Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

Gedruckt mit Unterstützung des Fonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung, Wien

Der verwaltungsrechtliche Vertrag Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre

Harald Eberhard

SpringerWienNewYork

Forschungen aus Staat und Recht 146 Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Dr. h.c. Walter Antoniolli Verfasser: Univ.-Ass. Dr. Harald Eberhard Institut für Staats- und Verwaltungsrecht der Universität Wien, Juridicum, Schottenbastei 10-16, 1010 Wien Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. © 2005 Springer-Verlag/Wien Printed in Austria SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Eine Haftung des Autors oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. Reproduktionsfertige Vorlage des Herausgebers Druck: Ferdinand Berger & Söhne Gesellschaft m.b.H., 3580 Horn, Österreich Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier – TCF SPIN: 11019855

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0071-7657 3-211-22397-5 SpringerWienNewYork

Meinen Eltern und meinem Bruder Martin

Vorwort Die gegenwärtige österreichische Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages gleicht in weiten Bereichen wissenschaftlichem Brachland. Obwohl diese durchaus zukunftsträchtige Handlungsform der Verwaltung durch alle drei Höchstgerichte prinzipiell anerkannt ist, wurde sie in der Lehre in den letzten Jahrzehnten meist nur am Rande und selten umfassender behandelt; allerdings wurden gerade in Publikationen aus jüngerer Zeit wieder vermehrt Teilaspekte einer verwaltungsvertraglichen Dogmatik beleuchtet. Dass der verwaltungsrechtliche Vertrag zuweilen als „juristisches Nachtschattengewächs“ bezeichnet wird, liegt wohl noch immer am fehlenden umfassenden Konsens über die konkreten verfassungsrechtlichen Parameter seiner Zulässigkeit. Ziel der vorliegenden Darstellung ist daher eine Behandlung der grundlegenden Fragen, die sich im Zusammenhang mit diesem Rechtsinstitut stellen, von der Dichotomie von öffentlichem Recht und Privatrecht über den strengen Dualismus von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung, verbunden mit der Frage der Formenwahl durch den Gesetzgeber, bis zu den Kernproblemen des verwaltungsrechtlichen Vertrages, nämlich seiner Normativität, dem Legalitätsprinzip und dem Rechtsschutz. Augenmerk wird auch auf die Analyse der gegenwärtigen und potenziellen Anwendungsbereiche dieser Handlungsform gelegt. Schließlich wird ausführlich die Frage der europarechtlichen Dimension verwaltungsrechtlicher Verträge erörtert. Erstmals wird versucht, durchgängig umfassende rechtsvergleichende Bezüge zum deutschen Recht des „öffentlich-rechtlichen Vertrages“ herzustellen. Die vorliegende Arbeit beruht in ihren Grundzügen auf meiner im Sommer 2002 an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien approbierten Dissertation, wurde seither aber grundlegend überarbeitet und aktualisiert. Sie befindet sich auf dem Stand Juli 2004. Die Erstellung und Veröffentlichung der Studie konnte nur mit Unterstützung von verschiedener Seite realisiert werden. Mein herzlicher Dank gilt zunächst meinem akademischen Lehrer, Herrn o. Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger, der das Entstehen der Arbeit durch seine Eigenschaft als Erstbegutachter begleitet hat und nun als mein Dienstvorgesetzter meine wissenschaftliche Entwicklung durch stete Bereitschaft zu kritischer Diskussion fördert. Ebenso gilt mein aufrichtiger Dank Herrn o. Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer für die Aufnahme der Monographie in die Reihe

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Vorwort

„Forschungen aus Staat und Recht“. Auch meinen KollegInnen am Institut für Staats- und Verwaltungsrecht der Universität Wien, insbesondere Frau Mag. Dr. Barbara Weichselbaum, danke ich für das hervorragende Arbeitsklima, in dem gedeihliches Entstehen vieler wissenschaftlicher Gedanken möglich war und ist. Von Seiten des Springer-Verlages danke ich vor allem Herrn Mag. Jan Sramek für seine umfassende und zuvorkommende Betreuung. Frau Susanne Karner schulde ich herzlichen Dank für die hervorragende Zusammenarbeit bei der Drucklegung. Dank schulde ich außerdem dem „Fonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung“ in Wien, ohne dessen namhafte Unterstützung das Buch nicht in dieser Form publiziert worden wäre. Aus persönlicher Sicht möchte ich meinen Eltern, Herrn Hermann Eberhard und Frau Renate Eberhard, für alles danken, was sie seit meiner Kindheit für mich getan haben. Aus diesem Grund ist das vorliegende Buch als Zeichen dieser tief empfundenen Dankbarkeit ihnen wie auch meinem Bruder Martin Eberhard gewidmet.

Wien, im November 2004 Harald Eberhard

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Vorwort ..................................................................................................................... VII Inhaltsverzeichnis ...................................................................................................... IX Abkürzungsverzeichnis .............................................................................................. XIII I. Problemstellung und Überblick ..................................................................... 1 1. Problemstellung ......................................................................................... 1 2. Überblick ................................................................................................... 10 II. Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Begriff, Arten und Abgrenzung ............. 1. Definition des verwaltungsrechtlichen Vertrages ........................................ 2. Öffentlich-rechtlicher Vertrag und verwaltungsrechtlicher Vertrag ............ 3. Kategorien des verwaltungsrechtlichen Vertrages ....................................... a) Vorbemerkung ...................................................................................... b) Koordinationsrechtliche und subordinationsrechtliche Verträge ............ c) Verpflichtungs- und Verfügungsverträge ............................................... 4. Abgrenzungen ............................................................................................ a) Der privatrechtliche Vertrag im Rahmen der Fiskalverwaltung ............. b) Der koordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag ................................... c) Koordinationsrechtliche Verwaltungsverträge zwischen Privaten ........... d) Koordinationsrechtliche Verträge im Verfassungsrecht und Völkerrecht ... e) Absprachen ............................................................................................ f ) Der zustimmungsbedürftige Verwaltungsakt ......................................... g) Der Verwaltungsakt mit Nebenbestimmungen ..................................... h) Zusage (Zusicherung) ............................................................................

15 15 18 20 20 21 24 25 25 26 27 30 31 32 35 35

III. Entwicklung der Lehre vom verwaltungsrechtlichen Vertrag .......................... 1. Die Lehren Otto Mayers und ihre Strahlkraft ............................................ 2. Die Weiterentwicklung der Diskussion ...................................................... a) Gegner der ablehnenden Haltung von Otto Mayer: Laband, Apelt ...... b) Der öffentlich-rechtliche Vertrag als soziologisches Phänomen: Buddeberg .............................................. c) Die „Austrifizierung“ der Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag: Bresiewicz, Layer, Herrnritt, Kelsen und Merkl ....................... 3. Die Zäsur in Österreich durch die B-VG-Novelle 1925 ............................ a) Ausgangslage und Überblick ................................................................. b) Entscheidungen und Verfügungen als Kategorien von überprüfbaren Verwaltungsakten .................................................... c) Die Änderung der Abgrenzungsmethode des öffentlichen Rechts vom Privatrecht und ihre Folgen: Interessentheorie und Subjektionstheorie ................... 4. Die weitere Entwicklung in Deutschland bis heute ................................... a) Ausgangsposition und Grundlagen ........................................................ b) Der „Verwaltungsakt“ als Rechtsbegriff und seine Rechtsschutzakzessorietät ...................................................... c) Schwerpunkte der Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag: Stern, Salzwedel, Bullinger ..................

37 37 41 41 44 46 54 54 54 57 65 65 66 69

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d) Die Schaffung allgemeiner Vorschriften für den verwaltungsrechtlichen Vertrag als Meilenstein der deutschen Entwicklung .............................. e) Überblick über die entsprechenden Regelungen des VwVfG ................ f ) Die Diskussion nach Erlassung des VwVfG bis heute ........................... 5. Die weitere Entwicklung in Österreich bis heute ....................................... a) Ausgangspunkt: die Verfassungsentwicklung ab 1920 ........................... b) Die Auslegung des Legalitätsprinzips als Hindernis für den verwaltungsrechtlichen Vertrag ................................................. c) Die Wiederbelebung der Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag ................................................ d) Die Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als „unselbständige Rechtsquelle“ ........................................... e) Die gegenwärtige Bedeutung des verwaltungsrechtlichen Vertrages und ihre Ursachen ............................. IV. Der verwaltungsrechtliche Vertrag und die Dichotomie von öffentlichem und privatem Recht ............................................................ 1. Vorbemerkung ........................................................................................... 2. Die Lehre von der Apriorität der Vertragsidee und ihre Grenzen ............... a) Grundlagen ........................................................................................... b) Die genetische Vertragstheorie .............................................................. c) Die vertraglichen Legitimationstheorien ............................................... d) Der Vertrag als anthropologisches Phänomen ....................................... e) Grenzen dieser Sichtweisen ................................................................... 3. Die Abgrenzung des privatrechtlichen vom öffentlich-rechtlichen Vertrag .... a) Die Bedeutung der Abgrenzung ............................................................ b) Die Abgrenzungsmethoden und ihre Bewertung ................................... c) Anwendung privatrechtlicher Regeln auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag? ................................................ 4. Die Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht ............................. a) Interessentheorie, Subjektionstheorie und Subjektstheorie .................... b) Konsequenzen dieser Abgrenzungsmethoden ........................................ 5. Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung ................................. a) Grundlagen und Begrifflichkeit ............................................................. b) Die herrschende Abgrenzung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung nach formellen Kriterien – eine Kritik ...... c) Materielle Auffassungen und der Versuch einer Wertung ...................... d) Abriss der deutschen Kategorisierung des Verwaltungshandelns ............ e) Wahlfreiheit des Gesetzgebers zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung ........................................................... V. Koordination und Subordination: Vertrag und Bescheid ............................... 1. Vorbemerkung ........................................................................................... 2. Heteronomie als Merkmal des Bescheides? ................................................ a) Ausgangspunkt: Heteronomie als sublimierte obrigkeitliche Gewalt? ..... b) Der Bescheid als potentiell heteronomer Akt? ....................................... c) Heteronomie als faktisch-prozessualer Bezugspunkt .............................. d) Heteronomie als Zurechnungsbezugspunkt .......................................... 3. Autonomie als Vertragsmerkmal? ............................................................... a) Autonomie im zivilistischen Vertragsrecht ............................................. b) „Autonomie“ des verwaltungsrechtlichen Vertrages ...............................

74 76 91 93 93 93 97 102 104 111 111 115 115 116 117 119 121 124 124 129 139 145 145 149 151 151 154 161 171 176 195 195 197 197 201 203 208 216 216 220

Inhaltsverzeichnis

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4. Das Verhältnis von mitwirkungsbedürftigem Bescheid und verwaltungsrechtlichem Vertrag .......................................................... a) Ausgangspunkt: ein „universeller“ Begriff des Verwaltungsaktes ............ b) Der verwaltungsrechtliche Vertrag als Mittel der Partizipation? ............ c) Materielle Äquivalenz von mitwirkungsbedürftigem Bescheid und verwaltungsrechtlichem Vertrag? ..................................... 5. Perspektiven eines „materiellen Abstufungskonzeptes“ .............................. a) Die heuristische Funktion des Vertragsbegriffes .................................... b) Eine materielle Abstufungskonstruktion? .............................................. c) Der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff ............................................. d) Standpunkt der Judikatur und abschließende Wertung ......................... VI. Die Normativität des verwaltungsrechtlichen Vertrages ................................. 1. Vorbemerkung ........................................................................................... 2. Die „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“ ....................................... a) Begriff und Bedeutung .......................................................................... b) Ausgangspunkt: der Stufenbau der Rechtsordnung ............................... c) Der demokratische Aspekt der „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“ ......................................... d) „Relative Geschlossenheit“ auf Ebene der generellen Rechtsquellen ...... e) „Offenheit“ des individuellen Rechtsquellensystems bei Beachtung rechtsstaatlicher Determinanten ..................................... 3. Die Bindungswirkung des verwaltungsrechtlichen Vertrages ..................... a) Die Bindungswirkung als Konsequenz der Rechtsquelleneigenschaft .... b) Absolute Bindungswirkung des verwaltungsrechtlichen Vertrages? ........ VII. Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip ......................... 1. Vorbemerkung ........................................................................................... 2. Totalvorbehalt, Eingriffsvorbehalt und die Form des verwaltungsrechtlichen Vertrages .......................................... a) Der österreichische Totalvorbehalt als rechtsstaatliche Errungenschaft ..... b) Der deutsche Eingriffsvorbehalt und seine Weiterentwicklung ............. c) Das Erfordernis einer „ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung“ als Konsequenz des Totalvorbehaltes? ........................... 3. Die inhaltliche Determinierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages ...... a) Ausgangspunkt: die gerichtliche Überprüfbarkeit des Vertrages als Grundpostulat ............................................................. b) Äquivalente Determinierung von Bescheid und Vertrag? ...................... c) Ein modifiziertes „differenziertes Legalitätsprinzip“ und der verwaltungsrechtliche Vertrag .................................................. d) Differenzierung der Legalitätspostulate nach den Handlungsformen der Verwaltung? ........................................ e) Die Konstituierung der inhaltlichen Grenzen des verwaltungsrechtlichen Vertrages durch die Ermächtigungsnorm ......... VIII. Der verwaltungsrechtliche Vertrag und der Rechtsschutz ............................... 1. Vorbemerkung ........................................................................................... 2. Die Generalklausel, das Enumerationsprinzip und ihre Konsequenzen ..... a) Das deutsche Rechtsschutzsystem: Abstraktion von den Rechtsformen ... b) Das österreichische Rechtsschutzsystem: formbezogenes „Enumerationsprinzip“ und der „verfassungsrechtliche Bescheid“ als Rechtsschutzkonstruktion .............

224 224 227 233 240 240 241 245 253 257 257 258 258 260 262 263 267 274 274 276 289 289 294 294 296 300 305 305 306 308 314 321 329 329 332 332 333

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3. Wertender Vergleich der bescheidorientierten Deutungsvarianten ............. 4. Art 137 B-VG: ein praktikables Tertium? .................................................. a) Materieller Gehalt der Kausalgerichtsbarkeit: Schließung von Rechtsschutzlücken ...................................................... b) Art 137 B-VG und der verwaltungsrechtliche Vertrag ........................... 5. Rechtsschutz gegen die Verweigerung des Vertragsabschlusses: Kontrahierungszwang? ......................................... a) Kontrahierungszwang als temporär antizipierter Rechtsschutz .............. b) Kontrahierungspflicht der Behörde? ...................................................... 6. Die UVS-Kompetenzen als Impuls für ein vertragsbezogenes Rechtsschutzinstrumentarium ....................................... a) Die Reformbedürftigkeit des öffentlichen Rechtsschutzsystems ............ b) Die UVS-Kompetenzen und der verwaltungsrechtliche Vertrag ............ c) Die Schlüsselfunktion der Landesverwaltungsgerichtsbarkeit ................ IX. Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages .................................. 1. Vorbemerkung ........................................................................................... 2. Die Anwendungsbereiche des verwaltungsrechtlichen Vertrages ................ a) Überblick über die Anwendungsbereiche im deutschen Recht .............. b) Überblick über die Anwendungsbereiche im österreichischen Recht: Integrativfunktion zwischen bescheidmäßiger Erledigung, privatrechtlichem Vertrag und informellem Verwaltungshandeln .......... 3. Die „Vertragsraumordnung“: eine Perspektive für den verwaltungsrechtlichen Vertrag? .................................................... a) Das gegenwärtige Vertragsmodell als Fall der Privatwirtschaftsverwaltung ................................................. b) Schwächen dieser privatrechtlichen Konstruktion und Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages ......................... 4. Sonderprobleme ........................................................................................ a) Die Abgrenzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages von anderen „konsensualen“ Phänomenen ............................................ b) Die „Leistungsvereinbarungen“ im Universitätsgesetz 2002: ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ........................................................... 5. Die europäische Perspektive des verwaltungsrechtlichen Vertrages ............ a) Die „Europäisierung“ des Verwaltungsrechtes ....................................... b) Der öffentlich-rechtliche Vertrag als Handlungsform der EG ............... c) Gemeinschaftsrechtliche Einflüsse auf das nationale Verwaltungsrecht: auf dem Weg zu einer europäischen Handlungsformenlehre? ................

338 341 341 342 347 347 348 356 356 358 364 371 371 376 376 385 399 399 403 413 413 417 430 430 434 439

Zusammenfassende Thesen ....................................................................................... 451 Literaturverzeichnis ................................................................................................... 463 Stichwortverzeichnis ................................................................................................. 489

Abkürzungsverzeichnis aA aaO AB ABGB ABl Abg Abs aE AGB AgrVG AHG Anm AöR Art ASVG AuvBZ AVG BAO BauGB BauO bbl Bd Beh Bf BFH BG BGB BGBl Bgld BHG BKA-VD BlgNR BM BR BReg BudwSlg BVB BVerfG BVerfGE BVergG BVerwG BVerwGE B-VG bzw dBGBl

andere(r) Ansicht am angegebenen Ort Ausschussbericht Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch Amtsblatt der Europäischen Union Abgeordnete(r) Absatz am Ende Allgemeine Geschäftsbedingungen Agrarverfahrensgesetz Amtshaftungsgesetz Anmerkung (dt) Archiv des öffentlichen Rechts Artikel Allgemeines Sozialversicherungsgesetz Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz Bundesabgabenordnung (dt) Baugesetzbuch Bauordnung Baurechtliche Blätter Band Behörde Beschwerdeführer (dt) Bundesfinanzhof Bundesgesetz (dt) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Burgenland, Burgenländisch Bundeshaushaltsgesetz Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates Bundesminister Bundesrat Bundesregierung Erkenntnisse des k. k. Verwaltungsgerichtshofes, zusammengestellt von Budwinski Bezirksverwaltungsbehörde (dt) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des (dt) Bundesverfassungsgerichts Bundesvergabegesetz (dt) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des (dt) Bundesverwaltungsgerichts Bundes-Verfassungsgesetz beziehungsweise (dt) Bundesgesetzblatt

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Abkürzungsverzeichnis

ders/dens dh di Diss DÖV DRdA dt (dt) DRdA DVBl E EB (Erl Bem) ebd ecolex EG EGMR EGV EMRK ErbStG Erl etc EU EuGH EuR EUV EuZW EvBl evtl EWG f ff FN FrG frz FS F-VG G GA GedS gem GewO GG ggf ggst GP GrStG hA HdStR hL hM Hrsg IA ibid

derselbe/denselben das heißt das ist Dissertation (dt) Die öffentliche Verwaltung (österr) Das Recht der Arbeit deutsch(e/er/es) (dt) Das Recht der Arbeit Deutsches Verwaltungsblatt Entscheidung/Erkenntnis Erläuternde Bemerkungen ebenda Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Gemeinschaft Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Vertrag (Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft) Europäische Menschenrechtskonvention Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz 1955 Erläuterung et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof (dt) Europarecht Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgend(e/er) und die folgenden Fußnote Fremdengesetz 1997 französisch(e/er/es) Festschrift Finanz-Verfassungsgesetz Gesetz Gutachten Gedächtnisschrift gemäß Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenständlich Gesetzgebungsperiode Grundsteuergesetz 1955 herrschende Ansicht Handbuch des Staatsrechts herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber Initiativantrag ibidem

Abkürzungsverzeichnis idF idgF idR idS ieS insb iS iSd iSv iVm iwS JA JAP JBl Jhdt JN JRP jun JURA JuS JZ KommStG krit KSchG KVStG LAO leg cit Lfg LG LGBl lit LReg LVwVfG m maW mE ME migralex MR mwN NF NJW NÖ NR Nr NSchG NVwZ NZ oä OGH ORF

in der Fassung in der geltenden Fassung in der Regel in diesem Sinne im engeren Sinn insbesondere im Sinne im Sinne der/des im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinn (dt) Juristische Arbeitsblätter Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung Juristische Blätter Jahrhundert Jurisdiktionsnorm Journal für Rechtspolitik junior (dt) Juristische Ausbildung (dt) Juristische Schulung (dt) Juristenzeitung Kommunalsteuergesetz 1993 kritisch Konsumentenschutzgesetz Kapitalverkehrsteuergesetz Landesabgabenordnung legis citatae (der zitierten Vorschrift) Lieferung Landesgesetz Landesgesetzblatt litera Landesregierung (dt) Landesverwaltungsgesetz mit mit anderen Worten meines Erachtens Ministerialentwurf Zeitschrift für Fremden- und Minderheitenrecht Medien und Recht mit weiteren Nachweisen Neue Folge (dt) Neue Juristische Wochenschrift Niederösterreich(isch) Nationalrat Nummer Naturschutzgesetz (dt) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Österreichische Notariatszeitung oder ähnliches Oberster Gerichtshof Österreichischer Rundfunk

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XVI OÖ ÖBl ÖGZ ÖJT ÖJZ ÖROK österr ÖStWB ÖStZ ÖStZB ÖVA ÖVBl ÖZPW ÖZW RAUM RdW Red RGBl RL Rn ROG Rs Rsp RV Rz s Sbg SchUG sen SGB Slg sog SPG StbG StGG Stmk SZ Tir TKG ua uä UG 2002 Univ UOG usw uU UVP-G

Abkürzungsverzeichnis Oberösterreich(isch) Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Österreichische Gemeinde-Zeitung Österreichischer Juristentag, Verhandlungen des Österreichischen Juristentages Österreichische Juristenzeitung Österreichische Raumordnungskonferenz österreichische(r/es) Österreichisches Staatswörterbuch Österreichische Steuer-Zeitung „Die finanzrechtlichen Erkenntnisse des VwGH und des VfGH“ – Beilage zur Österreichischen Steuer-Zeitung Österreichisches Verwaltungsarchiv Österreichisches Verwaltungsblatt Österreichische Zeitschrift für Politikwissenschaft Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Österreichische Zeitschrift für Raumplanung und Regionalpolitik Recht der Wirtschaft Redaktion Reichsgesetzblatt Richtlinie Randnummer Raumordnungsgesetz Rechtssache Rechtsprechung Regierungsvorlage Randziffer/-zahl siehe Salzburger Schulunterrichtsgesetz 1986 senior (dt) Sozialgesetzbuch Sammlung sogenannte(r/es) Sicherheitspolizeigesetz (Bundesgesetz über die Organisation der Sicherheitsverwaltung und die Ausübung der Sicherheitspolizei) Staatsbürgerschaftsgesetz 1985 Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger Steiermark, Steiermärkisch Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes in Zivil- (und Justizverwaltungs-)sachen Tiroler Telekommunikationsgesetz unter anderem (und andere) und ähnliches Universitätsgesetz 2002 Universität Universitäts-Organisationsgesetz und so weiter unter Umständen Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz

Abkürzungsverzeichnis UVS v VA va Vbg VerwArch VfGG VfGH VfSlg VG vgl VO VVDStRL VVG VwGG VwGH VwGO VwSlg A VwSlg F VwVfG wbl Wr WRG Z z ZaöRV ZAS zB ZBR ZEuP zfhr ZfRV ZfV zit Zl ZÖR ZPEMRK ZRP zT zust ZUV ZVR zw

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Unabhängiger Verwaltungssenat vom Verwaltungsakt vor allem Vorarlberg, Vorarlberger (dt) Verwaltungsarchiv Verfassungsgerichtshofgesetz Verfassungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes Verwaltungsgericht vergleiche Verordnung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungsgerichtshofgesetz Verwaltungsgerichtshof (dt) Verwaltungsgerichtsordnung Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes, Administrativrechtlicher Teil Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes, Finanzrechtlicher Teil (dt) Verwaltungsverfahrensgesetz Wirtschaftsrechtliche Blätter Wiener Wasserrechtsgesetz Ziffer (Zahl) zum Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht zum Beispiel (dt) Zeitschrift für Beamtenrecht (dt) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Hochschulrecht, Hochschulmanagement und Hochschulpolitik Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zeitschrift für Verwaltung zitiert Zahl (österr) Zeitschrift für öffentliches Recht Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskonvention (dt) Zeitschrift für Rechtspolitik zum Teil zustimmend Zeitschrift der Unabhängigen Verwaltungssenate Zeitschrift für Verkehrsrecht zwischen

I. Problemstellung und Überblick 1. Problemstellung Eine Vielzahl an dogmatischen Fragestellungen der wissenschaftlichen Disziplin des öffentlichen Rechts ist an der Schnittstelle von Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht angesiedelt. Aufgrund der organisatorischen Einbettung des Komplexes „Verwaltung“ in das Verfassungssystem als eine der drei Staatsgewalten1 einerseits und der materiellen Determinierung des Verwaltungshandelns durch verfassungsrechtliche Vorgaben2 andererseits sind Probleme des Verwaltungsrechts regelmäßig in engem Konnex mit dem Verfassungsrecht zu betrachten3 und daher an einer Schnittstelle angesiedelt. Eine für dieses Grenzgebiet paradigmatische Materie ist die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Dieser Konnex ergibt sich aus der Formalisierung der Handlungsweisen der Verwaltung. Die Verwaltung wird zur Erfüllung ihrer Aufgaben in bestimmten Handlungsformen tätig,4 die – um ein Zitat Ossenbühls5 ____________________

1 Vgl dazu den Umstand, dass das B-VG im 3. Hauptstück die „Vollziehung des Bundes“ regelt, wobei als Unterkategorien die „Verwaltung“ (Abschnitt A: Art 60 – 81b B-VG) und die „Gerichtsbarkeit“ (Abschnitt B: Art 82 – 94 B-VG) bestehen: zur diesbezüglichen Terminologie und Systematik des B-VG Rill, Verwaltungsbegriff, 36. 2 Vorgaben bestehen sowohl im organisationsrechtlichen Bereich (Behördenorganisation) als auch in materieller Hinsicht (Legalitätsprinzip, Art 18 B-VG). 3 Dieser Konnex wird zuweilen mit der plakativen Formel „Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht“ veranschaulicht: Vgl etwa Werner, DVBl 1959, 527; Wenger, Unternehmung, 150; Von Danwitz, System, 55 ff; Giebel, Vereinbarungen, 317, und konkret für das Verwaltungsverfahrensrecht Pitschas, Verwaltungsverantwortung, 92 f; Schmidt-Assmann, HdStR, Rz 12. Zur „Verfassungsabhängigkeit des Verwaltungsrechts“ vgl auch Kucsko-Stadlmayer, Bedeutung, 45 f. Zur systembildenden Wirkung der aus der Verfassung abgeleiteten Verwaltungsrechtsprinzipien Schwarze, Verwaltungsrecht I, 112, und zur Parallelität auf Ebene des Gemeinschaftsrechts Schwarze, Verwaltungsrecht II, 1406 f. Die ältere Lehre ging noch von der diametralen Prämisse aus: Der führende deutsche Verwaltungsrechtler Otto Mayer etwa prägte den plakativen Satz, wonach „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht“. Vgl dazu Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I 3 (1924) im Vorwort; dazu Oberndorfer, Verwaltung, 425 f. 4 Eine dogmatische Durchdringung der einzelnen Handlungsformen, ihre Systematisierung und institutionelle Einbettung in ein Gesamtgefüge ist das Anliegen der Handlungsformenlehre: Ossenbühl, JuS 1979, 681; Schmidt-Assmann, DVBl 1989, 533; Pauly, Handlungsformenlehre, 25; Bauer, Die Verwaltung 1992, 301. Siehe zur Funktion der Handlungsformen auch Von Danwitz, System, 67 f: diese nehmen „die eigentliche Systemfunktion des Verwaltungsrechts wahr, indem sie als Verbindungs- und Transformationselemente für die einzelnen Rechtsinstitute fungieren und sie zu einer organischen Gesamtheit vernetzen. ... Die Typisierung von bestehenden Handlungsalternativen der Verwaltung kann eine solche Steuerung aber nicht aus sich heraus leisten, sondern nur über die Verknüpfung einer bestimmten Handlungsform mit spezifischen Wirkungen und

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Problemstellung und Überblick

zu verwenden – „Tore (darstellen), durch welche die in ihrer Vielfalt unüberschaubare, amorphe Tätigkeit der Verwaltung in die ordnende Welt des Rechts eingeschleust wird“. Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist eine solche Handlungsform im Bereich der Hoheitsverwaltung. In der rechtlichen Kategorisierung des Verwaltungshandelns liegt gleichzeitig eine weitere Schnittstelle: jene zwischen dem materiellen und formellen Recht.6 Diese rechtliche Disziplinen transzendierende Unterscheidung von Normkomplexen7 steht in engem Zusammenhang mit der Frage, in welchen Formen die Verhaltensregeln für die Rechtsunterworfenen und die inhaltlichen Determinanten für das Handeln der Staatorgane (materielles Recht) vollzogen werden. Das formelle Recht konstituiert dabei einen Rahmen in zweierlei Hinsicht: zum einen hinsichtlich der organisationsrechtlichen Aspekte, zum anderen in Bezug auf das Verfahrensrecht.8 Der verwaltungsrechtliche Vertrag nimmt auch diesbezüglich eine Mittelstellung ein: Er ist zum einen zweifellos eine Komponente des materiellen Allgemeinen Verwaltungsrechts („Verwaltungsakt“), zum anderen kann er nicht sinnvoll von seiner Einbettung in ein Verwaltungsverfahren separiert werden.9 Das besondere Hauptaugenmerk, das auf die Modalitäten des staatlichen Handelns im Bereich des öffentlichen Rechtes gelegt wird, hat zur Herausbildung einer Handlungsformenlehre geführt, die einen dogmatischen Ordnungsrahmen10 darstellen soll, innerhalb dessen die einzelnen Formen des Verwaltungshandelns systematisiert werden. Gerade diese Formenlehre weist auf eine fundamentale Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht hin: Letzteres ist von einer relativen11 Form____________________

Rechtsfolgen. Zugleich besteht die primäre Systemfunktion der Handlungsformen in der Bewirkung von standardisierten Rechtsfolgen, die das Rechtsverhältnis der Verwaltung zum Bürger strukturell prägen und uniformisieren.“ 5 Ossenbühl, JuS 1979, 681. 6 Vgl dazu Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 490. Im Hinblick auf das öffentliche Vertragsrecht explizit Henke, DÖV 1980, 628. 7 Wenn diese auch nicht immer scharf konturiert ist: vgl nur VfSlg 8466/1978. 8 Zu diesem Dualismus etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 37. Siehe dazu auch Holzinger, FS Walter, 272 f. 9 Vgl für die dt Lehre Ule, ZfV 1979, 89, der darauf hinweist, dass die Vorschriften des VwVfG über den öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht zum Verwaltungsverfahren gehören, sondern dass es sich diesbezüglich um materielles Verwaltungsrecht handelt. Vgl schon früher Götz, JuS 1970, 1. 10 So etwa Bauer, Die Verwaltung 1992, 311. 11 Die Relativität dieses Befundes zeigt sich insb an Formvorschriften, die zugunsten der „schwächeren“ Vertragspartei bestehen, etwa im Konsumentenschutzgesetz (KSchG) oder hinsichtlich der Fälle eines Notariatszwanges. Vgl dazu Koziol/Welser, Grundriß I, 166 f.

Problemstellung

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freiheit12 geprägt, Ersteres bringt das Korsett einer spezifischen Formenstrenge mit sich.13 Diese Formenstrenge ist freilich nicht Selbstzweck oder Wert an sich, sondern gerade in der österreichischen Dogmatik Konsequenz der verfassungsrechtlichen Vorprägung der Rechtsquellen im öffentlichen Recht.14 Das B-VG knüpft im Hinblick auf den Rechtsschutz nur an bestimmte Handlungsformen, primär an den Bescheid, an (dazu unten VIII.). Diese Vorprägung manifestiert sich in der Eingrenzung auf bestimmte Formen von Rechtsquellen. Eine diesbezügliche Konsequenz stellt das Theorem von der „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“ 15 dar, welches auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag eine Vielzahl an Fragen aufwirft (vgl dazu unten VI.2.). Während im Hinblick auf zweiseitige Handlungsformen des Privatrechts die Figur des Vertrages in seinen verschiedenen Erscheinungsformen gleichsam einen archimedischen Punkt darstellt, verwendet die hL in Österreich – die sich hierbei nicht von der deutschen Terminologie unterscheidet16 – im öffentlich-rechtlichen Bereich den Überbegriff „Verwaltungsakt“.17 Erst auf der zweiten Ebene wird zwischen mehreren Formen von Verwaltungsakten differenziert, dessen prominenteste wohl der Bescheid darstellt. An diese traditionelle Form – die sich historisch als Überbegriff für „Entscheidungen“ und „Verfügungen“ herausgebildet hat – ____________________

12 Vgl nur § 883 ABGB, der die Formfreiheit des schuldrechtlichen Vertrages normiert: Koziol/Welser, Grundriß I, 166. 13 Diese Formenstrenge wird etwa in der Abgrenzung der verschiedenen hoheitlichen Handlungsformen voneinander plastisch: vgl exemplarisch zur Differenzierung zwischen den Handlungsformen „Bescheid“ und „Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt“ Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 504. 14 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 474. 15 Grundlegend dazu Schäffer, Rechtsquellen, 39. 16 Das deutsche Recht kennt den Verwaltungsakt sowohl als Überbegriff und damit als metatheoretischen Bezugspunkt als auch als Pendant zur österr Handlungsform des Bescheides (§ 9 dt VwVfG; zur unterschiedlichen dogmatischen Schwerpunktsetzung in beiden Ländern vgl etwa Thieme, DÖV 1996, 758), eröffnet aber undifferenziert den Rechtsschutz hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten, deren Inhalt der Streit im Hinblick auf einen Verwaltungsakt oder einen Verwaltungsvertrag sein kann, vgl dazu § 40 dt VwGO (vgl dazu unten III.4. und VIII.2.a.). 17 Vgl nur Funk, Verwaltungsakt, 9, der hinsichtlich der geschichtlichen Entwicklung des Verwaltungsaktsbegriffes va auf deutsche Publikationen verweist. Diese Parallele erscheint – trotz gemeinsamer Traditionen in der Dogmatik des Verwaltungsaktes, die ihn als „Zweckkonstruktion der Lehre des 19. Jahrhunderts“ [so Thienel, Verwaltungsakt, 58; ähnlich auch schon Funk, Verwaltungsakt, 12 f ] ausweist – insoweit bemerkenswert, als der „Verwaltungsakt“ in Deutschland einen Gesetzesbegriff im Rahmen des Verfahrensrechtes darstellt, während die österreichische Lehre diesen Begriff eher als wissenschaftlichen Terminus verwendet, den zugrunde liegenden Zweckgedanken aber unberührt lässt. Vgl dazu näherhin III.4.b.

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Problemstellung und Überblick

knüpft das B-VG an. Dies ergibt sich etwa aus Art 130 B-VG, der die Kompetenz des VwGH zur Überprüfung solcher Rechtsakte normiert, oder aus Art 144 B-VG, der die Bescheidbeschwerde an den VfGH regelt. Der Begriff des Verwaltungsaktes wird in mehrere Teilmengen aufgespaltet, wogegen der Begriff der Handlungsform notwendig allgemein gehalten bleibt: Während man unter Verwaltungsakten iwS 18 alle Handlungen von Verwaltungsorganen versteht, sind Verwaltungsakte ieS 19 alle Handlungen der Hoheitsverwaltung, deren Spezifikum das „imperium“, die Hoheitsgewalt, darstellt. Im Hinblick auf den einzelnen Akt muss solcherart die abstrakte Befugnis des Verwaltungsträgers zur Erlassung von Hoheitsakten vorhanden sein, und die betreffende Stelle muss in concreto im Rahmen dieser Kompetenz auch tätig geworden sein. In der österreichischen Dogmatik werden traditionell folgende hoheitliche Handlungsformen näher beschrieben: die Verordnung,20 der Bescheid21 und der „Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt“.22 Andere hoheitliche Handlungsformen rücken damit tendenziell in den Hintergrund und stellen eher „Annexinstitute“ zu den herkömmlichen Formen dar. Gerade für den verwaltungsrechtlichen Vertrag kommt dazu die grundsätzliche Qualifikation des Wesens der Hoheitsverwaltung im Hinblick auf das Verhältnis der beteiligten Rechtspersonen: Wenn man etwa den Sukkus der Hoheitsverwaltung im Wesen der Heteronomie,23 implizit daher auch in der Einseitigkeit 24 als Merkmal des Verwaltungsaktes, erblickt, so bleibt dies nicht ohne Auswirkungen auf die Handlungsformen in diesem Bereich. Kooperative Formen des Verwaltungshandelns in der Hoheitsverwaltung, die in der paradigmatischen Figur des „verwaltungsrechtlichen Vertrages“ formalisiert und institutionalisiert sind, werden damit negiert. ____________________

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Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 495. Ebd, 496. Vgl auch Ehrke, Konsenstechniken, 80, die diesbezüglich auf die aus der Ausübung von hoheitlichen Aufgaben resultierende einseitige Schaffung oder Feststellung von Recht abstellt. 20 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 755 ff. 21 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 859 ff. 22 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1005. 23 Mayer, Wohnbauförderung, 155: „Das Rechtsschutzsystem des B-VG knüpft an die zwei verschiedenen Formen individuell-konkreter Rechtserzeugung an: die Form heteronomer Rechtserzeugung, die dem Prinzip der ausschließlichen Relevanz des Willens staatlicher Organe folgt und die Form autonomer Rechtserzeugung, die vom Prinzip der Relevanz des Willens aller Normadressaten ausgeht. Demgemäß wird die heteronome auch einseitige, die autonome auch zweiseitige Rechtserzeugung genannt.“ Vgl auch Mayer, JBl 1976, 637. 24 Mayer, Wohnbauförderung, 155; inkonsequent im Hinblick auf ihre Einordnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages daher Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 496. 19

Problemstellung

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Die notwendige Einordnung der staatlichen Handlungsformen bringt es auch mit sich, das Verhältnis der prägenden Figur des Verwaltungsaktes und des verwaltungsrechtlichen Vertrages definieren zu müssen. Antoniolli/Koja25 und Adamovich/Funk26 positionieren ihre Ausführungen zum „verwaltungsrechtlichen Vertrag“ im Rahmen der Darstellung des Systems der Verwaltungsakte.27 Raschauer28 exkludiert ihn demgegenüber aus der Erörterung der Verwaltungsakte und widmet ihm ein Kapitel im Abschnitt „Verwaltungsrechtsverhältnisse“, womit eine materielle Kategorisierung vorgenommen wird, welche gerade für die Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages von besonderer Bedeutung ist, da die konventionelle Sichtweise der österr Dogmatik tendenziell von einer formalistischen Methode geprägt ist.29 Der verwaltungsrechtliche Vertrag wird in der österreichischen Dogmatik traditionell als bloße Abart des Verwaltungsaktes ieS (Bescheides) qualifiziert, woraus ein unbewältigtes Verhältnis zwischen beiden Rechtsfiguren entstanden ist. Es sei festgehalten, dass in Deutschland Verwaltungsakt und Verwaltungsvertrag als zwei grundlegend unterschiedliche Handlungsformen behandelt,30 als solche einander auch konstruktiv-systematisch, insb im Hinblick auf die (inhaltliche) Kollisionskonstellation, gegenübergestellt werden.31 Dies hat seine Ursache jedoch primär im Umstand, dass der Verwaltungsvertrag in Deutschland eine explizite gesetzliche Regelung im Rahmen des Verfahrensrechtes 32 erfahren hat, sodass die Diskussion dort bereits auf einer anderen Ebene verläuft, welche spezifische Probleme de lege lata behandelt. In Österreich verharrt die dogmatische Diskussion dagegen in einer schon vor längerer Zeit von Doralt33 konstatierten Pattsituation, die mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung de lege ferenda34 geführt wird. Im Effekt besteht der Grundtenor, den schon Kor____________________

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Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 533. Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 291, die das entsprechende Kapitel mit „Typen des Verwaltungsaktes und ähnlicher Einzelakte der Verwaltung“ titulieren. 27 Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 535: „... zum Verwaltungsakt in einem funktionellen Naheverhältnis ...“. 28 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1256 ff. 29 Zum diesbezüglichen Denken in Rechtsverhältnissen va IV.5.c. 30 Vgl etwa schon für die ältere Lehre Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt (1962). 31 Grund, DVBl 1972, 884. Vgl dazu aus jüngerer Zeit Butterwegge, Verwaltungsvertrag und Verwaltungsakt. Probleme der Überschneidung von Verwaltungsakten und Verwaltungsverträgen unter besonderer Berücksichtigung des Verfügungsvertrages (2001). 32 §§ 54 ff dt Verwaltungsverfahrensgesetz vom 25. 5. 1976 (dBGBl I 1976, 1253 idF dBGBl I 2001, 3306). Diese Regelungen werden unter III.4.e. eingehend dargestellt. 33 Doralt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 211. 34 Vgl etwa Öhlinger, VVDStRL 52 (1993), 363. 26

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Problemstellung und Überblick

mann35 in frühzeitigen Stadien der Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag konstatiert hat, darin, dass in diesem Kontext keine neuen Argumente vorgebracht werden können. Der eingangs angesprochene Konnex bringt es mit sich, dass viele dieser Fragen verfassungsrechtlichen Charakter besitzen und daher eine Pattsituation zwischen den verfassungsrechtlichen Argumenten für und gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag besteht. Dies hat nicht zuletzt zur Zurückhaltung des Gesetzgebers geführt, die derzeit eine konstruktive Fortentwicklung der Dogmatik des öffentlich-rechtlichen Vertrages verhindert. Eine gewisse Dynamik sollte in solchen Konstellationen „legisvakanter“ Bereiche von der Judikatur ausgehen:36 Dieser Impuls ist in Österreich im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag bislang zu schwach gewesen,37 um die Diskussion auf neue Bahnen zu lenken. Vielmehr wurde den durchaus richtungsweisenden Überlegungen des VfGH, die das Konzept des verwaltungsrechtlichen Vertrages unter bestimmten, noch näher zu erörternden Prämissen als verfassungsrechtlich zulässig qualifiziert haben, kritisch entgegengehalten,38 dass gesicherte Aussagen über den Verwaltungsvertrag in Anbetracht dieser Rechtsprechung nur für die Abgabenverwaltung und somit vorerst nicht für andere Bereiche der Verwaltung getroffen werden können, womit induktive und damit allgemein gültige Wertungen nur bedingt zulässig wären. Zudem lässt diese Judikatur viele Fragen offen, die zu klären notwendig wären, um gesicherte Aussagen treffen zu können. Es sei an dieser Stelle etwa nur angedeutet, dass bei einer obligatorischen39 „Nachschaltung“40 ____________________

35 Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte (1910) 30. Ähnlich jüngst Ruppe, Vergleiche, 11, der treffend von einer „festgefahrenen Diskussion“ spricht. 36 Man denke hier nur an die judikative Fortentwicklung einer schöpferischen Interpretation der Grundrechte: Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 687 f. 37 Vgl VfSlg 9226/1981 mit der „Anerkennung“ des verwaltungsrechtlichen Vertrages als „unselbständige Rechtsquelle“. Vgl dazu III.5.d. 38 Vgl etwa Wielinger, ZfV 1983, 14, unter Berufung auf Mayer, JBl 1976, 632, der das Steuerrecht als „,Sonderbereich‘ der österreichischen Rechtsordnung, in dem manches anders ist als in anderen Bereichen“, bezeichnet. Wielinger selbst relativiert partiell diesen Standpunkt, indem er die Konsequenzen dieser Judikatur auch für andere Bereiche des Verwaltungsrechts nicht leugnet. Zur zumindest teilweisen Widerlegung der damit verwandten These, dass das Abgabenrecht ein rechtsstaatliches Defizit aufweise, vgl etwa Gassner/Lang, FS Walter, 159. 39 So könnte es denkbar sein, dass das einzelne Materiengesetz nicht vorsieht, dass im Regelfall ein Bescheid zu ergehen hat, da auch die Judikatur nur vom „Streitfall“ spricht. Vgl dazu III.5.d. und hinsichtlich einer verfassungskonformen Interpretation der entsprechenden Ermächtigungsnormen va VI.2.e. 40 VfSlg 9226/1981: „Auf Grund dieses ... Systems stellt die Vereinbarung keinen Akt dar, der einen allenfalls ergehenden Bescheid ersetzt, sondern der ihm vorangeht.“

Problemstellung

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eines Bescheides41 im Anschluss an einen verwaltungsrechtlichen Vertrag fraglich ist, inwieweit dieser Vertrag überhaupt Bindungswirkung im Hinblick auf den Bescheidinhalt entfaltet,42 dh ob die genuine Eigenschaft einer Vertragskonstruktion vorliegt, gegenseitige Verpflichtungen zu kreieren. Wenn man diesen Umstand verneint, so erscheint fraglich, was im Effekt von der Anerkennung als „Vertrag“ substantiell übrig bleibt. Die Unsicherheit dieser Rechtsprechung soll eingehend untersucht werden (vgl unten VI.3.). Ein Ansatzpunkt für eine Weiterentwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages könnte aber in Sichtweisen erblickt werden, welche die Grenzen privaten vertraglichen Handelns in der Privatwirtschaftsverwaltung, insb im Hinblick auf die akzessorische Verknüpfung von privatrechtlichen und hoheitlichen Rechtsformen43 aufzeigen. Darin könnten sowohl ein systemimmanentes Korrektiv für den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung als auch mögliche Perspektiven einer vertraglichen Konstruktion im Rahmen der Hoheitsverwaltung44 gesehen werden. Vorschläge zur Revision des Begriffes „Hoheitsverwaltung“ in Richtung eines solchen der „öffentlichen Verwaltung“, welche darauf abzielen, die Rechtsformen des Verwaltungshandelns in eine Korrelation zum materiellen Gehalt bestimmter Verwaltungszweige zu bringen, in denen bei einer solchen inhaltlichen Sichtweise konsensorientierte Lösungen eher festzustellen sind als einseitige Entscheidungen durch die Behörden ohne Einbindung des Adressaten dieser Entscheidung, sind schon vor längerer Zeit unterbreitet worden.45 Es lohnt sich, diese Gedanken gerade für die Differenzierung der potenziellen Anwendungsbereiche des verwaltungsrechtlichen Vertra____________________

41 Dies wird den Regelfall darstellen, wenn man den Postulaten des Rechtsschutzes genügen möchte. 42 Vgl wiederum den leading case VfSlg 9226/1981: „Daraus ergibt sich wieder, dass die Behörde im ‚Streitfall‘ der bescheidmäßigen Festsetzung von Abgaben die vorausgegangene Vereinbarung zugrunde zu legen hat und die Vereinbarung auf diese Weise in den Bescheid mündet.“ Bestehen Grenzen, wann sie dies nicht zu tun hat? Besteht eine Bindung nach Treu und Glauben? Vgl dazu unten VI.3. 43 Vgl etwa zur „Vertragsraumordnung“ VfSlg 15.625/1999. Dazu Öhlinger, FS Barfuß, 197, und va die Monographien von Mast, Der verwaltungsrechtliche Vertrag als Alternative zur Tiroler Vertragsraumordnung? (2003) passim, und Kleewein, Vertragsraumordnung (2003) passim. 44 IdS etwa Weber, ecolex 2000, 165. 45 Von dieser Überlegung ging nicht zuletzt der wohl ergiebigste Anstoß zu einer Revitalisierung des Problemkreises um den verwaltungsrechtlichen Vertrag in den frühen 70er Jahren in Österreich aus, als die Beachtung von und die Orientierung der Handlungsformen an synallagmatischen Interessenlagen in der planenden und leistenden Verwaltung postuliert wurde, nicht zuletzt um das damals schon virulente Problem einer ausufernden Privatwirtschaftsverwaltung zu entschärfen: vgl dazu nur Öhlinger, Vertrag, 28, 70.

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Problemstellung und Überblick

ges – iS einer materiellen Abstufung nach der Eingriffsintensität des Verwaltungshandelns – weiterzuentwickeln. Neben dem Dualismus der traditionellen Handlungsformen des Bescheides in der Hoheitsverwaltung und des Vertrages in der Privatwirtschaftsverwaltung könnten dabei die dogmatischen Grundlagen einer dritten Handlungsform, nämlich des verwaltungsrechtlichen Vertrages, entwickelt werden. In diesem Bereich sind einzementierte Schemata, allen voran die formelle Abgrenzung von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung mit einer „Generalklausel“ zugunsten der Letzteren, im besonderen Ausmaß einer alternativen Sichtweise hinderlich. Damit Hand in Hand geht jedenfalls auch die Problematik der Wahlfreiheit oder Gebundenheit der Verwaltung im Hinblick auf hoheitliche und nichthoheitliche Handlungsformen.46 Da die Entscheidung des Gesetzgebers jedenfalls im Hinblick auf den Rechtsschutz auch einen Zuständigkeitsaspekt (Verwaltungsbehörden – ordentliche Gerichte) tangiert, sollte man nicht zuletzt auch die Überlegungen eines „sachlichen Funktionsvorbehaltes“ der Verwaltung ins Auge fassen: Dieser bedingt, dass jene Entscheidungen, die keinen spezifisch rechtlichen Charakter mehr besitzen, sondern Wertungen und Beurteilungen (Zweckmäßigkeitsaspekte) erfordern, der Verwaltung als demokratisch legitimierter Staatsgewalt zukommen sollten, nicht aber der insoweit unabhängigen Richterschaft, die damit oftmals überfordert sein muss.47 Dass zumindest der Terminus „Vertrag“ nicht diametral zum Konzept der Hoheitsverwaltung steht, wird freilich im Rahmen der aktuellen Dogmatik eher in terminologischer Hinsicht deutlich: so etwa, wenn in einem klassischen Bereich der Inneren Verwaltung, nämlich im Fremdenrecht, rechtspolitisch bewusst von einer „Integrationsvereinbarung“48 die Rede ist, mag man dabei bei näherer Betrachtung auch bloß die Verwendung eines Modewortes ohne jeden materiellen Gehalt, vielleicht gar einen Etikettenschwindel konstatieren. Überhaupt erscheint das kooperative Element des modernen Verwaltungshandelns eher einen Niederschlag in griffigen Bezeichnungen zu finden als in rechtlichen Bezügen. Das vielzitierte Modell des „public private partnership“ leistet gegenwärtig keinen unmittelbar rechtlichen Beitrag zur Entwicklung einer Handlungsformenlehre, weil sie die für Österreich paradigmatische Differenzierung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung nicht berücksichtigt.49 Gerade das österreichische Verwaltungsrecht scheint diesbezüglich schwer ____________________

46

Dazu grundlegend Raschauer, ÖZW 1977, 1. Dazu Pesendorfer, ÖJZ 2001, 529; ders, ÖJZ 2002, 531 mwN. Vgl zu diesem Problemkreis allgemein unten IV.5.e. 48 Vgl §§ 50a ff FremdenG idF BGBl I 2002/126. Dazu näherhin IX.4.a. 49 Vgl dazu IX.5.c. 47

Problemstellung

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an einem etatistischen Erbe zu tragen,50 dem kooperatives Verwaltungshandeln tendenziell diametral entgegensteht. Das österreichische Verwaltungsrecht zeigt daher insgesamt keine sehr starke „kooperative“ Tendenz.51 Insoweit erscheint es bemerkenswert, dass gerade der verwaltungsrechtliche Vertrag – vor nicht allzu langer Zeit noch als „juristisches Nachtschattengewächs“ tituliert52 – im jüngsten Schrifttum wieder „im Kommen“ sein dürfte.53 Auch im Rahmen der Reformdiskussion im ÖsterreichKonvent wurde – mit einiger Verzögerung – das Thema der verwaltungsrechtlichen Handlungsformen aufgegriffen und wurden mit Recht weitere Schritte in Richtung einer weit reichenderen Differenzierung dieser Formen eingefordert.54 Die vorliegende Arbeit will zu dieser richtungsweisenden Entwicklung insoweit einen weiteren Beitrag leisten, als sie eine ____________________

50 Zu empirischen Nachweisen siehe Ulram, Staatsbürger und Staatsapparat, 428 ff, der in weiterer Folge eine „etatistische Grundorientierung“ der Österreicher (ebd, 435) konstatiert. Für die Schweiz ähnlich Fleiner-Gerster, Verwaltungsmanagement, 59. Zum Abbau der allgemein konstatierten „Staatsverdrossenheit“ durch eine wünschenswerte „neue Form des Dialoges zwischen der Verwaltung und dem Bürger“ vgl Ortner, FS Kraus, 277. 51 Treffend daher Ferz, ZfV 2002, 319: „Konsensorientierte Konfliktbehandlung, die auf eine verstärkte, selbstverantwortliche Mitwirkung von Privaten abzielt, stellt im österreichischen Verwaltungsrecht die Ausnahme dar“. Ferz schlägt dabei sogleich (ebd, 319 FN 10) die Brücke zum „in Österreich stiefmütterlich behandelte(n) Rechtsinstitut des verwaltungsrechtlichen Vertrags“. Zur verfassungsrechtlichen Vorprägung einer einseitighoheitlichen Steuerung des staatlichen Handelns und der diesbezüglichen Diskrepanz zur Verfassungswirklichkeit vgl pointiert Schreiner, Legitimität, 14 f. 52 Plakativ Aichlreiter, FS Koja, 513. 53 Zu nennen sind dabei aus den letzten beiden Jahren insb die dem Abgabenrecht gewidmeten Arbeiten von Ehrke, Konsenstechniken, und Ruppe, Vergleiche, sowie die sich den Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Vertragsraumordnung widmenden Werke von Mast, Vertrag, und Kleewein, Vertragsraumordnung. Wimmer, Verwaltungslehre, 344 ff, widmet dem verwaltungsrechtlichen Vertrag einen eigenen ExkursAbschnitt. 54 Vgl dazu etwa den Diskussionsbeitrag von Öhlinger in der 11. Sitzung des Plenums des Österreich-Konvents (17. 5. 2004; siehe dazu die Tonbandabschrift, 14 f, abrufbar unter www.konvent.gv.at): „Wir brauchen, meine ich, in der Tat ein differenzierteres organisatorisches Verwaltungsmodell. Wir brauchen aber auch differenziertere Formen des Verwaltungshandelns, ... Die Bundesverfassung legt die Verwaltung in ihren Handlungsformen auf ganz bestimmte Typen fest, nämlich den hoheitlichen Bescheid, den Polizeizwang und als Alternative das rein privatrechtliche Handeln. Nun soll die natürlich die Verwaltung auch in privaten Handlungsformen agieren können, so wenn sie ihre berühmten Bleistifte oder heute eher ihre Computer kauft; dann soll sie natürlich auf dem Boden des ABGB handeln. Aber wenn die Verwaltung öffentliche Aufgaben vollzieht, dann ist das rein privatrechtliche Handeln meist nicht die ideale Form. Sie ist aber unvermeidlich, weil als Alternative nur das starre hoheitliche, am hoheitlichen Befehl orientierte Instrumentarium zur Verfügung steht. ... Diese Bindung an bestimmte Formen ist in der Verfassung ja nicht unter dem Aspekt der Aufgaben der Verwaltung normiert, sondern unter dem Aspekt des Rechtsschutzes. ... Vertragsraumordnung, Leistungsvereinbarungen usw. sind Themen der Gesetzgebung, die bislang häufig an der Verfassung gescheitert sind. Ich meine nicht, dass es solche Institutionen in Österreich aus rechtsstaatlichen Gründen nicht geben soll. Sie müssen vielmehr in das System der Verfassung integriert werden.“

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Problemstellung und Überblick

umfassende Gesamtdarstellung der Grundfragen dieses Rechtsinstitutes anstrebt. 2. Überblick Im Folgenden soll ein kursorischer Überblick über die zentralen Themen dieser Studie gegeben werden. Zunächst ist die Frage zu stellen, was man unter dem Begriff „verwaltungsrechtlicher Vertrag“ zu verstehen hat. Im Zusammenhang mit dieser Institution ist nämlich ein breites Spektrum an Phänomenen angesprochen, die man insgesamt als „kooperatives“ 55 bzw „konsensuales Verwaltungsrecht“ 56 oder als „dialogisches Verwaltungshandeln“ 57 bezeichnen kann. Der im Rahmen der vorliegenden Arbeit interessierende verwaltungsrechtliche Vertrag ist hiervon lediglich als „formalisierte Teilmenge“ aufzufassen. Neben der Klärung des Verhältnisses der Begriffe des „öffentlichrechtlichen“ und des „verwaltungsrechtlichen“ Vertrages werden die verschiedenen Kategorien des verwaltungsrechtlichen Vertrages systematisiert und der im Rahmen dieser Studie interessierende subordinationsrechtliche Vertrag von anderen konsensualen Rechtsformen abgegrenzt (II.). Nach Klärung dieser terminologischen Aspekte wird die Entwicklung der dogmatischen Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag von der Mitte des 19. Jahrhunderts bis zur Gegenwart beleuchtet, und zwar in starker rechtsvergleichender Perspektive zwischen dem österreichischen Recht und dem deutschen Recht des „öffentlich-rechtlichen Vertrages“. Diese Vorgangsweise filtert bemerkenswerte Unterschiede, aber auch Parallelen heraus (III.). In einem weiteren Schritt wird die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages unter dem Gesichtspunkt der Dichotomie von öffentlichem ____________________

55 Dazu va Benz, Kooperative Verwaltung (1994). Zum Konnex kooperative Verwaltung – Verwaltungsvertrag Schmidt-Assmann, Ordnungsidee, 265; Kahl, DÖV 2000, 794; Bonk, NVwZ 2001, 639. Dieser kooperative Charakter wird zuweilen verallgemeinert und auf das Staat-Bürger-Verhältnis generell transferiert: vgl grundlegend Ritter, AöR 104 (1979), 389. Zur Weite des Begriffes des kooperativen Verwaltungshandelns – im Unterschied zum konsensualen Verwaltungsrecht – vgl auch Schröder, NVwZ 1998, 1012. 56 Vgl etwa Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 195 f, unter Berufung auf Pitschas, Verwaltungsverantwortung, VII: Die Abbildung der Interaktion zwischen Verwaltung und Bürger im Verwaltungsrechtsverhältnis, „(d)er ‚Dialog‘ und die Suche nach ‚Konsens‘ erweisen sich als die tragenden Elemente eines im Ergebnis gewandelten Begegnungsmusters zwischen Verwaltung und Bürger; das darauf zugeschnittene Verwaltungsrecht ist ‚konsensuales‘ Verwaltungsrecht.“ Zum Transfer der verwaltungswissenschaftlichen Konzeption des Verwaltungsverfahrens als „integriertes Interaktionssystem“ auf die Theorie des Verwaltungsverfahrensrechts vgl für die dt Dogmatik Rossen, Vollzug, 277 FN 28. 57 Wimmer, Verwaltungslehre, 343.

Überblick

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und privatem Recht behandelt. Dabei wird vom apriorischen Charakter der Vertragsidee in rechtsphilosophischer und staatstheoretischer Hinsicht ausgegangen, um eine Antwort auf die Frage zu geben, inwieweit die Vertragskonstruktion überhaupt eine Berechtigung im Bereich des öffentlichen Rechtes besitzt. Dies muss zwangsläufig in die weitere Frage münden, inwieweit es einen präpositiven Begriff des Vertrages gibt, der den oftmals postulierten Wesensunterschied von öffentlichem und privatem Recht gleichsam transzendiert. Hat man die Unzulänglichkeit dieser Betrachtungsweisen erkannt, kann man sich der Frage nähern, wie man das öffentliche Recht vom Privatrecht im Allgemeinen und den öffentlich-rechtlichen Vertrag vom privatrechtlichen Vertrag im Besonderen abgrenzen kann – eine Notwendigkeit, die zweifellos vom positiven Recht vorgegeben wird. Wurde die erstere Abgrenzung auch in Österreich ebenso ausgiebig wie ertraglos diskutiert, scheint die letztere Abgrenzung durch die Randposition des öffentlich-rechtlichen Vertrages aus der Sicht des heimischen Juristen prima facie weitgehend marginaler Natur zu sein. Trotzdem sollen die einschlägigen Abgrenzungsmethoden im gegebenen Kontext bewertet werden. Auch die Anwendung privatrechtlicher Regelungen und Instrumente auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag wird diskutiert – ein Problemkreis, der in Ermangelung gesetzlicher Regelungen überaus relevant ist, wenngleich vieles in diesem Kontext nur Resultat umfassender Rechtsgrundsatzanalogie sein kann.58 Höchste Relevanz für den verwaltungsrechtlichen Vertrag besitzt demgegenüber die Abgrenzung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung, denen de lege lata paradigmatische Handlungsformen entsprechen. Die herrschende formelle Abgrenzungsmethode samt ihrer Zweifelsregel für die Privatwirtschaftsverwaltung – durch die Judikatur zum scheinbar „ehernen Gesetz“ erhoben – wird kritisch hinterfragt. Ihr werden materielle Abgrenzungsversuche der österreichischen Dogmatik und die – materiellen Kriterien folgende – Kategorisierung des deutschen Verwaltungshandelns gegenübergestellt. Schließlich stellt sich auch die Frage nach der Wahlfreiheit des Gesetzgebers zwischen hoheitlichen und nichthoheitlichen Handlungsformen (IV.). Weiterer Angelpunkt der Studie ist die Frage, inwieweit die Konzepte der Koordination und Subordination eine zwingende Entsprechung im Hinblick auf die Handlungsformen des Bescheides und des Vertrages besitzen. Dabei scheint weder „Heteronomie“ ein fixes Merkmal des Bescheides noch „Autonomie“ ein unumstößliches Vertragstypikum zu sein: Beide Eigenschaften können daher keine Zuordnung zu bestimmten Handlungsformen bewirken. Eine spezielle Schnittstelle besteht diesbezüglich im Ver____________________

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Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1265.

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Problemstellung und Überblick

hältnis von mitwirkungsbedürftigem Bescheid und verwaltungsrechtlichem Vertrag. Aufbauend auf diesen Überlegungen wird schließlich versucht, anhand einer „materiellen Abstufungskonstruktion“ Möglichkeiten aufzuzeigen, wie man die Anwendungsbereiche des verwaltungsrechtlichen Vertrages sowohl von denen des Bescheides als auch von denen des privatrechtlichen Vertrages abgrenzen könnte (V.). Im Anschluss wird der Problemkreis der „Normativität des verwaltungsrechtlichen Vertrages“ unter zwei Gesichtspunkten untersucht: Neben der überwiegend verfassungsrechtlich gefärbten Diskussion der Einordnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in das Rechtsquellensystem – die im Wesentlichen die Frage des Rechtsschutzes betrifft – wird auf einen der umstrittensten Punkte dieses Instrumentes ausführlich eingegangen: die Frage seiner Bindungswirkung für nachfolgende Rechtsakte, insb einen im Streitfall ergehenden Bescheid. In diesem Zusammenhang stellen sich durchaus komplexe Kollisionskonstellationen, selbst wenn man – wie hie hL und Rechtsprechung – von einer „unselbständigen Rechtsquelle“ Verwaltungsvertrag ausgeht. In diesem Punkt wird – auf Basis des bisherigen Meinungsstandes – für eine „relative Bindungswirkung“ plädiert, die einerseits eine praktikable Nutzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages und andererseits die Konformität mit dem Legalitätsgebot verwaltungsrechtlichen Handelns sicherstellt. Hier kann der Blick auch auf eine entwickelte deutsche Dogmatik gerichtet werden, die praktikable Lösungsansätze bietet.59 Die Grundgedanken einer dort als unproblematisch erachteten stärkeren Verbindlichkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages sind auch für das österreichische Recht gültig. Sie würden letztlich auch die Annahme einer „Rechtskraft“ des verwaltungsrechtlichen Vertrages rechtfertigen (VI.). Dies leitet nahtlos über zum Themenkreis „Legalitätsprinzip“. Dabei wird zunächst – wiederum anhand eines Rechtsvergleiches mit Deutschland – das Wechselwirkungsverhältnis zwischen den verschiedenen Ausformungen des Gesetzesvorbehaltes im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag untersucht. Dies betrifft letztlich die Frage der Beschaffenheit der „ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung“ für dieses Instrument. Für den Bereich der Legalitätsproblematik wird eine neue Sichtweise der Differenzierung des Legalitätsprinzips entwickelt, nach der dieses nicht mehr nach Bereichen, sondern nach Handlungsformen abgestuft zu beurteilen wäre. Für die inhaltliche Determinierung werden damit neue Wege gewiesen, die neben einer weitgehenden Vorhersehbarkeit des Verwaltungshandelns für den Betroffenen auch die kontrollbezogenen Postulate sicherstellen sollen. Letztlich laufen diese Überlegungen auf eine Rahmenbindung des Vertragshandelns hinaus (VII.). ____________________

59

Vgl dazu Fluck, Erfüllung, und jüngst Butterwegge, Verwaltungsvertrag, passim.

Überblick

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Dies leitet über zur allgemeinen Problematik des Rechtsschutzes, die im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag unter allen relevanten Gesichtspunkten seiner institutionellen Einordnung geprüft wird. Dabei wird – neben der wichtigen Frage eines Kontrahierungszwanges und der grundsätzlichen Bewertung der Kausalgerichtsbarkeit als Rechtsschutzvariante für den verwaltungsrechtlichen Vertrag – auch der bislang noch nicht eingehend diskutierten Frage nachgegangen, ob nicht – von der grundsätzlichen Aktbezogenheit des Rechtsschutzsystems ausgehend – bereits im gegenwärtigen System Ansätze vorhanden sind, den verwaltungsrechtlichen Vertrag als Kognitionsobjekt – ohne Umwegskonstruktionen – zu integrieren. Von diesen Ansätzen ausgehend müssten freilich weitere Schritte gesetzt werden. Das Modell der Landesverwaltungsgerichtbarkeit wird etwa als ein solches in Erwägung gezogen (VIII.). Abschließend sollen die möglichen Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages untersucht werden. Dabei wird – unter Zugrundelegung eines Rechtsvergleiches mit Deutschland – die Frage releviert, ob und welche Rechtsbereiche bereits bisher Ansätze einer verwaltungsvertraglichen Dogmatik aufweisen und welche Funktion der verwaltungsrechtliche Vertrag über diese Beispiele hinaus erfüllen könnte. Er findet sich dabei angesichts der Situation in Österreich in einem Spannungsfeld von bislang bescheidförmiger Erledigung, privatrechtlichem Handeln und – zumeist im Vorfeld davon bestehenden – informellen Phänomenen, etwa Absprachen zwischen der Verwaltung und dem Privaten.60 Exemplarisch für den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung wird die Problematik der Vertragsraumordnung in den Blick genommen. Dies leitet über zu einzelnen Sonderfragen des verwaltungsrechtlichen Vertrages, etwa seinem Verhältnis gegenüber bestehenden, oftmals nur begrifflich konsensualen Phänomenen, wie etwa den Integrationsvereinbarungen im Fremdenrecht.61 Eine ausführliche Bewertung erfahren daneben – bereits im Lichte der neuen Judikatur – die Leistungsvereinbarungen im Universitätsrecht.62 Beleuchtet werden auch Anknüpfungspunkte zu neuen Gestaltungsformen, die sich im Regulierungsrecht63 oder unter dem Schlagwort „public private partnership“ etabliert haben. ____________________

60

Vgl zu Absprachen II.4.e. Vgl §§ 50a ff Fremdengesetz idF BGBl I 2002/126. 62 Diese Instrumente sollen die Beziehungen zwischen dem Bund und den einzelnen Universitäten regeln. Die ursprüngliche Ausgestaltung im UG 2002 wurde vom VfGH (23. 1. 2004, 359/02) aus Gründen des mangelnden Rechtsschutzes als verfassungswidrig aufgehoben. 63 Diese hat durchaus neue Konstellationen wie den „vertragsersetzenden Bescheid“ mit sich gebracht hat. Dabei besteht eine institutionelle Verknüpfung von privatrechtlichen Verträgen und nachfolgenden Hoheitsakten. Vgl dazu Raschauer, FS Krejci, 2053. 61

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Problemstellung und Überblick

Dies leitet schlussendlich zur europäischen Perspektive des verwaltungsrechtlichen Vertrages über, die mit Blick auf die „Europäisierung“ des Verwaltungsrechts und die Chancen einer europäischen Verwaltungsverfahrenslehre bzw Rechtsformendogmatik 64 dargelegt wird (IX.).

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Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht, 11, 126.

II. Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Begriff, Arten und Abgrenzung 1. Definition des verwaltungsrechtlichen Vertrages Zunächst ist anzumerken, dass es keine Legaldefinition des verwaltungsrechtlichen Vertrages gibt. Die Terminologie ist daher keine positivrechtliche, sondern primär wissenschaftliche Zweckbegrifflichkeit. Unter dem Begriff des „verwaltungsrechtlichen Vertrages“ kann eine rechtsgeschäftliche Willenseinigung zwischen einer Verwaltungsbehörde in nichtprivatwirtschaftlicher Funktion und einem privaten Rechtssubjekt über einen der vertraglichen Regelung zugänglichen Inhalt verstanden werden.1 Schon sehr früh haben Huber2 und Wolff3 für diese Konstellation den Begriff „subordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag“ vorgeschlagen, um damit die Relation der am Vertragsverhältnis beteiligten Partner transparent zu machen. Genau dieser Aspekt hat die Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag sehr lange dominiert, da in den Augen von Teilen der Lehre4 in der Tradition der Doktrin Otto Mayers5 das durch den Vertrag geschaffene formelle Gleichordnungsverhältnis nicht mit der prinzipiellen Prämisse vereinbar sei, dass ein Vertragsverhältnis nur zwischen rechtlich gleichgeordneten Rechtssubjekten bestehen könne. Gerade dies sei aber im Rahmen des Verhältnisses zwischen Staat und Bürger nicht der Fall (vgl unten III.1.). Korinek/Holoubek6 verwenden demgegenüber etwa für Vereinbarungen, die öffentlich-rechtliche, dabei jedoch nicht hoheitliche Handlungsformen darstellen, den Begriff „koordinationsrechtliche verwaltungs____________________

1 Vgl die exemplarische Definition bei Nowotny, ÖJZ 1973, 59; Wimmer, Verwaltungslehre, 344. 2 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I 2 (1953) 57: „Subordinationsrechtliche Verwaltungsverträge ... liegen vor, wenn in gesetzlich vorgesehenen oder gewohnheitsrechtlich entwickelten Sonderfällen Rechtsverhältnisse des öffentlichen Rechts, die der einseitig-hoheitlichen Gestaltung entzogen sind, durch Verträge zwischen einem Verwaltungssubjekt und einem ihm untergeordneten Verwaltungsträger oder einem Verwaltungssubjekt und einem Privatrechtssubjekt geordnet werden.“ 3 Wolff, Verwaltungsrecht I 3 (1959) 222. 4 Vgl als österr Repräsentanten dieser Doktrin Antoniolli, Verwaltungsrecht, 201. 5 Mayer, Zur Lehre vom öffentlichrechtlichen Vertrage, AöR 3 (1888), 23: „Der öffentlichrechtliche Vertrag ... ist von Seiten des Staates ein Verwaltungsakt.“ 6 Korinek/Holoubek, Grundlagen, 102: Dabei wird jedoch insoweit der Nährboden für etwaige Missverständnisse aufbereitet, als im Fußnotentext unzweifelhaft Literatur zum (hoheitlichen, wenn auch nicht-obrigkeitlichen) subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag angeführt wird.

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag

rechtliche Verträge“, womit offenbar auf die kraft Vertragsverhältnisses bewirkte Gleichheit der Vertragspartner abgestellt wird. Die Terminologie weist freilich weitere Verästelungen auf: Puck7 hat etwa auf die Differenzierung nach obrigkeitlichen und nicht-obrigkeitlichen Akten hingewiesen, die beide im Rahmen der Hoheitsverwaltung ergehen, und den verwaltungsrechtlichen Vertrag dabei als Form nicht-obrigkeitlicher Hoheitsverwaltung eingeordnet. Die Lehre8 hat für diesen Zwischenbereich zuweilen die Bezeichnung der „schlichten Hoheitsverwaltung“ verwendet. Funk9 hat mit Recht darauf hingewiesen, dass die Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag als Instrument der „öffentlichen nichtobrigkeitlichen Hoheitsverwaltung“ die Frage des Begriffs und der Funktion der schlichthoheitlichen Verwaltung aktualisieren wird. Dabei muss von der Überlegung ausgegangen werden, dass es Konstellationen gibt, in denen Verwaltungsorgane einerseits nicht in den Handlungsformen des Bescheides, der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt (AuvBZ), der Weisung oder der Verordnung tätig werden, die als spezifisch obrigkeitliche Akte aufgefasst werden, andererseits aber ganz offenbar auch nichts darauf hindeutet, dass ein Auftreten eines staatlichen Organes als Träger von Privatrechten iSd Art 17 bzw Art 116 Abs 2 B-VG10 vorliegt.11 In diesem Zwischenbereich ist der verwaltungsrechtliche Vertrag als hoheitliche, jedoch nicht-obrigkeitliche Handlungsform anzusiedeln.12 Unter einem „Vertrag“ wird dabei jene Institution verstanden, kraft derer Rechtsfolgen (Entstehung und Beendigung von Rechten und Pflichten) an die Bedingung zweier übereinstimmender Willenserklärungen geknüpft sind, die auf zu begründende Rechte und Pflichten der Erklärenden selbst gerichtet sind und nur solche Rechte und Pflichten zur Folge haben, wobei das ver____________________

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Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 293 f. Dieser Begriff geht auf Jellinek, Verwaltungsrecht, 21, zurück. Für die österr Lehre vgl Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 25 f. 9 Funk, Verwaltungsakt, 230 FN 41. 10 Vgl die damit konstituierte Privatrechtsfähigkeit der Gemeinden: vgl IX.3.a. 11 Dabei wird von der Überlegung ausgegangen, dass die Vielfalt der Äußerungsformen der Staatsgewalt weit über die eigentliche „Zwangsgewalt“ hinausgeht. Dem entspricht eine Vielfalt von kaum abgrenzbaren nichthoheitlichen Handlungsformen der Verwaltung: vgl dazu Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 147 f, die darauf hinweisen, dass diese Bereiche der Verwaltung im Rahmen der „schlichten Hoheitsverwaltung“, bei der es auf den funktionellen Zusammenhang der konkreten Handlung ankommt, aber auch im Rahmen „tatsächlicher Tätigkeit“ (Koordination, Abreden, Informationen, Beratungen, Schulungen uä) vonstatten gehen können. Implizit auch Pernthaler, Staatslehre, 222. 12 Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 296; Davy, Gefahrenabwehr, 796 f. Dem folgt auch die Judikatur des OGH, die den öffentlich-rechtlichen Vertrag explizit dem Bereich der schlichten Hoheitsverwaltung zurechnet: vgl etwa OGH in SZ 69/25. 8

Definition des verwaltungsrechtlichen Vertrages

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tragsspezifische Element darin zu erblicken ist, dass beide Willenserklärungen in gleicher Weise an dem Zustandekommen der Rechtsfolgen mitwirken und solcherart gemeinsam den Rechtserfolg bewirken.13 Insoweit besteht keine Divergenz zum zivilrechtlichen Vertrag.14 Dem Terminus „Vertrag“ liegt damit der Gehalt zugrunde, dass die Berücksichtigung der Willenserklärung nicht nur der Behörde, sondern in prinzipiell gleichwertiger Weise auch der Personen, auf die sich die Tätigkeit der Verwaltung bezieht, impliziert ist.15 Es sind daher – als erster Näherungswert – folgende Komponenten für das Vorliegen des solcherart definierten subordinationsrechtlichen Vertrages entscheidend: – Das Vertragsverhältnis besteht im Rahmen der Hoheitsverwaltung.16 Die konventionellen privatrechtlichen Verträge im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung sind daher jedenfalls begrifflich zu exkludieren.17 In diesem Kontext besteht auch die Schnittstelle, die den verwaltungsrechtlichen Vertrag als öffentlich-rechtlichen Vertrag vom privatrechtlichen Vertrag abgrenzt: Ist Gegenstand des Vertrages eine Angelegenheit der Hoheitsverwaltung, so spricht man vom öffentlichrechtlichen Vertrag; ist es eine bürgerliche Rechtssache iSd § 1 JN, so liegt ein privatrechtlicher Vertrag vor.18 Darüber entscheidet freilich – seine diesbezügliche Wahlfreiheit zugrunde gelegt19 – der Gesetzgeber. Die Entscheidung über Streitigkeiten aus einem verwaltungsrechtlichen Vertrag fällt somit in die Kompetenz der Verwaltungsbehörden und nicht in jene der ordentlichen Gerichte.20 – Die daran beteiligten Vertragsparteien sind einerseits ein Verwaltungsträger in hoheitlicher Funktion (dh insb ein Organ einer Gebietskörperschaft) und andererseits eine Privatperson.21 – Das Attribut „verwaltungsrechtlich“ akzentuiert die Zugehörigkeit zur Oberkategorie der „öffentlich-rechtlichen Verträge“, die als materiellen ____________________

13 Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 45, unter Berufung auf Kelsen, ZÖR 1 (1919/20), 171. 14 Vgl nur Koziol/Welser, Grundriß I, 87: „Eine ... Vereinbarung, die durch zwei einander entsprechende Willenserklärungen zustande kommt, wird Vertrag genannt.“ 15 Öhlinger, Vertrag, 29. 16 Zum Konnex, dass öffentlich-rechtliche Verträge grundsätzlich hoheitlich sind, siehe aus terminologischer Sicht auch Öhlinger, Verträge im Bundesstaat, 13. 17 Vgl dazu unten II.4.a. 18 Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 287. Dazu eingehend IV.3. 19 Vgl dazu IV.5.e. 20 Koller, ÖVA 1968, 111; Häussl, ÖJZ 1983, 233; Kleewein, Vertragsraumordnung, 61; Wimmer, Verwaltungslehre, 344 f. 21 Dies kann auch ein Rechtsträger im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung sein: Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 535.

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag

Gehalt aufweisen, dass auf sie bestimmte Grundsätze des öffentlichen Rechts, wie sie vor allem in den Verwaltungsverfahrensgesetzen ihren Ausdruck finden,22 ferner der öffentlich-rechtliche Rechtsschutz anwendbar sind.23 2. Öffentlich-rechtlicher Vertrag und verwaltungsrechtlicher Vertrag Die ältere Lehre 24 in Deutschland und Österreich sprach undifferenziert von „öffentlich-rechtlichen Verträgen“, womit sowohl Verträge im Verfassungsrecht25 als auch solche im Bereich des Verwaltungsrechts erfasst wurden.26 Zumeist war auch in Fällen, in denen man von öffentlich-rechtlichen Verträgen sprach, der genuin verwaltungsrechtliche Vertrag gemeint.27 Dieser Umstand erklärt sich schlicht daraus, dass die relativ junge Staats- und Verwaltungswissenschaft28 nicht mit jener Fülle an Institutionen konfrontiert war, die heute eine profundere Kategorisierung schon aus wissenschaftsökonomischen Gründen unabdingbar macht. Eine nuancierte Terminologie verwendete etwa Stern,29 der Verträge im Bereich des Völker- und Verfassungsrechts als „öffentlich-rechtliche Verträge iwS“, jene des Verwaltungsrechts30 als „öffentlich-rechtliche ____________________

22 Diese Prinzipien (etwa Parteiengehör oder eine ordentliche Sachverhaltsermittlung) beanspruchen aber auch außerhalb dieser Gesetze als „allgemeine Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens“ Geltung: vgl dazu etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 881. 23 Vorbehaltlich gewisser Modifikationen, die sich aus dem Sach- und Regelungszusammenhang ergeben: vgl dazu Öhlinger, Vertrag, 28 f. 24 Vgl für die österr Lehre Layer, Zur Lehre vom öffentlich-rechtlichen Vertrag (1916). Vgl für die dt Lehre III.1. 25 Gemeint sind damit staatsrechtliche Vereinbarungen, vgl dazu II.4.d. 26 Eine weitere Kategorisierung war mit den sog „Vereinbarungen“ gegeben, die man den „öffentlich-rechtlichen Verträgen“ gegenübergestellt hat. Mit den „Vereinbarungen“ wurden nach überkommener Ansicht Rechte neu geschaffen, geändert oder aufgehoben, wogegen man als „Verträge“ jene Rechtsinstitute bezeichnet hat, in denen über Rechte und Pflichten der Vertragsschließenden aufgrund bestehenden Rechts bestimmt wurde. Vgl die Abgrenzung bei Merk, Deutsches Verwaltungsrecht I (1962) 904. Zu den Anwendungsbereichen von „Vereinbarungen“ vgl Walz, AöR 14 (1928), 161, insb 223 ff. 27 Auf diesen Umstand hat ua Maurer, DVBl 1989, 799 hingewiesen. Aus diesem Grunde krit zum Begriff „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ ua Martens, AöR 89 (1969), 430 FN 3. 28 Der Aspekt der „unterentwickelten“ Verwaltungswissenschaft trat auch im Bestreben zutage, eine Emanzipation von zivilistischen Einflüssen zu erreichen, die gerade im Fall des verwaltungsrechtlichen Vertrages eine bedeutende Wirkung gezeitigt hat. Vgl dazu noch III.3.c. 29 Stern, VerwArch 49 (1958), 108. 30 Womit sowohl der subordinationsrechtliche als auch der koordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag in diesem Begriff erfasst sind.

Öffentlich-rechtlicher Vertrag und verwaltungsrechtlicher Vertrag

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Verträge ieS“ bezeichnet.31 Diese Unterscheidung hatte freilich mit dem Vorwurf zu kämpfen, ein „vermeidbares sprachliches Ungetüm“32 zu sein. Auch das neuere Schrifttum zeigt eine gewisse terminologische Inhomogenität: „Öffentlich-rechtlicher Vertrag“ und „verwaltungsrechtlicher Vertrag“ werden hier durchwegs parallel verwendet.33 Die vorliegende Arbeit macht sich die parallele Verwendung der Begriffe „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ und „verwaltungsrechtlicher Vertrag“ ebenfalls zu eigen. Eine Renaissance hat der Terminus „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ wohl auch mit seiner allgemeinen Regelung im dt VwVfG34 gefunden: Dessen Teil IV (§§ 54 – 62 leg cit) ist mit „Öffentlich-rechtlicher Vertrag“ übertitelt, was auch die Verwendung in der darauf bezogenen Judikatur und Literatur nach sich zieht. Die Regelungen des VwVfG betreffen jedoch genuin verwaltungsrechtliche Verträge, wobei sich alle Regelungen auf den im Rahmen dieser Arbeit interessierenden subordinationsrechtlichen Vertrag35 beziehen, ein Teil derselben jedoch nur auf den als koordinationsrechtlichen (öffentlich-rechtlichen) Verwaltungsvertrag bezeichneten Kontrakt.36 Schon aus dem Regelungsbereich ergibt sich daher der Umstand, dass der Terminus „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ dabei keinesfalls als Überbegriff, der auch die staatsrechtlichen Verträge inkludiert, angewendet wird, was verschiedentlich zu Kritik Anlass gibt.37 Als Alternative bietet sich freilich wieder nur die Bezeichnung „öffentlich-rechtliche Verträge ieS“ an. Die Leistungsvereinbarungen im österr Universitätsrecht werden durch § 13 UG ____________________

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Vgl die andersgelagerte Terminologie bei Herrnritt (III.2.c.). So etwa Schimpf, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 27, aA Salzwedel, Grenzen, 27, der diesen Umstand relativiert. Vgl auch Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 20: „... umständlich und unschön ...“. 33 IdS etwa Correll, DÖV 1998, 364. 34 Verwaltungsverfahrensgesetz vom 25. 5. 1976 (dBGBl I 1976, 1253 idF dBGBl I 2001, 3306): Dieses gilt für den Bereich der Bundesverwaltung, es bestehen daher parallele Verfahrensgesetze für die einzelnen Bundesländer, die aber inhaltlich eng an das Bundesgesetz angelehnt sind. 35 Vgl nur die diesbezügliche Definition in § 54 Satz 2 dt VwVfG: „Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde.“ 36 Dazu Maurer, Verwaltungsrecht, 372. Instruktiv Lorz, DÖV 2002, 179, der davon spricht, dass die Regelungsdichte des Verwaltungsvertragsrechts im Bereich des subordinationsrechtlichen Vertrages ihr Maximum erreicht. 37 IdS etwa Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 20: „Die Bezeichnung ‚öffentlichrechtlicher Vertrag‘ ist nur dann zu verwenden, wenn wirklich die übergeordnete Ebene gemeint ist, d. h. wenn es wirklich um die Verträge auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts in ihrer Gesamtheit geht.“ IdS auch Butterwegge, Verwaltungsvertrag, 17, der moniert, dass der in den §§ 54 ff VwVfG verwendete Begriff des öffentlich-rechtlichen Vertrages zu weit erscheint, da dort nur die verwaltungsrechtlichen Verträge erfasst sind. 32

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag

2002 als „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ qualifiziert, womit auch in der Dogmatik eine Renaissance dieses Begriffes erwartet werden kann.38 Eine terminologische Divergenz zwischen Gesetz und (dt) Lehre konstatieren etwa Wolff/Bachof/Stober:39 Insgesamt kann man daher auch in jüngster Zeit von einer signifikanten Inhomogenität in der Begrifflichkeit sprechen. Eine diesbezüglich zunächst äußerst exponierte, wohl aber mittlerweile herrschende Terminologievariante40 fasst etwa unter der Bezeichnung „Verwaltungsvertrag“ alle Verträge zusammen, welche die Verwaltung zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben schließt, mögen diese nun öffentlich-rechtlicher oder zivilrechtlicher Natur sein. Diese Terminologie wäre für die österr Dogmatik wenig sinnvoll, da sie die grundsätzliche Unterscheidung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung einebnet.41 Gleichsam als gegenteilige Tendenz wird der Begriff „Verwaltungsvertrag“ zuweilen aber auch äußerst eng definiert und für diejenigen Konstellationen verwendet, in denen der Vertrag eine lediglich verwaltungsaktsersetzende Funktion besitzt.42 Insgesamt lässt sich konstatieren, dass die Uneinigkeit über die Einordnung der Verwaltungsverträge in die herkömmliche Begrifflichkeit die wissenschaftliche Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag immer wieder in betont negativer Weise dominiert hat.43 3. Kategorien des verwaltungsrechtlichen Vertrages a) Vorbemerkung Die wissenschaftliche Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag war naturgemäß – insb in deren Anfängen – mit der Notwendigkeit ____________________

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Vgl dazu IX.4.b. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 796: „Während die Verwaltungsverfahrens- und Fachgesetze den Ausdruck öffentlich-rechtlicher Vertrag (§ 9, §§ 54 ff VwVfG) verwenden, spricht die Lehre von dem verwaltungsrechtlichen Vertrag.“ 40 Diese Sichtweise vertreten etwa Bullinger, Vertrag, 25, und aus neuerer Zeit Schmidt-Assmann, Ordnungsidee, 265; Spannowsky, Grenzen, 48, 287; Röhl, Verwaltung durch Vertrag, 20 ff; Kahl, DÖV 2000, 794 FN 13; Gurlit, JURA 2001, 661; Reimer, VerwArch 94 (2003), 547. 41 Umfassend zu diesem Themenkreis unten IV.5. Vor allem ist der Umstand in Rechnung zu stellen, dass die Gefahr bestehen könnte, den in Österreich eher verwendeten Begriff des „verwaltungsrechtlichen Vertrages“ und denjenigen des „Verwaltungsvertrages“ synonym zu verwenden, was zusätzliche Komplikationen mit sich brächte. 42 Vgl Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 19, der dabei auf Stein, AöR 86 (1961), 320 verweist. Diese Sichtweise liegt tendenziell auch der Regelungssystematik des dt VwVfG zugrunde: vgl dazu insb unten III.4.e. 43 Eine Kardinalursache lag bislang in der undifferenzierten Übertragung zivilistischer Denkschemata auf das Verwaltungsrecht, die den dort zweifellos nuanciert aufzufassenden Vertragsbegriff partiell ad absurdum führte: vgl dazu etwa IV. Zur Anwendung privatrechtlicher Regelungen auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag IV.3.c.

Kategorien des verwaltungsrechtlichen Vertrages

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konfrontiert, eine Begrifflichkeit zu entwickeln, die auch praktikable Kategorisierungen der einzelnen Vertragstypen zulässt. Dabei ist evident, dass in Bereichen, die keine gesetzliche Regelung erfahren haben, keine Rechtsbegriffe vorliegen können, sondern die Masse der Termini (rechts)wissenschaftliche Begriffe44 darstellt, wenngleich angemerkt sei, dass der Gesetzgeber im Rahmen einer Positivierung Anleihen bei einer entwickelten begrifflichen Systematik nehmen kann.45 An diesem Umstand erweist sich ganz generell das Interaktionsverhältnis von Lehre und Gesetzgebung. Die wissenschaftliche Begrifflichkeit erreichte etwa in Deutschland in wenigen Jahren eine dergestalt diffizile Ausgestaltung, dass mancherorts „Zeichen eines Sättigungsgrades“46 festgestellt wurden.47 Einige dieser Einteilungen sollen im Folgenden dargelegt werden. b) Koordinationsrechtliche und subordinationsrechtliche Verträge Diese Differenzierung knüpft an das Verhältnis der vertragsschließenden Parteien an. Dabei werden als „koordinationsrechtliche Verträge“ jene bezeichnet, die zwischen grundsätzlich gleichgeordneten Vertragspartnern, insb zwischen rechtsfähigen Trägern öffentlicher Verwaltung, abgeschlossen werden.48 Paradigmatischer Fall wäre eine Vereinbarung zwischen zwei Rechtsträgern, die beide im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig werden. Die deutsche Systematik sieht dabei noch ein Wesenskriterium, welches in dieser Schärfe in Österreich nicht betont wird, aber aus dem Kontext heraus implizit ____________________

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Vgl zu diesen Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 41. Man denke nur an den Umstand, dass der dt Gesetzgeber im Rahmen der allgemeinen Regelung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im VwVfG (vgl dazu unten III.4.d.) die Titulierung „Öffentlich-rechtlicher Vertrag“ vornahm, wobei dieser Ausdruck in den Anfängen der dt Diskussion ziemlich häufig verwendet wurde. Vgl anstatt vieler Stern, Zur Grundlegung einer Lehre des öffentlich-rechtlichen Vertrages, VerwArch 49 (1958), 106; Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages (1958). In diesen Konstellationen waren mitunter alle Arten von verwaltungsrechtlichen Verträgen, zT auch die Verträge aus dem Bereich des Staatsrechtes, erfasst, das Hauptaugenmerk galt aber dabei immer dem subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag, der regelmäßig die meisten Problemstellungen aufgeworfen hat. Angemerkt sei, dass sich – insb im Hinblick auf den subordinationsrechtlichen Vertrag – die Terminologie dahin gehend geändert hat, dass diesbezüglich primär vom „verwaltungsrechtlichen Vertrag“ die Rede ist. Auch die führenden dt Lehrbücher des Verwaltungsrechts sprechen vom „Verwaltungsvertrag“ („verwaltungsrechtlichen Vertrag“): vgl nur Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 787; Maurer, Verwaltungsrecht, 365 ff; vgl demgegenüber noch Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts I 10 (1973) 273, wo vom „öffentlich-rechtlichen Vertrag“ die Rede ist. 46 Öhlinger, Vertrag, 14. 47 Lerche, Verwaltungsgerichtliche Klage, 59. 48 Vgl nur Maurer, Verwaltungsrecht, 371. 45

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag

mitgedacht wird: Im Rahmen der koordinationsrechtlichen Verträge werden Rechtsbeziehungen erfasst, die durch Verwaltungsakt nicht geregelt werden können.49 Hintergrund ist dabei die Überlegung, dass der subordinationsrechtliche Vertrag in einem Alternativverhältnis zum Verwaltungsakt steht, was auch durch die Regelung im dt VwVfG zum Ausdruck kommt, die den subordinationsrechtlichen Vertrag dahin gehend definiert, dass „die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen (kann), an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde“.50 Als „subordinationsrechtliche Verträge“ 51 werden Verträge zwischen Parteien bezeichnet, die sonst im Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen, insb zwischen der Verwaltung auf der einen und dem Bürger oder einer sonstigen der Verwaltung untergeordneten Rechtsperson auf der anderen Seite.52 Diese Über- und Unterordnung besteht allerdings auch dann, wenn etwa zwischen Bund und Land bzw Land und Gemeinde hoheitsrechtliche Verträge – etwa im Hinblick auf die Koordinierung der verschiedenen Ebenen der Raumordnung – abgeschlossen werden, womit auch für solche Vereinbarungen eine verfassungsgesetzliche Ermächtigung für erforderlich gehalten wird.53 Aus terminologischer Sicht ist anzumerken, dass damit das Konzept einer Subordinierung für die Situationen des Vertragsschlusses wie der Vertragsdurchführung implizit zugrunde gelegt wird, welches in problematischer Weise eine gewisse Affinität zur älteren Fundamentalkritik54 an Verträgen zwischen Staat und „Untertanen“ suggeriert. Dies hat zuweilen auch Kritik an der Begriffsbildung des „subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrages“ provoziert:55 Die Gleichordnung der Rechtssubjekte sei gerade Wesensmerkmal des Vertrages, so dass aus dieser Sicht der Begriff „koordinationsrechtlicher Vertrag“ eine Tautologie, ____________________

49 Vgl dazu Gurlit, JURA 2001, 662 mwN, die darauf hinweist, dass Verwaltungsverträge mit Bürgern dann als koordinationsrechtlich bezeichnet werden können, wenn sie Pflichten zum Gegenstand haben, die den Bürgern bei abstrakter Betrachtung nicht hoheitlich auferlegt werden können: Es handelt sich dabei etwa um Verträge, in denen Private entgeltlich die Erfüllung öffentlicher Aufgaben wie die Tierkörperbeseitigung oder die Verwertung von Abfällen übernehmen. 50 Vgl § 54 Satz 2 VwVfG. Damit wurde auch die lange diskutierte Frage der Zulässigkeit des subordinationsrechtlichen Vertrages endgültig entschieden. Zur Kritik an dieser Definition in jüngerer Zeit vgl III.4.e. 51 Vgl dazu schon II.1. 52 Vgl die Definition bei Maurer, Verwaltungsrecht, 371 f. 53 IdS etwa Fröhler/Oberndorfer, Raumordnungsrecht, 52, die diesbezüglich von einem „staatsrechtlichen Subordinationsverhältnis“ sprechen. 54 Vgl zu den prägenden Lehren Otto Mayers unten III.1. 55 IdS etwa Göldner, JZ 1976, 353; Gusy, DVBl 1983, 1225; Peine, Verwaltungsrecht, 171; Höfling/Krings, JuS 2000, 628.

Kategorien des verwaltungsrechtlichen Vertrages

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der Begriff „subordinationsrechtlicher Vertrag“ ein Paradoxon darstellen muss.56 Die Differenzierung hat im Rahmen des dt Verwaltungsverfahrensrechtes nicht nur definitorische Bedeutung, sondern darüber hinaus spezifisch rechtsfolgenbezogene Konsequenzen,57 da auf koordinationsrechtliche Verträge bestimmte Vorschriften nicht anzuwenden sind, die ihren Bedeutungsgehalt primär im Schutzcharakter zugunsten der regelmäßig schwächeren, nichtstaatlichen Vertragspartei haben.58 In der Gegenüberstellung von subordinationsrechtlichen und koordinationsrechtlichen Verträgen wird die Frage virulent, ob beim Ersteren stets ein „Alternativverhältnis“ Verwaltungsakt – Verwaltungsvertrag festzustellen ist. Ein solches liegt freilich nicht immer und ausnahmslos vor. Eine Analyse der Anwendungsfälle im dt Recht, das insgesamt in vielen Belangen des Verwaltungsvertrages aufgrund der allgemeinen Regelung im VwVfG Vorbildwirkung für die österr Rechtsordnung ausübt, zeigt vielmehr auch eine materielle Differenzierung der Vertragstypen: Dabei erweist sich, dass der subordinationsrechtliche Vertrag teilweise die Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes enthält und damit ein „Verwaltungsakt-Vorbereitungsgeschäft“ darstellt, teilweise einen Verwaltungsakt ersetzt und solcherart ein Verwaltungsakt-Ersatzgeschäft konstituiert, womit der intendierten Konstellation des dt VwVfG am ehesten entsprochen ist. Daneben gibt es aber auch Erscheinungsformen des verwaltungsrechtlichen Vertrages, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit einem Verwaltungsakt stehen: In diesen Fällen kommt der Wesenszug eines Vertrages am deutlichsten zum Ausdruck, da die Bindungswirkung in diesen Fällen allein aus dem Vertrag resultiert und keine sonstigen Anknüpfungspunkte bestehen, aus denen Rechtsfolgen abzuleiten wären. Gerade für den subordinationsrechtlichen Vertrag besteht in der österr Dogmatik im Vergleich dazu die nur teilweise auch von der Judikatur geforderte Konstellation, den Bescheid dem Vertrag „nachzuschalten“,59 womit die Rechtsfolgen nicht direkt an den Vertrag geknüpft werden. Hintergrund ist dabei – neben dem Hauptaspekt der Rechtsschutzproblematik (VIII.) – auch der Umstand, dass die einzelnen Gebiete des Verwal____________________

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IdS plakativ Achterberg, JA 1979, 358. Spannowsky, Grenzen, 48. 58 Dies hat etwa Auswirkungen auf die Regelungen betreffend den Vergleichsvertrag (§ 55 VwVfG) oder den Austauschvertrag (§ 56 VwVfG), vgl dazu unten III.4.e. 59 Die rechtsstaatlichen Postulate würden – insb im Anschluss an die Judikatur des VfGH – eine zwingende Bescheidkonstruktion allerdings nur „im Streitfall“ bedingen, vgl dazu unten III.5.d. und VI.3. 57

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag

tungsrechtes überwiegend auf die traditionellen Hoheitsakte, namentlich auf den Bescheid, abstellen.60 Die angesprochene materielle Differenzierungskomponente liegt implizit der weiteren Kategorisierung der verwaltungsrechtlichen Verträge nach Verpflichtungs- und Verfügungsverträgen zu Grunde. c) Verpflichtungs- und Verfügungsverträge In dieser Differenzierung wird ein genuin zivilistischer Aspekt der Vertragsdogmatik ersichtlich. Daraus erhellt auch der allgemeine Gedanke, dass eine Übertragung privatrechtlicher Kategorisierungen auf das Verwaltungsrecht, das im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Bereich nicht jenes Abstraktionsniveau wie die zivilrechtliche Dogmatik aufweisen kann, innerhalb gewisser Grenzen durchaus von Nutzen sein kann.61 Die vorliegende Unterscheidung stellt auf die Wirkungen des jeweiligen Vertrages ab.62 Ein Verpflichtungsvertrag liegt demgemäß vor, wenn sich ein oder beide Vertragspartner zu bestimmten Leistungen verpflichten und dementsprechend der jeweils andere Vertragspartner einen Anspruch auf Erfüllung der übernommenen Leistungspflichten erhält. Nachfolgende Verwaltungsakte stellen „vertragserfüllende Verwaltungsakte“63 dar. Der Verfügungsvertrag führt demgegenüber eine unmittelbare Rechtsänderung herbei, wobei dies primär in Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen passiert.64 Typische Beispiele für Verfügungsverträge sind die Erteilung einer Genehmigung durch Vertrag, die vertragliche Abtretung eines Rechts oder der vereinbarte Rechtsverzicht.65 Dabei sind die Figuren des verwaltungsakt-ersetzenden Verwaltungsvertrages und des Verfügungsvertrages nicht kongruent, weil auch der Verfügungsvertrag uU erst Ver____________________

60 Dabei sei auf den Umstand verwiesen, dass im Hinblick auf Geldleistungen der Prototyp des Leistungsbescheides die Grundlage der Geltendmachung darstellt. Man denke aber auch an Verträge auf dem Gebiet des Raumordnungsrechtes, in denen der Anknüpfungspunkt für eine Widmung eines Grundstückes die Verordnung des Gemeinderates darstellt, der Vertrag den eigentlichen Widmungsakt aber keineswegs ersetzen kann (vgl IX.3.). 61 Vgl dazu IV.3.c. 62 Peine, Verwaltungsrecht, 172. 63 Butterwegge, Verwaltungsvertrag, 18. Zur Zulässigkeit solcher Verträge vgl Bleckmann, Dogmatik, 285 ff. Der verwaltungsrechtliche Vertrag stellt in diesen Konstellationen die Grundlage für einen nachfolgenden Verwaltungsakt dar, wobei beide inhaltlich am Gesetz zu messen sind. Vgl dazu Ennuschat, JuS 1998, 910: „Wenn der Verwaltungsakt rechtmäßig ist, findet er seine Grundlage im materiellen Recht. Die Bedeutung des Verwaltungsvertrages besteht dann darin, daß er dem Bürger eine Anspruchsgrundlage auf Erlaß des Verwaltungsaktes bietet. Wenn der Verwaltungsvertrag auf den Erlaß eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes zielt, kann letzterer im materiellen Recht keine Rechtsgrundlage finden.“ 64 Maurer, Verwaltungsrecht, 372 f. 65 Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 24.

Abgrenzungen

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pflichtungen schafft, die noch der Erfüllung bedürfen. Zudem muss dabei die Regelung des einzelnen Materiengesetzgebers herangezogen und daraufhin untersucht werden, ob diese die Rechtsänderung nicht grundsätzlich dem Verwaltungsakt vorbehält, was auch im Zusammenhang mit dem Schutz Dritter steht – der Verwaltungsakt wird in vielen Fällen dem von einer Vereinbarung tangierten Dritten mehr an diesbezüglichen Möglichkeiten einräumen, da ein „drittbezogener“ Rechtsschutz immer noch an den Verwaltungsakt anknüpft.66 Auch hier zeigt sich eine Parallele der Rechtslage in Österreich und Deutschland, die eine gewisse Tendenz aufweist, die Rechtsänderungen primär aus Überlegungen der Rechtssicherheit an den Verwaltungsakt (Bescheid) zu knüpfen: Damit geht die Praxis einher, dass die Resultate des „Kontrahierens“ der Behörde mit dem Bürger in den informellen Bereich transferiert werden, um dann in Gestalt von Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt (Bescheid) wiederum in (formal-rechtliche) Erscheinung zu treten. Diese materiell-rechtliche Affinität von Verwaltungsakt mit Nebenbestimmungen, insb Auflagen, und dem Verwaltungsvertrag wird zutreffend auch nur durch den Umstand relativiert, dass die Ausräumung bestehender Hindernisse, die dem Erlass eines Verwaltungsaktes noch entgegenstehen, auf unterschiedlichen Wegen geschieht: Im Falle des Verwaltungsaktes mit Nebenbestimmungen – wiederum formalrechtlich – erfolgt dies einseitig durch die Behörde, im Falle des Verwaltungsvertrages dagegen einvernehmlich.67 In dieser unbestreitbaren Parallelität der Vorgangsweisen liegt denn auch der Ansatzpunkt für die Argumentation mancher Vertreter der Lehre,68 der Verwaltungsvertrag habe insoweit keine Berechtigung in denjenigen Konstellationen, die befriedigend auch im Rahmen des Regimes des Verwaltungsaktes bewerkstelligt werden können. Es sollen nun zwecks Determinierung des Untersuchungsgegenstandes kursorisch einige Abgrenzungen vorgenommen werden: Auf einzelne Abgrenzungen wird im jeweiligen Kontext noch detailliert einzugehen sein. 4. Abgrenzungen a) Der privatrechtliche Vertrag im Rahmen der Fiskalverwaltung Aus der allgemeinen Privatrechtsfähigkeit des Staates (Art 17 B-VG) ergibt sich der Umstand, dass der Verwaltung auch der Abschluss privat____________________

66 Vgl in diesem Zusammenhang die Vorschrift des § 58 VwVfG, der die Zustimmung Dritter zu Verwaltungsverträgen regelt (vgl eingehend III.4.e.). 67 IdS Maurer, Verwaltungsrecht, 377. 68 Vgl etwa Pieper, DVBl 1967, 18.

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag

rechtlicher Verträge offen steht. Dies macht geradezu den Kern der Privatwirtschaftsverwaltung aus. Eingesetzt wird dabei die privatrechtliche Handlungsform Vertrag, mit der das konventionelle rechtliche Instrumentarium des Privatrechtes69 und va die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte70 (vgl § 1 JN) verbunden ist. Diese Verträge sind schon aufgrund ihres privatrechtlichen Charakters keine verwaltungsrechtlichen Verträge. Der Anwendungsbereich dieser Verträge umfasst den weiten Bereich der fiskalischen Verwaltung, womit jene Gebiete der staatlichen Wirtschaftstätigkeit gemeint sind, die jedenfalls (dh auch bei materiellen Abgrenzungskriterien) der Privatwirtschaftsverwaltung zugehörig sind.71 b) Der koordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag Diese Bezeichnung wird nicht einheitlich verwendet. Öhlinger72 sieht in koordinationsrechtlichen (homogenen) Verwaltungsverträgen solche zwischen den Trägern öffentlicher Verwaltung, etwa Körperschaften (juristischen Personen des öffentlichen Rechts) oder Organen, womit primär der Gleichordnungsaspekt (in Gegenüberstellung zum subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag) betont und solcherart auf die beteiligten Vertragspartner abgestellt wird. Jedenfalls ist damit ein Vertrag des öffentlichen Rechts gemeint. Neuhofer73 nennt als Beispiele die Bildung von „Verwaltungsgemeinschaften“ nach den Gemeindeordnungen, die idR von einer Genehmigung der Gemeindeaufsichtsbehörde abhängig sind, aber auch die Vereinbarungen über die Leistung von Gastschulbeiträgen.74 ____________________

69 Anwendbar sind die materiellen Vorschriften des bürgerlich-rechtlichen Vertragsrechtes (§§ 859 ff ABGB), die durch spezifische Bindungen der öffentlichen Hand, so etwa Regelungen des Konsumentenschutzes, aber auch innenrechtliche Vorschriften des Haushaltsrechtes (BHG) ergänzt werden. 70 Dass das Rechtsschutzinstrumentarium des bürgerlichen Rechtes oftmals im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Streitigkeiten für den nicht-staatlichen Vertragspartner unzureichend ist, wird noch eingehend erläutert: vgl ua IV.5.e. und IX.3.b. Zum damit verwandten Aspekt der Wahlfreiheit zwischen hoheitlichen und nichthoheitlichen Handlungsformen vgl unten IV.5.e. 71 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 747. 72 Öhlinger, Vertrag, 14 FN 1a. 73 Neuhofer, Gemeinderecht, 36. 74 Gemäß § 13 Abs 6 Pflichtschulerhaltungs-Grundsatzgesetz BGBl 1955/163 idF BGBl I 1998/135 ist jeder Schulpflichtige primär nur in dem Schulsprengel aufzunehmen, dem er angehört. Aufgrund von Sonderregelungen in den Ausführungsgesetzen kann von dieser Regel abgewichen werden. Bei den Gastschulbeiträgen handelt es sich um Beiträge für Schüler, die nicht im Schulsprengel der Schule wohnen, die sie besuchen. Diese hat der Erhalter der aufnehmenden Schule der Wohnsitzgemeinde vorzuschreiben. Die einschlägigen landesrechtlichen Bestimmungen sehen zT auch Vereinbarungen über die Aufteilung dieser Beiträge vor: vgl etwa §§ 35 iVm 30 Abs 5 Stmk Pflichtschulerhaltungsgesetz 1970 LGBl 1970/70 idF LGBl 2003/44. Ohne rechtliche Grundlage werden zuweilen solche Beiträge auf Basis von subordinationsrechtlichen Verträgen zwischen der aufnehmenden Schule

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Funk75 versteht darunter demgegenüber Verträge zwischen einem Verwaltungsorgan in nichthoheitlicher Funktion und dem Einzelnen über einen Gegenstand der öffentlichen, nicht-fiskalischen Verwaltung 76 mit den Mitteln des Privatrechts, womit er primär auf den Vertragsinhalt abstellt und den materiellen Aspekt akzentuiert. Der Vertrag teilt nach der letzteren Ansicht mit dem unter II.4.a. erörterten Vertrag im Rahmen der Fiskalverwaltung den privatrechtlichen Charakter. Er erfasst damit die gesamte Restmenge an privatrechtlichen Verträgen, die zwar im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung, dabei aber nicht im Rahmen der Fiskalverwaltung abgeschlossen werden. Die Gesamtmenge der unter II.4.a. und II.4.b. erfassten Verträge stellt somit das Vertragshandeln im Rahmen der staatlichen Privatwirtschaftsverwaltung dar. Unterschiede bestehen damit nach der Sichtweise Funks hinsichtlich des Regelungsbereiches und damit des Vertragsinhaltes, als der koordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag auf gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen basiert, die sich in den sog „Selbstbindungs- oder Statutargesetzen“77 befinden. Funk hat dabei die privatwirtschaftliche Förderungsverwaltung 78 mit den Mitteln des Privatrechtes – und damit jenen Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung, der über die reine Fiskalverwaltung hinausgeht – im Auge. c) Koordinationsrechtliche Verwaltungsverträge zwischen Privaten Diese Variante eines Verwaltungsvertrages ist vom subordinationsrechtlichen Vertrag deshalb strikt zu trennen, weil sie zwischen rechtlich gleichgeordneten Personen abgeschlossen wird, die beide – in ihrer Eigenschaft als Private (dabei aber nicht Beliehene) – nicht hoheitlich tätig werden. Trotzdem besteht ein qualitativer Unterschied zu privatrechtlichen Verträgen, weil die einschlägigen Vereinbarungen eine die behördliche Entscheidung ersetzende Funktion besitzen. Im Gegensatz zum subordinationsrechtlichen Vertrag ist diese Kategorie mit weit weniger dogmatischen ____________________

und den Erziehungsberechtigten vorgeschrieben: vgl dazu eingehend Juranek, Schulverfassung II, 270 f, der aus diesem Grund auch vorschlägt, für solche Vereinbarungen entsprechende gesetzliche Grundlagen zu schaffen. 75 Funk, Verwaltungshandeln, 172 76 Dieser damit intendierten Abgrenzung nach fiskalischen und nichtfiskalischen Angelegenheiten liegt im Ergebnis auch eine materielle Gliederung des Bereiches der Privatwirtschaftsverwaltung zugrunde, der nach der herrschenden österr Doktrin lediglich nach formellen Kriterien definiert wird: vgl dazu unten IV.5.b. und IV.5.d. 77 Der Begriff wurde anhand der Subventionsverwaltung als primärem Anschauungsobjekt von Loebenstein kreiert: grundlegend Loebenstein, Das Förderungswesen unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips, GA II/3 2. ÖJT 1964 (1964). Diese Gesetze stützen sich zumeist auf Art 17 B-VG: vgl etwa Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 595. 78 Zu denken ist dabei in erster Linie an privatrechtlich vergebene Subventionen.

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Komplikationen behaftet, da im positiven Recht Konstellationen normiert sind, die schon seit längerer Zeit als „verwaltungsrechtliche Verträge zwischen Privaten“ auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts gedeutet werden.79 Einen Prototyp dieser Variante stellen etwa die „Übereinkommen“ in wasserrechtlichen Verfahren nach § 111 Abs 3 WRG80 dar,81 die auf Gebieten möglich sind, zu deren Regelung im Entscheidungswege die Wasserrechtsbehörde in Ermangelung eines Übereinkommens zuständig wäre.82 Rechtliche Relevanz erhalten diese Übereinkommen durch die Beurkundung im wasserrechtlichen Bescheid – kraft ihrer „entscheidungsersetzenden Funktion“ wird ihnen von der hL83 und von der Judikatur84 Vertragscharakter zugemessen. Ähnliches wird für die „Parteienübereinkommen“ nach § 7 Abs 4 AgrVG85 und vergleichbaren Vorschriften vertreten.86 Dieser „konsensuale“ Gedanke liegt zudem auch § 43 Abs 5 AVG87 ____________________

79 Bereits Tezner, Administrativverfahren, 221 f, 499 ff, behandelte ähnliche Konstellationen, wobei er darauf abstellte, dass nicht der Parteienwille Gegenstand der Vollziehung solcher „Übereinkommen“ ist, sondern „der Gesetzeswille, der an die Erklärung des Parteienwillens die Entstehung öffentlicher Pflichten knüpft“. 80 „Alle im Zuge eines wasserrechtlichen Verfahrens getroffenen Übereinkommen sind auf Antrag der Beteiligten mit Bescheid zu beurkunden. Bilden den Gegenstand des Übereinkommens Rechtsverhältnisse, zu deren Regelung im Entscheidungswege die Wasserrechtsbehörde in Ermangelung eines Übereinkommens zuständig gewesen wäre, findet bei Streitigkeiten über die Auslegung und Rechtswirkungen eines solchen Übereinkommens § 117 (diese Bestimmung enthält Regelungen über die Entscheidungskompetenz der Wasserrechtsbehörde über Entschädigungen und Beiträge im Streitfall) sinngemäß Anwendung.“ 81 Vgl zu diesen auch Koller, ÖVA 1968, 110, 113 f; siehe zur Einordnung dieser Übereinkommen als Beispiel von „Mediation“ (iSv konsensorientierter Konfliktbehandlung) im positiven Recht Ferz, ZfV 2002, 319. 82 Vertragsinhalt sind dabei zumeist Nutzungseinschränkungen, Mitbenutzungsrechte, Entschädigungen oä. 83 So etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1263; ders, Wasserrecht, § 111 Rz 11: „Übereinkommen iS von Abs 3 sollen eine ‚friedensstiftende‘ Funktion haben und im Umfang ihres Regelungsgehaltes eine behördliche Entscheidung erübrigen.“ 84 So etwa vom OGH 3. 11. 1982, 1 Ob 41/82. Bemerkenswert VwGH 31. 1. 2002, 2000/06/0107, der die Übereinkommen einerseits als „zivilrechtliche Vereinbarungen“ sieht, die lediglich im Zivilrechtsweg durchgesetzt werden können. Andererseits können nach Ansicht des VwGH die daraus resultierenden Verpflichtungen auch öffentlich-rechtlicher Natur sein; in diesem Fall besteht bei Streitigkeiten jedenfalls die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden und nicht jene der ordentlichen Gerichte. 85 „Die Behörde kann vor der Vorlage von Berufungen oder Aufsichtsbeschwerden an die Oberbehörde die Bereinigung der Angelegenheit durch ein Parteienübereinkommen versuchen und, wenn ein solches zustande kommt und dagegen keine Bedenken sprechen, ihren Bescheid selbst entsprechend abändern.“ 86 Ein solches Parteienübereinkommen kann dazu führen, dass in Berufungskonstellationen die erstinstanzliche Behörde ihren eigenen Bescheid ändert. Vgl Schwamberger, ZfV 1980, 409: „Wesentliches Merkmal eines solchen Parteienübereinkommens ist die gegenseitige Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen der Parteien. Aus dem Wort ‚Parteienübereinkommen‘ an sich und aus der Bestimmung, daß dieses Übereinkommen von der Behörde genehmigt werden muß, ergibt sich, daß es sich um ein Übereinkom-

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zugrunde, ohne freilich von einem „Vertrag“ ausgehen zu müssen. Außerhalb spezieller gesetzlicher Ermächtigungen erscheint jedenfalls im Lichte der Rechtsprechung die Normativität solcher Übereinkommen fraglich.88 Signifikant ist dabei jedoch die abweichende materielle Betrachtungsweise: Kraft Regelung in einem unzweifelhaft öffentlich-rechtlichen Materiengesetz wird auf den Inhalt der Vereinbarung abgestellt – eine alternative Betrachtungsweise könnte mit den gleichen Argumenten einen privatrechtlichen Vertrag annehmen, der nur durch die Aufnahme in den Bescheid rechtliche Relevanz erhält. Genau dieser materielle Ansatz wird in anderen Zusammenhängen, insb im Hinblick auf die Wahlfreiheit zwischen den Handlungsformen, oftmals negiert – entscheidend ist dann nur die Form ohne jegliches materielles Korrektiv.89 Signifikant erscheint in diesem Zusammenhang der Umstand, dass die dt Dogmatik mit dieser Rechtsfigur seit jeher weit mehr an Komplikationen verbunden sah als die österr: In Deutschland 90 erscheint dieser Typ von verwaltungsrechtlichen Verträgen zT überaus umstritten. Man geht dabei von der Prämisse aus, dass an einem verwaltungsrechtlichen Vertrag mindestens ein Beteiligter Träger öffentlicher Verwaltung sein muss, wobei dies im Falle zweier Zivilpersonen nicht gegeben ist.91 Diese Diver____________________

men zwischen den Parteien des Verfahrens handelt, nicht aber um ein Übereinkommen mit dem Land, für das die Behörde auftritt. Das Parteienübereinkommen kann somit nicht als subordinationsrechtlicher Vertrag zwischen Verwaltungsträgern und Privatpersonen angesehen werden. Es handelt sich vielmehr um eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung zwischen den in das Verfahren einbezogenen Parteien“. Vgl für ähnliche Konstellationen aus der Judikatur etwa VwGH 16. 9. 1999, 96/07/0215, zu Parteienübereinkommen über Nutzungsrechte; VwGH 26. 4. 2001, 97/07/0091, zu Flurbereinigungsverträgen. Vgl zu weiteren Beispielen den Überblick bei Huber, Erklärungen, 108 ff. 87 „Stehen einander zwei oder mehrere Parteien mit einander widersprechenden Ansprüchen gegenüber, so hat der Verhandlungsleiter auf das Zustandekommen eines Ausgleichs dieser Ansprüche mit den öffentlichen und den von anderen Beteiligten geltend gemachten Interessen hinzuwirken.“ Vgl zu dieser Einrichtung eines „Ausgleichsversuchs“ Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, 635, mwN zur diesbezüglichen Judikatur. 88 Vgl etwa VwGH 18. 5. 2004, 2003/05/0245. 89 Vgl zu diesem Gedanken unten IV.5.e. 90 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 797. Grundlegend für die dt Dogmatik Gern, Vertrag, passim, der auch (ebd, 16 ff ) einschlägige Fallkonstellationen im dt Recht (va im Wege-, Wasser- und Baurecht) darlegt. 91 Vgl etwa Gern, NJW 1979, 694, der anmerkt (ebd, 695; ebenso ders, Vertrag, 75 f), dass die entscheidende Voraussetzung solcher Verträge die öffentlich-rechtliche Sonderrechtsträgerschaft (Hoheitsträgerschaft) einer (privaten) Partei darstellt; siehe auch Kasten/ Rapsch, NVwZ 1986, 708. Diese Verträge sind nach heutiger Ansicht nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage zulässig: Peine, Verwaltungsrecht, 168; Bleckmann, Dogmatik, 290 f; Grziwotz, JuS 1998, 809; anders noch Gern, Vertrag, 77 ff, der allerdings annimmt, dass der private Vertragspartner einen „beliehenen Sonderrechtsträger“ darstellt und aus diesem Grund keine gesetzliche Ermächtigung notwendig ist. Strittig ist nach wie vor, ob die Regelungen des VwVfG zumindest analog auf diese Verträge anwendbar sind: dazu Grziwotz, JuS 1998, 809, mwN.

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genz scheint aber dadurch relativiert, dass auch in jenen Fällen, die man in Österreich als „verwaltungsrechtliche Verträge zwischen Privaten“ ansieht, ein Verwaltungsakt nachgeschaltet wird, der erst die rechtliche Relevanz verleiht. d) Koordinationsrechtliche Verträge im Verfassungsrecht und Völkerrecht Es handelt sich bei dieser Kategorie um jene Vereinbarungen, welche zwischen rechtlich gleichgeordneten Partnern geschlossen werden, eine explizite Grundlage in der Verfassung haben und schon aus diesem Grund keine spezifischen Probleme ihrer verfassungsrechtlichen Zulässigkeit aufwerfen. Die prominentesten Beispiele stellen neben den völkerrechtlichen Verträgen (Staatsverträgen) 92 Vereinbarungen zwischen dem Bund und den Ländern bzw zwischen zwei Ländern (Gliedstaatsverträge,93 Art 15a B-VG) oder etwa auch die Vereinbarungen zwischen Gemeinden zur Bildung von Gemeindeverbänden (Art 116a B-VG)94 dar. Im Vordergrund steht dabei der Vertrag als Koordinationsinstrument, etwa in Planungsangelegenheiten95 oder im Rahmen des Finanzausgleichs.96 ____________________

92 Vgl zu diesem Begriff und seiner Abgrenzung Öhlinger, Völkerrechtlicher Vertrag, 103 ff. Zur Identität des verfassungsrechtlichen Begriffes des „Staatsvertrages“ und dem des „völkerrechtlichen Vertrages“ vgl auch Öhlinger, Kommentar zu Art 50 B-VG, Rz 12. 93 Theoretisch könnten auch zwischen zwei Gliedstaaten untereinander subordinationsrechtliche Verträge (vgl II.3.b.) abgeschlossen werden, wenn einer von beiden in rein fiskalischer Position auftritt (dann gelten aber auch alle Regeln, die die Judikatur für solche Verträge postuliert). Darin liegt zugleich die Abgrenzung zum Gliedstaatsvertrag: Dabei treten beide in hoheitlicher Funktion auf. Vgl dazu Rill, Gliedstaatsverträge, 49 f. Zudem können im Rahmen des Art 15a B-VG auch Verträge über den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung betreffende Vorhaben abgeschlossen werden (vgl dazu grundlegend VfSlg 14.945/ 1997), was aber nichts am Umstand ändert, dass beide Vertragsparteien einen „öffentlichrechtlichen Vertrag“ abschließen: so etwa Öhlinger, Verträge im Bundesstaat, 30 („In der Form einer Vereinbarung nach Art. 15a B-VG verliert ein Verwaltungshandeln seine privatrechtliche Qualität und wird zu einem der Hoheitsverwaltung zuzurechnenden Akt.“), ihm folgend Pernthaler, Raumordnung III, 229; Thienel, Kommentar zu Art 15a B-VG, Rz 29. Zur Abgrenzung der Gliedstaatsverträge von den verwaltungsrechtlichen Verträgen vgl auch Thienel, Kommentar zu Art 15a B-VG, Rz 10, der dabei aber jene (im Rahmen dieser Arbeit nicht interessierenden) Fälle vor Augen hat, die man als koordinationsrechtliche Verträge bezeichnet, jedoch in der Verfassung nicht ausdrücklich vorgesehen sind, etwa Vereinbarungen zwischen Bund oder Land einerseits und anderen öffentlich-rechtlichen Rechtsträgern (etwa den Gemeinden) andererseits. Zur Einordnung dieser Verträge als öffentlich-rechtliche Verträge Binder, Staat, 251 f; Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 75. 94 Koja, Gemeindeverbände, 18; Wimmer, Verwaltungslehre, 206 f. 95 Dazu etwa Rill/Schäffer, Planungskoordinierung, 59 f, 69, die auch auf die Abgrenzung zum subordinationsrechtlichen Vertrag hinweisen. Zur Koordinationsfunktion dieser Vereinbarungen allgemein Thienel, Kommentar zu Art 15a B-VG, Rz 28. 96 Im Österreich-Konvent wurde über den Einsatz öffentlich-rechtlicher Verträge außerhalb der Kategorie von Vereinbarungen nach Art 15a B-VG nachgedacht, so etwa in der

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e) Absprachen Mit dem Phänomen der Absprachen wird der formal-rechtliche Bereich verlassen. Mit dem Begriff des „informellen (informalen) Verwaltungshandelns“ wird das alternative Handeln zu rechtsformgebundener Regelung erfasst.97 Damit wird auf ein formelles Abgrenzungskriterium abgestellt: Relevant ist lediglich die Alternativsituation zu einer Regelung durch eine formelle Handlungsform wie den Verwaltungsakt. Das oftmals verwendete Attribut des „schlichten Verwaltungshandelns“ stellt demgegenüber auf den Bindungswillen der beteiligten Personen ab, der bei Absprachen aufgrund des Fehlens einer bestimmten normativen Rechtsform nicht vorhanden ist. „Schlichtes“ und „informelles“ Verwaltungshandeln können sich somit decken, müssen es aber nicht.98 In diesem Grenzbereich des informellen, aber auch schlichten Verwaltungshandelns ist das Phänomen der Absprachen anzusiedeln. Man kann darunter den zwischen Verwaltung und Privaten in Kommunikation gefundenen Konsens über künftiges Verhalten bezeichnen, der keine Förmlichkeiten voraussetzt.99 Die spezifische Abgrenzung zum Vertrag ist dabei aber im Umstand zu sehen, dass es der Absprache an dem übereinstim____________________

Frage von von § 2 F-VG (Grundsatz der eigenen Kostentragung) abweichenden Kostentragungsregelungen, die nach der Rechtsprechung des OGH (SZ 65/40) nicht durch privatrechtlichen Vertrag vereinbart werden dürfen. Vgl dazu den Bericht des Ausschusses 10 (Finanzverfassung) vom 15. 7. 2004, 12/AUB-K, 38 und Anlage 9 (abrufbar unter www. konvent.gv.at). 97 IdS Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 235. Dies gilt auch für die Ebene der generellen Rechtsquellen und damit va für die Alternative zur Gesetzgebung – vgl nur Kind, ÖJZ 1998, 894: „(S)tets stellt die handelnde staatliche Stelle (ausdrücklich oder stillschweigend) gezielt gesetzgeberische Untätigkeit in Aussicht. MaW: Trotz objektiv gegebenen normativen Handlungsbedarfes verzichtet die staatliche Seite auf den Erlaß eines Gesetzes oder einer Verordnung und schließt stattdessen entweder ein Abkommen mit den Rechtsunterworfenen ab oder inspiriert stattdessen ein solches auf horizontal-privatwirtschaftlicher Ebene.“ 98 Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 235, setzt dabei den Aspekt des bindenden Charakters mit dem Formalaspekt gleich, wenn er informelles von schlichtem Handeln dadurch abgrenzt, indem er seine Eigenart als Handlungsersatz gegenüber an sich zulässiger Vornahme einer mit Rechtsverbindlichkeit ausgestatteten Regelung betont. Ähnlich auch Bohne, VerwArch 75 (1984), 344: „Als ‚formal‘ werden ... alle rechtlich geregelten tatsächlichen Verfahrenshandlungen und alle Entscheidungen bezeichnet, die auf die Bewirkung von Rechtsfolgen gerichtet sind (sog. Rechtshandlungen). Demzufolge erfaßt der Begriff ‚informal‘ alle rechtlich nicht geregelten Tathandlungen, die der Staat anstelle von rechtlich geregelten Verfahrenshandlungen oder Rechtsfolgeentscheidungen wählt, die jedoch zur Herbeiführung des beabsichtigten Erfolges auch in den von der Rechtsordnung bereitgestellten öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Handlungsformen hätten erfolgen können.“ Ein Indiz für diese Deutung könnte auch für die österr Rechtsordnung nicht zuletzt in der rechtlichen Unerheblichkeit dieser Handlungen aus der Sicht des Rechtsschutzsystems erblickt werden. 99 Kunig, DVBl 1992, 1195.

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menden Willen zur unmittelbaren Rechtsfolge und damit am rechtlichen Bindungswillen mangelt.100 Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass dabei auch eine Erwartung der Einhaltung als Folge des Kommunikationsprozesses besteht – der Vertrag ist aber aus rechtlichen Gründen zu erfüllen, die Absprache ohne Rechtsgründe einzuhalten.101 Eine distinguierte Typologie differenziert innerhalb dieser informellen Erscheinungen zwischen Arrangements,102 die definitionsgemäß mündlich erfolgen, und Agreements,103 welche idR schriftlich dokumentierte Absprachen darstellen.104 In der dt Dogmatik wird zudem zwischen normersetzenden Absprachen, die eine Alternative zur Gesetzgebung im materiellen Sinn darstellen,105 und solchen auf Vollziehungsebene differenziert.106 f ) Der zustimmungsbedürftige Verwaltungsakt Diese Abgrenzung hat gerade im Hinblick auf die Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag besondere Relevanz: Dies liegt im Umstand, dass ein Teil der Lehre in Österreich107 und in Deutschland108 in früherer Zeit die Erscheinung der verwaltungsrechtlichen Verträge überhaupt als Verwaltungsakte qualifizierte, die aber zu ihrer Rechtmäßigkeit bestimmter Mitwirkungspflichten des Adressaten bedürfen. Prototyp dabei war der antragsbedürftige bzw zustimmungsbedürftige Verwaltungsakt.109 Intention dieser Argumentation war diesbezüglich aber die Negation der Existenz der verwaltungsrechtlichen Verträge überhaupt. ____________________

100 Peine, Verwaltungsrecht, 167; Pünder, DÖV 1998, 68; Gurlit, JURA 2001, 663. Plakativ Henneke, DÖV 1997, 777: „In dem Gefüge informelles Handeln – öffentlichrechtlicher Vertrag hat letzterer seinen herausgehobenen Stellenwert durch seine Rechtsform und Rechtsverbindlichkeit“. 101 Kunig, DVBl 1992, 1195. IdS auch Kind, ÖJZ 1998, 895. 102 Bulling, DÖV 1989, 280. 103 Bulling, DÖV 1989, 280 f. 104 Zu weiteren diesbezüglichen Begriffsbildungen Jaeschke, ZfV 2004, 19. 105 Ein konkretes Anschauungsbeispiel sind die in der dt Dogmatik im Mittelpunkt der Betrachtung stehenden „Umweltvereinbarungen“, die auch normative und damit gesetzesersetzende Inhalte haben können, womit sie sich von informellem Verwaltungshandeln unterscheiden: zu diesen eingehend Grewlich, DÖV 1998, 54. 106 Siehe dazu anstatt vieler Kirchhof, HdStR, Rz 157 ff. Vgl als besondere Form die sog „Duldungsabsprachen“, bei der die Behörde rechtswidrigerweise den konsenslosen Betrieb etwa von Betriebsanlagen duldet, wenn der Anlageninhaber im Gegenzug technisch mögliche und für ihn wirtschaftlich zumutbare Umweltschutzmaßnahmen durchführt: zur grundsätzlichen Unzulässigkeit dieser Absprachen rezent Jaeschke, ZfV 2004, 18 ff. 107 Vgl etwa Antoniolli, Verwaltungsrecht, 201; aus späterer Zeit Mayer, JBl 1976, 637. 108 Schmidt-Salzer, VerwArch 62 (1971), 135. 109 Allgemein zu dieser Figur Kirchhof, DVBl 1985, 651. Für das österr Recht grundlegend Kucsko-Stadlmayer, JBl 1983, 577, die sogleich (ebd, FN 1) den öffentlich-rechtlichen Vertrag aus der Betrachtung ausblendet.

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In Deutschland, wo der Verwaltungsvertrag als gesetzliche Handlungsform neben dem Verwaltungsakt jedenfalls anerkannt ist,110 stellt sich daher die Frage der Abgrenzung von Vertrag und Verwaltungsakt in gleichem Ausmaß wie in Österreich, wo nach der Judikatur111 zumindest die verfassungsrechtlich zulässige Existenz des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht mehr in Frage gestellt ist. Die Abgrenzung erscheint prima facie einfach: Der zustimmungsbedürftige Verwaltungsakt ist und bleibt eine einseitig durch die Behörde erlassene Regelung,112 während der verwaltungsrechtliche Vertrag sowohl im Hinblick auf das Zustandekommen als auch in Bezug auf die Zurechnung des Konsenses eine zweiseitige Regelung darstellt.113 Im Falle einer zweiseitigen Regelung kann davon ausgegangen werden, dass sich die Beteiligten als Partner durch übereinstimmende Willenserklärungen rechtsgeschäftlich binden können und wollen (Konsensprinzip).114 Die bloße Zustimmung des Bürgers zu einseitigem Verwaltungshandeln, als die man die Konstruktion des mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsaktes definiert,115 stellt ein qualitatives Weniger zu einer vertraglichen Willenserklärung dar.116 Der zustimmungsbedürftige Verwaltungsakt steht daher auf der Grenzlinie zwischen dem ohne jegliche Mitwirkungsmöglichkeiten des Adressaten ergehenden Verwaltungsakt und dem verwaltungsrechtlichem Vertrag.117 Neben diesem durchaus formalen Kriterium kann aber auch ein materieller Aspekt ins Treffen geführt werden: Das Zustimmungserfordernis hat beim Verwaltungsakt (Bescheid) den Zweck sicherzustellen, dass dem Bürger nicht ein Verwaltungsakt aufgedrängt wird, den er nicht haben will.118 Beim verwaltungsrechtlichen Vertrag ist dieser Zweck durchaus weitgehender: Anstelle dieses defensiven Schutzaspektes soll der Bürger durch seine vertraglich erforderliche Zustimmung mitentscheidend in den Rege____________________

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Vgl III.4. Vgl dazu III.5.d. 112 Dieser Typus mindert aber faktisch die Einseitigkeit des Verwaltungsaktes: IdS etwa Kirchhof, DVBl 1985, 655; zum Umstand, dass auch ein mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt eine „einseitige Rechtsfolgenanordnung“ der Verwaltung darstellt, Gurlit, JURA 2001, 663. 113 Henneke, DÖV 1997, 777: der herausgehobene Stellenwert des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Unterschied zum Verwaltungsakt ergebe sich durch seinen „besonderen Modus der Rechtserzeugung“. 114 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 795. So auch Ruppe, Vergleiche, 16. 115 Anstatt vieler Achterberg, JA 1979, 358. 116 Peine, Verwaltungsrecht, 167. 117 Kirchhof, DVBl 1985, 661. 118 Va im Hinblick auf die Vermeidung ungerechtfertigter Belastungen Kirchhof, DVBl 1985, 656. 111

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lungsvorgang einbezogen werden.119 Gegenüber dem Verwaltungsakt hat der Vertrag eine „rechtsgeschäftliche Funktion“.120 Rechtliche Relevanz zeitigt diese Differenzierung insoweit, als die Erklärung des Bürgers beim Vertrag Existenzvoraussetzung ist, beim zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakt hingegen bloße Rechtmäßigkeitsprämisse.121 Der Private hat damit nur eine partielle Einwirkungsmöglichkeit: Er kann im Wesentlichen lediglich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes steuern.122 Damit wird im Hinblick auf den Vertrag sein Essentiale betont: Ohne übereinstimmende Willensäußerung beider Parteien liegt begrifflich schon kein Vertrag vor.123 Es soll aber bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass diese absolut gesetzte Dichotomie von Vertrag und Verwaltungsakt (Bescheid) insb auf der Ebene des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes der österr Dogmatik entscheidend relativiert werden kann:124 Dabei steht eine materielle Sichtweise im Vordergrund; institutionell und va im Hinblick auf eine Verrechtlichung der öffentlich-rechtlichen Vertragsdogmatik empfiehlt sich jedoch eine Trennung von Bescheid und verwaltungsrechtlichem Vertrag. Zuletzt soll auf eine Abgrenzungsmodalität hingewiesen werden, welche sich aber zumindest in der dt Lehre nicht durchgesetzt hat: Danach soll die Grenzlinie dahin gehend gezogen werden, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag als schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln der obrigkeitlichen Tätigkeit der Verwaltung (insb in Form von Verwaltungsakten) gegenüber zu stellen ist.125 Die Problematik dieser Abgrenzungsvariante ist darin zu sehen, dass das Attribut „schlicht“ viel zu unkonturiert ist, als dass es als verlässliches Kriterium fungieren könnte. Dies kann schon daran ermessen werden, dass der Begriff der „schlichten Hoheitsverwaltung“ auch in der österr Lehre126 durchaus mehr Fragen aufgeworfen als geklärt hat. ____________________

119 Diesen Aspekt betonen etwa Maurer, Verwaltungsrecht, 376, und Braun, JZ 1983, 842 f (vgl zur Frage einer materiellen Äquivalenz zwischen verwaltungsrechtlichem Vertrag und Bescheid unten V.4.). 120 Krause, Rechtsformen, 223. 121 IdS auch die hM in Österreich: Öhlinger, Vertrag, 50; Doralt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 210; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 540. 122 Kirchhof, DVBl 1985, 656. 123 Maurer, Verwaltungsrecht, 365 f. 124 Vgl dazu unten V.2.d. und V.5.c. 125 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 795. Vgl dazu bereits II.1. 126 Vgl dazu die Bestandsaufnahme bei Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 729 ff. Korinek/Holoubek, Grundlagen, 20 f, weisen ua darauf hin, dass der Begriff unterschiedlich weit verstanden wird.

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g) Der Verwaltungsakt mit Nebenbestimmungen Durch Nebenbestimmungen, insb Auflagen, sollen jene Bedenken oder Hindernisse, die dem Erlass eines Verwaltungsaktes entgegenstehen, ausgeräumt werden, wobei dies idR mit zusätzlichen Verpflichtungen des Bürgers einhergeht. Die Differenzierung besteht wiederum in der Art und Weise des Zustandekommens: Beim Verwaltungsvertrag ist diese Vorgangsweise einvernehmlich, beim Verwaltungsakt dagegen einseitig.127 h) Zusage (Zusicherung) Durch eine Zusage kann sich die Behörde zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichten, wobei dies einseitig erfolgt, im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Vertrages dagegen zweiseitig. Den allgemeinen Begriff der Zusicherung definiert etwa das dt Verwaltungsrecht in § 38 VwVfG relativ eng begrenzt als „eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen“: Die hL128 versteht allerdings auch darunter selbst einen Verwaltungsakt und separiert dieses Institut somit strikt von einem öffentlich-rechtlichen Vertrag. In der österreichischen Judikatur und Lehre ist die Qualifikation solcher Zusicherungen ziemlich inhomogen: Sie reicht von einer Deutung als Bescheid129 bis zu einer heute überwiegenden Sicht als privatrechtlicher Akt.130 Im Falle der Einseitigkeit ist dabei weiter zu differenzieren, ob die Zusage für die Behörde verbindlich ist oder nicht. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass im Falle einer entsprechenden gesetzlichen Regelung131 von der Verbindlichkeit dieses Aktes ausgegangen werden kann. Im weiten Bereich der ungeregelten Rechtsverhältnisse ist dagegen weitgehende ____________________

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Maurer, Verwaltungsrecht, 377. Vgl anstatt vieler Stelkens, § 38 VwVfG, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg), Verwaltungsverfahrensgesetz 5 (1998) Rz 9, und rezent Guckelberger, DÖV 2004, 359, die freilich darauf hinweist, dass eine Zusicherung jedenfalls Bestandteil eines öffentlich-rechtlichen Vertrages sein kann, womit dann die diesbezüglich geltenden Regelungen (§§ 54 ff VwVfG, vgl III.4.e.) anwendbar sind (ebd, 363 f ). 129 So etwa Raschauer, FS Wenger, 131 ff. 130 IdS etwa VfSlg 13.968/1994 (für eine Zusicherung im Wiener Wohnbauförderungsrecht). Differenzierend Rebhahn, Beihilfen- und Subventionsrecht, Rz 847: „Man kann … die Zusicherung privatrechtlich sehen, insb als Vertragsangebot des Gebers oder aber darin einen Bescheid sehen. Beide Sichtweisen werden vertreten. Es spricht für privatrechtliche Ausgestaltung, wenn das Gesetz die Annahme der Zusicherung durch den Werber vorsieht (Bescheide sind nicht annahmebedürftig), oder wenn es für andere Zuwendungen eine Entscheidung durch Bescheid vorsieht (Gegenschluss). Im übrigen spricht die Zweifelsregel … für privatrechtliche Einordnung.“ 131 Vgl die unter bestimmten Voraussetzungen vorzunehmende Zusicherung der Verleihung der österr Staatsbürgerschaft nach § 20 StbG. 128

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Unverbindlichkeit der Zusagen bzw Zusicherungen anzunehmen, vielmehr liegen dann unverbindliche Absprachen (II.4.e.) vor. Der verwaltungsrechtliche Vertrag stellt hier die verbindliche Alternative dar, welche die bei bloßen Absprachen entstehenden Rechtsschutzprobleme lösen könnte:132 Eine rechtliche Absicherung dieser Zusagen im Rahmen eines grundsätzlich verbindlichen Vertragsverhältnisses würde diesen Bereich vom informellen – „rechtlich subkutanen“133 – Umfeld in ein formalisiertes und damit mit Rechtsschutzmöglichkeiten ausgestattetes Instrumentarium transferieren.134

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132 Vgl insb Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 53: „Das führt zu Rechtsschutzproblemen, weil außerhalb des Bescheides getroffene Absprachen rechtlich nicht verbindlich sind und das Vertrauen darauf oft genug enttäuscht wird. (Gerade Universitätsprofessoren haben hier einige Erfahrungen mit ‚Berufungszusagen‘.)“. Siehe auch ders, VVDStRL 52 (1993), 364. 133 Kahl, DÖV 2000, 801. 134 Dazu IX.4.a. Ein exemplarisches Anschauungsobjekt stellen für die deutsche Dogmatik die zwischen dem Dienstherrn (zumeist die Länder) bzw den Universitäten einerseits und den Hochschulprofessoren andererseits abgeschlossenen Berufungsvereinbarungen dar, die nach hM öffentlich-rechtliche Verträge darstellen und damit – gegenüber bloßen Zusagen – verbindlich gemacht werden. Zu diesen Vereinbarungen näher Kloepfer, JZ 1999, 161 f.

III. Entwicklung der Lehre vom verwaltungsrechtlichen Vertrag 1. Die Lehren Otto Mayers und ihre Strahlkraft Die wissenschaftliche Beschäftigung mit dem Phänomen des verwaltungsrechtlichen Vertrages beginnt in der Mitte des 19. Jahrhunderts 1 – die junge Verwaltungswissenschaft hat sich insb im deutschen Bereich mit dieem Thema auseinandergesetzt: Entgegen einer verbreiteten Ansicht war der verwaltungsrechtliche Vertrag zu diesem Zeitpunkt in der Verwaltungsrechtslehre bekannt und als weitere Handlungsform neben der Verfügung als Prototyp des Verwaltungsaktes auch weithin anerkannt.2 Die Diskussion wurde dann um die Jahrhundertwende zum 20. Jahrhundert entscheidend von der Doktrin des deutschen Staats- und Verwaltungsrechtslehrers Otto Mayer3 geprägt, wenn es auch aus heutiger Sicht nicht an Versuchen fehlt, die Dominanz seiner Ansicht zu relativieren.4 Dieser lehnt die Figur des öffentlich-rechtlichen Vertrages von Grund auf ab – in seiner umfassenden Abhandlung „Zur Lehre vom öffentlichrechtlichen Vertrage“ legt Mayer5 das Fundament seiner Ansicht dar: Wahre Verträge des Staates auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts sind schon begrifflich nicht denkbar.6 Das öffentliche Recht sei durch ein Über____________________

1 Über die genaue Ursache für die Beschäftigung mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag besteht bis heute Unklarheit: Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 29, weist etwa darauf hin, dass die Rezeption des französischen Rechts, wo der „contrat administratif“ (zu diesem näher IX.5.c.) bereits in der zweiten Hälfte des 19. Jhdts nicht nur große praktische Bedeutung erlangt hatte, sondern auch rechtsdogmatisch relativ stark durchdrungen war, in dieser Hinsicht von Relevanz gewesen ist. 2 Maurer, Verwaltungsrecht, 378 f. 3 Selbst Willibald Apelt, der im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag wohl diametral zu Mayer steht, bezeichnet ihn als den „Vater der deutschen Verwaltungsrechtswissenschaft“: Apelt, AöR 84 (1958), 251. Vgl auch Layer, Zur Lehre vom öffentlich-rechtlichen Vertrag (1916) 5, der Mayer den „Meister des deutschen Verwaltungsrechts“ nennt. 4 Vgl nur Maurer, DVBl 1989, 799: „Seine These ... wurde immer wieder zitiert und lange als Ausdruck der vermeintlich herrschenden Lehre tradiert. Tatsächlich wurde sie jedoch nur selten akzeptiert. Otto Mayer stand ziemlich allein mit seinem Verdikt; es war auch in sich nicht so fest gefügt, wie meist angenommen.“ So wird etwa auf den Umstand verwiesen, dass die sonstigen Darstellungen des Verwaltungsrechtes in Deutschland den öffentlichrechtlichen Vertrag sehr wohl als Handlungsform enumerierten und bereits eine einschlägige Verwaltungspraxis bestand. Ähnlich auch Gurlit, JURA 2001, 659. Dazu krit va Pakeerut, Entwicklung, 26; Dewitz, Vertrag, 11 ff mwN. 5 Mayer, AöR 3 (1888), 3. 6 Mayer, AöR 3 (1888), 41 f. Vgl dazu Henke, JZ 1984, 441, der auf die Vorbilder Otto Mayers und die allgemeinen staatsrechtlichen Rahmenbedingungen seiner Ansicht hinweist. Vgl auch die rezente Darstellung bei Dewitz, Vertrag, 16 ff.

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ordnungsverhältnis des Staatswillens gegenüber dem Einzelnen gekennzeichnet, das Vertragskonzept setze aber gleichberechtigte Kontrahenten, somit gleichgeordnete Rechtssubjekte, voraus7 – genau diese Prämisse vermag das öffentliche Recht infolge seiner grundsätzlich intendierten Ungleichheit nicht zu erfüllen. Die Ungleichheit auf der faktischen Ebene bedingt auch eine solche der Willenserklärungen auf der rechtlichen Ebene: Der Willenserklärung des Staates komme demnach ein spezifischer „Mehrwert“8 zu, jene des Bürgers sei demgegenüber als inferior zu betrachten. Eine oft gebrauchte Wendung sprach davon, dass das wesentliche Prinzip für die Unterscheidung von Privatrecht und öffentlichem Recht darin besteht, dass in Letzterem die öffentliche Verwaltung als Träger obrigkeitlicher Macht dem Bürger, den man als Untertanen apostrophiert hat, als persona potentior gegenübersteht.9 Der Grundsatz kann jedoch auch von Mayer nicht gänzlich aufrechterhalten werden: In jenen Fällen, in denen im öffentlichen Recht Gleichheit herrscht, muss folgerichtig auch der Vertragsgedanke seine Berechtigung besitzen. Eine solche Konstellation wurde für den Bereich des Zusammenwirkens von Selbstverwaltungskörperschaften konstatiert, wobei den Musterfall die damals anerkannten vertraglichen Eingemeindungen darstellten.10 Eine historische Wurzel der Mayerschen Doktrin wurde von ihm selbst in den „censorischen Verträgen“ des römischen Rechts gesehen: Bei Verpachtung staatlicher Einnahmen oder Vergabe öffentlicher Arbeiten durch den Censor lag kein wirklicher Vertrag vor, sondern ein einseitiger, rechtsbegründender Akt, da der magistratischen Willenserklärung gegenüber der Erklärung des Bürgers ein derartiges Übergewicht zukomme, dass sie allein das Rechtsverhältnis schafft und trägt.11 Ähnliches wurde für den „contrat administratif“ des französischen Rechts konstatiert.12 Da demnach nur auf dem Boden des Völkerrechts und des Zivilrechts Gleich____________________

7 Mayer, AöR 3 (1888), 42: „Als Grund gibt man übereinstimmend an, dass der Vertrag ‚gleichberechtigte Kontrahenten, koordinierte Subjecte‘ voraussetze.“ 8 Vgl dazu umfassend Baechi, ZÖR 14 (1934), 88. 9 Auf diese relativ signifikante Terminologie hat etwa Apelt, AöR 84 (1958), 252, hingewiesen. 10 Dabei handelt es somit um koordinationsrechtliche Verträge, die in jederlei Hinsicht unproblematischer erscheinen, weil sie zumeist explizit gesetzlich geregelt sind. Vgl auch Dewitz, Vertrag, 24 f. 11 Mayer, AöR 3 (1888), 6, 9. Ebd, 14, unter Berufung auf Mommsen: „(...) ist es erlaubt, hier noch von einem Vertrage zu sprechen? ‚Ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, das nur eine Seite hat, und ein handelndes Subject, das nur Object ist!‘ “. 12 Mayer, AöR 3 (1888), 15, 23: „Der öffentlichrechtliche Vertrag ... ist von Seiten des Staates ein Verwaltungsakt.“

Die Lehren Otto Mayers und ihre Strahlkraft

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berechtigung und Vertragsform bestehen,13 sei der Begriff des öffentlichrechtlichen Vertrages von widersprüchlicher Natur. Zeitgenössische Demonstrationsobjekte dieses Gedankens waren va die Begründung des Beamtenverhältnisses 14 und die Aufnahme in den Staatsverband (Naturalisation):15 In beiden Fällen liegt nach Mayer mangels Gleichwertigkeit der beiderseitigen Willenserklärungen kein Vertrag, sondern ein Verwaltungsakt vor. Daraus erhellt, dass das Konzept des Verwaltungsaktes bei Otto Mayer einen hohen Stellenwert einnimmt:16 Entsprechend diffizil sind auch die Differenzierungen innerhalb dieses Begriffes. Um nach der Mitwirkung des jeweils nichtstaatlichen Kontrahenten zu nuancieren, wurde – nicht zuletzt aufgrund der begrifflichen Ablehnung des Vertragskonzeptes – zwischen den Formen des einseitigen und zweiseitigen Verwaltungsaktes unterschieden, dem Mayer17 den Verwaltungsakt auf Unterwerfung als Zwischenform hinzugefügt hat. Das Konzept des „zweiseitigen Verwaltungsaktes“ findet sich später va bei Jellinek,18 der damit bewusst eine Brücke zwischen dem traditionellen Begriff des Verwaltungsaktes und der vertraglichen Konstruktion schlagen wollte.19 Als einseitigen Verwaltungsakt kann man einen solchen verstehen, bei dem handelnd nur der Staat oder ein sonstiger Träger öffentlicher Gewalt auftritt; unter einem zweiseitigen Verwaltungsakt einen solchen, der zu seiner Wirksamkeit der Mitwirkung des Einzelnen bedarf und der demnach unwirksam ist, wenn die Mitwirkung fehlt.20 Der Verwaltungsakt auf Unterwerfung darf demgegenüber nur auf Antrag oder mit Zustimmung des Einzelnen ergehen, ist aber – im Unterschied zum zweiseitigen Verwaltungsakt – nicht unwirksam, sondern höchstens anfechtbar oder zurücknehmbar, wenn er versehentlich ohne diese Mitwirkung erlassen wurde.21 Die Deutung der „öffentlich-rechtlichen Verträge“ als einseitige Staatsakte, die nur mit Einwilligung des Adressaten ergehen dürfen, verknüpft ____________________

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Mayer, AöR 3 (1888), 42. Mayer, AöR 3 (1888), 26. 15 Vgl das heutige Staatsbürgerschaftsrecht. Zu weiteren Beispielen in der Doktrin Otto Mayers vgl Dewitz, Vertrag, 22 f. 16 IdS auch Stern, VerwArch 49 (1958), 106, der davon spricht, dass Otto Mayer den Verwaltungsakt zur „tragenden Säule der verwaltungsrechtlichen Dogmatik“ machte. Vgl dazu Mayer, Verwaltungsrecht I (1895) 94: „Vollendung des Rechtsstaates“. 17 Mayer, Verwaltungsrecht I, 98. 18 Vgl dazu grundlegend Jellinek, Verwaltungsrecht, 250 ff. 19 IdS auch Maurer, DVBl 1989, 800 f. 20 Jellinek, Verwaltungsrecht, 249. 21 Jellinek, Verwaltungsrecht, 249. 14

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Mayer mit dem Legalitätsprinzip: Um den Staatsbürgern Lasten und Verpflichtungen auferlegen oder um Zwang ausüben zu können, bedarf es im Rechtsstaat einer gesetzlichen Grundlage, die aber durch die freiwillige Unterwerfung substituiert werden kann.22 Die Einwilligung oder Zustimmung ist somit nur eine Voraussetzung für den allein die Rechtswirkung erzeugenden staatlichen Akt. Dies schlägt die Brücke zu einem weiteren rechtsstaatlichen Postulat, welches Mayer in der „tunlichsten Justizförmigkeit der Verwaltung“23 ausmacht: So wenig wie das richterliche Urteil kann der Verwaltungsakt durch die Zustimmung des Betroffenen zum Vertrag werden. Er bleibt solcherart die verantwortliche Entscheidung eines übergeordneten Hoheitsträgers.24 Bei materieller Betrachtungsweise ist ersichtlich, dass die Theorie Otto Mayers auf terminologischer Ebene operiert: Jene Fälle, die man – wie die Begründung des Beamtendienstverhältnisses – auch als öffentlich-rechtlichen Vertrag qualifizieren könnte, werden konstruktiv dem Regime des Verwaltungsaktes unterworfen, wenn dies auch nur mit notwendigen Differenzierungen desselben sachgerecht erscheint. Die Willensäußerung wird jedoch – auch beim zweiseitigen Verwaltungsakt – dem Staat zugerechnet: Dem Spezifikum des Vertragsbegriffes (vgl dazu oben II.1.), der eine Zurechnung zu beiden Vertragsparteien impliziert, wird jedoch damit die Berechtigung im öffentlichen Recht abgesprochen. Otto Mayer stellt somit auf die Qualität der am Vertrag beteiligten Personen und das Gefälle zwischen ihnen ab. Dem Einwand, dass auch im Bereich der privaten Rechtsgeschäfte zwischen der Verwaltung und dem einzelnen Bürger ein faktisches, zumal wirtschaftliches Gefälle herrscht, wurde mit der formalen Argumentation begegnet, dass das Privatrecht, auch wenn der Staat sich seinem Regime unterwirft, grundsätzlich vom Konzept der Gleichheit beherrscht ist.25 Dass diese Gleichheit oftmals Fiktion ist, liegt auf der Hand. Der Lehre Otto Mayers kann aus diesem Grund ein gewisser Formalismus nicht abgesprochen werden. Nichtsdestotrotz wurde dieser Doktrin von Seiten der Lehre26 zT kompromisslose Gefolgschaft geleistet. Dies gilt auch für die führende österreichische Lehre bis zur Mitte des 20. Jahrhunderts. So formuliert Antoniolli27 in seinem „Allgemeinen Verwaltungsrecht“: „Die Rechtsfigur des ____________________

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Mayer, AöR 3 (1888), 38. Mayer, Verwaltungsrecht I, 62. 24 Zu diesem Konnex auch Bullinger, DÖV 1960, 746 f. 25 Mayer, AöR 3 (1888), 35 f. Vgl auch Dewitz, Vertrag, 25 ff. 26 Vgl etwa Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte (1910) 32; differenzierend Jellinek, Verwaltungsrecht, 253. 27 Antoniolli, Verwaltungsrecht, 200 f. 23

Die Weiterentwicklung der Diskussion

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verwaltungsrechtlichen Vertrages ist umstritten, aber man kann ihr Vorkommen in der österreichischen Rechtsordnung nicht leugnen. ... Die allermeisten dieser verwaltungsrechtlichen Verträge sind ausdrücklich in Verwaltungsvorschriften vorgesehen. Wesentlich ist, daß sie im Bereich der Hoheitsverwaltung und nur zwischen gleichberechtigten, d.h. für den Gegenstand des Vertrages gleichberechtigten Partnern geschlossen werden. Die Ausübung hoheitlicher Gewalt gegenüber dem Gewaltunterworfenen kann nicht Gegenstand eines Vertrages sein, (...)“. Auch für die schweizerische Lehre dieser Zeit kann kein wesentlich anderer Befund erstellt werden: Giacometti28 prägte für den öffentlich-rechtlichen Vertrag die berühmte Bezeichnung der „contradictio in adiecto“ – eine Bezeichnung, auf die man zuweilen auch noch in den vertragskritischen Teilen der neueren dt Lehre29 stößt. Eine bedingt vertragsfreundliche Tendenz in der schweizerischen Lehre wurde demgegenüber von Imboden30 eingeschlagen. Die Vorbildwirkung der Thesen Otto Mayers im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag war somit beachtlich – Mayer erwuchsen aber sehr bald Gegner, die von der Existenz des öffentlich-rechtlichen Vertrages ausgingen und seine Zulässigkeit bejahten. 2. Die Weiterentwicklung der Diskussion a) Gegner der ablehnenden Haltung von Otto Mayer: Laband, Apelt Im Folgenden soll nun auf die Weiterentwicklung der Diskussion eingegangen werden: Dabei wird auch der österr Lehre größere Beachtung geschenkt, da gerade Proponenten aus diesem Bereich, allen voran Lay____________________

28 Giacometti, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 1. Band (1960) 442 f: „So ist die rechtliche Gleichwertigkeit der Parteien beim öffentlichrechtlichen Vertrag zwischen dem verwaltenden Gemeinwesen und dem Bürger nicht gegeben. Denn die Willenserklärung des Verwaltungsorgans hat dabei immer einen höhern rechtlichen Wert als diejenige des privaten Vertragsgegners. Die Behörde erscheint hier nämlich als aktuelle oder potentielle Hoheitsträgerin, weil eben der Vertrag öffentlichrechtlicher Natur ist, (...) Die Behörde kann daher ihre hoheitliche Qualität zweifellos nicht abstreifen, wenn sie einen öffentlichrechtlichen Vertrag mit einem Privaten eingeht, wie man das offensichtlich mitunter annimmt, indem die Gleichwertigkeit der Parteien zwar für die allgemeine Rechtsstellung der Beteiligten verneint, für die besondere Rechtsbeziehung zwischen ihnen, für den öffentlichrechtlichen Vertrag bejaht wird. Wenn die Partner in ihrer allgemeinen Rechtsstellung außerhalb des öffentlichrechtlichen Vertrages nicht gleichwertig sind, so können sie es nicht ohne weiteres innerhalb eines solchen sein. Entscheidend für den Vertragsbegriff ist eben, daß das betreffende Rechtsverhältnis durch rechtlich gleichwertige Erklärungen beider Parteien entsteht.“ 29 IdS explizit Püttner, FS Maurer, 718. 30 Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag (1958). Zum heutigen Meinungsstand vgl Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 1069 f.

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er31 und Kelsen32 – wenn auch auf unterschiedlichen Argumentationslinien – eine Revision der Doktrin Otto Mayers vorgenommen haben. Der gleichsam simultane Kontrahent der Ansicht Otto Mayers ist zunächst in Laband33 zu sehen, der aus der gleichen Grundposition diametrale Schlüsse zog: So ging er im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag davon aus, dass der Staat, gerade weil er Herrscher sei und solcherart in Überordnung dem Untertan begegne, sich nach Belieben aller Rechtsformen bedienen könne, die ihm nützlich erscheinen – dies kann somit auch der Vertrag auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts sein. Die Beamtenanstellung 34 wurde daher zwanglos auch als öffentlich-rechtlicher Vertrag gedeutet.35 Anfang des 20. Jahrhunderts erwuchsen der herrschenden Ansicht36 Mayers gleich mehrere Gegner. Für die deutsche Lehre ist zunächst Apelt37 zu nennen: Dieser geht von Praktikabilitätsüberlegungen aus, indem er die Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages mit dem Bedürfnis nach beweglichen, anpassungsfähigen Rechtsformen begründet,38 wobei dieses Postulat jedenfalls für Bereiche besteht, die man als „dispositives Verwaltungsrecht“ bezeichnen kann, in denen demnach keine zwingenden gesetzlichen Direktiven bestehen, die den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages ausschließen.39 Der öffentlich-rechtliche Vertrag eröffnet dabei nach Apelt substantiell weitgehendere Optionen als der organisatorische Zusammenschluss von Verwaltungseinheiten, der an bestimmte Kautelen40 gebunden ist.41 ____________________

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Layer, Zur Lehre vom öffentlich-rechtlichen Vertrag (1916). Kelsen, Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft, AöR 31 (1913), 53, 190; Kelsen, Besprechung von Layer, Zur Lehre vom öffentlich-rechtlichen Vertrag, ZÖR I (1919/20), 165. 33 Laband, Besprechung von Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, AöR 2 (1887), 159. Laband war Fakultätskollege Otto Mayers in Straßburg. 34 Vgl hinsichtlich der Deutung als Vertrag Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches I 4 (1901) 419, aber auch Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte (1892) 210 f. 35 Damit ist genau jener Bereich erfasst, für den Otto Mayer die Vertragskonstruktion gerade verworfen hatte: vgl dazu oben III.1. 36 Wenngleich dieser Umstand historisch auch relativiert wird: vgl dazu oben III.1. 37 Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag (1920). Vgl dazu Mayer, Besprechung von Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, AöR 40 (1921), 244, mit bemerkenswerter Übereinstimmung im Ergebnis. 38 Apelt, Vertrag, 6. 39 Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, AöR 84 (1958), 254. Vgl idS auch Martens, AöR 89 (1969), 448: „Raum für die Anwendung des Vertrages ist im Verwaltungsrecht daher überall vorhanden, wo sich die Beteiligten mit verbindlicher Wirkung auf die Feststellung von Rechtsfolgen einigen können.“ 40 Insb eine diesbezügliche Regelung durch das positive Recht. 32

Die Weiterentwicklung der Diskussion

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Auf dogmatischer Ebene ist bei Apelt eine implizite Parallele zu Laband festzustellen. Er geht bei seinen Überlegungen ebenfalls von den bestehenden Selbstverwaltungskörpern aus:42 „Diese sind mit der Fähigkeit ausgestattet, nicht nur nach Maßgabe staatlicher Rechtssätze zu handeln und Rechtsverhältnisse zu begründen, sondern auch selbst Rechtsnormen zu schaffen, deren Geltung sie im einzelnen Anwendungsfalle selbst, ebenso wie die ihrer Gewalt unterworfenen Personen unterliegen. ... Wenn dieser Wille also imstande ist, nicht nur die seiner Gewalt Unterworfenen, sondern auch sich selbst an eine von ihm selbst hervorgebrachte Norm zu binden, so muß ihm auch die geringere Fähigkeit zugesprochen werden, die implicite in der Autonomie mit enthalten liegt, eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung vertraglicher Art mit für sich selbst rechtsverbindlicher Wirkung einzugehen.“43 Apelt geht somit methodisch von einem Größenschluss aus: In der Fähigkeit, die Untertanen durch den Verwaltungsakt einseitig zu verpflichten, ist argumento a maiore ad minus auch die weniger weit reichende Option enthalten, Vertragsverpflichtungen einzugehen, die bei unterstelltem öffentlich-rechtlichen Inhalt wohl als „öffentlich-rechtliche Verträge“ zu gelten haben. Das Wesen des Vertrages kann nach Apelt44 im öffentlichen Recht begrifflich kein anderes sein als im Privatrecht: Die Differenzierung ergibt sich aber aus dem Gegenstand der Willenserklärungen und dem Inhalt des durch diese entstehenden Rechtsverhältnisses, das sich auf eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung bezieht, die nur im Rahmen des öffentlichen Rechts erfüllt werden kann. ____________________

41 Apelt, Vertrag, 8: „Tritt in solchen Fällen (in denen ein organisatorischer Zusammenschluss nicht möglich ist, Anm) das Bedürfnis nach Regelung des gemeinsamen Lebensverhältnisses mit Hilfe des öffentlichen Rechts hervor, so muß eine andere Form gesucht werden, und diese bietet eben der Vertrag. Es zeigt sich hier, daß im öffentlichen Rechte ebenso wenig wie im Privatrechte darauf verzichtet werden kann, daß das Recht Personen, denen ein gewisser Interessenkreis zur autonomen Verwaltung überlassen ist, auch die Möglichkeit eröffnet, ihre Rechtsbeziehungen durch den Austausch gegenseitiger Willenserklärungen gestaltend zu beeinflussen.“ 42 Die grundsätzlichen Überlegungen Apelts gehen somit paradoxerweise vom koordinationsrechtlichen Vertrag aus. Dass damit aber keine diametrale Einstellung zum subordinationsrechtlichen Vertrag eingenommen wird, wird etwa von Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts I 10 (1973) 275, treffend dargelegt: „Ein wesentlicher Grund für die Verbreitung der öffentlich-rechtlichen Verträge ist mit dem Aufbau der deutschen Verwaltung gegeben. Die Verwaltungsfunktionen verteilen sich auf zahlreiche, relativ selbständige Träger, die sich vielfach auf der Basis der Gleichordnung bei der Wahrnehmung ihrer Obliegenheiten begegnen. Damit sind dann die natürlichen Vorbedingungen für den Abschluß von Verträgen gegeben. Aber die angeführten Beispiele zeigen, daß nicht nur gleichgeordnete, sondern auch im Verhältnis der Über- und Unterordnung stehende Verbände miteinander paktieren.“ Die Konzession der Ungleichheit der Parteien kann solcherart auch für den subordinationsrechtlichen Vertrag fruchtbar gemacht werden. 43 Apelt, Vertrag, 51. 44 Apelt, AöR 84 (1958), 253.

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Apelt geht bei seinen Ausführungen materiell zunächst zwar vom koordinationsrechtlichen Vertrag aus, überwindet aber im Hinblick auf den subordinationsrechtlichen Vertrag jene Schwelle, die Otto Mayer zum Kern seiner Überlegungen gemacht hat: die Ungleichheit der Vertragsparteien, die einen Vertrag als begrifflich unmöglich erscheinen lässt. Es zähle nämlich zu einem wesentlichen Element des öffentlich-rechtlichen Vertrages, dass sich dabei „die Vertragsparteien, mag vom Standpunkte des Staatsrechts und der Verwaltungsorganisation aus ihr Wesen noch so verschieden sein, als gleichberechtigt gegenüber“ stehen.45 Damit war ein Schritt in die Richtung getan, einem der Hauptargumente gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag seine Schärfe zu nehmen. Die rechtliche Stütze für die bindende Kraft des Konsenses, der den öffentlich-rechtlichen Vertrag – wie auch denjenigen im Rahmen des Privatrechtes – trägt, sieht Apelt schließlich im Grundsatz „pacta sunt servanda“, der auch im Verwaltungsrecht Geltung besitzt.46 b) Der öffentlich-rechtliche Vertrag als soziologisches Phänomen: Buddeberg Mit diesem Aspekt hat sich – soweit ersichtlich – zuerst Buddeberg auseinandergesetzt: Er wendet sich gegen die Ansätze, dem öffentlichrechtlichen Vertrag in bestehenden Rechtssätzen eine Grundlage zu verschaffen. Während Apelt etwa aus einzelnen Bestimmungen den Grundsatz „pacta sunt servanda“ induktiv verwerten und ihn solcherart als allgemeine Maxime im Verwaltungsrecht zur Stützung der Vertragskonstruktion heranziehen wollte, begründete Buddeberg den nicht-normativen Ansatz, der von positiven Grundlagen weitgehend abstrahiert. Der „juristischen Methode“ des Verwaltungsrechtes, der er absprach, gewisse Phänomene adäquat deuten zu können, setzte er die „kollektivistische Methode“ gegenüber:47 Der Vertrag sei eine Rechtsform der Regelung des Gemeinschaftslebens und setze solcherart die kollektivistische Struktur des Soziallebens voraus – aus dieser kollektivistischen Sicht gewinnt Buddeberg auch die bindende Kraft des Vertrages. Jede individualistische Rechtsbetrachtung führe zur Einengung und zur Erschütterung der Vertragsverbindlichkeit.48 ____________________

45 Apelt, Vertrag, 57. Aus späterer Zeit auch Göldner, JZ 1976, 353: „Es ist die Verknüpfung genereller Subordination mit spezieller Koordination, die den Vertrag auch für ein obrigkeitlich gesehenes Staatsmodell denkmöglich macht.“ 46 Apelt, Vertrag, 43, 47. 47 Buddeberg, AöR NF 8 (1925), 109: „Erst die Rechtssoziologie des Vertrages deckt die kollektivistische Rechtsnatur des Vertrages auf.“ 48 Buddeberg, AöR NF 8 (1925), 111.

Die Weiterentwicklung der Diskussion

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Diese Sicht brachte Buddeberg somit zu einer weitgesteckten Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages, da die Vielgestaltigkeit und der bunte Wechsel der Bedürfnisse der Verwaltung ein weites nicht durch Gesetz und Verordnung reglementiertes Gebiet übrig gelassen haben, wobei ihr damit die Vertragsoption zur bindenden Regelung der öffentlich-rechtlichen Verhältnisse zur Verfügung steht.49 Buddeberg akzentuierte mit dieser Sichtweise einen Aspekt, der wiederum im Effekt reine Praktikabilitätsüberlegungen zum Mittelpunkt stilisiert, er schneidet jedoch jede Rückkoppelung einer rechtlichen Bindung der Verwaltung selbst ab, obgleich er eine solche über die Beachtung öffentlicher Interessen wohl statuieren könnte. Es darf aber ganz generell nicht negiert werden, dass von einer sozialwissenschaftlichen Betrachtungsweise viele Impulse nicht zuletzt auch für unklare rechtliche Fragen gewonnen werden konnten, wenn auch oftmals das Erfordernis einer „kritischen Distanz“ gegenüber dem Argumentieren mit den Ergebnissen der empirischen Sozialwissenschaften konstatiert wird.50 Man denke nur an den Umstand, dass die Überlegung einer Modifikation der Erfordernisse des Legalitätsprinzips hinsichtlich des Determinierungsgrades der ermächtigenden Norm zunächst von den Resultaten der Untersuchung der Varietät der verwaltungsrechtlichen Entscheidungsprogramme51 ausgegangen ist. Diese rechtssoziologische Betrachtungsmodalität legt aber auch eine Entwicklungstendenz frei, welche einen nicht bestreitbaren genuin rechtlichen Aspekt impliziert: die Wandlung des obrigkeitlichen Polizeistaates zum Rechtsstaat. Die klassische Auffassung, dass der Staat nicht mit seinen Bürgern paktiere,52 war nicht zuletzt Konsequenz eines obrigkeitlichen Staatsdenkens,53 in dessen Mittelpunkt der hoheitliche Verwaltungsakt stand. Der Wandel zum Rechtsstaat, der auch die Unterwerfung der Verwaltung unter die Rechtsordnung impliziert, bedingt auch Änderungen im soziologischen Unterbau: Der passive Untertan wurde aktiver Staatsbürger, dessen Rechte und Pflichten durch ein Optimum von Rechtsschutzformen gesichert ____________________

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Buddeberg, AöR NF 8 (1925), 128. Vgl anstatt vieler Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 2 (1991) 84, der der Hilfestellung durch die Rechtssoziologie im Ergebnis dabei aber durchaus positiv gegenübersteht. 51 Dies ist untrennbar mit Niklas Luhmann verbunden: vgl etwa Luhmann, Recht und Automation in der öffentlichen Verwaltung. Eine verwaltungswissenschaftliche Untersuchung (1966) 36. Vgl näher VII.3.c. 52 IS dieser klassischen Auffassung etwa noch Krüger, DVBl 1955, 382. 53 Buddeberg, AöR NF 8 (1925), 98, 132. 50

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wurden, womit der Staatsbürger als Mitträger und Mitgestalter im Rahmen der Verwaltung, sowohl als Einzelner als auch in der kollektiven Variante über Interessensverbände, fungiert. Diese gewandelte Auffassung des Staat-Bürger-Verhältnisses impliziere auch eine Revision der Einstellung zum öffentlich-rechtlichen Vertrag. Der in dieser Hinsicht innovatorische Gedanke Buddebergs bestand in der Einordnung des öffentlich-rechtlichen Vertrages in einer Reihung der Verwaltungshandlungen nach ihren Intensitätsgraden:54 Dabei nimmt der verwaltungsrechtliche Vertrag eine Mittelstellung zwischen dem Verwaltungsakt als Auftreten der Staatsgewalt im höchstgesteigerten Intensitätsgrad und dem privatrechtlichen Handeln als Auftreten im schwächsten Intensitätsgrad ein.55 Damit war ein Ansatz gewonnen, eine auch rechtliche Einordnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages vorzunehmen, die nicht zuletzt auch spezifisch materiell-rechtliche Überlegungen in die Abgrenzung der verschiedenen Handlungsformen einbezieht. Die von Buddeberg angestellten Überlegungen haben in vieler Hinsicht auch Präzedenzcharakter für die in neuerer Zeit betonten partizipatorischen Aspekte des verwaltungsrechtlichen Vertrages:56 Auch dabei stehen soziologische Zugänge, insb diskurstheoretische Ansätze im Rahmen der Verhandlungstheorien (Habermas), im Mittelpunkt der Betrachtungen.57 Mit der durch die vertragliche Konzeption realisierten Beteiligung des Normadressaten wird nach diesen Sichtweisen eine höhere Akzeptanz der Verwaltungsentscheidung erreicht58 – dies legt die schon von Buddeberg ventilierten soziologischen Zusammenhänge frei. c) Die „Austrifizierung“ der Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag: Bresiewicz, Layer, Herrnritt, Kelsen und Merkl Die Problematik des öffentlich-rechtlichen Vertrages war zu Beginn des 20. Jahrhunderts bereits dergestalt virulent, dass sich auch die österr Lehre diesem Themenkreis gewidmet hat. ____________________

54 Zustimmend zu diesem Ansatz auch Stern, VerwArch 49 (1958), 156, der ua betont, dass es vielfach sogar vernünftiger und zweckmäßiger ist sowie die Effektivität staatlichen Handelns erhöht, wenn der Staat in schwächeren Intensitätsstufen seiner Macht tätig wird. Der gleiche Gedanke findet auch Eingang in die „materielle Abstufungskonstruktion“ der Handlungsformen (V.5.b.) 55 Stern, VerwArch 49 (1958), 154. 56 Vgl dazu V.4.b. 57 Siehe aus neuerer Zeit etwa Würtenberger, NJW 1991, 263. 58 Hill, ZfV 1987, 508 („Befriedungs- und Akzeptanzwirkung“); Wimmer, Verwaltungslehre, 344.

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Im österreichischen Staatswörterbuch von Mischler und Ulbrich referiert Bresiewicz59 den damaligen Stand der dt Lehre und kommt für Österreich zum Ergebnis, dass es wohl vertragsähnliche Erscheinungen im Verwaltungsrecht gebe, wobei er für diese Phänomene den Begriff „verwaltungsrechtliche Übereinkommen“ bevorzugt, da ihm der Begriff „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ zu sehr von zivilistischen Elementen geprägt sei, als dass er in das Verwaltungsrecht passen würde.60 Zudem rufe diese „ungenaue Ausdrucksweise“ viele falsche Ansichten über die „Natur der verwaltungsrechtlichen Übereinkommen“ hervor.61 Bresiewicz sieht daher prima facie ein terminologisches Problem. Bemerkenswert ist sein Ansatz, das Hindernis, welches Otto Mayer in der Ungleichheit der Vertragsparteien eines solchen „verwaltungsrechtlichen Übereinkommens“ sieht, zu überwinden: Es wird zunächst zwar konzediert, dass der Staat und die öffentlichen Verbände „herrschende Wesen“ seien, „welche dem Untertanen gegenüber als eine übergeordnete, befehlende und zwingende Macht auftreten“, zugleich wird aber ins Treffen geführt, dass das Gesetz eine Grenze des zulässigen Wirkungskreises der Verwaltung darstellt, dessen Überschreitung dem freien Ermessen der Behörden entzogen ist.62 Den solcherart begrenzten Rechten des Staates entsprechen somit nur begrenzte Pflichten des Bürgers: Außerhalb dieser Unterwerfungsgrenzen besteht ein freier Willenskreis des Bürgers, in welchem er „vom Staate unabhängig dasteht“, womit in diesem Bereich die Möglichkeit einer Vereinbarung, das Bestehen zweier unabhängiger Subjekte gegeben ist. Hier ist wiederum die Prämisse gegeben, unter denen auch Otto Mayer einen Vertrag konzedieren würde. Ein verwaltungsrechtliches Übereinkommen findet somit überall dort Anwendung, wo die öffentlichen Verbände mit den ihnen zustehenden Herrschaftsrechten ihre Aufgaben nicht zu erfüllen vermögen,63 wobei dieser Ansatz an anderer Stelle insoweit relativiert wird, als das „verwaltungsrechtliche Übereinkom____________________

59 Bresiewicz, Verwaltungsrechtliche Übereinkommen (Verträge), in: Mischler/Ulbrich (Hrsg), Österreichisches Staatswörterbuch, Handbuch des gesamten österreichischen öffentlichen Rechtes 2 (1909), 4. Band, 770. 60 Bresiewicz, ÖStWB, 771: „Eine solche übereinstimmende Willenserklärung wird im Privatrechte ‚Vertrag‘ genannt. Es ist jedoch nicht ratsam, zur Bezeichnung der öffentlichen zweiseitigen Akte denselben Ausdruck mit dem Zusatze ‚öffentlich-rechtlicher Vertrag‘ anzuwenden, weil er sofort die entwickelten Grundsätze des Privatrechtes über Verträge in das Verwaltungsrecht mitbringt und wider Willen die Meinung hervorruft ..., daß diese Grundsätze auch im Verwaltungsrechte angewendet werden müssen.“ Vgl dazu auch IV.3.c. 61 Bresiewicz, ÖStWB, 771. 62 Bresiewicz, ÖStWB, 770. 63 Bresiewicz, ÖStWB, 770.

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men“ am häufigsten in der Form eines einseitigen Verwaltungsaktes in Erscheinung tritt,64 woraus erhellt, dass der Begriff des Übereinkommens im Effekt viel weit reichender ist als der genuine Vertragsbegriff. Die erste größere Auseinandersetzung mit dem Thema lieferte Max Layer,65 der in vieler Hinsicht einen Kontrapunkt zur Doktrin Otto Mayers setzte. Layer überwindet zunächst das Dogma der Ungleichheit der Vertragsparteien im öffentlichen Recht, indem er konstruktiv am Vertragsbegriff ansetzt: Dieser impliziere die Gleichwertigkeit der beteiligten Willenserklärungen, da sie in gleicher Weise an dem Zustandekommen des Rechtserfolges mitwirken66 – somit ist die außervertragliche Ungleichheit irrelevant, was das Resultat des Vertragsschlusses, nämlich die Begründung gegenseitiger Rechte und Pflichten, betrifft. Layer moniert die damals gängige Auffassung, dass vertragsähnliche Phänomene mit anderen Bezeichnungen – etwa Vereinbarung – bedacht werden, wobei dann der Aspekt der Ungleichheit nicht releviert wird. Zudem geht Layer von einem modifizierten Begriff des öffentlichen Rechts aus: Der Ansicht Otto Mayers, dass alle öffentlichen Rechtsverhältnisse Gewaltverhältnisse der Über- und Unterordnung sind, setzt er die Überlegung entgegen, dass dies nicht immer der Fall ist. Dies ist zunächst für die gleichgeordneten Selbstverwaltungskörper zu konstatieren, aber auch im Staat-Bürger-Verhältnis in jenen Konstellationen, in denen die Staatsgewalt mangels einer gesetzlichen Grundlage einseitig nichts verfügen kann und daher durch Übereinkommen mit der Partei das Rechtsverhältnis zu begründen sucht. In diesen Bereichen zeige sich, dass die Staatsgewalt „von ihrem herrschenden oder übergeordneten Willen keinen Gebrauch macht und das Zustandekommen des Rechtsgeschäftes durch Willenseinigung, an welcher beide Teile gleichwertig beteiligt sind, erfolgt“.67 Im Regelfall ist jedoch davon auszugehen, dass die öffentliche Verwaltung alle kompetenzmäßigen Aufgaben „mit ihren eigenen Machtmitteln“ – und somit durch den einseitigen Verwaltungsakt – durchzuführen berechtigt ist, sodass derartige öffentlich-rechtliche Verträge nur eine Ausnahme bilden.68 Einen solchen Anwendungsbereich sieht Layer69 etwa im Subventionsrecht, das er insoweit dem „öffentlichen Verwaltungsrecht“ ____________________

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Bresiewicz, ÖStWB, 778. Layer, Zur Lehre vom öffentlich-rechtlichen Vertrag (1916). Layer, Vertrag, 17. Layer, Vertrag, 21. Layer, Vertrag, 21. Layer, Vertrag, 46.

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zuordnet,70 aber auch im Submissionsverfahren (Vorläufer des Vergabeverfahrens)71 sowie in Teilaspekten des Beamtendienstverhältnisses.72 Auf der Ebene der Ermächtigungsnorm ist für die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages entweder erforderlich, dass die Vertragskonstruktion ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist („normative Ermächtigungstheorie“73) oder die gesetzliche Norm den Charakter einer Dispositivnorm hat, dh dass die gesetzliche Norm nur mangels einer anderweitigen – nämlich vertragsmäßigen – Festsetzung subsidiär zur Anwendung zu kommen hat.74 Einen ähnlichen Ansatz wie Layer wählt auch Herrnritt:75 Auch er weist darauf hin, dass nicht sämtliche Normen des öffentlichen Rechts zwingender Natur sind. Im Falle dispositiver Normen bestehe somit eine Sphäre freier Willensdisposition sowohl für den einzelnen Beteiligten als auch für die verwaltende Behörde, innerhalb welcher die Regelung einer Verwaltungsangelegenheit im Wege der Willensübereinstimmung zwischen beiden stattfinden kann. Herrnritt strukturiert den „vieldeutigen“76 Begriff „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ in zwei Unterkategorien: Zum einen können damit lediglich vorbereitende Akte gemeint sein, die einem Verwaltungsakt vorangehen (va die Bewerbung um die Zulassung zum Staatsdienst), wobei die Vereinbarung erst durch diesen wirksam wird.77 Zum anderen können unmittelbar durch die erklärte Willensübereinstimmung öffentlich-rechtliche Wirkungen hervorgerufen werden: Diesfalls spricht Herrnritt von „öffentlich-rechtlichen Verträgen ieS“.78 ____________________

70 71

Dazu aus neuerer Sicht Korinek/Holoubek, ÖZW 1995, 2. Dazu zusammenfassend Wenger, Öffentliche Aufträge, 115 ff, der va die Bewertung Layers hervorhebt (ebd, 117), dass das Rechtsverhältnis bei der Vergabe öffentlicher Aufträge letztlich nur als ein gemischt privat- und öffentlich-rechtliches angesehen werden kann. 72 Layer, Vertrag, 25 ff, geht dabei zwar davon aus, dass die Beamtenanstellung selbst aufgrund der einfachgesetzlichen Entscheidung durch Verwaltungsakt, bei der kein Dispositionsspielraum vorhanden ist, erfolgt, bejaht aber konsequenterweise dann die Existenz öffentlich-rechtlicher Verträge innerhalb des Beamtendienstverhältnisses, wenn die Festsetzung von Bezügen (dh von Teilaspekten des Rechtsverhältnisses) gesetzlich durch „vertragsmäßiges Übereinkommen“ vorgesehen ist. 73 Vgl zu dieser umfassend unten III.5.b. und VII.2. 74 Layer, Vertrag, 21. 75 Herrnritt, Grundlehren des Verwaltungsrechts (1921) 442. 76 Herrnritt, Verwaltungsrecht, 64. 77 Herrnritt, Verwaltungsrecht, 64: „In zahlreichen Fällen wird durch derartige Parteivereinbarungen die Ordnung eines öffentlichen Rechtsverhältnisses nicht ausschließlich bestimmt, sondern nur vorbereitet; maßgebend bleibt aber für die Perfektion des Rechtsgeschäftes doch nur der auf Grund solcher Vereinbarungen einseitig erlassene Verwaltungsakt. Derartige, durch Vereinbarung mit der öffentlichen Verwaltung vorbereitete Verwaltungsakte können als ‚Verwaltungsakte auf Willensübereinstimmung‘ bezeichnet werden.“ 78 Herrnritt, Verwaltungsrecht, 65: „Daneben gibt es aber Fälle, in denen unmittelbar durch die erklärte Willensübereinstimmung zwischen der öffentlichen Verwaltung und

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Eine weitere Grundlegung der Problematik des öffentlich-rechtlichen Vertrages hat schon vor Layer in umfassender Weise Hans Kelsen79 geleistet, der auch Layers Werk rezensiert hat:80 Kelsen kommt – ebenso wie Layer – das Verdienst zu, die von Otto Mayer vertretene „Mehrwerttheorie“ überwunden zu haben, wobei er dies allerdings auf einem gänzlich anderen Weg als Layer realisiert hat. Er geht gleichsam als Ausgangspunkt davon aus, dass die Rechtsverhältnisse im öffentlichen Recht nicht den Charakter von Gewaltverhältnissen haben, da im Rechtsstaat – kraft des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung – auch die Staatsgewalt selbst der Rechtsordnung unterworfen ist:81 Die Beziehungen des Staates sind daher nach der Rechtsordnung zu beurteilen, insofern besteht demnach vor dieser Gleichheit der Adressaten dieser Rechtsordnung.82 Nicht im Rahmen der Verwaltung, sondern nur in der Form der Gesetzgebung zeigt sich die schlechthin übergeordnete und nicht weiter beschränkbare Willensmacht des Staates.83 An die Stelle des Gewaltverhältnisses zwischen Staat und Untertan tritt daher nach dieser Theorie ein Rechtsverhältnis, das den Staat neben den ____________________

den Gewaltunterworfenen oder zwischen mehreren Trägern der öffentlichen Verwaltung öffentlich-rechtliche Wirkungen hervorgerufen werden; hier liegen dann öffentlich-rechtliche Verträge i.e.S. vor.“ Herrnritt ordnet darunter va Koordinationsverträge zwischen Gebietskörperschaften, etwa über Flussregulierungen, ein. Das durch diese Verträge geregelte Rechtsverhältnis fällt daher zur Gänze in das öffentliche Recht. 79 Kelsen, Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft, AöR 31 (1913), 53, 190. 80 Kelsen, ZÖR 1 (1919/20), 165. 81 Insoweit illustrativ Merkl, JBl 1931, 387 f, über die Sichtweise Kelsens, als er von einer „restlosen Subordination der Verwaltung unter das Gesetz“ spricht. 82 Vgl Kelsen, AöR 31 (1913), 193: „Wenn aber der Befehl des Staates in der Exekutive, also der Staatsperson, nur deshalb bei den Untertanen die Rechtsfolge der Gehorsamspflicht hat, weil die Rechtsordnung, d. h. ein Rechtssatz an den Tatbestand eines staatlichen Befehles (d. h. eines unter bestimmten, von der Rechtsordnung bestimmten, Voraussetzungen von einem gleichfalls durch die Rechtsordnung bestimmten Organe ausgesprochenen Imperativs) die Rechtspflicht, dem Befehle zu gehorchen, statuiert ..., dann ist kein wesentlicher Unterschied gegenüber irgendeiner anderen einseitigen Willensäußerung irgendeiner anderen Person gegeben, die von der Rechtsordnung mit Rechtswirkungen ausgestattet wurde.“ Sehr deutlich auch Kelsen, Hauptprobleme, 226 f: „Der Staat ist für den Juristen lediglich Person, das heißt Subjekt von Rechten und Pflichten. Das ist die Voraussetzung aller juristischen Konstruktion. Damit ist aber unvereinbar, das Verhältnis des Staates zu den übrigen Subjekten als ein Herrschaftsverhältnis, als eine Befehlsrelation gelten zu lassen. Denn als Subjekt von Rechten und Pflichten ist er den übrigen Subjekten notwendig gleichgeordnet, nicht übergeordnet. … Jede Über- und Unterordnung, jedes Herrschaft-, Macht- oder Gewaltverhältnis ist rein faktischer Natur und mit den Mitteln juristischer Formalistik nicht ausdrückbar. Alle diese Beziehungen sind rechtliche Imponderabilien, denn das Recht kennt keine andere Relation als die von Verpflichteten und Berechtigten.“ 83 Kelsen, AöR 31 (1913), 238 f.

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übrigen Untertanen der gemeinsamen Rechtsordnung unterwirft.84 Rechtsverhältnis und Gewaltverhältnis schließen einander aus.85 Da diese Eigenschaft, die von der Rechtsordnung an eine Willenserklärung verliehen wird, neben dem Verwaltungsakt auch anderen Instituten, die man nach traditioneller Interpretation dem Privatrecht zuordnet, etwa dem gerichtlichen Urteil oder dem privatrechtlichen Rechtsgeschäft zukommt, zieht Kelsen den Schluss, dass die Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht überhaupt entbehrlich wäre.86 Kelsen setzt somit die Mehrwerttheorie in direkte Korrelation mit der Wesensdifferenzierung von öffentlichem Recht und Privatrecht.87 Ein spezifisch terminologisches Problem eines „öffentlich-rechtlichen Vertrages“ taucht bei Kelsen – so formuliert es Stern88 pointiert – nicht auf. Zugleich ermöglicht es aber diese Abstraktion, jene Friktionen, die dem verwaltungsrechtlichen Vertrag im Rahmen der Otto Mayerschen Doktrin entgegenstehen und letztlich auf die Wesensdifferenzierung von öffentlichem und privatem Recht abstellen, zu vermeiden. Kelsen sieht dabei eine solche vertragliche Konzeption bereits dann gegeben, wenn die Willensübereinstimmung von Behörde und Untertan die Bedingung einer Rechtsfolge ist, wie dies bei zustimmungsbedürftigen Akten der Behörde der Fall ist.89 Da es somit der Rechtsordnung obliegt, zu Rechtsgeschäften zwischen dem Staat und dem Untertan zu ermächtigen,90 wird die Existenz solcher Vereinbarungen von Kelsen prinzipiell für zulässig gehalten;91 die Haupt____________________

84 Kelsen, AöR 31 (1913), 211. Kelsen definiert dabei das Rechtsverhältnis als Verhältnis zwischen Tatbeständen, nicht zwischen Personen, womit faktische Ungleichheiten zwischen diesen Personen für die Frage des Verhältnisses irrelevant sind: siehe Kelsen, Staatslehre, 84 85 Kelsen, AöR 31 (1913), 234 f: „Sieht man aber näher zu, so stellt sich klar und deutlich heraus, daß der ‚Mehrwert‘, den die herrschende Lehre dem Staate im Verhältnis zum Untertanen in jenen hier als Verträgen charakterisierten Tatbeständen zuerkennt, daß die eigene publizistische Kraft gewisser ... Staatsakte tatsächlich unvereinbar ist mit der Annahme, daß es sich um ein Rechtsverhältnis ..., nämlich um ein Verhältnis zwischen zwei Rechtssubjekten handelt, daß der Staat gar nicht als der Rechtsordnung unterworfene Person, sondern als Rechtsautorität, als Rechtsordnung selbst angesehen wird.“ 86 Vgl Kelsen, AöR 31 (1913), 218, wo die These konstituiert wird, „daß die Idee des Rechtsstaates unvereinbar ist mit der Scheidung in privates und öffentliches Recht“. Zur Ablehnung dieser Unterscheidung als reine Zweckkonstruktion siehe auch Kelsen, Hauptprobleme, 268 f. 87 Kelsen, ZÖR 1 (1919/20), 173; ebenso Kelsen, Staatslehre, 83. 88 Stern, VerwArch 49 (1958), 107. 89 Da eine solche Konstellation sowohl im öffentlichen wie im privaten Recht vorkommt, negiert Kelsen in weiterer Konsequenz eine Differenzierung zwischen öffentlichrechtlichem und privatrechtlichem Vertrag: vgl Kelsen, Staatslehre, 86. 90 Die Rechtsordnung setzt das Rechtsgeschäft diesfalls als rechtserzeugenden Tatbestand ein: vgl dazu Kelsen, Reine Rechtslehre, 261. 91 Kelsen, Staatslehre, 82: „In einem noch weiteren Ausmaße als dadurch, daß generelle – vom sogenannten Gesetzgeber erzeugte – Normen der Parteiwillkür zur Dispositi-

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anwendungsfälle werden von Kelsen im Naturalisationsvertrag 92 und im Beamtenanstellungsvertrag 93 gesehen.94 Die Problematik der Ansicht Kelsens ist evident, da er gleichsam einen Systembruch 95 vornimmt, nur um eine Berechtigung für die Vertragskonstruktion im öffentlichen Recht zu konstituieren. Seine Theorie zeigt gerade in diesem Zusammenhang eine der Konsequenzen der Methode des „formalen Reduktionismus“ der Wiener Schule des Rechtspositivismus (Kelsen, Merkl). Die formal-strukturelle Analyse des Rechts impliziert in vielen Zusammenhängen eine Kritik der Theorie an überkommenen Begriffen und Institutionen des positiven Rechts und den daran orientierten Argumentationsmustern der Rechtsauslegung.96 Die Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht lässt sich nach dieser Theorie nicht auf formal-strukturelle Kriterien zurückführen und wird damit negiert (monistische Theorie97). Dass gewisse Nivellierungstendenzen auch heute bestehen, lässt sich auf Einflüsse der EMRK auf das österr Rechtssystem herkömmlicher Prägung zurückführen.98 Ähnliche Wesenszüge bringt auch das europäische Gemeinschaftsrecht mit sich, da es immerhin mit Rechtsordnungen – wie der britischen – konfrontiert ist, die nicht auf dieser Unterscheidung aufbauen.99 ____________________

on gestellt werden, wird das Individualinteresse berücksichtigt, wenn nicht nur das Ob, sondern auch das Wie der rechtlichen Bindung durch die zu bindenden Parteien selbst bestimmt werden kann, wenn die Rechtsordnung an die als Vertrag bezeichnete übereinstimmende Willensäußerung zweier oder mehrerer Menschen der Parteiabsicht entsprechende Pflichten und Rechte als Folge knüpft. Doch ist der Vertrag ein keineswegs nur für das Privatrecht allein charakteristischer Tatbestand. Es gibt auch einen sogenannten öffentlich-rechtlichen Vertrag.“ 92 Vertrag, durch die ein Fremder in den Staatsverband aufgenommen wird. Vgl dazu das heutige Staatsbürgerschaftsrecht. 93 Dazu insb Kelsen, Staatslehre, 273. 94 Kelsen, Staatslehre, 82. 95 Besonders signifikant ist der Umstand, dass auch die unterschiedlichen Zuständigkeiten (öffentliches Recht: Verwaltungsbehörden – Privatrecht: ordentliche Gerichte) für Kelsen keine Differenzierung rechtfertigen: vgl nur die Argumentation in ZÖR 1 (1919/ 20), 168 f, wo insb die Relativität dieses Kriteriums betont wird. Dieser Systembruch wird auch an der – problematischen – Folgerung Kelsens deutlich, dass zwischen öffentlichrechtlichem Vertrag und privatrechtlichem Vertrag keine Differenzierung geboten ist. 96 Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 83. 97 Die monistische Theorie sieht – im Unterschied zur dualistischen Theorie – in der Differenzierung der beiden Rechtssphären eine ausschließlich entwicklungs- und konventionsbedingte Gegenüberstellung, hinter der kein rechtswesentliches Prinzip und somit auch kein rechtswissenschaftlich erkennbarer Systemgedanke steht (siehe Kelsen, Reine Rechtslehre, 285 ff ): vgl dazu allgemein, aber auch im Hinblick auf den ideologiekritischen Aspekt dieser Theorie etwa Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 42. 98 Vgl nur die „Judikaturdivergenz“ zwischen EGMR und VfGH im Hinblick auf den Anwendungsbereich des Art 6 EMRK („civil rights“): siehe VfSlg 11.500/1987, wo die Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht als Essentiale des kontinentaleuropäischen Rechts wortgewaltig postuliert wird. 99 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 499. Dazu auch IX.5.

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Der Standpunkt der damaligen österr Lehre ist damit relativ klar konturiert: Man wendet sich primär gegen den von der Otto Mayerschen Doktrin akzentuierten Gewaltaspekt des öffentlichen Rechts, der vermeintlich dem Vertragsgedanken im selbigen diametral entgegensteht. Diese Kritik wurde insb auch von Adolf Merkl formuliert, wenn er Vertrag und Verwaltungsakt als keine einander ausschließenden Rechtserscheinungen betrachtet, sondern annimmt, „dass vielmehr der öffentlich-rechtliche Vertrag als Abart des Verwaltungsaktes verstanden werden kann, wenn man sich nur von dem unjuristischen Gewaltelemente im Begriffe des Verwaltungsaktes freimacht“.100 Diese Betrachtung demonstriert aber auch, wie sehr die zeitgenössische Lehre einen Gutteil an Argumenten darauf verwendet hat, um das als herrschend betrachtete Dogma der „Mehrwerttheorie“ zu widerlegen, ohne aber einen spezifisch verfassungsrechtlichen Aspekt zu problematisieren. Es ist jedoch im gleichen Ausmaß festzustellen, dass sich schon in dieser Frühzeit der Diskussion die Grundtendenz manifestiert hat, einen Großteil jener Phänomene, die man als „öffentlich-rechtlichen Vertrag“ tituliert hat, dogmatisch in ein Naheverhältnis zum Verwaltungsakt zu bringen, was insoweit plausibel erscheint, als man damit ein gesichertes Instrumentarium an Erkenntnissen der Wissenschaft zur Verfügung hatte. Der Schritt zur Anerkennung eines eigenständigen Instituts „verwaltungsrechtlicher Vertrag“ war stets durch wissenschaftsökonomische Überlegungen verpönt: Diese Tendenz sollte sich – wie zu zeigen sein wird – in der Folge noch verstärken. Dass die Bezeichnung „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ viele Missverständnisse hervorgerufen hat und dass dieser Terminus eine genuin heuristische101 Funktion hat, der einer systemimmanenten Entwicklung des Begriffes des Verwaltungsaktes durchaus förderlich sein kann – dieser Gedanke wurde zwar ventiliert,102 es wurden aber daraus – zT wohl wissentlich – die falschen Schlüsse gezogen. Die spezifisch verfassungsrechtliche Dimension eines verwaltungsrechtlichen Vertrages wurde allerdings erst mit dem In-Kraft-Treten des Bundes-Verfassungsgesetzes im Jahre 1920 virulent. Es ist dabei allgemein festzustellen, dass die bis dahin dem verwaltungsrechtlichen Vertrag überwiegend zustimmende österr Lehre103 in der Folge eine Entwicklung einge____________________

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Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 308. Auch in jüngerer Zeit wird der Vertragstypologie überhaupt diese Funktion zugeschrieben: vgl nur Öhlinger, Vertrag, 71; Krebs, VVDStRL 52 (1993), 278. 102 Vgl als Basis dieser Sichtweise Mayer, Verwaltungsrecht I, 101. 103 Dies hat etwa Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag (1958) 16, treffend bemerkt: „Bezeichnend für Österreich war immerhin, dass sich die Dogmatik zwar einerseits gegenüber dem positiven Recht, das unverkennbar auch im Bereiche des Verwaltungsrechtes vertragsähnliche Gebilde geschaffen hatte, offener (und damit vielleicht auch realisti101

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schlagen hat, die dem Vertragsgedanken im öffentlichen Recht in vielen Belangen zum Nachteil gereicht hat. 3. Die Zäsur in Österreich durch die B-VG-Novelle 1925 a) Ausgangslage und Überblick Die Doktrin Otto Mayers konnte nicht verhindern, dass auch die Judikatur104 va zu Beginn des 20. Jahrhunderts in bestimmten Konstellationen vom Vorliegen eines „öffentlich-rechtlichen Vertrages“ ausging. Diese durchaus aufgeschlossene Einstellung erfuhr mit der B-VG-Novelle 1925 und der zeitgleichen Erlassung der Verwaltungsverfahrensgesetze weit reichende Änderungen. Diese betrafen zunächst die Konstituierung des Bescheides als dominierende Handlungsform der Verwaltung durch das AVG, die nicht ohne Auswirkungen auf die Zuständigkeitsabgrenzung des VwGH bleiben konnte. Die damit bewirkte – jedenfalls auch inhaltliche – Verengung durch den Bescheidbegriff schloss in weiterer Folge jene Interpretationen aus, die man zuvor anhand der Kognitionsobjekte der „Entscheidungen“ und der „Verfügungen“ vorgenommen hatte. b) Entscheidungen und Verfügungen als Kategorien von überprüfbaren Verwaltungsakten Vor der B-VG-Novelle des Jahres 1925 waren der VfGH (bzw das vormalige Reichsgericht105) und der VwGH berufen, „Entscheidungen und ____________________

scher) zeigte als die deutsche Betrachtung, dass aber andererseits in der juristischen Deutung der Phänomene vom Vertragskonzept ein betont zurückhaltender Gebrauch gemacht wurde.“ 104 Dies gilt insb für die Qualifikation von Rechtsakten im Rahmen von Subventionsverhältnissen: VwSlg 4737 A/1906 (Deutung eines Gemeinderatsbeschlusses als „Verfügung“ und damit öffentlich-rechtliche Einordnung). BudwSlg 6711/1892 (Vereinbarung eines Staatszuschusses für private Bahngesellschaften im Rahmen eines „Übereinkommens“, wobei die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte vom VwGH – unter Berufung auf sondergesetzliche Bestimmungen – ausdrücklich verneint wurde); VwSlg 9841 A/1913 (Ansprüche aus „von der Staatsverwaltung im administrativen Wege abgeschlossenen Schifffahrtsverträgen“, die definitiv keine privatrechtliche Natur besitzen). Sehr instruktiv auch VwSlg 5349 A/1907 zu Verträgen im Wasserrecht: „Insofern in der Motivierung der angefochtenen Entscheidung auch der allgemeine Ausspruch enthalten ist, daß ein jeder Vertrag an sich selbst, daher ohne Rücksicht auf seinen Inhalt als ein privatrechtlicher Titel zu betrachten ist, so kann diese Anschauung keineswegs als richtig erkannt werden. Denn es gibt zweifellos auch Verträge, welche öffentlich-rechtliche Verhältnisse regeln, ein subjektives öffentliches Recht begründen und sich daher auf Angelegenheiten beziehen, welche unstreitig zur Kompetenz der Administrativbehörden gehören.“ 105 Einen Überblick über die diesbezügliche Rechtsprechung des Reichsgerichtes, insb im Hinblick auf die differenzierte Auslegung des „Bescheidbegriffes“, bietet Mannlicher, ÖVBl 1936, 280.

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Verfügungen“ von Verwaltungsbehörden zu prüfen (§ 2 VwGG 1875 106). Auszugehen ist damit von der Unterscheidung dieser Verwaltungshandlungen. Unter „Entscheidungen“ 107 iSd Bestimmung verstand man obrigkeitliche Akte, durch welche einzelne strittige Rechtsverhältnisse mittels schlussmäßiger Unterordnung eines Tatbestandes unter eine bestimmte Rechtsnorm, ähnlich wie im Fall gerichtlicher Urteile, in bindender Weise festgestellt werden (deklaratorische Akte), während „Verfügungen“ 108 als konstitutive Verwaltungshandlungen definiert wurden, durch welche vermöge der der Behörde eingeräumten Gewalt Rechte neu begründet, geändert oder aufgehoben werden (konstitutive Verwaltungshandlungen).109 Schon aus der Definition erhellt, dass es sich um weitschichtige Begriffe handelte,110 die einen entsprechend umfassenden Anwendungsbereich hatten und denen solcherart auch eine rechtsschutzbezogene Funktion eignete. Diese ____________________

106 Gesetz vom 22. Oktober 1875 betreffend die Errichtung eines Verwaltungsgerichtshofes RGBl 1876/36. § 2 leg cit lautete: „Der Verwaltungsgerichtshof hat in allen Fällen zu erkennen, in denen Jemand durch eine gesetzwidrige Entscheidung oder Verfügung einer Verwaltungsbehörde in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.“ 107 Entgegen der gesetzlichen Terminologie unterscheidet Adamovich sen, Verwaltungsrecht, 16 f „Verfügungen“ und „Urteile“, wobei er die „Entscheidungen“ – neben den „Beurkundungen“ – als Unterkategorie der Urteile nennt. Entscheidungen wurden definiert als Verwaltungsakte, „wodurch der Bestand eines bestrittenen Rechtsverhältnisses im Verhältnis zwischen zwei oder mehreren Parteien oder im Verhältnis zwischen dem Staat und einer privaten Partei festgestellt wird“. Vgl auch Tezner, Administrativverfahren, 225. 108 In diese Kategorie hat man ua Verleihungen, Erlaubnisse, Genehmigungen, Ernennungen, aber auch Widmungen eingeordnet. Repräsentativ erscheint dabei die Gliederung bei Adamovich sen, Verwaltungsrecht, 16, der als Unterkategorien von Verfügungen „Gebote oder Verbote“, „Erlaubniserteilungen“ und „Konzessionen“ nennt. Vgl auch Tezner, Administrativverfahren, 205 ff. 109 Herrnritt, Das Verwaltungsverfahren (1932) 7. Adamovich sen, Verwaltungsrecht, 16: „Verwaltungsakte, durch welche im einzelnen Falle ein Rechtsverhältnis konstituiert wird“. 110 Bemerkenswert erscheint daher auch die Kritik am scharfen und nicht notwendigen Dualismus dieser Begriffe bei Tezner, Administrativverfahren, 146 f: „Es ist üblich, die obrigkeitlichen Verwaltungsakte unter die höheren Begriffe der Verfügungen, der Gewährungen oder rechtsbegründenden, konstitutiven Verfügungen, der Erlaubnisse, der dem zivilrechtlichen Urteil vergleichbaren Entscheidungen, der Beurkundungen abzuteilen. Es entsteht aber die Frage, ob bei der außerordentlichen Mannigfaltigkeit des Inhaltes der obrigkeitlichen Verwaltungsakte, wegen der Verbindungen, die ihre verschiedenen Formen miteinander eingehen, wegen der Übergangsformen, wegen der Verschiedenartigkeit der Betrachtungsweise, die ein und derselbe obrigkeitliche Akt darbietet, viel mit diesen Unterscheidungen gewonnen ist, ob es sich nicht im höheren Grade empfehle, der durch das objektive Recht und den Zweck bestimmten Eigenart der einzelnen Verwaltungsakte nachzugehen, statt vom Standpunkte allgemeiner Grundsätze, die auf einer wegen der Unübersehbarkeit des Verwaltungsrechtes unzulänglichen Induktion beruhen, zu praktisch höchst bedenklichen Ergebnissen zu gelangen. Namentlich wird dies von der durch die Theorie weit über die Verträglichkeit mit dem praktischen Bedürfnis hinaus zugespitzten Unterscheidung der Verfügungen und Entscheidungen behauptet werden können.“

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Weite des Begriffes zeigt sich auch an der engen Konnexität, die in der früheren Judikatur111 zwischen dem (somit ebenfalls weit zu interpretierenden) verfassungsrechtlichen Bescheidbegriff und dem der „Entscheidungen und Verfügungen“ betont wurde. Es ließen sich unter diese Termini bestimmte hoheitliche Akte subsumieren, die weit über den heutigen Bescheid im formellen Sinn der Verwaltungsverfahrensgesetze hinausgingen. Hier lag auch der Nährboden für eine rechtliche Erfassung jener Phänomene, die man als „öffentlich-rechtliche Verträge“ auffassen konnte, ohne ihre Überprüfbarkeit negieren zu müssen. Prototyp waren Entscheidungen über Subventionsansuchen,112 die regelmäßig in ein synallagmatisches Verhältnis zwischen Staat und Bürger implementiert gewesen sind. Es wäre unzutreffend davon auszugehen, dass die damalige Lehre uneingeschränkt institutionell unabhängige „öffentlich-rechtliche Verträge“ im Rechtsschutzsystem anerkannt hätte. Sehr wohl erlaubte es aber die Weite der Begriffe „Entscheidungen“ und „Verfügungen“ als Kognitionsobjekte des VwGH, Rechtsschutz gegen solche Akte zu gewähren, die man in materieller Sichtweise als „öffentlich-rechtliche Verträge“ deuten könnte. Deutlich illustrieren lässt sich dies an der bei Adamovich sen113 vorgenommenen Definition der Entscheidungen, wo darauf hingewiesen wird, dass es dabei um die Feststellung von bestrittenen Rechtsbeziehungen „im Verhältnis zwischen dem ____________________

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Vgl etwa VfSlg 5355/1966 mwN zur Vorjudikatur. Vgl etwa BudwSlg 6711 A/1892 (Staatsgarantieansprüche aus Übereinkommen zwischen Staatsverwaltung und privaten Eisenbahnlinien); VwSlg 9841 A/1913 (Ansprüche aus öffentlich-rechtlichen – „im administrativen Wege abgeschlossenen“ – Schifffahrtsverträgen). Vgl aber auch VwSlg 4737 A/1906, wo konstruktiv eine zweistufige Lösung angenommen wird: Dabei wird ein Teilakt (Gemeinderatsbeschluss) in dem zum Vertragsabschluss führenden Verfahren separat öffentlich-rechtlich gedeutet (Willensbildung über das Ob einer Förderung), wobei hier primär die Zuständigkeitsfrage („Verfügung“ als Voraussetzung eines Verfahrens vor dem VwGH) im Vordergrund stand. Treffend implementiert Mannlicher, ÖVBl 1936, 282, den Aussagewert dieses Erkenntnisses in die Überlegungen, inwieweit der Bescheidbegriff verschiedentlich weit gedeutet wird, um den Rechtsschutz gewährleisten zu können. Der materielle Gehalt dieser Überlegungen steht auch heute noch im Mittelpunkt der Diskussion um den „verfassungsrechtlichen Bescheidbegriff“: vgl nur Novak, FS Winkler, 692, der die „Grundfunktion Rechtsschutz“ akzentuiert. Die Bewertung der eingangs zitierten Judikatur erfolgte allerdings nicht einheitlich: Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 296, geht mit Bezug auf das letztgenannte Judikat davon aus, dass durch die Prüfung auf das Vorliegen einer „Verfügung“ iSd der Zuständigkeitsvorschriften deutlich würde, dass auch die damalige Rechtsprechung öffentlichrechtliche Verträge nicht anerkannt hätte. Dem könnte man entgegen halten, dass der Wortlaut jedenfalls der ersten beiden Judikate explizit von der Zulässigkeit „öffentlichrechtlicher Übereinkommen“ (Verträge) ausgeht, aus denen unmittelbar kraft gesetzlicher Grundlage (Legalitätsprinzip!) vermögensrechtliche Ansprüche abgeleitet werden und für die dabei explizit der privatrechtliche Charakter verneint wurde. Die rechtsschutzmäßige Anknüpfung an eine „Entscheidung“ oder „Verfügung“ stand dabei der Annahme eines vorgelagerten öffentlich-rechtlichen Vertrages nicht entgegen. 113 Adamovich sen, Verwaltungsrecht, 17.

Die Zäsur in Österreich durch die B-VG-Novelle 1925

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Staat und einer privaten Partei“ ging.114 Ein solches Rechtsverhältnis konnte ganz zwanglos auch durch einen „öffentlich-rechtlichen Vertrag“ konstituiert werden, weil dabei die Art des Zustandekommens dieses Verhältnisses nicht im Vordergrund stand. Ein gleichermaßen praktischer Anwendungsfall von solchen Verträgen – darauf hat etwa Bernard115 hingewiesen – waren auch Vereinbarungen mit Seeschifffahrtslinien116 des Inhalts, dass sich diese gegen Zahlung einer bestimmten Summe verpflichteten, gewisse Routen in bestimmter Frequenz zu befahren, die Post zu befördern117 oder an der Ausbildung von Marinepersonal mitzuwirken,118 sowie ähnliche Vereinbarungen mit Eisenbahnunternehmungen, soweit sie über die in der Konzession119 niedergelegten Rechte und Pflichten hinausgingen.120 Entscheidend für die Zuordnung dieser Vereinbarungen war neben dieser Qualifikation auch die Abgrenzung zum privatrechtlichen Vertrag, die unweigerlich auch im Kontext mit der allgemeinen Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht zu beurteilen ist. c) Die Änderung der Abgrenzungsmethode des öffentlichen Rechts vom Privatrecht und ihre Folgen: Interessentheorie und Subjektionstheorie Die Judikatur des VfGH (bzw des Reichsgerichtes) bediente sich vor der B-VG-Novelle 1925 vornehmlich der Interessentheorie, um die Sphären des öffentlichen und des privaten Rechts voneinander abzugrenzen. ____________________

114 Eine ähnliche Weite des Begriffes der Verfügung beschreibt Tezner, Administrativverfahren, 206: „Durch Rechtssatz kann die Begründung jedes wie immer gearteten Rechtsverhältnisses mittels Verfügung zugelassen werden. Es können deshalb auch die rechtsbegründenden Verfügungen durch keine Aufzählung erschöpft werden.“ 115 Bernard, Förderungswesen, 278 f. 116 Vereinbarungen auf dem Gebiet des Eisenbahnwesens wurden auch zwischen den nationalen Eisenbahnverwaltungen und somit auf internationaler Ebene geschlossen: vgl dazu Krasny, ÖStWB, 819. 117 Vgl den Sachverhalt in VwSlg 9841 A/1913. 118 Vgl dazu das Gesetz vom 27. 12. 1893 betreffend die Unterstützung der Handelsmarine (RGBl 1893/189), das durch das Gesetz vom 23. 2. 1907 betreffend die Unterstützung der Handelsmarine und die Förderung des Schiffbaues (RGBl 1907/44), wo für die Leistungen Betriebs- und Reisezuschüsse gewährt wurden, geändert wurde. 119 Die Rechtsnatur der Konzessionen selbst wurde verschiedenartig qualifiziert. Die Bandbreite reichte von der Behauptung eines privatrechtlichen Vertrages bis zur Annahme eines Hoheitsaktes, welcher für den Unternehmer keine Rechte erzeugt: vgl dazu Bresiewicz, ÖStWB, 775. 120 Vgl dazu das Gesetz vom 14. 12. 1877, die garantirten (sic!) Eisenbahnen betreffend (RGBl 1877/112), das Vorschüsse zur Bedeckung von Betriebskostenabgängen vorsah und als konkretes Beispiel einer Abänderung der Konzessionsurkunde die Kundmachung des Handelsministeriums vom 10. 8. 1877 betreffend die Konzession der niederösterreichischen Südwestbahnen (RGBl 1877/74).

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Diese Theorie, deren Wurzeln sich bis in die römische Antike121 zurückverfolgen lassen, stellt auf die vorherrschende Interessenlage im Hintergrund der rechtlichen Regelungen ab: Das Unterscheidungsobjekt ist somit der Rechtsinhalt.122 Dabei werden jene Vorschriften zum öffentlichen Recht gezählt, die ausschließlich oder überwiegend der Wahrung von Gemeinschaftsinteressen und damit im Effekt spezifisch öffentlichen Interessen dienen, wogegen dem Privatrecht jene Vorschriften zugeordnet werden, die primär dem Schutz und dem Ausgleich von Interessen Einzelner dienen. Dabei ist insb davon auszugehen, dass den einzelnen Bestimmungen der Rechtsordnung das Resultat einer Interessenabwägung zugrunde liegt: Sofern nach dieser rechtsimmanenten Wertung dem Gesamtinteresse der Vorrang zukommt, ist die Regelung öffentlich-rechtlich, andernfalls gehört sie dem Privatrecht an.123 Die Schwächen der Theorie wurden oftmals und eingehend diskutiert:124 Man denke insb an den Umstand, dass es im Idealfall keinen absoluten Gegensatz beider Interessenbereiche geben sollte, sondern dass in der Mehrzahl der Fälle eine Synthese beider zu konstatieren ist.125 Es bleibt an dieser Stelle jedoch festzuhalten, dass im Hinblick auf das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zumeist mit der Interessentheorie argumentiert wurde:126 In den genannten Subventionsfällen wurde demnach das öffentliche Interesse betont, was angesichts des Rechtsinhalts dieser Vereinbarungen, die sich primär auf Versorgungsdienstleistungen bezogen, evident erscheint. In gleicher Weise ist jedoch zu konzedieren, dass das Abgrenzungskriterium gerade in diesen Konstellationen äußerst unkonturiert ist: Ein großer Teil solcher Vereinbarungen wäre unzweifelhaft dem Regime des öffentlichen Rechts zuzuordnen. Gegeben war somit die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden und letztlich des VwGH: Die ordentlichen Gerichte lehnten ihrerseits die Zuständigkeit ab, zumal auch unter Zugrundelegung von § 1 JN keine „bürgerliche Rechtssache“ gegeben war.

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121 Vgl Ulpian Digesten I, 1, 1, 2: „Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem“. 122 IdS auch Kelsen, AöR 31 (1913), 77; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 113. 123 Vgl dazu etwa Rill, ZÖR 1961, 469. 124 Anstatt vieler Melichar, JBl 1948, 526. Aus neuerer Zeit kritisch Kucsko-Stadlmayer, FS Koja, 585, die va auf die Gefahr einer subjektiven Beurteilung dieser Interessen hinweist. 125 IdS schon Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 81. 126 Bernard, Förderungswesen, 279.

Die Zäsur in Österreich durch die B-VG-Novelle 1925

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Dieser Sichtweise lag ein genereller Wesenszug inne, der auch in der Emanzipation des Verwaltungsrechts von zivilistischen Denkweisen127 konstatiert werden konnte. Diese Tendenz hatte die signifikante Eigenschaft, dass sie mit materiellen Kriterien operierte: Eine der diesbezüglichen Schlussfolgerungen lag in der Ansicht, dass die Handlungsform des Privatrechts in jenen Bereichen grundsätzlich ausgeschlossen ist, in denen der Staat im öffentlichen Interesse tätig ist. Der Staat handelt somit „im Zweifel“ öffentlich-rechtlich – diese Sichtweise steht damit in fundamentalem Gegensatz zur späteren nach formalen Kriterien vorgenommenen Abgrenzung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung (vgl dazu IV.5.b.). Dabei zeigen sich verschiedene – zT diametral einander entgegenstehende – Entwicklungen: Die Betonung des öffentlichen Sonderrechts des Staates begünstigte – auch in der dogmatischen Behandlung – das hoheitliche Handeln.128 Dies vermengte sich mit einer auf Zwecke des Verwaltungshandelns und somit auf materielle Kriterien abstellenden Sicht, die letztlich dem Bereich der „Privatwirtschaftsverwaltung“ jene Grenzen zog, die man mit der „fiskalischen Verwaltung“129 tituliert. Diese „materielle“ Sichtweise brachte es auch mit sich, dass man – auch im Rahmen der dargelegten Judikatur – gewissen Subventionsverträgen zwanglos öffentlich-rechtlichen Charakter zugeordnet hat.130 Dieser Gedanke wird noch eingehend behandelt (vgl dazu IV.5.b. und IV.5.c.). An dieser Stelle soll jedoch bereits festgehalten werden, dass die Kritik an der in späterer Folge herrschenden formellen Abgrenzung zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung, die (latent) mit der Subjektionstheorie ____________________

127 Als vorrangiger Vertreter dieser Richtung ist Tezner zu nennen, der in Österreich insb auf die Eliminierung des Zivilrechts aus dem Bereich der Verwaltung hinwirkte. Vgl dazu etwa Tezner, Lehrbuch des österreichischen Verwaltungsrechts (1904) 47. 128 Dies trifft sich mit der Betonung des Verwaltungsaktes als hoheitlicher Handlungsform etwa im Rahmen der Lehren Otto Mayers (vgl dazu III.1.). 129 Damit wird nur jener Bereich dem Privatrecht zugeordnet, der in materieller Sicht der Bedarfsdeckung des Staates (vgl die berühmte „Amtstinte“) diente. 130 Vgl insb Layer, Vertrag, 46. Raschauer, ÖZW 1977, 9, verweist auf diesbezügliche französische Vorbilder, an denen sich Layer orientiert hat. Dem kann hinzugefügt werden, dass die französische Dogmatik überhaupt einen nicht unbedeutenden Einfluss auf die österr und dt Lehre ausgeübt hat. Diese Tendenz tritt auch bei Otto Mayer deutlich in Erscheinung, der sich noch vor seinen Werken zum dt Verwaltungsrecht eingehend mit dem frz Recht beschäftigt hat: ders, Theorie des französischen Verwaltungsrechts (1886). Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 29, weist zudem darauf hin, dass die Rezeption des französischen Rechts, wo der „contrat administratif“ bereits in der 2. Hälfte des 19. Jhdts nicht nur große praktische Bedeutung erlangt hatte, sondern auch rechtsdogmatisch relativ stark durchdrungen war, eine gewisse Rolle dafür gespielt hat, dass sich die Dogmatik insb in Deutschland mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag zu beschäftigen begonnen hatte. Einen funktionalen Rechtsvergleich bietet Beinhardt, VerwArch 55 (1964), 151, 210.

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Entwicklung der Lehre vom verwaltungsrechtlichen Vertrag

auf der Ebene der Differenzierung von öffentlichem und privatem Recht (IV.4.) einhergeht, immer wieder auch das Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrages in die Diskussion einbezog. Eine dazu diametral stehende Tendenz ist mit dem Vordringen der Wiener Schule des Rechtspositivismus (va Kelsen) verbunden, die im Ergebnis auch den sogleich geschilderten Wandel in ihrem Sinne beeinflusste (vgl dazu weiter unten). Zeitgleich mit der B-VG-Novelle 1925 erfuhr der Prototyp des Verwaltungsaktes, der Bescheid, seine Ausprägung in den Verwaltungsverfahrensgesetzen in einem durchaus formalisierten Sinn. Die Zuständigkeitsregelung des VwGH erfuhr damit eine Einschränkung, da der Bescheid im formellen Sinn,131 wie er im AVG einer Regelung zugeführt wurde, Prozessvoraussetzung wurde. Der Ausdruck „Entscheidung oder Verfügung“ wurde mit der besagten Novelle in den Art 129 und 144 B-VG in Klammer gesetzt,132 um schließlich mit der B-VG-Novelle 1975133 gänzlich aus dem Rechtsbestand des B-VG und mit der AVG-Novelle 1998134 auch aus der dortigen Terminologie verdrängt zu werden. In Parenthese sei an dieser Stelle angemerkt, dass genau in dieser Entwicklung die Ursache für die bis heute ungeklärte Frage liegt, ob sich der Bundesverfassungsgesetzgeber angesichts des engen zeitlichen135 und sachlichen Kontextes der B-VG-Novelle mit der parlamentarischen Beschlussfassung über die Verwaltungsverfahrensgesetze am Bescheidbegriff des AVG orientierte und diesen in seiner prinzipiellen Ausgestaltung übernahm.136 Es ist zwar nachweisbar, dass sich der Bundesverfassungsgesetzgeber in gewissen Detailfragen, insb der Frage der Rechtskraft von Beschei____________________

131 132

Vgl dazu die §§ 56 ff AVG. Aus den Gesetzesmaterialien erhellt, dass diese terminologische Änderung primär normökonomischer Natur war. RV 116 BlgNR 2. GP, B, III: „§ 58 (entspricht § 56 des Gesetzes, Anm.) führt den Begriff ‚Bescheid‘ als gemeinsame Bezeichnung für Entscheidung und Verfügung ein. Dies bietet nicht nur eine sprachliche Erleichterung für den Entwurf selbst, sondern wird – sobald der neue Ausdruck eingelebt sein wird – auch eine Vereinfachung der Sprache der Gesetze und behördlichen Ausfertigungen bedeuten, in denen bisher die Worte Entscheidung und Verfügung immer wieder nebeneinander angeführt werden mussten.“ 133 BGBl 1975/302. Aus Art 130 B-VG wurde der Begriff der „Entscheidungen und Verfügungen“ schon mit der B-VG-Novelle BGBl 1946/211 eliminiert. 134 Art I Z 19 BGBl I 1998/158. 135 Die B-VG-Novelle 1925 (BGBl 1925/268) datiert vom 30. 7. 1925, die Erlassung des AVG (BGBl 1925/274) vom 21. 7. 1925. 136 IdS jedenfalls Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 377, unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien: AB 360 BlgNR 2. GP, 17. AA VfSlg 4986/1965: „Es ist wohl richtig, daß die Bundesverfassung den Bescheidbegriff nicht definiert, der Inhalt des Begriffes der österreichischen Rechtsordnung entnommen werden muß, wie sie im Jahre 1925 gegeben war. Der Verfassungsgesetzgeber fand aber nicht nur das AVG. mit seinem Bescheidbegriff vor, sondern auch die Tatsache, daß für zahlreiche Behörden im Verfahren das AVG. nicht anwendbar ... war.“

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den, an den einfachgesetzlichen Ausgestaltungen orientiert hat.137 Sinn der terminologischen Änderungen war vorderhand aber einerseits primär eine Angleichung der Bezeichnungen (siehe zuvor), andererseits kann durchaus vertreten werden, dass mit der Klammerbeifügung der Termini (Entscheidungen und Verfügungen) eine gewisse Kontinuität in inhaltlicher Hinsicht intendiert war.138 Die Judikatur des VfGH139 hat jedenfalls klargestellt, dass zwischen dem Bescheidbegriff des AVG und dem materiellen Bescheidbegriff der Verfassung zu differenzieren ist, da diese nicht kongruent sind. Der Bescheidbegriff des B-VG ist demnach weiter als jener nach dem AVG.140 Zudem hat sie aber klargestellt, dass die Begriffe der „Entscheidungen“ und der „Verfügungen“ zugleich den verfassungsrechtlichen Bescheidbegriff abstecken.141 Für den Regelfall des AVG-Verfahrens lag mit dieser Änderung, die eigentlich nur eine verfahrensrechtliche, nicht jedoch eine materiell-rechtliche war, aber die Vorgabe eines Bescheides im formellen Sinn vor,142 was einer Verengung des Begriffes des Verwaltungsaktes entspricht, deren Folgen nicht zuletzt für die Frage des verwaltungsrechtlichen Vertrages als geradezu fatal zu bezeichnen sind. Dieser Umstand ist eine der Hauptursachen jener Probleme, die sich für diese Rechtsfigur in der dogmatischen Behandlung stellen. Gleichwohl erweist sich jedoch gerade in diesem Punkt die Bedeutung des Verfahrensrechtes für das materielle Recht (vgl dazu oben I.1.), die es einmal mehr angezeigt erscheinen lässt, eine juristische Betrachtung immer unter Beachtung beider Normenkomplexe vorzunehmen. Die mit diesen Änderungen bewirkten differenten Entwicklungslinien der beiden Bescheidbegriffe wurden schon von Mannlicher143 als „für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung höchst unbefriedigender Zustand“ und als „schwerer Mangel des ganzen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzsystems“ registriert: Gerade diese Unterschiedlichkeit bot freilich in weiterer Folge die Basis für die Entwicklung der „Rechtsschutzfunkti____________________

137

Vgl Klecatsky, DÖV 1967, 599. Dies findet ebenfalls eine Stütze in VfSlg 4986/1965, wo der VfGH betonte, dass die B-VG-Novelle 1925 gerade keine Einengung der Begriffe „Entscheidungen und Verfügungen“ mit sich gebracht hätte. 139 Vgl ebenfalls VfSlg 4986/1965 und aus neuerer Zeit VfSlg 11.590/1987. 140 Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 1050. 141 Vgl VfSlg 5355/1966. 142 Vgl nur den Umstand, dass gemäß Art II Abs 1 EGVG alle in dessen Abs 2 aufgezählten Verwaltungsbehörden die Verwaltungsverfahrensgesetze anzuwenden haben, soweit sie behördliche Aufgaben besorgen. 143 Mannlicher, ÖVBl 1936, 283. 138

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on“ des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes,144 deren Implikationen für den verwaltungsrechtlichen Vertrag noch darzustellen sind.145 Eine versteinerungstheoretische Verengung des verfassungsgesetzlichen Bescheidbegriffes146 verbietet sich jedenfalls aufgrund des rechtsstaatlichen Gebots eines effektiven Rechtsschutzes, der sich seinem Wesen nach auch neuen Handlungsformen nicht verschließen kann.147 Der Bescheidbegriff des AVG ist unzweifelhaft am obrigkeitlichen Eingriff orientiert:148 Dies ergibt schon eine Betrachtung der Verfahrensregelungen dieses Gesetzes (vgl dazu ausführlich unten V.5.). Synallagmatische Interessenlagen, die gerade in der Konzeption des öffentlich-rechtlichen Vertrages eine entsprechende Beachtung finden, sind nicht das Regelungsobjekt des AVG. Daraus kann jedoch die Schlussfolgerung gezogen werden, dass davon abweichende Konstruktionen, die gerade nicht an dieser Eingriffssituation zu messen sind, schon nicht mehr dem Regime des AVG unterliegen können.149 Pointiert formuliert hätte es somit die Realisierung des Legalitätsprinzips (Art 18 B-VG) auf dem Gebiet des Verwaltungsverfahrens150 mit sich gebracht, dass die Beachtung der Gesetzmäßigkeit im Optimalfall nur im Rahmen eines Bescheidverfahrens gewährleistet ist, mag dieses auch nicht die erforderliche Flexibilität aufweisen. Diese strikte Sichtweise erscheint indessen nicht gerechtfertigt: Zum einen hat das AVG nur einen – wenn auch den wichtigsten – Teilbereich verwaltungsrechtlichen Handelns, nicht aber die gesamte Bandbreite, die neben bzw vor einer bescheidmäßigen Erledigung vonstatten geht, kodifiziert;151 so könnte man den verwaltungsrechtlichen Vertrag durch ____________________

144 Treffend Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 852, der von einer „rechtsschutzorientierten ‚Zweckkonstruktion‘ “ spricht, die immer weniger klare Anhaltspunkte und Konturen aufweist. 145 Vgl dazu unten V.5.c. 146 IdS Walter, System, 673 f FN 43. 147 Dazu näher unten VIII.6.a. 148 Öhlinger, Vertrag, 60 f: Der Regelungsgegenstand ist der Bescheid im formellen Sinn und damit der klassische Gegensatz zum „autonomen“ Modell eines Vertrages. 149 Vgl dazu etwa VfSlg 16.221/2001: dabei wurde aus der mangelnden Bescheidqualität von Erledigungen der Bundes-Vergabekontrollkommission sogleich die Nichtanwendung des AVG abgeleitet. 150 Diesen Aspekt betonen etwa Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 27. 151 Auch das dt VwVfG hat im Wesentlichen primär alle den Verwaltungsakt betreffenden Regelungen kodifiziert, wobei die Vorschriften hinsichtlich des öffentlich-rechtlichen Vertrages davon separiert zu betrachten sind, da sie streng genommen keine Regelung gerade des Verwaltungsverfahrensrechts darstellen: zur Bewertung der auf den Verwaltungsakt bezogenen Regelungen als das „Kernstück des Verwaltungsverfahrensgesetzes“ und zum Umstand, dass sich auch das VwVfG nur auf die 1976 als regelungsbedürftig angesehenen Handlungsformen beschränkt hat, Bonk, NVwZ 2001, 638. Vgl auch Grziwotz, JuS 1998, 808.

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diese Kodifikation vom Bescheidbegriff durchaus emanzipiert sehen, ohne ihn in der Folge schlechthin als unzulässig ansehen zu müssen. Und es geht zum anderen um die verfassungsgesetzliche Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages, nicht um jene im isolierten Kontext des AVG. Die Kodifikation des Verwaltungsverfahrensrechts im AVG hatte auch Konsequenzen in der Rechtsprechung des VfGH:152 So hat etwa Bernard153 nachgewiesen, dass die Rechtsprechung im Hinblick auf die Deutung jener Phänomene, die man zuvor als „öffentlich-rechtliche Verträge“ qualifiziert und qua Interessentheorie dem öffentlichen Recht zugeordnet hat, und daher auch im Hinblick auf die Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht nicht mehr die Interessentheorie, sondern – aufgrund der Orientierung des AVG-Bescheidbegriffes am spezifisch obrigkeitlichen Eingriff – die Subjektionstheorie (Subordinationstheorie) heranzog. Diese Theorie knüpft im Effekt an strukturelle Aspekte der Rechtsverhältnisse an:154 Während das öffentliche Recht Subordinationsbeziehungen (rechtliche Über- und Unterordnungsverhältnisse zwischen den beteiligten Personen) einrichtet und regelt, hat das Privatrecht Koordinationsbeziehungen (Rechtsverhältnisse zwischen Personen mit gleicher Rechtsmacht) zum Inhalt. Damit wird für das öffentliche Recht als Typikum gesehen, dass es die Möglichkeit der einseitigen Gestaltung von Rechten und Pflichten anderer Personen in Form von Befehl und Zwang offeriert, wogegen eine Gestaltung von Rechtsverhältnissen durch Einvernehmen und damit regelmäßig durch vertragliche Konstruktionen für das Vorliegen von Privatrecht spricht. Dem Vertragsgedanken im öffentlichen Recht ist damit einiges an Terrain entzogen: Entweder es liegt eine Regelungsmöglichkeit durch Bescheid vor und man befindet sich im Bereich der Hoheitsverwaltung oder die Materie ist kraft e contrario-Schlusses eine solche der Privatwirtschaftsverwaltung. Auf Ebene der Lehre wurde diese Revision vom Vordringen der Wiener Schule des Rechtspositivismus (Kelsen, Merkl) begleitet:155 Deren Betonung rechtstheoretischer Ansätze und Strukturen (formaler Reduktionismus156) ließ die vormals materiell bestimmte Kategorie, welche insb kraft ____________________

152 Vgl dazu als leading case VfSlg 3262/1957. Dieses Erkenntnis manifestierte auch die nach formalen Kriterien erfolgende Abgrenzung zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung – beide Fragen sind in engem Kontext zu sehen, vgl dazu unten IV.4. und IV.5. 153 Bernard, Förderungswesen, 280. 154 Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 41. 155 Diese Parallele hat insb Raschauer, ÖZW 1977, 9, herausgearbeitet. 156 Zum Begriff vgl oben III.2.c.

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Entwicklung der Lehre vom verwaltungsrechtlichen Vertrag

Anwendung der Interessentheorie in Erscheinung trat, zurücktreten, mag auch das Anliegen etwa Kelsens keine Negation des verwaltungsrechtlichen Vertrages gewesen sein.157 In Allianz mit der weiter betonten hoheitlichen Verwaltung führte dies aus plausiblen Gründen zu einem „unbewältigten Verhältnis zur Privatwirtschaftsverwaltung“,158 die sich in deren völliger Ignorierung, jedenfalls aber in einer äußerst reservierten Behandlung manifestierte. Da nun der Bescheidbegriff des AVG als jener mit der größtmöglichen Affinität zum Normalfall des öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses erscheint, nimmt er seither eine zentrale Stelle hinsichtlich der Abgrenzung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung im Rahmen der Rechtsprechung des VfGH ein: Dies impliziert, dass im Effekt auf das „rechtstechnische Mittel“159 abgestellt wird, welches der Verwaltung in concreto zur Verfügung steht. Immer dann, wenn nicht durch Bescheid – somit dem Ausdrucksmittel für die Überordnung des Staates über den Einzelnen – entschieden wird, handelt der Staat im Außenverhältnis wie ein Privater. Die Konsequenzen sind evident: Es liegt Privatwirtschaftsverwaltung vor, daher sind die ordentlichen Gerichte zuständig. Ein dennoch intendiertes Vertragsmodell impliziert bestenfalls einen privatrechtlichen, jedoch keinen öffentlich-rechtlichen Vertrag. In dem Ausmaß, in dem diese Judikatur die Privatwirtschaftsverwaltung „im Zweifel“160 favorisiert hat, war sie dem Gedanken des verwaltungsrechtlichen Vertrages durchaus abträglich. Somit war die Diskussion mit diesen Überlegungen – freilich unter anderen Prämissen – zu jenem Ausgangspunkt Otto Mayers zurückgekehrt, der schon 40 Jahre zuvor widerlegt geglaubt wurde: nämlich zur Vorstellung eines Subordinationscharakters des öffentlichen Rechts, der sich nunmehr im „rechtstechnischen Mittel“ des Bescheides manifestiert. So erklären sich denn auch die Aussagen in den führenden Lehrbüchern dieser Zeit, die strikt der Mayerschen Doktrin verpflichtet sind.161 ____________________

157 Vgl dazu Funk, ZfV 1983, 592 f, der das rechtstheoretische Anliegen des formalen Reduktionismus betont – daraus erhellt, dass die Aussagekraft dieser Methode für eine dogmatische Problemlösung wie eine solche für den verwaltungsrechtlichen Vertrag zu relativieren ist. Ähnlich auch Funk, JRP 2000, 69 f. 158 So etwa Raschauer, ÖZW 1977, 9. 159 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 725. 160 In Anlehnung an die prägnante Formel von Adamovich sen, dass im Zweifel Privatwirtschaftsverwaltung vorliegt, da die Hoheitsverwaltung durch das Gesetz konstituiert wird: Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 726. 161 Vgl nur Antoniolli, Verwaltungsrecht, 201: „Die Ausübung hoheitlicher Gewalt gegenüber dem Gewaltunterworfenen kann nicht Gegenstand eines Vertrages sein, ...“. Adamovich sen, Grundriß, 47: „... die Behörden und die Parteien stehen im Rahmen der verwaltungsrechtlichen Ordnung einander nicht als gleichberechtigte Faktoren gegenüber,

Die weitere Entwicklung in Deutschland bis heute

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Die damit gleichzeitig grundgelegte „Begünstigung“ der Privatwirtschaftsverwaltung und ihre Konsequenzen gaben schließlich den Anstoß zu einer neuen Diskussion des verwaltungsrechtlichen Vertrages ab den frühen 70er Jahren,162 da diese nach übereinstimmender Meinung schon zum damaligen Zeitpunkt ausufernde Ausmaße angenommen hat. Dabei stand die mangelnde Realisierung des Legalitätsprinzips in der Privatwirtschaftsverwaltung,163 insb aber in den Bereichen der (materiell definierten) Leistungsverwaltung, im Mittelpunkt, wobei sich Letztere überhaupt einer Kategorisierung nach Hoheits- oder Privatwirtschaftsverwaltung entzieht und daher nach anderen Kriterien einer Erfassung verlangt. All diese Faktoren werden an anderer Stelle eingehend behandelt:164 Hier seien sie in Parenthese angemerkt. Einer der Hauptgründe für die Wiederbelebung der österr Debatte um den verwaltungsrechtlichen Vertrag war aber auch die schon ab den 50er Jahren in Deutschland (wieder)beginnende diesbezügliche Diskussion, die wertvolle Erkenntnisse auch für die österr Lehre geliefert hat und in mancherlei Hinsicht eine Vorbildfunktion ausgeübt hat. 4. Die weitere Entwicklung in Deutschland bis heute a) Ausgangsposition und Grundlagen Die Entwicklung in Deutschland verlief insoweit anders als jene in Österreich, als die Judikatur nicht jene öffentlich-rechtliche Vertragsskepsis an den Tag gelegt hat, die hierzulande zu konstatieren war (vgl dazu oben III.3.c.). Dem stand allerdings in beiden Ländern eine wissenschaftliche Vernachlässigung des Rechtsinstituts an sich gegenüber: So hat etwa Stern165 im Jahre 1958 darauf hingewiesen, dass es in den 20 Jahren davor keine größere dogmatische Untersuchung des öffentlich-rechtlichen Vertrages gegeben hat. ____________________

die Verwaltungsbehörden sind vielmehr nach dem Gesetz berechtigt, von ihrer Befehlsund Zwangsgewalt Gebrauch zu nehmen und die Rechtsverhältnisse der Parteien bindend zu regeln, die Parteien aber sind verpflichtet, den erhaltenen Befehlen bei sonstiger Zwangsfolge nachzukommen.“ 162 Vgl insb die Monographie Öhlingers „Das Problem des verwaltungsrechtlichen Vertrages“ (1974), die den eigentlichen Impuls für eine Wiederbeschäftigung mit diesem Problemkreis gegeben hat. 163 Hier ist an erster Stelle Klecatsky zu nennen, der die diesbezügliche Diskussion bereits in den 50er Jahren angeregt hat: vgl Klecatsky, Allgemeines österreichisches Verwaltungsrecht. Eine Buch- und Lagebesprechung, JBl 1954, 473, 503; ders, Die Köpenickiade der Privatwirtschaftsverwaltung, JBl 1957, 333. 164 Vgl ua III.5.b. und IV.5. 165 Stern, VerwArch 49 (1958), 106.

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Entwicklung der Lehre vom verwaltungsrechtlichen Vertrag

Gerade das Jahr 1958 kann aber demgegenüber als Wendepunkt bezeichnet werden, da es drei grundlegende Werke166 über den „verwaltungsrechtlichen Vertrag“ hervorgebracht hat.167 Stern168 hat retrospektiv eine „wissenschaftliche Renaissance“ des verwaltungsrechtlichen Vertrages konstatiert, womit implizit auch der Umstand angesprochen war, dass die dogmatische Beschäftigung insb durch die Entwicklungen in der Praxis stimuliert wurde. Diese Werke brachten auch eine notwendige Sensibilisierung für den Problemkreis mit sich, allerdings wurde schon eine andere Ebene der Diskussion erreicht: Man ging von der Existenz des verwaltungsrechtlichen Vertrages aus und analysierte die entsprechenden Erscheinungen des positiven Rechts auf ihre verfassungsrechtliche Zulässigkeit. Zudem ging man auch daran, eine dogmatische Durchdringung des Rechtsinstitutes vorzunehmen. Als entscheidende Faktoren in der deutschen Entwicklung müssen zunächst die Bedürfnisse der Verwaltungspraxis, die sich durchwegs in bestimmten Konstellationen öffentlich-rechtlicher Vertragskonstruktionen bedient hat, und die grundsätzlich wohlwollende Haltung der Rechtsprechung in dieser Frage vermerkt werden. Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass dieser durchaus unterschiedlichen Entwicklung eine verfahrensrechtliche Systementscheidung des Gesetzgebers zugrunde lag, die der zwanglosen Annahme eines „verwaltungsrechtlichen Vertrages“ in bestimmten Konstellationen förderlich war. b) Der „Verwaltungsakt“ als Rechtsbegriff und seine Rechtsschutzakzessorietät Die deutsche Lehre zeigte schon sehr früh eine starke Orientierung am Begriff des „Verwaltungsaktes“. Da dieser Begriff in verschiedenen Zusammenhängen verwendet wird, ist zunächst eine Abklärung erforderlich. ____________________

166 Stern, Zur Grundlegung einer Lehre des öffentlich-rechtlichen Vertrages, VerwArch 49 (1958), 106, Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages (1958) und schließlich für den Bereich der Schweiz Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag (1958). Vgl zu Letzterem Ipsen, Besprechung von Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, VerwArch 50 (1959), 94, der eine eher kritische Haltung einnimmt. 167 Die Bedeutung dieser Arbeiten wird etwa insoweit hoch eingeschätzt, als sie dem verwaltungsrechtlichen Vertrag „in der Wissenschaft endgültig zum Durchbruch verhalfen“ – vgl nur Maurer, Verwaltungsrecht, 379. 168 Stern, JZ 1962, 298.

Die weitere Entwicklung in Deutschland bis heute

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Als Verwaltungsakte ieS kann man jene Akte der Hoheitsverwaltung verstehen, die eine einseitige (heteronome) Gestaltung von Rechtsverhältnissen einzelner Personen bewirken.169 Demgegenüber werden unter dem Terminus Verwaltungsakte iwS jegliche Akte der Verwaltung eingeordnet,170 womit primär eine Abgrenzung zu Akten der gesetzgebenden oder der rechtsprechenden Gewalt, aber keine spezifische verwaltungsinterne Klassifizierung intendiert wird. Hier liegt die fundamentale Unterscheidung zwischen der deutschen und der österreichischen Rechtslage: Während man hierzulande den Terminus des Verwaltungsaktes171 als rechtswissenschaftlichen Begriff 172 iS einer Zweckkonstruktion der Lehre173 verwendet, stellt dieser in der deutschen Rechtsordnung einen Rechtsbegriff dar. Das dt Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) enthält eine Legaldefinition des Verwaltungsaktes: „Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.“ (§ 35 VwVfG).174 Diese Definition erhellt ihre vollständige Bedeutung im Kontext mit dem Verwaltungsprozessrecht, insb mit der Verwaltungsgerichtsbarkeit aufgrund der dt Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO):175 Die Klagebefugnis in der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit ist mit dem Rechtsbegriff des Verwaltungsaktes verknüpft. Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes (Verpflichtungsklage) begehrt werden (§ 42 Abs 1 VwGO). Zudem kann durch Klage ua die Feststellung der Nich____________________

169 170

Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 252. Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 495, weisen zudem darauf hin, dass „Akt“ in diesem Kontext zweierlei bedeuten kann: zunächst das Organhandeln im Sinne eines Handlungsvorganges, aber auch das Ergebnis dieses Handelns, somit das Produkt dieses Geschehens. Vgl den ähnlichen Gedanken im Hinblick auf die Deutung von Heteronomie bei Bescheiden (V.2.c. und V.2.d.). 171 Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang auf einzelne Bestimmungen, wo der Terminus „Verwaltungsakte“ ein verbum legale darstellt: vgl etwa § 28 Abs 1 Z 1 VwGG (bis zur Novelle BGBl I 2004/89), § 67c Abs 1 AVG, § 63 Abs 3 GewO. 172 Vgl dazu bereits I.1. Unter diesen versteht man jene insb im Allgemeinen Verwaltungsrecht anzutreffenden Begriffe, die wissenschaftliche Zweckschöpfungen zur besseren Ordnung, Systematisierung und Darstellung der Fülle der Phänomene des geltenden Rechts bilden und insoweit unter Praktikabilitätsgesichtspunkten zu betrachten sind: vgl dazu Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 41. 173 IdS Thienel, Verwaltungsakt, 58. 174 Vgl dazu Maurer, Verwaltungsrecht, 187 f. 175 DBGBl I 1960, 17 idgF.

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Entwicklung der Lehre vom verwaltungsrechtlichen Vertrag

tigkeit eines Verwaltungsaktes begehrt werden (Feststellungsklage, § 43 VwGO). Der deutsche Verwaltungsaktsbegriff als Rechtsbegriff ist solcherart ein maßgebender Anknüpfungspunkt für den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz. Die Wiedererrichtung deutscher Staatlichkeit nach dem 2. Weltkrieg brachte im Hinblick auf die Verwaltungsgerichtsbarkeit somit die Abkehr vom Enumerationsprinzip176 und die Einführung einer rechtsschutzbezogenen „Generalklausel“:177 Diese ist positivrechtlich seit 1960 in § 40 VwGO normiert, der einen Rechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten 178 einräumt und somit von einer Anknüpfung bloß an bestimmte Formen des Verwaltungshandelns abstrahiert.179 Es besteht auch in der dt Lehre Konsens darüber, dass das Enumerationsprinzip denn auch das größte Hindernis für die Entwicklung einer öffentlich-rechtlichen Vertragsdogmatik darstellte: Zum einen konnten die kaum jemals mit Vertragsstreitigkeiten befassten Verwaltungsgerichte zu einem Aufbau eines solchen administrativen Vertragsrechtes wenig beitragen, zum anderen wurde eine Reihe von Erscheinungen, deren Einstufung als verwaltungsrechtliche Verträge nahegelegen hätte, von Lehre und Rechtsprechung allein deshalb als mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakte oder privatrechtliche Verträge gedeutet, um gegen sie überhaupt den Rechtsweg zulassen zu können.180 Aufgrund seiner relativen Unbestimmtheit („oder eine andere hoheitliche Maßnahme“181) blieb der Rechtsbegriff des Verwaltungsaktes offen für eine Anpassung an neue Rechtsschutzbedürfnisse: Er fungiert somit als „dogmatischer Speicher“182 zur Integration eines ganzen Spektrums an Verwal____________________

176 Dieses Prinzip impliziert im Effekt eine Begrenzung derjenigen Formen des Verwaltungsaktes, gegen die Rechtsschutz eingeräumt wird. 177 Vgl dazu etwa Stern, der darin aber gerade nicht eine Ursache für eine Zuwendung zur Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages sieht, sondern eher für die profundere und vielfältigere Beschäftigung mit dem Verwaltungsakt: Stern, VerwArch 49 (1958), 106. 178 Hinsichtlich deliktischer Ansprüche besteht eine Zuweisung zu den ordentlichen Gerichten, außer es handelt sich um Ansprüche aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag: vgl zur Rechtswegespaltung Henke, JZ 1984, 446. Zur Haftung aus culpa in contrahendo bei verwaltungsrechtlichen Verträgen vgl IV.3.c. 179 Dazu auch VIII.2.a. 180 IdS Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 32; Maurer, DVBl 1989, 801: „Das geschah vor allem auch in dem Bemühen, sie als Verwaltungsakte rechtlich in den Griff zu bekommen oder als privatrechtliche Verträge in die gerichtliche Kontrolle einzubeziehen. ... Insgesamt läßt sich sagen, daß eine merkwürdige Scheu bestand, sich direkt auf den Verwaltungsvertrag einzulassen, obwohl man sich ihm in der Sache doch nicht entziehen konnte.“ 181 Vgl § 35 VwVfG. 182 IdS Schoch, Verwaltungsakt, 235: es „zeigt sich, daß es ‚den‘ Verwaltungsakt in Wahrheit nicht gibt, sondern die in § 35 VwVfG kreierte Rechtsfigur einen auf der abs-

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tungshandlungen. Es sei an dieser Stelle nur angemerkt, dass der Verwaltungsaktsbegriff in Österreich – nicht zuletzt aufgrund mangelnder Rechtsbegrifflichkeit – wesentlich starrer ist:183 Hinsichtlich des Rechtsschutzes wird dabei nicht an den umfassenden und relativ offenen Rechtsbegriff des Verwaltungsaktes angeknüpft, sondern lediglich an bestimmte, relativ starre Typen des Verwaltungsaktes, insb den Bescheid184 und den Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt.185 Darauf wird hinsichtlich der österr Rechtslage noch eingehend unten eingegangen,186 an dieser Stelle sollte damit nur demonstriert werden, inwieweit die unterschiedliche Entwicklung der Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag in Österreich und Deutschland von der Frage der Anknüpfung des Rechtsschutzinstrumentariums an einen unterschiedlichen Verwaltungsaktsbegriff abhängt: Zumal der Rechtsschutzaspekt stellt eines der komplexesten Probleme im Hinblick auf die österr Rechtslage dar.187 Angesichts dieser fundamentalen Unterschiedlichkeit der beiden Rechtsordnungen in dieser Frage ist die Diskussion in Deutschland auf einer vergleichsweise unproblematischen Ebene verlaufen. Dennoch gab es auf einem relativ klaren dogmatischen Fundament keine einheitliche Linie. Im Folgenden sei daher ein kursorischer Überblick über die Inhalte namhafter Stellungnahmen in der deutschen Lehre aus dieser Zeit der wiederbelebten Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag gegeben. c) Schwerpunkte der Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag: Stern, Salzwedel, Bullinger Stern legt in seiner Abhandlung das Hauptaugenmerk auf gewisse Spezialfragen, die bereits auf der Annahme der prinzipiellen Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages basieren: Dies betrifft zunächst die Prämissen für den verwaltungsrechtlichen Vertrag, die sich auf seine Zulässigkeit beziehen. In dieser Hinsicht wird die Problematik abgehandelt, ob der Vertrag einer expliziten gesetzlichen Grundlage bedarf oder ob es bereits genügt, dass gesetzliche Bestimmungen einer vertraglichen Regelung ____________________

trakten Ebene bereitgestellten dogmatischen Speicher darstellt, der, um funktionstauglich zu werden, zumindest der Ausprägung in bestimmte Typen ... bedarf“. Zu den verschiedenen Typisierungen vgl Henneke, DÖV 1997, 778 ff. 183 Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 256. 184 Zur Diskussion über die Differenzierung eines formellen und materiellen (verfassungsrechtlichen) Bescheidbegriffes vgl oben III.3.c. 185 Vgl zu diesem Rechtsbegriff (Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG) Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1005. 186 Vgl ua VIII.2.b. 187 Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 305, 368 f.

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nicht entgegenstehen. Stern188 hat dabei – soweit ersichtlich – als erster eine Differenzierung zwischen der normativen Richtung, die vom Postulat einer ausdrücklichen Ermächtigung ausgeht (vgl die schon vorher geläufige normative Ermächtigungstheorie), und einer utilitaristischen Richtung vorgeschlagen, welche die Basis einer Dispositivnorm189 genügen lässt und demgemäß zu einer weit reichenderen Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages190 kommt. Dabei wird (gegen die damals bereits hM191) die These vertreten, dass die Erfordernisse an die gesetzliche Ermächtigung von der Art des Verwaltungsvertrages abhängen: Bei koordinationsrechtlichen Verträgen genüge ein eingeräumter Ermessensspielraum, bei den im Rahmen dieser Arbeit im Mittelpunkt stehenden subordinationsrechtlichen Verträgen (vgl zur Terminologie oben II.3.b.) sei demgegenüber vom Erfordernis einer ausdrücklichen Ermächtigung auszugehen.192 Es sei an dieser Stelle angemerkt, dass die mit dem dt VwVfG erfolgte gesetzliche Regelung dem Konzept folgt, dass die subordinationsrechtlichen Verträge gerade keiner expliziten Ermächtigung bedürfen, sondern dass sie nur contra legem unzulässig sind.193 Die von Otto Mayer194 nicht auffindbare Norm, aus der sich die verpflichtende Kraft des Vertrages ergibt, sieht Stern in der apriorischen Natur des Vertrages,195 mithin demnach im Umstand, dass die bindende Kraft des Vertrages keiner Rechtsnorm bedarf, sondern originär aus seinem Wesen selbst abzuleiten ist. Somit wohnt dem Begriff des Vertrages selbst die die Parteien verpflichtende Kraft inne. Eine Variation dieses ____________________

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Stern, VerwArch 49 (1958), 114. Dieser Gedanke wurde schon früher von Layer für den österreichischen Bereich entwickelt: vgl dazu oben III.2.c. 190 Dabei sind als relevante Konstanten die Erforderlichkeit, Zweckmäßigkeit oder Nützlichkeit, das Gebot der Einfachheit, die Praktikabilität oder die tatsächliche Übung zu nennen: vgl Stern, VerwArch 49 (1958), 114. 191 Man denke hier nur an Apelt, der die „Bedürfnisse der Verwaltung nach beweglichen, anpassungsfähigen Rechtsformen“ akzentuiert hat: vgl oben III.2.a. 192 Stern, VerwArch 49 (1958), 145 f. 193 Vgl § 54 Satz 1 dt VwVfG: „Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen.“ Vgl idS bereits Merk, Deutsches Verwaltungsrecht I (1962) 907. 194 Mayer, AöR 3 (1888), 49: „Wenn zwei gleichberechtigte Personen … aussprechen, der Eine solle dem Anderen zu Etwas verpflichtet sein, so erzeugt das für sich allein noch kein bindendes Rechtsverhältnis. Das geschieht erst dadurch, dass nun auch die Anerkennung der Rechtsordnung hinzukommt, welche durch einen Rechtssatz diesen Ausspruch für gültig und bindend erklärt.“ 195 Stern, VerwArch 49 (1958), 127 f, 132: „Der Vertragsbegriff ist ein apriorischer Begriff; das bedeutet, er ist ein von der Rechtsordnung vorgefundener Begriff, den sie übernommen hat, weil er (die, Anm) Urform eines friedlichen Gestaltungsprinzips des Rechtsverkehrs darstellt.“ 189

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Gedankens hat bereits Apelt196 kreiert, der vom auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz „pacta sunt servanda“ ausgeht, um die spezifische Bindungswirkung – nicht zuletzt ein Essentiale des Vertragsbegriffes197 – zu begründen. Im Ergebnis zählt Stern zu den Befürwortern des öffentlich-rechtlichen Vertrages. Im Verhältnis zu anderen Proponenten der dt Lehre vertritt er jedoch eine relativ stringente Haltung hinsichtlich der Frage einer gesetzlichen Ermächtigung für den verwaltungsrechtlichen Vertrag, indem er insb auch die Determinanten des Grundsatzes der Rechts- und Gesetzesgebundenheit als Ausfluss des Rechtsstaatlichkeitsgebots betont, womit er sich in eine signifikante Affinität zur Situation in Österreich begibt, die kraft Totalvorbehaltes jedenfalls die Dominanz der normativen Ermächtigungstheorie im strengen Sinne impliziert. Diesen Ausführungen kann man daher in Anbetracht des Umstandes, dass die Erfordernisse des Legalitätsprinzips (Art 18 B-VG) einen der Kernpunkte der Problematik in der österr Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag darstellen, einen hohen Bedeutungsgehalt zumessen.198 Als weiterer Vertreter einer (bedingt) vertragsfreundlichen Richtung in der deutschen Lehre dieser Zeit kann Salzwedel199 genannt werden, der sich insb mit den Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages beschäftigte. Auch er sah sich zunächst mit der Diskrepanz zwischen dem Ausmaß der Anwendung des Verwaltungsvertrages in der Praxis und seiner wissenschaftlichen Behandlung konfrontiert.200 Die Reservationen im Rahmen der dogmatischen Behandlung werden von Salzwedel in den Nachklängen der ablehnenden Haltung Otto Mayers lokalisiert. Diese liege insb in der obrigkeitsstaatlichen Prägung des öffentlich-rechtlichen Denkens mit einer damit verbundenen Tendenz, Willenserklärungen des Bürgers, die im Zusammenhang mit der Ausübung staatlicher Hoheitsmacht abgegeben werden, unterzubewerten.201 Dies kulminiere auch in einer Ablehnung jeglichen zivilistischen Denkens und einer demgegenüber dominierenden rechtspositivistischen Tendenz202 im ____________________

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Vgl Apelt, Vertrag, 50. Vgl dazu eingehend VI.3.a. Vgl eingehend unten VII. Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages (1958) 1: „Der öffentlich-rechtliche Vertrag stellt ein aus der öffentlichen Verwaltung nicht mehr wegzudenkendes Rechtsinstitut dar.“ 200 Salzwedel, Grenzen, 3. 201 Salzwedel, Grenzen, 12. 202 Signifikant ist dabei auch der Kontext zur Frage der Ermächtigungsnorm für den Vertrag, wenn Salzwedel, Grenzen, 13, konstatiert: „Darin liegt die Wurzel des nahezu unüberwindbar scheinenden Grundsatzes, daß öffentlich-rechtliche Verträge nur zulässig seien, soweit sich ihre Zulässigkeit ausdrücklich aus dem positiven Recht ergebe.“

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Verwaltungsrecht. Schließlich wurde auch die bis 1945 unvollkommene Ausbildung des Rechtsschutzes im Verwaltungsprozess als relevanter Faktor diskutiert.203 Von Bedeutung erscheinen weiters die Kriterien, die Salzwedel für die Zulässigkeit von verwaltungsrechtlichen Verträgen im Subordinationsbereich entwickelt, wenngleich er dabei insb atypische Interessenkonstellationen vor Augen hat: So liegt im Fall einer Unklarheit über die bestehende Sach- oder Rechtslage eine „vertragsfordernde Vergleichslage“ vor, zudem bei Bedürfnissen der Behörde nach einer dringlichen Leistung des Gewaltunterworfenen, die sie von diesem nicht durch einseitige Ausübung hoheitlicher Gewalt erlangen kann, eine „vertragsfordernde Austauschlage“.204 Hinsichtlich der Grenzen der Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages entwickelt Salzwedel eine Trias an Faktoren, die – in eine Synthese gebracht – eine Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vertrages implizieren: Dabei handelt es sich zum einen um das vertragsfordernde Verwaltungsinteresse, weiters das im öffentlichen Recht objektivierte Staatsinteresse und schließlich um den für die Behandlung aller Staatsbürger geltenden Gleichheitssatz, wobei das Verwaltungsinteresse dann überwiegen kann, wenn es unabweisbar erscheint.205 Aus diesen Ausführungen erhellt, dass die Lehre206 zu diesem Zeitpunkt nicht mehr die grundsätzliche Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages in den Mittelpunkt ihrer Betrachtungen stellte, sondern bereits Detailaspekte behandelte. Diesem Konsens von Lehre und Rechtsprechung standen allerdings noch Gegner der Vertragsidee im Verwaltungsrecht gegenüber, als deren prominentesten Vertreter man wohl Bullinger207 bezeichnen kann. Bullinger sieht einen Antagonismus zwischen dem Vertragskonzept und den Grundsätzen rechtsstaatlicher Verwaltung: Während sich im Rechtsstaat das Verwaltungshandeln am Gesetz orientiert, birgt der Vertrag kraft des Grundsatzes „pacta sunt servanda“ seine Legitimität in sich selbst, womit die Gefahr einer Auflehnung des Vertrages gegen das Gesetz konstatiert wird.208 Die reale Funktion des Vertrages bestehe im Austauschgedanken, im Prinzip des „do ut des“, das nur dort seine Berechtigung besitzt, wo han____________________

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Salzwedel, Grenzen, 13. Salzwedel, Grenzen, 44 f. Salzwedel, Grenzen, 120, 125. Vgl etwa Apelt, AöR 84 (1958), 269, der angesichts der vorhin geschilderten Untersuchungen feststellte, dass das Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Lehre des Verwaltungsrechtes einen gesicherten Platz gewonnen hat. 207 Vgl dazu Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt (1962). 208 Bullinger, Vertrag, 17 f.

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delbare Dinge oder Leistungen ausgetauscht werden – diese Situation liege aber nur im Bereich der Sachbeschaffung und des Betriebes eines erwerbswirtschaftlichen Unternehmens vor, nicht aber – so die These von Bullinger – im Bereich der hoheitlichen Verwaltung,209 wo nicht ein kommerzielles Denken in Leistung und Gegenleistung dominiert, sondern ein solches in den Kategorien einseitig verantwortlicher, am Recht orientierter Entscheidung.210 Die genuine Komponente der Vertragsfreiheit steht konträr zum Verwaltungsermessen: Die Hoheitsverwaltung würde mit dem Vertrag zum „Markt einseitiger Interessen“ absinken.211 Bullinger sieht die Ursachen der Problematik des öffentlich-rechtlichen Vertrages in historischen Zusammenhängen: Die ihre Wurzeln im Absolutismus besitzende, aber längst überwundene Fiskustheorie,212 kraft derer eine privatrechtliche Deutung vermögensrechtlicher Beziehungen des Staates vorgenommen wird, wirkt insofern bis heute nach, als zum einen die Gefahr eines Übergreifens privatrechtlicher Vertragsgestaltung in die Hoheitsverwaltung bestehe, zum anderen aber mit der Bezeichnung „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ vertragsrechtliche Relikte in der Hoheitsverwaltung unzulässig legitimiert würden.213 Bullinger hat diesen Standpunkt in späterer Zeit zwar abgeschwächt, aber in der grundsätzlichen Position weiterhin Zweifel gegenüber dem verwaltungsrechtlichen Vertrag gehegt,214 wobei aus heutiger Sicht der anachronistische Aspekt der Position Bullingers betont wird.215 An diesen ____________________

209 Dabei wird insb die Überlegung angestellt, dass der nicht-hoheitlichen Verwaltung kaufmännische Prinzipien entsprechen, während die Hoheitsverwaltung primär gerechtigkeitsorientierten Handlungsprinzipien verpflichtet ist: vgl dazu Bullinger, DÖV 1960, 747; ders, Vertrag, 244. 210 Bullinger, Vertrag, 18, 255: „Das Leitbild der Hoheitsverwaltung ist nicht der frei schaltende Kaufmann, für den das Gesetz nur lästige Schranke ist, sondern der gesetzesanwendende und ausnahmslos dem Recht verpflichtete Richter.“ 211 Bullinger, Vertrag, 255. Krit dazu Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 47 FN 207, der treffend darauf hinweist, dass auch Bullinger der Verwaltung zubilligen will, in weitem Umfang durch privatrechtliche Verträge zu handeln, weil sich die Verwaltung dabei den allgemeinen Regeln des Wirtschaftsverkehrs füge, zu denen aber das von Bullinger (Vertrag, 91, 113) pejorativ bezeichnete Feilschen bis zum Rande der Sittenwidrigkeit gehöre. 212 Zu dieser auch unten IV.5.b. 213 Bullinger, Vertrag, 236. Dieser Überlegung wird auch in der neueren Diskussion prinzipielle Schlüssigkeit konzediert, wenn etwa Schlette davon ausgeht, dass einige der gesetzlichen Vorschriften, insb jene aus dem 19. Jhdt, vermutlich noch auf der alten Fiskustheorie beruhten und deshalb auf zivilrechtliche Vereinbarungen abzielten: Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 31 FN 117. 214 Bullinger, GedS Peters, 690, wo er „grundsätzliche Bedenken“ weiter hegt. 215 IdS etwa Maurer, DVBl 1989, 801: „Die eingehende Habilitationsschrift von Bullinger, die sich noch einmal ausdrücklich gegen den Verwaltungsvertrag aussprach ..., vermochte das Blatt nicht mehr zu wenden.“

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Ausführungen kann auch in quantitativer Hinsicht ermessen werden, dass die Lehre dem Vertragskonstrukt im öffentlichen Recht gegenüber grundsätzlich mehrheitlich positiv eingestellt war, was nicht zuletzt auch Konsequenzen für die legislativen Entwicklungen in Deutschland gezeitigt hat. Das „zähe Ringen“216 um den Verwaltungsvertrag erfuhr mit der Einführung allgemeiner Regelungen durch das dt VwVfG im Jahre 1976 eine wichtige Zäsur,217 die dann auch die Diskussion um die grundsätzliche Zulässigkeit vorerst endgültig beendet hat. d) Die Schaffung allgemeiner Vorschriften für den verwaltungsrechtlichen Vertrag als Meilenstein der deutschen Entwicklung Dieser Markstein muss im Kontext mit mehreren Aspekten gesehen werden, die eine gesetzliche Regelung geradezu als logische Konsequenz der Entwicklung erscheinen ließen. Zum einen war dies die Bedeutung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Praxis,218 zum anderen die Entwicklung in der dt Judikatur der Verwaltungsgerichte, die schon im Jahre 1950 von einer faktischen Anerkennung dieses Rechtsinstitutes ausgegangen ist.219 Insoweit ist auch ersichtlich, dass vom Gesetzgeber im Rahmen dieser Entwicklung weitgehend nur „nachsorgend-stabilisierende Maßnahmen“220 ausgehen können. Ein legislativer Impuls221 für diese rasante Entwicklung ist zunächst im Umstand zu sehen, dass der öffentlich-rechtliche Vertrag im Gesetzesentwurf einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg aus dem Jahr 1931, der allerdings nie Gesetz geworden ist, bereits einen eigenen Ab____________________

216 Einprägsam auch Stern, VerwArch 49 (1958), 108, der vom „Existenzkampf des öffentlich-rechtlichen Vertrages“ spricht. IdS auch Beinhardt, VerwArch 55 (1964), 211. 217 IdS Frank, DVBl 1977, 682. 218 Plakativ spricht Beinhardt, VerwArch 55 (1964), 212, vom „Primat des Parteiwillens gegenüber dogmatischen Lehren“. 219 In diesem Zusammenhang wird des Öfteren auf ein Urteil des VG Freiburg vom 13. 11. 1950 (siehe JZ 1951, 788 f ) hingewiesen, in dem es heißt: „Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist heute als eine besondere Gestaltungsform des öffentlichen Rechts von Lehre und Rechtsprechung fast allgemein anerkannt worden.“ Siehe nur Stern, VerwArch 49 (1958), 108 f; Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 32 f. Diese „Anerkennung“ erfolgte im Weiteren auch durch das dt BVerwG: siehe dazu grundlegend BVerwGE 23, 213 (216): „In hervorragendem Maß trägt die grundsätzliche Anerkennung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns in Form von öffentlich-rechtlichen Verträgen auch der im modernen Rechtsstaat gegenüber obrigkeitsstaatlichen Vorstellungen völlig geänderten rechtlichen Stellung des früher lediglich als Verwaltungsobjekt betrachteten Bürgers Rechnung.“ Krit zur Grundaussage dieser Rechtsprechung Erbguth, VerwArch 89 (1998), 211 f. 220 Treffend Giebel, Vereinbarungen, 20. 221 Auch hier erweist sich einmal mehr das Interaktionsverhältnis zwischen Lehre und Gesetzgebung, da in diesem Entwurf mehrmals auf die Monographie von Apelt (Der verwaltungsrechtliche Vertrag [1920]) verwiesen wurde.

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schnitt eingenommen hatte. Nach mehreren, zT heftig diskutierten Entwürfen,222 wurde der entscheidende Wendepunkt mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) vom 25. 3. 1976 223 eingeleitet, dem in weiterer Entwicklung die Landesverwaltungsgesetze in den deutschen Bundesländern, aber auch andere Gesetze,224 inhaltlich angelehnt folgten. Hauptangelpunkt der vorangegangenen Diskussion war va die Überlegung, dass eine rechtliche Positivierung allgemeiner Regeln eines öffentlich-rechtlichen Vertragsrechtes erforderlich sei, um der Verwaltung zum einen Orientierungsperspektiven über ihre Handlungsmöglichkeiten zu geben, zum anderen aber mögliche Missbräuche durch den Einsatz verwaltungsrechtlicher Verträge zu verhindern.225 Zudem wurde nicht zuletzt die Frage der Bestandskraft va des rechtswidrigen226 öffentlich-rechtlichen Vertrages als virulent angesehen, was insb aus der instrumentellen Affinität zum Verwaltungsakt resultierte.227 Die grundsätzliche Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Verträge war aber auch in der Lehre schon vor Erlassung des VwVfG weitgehend anerkannt: Strittig war insb noch die Frage, ob für diese Verträge eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung erforderlich sei.228 Es ging daher nur mehr um eine Konsolidierung der erreichten Dogmatik und eine Zerstreuung der Zweifel an der Zulässigkeit.229 Diese erstmalige generelle Regelung – wie schon die vorhergehenden Musterentwürfe – werden mit Recht als Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als „allgemeine Handlungsform der Verwaltung“230 und ____________________

222 Insb der Musterentwurf 1963, dessen Regelungen im Wesentlichen unverändert in das endgültige Gesetz übernommen wurden, ohne die Ergebnisse der Diskussion verschiedentlich zu verwerten. Vgl dazu insb Thomas, DÖV 1964, 361; Baring, DVBl 1965, 180; Redeker, DÖV 1966, 543. 1966 folgte die sog „Münchener Fassung“, weitere Entwürfe stammen aus 1970 und 1973: vgl zur Entwicklung eingehend Pakeerut, Entwicklung, 93. 223 DBGBl I 1976, 1253 idF dBGBl I 2001, 3306. 224 Die Regelungen des VwVfG wurden etwa in weiterer Folge nahezu wortident in das Sozialgesetzbuch (§§ 53 – 61 SGB X – Zehntes Buch Sozialgesetzbuch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz BGBl I 1980, 1469, 2218 BGBl I 1982, 1450) übernommen. 225 IdS Knack, DVBl 1965, 711. 226 Eine ausführliche Behandlung der Nichtigkeitsregelungen der Entwürfe zum VwVfG bietet Götz, DÖV 1973, 298. 227 Zu diesem Aspekt insb Rietdorf, DVBl 1964, 297; betont krit Renck, NJW 1970, 737; später Büchner, Die Bestandskraft verwaltungsrechtlicher Verträge (1979) passim. 228 Schon 1966 konstatierte Stern, Staatslexikon, 2378, nur mehr in diesem Punkt die verbliebenen Unklarheiten. 229 Henneke, DÖV 1997, 769: „Ziel der getroffenen Normierung auch des öffentlichrechtlichen Vertrags war es, diesem Rechtsinstitut durch wenige Bestimmungen festere Konturen zu geben und ihn damit aus der diffusen Zone paralegalen Handelns der Verwaltung zu befreien, selbstverständlich ohne Konzessionen hinsichtlich der verfassungsrechtlich vorgegebenen Gesetzesbindung der Verwaltung zu machen.“ 230 Maurer, DVBl 1989, 801, der von einer „wesentlichen Wendung“ durch das besagte Gesetz spricht.

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solcherart als „beachtliche Pionierleistung“231 qualifiziert, welche ihm „nicht nur normatives Gewicht und Bedeutung verliehen, sondern auch einen lang andauernden Streit über (seine) Zulässigkeit zum Abschluß gebracht“232 haben. Zudem wird die Schaffung dieser Regelungen auch als „Ausdruck eines veränderten Staatsverständnisses und des Kooperationsprinzips“233 gewertet. e) Überblick über die entsprechenden Regelungen des VwVfG Auszugehen ist zunächst davon, dass das dt VwVfG den Verwaltungsvertrag als gleichwertige Handlungsform neben dem Verwaltungsakt einsetzt (§ 9 VwVfG). Das Verwaltungsverfahren kann somit auf zweierlei Varianten beendet werden.234 Der Teil IV des VwVfG regelt in den §§ 54 bis 62 den „öffentlich-rechtlichen Vertrag“, wobei dies eine Positivierung von Grundsätzen darstellt, die schon vor Erlassung des VwVfG im öffentlich-rechtlichen Vertragsrecht bestanden haben. Zu beachten ist, dass diese Bestimmungen somit keine allgemeine Regelung des verwaltungsrechtlichen Vertrages für die gesamte Rechtsordnung enthalten, sondern nur im Falle einer öffentlichrechtlichen Verwaltungstätigkeit iSd § 1 VwVfG235 beachtlich sind.236 Auf Verträge außerhalb dieses Systems sind allgemeine Grundsätze des Vertragsrechtes aber wohl analog anzuwenden.237 § 54 VwVfG regelt zunächst die Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages, indem normiert wird, dass ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts durch Vertrag begründet, geändert oder aufgeho____________________

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Maurer, Verwaltungsrecht, 380. Hill, ZfV 1987, 507. 233 IdS Bonk, NVwZ 2001, 642: „(d)er Bürger ist durch die Möglichkeit eines Vertragsabschlusses mit der Behörde bei Ausübung öffentlich-rechtlicher Verwaltungstätigkeit nicht mehr bloß passives Objekt einseitiger Verwaltungsentscheidungen, sondern mitgestaltender Partner.“ Jüngst wiederum Bonk, DVBl 2004, 142. 234 Hervorgehoben wird somit die Rechtsform des Verfahrensergebnisses. Zur Gefahr, dass in Anbetracht dieser Schwerpunktsetzung die materielle Dimension des Verfahrensbegriffes, der erst zu diesen Ergebnissen führt, in den Hintergrund gedrängt wird, vgl Schmidt-Assmann, HdStR, Rz 8: „Systematisch allein befriedigend ist ein ... weiter Verfahrensbegriff, der alle administrativen Entscheidungsprozesse umgreift, sofern das Ergebnis einen rechtlich geregelten oder in Bezug genommenen Verbindlichkeitsgehalt besitzt.“ 235 „Dieses Gesetz gilt für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden 1. des Bundes, ..., 2. der Länder, der Gemeinden und Gemeindeverbände, ..., wenn sie Bundesrecht im Auftrag des Bundes ausführen, soweit nicht Rechtsvorschriften des Bundes inhaltsgleiche oder entgegenstehende Bestimmungen enthalten.“ 236 Bonk, § 54 VwVfG, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar 5 (1998) Rz 20. 237 Fraglich ist dies etwa bei verwaltungsrechtlichen Verträgen zwischen Privaten: vgl dazu mwN Grziwotz, JuS 1998, 809. 232

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ben werden kann, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen (Zulassungstheorie 238). Den subordinationsrechtlichen Vertrag erfasst § 54 Satz 2 VwVfG, indem er klarstellt, dass die Vertragsmöglichkeit insb auch in den Fällen in Betracht kommt, in denen sonst ein Verwaltungsakt erlassen würde.239 Allerdings mehren sich in der jüngeren Lehre240 durchaus kritische Stimmen an der Definition des subordinationsrechtlichen Vertrages bloß aufgrund seiner Substitutionsfunktion gegenüber einem Verwaltungsakt; vielmehr sollte nach diesen Ansätzen auf die „Qualität der Vertragspartner“ abgestellt werden: Verträge zwischen Behörde und Privatperson sind daher gerade auch dann subordinationsrechtliche Verträge, wenn sie nicht anstelle eines Verwaltungsaktes abgeschlossen werden.241 Mit dem VwVfG wurde auch der langjährige Streit darüber geklärt, ob der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung bedarf (normative Ermächtigungstheorie242) oder nicht:243 Das Gesetz ist nicht die Grundlage, sondern die Grenze vertraglichen Handelns – dies impliziert eine relativ weitgesteckte Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages. Es sei an dieser Stelle in Parenthese angemerkt, dass gerade dieser Umstand einen fundamentalen Unterschied zur Situation in Österreich bewirkt, da die Judikatur des VfGH244 als Zulässigkeitsbedingung verwaltungsrechtlicher Verträge eine explizite gesetzliche Grundlage fordert.245 Mit der Bezugnahme auf das öffentliche Recht soll auf die Abgrenzung zum privatrechtlichen Vertrag hingewiesen werden, die sich nach dem Ver____________________

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Peine, Verwaltungsrecht, 164. Es besteht demnach ein Konkurrenzverhältnis, wobei ein Vertrag in Konstellationen einer Dispositionsfreiheit jedenfalls zulässig ist: Dieser Gedanke wurde schon vor Kodifikation der allgemeinen Vertragsregelungen im VwVfG etwa von Grund, DVBl 1972, 886, ventiliert. Keine volle Gleichwertigkeit der Alternativen Verwaltungsakt – Verwaltungsvertrag sieht etwa Bleckmann, Dogmatik, 261 ff, 283 ff, indem er den Verwaltungsakt als primäres Handlungsmittel der Verwaltung qualifiziert. 240 Vgl anstatt vieler Pietzcker, FS Hoppe, 451 f; Gurlit, JURA 2001, 663; Bonk, DVBl 2004, 147 f. 241 Schmitz, NVwZ 2000, 1240, sieht im Bedeutungswandel des „bloß“ kooperativen Verwaltungsvertrages auch eine Weiterentwicklung der Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages. 242 Vgl aber etwa Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 799, die auch die Postulate der normativen Ermächtigungstheorie insoweit berücksichtigt sehen, als der Gebrauch der Vertragsform dann unzulässig erscheint, wenn ein Rechtssatz ausdrücklich oder schon nach seinem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt erkennen lässt, dass er nur in der Form eines Verwaltungsaktes vollzogen werden soll. 243 Gurlit, JURA 2001, 664. Vgl dazu auch den oben III.4.c. dargestellten Richtungsstreit zwischen den Verfechtern der „normativen Ermächtigungstheorie“ und den „Utilitaristen“. 244 VfSlg 9226/1981. Zu dieser Rechtsprechung und ihrer Analyse vgl unten III.5.d. 245 Zum Problemkreis des Legalitätsprinzips unten VII.

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tragsgegenstand richtet246 (Gegenstandstheorie): Dabei ist etwa relevant, ob der Vertrag dem Vollzug öffentlich-rechtlicher Rechtsnormen dient, ob er die Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsaktes247 oder einer sonstigen hoheitlichen Amtshandlung enthält. Weiters liegt dann ein verwaltungsrechtlicher Vertrag vor, wenn er sich auf eine öffentlich-rechtliche Berechtigung oder Verpflichtung der Bürger bezieht.248 Schließlich sei angemerkt, dass sich schon aus dem Anwendungsbereich des VwVfG ergibt, dass durch die genannten Bestimmungen keine verwaltungsrechtlichen Verträge zwischen Privaten erfasst sind, da sich dieser lediglich auf die Verwaltungstätigkeit der Behörden bezieht.249 §§ 55 und 56 VwVfG treffen Regelungen für spezielle Erscheinungsformen des verwaltungsrechtlichen Vertrages, die typische Gefahrenlagen schaffen und deshalb besonderer Determinierung bedürfen: den Vergleichsvertrag (§ 55 VwVfG) und den Austauschvertrag (§ 56 VfVwG). Der Vergleichsvertrag250 wird in diesem Kontext als subordinationsrechtlicher Vertrag verstanden, „durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage251 bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird ... , wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält“. Die ratio dieses Vertragstyps liegt in seinem verfahrensökonomischen Aspekt,252 der zeitraubende Prozesse mit erheblichem Kostenrisiko vermeiden will. Folgerichtig ist diesbezüglich auch der Prozessvergleich (§ 106 VwGO253), in die ein derartiger Vergleichsvertrag münden kann, wenn er nicht außergerichtlich geschlossen wird, zu erwähnen.254 ____________________

246 Damit ist auch impliziert, dass es auf die objektive Beurteilung der getroffenen Vereinbarungen, nicht jedoch auf die subjektive Beurteilung der Vertragspartner ankommt: Obermayer, VwVfG-Kommentar, § 54 Rz 36. Vgl dazu auch IV.3.b. 247 Man denke an den praktischen Fall des Erlasses einer Baugenehmigung. 248 Maurer, Verwaltungsrecht, 368 f. 249 Maurer, Verwaltungsrecht, 368. 250 Vgl zu diesem Erfmeyer, DVBl 1998, 753. 251 Man denke an die Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe: Götz, JuS 1970, 6. 252 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 803. 253 „Um den Rechtsstreit vollständig oder zum Teil zu erledigen, können die Beteiligten zur Niederschrift des Gerichts oder des beauftragten oder ersuchten Richters einen Vergleich schließen, soweit sie über den Gegenstand des Vergleichs verfügen können. Ein gerichtlicher Vergleich kann auch dadurch geschlossen werden, daß die Beteiligten einen in der Form eines Beschlusses ergangenen Vorschlag des Gerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters schriftlich gegenüber dem Gericht annehmen.“ 254 Zur Doppelnatur solcher Vergleiche Löwer, VerwArch 56 (1965), 145 f (ebd, 146 zur Deutung als öffentlich-rechtlicher Vertrag) und Haueisen, DVBl 1968, 285. Aus neuerer Zeit Dolderer, FS Maurer, 610 f; Peine, Verwaltungsrecht, 173; Röhl, Verwaltung durch Vertrag, 327 ff. Zur Unempfindlichkeit gegenüber Gesetzesverletzungen Meyer-He-

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Vorausgesetzt wird damit – eine Ungewissheit bezüglich tatsächlicher Umstände oder rechtlicher Gesichtspunkte, – die mangelnde oder nur mit erheblichem Aufwand bestehende Möglichkeit der Beseitigung dieser Ungewissheit und – ein wechselseitiges Nachgeben der Vertragspartner.255 Aus dem Blickwinkel der Beachtung des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ist dieser Vertragstypus insoweit unproblematisch, als die vertragliche Übereinkunft nur die wahre Rechtslage deklaratorisch wiedergibt – indes erscheint diese Vertragsoption jedoch insb auch dann relevant, wenn der letztlich geschlossene Vertrag eine gesetzesinkongruente Rechtslage statuiert.256 Aus diesem Kontext erhellt damit das potentielle Spannungsverhältnis zwischen der auf größtmögliche Flexibilität ausgerichteten Vertragsfreiheit und den Konstanten des Legalitätsprinzips.257 IdS wird auch von Proponenten der dt Lehre258 treffend erkannt, dass eine differenzierte Sichtweise der Postulate des Legalitätsprinzips259 für die Attraktivität des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Mittel der gütlichen Streitbeilegung essentiell ist. An dieser Nahtstelle beurteilt sich auch die partielle Zulässigkeit von Verträgen praeter legem und der Unzulässigkeit von solchen contra legem, wobei eine Grenzziehung im Einzelfall wohl nur unkonturiert vorgenommen werden kann. Austauschverträge iSd § 56 VwVfG sind wiederum subordinationsrechtliche Verträge, kraft derer sich der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet. Diese sind zulässig, wenn die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck vereinbart wird und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient. Die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen (§ 56 Abs 1 VwVfG).260 ____________________

semann, DVBl 1980, 869, va 873; krit zu einer solchen Annahme va Röhl, Verwaltung durch Vertrag, 333 ff. Ein solcher Prozessvergleich muss aufgrund seiner Doppelnatur sowohl den Vorschriften der §§ 54 ff VwVfG als auch des Prozessrechts (§ 106 VwGO) entsprechen: vgl dazu Dolderer, FS Maurer, 613 ff. 255 Das Nachgeben muss sich dabei auf die Ungewissheit beziehen (Grundsatz der Konnexität zwischen Ungewissheit und Nachgeben): Erfmeyer, DVBl 1998, 756. Zur Anwendung dieser Kriterien speziell auf den Abfindungsvergleich Degenhart, NVwZ 1982, 73. 256 Höfling/Krings, JuS 2000, 629. 257 Vgl für die österr Sichtweise des Legalitätsprinzips Öhlinger, Vertrag, 36. 258 Anstatt vieler Höfling/Krings, JuS 2000, 629. 259 Vgl dazu auch die österr Diskussion um ein „differenziertes Legalitätsprinzip“ unten VII.3.c. 260 Zum Kriterium der „Angemessenheit“ vgl Lischke, Tauschgerechtigkeit, passim.

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Entwicklung der Lehre vom verwaltungsrechtlichen Vertrag

Wenn auf die Leistung der Behörde ein Anspruch besteht, so kann nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes Inhalt einer Nebenbestimmung sein könnte (§ 56 Abs 2 VwVfG). Der Schutzzweck dieser Bestimmungen ist in zweifacher Hinsicht ersichtlich: Zum einen erhellt aus den Bedingungen, die an die Gegenleistung des Bürgers geknüpft werden, dessen Schutz vor Disparitäten des Vertragsinhaltes. Dies gilt insb im Falle von Leistungen der Behörde, auf die ein Anspruch besteht: Hier wird der Vergleich zum Verwaltungsakt mit Auflagen gezogen, womit klargestellt ist, dass der Bürger durch den Abschluss eines Verwaltungsvertrages nicht schlechter gestellt wird, als wenn ein Verwaltungsakt ergehen würde. Zum anderen ist den Vorschriften des § 56 VwVfG auch ein objektiver Schutzgedanke immanent, der von den Interessenlagen der Vertragspartner abstrahiert: Den oftmals von den Kritikern des Vertragsgedankens ventilierten Befürchtungen, durch den öffentlich-rechtlichen Vertrag komme es zu einem „Ausverkauf von Hoheitsrechten“,261 soll durch das Gebot des sachlichen Zusammenhanges der jeweiligen Leistungen begegnet werden.262 An die Gegenleistung des Bürgers sind demnach folgende Anforderungen zu stellen: – Sie muss für einen bestimmten Zweck vereinbart sein,263 – der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen,264 – angemessen sein (Verhältnismäßigkeitsgebot265) und – in sachlichem Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen (Bezüglichkeitsgebot266). Dieses Gebot des sachlichen Zusammenhanges wird auch als Koppelungsverbot 267 bezeichnet. ____________________

261 Die prononcierteste Kritik in diese Richtung artikulierte Bullinger, der befürchtete, die Hoheitsverwaltung würde zu einem „Markt einseitiger Interessen“ absinken: vgl dazu oben III.4.c. Vgl aber idS auch Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 801. 262 Gleichzeitig impliziert dies aber das Erfordernis, die Kriterien des § 56 leg cit auch auf die verwaltungsprivatrechtlichen Verträge anzuwenden: Braun, JZ 1983, 846. 263 Daher sind globale, inhaltslose und nicht zweckgebundene Verpflichtungen unzulässig. 264 Dabei muss es sich um Verwaltungsaufgaben handeln, wobei rein fiskalische Interessen nicht ausreichen: Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 802. 265 Vgl Gurlit, JURA 2001, 734. Dies impliziert, dass im Falle eines Anspruches des Bürgers nur dann eine Gegenleistung vereinbart werden darf, wenn sie durch besondere gesetzliche Ermächtigung zugelassen ist oder erst die gesetzlichen Voraussetzungen für die behördliche Leistung schafft. 266 Vgl diese Bezeichnung bei Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 802. 267 Maurer, Verwaltungsrecht, 374 f; Peine, Verwaltungsrecht, 178: Darunter versteht man die Verpflichtung der Behörde, die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben grundsätzlich nicht von unmittelbar „verkoppelten“ wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig zu ma-

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Einen Schutzzweck verfolgt auch § 57 VwVfG, der für öffentlichrechtliche Verträge die Schriftnorm normiert, „soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist“. Zum einen wird damit dem Postulat der Beweissicherung268 Rechnung getragen, zum anderen soll insb der Bürger vor Übereilung geschützt werden.269 Die Nichtbeachtung des Schrifterfordernisses führt zur schwebenden Unwirksamkeit.270 Das Erfordernis der Schriftform wird zuweilen im Hinblick auf die Praktikabilitätsfunktion des Verwaltungsvertrages kritisiert.271 § 58 VwVfG trifft Regelungen über die Zustimmung von Dritten und Behörden zu verwaltungsrechtlichen Verträgen. Zunächst wird das Erfordernis der schriftlichen Zustimmung des Dritten für den Fall normiert, dass der öffentlich-rechtliche Vertrag in die Rechte dieses Dritten eingreift (§ 58 Abs 1 VwVfG). Ein Eingriff ist dann anzunehmen, wenn die innegehabte Rechtsstellung durch den Vertrag verschlechtert wird (Status quo ante minus).272 Konstruktiv liegt dabei ein Wirksamkeitserfordernis in der Richtung vor, als der Vertrag ohne diese Zustimmung schwebend unwirksam,273 bei Verweigerung dieser Zustimmung endgültig unwirksam ist.274 Hintergrund ist der universale vertragliche Grundsatz, dass Verträge zulasten Dritter prinzipiell unzulässig sind. Das Gebot gilt für Verpflichtungs- und Verfügungsverträge, für Erstere jedenfalls dann, wenn die Verwaltung in Erfüllung des Verpflichtungsvertrages Eingriffe in die Rechte Dritter vornehmen muss, die dieser nicht mehr abwehren kann, weil der Vertrag die maßgebliche Rechtsgrundlage bildet.275 ____________________

chen. Vgl zu diesem Erfordernis bei städtebaulichen Verträgen (dazu IX.2.a.), bei denen es gegen das Koppelungsverbot verstößt, wenn eine Gemeinde die Änderung eines Bebauungsplanes davon abhängig macht, dass der bauwillige Eigentümer an Stelle eines nicht mehr festsetzbaren Erschließungsbeitrages an sie einen Geldbetrag für einen gemeinnützigen Zweck leistet: vgl etwa Stüer, DVBl 2003, 976, mwN aus der Rechtsprechung. 268 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 805. 269 Obermayer, VwVfG-Kommentar, § 57 Rz 2 f. 270 Peine, Verwaltungsrecht, 174. Fraglich ist dabei allerdings, ob die Schriftlichkeit im Einzelfall auch die „Urkundeneinheit“ (Leistung der Unterschriften auf derselben Urkunde) verlangt: zum Stand der Rechtsprechung vgl Neumann, NVwZ 2000, 1254. 271 Vgl etwa Thieme, DÖV 1996, 760 f, der darin eine Einengung der Einsatzmöglichkeiten des Vertrages erblickt. 272 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 805; Peine, Verwaltungsrecht, 175. 273 Höfling/Krings, JuS 2000, 631. 274 Die oftmals bestehenden Unsicherheiten, ob überhaupt ein Eingriff in Rechte Dritter, ggf welcher Dritter, vorliegt, haben zuweilen zu Vorschlägen geführt, analog zur Regelung des Verwaltungsaktes potentiellen Drittbetroffenen den Vertrag bekanntzugeben und eventuelle Einsprüche nach Ablauf einer Frist zu präkludieren: vgl dazu Schmitz, NVwZ 2000, 1241. 275 Maurer, Verwaltungsrecht, 386. Für einen weiten Anwendungsbereich auch Battis, Verwaltungsrecht, 256; Dolderer, FS Maurer, 615 f; Gurlit, JURA 2001, 731 f.

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§ 58 Abs 2 VwVfG betrifft die Mitwirkungsbefugnisse anderer Behörden: Dabei wird auf die Situation abgestellt, dass ein Vertrag anstelle eines Verwaltungsaktes abgeschlossen wird, bei dessen Erlass nach einer Rechtsvorschrift die Genehmigung, die Zustimmung oder das Einvernehmen (mit) einer anderen Behörde erforderlich sind. Diesfalls wird der Vertrag erst wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat. In beiden Konstellationen steht demnach die Überlegung Pate, dass rechtlich festgelegte Beschränkungen nicht durch die Wahl der Vertragsform umgangen werden.276 § 59 VwVfG beinhaltet den Normenkomplex der Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages: Es sei bereits an dieser Stelle angemerkt, dass diese Regelungen viele Unklarheiten aufgeworfen haben, die nur partiell durch die Lehre außer Streit gestellt wurden.277 Teilweise waren sie bereits im Musterentwurf 1963 Gegenstand umfassender Diskussionen.278 Die Virulenz dieser Fehlerregelung ist aus mehreren Überlegungen gegeben. Zunächst muss jede Fehlerregelung eine Synthese zwischen den Postulaten des Vertrauensschutzes279 hinsichtlich der Verbindlichkeit des Vertrages280 und jenen öffentlichen Interessen, die eine rechtliche Unwirksamkeit bedingen, ermöglichen. Zudem besteht auch ein Konnex zum ____________________

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Maurer, Verwaltungsrecht, 386 f. Vgl etwa Maurer, Verwaltungsrecht, 399, der darauf hinweist, dass die „Fehlerregelung des § 59 VwVfG ... nicht nur im Blick auf ihren Anwendungsbereich, sondern insbesondere auch in grundsätzlicher, nämlich rechtspolitischer, rechtsdogmatischer und verfassungsrechtlicher Sicht fraglich und umstritten“ ist. Dazu auch Frank, DVBl 1977, 682. 278 Maurer, Verwaltungsrecht, 380. Vgl aus dem älteren Schrifttum Haueisen, DVBl 1968, 285; ders, NJW 1969, 122. 279 Diesen Umstand relativiert allerdings Maurer, Verwaltungsrecht, 400, gerade für den Bereich des Verwaltungsvertrages, indem er davon ausgeht, dass das Vertrauensschutzprinzip auf der Eigenart des Verwaltungsakts als hoheitlichem Rechtserkenntnisakt gründet und daher nicht ohne weiteres auf den Verwaltungsvertrag übertragbar ist. Blanke, Vertrauensschutz, 237, 245 ff, sieht demgegenüber in der Fehlerfolgenregelung sehr wohl einen „Widerstreit der Verfassungsprinzipien“, denen er auch den „grundgesetzlich verbürgten Vertrauensschutz“ zurechnet. 280 In diesem Zusammenhang ist entscheidend, ob man diese Bindungswirkung kraft Apriorität des Vertrages annimmt oder ob man diese Wirkung durch die Rechtsordnung mediatisiert ansieht. IdS einprägsam Maurer, Verwaltungsrecht, 400 f: „Die Bindungswirkung gehört sicherlich zum Wesen des Vertrages; die Vertragspartner sind verpflichtet, ihre vertraglichen Vereinbarungen zu beachten und zu erfüllen (pacta sunt servanda). Aber das gilt doch nur, wenn und weil der Vertrag von der Rechtsordnung anerkannt wird und damit Rechtswirksamkeit erlangt. Die dem Vertrag eigene Verbindlichkeit ist nicht Voraussetzung, sondern Folge der Rechtswirksamkeit. Die Frage, ob und inwieweit auch rechtswidrige Verträge rechtswirksam und damit verbindlich werden, läßt sich nicht mit Hinweisen auf das Wesen des Vertrages, sondern nur nach der jeweils maßgeblichen Rechtsordnung beantworten.“ 277

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Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung: Wenn eine Rechtswidrigkeit des Verwaltungsvertrages nicht jedenfalls zur Nichtigkeit führt, so erhellt daraus, dass bei diesbezüglich völliger Sanktionslosigkeit die Geltung der Gesetze relativiert wird.281 Anschauungsobjekt dieser Problematik ist dabei der Vergleichsvertrag (§ 55 VwVfG), der regelmäßig ein Abweichen von der objektiven Rechtslage schon wesensmäßig mit sich bringt (vgl dazu zuvor). Signifikant an der Regelung des § 59 VwVfG sind zunächst zwei Aspekte: – Es wird nur eine Fehlerfolge normiert, nämlich die Nichtigkeit des Vertrages. Diesbezüglich ist jedenfalls eine Parallele zur österr Rechtslage festzustellen, die sich insb aus den Konsequenzen der Reichweite des Merklschen Fehlerkalküls282 ergibt: Verwaltungsakte sind dabei nicht in jedem Fall283 nichtig – aufgrund der Nichtanwendbarkeit dieses Gedankens auf verwaltungsrechtliche Verträge resultiert nach hM284 bei materiellen Mängeln die Konsequenz der Nichtigkeit. Diese Überlegung stellt denn auch ein Kernargument mancher Stimmen in Österreich dar, wenn es darum geht, die mangelnde Kongruenz von Bescheiden und verwaltungsrechtlichen Verträgen im Hinblick auf ihre Rechtsfolgen bei Mängeln darzulegen.285 – Die Nichtigkeit tritt nicht bei jedem Rechtsverstoß, sondern nur dann ein, wenn ein in § 59 VwVfG angeführter Nichtigkeitsgrund gegeben ist.286 Damit ist gleichzeitig klargestellt, dass außerhalb dieser Gründe ein verwaltungsrechtlicher Vertrag trotz seiner Rechtswidrigkeit unangreifbar rechtswirksam wird.287 Dieser Umstand ist nicht zuletzt eine Konsequenz der Interessenwertung zwischen Vertrauensschutz und ____________________

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Maurer, Verwaltungsrecht, 399. Vgl zu diesem Merkl, Rechtskraft, 277, 293: „Fehlerkalkül ist jene positivrechtliche Bestimmung, die es juristisch ermöglicht, dem Staat solche Akte zuzurechnen, die nicht die Summe der anderweitig positivrechtlich aufgestellten Voraussetzungen ihrer Entstehung und damit ihrer Geltung erfüllen, die es erlaubt, solche Akte trotz jenes Mangels als Recht zu erkennen.“ Vgl auch Merkl, Verwaltungsrecht, 196, 200; Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 523; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 561 f; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 435 f. 283 Entscheidend sind hier die Kriterien der „Gravität und Evidenz des Fehlers“, der die Mangelhaftigkeit bewirkt. Vgl dazu Winkler, Nichtigkeit, 30. 284 Öhlinger, Vertrag, 50; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 540; Doralt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 210. 285 Vgl zu diesem Problemkreis unten V.2.d., wo auch versucht wird, die dieser Argumentation immanente Dichotomie zu relativieren. 286 Maurer, Verwaltungsrecht, 391. 287 Zu diesem Gedanken bereits vor der Schaffung des VwVfG Haueisen, NJW 1969, 123. 282

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rechtsstaatlichen Anforderungen.288 In diesem Umstand kann zugleich ein gewisser Aspekt der Starrheit der Vertragskonstruktion289 erblickt werden, da beim Verwaltungsakt in diesen Konstellationen an eine Anfechtung durch den Betroffenen und eine Aufhebung im Rechtsmittelverfahren zu denken ist.290 Insoweit wird der Vertragsabschluss auch als „vorweggenommener Rechtsmittelverzicht“ gedeutet.291 § 59 Abs 1 VwVfG nimmt zunächst insoweit einen Verweis auf das dt BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) vor, als normiert wird, dass ein öffentlichrechtlicher Vertrag dann nichtig ist, wenn sich diese Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des BGB, uU auch im Zusammenhang mit einem Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht,292 ergibt. Hier erweist sich deutlich die Übernahme von Wertungen des Zivilrechts in das Verwaltungsrecht, da die Ausbildung einer spezifischen vertragsrechtlichen Dogmatik im Rahmen des Privatrechtes erfolgt ist und diese Regelungen für das Instrument des verwaltungsrechtlichen Vertrages nutzbar gemacht werden können.293 ____________________

288 Zu dieser Interessenabwägung Frank, DVBl 1977, 683; Blankenagel, VerwArch 76 (1985), 276. 289 Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 349, sehen in diesem Umstand auch treffend den allgemeinen Wesenszug einer „erhöhten Bindungswirkung der Verträge“. 290 Dieses Moment scheidet im Hinblick auf verwaltungsrechtliche Verträge insb wegen der Gleichordnung der Vertragspartner aus: vgl dazu Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 349. Durch die Gleichordnung der Parteien wird insb der Aspekt der Freiwilligkeit des Eingehens der Vertragsverpflichtung des Bürgers betont, der einen Verzicht auf das Anfechtungsrecht bedingt. Die grundsätzliche Problematik dieser Argumentation ist evident, als hier durchwegs formalistisch argumentiert wird, da diese Freiwilligkeit oftmals nicht in concreto angenommen werden kann. Zur damit zusammenhängenden Rechtfertigung einer unterschiedlichen Fehlerfolgenregelung zwischen Verwaltungsakt und Vertrag Maurer, HdStR, Rz 91. Zur ähnlichen Frage, ob der Vertragsabschluss auch einen impliziten Grundrechtsverzicht darstellt, vgl noch unten VII.3.d. 291 IdS Krause, Rechtsformen, 224; Henke, JZ 1984, 444. 292 Eine Nichtigkeit ergibt sich in diesen Fällen über die Deutung des Gemeinschaftsrechts als „Verbotsgesetz“ iSd § 134 BGB: vgl dazu auch Maurer, Verwaltungsrecht, 396 f. Vgl zur Nichtigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge bei Verstößen gegen das Verbot des Art 88 Abs 3 EGV (Verbot, Beihilfenmaßnahmen vor einer abschließenden positiven Kommissionsentscheidung durchzuführen) Gellermann, DVBl 2003, 483 ff; Koenig, EuZW 2003, 417; krit zur Annahme der Nichtigkeit in diesen Fällen Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201. Eher zurückhaltend zu den Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf öffentlich-rechtliche Verträge, die dem Beihilfenverbot (Art 87 EGV) widersprechen, demgegenüber Hatje, Wirtschaftsverwaltung, 268 ff. 293 Diesen Umstand hat etwa Forsthoff nicht zuletzt mit der Apriorität des Vertragskonzeptes als solcher in einen Konnex gebracht: „Auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag sind die Regeln des öffentlichen, nicht des privaten Rechts anzuwenden. Ausdrückliche Bestimmungen des öffentlichen Rechts fehlen jedoch. Man käme deshalb notwendig zur Annahme eines rechtsleeren Raumes, wenn man nicht in den Vorschriften des bürgerlichen Rechts allgemeine Rechtsgrundsätze enthalten findet, die auch für das öffentliche Recht gelten. Nach ihnen sind die öffentlich-rechtlichen Verträge zu beurteilen. Das gilt vor al-

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Die typischen Anwendungsfälle sind dabei die Geschäftsunfähigkeit eines Vertragspartners, das Vorliegen eines Scheingeschäftes und insb der Verstoß des Verwaltungsvertrages gegen die guten Sitten. Eine in der dt Lehre umstrittene Frage bezieht sich auf die Reichweite der Verweisung von § 59 Abs 1 VwVfG auf die Vorschriften des bürgerlichen Rechts.294 In diesem Zusammenhang ist letztlich eine differenzierende Betrachtung geboten: § 59 VwVfG verfolgt letztlich den Zweck, nur qualifizierte Rechtsverstöße mit dem Verdikt der Nichtigkeit zu sanktionieren.295 § 59 Abs 2 VwVfG normiert zusätzliche Nichtigkeitsgründe für den subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag: Zunächst wird klargestellt, dass ein Nichtigkeitsgrund in diesen Konstellationen jedenfalls dann vorliegt, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre (Z 1, Gedanke des Gleichstellungsgebotes296). Dies ergibt sich schon aus dem gesetzlich grundgelegten Austauschverhältnis zwischen Verwaltungsvertrag und Verwaltungsakt, welches in § 54 Satz 2 VwVfG normiert wird. § 59 Abs 2 Z 2 VwVfG stellt darauf ab, dass Nichtigkeit dann vorliegt, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen bestimmter Verfahrens- und Formfehler iSd § 46 VwVfG297 rechtswidrig ____________________

lem für die Vorschriften über die Anfechtung und das gültige Zustandekommen des Vertrags. Die insoweit im bürgerlichen Recht niedergelegten Vorschriften entsprechen in so hohem Grade der apriorischen Natur des Vertrages, daß sie auch im öffentlichen Recht gelten müssen, wenn man die Rechtsfigur des öffentlich-rechtlichen Vertrages überhaupt zulassen will.“ Vgl dazu Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts I 10 (1973) 281. AA Maurer, Verwaltungsrecht, 402 f, der diese Apriorität durch die einzelnen Bestimmungen der Rechtsordnung mediatisiert sieht. Vgl auch IV.3.c. 294 Grundlegend Rüfner, Formen, 340, der das Spannungsverhältnis von Vertragsbindung und Gesetzmäßigkeitsprinzip betont. Mittelpunkt dieser Diskussion ist die Frage, ob sich der Verweis auch auf § 134 BGB, der pauschal an „Verbotsgesetze“ anknüpft, die einen Vertrag nichtig machen („Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.“), bezieht: vgl dazu schon Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 349; Frank, DVBl 1977, 683; Schenke, JuS 1977, 288; Blankenagel, VerwArch 76 (1985), 282; differenzierend Maurer, Verwaltungsrecht, 393 ff; Bauer, Anpassungsflexibilität, 273 f; Gurlit, JURA 2001, 735; Ziekow/Siegel, VerwArch 95 (2004), 284 mwN; ablehnend etwa noch Wittern, Grundriß des Verwaltungsrechts 15 (1985) 112. 295 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 809: IdS liegt ein nichtigkeitsrelevanter Gesetzesverstoß nur vor, wenn eine zwingende Rechtsnorm besteht, die den Inhalt des Vertrages sowie seinen Erfolg verbietet und der Normzweck die Nichtigkeit im öffentlichen Interesse verlangt. 296 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 809. Der Vergleich mit den Nichtigkeitsgründen beim Verwaltungsakt stand schon sehr früh im Mittelpunkt der Diskussion: vgl etwa Haueisen, NJW 1969, 123; krit dazu Renck, NJW 1970, 737. 297 „Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes ... kann nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.“

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wäre und dies den Vertragsschließenden bekannt war. Damit wird die fehlende Schutzwürdigkeit wegen bewussten und gewollten Zusammenwirkens (Kollusion) in Rechnung gestellt.298 Die weiteren Nichtigkeitsgründe beim subordinationsrechtlichen Vertrag betreffen die Erscheinungsformen des Vergleichsvertrages (§ 55 VwVfG) und des Austauschvertrages (§ 56 VwVfG). Hinsichtlich des Vergleichsvertrages normiert § 59 Abs 2 Z 3 VwVfG, dass dieser nichtig ist, wenn die Voraussetzungen zum Abschluss eines solchen nicht vorlagen und ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen bestimmter unwesentlicher Verfahrens- oder Formfehler (iSd § 46 VwVfG, siehe zuvor) rechtswidrig wäre (Missbrauchsverbot). Im Falle eines Austauschvertrages liegt Nichtigkeit dann vor, wenn sich die Behörde eine nach § 56 VwVfG unzulässige Gegenleistung299 versprechen lässt (§ 59 Abs 2 Z 4 VwVfG). Die Regelung des § 59 wird durch eine Vorschrift betreffend die Teilnichtigkeit des Vertrages abgerundet: Wenn die Nichtigkeit nur einen Teil des Vertrages betrifft, so ist er im Ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre (§ 59 Abs 3 VwVfG). Entscheidend sind demnach zwei Kriterien: zum einen die Teilbarkeit des Vertragsinhalts, zum anderen der mutmaßliche Wille der Vertragspartner.300 Der nichtige Verwaltungsvertrag entfaltet keine Rechtswirkungen:301 Leistungen, die aufgrund eines nichtigen Verwaltungsvertrages erbracht worden sind, müssen grundsätzlich zurückerstattet werden.302 Dabei handelt es sich nach der Judikatur und der hM um einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch.303 ____________________

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Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 809. Vgl dazu zuvor: Die Gegenleistung muss für einen bestimmten Zweck vereinbart sein, der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen, angemessen sein und in sachlichem Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. Dem widerspricht etwa die Vorgangsweise, bei städtebaulichen Verträgen (zu diesen näher IX.2.a.) die Änderung eines Bebauungsplanes davon abhängig zu machen, dass der bauwillige Eigentümer an Stelle eines nicht mehr festsetzbaren Erschließungsbeitrages einen Geldbetrag für einen gemeinnützigen Zweck an die Gemeinde leistet – der entsprechende Vertrag ist daher nach § 59 Abs 2 Z 4 VwVfG nichtig (vgl dazu mwN aus der Rechtsprechung Stüer, DVBl 2003, 976). 300 Maurer, Verwaltungsrecht, 397. 301 Im Falle eines Verpflichtungsvertrages begründet dieser keine Leistungspflichten, bei einem Verfügungsvertrag führt ein solcher keine Rechtsänderungen herbei. 302 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 807. 303 Diese Erstattung kann sich jedoch in bestimmten Konstellationen als Rechtsmissbrauch darstellen, insb wenn die Gegenleistung nicht mehr zurückgewährt oder nicht mehr ausgeglichen werden kann: Maurer, Verwaltungsrecht, 398. Krit zur Judikatur rezent etwa Ziekow/Siegel, VerwArch 95 (2004) 291 ff, va 295 ff. 299

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§ 60 VwVfG regelt die Anpassung und Kündigung des öffentlich-rechtlichen Vertrages in besonderen Fällen. Damit wurden die traditionellen Grundsätze der clausula rebus sic stantibus304 bzw des Wegfalls der Geschäftsgrundlage305 im Hinblick auf den Verwaltungsvertrag positiviert.306 Letztlich wird auch dem Flexibilitätsgedanken verstärkte Beachtung geschenkt.307 Auch hier ist ein zivilistischer Einfluss insoweit nicht zu verkennen, als die beiden Grundsätze ihre dogmatische Ausformung im Privatrecht erfahren haben, wohl aber darüber hinaus als allgemeine Rechtsgrundsätze308 anerkannt sind und solcherart auch im Verwaltungsrecht ein gedankliches Fundament der entsprechenden Regelungen bieten können. § 60 Abs 1 Satz 1 VwVfG regelt den Fall einer „subsidiären Kündigung“: Wenn sich die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert haben, dass einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist,309 so kann diese Vertragspartei eine Anpassung310 des Vertragsinhalts an die geänderten Verhältnisse verlangen oder, sofern eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, den Vertrag kündigen.311 Dem____________________

304 Vgl schon Merk, Deutsches Verwaltungsrecht I (1962) 912; weiters Grund, DVBl 1972, 886 f; Fiedler, VerwArch 67 (1976), 125; Efstratiou, Bestandskraft, 310 ff. Eingehend auch Stern, FS Mikat, 775. 305 Vgl dazu Lorenz, DVBl 1997, 865. Die clausula-Lehre zielt auf die objektive Seite des Vertragsinhalts, die Geschäftsgrundlage steht demgegenüber im Konnex mit den subjektiven Vorstellungen der Vertragspartner, ist aber selbst gerade kein Vertragsinhalt. 306 Vgl dazu auch Stern, FS Mikat, 778, 789, der dabei den Konnex zum Grundsatz von Treu und Glauben herausarbeitet. 307 Eingehend zu § 60 VwVfG unter diesem Gesichtspunkt Bauer, Anpassungsflexibilität, 285 ff. IdS auch Meyer, NJW 1977, 1710, der argumentiert, dass sich die öffentliche Rechtsordnung dynamischer als die Privatrechtsordnung entwickelt, womit ein Bedürfnis nach Flexibilität auch im Hinblick auf die Vertragsinhalte besteht. Zur „Zukunftsoffenheit“ des § 60 VwVfG Scheuing, VVDStRL 40 (1982), 167. 308 Vgl etwa Lorenz, DVBl 1997, 865, der auf die gewohnheitsrechtliche Genese der Rechtsfigur des Wegfalles der Geschäftsgrundlage hinweist. 309 Dabei wird durchaus ein strenger Maßstab angelegt: Bloße Änderungen der Haushaltslage dürften etwa nicht die Anwendbarkeit der clausula-Bestimmungen rechtfertigen. Unzumutbarkeit liegt aber dann vor, wenn für einen der Vertragspartner die Bindung nach Treu und Glauben zu einem mit Recht und Gerechtigkeit unvereinbaren Ergebnis führt: dazu mwN Gurlit, JURA 2001, 736; zu einzelnen Fallgruppen eingehend Röhl, Verwaltung durch Vertrag, 232 ff. Vgl zur clausula-Problematik bei sog Berufungsvereinbarungen im dt Hochschulrecht Kloepfer, JZ 1999, 166. 310 Diese Anpassung erfolgt ihrerseits durch vertragliche Vereinbarung, führt zur Änderung des Vertragsinhaltes und kann erforderlichenfalls im Wege der Leistungsklage (vgl oben III.4.b.) durchgesetzt werden: dazu mwN aus der Judikatur Neumann, NVwZ 2000, 1255. Die Anpassung erscheint dabei gegenüber der außerordentlichen Kündigung als das gelindere Mittel: vgl Meyer, NJW 1977, 1711. 311 Diese Kündigung ist eine einseitige Willenserklärung, die mit Zugang an den anderen Vertragspartner wirksam wird.

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gegenüber normiert § 60 Abs 1 Satz 2 VwVfG die Option der „außerordentlichen Kündigung“: Die Behörde312 kann den Vertrag auch kündigen, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Dieses Kündigungsrecht zieht allerdings regelmäßig eine Entschädigungspflicht nach sich.313 Für die Kündigung normiert § 60 Abs 2 VwVfG, dass diese der Schriftform bedarf, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist, und begründet werden soll. Mit diesen Instrumenten soll eine Kompensation zum Umstand erzielt werden, dass der Vertrag kraft erhöhter Bindungswirkung infolge seiner Provenienz durch Konsens ungleich schwerer zu beseitigen ist als ein Verwaltungsakt,314 dem der Charakter der Einseitigkeit anhaftet, was seine Bindungswirkung von anderen Determinanten abhängig macht. Die deutlichste Divergenz zwischen Verwaltungsakt und Verwaltungsvertrag in der dt Rechtsordnung zeigt sich im Umstand, dass die Behörde nicht befugt ist, ihre Ansprüche aus dem Vertrag durch Verwaltungsakt festzusetzen und auf diesem Wege zwangsweise durchzusetzen.315 Sie muss – ebenso wie der Bürger – diese Ansprüche vielmehr durch eine Klage316 beim Verwaltungsgericht realisieren, wenn sich der Vertragspartner weigert, die ihm obliegende Leistung zu erbringen. Darin zeigt sich signifikant die rechtliche Gleichordnung der Vertragspartner. Als Ausnahme von diesem Regelfall317 ermöglicht § 61 VwVfG beiden Vertragsparteien eines subordinationsrechtlichen Vertrages die „Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung“: Da diese Unterwerfungserklärung einen Vollstreckungstitel darstellt, können Verträge mit einer solchen Klausel wie Verwaltungsakte vollstreckt werden.318 Hauptanwendungsfall ist ____________________

312 Dies schließt allerdings nicht aus, dass die Kündigung auch im Interesse des Bürgers ausgesprochen wird: Maurer, Verwaltungsrecht, 403 f. 313 Maurer, Verwaltungsrecht, 404. 314 IdS auch Lorenz, DVBl 1997, 865, der mit diesem Instrument eine Kompensation zum mit der Vertragsbindung einhergehenden Verlust an Flexibilität, deren die Verwaltung zur Erfüllung ihrer gestalterischen Aufgaben unter sich ändernden Lebensverhältnissen in besonderem Maße bedarf, verbunden sieht. 315 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 811, die diesbezüglich schon auf den Vertragscharakter hinweisen, der eine behördliche Vorgangsweise durch Verwaltungsakt verbietet. 316 Die Vertragserfüllung wird dabei letztlich durch eine verwaltungsrechtliche Leistungsklage erwirkt. 317 Braun, JZ 1983, 841 spricht von einer Ausnahme von der sonst bestehenden „Waffengleichheit der Parteien“. AA Bleckmann, Dogmatik, 327 f, der eine Unterwerfungserklärung nach § 61 VwVfG als Regelfall ansieht, um dem „Souveränitätsprinzip“ Rechnung zu tragen, das prinzipiell die Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Befugnisse durch einen einseitigen Verwaltungsakt verlangt. 318 Maurer, Verwaltungsrecht, 404 f.

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das Abgabenrecht.319 Im Regelfall besteht daher mit dem Vertragsabschluss eine Sperrwirkung für den Einsatz der anderen Handlungsform des Verwaltungsaktes.320 Inhalt der Regelung des § 61 VwVfG ist daher eine Normierung der Voraussetzungen, die an die Wirksamkeit einer solchen Unterwerfungserklärung zu stellen sind. Dies ist insb im Lichte des Schutzes für den Bürger zu sehen, zumal die Bereitschaft der Behörde, einen Verwaltungsvertrag abzuschließen, oftmals von einer Unterwerfungserklärung abhängig gemacht wird. Zum anderen hat eine Änderung321 dieser Vorschrift nunmehr auch einen objektiven Schutzzweck hervorgekehrt, der in der bisherigen dt Lehre und Judikatur nicht in dieser Form akzentuiert wurde.322 Dass die Praxis, wonach die Behörde für den Vertragsschluss auf einer solchen Unterwerfung besteht, dem Grundgedanken des Vertrages, nämlich der Gleichordnung auch im Rahmen der Abwicklung des Vertrages, widerstrebt und eine Nivellierung zwischen dem Verwaltungsvertrag und dem Verwaltungsakt mit sich bringt, sei hier nur in Parenthese angemerkt. Den Abschluss der gesetzlichen Regelung bildet § 62 VwVfG, der die „ergänzende Anwendung von Vorschriften“ normiert. Dabei wird gesetzestechnisch mit einer Verweisung in zweifacher Hinsicht operiert: Hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Vorschriften323 wird auf die übrigen Vorschriften des VwVfG, ergänzend – betreffend privatrechtliche Regelungsbereiche – wird auf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) verwiesen. Es erfolgt somit eine punktuelle Inkorporierung des Privatrechtes in das Verwaltungsrecht:324 Dies betrifft va die schuldrechtlichen Institute wie Rücktritt, Verjährung, Leistungsstörungen325 und die Klausel____________________

319 Kirchhof, DVBl 1985, 657. Auch in der umweltrechtlichen Praxis zeigt sich allerdings die Tendenz, im Vertrag selbst zu regeln, was im Falle der Vertragsverletzung an tatsächlichen und rechtlichen Sanktionen vorgesehen ist – dies ist zumeist auch mit einer Vollstreckungsklausel nach § 61 VwVfG verbunden: siehe Song, Immissionsschutzrecht, 61. 320 Zu dieser „Sperrwirkung“ Erichsen, VerwArch 68 (1977), 71; Fluck, Die Verwaltung 1989, 213; Berg, JuS 1997, 889. 321 Diese Änderung erfolgte mit dBGBl I 1998, 2022. Vgl dazu Schmitz/Olbertz, NVwZ 1999, 126 f; Neumann, NVwZ 2000, 1255. 322 Nach der nunmehrigen Rechtslage ist eine Genehmigung dieser Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung der vertragsschließenden Behörde durch deren Aufsichtsbehörde nur in diesem Fall erforderlich, nicht auch im Falle der alleinigen Unterwerfung durch den Vertragspartner der Behörde: vgl dazu auch Ipsen, Verwaltungsrecht, Rz 803. 323 Dieser Verweis bezieht sich auf die Bestimmungen betreffend die Verwaltungsakte, die schon aus dem Gebot der Normökonomie nicht separat wiederholt werden. 324 IdS etwa Von Zezschwitz, NJW 1983, 1876 f. 325 Gurlit, JURA 2001, 736 f.

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kontrolle bei AGBs,326 aber auch für eine hoheitliche Handlungsform nahe liegende Instrumentarien wie Konventionalstrafen (Vertragsstrafen).327 Insb die Anwendung der zivilistischen Vorschriften kann freilich nur „entsprechend“ erfolgen.328 Damit ist bereits die Problematik der Nichtigkeitsregelung des § 59 VwVfG angedeutet, die auch Ursache vieler Unsicherheiten im Bereich der Fehlerregelung und der Leistungsstörungen ist.329 Fluck330 konstatiert etwa, dass im Faktum der vielen Zweifelsfragen des umfangreichen Verweises auf das BGB der Hauptgrund für die in der Praxis bestehenden Vorbehalte gegen den öffentlich-rechtlichen Vertrag als alternativer Handlungsform liegen. Diese entsprechende Anwendung setzt daher zT komplexe Überlegungen darüber voraus, ob die Voraussetzungen einer Gesetzesanalogie im Einzelfall vorliegen.331 Wenn daher angesichts der fehlenden allgemeinen Regelung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in Österreich treffend festgehalten wird, dass viele Fragen, soweit sie aus dem konkreten rechtlichen Zusammenhang nicht beantwortet werden können, oft durch weitausholende Überlegungen auf dem Gebiet der Rechtsgrundsatzanalogie geklärt werden müssen,332 so kann diese Aussage – trotz der allgemeinen Regelung im Teil IV des dt VwVfG und der daran angelehnten Landesverwaltungsverfahrensgesetze – auch für die deutsche Situation, hier allerdings mit der Nuancierung iS einer Gesetzesanalogie, getroffen werden. Die Vorschriften der §§ 54 ff VwVfG regeln nur die abstrakte Zulässigkeit und die rechtliche Behandlung von Verwaltungsverträgen, sie besagen aber nichts darüber, unter welchen Voraussetzungen ein Vertrag im Einzelfall zulässigerweise abgeschlossen werden kann.333 Im Effekt erweist sich hier auch die Konsequenz einer rudimentären gesetzlichen Regelung, die sich nur auf die Grundsätze beschränkt, hinsichtlich der Detailfragen, in denen aber oftmals die veritablen Probleme zu konstatieren sind, den Rechtsanwender vor enorme Wertungsaufgaben stellt. ____________________

326 327 328

Vgl den Überblick bei Geis, NVwZ 2002, 386, 389 f. Thieme, NVwZ 2001, 16. Dazu Geis, NVwZ 2002, 386: „Dies darf nicht als bloße Verweisungsfloskel interpretiert werden. Vielmehr ist für jede Einzelnorm zu prüfen, ob sie unverändert auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag mit seinen Besonderheiten übertragen werden kann.“ 329 Grundlegend dazu Bullinger, DÖV 1977, 812; Maurer, Verwaltungsrecht, 402 f. Gerade bei den Leistungsstörungen kommt es daher zu einer Angleichung des öffentlichen Vertragsrechts an den Allgemeinen Teil des privatrechtlichen Schuldrechts: vgl Kahl, DÖV 2000, 797. 330 Fluck, Die Verwaltung 1989, 215. 331 Maurer, Verwaltungsrecht, 360 f. In der Frage der entsprechenden Anwendung der zivilrechtlichen Regeln sieht etwa Battis, Verwaltungsrecht, 244, die Hauptschwierigkeiten des öffentlich-rechtlichen Vertrages überhaupt. Vgl auch Peine, Verwaltungsrecht, 171. 332 So insb Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1265. 333 Treffend Renck, JuS 2000, 1002.

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f ) Die Diskussion nach Erlassung des VwVfG bis heute Die allgemeine Regelung des „öffentlich-rechtlichen Vertrages“ im dt VwVfG, die ihn zudem dem Verwaltungsakt gleichberechtigt zur Seite stellte (§ 9 VwVfG), nahm eine gewaltige Aufwertung der Vertragsform vor,334 zum einen dahin gehend, dass sie der Diskussion, ob die Vertragskonstruktion überhaupt zulässig ist bzw einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung bedarf, endgültig einen Schlusspunkt setzte, zum anderen darin, dass diese Positivierung von Grundsätzen auch gewisse Ansätze für eine eigenständige verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik335 darstellte, wenngleich auch mancherorts betont wurde, dass der rudimentäre Regelungscharakter336 im VwVfG den Eindruck einer Momentaufnahme vermittelt und weitere Diskussionen in Detailfragen337 erst von neuem angeregt hat.338 Teilweise wurde auch moniert, dass die in der Diskussion ventilierten rechtsstaatlichen Bedenken nicht Eingang in die gesetzliche Regelung gefunden haben.339 Daneben sind auch wieder grundsätzlichere Bedenken aufgebrochen, die insb den subordinationsrechtlichen Vertrag als Alternative zum Verwaltungsakt in Frage stellen340 oder zumindest die Grenzen dieser Konstruktion aufzeigen.341 Andere Studien zeigen anhand einer Judikaturanalyse den Praxiswert des verwaltungsrechtlichen Vertrages auf.342 Zuweilen ____________________

334 So etwa Heberlein, DVBl 1982, 763: „Mit der Normierung des öffentlich-rechtlichen Vertrages scheint dieses Institut eine gesicherte Position in der Verwaltungsrechtsdogmatik erhalten zu haben.“ Vgl auch Ehlers, DVBl 1986, 529. 335 IdS Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 34. 336 Zuweilen wurde und wird die „stiefmütterliche“ Behandlung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im VwVfG und im SGB X kritisiert: vgl Blanke, Vertrauensschutz, 236 mwN. 337 Wenngleich auch einzelne Stimmen den verwaltungsrechtlichen Vertrag prinzipiell wieder in Frage stellten: vgl dazu etwa Püttner, DVBl 1982, 122, der aus mangelnder Beschäftigung der Rechtsprechung mit diesem Rechtsinstitut bis zu diesem Zeitpunkt ableitet, dass es sich faktisch nicht durchgesetzt hat, letztlich seinen Ausnahmecharakter betont und pathetisch formuliert (ebd, 126), die „Neigung (zu) verspüren, einen Kranz niederzulegen am Grabe Otto Mayers“. Vgl dagegen Heberlein, DVBl 1982, 763, der der Ansicht Püttners empirisch entgegentritt (ebd, 769): „Es ist nicht richtig, dass der Verwaltungsvertrag nur ein Randphänomen der Verwaltungspraxis darstellt.“ 338 Frank, DVBl 1977, 683. Zum Reformbedarf des VwVfG insbesondere im Hinblick auf die Regelung des öffentlich-rechtlichen Vertrages vgl etwa Schmitz/Olbertz, NVwZ 1999, 131. 339 IdS Schimpf, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 16. 340 Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 227 f. 341 Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen (1994) passim, insb 295 ff. 342 Maurer/Bartscher, Die Praxis des Verwaltungsvertrags im Spiegel der Rechtsprechung 2 (1997).

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werden aber auch Entwicklungsrückstände des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts und damit einhergehender Reformbedarf konstatiert.343 Die Hauptdiskussionspunkte in der „Gegenwart des administrativen Vertragsrechts“344 bilden die Problematik des rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Vertrages,345 die Analyse der potentiellen Anwendungsbereiche des Vertrages,346 insb im Graubereich zu den informellen Absprachen,347 aber auch die teilweise ungeklärten Fragen im Hinblick auf die materielle Kollision von Verwaltungsakt und Verwaltungsvertrag348 sowie die Erfassung polygonaler Rechtsverhältnisse mittels (mehrseitiger) verwaltungsrechtlicher Verträge.349 In jüngster Vergangenheit werden auch Änderungen der Regelungen des VwVfG über den öffentlich-rechtlichen Vertrag im Hinblick auf Public Private Partnership- bzw Beleihungskonstellationen diskutiert, die etwa die Einführung der neuen Vertragsart eines „Kooperationsvertrages“ bewirken könnten.350 Neuere monographische Darstellungen behandeln zudem die verschiedenen Anwendungsbereiche des verwaltungsrechtlichen Vertrages insb unter dem Gesichtspunkt der Option neuerer Steuerungsmodelle und kooperativer Konfliktlösung.351 ____________________

343 Vgl etwa Schmidt, VerwArch 91 (2000), 158 f; Thieme, DÖV 1996, 758, 760 f; Henneke, DÖV 1997, 769: „Aus heutiger Sicht muß sicherlich festgestellt werden, daß sich hinsichtlich des öffentlich-rechtlichen Vertrags die verwaltungsrechtliche Dogmatik gerade im Vergleich mit dem Verwaltungsakt in einem erheblichen Entwicklungsrückstand befindet, weil sie sich viel zu lange immer wieder mit der Zulässigkeit der Handlungsform Vertrag beschäftigt hat, statt nach dem Inhalt und den Gestaltungsmöglichkeiten zu fragen. Die Fragestellung in diese Richtung verschoben zu haben, ist indes das eigentliche Verdienst der generalisierenden Kodifizierung im VwVfG und nachfolgend in den LVwVfG.“ Grziwotz, JuS 1998, 808, konstatiert gar, dass die „Rechtsdogmatik hinsichtlich des öffentlichenrechtlichen Vertragsrechts noch in den Kinderschuhen“ (steckt). 344 Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 34. 345 Vgl etwa Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit (1982); aus neuerer Zeit Höfling/Krings, JuS 2000, 630. Vgl zur Reform der Fehlerfolgenregelung Stelkens, Die Verwaltung 2004, 193. 346 In diesem Kontext weist etwa Krebs, VVDStRL 52 (1993), 279, darauf hin, dass die Leistungsfähigkeit der allgemeinen Vertragslehren nicht zuletzt auf den Ertrag der Vertragsdogmatik der jeweiligen Einzelbereiche angewiesen ist. Zu den Anwendungsbereichen des öffentlich-rechtlichen Vertrages im dt Recht siehe eingehend unten IX.2.a. 347 In diesem Bereich bestehen zudem gewisse Aufweichungstendenzen zugunsten des zivilrechtlichen Vertrages und der informellen Absprachen: vgl dazu Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 35. 348 Dazu aus jüngerer Zeit Butterwegge, Verwaltungsvertrag und Verwaltungsakt. Probleme der Überschneidung von Verwaltungsakten und Verwaltungsverträgen unter besonderer Berücksichtigung des Verfügungsvertrages (2001) passim. 349 Dazu eingehend jüngst Reimer, VerwArch 94 (2003), 543; siehe auch Henneke, DÖV 1997, 775. 350 Dazu rezent Bonk, DVBl 2004, 147 ff; Reicherzer, ZRP 2004, 112. 351 Vgl dazu allgemein unter dem Gesichtspunkt von Verhandlungslösungen im Umweltrecht, Baurecht und öffentlichen Wirtschaftsrecht Schmidt-Assmann, Generalbericht,

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Trotz mancher bestehender Kritik wird nach mehr als 25 Jahren Geltung des VwVfG eine durchaus positive Bewertung dieses Rechtsinstitutes vorgenommen.352 5. Die weitere Entwicklung in Österreich bis heute a) Ausgangspunkt: die Verfassungsentwicklung ab 1920 Die problematischen Weichenstellungen durch die Entwicklungen im Rahmen des Wechsels zum „Verfassungsstaat“,353 insb die B-VG-Novelle 1925 und die Einführung der Verwaltungsverfahrensgesetze im gleichen Jahr, wurden unter III.3. eingehend dargestellt. Dabei stand die evolutionäre Entwicklung des Begriffes des Verwaltungsaktes in Form des Bescheides im materiellen Sinn im Mittelpunkt der Betrachtung, wobei insb die Bedeutung dieser Entwicklung – nicht zuletzt auch durch die Judikatur des VfGH – für den verwaltungsrechtlichen Vertrag erörtert wurde. Im Folgenden soll ein anderer Ansatzpunkt dieser Änderungen in seiner Bedeutung für den verwaltungsrechtlichen Vertrag herangezogen werden, da dieser einen steten Mittelpunkt der Diskussion um ihn eingenommen hat und aufgrund von Unklarheiten seiner Ausformung für die verschiedenen Teilbereiche der Verwaltung die Debatte um den Verwaltungsvertrag nach langer Zeit völliger Vernachlässigung neu belebt hat, wenngleich diese Entwicklung bislang noch nicht den Stand der dt Dogmatik (vgl dazu oben III.4.) erreicht hat. Dieser Ansatzpunkt ist das Legalitätsprinzip. b) Die Auslegung des Legalitätsprinzips als Hindernis für den verwaltungsrechtlichen Vertrag Ein weiterer Aspekt der Änderung von für die Handlungsformen der Verwaltung relevanten Rahmenbedingungen ist auch in der Betonung des ____________________

21 ff; zu einem speziellen Anwendungsfall siehe etwa Nolte, Der subordinationsrechtliche Vertrag als Instrument der Grundwassersanierung (2001). 352 Hierfür repräsentativ Bonk, NVwZ 2001, 639: „In der Zwischenzeit (seit dem InKraft-Treten des VwVfG, Anm) ist der öffentlich-rechtliche (genauer: verwaltungsrechtliche) Vertrag zwischen Staat und Bürger ein anerkanntes Handlungsmittel, mit dem nicht nur Rechtsfrieden geschaffen werden kann, sondern der zugleich auch Lösungen ermöglicht, die bei nur einseitigem Verwaltungshandeln nicht erreicht werden könnten.“ 353 Dabei ist anzumerken, dass dieser Terminus in einem formellen Sinn zu verstehen ist, der es auf das B-VG bezieht, da nicht zu leugnen ist, dass eine zumindest materielle Entwicklung zum Verfassungsstaat bereits im Jahre 1848 begonnen hat. Gleichwohl erscheint diese Differenzierung aus dem Grunde indiziert, da in der Zeit vor 1918/20 spezifisch verfassungsrechtliche Aspekte nicht in dem Ausmaß die Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag dominiert haben, wie dies in der Folge – und damit bis zum heutigen Tag – der Fall gewesen ist.

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Legalitätsprinzips zu sehen, welches in Art 18 B-VG354 eine Positivierung gefunden hat und fortan eine entscheidende Prägung der Entwicklung der dogmatischen Behandlung verwaltungsrechtlicher Aspekte bewirkt hat.355 Das Legalitätsprinzip ist von der Lehre als der archimedische Punkt des rechtsstaatlichen Verwaltungsinstrumentariums – als die „rechtsstaatliche Zentralnorm“356 – erkannt worden, von dessen Effektivität die Wirksamkeit aller anderen Institute des Verwaltungsrechtes abhängt.357 Dabei ist freilich die Auslegung dieser Maxime, welche – wie noch darzustellen sein wird – für den Problemkreis des verwaltungsrechtlichen Vertrages eine betont nachteilige Wirkung gezeitigt hat, von entscheidender Bedeutung. Das Legalitätsprinzip des Art 18 B-VG ist von der österr Lehre – wie von jener in Deutschland – in Gestalt mehrerer Unterkategorien interpretiert worden: zum einen iS eines Vorranges des Gesetzes,358 an dem sich alle anderen rangniedrigeren Rechtsnormen inhaltlich zu orientieren haben, und zum anderen im Hinblick auf einen Vorbehalt des Gesetzes,359 dem gleichsam eine Ermächtigungsfunktion insoweit zukommt, als er die rangniedrigeren Rechtsnormen in ihrem Bestand kraft Determinierung verfassungsrechtlich legitimiert. Gerade diese Vorbehaltsfunktion des Legalitätsprinzips hat in Österreich eine von Grund aus andere interpretative Ausformung erfahren als dies in Deutschland der Fall war und ist: In Österreich wird dieser Teilaspekt des Legalitätsprinzips iS eines Totalvorbehaltes (unbeschränkter Gesetzesvorbehalt) ausgelegt, der sich auf die Form und den Inhalt bezieht, freilich reduziert auf die Hoheitsverwaltung.360 In Deutschland, wo gerade die konstitutionelle Entwicklung unbestreitbare Parallelen zu Österreich gezeigt hat, bezieht sich dieser Gesetzesvorbehalt allerdings nur auf den Inhalt, ohne dass er die äußeren Formen, in denen diese „Inhalte“ in Erscheinung treten, einer ähnlichen Determinierung unterwirft.361 Diese durchaus ge____________________

354

„Die gesamte staatliche Verwaltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt wer-

den.“ 355 356

Umfassend wird auf diesen Problemkreis unter VII. eingegangen. Öhlinger, JBl 2002, 3. Ähnlich auch Rill, Kommentar zu Art 18 B-VG, Rz 1 ff: „Zentralnorm der demokratischen Rechtsstaatlichkeit“. Vgl auch Klecatsky, Rechtsstaat, 71 ff (80). 357 IdS etwa Öhlinger, Vertrag, 15. 358 Verstanden als Gebot, dass sich kein anderer staatlicher Akt in Widerspruch zur Gesetzgebung stellen darf: Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 356. 359 Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 356. 360 So sei bemerkt, dass die Annahme eines Totalvorbehaltes in einem Spannungsfeld zur hM in Österreich steht, nach der das Legalitätsprinzip nicht für die Privatwirtschaftsverwaltung gilt, wenn ein solcher Totalvorbehalt dergestalt interpretiert wird, dass er sämtliche Bereiche der staatlichen Verwaltung betrifft. 361 So die hM in Deutschland: vgl dazu Maurer, DVBl 1989, 804; Correll, DÖV 1998, 366.

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ringere Reichweite der Determinierung wird auch als „Eingriffsvorbehalt“ (beschränkter Gesetzesvorbehalt) bezeichnet. Trotz einer judikativen Weiterentwicklung dieses Vorbehaltes in Deutschland in Form eines „Wesentlichkeitsprinzips“,362 die zu einer Erweiterung des Determinierungsgrades gegenüber einem bloßen Eingriffsvorbehalt führt, bestehen zwischen den beiden Systemen fundamentale Unterschiede. Diese bedeuten im Effekt, dass in den Bereichen der Leistungsverwaltung, mögen diese auch nach österr Kategorisierung dem Bereich der Hoheitsverwaltung zuzurechnen sein, keine stringente Determinierung des Verwaltungshandelns durch das Gesetz gefordert wird, was vertraglichen Handlungsformen und damit insb verwaltungsrechtlichen Verträgen, die schon aus Flexibilitätsüberlegungen dem Konzept des Totalvorbehaltes in einem Spannungsverhältnis gegenüber stehen,363 regelmäßig entgegenkommt. Es nimmt daher nicht wunder, dass die Entwicklung der Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag aus den synallagmatischen Interessenlagen der Leistungsverwaltung ihren Ausgang genommen hat.364 Adamovich365 hat – für den österr Bereich – dem Dualismus an Konstanten (Inhalt und Form) einen konkretisierenden kompetenzmäßigen und verfahrensrechtlichen Aspekt hinzugefügt, der zu jener Trias an Vorbehaltskriterien geführt hat, welche die Komponenten des Totalvorbehaltes österreichischer Prägung ausmachen: Den Forderungen des Legalitätsprinzips wird nach dieser Ansicht nur dann entsprochen, wenn das Gesetz die Zuständigkeit, das Verfahren und den Inhalt bestimmt.366 Eine Erörterung des Problemkreises „Verwaltungsrechtlicher Vertrag und Legalitätsprinzip“ muss daher zwei Ebenen der Untersuchung tren____________________

362 Vgl dazu Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 106: Dabei richtet sich die Regelungsintensität nach der Eingriffsnähe. Die für die allgemeinen Lebensverhältnisse der Bürger grundlegenden und wesentlichen Entscheidungen der Verwaltung unterliegen dabei dem Vorbehalt des Gesetzes. 363 Vgl nur Öhlinger, Vertrag, 36: „(e)s läßt sich nicht übersehen, daß – jeweils isoliert und idealtypisch betrachtet – das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung auf möglichst enge Bindung des Gesetzesvollzuges (die am ehesten mit dem hoheitlichen Verwaltungsakt erreicht wird), die Vertragform dagegen auf möglichste Dispositionsfreiheit tendentiell angelegt sind. Daraus resultiert eine gewisse, psychologisch gefärbte Spannung zwischen diesen beiden Rechtsfiguren.“ 364 So konzentuiert etwa Öhlinger seine Überlegungen primär auf die leistende und planende Verwaltung als potentielle Anwendungsfelder des verwaltungsrechtlichen Vertrages: vgl dazu Öhlinger, Vertrag, 15. 365 Adamovich, Verfassungsrecht, 358: „Den Forderungen des Art. 18 B-VG erscheint dann im vollen Ausmaß entsprochen, wenn 1. durch Gesetz die Behörde bestimmt ist, die im betreffenden Fall den Akt erlassen darf (Regelung der Zuständigkeit); 2. die Art und Weise, wie die Behörde vorzugehen befugt ist, gesetzlich geregelt ist (Regelung des Verfahrens); 3. das Handeln der Behörde auch inhaltlich bestimmt ist (Regelung des materiellen Rechts).“ 366 Vgl etwa auch Öhlinger, Vertrag, 37; Doralt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 208.

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nen.367 Zunächst ist die formale Ebene relevant: Dabei wird der Frage nachgegangen, ob der Abschluss des verwaltungsrechtlichen Vertrages einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung („normative Ermächtigungstheorie“) bedarf oder nicht (vgl die insb von Stern368 so bezeichnete „utilitaristische Theorie“). Erst auf einer weiteren, inhaltlichen (materiellen) Ebene ist zu erörtern, inwieweit das Gesetz den Inhalt des Vertrages zu determinieren hat bzw ob und inwieweit sich der Vertrag ggf von gesetzlichen Vorgaben entfernen darf.369 Diese Trennung wird auch im Rahmen dieser Arbeit strukturell berücksichtigt.370 Es sei an dieser Stelle festgehalten, dass das Legalitätsprinzip in dieser österr Ausformung einer zwanglosen und unbefangenen Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der österr Rechtsordnung durchaus abträglich gewesen ist. Damit war auch den älteren Ansätzen der Lehre (vgl oben III.2.c), die im dispositiven Charakter einer Rechtsvorschrift eine optionale Grundlage für den verwaltungsrechtlichen Vertrag registriert haben, jegliche Basis entzogen. Daraus erhellt, dass die Problematik des Verwaltungsvertrages geradezu zwangsläufig einen Schwerpunkt in der Frage der Konformität mit den Postulaten des Legalitätsprinzips aufweist. Dass dieser Konnex auch in Deutschland nicht ganz unproblematisch ist, kann etwa daran ermessen werden, dass in jüngerer Zeit konzediert wird, dass dem Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrages gerade aus dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips Gefahr in der Weise droht, als seine Flexibilität durch ein Übermaß an gesetzlicher Bindung in Frage gestellt wird.371 Die diesbezüglichen Bedenken sind in Deutschland primär von der Befürchtung getragen, dass sich die Verwaltung im Vertragswege über ihre rechtlichen Bindungen hinwegsetzen könnte – die Vorstellung von Vertragsfreiheit führt dabei zumeist zur Annahme einer Lockerung der Rechtsbindung.372 Der Problemkreis des Legalitätsprinzips wird unter VII. eingehend abgehandelt. ____________________

367 Vgl zur Notwendigkeit dieser Trennung etwa Bleckmann, VerwArch 63 (1972), 405; Bleckmann, NVwZ 1990, 603; Correll, DÖV 1998, 365. 368 Vgl dazu oben III.4.c. 369 Dabei wird die Frage nach der Zulässigkeit verwaltungsrechtlicher Verträge praeter und contra legem gestellt. 370 Vgl VII.2. hinsichtlich der formellen Ermächtigung und VII.3. hinsichtlich der inhaltlichen Determinierung. 371 Paradigmatisch Höfling/Krings, JuS 2000, 630; ähnlich für neue Formen des Verwaltungsmanagements allgemein auch Würtenberger, Verwaltungsmanagement, 49. 372 Maurer, DVBl 1989, 804. Diese Befürchtung wurde va angesichts der zunehmenden Bedeutung der städtebaulichen Verträge (zu diesen näher IX.2.a) wieder aktualisiert: vgl dazu anstatt vieler Erbguth, VerwArch 89 (1998), 211 f; Looman, NJW 1996, 1439.

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c) Die Wiederbelebung der Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag Die unter III.3. und III.5.b. dargestellten Entwicklungen brachten die weitere Behandlung des verwaltungsrechtlichen Vertrages zum Stocken: Die Blütezeit, welche der Verwaltungsvertrag in der Dogmatik um 1920 erlebt hatte,373 wich einer langen Phase, während deren er ein Schattendasein fristete. In den 50er Jahren wurden wichtige Grundlagen für eine spätere Wiederbelebung des öffentlich-rechtlichen Vertragsgedankens erarbeitet: Die Auslegung des Legalitätsprinzips in den Jahrzehnten davor extrapolierte die Problematik der Privatwirtschaftsverwaltung völlig aus der Betrachtung eines „rechtsstaatlichen Verwaltungsrechtes“. Gleichzeitig wurden jedoch die Schwächen und Unklarheiten dieser Auslegung, aber auch die prinzipielle Problematik der wissenschaftlichen Nichtbeachtung dieses Rechtsbereiches374 evident, was insoweit auch als Zäsur in dessen Bewertung,375 va im Hinblick auf die Qualifizierung des Staates als „gewöhnlichem Privatmann“,376 vermerkt werden kann: Insb Klecatsky,377 der damit die eigentliche „Legalitätsdebatte“ der Privatwirtschaftsverwaltung eröffnet hat,378 hat darauf hingewiesen, dass die Privatwirtschaftsverwaltung de facto (dh in praxi) völlig ohne jegliche gesetzliche Ermächtigung vonstatten geht, was ihn de jure zur Feststellung brachte, diese erfolge in einer „gigantischen formalgesetzlichen Delegation“.379 Mit der Forderung, dass das Legalitätsprinzip sowohl aus verfassungsrechtlichen380 als auch rechtspolitischen381 Überlegungen für die Privatwirt____________________

373 374

Vgl dazu oben III.2.c. Va Antoniolli, Verwaltungsrecht, 11, hat durch seinen „Aufschrei“ (so pointiert Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 720) das Phänomen der Privatwirtschaftsverwaltung erst wieder ins Bewusstsein der Rechtswissenschaft gerufen. 375 Die ältere Lehre sah im Phänomen der „Privatwirtschaftsverwaltung“ keine verfassungsrechtliche Dimension: vgl III.1. 376 Zu dieser problematischen Annahme vgl va V.3.a. 377 Anlassfall war die Besprechung von Antoniollis „Allgemeinem Verwaltungsrecht“: Klecatsky, Allgemeines österreichisches Verwaltungsrecht. Eine Buch- und Lagebesprechung, JBl 1954, 473, 503; ders, Die Köpenickiade der Privatwirtschaftsverwaltung, JBl 1957, 333. 378 So der Befund von Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 257. 379 Klecatsky, JBl 1957, 337. Ebenso Kobzina, ÖJZ 1961, 426. 380 Ausgangspunkt dieses Postulates ist der Umstand, dass Art 18 B-VG auf die „gesamte staatliche Verwaltung“ abstellt, womit Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung erfasst sind. Vgl etwa Antoniolli, Verwaltungsrecht, 12, der diese Ansicht später (ders, AöR 94 [1969], 595) einer Revision unterzogen hat. IS der überkommenen Ansicht auch Kobzina, ÖJZ 1961, 423. Vgl zur Weiterentwicklung durch differenzierende Ansichten auch Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 260, 263 f. 381 IdS betonte etwa Ermacora, JBl 1956, 143: „Neben die Gewaltausübung des Staates durch Befehl und Zwang – gemeinhin ‚Hoheitsverwaltung‘ genannt – tritt die Gewalt-

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schaftsverwaltung gelten müsse, wurde auch die Erkenntnis virulent, dass die „Flucht in die Privatwirtschaftsverwaltung“382 einen willkommenen Ausweg in jenen Situationen darstellte, in denen man spezifisch öffentlich-rechtlichen Bindungen entgehen wollte. Destination dieses „Fluchtweges“ war daher der privatrechtliche Vertrag, der nicht zuletzt im Hinblick auf die Formvorschriften für den Bescheid in der Hoheitsverwaltung als das flexiblere Instrument erschien. Die Debatte um die Reichweite des Legalitätsprinzips im Hinblick auf die Privatwirtschaftsverwaltung wurde in weiterer Folge vom VfGH383 in negativer Hinsicht entschieden. Die virulenten Problemstellungen in der Privatwirtschaftsverwaltung, die längst nicht mehr aus dem Bereich der „fiskalischen Hilfsgeschäfte“ bestand, sondern ausufernde Ausmaße angenommen hatte, harrten aber weiterhin einer Lösung. Signifikant für den damaligen Meinungsstand in Österreich ist zunächst, dass in der Diskussion kein Gedanke an den verwaltungsrechtlichen Vertrag als potentiellem Analogon des privatrechtlichen Vertrages in der Privatwirtschaftsverwaltung verschwendet wurde: Gerade darin zeigt sich aber der Umstand, wie sehr eine Dogmatik des öffentlich-rechtlichen Vertrages zu diesem Zeitpunkt bereits verschüttet war,384 obwohl annähernd zur gleichen Zeit in Deutschland385 diese Diskussion bereits eingehend geführt wurde. Die herrschenden Lehrbücher wie jene von Antoniolli386 oder von Adamovich sen387 widmeten dem verwaltungsrecht____________________

ausübung des Staates durch Beherrschung von Eigentum. Diese Form der Gewaltausübung ... ist ihrem Wesen nach nicht minder hoheitlich als die Hoheitsverwaltung.“ 382 In der heutigen Dogmatik sieht man – angesichts von Deregulierung und Ausgliederungen – über diese „Flucht“ hinaus sogar noch weitere Tendenzen, die man bereits als „Erosion des Staates“ bezeichnen kann: idS etwa Funk, Ausgliederung, 6 ff. 383 Vgl etwa VfSlg 7717/1975; 11.873/1988; 11.924/1988. Dazu Wilhelm, ecolex 2003, 325, der auf die Großzügigkeit der dennoch bestehenden gesetzlichen Ermächtigungen in diesem Bereich hinweist. Zu den Grenzen einer Realisierung des Legalitätsprinzips für den Bereich der staatlichen Privatwirtschaftsverwaltung zusammenfassend Rill, FS Wenger, 70 ff. 384 Auf dieser Linie liegt es denn auch, wenn Oberndorfer im Jahre 1967 die Frage des verwaltungsrechtlichen Vertrages ganz im Sinne der herrschenden, im Wesentlichen der Otto Mayerschen Doktrin verpflichteten, Ansicht behandelt (ders, JBl 1967, 71): „Dies entspricht auch der herrschenden österr. Auffassung von der Zulässigkeit von Verträgen im öffentlichen Recht überhaupt. Darnach kann von einem echten Vertrag nur dort die Rede sein, wo einander gleichgeordnete Rechtssubjekte – etwa Rechtsträger untereinander oder mehrere Private – gegenüberstehen. Sog ‚subordinationsrechtliche‘ Verträge, das sind Übereinkommen zwischen einem Rechtsträger und einem Privaten, erscheinen dagegen regelmäßig nicht zulässig. ... (e)in Kontrahieren der Behörde mit der Partei erscheint ... aus dem ganzen System unseres Rechtsschutzes ausgeschlossen.“ 385 Vgl dazu III.4.a. 386 Antoniolli, Verwaltungsrecht, 201: „Die allermeisten dieser verwaltungsrechtlichen Verträge sind ausdrücklich in Verwaltungsvorschriften vorgesehen. Wesentlich ist, daß sie

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lichen Vertrag nur marginale Aufmerksamkeit, wobei der Grundtenor in der Ablehnung des Institutes in der Tradition der Doktrin Otto Mayers auszumachen ist. Antoniolli und Adamovich sen leugnen die Existenz der als subordinationsrechtliche verwaltungsrechtliche Verträge bezeichneten Handlungsformen zwar nicht, sie nehmen aber eine Deutung dieser Phänomene als Verwaltungsakte (Bescheide) vor. Antoniolli behandelt dabei etwa die Konstellation, dass die Baubehörde eine Erteilung der Baubewilligung für den Fall zusagt, dass von ihr gewünschte Änderungen des Bauplans vorgenommen werden: Hier läge „aber kein Vertrag (vor), sondern nur ein Verwaltungsakt mit Bedingungen ..., die von der Partei zur Wirksamkeit des Verwaltungsaktes zu erfüllen sind“.388 Deutlicher noch erhellt Adamovich sen die Ursache für die Umdeutung: „In diesen Fällen von einem ‚öffentlich-rechtlichen Vertrag‘ zu sprechen, ist vollkommen abwegig, da die antragstellende Partei und die zur Erlassung des Verwaltungsaktes berufene Behörde einander nicht in gleichgeordneter Stellung gegenüberstehen, die Gestaltung des Rechtsverhältnisses vielmehr der Behörde allein, wenn auch gebunden an den Parteienantrag, vorbehalten ist.“389 Als Ausnahme erweisen sich diesbezüglich die Überlegungen von Winkler, der in seiner Habilitationsschrift390 die Zweiseitigkeit des Vertrages betont, die gerade die Trennlinie zum „behördlichen“ und solcherart „einseitigen“ Bescheid darstelle, womit der öffentlich-rechtliche Vertrag somit als vom Bescheid separiert und institutionell eigenständig anerkannt wurde. Bescheid und öffentlich-rechtlicher Vertrag unterlägen daher unterschiedlichen Normbereichen der Rechtsordnung.391 Aus diesem Kontext erhellt, dass die Lehre die Problematik der Privatwirtschaftsverwaltung zwar erkannt hat, aber dieses Bewusstsein um eine „Flucht aus der Hoheitsverwaltung“ noch nicht den „verwaltungsrechtlichen Vertrag“ als potentielle Alternative zur Dichotomie Bescheid – privatrechtlicher Vertrag perzipiert und problematisiert hat. ____________________

im Bereich der Hoheitsverwaltung und nur zwischen gleichberechtigten, d. h. für den Gegenstand des Vertrages gleichberechtigten Partnern geschlossen werden. Die Ausübung hoheitlicher Gewalt gegenüber dem Gewaltunterworfenen kann nicht Gegenstand eines Vertrages sein, doch kennt die Praxis Fälle, in denen dies vorzuliegen scheint.“ 387 Adamovich sen, Handbuch, 83, der die subordinationsrechtlichen Verträge nicht einmal im Rahmen der „öffentlichrechtlichen Verträge“ abhandelt, sondern dabei nur die koordinationsrechtlichen Verträge, insb solche zwischen Selbstverwaltungskörpern, in den Mittelpunkt stellt. 388 Antoniolli, Verwaltungsrecht, 201. 389 Adamovich sen, Handbuch, 82. 390 Winkler, Bescheid, 80 f. 391 Winkler, Bescheid, 81.

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Die endgültige und „längst überfällige“392 Reanimierung der Diskussion erfolgte erst knapp 20 Jahre später – und auch hier war Anschauungsobjekt jener Bereich der Hoheitsverwaltung, der den Gegebenheiten und Interessenlagen der Privatwirtschaftsverwaltung am meisten entsprochen hatte: die leistende Verwaltung,393 insb die Förderungsverwaltung.394 Beinahe zur gleichen Zeit wurde die Diskussion schließlich auf eine dogmatische Basis gestellt, wenngleich man in vielen Belangen des verwaltungsrechtlichen Vertrages die latente Wertung vernehmen konnte, es handle sich dabei lediglich um ein rechtspolitisches Problem. Öhlinger395 hat in einer vielbeachteten Monographie die gesamte Problematik eingehend erörtert.396 Nowotny397 wiederum lotete die Möglichkeit der Einführung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in die österr Rechtsordnung aus, wobei sie tiefschürfende Überlegungen hinsichtlich der stufenbaumäßigen Positionierung von Verwaltungsakt, Urteil und verwaltungsrechtlichem Vertrag angestellt hat. Rill398 betonte bereits 1972, dass sich in der österr Rechtsordnung eindeutig Beispiele für verwaltungsrechtliche Verträge nachweisen lassen, wobei er deren Zulässigkeit aber offengelassen hat. Diesen Befürwortern des verwaltungsrechtlichen Vertrages stellte sich insb Heinz Mayer gegenüber, der in zwei grundlegenden Aufsätzen399 die Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages als eigenständiges Institut ablehnte und als Lösung die Einordnung solcher Akte als „antragsbedürftige Bescheide“400 vorgeschlagen hat, wobei er jedoch primär einen Sonderbereich, nämlich das Abgabenrecht, sohin einen klassischen Bereich der Eingriffsverwaltung, in den Mittelpunkt seiner Betrachtungen stellte, die Leistungsverwaltung aber weitgehend aussparte. Diese Fokussierung auf einen bestimmten Bereich ermöglichte es denn auch, die Sonderstellung des verwaltungsrechtlichen Vertrages überhaupt zu betonen, da das Ab____________________

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Öhlinger, Vertrag, 13. Die Begrifflichkeit der „Leistungsverwaltung“ wurde überhaupt erst wenige Jahre zuvor im Hinblick auf die Lage in Österreich eingehend erörtert: vgl dazu grundlegend Pernthaler, JBl 1965, 57. 394 Vgl dazu den Band Wenger (Hrsg), Förderungsverwaltung (1973). 395 Öhlinger, Das Problem des verwaltungsrechtlichen Vertrages (1974). 396 Paradigmatisch waren die Rezensionen zu diesem Werk: Während sich Hoyer, ZfRV 1975, 313, und Adamovich, ÖJZ 1979, 280, durchaus zustimmend äußerten, positionierte sich Walter, JBl 1977, 220, eher kritisch. 397 Nowotny, ÖJZ 1973, 57, 88. 398 Rill, Gliedstaatsverträge, 49 f FN 138, der ua auf die Pauschalierungsvereinbarungen nach den Getränkesteuergesetzen hinweist. 399 Mayer, ÖStZ 1975, 147; ders, JBl 1976, 632. 400 Mayer, ÖStZ 1975, 151; ders, JBl 1976, 637. 393

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gabenrecht nach mancher Ansicht401 in bestimmten Bezügen einen „‚Sonderbereich‘ der österreichischen Rechtsordnung, in dem manches anders ist als in anderen Bereichen“, darstellt. Auch an dieser Sichtweise wurde Kritik geübt – so wurde sie etwa als „gewaltsam anmutender und kaum überzeugender Versuch einer Umdeutung“402 qualifiziert. In dieser Hinsicht ist die Entwicklung der österr Diskussion insgesamt signifikant: Die dogmatische Debatte und in weiterer Folge die grundlegende Judikatur (vgl unten III.5.d.) legten ihr Hauptaugenmerk auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag im Rahmen des Abgabenrechtes, was insoweit bemerkenswert erscheint, als in Deutschland – wo sich die diesbezügliche Dogmatik auf einer höheren Entwicklungsstufe befunden hat – gerade dieser Bereich zunächst äußerst umstritten war.403 In Österreich wurden die Grundsteine für eine verwaltungsvertragliche Dogmatik aber gerade im Bereich des Abgabenrechts entwickelt.404 Dies erscheint insoweit signifikant, als dieser Bereich der klassischen Eingriffsverwaltung405 für die Anwendung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in weit höherem Ausmaß problematisch anmutet als andere Gebiete des Verwaltungsrechts, etwa die leistende Verwaltung, für die der Vertrag prima facie sachlich adäquater erscheint. Es verwundert daher nicht, wenn die „atypische Struktur“406 der als verwaltungsrechtliche Verträge qualifizierten Pauschalierungsvereinbarungen des Abgabenrechtes betont wird. Gerade für das Steuerund Abgabenrecht wird stets die deutsche Provenienz der gesetzlichen ____________________

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So pointiert Wielinger, ZfV 1983, 14. Funk, Verwaltungsakt, 71. 403 Vgl etwa Allesch, DÖV 1988, 103, der allerdings auf die Differenzierung hinsichtlich des Kommunalabgabenrechts hinweist, in dem mitunter synallagmatische Beziehungen vorherrschen: „Im Steuerrecht werden ... Vereinbarungen oder Vergleiche über Steueransprüche, von einigen eher unbedeutenden Randbereichen abgesehen, abgelehnt. Dagegen wird der öffentlich-rechtliche Vertrag im kommunalen Abgabenrecht ... zunehmend als zulässig angesehen ... . Gerade im Zusammenhang mit dem Planungs- und Erschließungsrecht im weitesten Sinne kommt der Frage nach der Zulässigkeit von vertraglichen Regelungen über kommunale Abgaben eine erhöhte Bedeutung zu, weil hier vielfach das Bedürfnis besteht, solche Komplexe auch unter Einbeziehung des abgabenrechtlichen Teils einer Gesamtregelung zuzuführen.“ Diesen Umstand betonen auch Doralt/Ruppe, Grundriß II, Rz 362, wobei sie auf das für Gebühren geltende Äquivalenzprinzip verweisen. Vgl aus der dt Literatur auch Heun, DÖV 1989, 1053; Tiedemann, DÖV 1996, 594. Ganz im Sinne der traditionellen Lehre noch Haueisen, NJW 1969, 125. Eine Auswertung der Judikatur findet sich bei Maurer/Bartscher, Praxis, 96 ff. Zur These der Dispositionsfeindlichkeit des Abgabenrechts in der Rechtsprechung vgl mwN auch Pietzcker, FS Hoppe, 441 f. 404 Vgl dazu insb Stoll, Steuerschuldverhältnis, 64. 405 Wimmer/Arnold, Verwaltungshandeln, 53, sehen darin aber gerade ein Indiz dafür, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag auch im Rahmen der Eingriffsverwaltung keine atypische Rechtsform darstellt. 406 IdS Öhlinger, Vertrag, 43. 402

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Inhalte („Austrifizierung des deutschen Steuerrechtes“) konstatiert, die in den Kontext mit der vergleichsweise unproblematischen deutschen Einstellung zum verwaltungsrechtlichen Vertrag gestellt wird.407 Ein Befund der dt Literatur auf diesem Gebiet erweist jedoch prima facie gerade das Gegenteil dieser These, was auch von Melichar408 bestätigt wird, der feststellt, dass im Hinblick auf das Steuerrecht die Schweizer Rechtsordnung der österreichischen näher steht als die deutsche, und für Österreich sogar die These aufstellt, dass mit dem sog „Wertübereinkommen“ als einer „Institution des altösterreichischen Steuerrechtes“ praktikablere Grundlagen für den verwaltungsrechtlichen Vertrag vorlägen als in Deutschland. Die Diskussion war damit zwar entfacht, allerdings befand sie sich schon nach wenigen Jahren auf einem von Doralt treffend bezeichneten „toten Gleis“.409 Es wurde damit der Befund Hoyers virulent, wenn er im Rahmen der Besprechung von Öhlingers Monographie konstatierte, dass „das von Öhlinger angesprochene Problem ..., soweit muß man Realist bleiben, noch Jahre die Rechtswissenschaft beschäftigen, in die Praxis eindringen und erst dann den Gesetzgeber zur Reaktion bringen“410 wird. Der Impuls zur Weiterentwicklung des öffentlichen Vertragsrechtes muss nach dieser Ansicht von der (innerstaatlichen) Praxis ausgehen, die nach flexiblen (gesetzlichen) Ermächtigungsgrundlagen verlangt. Zur Reaktion wurde aber zuerst die Rechtsprechung des VfGH gebracht, nämlich im Jahre 1981 – in Anbetracht der vorherigen Diskussion wenig überraschend – anlässlich einer Fragestellung des Abgabenrechtes. d) Die Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als „unselbständige Rechtsquelle“ Den leading case im Hinblick auf diesen Themenkreis stellt das Erkenntnis des VfGH vom 6. 10. 1981, G 47/79, VfSlg 9226/1981,411 dar, ____________________

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Doralt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 211. Melichar, FS Kastner, 322. 409 Doralt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 211. 410 Hoyer, ZfRV 1975, 315. 411 Vgl auch den Abdruck in JBl 1982, 364. Gegenstand des Verfahrens war eine Bestimmung des Wiener Vergnügungssteuergesetzes (§ 7 Abs 6 leg cit idF LGBl 1963/11), wonach der Magistrat mit einzelnen Steuerpflichtigen oder Gruppen von Steuerpflichtigen Vereinbarungen über die zu entrichtende Steuer treffen kann, soweit diese die Besteuerung vereinfachen und das steuerliche Ergebnis bei den Steuerpflichtigen nicht wesentlich verändern. Der VwGH, der einen Antrag auf Gesetzesprüfung gestellt hatte, ventilierte seine Bedenken va im Hinblick auf die Vereinbarung zwischen Behörde und Partei an sich sowie das Bestimmtheitsgebot des Art 18 B-VG. Er ging dabei vom Umstand aus, dass öffentliche Abgaben durch Hoheitsakt, idR durch einen Bescheid, festgesetzt werden: „Enthält nun – wie im vorliegenden Falle – ein Steuergesetz die Ermächtigung zum Abschluß einer ‚Vereinbarung‘ zwischen dem Abgabengläubiger und dem rechtsunterworfenen Ab408

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in welchem dieser zu den Pauschalierungsvereinbarungen nach dem Wr Vergnügungssteuergesetz Stellung zu nehmen hatte.412 Die Position des VfGH brachte die Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als „unselbständige Rechtsquelle“ mit sich, womit zumindest klargestellt war, dass das Institut eines solchen Vertrages verfassungsrechtlich zulässig ist, wenn es gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist. Diese auch in Deutschland lange Zeit strittige Frage wurde für die österr Rechtslage somit im Sinne der „normativen Ermächtigungstheorie“ entschieden, was – wie noch gezeigt wird413 – in Anbetracht der Unterschiede zwischen Österreich und Deutschland in sonstigen Belangen nicht verwundert, aber auch einen Faktor darstellt, der die praktische Ineffizienz dieses Rechtsinstitutes bewirkt hat. Die gesetzliche Regelung in Deutschland ist – wie unter III.4. dargelegt wurde – der anderen Variante gefolgt, welche die Möglichkeit des Abschlusses eines Verwaltungsvertrages schon dann eröffnet, „soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen“.414 Das noch darzustellende spezifisch rechtsstaatliche Problem hinsichtlich der Frage des Rechtsschutzes wurde dahin gehend einer Lösung zugeführt, als eine verfassungskonforme Ausgestaltung vorsehen muss, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag bei Streitigkeiten in einen Bescheid zu münden hat, an den das Rechtsschutzinstrumentarium anknüpft.415 Diese Be____________________

gabepflichtigen zur Bestimmung der Höhe der zu entrichtenden Abgabe, so fußt der konkrete Abgabenanspruch, welcher öffentlich-rechtlicher Natur ist, nicht allein auf dem Gesetz, sondern auf einem weiteren normativen Akt, der antizipierende Abänderungen von Steuerschuldverhältnissen herbeiführenden ‚Vereinbarung‘. Solche ‚Vereinbarungen‘ stellen nach der Lehre ... öffentlich-rechtliche Verträge dar. ... Da das österreichische Verwaltungsverfahren ebenso wie die Kontrolle der Verwaltung durch den VwGH auf den behördlichen Verwaltungsakt, den Bescheid, abstellt, den die Behörde einseitig erläßt, welcher wiederum der Überprüfung auf seine Gesetzmäßigkeit (nicht ‚Vertragsmäßigkeit‘) im Instanzenzug bzw. vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts unterliegt, erscheint ein Kontrahieren der Behörde mit der Partei nach dem ganzen System des Rechtsschutzes ausgeschlossen (...).“ Damit sind die Eckpunkte der Bewertung durch den VwGH, der im Wesentlichen der Ansicht Heinz Mayers (vgl ua III.5.c., V.5.c., VIII.1. und VIII.3.) gefolgt ist, kursorisch umrissen: die Frage der zulässigen Rechtsquelleneigenschaft (vgl unten VI.), des Legalitätsprinzips (vgl VII.) und der Problemkreis des Rechtsschutzes (vgl eingehend VIII.). Vgl zur Paradigmatik solcher Vereinbarungen für eine Weiterentwicklung des öffentlichen Vertragsrechtes unten IX.2.b. 412 Vgl die Nennung dieses Judikates bei Spanner, JBl 1984, 241. Eine Zusammenfassung der wesentlichen Grundaussagen dieses Erkenntnisses findet sich in neuerer Zeit etwa auch bei Ehrke, Konsenstechniken, 105 f, und Ruppe, Vergleiche, 12 ff. 413 Vgl VII.2.c. 414 Vgl § 54 Satz 1 VwVfG. 415 VfSlg 9226/1981: „Auf Grund dieses im Vergnügungssteuergesetz und in der Wr. Abgabenordnung festgelegten Systems stellt die Vereinbarung keinen Akt dar, der einen allenfalls ergehenden Bescheid ersetzt, sondern der ihm vorangeht. ... Daraus ergibt sich wieder, daß die Behörde im ‚Streitfall‘ der bescheidmäßigen Festsetzung von Abgaben die vorausgegangene Vereinbarung zugrunde zu legen hat und die Vereinbarung auf diese Weise in den Bescheid mündet.“

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zogenheit des verwaltungsrechtlichen Vertrages auf den Bescheid jedenfalls im Streitfall hat auch zur Qualifikation als „unselbständige Rechtsquelle“ 416 geführt. Dieser Ansicht hat sich in weiterer Folge auch der VwGH 417 angeschlossen, wobei er insoweit eine Änderung seiner Rechtsprechung in dieser Frage vollzogen hat,418 als er zuvor419 davon ausgegangen ist, dass der Inhalt (des dem Vertrag nachfolgenden Bescheides) nicht mehr auf das Gesetz zurückführbar ist, wenn der Vertrag dazwischen tritt, womit von der Unzulässigkeit dieser Konstruktion ausgegangen wurde. Die Unsicherheiten dieser Rechtsprechung und ihre Konsequenzen für den verwaltungsrechtlichen Vertrag werden noch eingehend erörtert.420 Dabei wird insb auf den Aspekt eingegangen, wie die durch die Rechtsprechung bewirkte Trennung der Rechtsinstitute „verwaltungsrechtlicher Vertrag“ und „Bescheid“ dogmatisch bewältigt werden kann. e) Die gegenwärtige Bedeutung des verwaltungsrechtlichen Vertrages und ihre Ursachen Die Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als „unselbständige Rechtsquelle“ hat nicht dazu geführt, dass die Unklarheiten um dieses Rechtsinstitut beseitigt worden wären. Die Argumentation jener Proponenten in der Lehre, die dem Vertragsmodell in der Hoheitsverwaltung eher abgeneigt sind, hat sich gleichsam auf anderen Bahnen verlegt, ohne an der grundsätzlichen Haltung etwas zu ändern: So wird darauf verwiesen, dass die Rechtsprechung des VfGH die essentiellen Fragen der Rechtsschutzproblematik nicht umfassend geklärt hätte, was insb im Hinblick auf die Konstellation virulent sein kann, in der die Behörde von einer an sich rechtmäßigen Vereinbarung abweicht.421 Ein Gesamtbild der verschiedenen Lehrmeinungen ergibt gewiss ein schwach positives, wenngleich sehr undifferenziertes Bild: Die Existenz jener ____________________

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IdS Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1260. VwGH 18. 2. 1982, 2034/78, 82/16/0001; VwSlg 5659 F/1982; vgl in diese Richtung auch VwGH 19. 4. 1982, 17/2568/80; VwSlg 5678 F/ 1982. 418 VwGH 7. 7. 1981, 81/07/0078/0079; VwSlg 10.517 A/1981: „Der Beschluß des Universitätskollegiums ... ist eine Verordnung, da die österreichische Rechtsordnung andere Rechtsnormen als Zwischenstufe zwischen Gesetz und Bescheid nicht vorsieht.“ 419 Vgl insb auch den zuvor dargelegten Antrag auf Gesetzesprüfung, welcher der Entscheidung des VfGH in VfSlg 9226/1981 zugrunde liegt. 420 Vgl va VI.3.b., VII.2.c., VII.3.e. 421 IdS Wielinger, ZfV 1983, 17. Es kann allerdings nicht bestritten werden, dass genau in dieser fraglichen Bindungswirkung des verwaltungsrechtlichen Vertrages für die Behörde eines der Kernprobleme zu konstatieren ist, wobei dieser Bereich von enormen Unsicherheiten geprägt ist. Vgl dazu eingehend VI.3. 417

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Phänomene, die man als verwaltungsrechtliche Verträge bezeichnen kann, wird zwar nicht geleugnet – die Bindungen, die für eine verfassungskonforme Ausgestaltung de lege lata erforderlich sind, werden jedoch zuweilen dafür herangezogen, um auf der praktischen Ebene zu fragen, wo der substanzielle Unterschied zwischen der bescheidmäßigen und der solcherart „verwaltungsvertraglichen“ Konzeption liegt, der Letztere als leistungsfähiger und effizienter erscheinen lässt. Als eher exponierte Sichtweise muss jedoch die Meinung erscheinen, die den „öffentlich-rechtlichen Vertrag“ als „verfassungsrechtlich nicht vorgesehen und daher grundsätzlich unzulässig“422 bezeichnet. Die letztgenannte Lehrmeinung stellt dabei die prinzipielle Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages durch den VfGH in Frage,423 indem sie auf die ältere Judikatur des VwGH verweist, welcher dieser aber bereits revidiert hat (vgl dazu oben III.5.d.). Ein beredtes Beispiel für die Unsicherheiten ist auch in der Diskussion um die im Universitätsgesetz 2002424 vorgesehenen „Leistungsvereinbarungen“ 425 zwischen dem Bund und den einzelnen Universitäten zu sehen: Der Gesetzestext geht dabei explizit von einem „öffentlich-rechtlichen Vertrag“ aus.426 Der BKA-VD ging in seiner Stellungnahme zum ME hingegen davon aus, dass der österr Rechtsordnung die Einrichtung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages grundsätzlich fremd sei.427 Diese in ihrer Formulierung doch etwas verkürzende Sichtweise erscheint allerdings repräsentativ für den Stand der verwaltungsvertraglichen Dogmatik. Gerade die Leistungsvereinbarungen stimulieren freilich im Lichte der jüngsten Judikatur428 eine Wiederbeschäftigung mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag. Die früher akzentuierte Atypik der Interessenlagen,429 welche schon sehr früh auch in Deutschland eine Berechtigung der Einsetzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages postuliert hat, hat in Österreich dazu geführt, ihn angesichts der Position der Judikatur in ein Schattendasein neben dem Bescheid als universaler Handlungsform der Verwaltung zu ____________________

422 Für diese Sichtweise stehen etwa Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 589, die aber ebenfalls nicht leugnen, dass „das Abgabenrecht ... dennoch in verschiedenen Fällen derartige Rechtsakte“ vorsieht. 423 Für diese Argumentation wird ins Treffen geführt, dass der VfGH dabei eine „unzureichende Begründung“ für die Zulässigkeit des Verwaltungsvertrages gegeben hat. 424 § 13 Universitätsgesetz 2002. 425 Vgl dazu eingehend IX.4.b. 426 1134 RV BlgNR 21. GP, 9. So auch der Wortlaut in § 13 Abs 1 leg cit. 427 Vgl 118/SN-307/ME (21. GP), 4. Der BKA-VD beruft sich dabei sogar auf Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 533 ff. 428 VfGH 23. 1. 2004, G 359/02. 429 Vgl etwa Kirchhof, DVBl 1985, 653.

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verbannen. Der dt Verfahrensgesetzgeber hat den Sprung von der Annahme der Atypik430 der vertraglichen Konzeption in der Hoheitsverwaltung zur Einsetzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als gleichberechtigte Handlungsform neben dem Verwaltungsakt (Bescheid) gewagt.431 Dieser Schritt kann aber nur vom verfahrensrechtlichen Gesetzgeber, insb dem Bundesgesetzgeber im Rahmen der (Bedarfs)Kompetenz nach Art 11 Abs 2 B-VG, ausgehen – der Materiengesetzgeber ist damit unzweifelhaft überfordert: Er vermag sicherlich keine „Pionierleistungen auf dem Gebiet des Verwaltungsrechtes“ zu erbringen, wie dies Doralt432 durchaus realistisch, wenngleich in concreto ironisch konstatiert hat. Andererseits kann, um im (freilich problematischen) „Bild der geteilten Gesetzgeber“ zu bleiben, der Materiengesetzgeber dadurch, indem er zulässigerweise zum Abschluss verwaltungsrechtlicher Verträge ermächtigt, einen gewissen Handlungsbedarf für den Verfahrensgesetzgeber provozieren. Angesichts der strengen Legalitätsbindungen, insb im Hinblick auf die Essentialia der vertraglichen Rechtserzeugung, nämlich die Vertragsabschlussfreiheit und die Gestaltungsfreiheit, wird die Sinnhaftigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages in toto in Frage gestellt433 bzw das Vertragsinstitut nur am Rande erwähnt.434 Eingedenk des Rechtsschutzes, der gegen obrigkeitliches Handeln optimal gegeben ist, wird etwa darauf verwiesen, „daß der Staatsbürger im Grunde nichts gewinnt, wenn den Organen der Verwaltung das wesentlichste Attribut der ‚Obrigkeit‘, nämlich die Befugnis zur formal einseitigen Rechtsetzung, genommen wird, denn das Rechtsschutzsystem stellt eben auf den Schutz vor der ‚Obrigkeit‘ ab“.435 In Anbetracht der sonstigen ungeklärten Fragen wird durchaus resignierend konstatiert, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag beim derzeitigen Stand der Dinge insgesamt nur einen „begrenzten rechtlichen Gehalt“436 aufweist sowie „an praktischer Bedeutung einbüßt“437 und daher insgesamt nur eine „unbedeutende Rolle“438 spielt. Jedenfalls wird an vie____________________

430 Vgl dazu etwa den Umstand, dass auch die Gesetzesmaterialien zum dt VwVfG den Vertrag noch als „atypische Handlungsform“ bezeichnen: Auf diesen Umstand weisen ua Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 789, hin. Vgl auch Kirchhof, DVBl 1985, 653. IdS va für Vergleichsverträge Haueisen, DVBl 1968, 290. 431 Vgl dazu § 54 Satz 2 VwVfG und oben III.4.e. 432 Doralt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 210. 433 Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 537. 434 Vgl Merli, ZfV 1984, 607. 435 Wielinger, ZfV 1983, 19. 436 IdS Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1261. 437 So etwa Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 541. 438 Raschauer, Aufgaben, 92 f.

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len Stellen betont, dass – um weitere Schritte setzen zu können – der Verfassungsgesetzgeber tätig werden müsste, um das System des Rechtsschutzes dahin gehend zu modifizieren, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag direkt – und nicht nur über die Umwege einer Bescheidkonstruktion439 – erfasst werden kann.440 In engem Kontext steht damit gleichsam eine Systementscheidung, ob man den verwaltungsrechtlichen Vertrag generell systemimmanent in das österr System der administrativen Handlungsformen implementiert oder ihn erst – im Gefolge des deutschen Modells (vgl dazu oben III.4.) – als eigenes Instrument mit separiertem Rechtsschutzinstrumentarium in die österr Rechtsordnung „einführt“, wobei die Diskussion diesfalls bei derzeitigem Stand der Rechtslage rechtspolitischer Natur ist. Unter VIII.6. wird der Frage nachgegangen, ob nicht bereits im geltenden Verfassungsrecht gewisse Anhaltspunkte für einen direkten Rechtsschutz auch bei verwaltungsrechtlichen Verträgen bestehen. Diese Unsicherheiten sind ersichtlich auch die Ursache für die Scheu des einfachen Gesetzgebers, das Instrument des verwaltungsrechtlichen Vertrages in verschiedenen Konstellationen einzusetzen, in denen die Postulate der Flexibilität, aber auch die synallagmatischen Interessenlagen einer vertraglichen Konzeption eher entsprächen als die herkömmliche Vorgangsweise mittels des Bescheides. Diese wird in der Praxis oftmals von informellen Vorgängen im Vorfeld seiner Erlassung begleitet, die in Wahrheit bereits einer „vertraglichen“ Verhandlungssituation entsprechen441 und die im Rahmen einer entwickelten Vertragsdogmatik aus dem Bereich des Informellen, in dem es um den Rechtsschutz um einiges schlechter bestellt ist442 als im Bereich des positivierten Verfahrensrechtes, in den Bereich des formalisierten Umfeldes geholt werden könnten, um rechtlich überhaupt erfasst und legitimiert werden zu können. Oftmals wird man freilich dem informellen Vorgehen mehr an Effizienz – nicht trotz, sondern gerade wegen seiner Informalität – konzedieren müssen,443 was auch ____________________

439 Wobei als entscheidende Frage bisher ungeklärt blieb, ob diese Umwegskonstruktion wirklich nur im „Streitfall“ erforderlich ist oder ob es sich um ein generelles Postulat handelt: vgl dazu V.5.d. 440 So etwa Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 54; Wielinger, ZfV 1983, 19. 441 Dieser Gedanke soll noch eingehend dahin gehend entwickelt werden, ob eine „materielle Abstufungskonstruktion“ einen potentiellen Lösungsansatz darstellen kann: vgl dazu unten V.5., va V.5.b. 442 Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 54, der insb auf die „Berufungszusagen“ gegenüber Universitätsprofessoren hinweist. 443 IdS etwa Kunig, DVBl 1992, 1194: „Die Vorstellung vom Pakt des Staates mit einzelnen Mächtigen, vom Austritt aus der Form, andererseits aber die Gewissheit, daß Verwaltungsbehörden und die Adressaten ihres Handelns nicht auf einen rein ‚formalen‘ Umgang miteinander verwiesen werden können, wenn Verwaltung effizient sein soll, haben schließlich zum Nachdenken über den Ausbau und eine (weitere) Verförmlichung des kom-

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rechtssoziologische Aspekte tangiert. Genau diese Effizienz verursacht aber die monierten Abstriche im Hinblick auf den Rechtsschutz.444 Daneben verbleibt als weiterer Problemkreis jener der Privatwirtschaftsverwaltung, dem der Ruf vorauseilt, „beim derzeitigen Stand der Bundesverfassung unlösbar“445 zu sein. Gerade das Fehlen des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Praxis des Verwaltungsrechts wird dabei als vornehmliche Ursache für das Ausweichen auf die Privatwirtschaftsverwaltung erkannt,446 was deren Problematik weiter verschärft. Es erscheint im Rahmen eines Ländervergleiches notorisch, dass jene Bereiche, die man in Deutschland als Hauptanwendungsfelder des verwaltungsrechtlichen Vertrages und damit als Gebiete der Hoheitsverwaltung ansprechen kann, in Österreich im Zweifel mittels privatrechtlicher Vertragskonstruktionen447 einer Regelung zugeführt werden, wenngleich dabei eine Schere zwischen äußerer Form und materiellem Regelungsgehalt („Diskrepanz zwischen Inhalt und Form der Privatwirtschaftsverwaltung“448) festzustellen ist, die im Begriff ist, weiter auseinander zu klaffen.449 Diese Schere hat ihre Hauptursache im Umstand, dass in Österreich Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung nach formellen Kriterien450 geschieden werden, was der einzelnen gesetzlichen Vorschrift die Bedeutung verleiht, durch eine oft nach zufälligen Kriterien getroffene Regelung hinsichtlich der vorgesehenen „rechtstechnischen Mittel“ auch eine genuin materiell-rechtliche Frage von weit reichender Bedeutung zu entscheiden. Während in Deutschland im Rahmen des Bauplanungs- bzw Raumordnungsrechts das Instrument der „städtebaulichen Verträge“ geläufig ist, man vom „Vertragsnaturschutz“451 spricht und in beiden Fällen mehrheit____________________

munikativen Kontakts zwischen Verwaltung und Privaten geführt (und zu Rufen nach einem Neubau des Verwaltungsrechts und seiner Dogmatik mit Anlaß gegeben).“ 444 IdS Öhlinger, VVDStRL 52 (1993), 364: „Faktum ist, daß es auch in Österreich eine Fülle von Absprachen, eine Fülle kooperativen Verwaltungshandelns gibt. Ich würde sogar meinen, daß dies der österreichischen Mentalität ganz besonders entspricht. Aber all das bleibt derzeit weitgehend rechtlich irrelevant, und es gibt genug Beispiele dafür, daß Menschen im Vertrauen auf solche Zusagen enttäuscht wurden, ohne sich rechtlich wehren zu können.“ Vgl zu diesem Problemkreis IX.2.b. 445 IdS etwa der Befund von Novak, ÖVA 1970, 10; vgl später noch Novak, ÖJZ 1979, 11. 446 So etwa treffend Aichlreiter, FS Koja, 510, 513. 447 Zu denken ist dabei insb an die Vertragsraumordnung und den Vertragsnaturschutz: vgl IX.2.b. und IX.3. 448 Vgl anstatt vieler Pernthaler, JBl 1965, 68. 449 Vgl V.2.c. und V.2.d. 450 Vgl dazu IV.5.b. 451 Dazu Di Fabio, DVBl 1989, 338.

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lich den Anwendungsbereich des „öffentlich-rechtlichen Vertrages“ lokalisiert, hat die österr Entwicklung auf dem Gebiet des Raumordnungsrechtes das Instrument der „Vertragsraumordnung“452 hervorgebracht, deren Wesen im Abschluss privatrechtlicher Verträge des Grundstückseigentümers mit der Gemeinde besteht, welche ihrerseits die Grundlage für einen Hoheitsakt, nämlich die Baulandwidmung in Verordnungsform, abgeben. Diese durch den Wechsel der Sphären bedingte Verknüpfung von Privatrechtsakt und Hoheitsakt hat – zumal im Lichte obligatorischer Regelungsvarianten – letztlich den VfGH453 auf den Plan gerufen, ohne aber Konsequenzen zu zeitigen, die nicht nur die Wirkungen, sondern auch die Ursachen dieser Problematik tangieren. Auch der in Österreich geläufige Terminus „Vertragsnaturschutz“ materialisiert sich in privaten Rechtsformen, die in einigen Naturschutzgesetzen der Länder vorgesehen sind.454 Diese Beispiele demonstrieren die unbestreitbare Tendenz, dass ein Großteil jener Konstellationen im Verwaltungsrecht, die ein wechselseitiges Kontrahieren (im materiellen Sinn) zum Inhalt haben, entweder dem öffentlich-rechtlichen Regime über den Bescheid mit Nebenbestimmungen, alternativ dazu dem Privatrechtsbereich mit dem zivilistischen Vertragsmodell, unterworfen werden. Dabei werden keine Zwischenräume in die Überlegungen einbezogen, wenngleich man schon angesichts des Phänomens der „schlichten Hoheitsverwaltung“,455 in deren Bereich viele Grenzfälle angesiedelt sind und welcher man va unter dem Blickwinkel des Amtshaftungsrechtes begegnet, einem Denken in absolut gesetzten Alternativen abgeneigt sein sollte. Der „Anerkennung“ des verwaltungsrechtlichen Vertrages durch die Judikatur steht sein Schattendasein in der Praxis des Verwaltungsrechtes gegenüber,456 dessen Ursachen in vielen noch ungeklärten Fragen um dieses Rechtsinstitut zu konstatieren sind. Auf dieser Linie liegt es etwa, wenn auch Kritiker des verwaltungsrechtlichen Vertrages457 konzedieren, dass es nicht gänzlich in Abrede gestellt sei, dass der Vertrag eine für das Verwaltungsrecht taugliche Rechtsform werden könnte, aber zunächst zu klären ____________________

452 Vgl dazu Lienbacher, Raumordnungsrecht, in: Bachmann ua (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2002) 337. 453 VfSlg 15.625/1999 zum Sbg Modell der Vertragsraumordnung. Vgl zu dieser Judikatur und ihrer Problematik eingehend IX.3. 454 Vgl Jahnel, Naturschutzrecht, in: Bachmann ua (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2002) 400; Weber, JBl 2000, 701, 703. 455 Vgl zu dieser Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 25 f. 456 Plakativ Aichlreiter, FS Koja, 513, der den verwaltungsrechtlichen Vertrag – angesichts seiner fraglichen Normativität – als „juristisches Nachtschattengewächs“ bezeichnet. 457 Wielinger, ZfV 1983, 19.

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Entwicklung der Lehre vom verwaltungsrechtlichen Vertrag

sei, in welchen Bereichen die Vertragsform ein geeignetes Instrument für eine adäquate Gestaltung der rechtlichen Beziehungen zwischen Staat und Privaten wäre. Man sieht sich diesbezüglich jenem wechselseitigen Wirkungszusammenhang gegenüber, den etwa Öhlinger hervorgehoben hat: „Die Gesetzgebung kann wohl nicht ohne Vorleistungen der Judikatur, und diese wieder nicht ohne solche der Lehre auskommen.“458 Im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag scheinen diese Vorleistungen noch nicht in ausreichendem Maße gegeben zu sein.459 Der verwaltungsrechtliche Vertrag bleibt daher weiterhin eine Herausforderung für die Dogmatik des öffentlichen Rechts.460

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458

Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 208. Vgl in diesem Zusammenhang auch Stoll, BAO, 64, der konstatiert, dass mit der bisherigen „Vorleistung der Judikatur“ „in Grenzen der Weg zur gesetzlichen Einführung verwaltungsrechtlicher Verträge geebnet“ erscheint. Vgl aber auch Grof, JBl 1986, 215, der anmerkt, dass der VfGH die Zulässigkeit bis zu diesem Zeitpunkt nur in einem Judikat „angedeutet“ hätte. 460 Treffend somit Ruppe, Vergleiche, 27: „Die Dogmatik der öffentlichrechtlichen Vereinbarungen ist ... noch nicht hinreichend entwickelt. Hier haben Judikatur und Literatur noch ein reiches Betätigungsfeld vor sich“. 459

IV. Der verwaltungsrechtliche Vertrag und die Dichotomie von öffentlichem und privatem Recht 1. Vorbemerkung Die Unterscheidung zwischen den Hemisphären des öffentlichen und des privaten Rechtes ist ein Wesenszug der meisten kontinentaleuropäischen Rechtssysteme.1 Alle Rechtsinstitute sind einem der beiden Bereiche zuzuordnen.2 Die Frage der Abgrenzung zwischen beiden Sphären kann auf eine beachtliche Historie zurückblicken.3 Die Kernproblematik dieser Unterscheidung besteht im Umstand, dass ein Rechtswesenunterschied zwischen öffentlichem und privatem Recht4 fraglich ist. Diese Unsicherheit stellt nach Ansicht der Vertreter des formalen Reduktionismus, allen voran Hans Kelsen, einen Ansatzpunkt dar, „den fraglichen Gegensatz als einen rechts-theoretischen und damit den rechtssystematischen Dualismus überhaupt fallen“ zu lassen und „einem einheitlichen System juristischer Grundbegriffe“ zuzustreben (monistische Theorie).5 Auf dieser Linie liegt es auch, wenn Weyr6 – der eine enge theoretische Affinität zu Kelsen aufweist7 – im Dualismus von öffentlichem und privatem Recht primär eine „psychologische Wurzel“ konstatiert, was eine Relativierung dieser Differenzierung auf rechtlicher Ebene impliziert. Gegen diesen formalen Aspekt kann grundsätzlich opponiert werden: Die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht hat nämlich dann ihre Berechtigung, wenn die Rechtsordnung daran unterschiedliche Rechtsfolgen knüpft (dualistische Theorie):8 Daraus resultiert erst die rechtsdogmatische Dimension dieser prinzipiell rechtstheoretischen Differenzierung. IdS hat etwa Melichar9 darauf hingewiesen, dass die be____________________

1 Dem anglo-amerikanischen Rechtssystem ist diese Differenzierung hingegen nicht geläufig. 2 Zum Umstand, dass die Unterscheidung zwischen den Rechtssphären keine Qualifikations-, sondern eine Zuordnungsproblematik mit sich bringt, Kahl, JURA 2002, 725. 3 Mit Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 107, gehört diese Abgrenzung wohl auch zu den „schwierigsten und umstrittensten Problemen der Rechtswissenschaft“. 4 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 498; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 107 f. 5 Vgl nur Kelsen, ZÖR 1 (1919/20) 173. IdS in neuerer Zeit auch Bullinger, Öffentliches Recht, 112 ff. 6 Weyr, AöR 23 (1908), 577. 7 Vgl Kreuz, Weyr, in: Stolleis (Hrsg), Juristen (2001) 670 f. 8 Kritisch zur Sicht Kelsens etwa Winkler, Bescheid, 79, der die Sinnhaftigkeit des Trennungskriteriums untermauert. 9 Melichar, JBl 1948, 552. Für die dt Lehre Bullinger, Öffentliches Recht, 106.

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Dichotomie von öffentlichem und privatem Recht

sagte Differenzierung eine Aussage über den Rechtsweg trifft. § 1 JN10 weist die Zuständigkeit für bürgerliche Rechtssachen den ordentlichen Gerichten zu: E contrario sind öffentlich-rechtliche Angelegenheiten den Verwaltungsbehörden zur Entscheidung zugewiesen. Dieser Umkehrschluss ist zwar sachlich plausibel, allein lässt er den Umstand außer Acht, dass das österreichische Recht – im Unterschied zum deutschen11 – keine Zuständigkeitsnorm in Form einer Generalklausel kennt, die für öffentlichrechtliche Streitigkeiten den Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Der Wortlaut des Art 129 B-VG, der den VwGH zur „Sicherung der Gesetzmäßigkeit der gesamten öffentlichen Verwaltung“ beruft, ist in Anbetracht der taxativen Kompetenzen beider Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts bloßes Programm geblieben.12 Treffend formuliert etwa Oberndorfer,13 dass die „Generalklausel“ des Art 129 B-VG, die ursprünglich als besonders rechtsstaatsadäquat und rechtsschutzfreundlich galt, aufgrund der Entwicklung14 des Verwaltungsrechts und der Judikatur sowie der dadurch bewirkten Begrenzung anfechtbarer Verwaltungshandlungen im Ergebnis den Kontrollbereich der umfassend gedachten Verwaltungsgerichtsbarkeit schmälerte.15 Erst in der Verschränkung von Zuständigkeitsnormen und Rechtsschutzkompetenzen gewinnt die rechtsdogmatische Zuweisung von Materien zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht eine praktische Dimension. Hand in Hand mit der Abgrenzung beider Bereiche entwickelte sich aber auch eine Abgrenzung im Hinblick auf die jeweiligen Rechtsinstitute: Für den privatrechtlichen Bereich sieht man dabei den „Vertrag“ (in allen relevanten Erscheinungsformen) als paradigmatische Form der Regelung von zwei- und mehrseitigen Rechtsverhältnissen an, deren sich auch die Verwaltung bedient, wenn sie im Rahmen der Privatwirtschaftsver____________________

10 „Die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen wird, soweit dieselben nicht durch besondere Gesetze vor andere Behörden oder Organe verwiesen sind, durch Bezirksgerichte, Bezirksgerichte für Handelssachen, Landesgerichte, Handelsgerichte, durch Oberlandesgerichte und durch den Obersten Gerichtshof (ordentliche Gerichte) ausgeübt.“ 11 Vgl § 40 dt VwGO, der den Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten eröffnet und diese Generalklausel auch positivrechtlich absichert. Daneben besteht aber auch in Deutschland eine § 1 JN vergleichbare Bestimmung in der Gestalt des § 13 dt Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) dBGBl 1950, 455, 512, 513: „Vor die ordentlichen Gerichte gehören alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind.“ 12 IdS etwa Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 634. Dazu auch Grof, Unabhängige Verwaltungssenate, 299. Zum programmatischen Gehalt dieser Bestimmung VfSlg 14.891/ 1997. 13 Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 35. 14 Zu dieser III.3. 15 Vgl idS auch Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 273.

Vorbemerkung

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waltung „wie jeder andere Private“ tätig wird. Im öffentlich-rechtlichen Bereich steht der Verwaltung das hoheitliche – nach einer anderen Abgrenzung (II.1.): obrigkeitliche – Instrumentarium zur Verfügung, dessen Mittelpunkt der Verwaltungsakt und damit in der Mehrzahl der Fälle der Bescheid darstellt. Dass diese Differenzierung vom öffentlichem und privatem Recht damit auch eine solche verschiedener hiefür paradigmatischer Rechtsformen darstellt, ist eine Schlussfolgerung, die einem Vertragsmodell im öffentlichem Recht, einem „öffentlich-rechtlichen Vertrag“, schon prima facie abträglich erscheint. Daraus erhellt, dass mit einer rechtsdogmatischen Unterscheidung, die mit der Bezugnahme durch viele verfassungsrechtliche,16 aber auch einfachgesetzliche17 Bestimmungen eine in mehrfacher Hinsicht gebotene ist, das Problem eines öffentlich-rechtlichen Vertrages erst virulent wird, wenngleich dies primär einen spezifisch terminologischen Aspekt18 darstellt. Im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag stand zudem aber noch ein weiterer dominierender Aspekt der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht im Vordergrund: Diese Differenzierung wurde nämlich historisch durch die Interpretation des öffentlichen Rechts als Sonderrecht des Landesherrn (ius eminens)19 begünstigt, was den Nährboden für jene These20 aufbereitet hat, welche die Über- und Unterordnung, die Ungleichheit, und in weiterer Folge den Zwangscharakter als Attribute des öffentlichen Rechts gleichsam synonymisiert hat, womit dem Vertragsgedanken – in jener aus der Zivilistik bekannten Ausformung – für den Bereich des öffentlichen Rechts jede Existenzberechtigung abgesprochen wurde. Diese systemimmanente Fortentwicklung der Abgrenzungsdoktrin betreffend öffentliches und privates Recht war somit der Annahme eines öffentlich-rechtlichen Vertrages abträglich, wobei dieser ____________________

16 Vgl nur Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG, Art 15 Abs 9 B-VG, Art 17 B-VG, Art 92 Abs 1 B-VG. Vgl aber auch in „materieller“ Hinsicht Art 6 EMRK („civil rights and obligations“). 17 Vgl etwa § 1 ABGB, § 1 JN. 18 Öhlinger, Vertrag, 60. Viele Fehlentwicklungen, die schon in der Anfangsphase der Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag ihren Ausgang nahmen, haben ihre Ursache in einer ostentativen Betonung und Übertragung des Vertragsmodells des privaten Rechts, das schon aufgrund anderer Rahmenbedingungen nicht in direkten Vergleich gesetzt werden kann, ohne die Diskussion ad absurdum zu führen. Auch Otto Mayer (vgl dazu oben III.1.) konzedierte die Sinnhaftigkeit des Vertragsbegriffes, um den Grundgedanken auch für das öffentliche Recht anschaulicher zu machen: vgl Mayer, AöR 3 (1888), 44. 19 Zu diesem Kontext Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 498. 20 Vgl zu Otto Mayer als dem prononciertesten Repräsentanten dieser Richtung oben III.1.

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Dichotomie von öffentlichem und privatem Recht

Gedanke – soweit ersichtlich – bislang noch nicht ausreichend gewürdigt wurde. Die Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages kann daher nicht sinnvoll ohne den Abgrenzungsaspekt von öffentlichem Recht und Privatrecht erörtert werden. Gerade für den österr Bereich kommt dazu noch eine zusätzliche Komponente, die in den Kriterien der sachlich verwandten Scheidung des Verwaltungshandelns in solches der Hoheitsverwaltung und der Privatwirtschaftsverwaltung zu Tage tritt.21 Die dt Diskussion, die sich nicht dieser Unterscheidung von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung gegenüber sah, konnte sich um einiges unverkrampfter und ohne formalistische Einschläge, die einer materiellen Betrachtung diametral entgegenstehen, mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag beschäftigen. Die Berechtigung des Vertragsgedankens im öffentlichen Recht wurde von vielen Proponenten der Lehre im „Aprioritätscharakter des Vertrages“ erblickt. Dabei soll gerade im Hinblick auf die Entität „Vertrag“ die darauf bezogene Differenzierung von öffentlichem und privatem Recht transzendiert werden, um eine wesenhafte und kompromisslose Zuordnung des Vertragsinstitutes an sich zur Zivilistik zumindest in Frage zu stellen.22 Eine Auseinandersetzung mit dieser Theorie lohnt sich deshalb, weil damit auch rechtsphilosophische wie staatstheoretische Aspekte23 tangiert werden, womit die nicht bloß verwaltungsrechtliche Dimension des Vertragsgedankens demonstriert werden kann. Gleichzeitig sind aber deren Grenzen aufzuzeigen. In weiterer Folge werden – ausgehend von der Abgrenzung des privaten Kontraktes vom öffentlich-rechtlichen Vertrag – die Alternativen zur gegenwärtig herrschenden Methode der Differenzierung von Hoheitsund Privatwirtschaftsverwaltung skizziert, die eine dogmatische Implementierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages ermöglichen. Gerade die auf formale Kriterien abstellende Tendenz der Rechtsprechung des VfGH24 hat im Hinblick auf diese Abgrenzung Probleme aufgeworfen, die sie im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag nicht bewältigen konnte. Daher nimmt es nicht wunder, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag zwar als akzessorische Rechtsquelle im Rahmen der Hoheitsverwaltung anerkannt ist, ohne dass dies an der Position hinsichtlich der Abgrenzungskriterien etwas geändert hätte. Der Ausnahmecharakter dieses Rechtsinstitutes rührt nicht zuletzt an der Grundaussage der Rechtsprechung, die hinsichtlich der Abgrenzung ____________________

21 22 23

Vgl auch III.3.c. und IV.5. Krit zu einer solchen Argumentation Krause, Rechtsformen, 218. Man denke hier an die genetischen und an die Legitimationstheorien des Staates, die in vieler Hinsicht den Vertragsgedanken methodisch in den Mittelpunkt stellen. 24 Vgl dazu den leading case VfSlg 3262/1957 und va IV.5.b.

Apriorität der Vertragsidee

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von hoheitlicher und Privatwirtschaftsverwaltung auf „rechtstechnische Mittel“ abstellt und latent eine Fokussierung auf den Bescheid als Synonym für die Hoheitsverwaltung vornimmt. Es wird zu zeigen sein, dass dieses formale Abstellen auf rechtstechnische Mittel letztlich eine sublimierte Akzentuierung des überkommenen Subordinationsgedankens darstellt, wobei der materielle Sukkus der „Mehrwerttheorie“25 bloß in bestimmten „rechtstechnischen Mitteln“ formalisiert wird. Die rechtstheoretische Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht würde ohne praktische Relevanz bleiben, würde man sie nicht mit dem Problemkreis der dem Gesetzgeber zukommenden „Wahlfreiheit der Handlungsformen“ der Verwaltung in Beziehung setzen.26 Die Konjunktion von formaler Abgrenzungsmethode, einer Zweifelsregel zugunsten der Annahme von Privatwirtschaftsverwaltung und weitgehender Wahlfreiheit hinsichtlich der Handlungsformen des öffentlichen und des privaten Rechts hat letztlich zum Schattendasein der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages27 geführt. 2. Die Lehre von der Apriorität der Vertragsidee und ihre Grenzen a) Grundlagen Die Lehre von der Apriorität des Vertragsmodells versucht die Universalität des Vertragsgedankens dahin gehend zu belegen, indem sie seine präpositive Genese darlegt. Diese Präpositivität soll im Folgenden auf zwei antizipierte Sphären bezogen werden: zum einen hinsichtlich des öffentlichen Bereiches in Bezug auf die Vertragstheorien der Staatsgründung, zum anderen hinsichtlich des privaten Bereiches in Bezug auf den Interessenausgleich zwischen zwei Individuen. Intention dieser Lehre ist die Widerlegung der These, der „Vertrag“ wäre lediglich ein Institut des Zivilrechts.28 Vielmehr soll seine Charakterisierung als „Kategorie des Rechts“ schlechthin, dh als Institut des öffentlichen und des privaten Rechts,29 betont werden. ____________________

25

Vgl dazu III.1. Zu diesem Problemkreis grundlegend Raschauer, ÖZW 1977, 1. 27 Vgl III.5.e. 28 Vgl zur Argumentation Otto Mayers, dass „wahre Verträge“ nur auf dem Boden des Zivilrechts möglich seien, oben III.1. 29 Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 12; Gurlit, JURA 2001, 663 (Begriff der „allgemeinen Rechtslehre“). Treffend auch Ehrke, Konsenstechniken, 99: „Der Vertrag ist ein Rechtsinstitut, das formal dadurch gekennzeichnet ist, dass die Rechtsordnung den Eintritt der Rechtswirkungen an das Vorliegen zumindest zweier übereinstimmender Willenserklärungen knüpft. Es handelt sich dabei um einen Begriff der allgemeinen Rechtslehre, der weder dem öffentlichen noch dem privatem Recht ausschließlich zugeordnet werden kann, sondern für beide Bereiche gleichermaßen von Bedeutung ist.“ 26

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Dichotomie von öffentlichem und privatem Recht

Es kann freilich nicht geleugnet werden, dass auch in der Frühzeit der verwaltungsvertraglichen Dogmatik ein Ausgangspunkt im zivilrechtlichen Vertrag gesehen wurde. Die „modifizierte Aprioritätsargumentation“ geht in diesem Fall „induktiv“ vom Privatrecht aus. So führte etwa Layer30 aus: „Die Grundlage muß das Zivilrecht abgeben, denn in ihm liegt der Ausgangspunkt des Vertragsbegriffes und seine fast unbestrittene Anwendung. Der so festgestellte Vertragsbegriff wäre dann, um seine Anwendbarkeit im öffentlichen Recht zu prüfen, aller spezifisch privatrechtlichen Bestandteile und Merkmale zu entkleiden. Ist das möglich, so daß noch ein brauchbarer juristischer Formalbegriff übrigbleibt, dann wird man ihn als eine allgemeine Rechtsform anerkennen müssen, anderenfalls ihn ausschließlich dem Privatrecht zuweisen und anerkennen, daß das, was als öffentlich-rechtlicher oder verwaltungsrechtlicher Vertrag bezeichnet wird, tatsächlich juristisch etwas anderes ist.“ Die genuine Aprioritätstheorie versucht jedoch, die präpositive Bedeutung der Vertragsidee zu erweisen, ohne dass sie vom privaten Vertragsmodell ihren Ursprung nimmt, wobei die Grenzen dieser beiden Richtungen allerdings überaus unkonturiert sind. b) Die genetische Vertragstheorie Diese Theorie geht von der Präpositivität des Vertrages im Hinblick auf die Entstehung staatlicher Herrschaft aus: So lassen sich historische Beispiele31 dafür nachweisen, dass die Herrschaftsbegründung durch Vertrag erfolgte, aber diese Konstruktion gleichzeitig auch die Grenzen dieser Herrschaft determinierte, was bereits in der mittelalterlichen Lehre vom Widerstandsrecht zum Ausdruck kommt.32 Die Apriorität einer Vertragskonstruktion kommt bei dieser Theorie insoweit zum Tragen, als argumento a maiore ad minus gefolgert werden könnte, dass der Vertrag, wenn er die Herrschaft des Staates sogar zu begründen vermag, erst recht in den öffentlich-rechtlichen Beziehungen als Rechtsform anerkannt werden muss. Die Schwäche dieser Theorie ist evident: Zum einen stellt der Vertrag dabei nur einen Faktor dieser Konstituierung von staatlicher Herrschaft dar, zum anderen abstrahiert der Umstand der Staatsgründung völlig von einem Dualismus von öffentlichem ____________________

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Layer, Vertrag, 10. In diesem Kontext sei etwa auf die Pflanzungsverträge der im 17. Jhdt nach Amerika auswandernden Puritaner hingewiesen, in denen sie die Ordnung ihres zu schaffenden Gemeinwesens regelten. 32 Dabei geht man vom Gedanken aus, dass die dem Herrschaftsrecht korrespondierende Gehorsamspflicht im Falle des Vertragsbruches obsolet würde (Thomas von Aquin, „De regimine principum“ [um 1270] I 6): vgl dazu Zippelius, Staatslehre, 120. 31

Apriorität der Vertragsidee

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und privatem Recht innerhalb des Staatsgefüges, so dass er nicht sonderlich aussagekräftig sein kann. c) Die vertraglichen Legitimationstheorien Die vertraglichen Legitimationstheorien schlagen eine Brücke zwischen den individuellen Bedürfnissen und deren Befriedigung, die schließlich in einer fiktiven vertraglichen Vereinigung der einzelnen Personen zu einem Staatsganzen resultiert.33 Dieser Gedanke wird erstmals von Aristoteles aufgegriffen: Der Mensch sei als „zoón politikon“ anzusehen, der eine Entfaltung seiner Persönlichkeit im zu konstituierenden Gemeinwesen findet. Eine vertragliche Konzeption zur Erreichung dieses Zieles wird allerdings noch nicht in Betracht gezogen. Diese Angewiesenheit des Menschen auf eine Gemeinschaft wird in der Folge aber auch von Thomas von Aquin34 und von Samuel Pufendorf35 betont, wobei dabei zunehmend die Begründung einer staatlichen Gemeinschaft als probates Mittel zum Zweck erscheint. Hier verläuft eine Bruchlinie zu jener Auffassung (vgl unten IV.2.d.), die den Austauschgedanken des Vertrages (als Mittel eines modus vivendi) zwischen zwei Individuen betont, ohne aber die „staatsrechtliche“ Dimension herauszuarbeiten. Die freie Übereinkunft als spezifische Legitimationsbasis für die staatliche Herrschaft, die die freie Entfaltung des einzelnen Individuums gewährleisten soll, tritt zunächst deutlich bei Thomas Hobbes36 in Erscheinung: eine zentralisierte Staatsgewalt in der Gestalt des „Leviathan“, die nicht einmal auf die fortdauernde Mitwirkung und Zustimmung der Bürger angewiesen ist und in dessen Hand sich die souveräne Gewalt vereinigt.37 Das Element einer demokratischen Rechtfertigung dieser absolutistisch anmutenden Konzeption gelangt dann erst unter Rousseau zur Geltung: Damit verbunden ist aber auch eine endgültige Renaissance des Vertragsgedankens, da die staatliche Gewalt ihre Legitimationsgrundlage gerade in der Übereinstimmung der Gewaltunterworfenen (contrat social) habe38 – der ____________________

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Zu den theoretischen Grundlagen vgl den Überblick bei Pernthaler, Staatslehre,

70 ff. 34 Vgl dazu die Schrift „De regimine principum“ (um 1270) I 1: Zippelius, Staatslehre, 129 mwN. 35 Vgl dazu insb „De jure naturae et gentium“ (1672) II 3: Zippelius, Staatslehre, 130 mwN. 36 Diese Theorie wurde in der Schrift „Leviathan“ (1651) geprägt. 37 Zippelius, Staatslehre, 135. 38 „Du contrat social“ (1762); vgl dazu Zippelius, Staatslehre, 139 f.

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Dichotomie von öffentlichem und privatem Recht

Staat wird nicht als gottgewollte oder gottesgleiche und damit vorgegebene Institution wie bei Hobbes aufgefasst, sondern als nützliche menschliche Einrichtung und Ergebnis menschlicher Übereinkunft (naturrechtliche Lehre vom Herrschaftsvertrag). Diese demokratische Legitimation setzt aber einer Abgabe von Freiheiten an die Staatsgewalt, um diese Freiheiten durch diese gesichert zu wissen, jene Grenzen, die in weiterer Folge auch in die fundamentalsten Überlegungen hinsichtlich der Entstehung und Existenz von Grundrechten eingeflossen sind. Dabei ist ein vertraglicher Gedanke in objektiv-historischer und subjektiv-individueller Hinsicht auszumachen: Zum einen sind die ersten grundrechtsähnlichen Verbürgungen in vertragsähnlichen ständischen Vereinbarungen 39 wie der Magna Carta Libertatum (1215) in England anzutreffen, zum anderen stellen die „ursprünglichen und unveräußerlichen Freiheiten“40 jene Restgröße dar, die auch in einer fiktiven vertraglichen Abgabe von Freiheiten an den Staat beim Individuum verbleiben müssen. Die Grundtendenz dieses rechtsphilosophischen Zuganges besteht somit in der Annahme eines Gesellschaftsvertrages, der sowohl Grundlage (vgl dazu IV.2.b.) als auch Legitimation der staatlichen Gemeinschaft und des gesamten staatlich gesetzten Rechts darstellt und dem damit eine über die positive Rechtsordnung hinausreichende Dimension inhärent ist.41 Dabei wird aber auch ein Konnex zum Bereich des öffentlichen Rechtes hergestellt: Die europäische und nordamerikanische Verfassungsgeschichte42 des 17. und 18. Jhdts weist auch vertragliche Grundelemente des Konstitutionalismus 43 auf, insb im Hinblick auf Vereinbarungen des Herrschers mit den Ständen und anderen auf Einfluss drängenden Kräften.44 Eine in dieser Hinsicht besonders bemerkenswerte Fusion vertraglich geschaffener Gebilde, die aber weitergehende Eigenschaften ausgebildet hat, kann in den Verträgen im Rahmen der europäischen Integration (va EGV und EUV) seit Mitte des 20. Jhdts konstatiert werden: die Rechtsordnung des Gemeinschaftsrechts, in Hinkunft auch jene des Unionsrechts, besitzt ____________________

39 Eine oftmalige Qualifikation bezeichnet sie auch als „Freiheitsbrief“: vgl etwa Zippelius, Staatslehre, 336. 40 Dieser Gedanke findet sich insb in John Lockes „Two Treatises of Government“ (1690): „life, liberty, property“. 41 Zusammenfassend Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 13. 42 Vgl die schon erwähnten (IV.2.b.) Pflanzungsverträge der puritanischen Siedler in Nordamerika. 43 IdS auch Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 1, der darauf verweist, dass der Begriff „Verfassung“ zeitgleich mit den ersten Verfassungsgesetzen im 18. Jhdt in Nordamerika und Europa entstanden ist. 44 In diesem Zusammenhang ist der primär kollektivistische (ständische) Aspekt der ersten grundrechtlichen Verbürgungen evident, die man schon als „öffentlich-rechtliche Vorläufermaterien“ der erst im 17. Jhdt entstehenden „Verfassungen“ auffassen kann.

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besondere – supranationale45 – Eigenschaften, die sie vom „konventionellen“ völkerrechtlichen Vertragsrecht deutlich abheben und ihr zumindest staatsähnliche Züge, insb im Hinblick auf „hoheitliche Befugnisse“ uU auch gegenüber einzelnen Unionsbürgern,46 verleihen sowie gewisse Tendenzen zur Ausbildung eines Bundesstaates erkennen lassen.47 Dabei sind einerseits die Mitgliedstaaten die „Herren der Verträge“,48 andererseits selbst einem „spill over“ des Integrationsprozesses unterworfen, der eine signifikante Eigendynamik zu entwickeln imstande war und ist und die staatliche Souveränität gerade aus diesem Grund faktisch beeinträchtigt.49 Eine aktuelle institutionelle Verknüpfung vertraglicher und konstitutioneller Elemente zeigt sich in der Gestalt des vom Europäischen Konvent vorgelegten „Entwurfes eines Vertrages über eine Verfassung für Europa“,50 der nach dem positiven Ausgang der Regierungskonferenz 2003/04 und der (noch anstehenden) nachfolgenden Ratifikation durch die Mitgliedstaaten in eine völlig neue Vertragsarchitektur Europas führen könnte. Insgesamt demonstrieren diese Auffassungen die Präpositivität des Vertrages im Hinblick auf klassische, dem heutigen Bereich des öffentlichen Rechts zuzurechnende Materien. d) Der Vertrag als anthropologisches Phänomen Diese Überlegung geht vom Wesen einer vertraglichen Einigung als „Urform friedlichen menschlichen Zusammenlebens“51 aus. Damit sind die grundsätzlichen Anliegen einer einvernehmlichen und verlässlichen Regelung sowie der Streitvermeidung52 angesprochen. Das diesbezüglich apriorische Element ist der Umstand einer Austauschkonstellation 53 („do ____________________

45 Zu den Kriterien dieser Supranationalität des Gemeinschaftsrechts vgl Öhlinger/ Potacs, Gemeinschaftsrecht, 4. 46 Man denke an den Umstand, dass durch Verordnungen, die „allgemeine Geltung“ besitzen, dh in allen ihren Teilen verbindlich sind und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gelten (Art 249 Abs 2 EGV), auch unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen geschaffen werden können. Siehe dazu auch Öhlinger, JRP 2002, 41. 47 Vgl zur diesbezüglichen Diskussion im Rahmen des europäischen (Verfassungs)Konventsprozesses der Jahre 2002 und 2003 Eberhard, JRP 2003, 126 f. 48 IdS die Terminologie des dt BVerfG im „Maastricht“-Urteil: BVerfGE 89, 155 (188 ff ). Vgl dazu Bleckmann, Dogmatik, 136 ff. 49 Siehe dazu Öhlinger, Stellenwert, 11. 50 Vgl dazu das Dokument CONV 850/03 (http://european-convention.eu.int/docs/ Treaty/cv00850.de03.pdf ). 51 So instruktiv Stern, VerwArch 49 (1958), 122, der im Vertrag „ein Lebensprinzip (sieht), das immer dann seine Wirkung entfaltet, wenn Menschen ihre gegenseitigen Beziehungen geordnet und in gegenseitiger Achtung regeln wollen“. 52 Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 13. 53 Stern, VerwArch 49 (1958), 122, verweist diesbezüglich auf das Austauschinteresse zwischen zwei Individuen, deren gleiche Stärke im Endeffekt nicht die Gewaltlösung indiziert, sondern die friedliche Variante einer Vertragsschließung.

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ut des-Prinzip“), wobei diese wechselseitigen, gemeinschaftsfördernden Komplementärbeziehungen in aller Regel in einem „Vertrag“ in Erscheinung treten, der insoweit einer rechtlichen Determinierung apriorisch vorangeht und von einer solchen nicht abhängig ist. Diese Befugnis zur Vertragsschließung ist gleichsam das Analogon zum Eigentumsrecht, weil eine Austauschsituation zunächst von einer Güter- und Interessenzuordnung ausgehen muss, um eine Basis für vertragliche Kooperation zu schaffen. Damit ist die Existenz einer Privatautonomie angesprochen, die sich auch nach heutiger grundrechtlicher Dogmatik primär im Recht zum Abschluss von Verträgen materialisiert.54 Diese anthropologische Sichtweise geht zunächst vom Vertrag zwischen zwei Individuen aus und impliziert damit die apriorische Variante des privatrechtlichen Vertrages – kraft seiner Apriorität ist die Vertragskonzeption aber überall dort relevant, wo Rechtssubjekte miteinander in Berührung kommen, wobei in weiterer Folge von der Qualität dieser Rechtssubjekte insoweit abstrahiert wird, als dieses Austauschbedürfnis sowohl zwischen Privaten untereinander, zwischen natürlichen und juristischen Personen, zwischen mehreren Staaten55 und letztlich auch zwischen dem Staat und seinen Bürgern in gleicher Weise vorhanden ist. Daraus erhellt aber nur die grundsätzliche Indizierung eines neutralen Vertragsgedankens, ohne dass dabei die Erscheinungsform des „öffentlichrechtlichen Vertrages“ zwischen dem Staat und dem Bürger als unerlässlich dargelegt wird. Vielmehr scheint diese Theorie an einem anderen Punkt konstruktiv anzusetzen: Wenn man den „öffentlich-rechtlichen Vertrag“ als reales Phänomen nicht leugnen kann, so erhebt sich die Frage, wie man die verpflichtende Kraft dieser Verträge rechtlich untermauern könnte. Diese Bindungswirkung wurde in jenen Konstellationen, in denen etwa in Deutschland eine Rechtsgrundlage fehlte, die diese Wirkung verliehen hatte, in der Apriorität des Vertragscharakters gesehen, der im Wesentlichen auf die wechselseitige Bindungswirkung des Vertrages als seinem Essentiale fokussiert.56 In dieser Hinsicht tritt die apriorische Eigen____________________

54 Vgl für den Bereich des Grundrechts auf Eigentum insoweit Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 868 mwN. 55 In dieser Gemengelage liegt auch der Grundgedanken des völkerrechtlichen Vertragsrechtes. 56 Stern, VerwArch 49 (1958), 130: „Die Verbindlichkeit des Vertrages zu erklären, bedarf es daher weder einer staatlichen Rechtsnorm, die diese ausspricht, noch der hypothetischen Urnorm pacta sunt servanda; sie erfolgt vielmehr aus der Qualifizierung einer Abmachung als Vertrag und der im Vertrag beruhenden konstitutiven Verpflichtungskraft der Vertragspartner. Die bindende Kraft eines Vertrages ist mithin nicht derivativ aus einer Rechtsnorm abgeleitet, sondern originär aus dem Vertrag selbst, letztlich aus seiner vorrechtlichen, apriorischen Natur ... . Dem Begriff des Vertrags wohnt die die Parteien verpflichtende Kraft inne. Rechtsnormen vermögen allenfalls Ausnahmen von diesem Grundsatz zu statuieren.“

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schaft des Vertrages als kompensatorisches Element in Erscheinung, um Mängel der Ermächtigung zum Vertragsabschluss auf rechtstechnischer Ebene zu beseitigen. Dies leitet über zur Analyse der Grenzen all dieser außerrechtlichen Konzeptionen, die das Vertragsmodell in seiner Rolle als „Rechtsform von universeller Bedeutung und Natur“57 in den Mittelpunkt der Betrachtungen stellen. e) Grenzen dieser Sichtweisen Das Anliegen der unter IV.2.c. und IV.2.d. dargelegten Theorien ist evident und aus ihrem in neuerer Zeit relevanten partiellen Antwortcharakter auf die Ansicht der Verwaltungsrechtslehre zu verstehen, die den Vertrag als zivilrechtliches Institut qualifiziert, womit im Hinblick auf die Beziehungen von Staat und Bürger primär lediglich dann eine Berechtigung des Vertragsmodells konzediert wird, wenn der Staat „wie ein Privater“ auftritt. Damit wird aber gleichzeitig die Grundlage für jenes problematische, weil formelle Verständnis der „Privatwirtschaftsverwaltung“ geleistet, welches paradigmatisch für die österr Dogmatik ist.58 Die Grenzen dieser Theorien sind jedoch ebenfalls evident: Mit dem Ausgangspunkt der Apriorität wird von der Geltung einer Rechtsordnung bis zu einem bestimmten Ausmaß abstrahiert, wodurch auch die Modifikationen durch das Wesen dieser Rechtsordnung im Hinblick auf die einzelnen Rechtsinstitute, die nun nicht mehr im „rechtsleeren“ Raum bestehen, nicht ausreichend berücksichtigt werden. Hauptkritikpunkt ist zunächst die Ableitung der Bindungswirkung des Vertrages aus dem Umstand seiner Apriorität: Dabei ist davon auszugehen, dass Vertragshandeln an bestimmte rechtliche und gesellschaftlichpolitische Prämissen geknüpft ist. Tatsächlich geht die Beurteilung des Vertragshandelns immer mit fundamentalen ideologischen Komponenten einher. Ein weiterer Relativierungsfaktor dieser Theorien ist in ihrer rechtsphilosophischen Provenienz zu konstatieren: Die Abstraktion von der Geltung einer Rechtsordnung ist gewiss eine Schwäche dieser Konzepte. In gewisser Hinsicht bestehen bei der Analyse originär rechtsphilosophischer Ansätze bestimmte Vorbehalte, die ihre Anwendung im Rahmen einer positivierten Rechtsordnung als überaus zweifelhaft erscheinen lassen.59 ____________________

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Buddeberg, AöR NF 8 (1925), 111. Vgl dazu IV.5.b. 59 Eine ähnliche Tendenz ist bei der Rezeption sozialwissenschaftlicher Ansätze festzustellen. Vgl dazu oben III.2.b. zum Postulat „kritischer Distanz“ gegenüber der Nutzbar58

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Dichotomie von öffentlichem und privatem Recht

Die Wechselwirkung von Apriorität des Vertrages und der Einflüsse der Rechtsordnung auf diese solcherart vorgefundenen faktischen Formen einer Kooperation wird dabei nicht in ausreichendem Ausmaß in Rechnung gestellt.60 IdS wird die Ansicht vertreten, dass die apriorische Kraft des Vertrages unter der Geltung einer Rechtsordnung zurückstehen muss.61 Dies resultiert aus der fundamentalen Überlegung, dass im Rechtsstaat das Verwaltungshandeln – in unterschiedlichem Ausmaß – an gesetzliche Vorgaben gebunden ist. Die Elemente des Legalitätsprinzips österreichischer Ausformung betonen diesen Aspekt stärker als etwa jene in Deutschland:62 Die Postulate des Vorranges und des Vorbehaltes des Gesetzes relativieren die Wirkung von Instituten, deren Kompatibilität mit diesen Vorgaben zweifelhaft erscheint. Dies führt auch zum allgemein akzeptierten Grundsatz, dass verwaltungsrechtliche Verträge contra legem jedenfalls, solche praeter legem zumindest nach österreichischer Dogmatik als unzulässig erscheinen. Die Rechtsordnung erhebt sich schon deswegen über jede Apriorität, indem sie den Vertragsgedanken in den einzelnen Rechtsgebieten in bestimmter Weise und mit bindender Kraft ausformt.63 Der bleibende Wert dieser rechtsphilosophischen Deutungsvarianten unter dem Regime einer determinierenden und formenden Rechtsordnung ist jedoch im Umstand zu erkennen, dass auch die Rechtsordnung die Beziehungen zwischen Rechtssubjekten in Teilbereichen absichtlich keiner vollständigen Regelung unterwirft. Dies ist aus rechtsstrukturellen Überlegungen jedenfalls im Bereich des Privatrechts der Fall, wo die Grundsätze der Privatautonomie und damit der weitgehenden Vertragsabschlussfreiheit eine vollständige Determinierung etwa der Inhalte von Rechtsgeschäften verbieten. Auch im Bereich des öffentlichen Rechtes ist die Regelungsfrequenz in Bereichen dispositiver Vorschriften, aber auch im Falle der Einräumung von Ermessen geringer als in anderen Gebieten, etwa solchen der klassischen Eingriffs____________________

machung sozialwissenschaftlicher Lehren für spezifisch rechtliche Problemstellungen und deren Kritik. 60 Dieser Umstand wird jedoch auch von Vertretern der Aprioritätslehre erkannt. Vgl etwa Stern, VerwArch 49 (1958), 132: „Der Vertragsbegriff ist ein apriorischer Rechtsbegriff; das bedeutet, er ist ein von der Rechtsordnung vorgefundener Begriff, den sie übernommen hat, weil er Urform eines friedlichen Gestaltungsprinzips des Rechtsverkehrs darstellt. Die Rechtsordnung hat jedoch diesen Begriff nicht ‚unbesehen‘ übernommen. Sie mußte zu ihm Stellung nehmen, ihn werten, eine Bestimmung darüber treffen, wann sie zugestehen konnte, sich seiner zu bedienen.“ 61 IdS plakativ Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 14 FN 22: „Unter der Geltung einer Rechtsordnung verblasst die apriorische Kraft des Vertrags, ...“. 62 Vgl dazu insb III.5.b. und VII.2. 63 Schimpf, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 194. Implizit auch Ehrke, Konsenstechniken, 101, die daher mit Recht ablehnt, aus dem überrechtlichen Grundsatz „pacta sunt servanda“ eine Bindungswirkung des Vertrages abzuleiten.

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verwaltung, wo eine präzisere Determinierung des Verwaltungshandelns schon aus rechtsstaatlichen Erfordernissen angezeigt erscheint. Auf rechtstheoretischer Ebene wird dabei von der Existenz abstrakter Regelungen ausgegangen, die durch Interpretation und Lückenschließung für den Einzelfall konkretisiert werden müssen.64 In diesen Bereichen verbleibt somit Raum für eine „Selbststeuerung“ der beteiligten Subjekte, womit die autonome Form der Rechtserzeugung, insb durch vertragliche Vereinbarungen, als probates Mittel hierfür angesprochen ist.65 Die Funktion des Vertrages in diesem Zusammenhang ist jene einer eigenständigen, die staatliche Rechtsetzung ergänzenden Rechtsquelle.66 Damit Hand in Hand gehen wiederum die Konstanten des Legalitätsprinzips, welches in diesen Bereichen wohl nach anderen Maßstäben gemessen werden muss („differenziertes Legalitätsprinzip“).67 Die Lehre von der Apriorität hat die Intention, das Vertragsmodell außerhalb der unserer Rechtsordnung inhärenten Dichotomie zwischen öffentlichem und privatem Recht zu positionieren, gerade weil sie einer Tendenz entgegenwirken soll, die das Rechtsinstitut des Vertrages in erster Linie dem Privatrecht zuordnet, woraus sein – zumindest in Österreich konstatierbares68 – Schattendasein im öffentlichen Recht, zumal in der Erscheinungsform des subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrages, resultiert. Der Differenzierung von öffentlichem und privatem Recht entspricht69 letztlich auch die Scheidung in einen dem privaten Rechtsverkehr zuzurechnenden privatrechtlichen Vertrag, wobei dieser rein strukturell auch den Vertrag mit einer „staatlichen“ Vertragspartei im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung umfasst,70 und dem „öffentlich-rechtlichen Vertrag“, die in Österreich mit der spezifischen Unterscheidung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung einhergeht. ____________________

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Stern, VerwArch 49 (1958), 132. Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 15. Den Bogen von der Theorie des Gesellschaftsvertrages zur Selbststeuerung durch Konsens im Rahmen öffentlich-rechtlicher Verträge oder jedenfalls ähnlicher Phänomene spannt in eindrucksvoller Weise Davy, Gefahrenabwehr, 540 FN 91. 66 IdS schon Stern, VerwArch 49 (1958), 132. 67 Vgl dazu VII.3.d. 68 Vgl dazu oben III.5.e. 69 Diese Entsprechung impliziert allerdings nach mancher Ansicht eine andere Ebene der Terminologie, da sich danach die Unterscheidung „öffentlich-rechtlich“ – „privatrechtlich“ auf Rechtsvorschriften, Rechte und Rechtsverhältnisse, nicht aber auf die Handlungsformen der Verwaltung bezieht: Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 722. 70 Dabei wird nicht außer Acht gelassen, dass die Verträge im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung durch den Gesetzgeber bestimmten öffentlich-rechtlichen Bindungen unterworfen werden können, die sie von konventionellen Verträgen zwischen zwei privaten Rechtssubjekten im Einzelfall deutlich unterscheiden können.

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Dichotomie von öffentlichem und privatem Recht

3. Die Abgrenzung des privatrechtlichen vom öffentlich-rechtlichen Vertrag a) Die Bedeutung der Abgrenzung An anderer Stelle (II.2.) wurde der Terminologieaspekt des „öffentlichrechtlichen Vertrages“ behandelt und dabei herausgearbeitet, dass diese Bezeichnung synonym für den Begriff „verwaltungsrechtlicher Vertrag“ verwendet wird. Im vorliegenden Zusammenhang der Abgrenzung von privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verträgen wird die Sinnhaftigkeit der Bezeichnung „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ erst vollends erkennbar. Eine Abgrenzung beider Vertragstypen ist aus jenen Gründen erforderlich, die es nahe legen, de lege lata auch zwischen den Sphären des öffentlichen und privaten Rechtes zu differieren.71 Es wurde dabei bereits (vgl IV.1.) angedeutet, dass mit dieser Unterscheidung primär die Frage nach dem Rechtsweg entschieden wird.72 Für Streitigkeiten aus dem privatrechtlichen Vertrag sind – vorbehaltlich besonderer Regelungen – die ordentlichen Gerichte zuständig (vgl § 1 JN), bei verwaltungsrechtlichen Verträgen besteht die Kompetenz der Verwaltungsbehörden und jene der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts. Die Frage des Rechtsweges ist wohl die signifikanteste Rechtsfolge dieser Abgrenzung überhaupt.73 Eine damit im Zusammenhang stehende Konsequenz liegt in der Frage der Vollstreckungsregeln: Während sich die Vollstreckung der privatrechtlichen Verträge nach dem Exekutionsrecht des Zivilverfahrensrechtes richtet, gilt für den öffentlich-rechtlichen Vertrag – nach der Judikatur in Österreich über einen nachfolgenden Bescheid – das Regime der Vollstreckung im Verwaltungsrechtsweg,74 wenngleich hier anzumerken ist, dass die Frage der Vollstreckung im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag einen Fremdkörper darstellt: Im Falle einer ____________________

71 IdS etwa Gusy, DVBl 1983, 1223, der davon ausgeht, dass das Vertragsrecht gerade die Bewährungsprobe für eine praktikable Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht darstellt. 72 Grundlegend Melichar, JBl 1948, 552. 73 Neumann, DÖV 1992, 155; Püttner, FS Maurer, 719 f; Kahl, JURA 2002, 725 ff. 74 Es ist aber an dieser Stelle zu bemerken, dass dieser Umstand im Detail äußerst unklar ist, was sich insb aus der Tendenz ergibt, dem Vertrag einen Verwaltungsakt nachzuschalten, wobei die Vollstreckung sich letztlich auf den Bescheid bezieht. Dies hat auch zur grundsätzlichen Kritik geführt, dass die Durchsetzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in Österreich nur „mediatisiert“ möglich sei. Vgl etwa Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 541: „Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist auf diese Weise zwar kein Torso, dem der Rechtsschutz fehlt; seine Durchsetzung ist aber nur mittelbar und nur dadurch möglich, daß er die Grundlage für einen Bescheid bildet. Nur auf dem Umweg eines Rechtsmittels gegen diesen Bescheid kann also ein strittiges Vertragsverhältnis geklärt werden.“

Abgrenzung des privatrechtlichen vom öffentlich-rechtlichen Vertrag

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konsentierten vertraglichen Lösung wird im Regelfall von der Freiwilligkeit der Erfüllung ausgegangen. Dieser Gedanke findet etwa im deutschen Verwaltungsvertragsrecht insofern seinen Niederschlag, als § 61 VwVfG das Institut der „Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung“75 gleichsam als Sonderfall76 regelt. Das Attribut „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ impliziert freilich auch, dass auf diesen Vertrag bestimmte Prinzipien des öffentlichen Rechts, die insb in den Verwaltungsverfahrensgesetzen kodifiziert sind, Anwendung finden.77 Hierbei ist allerdings eine Differenzierung vonnöten: Mangels einer gesetzlichen Regelung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im AVG ist einerseits de lege lata klargestellt, dass die Bestimmungen dieses Gesetzes jedenfalls keine direkte Anwendung auf dieses Rechtsinstitut finden. Andererseits sei aber darauf hingewiesen, dass all jene Regelungen des Verwaltungsverfahrensrechts, die eine Beteiligung des Adressaten von hoheitlichen Akten vorsehen, dem Wesen eines Vertrages bereits immanent sind, was sich aus der Gleichberechtigung der Vertragspartner ergibt. Es ist aber das Verdienst der Rechtsprechung des VwGH,78 den Umstand einer bloß mittelbaren Anwendung der Grundsätze des Verwaltungsverfahrensrechts für andere Konstellationen, die ebenfalls nicht dem Regelungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze unterliegen, insoweit abgesichert zu haben, als auch in einem solchen Fall die „allgemeinen Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens“ zugrunde zu legen sind, zu denen ua das Recht auf Parteiengehör, auf eine ordnungsgemäße Sachverhaltsermittlung und die Entscheidungsbegründung gehören.79 All diese Grundsätze scheinen im Begriff des verwaltungsrechtlichen Vertrages bereits begrifflich erfasst. Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag ist dabei festzuhalten, dass eine analoge Anwendung des AVG schon deswegen nicht zielführend wäre, da das Gros seiner Regelungen – wie in anderem Zusammenhang schon erörtert80 – als Idealtypus das bescheidmäßige und solcherart am hoheitlichen Eingriff orientierte Verwaltungsverfahren vor Augen hat.81 Signifikant erscheint jedoch, dass etwa die Regelung des dt VwVfG am Ende der Vorschriften für den „öffentlich-rechtlichen Vertrag“ eine ____________________

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Vgl dazu III.4.e. Den Regelfall stellt die dem österr Recht strukturell fremde Leistungsklage vor dem Verwaltungsgericht dar: vgl dazu auch III.4.b. 77 Öhlinger, Vertrag, 28. Ähnlich auch Gern, VerwArch 70 (1979), 224. Vgl dazu auch II.1. 78 Vgl nur VwSlg 11.060 A/1986. 79 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 881. 80 Vgl dazu oben III.3.c. 81 Öhlinger, Vertrag, 60 f.

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Verweisung auf die übrigen Regelungen des VwVfG vornimmt (vgl dazu § 62 VwVfG82), wobei auch diesbezüglich konstatiert wird, dass dieser Verweis nur bedingt relevant ist, da sich die übrigen Vorschriften des VwVfG vornehmlich auf Verwaltungsakte beziehen, so dass für den Verwaltungsvertrag im Effekt nur wenige Bestimmungen in Betracht kommen.83 Daraus erhellt freilich die allgemeine Problematik, dass sich die Verwaltungsverträge als flexible Instrumente einer eingehenden verfahrensrechtlichen Regelung schon wesensmäßig tendenziell entziehen. Eines der typischen „öffentlich-rechtlichen Prinzipien“, die mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag verbunden sind, ist auch im Amtshaftungsrecht zu konstatieren. Das österr Amtshaftungsrecht stellt hinsichtlich der Haftungsprämissen auf ein „Verhalten in Vollziehung der Gesetze“ (Art 23 B-VG, § 1 AHG) ab. Gehaftet wird somit nur für Vorgänge im Bereich der Hoheitsverwaltung. Gerade anhand der Schwierigkeit der Abgrenzung dieses Gebietes insb in seinen Grenzgebieten wird – um mit Raschauer84 zu sprechen – deren „Pathologie“ in einzigartiger Weise sichtbar, womit die trennscharfe formale Abgrenzung Hoheitsverwaltung – Privatwirtschaftsverwaltung nach den Kriterien der Rechtsprechung85 partiell in Frage gestellt wird. Schadenszufügungen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung sind demgegenüber im Rahmen des konventionellen zivilrechtlichen Schadenersatzrechts86 auszugleichen. Es liegt daher auf der Hand, dass im Rahmen eines durch öffentlich-rechtlichen Vertrag begründeten Rechtsverhältnisses erfolgte Schädigungen im effizienteren, jedenfalls aber sachadäquateren System des Amtshaftungsrechtes liquidiert werden sollten. Fehlverhalten im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnisses ist de lege lata jedenfalls auch nach hM amtshaftungsrechtlich relevant.87 ____________________

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Vgl die Darstellung dieser Regelung III.4.e. IdS etwa Maurer, Verwaltungsrecht, 360: Im Ergebnis sind die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit und einige allgemeine Verfahrensvorschriften anwendbar. Dies ist auch ein Indiz für die materielle Unterschiedlichkeit von Verwaltungsakt und Vertrag. 84 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 736. 85 Vgl dazu IV.5.b. Die Abgrenzung anhand „rechtstechnischer Mittel“ wird aber grundsätzlich für den Bereich der Amtshaftung – freilich eingeschränkt auf eindeutige Fälle – auch positiv bewertet – siehe etwa Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 75: „Die Rechtsprechung des VfGH kann allerdings die Rechtsfragen zur Abgrenzung der Hoheits- von der Privatwirtschaftsverwaltung nur in eingeschränktem Maße lösen, da der VfGH mit formlosem Rechtshandeln idR und jedenfalls unmittelbar nicht befasst ist. Die Abgrenzung nach rechtstechnischen Mitteln ist aber für die Amtshaftung dennoch wertvoll, weil damit klargestellt ist, dass bei Gebrauch des in den Verwaltungsverfahrensvorschriften vorgesehenen Mittels (idR Bescheid: § 56 AVG) stets eine Handlung in Vollziehung der Gesetze vorliegt.“ 86 Was die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte impliziert. 87 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1261. IdS jedenfalls auch Vrba/Zechner, Amtshaftungsrecht, 68.

Abgrenzung des privatrechtlichen vom öffentlich-rechtlichen Vertrag

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Schließlich ist festzuhalten, dass die Unterscheidung zwischen den Vertragsarten auch aus dem Grund erforderlich ist, dass auf beide ein vom Anspruch her unterschiedliches materielles Vertragsrecht anwendbar ist: In diesem Kontext ist dem Privatrecht zu konzedieren, ein entwickeltes Instrumentarium vorweisen zu können, wogegen das öffentliche Recht diesbezüglich zweifellos schon aus historischen Gründen einen Rückstand aufweist. Dies kommt insb darin zum Ausdruck, dass etwa die dt Regelung des § 62 VwVfG auf die Vorschriften des BGB verweist, wobei diese „ergänzend und entsprechend“ zur Anwendung kommen: Auch eine allgemeine gesetzliche Regelung des öffentlichen Vertragsrechtes bewirkt im Effekt nichts anderes, als dass sie bei strittigen Fragen zur Gesetzesanalogie aufruft.88 Zumindest füllt sie aber mit dieser Rechtstechnik eine zweifellos vorhandene Regelungslücke. Trotz der Anwendung verschiedener Regelungskomplexe darf freilich nicht übersehen werden, dass der privatrechtliche Vertrag, an dem ein staatlicher Vertragspartner beteiligt ist, mehr und mehr öffentlich-rechtlichen Bindungen unterworfen wurde: ein Umstand, der es rechtfertigt, von einem bereits bestehenden „Verwaltungsprivatrecht“89 zu sprechen. Diese Bindungen treten freilich zu einem grundsätzlich privatrechtlichen Konstrukt hinzu. Der hervorstechendste Unterschied bleibt dabei immer noch der unterschiedliche Rechtsweg: Allein die Verknüpfung des verwaltungsrechtlichen Vertrages mit dem öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzsystem rechtfertigt es, trotz dieser materiellen Annäherungen beider Vertragsformen eine Unterscheidung aufrechtzuerhalten. In Deutschland hat man – freilich unter der Prämisse der verfahrensgesetzlichen Regelung des verwaltungsrechtlichen Vertrages und eines höher entwickelten öffentlichen Vertragsrechtes, das auch in das öffentlichrechtliche Rechtsschutzsystem implementiert ist – zuweilen schon die These vertreten, dass der verwaltungsprivatrechtliche Vertrag (in der österr Terminologie: der Vertrag im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung) mit der Anerkennung des Verwaltungsvertrages seine Legitimation verloren habe.90 Andere Auffassungen sehen aufgrund gleicher öffentlich-rechtlicher Bindungen des Staates bei privatrechtlichen und hoheitlichen Ver____________________

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Zu diesem Gedanken vgl auch oben III.4.e. Zu diesem Begriff allgemein etwa Korinek/Holoubek, Grundlagen, 26. 90 IdS etwa schon Von Zezschwitz, NJW 1983, 1882: „... ist die vielleicht heute noch umstürzend klingende Frage zu stellen, ob nicht die Denkfiguren des Verwaltungsprivatrechts durch die Ausfächerung des öffentlichen Vertragsrechtes ersetzt und zunehmend verdrängt werden sollten. Privatrechtliche Handlungstechniken wären der Verwaltung dann nur noch eröffnet, soweit sie am allgemeinen Wettbewerb durch öffentliche Unternehmen teilnimmt.“ Vgl auch Maurer, DVBl 1989, 798. 89

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trägen bereits eine materielle Einebnung der Unterscheidung,91 die an mancher Stelle freilich dazu führt, die Unterscheidung Öffentliches Recht – Privatrecht überhaupt in Frage zu stellen.92 Beide Sphären stellen jedenfalls „wechselseitig nutzbare Auffangordnungen“93 dar, wobei gerade das Verwaltungskooperationsrecht als eine signifikante Schnittstelle erscheint.94 In der dt Dogmatik wird im verwaltungsrechtlichen Vertrag gerade angesichts des ihn prägenden Umstandes der Angleichung der materiellen Bindungsmaßstäbe von öffentlichem und privatem Recht ein „Brückeninstitut par excellence“ gesehen.95 Für die österr Dogmatik rechtfertigt allerdings allein die Unterschiedlichkeit des Rechtsweges bei öffentlich-rechtlichen und privatwirtschaftlichen Verträgen die strikte Trennung des allgemeinen Vertragsinstitutes in seinen diesbezüglich unterschiedlichen Erscheinungsformen, nicht zuletzt um die wechselseitigen Interdependenzen im Auge behalten zu können. Es ist anzunehmen, dass eine gesetzliche Positivierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Rahmen der Verwaltungsverfahrensgesetze daher ____________________

91 Diese Annäherungen werden va in der dt Dogmatik betont: Gusy, DÖV 1984, 880, sieht etwa genau aus diesem Grund die Wahlfreiheit zwischen öffentlichen und privaten Handlungsformen nicht mehr als Hauptproblem des Verwaltungsrechts. Eine strikte Trennung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verwaltungsverträgen wird aus diesem Grund in der dt Lehre teilweise auch kritisiert: idS etwa Schmidt-Assmann, Ordnungsidee, 266; Röhl, Verwaltung durch Vertrag, 20 ff (32: „dogmatische Fragestellung minderer Reichweite“). Gewisse Annäherungen und Konvergenzen müssen aber nicht zur Nivellierung des Dualismus von öffentlichem Recht und Privatrecht, daher auch nicht zur Aufgabe der Unterscheidung von privatrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Verträgen führen, sondern sie können im Gegenteil „die Komplexität der Leistungskraft der jeweiligen Ordnung steigern“: idS treffend Hoffmann-Riem, Systematisierung, 277. Vgl dazu auch Grziwotz, JuS 1998, 810. 92 In diese Richtung zielen etwa die Ausführungen von Spannowsky, Grenzen, 503 f. 93 Grundlegend Hoffmann-Riem, Problemskizze, 58 f; ders, DVBl 1994, 1386 f. 94 Schmidt-Assmann, Problemskizze, 28 f: „Unter den zahlreichen denkbaren Auffangrelationen tritt eine engere Gruppe hervor, in der die Instrumente des privaten und des öffentlichen Rechts, privates und administratives Handeln so eng in Beziehung gesetzt sind, daß ein spezifischer Kooperationsbereich entsteht. Er ist gekennzeichnet durch die Existenz eines zentralen gemeinsamen Interesses der nach öffentlichem und nach privatem Recht handelnden Akteure und durch ein hohes Maß an Interessenverflechtung, das ungeachtet unterschiedlicher Interessen an einzelnen Aspekten der Durchführung den Bereich prägt. ... Kooperationsvorgänge finden zwar nicht nur im Grenzbereich zwischen öffentlichem und privatem Recht statt, aber sie sind gerade hier besonders häufig, weil die beiden Teilrechtsordnungen Unterschiede in den Mustern staatlichen und gesellschaftlichen Handelns am deutlichsten abbilden. Insofern läßt sich sagen, daß das Verwaltungskooperationsrecht den Kern eines Rechts der Auffangverhältnisse ausmacht.“ Deutlicher noch Hoffmann-Riem, DVBl 1994, 1387: „Das öffentlich-rechtliche Vertragsrecht ist geradezu eine Transformation zivilrechtlicher Vertragsvorstellungen in den öffentlich-rechtlichen Bereich.“ 95 IdS plakativ Kahl, DÖV 2000, 802.

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auch in Österreich nicht ohne Auswirkung auf die wissenschaftliche Bewertung des Bereiches der Privatwirtschaftsverwaltung bleiben würde. b) Die Abgrenzungsmethoden und ihre Bewertung Eine Unterscheidung von Verträgen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung und verwaltungsrechtlichen Verträgen verlangt nach entsprechenden Abgrenzungsmethoden. Insb in den Fällen der Qualifikation eines bestimmten Vertrages wird der Ruf nach Kriterien laut, anhand derer man die Qualifikation vornehmen kann. Im Effekt besteht aber auch in diesem Zusammenhang jene Trias an Untersuchungsebenen,96 deren man sich generell im Rahmen der Aktqualifikation bedient. Den folgenden Ausführungen muss wohl angesichts der marginalen Bedeutung des verwaltungsrechtlichen Vertrages das Eingeständnis vorangestellt werden, dass eine Dogmatik dieser Abgrenzung in Österreich de lege lata fast nicht existiert, weil sich diese Frage in der Praxis kaum stellt. Die folgenden Ansätze sollen dennoch in deskriptiver Art und Weise die Grundzüge der deutschen Dogmatik in diesem Punkt schildern, um mögliche Strukturen zu illustrieren. Die Frage nach der Aktqualifikation hat auch Anknüpfungspunkte mit der Problematik der Formenfreiheit der Verwaltung. In jenen Fällen, in denen die gesetzliche Grundlage eine öffentliche wie eine privatrechtliche Handlungsform zulässt, stellt sich die Frage nach der Qualifikation des ergangenen Aktes. In diesem Punkt spiegelt sich deutlich die Legalitätsproblematik schlechthin wider: Nach jener Auffassung, die davon ausgeht, dass nur die Hoheitsverwaltung durch das Gesetz konstituiert wird,97 das Handeln in privatrechtlichen Formen daher keiner gesetzlichen Grundlage bedarf, erscheint die diesbezügliche Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages prima facie relativ leicht zu bewältigen. Der verwaltungsrechtliche Vertrag als Instrument der Hoheitsverwaltung verlangt für seine Zulässigkeit jedenfalls nach österr Judikatur98 und Lehre99 eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage: Kraft dieser Grundlage wird es in den meisten Fällen aus dem Regelungszusammenhang leicht erkennbar sein, dass ein ____________________

96 Vgl nur in Bezug auf den Bescheid Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 856: Diese Ebenen beziehen sich auf die Direktiven für den Gesetzgeber, jene der Verwaltung auf der Grundlage einer bestimmten konkreten Rechtsvorschrift und die Deutung eines konkret vorliegenden administrativen Aktes. 97 Zu dieser Sichtweise Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 726. Von dieser Überlegung ging auch die Diskussion um die Gesetzesbindung der Privatwirtschaftsverwaltung aus, weil vielerorts der bedenkliche Gegenschluss gezogen wurde und wird, dass „im Zweifel“ Privatwirtschaftsverwaltung vorliegt: vgl IV.5.b. 98 Vgl nur VfSlg 9226/1981 und III.5.d. 99 Vgl zur „normativen Ermächtigungstheorie“ oben III.4.c. und III.5.d.

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verwaltungsrechtlicher und kein privatrechtlicher Vertrag intendiert ist. Eine Qualifikation wird sich idealtypisch jedenfalls aus dem Wortlaut des Gesetzes ableiten lassen. Trotzdem erscheinen bei einer Neutralität der Regelung die Optionen beider Vertragskonzepte denkbar: So dürfte im Bereich der „Vertragsraumordnung“100 davon auszugehen sein, dass diese auch mittels verwaltungsrechtlicher Verträge regelbar wäre, ohne in Konflikt mit verfassungsrechtlichen Vorgaben zu geraten. Argumento a maiore ad minus ist anzunehmen, dass im Fall einer durchaus hoheitlich geprägten Materie wie dem Raumordnungsrecht eine verwaltungsvertragliche Lösung schon deswegen möglich ist,101 da sich auch die privatrechtliche Variante, die im System dieses Rechtsgebietes zweifellos einen größeren Fremdkörper darstellt, in den letzten Jahren zunehmend etabliert hat. Die gegenwärtigen Vertragsmodelle sehen sogar überwiegend eine privatrechtliche Konstruktion vor. In den Fällen, wo – aus welchen Gründen immer – eine gesetzliche Grundlage auch für privatrechtliche Verträge besteht, hilft daher das Kriterium, dass keine gesetzliche Grundlage bestehen müsste, auch nicht weiter. Im Falle einer (gesetzlich konstituierten) Äquivalenz beider Vertragsmodelle kann sich daher das Abgrenzungsproblem zwischen beiden stellen, wobei anzumerken ist, dass sich etwa im deutschen System, in dem die Legalitätspostulate weniger rigide sind als in Österreich102 und diese Äquivalenz daher deutlich gegeben ist, die Dogmatik einer Abgrenzung zwischen verwaltungsrechtlichem und privatrechtlichem Vertrag schon aus diesem Grund eher entwickeln konnte.103 Dies hängt allerdings auch mit der fundamentalen Systementscheidung zusammen, dass das dt Recht der Unterscheidung von hoheitlichen und nichthoheitlichen Handlungsformen nicht jene rechtsschutzbezogene Bedeutung beimisst, welche in Österreich konstatiert wird.104 Vornehmlicher Bezugspunkt sind damit die fundamentalen Unterschiede der öffentlichen Rechtsschutzsysteme.105 Es ist nicht zu bestreiten, dass im Falle geringerer Anforderungen an den Determinationsgrad des Verwaltungshandelns ein eminenter Teil der ____________________

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Zum Wesen der Vertragsraumordnung schon oben III.5.e. und unten IX.3. IdS etwa Kalss, ZfV 1993, 561, die das Erfordernis der ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung als Grund dafür qualifiziert, dass die bisherigen Raumordnungsgesetze einer Verwendung verwaltungsrechtlicher Verträge entgegengestanden sind. 102 Dazu III.5.b. und VII.2. 103 Gusy, DVBl 1983, 1223, sieht in dieser Abgrenzungsdogmatik einen Kernpunkt der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht überhaupt. 104 Die Abgrenzung ist daher an einer anderen Nahtstelle positioniert. Zu diesem Umstand noch eingehend IV.5.d. 105 Vgl dazu VIII.2. 101

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Entscheidung über die Rechtsform an die Behörde delegiert wird,106 was mancherorts als problematisch betrachtet wurde, aber jedenfalls bis zu einem gewissen Grad als plausible Konsequenz zu konzedieren ist. Insoweit wird auch die prägende Rolle des Gesetzes im österr System evident, womit die Wahlfreiheit nicht auf Seiten der Verwaltung, sondern (wenn überhaupt) auf jener des Gesetzgebers besteht.107 Einer Behandlung der verschiedenen Abgrenzungstheorien vorauszuschicken ist zunächst, dass die hM108 in Deutschland jedenfalls keine gemischten Verträge anerkennt: Ein bestimmter Vertrag muss daher anhand bestimmter Kriterien eindeutig zuzuordnen sein. Die in der dt Lehre herrschende Methode der Abgrenzung wird als „Gegenstandstheorie“ 109 bezeichnet: Dies wird schon aus der gesetzlichen Regelung des § 54 Satz 1 VwVfG110 abgeleitet, wo davon die Rede ist, dass mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag ein „Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts“ geregelt werden soll. Es ist demnach auf die Rechtsnatur des geregelten Rechtsverhältnisses bzw der mit dem Vertrag verknüpften Rechtsfolgen111 abzustellen, womit diese nach objektiven Kriterien,112 dh unabhängig von den Vorstellungen der Parteien oder der Bezeichnung,113 zu bestimmen sind. Jedenfalls wird damit die Rechtsstellung der Vertragspartner als unerheblich qualifiziert.114 Mit dieser „objektiven“ Abgrenzungsmethode geht jedoch nicht zuletzt die Konsequenz einher, dass die allgemein angenommene Befugnis der Wahlfreiheit der Verwaltung beschränkt wird: Wenn der Vertragsgegenstand dem öffentlichen Recht angehört, ist die Absicht der Vertragspartner, privatrechtlich zu handeln, unbeachtlich.115 Die Schwäche dieser Theorie besteht jedoch – neben der prinzipiellen Schwierigkeit, den Vertragsgegenstand zu ermitteln116 – in ihrer Akzesso____________________

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Hill, VVDStRL 47 (1989), 179. Vgl IV.5.e. 108 Vgl anstatt vieler Renck, JuS 2000, 1003. 109 Maurer, Verwaltungsrecht, 368 f; Battis, Verwaltungsrecht, 246; Bosse, Verwaltungsvertrag, 21; Gern, VerwArch 70 (1979), 219 f; Grziwotz, JuS 1998, 809; Renck, JuS 2000, 1002; Gurlit, JURA 2001, 661; Kahl, JURA 2002, 727. Siehe auch Rennert, § 40 VwGO, in: Eyermann/Fröhler (Hrsg), Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar 11 (2000) Rz 67. 110 Vgl dazu oben III.4.e. 111 Neumann, DÖV 1992, 157. 112 Scherzberg, JuS 1992, 206. 113 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 797. 114 Maurer, Verwaltungsrecht, 368. 115 Scherzberg, JuS 1992, 206. 116 Vgl etwa Gern, VerwArch 70 (1979), 225, der ihre „Unschärfe“ moniert. Vgl auch Neumann, DÖV 1992, 157. 107

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Dichotomie von öffentlichem und privatem Recht

rietät zu entsprechenden Normen,117 die wiederum der Anknüpfungspunkt für die Abgrenzung der Sphären des öffentlichen und des privaten Rechts sind. Die Frage der Handlungsform wird daher nach dieser Theorie nicht separat von einer Einteilung in öffentliches und privates Recht118 beantwortet, wenngleich neuere, prinzipiengeleitete Ansätze diese Differenzierung wiederum in den Vordergrund rücken.119 In diesem Kontext wird auch von der Überlegung ausgegangen, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag dann vorliegt, wenn er dem Vollzug öffentlich-rechtlicher Normen dient120 – stets wird dabei freilich der Konnex zu einer bestehenden Rechtsnorm hergestellt. Im Falle des Fehlens von Rechtsnormen, die das Rechtsverhältnis der Vertragsparteien zum Gegenstand haben, besteht allerdings Uneinigkeit über die Abgrenzung: Diese Konstellation kann allerdings nach den in der österr Lehre für den verwaltungsrechtlichen Vertrag aufgestellten Prämissen nur schwer denkbar sein, da für seine Zulässigkeit eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage gefordert wird – diese kann ihrerseits freilich dem öffentlichen oder privaten Recht zugeordnet werden. Eine „friktionsfreie“ Konstellation besteht allerdings auch nur dann, wenn diese gesetzliche Regelung lediglich den verwaltungsrechtlichen Vertrag als mögliche Option zulässt: Wenn sie eine privatrechtliche Lösung gleichermaßen erlaubt und eine Qualifikation aus etwaigen Zuständigkeitsnormen oder anderen aus dem Regelungszusammenhang relevanten Vorschriften nicht möglich ist, bestehen auch nach der österr Rechtslage gewisse Schwierigkeiten. Insoweit müsste die herkömmliche „typologische Betrachtungsweise“, die etwa im Hinblick auf die Abgrenzung zwischen Bescheiden und Akten im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung angewendet wird,121 hier modifiziert zur Anwendung kommen: Zunächst ist davon auszugehen, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag definitionsgemäß einen Akt der Hoheitsverwaltung darstellt. Innerhalb dieser ist dabei die Abgrenzung vom Bescheid als einseitigem hoheitlichen Akt erforderlich.122 Dass der ____________________

117 Vgl etwa Scherzberg, JuS 1992, 206: „Zur Feststellung der Rechtsnatur eines Vertrages ist das vertraglich gestaltete Verhältnis mithin einer Rechtsnorm zuzuordnen und sodann deren Qualifikation vorzunehmen.“ 118 Zu dieser eingehend unten IV.4. 119 IdS plädiert etwa Neumann, DÖV 1992, 158 f, für eine typologische Betrachtungsweise, die von den für das öffentliche und das private Recht paradigmatischen Grundsätzen ihren Ausgang nimmt. IdS schon früher Gern, VerwArch 70 (1979), 229. 120 Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 345: Entscheidend ist die Art des Zusammenhangs der Vereinbarung der Parteien mit einem zwischen ihnen bestehenden, angestrebten oder in Zukunft möglichen öffentlich-rechtlichen Verhältnis. 121 Vgl dazu etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 869. 122 Zu dieser Abgrenzung schon oben II.4.f.

Abgrenzung des privatrechtlichen vom öffentlich-rechtlichen Vertrag

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Vertrag demgegenüber eine Variante zweiseitiger Regelung darstellt, erscheint plausibel, hilft aber nur dann weiter, wenn aus dem Wortlaut des entsprechenden Vertrages dieses „autonome“ Element klar zum Ausdruck kommt. In dieser Hinsicht drängt sich die Assoziation an jene Ansicht auf, die den verwaltungsrechtlichen Vertrag überhaupt als „mitwirkungsbedürftigen“ Verwaltungsakt qualifiziert – die damit angenommene materielle Identität macht Abgrenzungen bei entsprechenden „Indifferenzen“ im Wortlaut durchaus schwierig. Die Praxis ist im Einzelfall wohl auf Anhaltspunkte in der Formulierung angewiesen, die das Wesenselement des Vertrages – die gemeinsame Willensbildung gegenüber der einseitigen beim Bescheid – betonen.123 Bei der Abgrenzung vom privatrechtlichen Vertrag geht freilich das Abstellen auf die zugrunde liegende Ermächtigungsvorschrift ins Leere: Diese Norm kann ohne weiteres – abstrahiert vom Erfordernis einer solchen Regelung124 – auch zum Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ermächtigen. Die entsprechende Norm wird dann in dieser Frage von Nutzen sein, wenn sie auf diejenigen Elemente Bezug nimmt, die schon unter IV.3.a. als Substrat der Abgrenzung überhaupt dargelegt wurden: Insb ist damit die Zuständigkeitsfrage angesprochen. Bei Zuständigkeit eines ordentlichen Gerichtes, uU auch bei Fehlen jeglicher Zuständigkeitsnorm,125 wird man von einem privatrechtlichen Vertrag auszugehen haben.126 Die Regelung der Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde zur Erlassung eines Bescheides über den Vertragsgegenstand wird wiederum auf einen verwaltungsrechtlichen Vertrag schließen lassen:127 Die Einordnung der Verträge wird in der Mehrzahl der Fälle aufgrund der Zuständigkeitsnormen erfolgen können. Damit ist überhaupt ein Aspekt angesprochen, der auch in der dt Diskussion als richtungsweisend erkannt wurde: das Abstellen auf vertragsex____________________

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Vgl dazu näher V.4. Für den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung besitzt das Legalitätsprinzip nach hA keine Geltung: vgl III.5.c., IV.5.b., IV.5.e. und IX.3.b. 125 Vgl zur diesbezüglichen „Zweifelsregel“ der österr Lehre und Judikatur unten IV.5.b. 126 Von den Fällen einer „sukzessiven Kompetenz“ (vgl VIII.1.) soll hier abgesehen werden. 127 IdS kann auch wohl auch die Judikatur des VwGH verstanden werden. Vgl VwGH 12. 5. 1992, 91/08/0026, zur Einordnung des Vertragsverhältnisses zwischen der Gemeinde und dem Gemeindearzt nach einem Sanitätsgesetz: „Für das Vorliegen eines privatrechtlichen Vertrages sprechen auch Bezeichnung, Form (Unterfertigung durch die Vertragsteile bzw. deren Vertreter) und Inhalt (Abgabe von Willenserklärungen der Vertragsteile über die gegenseitigen Rechte und Pflichten) des Rechtsakts. Das Gesetz sieht auch keine bescheidförmige Erledigung von Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis vor; der Rechtsakt kann somit auch nicht als ‚öffentlich-rechtlicher Vertrag‘ gedeutet werden. Es liegt daher kein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis vor.“ 124

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terne Umstände, die eine Einordnung als verwaltungsrechtlicher Vertrag bewirken. Dieser Gedanke wurde schon sehr früh auch in der österr Diskussion ventiliert: Layer128 ging etwa davon aus, dass die Scheidewand zwischen öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Vertrag in den „Wirkungen“ des Vertrages zu lokalisieren ist. Diese Wirkungen fokussieren primär auf die Zuständigkeitsfrage und die Natur der geregelten bzw der geschaffenen Rechtsverhältnisse.129 Zunächst bietet sich in diesem Graubereich an, dann von einem öffentlich-rechtlichen Vertrag auszugehen, wenn eine der vertraglich geregelten Pflichten nur nach Maßgabe des öffentlichen Rechts oder nach dem Willen der Parteien in dessen Formen erfüllt werden kann.130 Prototyp ist dabei die Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines Verwaltungsaktes 131 oder einer sonstigen hoheitlichen Amtshandlung.132 Dieser Zugang ist im Hinblick auf das österr Recht nicht sehr ergiebig: Gerade im kommunalen Wirtschaftsrecht,133 aber auch in anderen Bereichen134 besteht oftmals eine Gemengelage von privaten Verträgen und Hoheitsakten, sodass dieser Konnex von öffentlich-rechtlichem Vertrag und Hoheitsakt wohl denkbar erscheint, aber keine zwingende Regel darstellen wird. Dieses Zusammenspiel von Akten, die jeweils den Sphären der Hoheits- und der Privatwirtschaftsverwaltung angehören, ist nicht zuletzt Ausfluss der auf formale Kriterien abstellenden Abgrenzung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung,135 verbunden mit einer weit reichenden Wahlfreiheit des Gesetzgebers hinsichtlich der Handlungsformen im Einzelfall. Es wird noch darauf zu rekurrieren sein, inwieweit eine diesbezügliche materielle Abgrenzung zwischen den Hemisphären de lege ferenda als Nebeneffekt ____________________

128 Layer, Vertrag, 19: „... die Frage ist die, ob auch Verträge möglich sind, die unmittelbar eine öffentlich-rechtliche Wirkung haben. Diese würden wir dann öffentlich-rechtliche Verträge nennen; denn nur nach der Verschiedenheit der Rechtswirkung, nach der Natur des geschaffenen Rechtsverhältnisses hat die Scheidung zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verträgen einen Sinn.“ 129 Layer, Vertrag, 19: „Öffentlich-rechtlich ist ein Rechtsverhältnis ... dann, wenn die Rechte und Pflichten, die es umfasst, nicht Gegenstand der Privatrechtsordnung und des privaten Rechtsverkehres sind, sondern durch Vorschriften des öffentlichen Rechts ihre Normierung gefunden haben.“ 130 Scherzberg, JuS 1992, 207. 131 Hauptanwendungsfall ist in diesem Kontext zumeist der Erlass einer Baubewilligung. 132 Maurer, Verwaltungsrecht, 368. 133 Korinek, Zusammenspiel, 27. 134 Auch das schon mehrfach angesprochene (vgl etwa III.5.e.) Modell der „Vertragsraumordnung“ verknüpft privatrechtliche Verträge, nämlich solche zwischen Grundstückseigentümer und Gemeinde über die Verwendung von Grundstücken, mit den entsprechenden Hoheitsakten des Raumordnungsrechtes, insb mit der durch Verordnung des Gemeinderates erfolgenden Widmung. Vgl noch ausführlich IX.3. 135 Vgl dazu III.3.c. und IV.5.b.

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auch eine Verknüpfung jeweils rein hoheitlicher Handlungsformen bedingen würde.136 Somit könnte auch dieses Abgrenzungskriterium an Bedeutung gewinnen. Eine weitere in Deutschland vertretene Theorie, die im Falle eines fehlenden normativen Anknüpfungspunktes zur Anwendung kommt, ist die „Normfiktionstheorie“ 137 („Theorie der hypothetischen Normstruktur“138): Dabei ist zu fragen, ob sich die vertragliche Regelung, umgeformt in eine Rechtsnorm, als Rechtssatz des öffentlichen Rechts darstellen würde.139 Allerdings besteht hier eine Verbindung zur Abgrenzungsmethode hinsichtlich des öffentlichen und des Privatrechts: Wenn man der Subjektstheorie idS folgt, dass ein öffentliches Rechtsverhältnis schon dann vorliegt, wenn ein Vertragspartner abstrakt als Hoheitsträger (imperium) auftreten kann, so wäre nach der Normfiktionstheorie jeder Vertrag mit einem Hoheitsträger ein öffentlich-rechtlicher Vertrag. Demgegenüber ist es – gerade auch in Österreich – denkbar, dass Verträge auf dem Gebiet des öffentlichen Rechtes privatrechtlichen Charakter haben, dh dass der Verwaltungsträger gerade nicht mit dem hoheitlichen imperium auftritt.140 Diese Fälle können allerdings mit der Normfiktionstheorie nur unzulänglich erfasst werden. In einer anderen Ausformung wird von den Parteien des konkreten Rechtsverhältnisses abstrahiert und darauf abgestellt, ob mindestens ein Zuordnungssubjekt des Gegenstandes der vertraglichen Rechtsbeziehungen nur ein Träger der öffentlichen Gewalt sein kann, weil es um die Regelung der diesem vorbehaltenen Rechte oder Pflichten geht. Demgemäß wird diese Abart der Normfiktionstheorie auch „Vorbehaltslehre“ 141 genannt. Eine weitere Abart dieser Theorie vertritt Gusy,142 der dabei eher den objektiven Aspekt der Rechtsform als den subjektiven Aspekt der beteiligten Vertragspartei betont: Öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Staat und Bürger sind demnach solche, welche Regelungen enthalten, die auch durch einen Verwaltungsakt getroffen werden können. Damit wird jener Gedanke für die Abgrenzung fruchtbar gemacht, der in § 54 Satz 2 ____________________

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Vgl IV.5.c. Vgl dazu Scherzberg, JuS 1992, 207. 138 Neumann, DÖV 1992, 158. 139 Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 345. 140 Dabei kommt es zu der – an anderer Stelle (III.5.e.) – bereits erörterten Situation, dass spezifisch öffentliche Aufgaben mit privatrechtlichen Instrumentarien erfüllt werden, womit eine Divergenz zwischen Inhalt und Form der Privatwirtschaftsverwaltung vorliegt. 141 Scherzberg, JuS 1992, 207; Renck, JuS 2000, 1002. 142 Gusy, DVBl 1983, 1223: aus den Ausführungen geht allerdings hervor, dass Gusy dabei primär ebenfalls auf den Regelungsgegenstand abstellt. Entscheidend sind danach die materiellen Rechtsbeziehungen, welche durch den Vertrag gestaltet werden sollen. 137

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dt VwVfG143 zum Ausdruck kommt: Der subordinationsrechtliche Vertrag definiert sich im Rahmen eines Alternativitätsverhältnisses zum Verwaltungsakt. Diese Theorie ist für die österreichischen Gegebenheiten nur bedingt nutzbar zu machen, weil es auch Bereiche gibt, in denen der verwaltungsrechtliche Vertrag nicht nur eine Alternative zur bescheidmäßigen Erledigung darstellt, sondern auch eine solche zum Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages. Die ebenfalls diskutierte „Aufgabentheorie“ (Ehlers144), die darauf abstellt, ob die Vereinbarung der mittelbaren oder unmittelbaren Erledigung von Verwaltungsaufgaben dient, kann bei derzeitigem Stand der Dogmatik sowohl für Österreich145 als auch für Deutschland146 als unzulänglich bezeichnet werden: Es streitet keine Vermutung dafür, dass eine Verwaltungsaufgabe, selbst wenn diese unzweifelhaft dem öffentlichen Recht zugehörig ist, auch unter Einsatz öffentlich-rechtlicher (hoheitlicher) Rechtsformen, sohin etwa mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag, zu erfüllen ist.147 Hier erweist sich am deutlichsten der Zusammenhang mit der Problematik um die Wahlfreiheit hinsichtlich der Handlungsformen der Verwaltung. Angesichts der Umstrittenheit dieses Fragenkreises in Österreich148 kann nicht davon ausgegangen werden, dass zwischen der Annahme einer öffentlichen Aufgabe und jener eines verwaltungsrechtlichen Vertrages eine positive Korrelation besteht. Als herrschend kann im deutschen Bereich schließlich in der Konstellation mangelnder Normakzessorietät die sog „Vorordnungslehre“ bezeichnet werden: Dabei wird von der Frage ausgegangen, ob der Vertrag auf von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelte Sachverhalte einwirkt.149 Diese Methode zeigt weitgehende Kongruenz mit der „Gegenstandstheorie“ im Rahmen der Fälle, in denen eine anzuknüpfende Norm besteht (vgl dazu zuvor). In Analogie zur Situation, dass im Rahmen der Gegenstandstheorie auf den Vollzug bestimmter öffentlich-rechtlicher Rechtsnormen abgestellt wird,150 wird dabei davon ausgegangen, dass der ____________________

143 144

Vgl dazu eingehend III.4.e. Die Bezeichnung geht auf Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform (1984) 199, zu-

rück. 145 146

Vgl Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 29. Lange, NVwZ 1983, 317; Scherzberg, JuS 1992, 207; Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 25. Dazu krit Renck, JuS 2000, 1006. 147 Vgl etwa auch VfSlg 3262/1957: der Vollzug einer öffentlichen Verwaltungsaufgabe schließt die Qualifikation einer solchen Tätigkeit als Privatwirtschaftsverwaltung nicht aus. 148 Vgl nur die Darstellung des inhomogenen Meinungsstandes bei Korinek/Holoubek, Grundlagen, 184. Auf diesen für den verwaltungsrechtlichen Vertrag überaus relevanten Problemkreis wird unter IV.5.e. eingegangen. 149 Scherzberg, JuS 1992, 207; Gurlit, JURA 2001, 661. 150 Maurer, Verwaltungsrecht, 368.

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Vertrag in Vollziehung einer dem öffentlichen Recht angehörenden Regelung geschlossen wird, die zur Wahl der vertraglichen Handlungsform ermächtigt und damit implizit auch die Begründung einer öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehung vorsieht.151 Diese von einer bestimmten Norm abstrahierende Methode lässt es daher auch für die Annahme eines verwaltungsrechtlichen Vertrages genügen, wenn das öffentliche Recht die wesentlichen Beurteilungsmaßstäbe für die Rechtmäßigkeit der getroffenen Vereinbarung enthält. Diese Vorordnungslehre benötigt aber die zusätzliche Annahme, dass bei Vorliegen einer Wahlfreiheit angesichts des Sondercharakters des öffentlichen Rechts eine Vermutung für öffentliches Handeln vorausgesetzt wird.152 Kraft dieser hypothetischen Vermutung wird auch eine Verknüpfung von Rechtsnatur und Gegenstand des Vertrages vorgenommen: Auf dieser Linie liegt es etwa, wenn zwanglos angenommen werden kann, dass ein verwaltungsrechtlicher Vertrag vorliegt, wenn dieser sich auf eine öffentlich-rechtliche Berechtigung oder Verpflichtung des Bürgers bezieht.153 Diese „Sonderrechtstheorie“ führt zur Annahme, dass ein Träger öffentlicher Gewalt eine ihm durch eine öffentlich-rechtliche Norm zugewiesene Aufgabe oder Zuständigkeit in der Regel auch im Bereich und mit den Mitteln des öffentlichen Rechts erfüllen will. Für diese Annahme spricht der Umstand, dass das öffentliche Recht als Sonderrecht der Träger öffentlicher Gewalt gerade auf deren besondere Funktionen zugeschnitten ist, insb auch im Hinblick auf die Entfaltung ihrer Handlungsmöglichkeiten. Im Zweifel muss nach dieser Sichtweise daher davon ausgegangen werden, dass die Träger der öffentlichen Gewalt sich bei der Wahrnehmung ihrer speziellen Aufgaben und Zuständigkeiten der von der Rechtsordnung hierfür als besonders geeignet befundenen Handlungsformen bedienen wollen, was im Effekt freilich einer Beschränkung ihrer Wahlfreiheit gleichkommt.154 Eine weitere vertragsexterne Überlegung ist schließlich noch dann im Rahmen der Abgrenzung beider Vertragstypen einzubeziehen, wenn es um indifferente Leistungspflichten geht. Typischer Fall sind die Verpflichtungen zur Bezahlung eines Geldbetrages. Als außervertragliche Konstanten sind in diesen Fällen der Zweck der Leistung und der Gesamtcharakter des Vertrages entscheidend.155 In dieser Hinsicht kann die motivatorische Nähe zur Erlassung eines Verwaltungsaktes ein relevantes Kriterium darstellen. ____________________

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Lange, NVwZ 1983, 317 f. Scherzberg, JuS 1992, 207. Maurer, Verwaltungsrecht, 368 f. Lange, NVwZ 1983, 318. Vgl dazu auch Schnapp, DÖV 1990, 826, mwN über einschlägige Stellungnahmen, die eine Formenwahlfreiheit der Verwaltung ablehnen. 155 Maurer, Verwaltungsrecht, 369.

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Ein durchaus entscheidender Kernpunkt der Abgrenzungsproblematik ist auch die Intensität der Postulate des Gesetzesvorbehalts: Wenn die gesetzliche Grundlage für einen verwaltungsrechtlichen Vertrag – wie dies in Österreich der Fall ist – an relativ stringenten Maßstäben gemessen wird (vgl die normative Ermächtigungstheorie156), so dass man für den Vertrag eine ebenso profunde inhaltliche Determinierung wie für einen Bescheid fordert, dann ist im Einzelfall eine Identifizierung des Rechtsaktes als „verwaltungsrechtlicher Vertrag“ um einiges friktionsfreier vorzunehmen, als er der gesetzlichen Ermächtigung entsprechen muss. Zwischen beiden Vertragstypen sind daher im Wesentlichen Unterschiede in der Qualität der Ermächtigungsnorm zu konstatieren. Veritable Grenzfälle bestehen freilich dann, wenn – wie oben ausgeführt – die gesetzliche Regelung beide Optionen gleichermaßen zulässt oder im Einzelnen unklar ist: Dann ist eine „typologische Betrachtungsweise“ angezeigt, die auch eine systematische Interpretation aus dem Regelungszusammenhang impliziert.157 Die deutsche Lehre gewährt aber genau in diesem Bereich wertvolle dogmatische Einsichten, die auch für die herkömmliche Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht fruchtbar gemacht werden können: Eine Abgrenzung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Vertrag mündet in Grenzfällen in eine Vermutung zugunsten der ersteren Variante.158 Damit besteht ein grundlegender Unterschied zur österreichi____________________

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Vgl zu dieser III.4.c. und III.5.b. Ein relativ klares Beispiel für eine solche Interpretation liefert § 460 Abs 1 ASVG: „Die dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlichen Verhältnisse sind für die Bediensteten der Versicherungsträger (des Hauptverbandes) durch privatrechtliche Verträge ... zu regeln. In begründeten Fällen können im Dienstvertrag von den Dienstordnungen (...) abweichende Vereinbarungen ... getroffen werden. Der Abschluß solcher Vereinbarungen obliegt dem Vorstand (Verwaltungsrat); eine Übertragung dieser Obliegenheit ist nicht zulässig. Dienstverträge mit solchen Vereinbarungen sind als Sonderverträge zu bezeichnen und nur dann gültig, wenn sie schriftlich abgeschlossen werden und der Hauptverband vor dem Abschluß schriftlich zugestimmt hat.“ Der enge Konnex dieser Sonderverträge mit den grundsätzlich privatrechtlichen Verträgen legt deren ebenfalls privatrechtlichen Charakter nahe. Diese systematische Interpretation kann im Einzelfall äußerst komplex sein, wie das Beispiel der Konstellation in VwGH 19. 2. 1997, 94/13/0239, eindrucksvoll demonstriert: Ohne eindeutige Hinweise leitete dabei der VwGH ab, dass sich ein nach § 78 Berggesetz abzuschließender „bürgerlich-rechtlicher Vertrag“ über Förderrechte nur auf bestimmte Aspekte, nämlich auf „allgemeine Rechte und Pflichten“ beim Aufsuchen von Rohstoffen bezog, die grundsätzliche Überlassung von Förderrechten aber davon strikt zu trennen sei. Der VwGH deutete die Hauptvereinbarung der Überlassung der Gewinnrechte zu einem bestimmten Förderzins in weiterer Folge ganz friktionsfrei (unter Hinweis auf VfSlg 9226/ 1981) eher als „öffentlich-rechtlichen Vertrag“, ließ die Qualifikation mangels Relevanz im konkreten Fall aber letztlich offen. 158 Deutlich idS Braun, JZ 1983, 844; implizit auch Renck, JuS 2000, 1006. Anders etwa Wolff, AöR 76 (1950), 213, der aber vom „Sonderrechtscharakter“ des öffentlichen Rechts ausgeht. 157

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schen Doktrin, der eine gewisse – wenngleich nicht durchgängige – Tendenz im Sinne einer Generalklausel zugunsten der Privatwirtschaftsverwaltung nicht abzusprechen ist.159 Die Abgrenzungslinien verlaufen in Österreich primär zwischen den Sphären der Hoheitsverwaltung und der Privatwirtschaftsverwaltung, wobei die Doktrin auf Ebene der individuellen Rechtsformen daraus eine Abgrenzung von Bescheid und privatrechtlichem Vertrag gemäss der Maxime „tertium non datur“ konstruiert hat.160 In Anbetracht der derzeitigen österr Situation des verwaltungsrechtlichen Vertrages liegt daher in Bezug auf die Abgrenzung beider Vertragstypen primär ein de-lege-ferenda-Problem vor.161 c) Anwendung privatrechtlicher Regeln auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag? Die heute angenommene materielle Affinität zwischen dem privatrechtlichen Vertrag und dem verwaltungsrechtlichen Vertrag jedenfalls im Hinblick auf das angenommene Maß öffentlich-rechtlicher Bindungen provoziert geradezu die Frage, inwieweit das entwickelte zivilistische Instrumentarium auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag Anwendung finden kann. Aus Sicht der österr Dogmatik besteht in diesem Punkt weitgehende Parallelität zu den Kernfragen der dt Rechtslage des öffentlichrechtlichen Vertrages. Vorweg sei dabei festgehalten, dass die Überlegungen der Übertragbarkeit zivilistischer Regeln auf Verträge im Rahmen der Hoheitsverwaltung durch eine gesetzliche Normierung allgemeiner administrativer Vertragsregeln nicht an Relevanz einbüßen würden: § 62 dt VwVfG162 normiert diesbezüglich nicht mehr als eine pauschale Verweisung auf die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes und diejenigen des BGB, die somit „entsprechend“ anzuwenden sind.163 Im Effekt bleibt die Entscheidung über die Anwendbarkeit privatrechtlicher Regelungen beim Interpreten des Gesetzes, insb beim Rechtsanwender im Rahmen der Verwaltung. Somit sind regelmäßig weitausholende Überlegungen auf dem Gebiet der Rechtsgrundsatzanalogie anzustellen.164 Die im Detail damit ____________________

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Vgl dazu nur III.3.c. und IV.5.b. Diesen Verdacht ventiliert etwa auch Bernard, Förderungswesen, 278. 161 Vgl dazu III.5.e. 162 Vgl III.4.e. 163 Zu berücksichtigen sind dabei alle Änderungen der entsprechenden Vorschriften, womit auch Zäsuren in der Dogmatik in Kauf zu nehmen sind: zu dieser Interdependenz angesichts der Schuldrechtsreform in Deutschland, die mit 1. 1. 2002 in Kraft getreten ist, Geis, NVwZ 2002, 385. 164 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1265. Vgl für das dt Recht Maurer, Verwaltungsrecht, 360 f: „Es muß daher stets geprüft werden, ob die Voraussetzungen einer Gesetzesanalogie im Einzelfall vorliegen.“ 160

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verbundenen Schwierigkeiten weisen den verwaltungsrechtlichen Vertrag als „normativ-polysynthetisches Rechtsinstitut“165 aus, da er seine rechtsinstitutionelle Ausprägung durch zwei Regelungsmaterien findet, nämlich sowohl durch die spezifisch verwaltungsrechtlichen Determinanten als auch durch die vertraglichen Grundsätze des Privatrechtes.166 Dieser Fragenkomplex entzieht sich einer generellen wie patentierten Beantwortung.167 Die individuelle Beurteilung stellt dabei die größte Schwierigkeit der umfassenderen Problematik dar, inwieweit privatrechtliche Institute wie die Bereicherungsregeln oder der Grundsatz von Treu und Glauben überhaupt im öffentlichen Recht anwendbar sind.168 Dies ist allerdings keine spezifische Frage des verwaltungsrechtlichen Vertrages allein. Das Zivilrecht kennt – im Unterschied zum Verwaltungsrecht, das an diesbezüglicher „Formenarmut“169 leidet – relativ klar abgegrenzte Vertragstypen, für welche eigene Regelungen gelten:170 Der verwaltungsrechtliche Vertrag hat jedenfalls theoretisch einen potentiellen Anwendungsbereich, da der gesamte Bereich der Leistungsverwaltung in materieller Betrachtungsweise jene synallagmatischen Interessenlagen aufweist, die ihn als praktikable Alternative zum Vertrag im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung ausweisen. Im Ergebnis besteht etwa im Subventionsrecht ein Leistungsverweigerungsrecht des Subventionsempfängers,171 welches die sachliche Affinität von (mitwirkungsbedürftigem) Bescheid und Vertrag evident macht. In diesem Bereich, der von der Sachstruktur kein genuin hoheitliches Element in sich trägt, steht einer Anwendung des privatrechtlichen Nichterfüllungsrechts, insb einer Haftung aus culpa in contrahendo,172 prima facie nichts entgegen: Tendenziell steht die Verwaltung in die____________________

165 Spannowsky, Grenzen, 30, der va auf Gusy, DVBl 1983, 1223, verweist: „Ein Institut, das partiell auf Bestimmungen des Zivilrechts, partiell auf diejenigen für den Verwaltungsakt verweist und zudem einzelne, höchst fragmentarische Normen selbst bereithält, erscheint theoretisch wie praktisch stets neu als Rätsel.“ IdS auch Hill, ZfV 1987, 508. 166 Vgl auch Hoffmann-Riem, DVBl 1994, 1387, der darauf hinweist, dass das öffentlich-rechtliche Vertragsrecht eine Transformation zivilrechtlicher Vertragsvorstellungen in den öffentlich-rechtlichen Bereich darstellt. 167 IdS auch Rummel, Kommentar zu § 859 ABGB, Rz 39. 168 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1328, 1358 ff. Vgl dazu allgemein auch Wall, Anwendbarkeit, 53 ff. 169 Darin sieht etwa Von Zezschwitz, NJW 1983, 1875, auch den Grund für die Übertragung dieser Institutionen durch § 62 VwVfG. 170 Spannowsky, Grenzen, 31. 171 IdS Wilhelm, Subvention, 204, der damit die Parallele von Bescheid unter Auflage und Vertrag demonstriert. 172 Diese Haftung sanktioniert Fehlverhalten im vorvertraglichen Schuldverhältnis: vgl zu diesem Problemkreis Koziol/Welser, Grundriß II, 15. Zur Anwendung der Haftung aus culpa in contrahendo auch im öffentlichen Recht vgl va OGH, JBl 1991, 586. In der dt Dogmatik ist gerade diese Frage im Hinblick auf den dabei relevanten Rechtsweg äußerst umstritten: Die herrschende Judikatur des BVerwG weist diese Strei-

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sen Konstellationen auf der Schuldnerseite, und die Interessen der Beteiligten an der Durchführung und Abwicklung des Rechtsverhältnisses sind den Interessenlagen der Parteien eines privatrechtlichen Schuldverhältnisses durchaus vergleichbar.173 Problematisch erscheint dabei, dass die Judikatur scheinbar undifferenziert die Nachschaltung eines Bescheides in allen Fällen eines verwaltungsrechtlichen Vertrages postuliert:174 Durch dieses rechtsschutzbezogene Erfordernis werden allerdings die Unterschiede zwischen den einzelnen Vertragstypologien tendenziell nivelliert. Diese Sichtweise ändert sich jedoch, wenn man andere Gebiete des Verwaltungsrechts betrachtet, für welche bereits die entsprechenden Vorschriften derzeit überwiegend die Erlassung eines Bescheides vorsehen, die aber auch mittels verwaltungsrechtlicher Verträge vollzogen werden könnten.175 Diese Gebiete gehören mehrheitlich zur Eingriffsverwaltung, weil gerade in eingriffsnahen Bereichen der Rechtsschutz gegen Bescheide als adäquatere Konstruktion erscheint. Für etwaige in solchen Bereichen vorgesehene verwaltungsrechtliche Verträge ergibt sich einerseits in dieser Sichtweise prima facie ein besonderer Rechtfertigungsbedarf. Andererseits erscheint dabei aber von Bedeutung, inwieweit die Verwaltung rechtlich unbedenklich vom vorherigen Vertragsinhalt abweichen kann, womit die vorherige Vereinbarung nur bedingt von Wert wäre. In diesen „eingriffsnahen“ Bereichen der Hoheitsverwaltung wird man auch hinsichtlich der Anwendung privatrechtlicher Vertragsregeln zu einem anderslautenden Urteil kommen müssen. Ein „Zurückbehaltungsrecht“ hinsichtlich bestimmter Abgaben erscheint unrealistisch, ja geradezu illusorisch, wenn die Behörde die Abgabe völlig vertragsungebunden in anderer Höhe vorschreiben kann. Auf diesen Problemkreis wird – unter Berücksichtigung der Konstanten des Vertrauensschutzes („Treu und Glauben“) – unter VI.3.b. näher eingegangen. Im Raumordnungs- und Baurecht wird man angesichts der Vorschreibung von Anliegerleistungen als Gegenleistung für eine Baulandwidmung bei Annahme eines verwaltungsrechtlichen Vertrages176 zu einem ähnlichen Ergebnis kommen, wenn man berücksichtigt, dass die Anliegerleistung wiederum hoheitlich nach dem Landesabgabenrecht vor____________________

tigkeiten (qua der diesbezüglich unklar formulierten Ausnahme in § 40 VwGO) den ordentlichen Gerichten zu, in der Lehre gibt es hingegen Stimmen, die eine derartige Rechtswegespaltung ablehnen und für die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte eintreten: vgl zum Diskussionsstand und krit zur Judikatur des BVerwG Dötsch, NJW 2003, 1430. Siehe aber auch antikritisch Kellner, DVBl 2002, 1648, der gesetzgeberischen Handlungsbedarf sieht, um diese Trennung der Rechtswege zu beseitigen. 173 Dazu Stern, FS Mikat, 786. Zumeist sind die Interessenlagen in diesem Bereich – im Unterschied zur Eingriffsverwaltung – gleichgerichtet: Kirchhof, DVBl 1985, 658. 174 Vgl unten V.5.d. 175 Klassische Bereiche wären das Abgabenrecht, aber auch das Baurecht: vgl IX.2.b. 176 Vgl zu den diesbezüglichen Überlegungen IX.3.b.

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geschrieben wird. Anders wäre es zu beurteilen, wenn auch die Geldleistung unmittelbar aufgrund des Vertrages – dh ohne Zwischenschaltung eines (Abgaben)Bescheides – zu erbringen ist. Hinsichtlich der relevanten temporalen Bindungswirkung kann für den verwaltungsrechtlichen Vertrag das Institut der „clausula rebus sic stantibus“177 nutzbar gemacht werden, das – obgleich zuweilen mit dem zivilistischen Bereich synonymisiert178 – einen allgemeinen Rechtsgrundsatz darstellt, dessen Anwendbarkeit im öffentlichen Recht folgerichtig vergleichsweise unbestritten ist.179 Gerade bei den in der österr Dogmatik zentralen Pauschalierungsvereinbarungen werden – wie dies auch im dt Recht der Fall ist180 – sowohl Änderungen der Sach- als auch der Rechtslage der clausula unterfallen. Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag sind dabei folgende Konstellationen denkbar: zum einen kann der private Vertragspartner ausdrücklich, aber auch schlüssig artikulieren,181 dass eine Vereinbarung für ihn künftig keine Verbindlichkeit mehr hat. Dabei müsste aus rechtsstaatlichen Gründen ein subjektiver Maßstab angewendet werden. Die Vereinbarung gilt damit als widerrufen, und die Behörde muss von der konventionellen Rechtslage ausgehen, als hätte es die Vereinbarung nie gegeben.182 Ein Ausweichen auf einen Bescheid ist dann geboten und unproblematisch. Zum anderen kann bei wesentlichen Änderungen der Grundlagen auch die Behörde ihre Zustimmung zum Vertrag widerrufen. Ein solcher Widerrufsgrund müsste auch dann konzediert werden, wenn der private Vertragspartner es unterlässt, wesentliche Änderungen der vertraglichen Grundlagen, etwa von Umsätzen im Hinblick auf eine Pauschalierungsvereinbarung, zu melden.183 Jedenfalls ist dabei wohl von einem objektiven Maßstab auszugehen, die Behörde soll nicht beliebig von dieser Exit____________________

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Vgl zu § 60 dt VwVfG III.4.e. Vgl Efstratiou, Bestandskraft, 310, der die privatrechtliche Entwicklung dieses Institutes präzise nachzeichnet. 179 Die Anwendbarkeit auf verwaltungsrechtliche Verträge bejaht etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1261. Für das dt Recht Wall, Anwendbarkeit, 279 ff; Schenke, JuS 1977, 292; Stern, FS Mikat, 775, 785, der den Anwendungsbereich der clausula für den gesamten Bereich des verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisses als gegeben ansieht. IdS schon sehr früh für die österr Dogmatik Koller, ÖVA 1968, 112. 180 Vgl dazu Seer, FS Vogel, 714. 181 Vgl VwGH 27. 1. 2000, 97/16/0190, wo die private Vertragspartei eine einseitige Erklärung abgegeben hat, dass sie ab einem bestimmten Zeitpunkt von anderen Berechnungsgrundlagen ausgeht. 182 In Zweifelsfällen ist ein Anspruch der privaten Vertragspartei auf Erlassung eines Feststellungsbescheides anzunehmen. 183 In diesem Fall liegt zudem eine abgabenrechtliche Pflichtverletzung vor: VwGH 7. 6. 2001, 98/15/0075. 178

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Strategie Gebrauch machen können.184 Bei Vorliegen entsprechender Umstände wird die Behörde in weiterer Folge einen Bescheid ohne Rücksicht auf die vertraglichen Vereinbarungen erlassen dürfen. Für Einzelaspekte ist auch aus der Sicht der Judikatur, va des VfGH,185 die Füllung von Rechtslücken im öffentlichen Recht durch analoge Anwendung privatrechtlicher Regelungen unbedenklich: Auch ein verwaltungsrechtlicher Vertrag müsste mit dem Zugang der Annahmeerklärung zustande kommen (vgl § 861 ABGB).186 Man denke zudem etwa an den Anspruch auf Verzugszinsen in entsprechender Anwendung der §§ 1333 f ABGB.187 Andere Vertragsverletzungen im Rahmen der Hoheitsverwaltung sind jedenfalls amtshaftungsrechtlich sanktioniert: Der gesonderten Anwendung des zivilistischen Schadenersatzrechtes bedarf es demnach insoweit nicht.188 Die Übertragung der zivilistischen Rechtsinstitute bei Willensmängeln (Irrtum, Zwang, Arglist, Drohung – vgl §§ 869 ff ABGB) wird sich demgegenüber nur bedingt realisieren lassen:189 Im typischen Fall eines Vertragsschlusses nehmen beide Vertragspartner einen gewissen Grad an Unsicherheit und damit zugleich etwa einen möglichen Irrtum über die Sachund Rechtslage, etwa über die konkreten Besteuerungsgrundlagen bei Pauschalierungsvereinbarungen, in Kauf. Eine Irrtumsanfechtung wird daher für diese Fälle etwa in der dt Dogmatik mit Recht abgelehnt.190 Zudem ist anzunehmen, dass gröbere Mängel durch die Mitwirkung und Prüfung auch durch die Behörden wohl nur selten auftreten werden.191 Diese Inhaltskontrolle übernehmen dabei die Konstanten der Verhältnismäßigkeit und des Koppelungsverbots.192 Freilich müssten mit dem verstärkten Einsatz verwaltungsrechtlicher Verträge auch gewisse Instrumentarien des Privatrechts auf das Verwal____________________

184 Zum damit verwandten Problemkreis der relativen Bindungswirkung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Streitfall vgl unten VI.3. 185 Schon sehr früh VfSlg 991/1928. 186 Huber, Erklärungen, 106. 187 Vgl anstatt vieler VfSlg 12.335/1990. Zur Entwicklung der Judikatur auch Öhlinger, JBl 1971, 289, der insb auf die früher eher ablehnende Haltung des VwGH in dieser Frage hinweist. Für die dt Dogmatik Geis, NVwZ 2002, 389. 188 Fraglich ist freilich, inwieweit diese Form des Rechtsschutzes in allen Fällen effizienter ist als der privatrechtliche Schadenersatzanspruch vor den ordentlichen Gerichten. 189 Anders offenbar Ehrke, Konsenstechniken, 100, 112, die zumindest eine sinngemäße Anwendbarkeit der entsprechenden Bestimmungen des ABGB bejaht. 190 Vgl dazu näher Seer, FS Vogel, 713. 191 Zur Frage der optimalen Richtigkeitsgewähr va V.4.b. Vgl auch Koller, ÖVA 1968, 112. Vorsichtig in diese Richtung auch Krause, Rechtsformen, 92, 225, der davon ausgeht, dass Willensmängel im öffentlichen Recht tendenziell weniger Berücksichtigung finden können. 192 Vgl dazu die Regelungen im dt VwVfG, insb §§ 55 und 56 leg cit: III.4.e.

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tungsrecht übertragen werden, welche die Kontrolle des Vertragsinhaltes am Gesetz effektiver gestalten können. Zu denken ist etwa an das in der dt Dogmatik prominent diskutierte Problem der Anwendung der AGBKontrolle auf öffentlich-rechtliche Verträge.193 Ein häufigerer Einsatz der verwaltungsrechtlichen Verträge könnte durchaus dazu führen, dass die Verwaltung dazu übergeht, bestimmte „Schablonen“ zu verwenden. Damit wird ein diesbezüglicher Kontrollbedarf, wie er in der Zivilistik durch § 879 Abs 3 ABGB und das KSchG realisiert wird, gerade im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsgebot virulent; zudem wäre diese Inhaltskontrolle gerade auch aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen notwendig, da die Anwendbarkeit der einschlägigen Richtlinien nicht von der Abgrenzung zwischen privaten und verwaltungsrechtlichen Verträgen abhängig sein kann.194 Diese Überlegungen sollen lediglich das Erfordernis einer diesbezüglichen Einzelfallbeurteilung untermauern, womit allgemein gültige Aussagen zur Anwendung zivilistischer Vertragsregeln auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag nur bedingt möglich sind. Zu klären ist jeweils im Einzelfall (dh auf einer unteren Abstraktionsebene), inwieweit dieser Übertragung nicht Wertungen des besonderen Verwaltungsbereiches entgegenstehen.195 Daraus erhellt aber auch der prinzipielle Gedanke, dass die Idee des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht primär von der größtmöglichen Übertragung der Zivilistik auf das Verwaltungsrecht getragen ist, sondern von der – kraft modifizierter Interpretation des Legalitätsprinzips196 ermöglichten – Transferierung vertraglicher Flexibilität in die Hoheitsverwaltung und va – eingedenk der Defizite privatrechtlichen Rechtsschutzes – von der Gewährung öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes.197

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193 Zu diesem Problemkreis im Hinblick auf das dt AGBG (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen BGBl I 1976, 3317 idgF) eingehend Wall, Anwendbarkeit, 291 ff. Diese direkte Anwendbarkeit wurde in der bisherigen Lehre mit der Begründung verneint, der Verweis des § 62 VwVfG beziehe sich nur auf das BGB, nicht aber auf dessen Nebengesetze. Anstatt dessen wurde eine teilweise analoge Anwendung vertreten. Nach der Eingliederung des AGBG in das BGB durch die mit 1. 1. 2002 in Kraft getretene Schuldrechtsreform wird aber durchaus eine unmittelbare Anwendbarkeit dieser Regelungen vertreten, die ggf für bestimmte öffentlich-rechtliche Verträge ausgeschlossen werden kann: vgl dazu mwN Geis, NVwZ 2002, 386; Grziwotz, NVwZ 2002, 392. 194 Vgl dazu mwN Grziwotz, NVwZ 2002, 394. 195 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1280. IdS auch Kirchhof, DVBl 1985, 658. 196 Vgl dazu die im Rahmen dieser Arbeit vorgeschlagene Differenzierung der Legalitätskonstanten nach den Rechtsformen unten VII.3.c. und VII.3.d. 197 Vgl diese Akzentsetzung bei Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 53 f.

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4. Die Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht a) Interessentheorie, Subjektionstheorie und Subjektstheorie Wie schon ausgeführt,198 ist die Unterscheidung zwischen den Sphären des öffentlichen und des privaten Rechts nicht Selbstzweck oder Wert an sich, sondern insoweit relevant, als damit ein differenter Rechtsweg199 verbunden ist und als gewisse Grundsätze des öffentlichen Rechts, va aber die Gerichtsbarkeit durch VwGH und VfGH sowie die Postulate des Legalitätsprinzips einen evidenten materiellen Trennpunkt markieren, der auch im Hinblick auf das Rechtsinstitut des verwaltungsrechtlichen Vertrages eine Differenzierung rechtfertigt und geboten erscheinen lässt. MaW: das Wesen des verwaltungsrechtlichen Vertrages als hoheitliches Instrument setzt begrifflich seine Zugehörigkeit zum öffentlichen Recht voraus. Da Verträge mit dem Staat bei gegenwärtigem Stand der Dogmatik demgegenüber mehrheitlich privatrechtlichen Charakter besitzen, rücken die Trennlinien zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht in den Vordergrund, weil damit auch die Trennlinien zwischen gleichermaßen in Frage kommenden Handlungsformen der Verwaltung angesprochen sind. Die bisherigen Ausführungen hatten dabei folgenden Anknüpfungspunkt zum Rechtsinstitut des verwaltungsrechtlichen Vertrages: Unter III.3.c. wurde – namentlich anhand der Rechtsprechung des VfGH im Kontext mit den prozessualen Änderungen durch die B-VG-Novelle 1925 im Gefolge der Erlassung der Verwaltungsverfahrensgesetze – nachgewiesen, dass die Akzeptanz gegenüber dem verwaltungsrechtlichen Vertrag eine enge Junktimierung mit der angewendeten Methode dieser Abgrenzung aufweist. Dabei wurde dargelegt, dass die vom VfGH vor Erlassung der Verwaltungsverfahrensgesetze – die im Hinblick auf Bescheide (Entscheidungen und Verfügungen) das hoheitliche Element stärker akzentuierten – angewendete Interessentheorie200 in mehreren Fällen insb bei Subventionsverträgen einen „öffentlich-rechtlichen Vertrag“ annahm, wogegen die fortan im Vordergrund stehende „Subjektionstheorie“,201 die das ____________________

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III.3.c. und IV.1. Vgl nur Melichar, JBl 1948, 552. 200 Vgl zu dieser bereits oben III.3.c. Diese Theorie stellt darauf ab, ob die entsprechende zugrunde liegende Norm vom öffentlichen oder vom privaten Interesse beherrscht ist, wobei die Lehre einen immanenten Interessenausgleich in der einzelnen Norm realisiert sieht: vgl etwa Rill, ZÖR 1961, 469: „Die Differenzierung zwischen öffentlichem und privatem Recht muß auf die in den Regelungen zum Ausdruck kommende Interessenabwägung abgestellt werden. Sofern nach dieser rechtsimmanenten Wertung dem Gesamtinteresse der Vorrang zukommt, ist die Regelung öffentlichrechtlich, andernfalls gehört sie dem Privatrecht an.“ 201 Die Terminologie ist uneinheitlich: Für die idente Konstellation werden die Ausdrücke „Subordinationstheorie“, „Subjektionstheorie“ und „Subjektstheorie“ verwendet. Ge199

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obrigkeitliche Moment in Gestalt des rechtstechnischen Mittels betonte, die Annahme eines solchen Vertrages weitgehend denkunmöglich machte.202 Nun mag man die Unzulänglichkeit der Interessentheorie wohl konzedieren müssen:203 Dies ändert jedoch nichts am Umstand, dass mit der Interessentheorie ein materielles Kriterium zur Abgrenzung herangezogen wird, wogegen die Subjektionstheorie keinen analogen materiellen Faktor betont. Die „Subjektionstheorie“, deren historische Wurzeln204 bereits205 dargelegt wurden, verkörpert in ihrem Grundmodell genau jene Annahme eines spezifischen Mehrwertes der staatlichen Willensäußerung, den schon Otto Mayer zum Angelpunkt seiner Ablehnung der Figur des öffentlich-rechtlichen Vertrages machte.206 Die gesamte Widerlegung der Otto Mayerschen Theorie, die letztlich fast 40 Jahre Aufgabe der deutschen Dogmatik werden sollte, erscheint relativiert, wenn man die „Subjektionstheorie“ in diesem Verständnis auch der heutigen Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht zugrundelegt. Freilich kann indes eingewendet werden, dass die auch in der Judikatur etwa des VfGH angewendete Abgrenzungsmethode nicht diese Variante vor Augen hat, sondern die modifizierte Ausformung in Gestalt der „Subjektstheorie“: Diese sieht das Spezifikum von öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen darin, dass wenigstens einer der Beteiligten dem oder den anderen Beteiligten als Träger hoheitlicher Gewalt – somit mit „imperium“ – gegenübersteht, die insb in der Möglichkeit des Einsatzes der entsprechenden „rechtstechnischen Mittel“ zu Tage tritt. Damit kann zunächst angenommen werden, dass vom Aspekt der Über- und Unterord____________________

rade im erstgenannten Begriff wird die im Folgenden eingeschlagene Argumentationslinie deutlich. 202 Diesen Zusammenhang stellt insb Bernard, Förderungswesen, 280, instruktiv her: „Der Verfassungsgerichtshof trug von seiner Seite der geänderten Rechtslage Rechnung, indem er zur Abgrenzung des öffentlichen und des privaten Rechts, und damit der Zuständigkeit der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und der ordentlichen Gerichte, von der Interessentheorie auf die Subjektionstheorie überging und dann konsequenterweise einzig auf das rechtstechnische Mittel abstellte, das in concreto der Verwaltung zur Verfügung gestellt ist. Immer dann, wenn nicht durch Bescheid – dem Ausdrucksmittel für die Überordnung des Staates über den Einzelnen – entschieden wird, handelt der Staat im Außenverhältnis ‚wie ein Privater‘.“ 203 Vgl va III.3.c. 204 Die Ursprünge dieser Theorie sind in der historischen Entwicklung des öffentlichen Rechts aus dem Sonderrecht des Landesherrn (ius eminens) zu lokalisieren, die auch das subordinative Gepräge bewirkt haben. 205 Vgl IV.1. 206 Vgl dazu eingehend III.1.

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nung zugunsten einer technischen und solcherart „subjektionsneutralen“ Betrachtungsweise abstrahiert wird. Allein dies ist jedoch nicht der Fall: Dem Vorhandensein dieses obrigkeitlichen Instrumentariums wird latent weiterhin der Subordinationsaspekt an die Seite gestellt.207 Das Attribut der „Befugnis zur einseitigen Regelung“, wohl auch der Option zur zwangsweisen Durchsetzung,208 wird weiterhin als ein spezifisch öffentlich-rechtliches angesehen. Man könnte diese Modifikation der Theorie darin sehen, dass die „Subjektionstheorie“ die faktische und rechtliche Ungleichheit im öffentlichen Recht zum entscheidenden Kriterium macht, die „Subjektstheorie“ dagegen nur mehr die rechtliche. Im Hinblick auf rechtliche Bezugspunkte besteht aber keine Unterschiedlichkeit des Ergebnisses: Dies ist auch in der Frage des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht anders. Als andere Ausformung dieses Gedankens wird die Differenzierung der Rechtserzeugungsmethode ins Treffen geführt: Das öffentliche Recht symbolisiere die heteronome Rechtserzeugung,209 das Privatrecht sei demgegenüber von einer autonomen Methode geprägt. Gerade in diesem Punkt besteht auch die Anknüpfung zur Abgrenzung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung, auf die unter IV.5. noch eingegangen wird. Die Lehre hat jedoch ebenso die Unzulänglichkeit dieses Arguments plausibel dargelegt: Auch das Privatrecht kenne heteronome Rechtsformen,210 demgegenüber sei aber im öffentlichen Recht ebenso die autono____________________

207 Vgl nur die zwingende Verknüpfung beider Komponenten bei Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 112: „Ausgangspunkt ist die rechtliche ‚Qualität‘ der an einem Rechtsverhältnis beteiligten Personen. Danach liegt das Charakteristische von öffentlichrechtlichen Rechtsbeziehungen darin, daß wenigstens einer der Beteiligten dem oder den anderen Beteiligten als Träger hoheitlicher Gewalt, somit in übergeordneter (‚mehrwertiger‘) Funktion gegenübersteht. Demgegenüber begegnen einander im Privatrecht Personen mit gleicher (‚gleichwertiger‘) Rechtsmacht. Maßstab ist also nach dieser Lehre die (rechtliche) Gleichheit oder Ungleichheit der Rechtssubjekte.“ 208 IdS etwa Winkler, Bescheid, 80. 209 Diese Heteronomie fokussiert – in einer verhängnisvollen Deutung – primär auf den Bescheidbegriff: vgl dazu etwa Mayer, ÖStZ 1975, 151; ders, JBl 1976, 637. Vgl eingehend V.2. 210 Klassischer Fall ist die arbeitsrechtliche Weisung, nach älterer Ansicht auch das familienrechtliche „Gewaltverhältnis“. Vgl dazu bereits Kelsen, AöR 31 (1913), 93: „Das Verhältnis zwischen Unternehmer und Arbeiter ist durchaus ein Herrschaftsverhältnis; nicht nur wegen der wirtschaftlichen Übermacht des Unternehmers, die den Arbeiter zwingt, in dessen Dienste zu treten und selbst ungünstige Arbeitsbedingungen zu akzeptieren, sondern auch deshalb, weil der Arbeitnehmer den einseitigen Anordnungen, den Befehlen des Arbeitgebers innerhalb der Schranken des Arbeitsvertrages gehorcht, gehorchen muß und auch von Rechts wegen gehorchen soll. Das Verhältnis von Vater und Kind ist ein Herrschaftsverhältnis, nicht nur ein Verhältnis psychischer Motivation, sondern auch physischen Zwanges.“

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me Form der Rechtserzeugung zu konstatieren, wobei dabei primär auf mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakte211 hingewiesen wurde. In dieser Ausnahmekonstellation ist auch der verwaltungsrechtliche Vertrag einzuordnen: Dies demonstriert bereits deutlich die „Atypik“, die immer wieder dem Vertragsinstrument im öffentlichen Recht zugeschrieben wurde und welche auch die Skepsis der Lehre nicht geringer werden ließ. Die Judikatur des VfGH zeigt keine einheitliche Linie: Es ist aber erkennbar, dass die Interessentheorie in den Fällen, in denen sie herangezogen wird, immer in einen historischen,212 aber auch systematischen213 Kontext gestellt wird und dabei insb jene Fälle erfasst, die schon traditionell dem öffentlichen oder dem privaten Recht zuzuordnen sind.214 In den anderen Konstellationen, in denen dieser historische bzw systematische Zugang keine praktikablen Ergebnisse zeitigt, ist die „Subjektstheorie“ als herrschende Abgrenzungsmethode zu qualifizieren, die allerdings – wie zuvor dargelegt – bei materieller Betrachtungsweise keine anderen Resultate nach sich zieht als die „Subjektionstheorie“ in ihrer traditionellen Ausformung. Auf dieser Linie liegt es auch, wenn als leading case für die Abgrenzung von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung das Judikat VfSlg 3262/1957215 herangezogen wird, dem im Hinblick auf die vorliegende Differenzierung eine Spielart dieser Subjektstheorie zugrunde liegt.216 Letztlich kann daraus ersehen werden, dass im Hinblick auf beide Abgrenzungspunkte ein formalistischer Wesenszug zu konstatieren ist.217 ____________________

211 Die schon unter Otto Mayer zentralen Beispiele dieser Konstellationen stellen die Beamtenernennung („Verwaltungsakt auf Unterwerfung“) und die Einbürgerung dar. 212 IdS VfSlg 2154/1951, wo die Überlegung im Mittelpunkt steht, dass Schadenersatzansprüche schon traditionell dem privaten Recht zugehören und damit vor den ordentlichen Gerichten abzuhandeln sind. Dies kommt insb im Umstand zum Tragen, dass auch Amtshaftungsansprüche, die ihre Provenienz in der Hoheitsverwaltung und damit im öffentlichen Recht haben, zunächst vor dem jeweils zuständigen Landesgericht geltend zu machen sind (§ 9 AHG). 213 In diese Richtung weist etwa die Tendenz, bei Materien, die im ABGB eine Regelung erfahren haben, eher einen privatrechtlichen Charakter anzunehmen, bei anderen, die einen Kernbereich des besonderen Verwaltungsrechts (Wasserrecht, Forstrecht) ausmachen, dagegen einen öffentlich-rechtlichen Charakter: vgl dazu Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 117. 214 Damit wird davon ausgegangen, dass es einen durch Tradition bestimmten Kernbereich beider Sphären gibt. 215 Die Assoziation zur Methode der Subjektstheorie wird insb in folgender Passage in VfSlg 3262/1957 deutlich: „Hat der Gesetzgeber den Verwaltungsträger mit keinen Zwangsbefugnissen ausgerüstet, so liegt keine Hoheitsverwaltung, sondern Privatwirtschaftsverwaltung vor.“ 216 Das Subjektionsverhältnis und die Form des Bescheides sind dabei stets zwei Seiten der gleichen Medaille. 217 IdS auch Novak, ÖJZ 1979, 10: „Sicher ist nur, daß sich der VfGH mit dem stets wiederkehrenden Moment der ‚rechtlichen Gleichordnung‘ oder, negativ ausgedrückt, der

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b) Konsequenzen dieser Abgrenzungsmethoden Wenn oftmals zutreffend die ebenfalls in dieser Judikatur herausgearbeitete Abgrenzung von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung nach formalen Kriterien in den Mittelpunkt gestellt wird,218 so wird ebenso oft der Aspekt der Abgrenzungsmodalität hinsichtlich von öffentlichem und privatem Recht nicht entsprechend registriert.219 In der Vermischung der beiden Ebenen Öffentliches Recht – Privatrecht bzw Hoheitsverwaltung – Privatwirtschaftsverwaltung liegt auch eine der Ursachen dafür, dass die Problematik um den verwaltungsrechtlichen Vertrag immer abstrahiert von dieser Judikatur gesehen wird, obwohl ihm gerade von dieser Ecke, die bemerkenswerte Argumentationsparallelen zur „Mehrwerttheorie“ (Otto Mayer) aufweist, einiges an Terrain entzogen wird. Damit soll nicht in Abrede gestellt werden, dass mit der Subjektstheorie eine brauchbare Methode zur Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht vorläge. Es soll nur anhand dieser als herrschend zu bezeichnenden Modalität der Differenzierung gezeigt werden, dass ein auf Gleichordnung angelegtes Rechtsinstitut, wie es der verwaltungsrechtliche Vertrag unzweifelhaft darstellt, mit dieser Abgrenzungsmethode im Rahmen des öffentlichen Rechts dann in eine problematische Konstellation gebracht wird, wenn das dadurch produzierte Rechtsverhältnis nicht – wie dies jedenfalls beim mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt der Fall ist – einer bereits bestehenden Handlungstypologie zugeordnet werden kann.220 Genau in diesem Lichte sind daher auch die Anstalten von Teilen der Lehre zu sehen, den verwaltungsrechtlichen Vertrag im Rahmen einer „verfassungskonformen Interpretation“ in einen zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakt umzudeuten221 oder ihn in das Institut des verfassungsrechtlichen Bescheides (im materiellen Sinn) zu implementieren.222 ____________________

‚Über- und Unterordnung‘ zu jener Theorie bekennt, die, gewöhnlich als ‚Subjektionstheorie‘ charakterisiert, auf einem formellen Kriterium beruht.“ 218 Öhlinger, Vertrag, 68; Novak, Problematik, 63; Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 185; Korinek/Holoubek, Grundlagen, 9. 219 Den Zusammenhang, dass die Lehre im Effekt der Lehre Otto Mayers verhaftet bleibt, hat einzig Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 46, in dieser Dimension betont. 220 Dabei muss jedoch konzediert werden, dass die Problematik dieser Einordnung auch bei auf typische Subordinationslagen zugeschnittenen Handlungsformen wie der früheren „faktischen Amtshandlung“ aufgetreten ist, die vor ihrer (verfassungs)gesetzlichen Erfassung durch die B-VG-Novelle BGBl 1975/302 als „Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt“ durch den VfGH der Handlungsform „Bescheid“ zugeordnet wurde, um eine Rechtsschutzlücke zu schließen. Vgl auch V.5.c. 221 Vgl insb Mayer, ÖStZ 1975, 151 f; ders, JBl 1976, 637. 222 Öhlinger, Vertrag, insb 56; ders, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 51 f.

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Die kongruente, aber richtungsdiametrale Schlussfolgerung ist die völlig problemlose „Nicht-Behandlung“ des privatrechtlichen Vertrages zwischen Staat und Bürger im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung, da nach der Subjektstheorie dort voraussetzungsgemäß faktische und rechtliche Gleichheit herrscht, die schon in der Systematik der Otto Mayerschen Doktrin kein sonderliches Vertragshindernis dargestellt hat.223 Zwischen der Verbannung des verwaltungsrechtlichen Vertrages und der jahrzehntelangen Nichtbeachtung des Phänomens der Privatwirtschaftsverwaltung224 besteht daher ein „positives“, wenn auch bedauerliches Korrelationsverhältnis. Dazu kommt noch eine weitere grundlegende Überlegung: Wenn die Subjektionstheorie im Ergebnis schon deswegen auf einem formellen Moment der Abgrenzung beruht, indem sie das Handeln in öffentlich-rechtlicher Form kraft des Subordinationsgedankens225 mit der hoheitlichen Form des Bescheides synonymisiert, so kann ihre Unzulänglichkeit auch in einem prinzipiellen Aspekt demonstriert werden, nämlich in der Frage der Abgrenzung der Zuständigkeiten. Die als Angelpunkt der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht überhaupt qualifizierte Zuständigkeitsdifferenzierung läuft letztlich leer, wenn unter die Regelung des § 1 JN auch der privatrechtlich handelnde Staat subsumiert wird. In diesem Umstand liegt jene „Diskrepanz von Inhalt und Form der Privatwirtschaftsverwaltung“226 begründet, die schon mehrfach zutreffend moniert wurde. Mit Novak227 kann daher konstatiert werden, dass nur die auf materiellen und damit rechtsinhaltlichen Elementen aufbauende „Interessentheorie“228 die Funktion einer befriedigenden Zuständigkeitsabgrenzung zu erfüllen vermag.229 Genau in jenem Zwischenbereich, in dem die Subjektionstheorie hinsichtlich dieser Zuständigkeitsabgrenzung versagt, ist auch die Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages angesiedelt,230 da er die Schwächen der letztlich nach formalen Kriterien erfolgenden Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht dort überaus transparent ____________________

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Vgl dazu oben III.1. Vgl dazu im Rahmen der Entwicklung der Vertragsdogmatik III.3.c. und III.5.c. 225 Es verwundert daher nicht, wenn dieser Argumentationszusammenhang als „petitio principii“ bezeichnet wird: Rill, ZÖR 1961, 457. 226 Pernthaler, JBl 1965, 68. 227 Novak, Problematik, 74. 228 Vgl zu dieser eingehend oben III.3.c. und IV.4.a. 229 Es wird an dieser Stelle allerdings nicht verkannt, dass eine eindeutige Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht wohl mit keiner Theorie vollends möglich erscheint: Zu diesem Ergebnis kommt etwa auch Bachof, AöR 83 (1958), 229. 230 IdS Novak, Problematik, 74, der den verwaltungsrechtlichen Vertrag demgemäß auch als „Zwischenform“ von Bescheid und privatrechtlichem Vertrag tituliert. Vgl auch Novak, ÖJZ 1979, 10. 224

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macht. Es verwundert daher nicht, wenn etwa Rennert231 für die dt Dogmatik anmerkt, dass die Interessentheorie in Zweifelsfällen eine generelle Vermutung für die öffentliche Rechtsnatur von mit der Verwaltung geschlossenen Verträgen impliziert. Ein Grundproblem des verwaltungsrechtlichen Vertrages liegt daher auch in den Modalitäten der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht. Dieses setzt sich fort in der weiteren Differenzierung zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung (IV.5.). Diesbezüglich ist die für den verwaltungsrechtlichen Vertrag prekäre Argumentationslinie noch deutlicher darin erkennbar, wie diese Abgrenzung vorgenommen wird. 5. Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung a) Grundlagen und Begrifflichkeit Zuvor (IV.4.) wurden die Modalitäten der Differenzierung von öffentlichem und privatem Recht erörtert, wobei deren Implikationen für den verwaltungsrechtlichen Vertrag herausgearbeitet wurden. Die Unterscheidung „öffentlich-rechtlich“–„privatrechtlich“ bezieht sich – folgt man einer gängigen österreichischen Lehrbuchdefinition232 – primär auf Rechtsvorschriften, Rechte und Rechtsverhältnisse; sie bezieht sich aber auch auf die entsprechenden Handlungsformen, wobei die diesbezügliche Trennlinie dabei zumeist nach den Kriterien hoheitlich–nichthoheitlich vorgenommen wird: Im Rahmen dieser Arbeit werden die Bezeichnungen synonym verwendet. In diesem Zusammenhang wird die Frage der Abgrenzung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung virulent. Rechtsvorschriften, die hoheitliches Handeln vorsehen, gehören stets dem öffentlichen Recht an, dagegen können Vorschriften des öffentlichen Rechtes auch durch nicht-hoheitliche, mithin privatrechtliche Handlungsformen „vollzogen“233 werden.234 ____________________

231 Rennert, § 40 VwGO, in: Eyermann/Fröhler (Hrsg), Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar 11 (2000) Rz 70. 232 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 722. 233 Genau genommen ist dieser Begriff unpassend, da das Wort „Vollziehung“ in erster Linie hoheitliches Handeln impliziert, was diesfalls gerade nicht vorliegt. IdS etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 38; Koja, Staatslehre, 281. Gegen diese Ansicht, allerdings im Hinblick auf die Terminologie des B-VG, etwa Öhlinger, Anwendungsbereich, 123. 234 Treffend leiten daher Vrba/Zechner, Amtshaftungsrecht, 60, das Erfordernis ab, die Ebenen öffentliches Recht und Hoheitsverwaltung aus diesem Grund strikt zu trennen: Die Abgrenzung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht bringt keine Lösung der Abgrenzung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung mit sich.

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Mit der Unterscheidung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung ist sogleich die Frage nach deren Modalitäten angesprochen, die in Österreich einen betont formalen Aspekt aufweist. Der österreichischen Dogmatik steht – im Unterschied zur deutschen235 – das Denken in der Kategorie von „Rechtsverhältnissen“, der zweifellos auch materielle Komponenten innewohnen, relativ fern.236 Das deutsche Recht kennt keine vergleichbare Unterscheidung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung als einer Oberkategorie:237 Es misst vielmehr nur der Unterscheidung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Handlungsformen normative Bedeutung bei.238 Daraus erhellt etwa auch der Umstand, dass die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem Vertrag und „verwaltungsprivatrechtlichem“ Vertrag239 in der dt Dogmatik einen relativ breiten Raum einnimmt.240 Die Differenzierung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung kann daher als österr Spezifikum vermerkt werden. Von „Hoheitsverwaltung“ spricht man nach traditioneller Auffassung dann, wenn der Staat oder ein anderer Träger öffentlicher Gewalt als Träger der ihm eigentümlichen Gewalt, also mit imperium, auftritt, wobei diese obrigkeitliche bzw behördliche Befugnis in der Möglichkeit, Hoheitsakte (Verordnungen, Bescheide, Akte unmittelbarer behördlicher Befehlsund Zwangsgewalt) zu setzen, zutage tritt.241 Der im Rahmen dieser Arbeit interessierende „verwaltungsrechtliche Vertrag“ ist schon definitionsgemäß (II.1.) der Hoheitsverwaltung zuzurechnen. Im Rahmen der „Privatwirtschaftsverwaltung“ 242 tritt der Staat demgegenüber nicht als Träger seiner hoheitlichen Befugnisse auf, sondern bedient sich für sein Handeln jener Rechtsformen,243 die auch dem Rechtsunterworfenen244 zur Verfü____________________

235 Vgl demgegenüber für die dt Lehre Achterberg, Die Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung (1982) und aus jüngerer Zeit Peters, Die Verwaltung 2002, 177. 236 IdS Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 183 f. 237 Vgl dazu eingehend unten IV.5.d. 238 Raschauer, ÖZW 1977, 2. 239 Dieser entspricht dem österr Vertrag im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung. 240 Vgl dazu oben IV.3.b. 241 Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 23; idS schon Antoniolli, Verwaltungsrecht, 10. 242 Der Begriff geht auf Herrnritt und Adamovich sen zurück, wobei er sich unter Antoniolli endgültig durchgesetzt hat: Korinek/Holoubek, Grundlagen, 13. Vordem war auch der Begriff „Wirtschaftsverwaltung“ gebräuchlich: siehe etwa noch Adamovich sen, Verwaltungsrecht, 7 f; Pendl, ZfV 1923, 111 f. Einen instruktiven Überblick über die Entwicklung der rechtlichen Einordnung der Privatwirtschaftsverwaltung bietet Wenger, JBl 1967, 565 f. 243 Vgl auch Walter/Mayer, Zustellrecht, 22. 244 Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 294, prägte dafür den Begriff „außerstaatliches Rechtsorgan“.

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gung stehen.245 Im Rahmen der Rechtsgeschäfte des Zivilrechts ist damit die Handlungsform des (privatrechtlichen) Vertrages angesprochen. Diese Differenzierung trifft in Österreich – umgelegt auf die Handlungsformen – eine Entscheidung über den Rechtsweg: Während für Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen die Verwaltungsbehörden und in weiterer Folge die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zuständig sind, besteht für den privatrechtlichen Vertrag die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte (vgl bereits II.1.) Die Unterscheidung zwischen diesen Formen ist jedenfalls verfassungsrechtlich vorgeprägt: Angelpunkte sind dabei ua die Art 17 und 116 Abs 2 B-VG, die den Bund, die Länder und die Gemeinden als „Träger von Privatrechten“ einsetzen, womit nach Ansicht mancher Vertreter der Lehre eine „Ermächtigung ... zur Privatwirtschaftsverwaltung“246 vorliegt. Beiden Regelungen liegt ein formelles Kriterium zu Grunde, nämlich das Abstellen auf ein Handeln in den Formen des Privatrechts.247 Diese Deutung ist allerdings insoweit im historischen Kontext zu sehen, als die traditionelle Auffassung den Staat als „gewöhnlichen Privatmann“248 aufgefasst hat, wobei hier eine durchaus „versteinernde“ Tendenz zu konstatieren ist, zumal diese Sicht schon aus entwicklungsorientierten Gesichtspunkten für die heutige Situation der Privatwirtschaftsverwaltung nur wenig gerechtfertigt erscheint. Diese Divergenz zwischen dem theoretischen Bild des Staates als „Privatmann“ und der Realität der Erfüllung öffentlicher ____________________

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Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 23. So etwa Novak, ÖJZ 1979, 4. Novak, ÖJZ 1979, 5. Zur Genese des Art 17 B-VG Kelsen/Froehlich/Merkl, Bundesverfassung, 84: „Durch (Art 17) Abs. 1 wird dem Bund das Recht eingeräumt, als Privatrechtssubjekt aufzutreten, d.h. als juristische Person Rechte und Pflichten zu erwerben und sohin eine Tätigkeit zu entfalten, die außerhalb der ihm durch die Verfassung eingeräumten Kompetenzen liegt. Soferne der Bund als ein solches Privatrechtssubjekt, d.h. als Eigentümer, Unternehmer, Pächter usw., wie irgendeine andere juristische Person auftritt, untersteht er, wie diese, den Gesetzen und Vollzugsakten, sei es des Bundes, sei es aber auch irgendeines Landes.“ Ähnlich auch Adamovich sen, Verwaltungsrecht, 7 f: „Die verschiedenen Gebiete staatlicher Verwaltungstätigkeit sind ihrem Inhalte nach in zwei große Gruppen geschieden. In der einen Gruppe tritt der Staat als Träger von Privatrechten auf und führt, sei es in Konkurrenz mit gleichartigen privatwirtschaftlichen Betrieben oder frei von Konkurrenz auf Grund der ihm gesetzlich zustehenden Monopolstellung, Anstalten, Betriebe und Unternehmungen der mannigfachsten Art. Der Staat bewirtschaftet beispielsweise durch seine Organe die in seinem Eigentum stehenden Forste, landwirtschaftlichen Güter, Bergwerke, er errichtet und erhält Eisenbahnen und Straßen, er führt den Post-, Telegraphen- und Fernsprechverkehr durch, betreibt mitunter auch besondere industrielle Unternehmungen usw. Diese Zweige der staatlichen Verwaltungstätigkeit, in denen der Staat als Träger von Privatrechten auftritt, bilden die Wirtschaftsverwaltung des Staates. Der Staat ist bei Führung dieser seiner Unternehmungen, wenn nicht im Gesetz ausdrücklich anderes bestimmt ist, den staatlichen Gesetzen ebenso unterworfen wie jeder private Unternehmer gleichartiger Betriebe.“

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Aufgaben hat daher zuweilen auch dazu geführt, den Begriff „Privatwirtschaftsverwaltung“ zugunsten des negativ umschriebenen Begriffes „nichthoheitliche Verwaltung“ aufzugeben.249 b) Die herrschende Abgrenzung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung nach formellen Kriterien – eine Kritik Die Abgrenzung der Begriffe „Hoheitsverwaltung“ und „Privatwirtschaftsverwaltung“ war in den Jahrzehnten nach der Grundlegung durch das B-VG nicht völlig geklärt.250 Diese Klärung wurde erst durch die Rechtsprechung des VfGH in eindeutiger Weise herbeigeführt, ohne allerdings eine materielle Dimension dieser Begriffe zu berücksichtigen: Im schon mehrfach (III.3.c., IV.4.) erwähnten leading case VfSlg 3262/1957 wurde klargestellt, dass es bei dieser Unterscheidung nicht auf den Inhalt oder den Zweck der Tätigkeit ankommt, sondern ausschließlich auf die rechtliche Form, in der die Verwaltung handelt. Die Absage an eine materielle Methode der Abgrenzung kommt dabei insb in folgender Passage zum Ausdruck: „Für die Abgrenzung des Gebietes der Privatwirtschaftsverwaltung von dem der Hoheitsverwaltung kommt es auf die Motive und den Zweck der Tätigkeit nicht an, entscheidend ist vielmehr, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereitstellt. Hat der Gesetzgeber den Verwaltungsträger mit keinen Zwangsbefugnissen ausgerüstet, so liegt keine Hoheitsverwaltung, sondern Privatwirtschaftsverwaltung vor“.251 Mit diesen „rechtstechnischen Mitteln“ sind offensichtlich die rechtlichen Handlungsformen – in erster Linie der Bescheid als typische Form der hoheitlichen Entscheidung – gemeint.252 Was bedeutet dies nun für den verwaltungsrechtlichen Vertrag? Das Abstellen auf bereits bestehende und anerkannte Formen des Verwaltungshandelns, um nach dieser Judikatur überhaupt vom Bereich der Hoheitsverwaltung sprechen zu können, bringt in erster Linie mit sich, dass jene ____________________

249 IdS va Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 144: „Die nichthoheitliche Verwaltung wird zumeist als ‚Privatwirtschaftsverwaltung‘ bezeichnet und oftmals dadurch charakterisiert, daß der Staat in diesem Bereich ‚wie ein Privater‘ handelt. Sowohl die Bezeichnung als auch die Charakterisierung sind jedoch problematisch und in gewissem Sinne sogar irreführend. Die nichthoheitlichen Aktivitäten des Staates beschränken sich keineswegs auf die Verfolgung privatwirtschaftlicher Unternehmensziele, sondern dienen vielfach und in zunehmendem Maße auch der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. So gesehen erscheint die Bezeichnung ‚Privatwirtschaftsverwaltung‘ nicht angemessen.“ Vgl auch Binder, Staat, 2 f mwN. IdS auch Korinek/Holoubek, Grundlagen, 13, die aber angesichts der traditionellen Verankerung des Begriffes Privatwirtschaftsverwaltung daran festhalten. 250 Dazu Öhlinger, Anwendungsbereich, 126. 251 VfSlg 3262/1957. 252 Öhlinger, Anwendungsbereich, 127.

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Formen, die – wie der verwaltungsrechtliche Vertrag bis zum Judikat VfSlg 9226/1981253 – keine „Anerkennung“254 durch die Judikatur, den Verfassungsgesetzgeber oder den einfachen Gesetzgeber erfahren haben, nicht in der Reihe jener Handlungsformen enthalten sind, die in toto die Hoheitsverwaltung ausmachen. Diese Methode hat somit auch eine latente versteinernde Tendenz: Bestimmte Handlungsformen werden zum Angelpunkt einer Abgrenzung gemacht, anderen wird eine Anerkennung und damit Weiterentwicklung beträchtlich erschwert. Dieser Ansatzpunkt der Judikatur stellt das Instrument des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht in Frage, sie macht dessen Anwendbarkeit und damit Beachtlichkeit allerdings vom jeweiligen Stand der einfachen Gesetzgebung abhängig, womit auch ein nicht zu negierender verengender Effekt erreicht wird. Eine weitere durchaus problematische Konsequenz der Rechtsprechung des VfGH liegt im Umstand, dass „im Zweifel“, dh wenn die Einsetzung hoheitlicher „rechtstechnischer Mittel“ nicht oder jedenfalls nicht eindeutig erfolgt,255 Privatwirtschaftsverwaltung anzunehmen ist.256 Diese Judikatur geht im Wesentlichen auf eine Lehrmeinung257 zurück, die allerdings eine andere Stoßrichtung vor Augen hatte: die Konstituierung der Hoheitsverwaltung durch das Gesetz.258 Die Problematik der Privatwirtschaftsverwaltung besteht im Umstand, dass die Legalitätsanforderungen in diesem Bereich gegenüber dem hoheitlichen Bereich äußerst vermindert sind (mangelnde Geltung des Legalitätsprinzips in der Privatwirtschaftsverwaltung259), dass in vielen Fällen der Rechtsschutz durch die ordentlichen Gerichte strukturell nicht jenen Erfordernissen genügt, die im Rahmen der Hoheitsverwaltung erforderlich wären,260 und dass viele spezifisch öffentlich-rechtliche Bindungen, allen voran die grundrechtliche Bindung (Fiskalgeltung der Grundrechte261), für den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung nur mediatisiert gelten und erst mühsam „transfe____________________

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Vgl dazu oben III.5.d. Öhlinger, Anwendungsbereich, 126, der treffend den Umstand betont, dass nur in den Schranken dieser rechtlichen Anerkennung ein Platz für das Rechtsinstitut bleibt. 255 Zu beachten ist somit, dass somit zunächst „ausschließlich nach den maßgeblichen Rechtsvorschriften“ zu beurteilen ist, ob eine bestimmte Aufgabe der Hoheitsverwaltung oder der Privatwirtschaftsverwaltung aufgetragen ist – bei eindeutiger gesetzlicher Grundlage ist somit auch kein Platz für ein verfassungskonformes Korrektiv. 256 VfSlg 3183/1957; aus neuerer Zeit VfSlg 10.357/1985. 257 Prägenden Einfluss hat dabei Adamovich sen ausgeübt: ders, Handbuch, 11. 258 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 726. 259 Vgl dazu unten IV.5.e. 260 Öhlinger, Vertrag, 68. Die Privatwirtschaftsverwaltung stellt daher aus diesem Grund das „zentrale Problem des Verwaltungsrechtsschutzes in Österreich“ dar: Öhlinger, ZaöRV 37 (1977), 437. Vgl exemplarisch auch IX.3.b. 261 Dazu allgemein Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 737. 254

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riert“ werden. Die diesbezügliche dogmatische Aufgabe ist va mit dem sog „Verwaltungsprivatrecht“262 verbunden. Historisch liegt der Überlegung einer vorrangigen Annahme von Privatwirtschaftsverwaltung ursprünglich ein Rechtsschutzgedanke263 zu Grunde: Hoheitliches und solcherart zwangsbewehrtes Handeln soll nur dann vorliegen, wenn es das Gesetz vorsieht. Dies hat seinen originären Anknüpfungspunkt im Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung: Daraus kann auch gerade der Schluss gezogen werden, dass das Legalitätsprinzip für den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung keine Geltung besitzt, was sich mit der heutigen hM264 deckt.265 Dieser Umstand wird jedoch noch in neuerer Zeit als stützendes Argument für die prinzipielle Berechtigung der Zweifelsregel herangezogen: Diese Regel sei insofern begründet, als hoheitliches Verwaltungshandeln jedenfalls einer dem Art 18 Abs 1 B-VG entsprechenden Determinierung bedarf.266 In der Ausformung, den dieser Gedanke in der Folge erfahren hat, kann man ihn allerdings als rechtsschutzfeindlich auffassen, da er dem schutzbedürftigen Bürger den öffentlich-rechtlichen Rechtsschutz in vielen Grenzfällen gerade vorenthält. Eine Hauptursache dieses Rechtsschutzdefizits besteht zum einen im Umstand, dass der VfGH im Rahmen dieser Judikatur – die sich dabei nicht von der Lehre267 unterschieden hat – ____________________

262 Der aus der dt Lehre (Hans J. Wolff) stammende Begriff bezeichnet jene Bereiche des Privatrechtes in ihrer Anwendung auf den privatrechtsförmig handelnden Staat in bestimmten Bereichen der Privatwirtschaftsverwaltung (insb in der Leistungsverwaltung), deren Anwendung durch spezifisch öffentlich-rechtliche Bindungen, denen der Staat in diesen Bereichen unterliegt, modifiziert wird. Vgl zum Begriff etwa Korinek/Holoubek, Grundlagen, 26. 263 IdS in jüngerer Zeit Novak, FS Winkler, 704: „Zum einen ist die Rechtsform unverzichtbar. Sie begrenzt und mildert die staatliche Machtentfaltung; bändigt sie prozessual und zergliedert sie in einzelne Zuständigkeiten. Nur der Unkundige wird hierin ‚Formalismus‘ sehen.“ 264 Korinek/Holoubek, Grundlagen, 68; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 246; und wohl auch Mayer, B-VG-Kommentar, 119. AA Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 292, 569. 265 Bemerkenswert ist freilich, dass eine solche Geltung aber gerade zur Zeit der Begründung dieser Judikatur angenommen wurde: vgl insb Klecatsky, JBl 1954, 473, 503; gerade im Hinblick auf VfSlg 3262/1957 Ermacora/Klecatsky/Ringhofer/Weiler, ÖJZ 1960, 173. 266 IdS etwa Korinek/Holoubek, Grundlagen, 196, die dabei jedoch den Umkehrschluss durch eine verfassungskonforme Interpretation betonen: Bei fehlender Determinierung müsse man daher schon aus diesem Grunde – die Zulässigkeit privatwirtschaftlicher Verwaltung im Einzelfall unterstellt – eine Aufgabenzuweisung an die nicht-hoheitliche Verwaltung annehmen. 267 Vgl nur die repräsentative Definition der Hoheitsverwaltung bei Adamovich sen, Verwaltungsrecht, 8: „Die Hoheitsverwaltung umfaßt ... die Akte der Vollziehung, in denen die staatlichen Verwaltungsorgane auf Grund des in den Gesetzen kundgemachten staatlichen Willens ordnend und regelnd in das Wirtschaftsleben und das Leben der ein-

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eine Vorstellung von der Verwaltung hatte, die insb die Elemente des Befehles und des Zwanges betonte268 und damit auf die Eingriffsverwaltung fokussierte, wobei die Privatwirtschaftsverwaltung in dieser Sichtweise – im Unterschied zur heutigen Situation – primär Hilfsfunktionen besaß.269 Zum anderen waren darin auch Anklänge an die in Österreich zwar nie recht heimisch gewordene,270 aber doch bekannte Fiskustheorie 271 zu sehen, welche insoweit die Privatwirtschaftsverwaltung bevorzugen musste, als die Deutung des Staates als privatrechtliches Subjekt in historischer Perspektive – vor Schaffung eines spezifisch öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzsystems mit allen relevanten rechtsstaatlichen Kautelen – die einzige Möglichkeit darstellte, Rechtsschutz zumindest vor den ordentlichen Gerichten zu prästieren.272 Öhlinger273 weist etwa darauf hin, dass sich mit der Bindung der öffentlichen Verwaltung an das Gesetz (Art 18 B-VG) dieser Sinn geradezu in sein Gegenteil verkehrte, da sich das Legalitätsprinzip nur auf die verwaltungsbehördliche Vollziehung bezieht.274 Die Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages hat damit auch Anknüpfungspunkte mit der Abgrenzung von hoheitlicher Verwaltung ____________________

zelnen Staatsbürger eingreifen. Während der Staat in der Wirtschaftsverwaltung den gleichartigen privatwirtschaftlichen Betrieben grundsätzlich koordiniert ist und mit ihnen in mannigfache Beziehungen tritt, Verträge abschließt usw., tritt in der Hoheitsverwaltung die scharfe Scheidung zwischen dem die Anordnungen erteilenden und erzwingenden Staate und den zum Gehorsam verpflichteten Staatsbürgern zum Ausdruck.“ 268 Diese Parallele zur Abgrenzungsmethode der „Subjektionstheorie“ wurde bereits oben IV.4. herausgearbeitet. 269 Öhlinger, Vertrag, 69. Zum verfassungshistorisch eingeschränkten Verständnis der Privatwirtschaftsverwaltung siehe auch Weichselbaum, Berufsbeamtentum, 34 ff. 270 Dazu Wenger, JBl 1967, 566. 271 Diese Theorie implizierte eine fiktive Spaltung der Rechtsperson des Staates in ein hoheitliches Element und – hinsichtlich der Trägerschaft von Vermögensrechten – in eine eigene private Rechtsperson. Krit zu dieser Theorie aus strukturellen Gründen der Bindung des hoheitlich handelnden Staates bereits für die dt Lehre Krüger, VVDStRL 15 (1957), 120: „Nachdem man die Scheidung in öffentliches und privates Recht vorgenommen hat, um dem Staat durch die hierdurch ermöglichte Ausschließlichkeit der Unterstellung unter das Öffentliche Recht jegliche private Motivation ... ein für allemal unmöglich zu machen, verwandelt sich dieser Staat selbst in den Fiskus, um sich nun in einem von jedem öffentlichen Gesichtspunkt geläuterten Privatrecht freier bewegen zu können als je zuvor. Damit verliert die Auseinanderlegung des Rechts in öffentliches und privates jeden Sinn.“ Zur Fiskustheorie siehe auch Pernthaler, Staatslehre, 135. 272 Ein ähnlicher Gedanke liegt auch dem Umstand zugrunde, dass etwa das Beamtendienstverhältnis als öffentlich-rechtlich angesehen wurde (dazu noch III.1. und IX.2.b.), die Besoldungsansprüche aber dem Privatrecht zugewiesen wurden, um den Weg zu den Zivilgerichten zu ermöglichen: dazu aus deutscher Sicht Summer/Rometsch, ZBR 1981, 9. 273 Öhlinger, Vertrag, 69. 274 So implizit wohl auch Rill, Demokratie, 29, der zugleich darauf hinweist, dass die Privatwirtschaftsverwaltung zum Zeitpunkt der verfassungsrechtlichen Verankerung des Legalitätsprinzips „noch vor ihrer großen Karriere stand“. Siehe zu diesem Aspekt auch Weichselbaum, Berufsbeamtentum, 40 f; Weichselbaum, ZBR 2004, 20.

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und Privatwirtschaftsverwaltung:275 Solange sowohl die Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht276 als auch die zuvor genannte zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung die Typologie zugrunde legen, dass mit der Hoheitsverwaltung zwangsläufig das Zwangselement verbunden wird, ist eine institutionalisierte Rechtsform eines auf Gleichordnung und Konsensfindung ausgerichteten Vertrages im Rahmen der Hoheitsverwaltung ein Fremdkörper. Immer wieder zeigt sich daher das Bestreben, diese atypische Form entweder überhaupt de lege lata für unzulässig zu erklären oder eine Implementierung in vorgefundene Instrumentarien wie den Bescheid vorzunehmen, wobei die kritischen Stimmen dabei insoweit negativ argumentieren, als sie die Heteronomie auch des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes ins Treffen führen, die mit der Annahme eines Vertrages inkompatibel erscheint. Aber auch die rein formelle Abgrenzungsmethode für sich wird von Stimmen in der Lehre277 als dem öffentlich-rechtlichen Vertrag abträglich qualifiziert. Die formelle Abgrenzungsmethode für sich erscheint demgegenüber freilich prima facie diesbezüglich neutral: Soweit der verwaltungsrechtliche Vertrag anerkannt ist, ist auch er „rechtstechnisches Mittel“ im Rahmen der Hoheitsverwaltung.278 Damit wird jedoch die primäre Handhabe dem Gesetzgeber zugestanden: Wenn dieser im Rahmen seiner Wahlfreiheit (vgl dazu unten IV.5.e.) keine Ermächtigung für einen verwaltungsrechtlichen Vertrag schafft, dann läuft diese prinzipielle „Neutralität“ der formellen Abgrenzungsmethode leer. Weitaus problematischer erscheint demgegenüber die lange Zeit in Reinkultur gepflogene Zweifelsregel zugunsten der Privatwirtschaftsverwaltung:279 Diese führt zu einer Verengung des formal verstandenen Bereiches der Hoheitsverwaltung. Gerade bei Zwischenformen wie dem verwaltungsrechtlichen Vertrag, welcher sowohl Elemente der Hoheitsverwaltung (prinzipielle Gesetzesbindung, öffentlich-rechtlicher Rechtsschutz) als ____________________

275 In diesem Zusammenhang werden jene rechtstechnischen Mittel der Hoheitsverwaltung in den Mittelpunkt gestellt, die der Staat kraft imperiums einsetzen kann: Infolge der Verknüpfung mit Rechtsformen, nicht aber mit Aufgaben und Zwecken, bricht der subjektionsgeprägte Gedanke des öffentlichen Rechts dergestalt durch, dass die Annahme einer Vertragssituation wiederum der Ausübung des imperiums diametral entgegensteht. 276 Diesbezüglich tritt dieses vertragsfeindliche Element in Form der Subjektionstheorie zutage. 277 Vgl nur Novak, JBl 2000, 773, der plakativ ausführt, dass die formelle Abgrenzung nicht durchgehalten werden kann, weil sich sonst ein öffentlich-rechtlicher Vertrag über privatrechtliche Angelegenheiten, die aber im öffentlichen Interesse liegen, wohl nur schwer friktionsfrei in das formelle Schema wird einfügen lassen. 278 Treffend Vrba/Zechner, Amtshaftungsrecht, 68: „Wäre der ‚subordinationsrechtliche Vertrag‘ nach der derzeitigen Verfassungsrechtslage zulässig …, so wäre er als weitere Rechtsform zur Ausübung der Hoheitsverwaltung zu sehen.“ 279 Wie hier bereits Oberndorfer, FS Eichler, 434 f.

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auch materiell solcher der Privatwirtschaftsverwaltung (Flexibilität gerade aufgrund einer verminderten Legalitätsbindung, die mit einer privatrechtlichen Vertragsfreiheit zwar nicht ident ist, aber sich ihr zumindest annähert) in sich trägt, ist eine Zweifelsregel zugunsten der Privatwirtschaftsverwaltung schon deswegen abträglich, da sie bei Unsicherheiten jedenfalls zur Annahme eines privatrechtlichen Vertrages tendiert. Die Zweifelsregel erleichtert damit vom Ansatz her die Flucht des Staates in die Privatrechtsnorm erheblich,280 da sie keinerlei materielle Kriterien einbezieht, die diese Regel relativieren würden.281 Materielle Bezugspunkte würden dabei den Effekt erzielen, die Wahlfreiheit des Gesetzgebers in bestimmten Bereichen der Verwaltung einzuschränken. Jedenfalls würde auf Ebene der einzelnen Handlungsform ein interpretatives Korrektiv einbezogen, das auf dieser Ebene den Anwendungsbereich der Privatwirtschaftsverwaltung zumindest begrenzt. Aus diesem Kontext heraus erscheint es nicht verwunderlich, dass der Verknüpfung dieser Judikaturelemente (formelle Angrenzung und Generalklausel zugunsten der Privatwirtschaftsverwaltung) schon vor längerer Zeit kritische Stimmen erwuchsen.282 Es erscheint plausibel, dass insb die „Zweifelsregel“ in weiterer Folge zunehmend auch schon aus rechtsstaatlichen Kriterien einer Revision unterzogen wurde, die gerade die Postulate des Rechtsschutzes in den Mittelpunkt stellte: Vereinzelte Ansätze in der jüngeren Judikatur 283 haben insoweit einen Mittelweg eingeschlagen, indem sie davon ausgehen, dass die Abgrenzung zwischen Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung zwar weiterhin primär nach der Form vorzunehmen ist,284 aber im Zweifel, dh in Konstellationen, in denen nicht klar ist, ob etwa ein Bescheid vorliegt, Hoheitsverwaltung annehmen und sich – um mit Novak285 zu sprechen ____________________

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Vgl etwa Öhlinger, ZfV 1987, 12 f. IdS prinzipiell auch Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 31, die aber auf die durch die Judikatur des VfGH kreierten Schranken im Einzelfall hinweisen. 282 Ziemlich früh im Hinblick auf den leading case VfSlg 3262/1957 bereits Ermacora/Klecatsky/Ringhofer/Weiler, ÖJZ 1960, 172. Vgl aus jüngerer Zeit etwa Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 186. Krit va betreffend die undifferenzierte Anwendung auf die Schulverwaltung Öhlinger, FS Winkler, 741, der das Vorliegen von Hoheitsverwaltung diesbezüglich punktuell gegeben sieht und primär von einer Annexmaterie ausgeht. 283 Vgl etwa VfSlg 10.270/1984 (im Hinblick auf Bescheide); VfSlg 12.279/1990 (im Hinblick auf Verordnungen: „Im übrigen lassen es auch Gründe des Rechtsschutzes [...] nicht geboten erscheinen, die von Agrargemeinschaften aufgestellten Satzungen als Verordnungen zu qualifizieren, um die Möglichkeit ihrer Prüfung durch den VfGH gemäß Art. 139 B-VG zu eröffnen.“). 284 Aus neuerer Zeit etwa VfSlg 13.968/1994; 16.104/2001, wo jeweils auf VfSlg 3262/ 1957 verwiesen wird. 285 Novak, FS Winkler, 704. 281

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– „für die Rechtsschutzverbürgung“ entscheiden. Damit wird auch zumindest teilweise der von Öhlinger286 erhobenen Überlegung Rechnung getragen, dass das Rechtsschutzbedürfnis des Einzelnen nicht von der Form abhängt, in die sich die öffentliche Verwaltung kleidet. In dieser Hinsicht erscheint daher gerade die Beachtung materieller Betrachtungsweisen indiziert.287 Die Maxime „Im Zweifel für die Privatwirtschaftsverwaltung“ hat sich in Fällen, wo die gesetzliche Ermächtigung nicht eindeutig oder schlüssig eine Erledigung im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung erkennen lässt, in das Gegenteil „Im Zweifel für die Hoheitsverwaltung“ verkehrt. Diese Judikatur stellt somit eine Synthese zwischen formeller Abgrenzung beider Verwaltungsarten und materieller Berücksichtigung des Rechtsschutzgedankens in der Hoheitsverwaltung dar. Die Grenzen dieser Vorgangsweisen sind jedoch evident: Zum einen greift diese „Entscheidung für die Rechtsschutzverbürgung“ nur a posteriori,288 zum anderen erscheint sie nur in jenen (wenigen) Fällen denkmöglich, in denen die gesetzliche Grundlage unklar ist und in denen demnach sowohl eine hoheitliche oder nichthoheitliche Form gleichermaßen vorliegen könnte.289 In dieser letzteren Konstellation ist somit Platz für eine verfassungskonforme Interpretation,290 im Rahmen derer jedenfalls auch der VfGH nach der erwähnten Judikatur im Zweifelsfall das Vorliegen von Hoheitsverwaltung annehmen würde. Spezifische Bindungen des Gesetzgebers werden damit aber gerade nicht angeregt: Eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers für die Privatwirtschaftsverwaltung, etwa im Bereich der Subventionsverwaltung, wird schwerlich einem solchen interpretativen Korrektiv unterzogen werden können. All dies soll freilich nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Grundaussage der Judikatur zur formellen Abgrenzungsmodalität – eingedenk eben ____________________

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Öhlinger, Vertrag, 69. Oberndorfer, FS Eichler, 433 f: es zeige sich, „daß die tragenden Rechtsschutzgedanken nicht mehr einfach im Rückgriff auf die üblichen, im Privatrecht und im öffentlichen Recht jeweils unterschiedlich angelegten Grundprinzipien gewonnen werden können. Vor allem die vielfach beliebige Austauschbarkeit jener Rechtsgestaltungsformen führt zwingend dazu, für den Rechtsschutz nicht länger an formale Grundkategorien anzuknüpfen, sondern auf den Inhalt der jeweiligen Leistungsbeziehungen abzustellen.“ 288 Vgl auch Novak, Problematik, 71: „Normalerweise ist daher einer Begriffsbestimmung der Hoheits- oder der Privatwirtschaftsverwaltung nur mehr beschreibende Funktion gleichsam im Nachhinein beizumessen; wenn nämlich die Verwaltung in der einen oder in der anderen Form, mit dem einen oder anderen ‚rechtstechnischen Mittel‘ bereits gehandelt hat.“ 289 Novak, Problematik, 72. 290 Darauf weisen auch Korinek/Holoubek, Grundlagen, 195, hin: In diesen Grenzfällen wird somit dem rechtsanwendenden Organ eine überaus komplexe Interpretationsaufgabe aufgetragen.

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der Modifikationen im Hinblick auf die Zweifelsregel zugunsten der Privatwirtschaftsverwaltung – auch die heute noch hM 291 darstellt. c) Materielle Auffassungen und der Versuch einer Wertung Der Hauptkritikpunkt von materiellen Auffassungen war der Standpunkt des VfGH, dass die Annahme der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe die Qualifikation dieses Verwaltungshandelns als Privatwirtschaftsverwaltung nicht ausschließt.292 Es besteht demnach keine obligatorische Verknüpfung von öffentlicher Aufgabenerfüllung und der Hoheitsverwaltung. Diese damit angesprochene formelle Methode der Interpretation verfassungsrechtlicher Begriffsbildungen war geradezu paradigmatisch für die damalige Dogmatik.293 Die exzessive Betonung der formbezogenen Zweiteilung in Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung führte zur Negierung materieller Gesichtspunkte, die aber gerade in vielen rechtlichen Zusammenhängen im Vordergrund stehen.294 Gerade diesen Kontext betonen aber die Proponenten eines materiellen Abgrenzungsbegriffes von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung, deren prononcierteste Vertreter Pernthaler295 und Wenger296 darstellen. Im Folgenden soll anhand dieser unterschiedlichen Ansätze die Argumentationslinie einer materiellen Differenzierungsmethode von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung skizziert werden. Pernthaler geht dabei von einer merklich an deutschen Gegebenheiten297 orientierten Terminologie aus, um den herkömmlichen Dualismus von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung zu transzendieren:298 Im Zentrum seiner Überlegungen steht eine Dreiteilung des Verwaltungshandelns,299 indem er der „Eingriffsverwaltung“300 und der ____________________

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Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 734. VfSlg 3262/1957: „Die Feststellung, daß ein Verwaltungsorgan einen Akt gesellschaftlicher Daseinsvorsorge, somit eine öffentliche Verwaltungsaufgabe, vollzieht, schließt aber die Qualifikation einer solchen Tätigkeit als Privatwirtschaftsverwaltung nicht aus.“ 293 Vgl etwa nur Adamovich sen, JBl 1950, 74: „Das Verfassungsrecht ist ... ein streng formales Recht.“ 294 IdS Raschauer, FS Wenger, 121 f. 295 Pernthaler, JBl 1965, 57. 296 Wenger, Subventionsbegriff, 15. 297 Vgl dazu unten IV.5.d. 298 Pernthaler, JBl 1965, 57: „Wie sich zeigen wird, liegt darin zugleich eine Handhabe, die erstarrten Fronten zwischen ‚Hoheitsverwaltung‘ und ‚Privatwirtschaftsverwaltung‘ aufzubrechen und damit Problemstellungen zu überholen, die sich mit den Begriffen aus dem Staatsrecht des Absolutismus und der fürstlichen Privatschatullen in das Recht der sozialen Massenordnungen und hochdifferenzierten Leistungsmechanismen herüberschleppen.“ 299 Pernthaler, JBl 1965, 68. 292

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„Fiskalverwaltung“301 den Typus der „Leistenden Verwaltung“ hinzufügt. Der letztere Bereich ist dabei eng mit dem Begriff der „Daseinsvorsorge“ verbunden:302 In Anlehnung an Forsthoff303 bezeichnet er damit alle jene Funktionen der Verwaltung, die im Dienste der Daseinsvorsorge stehen. Die Leistungsverwaltung erfasst dabei den Tatbestand der staatlichen Gestaltung der Sozialordnung durch die Erbringung von nützlichen Leistungen an die Allgemeinheit.304 Die Daseinsvorsorge wird ihrerseits als Sammelbegriff für alle jene Aufgaben verwendet, die daraus resultieren, dass der Einzelne in der Massengesellschaft in eine Fülle von typischen Abhängigkeiten gerät.305 Dieser spezifische Abhängigkeitsgedanke rekurriert im Grunde auf die bereits dargelegten Aspekte der „Aprioritätstheorie“ des Vertragskonzeptes (IV.2.) überhaupt: Allerdings haben sich die Modalitäten dieser Abhängigkeit grundlegend geändert. War es in der anthropologischen Sichtweise (IV.2.d.) die zwischenmenschliche Angewiesenheit, so besteht diese in heutiger Zeit im Verhältnis zwischen dem einzelnen Bürger und dem Staat, der nicht zuletzt kraft seiner ökonomischen Omnipotenz jene Grundlagen schaffen kann, deren der Einzelne bedarf.306 Ganz allgemein tritt in dieser Betrachtung auch die evolutionäre Entwicklung vom Ordnungsstaat des 19. Jhdts zum Leistungsstaat des 20. Jhdts deutlich zutage.307 Dieser Bedeutungswandel werde – so Pernthaler – ganz deutlich im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung sichtbar: Dabei geht er davon aus, dass sich die leistende Verwaltung schon relativ früh der klassischen ____________________

300 Dieser klassische Bereich der Verwaltung bezweckt die Aufrechterhaltung der guten Ordnung des Gemeinwesens durch reglementierende Einschränkung der Interessenverfolgung der Gewaltunterworfenen: vgl zum Begriff Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 43, die von „ordnender Verwaltung“ sprechen und ebenfalls den Konnex zur Eingriffsverwaltung betonen. Vgl auch IV.5.d. 301 Damit ist der Bereich der rein erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand erfasst, ohne dass damit spezifische Funktionen der Daseinsvorsorge erfüllt werden. 302 Zu diesem Konnex Kobzina, JBl 1967, 454 f. 303 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger (1938). Vgl dazu auch Badura, DÖV 1966, 626. Wie aus dem historischen Kontext ersichtlich, ist der Begriff insb auch mit einer ideologischen Zielsetzung verbunden, da er ua die Ausweitung zum umfassenden Machtanspruch des Staates im totalitären System des Nationalsozialismus juristisch mitrechtfertigen sollte: vgl etwa Korinek/Holoubek, Grundlagen, 47. 304 Pernthaler, JBl 1965, 65. 305 Pernthaler, JBl 1965, 57. 306 Hier seien die infrastrukturellen Maßnahmen, die die Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern bezwecken, erwähnt. 307 Diesen Wandel und seine Implikationen betonte bereits Antoniolli, Verwaltungsrecht, 47 ff. Vgl auch Öhlinger, Gesetz, 17 f (der allerdings auf die wohlfahrtsstaatliche Tradition gerade des österreichischen Modells hinweist); Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 184.

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Privatwirtschaftsverwaltung bediente.308 Durch diese Inanspruchnahme wurde aber das Wesen dieses Institutes verändert, was einer rechtsformalen Betrachtungsweise verborgen bleiben muss: Der Staat trat auch rechtlich nicht mehr wie ein Privatmann auf, sondern erfüllte typische Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch wirtschaftliche Unternehmen. Da sich der Zweck des Wirtschaftens geändert hatte, musste der Staat fortan auch alle jene Mittel und Methoden einsetzen, die der öffentlichen Verwaltung wesenseigen sind und deren er zur reinen erwerbswirtschaftlichen („fiskalischen“) Betätigung nicht bedurft hatte. Darin erweist sich aber die Zeitgebundenheit der Handlungsformen generell:309 Mit der Änderung der Zahl und Arten der Staatsaufgaben erhebt sich die Frage, inwieweit diese Aufgaben auch neue Formen ihrer Bewältigung verlangen. Dies mündet ua in die Feststellung einer Divergenz zwischen Rechtsform und rechtlicher Funktion der leistenden Verwaltung in Form der Privatwirtschaftsverwaltung.310 Die heute hL311 differenziert jedenfalls in struktureller Hinsicht nicht mehr zwischen dem Staat als einem „echten Privaten“ und dem Staat, der Staatsaufgaben in privatrechtlichen Formen erfüllt – eine Gleichstellung, die mehr und mehr auch grundsätzlich hinterfragt wird.312 Eine historische Betrachtung erweist demgegenüber den Umstand, dass der herrschende Stand der Dogmatik zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des B-VG unter dem „Bund als Träger von Privatrechten“ nicht mehr als die „fiskalische Verwaltung“,313 keinesfalls jedoch jede Staatstätigkeit in ____________________

308 Zum Wandel der Privatwirtschaftsverwaltung von einer bloßen Verwaltung des Staatsvermögens zu einem Mittel zur Gestaltung der Sozialordnung vgl etwa Koja, Staatslehre, 283 f. 309 Vgl va Lerche, DÖV 1961, 492: „Es ist dies eine Problematik, die überall dort spürbar wird, wo der moderne Staat, der Staat mit sozialen und wirtschaftslenkenden Aufgaben auf eine Formenwelt zurückgreifen muß, die liberal-rechtsstaatliches Denken geprägt hat, eine Formensprache, die der Fülle der heutigen Aufgaben nicht mehr vollauf gerecht werden kann.“ Vgl auch Öhlinger, Gesetz, 18. 310 Pernthaler, JBl 1965, 68; Wimmer/Arnold, Verwaltungshandeln, 55. 311 Vgl anstatt vieler Korinek/Holoubek, Grundlagen, 86 ff. 312 So etwa in jüngerer Zeit im Hinblick auf die Rechtsschutzproblematik eindeutig Grabenwarter, Kommentar zu Art 133 B-VG, Rz 53; siehe zuletzt treffend Funk, migralex 2003, 85: „In Wahrheit handelt der Staat nicht ‚wie ein Privater‘. Er tut es selbst dort nicht, wo er als Konkurrent auf dem Markt eigenwirtschaftliche Ziele verfolgt. Sein Kapitalverlustrisiko gleicht niemals dem eines Privaten, der nicht die Möglichkeit hat, öffentliche Mittel zur Deckung seiner Verluste zu mobilisieren. Schon gar nicht handelt der Staat ‚wie ein Privater‘, wenn er mit Mitteln nichthoheitlicher Verwaltung – nur diese steht ihm als privatrechtlich handlungsfähige Staatsfunktion zur Verfügung – öffentliche Zwecke, zB der Daseinsvorsorge oder des sozialen Ausgleichs, erfüllt.“ 313 Und damit nur einen Teilbereich der heute ausufernden Privatwirtschaftsverwaltung: vgl II.4.a.

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den Formen des Privatrechts verstanden hat.314 Letztlich kann diese Entwicklung auch die Frage des Rechtsschutzes nicht unberührt gelassen haben, der bei rein formaler Betrachtungsweise der heutigen Gestalt der Privatwirtschaftsverwaltung ein enormes Defizit aufweist. Erforderlich ist daher eine geschichtlich bedingte Betrachtung der Postulate des Rechtsschutzes, die eine statische Sichtweise aber nicht zu leisten imstande ist.315 Der Begriff „Leistungsverwaltung“ hat dabei insoweit eine materielle Komponente, als damit das auf Gestaltungsmittel und Rechtsform ausgerichtete Schema der herkömmlichen Abgrenzung von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung überlagert werden soll. An der Sicht Pernthalers ist gewiss problematisch, dass sie primär mit Begrifflichkeiten operiert, die in der österr Lehre in einem bloß deskriptiven Sinn verwendet werden, womit das Grundkonzept wohl als programmatisch316 bezeichnet werden kann. Der bleibende Wert liegt jedoch darin, dass anhand einer separierten Betrachtung der Leistungsverwaltung und der fiskalischen Verwaltung die materiellen Unterschiede, die nicht zuletzt in der sozialstaatlichen Komponente317 transparent werden, aufgezeigt werden, ohne jedoch damit die Frage der Rechtsform zu präjudizieren. Entscheidend ist nicht die Orientierung an der Rechtsform, sondern die Ausrichtung auf Sachgebiete und Ziele – die weitere, bei Pernthaler318 nur angedeutete Konsequenz müsste allerdings in der Konstituierung von Direktiven für den Gesetzgeber resultieren, die ihn bei der Wahl der Rechtsform im Rahmen der Regelung der einzelnen Gebiete der Leistungsverwaltung dazu anhalten, die individuellen Bedürfnisse des Rechtsschutzes zu berücksichtigen, da auch diese dem Prinzip des sozialen Rechtsstaates immanent sind. Dass diese Sichtweise allerdings mit der bloß auf die Form abstellenden Abgrenzung in einer konträren Relation steht, ist nur prima facie zutreffend. Die bemerkenswerten Ansätze in der Rechtsprechung des VfGH (vgl zuvor IV.5.b.) schlagen hier gleichsam eine Brücke zur Beachtung ____________________

314 Raschauer, ÖZW 1977, 2; vgl zu diesem damaligen Verständnis der Privatwirtschaftsverwaltung ausführlich auch Weichselbaum, Berufsbeamtentum, 34 ff. 315 Vgl dazu unter dem Blickwinkel des „sozialen Wandels“ Öhlinger, ZVR 1978, 259 FN 14. 316 IdS etwa Novak, ÖJZ 1979, 2. 317 Daraus erklären sich auch die grundsätzlichen Ausführungen, inwieweit dem österreichischen System der Verfassung die Komponente des „sozialen Rechtsstaates“ immanent ist: vgl Pernthaler, JBl 1965, 59. 318 Pernthaler, JBl 1965, 68, konzentriert daher seine Ausführungen auf die Privatwirtschaftsverwaltung, an deren „Diskrepanz zwischen Rechtsform und rechtlicher Funktion“ im Hinblick auf die Leistungsverwaltung auch er nicht vorbeigehen kann. Dazu auch Kobzina, JBl 1967, 456.

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auch materieller – insb im Hinblick auf den Rechtsschutz relevanter – Kriterien. Insoweit besteht daher auch eine Möglichkeit der Synthese zwischen der Auffassung Pernthalers und dem Status quo der österr Dogmatik. Es bleibt aber im Effekt noch immer ein relativ weiter Spielraum des Gesetzgebers hinsichtlich der Formenwahl (vgl dazu unten IV.5.e.), den man nur dann parieren kann, wenn die nach materiellen Gesichtspunkten erfolgende Gliederung des Bereiches der Privatwirtschaftsverwaltung auch Rückwirkungen auf Direktiven für den Gesetzgeber hat.319 Andernfalls könnte nur auf der „unteren“ Ebene des einzelnen Rechtsaktes im Zweifel ein „rechtsstaatliches“ Korrektiv einbezogen werden. Die letzte Konsequenz dieser materiellen Betrachtungsweise müsste es darstellen, dass die privatrechtlichen Handlungsformen nur in jenem engen Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung zum Tragen kommen, der in dieser Hinsicht die geringsten Probleme aufwirft, nämlich in der fiskalischen Verwaltung.320 Andere Materien, in denen der Staat nicht als insoweit „echter Privater“321 auftritt, sollten tendenziell im Rahmen der Hoheitsverwaltung vollzogen werden. Dies impliziert gleichzeitig eine Einschränkung der Wahlfreiheit des Gesetzgebers zwischen den Sphären der Hoheits- und der Privatwirtschaftsverwaltung. Der Konnex zum verwaltungsrechtlichen Vertrag erscheint damit evident: In dem Ausmaß, in dem durch die dargelegten Bindungen Regelungsmaterien vom Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung in denjenigen der Hoheitsverwaltung transferiert werden, stellt sich die Frage der Einordnung in das dortige Instrumentarium. Dabei ist man mit der Konstellation konfrontiert, dass viele Materien, die bislang im Rahmen von privaten Vertragsverhältnissen geregelt wurden, nunmehr in jenen Formen geregelt werden müssten, die im Rahmen der Hoheitsverwaltung eine entsprechende Funktion besitzen. Für vertragliche Regelungen böte sich dabei naturgemäß der verwaltungsrechtliche Vertrag an. An dieser Stelle brechen aber die bekannten Fronten auf: Der Annahme eines „öffentlich-rechtlichen Vertrages“ wird das Argument des – weil auf bestehende Rechtsformen abstellenden und daher für den verwaltungsrechtlichen Vertrag nicht vorhandenen – Rechtsschutzes entgegengehal____________________

319 Diese Einengung würde somit maW auch eine Einschränkung der Formenfreiheit hinsichtlich der Wahl der Rechtsform des Verwaltungshandelns bedingen (vgl dazu unten IV.5.e.). 320 Vgl auch Öhlinger, Vertrag, 70: „Damit aber würde sich wiederum der verfassungsgesetzliche Begriff der Privatwirtschaftsverwaltung auf die Bereiche echter fiskalischer Verwaltung – auf die legendären Bleistifte und dgl. – reduzieren lassen, wo er weder schwerwiegende verfassungsrechtliche noch verfassungspolitische Probleme aufwirft.“ 321 Vgl zu diesem Begriff Grabenwarter, Kommentar zu Art 133 B-VG, Rz 53; Weichselbaum, Berufsbeamtentum, 37 FN 20.

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ten.322 Stattdessen wird die Figur des „mitwirkungsbedürftigen Bescheides“ bemüht, die fähig wäre, die synallagmatischen Beziehungen rechtlich einzufangen und damit zu institutionalisieren. Die Problematik des zivilistischen Rechtsschutzes wird demgegenüber aus den Augen verloren.323 Aus dieser Überlegung erscheint daher klar, warum sich die Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag gerade an der Problematik der leistenden Verwaltung entzündet hat,324 wenngleich sie durch gewisse Umstände auf anderen Bahnen gelenkt wurde.325 Eine andere materielle Sichtweise hat insb für den Bereich der Förderungsverwaltung Wenger326 vorgeschlagen: Er geht dabei zunächst von der Unzulänglichkeit bloßer Formalkriterien für die begriffliche Charakterisierung der mit der Subvention begründeten Rechtspflichten und Rechtsansprüche aus.327 Primär sei in diesem Zusammenhang das Denken in Rechtsverhältnissen erforderlich – damit wird die Kategorisierung gewisser Rechtsformen transzendiert. Das Schuldverhältnis im Verwaltungsrecht vermittelt analog zum privaten Schuldverhältnis ein rechtliches Band zwischen Gläubiger und Schuldner in Form eines Leistungsanspruches und einer korrespondierenden Leistungspflicht. Das Verwaltungsrechtsverhältnis ist das allgemeine Rechtsverhältnis zwischen den Subjekten des Verwaltungsrechtes, während das verwaltungsrechtliche Schuldverhältnis nur jene Rechte und Pflichten umfasst, die obligationenrechtlicher Art sind.328 Die materielle Komponente tritt insoweit zutage, als der Subventionsbegriff in concreto sowohl vertragliche als auch durch Bescheid begründete Rechtsverhältnisse impliziere. Diese Abstraktion schlägt gleichzeitig die Brücke zum verwaltungsrechtlichen Vertrag: Das Subventionsverhältnis als Schuldverhältnis wird je nach Begründungsmodalität entweder als privatrechtliches oder als öffentlich-rechtliches (verwaltungsrechtliches) Schuldverhältnis angesehen.329 Die Form ist nur für die Begründung des Rechtsverhältnisses entscheidend, hat aber für die Probleme im Rahmen des Rechtsverhältnisses keine überragende Bedeutung. Gerade diese Abstraktion erlaubt es Wenger ____________________

322 323 324

Zur Lösbarkeit des Rechtsschutzproblems vgl unten eingehend VIII. Vgl dazu eingehend IV.5.e. Vgl dazu oben III.5.c. Zu diesem Konnex für die dt Lehre Battis, Verwaltungsrecht,

244. 325 Damit ist der Umstand angesprochen, dass die judikative Beschäftigung mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag gerade nicht die „leistende Verwaltung“ im Auge hatte, sondern den Bereich des Abgabenrechtes: vgl dazu III.5.d. 326 Wenger, Subventionsbegriff, 15. 327 Wenger, Subventionsbegriff, 17. 328 Vgl die Definition bei Gassner, Schuldverhältnis, 133 f. 329 Wenger, Subventionsbegriff, 31.

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auch, das Subventionsverhältnis durch „öffentlich-rechtliche Verträge“ zu begründen, weil gerade die inhaltliche Dimension des Subventionsrechts die (nach der Form) differenzierenden Merkmale des Zustandekommens des Rechtsverhältnisses weitgehend relativiere.330 Der Ansatz Wengers zeigt primär die heuristische Funktion des Begriffes „Rechtsverhältnis“ – dieser weitgehend von den Formen abstrahierende, dagegen auf die inhaltlichen Komponenten331 abstellende Terminus überwindet jene Schranken, die gerade dem Begriff des öffentlichrechtlichen Vertrages332 entgegengehalten wurden: Das Rechtsverhältnis impliziert wechselseitige Rechte und Pflichten, mithin ein synallagmatisches Gefüge, innerhalb dessen die externen Ungleichheiten der am Verhältnis teilhabenden Personen in den Hintergrund treten. Die Betonung des aufrechten, durch öffentlich-rechtliche Bindungen gekennzeichneten Verhältnisses relativiert damit auch die Form des Zustandekommens333 und stärkt kraft materieller Kriterien die Rechtsposition des Bürgers gegenüber dem Staat in den Bereichen der leistenden Verwaltung.334 Betont wird demnach die öffentlich-rechtliche Bindung des Rechtsverhältnisses, die nach der derzeitigen dualistischen Struktur eher für eine hoheitliche Ausgestaltung sprechen würde. Dabei rückt aber der verwaltungsrechtliche Vertrag in den Mittelpunkt, weil er für die Abbildung des (Dauer)Rechts____________________

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Wenger, Subventionsbegriff, 31 FN 84. IdS auch Loebenstein, FS Ermacora, 260: „Das Rechtsverhältnis zwischen Staat und dem Einzelnen ist in Österreich im Unterschied zur Bundesrepublik Deutschland wenig erforscht. Man beschränkt sich auf eine Beschreibung der Tätigkeit im Zusammenhang mit den neuen Aufgaben des Staates der Gegenwart. Es wird nicht der Inhalt des Rechtsverhältnisses erforscht ..., sondern nur nach den Mitteln, die zur Erreichung der gewünschten Ziele zum Einsatz kommen sollen, gefragt.“ Zum Verhältnis von formellrechtlicher Dimension und inhaltlichem Rechte-Pflichten-Konnex des Rechtsverhältnisses vgl Lachmayer, JRP 2003, 273. 332 In diesem Kontext ist aber auch anzumerken, dass dieser Begriff ebenfalls im Lichte seiner heuristischen Funktion zu sehen ist: vgl dazu schon Öhlinger, Vertrag, 71, und va V.5.a. 333 IdS auch Peters, Die Verwaltung 2002, 178. 334 Oberndorfer, FS Eichler, 435: „Unabhängig von einer formell-privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Durchführung wirtschaftlicher Leistungsbeziehungen läßt die Berücksichtigung eines materiell-öffentlichen Charakters einer Verwaltungssache die Rechtsposition des leistungsbegehrenden Bürgers entsprechend verstärken. Ansatzpunkt zur dogmatischen Bewältigung in Rechtsbeziehungen darf sohin nicht länger eine bestimmte, gesetzlich formalisierte Handlungsweise des Staates bilden. Nicht die gesetzliche Vorkehrung einer bescheidförmigen Absprache, sondern das zwischen leistendem Staat und Einzelnem bestehende Leistungs(rechts)verhältnis muß eine entsprechende Sicherung privater Interessen gewähren. Diese rechtliche Verfestigung der Position des leistungsbegehrenden Bürgers gegenüber dem Staat ergibt sich aus dessen öffentlicher Verantwortung, seiner Ausrichtung am ‚öffentlichen Interesse‘, das der Staat ebenso wie die Gemeinde auch nicht abstreifen können, wenn sie sich in das Gewand des Privatrechts hüllen.“ 331

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verhältnisses eher zugeschnitten erscheint als der auf eine „Momentaufnahme“ beschränkte Bescheid.335 Es nimmt daher nicht wunder, wenn etwa Gassner336 den verwaltungsrechtlichen Vertrag als „Voraussetzung für die Weiterentwicklung des verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisses“ bezeichnet. Mit der Schaffung allgemeiner schuldrechtlicher Regelungen für das Verwaltungsrecht wäre damit eine innovatorische Wirkung sowohl für die Lehre vom Schuld(Rechts-)verhältnis im Allgemeinen als auch für die öffentlich-rechtliche Vertragsdogmatik im Besonderen gegeben, weil die Annahme einer Vertragsschuld den tragenden Grundlagen des privaten Schuldrechtes, va dem Äquivalenzprinzip, in einem dem Verwaltungsrecht angemessenen Umfang Eingang in dieses verschaffen kann.337 Eine weitere materielle Implikation ergibt sich aus dem Umstand, dass im sozialen Rechtsstaat die Rechtsform des Verwaltungshandelns insoweit sekundär wird, zumal sie nur in Zuordnung auf den durch sie verfolgten Verwaltungszweck konstruiert werden könne.338 Bei dieser Betrachtungsweise wird eine Synthese von Rechtsformen und materiellen Systematisierungskriterien möglich, wenn Letztere die diesbezügliche Formenwahl determinieren. Freilich verlangt diese zweckbezogene Sichtweise aber auch nach einem materiell-typologischen Begriff einer „öffentlichen Aufgabe“, die einer „öffentlichen Verwaltung“ zukommen müsste. Diesbezüglich ist sie daher mit dem Umstand konfrontiert, dass die Verfassung einen solchen Begriff prima facie nicht enthält.339 Trotz gewisser Anhaltspunkte für eine solche materielle Konzeption,340 dh für die normative Differenzierung von öffentlicher Verwaltung und bloßer Fiskalverwaltung im Rahmen des österr Rechts, stützt dieses Argument aber die herrschende formelle Abgrenzungsmethode im Hinblick auf Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung.341 Es kann aber nicht geleug____________________

335

Vgl zu diesem Gedanken auch IX.2.b. Gassner, Schuldverhältnis, 152. 337 Gassner, Schuldverhältnis, 153. Vgl auch VIII.6.c. 338 IdS etwa Korinek/Holoubek, Grundlagen, 41 f, unter Berufung auf Badura, Verwaltungsrecht, 23. 339 So zuletzt Kucsko-Stadlmayer, Ausgliederung, 93. Zur unkonturierten Reichweite des Begriffes der „öffentlichen Verwaltung“ – etwa im Hinblick auf ausgegliederte Bereiche – vgl auch Rill, Staatsaufgaben, 11 f FN 9. 340 IdS verweist etwa Raschauer, ÖZW 1977, 2, auf die §§ 2 f und 4 F-VG. § 4 F-VG bestimmt, dass die Regelung des Finanzausgleiches zwischen Bund und Ländern (vgl §§ 2 f F-VG) „in Übereinstimmung mit der Verteilung der Lasten der öffentlichen Verwaltung zu erfolgen und darauf Bedacht zu nehmen (hat), daß die Grenzen der Leistungsfähigkeit der beteiligten Gebietskörperschaften nicht überschritten werden“. 341 Aus diesem Grunde kritisch zur formalen Abgrenzungsjudikatur und der Zweifelsregel zugunsten der Privatwirtschaftsverwaltung Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 336

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net werden, dass sich die Vielfalt der heute bestehenden öffentlichen Aufgaben der Verwaltung nach wie vor einem anachronistischen strikten formellen Dualismus gegenübersieht. Die Aufgabenerfüllung erfordert aber zuweilen Handlungsformen, die eine Zwischenform von rein hoheitlicher und privatrechtlicher Gestion darstellen.342 Für diesen Zwischenbereich leistet daher der Begriff der „öffentlichen Aufgabe“ auch einen wichtigen Impuls für den verwaltungsrechtlichen Vertrag, der insoweit Eigenschaften beider Sphären besitzt. Mit diesen Ausführungen sollte die Bezüglichkeit der Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages mit der Abgrenzungsmodalität hinsichtlich der Bereiche Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung demonstriert werden: Man mag es dabei durchaus als signifikantes Indiz werten, dass die – mit marginalen Abstrichen – noch immer herrschende formelle Abgrenzungsmethode mit dem Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrages in einem Spannungsverhältnis steht, welches zwar nicht klar zutage tritt, aber aus den Konsequenzen geschlossen werden kann. Letztlich liegt damit auch ein rechtspolitisches Problem vor, in dessen Zentrum das Desiderat nach einer grundlegenden Verfassungs-, Rechtsstaats- und Rechtsschutzreform steht, die bei einer Neudefinition der staatlichen Privatwirtschaftsverwaltung anzusetzen hätte, welche diesen Begriff auf fiskalische Hilfsgeschäfte und „echte“ wirtschaftliche Tätigkeiten einschränkt.343 In gewisser Weise ist auch in diesem Zusammenhang die Theorie bereits lange von der Praxis eingeholt worden, die dem Dualismus von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung überhaupt keine Beachtung mehr schenkt, sondern im Hinblick auf Verwaltungsaktivitäten – zumal in der Perspektive der Verwaltungslehre – lediglich von „Produkten“ spricht, womit von ebendiesem Dualismus abstrahiert wird.344 Dass jedoch gerade für die Frage der verfassungsrechtlichen Bindungen dem ge____________________

186: Der VfGH „prüft ... nur, ob der bei ihm angefochtene Akt hoheitlichen Charakter hat oder nicht, wobei er im Zweifel privatwirtschaftliches Verhalten annimmt. Anstatt das zugrundeliegende Rechtsverhältnis zu qualifizieren und zu fragen, ob es sich inhaltlich um öffentliche Verwaltung handelt, die einen Bescheid verlangt, zieht er sich auf den formalen Standpunkt zurück, daß es allein darauf ankomme, ‚welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgabe zur Verfügung stellt‘ “. 342 Anschauungsobjekt bleibt nach wie vor der Bereich der Subventionsverwaltung, welcher nach notwendiger Flexibilität durch vertragliche Gestaltung verlangt, bei dem aber andererseits die öffentliche Zweckbindung im Vordergrund steht, die am ehesten mit einem Instrument der Hoheitsverwaltung realisiert werden kann. Vgl zum Zwischenformcharakter des verwaltungsrechtlichen Vertrages etwa Novak, Problematik, 74. 343 IdS Öhlinger, FS 75 Jahre Bundesverfassung, 636 FN 11. 344 Allerdings ist unklar, auf welcher Gliederungsebene (Abstraktionsstufe) Verwaltungsaktivitäten als „Produkte“ erfasst werden können: vgl dazu Raschauer, Verwaltungsaufgaben, 193.

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gebenen Dualismus von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung de lege lata Beachtung zu schenken ist, steht außer Zweifel. Die zuvor dargelegten Auffassungen haben freilich die Schwächen dieses Dualismus aufgezeigt. Der in diesem Zusammenhang materielle Gedanke zielt auf den heuristischen Begriff der „öffentlichen Verwaltung“ ab, der an die Stelle einer strikten Zweiteilung allen Verwaltungshandelns treten könnte, um auch die Möglichkeit einer systematischen Einordnung von Zwischenformen zu bieten. Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist eine prädestinierte Handlungsform für solche Übergangsbereiche, die nach dem dualen System mangels Alternativen eher der Privatwirtschaftsverwaltung zugeordnet werden. Die Berechtigung dieser materiellen Betrachtungsweisen steht jedenfalls in diesem Lichte außer Frage: Bereits im Jahr 1923 wurde etwa von Pendl konstatiert, dass „die Grenzlinie zwischen beiden Verwaltungsgebieten auch eine fließende sein kann und gewiß auch Zwischenstufen vorkommen werden“.345 Diesen Zwischenstufen mangeln aber ersichtlich die entsprechenden Handlungsformen. Man kann daher durchaus die These vertreten, dass die Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages, wenn sie durch einen Anknüpfungspunkt im Rechtsschutzsystem der Verfassung vom Verfassungsgesetzgeber – iS einer „Nachführung“ der bestehenden Dogmatik – auch formell anerkannt wird,346 den bestehenden strikten Dualismus von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung im Hinblick auf die formelle Abgrenzung entscheidend entschärfen könnte und damit dem Verfassungsgesetzgeber die zuvor skizzierte illusorisch erscheinende Neudefinition der staatlichen Privatwirtschaftsverwaltung ersparen würde. Festgehalten sei aber auch, dass materielle Sichtweisen tendenziell die Bereiche der hoheitlichen Verwaltung nicht erweitern würden: Repräsentative Auffassungen der Lehre347 haben durchaus auch darauf aufmerksam gemacht, dass eine Ausweitung der Privatwirtschaftsverwaltung nicht zuletzt mit der Entlastung der Hoheitsverwaltung von gewissen Aufgaben gerechtfertigt werden könnte. Grosso modo ist man sich jedoch des Umstandes bewusst, dass eine materielle Abgrenzung der Bereiche dieser öffentlichen Verwaltung das Problem der ausufernden Privatwirtschaftsverwaltung lösen müsste: Eine Ausweitung der Privatwirtschaftsverwaltung ____________________

345

So Pendl, ZfV 1923, 111 f. Vgl zu den erforderlichen Schritten eingehend VIII.6., va VIII.6.c. 347 IdS etwa Neisser, Rolle der Bürokratie, 261: „Im Rahmen einer Organisationsreform müßte aber im besonderen auch die Grenzziehung zwischen dem traditionellen Bereich der Hoheitsverwaltung und dem der Privatwirtschaftsverwaltung neu überdacht werden. Eine Entlastung der mit Aufgaben überladenen Hoheitsverwaltung unter gleichzeitiger Verlagerung gewisser Staatsaufgaben in betriebswirtschaftlich strukturierte Einrichtungen wäre notwendig.“ 346

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mit dem Argument der Entlastung der Hoheitsverwaltung wäre dann gewissermaßen kontraproduktiv. Materielle Sichtweisen wurden bislang auch in anderen Bereichen der Lehre des öffentlichen Rechts, etwa im Hinblick auf die Abgrenzung der öffentlichen Verwaltung von den anderen Staatsgewalten, präsentiert: Sie standen nur – wie Funk348 eindrucksvoll belegt – immer in einem Spannungsfeld zur logischen Struktur des formalen Reduktionismus, der gerade in dieser Frage auch keine allgemein gültige Regel zu statuieren imstande ist (und mit diesem Anspruch wohl auch nicht auftreten kann, weil er diesen materiellen Kriterien gegenüber indifferent ist). Die Friktionen zeigen sich etwa im Hinblick auf materielle Kriterien einer Abgrenzung zwischen Verwaltung und Gerichtsbarkeit, also in der Frage, welche Aufgaben vom einfachen Gesetzgeber der Verwaltung zuzuordnen sind bzw für welche es einer Zuordnung zur Gerichtsbarkeit bedarf. Der damit verbundene Gedanke einer „materiellen Gewaltenteilung“349 in Österreich ist daher – nach allem – von enormen Unsicherheiten geprägt. Eine solche verbindliche Abgrenzung nach bestimmten Arten von Aufgaben wurde auch hier erst von der Judikatur (sowohl des EGMR als auch des VfGH) entwickelt und scheint prima facie dem System des B-VG nicht immanent zu sein. Die gleichen Probleme stellen sich aber im Hinblick auf den Versuch, auch die Bereiche der Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung nach aufgabenbezogenen und damit materiellen Kriterien vorzunehmen. Auch dabei geht es um eine Revision von grundsätzlichen in der Verfassung scheinbar einzementierten Strukturen. Eine abschließende Lösung kann in diesem Rahmen nicht erbracht werden. Es erscheint aber wichtig zu erkennen, dass die grundlegenden Strukturen der Abgrenzung der Bereiche der Verwaltung mit dem Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrages in einer Wechselbeziehung stehen – dies belegt auch der Blick nach Deutschland, wo die Diskussion um den öffentlich-rechtlichen Vertrag zumindest nicht von einer vergleichbaren formellen Abgrenzung der einzelnen Bereiche der Verwaltung geprägt war und ist. d) Abriss der deutschen Kategorisierung des Verwaltungshandelns Der wichtigste und solcherart hervorstechendste Unterschied besteht zunächst im Umstand, dass die deutsche Dogmatik ausschließlich der Un____________________

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Funk, FS Koja, 543 f, 546 ff. Vgl zu einer solchen Variante der Gewaltenteilung im Hinblick auf Art 6 EMRK und Art 91 B-VG (Grenzen der Verhängung von Geldstrafen durch Verwaltungsbehörden) siehe etwa Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 608 ff. 349

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terscheidung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen, nicht aber jener zwischen hoheitlichen und nichthoheitlichen Handlungsformen jene normative Bedeutung beimisst, die ihr in Österreich beigemessen wird.350 Dies deckt sich mit dem Umstand, dass in Deutschland folgerichtig der Einschnitt zwischen fiskalischer und besonderen öffentlichen Zwecksetzungen dienender Verwaltung vorgenommen wird, womit auf dieser Ebene nach materiellen Gesichtspunkten differenziert wird.351 Die österr Abgrenzung zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Verwaltung ist demgegenüber indifferent, ob rein fiskalische und spezifisch öffentliche Zielsetzungen verfolgt werden. Es kommt daher nicht zu einer „doppelten Abstufung“, deren Verflechtungen unter IV.4.b. und IV.5.a. dargelegt wurden. Dies kommt auch in der oben IV.3. erörterten Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Vertrag zum Ausdruck – die Abgrenzung verläuft hier gerade nicht anhand der Kategorien „hoheitlich“ – „nichthoheitlich“, sondern anhand der Kategorien „öffentlich-rechtlich“ – „privatrechtlich“, die sich in der Form von Rechtsverhältnissen materialisieren.352 Die Orientierung an Rechtsformen ist freilich auch dem dt Verwaltungsrecht immanent; die ältere Lehre353 betonte vielmehr eher gerade die Formen als die Zwecke des Verwaltungshandelns. Dieses im Ergebnis auf Eingriff und Befehl zugeschnittene liberale Verwaltungsrecht des 19. Jhdts musste sich im Kontext des sozialen Rechtsstaates insofern als ein hinkendes Verwaltungsrechtssystem erweisen, als es den die Eingriffsverwaltung immer mehr überwuchernden Zweig der Leistungsverwaltung nicht befriedigend rechtlich zu erfassen vermochte, sondern in das Privatrecht verdrängte.354 Eine gewisse Zweckkomponente war in der dt Dogmatik zuerst mit dem wissenschaftlichen Begriff der Daseinsvorsorge (Forsthoff) implementiert.355 ____________________

350 Raschauer, ÖZW 1977, 2. Dies ermöglicht ihr es auch, mit dem Terminus „Verwaltungsvertrag“ zuweilen sowohl den – in österr Terminologie – hoheitlichen Vertrag wie auch den Vertrag im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung zu erfassen: vgl dazu näher II.2. mwN. 351 Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 275. 352 Vgl dazu oben IV.5.a. 353 Für diese Richtung stehen insb Otto Mayer und Walter Jellinek. Dies kommt va in der Betonung der Bedeutung des Verwaltungsaktes zum Ausdruck. Diesem Denken korrespondierte die Annahme des hoheitlichen Handelns als das eigentliche Verwaltungshandeln, womit gerade das von Jellinek so bezeichnete Handeln in der „schlichten Hoheitsverwaltung“ als atypisch zu erscheinen hatte. Vgl dazu III.1. und Badura, DÖV 1966, 625 f. 354 Ossenbühl, DÖV 1971, 515: Einer der Hauptgründe war dabei nicht zuletzt die Unzulänglichkeit des Verwaltungsaktes als adäquates Instrument im Rahmen der Leistungsverwaltung. Umgekehrt für die Schweiz Fleiner-Gerster, VVDStRL 45 (1987), 157: Im Zweifel wird die Leistungsverwaltung dem öffentlichen Recht zugeordnet. 355 Zum Begriff oben IV.5.c.

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Dieser Umstand und die zugrunde gelegte Wahlfreiheit des Gesetzgebers lässt damit auch die in Österreich relevante Problematik sichtbar werden, dass in jenen Materien, die einen Konnex zur „Erfüllung öffentlicher Aufgaben“ besitzen und trotzdem in privatrechtlichen Formen geregelt werden, bestimmte öffentlich-rechtliche Bindungen dem privatrechtlichen Handeln auferlegt werden, womit das von Hans J. Wolff356 erstmals so bezeichnete „Verwaltungsprivatrecht“ angesprochen ist. Damit werden jene Bereiche des Privatrechts in ihrer Anwendung auf den privatrechtsförmig handelnden Staat insb im Bereich der Leistungsverwaltung erfasst, wobei diese Anwendung durch spezifisch öffentlich-rechtliche Bindungen, denen der Staat in derartigen Bereichen unterliegt, modifiziert wird.357 Diese Bindungen konzentrieren sich im Wesentlichen auf die „Fiskalgeltung der Grundrechte“,358 aber auch ganz allgemein auf die „Bindung an Recht und Gesetz“ (Art 20 Abs 3 Bonner GG).359 Im Effekt ist es freilich eine Bindung an einen gewissen Grad der Effizienz des Rechtsschutzes.360 Die Annahme einer solchen Hypothese eines Verwaltungsprivatrechts bereitet schon aufgrund der vielen Unklarheiten über seine Reichweite bis heute in Deutschland eminente Probleme:361 Dabei steht insb die Frage im Raum, ob diese öffentlich-rechtlichen Bindungen für jedes privatrechtsförmige Agieren des Staates Geltung beanspruchen oder ob man nicht – insb aus rezenteren Überlegungen einer „Öffnung zur Privatwirtschaftlichkeit“, die viele Bereiche vormals staatlichen Handelns gerade aus den strengen Determinanten des öffentlichen Rechtes befreien soll, um Wettbewerbsfähigkeit gewährleisten zu können362 – einer differenzierenden Sichtweise die Präferenz zu geben hätte. Die Übertragung dieses Modells auf die österr Gegebenheiten ist daher mit den gleichen Vorbehalten zu registrieren. In manchen Belangen zeigen sich freilich signifikante Parallelen: Mit ähnlicher Kontinuität wurde in Österreich etwa die Frage nach der Legalitätsbindung der Privatwirtschaftsverwaltung diskutiert.363 ____________________

356 Grundlegend Wolff, Verwaltungsrecht I 3 (1959) 84 f. Vgl dabei insb die Gegenüberstellung dieser Bindungen gegenüber der Privatautonomie bei Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 108: „Seine Besonderheit besteht ua darin, daß die Träger der Verwaltung dann nicht im Vollgenuß der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie sind, sondern etlichen öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegen“. Zu den verschiedenen Deutungsvarianten des Verwaltungsprivatrechts vgl Röhl, VerwArch 86 (1995), 573 ff. 357 So die Definition bei Korinek/Holoubek, Grundlagen, 26. 358 Es verwundert daher auch nicht, dass diese Figur zuerst in Deutschland ihre Prägung erfahren hat (Dürig): vgl dazu Ossenbühl, DÖV 1971, 522. 359 Kahl, DÖV 2000, 796. 360 Treffend Röhl, VerwArch 86 (1995), 578. 361 Dazu Lerche, FS Winkler, 581. Vgl auch Gusy, DÖV 1984, 872. 362 IdS insb Bullinger, Unterscheidung, 239. 363 Vgl dazu oben III.5.b.

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Die üblichen Kategorisierungen sind in Deutschland primär solche rechtswissenschaftlicher Begriffsbildung:364 In all diesen Bereichen besteht dabei – zumindest im Grundsatz – eine prinzipielle Indifferenz gegenüber den Sphären des öffentlichen Rechts und des Privatrechts im Hinblick auf die Handlungsformen. Dem materiellrechtlichen Analogon im Hinblick auf den Rechtsschutz korreliert dabei die Relativität der Abgrenzung dieser Sphären, da gemäß § 40 dt VwGO für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten der Verwaltungsrechtsweg eröffnet wird – mithin in jener Pauschalität, wie § 1 JN in Österreich für die bürgerlich-rechtlichen Angelegenheiten die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte vorsieht,365 ohne ein effektuiertes öffentlich-rechtliches Pendant zu besitzen. Letztlich werden entsprechend den schon erwähnten Zielsetzungen des Verwaltungshandelns drei Bereiche unterschieden:366 Daraus erhellt etwa die Vorbildwirkung dieser deutschen Systematisierung auf jene österr Auffassungen,367 die ebenfalls materielle Gesichtspunkte der Abgrenzung postulieren. Dem österreichischen Dualismus von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung steht solcherart ein deutscher Trialismus an Verwaltungsbereichen entgegen, der im Ergebnis auch materielle Komponenten deutlicher einbezieht. Diese Bereiche kann man als – Eingriffsverwaltung (obrigkeitliche Verwaltung),368 – Leistungsverwaltung (nichtfiskalische Verwaltung)369 und – Fiskalverwaltung bezeichnen, wobei man bei Letzterer danach differenzieren kann, ob der Staat dabei bloße Bedarfsdeckung370 verfolgt oder darüber hinaus spezifisch erwerbswirtschaftliche Verwaltung371 betreibt und solcherart in Konkurrenz zu privaten Unternehmern tritt. ____________________

364 Die gängige Kategorisierung vertreten insb Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 43 ff: Sie fügen der ordnenden, leistenden und planenden Verwaltung noch weitere Bereiche, etwa die bewahrende, die Bedarfsverwaltung und die wirtschaftende Verwaltung an. Es wird dabei konzediert, dass die Systematik im Schrifttum stark umstritten ist. 365 Vgl dazu schon oben III.4.b. 366 Einen instruktiven Überblick über diese Bereiche geben Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 2. 367 Vgl dazu insb Pernthaler, JBl 1965, 57, und allgemein oben IV.5.c. 368 Strukturell sind darunter die gesamte Innere Verwaltung, die Abgabenverwaltung, die gesamte Wirtschaftsverwaltung, wohl auch andere große Teile des „Besonderen Verwaltungsrechts“ einzuordnen. 369 Im Mittelpunkt stehen hier neben dem Bereich der Förderungsverwaltung durch Subventionen die soziale Verwaltung und jener Teil der Administration, der dem Zweck der Daseinsvorsorge dient (Vorsorgeverwaltung). 370 Man denke an die Bereiche der Personal- und Sachmittelverwaltung. 371 In diesem Rahmen tritt der Staat als wirtschaftlicher Unternehmer mit Gewinnerzielungsabsicht auf.

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Diese Einteilung zeigt insoweit materielle Gesichtspunkte, als mit der Differenzierung nach mehreren Arten des Verwaltungshandelns auch eine Abstufung nach der „Eingriffsintensität“ vorgenommen wird. Damit geht – hier zeigt sich va der Umstand, dass diese Einteilung in mehrfacher Hinsicht auch die österr Diskussion beeinflusst hat – letztlich die Unterschiedlichkeit der gesetzlichen Bindung des Verwaltungshandelns (Legalitätsprinzip) einher, die unter dem Schlagwort des „differenzierten Legalitätsprinzips“372 hierzulande die Frage aufgeworfen hat, ob die (formalen Kriterien folgende) Einteilung in Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung an anderen Bruchlinien erfolgt als die Frage der Geltung des Legalitätsprinzips. Dieser Umstand ist insb für den verwaltungsrechtlichen Vertrag fruchtbar zu machen, als auch hier ein Instrument der Hoheitsverwaltung (II.1.) vorliegt, welches schon wesensmäßig nicht den völlig identen Determinanten unterliegen kann wie etwa der Bescheid als klassischer Typ des Verwaltungsaktes.373 Diese Differenzierung insb nach der Eingriffsintensität zeigt sich daran, dass die Eingriffsverwaltung die Verhaltensfreiheit des Einzelnen im Interesse der Gemeinschaft insoweit beschränkt, indem sie Gebote und Verbote erlässt und durchsetzt, wogegen die Leistungsverwaltung Zuwendungen und Vorsorgeleistungen zum Inhalt hat.374 Dieser Überblick sollte zeigen, dass mit einer Systematisierung des Verwaltungshandelns nach Zielen und Aufgaben nicht jene Effekte der nach formellen Kriterien erfolgenden Abgrenzung gezeitigt werden, die in Österreich überhaupt erst zum Umstand führt, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag insb als Rechtsform, nicht jedoch das materielle Substrat hinter dieser Form, nämlich die heuristische Funktion einer Vertragstypologie, in Frage gestellt wird.375 Diese bildet erst den Nährboden für alle Sichtweisen, welche die strukturelle Einordnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in die verschiedenen Bescheidvarianten376 zum Ziel haben. Dabei steht wiederum der rechtsstaatliche Aspekt der Gewährung des adäquaten Rechtsschutzes Pate.377 ____________________

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Grundlegend dazu Winkler, Gesetzgebung, 81. Vgl VII.3.c. und VII.3.d. Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 2 f. Auch in Deutschland negiert man trotz der gesetzlichen Anerkennung des öffentlichrechtlichen Vertrages die Bedeutung dieser heuristischen Funktion nicht, weil sie auch wesentliche Bedeutung für die Differenzierung der verschiedenen Anwendungsbereiche des Vertrages besitzt. Vgl etwa Krebs, VVDStRL 52 (1993), 278: „Eine Vertragstypologie erfüllt zunächst heuristische Funktionen, dient also der Problemsensibilisierung, der Relativierung von Problemen und der Vorbereitung von Problemlösungen.“ 376 Insb die Deutung als „antragsbedürftiger Bescheid“ im formellen Sinn oder als Bescheid im materiellen (verfassungsrechtlichen) Sinn, vgl dazu III.5.c. und V.5.c. 377 Vgl dazu noch eingehend unten VIII., va VIII.3.

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Es soll aber angemerkt werden, dass diese materielle Abgrenzung des Verwaltungshandelns mit der Schwierigkeit verbunden ist, jene Kriterien zu entwickeln, anhand derer diese Differenzierung vorgenommen werden kann.378 Das vornehmlichste Kriterium hat dabei jedenfalls der an der Eingriffsintensität orientierte Rechtsschutzaspekt zu sein: Überall dort, wo ein deutliches Gefälle zwischen der Verwaltung und dem Privaten vorliegt und ein intensiver Eingriff in Rechte des Privaten möglich ist, sollte der öffentlich-rechtliche Rechtsschutz zur Anwendung kommen. Die damit vermutlich vorgenommene quantitative Ausweitung der Hoheitsverwaltung könnte mit dem erzielten Gewinn an Rechtsstaatlichkeit durchaus gerechtfertigt werden. Mit den bisherigen Ausführungen wurde deutlich, dass in vielen Fällen die grundsätzliche Entscheidung über die Art des Verwaltungshandelns dem einfachen (Materien)Gesetzgeber zukommt – aus diesem Umstand erhellt aber die weitere Fragestellung, ob dieser Gesetzgeber dabei an verfassungsrechtliche Determinanten gebunden ist oder ob eine diesbezügliche Wahlfreiheit hinsichtlich dieser Formen besteht. e) Wahlfreiheit des Gesetzgebers zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung Angesichts des Umstandes, dass die Wahl des Gesetzgebers hinsichtlich beider Optionen des Verwaltungshandelns insb auch die Modalitäten des Rechtsweges, jedenfalls aber das Ausmaß der öffentlichen Bindungen präjudiziert, ist die Frage zu stellen, ob eine diesbezügliche Wahlfreiheit besteht oder nicht. An dieser Nahtstelle ist auch die Diskussion um die Problematik der „Flucht in das Privatrecht“379 positioniert. Eingangs sei festgehalten, dass die Wahlfreiheit der Gesetzgebung von jener der Verwaltung strikt zu trennen ist: Für Letztere besteht ohne gesetzliche Ermächtigung jedenfalls keine Wahlfreiheit zwischen hoheitlichen und privatrechtlichen Handlungsformen.380 Dieses Gebot wird nicht zuletzt dadurch ef____________________

378 Diese Komplikation wird etwa auch von Öhlinger, Vertrag, 70, hinsichtlich der materiellen Abgrenzung einer „öffentlichen Verwaltung“ von der Privatwirtschaftsverwaltung, wobei Letztere nur mehr die rein fiskalischen Verwaltungsbereiche umfassen würde, konzediert. 379 Dass diese Erkenntnis nicht neu ist, kann etwa daran ermessen werden, dass die Tendenz zur „Flucht von Staat und Gemeinde in das Privatrecht“ bereits früh von Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts 8 (1928) 326, konstatiert wurde. Aus neuerer Zeit vgl Öhlinger, Gesetz, 19 f; Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 188. 380 Vgl nur Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 75; Öhlinger, FS 75 Jahre Bundesverfassung, 636 FN 6. Vgl aus der Judikatur etwa OGH, RdW 1995, 216. Dort, wo der Gesetzgeber zu erkennen gibt, dass die hoheitliche Gestaltung einer bestimmten Materie zwingend sei, besteht für die Verwaltung jedenfalls keine Wahlfreiheit zwischen hoheitlichen und privatrechtlichen Handlungsformen: vgl etwa OGH in SZ 69/25, der daraus ableitet,

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fektuiert, dass dann, wenn das Modell der Privatwirtschaftsverwaltung gewählt wird, um der bestehenden öffentlich-rechtlichen Bindung zu entgehen, eine privatrechtlich getroffene Vereinbarung nichtig ist.381 Da der verwaltungsrechtliche Vertrag als hoheitliche Handlungsform allerdings eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage benötigt, verlagert sich die Problematik der Wahlfreiheit auf die Ebene der Gesetzgebung. So kann zunächst die berechtigte Frage erhoben werden, ob die in Österreich herrschende formelle Abgrenzungsmethode diese „Fluchtoption“ begünstigt, maW ob zwischen der Modalität der Abgrenzung von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung und der Bindung des Gesetzgebers ein Zusammenhang besteht. Dies müsste zunächst aus zwei Überlegungen in einem negativen Sinn beantwortet werden: Zum einen ist das Abstellen auf bestimmte Formen des Verwaltungshandelns neutral – sie dient als (weitgehend verlässliches382) Zuordnungskriterium und ist immun gegenüber jeder Bindung in materieller Hinsicht.383 Daher kann sie auch nicht die privatrechtliche Option begünstigen. Zum anderen zeigt – bei aller Vorsicht dieses Vergleiches – die deutsche Rechtslage, dass auch angesichts einer materiellen Abgrenzung öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Rechtsinstrumente bei gegebener normativer Indifferenz von hoheitlichem und nichthoheitlichem Handeln eine (begrenzte) Wahlfreiheit des Gesetzgebers im Bereich der Leistungsverwaltung angenommen wird,384 womit hier keine unterschiedlichen Schlussfolgerungen gezogen werden können. Letzteres Argument ist allerdings in zweifacher Hinsicht zu relativieren: Die dt Lehre nimmt es als gesichert an, dass die Abgrenzung der öffentlich-rechtlichen von den privatrechtlichen Handlungsformen objektiv zu bestimmen ist.385 Im Rahmen dieser vom Willen der beteiligten Personen abstrahierenden Methode verbleibt aber Raum für verfassungsrechtliche Bindungen, deren Beachtung etwa dazu führt, anstatt eines privatrechtlichen Vertrages einen verwaltungsrechtlichen Vertrag anzunehmen. ____________________

dass im Falle eines in Frage stehenden Verzichts bei hoheitlicher Ausgestaltung der entsprechenden Materie auch der Verzicht nur hoheitlich erfolgen dürfe. 381 Siehe ebenfalls OGH in SZ 69/25. 382 IdS Vrba/Zechner, Amtshaftungsrecht, 67, die betonen, dass Probleme der Abgrenzung von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung erst dort entstehen, wo die formelle Methode versagt. 383 Vgl die Grundaussage in VfSlg 3262/1957, dass das Vorliegen eines Aktes der Daseinsvorsorge (materieller Aspekt) die Annahme von Privatwirtschaftsverwaltung (formeller Aspekt) nicht ausschließt. 384 Maurer, Verwaltungsrecht, 367; Braun, JZ 1983, 845. 385 Vgl zu dieser Problematik eingehend oben IV.3.

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Zudem erscheint die Entscheidung des Gesetzgebers nicht von jener Bedeutung für den Rechtsschutz zu sein, die in Österreich damit verbunden ist: Das dt System des Verwaltungsverfahrensrechtes gewährt den allgemeinen Rechtsweg für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten vor den Verwaltungsgerichten (§ 40 VwGO).386 Die Inhomogenität dieser Prämissen erlaubt daher keine weitgehende Vergleichbarkeit der dt mit der österr Rechtslage. Im Hinblick auf die formelle Abgrenzung muss daher ein abschließendes Urteil unterbleiben. Ergiebiger für diese Frage ist aber die schon oben (IV.5.b.) erörterte Auffassung der österr Lehre und Rechtsprechung, „im Zweifel“ zur Annahme von Privatwirtschaftsverwaltung zu tendieren. Wenn man auch auf Ebene des Einzelaktes diese Sicht in Anbetracht der Postulate des Rechtsschutzes einer Revision387 unterzogen hat, so kann nicht geleugnet werden, dass bei wertender Gesamtbetrachtung ceteris paribus die Wahlfreiheit des Gesetzgebers den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung eher begünstigt. Diese Auffassung wird noch dadurch bestätigt, dass der Meinungsstand in Österreich in der Frage der Wahlfreiheit des Gesetzgebers ebenfalls ein überaus inhomogenes Bild zeigt (vgl dazu sogleich).388 Die Bedingungen der Rechtsformenwahl ist für das Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrages aus plausiblen Gründen entscheidender als für andere: Angesichts seiner Anerkennung als „unselbständige Rechtsquelle“, die viele Fragen offengelassen hat,389 hängt es vom Gesetzgeber ab, ob er sich im Rahmen dieser Wahl für dieses Instrument entscheidet. Dies gilt umso mehr, als eine jener Prämissen für seine Zulässigkeit das Vorliegen einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung für den Abschluss (normative Ermächtigungstheorie390) ist. In diesem Sinne liegt – um mit Hengstschläger391 und Öhlinger392 zu sprechen – in der Tat ein „de lege ferenda – Problem“ vor. Das Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrages kann daher nicht sinnvoll von der Bewertung der Wahlfreiheit des Gesetzgebers separiert werden. In dem Ausmaß, als der Gesetzgeber insb für im Rahmen nahezu aller Verwaltungsbereiche oftmals vorliegende synallagmatische Interessenlagen eine Entscheidung für die Privatwirtschaftsverwaltung trifft oder überhaupt ____________________

386 387 388 389 390 391 392

Vgl dazu schon III.4.b. und VIII.2.a. Vgl dazu oben IV.5.b.: „Im Zweifel für die Rechtsschutzverbürgung“. IdS Korinek/Holoubek, Grundlagen, 184. Vgl oben I.1. und III.5.d. Zu dieser insb schon oben III.4.c. und III.5.b. Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 301. Öhlinger, VVDStRL 52 (1993), 363.

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beim Regime des Verwaltungsaktes mit Nebenbestimmungen bleibt, stehen (angenommene) Wahlfreiheit des Gesetzgebers und verwaltungsrechtlicher Vertrag – de lege lata – in einem Spannungsverhältnis. Dazu kommt die zuvor angesprochene Inäquivalenz der Systeme des Rechtsschutzes in Österreich und Deutschland: Dies dient auch als primärer Ausgangspunkt für die gesetzliche „Einführung“ des verwaltungsrechtlichen Vertrages in Österreich, maW für das rechtspolitische Postulat nach Schaffung allgemeiner gesetzlicher Regelungen,393 die auch die überwiegend kritischen Stimmen von der „praktischen“ Existenz dieses Institutes überzeugen könnten. Dabei wird vom Wandel der materiellen Regelungsbereiche der Privatwirtschaftsverwaltung ausgegangen, der letztlich in der Konstatierung einer „Divergenz von Inhalt und Form“394 resultiert: In diesem Punkt verschränkt sich diese Argumentation mit jener, die es als einen Missbrauch der Formenwahl und solcherart als einen essentiellen Verstoß gegen die Grundsätze des Rechtsstaates wertet, wenn der Gesetzgeber durch den Wechsel der Form des Verwaltungshandelns den materiell gegebenen öffentlich-rechtlichen Bindungen zu entgehen trachtet (vgl die Problematik der „Flucht in das Privatrecht“).395 So haben etwa Fröhler/Oberndorfer396 darauf hingewiesen, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag genau dieser Tendenz entgegenwirken kann, als er die mit der Privatwirtschaftsverwaltung verbundenen flexiblen Gegebenheiten in eine Synthese mit den verfassungsrechtlichen Determinanten bringt. Diese Argumentation impliziert aber eine angenommene Wahlfreiheit des Gesetzgebers:397 Im Rahmen dieser Freiheit wird ein Anreiz für den Gesetzgeber geschaffen, der das Regelungsregime der Hoheitsverwaltung attraktiv erscheinen lassen soll, wenngleich bei dieser Sichtweise immer noch in Rechnung zu stellen ist, dass die Existenz öffentlich-rechtlicher ____________________

393

Vgl dazu VIII.6.c. Vgl dazu schon oben IV.5.b. und IV.5.c. 395 IdS mit kritischer Distanz („rigorose Argumentation“) Korinek/Holoubek, Grundlagen, 185. 396 Fröhler/Oberndorfer, Wirtschaftsrecht, 101: „... die Rechtstheorie hat mithin Rechtsgebilde zu schaffen, welche die dem öffentlichen Recht angemessenen Bindungen mit der dem Privatrecht eigenen Elastizität vereinen und so der Wirtschaftsverwaltung geeignete Instrumente liefern. Ich möchte in diesem Zusammenhang ... den öffentlich-rechtlichen Vertrag nennen, der zumindest in der Bundesrepublik Deutschland, nachdem er längere Zeit weniger praktisch als wissenschaftliches Streitobjekt war, nun langsam aber sicher einen festen Platz in der Wirtschaftsverwaltung und darüber hinaus in der gesamten Verwaltungspraxis einnimmt.“ 397 Jedenfalls wohnt der Argumentation nicht die von Korinek/Holoubek, Grundlagen, 185, konstatierte Tendenz inne, dass die Formenwahlfreiheit gänzlich negiert würde: es geht vielmehr um eine differenzierende Sichtweise dieser Wahlfreiheit. 394

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Bindungen, deren Beachtung die ratio des verwaltungsrechtlichen Vertrages impliziert, immer noch eine ausreichende Motivation darstellen kann, trotz Annahme der verwaltungsvertraglichen Option dem privatwirtschaftlichen Modell den Vorzug zu geben. Die Akzeptanz einer solchen Variante könnte freilich aus der Mittelstellung des verwaltungsrechtlichen Vertrages resultieren, der den Systemwechsel „abfedert“.398 Dabei würde die funktionale Leistungsfähigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages betont, ohne jedoch die Rahmenbedingungen der Wahlfreiheit des Gesetzgebers zwischen hoheitlichen und privatrechtlichen Handlungsformen gänzlich in Frage zu stellen. Als signifikant kann dabei gewertet werden, dass eine prinzipielle Wahlfreiheit des Gesetzgebers insb von jenen Proponenten der Lehre399 vertreten wird, die gegen die hM400 von einer Geltung des Legalitätsprinzips auch für die Privatwirtschaftsverwaltung ausgehen. Demgegenüber hat insb Raschauer401 im Gegensatz dazu die Grenzen der Wahlfreiheit herausgearbeitet, wobei er dabei mehrere verfassungsrechtliche Determinanten heranzieht.402 Diese Überlegungen stellen daher auch die Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages in die größere verfassungsrechtliche Dimension der limitierenden Bedingungen privatrechtsförmigen Handelns des Staates, letztlich der Grenzen dieses Handelns überhaupt. Auch für die speziellen Fragen des Wahlrechtes des Gesetzgebers hinsichtlich hoheitlicher und nichthoheitlicher Rechtsformen erweist sich die genuin österr Differenzierung zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung als partiell unzulänglich.403 Da die Frage des Wahl____________________

398 Vgl nur Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 293: „Typologisch gesehen würde der öffentlichrechtliche Vertrag in der Mitte zwischen Bescheid und dem privatrechtlichen Vertrag stehen ... .“ 399 Für diese Richtung stehen etwa Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 565 (Wahlfreiheit), 570 (Geltung des Legalitätsprinzips in der Privatwirtschaftsverwaltung): „Ob neben der Hoheitsverwaltung auch die Privatwirtschaftsverwaltung dem Legalitätsprinzip unterliegt, ist umstritten; die heute überwiegende Auffassung verneint dies ohne überzeugende Argumente.“ Differenzierend Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 31. Vom Ansatz her ebenso Antoniolli, Verwaltungsrecht, 13, der allerdings seine Ansicht betreffend die Geltung des Legalitätsprinzips in der Privatwirtschaftsverwaltung später einer Revision unterzog. Vgl auch III.5.c. 400 Vgl schon oben III.5.b. 401 Raschauer, ÖZW 1977, 1. 402 Vgl auch Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 272, der die „problematischen Folgen“ einer uneingeschränkten Wahlfreiheit zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Rechtsformen betont. 403 Dieser Aspekt wird anhand der Schwierigkeiten der Deutung von Grenzfällen wie der Zusicherung im Wohnbauförderungsrecht (vgl dazu bereits II.4.h.) deutlich: so auch Raschauer, FS Wenger, 121 f, der von einer „exzessiven Betonung der formbezogenen Zwei-

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rechtes in vielen Belangen mit jener des Rechtsschutzes einhergeht, erscheint dabei der Begriff der „öffentlichen Verwaltung“ adäquater. Zunächst ist die materielle Dimension dieses Begriffes ein Indiz für seine Praktikabilität: Er transzendiert – insb im Hinblick auf die Postulate des Rechtsschutzes404 – die auf formellen Kriterien basierende Differenzierung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung (IV.5.b.), indem er neben dem Bereich der Hoheitsverwaltung auch jenen der Privatwirtschaftsverwaltung umfasst, den man in negativer Hinsicht als „nicht-fiskalisch“ bezeichnen kann. Dieser Bereich definiert sich durch den Rahmen des „öffentlich-rechtlichen Wirkungskreises“,405 der dabei mit jenen öffentlich-rechtlichen Bindungen einhergeht, die man regelmäßig auch für denjenigen Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung postuliert, in welchem der öffentliche Bezug der Aufgabenerfüllung diese Bindungen indiziert erscheinen lässt.406 Für diesen Bereich, der – wiederum in materieller Betrachtungsweise – einen quantitativ umfangreichen Teil der Leistungsverwaltung (IV.5.d.) erfasst, ist denn auch die dogmatischdiskussionsbezogene Provenienz des verwaltungsrechtlichen Vertrages zu konstatieren.407 Welche Argumente wären aus der Sicht der verwaltungsvertraglichen Dogmatik nun gegen eine Wahlfreiheit des Gesetzgebers ins Treffen zu führen? – Zunächst ist davon auszugehen, dass das Beschwerderecht vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts nur gegen Hoheitsakte eingeräumt ist. Art 129 B-VG beruft ua den VwGH zur Sicherung der Rechtmäßigkeit der gesamten „öffentlichen Verwaltung“, während die Ausgestaltung des Rechtsschutzes wieder nur auf bestimmte Typen von Hoheitsakten408 Bezug nimmt. Es besteht somit eine Divergenz zwischen allgemeiner Gewährleistung des Rechtsschutzes als Komponente des ____________________

teilung allen Verwaltungshandelns in die Bereiche der Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung“ spricht. 404 IdS hat etwa Öhlinger, Vertrag, 68 f, treffend angemerkt, dass das Rechtsschutzbedürfnis der einzelnen Person nicht an der Form hängt, in die sich die öffentliche Verwaltung kleidet. 405 VwSlg 2809 F/1963. 406 Dies schließt eine privatrechtliche Regelung nicht vollends aus, vielmehr setzt ihr diese Art der Kategorisierung jedenfalls engere Grenzen als der fiskalischen Verwaltung, deren Zugehörigkeit zum Kernbereich der Privatwirtschaftsverwaltung jedenfalls unbestritten ist. 407 Zu diesem Umstand bereits oben III.5.c. 408 Im Ergebnis dominiert in Gegenüberstellung zum verwaltungsrechtlichen Vertrag die Bescheidkonstruktion (Art 130 u 144 B-VG), die daher auch Anknüpfungspunkt beinahe aller rechtsschutzbezogenen Überlegungen ist: vgl VIII.1. und VIII.3.

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rechtsstaatlichen Grundprinzips der Verfassung und deren verfahrensrechtlicher Ausgestaltung, die aber die Vermutung nahe legt, dass der Staat grundsätzlich nicht ausschließlich privatrechtlich handeln darf.409 Es kann daher maW dem Staat nicht völlig freistehen, durch Ausweichen auf privatrechtliche Handlungsformen den öffentlich-rechtlichen Rechtsschutz letztlich leer laufen zu lassen.410 Mit der Ausübung seines Wahlrechtes entscheidet der Gesetzgeber jedenfalls über die Rechte und Rechtsschutzmöglichkeiten der Bürger.411 Aufgrund dieses Umstandes erscheint daher die Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages als integrativer Faktor, der das Instrumentarium der Hoheitsverwaltung um jene Bereiche der materiell verstandenen „öffentlichen Verwaltung“ erweitert, wo die Strukturen des Privatrechtes, insb seine flexible vertragliche Ausgestaltung, die Wahl des Gesetzgebers derzeit eher in Richtung einer privatrechtlichen Regelung beeinflussen. Damit stimuliert der Begriff der öffentlichen Verwaltung eine Erweiterung des Anwendungsbereiches des öffentlichen Rechtsschutzsystems. Die gesetzgeberische Flucht ins Privatrecht im Bereich der öffentlichen Verwaltung steht jedenfalls in einem Spannungsverhältnis zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Zugang zu den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts.412 In diesem Punkt findet sich auch die Diskussion darüber, inwieweit das zivilistische System des Rechtsschutzes in Gestalt der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für diejenigen Bereiche der öffentlichen Verwaltung adäquat erscheint, die de lege lata keine hoheitliche Regelung erfahren haben. Soweit der Gesetzgeber jedoch ein Verwaltungshandeln vorsieht, das die typischen Wirkungen hoheitlichen Handelns, insb die Befugnis zur einseitigen Rechtsgestaltung (etwa im Bereich der Eingriffsverwaltung), aufweist, ist es verfassungsrechtlich ausgeschlossen, in privatrechtliche Handlungsformen auszuweichen, weil dann die verfassungsrechtlichen Rechtsschutzinstrumentarien für hoheitliches Han____________________

409

IdS Raschauer, ÖZW 1977, 3 Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 306 FN 19. Dieses „Ausweichen“ betrifft ebenso die Übertragung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung auf private Rechtsträger: Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 186. 411 Raschauer, FS Wenger, 122. Treffend idS auch Kucsko-Stadlmayer, Ausgliederung, 93: mit der Enthoheitlichung des Staatshandelns etwa bei Ausgliederungen „erfolgt … auch ein Wechsel im System des – an die Handlungsform anknüpfenden – verfassungsrechtlichen Rechtsschutzes: Statt Verwaltungsbehörden und Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts sind dann die ordentlichen Gerichte zur Sanktionierung rechtswidrigen Verhaltens und zur Durchsetzung von Rechtsansprüchen zuständig; vielfach muss – weil ein Vertragsabschluss nicht erzwungen werden kann – ein Rechtsschutz aber überhaupt entfallen.“ 412 Raschauer, ÖZW 1977, 3, der dabei die obligatorische Koppelung von hoheitlicher Kompetenzvollziehung und Verwaltungsrechtsschutz betont, welche wiederum die Diskussion der Bewertung der verschiedenen Systeme des Rechtsschutzes berührt. 410

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deln unterlaufen werden, ohne dass ein gleichwertiger Rechtsschutz durch die ordentliche Gerichtsbarkeit gegeben wäre.413 Die Bewertung der Leistungsfähigkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes erfolgt durchwegs inhomogen,414 wobei sich bei wertender Gesamtbetrachtung eine Tendenz der öffentlich-rechtlichen Lehre, teilweise auch der Judikatur,415 nicht leugnen lässt, die Inferiorität des privatrechtlichen Rechtsschutzsystems zu betonen.416 Hauptansatzpunkt ist dabei das er____________________

413 Grundlegend Korinek, Grenzen der Wirtschaftslenkung, 105: „Dort, wo die Intensität des wirtschaftslenkenden Eingriffs ein Ausmaß erreicht, das in der historischen Situation in Form der Eingriffsverwaltung gesetzlich geregelt und erzwingbar war, ist eine Lenkungsmaßnahme mit den Instrumenten des Privatrechts wohl nicht zulässig.“ Gleichfalls etwa auch Thienel, Verwaltungsakt, 64, der diesfalls zur Annahme eines „Formenmissbrauches“ kommt. Im Ergebnis auch Kucsko-Stadlmayer, Ausgliederung, 94 f. 414 Vgl dazu etwa Bydlinski, JBl 1968, 14: „Der Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte in allen Instanzen, die Beweiswürdigung und deren Überprüfung durch unabhängige Gerichte würden bei rein öffentlich-rechtlicher Konstruktion verloren gehen. Die Verwaltungsinstanz, die selbst Partei ist, würde zunächst zu entscheiden haben. Hinsichtlich der Beweiswürdigung fehlt es sogar überhaupt an einer nachprüfenden gerichtlichen Kontrolle.“ AA Öhlinger, Vertrag, 68, der eine „Lücke im Rechtsschutzsystem“ konstatiert: „Denn teils können die Zivilgerichte ihrer Struktur und ihrem Selbstverständnis nach den spezifisch öffentlich-rechtlichen Aspekten der Besorgung einer öffentlichen Aufgabe in privatrechtlicher Form nicht gerecht werden, teils fehlen adäquate Rechtsschutzinstitutionen im Zivilrecht überhaupt oder lehnen die Zivilgerichte ihre Zuständigkeit ab.“ Vgl dazu IX.3.a. Differenzierend Kucsko-Stadlmayer, Ausgliederung, 93 FN 410: „Freilich erfordert die Frage der rechtsstaatlichen Qualität und Effizienz des gerichtlichen Rechtsschutzes im Einzelfall eine differenzierte Beurteilung: Nicht notwendiger Weise ist der zivilgerichtliche Rechtsschutz qualitativ schlechter oder weniger effizient als der öffentlich-rechtliche“. 415 Siehe etwa VfSlg 15.106/1998 zu (verfassungswidrigen) Differenzierungen hinsichtlich des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung im Tiroler Vergaberecht: „Für diesen Bereich sollen die vergabespezifischen Rechtsvorschriften des TirVergG sichern, daß den Bewerbern und Bietern ein den besonderen Anforderungen des Vergabewesens entsprechender, umfassender, rascher und effektiver Rechtsschutz gewährt wird, der die in der Lehre konstatierten Defizite bloß gerichtsförmiger Kontrolle des Vergabeverfahrens … ausgleichen soll. Von diesem vergabespezifischen Rechtsschutz sind durch die in Prüfung stehende Regelung Vergabeverfahren im Bereich der sogenannten geschützten Sektoren ausgenommen; eine sachliche Rechtfertigung hiefür hat weder die Tiroler Landesregierung genannt, noch ist sie im Verfahren sonst hervorgekommen.“ 416 Vgl etwa repräsentativ Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 273: „Der privatrechtliche Partner des Staates hat keinen Anspruch auf Gehör (keinen Anspruch auf Prüfung seines Anbots oder Begründung der Ablehnung seines Antrags), keinen Erledigungsanspruch, keinen materiellen Rechtsanspruch, sei es auf Förderung, sei es auf Erbringung der öffentlichen Verwaltungsleistung, sei es auf Kontrahierung, und auch keinen Abwehranspruch hinsichtlich des einen Mitbewerber begünstigenden Aktes. Von den Grundrechten vermag einzig der Gleichheitsgrundsatz infolge seines umfassenden Geltungsanspruches (nicht nur Abwehrrecht!) für das Verwaltungshandeln eine dirigierende Wirkung, für die Privatrechtsbeziehung eine mittelbare Gestaltungswirkung zu beanspruchen.“ Zum Rechtsschutzdefizit in der Privatwirtschaftsverwaltung vgl auch Oberndorfer, Verwaltung, 435 f; Raschauer, FS Wenger, 136 f; Pernthaler, JBl 1988, 355; Haller, Kontrolle, 164 f, der eine „enorme Rechtsschutzlücke“ in der Privatwirtschaftsverwaltung dadurch ortet, dass

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hebliche Kostenrisiko, das für den Einzelnen mit einem Gerichtsverfahren verbunden ist und welches im Falle des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes in dieser Form nicht gegeben ist.417 Neuere Auffassungen setzen ebenfalls an den strukturellen Unterschieden des Rechtsschutzes an: Dabei wird von der Überlegung ausgegangen, dass die meisten Verwaltungsentscheidungen nicht mehr bloß rechtlichen Charakter besitzen, sondern darüber hinaus Wertungen und Beurteilungen, dh Zweckmäßigkeitserwägungen implizieren. Solche Entscheidungen, die va in den Bereich des Ermessens und der unbestimmten Gesetzesbegriffe fallen418 und daher ein gewisses Maß an Gestaltungsfreiheit implizieren, sollen (va in der hier interessierenden Rechtsmittelinstanz) durch demokratisch legitimierte Entscheidungsträger gefällt werden, nicht aber durch die „Richterschaft“ im Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit, die dabei oftmals überfordert sein muss.419 Man könnte diesbezüglich auch von einem „sachlichen Funktionsvorbehalt“ der Verwaltung sprechen.420 Dieser Gedanke kann – va mit Blick auf das Gebiet der Ermessensentscheidungen – auch und insb für den verwaltungsrechtlichen Vertrag nutzbar gemacht werden. In solchen „wertungsbezogenen“ Angelegenheiten kann mit diesem Institut das Ziel erreicht werden, solche Materien – iS einer „materiellen Abstufungskonstruktion“, die ähnliche Intentionen verfolgt (vgl V.5.b.) – in den Bereich der Hoheitsverwaltung zu transferieren. – Vitale Impulse gehen auch von einer Interpretation der Kompetenzbestimmungen der Verfassung in der Richtung aus, dass diese nicht nur eine formale Grundlage für die Gesetzgebung darstellen, sondern den gesetzlichen Regelungsbereich auch inhaltlich vorstrukturieren.421 Diese Betrachtungsweise stellt insofern überaus ergiebige Bezüge zur Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages her, als man damit die unter IV.5.b. dargelegte „Zweifelsregel“, die in Grenzfällen zur Annahme von Privatwirtschaftsverwaltung tendiert und daher zum Ver____________________

in diesem Bereich nur begrenzt individueller Rechtsschutz zur Verfügung steht. Aus neuerer Zeit Raschauer, ZfV 1999, 517 ff, im Hinblick auf die Diskussion um den Rechtsschutz im Vergaberecht. Holoubek, ÖZW 2000, 37, ortet zudem „deutliche Anzeichen“ in der Judikatur (namentlich zum Vergaberecht) dafür, dass – wenn nicht gerade formgebundenes Verwaltungshandeln vorliegt – die lange Zeit einzig bestehende Alternative des Rechtsschutzes vor den ordentlichen Gerichten nicht immer den verfassungsrechtlichen Anforderungen nach Mindestmaß und Effizienz des Rechtsschutzes genügt. 417 Vgl dazu auch IX.3.b. 418 Zum Konnex von Ermessensentscheidungen und der Affinität zu „Wertungen und Beurteilungen“ in der dt Literatur vgl etwa Götz, DVBl 2002, 4. 419 Vgl dazu Pesendorfer, ÖJZ 2001, 529. 420 IdS Pesendorfer, ÖJZ 2002, 531: Ein solcher Vorbehalt könnte etwa aus Art 130 Abs 2 B-VG (Ermessensdefinition) abgeleitet werden. 421 Grundlegend Winkler, Gesetzgebung, 19.

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waltungsvertrag in einem Spannungsverhältnis steht, partiell in Frage stellen kann. Wenn man nun Art 17 B-VG dergestalt interpretiert, dass er eine Auffangbestimmung für die privatrechtliche Tätigkeit des Staates422 darstellt und ihm idS den Charakter einer Ausnahmebestimmung423 zuordnet, kann man daraus folgende Schlussfolgerungen ziehen: Zum einen hat die Kompetenzverteilung den Bereich der Hoheitsverwaltung vor Augen, zum anderen begründet dies die Vermutung, dass die Kompetenztatbestände den Gesetzgeber im Zweifel zur hoheitlichen Ausgestaltung des Regelungsbereiches, insb daher auch des Außenverhältnisses zwischen der Behörde und dem Privaten, verpflichten.424 Diese Konsequenz ist Resultat einer induktiven Analyse der einzelnen Kompetenztatbestände: Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag ist – neben dem dargelegten Spannungsverhältnis zur herkömmlichen (und zT überkommenen) Zweifelsregel – dabei va der Gedanke nutzbar zu machen, dass eine verfassungskonforme Interpretation jener Kompetenztatbestände – bei angenommener „intrasystematischer Fortentwicklung“ dieser Tatbestände425 – auch eine zweiseitige Regelung bei gleichzeitig hoheitlichem Rahmenregime426 zulässt. Dieser Gedanke weist zugleich die Grenzen dieses Zugangs: Bei zugrundegelegter Einseitigkeit (Heteronomie) der Hoheitsverwaltung (vgl dazu eingehend unten V.2.) werden auch hier die Bruchstellen der Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag offengelegt. – Eine weitere wichtige Einschränkung der gesetzgeberischen Wahlfreiheit ergibt sich aus der rechtsstaatlich gebotenen Beachtung der Grundrechte: Eine historische Analyse zeigt, dass die Grund- und Freiheitsrechte ihrer Idee nach ursprünglich auf den Schutz gegen staatliches Handeln in Form der Hoheitsverwaltung konzipiert gewesen sind.427 ____________________

422 Wenngleich in diesem Kontext der Umstand dahingestellt werden kann, ob Art 17 B-VG eine gesetzliche Grundlage für die Privatwirtschaftsverwaltung darstellt bzw ob diese Gesetze „Selbstbindungscharakter“ besitzen: vgl dazu etwa Novak, Problematik, 66, und Loebenstein, Förderungswesen, passim. 423 Dieses Ausnahmeverhältnis konstituiert sich nach dem erkennbaren Wortlaut, da er die privatrechtliche Tätigkeit des Staates von der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung eximiert. 424 Raschauer, ÖZW 1977, 4; Weichselbaum, Berufsbeamtentum, 36 f, jeweils mwN. 425 Zu diesem Grundsatz allgemein Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 277. 426 So hat insb Rill, ÖZW 1974, Heft 4, 99, nachgewiesen, dass Maßnahmen im Bereich der Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG), die der Verfassungsgesetzgeber als Normenbestand, der mit Aufgaben der Hoheitsverwaltung zu besorgen war, vorgefunden hat, nicht im Wege über die Ausnützung der Privatrechtsstellung des Bundes oder der Länder gesetzt werden dürfen. 427 Vgl etwa Pernthaler, JBl 1965, 70: „Das spiegelt sich in Österreich in der geltenden Verfassung besonders in der Konstruktion der zu ihrer Durchsetzung berufenen Rechts-

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Damit wird auch ein weiterer evolutionärer Aspekt virulent, der insb mit der Entwicklung der Privatwirtschaftsverwaltung einhergeht: Die klassische Verwaltungsrechtslehre im Gefolge von Otto Mayer428 hatte einen relativ engen Bereich der fiskalischen Verwaltung429 vor Augen. In den Bereichen, die traditionell mit diesem Regime verbunden waren, stand dabei noch der durch die Fiskustheorie430 symbolisierte Rechtsschutzgedanke im Vordergrund. Einen ausufernden Bereich einer „Privatwirtschaftsverwaltung“ heutiger Prägung, dem zuweilen der Ruf vorauseilt, die öffentlich-rechtlichen, insb rechtsstaatlichen Bindungen abgestreift zu haben,431 fand man in dieser Form nicht vor: Die Frage einer grundrechtlichen Bindung dieses Bereiches war aus diesem Grund nicht virulent. In dem Ausmaß, in dem auch spezifisch öffentliche Aufgaben im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung erfüllt wurden, stellte sich freilich mehr und mehr die Frage einer diesbezüglichen Grundrechtsbindung, die in die Diskussion um eine „Fiskalgeltung der Grundrechte“ mündete. Wenn auch diese Geltung für den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung „im Prinzip anerkannt“432 ist, so erweist sich diesbezüglich die Fiktion der Gleichheit im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung,433 die Vorstellung des Staates als „Privatmann“, welche schon in den Anfängen dem öffentlich-rechtlichen Vertrag argumentativ entgegengehalten wurde, um seine begriffliche Widersprüchlichkeit darlegen zu wollen,434 wohl am deutlichsten. Es kann nicht bestritten werden, dass die herkömmlichen Instrumentarien des Privatrechtes, insb die Figur des Kontrahierungszwanges,435 nur ein unzulängliches Pendant zur spezifisch öffentlich-rechtlichen Bindung darstellen. IdS kann die berechtigte These aufgestellt werden, dass der am System der staatlichen Hoheitsakte orientierte Grundrechtskatalog, der ____________________

schutzeinrichtungen: Die Generalklauseln der Zuständigkeiten der Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit sind ausschließlich auf hoheitliches Verhalten der Verwaltungsorgane abgestellt.“ 428 Vgl dazu Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I (1895) 141 f. 429 Raschauer, ÖZW 1977, 8. 430 Vgl zu dieser oben IV.5.b. 431 Vgl oben III.5.c. 432 So etwa Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 737, mit Bezugnahme auf VfSlg 13.975/ 1994. Vgl demgegenüber Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 1333 („umstritten“), einer Anerkennung dieser Fiskalgeltung zustimmend allerdings Mayer, B-VG-Kommentar, 411. 433 Vgl dazu etwa Kobzina, ÖJZ 1961, 421, der von einer „rechtlichen Fiktion“ spricht. 434 Dies ist etwa die Grundtendenz der „Mehrwerttheorie“ Otto Mayers: vgl dazu eingehend oben III.1. 435 Diese Unzulänglichkeit erweist sich insb in jener doch engeren Ausgestaltung, wie sie das Privatrecht kennt (vgl die Anwendung beim Handel mit lebensnotwendigen Gütern etc). Zum Kontrahierungszwang bei verwaltungsrechtlichen Verträgen vgl VIII.5.

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dem Einzelnen unmittelbar anwendbare Rechte einräumt, jedenfalls die Ermächtigung zu ausschließlich privatrechtlichem Handeln im Rahmen von Gesetzen, die sich auf den Gesetzesvorbehalt dieser Grundrechte stützen, verbietet.436 Ganz allgemein lässt sich anhand der Problematik der „Fiskalgeltung der Grundrechte“ der Umstand demonstrieren, dass für den privatrechtlich handelnden Staat die zivilistischen Instrumente weitgehend modifiziert werden müssen, um im Verhältnis Staat-Bürger adäquat zur Anwendung kommen zu können. – Die Formenwahl des Gesetzgebers zwischen hoheitlichen und nichthoheitlichen Instrumenten entscheidet auch über das Maß an inhaltlicher Vorausbestimmung des Verwaltungshandelns durch das Gesetz und damit über die Geltung des Legalitätsprinzips. Gerade diese Frage hat – wie bereits dargelegt – die Problematik der Privatwirtschaftsverwaltung überhaupt in den Mittelpunkt der rechtswissenschaftlichen Diskussion gerückt. Die Notwendigkeit, schon aus strukturellen Überlegungen zwischen dem Maß an inhaltlicher Vorausbestimmung zu differenzieren,437 hat schließlich zur heute hM438 geführt, dass das Legalitätsprinzip in der Privatwirtschaftsverwaltung keine Geltung besitzt. Man konstatiert zuweilen sogar eine „Dichotomie von Gesetzesbindung und Privatwirtschaftsverwaltung“.439 Die Indifferenz der Diskussion kann nicht zuletzt an der Figur der „Selbstbindungsgesetze“440 ermessen werden, die gerade insoweit keinen (wünschenswerten) rechtsstaatlichen Faktor leisten können, als sie definitionsgemäß keine subjektiven Rechte im Außenverhältnis gewähren.441 Zudem erweist der gesamte Bereich des Vergaberechts, dass es Materien der Privatwirtschaftsverwaltung442 gibt, die erst als Konsequenz rechtsstaatlicher (in ____________________

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IdS Raschauer, ÖZW 1977, 5. Symptomatisch für die diesbezügliche Entwicklung ist die Revision der Sichtweise Antoniollis zu nennen, der noch 1954 in ders, Verwaltungsrecht, 12, von der Geltung des Legalitätsprinzips in der Privatwirtschaftsverwaltung ausging, diesen Grundsatz aber dahin gehend modifizierte, dass er für die Privatwirtschaftsverwaltung nicht oder jedenfalls nur in einer anderen Intensität gelten könne: vgl dazu ders, AöR 94 (1969), 595. Wenger, JBl 1967, 565, hat die überkommene Bejahung dieser Geltung noch 1967 als „herrschende Ansicht“ bezeichnet. 438 Vgl dazu schon III.5.c. und anstatt vieler Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 594. Vgl im gegebenen Kontext auch Thienel, Verwaltungsakt, 63. 439 Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 178. 440 Der Begriff geht zurück auf Loebenstein, Das Förderungswesen unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips, GA II/3 2. ÖJT 1964 (1964). Vgl dazu auch Rill, FS Wenger, 65 f. 441 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 514. Speziell im Hinblick auf die Förderungsverwaltung Pernthaler, JBl 1988, 355. 442 Wenngleich hier eine historische Betrachtungsweise belegt, dass in diesem Fall ein traditioneller Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung (Submissionswesen) vorliegt, was historisch wiederum mit der Fiskustheorie im Kontext zu sehen ist.

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Form europarechtlicher) Postulate einer „außenrechtlichen“ Regelung unterworfen wurden.443 Dieser Umstand hat denn auch zur Argumentation beigetragen, dass mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag das Legalitätsprinzip – wenngleich in differenzierter Form444 – in jenen Bereichen der Leistungsverwaltung realisiert werden könnte, in denen dies bislang in rechtsstaatlich bedenklicher Weise nicht der Fall gewesen ist.445 – Schließlich soll hier auch ein spezifisch organisationsrechtlicher Aspekt der Formenwahl in die Betrachtung einbezogen werden, der gerade in den letzten Jahren in verstärktem Ausmaß auch die wissenschaftliche Diskussion dominiert hat. Dabei wird von der Erkenntnis ausgegangen, dass in Anbetracht der in der jüngeren Vergangenheit vorgenommenen Organisationsprivatisierungen,446 insb jedoch im Hinblick auf Beleihungen,447 gerade auch spezifisch verfassungsrechtliche Konstanten448 verstärkt zu beachten sind. In diesem Kontext stehen regelmäßig die organisationsrechtlichen Grenzen im Mittelpunkt, so etwa die Frage, inwieweit in solchen Fällen ein staatlicher Einfluss gewahrt bleibt,449 bzw die quantitative Dimension der Übertragung spezifisch staatlicher Aufgaben.450 ____________________

443 Konkret im Hinblick auf die Rechtsschutzproblematik im Vergaberecht Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 184 f. 444 Ein differenziertes Verständnis erscheint bereits insoweit indiziert, als zwischen dem Vertragsmodell an sich und dem Legalitätsprinzip strukturell ein gewisses Spannungsverhältnis besteht: vgl dazu Öhlinger, Vertrag, 36. 445 Öhlinger, Vertrag, 36. Vgl dazu auch Doralt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 208. Zum Problemkreis „Verwaltungsrechtlicher Vertrag und Legalitätsprinzip“ vgl eingehend unten VII. 446 Dazu etwa Raschauer, ecolex 1994, 434. 447 Zu den Grenzen von Beleihungen vgl etwa das „Austro-Control“-Erkenntnis VfSlg 14.473/1996. 448 Vgl dazu schon Raschauer, ÖZW 1977, 7: „Für die Hoheitsverwaltung sieht indes das B-VG einen verbindlichen organisationsrechtlichen Rahmen vor, der den hoheitlich Handelnden in einen Weisungs- und Aufsichts-, aber auch Verantwortungszusammenhang stellt“. Vgl auch Öhlinger, ZVR 1974, 293. 449 Dabei wird von der Prämisse ausgegangen, dass es ein Strukturprinzip der österr Verfassung darstellt, dass den obersten Organen der Vollziehung ein maßgeblicher Einfluss auf die Vollziehung gewahrt bleiben muss. IdS stellt auch der VfGH (VfSlg 14.473/1996; 16.400/2001) darauf ab, dass solche Privatisierungskonstruktionen eine Unterstellung unter ein oberstes Organ (idR einen BM) vorsehen müssen, das dem jeweiligen Parlament politisch und rechtlich verantwortlich ist. Angelpunkt ist daher insb Art 20 Abs 1 B-VG, der einen Leitungszusammenhang nicht zuletzt deswegen vorsieht, um dem parlamentarisch-demokratischen Legitimationszusammenhang zu entsprechen, zu dessen wichtigsten Komponenten die Gewährleistung einer Ministerverantwortlichkeit gehört. IdS auch Raschauer, ecolex 1994, 434. 450 Die zT sehr unkonturierten und idS wenig verallgemeinerungsfähigen Kriterien des VfGH stellen auf die Übertragung lediglich einzelner Aufgaben ab. Vgl VfSlg 14.473/1996.

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Der verfassungsrechtliche Kern dieser Diskussion liegt jedoch auf einer tieferen Ebene: Es ist dabei nicht zuletzt die Frage in das Zentrum gestellt worden, ob ein „Kernbereich“ staatlicher Aufgaben existiert, der von Verfassungs wegen solchen Privatisierungstendenzen diametral entgegensteht.451 Ausgangspunkt dieser Überlegungen sind die Kriterien des VfGH,452 wonach die Vorsorge für die Sicherheit im Inneren (allgemeine Sicherheitspolizei) und nach außen (Militärwesen) oder die Ausübung der Strafgewalt, wohl auch die Abgabenverwaltung und die Aufgaben der sozialen Absicherung453 keinesfalls an Private übertragen werden dürfen. Dies trifft sich auch in der für den verwaltungsrechtlichen Vertrag sachlich prima facie näher stehenden Thematik der „Flucht in das Privatrecht“. Entscheidend ist dabei, ob die Flucht in die Privatwirtschaftsverwaltung als eine Flucht in formaler Hinsicht materiell ebenso problematisch ist wie die Privatisierung, die neben dem formalen Aspekt primär eine Flucht in organisatorischer Hinsicht darstellt. Ein Indiz für diese Äquivalenz kann darin erblickt werden, dass in beiden Fällen die „Abstreifung öffentlich-rechtlicher Bindungen“454 moniert und kompensatorische Instrumentarien postuliert wurden, welche idealtypisch idR am System der Hoheitsverwaltung mit ihrem subtil entwickelten Konstrukt von rechtsstaatlichen Bindungen orientiert sind.455 Jedenfalls im Hinblick auf die Flucht aus den Regelungen des Verwaltungsverfahrensrechts besteht ein nicht zu negierender Faktor gegen die Wahl des Gesetzgebers für die Privatwirtschaftsverwaltung.456 ____________________

Diese quantifizierende Betrachtungsweise des VfGH ist im Ergebnis einer konkreten Absicherung der Beleihungsmodelle, zumal im Hinblick auf den Faktor der Rechtssicherheit, eher abträglich. 451 Bejahend zur Existenz solcher „genuinen Staatsaufgaben“ Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 174 f. 452 VfSlg 14.473/1996. 453 Raschauer, Verwaltungsaufgaben, 207. 454 Vgl etwa im Hinblick auf das ACG („Austro-Control-Gesetz“) Raschauer, ecolex 1994, 436: „verfassungsrechtlich bedenkliche Flucht aus dem Budget“ und „Minderung der Kontrolle“. 455 Vgl nur die Frage der Verantwortlichkeit eines obersten Organs. Demgegenüber kann aber festgehalten werden, dass die Geltung des verfassungsrechtlichen Effizienzgebots bzw auch des Gleichheitssatzes, die als relevante Kriterien für die Zulässigkeit solcher Privatisierungskonstruktionen dienen, jedenfalls – im Grundsatz – auch für den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung Gültigkeit besitzen. 456 Treffend Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 185: „Die Mär von der Aufwertung des Bürgers in der Privatwirtschaftsverwaltung läßt folgende damit verbundene Einbußen außer acht: Der Bürger verliert gegenüber dem hoheitlichen Verfahren das Recht auf Parteistellung, auf Gehör, auf Akteneinsicht, auf Entscheidung, auf fehlerfreie Handhabung des Ermessens und nicht zuletzt die in der Hoheitsverwaltung regelmäßig eingeräumten subjektiven Ansprüche in der Sache selbst.“

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Der materielle Gehalt dieser „Kernbereichstheorie“ wurde angesichts der österr Verfassungsrealität mit Recht in Zweifel gezogen457 – diese Theorie vermag freilich die Grundanliegen des verwaltungsrechtlichen Vertrages anschaulicher zu machen, welche in dieser Hinsicht darin bestehen, dass sie Alternativen zu privatrechtlichen Konstruktionen in formaler und organisatorischer Hinsicht aufzeigen. Ihre Grenzen sind aber auch in diesem Kontext nicht zu übersehen. Es kann daher auch die Frage thematisiert werden, ob zwischen diesen Privatisierungen, die letztlich auch Auswirkungen auf die Rechtsformen der Vollziehung zeitigen, und dem Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrages ein Wechselwirkungsverhältnis besteht. Dies ist – angesichts des dogmatischen Status quo des verwaltungsrechtlichen Vertrages458 – zunächst eine Fragestellung theoretischer Natur: Für den Bereich der Beleihungen, die schon definitionsgemäß in einer Übertragung von Aufgaben und Handlungsermächtigungen der Hoheitsverwaltung459 bestehen, fokussiert die Anwendung der solcherart „derivativen“ Hoheitsgewalt auf die Erlassung von Bescheiden.460 Nach gegenwärtigem Stand der Dinge käme in diesen Bereichen dem Instrument des verwaltungsrechtlichen Vertrages dann ein Anwendungsbereich zu, wenn die Gründe der Belei____________________

457 IdS hat etwa die von der österr BReg eingesetzte Aufgabenreformkommission die Relativität dieses Kriteriums anhand der Problematik der Aufgabenrevision dargelegt: „Die Aufgabenreformkommission ist mehrheitlich zu der Beurteilung gelangt, dass die gedankliche Gegenüberstellung von ‚Kernaufgaben‘ und ‚Nicht-Kernaufgaben‘ für die Zwecke einer Aufgabenrevision nicht hilfreich ist. Zum Ersten ist die Beurteilung, ob eine bestimmte Angelegenheit eine Kernaufgabe bildet, von den jeweiligen zeitlichen und gesellschaftspolitischen Umständen abhängig. Zum Zweiten ist der Befund, dass eine bestimmte Angelegenheit hoheitlich zu vollziehen ist, aus der Perspektive einer Aufgabenrevision im Allgemeinen kein wesensmäßig feststehendes Datum, das Überlegungen über eine alternative Gestaltung von vornherein entgegenstünde. Zum Dritten geht es einer Aufgabenrevision ... nicht um globale Materien von der Art der ‚Sicherheitspolizei‘ o dgl, sondern um konkrete einzelne Aufgaben ... .“ Vgl dazu den Bericht der Aufgabenreformkommission, März 2001, 15. Diese Kritik findet in Anbetracht der unkonturierten Ausgestaltung der judikativen Kriterien zur Abgrenzung dieser „Kernaufgaben“ eine bedeutende Bestätigung. Vgl dazu auch Raschauer, Verwaltungsaufgaben, 207 f, der darauf hinweist, dass die Realität die Diskussion um die Kernaufgaben des Staates längst überholt hat. Zum begrenzten Gehalt der Garantie im Hinblick auf die Vollziehung dieser staatlichen Kernaufgaben auch Kucsko-Stadlmayer, Ausgliederung, 93: aus dem Umstand der Existenz staatlicher Kernaufgaben „allein lässt sich aber keine Garantie ausschließlich hoheitlicher Vollziehung dieser Materien erblicken“. 458 Vgl dazu III.5.e. 459 Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 571. 460 Der Regelfall der Beleihungskonstruktionen besteht in der Ermächtigung zu Erlassung von Bescheiden und Verordnungen (vgl Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 112). In jenen Konstellationen, in denen der Einsatz dieser Instrumente nicht erforderlich ist, wird auch dort der Weg privatrechtlicher Verträge eingeschlagen, wobei – abhängig von der gesetzlichen Ermächtigung – jedenfalls auch das Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Instrument der Hoheitsverwaltung in Betracht käme.

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hung sich mit jenen Zweckmäßigkeitsüberlegungen decken, die auch für den Einsatz des Vertrages ins Treffen geführt wurden. Der Vertrag stünde dann in jenem theoretischen Alternativitätsverhältnis zum Bescheid, wobei dieses Verhältnis durch die Postulate der Rechtsprechung461 weitgehend nivelliert wird. Auch mit der Überführung ehemals staatlicher Einrichtungen in selbständige juristische Personen öffentlichen Rechts stellt sich die Frage, in welcher Weise die Beziehungen zum Staat in weiterer Folge gestaltet werden und va wie die damit notwendig werdende staatliche Ingerenzmöglichkeit sichergestellt werden kann: die öffentlich-rechtliche Qualifikation der im Universitätsrecht vorgesehenen Leistungsvereinbarungen462 zwischen den einzelnen Universitäten und dem zuständigen Bundesministerium wird in diesem Lichte in neueren Stellungnahmen durchaus positiv beurteilt.463 Der verwaltungsrechtliche Vertrag könnte sich damit zu einem Begleitinstrument künftiger organisationsrechtlicher Verselbständigungen entwickeln, weil er die von der Rechtsprechung betonte staatliche Ingerenzmöglichkeit (vgl zuvor) in besonders effizienter Weise sicherstellt. Anders liegen die Umstände in jenen Bereichen der Privatisierungsmodelle, die im Regelfall eine Übertragung staatlicher Aufgaben, insb im Bereich der daseinsvorsorgenden Verwaltung,464 auf ausgegliederte private Rechtsträger465 zur Folge haben. Mit diesem Wechsel der Organisationsstruktur geht – stärker als im Falle von Beleihungen – auch ein solcher in den Rechtsformen einher, in denen diese Aufgaben erfüllt werden.466 Es kommt somit zu einer „Enthoheitlichung des Staatshandelns“.467 Letztlich ____________________

461 Vgl dazu III.5.d. und V.5.d.: angesprochen ist damit die konstruktiv angenommene Nachschaltung des Bescheides hinter den verwaltungsrechtlichen Vertrag und damit seine letztlich mediatisierte Bindungswirkung. 462 Zu diesen näher unten IX.4.b. 463 Vgl etwa Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk, 143: „Die Leistungsvereinbarung ist als ‚öffentlichrechtlicher Vertrag‘ konstruiert, was ihrem Gegenstand – der Funktions- und Organisationsdeterminierung der Universität als ‚Bildungseinrichtung des öffentlichen Rechts‘ – und der Determinierung der Staatsingerenz in diese Einrichtungen sicher besser entspricht als ein privatrechtlicher Vertrag.“ 464 Man denke an die im Rahmen der Versorgungsdienstleistungsunternehmen (va Elektrizitätsversorgung) erfolgten Organisationsprivatisierungen. 465 Diese Variante besteht zumeist in der Errichtung von Kapitalgesellschaften zum Zweck der Führung von Aufgaben der Gebietskörperschaften: vgl dazu Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 377. 466 Wobei der Umstand nicht verkannt werden darf, dass viele dieser Bereiche schon in der bisherigen Form der Privatwirtschaftsverwaltung zuzurechnen waren, womit sich die spezielle mit der allgemeinen Problematik trifft. Zum Wechsel der Handlungsformen in diesen Fällen eingehend für die dt Lehre Kirchhof, FS Schmitt Glaeser, 5 f, 9. 467 IdS treffend Kucsko-Stadlmayer, Ausgliederung, 91, die auf den anderen Anknüpfungspunkt dieser Maßnahmen hinweist: „Nicht auf die Organisationsform des Rechtsträgers sondern auf eine Art ‚Privatisierung der Handlungsform‘ gerichtet sind Konzepte,

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besteht damit der gleiche Ausgangspunkt, wie er bei der Problematik der Privatwirtschaftsverwaltung generell besteht: Bei angenommenen öffentlichen Bindungen verstärkt sich bei auch organisatorischer Entfernung von den Determinanten, welche die Verfassung für die Hoheitsverwaltung statuiert, die vielfach monierte „Divergenz zwischen Inhalt und Form“,468 die den Kern der Kritik am Status quo der Privatwirtschaftsverwaltung insgesamt darstellt. Diese Affinität des verwaltungsrechtlichen Vertrages zum Idealtypus der Hoheitsverwaltung läuft in diesen Fällen vollends leer: Dem privaten Rechtsträger mangelt die hoheitliche Eigenschaft, die Wesensmerkmal des „staatlichen“ Vertragspartners ist.469 Angesichts dieser Überlegungen könnte man aufgrund der in diesen Fällen rechtsstaatlichen Funktion des verwaltungsrechtlichen Vertrages auch Grenzen der Privatisierungsmodelle deduzieren. Eine Gesamtbetrachtung all dieser Kriterien erlaubt die Schlussfolgerung, dass die Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages in engem Kontext mit der Frage der Wahlfreiheit des Gesetzgebers steht und daher nicht sinnvoll ohne diese Thematik erörtert werden kann. Ob man diese Wahlfreiheit dabei annimmt, aber deren Grenzen470 betont, oder ob man diese Wahlfreiheit aus diesen Gründen verneint, ist die Frage eines quantitativen Kriteriums. Mit einer zugrunde gelegten weitgehenden Wahlfreiheit wird aber bei gegenwärtigem Stand der Dogmatik und (insb der) Gesetzgebung in Österreich die Idee des öffentlich-rechtlichen Vertrages in einem betont negativen Sinn präjudiziert.471 Als Ausnahmeerscheinung soll hier auf die Ansicht Nowotnys472 hingewiesen werden: Diese sieht in der weitgehenden Wahlfreiheit eine geradezu ideale Voraussetzung für den verwaltungsrechtlichen Vertrag. Da der Gesetzgeber bei der Auswahl der Rechtsform – ob Hoheits- oder Privatwirtschaftsverwaltung – keine Überlegungen über die materiellen Grundlagen, welche die eine oder andere Rechtsform antizipieren, anzustellen hat, läge dies die Wahl ____________________

bei denen hoheitliche durch privatrechtliche Handlungsformen ersetzt werden. Auch solche Maßnahmen haben in jüngster Zeit in Österreich eine Rolle gespielt.“ Vgl mwN ebenfalls Kucsko-Stadlmayer, Bedeutung, 50. 468 Vgl zu diesem zentralen Aspekt schon Pernthaler, JBl 1965, 68; Novak, ÖJZ 1979, 10, und oben eingehend IV.5.c. 469 Vgl dazu II.2. 470 Vgl etwa OGH in SZ 64/92: Es besteht jedenfalls dort keine generelle Wahlfreiheit zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Handlungsformen, wo der Gesetzgeber zu erkennen gibt, dass die hoheitliche Gestaltung zwingend ist. Eine relativ weitgehende Annahme einer Wahlfreiheit hinsichtlich der Vorschreibung von Kanalanschlussgebühren liegt etwa der E des OGH 24. 11. 1998, 1 Ob 178/98b, zugrunde. 471 Ein bewerkenswerter Konnex könnte auch darin erblickt werden, dass die Verfechter einer weitgehenden Wahlfreiheit eher Kritiker der Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages darstellen: vgl etwa Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 565, 589. 472 Nowotny, ÖJZ 1973, 61.

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des verwaltungsrechtlichen Vertrages nahe. Diese Sicht kann als theoretisch qualifiziert werden, weil sie den entscheidenden Umstand ausspart, dass die Wahl der Rechtsform in den für den verwaltungsrechtlichen Vertrag relevanten Fällen schon aus der dargelegten latenten Fluchtintention in das Privatrecht gerade in die diametrale Richtung weist.473 Diese Überlegung wird gleichzeitig durch jene Auffassungen implizit bestätigt, die in dieser Frage gleichsam eine differenzierende Sicht einnehmen:474 IdS soll die Wahlfreiheit des Gesetzgebers im Hinblick auf die potentielle Eingriffsqualität des Verwaltungshandelns abgestuft beurteilt werden. Im Rahmen der beschränkenden (eingreifenden) Verwaltung steht dem Gesetzgeber weitgehend kein Wahlrecht zu, außerhalb dieses Bereiches, dh insb im Bereich der leistenden, wirtschaftenden und daseinsvorsorgenden Verwaltung, wird nach dieser Ansicht eine diesbezügliche Wahlfreiheit nur unter der Prämisse angenommen, dass die Entscheidung nicht von der Intention geprägt ist, öffentliche Bindungen zu umgehen.475 Im Bereich eines idS sensiblen Regelungsgebietes würde daher der verwaltungsrechtliche Vertrag de lege ferenda eine praktikable Alternative zur privatrechtlichen Regelung darstellen, die die Beachtung der öffentlichrechtlichen Bindungen impliziert und damit eine Option verfassungskonformer Ausgestaltung solcher Materien bereitstellt.476

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473 Dem könnte allerdings wiederum entgegengehalten werden, dass bei einer expliziten Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages durch den Verfassungs- bzw Verfahrensgesetzgeber diese Wahl zu dessen Gunsten beeinflusst würde. Diese Annahme ist eine solche de lege ferenda und letztlich empirischer Natur. 474 Vgl etwa Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 146. 475 Wobei auch von Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 147, konzediert wird, dass der Nachweis einer solchen Motivation – wie jede Beweisführung im Bereich subjektiver Beweggründe – äußerst schwierig ist. Vgl dazu auch die Überlegungen bei Korinek/Holoubek, Grundlagen, 190 FN 695, wonach der Nachweis einer „bösen Absicht“ beim Gesetzgeber eine problematische personifizierende Sicht der gesetzgeberischen Willensbildung nahe legt. 476 Als Mittel zur Flucht aus rechtsstaatlichen Bindungen, insb der Legalitätsbindung, wäre der verwaltungsrechtliche Vertrag somit uninteressant: vgl idS Funk, Verwaltungshandeln, 172 FN 84. Zur Beachtung sonstiger öffentlich-rechtlicher Bindungen vgl Funk, JBl 1987, 151.

V. Koordination und Subordination: Vertrag und Bescheid 1. Vorbemerkung Die unter IV. dargelegten Ausführungen haben die Unhaltbarkeit der Argumentation gezeigt, die generelle Idee des Vertrages aus strukturellen Überlegungen ausschließlich der Sphäre des Privatrechts zuzuordnen, womit die tendenzielle Qualifikation des „öffentlich-rechtlichen Vertrages“ als Systemwidrigkeit1 impliziert wird, als die er aber offensichtlich keinesfalls bezeichnet werden kann.2 Ausgangspunkt ist dabei die Überlegung, der Vertrag synonymisiere den „Koordinationsgedanken“ iS einer autonomen Form der Rechtserzeugung, wogegen der Bescheid als klassisches Mittel der Hoheitsverwaltung durch seine Heteronomie3 gekennzeichnet ist, wobei hinter dieser Annahme von Heteronomie – wenn auch in sublimierter Form – noch immer der überkommene Subordinationsgedanke des öffentlichen Rechts steht. Es wird darzulegen sein, dass schon die traditionellen Elemente eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens, insb die durch § 8 AVG vermittelte Parteistellung,4 diese wiederum begrifflich-formale Argumentation in materieller Hinsicht widerlegen. Eines der Hauptargumente gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag hat sich dabei auf die Komponenten der Funktionalität des verwaltungsrechtlichen Vertrages gegenüber dem Bescheid konzentriert. Dabei wird – zT bereits in Überwindung der These, dass sich der Bescheid als Prototyp des Verwaltungsaktes durch seinen Charakter der Überordnung definiert – von der Überlegung ausgegangen, dass jene synallagmatische Relation („do ut des – Prinzip“), wie sie als Basis des Vertrages herangezogen wird, auch unter dem Regime einer bescheidmäßigen Konstruktion adäquat eingefangen werden kann, so dass es demnach aus reinen Praktikabilitätsgründen der Figur des öffentlich-rechtlichen Vertrages nicht bedarf.5 Die ____________________

1 Vgl etwa die berühmte und oftmals zitierte Deutung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als „contradictio in adiecto“ durch Giacometti, Allgemeine Lehren, 443: vgl dazu bereits III.1. 2 So etwa Schrammel, Verfügungen, 71. 3 IdS Mayer, Wohnbauförderung, 155. 4 Diesen Aspekt hat etwa Öhlinger, Vertrag, 55, unter Berufung auf frühere Stellungnahmen (Ermacora, Ringhofer) für den verwaltungsrechtlichen Vertrag fruchtbar gemacht. 5 IdS Pieper, DVBl 1967, 18: „... ist im Verhältnis Bürger – Staat ein Nebeneinander von VA (Verwaltungsakt, Anm) und ÖV (öffentlich-rechtlicher Vertrag, Anm) abzulehnen. Der Grund dafür ist die Forderung nach Zweckmäßigkeit. Ein überflüssiges Rechts-

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zivilistischer Provenienz entstammende Koordinationskonstellation könne auch durch den Bescheid erfasst werden. Es wird zu zeigen sein, dass diese Argumentation in bestimmten Konstellationen nicht überzeugend erscheint. Auf einer anderen Ebene muss gefragt werden, wo die autonomen Elemente des Vertragsbegriffes liegen, die diese Differenzierung stützen. Dabei geht es insb um die Frage, ob in den Elementen der höheren Bindungswirkung des Vertrages und im Ausmaß der Mitwirkungsmodalität des Bürgers der Kern der Vertragstypologie schlechthin liegt. Die Mitwirkung, welche diesfalls besonders auch in außenwirksamer Weise demonstriert wird, kann auch mit dem Grundsatz der „Bürgernähe der Verwaltung“6 im Kontext gesehen werden, der auch Angelpunkt aller jüngeren verwaltungsreformatorischen Aktivitäten7 gewesen ist. Zudem sollen die Perspektiven ausgelotet werden, die den verwaltungsrechtlichen Vertrag als eine potentielle Realisierungsform von Partizipation in der öffentlichen Verwaltung bewerten,8 die im Unterschied zu anderen diesbezüglichen Arten9 (Bürgerbeteiligungsverfahren10) eine effizientere Ausgestaltung dadurch impliziert, dass der Vertrag als Rechtsform im Unterschied zu bloßen Anhörungsrechten auch inhaltliche subjektive öffentliche Rechte schafft. Eine rechtssoziologische Betrachtung wiederum mündet in die oftmals konstatierte Überlegung, dass mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag auch ein höheres Maß an Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen erreicht wird.11 ____________________

institut hat in der Rechtsordnung aus diesem Gesichtspunkt keine Berechtigung.“ Vgl auch Schmidt-Salzer, NJW 1971, 7; Püttner, DVBl 1982, 125: „Welchen Sinn soll es haben, den Abschluß von Verträgen zuzulassen, in denen praktisch keine andere Regelung getroffen werden kann als die, die von der Behörde und einseitig durch Verwaltungsakt festgelegt werden könnte.“ 6 Vgl nur Holzinger, Verwaltungsreform, 379. Einen instruktiven verwaltungswissenschaftlichen Überblick über diesen Begriff bietet Oberndorfer, FS Fröhler, 183. 7 Dieses Postulat nach „Bürgernähe der Verwaltung“ realisiert sich etwa in der durch das Verwaltungsreformgesetz 2001 festgelegten – weit reichenden – erstinstanzlichen Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaften. Vgl dazu etwa RV 772 BlgNR 21. GP, 37. 8 Vgl dazu grundlegend Oberndorfer, DÖV 1972, 529; Mantl, Partizipation, 485. 9 Eine spezifisch österreichische Variante ist die gesellschaftlich-organisationsrechtliche Spielart von Partizipation in Form von Beiräten, Kommissionen und Ausschüssen: vgl dazu Walter, VVDStRL 31 (1973), 147; und jüngst Lachmayer, Beiräte, 212. 10 Vgl Art 11 Abs 6 B-VG. Als exemplarisches Anschauungsobjekt kann hier das Bürgerbeteiligungsmodell im Anlagenrecht genannt werden: vgl dazu programmatisch § 1 UVP-G 2000. Gerade dort erweisen sich freilich deutlich die organisatorischen und verfahrensrechtlichen Grenzen dieser Variante von Partizipation. Vgl dazu auch Raschauer, ZfV 1999, 506. 11 Anstatt vieler Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 50. IdS auch Peine, Verwaltungsrecht, 163; Henneke, DÖV 1997, 776.

Heteronomie als Merkmal des Bescheides?

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Und schließlich soll der Frage nachgegangen werden, ob die geradezu auf Extrempositionen zugespitzte Diskussion der Abgrenzung von mitwirkungsbedürftigem Verwaltungsakt („zweiseitiger Verwaltungsakt“) und Verwaltungsvertrag nicht anhand einer materiellen Betrachtungsweise relativiert werden kann. Eine solcherart zweckhafte materielle Abstufungskonstruktion kann insb eine integrative Funktion dergestalt erfüllen, als sie die Anwendungsbereiche des verwaltungsrechtlichen Vertrages anhand des Kriteriums der Eingriffsintensität von denen des Bescheides und des privatwirtschaftlichen Vertrages abgrenzt. Dies ist insb unter dem Gesichtspunkt zu sehen, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag bislang zuweilen auch unter einem heuristischen Aspekt12 behandelt wurde, der eine Abstraktion vom Dualismus zwischen dem Vertrag in der Privatwirtschaftsverwaltung und dem Bescheid der Hoheitsverwaltung impliziert.13 Eine Basis für diese Abstufungskonstruktion stellt die Deutung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Kategorie des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes14 dar, die primär die Funktion erfüllt, diese trennscharfe Unterscheidung von Vertrag und (mitwirkungsbedürftigem) Bescheid, welche im Wesentlichen mit der Rechtsfolgendifferenzierung15 bei mangelnder Beteiligung einer Partei operiert,16 zu relativieren. Das materielle Abstufungskonzept geht weiter und grenzt auch die strukturellen Felder des privatrechtlichen Vertrages vom verwaltungsrechtlichen Vertrag ab. 2. Heteronomie als Merkmal des Bescheides? a) Ausgangspunkt: Heteronomie als sublimierte obrigkeitliche Gewalt? Das traditionelle Subordinationsargument, das gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag ins Treffen geführt wurde, geht auf Otto Mayer zurück (vgl dazu oben III.1.): Schon in diesen Anfängen der Diskussion wurden die Bezugspunkte, anhand deren man die im öffentlichen Recht ____________________

12 Diese heuristische Funktion hat va Öhlinger, Vertrag, 71, akzentuiert. IdS auch Krebs, VVDStRL 52 (1993), 278. 13 Dahinter steht die nicht bestreitbare Tatsache, dass gerade eine früher gepflogene, überaus wortlautbezogene Interpretation des Begriffes „Vertrag“ viele Missverständnisse hervorgerufen hat, deren Konsequenzen dem verwaltungsrechtlichen Vertrag zum Schaden gereicht haben. Vgl dazu schon oben III.1. 14 Damit ist die „Offenheit“ des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes angesprochen, die auch „zweiseitige“ und solcherart vertragsmäßige Konstellationen systemimmanent einzufangen imstande ist: Öhlinger, Vertrag, 56; Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 52. 15 Die fehlende Zustimmung des Normadressaten zieht bei einem Vertrag Nichtigkeit, bei einem Bescheid jedoch nur bloße Aufhebbarkeit (Anfechtbarkeit) nach sich. 16 Diese schon von Öhlinger, Vertrag, 50, angedeutete Trennlinie scheint auch noch heute im Mittelpunkt der Diskussion zu stehen: vgl etwa Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 540.

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herrschende Ungleichheit konstatieren wollte, freilich nicht trennscharf voneinander geschieden. Erst in späterer Zeit differierte man zumindest zwischen einer außervertraglichen Ungleichheit, die aber im Rahmen des Vertragsverhältnisses schon als Konsequenz des Wesens eines Vertrages zu einer relativen Gleichheit mutiert.17 Der mangelnden Trennung der verschiedenen Anknüpfungspunkte von „Subordination“ entspricht eine weitere Unschärfe, die in der Diskussion bis in die jüngste Zeit nicht beseitigt wurde: Diese bezieht sich auf die Aspekte, die den materiellen Sukkus dieser Ungleichheit ausmachen. War dies in älterer Zeit im Wesentlichen die Synonymität mit „Befehl und Zwang“, die in größerem Kontext alle staatlichen Rechtsbeziehungen in die Bereiche des „allgemeinen“18 und des „besonderen Gewaltverhältnisses“19 unterteilte, so verlagerten sich mit der Entwicklung vom „Ordnungsstaat“ des 19. Jhdts zum „Verfassungsstaat“ („Leistungsstaat“) des 20. Jhdts auch die diesbezüglichen Erscheinungsformen der Subordination. Parallel dazu verloren die besonderen Gewaltverhältnisse an materieller Bedeutung, da sie zunehmend verrechtlicht wurden,20 um nicht zuletzt auch rechtsstaatlichen Postulaten zu genügen. Gerade im Wohlfahrtsstaat muss der Staat aber zuweilen Zwangsgewalt aufwenden und Eingriffe in die Wirtschafts- und Sozialordnung vornehmen, um Mittel für notwendige Verteilungen aufzubringen. Da der Bürger in diesen staatlichen bzw staatlich finanzierten Bereichen wiederum in ein neuartiges Abhängigkeitsverhältnis gerät, konstatiert man treffend auch „moderne besondere Gewaltverhältnisse“.21 ____________________

17 Dieser Ansatz wurde – soweit ersichtlich – primär von Apelt herausgearbeitet: vgl dazu oben III.2.a. 18 Das „allgemeine Gewaltverhältnis“ konstituierte sich im Verhältnis Staat–Bürger gleichsam als supplementäre Restgröße zu den evtl vorliegenden „besonderen Gewaltverhältnissen“. Im allgemeinen Gewaltverhältnis konnten sich – wenngleich in engen Grenzen – die Kautelen eines Rechtsstaates entwickeln, wobei auf die insb von Vertretern des formalen Reduktionismus herausgearbeitete diametrale Relation von Rechts- und Gewaltverhältnis bereits oben III.2.c. (vgl insb Kelsen) hingewiesen wurde. Ein deutlicher Konnex von Heteronomie im Verwaltungsrecht und „allgemeinem Gewaltverhältnis“ findet sich noch bei Schmidt-Salzer, NJW 1971, 8. 19 Damit wurden jene Bereiche der Hoheitsverwaltung erfasst, für welche die zentralen rechtsstaatlichen Bindungen und Kautelen, die mit den Forderungen des Liberalismus Eingang in das Verwaltungsrecht fanden, keine Geltung beanspruchen konnten: Insb betraf dies den militärischen Dienst, das Beamtendienstverhältnis, das Schulverhältnis, den Strafvollzug und ähnliche Anstaltsverhältnisse. Vgl dazu Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 258. Zur Verrechtlichung dieser besonderen Gewaltverhältnisse, va durch Rechtsschutzinstrumentarien, umfassend Ule, VVDStRL 15 (1957), 133, insb 141 ff. 20 Vgl insb die Schaffung eines Beamtendienstrechts: Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 239; Öhlinger, Öffentlicher Dienst, 38 f. 21 Grundlegend dazu Ermacora, DÖV 1956, 531 f. Siehe dazu etwa Pernthaler, Staatslehre, 131, 157, der treffend darauf hinweist, dass diese Abhängigkeit gerade auch

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Wenn man daher auch in neueren Darstellungen22 auf das Subordinationskriterium stößt, so erweist sich dabei gleichermaßen seine signifikante Wandelbarkeit im Laufe der Entwicklung. Diese Flexibilität tritt in einem anderen Bezugspunkt zutage, der bereits oben IV. eingehend dargestellt wurde: Anhand der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht (IV.4.), stärker noch im Rahmen jener von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung (IV.5.), wird deutlich, dass sich der moderne Subordinationsgedanke in formalen Kriterien manifestiert, wobei diese in „rechtstechnischen Mitteln“ in Erscheinung treten. Eines der mit der Hoheitsverwaltung in Assoziation gebrachten „rechtstechnischen Mitteln“ ist der Bescheid, wobei dieser zwecks Positionierung im System der Rechtsquellen einer Einordnung bedarf. Der Bescheid und der Vertrag sind auf Ebene der individuell-konkreten Rechtserzeugung anzusiedeln: Der Begriff des Bescheides als Handlungsform der Hoheitsverwaltung impliziert prima facie noch kein Über-/ Unterordnungsverhältnis, in welches er eingebettet wäre. Erst eine modifizierte Heranziehung jener Kriterien, die nicht zuletzt das Substrat der durch die VfGH-Judikatur entwickelten Kriterien darstellen und die letztlich erst den Subordinationsgedanken mit dem rechtsformalen Konstrukt des Bescheides in Verbindung bringen, wie er als Bescheid im formellen Sinn im AVG eine positivrechtliche Regelung erfahren hat,23 kann zur Ansicht führen,24 dass der Bescheid eine „Form heteronomer Rechtserzeugung (ist), die dem Prinzip der ausschließlichen Relevanz des Willens staatlicher Organe folgt“ und solcherart stets einseitige Rechtserzeugung darstellt. Demgegenüber sei der privatrechtliche Vertrag eine Form autonomer Rechtserzeugung, die vom Prinzip der Relevanz aller Normadressaten ausgeht.25 Diese Sicht ist dem verwaltungsrechtlichen Vertrag eher abträglich: Die formelle Abgrenzung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschafts____________________

gegenüber dem privat handelnden Staat besteht: „Neben (den) ... ‚alten‘ Gewaltverhältnissen, die weitgehend verrechtlicht wurden, haben sich ‚moderne‘ besondere Gewaltverhältnisse entwickelt, die ihren Grund in der Abhängigkeit des Einzelnen von staatlichen und halbstaatlichen Leistungssystemen haben. Diese Abhängigkeit kann als klassische Hoheitsgewalt auftreten (zB Kinderbeihilfe, Sozialversicherung oder im Anschlußzwang an Versorgungs- und Entsorgungssysteme), wird aber meist in Formen der sog ‚Privatwirtschaftsverwaltung‘ organisiert (zB Energieversorgung, Wohnung, Mautstraßen, Förderungen uva).“ 22 Anstatt vieler Doralt/Ruppe, Grundriß II, Rz 451: „Es besteht kein Verhältnis der Gleichordnung, sondern das für das öffentliche Recht typische Subordinationsverhältnis.“ Ebenso Schrammel, Verfügungen, 43. 23 Der Bescheidbegriff des AVG ist – wie schon dargelegt (III.3.b.) – unbestreitbar am obrigkeitlichen Eingriff orientiert. 24 IdS etwa Mayer, Wohnbauförderung, 155. 25 Mayer, Wohnbauförderung, 155.

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verwaltung mit tendenzieller Generalklausel zugunsten Letzterer legt aus rechtstechnischen Überlegungen in Zweifelsfällen eher einen privatrechtlichen Vertrag nahe.26 Auf der Ebene der einzelnen Rechtsformen tritt diese Tendenz zur Annahme privatrechtlicher Verträge noch deutlicher in Erscheinung: Die Überordnung wird im Rahmen dieser Ansicht als „Einseitigkeit“ gedeutet. Da folgerichtig im Rahmen der Hoheitsverwaltung gar keine Zweiseitigkeit – jedenfalls als eigenständiges Instrument, das diese Eigenschaft originär implizieren würde27 – bestehen kann, wird das Vorliegen eines „verwaltungsrechtlichen Vertrages“ schon definitionsgemäß ausgeschlossen. Der privatrechtliche Vertrag wird auf dieser Ebene iS einer Zweifelsregel nicht nahe gelegt, sondern er erscheint als alleinig denkmögliche Realisierung autonomer Rechtserzeugung. Eine konsequente Konvergenz dieser Argumentationslinien legt freilich den Umstand frei, dass eine derartige dualistische Abgrenzung von Bescheid und (privatrechtlichem) Vertrag, die ersichtlich keinen Platz für ein tertium, nämlich den verwaltungsrechtlichen Vertrag, lässt, letztlich einer Ausprägung der „Subjektionstheorie“ folgt, die letztlich doch nicht den im Idealtypus „subordinationsneutralen“ Formaspekt28 betont, sondern in latenter Weise den überkommenen Gewaltbegriff. Dieser mutiert seinerseits zur nuanciert abgeschwächten Fremdbestimmung, zur „Heteronomie“. Eine inhaltliche Nähe zwischen dem überkommenen Gewaltbegriff und der kraft Rechtsform indizierten Heteronomie, die ihrerseits mit der Einseitigkeit der Rechtserzeugung synonymisiert wird, kann nicht sinnvoll bestritten werden. Diese für Österreich doch lange Zeit – im Grundsatz bis heute29 – dominierende Sichtweise erweist aber auch einen latenten Widerspruch zur gerade von Kelsen30 verfochtenen konsequenten Eliminierung jeglicher Gewaltterminologie aus der Verfassung: Man kann durchaus die These aufstellen, dass die Deutung der Rechtsformen der Hoheitsverwaltung als ____________________

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Dazu eingehend oben IV.5.b. Dies erklärt die Abschiebung faktischen Kontrahierens in den rechtlich nicht relevanten Bereich bzw den Einbau in einen „mitwirkungsbedürftigen Bescheid“, vgl dazu unten IX.2.b. 28 Für diese „Interimstufe“ zwischen der Annahme absoluter und jener „formalisierten“ Gewalt wird zuweilen auch der wenig konturierte Begriff „Subjektstheorie“ verwendet (vgl zur Terminologie oben IV.4.a.). 29 Vgl nur die Definition bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, 864: „... der Bescheid ist – anders als das Rechtsgeschäft – eine heteronom, dh nicht vom Adressaten selbst erzeugte Norm ...“. Vgl etwa auch OGH in SZ 51/161=JBl 1993, 790. 30 Vgl dazu oben III.2.c. und insb Kelsen, AöR 31 (1913), 234. Vgl auch Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts 2 (1928) 17: „Macht oder Gewalt und Recht schließen einander aus.“ Siehe dazu auch Kelsen/Froehlich/Merkl, Bundesverfassung, 65. 27

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Ausdruck obrigkeitlicher Gewalt eine bemerkenswerte Ausnahme von dieser Entwicklung darstellt31 und damit diesbezüglich widersprüchliche Tendenzen offenbart. Aus dieser Betrachtungsweise erscheint es auch wenig verwunderlich, wenn damit das gleiche Resultat erzielt wird, zu dem ceteris paribus auch Otto Mayer methodisch kommen musste. Zudem wird hier auch deutlich, dass ein Widerspruch zwischen Prämisse und Schlussfolgerung schon im Umstand begründet liegt, weil begrifflich argumentiert wird:32 Dem Vertrag als „neutralem“ Rechtsinstitut (IV.2.) werden dabei jene Eigenschaften zugesprochen, welche die typischen Merkmale des zivilistischen Vertrages – einer möglichen Ausprägung – vor Augen haben. Die Schwächen einer solcherart absolut gesetzten Heteronomie als Bescheidmerkmal sind evident: Bei der terminologischen – auch institutionellen – Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages stellt sich die Schwierigkeit, wie man jene Konstellationen erfassen soll, die schon in der frühen dt Lehre als „zweiseitige Verwaltungsakte“33 bezeichnet wurden. In diesen Fällen wird das faktische Vorliegen einer Kontrahierungssituation in den rechtlichen Rahmen eines Verwaltungsaktes implementiert. Der Widerspruch von einseitigem (und damit heteronomen) Verwaltungsakt und einem begrifflich entgegengesetzten zweiseitigen, aber gerade nicht autonomen Verwaltungsakt, der dazu dient, bestimmte konsensuale Konstellationen zwischen Staat und Bürger systemimmanent erfassen zu können, ist nicht nur prima facie gegeben.34 b) Der Bescheid als potentiell heteronomer Akt? Von der Identifikation von sublimierter Gewalt und Heteronomie ausgehend, mussten sich einer streng heteronomen Qualifikation des Bescheidbegriffes in den schon erwähnten Fällen konsentierter und damit „zweiseitiger“ Verwaltungsakte absehbare Schwierigkeiten entgegenstellen. Dabei kann von der durchaus praxisnahen Situation ausgegangen werden, dass auch in den klassischen Bereichen des Verwaltungsrechts, insb ____________________

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IdS Öhlinger, Vertrag, 54. Vgl zum Umstand, dass diese Form der Argumentation die Idee eines verwaltungsrechtlichen Vertrages zwangsläufig ad absurdum führen muss, oben III.1. und IV.3.c. 33 Vgl nur Jellinek, Verwaltungsrecht, 249. Vgl auch den Begriff der „Verwaltungsakte auf Unterwerfung“, der auf Otto Mayer zurückgeht (III.1.). 34 IdS auch Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 51, der von einem „sachlichen wie begrifflichen Unding“ und einem „hilflosen, geradezu paradoxen, Versuch, das Rechtsinstitut des Verwaltungsakts auch für die Bereiche zu retten, in denen Vertragslösungen die bessere Alternative darstellen“, spricht. AA wohl Henneke, DÖV 1997, 771, der zwar einerseits darauf hinweist, dass der „zweiseitige Verwaltungsakt“ ein „überkommenes Institut“ darstellt, ihm aber gerade zugute hält, bewiesen zu haben, dass „Verwaltungsakt und Kooperation ... nie Gegensätze gewesen“ seien.

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etwa im Baurecht, (formell einseitige) Bescheide faktisch ausgehandelt werden:35 Für die Zusage eines bestimmten Inhalts durch die Behörde verzichtet der Bescheidadressat auf die Erhebung von Rechtsmitteln. Eine Bewilligung wird unter gewissen Nebenbestimmungen, etwa Auflagen, erteilt. Die Erscheinungsformen dieses antizipierten konsensualen Handelns zwischen Behörde und Bürger sind mannigfaltig. Eine praxisorientierte Dogmatik kann daher diese Phänomene nicht schlechthin negieren: Gerade dass ist aber der Fall, wenn diese kontrahierungsähnlichen Verhaltensweisen in den Bereich des Faktischen abgeschoben werden und nicht etwa Eingang in den letztendlichen Verwaltungsakt finden. IdS hat etwa auch Heinz Mayer36 konzediert, dass der Bescheidbegriff neben einer heteronomen auch eine autonome Komponente enthalte. Eine heteronom erzeugte Norm indiziere zwar grundsätzlich die Form des Bescheides, dies gelte aber nicht im Umkehrverhältnis: Nicht jeder Bescheid weist eine fremdbestimmte Erzeugung auf. Der Bescheid könne daher als potentiell heteronomer Akt bezeichnet werden.37 Diese Potentialität wird aber an anderer Stelle38 sogleich in Zweifel gezogen, wenn thematisiert wird, ob es verfassungsrechtlich zulässig erscheine, einen ausschließlich autonom erzeugten individuell-konkreten Akt nicht als zivilrechtlichen Vertrag, sondern als Bescheid zu qualifizieren oder ob die Verfassung einen derartigen „Kategorienwechsel“ nicht ausschließe. Andere Auffassungen betonen ebenfalls diesen qualitativen Unterschied: So hat etwa Wilhelm39 anhand des „Bescheides unter Auflage“ darauf hingewiesen, dass es sich dabei „im Effekt nicht um eine Form heteronomer Rechtssetzung handelt“. Auch die Konstruktion der „antragsbedürftigen Bescheide“ im Falle von Leistungsbescheiden40 weist auf Bereiche in der Hoheitsverwaltung hin, in denen die Heteronomie bereits entscheidend verdünnt ist. Es kann daher angesichts dieser Ausnahmekonstellationen mit Öhlinger41 davon ausgegangen werden, dass der Terminus der Heteronomie als adäquates Abgrenzungskriterium der Hoheitsverwaltung versagt. Es besteht hier ein Parallelismus zur Frage des Subordinationskriteriums hin____________________

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Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 53. Mayer, ÖStZ 1975, 151; Mayer, JBl 1976, 637. 37 Mayer, JBl 1976, 637. 38 Mayer, ÖStZ 1975, 151 FN 47. 39 Wilhelm, Subvention, 203. 40 Vgl das von Öhlinger, Vertrag, 48, dargelegte Beispiel einer bescheidförmig zuerkannten Leistung, die nur von einem Antrag oder der Zustimmung abhängt. Vgl dazu auch das Beispiel eines Bescheides, mit dem die Leistung der Studienbeihilfe zuerkannt wird: Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 51. 41 Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 51. 36

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sichtlich der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht: Auch dort bestehen Ausnahmekonstellationen,42 die im Verein mit anderen dargelegten Schwächen43 die Unzulänglichkeit der Subjektionstheorie gerade im Hinblick auf die Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages erweisen. Daraus erhellt für die vorliegende Konstellation zweierlei: Neben den zuvor dargelegten strukturellen Defiziten des Heteronomiekriteriums ist zu konstatieren, dass „Heteronomie“ als dogmatisch unpräziser Begriff 44 in verschiedenen Zusammenhängen ins Treffen geführt wird, was jedoch eine notwendige Trennung der Bezugsebenen vermissen lässt. c) Heteronomie als faktisch-prozessualer Bezugspunkt Heteronomie als Typikum der Hoheitsverwaltung im Allgemeinen und des Bescheides als deren vornehmlicher Handlungsform im Besonderen kann zunächst in einem faktischen Bezugspunkt konstatiert werden, der auf das Procedere fokussiert, welches dem Erlass eines Bescheides vorangeht.45 Dabei wird das Hauptaugenmerk auf die inhaltliche Gestaltung des Rechtsverhältnisses46 gelegt, das durch den Verwaltungsakt begründet wird oder durch ihn eine Änderung erfährt. Diese Sichtweise stellt die Handlungsdimension in den Mittelpunkt, dessen Abschluss in einen bestimmten jedenfalls rechtlich fassbaren Akt mündet – insoweit trägt sie materiellen ____________________

42 Vgl IV.4.a.: Auch im Privatrecht bestehen Über- und Unterordnungsverhältnisse (Arbeitsrecht), gleichfalls kann man im öffentlichen Recht Koordinationsverhältnisse (Verhältnis zwischen Gebietskörperschaften oä) konstatieren. 43 Vgl dazu insb IV.4.b.: Eine der Schwächen besteht in der tendenziellen Unzulänglichkeit, eine adäquate kompetenzmäßige Abgrenzung zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden zu konstituieren. 44 Diese tendenzielle Konturlosigkeit wird schon auf etymologischer Ebene transparent: Heteronomie kann in der Grundbedeutung „Fremdgesetzlichkeit“ – in Gegenüberstellung zur Autonomie – bezeichnen. Dabei wird die spezifisch rechtliche Dimension betont. Daneben bieten sich aber auch die Optionen „Abhängigkeit von anderen“ und als Konterpart zur Homonomie die „Ungleichwertigkeit“ an. Damit wird eine faktisch-soziologische Betrachtungsweise angewendet. 45 Zu dieser Betonung konkret im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag Henneke, DÖV 1997, 775: „Das Verständnis des öffentlich-rechtlichen Vertrags als Ausdrucksmittel eines kooperativen Staates erinnert daran, daß die Akzeptanzsuche, Entscheidungsbildung und Konsenssuche prozeßhaft vonstatten gehen. Der Vertragsschluß ist dabei nur ein rechtsförmlicher Ausschnitt aus einem Verwaltungsverfahren, welches bereits vorher einsetzt und mit Vertragsschluß keineswegs beendet sein muß. Innerhalb des Verwaltungsrechtsverhältnisses ist gerade beim öffentlich-rechtlichen Vertrag eine Verengung auf die rechtsförmliche Entscheidung zu vermeiden.“ 46 Vgl Schmidt-Salzer, VerwArch 62 (1971), 147, der damit die Synthese von rechtlicher Gleichordnung, aber faktisch einseitiger Regelungsbefugnis konstruiert: „Im Ergebnis stellt also der Verwaltungsakt als Handlungsform eine Befugnis der Verwaltung zur einseitigen, auf dem Boden der rechtlichen Gleichordnung erfolgenden Gestaltung von Rechtsfolgen dar.“

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Charakter und unterscheidet sich von älteren Ansätzen, die immer nur den formalen Handlungsendpunkt einer rechtlichen Betrachtung unterzogen hat.47 Verwaltungsakt und Vertrag sind daher nach dieser Ansicht nicht nach dem Subordinationskriterium, sondern nach der Relation der Regelungsbzw Gestaltungsbefugnisse zu unterscheiden.48 Diese Gestaltung ist beim Bescheid – so der Grundansatz – die einseitige Domäne der Behörde, wogegen dem Bescheidadressaten nur ein marginales Recht eingeräumt wird, welches sich auf den endgültigen Bestand dieses Rechtsverhältnisses bezieht.49 Diese Betrachtungsweise abstrahiert weitgehend von rechtlichen Konstanten und kehrt die überkommene faktische Übermachtstellung des Staates hervor, ohne dass dies eindeutig deklariert würde.50 Einzig bei Adamovich sen51 wurden die zuvor getrennten Ebenen (Über-/Unterordnung bzw einseitige Regelungsbefugnis) wieder zusammengeführt, wenn er explizit auf die mangelnde Gleichordnung der beteiligten Personen abstellt. Der logische Gegenschluss müsste demgegenüber im Vertrag die autonome Komponente darin erblicken, dass die Behörde in diesem Fall keine Möglichkeit zur einseitigen Gestaltung des Rechtsverhältnisses hat und – zumindest im Idealtypus – beide am Vertrag beteiligten Parteien die Modalitäten dieses Rechtsverhältnisses zu gleichen Teilen bestimmen. Diese Annahme einer einseitigen Gestaltung im Falle der Erlassung eines Verwaltungsaktes ist jedoch zumeist theoretischer Natur: An dieser Stelle ist das bereits angesprochene faktisch-prozessuale Element ins Treffen zu führen. Auch der Erlass eines formell einseitigen Verwaltungsaktes wird von faktischen und damit verfahrensexternen Elementen geprägt, die ____________________

47 Henneke, DÖV 1997, 770, weist etwa für die dt Dogmatik darauf hin, dass sich die Lehre „jedenfalls bis zu Beginn der neunziger Jahre zu einseitig mit dem punktuellen Abschluß eines Verwaltungsvorgangs und seinen Fehlern und zu wenig mit der Rechtsverwirklichung durch Verfahren, also mit der Handlungsdimension, an deren Abschluß ein Verwaltungsakt ebenso wie ein öffentlich-rechtlicher Vertrag bzw. eine bloße informelle Absprache stehen kann, befaßt hat“. 48 Schmidt-Salzer, VerwArch 62 (1971), 147: „Damit sind Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlicher Vertrag nicht Ausdruck verschiedener Rangverhältnisse der beteiligten Rechtssubjekte, sondern Ausdruck verschiedener Regelungsbefugnisse.“ 49 Öhlinger, Vertrag, 48: Die „autonome“ Komponente besteht solcherart nur mehr in der Disposition darüber, ob man den erlassenen Verwaltungsakt im Rechtsweg bekämpft oder nicht. 50 Man verschanzt sich gleichsam hinter dem Kriterium der „Regelungsbefugnis“, die einen rechtlichen Bezugspunkt symbolisieren soll. 51 Adamovich sen, Handbuch, 82: „In diesen Fällen (eines antragsbedürftigen bzw zweiseitigen Verwaltungsaktes, Anm) von einem ‚öffentlich-rechtlichen Vertrag‘ zu sprechen, ist vollkommen abwegig, da die antragstellende Partei und die zur Erlassung des Verwaltungsaktes berufene Behörde einander nicht in gleichgeordneter Stellung gegenüberstehen, die Gestaltung des Rechtsverhältnisses vielmehr der Behörde allein, wenn auch gebunden an den Parteienantrag, vorbehalten ist.“

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man in neuerer Terminologie als „bargaining power“52 tituliert. Dieses prozessuale Phänomen stellt auf faktische Macht ab, die nur schwer durch rechtliche Normierung der Rahmenbedingungen eines Verwaltungsverfahrens, aber auch materiell-rechtlicher Vorgaben überhaupt erfassbar ist53 – dass insb in aufwändigeren Verwaltungsverfahren das Endprodukt auch ein Resultat eines Widerstreites öffentlicher und privater Interessen ist, wird von einer rechtlichen Betrachtungsweise oft genug negiert, da diesfalls der spezifisch juristische Bereich verlassen ist und insb wirtschaftliche Parameter dominieren. Eine praxisorientierte Sichtweise muss diese externen Elemente aber im Auge behalten, weil sie letztendlich Einfluss auf das Endprodukt, die behördliche Entscheidung, besitzen. Da im Rahmen des Verwaltungsrechts primär öffentliche Interessen den Ausschlag geben müssen, wurden diese im klassischen Verwaltungsrecht gerade nicht durch Verträge, sondern im Subordinationsverhältnis durch Verwaltungsakte durchgesetzt – durch den Erlass einseitig-bindender Akte bestand dabei Gewähr für die Durchsetzung dieser öffentlichen Interessen. Angesichts der heutigen Verwaltungsrealität hat sich dieses Verhältnis umgekehrt: Bei gleicher „bargaining power“ der beteiligten Personen bzw gar bei größerer des privaten (Vertrags)Partners droht im Effekt Gefahr für die effektive Durchsetzung der öffentlichen Interessen gegenüber den privaten Interessen.54 Die einseitige Regelungsbefugnis beim Verwaltungsakt und die theoretisch zweiseitige Regelungsbefugnis beim verwaltungsrechtlichen Vertrag weichen bis zu einem gewissen Grad einer materiell einseitigen Regelungsbefugnis des privaten Beteiligten: Hier erscheint der Staat als der schwächere Vertragspartner bzw nur bedingt „einseitig Entscheidende“, etwa in jenen Konstellationen, in denen ein privates Groß____________________

52 Bleckmann, NVwZ 1990, 607. Vgl auch Nolte, Verwaltungsvertrag, 73. Unter „bargaining power“ wird dabei die strategische Machtposition im Rahmen von Verhandlungen verstanden. 53 Vgl dazu Schlette, NVwZ 1998, 127. In gleicher Weise werden aber in diesem Kontext auch die Grenzen rechtlicher Determinierung des einzelnen Verwaltungsaktes mehr als deutlich: vgl dazu eingehend unten VII.3.b. und VII.3.c. 54 Diese Gefahr konstatiert etwa Bleckmann, NVwZ 1990, 607. IdS auch HoffmannRiem, DVBl 1994, 1387 f: „Konsenssuche enthält wegen der nötigen Flexibilität auch Risiken, und zwar nicht nur die des Unterlaufens rechtlicher Bindungen. Nicht ausgeschlossen ist, daß die Verwaltung aus Gründen der Vereinfachung u.ä. Konsens nur mit einzelnen, privilegierten Beteiligten sucht. Eine ungleiche Teilhabe an der Konsenssuche kann wegen der Selektivität der präsenten Parteien eine nur selektive Interessenberücksichtigung zur Folge haben. Weitere Risiken liegen in dem für praktisches Verwaltungshandeln bedeutsamen Droh- und Tauschpotential auf beiden Seiten. Die Droh- und Tauschmacht, die die Durchsetzungschancen im Aushandeln erhöhen, ist nicht immer gleich beziehungsweise problemangemessen verteilt.“ Es bedürfe daher eines „Minimums an rechtsstaatlicher Disziplinierung“ der Konsenssuche zwischen den Verhandlungspartnern, zumal der Staat jedenfalls als „Treuhänder von Gemeinwohlinteressen“ (ebd, 1388) auftritt. Zu den Gefahren für dieses Gemeinwohlinteresse vgl auch Grewlich, DÖV 1998, 62.

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unternehmen im (Städte)Bau-55 und Umweltrecht56 in Verhandlungen mit kleineren kommunalen Körperschaften (insb Gemeinden) über eine erheblich größere „bargaining power“ verfügt.57 Ein Ausgleich gewisser Disparitäten der Vertragspartner kann diesfalls durch die Korrektivfunktion des ermächtigenden Gesetzgebers erreicht werden, der gerade durch die Fixierung der wesentlichen Vertragsergebnisse die „Richtigkeitsgewähr“ sicherstellen kann. Ungleichheiten der Ausgangspositionen werden nach dieser Lesart durch die rahmenbezogene Festlegung der Ergebnisse tendenziell nivelliert.58 Die Konturen der verschiedenen Rechtsinstitute verschwimmen dadurch noch mehr. Dieser faktischen Betrachtungsweise, welche durchaus unter kasuistischen Gesichtspunkten zu sehen ist,59 entspricht aber auch ein anderweitig rechtlich positiviertes Pendant: So hat etwa Öhlinger60 nachgewiesen, dass eine Widerlegung dieses Heteronomiekriteriums im Hinblick auf ein Bescheiderlassungsverfahren auch an der Regelung der Parteistellung in § 8 AVG ansetzen kann, wobei zunächst im Hinblick auf ein bestimmtes Verfahren zu berücksichtigen ist, ob die Parteistellung durch den einfachen Gesetzgeber eingeräumt wurde.61 Der Hinweis Öhlingers auf ____________________

55 Vgl etwa Bleckmann, Dogmatik, 263; Bick, DVBl 2001, 155; Grziwotz, NVwZ 2002, 392, jeweils mwN. 56 In diesen Bereichen ist an die Faktoren des Steueraufkommens und der Schaffung von Arbeitsplätzen zu denken. Besonders bei Gemeinden wurde schon früh die Gefahr der Abhängigkeit von finanzstarken Investoren durch vertragliche Bindungen erkannt: vgl etwa Krebs, VerwArch 72 (1981), 50. 57 Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 39 FN 165. 58 Siehe dazu Lischke, Tauschgerechtigkeit, 126: „Auf den ersten Blick erscheint das gesetzliche Postulat nach Angemessenheit des Leistungsverhältnisses als das Optimum zur Gewährleistung eines gerechten Vertrages. Machtungleichgewichte wirtschaftlicher und intellektueller Art stellen nämlich dann keine Bedrohung für einen gerechten Interessenausgleich dar, wenn eine gesetzliche Zielsetzung hinsichtlich des Vertragsinhalts ihren Auswirkungen keinen Raum läßt. Informationsbedingte Überlegenheit oder die Abhängigkeit des Vertragspartners von der Leistung des anderen können nicht zur Durchsetzung ungerechter Vertragsinhalte eingesetzt werden, wenn der Gerechtigkeitsinhalt des Vertragsinhalts gesetzlich determiniert ist. Der Einsatz noch so großer Verhandlungsmacht läuft daher ins Leere, wenn er sich nicht in einem entsprechend vorteilhaften Verhandlungsergebnis niederschlagen kann. ... Ist das Ergebnis in dem Grade seiner Gerechtigkeit invariant, so wird unterschiedliche Macht im Rahmen der Verhandlungen belanglos.“ 59 Es liegt gewiss keine allgemeine Regel vor: Anhand dieser Überlegungen soll nur gezeigt werden, dass eine faktische Sichtweise die Annahme einer prozessualen Heteronomie eines herkömmlichen Verwaltungsverfahrens partiell zu widerlegen vermag. 60 Öhlinger, Vertrag, 55: „Diese Konzeption des Parteibegriffes im Verwaltungsverfahren bedeutet die positivrechtliche Überwindung der Deutung des Verwaltungsrechtsverhältnisses als strikte Über- und Unterordnung zwischen Staat und einzelnem und darüber hinaus auch die Überwindung der Konzeption des Verwaltungsaktes als Ergebnis eines streng heteronomen Prozesses.“ 61 Dieses relativierende Argument hat etwa Schrammel, Verfügungen, 56, ins Treffen geführt: Parteirechte in einem bestimmten Verfahren sind im Grundsatz verfassungsrecht-

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§ 8 AVG abstrahiert allerdings von der Betrachtung der Regelung eines einzelnen Verfahrens, sondern erbringt den theoretischen Nachweis, dass auch das klassische Verwaltungsverfahren in prozessualer Sicht nicht nur heteronome Komponenten beinhaltet. Das materielle Substrat der Parteistellung besteht im Umstand, dass die einzelne Person nicht mehr bloßes Objekt der behördlichen Tätigkeit, sondern Teilnehmer 62 am Verfahren der Erzeugung des Verwaltungsaktes ist,63 weil sie mit allen erforderlichen Rechten64 zur Wahrung ihres Rechtsstandpunktes und ihrer Interessen ausgestattet ist.65 Durch diese Beteiligung an der Rechtserzeugung sei zugleich auch das Subordinationskriterium in seiner (sublimierten) heteronomen Ausformung überwunden:66 Bereits Ermacora67 sah damit eine Aufwertung des ehedem untertänigen Bürgers „zum prozeßrechtlich gleichberechtigten Partner der Behörde“ verbunden, die sich allerdings erst im Verfahren vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts68 vollständig zeige. Die Beteiligung des Bürgers ist daher „gesetzliche Voraussetzung für das rechtmäßige Zustandekommen und, im Hinblick auf die Kontrolle dieser Voraussetzungen durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, auch für den endgültigen Bestand eines Verwaltungsaktes“.69 Diese Beteiligung könnte – im Falle eines Bescheides unter Auflage oder auf Antrag – bis zu einem echten Zustimmungserfordernis intensiviert werden,70 das von der für die Annahme eines Vertrages begrifflich notwendigen Willensübereinstimmung auch in quantitativer Hinsicht kaum oder überhaupt nicht mehr ____________________

lich nicht garantiert. Auch dieser Grundsatz kann nicht vollends durchgehalten werden. Das Zuerkennen von subjektiven öffentlichen Rechten erfordert im Regelfall auch die Zuerkennung der Parteistellung: vgl Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 775 mwN. 62 Damit kann auch im Faktum des Parteibegriffes ein partizipatorisches Element erblickt werden: Trotzdem bleibt bei materieller Betrachtungsweise ein struktureller Unterschied zur Beteiligung an einem verwaltungsrechtlichen Vertrag bestehen. IdS auch Schrammel, Verfügungen, 56. Vgl dazu unten V.4.b. 63 IdS auch Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, 182: „Die aus der Parteistellung einer Person erfließenden verfahrensrechtlichen Ansprüche ... garantieren ihr eine weitgehende Mitwirkung an der Erzeugung dieses normativen Aktes.“ 64 Vgl Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 114: Zu nennen sind dabei insb das Recht auf Parteiengehör und die Rechtsmittelbefugnis. 65 Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 51. Zum Konnex zwischen der Parteistellung und der notwendigen dialogischen Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens Wimmer/Arnold, Verwaltungshandeln, 51 f. 66 Krit zu dieser Sichtweise Krause, Rechtsformen, 228. 67 Ermacora, JBl 1956, 155. 68 Vgl etwa § 21 VwGG (Regelung der Parteistellung) und § 83 Abs 2 VfGG (kontradiktorischer Charakter durch die Option von Äußerungen und Gegenäußerungen im Bescheidbeschwerdeverfahren). 69 Öhlinger, Vertrag, 55. 70 Vgl allerdings zur Differenzierung auf der Fehlerfolgenebene unten V.2.d.

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unterscheidbar ist.71 Die rechtliche Bedeutsamkeit der Willenserklärung des Bescheidadressaten wird im Falle eines antragsbedürftigen Bescheides nicht zuletzt dadurch höher bewertet, als der Erlass eines solchen Verwaltungsaktes ohne entsprechenden Antrag als Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf den gesetzlichen Richter (Art 83 Abs 2 B-VG) qualifiziert wird.72 In einem solchen Fall liegt somit eine überaus starke autonome Komponente des Bescheides vor, die Annahme von Heteronomie könnte diesfalls am ehesten noch als formaler Zurechnungspunkt denkmöglich sein.73 Daraus erhellt, dass auch das Heteronomiekriterium in seiner prozessualen Variante keine befriedigende Kategorisierung der verschiedenen Handlungsformen nach ihrem materiellen Gehalt zu leisten vermag: Weder mag sie den Bescheid als heteronome, noch den Vertrag als autonome Rechtsform ausweisen. Gerade darin erweist sich der Umstand, dass das Heteronomiekriterium im Effekt einem überkommenen Verständnis zwischen Staat und Bürger entstammt, welches neuere (und vielfach systemtranszendierende) Tendenzen nur schwer zu erfassen imstande ist. d) Heteronomie als Zurechnungsbezugspunkt Die vorherigen Ausführungen haben gezeigt, dass der prozessual-materiell definierte Heteronomiebegriff im Hinblick auf die Abgrenzung des Bescheides vom Vertrag im Wesentlichen versagt. Als Alternative zu dieser Sicht soll im Folgenden geprüft werden, ob der Heteronomiebegriff in einer formellen Verwendung ein tauglicheres Kriterium abgibt. Dabei wird davon ausgegangen, dass der Bescheid insoweit heteronomer Natur ist, als der letztendliche Bescheidinhalt der alleinigen Willensbildung durch die Behörde zugerechnet wird, wogegen der Vertragsinhalt als Resultat gemeinsamer Willensbildung von Behörde und nichtstaatlicher Partei erscheint.74 Diese Variante gibt ebenfalls vor, von der implizit angenommenen Subordinationskonstellation zu abstrahieren, indem sie die Handlungsform des Verwaltungsaktes (Bescheides) als von der Rechtsordnung eingeräumte Ermächtigung zur einseitigen behördlichen Gestaltung von Rechtsfolgen definiert:75 Gerade bei der Ausformung ist aber die Abgrenzung zur materiell verstandenen Heteronomie besonders eingehend zu beachten. ____________________

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Öhlinger, Vertrag, 56. Vgl dazu anstatt vieler VfSlg 6867/1972; 11.502/1987. 73 Vgl dazu sogleich V.2.d. 74 Öhlinger, Vertrag, 49. 75 Schmidt-Salzer, VerwArch 62 (1971), 150: Es handelt sich um „eine wertende, das rechtliche Gewicht auf die Erklärung der Behörde legende Beurteilung“. 72

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Die formelle Betrachtungsweise stellt hier nicht auf die Modalitäten der Gestaltungsmöglichkeiten ab, sondern auf das Mittel, mit dem diese in rechtliche Erscheinung treten, um Rechtsfolgen auslösen zu können.76 In der Lehre werden die Attribute „behördlich“ und „einseitig“ zuweilen gleichgesetzt: Der Bescheid gilt dann idR als einseitiges Institut. Dagegen ist insoweit nichts einzuwenden, als der öffentlich-rechtliche Vertrag (iS eines nicht rein behördlichen Aktes) demgegenüber nicht als denkunmöglich qualifiziert, sondern aufgrund seiner wesenhaften Zweiseitigkeit vom Bescheid eben strikt getrennt und einem anderen Normbereich der Rechtsordnung zugeordnet wird.77 Der „zweiseitige Verwaltungsakt“ müsste nach dieser Ansicht eine „contradictio in adiecto“ darstellen.78 Davon zu trennen ist die Gleichsetzung von Hoheitlichkeit und Einseitigkeit, die gerade in Anbetracht des verwaltungsrechtlichen Vertrages fragwürdig erscheint: Nichts zwingt dazu, vom Attribut der Hoheitlichkeit auf die Einseitigkeit zu schließen.79 Das Element der Hoheitlichkeit bezieht in Anbetracht der Überwindung des Subordinationsargumentes seinen Sukkus nicht mehr aus der Überlegung, der Staat sei übergeordnet und entscheide daher aus diesem Grund mittels imperiums stets einseitig. Dieser Schluss würde beide Ebenen wiederum unzulässig vermengen. Der Begriff der Hoheitsverwaltung bezieht seine Berechtigung aus heutiger Sicht eher aus der rechtsschutzbezogenen Unterschiedlichkeit zum Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung und ist daher bereichsspezifisch und vom einzelnen Rechtsakt losgelöst zu betrachten.80 Das Kriterium der Einseitigkeit ist auf einer niederen Abstraktionsebene angesiedelt und bezieht sich auf den einzelnen Rechtsakt, der formell, aber auch materiell einseitig zustande kommt oder zugerechnet wird. Freilich treffen sich können sich die beiden Elemente im einzelnen Rechtsakt treffen, müssen es aber nicht.81 Die rein ____________________

76 Eine Synthese von einseitiger Entscheidungsbefugnis und daraus resultierender Inkompatibilität mit der Rolle als vertragsschließende Partei stellt Oberndorfer, JBl 1967, 71, her: „Das Verwaltungsorgan als vertragsschließende Partei und gleichzeitig erkennende Behörde erscheint mit dem Wesen einer echten Entscheidungsbefugnis unvereinbar.“ 77 Für diese Sichtweise steht etwa Winkler, Bescheid, 80 f. 78 Vgl idS für die dt Lehre Kirchhof, DVBl 1985, 654. 79 Gegen diese Differenzierung treffend auch Ehrke, Konsenstechniken, 86 ff. Ehrke (ebd, 87) geht folgerichtig davon aus, dass sich das Kriterium der Hoheitlichkeit daher nur auf den Inhalt des Bescheides, nicht aber auf die im gegebenen Kontext völlig irrelevante Stellung der Verwaltungsbehörde zum Bescheidadressaten bezieht. 80 Davon zu trennen ist allerdings die Frage, inwieweit gerade diese Unterschiedlichkeit der Bereiche der Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung auch gewisse Direktiven für den Gesetzgeber impliziert, von denen er bei der Wahl des Vollziehungsbereiches auszugehen hat. Vgl dazu eingehend IV.5.e. 81 Eine Konvergenz beider Kriterien läge etwa dann vor, wenn die Behörde durch Bescheid entscheiden kann, ohne dass der Bescheidadressat antrags- oder zustimmungsberechtigt wäre. Diesfalls läge ein einseitiger Akt im Rahmen der Hoheitsverwaltung vor. Bei zustim-

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formelle Sichtweise steht im Hinblick auf die Zuordnung der Handlungsformen im Folgenden im Mittelpunkt. Im Falle des Bescheides würde eine formelle und damit für die weitere Betrachtung entscheidende Sichtweise solcherart eine primäre Zurechnung der Verantwortung für den Inhalt an die erlassende Behörde indizieren:82 Andere Varianten, die diese Zurechnung partiell auch an die andere beteiligte Partei vornehmen, erscheinen damit im Rahmen der Konstruktion des Verwaltungsaktes als Ausnahmekonstellation. Prima facie scheint diese eine formelle Sichtweise in der Tat eine praktikable Deutung des Heteronomieaspekts zu ermöglichen: Dies geschieht allerdings um den Preis weitgehender Abstraktion von den faktischen Mitwirkungsoptionen des Bürgers beim Erlass des Verwaltungsaktes. Diese formelle Abstraktion, die auch juristische Präzision83 zu schaffen vermag, ist zugleich die größte Schwäche dieser Interpretationsvariante: In dieser Abstraktion wird nämlich in eindeutiger Weise das negierte Subordinationskriterium transparent. Die Annahme, dass die Erklärung der Behörde allein konstitutiv für den Eintritt der Rechtsfolgen erscheint, muss notwendigerweise ein Gefälle der beteiligten Willensäußerungen konzedieren, um nicht seine Grundaussage in Frage zu stellen.84 Die Konsequenz ist somit nur eine graduelle Nuance zur Sicht Otto Mayers, der die Willensäußerung des Bürgers neben jener der Behörde als tendenziell bedeutungslos einstuft („Verwaltungsakt auf Unterwerfung“).85 Im Ergebnis sind daher „verwaltungsrechtliche Verträge“ nach dieser Ansicht Verwaltungsakte mit höchstintensiver rechtlicher Beteiligung des Adressaten:86 IdS wurde zuweilen die Leistungsfähigkeit des Verwaltungsaktsbegriffes demonstriert, der es ermöglicht, die konsensualen Handlungswei____________________

mungsbedürftigen Bescheiden trennt sich die formelle von der materiellen Betrachtungsweise: Materiell liegt bezogen auf den Bescheidinhalt ein zweiseitiger Akt vor, formell (dh kraft der hier relevanten rechtlichen Zuordnung des Ergebnisses) jedoch ein einseitiger Akt. Bei der Ermächtigung zum Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages liegt definitionsgemäß Hoheitsverwaltung vor, der Rechtsakt ist aber jedenfalls auch formell zweiseitig. 82 Vgl dazu für den gleichgelagerten Fall des Verwaltungsaktes in der dt Dogmatik Henneke, DÖV 1997, 771: „Der am Ende eines ... Verständigungsprozesses letztlich ergehende Verwaltungsakt ist dann formell ... eine einseitige Regelung und drückt damit die spezielle Verantwortungsübernahme der Verwaltung aus.“ 83 Vgl etwa Öhlinger, Vertrag, 49, der die „juristisch exakte Begrifflichkeit“ hervorhebt, aber sogleich die „Unhaltbarkeit“ der Konsequenzen demonstriert. 84 IdS entlarvend eindeutig Schmidt-Salzer, VerwArch 62 (1971), 150, der die Erklärung des Bürgers je nach Sachlage als rechtlich unerheblich bzw auf die Gewährung rechtlichen Gehörs reduziert qualifiziert, wogegen er sich bei zunehmender Nähe zur kontraktuellen Situation gezwungen sieht, diese Erklärung als relative bzw absolute Wirkungsvoraussetzung anzusehen. 85 Vgl oben III.1. 86 IdS auch Schmidt-Salzer, VerwArch 62 (1971), 150; ders, NJW 1971, 7.

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sen in ein Rechtsinstitut zu integrieren, dessen Existenz außer Streit gestellt ist. Es ist nicht zu bestreiten, dass mit dieser Lösung ein im Hinblick auf die Rechtsschutzproblematik praktikables Resultat erzielt wird87 – es bleibt aber die Divergenz zwischen der faktischen Vertragssituation, die in materieller Hinsicht Zweiseitigkeit indiziert, und der formellen rechtlichen Erfassung in einem im Grundsatz einseitigen Rechtsinstitut. Eine diesbezügliche Variante hat etwa Heinz Mayer88 in den österreichischen Anfängen der wiederaufgenommenen dogmatischen Diskussion für den verwaltungsrechtlichen Vertrag offeriert: Er ging dabei von einer Deutung als „antragsbedürftiger Bescheid“ aus. Mayer ist damit jener dt Ansicht gefolgt, die mit Otto Mayer ihren dogmatischen Ursprung genommen hat: Während Otto Mayer eine generelle Auffanggröße des „Verwaltungsaktes auf Unterwerfung“ kreierte, um diese Konstellation einzufangen, entwickelte sich unter Führung von Jellinek der Begriff des „zweiseitigen Verwaltungsaktes“,89 der alle graduellen Abstufungen an Mitwirkungsvarianten des Bescheidadressaten zu erfassen trachtete. Nach der positivgesetzlichen Anerkennung (III.4.d.) modifizierte sich diese Richtung der dt Lehre insofern, als sie am Alternativitätsverhältnis von Verwaltungsakt und Verwaltungsvertrag90 ansetzte und im Rahmen dieser Relation die Praktikabilität des verwaltungsrechtlichen Vertrages in Zweifel zog.91 Die Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als juristisch eigenständiges Rechtsinstitut musste zwangsläufig zu alternativen Deutungsvarianten führen, die auch Spielarten einer verfassungskonformen Interpretation92 – insb im Hinblick auf die Rechtsschutzproblematik – darstellen. Die Deutungsvariante als antragsbedürftiger Bescheid ist freilich mit mehreren Komplikationen konfrontiert: Zunächst ist das schon zuvor dargelegte Divergenzproblem zwischen Inhalt und Form eines solchen „antrags____________________

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Vgl ausführlich VIII.3. Mayer, ÖStZ 1975, 151 f; ders, JBl 1976, 637. 89 Vgl nur die damals herrschende Kategorisierung bei Jellinek, Verwaltungsrecht, 249. 90 Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag definiert sich im Rahmen des dt VwVfG als Alternativinstrument zum Verwaltungsakt, was bei materieller Betrachtung jedoch nicht die gesamte Bandbreite an Einsatzmöglichkeiten zu erfassen vermag. Vgl dazu § 54 Satz 2 VwVfG und oben III.4.e. 91 IdS ist insb auf Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 246, hinzuweisen: „Der als Ersatz zum Erlaß eines Verwaltungsaktes konzipierte subordinationsrechtliche Vertrag stellt eine korrekturbedürftige dogmatische Fehlkonstruktion dar.“ 92 Dies ergibt sich insb im Hinblick auf die Rechtsschutzproblematik, die in einer derivativen Ausformung auch im Theorem von der „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“ ihren Niederschlag findet: vgl dazu noch unten eingehend VI.2. 88

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bedürftigen Bescheides“ nicht zu bestreiten:93 Eine uU bis in das einzelne Detail konsentierte Vereinbarung zwischen Behörde und privatem Partner nur um der Einheitlichkeit willen mit einem völlig ohne Mitwirkung des Partners zustande gekommenen Bescheid auf eine gleiche Stufe zu stellen, nivelliert die Essentialia des Vertragsbegriffes.94 Dazu kommt, dass die bisherigen im positiven Recht nachweisbaren Beispiele verwaltungsrechtlicher Verträge eindeutig vertraglich konzipiert sind, ohne dass sich ein Hinweis auf eine Bescheidkonstruktion finden würde.95 Dies verschärft sich insoweit, wenn man dabei den Bescheidbegriff im formellen Sinn, dh mit jenen Merkmalen, die ihm das einfache Verfahrensgesetz zuschreibt,96 zugrunde legt, nicht aber den durchaus weiteren materiellen (verfassungsrechtlichen) Bescheidbegriff.97 Da der praktisch relevante Bescheidbegriff des AVG98 am obrigkeitlichen Eingriff durch einen Bescheid im formellen Sinn orientiert ist,99 erscheint jedenfalls keine friktionsfreie Implementierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in diesen Bescheidbegriff möglich.100 Es erscheint daher nicht verwunderlich, dass auch die Rechtsprechung diesem Konzept letztlich nicht gefolgt ist.101 ____________________

93 Vgl Funk, Verwaltungsakt, 71: „gewaltsam anmutender und kaum überzeugender Versuch einer Umdeutung“. 94 Diesen Umstand konzediert auch Schmidt-Salzer, VerwArch 62 (1971), 150 f, wenn er davon ausgeht, dass eine traditionelle (zivilistische?) Sichtweise in diesen Fällen (zweiseitiger Verwaltungsakte) zur Annahme vertragsrechtlicher Konzeptionen tendieren müsste, wogegen das Verwaltungsrecht als autonome, anderen Wertungsprinzipien als das Zivilrecht unterliegende Teilrechtsordnung eigene Institute zu entwickeln hat, womit eine dogmatische Ausgestaltung als Verwaltungsakte gedanklich konsequent erscheint. 95 Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 292. 96 Dieser Kontext ergibt sich insb aus der Einbettung der bescheidmäßigen Konstruktion in ein Verwaltungsverfahren, auf das jedenfalls ein Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG, BAO, LAO) Anwendung findet. In den von Mayer erörterten Beispielen handelte es sich um Abgabenverfahren. 97 Mayer, JBl 1976, 637, selbst spricht diesbezüglich zwar „verfassungsrechtlichen Bescheidbegriff“, nivelliert aber den Unterschied zwischen dem formellen und dem materiellen (verfassungsrechtlichen) Bescheidbegriff, indem er die zweifellos heteronomen Eigenschaften des Ersteren in den verfassungsrechtlichen Bescheidbegriff hineinträgt. Dies hängt nicht zuletzt mit der Argumentation zusammen, dass sich der Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1925 an der Regelung im AVG orientiert hätte. Auch Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 302, folgt im Ergebnis der gleichen Sichtweise. Vgl dazu auch III.3.c. und V.5.c. 98 An diesen Bescheidbegriff knüpfen auch die einschlägigen Abgabenverfahrensgesetze (BAO, LAOen) an, womit in diesem Kontext jedenfalls keine wesensmäßige Differenzierung indiziert ist. 99 Vgl dazu insb III.3.c. und Öhlinger, Vertrag, 60 f. 100 IdS auch Mayer in späteren Stellungnahmen: vgl dens, DÖV 1981, 164: „Der öffentlich-rechtliche Vertrag hat daher im Anwendungsbereich des AVG keinen Platz, weil dieses nur die bescheidförmige Verwaltung regelt.“ 101 Vgl VfSlg 9226/1981 und oben III.5.d.

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Demgegenüber hat Öhlinger102 eine Implementierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in den verfassungsrechtlichen Bescheidbegriff (im materiellen Sinn) vorgeschlagen – diese Betrachtungsweise, auf die noch eingehend zurückzukommen sein wird (V.5.c.), abstrahiert im Wesentlichen vom Heteronomiekriterium des Bescheides überhaupt, hat aber – wie schon die Sichtweise von Mayer – primär den Rechtsschutzaspekt vor Augen. Mayer und Öhlinger haben somit den gleichen Gedanken einer Implementierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in eine Rechtsform vor Augen, die den Rechtsschutz sicherstellen kann, sie operieren aber mit verschiedenen Bescheidbegriffen. Die Divergenz von formellem und verfassungsrechtlichem Bescheidbegriff liegt in der Orientierung des AVGBescheidbegriffes am Idealtypus der „Justizförmigkeit der Verwaltung“, der im Effekt auf einem Parallelismus von Bescheid und Urteil basiert. Diesem Parallelismus steht freilich die schon von Kelsen103 beschriebene Ähnlichkeit von Verwaltungsakt und Vertrag gegenüber, die den Heteronomieaspekt des Bescheides ebenfalls abschwächt.104 Zuletzt ist eine weitere fundamentale Schwäche des Heteronomiekriteriums als Zurechnungsbezugspunkt zu konstatieren: Die wichtigste Schlussfolgerung, welche aus der angenommenen zurechnungsbezogenen Einseitigkeit des Bescheides (Verwaltungsaktes) gezogen wird, rekurriert auf die Ebene der Fehlerfolgen. Dabei wird für den Bereich der österr Lehre durchgängig die Auffassung vertreten, dass als Differenzierungskriterium zu gelten habe, dass die fehlende Mitwirkung einer Partei bei einem Vertrag Nichtigkeit bedeute, bei einem Bescheid hingegen bloße Aufhebbarkeit iSv Anfechtbarkeit.105 Es wird dabei oftmals die theoretische Grundlage dieser Gegenüberstellung verkannt: Diese stellt die von Merkl106 kreierte „Lehre vom Fehlerkalkül“ dar. Das Fehlerkalkül basiert jedoch auf einer insoweit induktiven Methode, als sie von positivrechtlichen Bestimmungen ausgeht, nach der einzelne Fehler bzw Mängel eines Aktes das Entstehen des Rechtsaktes als solchen nicht ausschließen.107 Gerade im Hinblick auf den verwal____________________

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Öhlinger, Vertrag, 56. Kelsen, AöR 31 (1913), 214 f: Kelsen geht dabei davon aus, dass Verwaltungsakt und Vertrag – im Gegensatz zur primär rechtsverletzungsfeststellenden Funktion des Urteils – auf die Erzeugung von Rechten und Pflichten zwischen Behörde und Partner gerichtet seien. Dazu auch Ehrke, Konsenstechniken, 90. 104 IdS auch Nowotny, ÖJZ 1973, 63, die betont, dass Kelsen damit die Hoheitlichkeit nicht – wie der VfGH und die hL: vgl dazu IV.5.b. – der Rechtsform als solcher, sondern dem inhaltlichen Bereich zuordnet. 105 Vgl die Betonung dieses Kriteriums bei Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 540. 106 Vgl nur Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 200. 107 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 435 f. 103

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tungsrechtlichen Vertrag wurden indes diese induktiven Erkenntnisse – mehr als vom positiven Recht indiziert108 – in den verfassungsrechtlichen Bereich transferiert. Letztlich entscheidet damit der einfache (Verfahrens)Gesetzgeber über Nichtigkeit und Wirksamkeit eines bestimmten Rechtsaktes.109 Diese herrschende Argumentationsweise hat aber zu jenem absolut gesetzten Kriterium geführt, vermöge welchem eine weitere Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag auf einer genuin rechtsinstitutionellen Ebene ad absurdum geführt wurde. Ein Indiz für die Schlüssigkeit der hier vertretenen Ansicht liegt auch darin, dass die Rechtsprechung110 diesen Aspekt als kein relevantes Differenzierungskriterium im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag in Erwägung gezogen hat. Zudem kann ins Treffen geführt werden, dass auch bei einem privatrechtlichen Vertrag, dessen Zustandekommen mit Mängeln behaftet ist, nicht in jedem Fall „absolute Nichtigkeit“ vorliegt: In vielen Fällen111 muss diese Nichtigkeit erst geltend gemacht werden („relative Nichtigkeit“). Der Vertrag ist in dieser Konstellation daher bloß anfechtbar und bis zur rechtskräftigen Nichtigerklärung gültig. Die Grenzen zwischen verschiedenen Rechtsfolgen sind daher auch im zivilistischen Bereich durchaus fließend.112 Es erscheint nicht illegitim, in der Tatsache, dass eine fehlende Mitwirkung des Normadressaten beim Bescheid idR die Wirksamkeit des Rechtsaktes nicht beeinträchtigt, ein Indiz für einen heteronomen Kern auch des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes zu betrachten113 – daraus können aber keine zum verfassungsrechtlichen Erkenntniskernbestand114 stilisierten Abgrenzungskriterien zwischen Vertrag und Bescheid abgeleitet werden, da bei materieller Betrachtungsweise diejenigen Fallkonstellationen, die man unter der Bezeichnung „verwaltungsrechtlicher Vertrag“ erfasst, in dieser Hinsicht eine Mittelstellung einnehmen.115 Diese ____________________

108 Eine effiziente und konturierte Aussage einer Fehlerregelung muss von der einzelnen Regelung ausgehen und dabei auch systematische Komponenten berücksichtigen. 109 Vgl dazu auch VIII.6.c. 110 In VfSlg 9226/1981 finden sich jedenfalls keine diesbezüglichen Ausführungen, obwohl diese Frage im Hinblick auf eine uU fragliche Bindungswirkung des Vertrages höchst bedeutsam sein kann: vgl dazu III.5.d. und VI.3. 111 Schrammel, Verfügungen, 55 f, erwähnt den Fall einer Irrtumsanfechtung nach § 871 ABGB. 112 IdS Schrammel, Verfügungen, 56. 113 Öhlinger, Vertrag, 50 f. 114 Diese Sicht hat insb Werner entwickelt. Vgl Werner, JBl 1955, 300: Die Freiheit eines solchen Verwaltungsaktes von der Bedrohung mit absoluter Nichtigkeit ist durch Normen des Verfassungsrechtes festgelegt. 115 Vgl zu dieser Konstellation anstatt vieler Wimmer, Verwaltungslehre, 344. Letztlich liegt zwar formelle Einseitigkeit des Verwaltungsaktes vor, die für die Annahme eines Kon-

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„Mittelstellung“ hat die dt Dogmatik mit der Figur des „zweiseitigen Verwaltungsaktes“ in eine wissenschaftliche Zweckbegrifflichkeit implementiert, wobei sie die Rechtsfolgenkomponente deutlich an der vertraglich implizierten (relativen116) Höherwertigkeit der nichtstaatlichen Willensäußerung orientiert hat. Zudem kann im Ausschluss der absoluten Nichtigkeit bei Bescheiden auch ein Element des Vertrauensschutzes des Bescheidadressaten gesehen werden,117 ohne mit dem Heteronomieaspekt operieren zu müssen und dieses zu generalisieren. Die nun bei einem Ländervergleich zu beachtende Divergenz liegt wiederum auf der Rechtsfolgenebene: Die dt Lehre geht bei einem zweiseitigen (zustimmungsbedürftigen) Verwaltungsakt im Hinblick auf die Mitwirkung des Adressaten dieses Aktes von einer Wirksamkeitsvoraussetzung aus; bei Fehlen dieser Mitwirkung fehlt dem erlassenen Verwaltungsakt demnach die Wirksamkeit – mit der Konsequenz der Nichtigkeit dieses Aktes.118 Diese Rechtsfolge geht tendenziell weiter als diejenige, die bei fehlender Mitwirkung für den im österr Bereich angenommenen „mitwirkungsbedürftigen Bescheid“ zu veranschlagen ist – hier wird, nicht zuletzt als Konsequenz des Fehlerkalküls, bloße Aufhebbarkeit iSv einfacher Rechtswidrigkeit angenommen. Ein direkter Vergleich mit der dt Rechtslage ist daher nicht zielführend. Die Schlussfolgerungen, welche die Dogmatik aus dem Fehlerkalkül zieht, mögen im Regelfall zutreffen, für den einzelnen Fall ist aber schon de lege lata das Setzen eines absoluten Differenzierungskriteriums zwischen Bescheid und Vertrag aus einer vorgeblichen Rechtsfolgenregelung fragwürdig. Das Heteronomiekriterium des Zurechnungsendpunktes ist im Ergebnis aufgrund seiner betont formalen Komponente für die Erfassung jener materiellen Gegebenheiten, die das Essentiale des Vertrages darstellen, tendenziell unzulänglich. Die größte Schwäche ist die mit dieser Betrachtungsweise bewirkte Divergenz von Form und Inhalt des damit notwendig fiktiven Bescheidbegriffes, der die gesamte Palette an Mitwirkungsmöglichkeiten des Bescheidadressaten zu erfassen hat. Die weiteren Komplikationen in dieser Variante stellen die bisherige Indifferenz im Hinblick ____________________

traktes konsensuale Handlungsweise der beteiligten Parteien ist aber in materieller Hinsicht nicht zu negieren. 116 Diese Höherwertigkeit ist dabei in Relation zur etwaigen Willensäußerung bei einem mitwirkungsbedürftigen Bescheid zu konstatieren. 117 Öhlinger, Vertrag, 61. 118 Vgl Jellinek, Verwaltungsrecht, 252: „Die Hauptregel für den zweiseitigen Verwaltungsakt ist aber die, daß der Verwaltungsakt zwar immer die Vermutung der Rechtmäßigkeit und Gültigkeit hat für sich hat, daß er jedoch unwirksam ist, wenn es an der im Gesetze vorgesehenen Mitwirkung des einzelnen fehlt.“ Diese Ansicht wird auch in neueren Stellungnahmen als hM bezeichnet, aber auch kritisiert: vgl etwa Kirchhof, DVBl 1985, 659 f, der in diesen Fällen nur eine bloße Anfechtbarkeit annehmen will.

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auf die Arten des Bescheidbegriffes und die bewirkte „einzementierte“ Differenzierung auf der Fehlerfolgenebene dar. Als Ergebnis kann daher vorläufig festgehalten werden, dass das Heteronomiekriterium in beiden dargelegten Sichtweisen keine praktikable Abgrenzung des Bescheides vom Vertrag zu leisten vermag. 3. Autonomie als Vertragsmerkmal? a) Autonomie im zivilistischen Vertragsrecht Wenn man das Rechtsinstitut des Vertrages mit dem Attribut „autonom“ versieht, so kann damit eine zivilistische Herkunft dieser Argumentationsweise nicht negiert werden.119 Kernpunkt ist dabei die Existenz der Privatautonomie als Grundsatz des Privatrechts, kraft dessen jedes Rechtssubjekt über Art und Ausmaß seiner relativen Berechtigungen und Verpflichtungen frei von gesetzlichen Bindungen disponieren kann. Die vertragsrechtliche Spielart dieser Privatautonomie kann in der Annahme von Vertragsfreiheit, die wiederum aus einer rechtsgeschäftlichen Abschluss- und Inhaltsfreiheit besteht, erblickt werden.120 Diese Autonomie wird dabei in einer materiellen Sichtweise konstituiert, da auf die Konditionen des Vertragsabschlusses abgestellt wird. Eine formelle Auslegung erscheint in diesem Kontext regelmäßig als unergiebig, da hierbei nur auf die Zurechnung des Vertragsinhaltes abzustellen wäre, die im Fall eines Vertrages immer nur auf beide Vertragsparteien bezogen sein kann, möge auch eine davon den Inhalt aus faktischen Gegebenheiten vollends bestimmen können (vgl dazu weiter unten). Eine Übertragung dieser Grundsätze auf Rechtsbeziehungen im Rahmen des öffentlichen Rechts begegnet jenen Schwierigkeiten, die generell mit der Anwendung zivilistischer Denkweisen im von anderen Grundsätzen geprägten öffentlichen Recht verbunden sind.121 Zudem bestehen mit der Annahme einer solcherart verstandenen Autonomie bereits im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung strukturell bedingte Grenzen, die an den Fundamenten jener Ansicht rütteln, welche ____________________

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Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 47. Vgl diese Assoziation für den Bereich des Zivilrechts bei Koziol/Welser, Grundriß I, 12. 121 Vgl dazu etwa Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 212: „Demgegenüber ist die Konstruktion des öffentlich-rechtlichen Vertrages ... deshalb problematisch, weil dem aus dem Zivilrecht stammenden Rechtsinstitut des Vertrages möglicherweise begriffsprägende oder typusbestimmende Elemente wesenseigentümlich sind, die bei Gebrauch des Rechtsinstituts als Handlungsinstrument der Verwaltung notwendigerweise zu einer Auflösung der Bindung an Gesetzmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit führen.“ Vgl zu diesem Problemkreis auch IV.3.c. 120

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die Beziehungen zwischen dem Staat und dem Bürger – unter fiktiver Annahme eines Koordinationsverhältnisses122 – völlig friktionsfrei den Regelungen des Privatrechtes unterstellt. Darin wird auch mit Recht die Problematik der Privatwirtschaftsverwaltung erkannt, deren Divergenz zwischen Inhalt und Form bereits angesprochen wurde.123 Die Synonymisierung der Konstanten der Vertragsfreiheit und des privatrechtlichen Vertrages begründet jedoch bis in die jüngste Zeit eines der Hauptargumente gegen die Existenzberechtigung des verwaltungsrechtlichen Vertrages:124 Dabei wird mit unzureichend modifizierten Vorstellungen vom Wesen des Vertrages operiert,125 die in einer Feststellung der Unvereinbarkeit von öffentlichem Recht und der Vertragskonstruktion resultieren. Die primären Bedenken bestehen dabei in der Sorge, dass die entwickelten Prinzipien des öffentlichen Rechts, insb die Bindung an das Gesetz und an die Ausübung des pflichtgebundenen Ermessens, preisgegeben werden,126 wenn man das Vertragsmodell im Rahmen der Hoheitsverwaltung institutionalisiert. Neben der Bindung an das Gesetz und damit an am Gemeinwohl ausgerichteten Interessen wird zuweilen auch die Negierung der Abschlussund Inhaltsfreiheit ins Treffen geführt, um die nur bedingt mögliche Harmonisierung von Hoheitsverwaltung und Vertrag zu demonstrieren. Dabei bleibt zu berücksichtigen, dass auch im Bereich des Zivilrechtes die Aspekte der Bindung an eine Vertragsgerechtigkeit und der Vertragsfreiheit strikt voneinander separiert werden.127 ____________________

122 Vgl dazu bereits oben IV.4. im Rahmen der Abgrenzung von öffentlichem und Privatrecht und V.2. 123 Vgl etwa IV.5.b. und IV.5.c. 124 Den akzentuiertesten Standpunkt hat in dieser Frage – soweit ersichtlich – zuerst Bullinger vertreten. Vgl Bullinger, Vertrag, 19: „Mögen auch Abschlußzwang und vorgenormter Inhalt einen Vertrag begrifflich nicht ausschließen, so verliert der Vertrag doch ohne das konstituierende Element der Vertragsfreiheit seinen spezifischen Sinn. Jedenfalls hat der Ruf ‚Verträge auch im Verwaltungsrecht!‘ unüberhörbar den Unterton ‚Vertragsfreiheit auch im Verwaltungsrecht!‘ “. Zur Position Bullingers vgl oben III.4.c. 125 Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 213: „Mit der Indienstnahme des Rechtsinstituts ‚Vertrag‘ als Handlungsinstrument der Verwaltung werden automatisch und zwangsläufig die den allgemeinen Vertragsregeln inhärenten Momente der Willensautonomie und der Handlungsfreiheit auf staatliche Kompetenzausübung übertragen, die gerade durch die Nichtexistenz von Autonomie und Freiheit gekennzeichnet ist, wodurch die Bindung der Verwaltungshandlung an Gesetzmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit aufgelöst wird.“ 126 Bullinger, Vertrag, 247: „Diese mühsam verfestigten rechtsstaatlichen Sicherungen würden hinfällig oder doch zumindest ernstlich in Gefahr gebracht, wenn man es der Verwaltung gestattete, in der Hoheitsverwaltung zum Vertrag, d. h. zur Vertragsfreiheit überzugehen. Das bedeutete einen Rückfall in die Bindungslosigkeit der ‚polizeistaatlichen‘ Hoheitsverwaltung, die viel bedenklicher wäre als die sogenannte ‚Flucht ins Privatrecht‘, die allgemein missbilligt wird.“ 127 Vgl dazu etwa Ritgen, JZ 2002, 116 f.

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Auch diese Sichtweise vermag indes nicht zu überzeugen: Zunächst ist festzuhalten, dass das latente Fundament einer solchen Argumentation in der als unzulänglich befundenen128 Prämisse verharrt, dass der Vertrag ein genuin zivilrechtliches Institut sei. Auch die Annahme einer apriorischen Natur der Vertragsidee129 kommt nicht umhin, von gewissen Wesensmerkmalen zu abstrahieren, um die notwendige Flexibilität des einzelnen Rechtsinstitutes zu gewährleisten.130 Zudem ist nicht zu übersehen, dass die idealtypische Annahme von Vertragsfreiheit auch im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung nicht gerechtfertigt ist:131 Dies wird durch die Fälle des Kontrahierungszwanges indiziert, welche der Vertragsfreiheit gerade diametral entgegenstehen. Auch das gesamte Feld des Verwaltungsprivatrechts basiert auf dem Erfordernis, ursprünglich privatrechtliche Freiheiten durch die Implementierung öffentlich-rechtlicher Bindungen132 zu modifizieren, um der besonderen Relation zwischen den Vertragspartnern im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung Rechnung zu tragen. Auch in den wirtschaftlichen Beziehungen der Verwaltung zum Einzelnen äußert sich – unabhängig von der jeweiligen Verwaltungsform – die „Staatsmacht“, speziell in Gestalt der Leistungsverweigerung.133 Zum Schutz des tendenziell134 schwächeren Vertragspartners wurden auch im Privatrecht Instrumentarien entwickelt,135 die einer Einschränkung der Vertragsfreiheit gleichkommen.136 Die allgemeine Klausel der Sittenwidrigkeit (§ 879 ABGB) stellt gleichsam ein (auch öffentlich-rechtliches137) Korrektiv inäquivalenter Rechtsverhältnisse im Einzelfall dar.138 Die all____________________

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Vgl oben IV. Vgl dazu eingehend oben IV.2. Dies muss aus den Überlegungen in Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 212, deduziert werden, wo von „der Privatrechtsordnung vorausliegenden Bedingungen“ die Rede ist. 131 Wie hier auch Ehrke, Konsenstechniken, 101 f. 132 Hier sei nur auf die allgemein akzeptierte „Fiskalgeltung der Grundrechte“ verwiesen, welche der Asymmetrie von Grundrechtsschutz und Grundrechtsausübung im sensiblen Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung entgegenwirken soll: vgl dazu oben IV.5.d. 133 Oberndorfer, Umfeld, 74. 134 Auf die Relativität dieses Kriteriums wurde anhand der Konstellation Großunternehmen – Gemeinden bereits (V.2.c.) hingewiesen. 135 In diesem Kontext ist es auch zu sehen, wenn der gesamte Bereich des Konsumentenschutzrechtes letztendlich eine Modifikation des traditionellen Schuldrechtes des ABGB mit sich bringt. In ähnlicher Motivation haben sich das Arbeitsrecht und das Handelsrecht zu Sonderprivatrechten entwickelt, um die differenten Prämissen der jeweiligen Vertragsbeziehungen gesondert zu berücksichtigen. 136 Regelungstechnisch liegen dabei zumeist einseitig zwingende Vorschriften vor, von denen nur zugunsten eines Vertragspartners abgewichen werden darf. 137 Die „Fiskalgeltung der Grundrechte“ wird idR über die Generalklauseln des Zivilrechts, insb § 879 ABGB, realisiert. 138 Auf dieser Linie liegt es etwa, wenn man – in merklicher Anlehnung an die dt Rechtsprechung – für Bürgschaftsverträge unter Angehörigen mit diesem Sittenwidrigkeitskor-

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gemeine Vertragsfreiheit erfährt schon auf der gesetzlichen Ebene bedeutsame Einschränkungen durch den Typenzwang für die Vertragstypologie einzelner Bereiche des Privatrechts – so ist etwa auf den Typenzwang („numerus clausus“) im Sachenrecht zu verweisen.139 Die Anwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGBs) stellt den Regelfall des Vertragsabschlusses im regulären Verhältnis zwischen Privatrechtssubjekten dar – de lege lata ist auch hier der Bereich vorgeblich „autonomer“ Rechtsgestaltung überaus verdünnt, da der „schwächere“ Vertragspartner zumeist keine Option zur inhaltlichen Gestaltungsfreiheit hat.140 Zudem kann nicht geleugnet werden, dass der Vertragsinhalt auch im privatrechtlichen Bereich weitgehend gesetzlich fixiert ist, womit auch aus diesem Grund für eine genuin privatautonome Rechtsetzung ein relativ begrenzter Aktionsradius verbleibt.141 Im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung besteht trotz einer gesetzlichen Positivierung ganzer Regelungsbereiche142 – eingedenk des nicht zu negierenden faktisch-ökonomischen Gefälles der Vertragspartner – in vielen Belangen nur mehr eine Abschlussfreiheit, jedoch keinesfalls die nicht minder bedeutsame Inhaltsfreiheit.143 Die Annahme von durchgängiger Vertragsfreiheit im Privatrecht ist demnach angesichts dieser Umstände zuweilen illusorisch, die Synonymi____________________

rektiv operiert, um eine „gestörte Vertragsparität“ zu beheben: vgl dazu Koziol/Welser, Grundriß I, 163 mwN. 139 Zu diesem Koziol/Welser, Grundriß I, 212 f. 140 So schon Renck, JuS 1971, 78; Grziwotz, NVwZ 2002, 392: „Die bloße Möglichkeit, einen Vertragsabschluss zu unterlassen, beinhaltet ... gerade keine inhaltliche Gestaltungsfreiheit“. Ein bemerkenswertes öffentlich-rechtliches Korrektiv grundsätzlich privatrechtlicher Vertragsgestaltung zeigt sich etwa in der Genehmigungspflicht von Tarifänderungen im Telekommunikationsrecht (vgl § 25 Abs 2 TKG 2003 BGBl I 2003/70: „Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen sind vor ihrer Wirksamkeit der Regulierungsbehörde anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen.“, und Abs 6: „Die Regulierungsbehörde kann den gemäß Abs. ... 2 angezeigten Allgemeinen Geschäftsbedingungen innerhalb von acht Wochen widersprechen, wenn diese diesem Bundesgesetz oder den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen oder §§ 879 und 864a ABGB oder §§ 6 und 9 KSchG widersprechen.“). Dabei besteht – sofern kein Widerspruch durch die Regulierungsbehörde vorliegt – die Möglichkeit für die Betreiber von Telekommunikationsnetzen, einseitig die Verträge (im Hinblick auf die Tarife) zuungunsten der Teilnehmer zu ändern. Die privatrechtliche Vertragsfreiheit des Teilnehmers scheint dabei nicht nur verdünnt, sondern beinahe ausgeschaltet. Vielmehr hängt der Vertragsinhalt von der Prüfung durch eine Behörde ab. Zum Verlagern der Wahrung von öffentlichen Interessen auf Regulierungsbehörden vgl auch unten IX.5.c. 141 IdS treffend Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 49: „Ein enges Korsett zwingender gesetzlicher (und richterrechtlicher) Vorschriften läßt nur an bestimmten Stellen Bewegungsfreiheit für (privat-)autonome Rechtsetzung ... .“ 142 Vgl das Vergaberecht, das – nicht zuletzt aus der Erkenntnis der Sensibilität und wirtschaftlichen Bedeutung dieses Bereiches – den Schritt von der innenrechtlichen Regelung durch Erlässe zur partiellen Kodifikation durch eine außenwirksame Norm vollzogen hat. 143 IdS Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 48 FN 215.

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sierung von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit ebenso.144 Eine Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages mit der Begründung, das Vertragsmodell impliziere und erfordere notwendig autonome Rechtsetzung, ist aus diesem Grunde unberechtigt. b) „Autonomie“ des verwaltungsrechtlichen Vertrages Für den zivilistischen Bereich – und in höherem Ausmaß für die Privatwirtschaftsverwaltung – ist das Autonomiekriterium unzulänglich, ein Wesensmerkmal für das Vertragskonzept zu konstituieren: In rechtsformaler Hinsicht, dh im Hinblick auf die zweiseitige Zurechnung des Vertragsinhaltes, kann dieses Kriterium – hier besteht eine Parallele zum Heteronomiekriterium – zweifellos eine Systematisierungsfunktion erfüllen. Dies ist aber im Hinblick auf die materielle Komponente, welche für die schon angesprochene Mittelstellung145 des verwaltungsrechtlichen Vertrages zwischen formal einseitigem Bescheid und formal zweiseitigem privatrechtlichen Vertrag bedeutsam ist, völlig unergiebig. Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag im Besonderen ergeben sich aber im Schnittpunkt dieser Autonomiediskussion einige bedeutende Implikationen, die überaus deutlich das Erfordernis indizieren, dass vom Wesensmerkmal einer im Sinne der Zivilistik verstandenen Autonomie für den verwaltungsrechtlichen Vertrag abstrahiert werden muss, um dieses Rechtsinstitut nicht in Frage zu stellen.146 Zunächst soll die Frage gestellt werden, ob der verwaltungsrechtliche Vertrag eine qualitative Modifikation des herkömmlich heteronomen Verständnisses der Hoheitsverwaltung mit sich bringt, maW: ob der verwaltungsrechtliche Vertrag eine Synthese von Heteronomie und Autonomie147 dergestalt bewirken kann, dass in die ohnedies unscharfen Konturen dieser Kriterien eine Schneise geschlagen wird, die eine gleichsam integrative Funktion erfüllt. Dies soll nicht auf einer visionär-illusorischen Sichtweise ____________________

144 Dazu etwa Ritgen, JZ 2002, 116 f. Eine optimale „Richtigkeitsgewähr“ lässt sich indessen eher auf Basis der Determinierung des Vertragsinhalts durch das Gesetz erreichen, womit die Vertragsfreiheit tendenziell eingeschränkt wird. Die gesetzliche Fixierung wesentlicher Vertragsergebnisse kann dabei von großer Bedeutung sein: vgl Lischke, Tauschgerechtigkeit, 126. Jedenfalls kann das Modell zivilistischer Richtigkeitsgewähr auf die gesetzesgebundene Verwaltung nicht übertragen werden: treffend Gurlit, JURA 2001, 733. 145 Vgl dazu V.2.d. 146 Richtig daher OGH in SZ 69/25, der festhält, dass man die „Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages ... nicht als Vertragsfreiheit im Sinn des bürgerlichen Rechts“ verstehen kann. 147 Diese Überlegung stellt etwa Gusy, DVBl 1983, 1225, an, wenn er ventiliert, dass mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag der Gedanke von Konkordanz und Konsens einhergeht, welcher im Verhältnis zwischen Bürger und Staat letztlich den Abbau von Herrschaft und für den Bürger den Übergang von Heteronomie zu Autonomie impliziert.

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basieren,148 wohl aber auf einer materiellen Betrachtungsweise, die insb auf das Alternativitätsverhältnis von Bescheid und verwaltungsrechtlichem Vertrag fokussiert. Dieses Verhältnis der Austauschbarkeit liegt explizit der dt Regelung im VwVfG zugrunde, da dort der im Rahmen dieser Arbeit interessierende subordinationsrechtliche149 Vertrag gerade durch diese Konstellation definiert wird (§ 54 Satz 2 VwVfG150). Implizit besteht auch im Rahmen der österr Vertragsdogmatik ein enges Verknüpfungsverhältnis beider Rechtsformen. Durch das Erfordernis einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung151 für den Abschluss eines Vertrages wird aber auf der zeitlich ersten Stufe ein potentielles Alternativitätsverhältnis relativiert.152 Der verwaltungsrechtliche Vertrag hebt sich somit gerade durch das Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigung vom gängigen Instrumentarium der Hoheitsverwaltung ab, wobei auch nach der Judikatur153 gerade darin seine „Autonomiefunktion“ konstituiert wird. Angesichts dieser Alternativrelation von verwaltungsrechtlichem Vertrag und Bescheid wird zuweilen die Sichtweise vertreten, für den Bürger entstehe eine „Damoklesschwert-Situation“,154 da er gezwungen sei, einen ____________________

148 IdS hält Öhlinger, Vertrag, 66, treffend fest: „Demgegenüber wäre es in der Tat banal, das überkommene Instrumentarium der Hoheitsverwaltung als ‚obrigkeitsstaatliches Relikt‘ durch den Vertrag im Geiste der Demokratie ‚überwinden‘ zu wollen.“ 149 In einer primär terminologisch geprägten Sichtweise wird ins Treffen geführt, dass diese Bezeichnung bereits das Konzept einer Subordinierung suggeriert, womit latente Anklänge an die ältere Fundamentalkritik hinsichtlich der Verträge zwischen Staat und Untertanen impliziert sind: vgl etwa Höfling/Krings, JuS 2000, 628. 150 § 54 Satz 2 VwVfG: „Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde.“ Zu dieser Regelung eingehend oben III.4.e. 151 Vgl dazu III.5.d. 152 Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass die Ermächtigungsnorm beide Varianten zulässt – insoweit ist die Annahme eines Alternativitätsverhältnisses nicht rein theoretischer Natur. 153 Vgl zu diesem Zusammenhang VwGH 16. 11. 1998, 94/17/0009, zu den Pauschalierungsvereinbarungen: „Die im ParkometerG vorgesehenen Vereinbarungen haben einen Gegenstand der öffentlichen Verwaltung, nämlich der Entrichtung von Abgaben, zum Regelungsinhalt. In Abweichung von der auch in diesem Abgabengesetz grundsätzlich vorgesehenen obrigkeitlichen, d. h. einseitigen Normsetzungsbefugnis der Behörde bei der Durchsetzung des Abgabenanspruches der Gebietskörperschaft wird es hier im gewissen Umfang von der Willensübereinkunft zwischen Behörde und Abgabepflichtigen abhängig gemacht, ob bestimmte Modalitäten der Abgabenentrichtung zwischen den Vertragspartnern gelten sollen. Es liegt also eine Ermächtigung zum Abschluß eines sogenannten subordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrages vor. ... Im Hinblick auf die vom Gesetzgeber den Vertragspartnern eröffnete Möglichkeit zur autonomen Regelung bestimmter Modalitäten der Abgabenentrichtung bestehen auch keine Bedenken, daß ‚sich die abgeschlossene Vereinbarung an die ihr vom Gesetz gezogenen Grenzen hält‘ ... .“ 154 IdS etwa Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 227 f: „Die unter dem Damoklesschwert des Erlasses eines Verwaltungsaktes zustandegekommene Vereinbarung trägt einen

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Vertrag zu den von der Verwaltung diktierten Konditionen abzuschließen, um den unerwünschten Erlass eines Verwaltungsaktes zu vermeiden. Die Inhaltsfreiheit ist somit ausgeschaltet, es besteht – so etwa Burmeister155 – Kontrahierungszwang156 für den Bürger. Letztlich wird durch die funktionale Substitutionsmöglichkeit im Hinblick auf beide Handlungsformen eher das heteronome Element des verwaltungsrechtlichen Vertrages akzentuiert.157 Neuere Auffassungen in der dt Lehre158 haben in diesem Kontext den Begriff des „unfreiwilligen Vertrages“ kreiert, welcher letztlich eine materielle Dimension vor Augen hat. Darunter versteht man somit ein seiner Natur nach einseitiges Rechtsgeschäft, das in der Form eines Vertrages geschlossen wird.159 Diese Einseitigkeit ergibt sich insb in einer Situation, bei welcher der Bürger nur die Wahl zwischen dem Angebot der öffentlichen Hand und dem Verzicht auf seine Nachfrage hat.160 Ein unfreiwilliger Vertrag idS liegt etwa dann vor, wenn der Angebotsdruck der öffentlichen Hand so hoch sei, dass dem Begünstigten faktisch keine reale Alternative als die Annahme der Leistung möglich sei.161 An diesen Auffassungen wird freilich auch in der dt Dogmatik Kritik geübt.162 ____________________

Namen, den sie nicht verdient: sie ist nicht ein Vertrag, sondern stellt die Modifikation einer einseitigen Regelung dar, deren Charakter am besten in der Bezeichnung als ‚Verwaltungsakt auf Unterwerfung‘ zum Ausdruck kommt.“ 155 Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 227, im Hinblick auf Verträge im Baurecht (Stellplatzablösevertrag): „Wenn sich der einzelne nicht auf das Verhandlungsangebot der Verwaltung einläßt, so erhält er keine Baugenehmigung; der Bürger steht faktisch unter Kontrahierungszwang.“ 156 Diese Ansicht übersieht jedoch, dass das Bestehen von Kontrahierungszwang im Bereich des Zivilrechts die Annahme eines Vertrages nicht ausschließt. Vgl V.3.a. 157 Vgl etwa Gusy, DVBl 1983, 1225: „Danach (gemäß § 54 Satz 2 VwVfG, Anm) sind öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen Staat und Bürger einerseits und Verwaltungsakt andererseits funktional austauschbar. Der Verwaltungsakt gilt jedoch gerade nicht als spezifisches Charakteristikum eines Übergangs vom herrschaftsorientierten konstitutionellen zum partizipatorischen demokratischen Staat. Vielmehr soll dieser Übergang im Verwaltungsrecht gerade durch die Überwindung des konstitutionell anmutenden Verwaltungsaktes durch den demokratisch erscheinenden Vertrag geschehen. Ein solcher Qualitätswandel erscheint jedoch zweifelhaft, wenn beide Handlungsformen gegenseitig surrogierbar erscheinen. Jede nicht ganz formale Betrachtungsweise wird hier davon ausgehen müssen, daß mit dem Wechsel der Handlungsform allein kein Zuwachs an partizipatorischer Demokratie erreicht werden kann.“ 158 Vgl insb Schilling, VerwArch 87 (1996), 191. Vgl auch Huber, DÖV 1999, 182, der die mangelnde Verhandlungsparität in den Mittelpunkt stellt. 159 Schilling, VerwArch 87 (1996), 199. 160 Es ist demnach entscheidend, welche realen Alternativen dem Bürger gegenüber dem Vertragsangebot der öffentlichen Hand bleiben. 161 Schilling, VerwArch 87 (1996), 199; zu dieser Konstellation für das Städtebaurecht vgl auch Grziwotz, NVwZ 2002, 392. 162 Vgl dazu Röhl, Verwaltung durch Vertrag, 66 f, der darauf hinweist, dass mit dem Vertrag idR etwas erreicht werden soll, was durch Verwaltungsakt gerade nicht angeordnet werden könnte.

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Diese skizzierte Argumentationsweise vermag – auch für die österr Dogmatik – im Ergebnis nicht zu überzeugen: Schon ein kurzer Vergleich mit den privatrechtlichen Verträgen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung erweist den Umstand, dass ein Vertragsdiktat aus faktisch-wirtschaftlichen Überlegungen auch dort bestehen kann163 – ein Argument gegen die Funktionalität gerade des verwaltungsrechtlichen Vertrages kann daraus daher nicht überzeugend abgeleitet werden.164 Zudem zeigen die Erfahrungen der Verwaltungspraxis, dass eine erfolgreiche Durchsetzung der Staatsinteressen im Wege der Kooperation idR nur dann friktionsfrei möglich erscheint, wenn normierte einseitige Hoheitsmaßnahmen „Flankenschutz“ geben:165 Insoweit wird auch den Postulaten der Effizienz kooperativen Verwaltungshandelns Rechnung getragen. Die mangelnde Wahlmöglichkeit des Vertragspartners bei verwaltungsrechtlichen Verträgen muss ebenso als wesensimmanent, insb im Hinblick auf die strukturelle Affinität zum Verwaltungsakt, akzeptiert werden: Auch diesbezügliche Argumente, die diese fehlenden Elemente einer „Vertragsfreiheit“ monieren, schlagen letztlich nicht durch. Eine materiell-praxisorientierte Betrachtungsweise eröffnet darüber hinaus freilich andere Optionen: Die Variante eines Vertragsangebotes der Verwaltung ermöglicht es dem Bürger, ggf im Rahmen der Vertragsverhandlungen noch gewisse Zugeständnisse der Verwaltung zu erreichen, womit solcherart zusätzliche Handlungsperspektiven eröffnet werden, die ihm verschlossen geblieben wären, wenn die Behörde sogleich eine einseitig-hoheitliche Maßnahme erlassen hätte.166 Im Ergebnis wird damit wieder das faktische Element im Rahmen der Verhandlungen betont: Gerade diese im Einzelfall auch für den Bürger interessante Konstellation erweist die partizipatorische Funktion des verwaltungsrechtlichen Vertrages, wenngleich konzediert werden muss, dass eine solche Kontrahierungssituation stets nur in solchen Fällen praktisch relevant werden kann, wo das Gesetz vom Regelungsmodus her einen Spielraum für solche Zugeständnisse lässt.167 ____________________

163 164 165

Vgl dazu oben V.3.a. IdS auch Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 45. Bulling, DÖV 1989, 289: „Ohne das Argument, daß im Fall des Scheiterns der angestrebten kooperativen Handlungs- und Entscheidungsformen zur Wahrnehmung der Staatsinteressen hoheitliche Entscheidungen getroffen werden müssten, wären regelmäßig Vertragslösungen nicht möglich gewesen. Möglichkeiten zu einseitigen Hoheitsmaßnahmen des Staates sind deshalb auch künftig unentbehrlich.“ Dazu bereits Hoffmann-Riem, VVDStRL 40 (1982), 210. Dieser „Flankenschutz“ kann freilich auch bei aufrechtem Vertragsverhältnis in Form von Kontroll- und Informationsrechten gegeben sein: vgl eingehend Röhl, Verwaltung durch Vertrag, 411 ff. 166 Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 46. 167 Vgl die Regelung des Vergleichsvertrages im dt Recht (Beseitigung einer bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehenden Ungewissheit, § 55 VwVfG) oben III.4.e.

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Im Rahmen der klassischen Eingriffsverwaltung wird demgegenüber letztlich nur die „Wahl des geringeren Übels“168 offen stehen. 4. Das Verhältnis von mitwirkungsbedürftigem Bescheid und verwaltungsrechtlichem Vertrag a) Ausgangspunkt: ein „universeller“ Begriff des Verwaltungsaktes Eine der Schlussfolgerungen der Heteronomiediskussion bestand bislang darin, dass im Hinblick auf die Flexibilität des Verwaltungsaktes ins Treffen geführt wurde, jene synallagmatischen Interessenlagen, welche strukturell die Annahme eines verwaltungsrechtlichen Vertrages bedingen, könnten friktionsfrei auch im Rahmen eines formal einseitigen Verwaltungsaktes adäquat berücksichtigt werden. In einer historischen Betrachtungsweise wird sichtbar, dass der Verwaltungsaktsbegriff mit der institutionellen Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages eine diffizile dogmatische Ausgestaltung169 erfahren hat, welche gleichsam kompensatorisch motiviert war.170 Zwischen der Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Rechtsfigur und den Versuchen einer Implementierung in den Verwaltungsaktsbegriff besteht demnach eine deutliche Korrelation, die primär pragmatische,171 in historisch-evolutionärer Sichtweise wohl auch ideologische172 Hintergründe besitzt. ____________________

168 IdS Brohm, DÖV 1992, 1033: Diese Option eröffnet die Möglichkeit für den Bürger, im Wege vertraglicher Vereinbarung Intensität und Zielrichtung eines staatlichen Eingriffs zu beeinflussen. Siehe auch Schröder, NVwZ 1998, 1014. Vgl aber zur damit oftmals vorliegenden Konstellation des „take it or leave it“, die an typische Konstellation im Recht der AGBs erinnert, Grziwotz, NVwZ 2002, 392. Grziwotz hat dabei Konstellationen im Städtebaurecht, also durchaus auch im Bereich der planenden Verwaltung, vor Augen, wo die Gemeinde gegenüber dem Einzelnen durch ihre Planungshoheit tendenziell eine überlegene Position einnimmt. 169 Man denke an die Differenzierung zwischen ein- und zweiseitigen Verwaltungsakten, die sich relativ ratlos mit dem Phänomen des faktisch konsentierten Verwaltungsaktes konfrontiert sieht: vgl etwa Schmidt-Salzer, VerwArch 62 (1971), 152, welcher zum (nur vorderhand) schlüssigen Ergebnis kommt, dass für den verwaltungsrechtlichen Vertrag deshalb kein Raum mehr verbleibt, da mit der Rechtsfigur des Verwaltungsakts auch die Fallgruppen einer mehr oder minder intensiven bzw einer rechtlich mehr oder minder erheblichen Beteiligung des Betroffenen an der inhaltlichen Gestaltung der Einzelfallregelung erfasst werden können. 170 Überaus transparent zeigt sich diese Tendenz bereits in der Doktrin Otto Mayers, der im Gefolge der Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages die Figur des „Verwaltungsaktes auf Unterwerfung“ kreierte, um ein materielles Vakuum auf formal-terminologischer Ebene aufzufüllen: vgl dazu oben III.1. 171 Vgl etwa Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 49, der diese Argumentationsweise als Variation pragmatischer Bedenken einordnet. 172 Der Verwaltungsakt hat – insb in der dt Dogmatik – in dieser Hinsicht einen traditionell hohen Stellenwert eingenommen, wobei diese Bewertung ebenfalls bei Otto Mayer (vgl III.1.) ihren Ursprung genommen hat. Vgl etwa Stern, VerwArch 49 (1958), 106,

Mitwirkungsbedürftiger Bescheid – verwaltungsrechtlicher Vertrag

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Eine aktuelle Implikation dieses beinahe kompetitiven Affinitätsverhältnisses erweist sich auch in der Alternativitätsrelation zwischen Verwaltungsakt und „öffentlich-rechtlichem Vertrag“ im Rahmen des dt VwVfG.173 Diese positivierte Konstellation prägt denn auch die neuere Diskussion in Deutschland, zumal in den betont „vertragskritischen“ Reihen der Lehre.174 Die österr Dogmatik zeigt ein ähnliches Affinitätsverhältnis zwischen der Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages und jener des Bescheides, welches hier – im Unterschied zur dt Rechtslage – aber von rechtsschutzbezogenen Überlegungen geprägt ist.175 Diese Affinität nivelliert die (im Prinzip) rechtsinstitutionelle Selbständigkeit von Vertrag und Bescheid zugunsten des Letzteren nach Ansicht von Teilen der Lehre176 tendenziell ein, nach anderen Auffassungen177 und dem Standpunkt der Rechtsprechung178 hingegen nicht. Ein Vergleich der dt und der österr Dogmatik darf an diesen strukturellen Unterschieden, welche die in vieler Hinsicht parallele Tendenz der Wertung des Verhältnisses von Verwaltungsakt (Bescheid) und verwaltungsrechtlichem Vertrag bewirken, nicht vorbeigehen. Letztlich ist nicht zu bestreiten, dass kontraktuelle Verhaltensweisen zwischen der Behörde und einer privaten Person in einen letztlich erlassenen Bescheid, der dann mit Auflagen und Bedingungen versehen ist, ein____________________

der konstatiert, dass der Verwaltungsakt in der dt Dogmatik – mit Ausnahme der nationalsozialistischen Periode – „mit dem Glorienschein verfassungsrechtlicher Verbürgung umrahmt“ wurde und wird. 173 Siehe dazu die Definition des subordinationsrechtlichen Vertrages als äquivalentes Alternativinstrument zum Verwaltungsakt in § 54 Satz 2 VwVfG: vgl dazu III.4.e. 174 Vgl etwa Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 227, der – auf Basis der gesetzlich positivierten Äquivalenz des Verwaltungsaktes und des verwaltungsrechtlichen Vertrages – konstatiert, dass der „rechtsstaatliche Standard im Bereich der subordinationsrechtlichen Verwaltungstätigkeit deutlich hinter dem bei der Aufgabenerledigung durch Verwaltungsakt zurücksteht“. IdS auch Püttner, DVBl 1982, 123, der konstatiert, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag hinter die Alternativen der einseitigen Regelung durch Verwaltungsakt und der zweiseitigen durch den privatrechtlichen Vertrag zurücktritt, und – in konsequenter Folgerung – fordert, dass der Ausnahmecharakter des öffentlich-rechtlichen Vertrages auch gesetzlich – im Gegensatz zu § 54 Satz 2 VwVfG – zu positivieren wäre. 175 Vgl dazu unten VIII.3. 176 Vgl die Ansicht Mayers, der verwaltungsrechtliche Vertrag selbst sei als „antragsbedürftiger Bescheid“ zu deuten (V.2.a. und V.2.b.). Vgl Mayer, JBl 1976, 637. 177 Die Ansicht Öhlingers (vgl unten V.5.c.) basiert auf der rechtsschutzbezogenen Deutung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als verfassungsrechtlicher Bescheid (im materiellen Sinn), lässt aber die Bindungswirkung im Regelfall (des Nicht-Streitfalles) unberührt, womit die Rechtsquelleneigenschaft des Vertrages und somit seine institutionelle Autonomie angenommen werden. Vgl Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 186. 178 Vgl VfSlg 9226/1981 und oben III.5.d.: Die Aussage, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag dem Bescheid vorangeht, impliziert seine unbestreitbare Existenz als Rechtsquelle. Vgl zu dieser Frage eingehend auch V.5.d. und VI.3.

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fließen können: Dies gilt insb für Konzessions- und Bewilligungsverfahren.179 Die aus einer solchen Entscheidungspartnerschaft resultierenden Verwaltungsakte sind somit dialogisch konstruiert und enthalten deshalb bereits wesentliche Elemente des öffentlich-rechtlichen Vertrages.180 Das dazu führende Verfahren wird damit aber – im Hinblick auf alle vertragsbezogenen Komponenten – in den rein faktischen Bereich abgeschoben und ist solcherart rechtlich nicht reglementiert, zumal etwa das AVG, das diesbezüglich eine Vorbildfunktion für die anderen Verwaltungsverfahrensgesetze181 besitzt, am obrigkeitlichen Eingriff durch den Bescheid im formellen Sinn orientiert ist.182 De lege lata ist eine auch nur fragmentarische Erfassung dieser kontraktuellen Verfahrenskomponenten nur schwer zu realisieren. Überaus transparent wird die Praxis der Gesetzgebung etwa in der Regelung des „Sanierungskonzeptes“ im gewerblichen Betriebsanlagenrecht (§ 79 Abs 3 GewO):183 Das vom Betreiber einer Betriebsanlage nach bescheidförmiger Auftragung durch die Behörde vorgelegte Angebot einer wesentlichen Umgestaltung der Anlage (entspräche einem „Vertragsangebot“) wird von der Behörde nicht vertragsmäßig akzeptiert („Annahme“), sondern mit Bescheid „genehmigt“. Ähnliche Konstellationen finden sich auch im Bereich der Förderungsverwaltung, wenn Förderungen auf Antrag „gewährt“ werden, wobei zuerst eine grundsätzliche Entscheidung über das Ob ergeht und dann erst ein Förderungsvertrag mit dem Bewerber abgeschlossen wird.184 Die bei materieller Betrachtung vertragsähnliche Situation wird dabei in zwei einseitige Willenserklärungen aufgeteilt, die Kohärenz beider Erklärungen findet somit keine Entsprechung in einer rechtlichen Form und rückt gleichsam in den Hintergrund. Der verwaltungsrechtliche Vertrag würde diese Erklärungen demgegenüber zu einem sinnhaften Gefüge verklammern.185 Das Defizit der derzeit gängigen Form der Regelung solcher Konstellationen geht mit der Überlegung einher, dass der Bescheid in einer for____________________

179 IdS Oberndorfer, Rechtsfragen, 130, der diesbezüglich ein deutliches „rechtsgeschäftliches Element“ konstatiert. Vgl auch Krause, Rechtsformen, 219. Zur vertragsähnlichen Komponente von Verfügungen im Anlagenrecht Davy, Gefahrenabwehr, 538 ff, insb 540. 180 Wimmer/Arnold, Verwaltungshandeln, 52 f; jüngst Wimmer, Verwaltungslehre, 343. 181 Insb für die Abgabenverfahrensgesetze (BAO, LAOen). 182 Vgl dazu bereits III.3.c. und V.2.d. 183 Dazu Schulev-Steindl, ÖZW 1993, 99 ff. 184 Vgl etwa die Regelungssystematik in § 12 Umweltförderungsgesetz BGBl 1993/185 idgF, die in etwa der Zweistufentheorie (IX.2.a.) entspricht. 185 Es verwundert daher nicht, dass in der dt Dogmatik seit geraumer Zeit die Fixierung solcher Sanierungskonzepte in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag erwogen wird. Zu den Initiativen einer gesetzlichen Verankerung dieser Praxis in einem Umweltgesetzbuch vgl Schröder, NVwZ 1998, 1013 f.

Mitwirkungsbedürftiger Bescheid – verwaltungsrechtlicher Vertrag

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malen Zurechnungsmethode einen einseitigen Rechtsakt darstellt, womit jene Diskrepanz zwischen materieller Ausgestaltung und äußerer Form186 zu konstatieren ist, welche die These einer vollständigen Implementierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in die Formen des (formell einseitigen) Verwaltungsaktes indiziert erscheinen lässt. Mit dem Zentralbegriff des Bescheides wird gleichsam nur der Endpunkt des Entscheidungsprozesses erfasst, nicht jedoch der Prozess selbst. Das herkömmliche „bescheidorientierte“ Verwaltungsrecht weist solcherart einen schon von Bachof187 konstatierten „statischen Zug“ auf – der verwaltungsrechtliche Vertrag erfasst demgegenüber sowohl das Procedere der Entscheidungsfindung als auch das Resultat selbst: Er impliziert somit ein dynamisches Element. b) Der verwaltungsrechtliche Vertrag als Mittel der Partizipation? Aus den bisherigen Ausführungen erhellt eine gewisse Tendenz von Teilen der Lehre, die durch eine prinzipielle188 Äquivalenzsituation geprägte Alternativitätsrelation von verwaltungsrechtlichem Vertrag und Bescheid zugunsten des Letzteren zu modifizieren, wobei als Auffanginstrument der differenzierte Verwaltungsaktsbegriff fungiert. Diese Nivellierungstendenzen sollen im Folgenden unter dem Gesichtspunkt der Partizipation erörtert werden. Insb ist die Frage zu stellen, ob der verwaltungsrechtliche Vertrag in materieller Hinsicht einen höheren partizipatorischen Effekt zeitigt als der mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakt. Mit dieser Betrachtungsweise fließen notwendig auch sozialwissenschaftliche Aspekte ein, was insoweit konsequent erscheint, als die ersten Impulse einer Betrachtung partizipatorischer Handlungsformen von Vertretern der Sozialwissenschaften ausgingen.189 Eine diesbezüglich sachlich affine Materie findet sich in den diskurstheoretischen Ansätzen im Rahmen der Verhandlungstheorien (Habermas).190 ____________________

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Vgl dazu bereits oben V.2.d. Bachof, VVDStRL 30 (1972), 230. 188 Für die österr Rechtslage ist dabei jedoch festzuhalten, dass kraft des Erfordernisses einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung für den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages (III.5.d., VII.2.c.) eine Argumentation zugunsten eines Bescheides in der gleichen Angelegenheit nur bedingt möglich erscheint. Dies ist eine nicht bestreitbare Stärke der österr Dogmatik, wenngleich das Erfordernis einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung separat betrachtet der Praktikabilität des Instrumentes des verwaltungsrechtlichen Vertrages eher abträglich erscheint. 189 Vgl dazu Mantl, Partizipation, 487, der in diesem Kontext auf die anfängliche Skepsis der rechtswissenschaftlichen Dogmatik gegenüber diesem Problemkreis verweist. 190 Vgl hierzu Würtenberger, NJW 1991, 263 mwN. 187

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Koordination und Subordination: Vertrag und Bescheid

Unter „Partizipation“ als politischem191 Typusbegriff kann die unmittelbare Teilnahme des Individuums an Sachentscheidungen verstanden werden.192 Gerade die österreichische Partizipationsproblematik reicht tief in die verfassungsrechtliche Sphäre hinein, da damit in einem größeren Zusammenhang auch die Demokratisierung der Verwaltung als solche in Verbindung gebracht wurde. Diese Demokratisierungsdiskussion hat sich in historischer Perspektive insb am Beispiel der Bezirksverwaltung193 entwickelt, anhand deren auch das zur Demokratisierungstendenz diametral stehende Kelsen/Merkl-Modell einer autokratischen Verwaltung eine dogmatische Ausgestaltung erfahren hat.194 Diese Konzeption geht davon aus, dass nur eine autokratische Verwaltungsorganisation, die von der verwalteten Bevölkerung unabhängig ist195 und im Idealfall keine Ermessensspielräume lässt, der demokratischen Staatsform gerecht wird.196 Die Demokratisierung geht – im Gegensatz dazu – mit der Konzession tendenziell größerer Spielräume für die Verwaltung einher,197 womit implizit auch hierzu adäquate flexible Instrumentarien wie der verwaltungsrechtliche Vertrag in den Mittelpunkt der hier anzustellenden Betrachtungen rücken. MaW: Demokratisierungstendenzen haben auch direkte Auswirkungen auf die Rechtsformen.198 ____________________

191 IdS Oberndorfer, DÖV 1972, 529, der aus diesem Grund die Auffassung vertritt, dass dem Begriff kein selbständiger rechtlicher Gehalt zukommt. 192 Mantl, Partizipation, 485 f. Der Begriff der erfassten Entscheidungsprozesse sollte dabei grundsätzlich relativ weit gefasst werden und sowohl solche auf Ebene der Gesetzgebung als auch solche auf Ebene der Verwaltung betreffen, wobei das verbindende Kriterium jenes der „unmittelbaren (konkreten) Betroffenheit“ darstellt: dazu Öhlinger, Demokratie, 221, 225. 193 Vgl dazu die bis heute nicht Realität gewordene und solcherart Programm gebliebene „Demokratisierung der Bezirksverwaltung“ in Form eines Selbstverwaltungsmodells (Art 120 B-VG): dazu Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 520. 194 Vgl die Kritik an diesem Modell bei Öhlinger/Matzka, ÖZPW 1975, 445, die die Grenzen dieser Konzeption angesichts des Realitätswandels seit 1920 aufzeigen und dabei insb auch die Verlagerung von Entscheidungskompetenzen von der Gesetzgebung zur Verwaltung vor Augen haben, die auch die Postulate der Effizienz tangiert. 195 Oberndorfer, DÖV 1972, 531. 196 Die autokratische Verwaltung, die insb auf einem Berufsbeamtentum aufbaut, sei nach dieser Ansicht eher in der Lage, ein höheres Maß an Gesetzmäßigkeit, Sachlichkeit und Unparteilichkeit zu gewährleisten: vgl etwa Mantl, Partizipation, 495. 197 Mantl, Partizipation, 497: Diese Spielräume gehen damit über bloßes Ermessen hinaus. Ähnlich auch Koja, Staatslehre, 289. 198 IdS etwa Pernthaler, JBl 1988, 359: „Auch in den Rechtsformen ist die ‚Demokratisierung‘ spürbar. Verstärkt werden informelle Kooperationsverfahren und Kooperationsformen verwendet. Insb im Bereich der Wirtschaft, des Arbeitsmarktes, des Umweltschutzes, der Planung, treten Absprachen und Vereinbarungen auf höherer und niederer Ebene an die Stelle einseitiger Anordnungen und Entscheidungen.“

Mitwirkungsbedürftiger Bescheid – verwaltungsrechtlicher Vertrag

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Inwieweit ist nun die Annahme gerechtfertigt, das partizipatorische Element beim verwaltungsrechtlichen Vertrag optimaler realisiert zu sehen als beim mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt? Das traditionelle Verwaltungsverfahren nach dem AVG, welches im Regelfall in die Erlassung eines Bescheides mündet, basiert auf dem partizipatorischen Element der Parteistellung (§ 8 AVG), welche zuweilen als „Kernstück des ganzen Verwaltungsverfahrensrechtes“199 bezeichnet wird. Mit der Parteistellung sind verfahrensrechtliche Ansprüche verbunden, die eine weitgehende Mitwirkung an der Erzeugung des normativen Aktes des Bescheides garantieren sollen.200 Die Essentialia dieses Parteibegriffes im Hinblick auf die Frage der Mitwirkungsoptionen haben allerdings auch über den Anwendungsbereich des AVG hinausreichende Bedeutung, als man sie den judikativ201 entwickelten „allgemeinen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens“202 zurechnen kann. Diese Partizipationsmöglichkeiten werden jedoch im Rahmen eines Verfahrens gewährt, das in einem einseitigen Akt, nämlich dem Bescheid, resultiert. Das Ergebnis dieses partizipatorischen Prozesses wird durch diese nicht bestreitbare Einseitigkeit – mag man darin letztlich auch das heteronome Kriterium des Bescheides sehen oder nicht203 – partiell in der Weise geprägt, als die im Grundsatz eine Zweiseitigkeit indizierende Mitwirkung letztlich nicht in Erscheinung tritt. Zudem werden im Rahmen eines solchen Verfahrens auch immanente Grenzen sichtbar: IdS wird zuweilen konstatiert, dass die Entwicklung vom Bürger als Objekt der Behördentätigkeit zum Partizipanten am Verfahren nicht darüber hinwegtäuschen darf, dass sich die Mitwirkung der Partei im einzelnen Verfahren auf die Feststellung des Sachverhaltes204 beschränkt, dass der Artikulierung der Partei und ihrem Einfluss auf das Verfahrensergebnis durch den Grundsatz der materiellen Wahrheit205 und die Offizialmaxime206 Grenzen gezo____________________

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So etwa Öhlinger, Vertrag, 55, der diesbezüglich auf Mannlicher verweist. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, 182. 201 Die im Jahre 1925 im AVG positivierten Grundsätze sind im Wesentlichen das „Produkt“ der vorangegangenen Judikatur des VwGH seit 1876. 202 Vgl zu diesen Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 881. 203 Vgl dazu oben V.2.d. 204 Vgl dazu § 37 AVG, der die Ermittlung des Sachverhaltes als einen Zweck des Ermittlungsverfahrens normiert. 205 Vgl § 37 und § 39 Abs 2 AVG. Die Mitwirkungsmöglichkeiten der Bescheidadressaten sind insofern beschränkt, als die Behörde zu ermitteln hat, ob der entscheidungserhebliche Sachverhalt tatsächlich gegeben ist: vgl etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 170 f. 206 Vgl insb § 39 Abs 2 AVG. Auch die Normierung der Amtswegigkeit abstrahiert von der Annahme, dass partizipatorische Mitwirkung des Einzelnen ein Essentiale des AVGVerfahrens wäre. 200

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gen sind, zumal eben die hoheitliche Entscheidung dennoch bei der Verwaltungsbehörde liegt.207 Das Element der Partizipation ist demgegenüber wesenhaft und essentiell mit der Transparenz dieses Mitwirkungsprozesses verbunden:208 Dieser muss in irgendeiner Form klar nach außen in Erscheinung treten. Dies ist im Falle eines mitwirkungsbedürftigen Bescheides nur in latenter Weise der Fall. Ein Aspekt dieser Transparenz, die demgegenüber nur mit einem Vertrag erreicht werden kann, äußert sich in der durch die freiwillige Mitwirkung bewirkten hohen Akzeptanz der Verwaltungsentscheidung,209 womit auch psychologische Momente in die Betrachtung einfließen. Dieser subjektiven Betrachtungsweise ist die objektive zur Seite zu stellen: Mit der im Rahmen eines Vertrages bewirkten Partizipation, die im Bereich der Hoheitsverwaltung realisiert wird, ist auch ein gangbarer Weg beschritten, die Effizienz des Verwaltungshandelns überhaupt zu erhöhen, wobei dies insb in jenen Bereichen der Leistungsverwaltung relevant ist, in denen der behördlich intendierte Erfolg weitgehend vom Konsens oder der aktiven Mitwirkung der Adressaten abhängig ist,210 und wo daher „nicht nur der Bürger auf die Verwaltung, sondern auch die Verwaltung auf den Bürger angewiesen ist“.211 So weist etwa Schrammel212 darauf hin, dass das Leistungsrecht der Sozialversicherung zahlreiche Vorschriften213 enthält, die auf ein Bedürfnis nach vermehrter Partizipation ____________________

207 Mantl, Partizipation, 506. Das Modell des in der dt Lehre kreierten „zweiseitigen Verwaltungsaktes“ vermag an dieser im gegebenen Zusammenhang als Zurechnungsregel verstandenen Konstellation wenig zu ändern. 208 Vgl zur Publizitätsfunktion eines diskursiven Verfahrens etwa Raschauer, VVDStRL 40 (1982), 259 f. 209 Bulling, DÖV 1989, 288. IdS auch Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 50; Pietzcker, FS Hoppe, 442; Schmitz, NVwZ 2000, 1241; Wimmer, Verwaltungslehre, 344; Stelkens, Die Verwaltung 2004, 223. Ähnlich auch Müllmann, NVwZ 1994, 879, der darauf hinweist, dass im Falle eines verwaltungsrechtlichen Vertrages eine deutlichere Identifikation des privaten Verpflichteten mit dem Ergebnis des Verfahrens möglich wird als im Falle bescheidförmiger Festsetzung. Die erhöhte Akzeptanz des Gesetzesvollzuges durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag kann aber auch in der durch den Vertragsabschluss begründeten Mitverantwortung des Bürgers erblickt werden, welche auch ein empirisch feststellbares Zurückgehen der Rechtsmittel im dt Recht erklärt: idS mwN Berg, JuS 1997, 892; Frenz/Hessler, NVwZ 2001, 14 210 Öhlinger, Vertrag, 27. 211 Treffend Henneke, DÖV 1997, 773 f, 777, der darüber hinaus festhält: „Das spezifische Anwendungsfeld (des öffentlich-rechtlichen Vertrages, Anm) liegt dort, wo die Exekutive etwa wegen der Kompliziertheit der Verhältnisse ihre Aufgaben ohne die freiwillige Mitwirkung der Bürger entweder gar nicht oder nicht in der angestrebten Art und Weise erfüllen könnte ... Dies begründet aus meiner Sicht die Anwendungshäufigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages etwa im Bau- und Umweltrecht, aber auch auf Gebieten sozialer Fürsorge.“ 212 Schrammel, Verfügungen, 45 f. 213 Dabei handelt es sich um Leistungen wie etwa Rehabilitationsmaßnahmen, die nur mit Zustimmung des Versicherten erbracht werden dürfen.

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des Versicherten an der Entscheidung des Versicherungsträgers hinweisen. Das Verwaltungsverfahren als im Idealtypus kooperatives Verfahren214 weist damit für diesen Kontext entscheidende soziologisch-psychologische Elemente auf, die nicht negiert werden sollten.215 Zu berücksichtigen ist auch die freiwillige Einbindung des Sachverstandes des Bürgers beim Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages, wodurch die Qualität des Gesetzesvollzuges insgesamt gesteigert wird.216 Beim verwaltungsrechtlichen Vertrag wird diese Transparenz eindeutiger demonstriert als beim Bescheid: zum einen in den jedenfalls kooperativen Handlungsweisen,217 die dem Vertragsabschluss vorangehen, zum anderen in der auch zurechnungsbezogenen Zweiseitigkeit 218 des Produktes dieses kontraktuellen und damit konsentierten Handelns. Der Vertragsinhalt erscheint von beiden Parteien in gleichem Ausmaß auch nach außen hin gemeinsam getragen.219 Die Besonderheit der vertraglichen Partizipation ergibt sich jedoch noch aus einem weiteren Moment, das wiederum auf die Art des Zustandekommens des Rechtsaktes fokussiert: Andere Formen der Partizipation sind auf institutionell-organisatorischer Ebene angesiedelt und weisen in ihrer Ausformung einen starken kollektiven Charakter220 sowie strukturel____________________

214 Die Konfrontation mehrerer zT zueinander diametral stehender, zuweilen multilateraler Interessenlagen wird in der jüngeren Dogmatik verstärkt in den Mittelpunkt der Betrachtung gerückt: vgl etwa Schneider, VerwArch 87 (1996), 38. Vgl auch Müller, Verwaltungsverträge, 179, der darauf hinweist, dass Verwaltungsverträgen ein Interaktionsverhältnis zwischen dem Organisationssystem „Verwaltung“ und dem Akteur eines gesellschaftlichen Funktionssystems zugrunde liegt. 215 Vgl dazu Würtenberger, NJW 1991, 263. 216 Berg, JuS 1997, 892: „Die öffentliche Verwaltung und damit die Qualität des Gesetzesvollzugs profitieren von Vereinbarungen mit dem Bürger, weil dieser – als bester Kenner der Verhältnisse und als unmittelbar Betroffener – seinen Sachverstand einbringen kann.“ Ähnlich Grziwotz, JuS 1998, 807, der von einer „Optimierung der Erfolgschancen staatlichen Handelns“ spricht. Siehe auch Röhl, Verwaltung durch Vertrag, 76 f. Für Österreich ähnlich Wimmer/Arnold, Verwaltungshandeln, 55. 217 Wenn auch die faktischen Bedingungen im Einzelfall von der Verwaltung als tendenziell stärkerem Vertragspartner diktiert werden, wobei dies – wie oben V.2.c. dargelegt – auch beim Vertrag im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung, mehr noch beim auch formell einseitigen Verwaltungsakt, nicht anders gelagert ist. Vgl zum „rechtsgeschäftlichen Element“ bei Konzessions- und Bewilligungsverfahren va Oberndorfer, Rechtsfragen, 130. 218 Vgl dazu oben V.2.d. 219 IdS auch Schrammel, Verfügungen, 44: „Auch wenn vom verwaltungsrechtlichen Vertrag die Rede ist, wird damit impliziert, daß es sich um eine für die Beteiligten verbindliche rechtliche Regelung handelt, die von Staat und Bürger gemeinsam in Geltung gesetzt wurde.“ 220 Dieser Charakter wird in jenen Fällen deutlich zum Ausdruck gebracht, in denen Stellungnahmerechte von Personengruppen, etwa Bürgerinitiativen, eingeräumt werden. Man denke an die Stellungnahmerechte von Bürgerinitiativen im UVP-Verfahren: vgl dazu § 19 Abs 4 UVP-G 2000 BGBl I 2000/89.

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le Defizite221 auf. Der verwaltungsrechtliche Vertrag geht darüber in mehrfacher Hinsicht hinaus: Zum einen impliziert die Stellung als Vertragspartei eine individuelle Ausgestaltung der Partizipationshandlungen, zum anderen tritt das Element einer gegenseitigen Berechtigung und Verpflichtung, dh auch eine solche der Behörde, viel konturierter in Erscheinung als beim einseitigen Verwaltungsakt. Als essentielles Element wurde in der älteren Judikatur des VwGH222 auch treffend betont, dass durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag subjektive öffentliche Rechte begründet werden. Vor allem aber ist mit der Stellung als Vertragspartei qualitativ mehr verbunden als mit bloßen Anhörungs- und Stellungnahmerechten,223 da auch der Parteibegriff differenziert ausgestaltet sein kann.224 IdS wird in der vollständigen Einbindung des Individualinteresses in das verwaltungsvertragliche Rechtsverhältnis die Trennlinie zum Verwaltungsakt gesehen, bei dem sich die Kooperation zwischen Verwaltung und Bürger auf die formale Einleitung des Verfahrens durch einen Antrag reduziert.225 Es soll nicht in Abrede gestellt werden, dass sich Kooperation und Akzeptanz auch im Rahmen eines Verwaltungsaktes realisieren lassen,226 die entsprechende Ausgestaltung bleibt dabei jedoch auf halbem Wege stehen. Durch die Willensübereinkunft zwischen den Vertragspartnern, dem wohl ____________________

221 Vgl dazu Oberndorfer, Umfeld, 82 f, der auf die mangelnde konstruktive Haltung der Proponenten solcher Initiativen und die aus diesem Grunde schwierige Konsensfindung hinweist. Zu dem damit verbundenen Defizit vgl etwa Grimm, Zukunft der Verfassung, 196, der damit auch andeutet, dass in Anbetracht von Mängeln der Partizipationskonzepte die Frage des Rechtsschutzes nicht außer Acht gelassen werden darf: „Die Partizipation der Betroffenen am Verwaltungsverfahren vermag ... den gerichtlichen Rechtsschutz nicht vollkommen zu ersetzen. Sie vermittelt ja keine unabhängige und neutrale Kontrolle in der Sache, sondern nur Einflußchancen auf die Entscheidungsinstanz. Diese können aber niemals inhaltliche Richtigkeit garantieren, sondern nur die Chance einer informierten und wohlabgewogenen Entscheidung erhöhen. Auch in dieser Eigenschaft büßen Teilhaberechte am Verwaltungsverfahren aber an Wirkung ein, je breiter sie gestreut sind und je massenhafter sie wahrgenommen werden.“ 222 VwGH 16. 9. 1907, VwSlg 5349 A/1907: „Insofern in der Motivierung der angefochtenen Entscheidung auch der allgemeine Ausspruch enthalten ist, daß ein jeder Vertrag an sich selbst, daher ohne Rücksicht auf seinen Inhalt als ein privatrechtlicher Titel zu betrachten ist, so kann diese Anschauung keineswegs als richtig erkannt werden. Denn es gibt zweifellos auch Verträge, welche öffentlich-rechtliche Verhältnisse regeln, ein subjektives öffentliches Recht begründen und sich daher auf Angelegenheiten beziehen, welche unstreitig zur Kompetenz der Administrativbehörden gehören.“ 223 Vgl etwa den typischen Anwendungsfall dieser Instrumentarien im Verfahren zur Verordnungserlassung: Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 827. 224 Vgl auch Schrammel, Verfügungen, 56, der diese erhebliche Unterscheidung der Mitwirkungsmöglichkeiten ebenfalls konzediert. Problematisch erscheint jedenfalls ein gänzlicher Ausschluss von Parteirechten in der Privatwirtschaftsverwaltung: Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 185. 225 Braun, JZ 1983, 843. 226 So etwa Schmidt-Salzer, VerwArch 62 (1971), 150.

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sichtbarsten und transparentesten Essentiale des Kontraktes,227 wird eine besonders intensive Form von Partizipation des einzelnen Bürgers an der Verwaltungsentscheidung realisiert.228 Es besteht demnach in dieser Hinsicht ein struktureller Unterschied zwischen einem mitwirkungsbedürftigen Bescheid und der Variante eines verwaltungsrechtlichen Vertrages. Die indizierte Beachtung partizipatorischer Postulate müsste tendenziell die Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages eher nahe legen als die bescheidförmige Bewältigung mancher Problemlagen. Diese Sichtweise hat gleichwohl nur einen – wenn im Ergebnis auch bedeutenden – Aspekt im Auge, der jedoch einem größeren Problemkreis inhärent ist: Es handelt sich dabei um die Thematisierung des Umstandes, ob bei der Gegenüberstellung der Instrumentarien des Bescheides und des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht auch die Orientierung an den Maßstäben der Sachadäquanz indiziert ist. c) Materielle Äquivalenz von mitwirkungsbedürftigem Bescheid und verwaltungsrechtlichem Vertrag? Nach dem Zwischenergebnis, dass unter Beachtung der Gesichtspunkte der Partizipation an und der Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen der verwaltungsrechtliche Vertrag auf einer theoretischen Ebene ein adäquateres Instrument darstellt als der Verwaltungsakt, stellt sich die Frage, ob nicht in verschiedenen Konstellationen die Annahme einer materiellen Äquivalenz beider Handlungsformen nur bedingt zulässig erscheint. Davon hängt die theoretisch befriedigende Einordnung und die praktische Effizienz des verwaltungsrechtlichen Vertrages gleichermaßen ab. Diese Sichtweise konvergiert mit der schon zuvor229 dargelegten Problematik, dass mit einem universellen Einsatz des Verwaltungsaktes (Bescheides) eine die materiellen Differenzen verschiedener Kooperationskonstellationen nivellierende Tendenz verbunden ist. Eingangs muss in diesem Kontext für die österr Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages konzediert werden, dass eine Äquivalenz beider Instrumentarien überwiegend aus Gründen des Rechtsschutzes negiert wird, der beim verwaltungsrechtlichen Vertrag überwiegend nur als mittelbar qualifiziert wird.230 Das tiefer liegende Problem einer Äquivalenz im Hinblick auf unterschiedliche Regelungsbereiche wird damit aber nicht einmal im Ansatz the____________________

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Vgl oben II.1. IdS etwa Öhlinger, Vertrag, 26. Vgl dazu V.2.d. Vgl dazu noch eingehend VIII., va VIII.3., aber auch V.5.d. Zu Lösungsmöglichkeiten siehe VIII.6.

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matisiert: Gerade dies ist aber eine der großen Lücken in der österr Dogmatik. Hatte etwa Öhlinger231 zunächst die leistende und planende Verwaltung als potentiellen und prädestinierten Anwendungsbereich des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Auge, so hat sich in der Folge eine Verlagerung des Hauptaugenmerks auf Bereiche der genuinen Eingriffsverwaltung,232 insb das Abgabenrecht, vollzogen, womit der für den verwaltungsrechtlichen Vertrag materiell ergiebigere Bereich der Leistungsverwaltung aus dem Blickfeld gerückt ist.233 Gerade das Abgabenrecht ist jedoch auch in der dt Rechtsordnung kein zentraler Bereich für verwaltungsrechtliche Verträge.234 Es nimmt daher nicht wunder, wenn Wielinger235 kurze Zeit nach Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als „unselbständige“ Rechtsquelle durch den VfGH236 konstatierte, dass für eine Effizienz dieses Instrumentes zunächst eine Untersuchung erforderlich wäre, in deren Rahmen auszuloten sei, „in welchen Bereichen die Vertragsform ein geeignetes Instrument für eine adäquate Gestaltung der rechtlichen Beziehungen zwischen Staat und Privaten wäre“.237 Dabei steht das Konkurrenzverhältnis zum Bescheid naturgemäß im Vordergrund. Die Leistungsfähigkeit der Vertragstypologie bestimmt sich in ihrer Relation zum einseitigen Verwaltungsakt. Die jüngere dt Dogmatik hat Fallkonstellationen herausgearbeitet,238 die sich ausschließlich mit dem Instrument des verwaltungsrechtlichen Vertrages bewerkstelligen lassen:239 Diese liegen zum einen ua dann vor, wenn unklare Sachverhalte durch Vergleich geregelt werden sollen,240 zum ____________________

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Öhlinger, Vertrag, 15, und in späterer Zeit ders, VVDStRL 45 (1987), 186. In diesem Bereich war naturgemäß eine friktionsfreie Argumentation zugunsten des verwaltungsrechtlichen Vertrages bei gegebenem Stand der Dogmatik noch problematischer. 233 Vgl dazu eingehend III.5.c. 234 Die Zulässigkeit dieser Verträge im Abgabenrecht wurde in Deutschland auch lange Zeit nach der Positivierung der allgemeinen Regeln eines administrativen Vertragsrechtes im VwVfG (vgl III.4.d. und III.4.e.) bestritten – Einfallstor waren erst die synallagmatischen Interessenlagen im Kommunalabgabenrecht: vgl dazu IX.2.a. sowie Allesch, DÖV 1988, 103, und Maurer, Verwaltungsrecht, 361 ff. Betont krit zu Verträgen im Abgabenrecht Ehlers, DVBl 1986, 532 f; differenzierend Tiedemann, DÖV 1996, 594. 235 Wielinger, ZfV 1983, 19. 236 VfSlg 9226/1981. Vgl dazu oben III.5.d. 237 IdS auch Öhlinger, 60 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetze – Verwaltungsstrafrechtsreform: Sind die Österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze noch zeitgemäß?, GA I/2 9. ÖJT 1985 (1985), 34, der als entsprechende Vorarbeiten detaillierte Aufschlüsselungen der einzelnen Falltypen und der möglichen Konsequenzen anführt. 238 Diese Bereiche verstehen sich in diesem Kontext als theoretische Konstellationen, ohne allerdings auf einen bestimmten Regelungsbereich (Baurecht etc) zu rekurrieren. 239 Dabei steht wiederum die Gegenüberstellung zur Variante des Verwaltungsaktes im Vordergrund. Die Abgrenzung zum privatrechtlichen Vertrag (vgl dazu oben IV.3.) ist daher in diesem Kontext ohne Relevanz. 240 Für den Bereich der Altlastensanierung wird etwa in der dt Dogmatik auf den regelmäßig vorliegenden Umstand schwer überschaubarer Sachverhalte hingewiesen, der die zu-

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anderen dann, wenn private Personen in die Erledigung von Verwaltungsaufgaben einbezogen werden sollen.241 Durch die vertragliche Flexibilität können in diesem Rahmen auch atypische Fälle geregelt und so „Einzelfallgerechtigkeit“ realisiert werden.242 Die Regelung unklarer Sachverhalte durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag bringt es mit sich, dass eine Annäherung der Rechtsform an die materiellen Gegebenheiten erreicht wird: Die Diskrepanz zwischen einseitig-autoritativer Form und materieller Zweiseitigkeit des Verwaltungsakts243 kann dadurch vermieden werden. Eine Regelung durch Verwaltungsakt lässt nur das letztendliche Produkt des faktisch-kontraktuellen Handelns in Erscheinung treten, negiert aber die auch unter dem Blickwinkel der Schutzwürdigkeit relevante Verhandlungskonstellation und schiebt diese in den faktischen und solcherart rechtlich nicht relevanten Bereich ab.244 Der Vergleichsvertrag definiert sich auch in der dt Rechtsordnung245 dadurch, dass eine bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird:246 Diese Gegenseitigkeit impliziert aber auch ein adäquates zweiseitiges Handlungsinstrument, das eher dem Typus des verwaltungsrechtlichen Vertrages entspricht als dem einseitigen Verwaltungsakt. Es soll hier freilich nicht in Abrede gestellt werden, dass auch im Rahmen des formal zweiseitigen Vertrages in materieller Hinsicht einseitige Komponenten bestehen können.247 Im Rahmen der österr Rechtslage werden diese kontraktuellen Verhaltensweisen in rechtsstaatlich bedenklicher Weise in den Bereich der „informellen Absprachen“, deren Wesenszug die Unverbindlichkeit darstellt,248 abgedrängt und sind solcherart rechtlich nicht erfassbar. Eine Institutionalisierung in der Form des verwaltungsrechtlichen Vertrages würde demgegenüber eine rechtliche Beachtlichkeit dieser Vereinbarungen mit sich bringen, die nicht zuletzt dem privaten Vertragspartner zum Vorteil ge____________________

ständige Behörde bei dem Versuch, eine rechtmäßige Sanierungsanordnung zu erlassen, oft vor eminente Probleme stellt: vgl dazu eingehend Schröder, NVwZ 1998, 1014; Frenz/ Hessler, NVwZ 2001, 13 f. 241 Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 50. 242 Grziwotz, JuS 1998, 807. Wimmer, Verwaltungslehre, 345, spricht von „situationsgerechter Flexibilität“. Stelkens, Die Verwaltung 2004, 223, hat diesbezüglich „außergewöhnliche Verwaltungsgeschäfte“ vor Augen. 243 Vgl zu dieser Diskrepanz oben V.2.d. 244 IdS auch Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 54, der darauf hinweist, dass die diesbezüglichen Handlungen im „rechtsfreien“ Raum ergehen, in realistischer Sicht aber den Einsatz staatlicher Macht bedeuten. 245 Vgl dazu § 55 VwVfG und oben III.4.e. 246 Ipsen, Verwaltungsrecht, Rz 796. 247 Vgl dazu V.3.b. 248 Vgl zur Definition oben II.4.e.

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reicht.249 Es bedürfte diesfalls nicht der Rechtsfigur des Vertrauensschutzes,250 die noch dazu eine bloß durch die Rechtsprechung251 geschaffene Konstruktion darstellt, wenn diese Konstellationen in der mit Rechtsverbindlichkeit252 ausgestatteten Rechtsform eines verwaltungsrechtlichen Vertrages institutionalisiert werden.253 Die Heranziehung privater Personen zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben wird in der österr Lehre ua mit der Figur des „Verwaltungshelfers“254 erfasst. Die tendenziell weitergehende Variante liegt im Fall einer Beleihung255 und somit nur dann vor, wenn die Befugnis zur Setzung von Hoheitsakten („imperium“) im Rahmen der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben auf die private Person übertragen wird. Die Grundlage dieser Beleihungen stellen im Regelfall gesetzliche Ermächtigungen dar:256 Eine Übertragung durch verwaltungsrechtlichen Vertrag erscheint damit nur bedingt von praktischem Nutzen. In den Fällen unterhalb dieser Schwelle der selbständigen Setzung von Hoheitsakten bestehen zwar auch jeweils gesetzliche Grundlagen,257 es erscheint aber in beiden Konstellationen dort Platz für eine Regelung durch verwaltungsrechtlichen Vertrag, in denen die näheren Modalitäten der Erfüllung dieser Verwaltungsaufgaben allein durch den hohen Abstraktionsgrad des Gesetzes bedingt optimaler und damit sachgerechter auf der vertraglichen Ebene geregelt werden können. Die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften könnten in einem solchen Fall zugleich die Ermächtigung 258 für den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages darstellen. In anderen Fällen, in denen typische Leistungsgewährungs- und Leistungsaustauschverhältnisse („synallagmatische Relationen“) vorliegen, bie____________________

249 Man denke insb an die Bindungswirkung des Vertrages, der die rechtliche Beachtlichkeit sicherstellt. 250 Vgl dazu etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 688. 251 VfSlg 13.896/1994: Ein Schutz ergibt sich nur im Rahmen der Beachtung des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes (Art 7 B-VG). 252 Diese Rechtsverbindlichkeit muss jedenfalls im Konkordanzfall angenommen werden, will man nicht zu unüberbrückbaren Wertungswidersprüchen gelangen: IdS auch Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 186. Zur Konstruktion im Streitfall, die letztlich auf den Bescheid fokussiert, vgl III.5.d.,V.5.d. und VI.3. 253 Vgl dazu IX.4.a. 254 Zur Vielschichtigkeit dieses Phänomens Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 110 f. 255 Vgl zu dieser Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 571. 256 Vgl die exemplifikatorischen Fälle bei Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 112. Raschauer verweist aber ebenso auf die Möglichkeit, dass auch durch anderen Hoheitsakt, etwa durch einen Bescheid, eine Beleihung vorgenommen werden kann. Für diese Fälle könnte daher der verwaltungsrechtliche Vertrag in einem Alternativitätsverhältnis stehen. 257 Insb ist dabei an die Setzung von unselbständigen Teilakten im Bereich der Hoheitsverwaltung durch Private zu denken: vgl Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 115. 258 Vgl zum Erfordernis einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung für den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages III.5.d. und VII.2.c.

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tet sich der verwaltungsrechtliche Vertrag ebenfalls als Alternative zum Bescheid an:259 Einen klassischen Anwendungsbereich stellt in diesem Kontext die Subventionsverwaltung, sofern diese im Rahmen der Hoheitsverwaltung vollzogen wird,260 dar. Das Subventionsverhältnis war es nicht zuletzt, an dem auch für die österr Dogmatik261 das Denken in Rechtsverhältnissen eingehend demonstriert wurde.262 Der entscheidende Impuls einer differenzierenden Betrachtungsweise liegt in der Zweckbezogenheit 263 der Subventionsgewährung: Das diesbezüglich konstituierte Rechtsverhältnis wird somit durch materielle Komponenten, die auf diese Zwecke fokussieren, determiniert. Das entscheidende Problem des gesamten Subventionsrechtes wird zuweilen in den Modalitäten dieses Rechtsverhältnisses gesehen,264 wobei die Zuordnung zu Rechtsformen tendenziell obsolet wird.265 Im Effekt besteht aber doch ein Konnex zur eingesetzten Handlungsform. Die wechselseitige Gemengelage von zweckbezogenen Rechten und Pflichten266 impliziert daher auf der Ebene der hierzu akzessorischen Rechtsform eine zweiseitige Entsprechung: Dies indiziert somit eher die Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages als jene des einseitigen Verwaltungsaktes,267 aber auch – kraft Besonderheit der Rechtsbeziehung – als jene des privatrechtlichen Vertrages.268 Der verwaltungsrecht____________________

259 Vgl idS Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 50, 143. Vgl auch Scheuing, VVDStRL 40 (1982), 166. 260 Ein großer Teil der Subventionsverwaltung ist demgegenüber der Privatwirtschaftsverwaltung zuzurechnen: vgl etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 749; Rebhahn, Beihilfen- und Subventionsrecht, Rz 807, 844. 261 Dem dt Recht ist diese Methode der Betrachtung von Rechtsbeziehungen eigentümlicher: vgl dazu IV.5.c. IdS auch Loebenstein, FS Ermacora, 260. 262 Wenger, Subventionsbegriff, 31 f. 263 Wenger, Subventionsbegriff, 31: „Rechtlich normierte Subventionszwecke blieben bloßes Programm, entstünden nicht durch die Subventionsentscheidungen zwischen Subventionsgeber und Subventionsempfänger sowie allenfalls noch mit Dritten besondere Rechtsbeziehungen, würde nicht ein durch bestimmte Rechtsansprüche und Rechtspflichten gekennzeichnetes Subventionsverhältnis begründet.“ 264 Fröhler/Oberndorfer, Wirtschaftsrecht, 117. 265 Schmidt-Assmann, DVBl 1989, 540. 266 Vgl die gleiche Argumentation im Konnex zum Denken in Rechtsverhältnissen Fleiner-Gerster, VVDStRL 45 (1987), 154. 267 Davon ist die Überlegung zu separieren, inwieweit der Flucht in die Privatwirtschaftsverwaltung und der damit angestrebten Regelung durch privatrechtliche Verträge materielle Kriterien entgegenstehen: vgl dazu IV.5.c. und IV.5.e. 268 Fröhler, FS Strasser, 963: „Auch wenn es (das Subventionsverhältnis, Anm) vertraglich verfasst ist, hat es aufgrund der Besonderheit der Rechtsbeziehung, die zwischen subventionierendem Staat und Subventionsempfänger eröffnet wird, mit einem ausschließlich privaten Darlehens- oder Schenkungsvertragsverhältnis nicht mehr viel gemein.“ Treffend auch Wimmer/Arnold, Verwaltungshandeln, 55: „Man gebraucht den privatrechtlichen Vertrag als rechtliche Hülse für den Dialog, um hinreichend bewegliche Rechtsgestal-

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liche Vertrag lässt daher unter Anpassung an die jeweiligen speziellen Verhältnisse eine optimale Realisierung des konvergenten Zusammenhanges zwischen öffentlichem Subventionszweck und privatem Nutzenstreben zu.269 IdS hat die Figur des Rechtsverhältnisses nicht zuletzt eine heuristische Funktion, als sie notwendige Problemlösungen in diesem Kontext stimulieren kann.270 Sie stellt nach Ansicht mancher Vertreter der Lehre271 eine „Komplettierung der klassischen Handlungsformenlehre“ bzw die Grundlage aller subjektiven (öffentlichen) Rechte272 dar. Eine Gleichwertigkeit von einseitigem Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlichem Vertrag kann daher lediglich auf einer formellen Ebene – und dabei nur bedingt 273 – angenommen werden. Bei Beachtung materieller Gesichtspunkte liegt keine Äquivalenz zwischen den beiden Instrumenten vor. Damit bestätigt sich auch die Überlegung, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag auch eine differenziertere und damit materielle Betrachtung der einzelnen Rechtsverhältnisse im Verwaltungsrecht impliziert. Er würde sich in dieser Sichtweise als bereichsspezifische und in diesem Kontext sachadäquate Alternative in bisher im Rahmen von einseitigen Bescheiden geregelten Verwaltungsgebieten darstellen.274 Ein transparentes Indiz für dieses Erfordernis ist auch im Rahmen der Regelung von Nutzungsverhältnissen bei kommunalen Einrichtungen 275 zu erkennen. In diesem Kontext stellen sich in der Praxis immer wieder Einordnungsprobleme im Hinblick auf entsprechende Akte, die der Art nach ____________________

tung zu erreichen, muß aber zugleich in Kauf nehmen, daß die dem Vertrag immanente Privatautonomie dem Status der Vertragspartner und der öffentlichen Zweckrichtung des Verwaltungshandelns nicht voll entspricht und insofern eine optimale Ziel-Mittel-Relation nicht gewährleistet.“ 269 IdS ebenfalls Fröhler, FS Strasser, 963; ähnlich auch Wimmer/Arnold, Verwaltungshandeln, 55. 270 Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 209; Schmidt-Assmann, DVBl 1989, 540. Oberndorfer, FS Eichler, 435, sieht demgegenüber in der Rechtsverhältnislehre eine Alternative zur konventionellen Handlungsformenlehre. Zum Konnex der Rechtsverhältnislehre mit der Ausgestaltung der konkreten Handlungsformen (insb dem Verwaltungsakt der dt Dogmatik) vgl auch Henneke, DÖV 1997, 772 f. 271 IdS etwa Peters, Die Verwaltung 2002, 178. 272 Henke, DÖV 1980, 623. 273 Vgl dazu eingehend V.2. 274 Daraus erhellt auch die Widersinnigkeit der Annahme, der verwaltungsrechtliche Vertrag verdränge rechtsstaatliche Standards, die nur mit dem Verwaltungsakt (Bescheid) gesichert werden könnten: idS etwa Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 227. Es verwundert daher auch nicht die Tendenz dieser Richtung der Lehre, die das Alternativverhältnis von Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlichem Vertrag im Rahmen der dt Rechtsordnung als „dogmatische Fehlkonstruktion“ beurteilt: vgl dazu ebenfalls Burmeister, VVDStRL 52 (1993), 222. 275 Vgl diese Überlegung für das dt Recht bei Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 50, 155.

Mitwirkungsbedürftiger Bescheid – verwaltungsrechtlicher Vertrag

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auch von Privaten erlassen werden können.276 Das Abstellen auf einen nach generellen Merkmalen bestimmten Adressatenkreis legt nach österr Dogmatik das Vorliegen einer Verordnung nahe. Im Rahmen einer individuellen Regelung böte sich auch hier der verwaltungsrechtliche Vertrag an, wobei dabei insb die Alternativregelung zum privatrechtlichen Vertrag im Mittelpunkt steht.277 Diesbezüglich ist jedoch der Faktor in Rechnung zu stellen, dass das dt Recht im Rahmen des Verwaltungsaktsbegriffes auch solche Konstellationen – als „Allgemeinverfügung“278 – einzufangen imstande ist, die man nach österr Doktrin der Verordnung zuordnet: Entscheidender Unterschied ist dabei das Abstellen auf den sachlichen Anwendungsbereich,279 der von der Relevanz des persönlichen Anwendungsbereiches abstrahiert. Durch diese „verwaltungsaktsimmanente“ Betrachtung erscheint daher nach dt Recht die Option des verwaltungsrechtlichen Vertrages denkbar: In Österreich ist de lege lata mit dem Abstellen auf den generellen Adressatenkreis einer solchen Regelung280 die diesbezügliche Variante einer individuellen Regelung abgeschnitten. Aus diesen Ausführungen erhellt die praktische Dimension des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Rechtsinstrument für bestimmte Bereiche des Verwaltungshandelns. Die österr Diskussion verharrt aber letztlich noch immer auf einer absolut gesetzten Differenzierung von Bescheid und Vertrag, die letztlich wiederum einer Abschneidung der Perspektiven des Vertrages im Rahmen der Hoheitsverwaltung gleichkommt.281 Die Unergiebigkeit des Heteronomiekriteriums für den Bereich der Hoheitsverwaltung282 ebenso wie die der Annahme von Autonomie im zivilistischen Vertragsrecht283 wurden bereits dargelegt. Im Folgenden soll daher eine Lösungsvariante offeriert werden, die gleichsam als Ergebnis der bisherigen Überlegungen betrachtet werden kann. ____________________

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Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 769. Im Regelfall wird dann bei (interpretativ zu ermittelnder) Annahme privater Rechtsakte das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBs) als Grundlage der konkludent angenommenen Vertragsabschlüsse in Frage kommen. 278 Zum Begriff Maurer, Verwaltungsrecht, 203 ff. Vgl dazu § 35 Satz 2 dt VwVfG: „Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.“ 279 In diesem Punkt erweisen sich daher strukturelle Unterschiede zwischen der dt und der österr Rechtsordnung, die nicht zuletzt latente Auswirkungen auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag als Alternativinstrument zum Verwaltungsakt besitzen. 280 Vgl idS die Ablehnung des Begriffes der Allgemeinverfügung bei Antoniolli, Verwaltungsrecht, 73. 281 Zur Widerlegung dieser Annahme vgl dazu V.2.d. 282 Vgl dazu oben V.2. 283 Vgl dazu oben V.3.a.

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Koordination und Subordination: Vertrag und Bescheid

5. Perspektiven eines „materiellen Abstufungskonzeptes“ a) Die heuristische Funktion des Vertragsbegriffes Eine Ursache vieler präjudizierenden Ansichten über den verwaltungsrechtlichen Vertrag liegt im Umstand begründet, dass man den Vertragsbegriff nicht in ausreichendem Maß von zivilistischen Begriffsmerkmalen entkoppelt hat: Dies hat sich überaus deutlich in der zuvor (V.2.d.) dargelegten rechtsfolgenbezogenen Differenzierung von Bescheid und Vertrag erwiesen, die noch immer die Randposition des verwaltungsrechtlichen Vertrages284 in der österr Dogmatik bewirkt.285 Auch die Darstellung der Aprioritätslehren286 hat auf rechtstheoretischer Basis gezeigt, dass die Synonymisierung des Vertragsgedankens insb mit dem Privatrecht den verwaltungsrechtlichen Vertrag jedenfalls auf einer terminologischen Ebene in Frage stellt.287 Ein in diesem Kontext288 ventilierter Gedanke kann auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag nutzbar gemacht werden: Dabei wird von der Überlegung ausgegangen, dass ein universelles Rechtsinstitut wie der Vertrag je nach Sachmaterie eine differenzierte Ausgestaltung erfährt. Die Rechtsordnung formt den Vertragsgedanken in den jeweiligen Rechtsgebieten in bestimmter Weise und mit bindender Wirkung aus.289 Eine Übertragung spezifisch zivilistischer Vertragsmerkmale auf das öffentliche Recht im Allgemeinen und auf das Verwaltungsrecht im Besonderen erscheint daher auf dieser Basis nur mit Vorbehalten zulässig.290 Diese Betrachtung steht im Kontext mit einer weiteren: Die Abstraktion von dieser zivilistischen Prägung, die im Grunde genommen auch eine der Ursachen für die prinzipielle Ablehnung des Vertragsgedankens im Verwaltungsrecht gebildet hatte,291 bedingt das Erfordernis, in der Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages auch eine heuristische Funkti____________________

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Vgl oben III.5.e. Diesen Standpunkt vertreten etwa Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 540. 286 Vgl dazu IV.2. 287 Krit zu diesem Standpunkt daher mit Recht Schrammel, Verfügungen, 43 f. 288 Vgl dazu IV.2.e. 289 IdS auch Schimpf, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 194. 290 Vgl dazu IV.3.c. 291 Dieser Gedanke wurde insb von Salzwedel, Grenzen, 13, herausgearbeitet: Die relativ junge Verwaltungsrechtswissenschaft sah im Vertrag primär ein zivilrechtliches Institut. Da sie aber gerade auf Emanzipation und Abgrenzung vom Zivilrecht bedacht war, wollte sie dem Vertrag keinesfalls einen zentralen Platz in ihrem System einräumen. IdS auch Schmidt-Salzer, NJW 1971, 7, der in der Ablehnung eines eigenständigen Institutes „verwaltungsrechtlicher Vertrag“ eine „Befreiung des Verwaltungsrechts vom zivilrechtlichen Denken“ konstatiert. Vgl auch Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 30; Henneke, DÖV 1997, 775. 285

Perspektiven eines „materiellen Abstufungskonzeptes“

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on292 zu konstatieren. Die Thematisierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages ist mit der Frage verknüpft, ob nicht in weiten Bereichen der Verwaltungstätigkeit, insb im Rahmen der Leistungsverwaltung, jene synallagmatischen Interessenlagen bestehen, die dogmatisch befriedigender in einem zweiseitigen Rechtsinstitut einer Regelung zugeführt werden sollten, da die Unterwerfung unter ein definitionsgemäß einseitiges Institut wie den Bescheid (Verwaltungsakt) die materielle Dimension völlig aus dem Blickwinkel verdrängt.293 Es ist in Anbetracht dessen die Frage zu stellen, wie eine solche materielle Komponente auf der Ebene der einzelnen Rechtsformen insb im Hinblick auf die Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages nutzbar gemacht werden kann. b) Eine materielle Abstufungskonstruktion? Die Berechtigung der Tendenz, entgegen einer rechtsformalistischen Betrachtungsweise zunehmend auch materielle Determinanten zum Angelpunkt dogmatischer Lösungsvarianten zu stilisieren, steht außer Zweifel, da die Beachtung materieller Wertungsgesichtspunkte oftmals sachgerechtere Lösungen zu entwickeln imstande ist. Diese generelle Methode, juristische Problemlagen unter materialen Rechtsauffassungen294 zu erörtern, würde es als Divergenz von Form und Inhalt des Bescheides295 ansehen, wenn kontraktuelle Handlungsformen in keiner Weise eine Entsprechung in den darauf bezogenen Rechtsformen finden. Der Bescheidbegriff des AVG kann die Berücksichtigung dieser Problemlagen nicht leisten, weil er am obrigkeitlichen Eingriff durch den Bescheid im formellen Sinn orientiert ist.296 Eine Konsequenz dieses Umstandes liegt daher in der dadurch bewirkten Motivation eines Ausweichens in den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung,297 die mit dem privatrechtlichen Vertrag die postulierte Flexibilität zu realisieren vermag, welche im öffentlichen Recht durch die wesenstypische Starrheit nicht offeriert werden kann.298 ____________________

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Öhlinger, Vertrag, 71. Vgl auch für das dt Recht Krebs, VVDStRL 52 (1993), 278. Zur Verneinung der materiellen Äquivalenz von Bescheid und verwaltungsrechtlichem Vertrag eingehend zuvor V.4. 294 Dazu grundlegend für das österr Recht Winkler, Wertbetrachtung, passim; Wimmer, Verfassungsverständnis, passim. 295 Vgl dazu V.2.d. 296 Vgl dazu schon III.3.c., V.2.d. und V.4.a. 297 Im Rahmen überwiegend angenommener Wahlfreiheit zwischen der Regelung im Rahmen der Hoheitsverwaltung und jener der Privatwirtschaftsverwaltung: vgl dazu oben IV.5.e. 298 IdS Öhlinger, Vertrag, 28: „Die oft apostrophierte ‚Flucht aus der Hoheitsverwaltung in das Privatrecht‘ ist daher nicht nur als eine Flucht der Verwaltung aus der Bin-

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Das dazu alternative und – in Anbetracht des entsprechenden verfahrensgesetzlichen Bescheidkonstruktes in sich widersprüchliche – Subsumieren kontraktueller Handlungsformen unter den Bescheidbegriff legt es nahe, von formellen Kriterien zu abstrahieren und auch den Vertragsbegriff nach materiellen Kriterien abzugrenzen. Jener Bereich, für den sich de lege ferenda die Regelung durch verwaltungsrechtlichen Vertrag anbietet, konstituiert sich partiell aus bisher durch den Bescheid,299 aber auch durch den privatrechtlichen Vertrag300 erfassten Gebieten. Teilweise schwebt er – wie im Falle von gesetzlich ungeregelten Zusagen – überhaupt im rechtsleeren Raum informeller Erscheinungen.301 Im Falle von Bescheid und privatrechtlichem Vertrag würde das Substrat eines solchen materiellen Vertragsbegriffes nicht zuletzt in der Erkenntnis liegen, dass die öffentlichrechtlichen Bindungen in für den verwaltungsrechtlichen Vertrag relevanten Bereichen nahezu ident erscheinen.302 Aus dieser vielschichtigen Gemengelage mehrerer bislang unterschiedlichen Regimen unterfallender Regelungsinstrumente resultiert die Notwendigkeit, den verwaltungsrechtlichen Vertrag in diesem Kontext als Bezugspunkt einer „materiellen Abstufungskonstruktion“ aufzufassen. Diese hat primär eine integrative Funktion, indem sie zum einen die Bandbreite der Einsatzmöglichkeiten des verwaltungsrechtlichen Vertrages demonstriert und zum anderen die bislang verschiedenen Handlungsformen für die genannten Teilbereiche einer gemeinsamen Handlungsform, eben dem verwaltungsrechtlichen Vertrag, zuordnet, die eine adäquate und va äquivalente rechtliche Erfassung ermöglicht. Eine solche materielle Auffassung bleibt bloße Theorie, wenn man es nicht unternimmt, in exemplarischer Weise nachzuweisen, dass eine Synthese gewisser Eigenschaften des Bescheidbegriffes und des Vertrages dogmatisch einwandfrei denkbar ist. Dabei muss von den partiell versteiner____________________

dung des Gesetzes in die Freiheit der Privatautonomie hinreichend erklärbar; ihr korrespondieren auch ernst zu nehmende Interessen der privaten Seite, denen das vorhandene Instrumentarium des öffentlichen Rechts anscheinend nicht Genüge leisten kann.“ 299 Damit ist jener Regelungsbereich angesprochen, in dem die oben V.2.d. konstatierte Divergenz von Inhalt und Form anzutreffen ist. 300 Dadurch würden jene Teile der Privatwirtschaftsverwaltung erfasst, die bei materieller Abgrenzung von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung zur Ersteren ressortieren müssten und mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag adäquat erfasst werden könnten. Vgl dazu IV.5.c. 301 Vgl zum Ganzen auch IX.4.a. Vgl zur Unzulänglichkeit des AVG-Verfahrens zur Bewältigung dieser Problematik Öhlinger, 60 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetze, 34. 302 Vgl für die dt Dogmatik hinsichtlich der Kongruenz der Bindungen beim öffentlichrechtlichen Vertrag und beim verwaltungsprivatrechtlichen Vertrag Von Zezschwitz, NJW 1983, 1881; Neumann, DÖV 1992, 155.

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ten Eigenschaften303 beider Rechtsinstitute abstrahiert werden. Eine praktikable Lösung wird somit die Kerneigenschaften der entsprechenden Rechtsformen einander gegenüberzustellen haben. Im Kernbereich werden dann andere Kriterien zur Abstufung erforderlich. Die hier vorgeschlagene materielle Abstufungskonstruktion hat auch den Zweck einer Differenzierung der verschiedenen Handlungsformen der Verwaltung nach ihrer Eingriffsintensität und – damit im Zusammenhang – mit ihrer Sachadäquanz im Einzelfall. Würde man den verwaltungsrechtlichen Vertrag als echte Alternative zur bescheidmäßigen Erledigung sehen, dann wäre er gewissermaßen eine „Art von milderer Vorschaltform des Staatshandelns“304 derart, dass er in jenen (vom Gesetzgeber kraft Ermächtigungsnorm zu bezeichnenden) Bereichen dann einsetzbar ist, wenn die Festlegung von Einzelheiten eines verwaltungsrechtlichen Verhältnisses (zumindest im ersten Rechtsgang) der autonomen Willensübereinkunft überlassen werden kann,305 diese Übereinkunft aber auch so nach außen treten soll. Der Bescheid ist dann quasi die „schärfere Waffe“, die in nicht-dispositiven Aspekten dieses Verhältnisses zur Anwendung kommt. Dabei muss nicht zwangsläufig eine strikte Trennlinie nach leistender Verwaltung und Eingriffsverwaltung gezogen werden. Es laufen aus dieser Sichtweise auch alle Stellungnahmen tendenziell ins Leere, die einen konzisen Katalog von Rechtsgebieten fordern, für die der verwaltungsrechtliche Vertrag als Regelungsform in Frage käme. Einen solchen abschließenden Katalog kann man nicht sinnvoll aufstellen. Auch klassische Bereiche der Eingriffsverwaltung, wie gerade die für den verwaltungsrechtlichen Vertrag so typischen Beispiele im Abgabenrecht demonstrieren, lassen durch das Gesetz konzedierte Konkretisierungsspielräume erkennen, welche die Behörde oftmals nicht selbst optimal ausfüllen kann. Ermessensspielräume und Fälle unbestimmter Gesetzesbegriffe ziehen sich wie ein roter Faden durch alle Bereiche des Verwaltungsrechts.306 Es erscheint somit alleinig konsequent, jene Materien ____________________

303 Dazu gehört etwa jene obrigkeitliche Ausgestaltung, die der Bescheidbegriff im Rahmen der Verwaltungsverfahrensgesetze erfahren hat und die einer Synthese dieses Begriffes mit vertraglichen Konzepten wie dem verwaltungsrechtlichen Vertrag diametral entgegensteht. 304 Treffend Leisner, Undefinierbare Verwaltung, 59. 305 Implizit liegt dieser Gedanke auch der Judikatur zugrunde – vgl VwGH 16. 11. 1998, 94/17/0009: dabei wird der Konnex zwischen der gesetzlichen Ermächtigung für den verwaltungsrechtlichen Vertrag in einen direkten Zusammenhang mit der Ausnahme von der obrigkeitlichen einseitigen Regelung durch die Behörde gesetzt und die damit konzedierte Willensübereinkunft der Vertragspartner betont. 306 Henneke, DÖV 1997, 773, hebt dabei die weiten Bereiche des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts hervor.

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vorerst auszuscheiden, die keinesfalls vertraglich geregelt werden können:307 etwa die Steuerpflicht als solche308 oder die oftmals eine Ermessensentscheidung erfordernde Frage einer Strafhöhe. Dieses materielle Abstufungskonzept zielt auch auf jenen Grenzbereich bescheidmäßigen Handelns, in dem der Bescheidadressat strukturell eine relativ starke Position hat: Dies ist va beim zustimmungsbedürftigen Bescheid der Fall, der mit Ehrke309 bei materieller Betrachtungsweise „bloß ein in Bescheidform gekleideter Vertrag“ ist. Ein Gestaltungsspielraum sei bei dieser Variante deswegen deutlich gegeben, weil der Private in Kenntnis des gesamten Bescheidinhalts seine Zustimmung erteilen kann oder eben nicht.310 In inhaltlicher Sicht sei dieses Element beim bloß antragsbedürftigen Bescheid deswegen nicht gegeben, weil die Mitwirkung des Bescheidadressaten dabei nur in formeller, nicht aber in inhaltlicher Weise erfolge.311 Abgesehen von dieser scharf vorgenommenen Differenzierung bestehen aber auch Konstellationen, wo Anträge sehr wohl auch eine inhaltliche Vorgabe für die behördliche Entscheidung darstellen: Die Regelung des „Sanierungskonzeptes“ im gewerblichen Betriebsanlagenrecht (§ 79 Abs 3 GewO) sieht eine bescheidförmige Genehmigung von inhaltlichen Vorschlägen eines Betriebsanlageninhabers vor. Hier kehrt sich das Verhältnis des antragsbedürftigen Bescheides gleichsam um: Die Behörde kann genehmigen oder ablehnen. Trotz bloßen „Antrags“ des Privaten besteht auch eine inhaltliche Gestaltungsmöglichkeit. In allen diesen Konstellationen ____________________

307 Diese Vorgangsweise ist etwa auch in Deutschland vorherrschend: Der Anwendungsbereich des verwaltungsrechtlichen Vertrages wird somit gleichsam „negativ“ anhand der Aspekte abgegrenzt, die jedenfalls für einen solchen Vertrag insgesamt nicht in Frage kommen. Vgl IX.2.a. 308 Davon ist aber der Umstand zu trennen, dass auch das Steuerrecht eine „Fülle von unbestimmten Rechts- und Wertbegriffen“ (vgl Seer, FS Vogel, 702) enthält und daher in bestimmten Grenzen (vgl etwa die Pauschalierungsvereinbarungen) verwaltungsrechtliche Verträge zulässig sind. 309 Ehrke, Konsenstechniken, 125. 310 Ehrke, Konsenstechniken, 125: „Beim zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakt ... hat der Betroffene Kenntnis von dem genauen Inhalt des ihn potentiell betreffenden Rechtsaktes und kann sich nach Kenntnisnahme desselben für oder gegen dessen Wirksamkeit entscheiden. Der Bescheidadressat hat somit – anders als beim antragsbedürftigen Bescheid – die Freiheit, den Rechtsakt durch seine Zustimmung in Geltung zu setzen oder nicht. Das wiederum muss für die Verwaltungsbehörde bedeuten, dass das Gesetz nicht eine bestimmte Situation genau vorausbestimmt, sondern zumindest zwei Alternativen vorsieht, sodass auch der Behörde ein Gestaltungsspielraum eingeräumt wird. Daraus ergibt sich wiederum, dass die für die Rechtserheblichkeit einer Willenserklärung geforderte minimale Gestaltungsfreiheit gegeben ist.“ 311 Ehrke, Konsenstechniken, 123 f: „Da der Antragsteller den Inhalt des erledigenden Verwaltungsaktes nicht mit Hilfe seines Willens beeinflussen kann und der Verwaltungsakt darüber hinaus bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen unabhängig vom Vorliegen des Antrages rechtserheblich wäre, kann von einem Vertrag nicht gesprochen werden.“

Perspektiven eines „materiellen Abstufungskonzeptes“

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bestehen vertragsähnliche Konstellationen, in denen die Privatperson und die „reagierende“ Behörde relativ gleichwertig eine inhaltliche Gestaltungsoption besitzen. In all diesen Fällen wäre daher eine Abkehr von bescheidmäßigen Erledigungen hin zu Regelungen mittels verwaltungsrechtlicher Verträge sachadäquater. Ähnliche Abstufungsüberlegungen betreffen die – bereits die Wahlfreiheit des Gesetzgebers tangierende312 – Frage der Alternativfunktion des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Hinblick auf die Verträge in der Privatwirtschaftsverwaltung. Auch dabei steht die Frage der Eingriffsqualität staatlichen Handelns auf dem Prüfstand: In jenen Fällen, wo etwa privatrechtliche Verträge einen echten Eingriffscharakter implizieren, stellt sich die Überlegung der Adäquanz – mehr noch: der Zulässigkeit – der privatwirtschaftlichen Regelung. Dies steht dann allerdings nicht isoliert im Blickfeld, sondern zumeist im Zusammenhang mit dem Umstand, ob nicht bei eingriffsträchtigen privatrechtlichen Handlungen des Staates der dann zur Verfügung stehende Rechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten ausreichend und angemessen erscheint.313 Ein materielles Abstufungskonzept markiert somit jene Aspekte, die quer durch alle Verwaltungsbereiche Gegenstand eines verwaltungsrechtlichen Vertrages sein können. Ein Teilaspekt einer solchen Konzeption liegt bereits im positiven Recht des B-VG vor, und zwar im Hinblick auf die Frage, inwieweit nicht bereits der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff jene Weite aufweist, die der Sache nach der Idee des verwaltungsrechtlichen Vertrages entspricht. c) Der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff Ein signifikantes Objekt, um die Praktikabilität einer solchen materiellen Abstufungskonstruktion darzulegen, besteht in der Untersuchung, inwieweit der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff jene Konstellationen erfassen könnte, die als verwaltungsrechtliche Verträge definiert werden (II. 1.). Der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff weist gegenüber dem im AVG314 niedergelegten Bescheidtypus eine starke materielle Komponente ____________________

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Vgl IV.5.e. Ginge man etwa davon aus, dass mit privatrechtlichen Raumordnungsverträgen bewehrte „echte“, dh mit der Sanktion von entschädigungslosen Rückwidmungen und damit Vermögenseingriffen verbundene, Verpflichtungen der Privaten zur Bebauung von Grundstücken begründet werden, dann wäre nach dieser Ansicht ein rein privatrechtliches Modell durchaus bedenklich. Vgl dazu näher IX.3. 314 Und den anderen Verfahrensgesetzen, die diesem Typus folgen: vgl etwa die BAO und die LAOen. 313

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auf. Die Differenzierung zwischen beiden Arten von Bescheidbegriffen ist nicht bloßer Selbstzweck, sondern hat rechtsstaatliche Implikationen, deren wohl wichtigste in der „Grundfunktion des Rechtsschutzes“315 zu konstatieren ist. Die diesbezügliche Grundhypothese geht dabei vom Umstand aus, dass der Bescheidbegriff des AVG jedenfalls einen formelleren Charakter besitzt als dies beim – aus diesem Grund auch so bezeichneten – materiellen Bescheidbegriff des Sechsten Hauptstückes des B-VG316 („verfassungsrechtlicher Bescheidbegriff“) der Fall ist. Dies zeigt sich prima facie bereits an den im AVG selbst festgelegten Bescheidmerkmalen, darunter der ausdrücklichen Bezeichnung als Bescheid, der Begründung oder der Rechtsmittelbelehrung.317 Diese interpretativ-separierte Entwicklung der Bescheidtypologien hat primär historische Ursachen, die mit der B-VG-Novelle 1925 und der Schaffung der Verwaltungsverfahrensgesetze im Zusammenhang stehen. Mit der Positivierung des formellen Bescheidbegriffes, welche der B-VG-Novelle temporär voranging, nahm auch die Argumentation ihren Ausgang, der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff orientiere sich am einfachgesetzlichen Begriff,318 die jedoch in dieser Dimension – auch nach Ansicht des VfGH319 – nicht zutreffend ist. Dies begünstigte die Annahme, dass der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff heteronomen Charakter habe, womit auch auf dieser Ebene die Möglichkeit der Implementierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages negiert wurde.320 Es ist evident, dass damit eine Verengung des Bescheidbegriffes einherging, der erst durch die judikative Interpretation in Anbetracht damit provozierter Rechtsschutzdefizite teilweise kompensiert wurde. Dies resultierte etwa in der korrigierenden Position, dass der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff weiter als der derjenige des AVG ist:321 Der VfGH betonte dabei die Kontinuität des ____________________

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Vgl etwa Novak, FS Winkler, 692. Art 129 – 148 B-VG. 317 Vgl insb § 58 AVG. 318 IdS jedenfalls Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 377, unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien, ähnlich schon Klecatsky, DÖV 1967, 599. Vgl dazu bereits III.3.c. 319 VfSlg 4986/1965: „Es ist wohl richtig, daß die Bundesverfassung den Bescheidbegriff nicht definiert, der Inhalt des Begriffes der österreichischen Rechtsordnung entnommen werden muß, wie sie im Jahre 1925 gegeben war. Der Verfassungsgesetzgeber fand aber nicht nur das AVG. mit seinem Bescheidbegriff vor, sondern auch die Tatsache, daß für zahlreiche Behörden im Verfahren das AVG nicht anwendbar ... war.“ 320 Vgl dazu V.2. 321 IdS in voller Klarheit VfSlg 4986/1965: „Der Bescheidbegriff des § 56 AVG. ist trotz dem gleichen Wortlaut nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes enger als der Bescheidbegriff des Art. 144 B-VG.“ Vgl aus neuerer Zeit VfSlg 11.590/1987. 316

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materiellen Gehaltes des Art 144 B-VG, der durch die Novelle des Jahres 1925 nicht geändert wurde, wobei dem aber hinzuzufügen ist, dass im Hinblick auf das Verfahren vor dem VwGH das Vorliegen eines Bescheides im formellen Sinn Prozessvoraussetzung wurde. Ein solcher verfassungsrechtlicher Bescheid ist nach dieser Rechtsprechung jede Erledigung einer Verwaltungsbehörde, mit der ein individuelles Rechtsverhältnis in einer der Rechtskraft fähigen Weise gestaltet oder festgestellt wird, gleichgültig, ob sie nun in Form eines Bescheides nach Maßgabe des AVG ergeht oder nicht.322 Diese Divergenz der Bescheidbegriffe korreliert mit dem durch die Judikatur des VfGH betonten Verständnis des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes: Dieser habe rechtsstaatliche Funktionen zu erfüllen, insb Rechtsschutz gegenüber der Verwaltung zu gewährleisten; schon aus diesem Grund kann er sich keinesfalls auf die historisch überkommenen, vom AVG und anderen Verfahrensgesetzen geforderten Formkriterien reduzieren lassen.323 Dem entspricht die Tendenz, möglichst viel an Verwaltungshandeln als Bescheid zu deuten, welche die „rechtsschutzorientierte Zweckkonstruktion“324 des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes deutlich macht. Die in diesem Kontext deutlichste rechtsstaatlich motivierte Interpretation des materiellen Bescheidbegriffes lag der Deutung verwaltungsrechtlicher Zwangsakte zugrunde, die vor ihrer Positivierung als „Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt“ (AuvBZ) durch die B-VG-Novelle 1975325 vom VfGH als mündliche Bescheide („faktische Amtshandlungen“) qualifiziert worden waren.326 Die Divergenz beider Bescheidbegriffe lässt sich aber auch auf rechtstheoretischer Ebene darlegen: Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass den Verwaltungsverfahrensgesetzen das – nicht zuletzt von Otto Mayer geprägte327 – Bild der Justizförmigkeit der Verwaltung 328 als Idealtypus vor Augen war.329 Die Basis dieser Vorbildwirkung des gerichtlichen Urteiles ____________________

322 Dies wurde ebenfalls in VfSlg 4986/1965 konstatiert und stellt seitdem die ständige Rechtsprechung (vgl VfSlg 13.642/1993 mwN zur Vorjudikatur) dar. Vgl auch Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 1050. 323 VfSlg 11.590/1987. Dazu im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag auch Ehrke, Konsenstechniken, 94. 324 IdS Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 852. 325 BGBl 1975/302. 326 Vgl VfSlg 1542/1947, VfSlg 4430/1963 („Sicherung der Rechtsstaatlichkeit“). Zu dieser Judikatur, die vom VwGH abgelehnt wurde, vgl Funk, ZfV 1987, 623. 327 Siehe III.1. 328 Dazu Öhlinger, Vertrag, 62. 329 Die diesbezügliche Intention lag in der Annahme, dass man eine nach rechtsstaatlichen Gesichtspunkten ausgerichtete Verwaltung vor allem dann erreichen könnte, wenn der Rahmen des Verwaltungshandelns durch generelle materielle Normen und durch Ver-

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für den Verwaltungsakt wurde insb von Bernatzik330 anhand der These von der Rechtskraft entwickelt. Dieses am zweifellos heteronomen Urteil orientierte Verständnis des Verwaltungsaktes fand denn auch Eingang in die Verwaltungsverfahrensgesetze. Schon Kelsen331 hat aber diesen Parallelismus beider Rechtsinstitute verworfen: Er sah dabei die Hauptfunktion des Urteils primär in der Feststellung der Verletzung einer Rechtspflicht, während der Verwaltungsakt demgegenüber auf die Erzeugung von Rechten und Pflichten zwischen Behörde und Partner gerichtet sei.332 Daraus resultiert, dass der Verwaltungsakt weit mehr Ähnlichkeit mit dem Rechtsgeschäft des Zivilrechts hat als mit dem über bestehende Rechtsverhältnisse entscheidenden Urteil.333 Auch diese rechtstheoretische Sichtweise stützt die These einer „materiellen Abstufungskonstruktion“, da hiermit die dargelegte materielle gleiche Funktion von Bescheid und verwaltungsrechtlichem Vertrag eine zwischen beiden behauptete Diskrepanz widerlegt.334 Einmal mehr erweist sich aber auch die Mittelstellung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als materielle Synthese zwischen dem einseitigen Bescheid und dem privatrechtlichen Vertrag.335 ____________________

waltungsregeln möglichst eng gesteckt wird: vgl Nowotny, ÖJZ 1973, 63. Zum Konnex zwischen der „Justizförmigkeit der Verwaltung“ und den Intentionen der positivistischen Dogmatik vgl Jabloner, FS 75 Jahre Bundesverfassung, 539: „Die Verwaltungsverfahrensgesetze können nicht zuletzt auch als bedeutender Markstein einer spezifisch österreichischen Rechtskultur gewertet werden. Hier wirkte einerseits die im Staatsrecht nunmehr herrschende positivistische Lehre, deren Ziel es war, durch die Entwicklung einer streng ‚juristischen‘ Methode die Staatsrechtswissenschaft auf das Niveau der Zivilrechtslehre zu heben, indem etwa die im Bereich der Zivilprozeßlehre entwickelten Rechtsinstitute für das Verwaltungsverfahren nutzbar gemacht wurden.“ 330 Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft (1886) 63. 331 Kelsen, AöR 31 (1913), 214 f. Zu Kelsen bereits oben III.2.c. 332 Kelsen, AöR 31 (1913), 215: „Den durch die Rechtsordnung verschiedentlich verpflichteten und berechtigten Rechtssubjekten steht der Staat in seinen Zivil- und Strafgerichten mit der durch die Rechtsordnung statuierten Rechtspflicht gegenüber: bei einer vorkommenden Pflichtverletzung der Untertanen diese festzustellen, um so die Voraussetzung für die Realisierung der Unrechtsfolge zu schaffen. ... Der ... das Urteil der Zivilund Strafgerichte stets charakterisierende Tatbestand der Feststellung einer Pflichtverletzung ist hier (im Falle eines Verfahrens zur Erlassung eines Verwaltungsaktes, Anm) ... regelmäßig nicht gegeben. Vielmehr bedeutet der Verwaltungsakt neben der damit beabsichtigten Pflichterfüllung einen Tatbestand, an den die Rechtsordnung weitere Rechtsfolgen: Pflichten und Rechte des Staates wie der Partei geknüpft hat. Dieser Verwaltungsakt ist demnach nicht dem Urteil, sondern dem Rechtsgeschäft innerhalb des zivilen Rechtes und Prozesses analog.“ 333 IdS Nowotny, ÖJZ 1973, 63, die dabei auf Martens, AöR 89 (1964), 439, verweist. 334 Gleichzeitig wird auch das Heteronomiekriterium als Merkmal des Bescheides generell in Zweifel gezogen: vgl dazu V.2. 335 Vgl dazu oben V.2.d.

Perspektiven eines „materiellen Abstufungskonzeptes“

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Wo liegen nun die Implikationen des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes für den verwaltungsrechtlichen Vertrag? Zunächst ist davon auszugehen, dass eine Differenzierung zwischen zwei verschiedenen Bescheidbegriffen, wie sie von der hL und der Judikatur vorgenommen wird, nur dann praktikabel ist, wenn jener Zwischenbereich, um den der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff weitergehend ist als der formelle Bescheid nach dem AVG, dogmatisch erfasst werden kann.336 Dabei kann für den vorliegenden Kontext die Bandbreite jener Fälle außer Betracht bleiben, in denen Bescheide im formellen Sinn vorliegen, die aber nicht alle an sich erforderlichen Bescheidmerkmale aufweisen.337 Im Hinblick auf die Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages interessiert jene Konstellation, in der von der vorgezeichneten obrigkeitlichen (und damit implizit heteronomen) Ausgestaltung des AVG-Verfahrens insofern abgewichen wird, als die Willensäußerung der nichtstaatlichen Partei ungleich höhere – für das Zustandekommen notwendige – Bedeutung hat als im Regelfall. Dies ist – wie insb Öhlinger338 nachgewiesen hat – dann der Fall, wenn die schon für den Regelfall339 eines Verwaltungsverfahrens in § 8 AVG positivierte Mitwirkungsbefugnis340 zu einem echten Zustimmungserfordernis gesteigert wird, wie dies bei einem Bescheid auf Antrag oder unter Auflage konstatiert werden kann. Neuere Ansätze differenzieren dabei jedoch zwischen antragsbedürftigen und zustimmungsbedürftigen Bescheiden, wobei sie die bloße Antragsbedürftigkeit gegenüber einer inhaltlichen Zustimmung herabstufen.341 Die Annahme einer materiellen Abstufung der Handlungsformen bestätigt sich dann insb im Umstand, dass sich die in einem solchen Fall bestehende Willensübereinstimmung von jener bei einem Vertrag „auch in quantitativer Hinsicht kaum, ja wohl überhaupt nicht mehr unterschei____________________

336 In diesem materiellen Zwischenbereich sieht etwa Nowotny, ÖJZ 1973, 62 FN 64, den Standort des verwaltungsrechtlichen Vertrages. 337 Diesbezüglich liegt eine Konstellation vor, die nach dem Fehlerkalkül zu beurteilen ist: vgl zu diesem oben V.2.d. Der Bescheid, der den „Meisterfordernissen“ iSv Winkler, Bescheid, 43, entspricht, ist auch in der Verwaltungsrealität eine fugitive Restgröße. 338 Öhlinger, Vertrag, 56. 339 Diese idR eingeräumte Parteistellung kann daher als das gesetzlich garantierte Mindestmaß der Mitwirkung des Einzelnen bei der Erlassung eines Bescheides angesehen werden. De constitutione lata kann somit über dieses Mindestmaß hinausgegangen werden. 340 Damit eng verknüpft ist die Sichtweise, dass § 8 AVG die formell indizierte Heteronomie auf materieller Ebene widerlegt: vgl dazu V.2.c. und V.4.b. 341 IdS treffend Ehrke, Konsenstechniken, 123 ff, die ausführlich darlegt, dass eine inhaltliche Gestaltungsmöglichkeit des Privaten und damit eine einem Vertrag ähnliche Konstellation nur bei zustimmungsbedürftigen Bescheiden vorliege, da der Bescheidadressat dabei – im Unterschied zum antragsbedürftigen Bescheid – bereits Kenntnis vom Bescheidinhalt hat und diesem bewusst zustimmen oder diesen ablehnen kann. Vgl dazu zuvor V.5.b.

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det“.342 Es verwundert daher nicht, wenn die Einordnung solcher faktisch-kontraktuellen Formen unter das Regime des Bescheides eine interimistische Lösung darstellt, solange keine allgemeinen gesetzlichen Regelungen bestehen: Für das dt Recht, in dem es diese Vorschriften bereits gibt,343 wird etwa konstatiert, dass der „zweiseitige“ oder „konsentierte Verwaltungsakt“ als „sachliches wie begriffliches Unding“ und „hilfloser, geradezu paradoxer, Versuch, das Rechtsinstitut des Verwaltungsakts auch für die Bereiche zu retten, in denen die Vertragslösungen die bessere Alternative darstellen“,344 zu qualifizieren ist.345 Andere Stimmen negieren gar die Existenzberechtigung des zweiseitigen (mitwirkungsbedürftigen) Verwaltungsaktes in Zeiten eines öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts.346 Mit einer materiellen Abstufungskonstruktion wird in diesem Zusammenhang noch eine weitere Frage einer Klärung zugeführt: Eine solche hypothetische Figur, die eine wissenschaftliche Zweckbegrifflichkeit zum Ausdruck bringt, würde jenen „vertragsfesten“ Kern an Eigenschaften herausarbeiten können, der noch vorliegt, wenn man – wie dies Layer347 bereits in der Frühzeit der Diskussion vorgeschlagen hatte – die Vertragsform aller genuin zivilistischen Eigenschaften entkleidet, um ihn für das Verwaltungsrecht überhaupt praktikabel ausgestalten zu können. Eine solche typologische Abstraktion würde den rechtlichen Gehalt des Vertrages auf die gleichwertige Zurechnung des Vertragsinhaltes zu allen daran Beteiligten reduzieren, wobei diese Zurechnung auch nach außen transparenter zum Tragen kommt als beim „zweiseitigen Verwaltungsakt“.348 Die materielle Abstufungskonstruktion erfasst demnach in diesem Kontext genau jene Bereiche, die auch potentielle Anwendungsbereiche für den verwaltungsrechtlichen Vertrag darstellen, wenn man dessen Realisierung im Rahmen des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes für möglich hält. Die Rechtsschutzfunktion des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes würde die Annahme eines verwaltungsrechtlichen Vertrages jedenfalls nicht verbieten, sondern geradezu nahe legen.349 ____________________

342

So Öhlinger, Vertrag, 56. Vgl dazu eingehend III.4.e. 344 Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 51. 345 IdS auch Öhlinger, Vertrag, 56, der darin treffend die Verschleierung der Tatsache sieht, dass sich mit dem Heteronomiekriterium kein wirklicher Wesensunterschied zwischen Bescheid und Vertrag ableiten lässt. 346 Maurer, DVBl 1989, 807. 347 Layer, Vertrag, 10. Vgl dazu eingehend oben III.2.c. 348 Dazu eingehend bereits II.1. und V.4.b. 349 Bemerkenswert erscheint aus diesem rechtsstaatlichen Aspekt heraus daher die strikte Ablehnung dieser Sichtweise bei Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 306 f („letztlich nicht überzeugend“). 343

Perspektiven eines „materiellen Abstufungskonzeptes“

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Als Folgerung kann daher vorläufig festgehalten werden, dass der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff nach dieser Sichtweise offen gegenüber allen Mitwirkungsformen des Bescheidadressaten ist.350 Er ist daher – im Gegensatz zum Bescheidbegriff des AVG – nicht primär am Verständnis des Bescheides als hoheitlichem, einseitig zu erlassendem (heteronomen) Akt orientiert:351 Dies impliziert seine Leistungsfähigkeit zur Erfassung etwa des verwaltungsrechtlichen Vertrages, wie dies Öhlinger vorgeschlagen hat. Zugleich stellt diese Einordnung mit der damit verbundenen Möglichkeit der Anrufung des VfGH (Bescheidbeschwerde nach Art 144 B-VG) und des VwGH (Art 130 B-VG) den andernfalls vorerst352 defizitären und damit problematischen Rechtsschutz353 sicher. Diese Interpretation kompensiert damit auch die Divergenz zwischen dem umfassenden Programm des Art 129 B-VG und der restriktiven Realität taxativer Kompetenzenumerationen der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts.354 An die Stelle der Verfahrensregelungen des AVG treten die auch außerhalb desselben geltenden, aber in ihm positivierten „Grundsätze eines geordneten rechtsstaatlichen Verfahrens“355 in der Verwaltung, womit auch diesbezüglich kein verfahrenstechnisches Vakuum eintritt.356 Notwendig bleibt allerdings die Präzisierung des konkreten Bezugspunktes, der einen Bescheid im verfassungsrechtlichen Sinn darstellen könnte. Zweifellos kann nicht gesagt werden, der verwaltungsrechtliche Vertrag schlechthin stellt einen verfassungsrechtlichen Bescheid dar. Dies wäre aus terminologischer Sicht fragwürdig. Es böte sich freilich an, die vertragliche Willensäußerung der Behörde als verfassungsrechtlichen Bescheid zu werten, dessen Zustandekommen aber notwendig eine analoge Willensäußerung des Privaten, va dessen Zustimmung, erfordert. Damit wird jener Effekt einer rechtsschutzmäßigen Überprüfbarkeit in die staatliche Willenserklärung im Rahmen des Vertrages hineinprojiziert, der sonst zum Vertrag erst hinzutreten müsste, wenn diese staatliche Willenserklärung nicht „Bescheidstatus“ besitzt. Genau genommen führt die Ablehnung dieser Deutung im Streitfall eines verwaltungsrechtlichen Vertrages zu zwei voneinander zu trennenden staatlichen Akten: der vertraglichen und der nachfolgenden bescheidmäßigen Äußerung der Behörde. Erst diese Trennung provoziert alle Unsicherheiten hinsichtlich der Frage, inwieweit die vorherige ____________________

350 351 352 353 354 355 356

Öhlinger, VVDStRL 52 (1993), 363. Öhlinger, 60 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetze, 34. Vgl VIII.6.c. Zur Frage des Rechtsschutzes eingehend unten VIII. Vgl IV.1. und VIII.2.b. Zu diesen bereits II.1. Vgl etwa Mayer, ZAS 1992, 42.

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vertragliche Willensäußerung die nachfolgende bescheidmäßige zu binden vermag.357 Schließlich verbleibt noch ein Aspekt, der von Teilen der Lehre358 gegen die damit implizierte Negation des rechtswesentlichen Unterschiedes zwischen Bescheid und Vertrag ins Treffen geführt wird: die Frage der Differenzen auf der Fehlerfolgenebene.359 Unter V.2.d. wurden die Möglichkeiten einer Widerlegung dieser als absolut gesetzten Differenzierung dargelegt: Dabei wurde die These entwickelt, dass die dabei ins Treffen geführten Kriterien sowohl aus zivilistischer wie auch aus verwaltungsrechtlicher Perspektive wenig verallgemeinerungsfähig erscheinen. Insb wurde nachgewiesen, dass die damit herangezogene Lehre vom Fehlerkalkül auf einfachgesetzlicher Ebene operiert,360 sodass eine Induktion dieser Abgrenzung entgegen bestimmter Auffassungen in der Lehre361 zum verfassungsrechtlichen „Kernbestand“ eines Bescheides unberechtigt erscheint. Dies würde nämlich gerade die Differenzierung der Bescheidbegriffe einebnen. Ein weiteres Argument ergibt sich in konsequenter Weiterführung dieses Gedankens angesichts einer materiellen Abstufung der Handlungsformen: Wenn der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff alle Mitwirkungsformen des Adressaten zu erfassen imstande ist, so ist im Effekt wieder die Initiative beim einfachen Gesetzgeber. IdS hat Öhlinger362 angedeutet, dass der Gesetzgeber im Rahmen verfassungsrechtlicher Grenzen363 zu befinden hat, ob er an eine mangelnde Willensübereinstimmung statt absoluter Nichtigkeit eine andere Form der Rechtswidrigkeit knüpft, womit das begriffliche Unterscheidungskriterium zwischen Vertrag und antragsbedürftigem Verwaltungsakt relativiert wird. Die vertragsähnliche Konstellation bei den mitwirkungsbedürftigen Bescheiden würde dabei wohl auch Pate für eine Angleichung der Fehlerfolgenregelung stehen. Als grundlegende Schwäche der bescheidmäßigen Deutungen des verwaltungsrechtlichen Vertrages bleibt allerdings zu vermerken, dass die vom Grundmodell abweichenden Konstruktionen des Ablaufes der Willenser____________________

357

Dazu VI.3.b. Deutlich in diese Richtung etwa Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 540. 359 Mangelnde Mitwirkung führt beim Vertrag zur Nichtigkeit, bei einem Bescheid hingegen zur bloßen Aufhebbarkeit. 360 Im Ergebnis bestimmt daher der einfache Gesetzgeber die Rechtsfolgen im Falle mangelhafter Rechtsakte. 361 IdS Werner, JBl 1955, 300. 362 Öhlinger, VVDStRL 52 (1993), 363 f. 363 Diese Grenze könnte man in einem heteronomen Kern des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes sehen, der eine Grenze zwischen Bescheid und Vertrag setze, die der einfache Gesetzgeber nicht beliebig verrücken dürfe: Schrammel, Verfügungen, 55. Vgl dazu oben V.2.d. 358

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klärungen dabei nicht befriedigend eingefangen werden können. Dies zeigt sich va in der durchaus denkmöglichen Variante, dass die Behörde an den Privaten mit einem Angebot auf Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages herantritt.364 Dieses Angebot kann jedenfalls nicht als Bescheid gedeutet werden, da es nur als unverbindlich365 aufgefasst werden kann. Sollte aufgrund der Annahme des Privaten ein Einvernehmen erzielt werden und damit nach den prinzipiellen Regeln ein Vertrag zustande kommen, so findet sich überhaupt kein Anhaltspunkt für eine bescheidmäßige Äußerung der Behörde, die den verwaltungsrechtlichen Vertrag in Existenz treten lassen könnte. Im Rahmen der bescheidorientierten Deutungen müsste man eine nochmalige bescheidmäßige Bestätigung der Annahme des Vertragsangebotes einziehen, um das Ergebnis aufrechterhalten zu können, der verwaltungsrechtliche Vertrag wäre eine Form des antragsbedürftigen Bescheides: Eine solche Interpretation kämpft aber wohl zurecht mit dem Vorwurf der Umständlichkeit. Der Vertrag sollte daher aus diesem Grund vom Bescheid der Behörde institutionell getrennt werden. Diese Einsicht hat nicht zuletzt in der Rechtsprechung zum verwaltungsrechtlichen Vertrag ihren Niederschlag gefunden. d) Standpunkt der Judikatur und abschließende Wertung Die Judikatur hat im Hinblick auf die Einordnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages einen Mittelweg eingeschlagen: Sie geht prinzipiell von einer eigenständigen institutionellen Existenz aus, wenn sie davon spricht, dass der Vertrag den Bescheid nicht ersetzt, sondern ihm vorausgeht.366 Die Durchsetzung des Vertrages ist demnach durch den nachfolgenden Bescheid mediatisiert. Daraus folgt zunächst einerseits, dass die Rechtsprechung nicht davon ausgeht, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag per se Bescheidqualität im Sinne des Sechsten Hauptstückes des B-VG hat.367 Andererseits gilt diese Regelung nach Ansicht des VfGH nur für den Streitfall: Im gerade bei einem konsentierten und damit gewollten Vertragsschluss anzunehmenden Regelfall, der keinen „Streitfall“ darstellen sollte, ____________________

364 Diese Variante ist sogar unter dem Gesichtspunkt, dass auch die Behörden zunehmend nach Einsparungspotentialen (etwa im Hinblick auf Pauschalierungsvereinbarungen, die zur Ersparnis eines Ermittlungsverfahrens führen) Ausschau halten, durchaus nahe liegend, sie wurde aber bisher aus der Behandlung des verwaltungsrechtlichen Vertrages – soweit ersichtlich – vollständig aus den Augen gelassen. 365 Vgl dazu auch unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Kontrahierungszwanges VIII.5.b. 366 VfSlg 9226/1981. Vgl dazu auch oben III.5.d. 367 Vgl etwa Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 310: Der VfGH „versteht den verfassungsrechtlichen Terminus Bescheid nicht in einem extensiven, auch den verwaltungsrechtlichen Vertrag umfassenden Sinn“. Richtig auch Ehrke, Konsenstechniken, 95.

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wird der Rechtsanspruch direkt dem Vertrag zugerechnet.368 Hier wird daher auch konsequent von einem nachfolgenden Bescheid abstrahiert. Für diesen Fall hat der VfGH aber gerade keine Aussage über die Rechtsnatur des Vertrages getroffen: Die Annahme eines verfassungsrechtlichen Bescheides oder aber überhaupt einer genuinen Rechtsquelle „verwaltungsrechtlicher Vertrag“369 ist daher für diese Konstellation nach wie vor denkbar. Das Ergebnis ist für die Praktikabilität des verwaltungsrechtlichen Vertrages allerdings bedenklich: Gerade im Streitfall wird auf den Bescheid im formellen Sinn ausgewichen und ein „direkter“ Rechtsschutz, der am Vertrag selbst qua verwaltungsrechtlichem Vertrag ansetzt, nicht konzediert. Darin wird – so Novak370 – erneut die Rechtsschutzfunktion des Bescheides virulent. Es zeigt sich letztlich damit auch die Abhängigkeit der Verwendung des verwaltungsrechtlichen Vertrages vom Rechtsschutzsystem insgesamt.371 Man kann darin aber gleichsam eine der Ursachen dafür sehen, dass verwaltungsrechtliche Verträge nur „einen begrenzten rechtlichen Gehalt“372 aufweisen. Eine Deutung als Bescheid im materiellen Sinn per se hätte – in Anbetracht des Umstandes, dass die Figur des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes auch eine problemsensibilisierende Funktion besitzt – jenen Weg ebnen können,373 den Zustand einer Interimlösung, wie er etwa bei der „faktischen Amtshandlung“ (vgl dazu zuvor) bestanden hat,374 dadurch zu überwinden, dass man den verwaltungsrechtlichen Vertrag ____________________

368 Dies impliziert auch die Rechtsquelleneigenschaft und damit die Bindungswirkung des Vertrages im Regelfall: vgl idS auch Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 186. 369 Dazu eingehend unten VI. 370 Novak, FS Winkler, 695: Der „Bescheid kennzeichnet jedenfalls von neuem die Nahtstelle des verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzes. Er überdeckt und verdrängt sozusagen den rechtsstaatlich notleidenden Verwaltungsvertrag.“ 371 IdS Oberndorfer, Handlungsformen, 46. 372 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1261. 373 Darin wird auch die Bedeutung der Judikatur deutlich, deren Vorleistungen in solchen Fällen entscheidend sind: vgl etwa Öhlinger, 60 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetze, 34. 374 Es wird aber zuweilen konstatiert, dass gerade die Positivierung der „faktischen Amtshandlung“ als AuvBZ iSd Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG wiederum zu einer – der Subsumtion des verwaltungsrechtlichen Vertrages abträglichen – „Verengung und Fixierung“ des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes geführt hat. IdS VwSlg 5678 F/1982. Vgl dazu etwa Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 54: „Ansätze dazu (zu einer rechtsschutzmotivierten extensiveren Interpretation, Anm) haben sich in der bisherigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zur faktischen Amtshandlung bereits gefunden. Die Neuformulierung der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes durch die B-VG-Novelle 1975 hat freilich das obrigkeitlich-behördliche Element dieser Akte stark herausgekehrt und läßt daher eher befürchten, daß diese Ansätze dadurch wieder verschüttet werden.“

Perspektiven eines „materiellen Abstufungskonzeptes“

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auch verfahrensrechtlich auf einfachgesetzlicher375 und auf verfassungsgesetzlicher376 Ebene (6. Hauptstück des B-VG) verankert hätte. Rechtspolitisches Desiderat bleibt somit weiterhin die Schaffung einer vertraglichen Rechtsschutzoption. Freilich bestehen bereits de lege lata Anhaltspunkte für ein vertragliches Rechtsschutzinstrumentarium (vgl VIII.6.).

____________________

375 Zu denken wäre dabei primär an das AVG und die anderen an diesem orientierten Verwaltungsverfahrensgesetze, wenngleich man sich gleichzeitig des Umstandes bewusst sein muss, dass damit der Argumentation Auftrieb verliehen wird, die den Fremdkörperstatus des verwaltungsrechtlichen Vertrages im System des AVG hervorhebt. Dazu näher VIII.6. 376 Diese Verankerung würde eine eindeutigere Anknüpfung an den verwaltungsrechtlichen Vertrag im Rahmen der Kompetenzen der UVS oder der Landesverwaltungsgerichte als bisher erfordern.

VI. Die Normativität des verwaltungsrechtlichen Vertrages 1. Vorbemerkung Die Frage nach der Normativität des verwaltungsrechtlichen Vertrages ist an einer Schnittstelle mehrerer Konstanten positioniert: Zum einen ist zu beleuchten, inwieweit das System der Verfassung den Typus des verwaltungsrechtlichen Vertrages als selbständiges Rechtsinstitut1 überhaupt zulässt. Die diesbezügliche Diskussion ist primär vom Theorem der „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“ dominiert. Die unklaren Konturen dieses wissenschaftlichen Konstruktes, insb die Frage seiner Anwendbarkeit auch auf individuelle Rechtsquellen, haben viel an Missverständnissen mit sich gebracht, die zuweilen auch gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag ins Treffen geführt wurden.2 Die Annahme einer Geschlossenheit des Rechtsquellensystems ist indes nur eine relative, wobei sich diese Relativität aus den Determinanten des rechtsstaatlichen Grundprinzips der Verfassung ergibt. Solcherart ist eine korrektive Sichtweise auf Ebene der diesbezüglichen Schlussfolgerungen – im Sinne der Annahme einer „Geschlossenheit des Rechtsschutzsystems“3 – indiziert. Zum anderen ist die Frage der Normativität des verwaltungsrechtlichen Vertrages unter einem Gesichtspunkt4 zu erörtern, der sich aus dem materiellem Substrat seiner Rechtsquelleneigenschaft überhaupt ergibt: der Bindungswirkung des Vertrages. Es ist dabei herauszuarbeiten, ob die durch den VfGH5 erfolgte Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als „akzessorische Rechtsquelle“ Abstriche von der verpflichtenden Kraft dieses Rechtsinstitutes bewirkt. Dies geht insb auch mit dem Umstand einher, dass für den verwaltungsrechtlichen Vertrag de lege lata kein Fehlerkalkül besteht, womit ein eminenter Faktor der Rechtsunsicherheit besteht. Diese Problematik fokussiert dabei auf die Konstellation des „Streitfalles“, der sich in diesem Kontext als Uneinigkeit über den Vertragsinhalt ____________________

1 Die Annahme einer Rechtsquelle sui generis steht nicht in Widerspruch zur unter V.5.c. erörterten Subsumtion unter den verfassungsrechtlichen Bescheidbegriff, da diese primär einen rechtsschutzbezogenen Hintergrund besitzt. 2 Instruktiv Schrammel, Verfügungen, 48: „Die behauptete Geschlossenheit des verfassungsrechtlichen Rechtsquellenkataloges im System des B-VG hat der Fortentwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages vorerst einen Riegel vorgeschoben.“ 3 Novak, FS Winkler, 696, unter Berufung auf VfSlg 13.780/1994. 4 Dies ist nicht mehr die Ebene der Zulässigkeit, sondern jene der normativen Wirksamkeit. Vgl zu diesen Ebenen für die dt Dogmatik oben III.4.d. und III.4.e. 5 VfSlg 9226/1981. Vgl dazu oben III.5.d.

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bzw dessen Bestreitung durch einen Vertragspartner darstellen kann. Das vom VfGH für diesen Streitfall geforderte „Einmünden“ in einen Bescheid hat die entscheidende Frage unbeantwortet gelassen, ob in einem solchen Fall der Vertrag eine Bindungswirkung für die bescheiderlassende Behörde besitzt6 oder gänzlich wegfällt.7 Die Beantwortung dieser Frage präjudiziert in eklatanter Weise auch die Praktikabilität des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform insgesamt. Sie ist bis zum heutigen Tage – in für den verwaltungsrechtlichen Vertrag bedenklicher Weise – nicht eindeutig beantwortet. Im Rahmen dieser Arbeit soll der Versuch einer dogmatisch befriedigenden Lösung gemacht werden, der insb auch die Determinanten des Vertrauensschutzes und der Beachtung der objektiven Rechtmäßigkeit eines Rechtsaktes einbezieht und eine Wertung zwischen beiden vornimmt. Dies mündet in die Annahme einer „relativen Bindungswirkung“ des verwaltungsrechtlichen Vertrages in den neuralgischen Grenzfällen. 2. Die „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“ a) Begriff und Bedeutung Das dogmatische Konstrukt der „Geschlossenheit des verfassungsrechtlichen Rechtsquellensystems“ dient der Beantwortung der Frage, inwieweit der einfache Gesetzgeber bei der Einsetzung von Rechtsquellen durch verfassungsrechtliche Determinanten gebunden ist.8 Davon ist der Umstand strikt zu trennen, dass für eine einzelne Rechtsquelle unter Umständen eine einfachgesetzliche Grundlage vorhanden sein muss – dieser Aspekt ist im Kontext mit den Postulaten des Legalitätsprinzips zu sehen.9 Die Grundannahme ist im vorliegenden Zusammenhang, dass die Bundesverfassung eine abschließende Regelung der Typen von Rechtsquellen enthält.10 Im hier interessierenden Kontext handelt es sich dabei primär um die Konstituierung jener Handlungsformen der Verwaltung, die definitionsgemäß Rechte und Pflichten zwischen den an bestimmten Rechtsakten beteiligten Personen schaffen können. ____________________

6 VfSlg 9226/1981: „Daraus ergibt sich ..., daß die Behörde im ‚Streitfall‘ der bescheidmäßigen Festsetzung von Abgaben die vorausgegangene Vereinbarung zugrunde zu legen hat und die Vereinbarung auf diese Weise in den Bescheid mündet.“ Diese Aussage beantwortet in keiner Weise die Modalitäten dieser Zugrundelegung. 7 Dies wurde zutreffend kritisiert: vgl etwa Wielinger, ZfV 1983, 17. 8 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 468. 9 Beide Fragestellungen besitzen zwar eine sachliche Affinität, sind aber in der Erörterung unter verschiedenen Blickwinkeln zu betrachten. Die diesbezüglichen Ebenen werden zuweilen bislang vermischt: vgl etwa Walter, System, 425. 10 Koja, Verfassungsrecht, 161 f.

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Dieses Theorem11 der Geschlossenheit resultiert aus einer Analyse der einzelnen Erzeugungstatbestände und Rechtsschutzregeln der Bundesverfassung:12 Es ist daher kein explizit in bestimmten Normen des Verfassungsrechts verankertes Prinzip, sondern beruht auf einem der Verfassungsinterpretation zugrunde gelegten, die einzelnen Verfassungsregelungen zu einem in sich geschlossenen Modell strukturierenden Konzept.13 Aus dieser induktiv gewonnenen Konstruktion wird aber auch der Umstand deutlich, dass etwaige Schlussfolgerungen aus diesem Theorem nicht allzu starr – iS einer „Versteinerung“ des Rechtsquellensystems – interpretiert werden dürfen, um damit einen neueren Tendenzen gegenüber retardierenden Effekt zu vermeiden. Die Bedeutung dieser Theorie ist anhand mehrerer Präzedenzfälle untermauert worden, so insb an Fragen der kollektiven untergesetzlichen Rechtsetzung im Arbeitsrecht,14 aber auch generell-abstrakten Regelungen im Bereich des öffentlichen Rechts.15 Der Kernbereich dieser These wird daher als „herrschende Lehre und Rechtsprechung“16 und als „fundamentale Erkenntnis der österr Staatslehre“17 bezeichnet. Die nicht zu negierende Schwäche besteht aber nach wie vor in der teilweise unkonturierten Anwendung: Insb ist die Reichweite dieses Grundsatzes ebenso umstritten wie die Konsequenzen, wenn ein Rechtsakt mit den Grundannahmen dieser Theorie in Widerspruch steht. Im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag ist die Frage der Geschlossenheit des verfassungsrechtlichen Rechtsquellensystems deswegen von besonderer Bedeutung, da von Teilen der Lehre18 die Unzulässigkeit der Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Rechtsquelle sui generis jedenfalls de lege lata abgeleitet wurde. Eine Beachtung des rechtsstaatlichen Aspektes bringt es aber mit sich, die Anwendung dieser Theorie – zumal auf Ebene der individuellen Rechtsquellen – immer im Kontext mit den Konstanten des rechtsstaatlichen Prinzips, insb mit der Frage der Rechtsschutzproblematik, vorzunehmen.19 ____________________

11 IdS Öhlinger, ÖBl 1976, 89, der damit offenbar auch die wissenschaftlich-doktrinäre Provenienz zum Ausdruck bringt. 12 Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 538; Ehrke, Konsenstechniken, 81. 13 Öhlinger, ÖBl 1976, 89. 14 Insb im Rahmen der Diskussion um die Einordnung der Kollektivverträge gewann die Frage einer Geschlossenheit des Rechtsquellensystems an Konturen (vgl dazu VI.2.d.). 15 Etwa Satzungen von Körperschaften des öffentlichen Rechts, Geschäftsordnungen von Beiräten, verfassungsgesetzlich nicht vorgesehene Grundsatzbeschlüsse einer Landesregierung: vgl dazu Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 238. 16 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 470. 17 Walter, ÖJZ 1963, 226 f; Mayer, JBl 1976, 636; Häussl, ÖJZ 1980, 379 f. 18 Vgl insb Mayer, JBl 1976, 636. 19 IdS auch Mayer, JBl 1976, 636, der den „Zusammenhang zwischen der Geschlossenheit des Rechtsquellenkataloges und dem rechtsstaatlichen Grundprinzip“ betont.

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Im Effekt betonen alle Sichtweisen dieser Doktrin die zentrale Rolle des Gesetzes im Rahmen der parlamentarischen Demokratie – damit wird schon angedeutet, dass der vornehmlichste Anwendungsbereich der Annahme einer Geschlossenheit des Rechtsquellensystems jener der generellen Rechtsquellen ist: Diesbezüglich ist dieses Theorem auch weitgehend unbestritten. Damit geht auch die rechtstheoretisch-wertende Betrachtungsweise einher, die den demokratischen Aspekt in den Mittelpunkt stellt. Auf Ebene der individuellen Rechtsquellen, und damit im Hinblick auf den im Rahmen dieser Arbeit interessierenden verwaltungsrechtlichen Vertrag, verlagert sich der materielle Gehalt dieses Theorems auf eine rechtsstaatliche Betrachtungsweise, die jedoch im Gefolge einer betont „logisch-abstrakten“ Argumentationsweise nicht klar hervortreten kann: Die erkennbaren und noch eingehend darzulegenden20 Unsicherheiten auf dieser Ebene relativieren die Annahme einer „Geschlossenheit“ des individuellen Rechtsquellensystems bei entsprechender verfassungskonformer, dh insb die Erfordernisse eines ausreichenden Rechtsschutzes gewährleistender Ausgestaltung.21 b) Ausgangspunkt: der Stufenbau der Rechtsordnung Die theoretische Basis und zugleich der Kern der Annahme einer „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“ rekurriert auf das von Merkl erkannte und beschriebene Modell eines Stufenbaues der Rechtsordnung.22 In diesem Kontext erscheint die Differenzierung mehrerer Rechtserzeugungsstufen von Relevanz: Dabei können mehrere Modalitäten dieser Differenzierung für den vorliegenden Kontext nutzbar gemacht werden. Zum einen könnten die einzelnen Rechtserzeugungsstufen nach dem Verhältnis von Rechtserzeugungsorganen und Normadressaten abgestuft werden,23 zum anderen könnte eine graduelle Unterscheidung an der Art des Adres____________________

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Vgl VI.2.e. Vgl Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 49: „Abgesehen von der Strittigkeit dieser These selbst in ihrem Kernbereich, der sich auf die Formen generellen Rechts erstreckt, kann sie nicht ohne weiteres auf individuelle Rechtsakte ausgedehnt werden.“ 22 Vgl zum Konnex der Stufenbautheorie mit den einzelnen Rechtsformen (Rechtsquellen) etwa Öhlinger, Stufenbau, 11 ff; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 9. Die Überlegung, dass das Rechtsquellensystem geschlossen ist, ergibt sich nicht aus der Stufenbautheorie an sich, sondern aus konkreten Konsequenzen dieser Theorie: So sei etwa darauf hingewiesen, dass die Überlegung eines Stufenbaus auch den Anwendungsbereich der damit korrelierenden Kontrollebenen mitbestimmt. Die Differenzierung zwischen den Ebenen der Verfassungsgesetze und der einfachen Gesetze konstituiert die Verfassungsgerichtsbarkeit, jene zwischen dem Gesetz und den individuellen Rechtsakten die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Damit diese Instrumente nicht leer laufen, müssen – in dieser Sichtweise – auch die zu prüfenden Rechtsakte ein in sich geschlossenes System bilden. 23 Vgl dazu Schäffer, Rechtsquellen, 30. 21

Die „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“

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satenkreises und der materiellen Regelung einer Rechtsquelle ansetzen: Dabei würde man das Gesetz und die Verordnung als generell-abstrakte Rechtsquellen kategorisieren, während man auf der Ebene der Erzeugung individuell-konkreter Rechtsnormen typologisch den Bescheid und den Vertrag einordnet. Das Verdienst der „Reinen Rechtslehre“24 ist es zweifellos gewesen, die Stufen jener Formen, durch die Recht erzeugt werden kann, in ein in sich schlüssiges System gebracht zu haben, wobei die dargelegten Ebenen der generell-abstrakten Stufe und jene der individuellkonkreten Stufe freilich zuweilen etwas unscharf erscheinen.25 Schon aus „rechtswesenimmanenten“ Gründen ist zudem der Determinationsgrad zwischen oberer und unterer Stufe kein vollständiger.26 Rechtsquellen können daher nur bedingt nach ihrer Stellung im Stufenbau auf ihre Zulässigkeit in dem Sinne untersucht werden, dass die generell-abstrakte Stufe die individuell-konkrete „vorprägen“ würde. Die theoretische Ebene der Stufenbauannahme vermengt sich demnach mit induzierten, im Grunde damit nicht verbundenen und implizierten Eigenschaften und institutionalisiert mit der Theorie von der „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“ diese ablehnende Haltung gegenüber diesem Schema nicht eindeutig einzuordnenden Rechtsquellen. Letztlich wird damit die theoretische Annahme von Rechtsquellen auf der individuell-konkreten Stufe im Sinne einer taxativen Enumeration ohne begriffliche Zwischenstufen interpretiert.27 Gerade der verwaltungsrechtliche Vertrag nimmt aber eine solche Mittelstellung 28 ein. In diesem Kontext zeigt sich deutlich die versteinernde Tendenz dieser Theorie, wenn sie mit externen Elementen angereichert wird, die ihre Basis in Annahmen besitzen, welche unter V.2. zu widerlegen versucht wurden.29 Zudem wurde von der Lehre nachgewiesen, dass die Stufenbautheorie vom Grundsatz her nicht streng mit Rechtsformen operiert:30 Daher kann schon angesichts dieser Prämisse keine Aussage über einzelne Rechtsformen und deren Zulässigkeit gezogen werden. ____________________

24 Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung geht auf Merkl zurück (vgl Merkl, Verwaltungsrecht, 172), wurde aber von Kelsen in seine Reine Rechtslehre übernommen (dazu mwN Öhlinger, Stufenbau, 9). 25 Zu dieser – schon von Merkl erkannten – Unschärfe vgl etwa Öhlinger, Gehalt, 83. 26 Öhlinger, Stufenbau, 38; Mayer, Rechtstheorie und Rechtspraxis, in: Jabloner/ Stadler (Hrsg), Logischer Empirismus und Reine Rechtslehre (2001) 326. 27 Nur so kann etwa Mayer, JBl 1976, 636, seine Annahme dogmatisch fundieren. 28 Vgl ua V.2.d. 29 Letztlich bezieht sich dies auf die Annahme von Heteronomie bei der Rechtsquelle des Bescheides. 30 Öhlinger, Stufenbau, 23 ff.

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Die Normativität des verwaltungsrechtlichen Vertrages

Die theoretische Natur dieses zugrunde gelegten Stufenbaumodells versperrt freilich gerade die werthafte Argumentation, welche die materielle Komponente der Geschlossenheitsthese darstellt und die sich in prägnanter Weise auf der Ebene der generellen Rechtsquellen zeigt. Die zuvor geschilderten Folgerungen auf der individuell-konkreten Ebene der Stufenbaukonstruktion vermitteln im klarem Gegensatz hierzu das Bild einer „logischen Relation“,31 die materiellen Wertungen, welche aber gerade in diesem Punkt entscheidend sind, nur schwer zugänglich ist. Dieser materielle Hintergrund der Argumentation auf Ebene der generellen Rechtsquellen ist im Folgenden darzulegen. c) Der demokratische Aspekt der „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“ Dieser Zugang betrifft zunächst die Anwendung des „Geschlossenheitstheorems“ auf die generellen Rechtsquellen, für welche die Grundthese, keineswegs jedoch die einzelnen Konsequenzen außer Streit stehen. Gleichzeitig erweist sich aus diesem Grund die Differenzierung von generellen und individuellen Rechtsquellen als notwendig, um eine dogmatische befriedigende Bewertung der Geschlossenheitsthese vornehmen zu können.32 Auf dieser Ebene besteht die Annahme einer taxativen Anzahl von Rechtsquellen in der fundamentalen theoretischen Prämisse, dass damit die Ausübung staatlicher Gewalt, die sich diesbezüglich in der parlamentarischen Herrschaft manifestiert, in rechtliche Bahnen gelenkt werden kann, da sich das Parlament nur in der Form des Gesetzes verbindlich äußern kann.33 Diese Rückbindung an einen axiomatisch angenommenen mediatisierten Volkswillen impliziert auch eine stringente und relativ lückenlose Regelung, von wem und in welcher Form34 generell-abstrakte Regelungen, und damit insb Gesetze, erzeugt werden. In diesem Punkt konstituiert sich auch die rechtsstaatliche Komponente des demokratischen Grundprinzips der Verfassung, die insb auf dem Legalitätsprinzip basiert, kraft dessen die Bindungen demokratischer Natur, denen das Parlament bei seinen Enuntiationen unterliegt, gleichsam auf die unteren Ebenen modifiziert in Form rechtsstaatlicher Bindungen ____________________

31

So etwa Öhlinger, ÖBl 1976, 90. Insb zeigt sich dies in der noch zu erörternden Frage, inwieweit eine Übertragung der Geschlossenheitsthese auch auf die individuellen Rechtsquellen gerechtfertigt erscheint: vgl VI.2.e. 33 Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 355. 34 Diese Formkomponente erfasst neben einer Beziehung auf eine bestimmte Rechtsform (Rechtsquelle) auch die verfahrensrechtliche Regelung des Gesetzgebungsverfahrens. 32

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delegiert werden.35 Kraft Bindung der Verordnung als weiterer genereller – von der Verfassung vorgesehener36 – Rechtsquelle37 an das Gesetz besteht somit auf dieser Ebene die sowohl aus demokratischen, aber auch rechtsstaatlichen Komponenten indizierte Annahme einer Geschlossenheit des Rechtsquellensystems.38 Diese These wird auch vom Umstand gestützt, dass als entscheidendes Analogon dieser theoretischen Bindungen eine verfahrensrechtliche Kontrolle iS einer Rechtmäßigkeitskontrolle generell-abstrakten Staatshandelns vorgesehen ist, die dem VfGH39 dergestalt zugestanden wird, als es ihm obliegt, die den Volkswillen repräsentierenden allgemeinen Anordnungen bei Widerspruch zu höherrangigen Normen rechtsverbindlich zu beseitigen.40 d) „Relative Geschlossenheit“ auf Ebene der generellen Rechtsquellen Auf dieser Grundannahme erschien die Frage nach der Zulässigkeit anderer generell-abstrakter Rechtsquellen neben dem Gesetz und der Verordnung mit einigen Friktionen behaftet zu sein: Die Schwerpunkte, an denen sich schließlich auch die Konturen der Annahme einer Geschlossenheit des Rechtsquellensystems entwickeln konnten, lagen in der insb von Walter untersuchten Frage der Zulässigkeit der „generellen Justizakte“41 und des Gewohnheitsrechtes,42 die in überaus kontroversiellen Diskussionen43 resultierte. Schäffer44 hat dabei nachgewiesen, dass die dog____________________

35 Die Bindung aller anderen staatlichen Organe an das Gesetz iSd Legalitätsprinzips impliziert eine Unterordnung dieser Organe unter die schon von Kelsen beschriebene „Herrschaft des Parlaments“: Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 356. 36 Vgl insb Art 18 Abs 2 B-VG, aber auch Art 139 B-VG, die dieses Delegationsverhältnis, welches sich in materieller Hinsicht in gesetzlichen Bindungen manifestiert, zum Ausdruck bringen (Gesetzmäßigkeit von Verordnungen). 37 Im Hinblick auf die Verordnung besteht die einzige Ausnahme vom Rechtsetzungsmonopol der Volksvertretung: Öhlinger, ÖBl 1976, 89. 38 Instruktiv dazu etwa Walter, ÖJZ 1963, 227: „Die Richtigkeit des ... Prinzips, wonach ausschließlich die Verfassung berufen ist, die generelle Rechtserzeugung zu regeln, ergibt sich aus der Erwägung, daß die Verfassung im formellen Sinne die Formen der Rechtserzeugung und der Sicherung ihrer Einhaltung genau regelt, was sinnlos wäre, wenn durch Recht niedrigerer Stufe andere, unüberprüfbare Rechtsformen eingeführt werden könnten ... .“ 39 Vgl insb Art 139 und 140 B-VG. 40 Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 303. 41 Walter, Verfassung und Gerichtsbarkeit (1960) 152 f. 42 Walter, ÖJZ 1963, 225. 43 Insb im Hinblick auf den Rechtsquellencharakter des Gewohnheitsrechtes nahmen Bydlinski (vgl zusammenfassend ders, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 2 [1991] 214, 216) und Mayer-Maly, Österreichisches Arbeitsrecht (1970) 150, einen zu Walter diametralen Standpunkt ein, was angesichts des Umstandes, dass beide einen

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matische Wurzel des Geschlossenheitstheorems im zivilistischen Bereich auf Pisko zurückgeht, der dieses im Ergebnis bejaht hatte. Die transparenteste Konsequenz der diesbezüglich resultierenden Unsicherheiten war die herrschende Praxis, alle die Rechtserzeugung regelnden Vorschriften in Verfassungsrang zu heben, um den Zustand der Lückenlosigkeit der die Rechtserzeugung betreffenden Normen der Verfassung zu realisieren.45 Eine strikte Annahme jeglicher Geschlossenheit kann angesichts der Verfassungsrealität nicht durchgehalten werden: Anhand der Formen genereller Rechtsquellen des kollektiven Arbeitsrechtes, insb des Kollektivvertrages,46 aber auch der Rechtsetzung im Rahmen der sozialen Selbstverwaltung,47 wurde daher nach Möglichkeiten einer Einordnung von Rechtsquellen gesucht, die keine explizite Erwähnung in der Verfassung gefunden haben, aber in historischer Betrachtungsweise im Jahre 1920 bestanden haben und daher vom Verfassungsgesetzgeber des B-VG offenbar implizit vorausgesetzt worden sind.48 Damit wird die allgemeine Überlegung ins Treffen geführt, dass der Verfassung im temporären Kontext ein spezifischer „Antwortcharakter“ 49 zukommt, als bestimmte Materien auf verfassungsgesetzlicher Ebene nur dann eine normative Regelung erfahren haben, wenn dies als dringlich und notwendig erschienen ist. Dieser Gedanke wurde für die Frage des Geschlossenheitstheorems insb von Melichar prägnant nutzbar gemacht: ____________________

betont zivilistischen Standpunkt repräsentierten, nicht weiter verwundert. AA noch zuvor Mayer-Maly, dt DRdA 1955, 464 f. 44 Schäffer, Rechtsquellen, 35. 45 Vgl idS Öhlinger, JBl 1971, 290, mit einschlägigen Beispielen. 46 Vgl dazu Kafka, Arbeitsrecht, 34, der konstatiert, dass die österr Verfassung keinen numerus clausus der Formen genereller Rechtserzeugung kenne und dabei mit dem Erfordernis dezentralisierter Rechtsetzung argumentiert. 47 Dazu Öhlinger, DRdA 1982, 283 f: im Mittelpunkt steht dabei die Erlassung von „Satzungen“ im Rahmen der sozialen Selbstverwaltung („autonomes Satzungsrecht“), die zwar kraft Einordnung als Rechtsverordnungen iSd Art 18 Abs 2 B-VG zulässig ist, im Einzelfall aber Fragen nach deren notwendiger gesetzlicher Grundlage aufwirft. Das nach hM auch für die soziale Selbstverwaltung geltende Legalitätsprinzip engt das autonome Satzungsrecht jedenfalls in inhaltlicher Hinsicht deutlich ein: dazu mwN Öhlinger, DRdA 2002, 192 f („Von einem echten autonomen Satzungsrecht der Selbstverwaltungsträger kann in Österreich nicht die Rede sein ...“). 48 Dabei lässt sich nachweisen, dass man die Einordnung der Rechtsnatur dieser Rechtsquellenform in den Jahren nach In-Kraft-Treten des B-VG ziemlich unbefangen und unproblematisch vorgenommen hat. Vgl dafür symptomatisch Meister, ÖVBl 1930, Nr 13, 3: „Der moderne Kollektivvertrag ist bekanntlich kein gewöhnlicher Privatvertrag, sondern enthält öffentlich-rechtlichen Einschlag, ja er wird von manchem Schriftsteller geradezu als ‚Verordnung‘ bezeichnet.“ Mit keinem Wort wird dabei das Erfordernis einer stringenten Einordnung erwähnt. 49 Dieser „Antwortcharakter“ wurde anschaulich von Schäffer, Verfassungsinterpretation, 30 f, 125 f, konstatiert und auch mit der Vorstellung der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems in Verbindung gebracht.

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Er geht dabei von der Überlegung aus, dass die österr Verfassung kein geschlossenes System möglicher Rechtsquellen aufstellt.50 Tatsächlich leiten die Proponenten der Lehre, welche die These der Geschlossenheit bejahen, deren Annahme aus einer Konvergenz mehrerer Verfassungsbestimmungen, so insb jener über die Überprüfbarkeit der einzelnen Rechtsquellen, ab. Melichar geht zwar auch davon aus, dass der einfache Gesetzgeber grundsätzlich keine neuen Formen genereller Rechtserzeugung kreieren darf, leitet daraus aber nicht ab, dass die Bundesverfassung deswegen eine erschöpfende Regelung der generellen Rechtssatztypen enthält, da es auch schon zum Zeitpunkt der Entstehung der Bundesverfassung bestehende und aus diesem Grunde nicht im B-VG besonders geregelte Rechtsquellen geben könnte.51 Diese Deutung erlaubt es somit, die Geschlossenheitsvorstellung aufrecht zu erhalten und trotzdem andere, im Zeitpunkt der Erlassung der Bundesverfassung als Rechtsquellentypen bekannte, von ihr nicht ausdrücklich erwähnte und auch nicht ausdrücklich oder durch den Inhalt verfassungsrechtlicher Vorschriften ausgeschlossene Rechtsformen als zulässig anzusehen.52 Dieser Sichtweise ist letztlich auch die Judikatur des VfGH gefolgt.53 In dieser Argumentationsweise zeigen sich auch Parallelen zur Diskussion, inwieweit andere Formen als die (im B-VG ausdrücklich geregelte) territoriale Selbstverwaltung, etwa die berufliche oder soziale Selbstverwaltung, vom B-VG vorausgesetzt worden sind, was insb an den Kompetenzartikeln54 zu demonstrieren versucht wurde.55 Diese Sichtweise liegt letztlich ebenfalls der Judikatur des VfGH56 zugrunde, welche etwa die ____________________

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Melichar, Gewaltentrennung, 91. Instruktiv Melichar, Gewaltentrennung, 92: „Eine Verfassung ist kein Lehrbuch des Staatsrechtes, sondern sie regelt nur das, was im Zeitpunkt ihrer Entstehung als regelungsbedürftig angesehen wurde. Das gilt auch für das B-VG. Dies legt allein schon die Annahme eines nicht vollständig geschlossenen Systems nahe.“ 52 Schäffer, Rechtsquellen, 36. IdS auch Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 237; Koja, Verfassungsrecht, 162; Koja, Gemeindeverbände, 24 f. 53 Vgl etwa VfSlg 9886/1983: einer der Grundsätze der Bundesverfassung ist „die Beschränkung auf die von der Bundesverfassung ausdrücklich vorgesehenen oder aber vorausgesetzten Typen genereller Rechtsnormen“. 54 Vgl Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG und Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG, welche die Selbstverwaltungskörper jedenfalls auf organisatorischer Ebene voraussetzen. Vgl auch Art 18 Abs 5 B-VG, der das „Koalitionsrecht“ als Basis des Kollektivvertrages anerkennt. 55 Dazu mwN Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 548. Vgl zu einem praktischen Anwendungsfall, der von der Verfassung vorausgesetzten, weil in der GewO 1859 vorgesehenen Mitgliedschaft von Unternehmen in „Gewerbegenossenschaften“, den Vorläufern der heutigen Fachgruppen der Wirtschaftskammer, die starke verwaltungsvertragliche Elemente aufweist (vgl näher IX.2.b.), Filzmoser, ZfV 1998, 26. 56 VfSlg 7593/1975. Im Wesentlichen zustimmend zu dieser Rechtsprechung Funk, ÖJZ 1977, 596: „Wenn man den Versteinerungsgedanken nicht engherzig auffasst, wenn man also nicht von der Forderung ausgeht, daß es im Jahr 1920 genau das bereits gege51

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Zulässigkeit des Redakteursstatutes des ORF als Unterfall des Kollektivvertrages darin begründet sah, dass Letzterer dem Verfassungsgesetzgeber des Jahres 1920 bekannt war und solcherart als zulässig vorausgesetzt wurde. Diese Judikatur macht aber zugleich ihre immanenten Grenzen sichtbar: Diese liegen darin, dass letztlich nicht alle Erscheinungsformen genereller Rechtsetzung neuerer Provenienz als „der Verfassung vorausgesetzt“ gedacht werden können.57 Der Hilfscharakter dieser Konstruktion ist daher evident – zugleich stellt er aber die Annahme einer absoluten Geltung des Geschlossenheitstheorems bereits auf Ebene der generellen Rechtsquellen in Frage. Jedenfalls hat der VfGH auch außerhalb des Bereiches von der Verfassung vorgefundener Handlungsformen eine Offenheit des Rechtsquellensystems zumindest angedeutet.58 Zusammenfassend kann daher auf Ebene der generellen Rechtsquellen nur von einer „relativen Geschlossenheit des Rechtquellensystems“59 gesprochen werden, womit die versteinernde Tendenz der Grundannahme partiell abgeschwächt wird – eine weitere Relativierung der Theorie ist zudem auf Ebene der individuellen Rechtsquellen festzustellen. Dies geht auch mit einer Gewichtung der differenten Schutzzwecke60 des Geschlossenheitstheorems einher: Auf Ebene der generellen Rechtsquellen ist ein deutlicher Überhang der unter VI.2.c. dargelegten demokratischen Komponente vorhanden. Das rechtsstaatliche Substrat, das primär auf die Frage der Gewährung des adäquaten Rechtsschutzes abzielt, tritt demgegenüber verstärkt auf Ebene der individuellen Rechtsquellen zutage.61 Dies ____________________

ben haben muß, was nun das RFG (Rundfunkgesetz, Anm) vorsieht, so wird man die im RFG geregelten Arten der Rechtserzeugung als ein vorgefundenes und daher der historischen Verfassungsauslegung nicht widersprechendes Rechtsphänomen ansehen können. Eine solche Sicht entspricht durchaus dem das Versteinerungsprinzip abschwächenden Grundsatz der intrasystematischen Entwicklungsfähigkeit.“ 57 Treffend Morscher, JBl 1985, 22. Krit zur Annahme von der Verfassung temporär vorgeordneter Rechtsquellen im Hinblick auf die Satzungen von Wassergenossenschaften etwa Rose-Kaan, ÖZW 1983, 105. 58 Vgl etwa schon VfSlg 7903/1976: „Das staatliche Gesetzgebungsmonopol hat notwendig zur Folge, daß alle nicht in Gesetzesform ergehenden generellen Normen im Stufenbau der Rechtsordnung unter dem Gesetz rangieren, dieses also Maßstab für jene ist. Nicht notwendig folgt daraus freilich auch schon die Qualifikation jeder nicht im Gesetzesrang stehenden generellen Norm als Verordnung i.S. des B-VG.“ 59 So etwa Schäffer, Rechtsquellen, 42; Ehrke, Konsenstechniken, 83. Vgl auch die Zusammenstellung der älteren Lehrmeinungen bei Holeschofsky, ÖBl 1979, 147. 60 Die Orientierung am Schutzzweck wird in diesem Kontext etwa von Adamovich/ Funk, Verwaltungsrecht, 238, betont. 61 IdS Schäffer, Rechtsquellen, 42 f, der dabei von einer „Delegation an untergesetzliche Rechtsformen“ ausgeht und – auf Basis von deren prinzipieller Zulässigkeit – betont, dass diese im Ergebnis die verfassungsrechtlichen Baugesetze und Rechtsschutzeinrichtungen nicht unterlaufen darf.

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hat daher auch auf die Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages Auswirkungen. Diese Überlegung bestätigt sich auch durch die Gegebenheiten des positiven Rechts: Auf Ebene der generellen Rechtsquellen sind die Fragen des Individualrechtsschutzes tendenziell von sekundärer Bedeutung. Dies zeigt sich an den engen62 – und auch erst in jüngerer Zeit realisierten63 – Möglichkeiten des Rechtsschutzes gegen die bereits verfassungsgesetzlich vorgesehenen (und damit jedenfalls zulässigen) Gesetze64 und Verordnungen.65 Der individuelle Rechtsschutz muss daher auf dieser Ebene nur auf indirektem Wege sichergestellt sein.66 Auf Ebene der generellen Rechtsquellen „Gesetz“ und „Verordnung“ steht demgegenüber die Frage der demokratischen – und solcherart vom Individualinteresse weitgehend abstrahierten – Legitimation im Vordergrund. Diese ist aber ihrerseits wiederum – im Sinne eines beweglichen Systems – auf Ebene der individuellen Rechtsquellen weitgehend mediatisiert. e) „Offenheit“ des individuellen Rechtsquellensystems bei Beachtung rechtsstaatlicher Determinanten Trotz der unscharfen Konturen des Geschlossenheitstheorems auf der Ebene der generellen Rechtsquellen waren zuweilen Tendenzen in der Lehre,67 aber auch in der Judikatur zu konstatieren, dessen Grundgedanken auch auf die Ebene der individuellen Rechtsquellen zu übertragen. Dies verwundert zunächst schon aufgrund des Umstandes, dass der materielle Gehalt dieser Theorie primär im Hinblick auf die generellen Rechtsquellen entwickelt wurde:68 Gleichzeitig legt dies die Annahme nahe, dass dabei in zu geringem Ausmaß die Beachtung der jeweils differenzierten Schutzzwecke Eingang in die Überlegungen gefunden hat. Dies belegt eine grundsätzliche Betrachtung: Die Hauptaufgabe der Verwaltung besteht primär nicht in der Rechtserzeugung im Sinne der Schaffung neuer ____________________

62 Vgl die stringenten Voraussetzungen des Individualantrages, insb die aktuelle Betroffenheit in einer Rechtsposition und die fehlende „Umwegszumutbarkeit“: Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 1020 ff, Rz 1024 ff. 63 Die Möglichkeit eines Individualantrages zur Gesetzes- und Verordnungsprüfung wurde mit der B-VG-Novelle BGBl 1975/302 geschaffen, um den Rechtsschutz in diesem bis dahin defizitären Bereich zu gewährleisten. 64 Vgl Art 140 Abs 1 letzter Satz B-VG. 65 Vgl Art 139 Abs 1 letzter Satz B-VG. 66 Treffend Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 238; ihnen folgend Ehrke, Konsenstechniken, 83. 67 Am deutlichsten Mayer, JBl 1976, 636 f; ders, ÖStZ 1975, 151. In der Sache ebenso Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 292; Funk, Verwaltungshandeln, 172. 68 Vgl zuvor VI.2.c. und VI.2.d.

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unabhängiger Normen. Selbst auf Ebene der generellen Rechtsquelle „Verordnung“ wird die absolute Gesetzesabhängigkeit durch Art 18 Abs 2 B-VG eindeutig zum Ausdruck gebracht. Auf Ebene der individuellen Rechtsquellen geht es demgegenüber va um die „Rechtskonkretisierung und Rechtsverwirklichung“,69 die demgemäß auch an anderen Maßstäben zu messen ist. Zudem belegt eine Judikaturanalyse des VfGH vor der Positivierung der „faktischen Amtshandlung“ als AuvBZ im Rahmen der B-VG-Novelle BGBl 1975/302, dass durchaus Konstellationen vorliegen können, die weder einen Bescheid im formellen Sinn noch eine „faktische Amtshandlung“70 darstellen und trotzdem nicht – wie dies nach der Theorie von der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems zwingend indiziert gewesen wäre – als verfassungsgesetzlich unzulässige Formen des Verwaltungshandelns qualifiziert wurden.71 Auch die Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages durch den VfGH ohne verfassungsgesetzliche Grundlage ist ein signifikantes Indiz für die Problematik der Annahme eines derart verstandenen geschlossenen Rechtsquellensystems.72 Trotzdem ist die konstruktive Übertragung des Gedankens der Geschlossenheit auf die individuellen Rechtsquellen einer tieferen Betrachtung zu unterziehen. Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag sind dabei zwei Argumentationsschemata festzustellen, die man als vertikale und horizontale Varianten auffassen kann. Im Rahmen der vertikalen Variante steht dabei die Zwischenstufe in der Stufenbaukonstruktion im Mittelpunkt der Betrachtung: Die ältere Judikatur des VwGH73 vertrat die Position, dass das österreichische Recht als rechtsnormative Zwischenstufe zwischen Gesetz und Bescheid nur die Verordnung kenne. Die hiervon zu separierende Sichtweise akzentuiert den horizontalen Aspekt einer Geschlossenheit auf individueller Rechtsquellenebene. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Verfassung für die Erzeugung individuell-konkreter Normen zwei Formen vorsieht: den Bescheid und den zivilrechtlichen Vertrag.74 Beiden Rechtsquellen entsprechen unterschiedliche Kontrollmechanismen.75 ____________________

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IdS treffend Kleewein, Vertragsraumordnung, 263. Vgl zu dieser ebenfalls rechtsschutzorientierten Judikaturlinie oben V.5.c. 71 Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 50. 72 Kleewein, Vertragsraumordnung, 263: „Die Tatsache, dass der VfGH den verwaltungsrechtlichen Vertrag ohne spezielle verfassungsgesetzliche Grundlage anerkennt, wird nur erklärbar, wenn man davon ausgeht, dass es kein geschlossenes System individueller Rechtsquellen gibt.“ 73 VwSlg 10.517 A/1981. 74 Vertreter dieser Sichtweise ist insb Mayer, JBl 1976, 636. 75 Vgl zur damit verwandten Frage der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht überhaupt oben IV.4. 70

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Daraus erhellt demnach folgender Umstand: Die Theorie der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems wird auf Ebene der individuellen Rechtsquellen in zwei differenten Varianten argumentiert. Während die vertikale Variante einen rechtstechnisch-logischen Aspekt der Stufenbautheorie zum Ausdruck bringt und damit angesichts der Schlussfolgerung unter VI.2.d. nur bedingt praktikabel ist, fokussiert die horizontale Variante auf rechtsstaatlichen Überlegungen und ist solcherart prima facie auf der zutreffenden Ebene positioniert, die den Schutzzweck des (Individual)Rechtsschutzes betont. Dieser materiellen Sichtweise entspricht dabei aber der formelle Aspekt, dass die Institute Bescheid und Vertrag typologisch absolut und ohne Zwischenstufen geschieden werden: eine Annahme, die im Ergebnis nur zur Ablehnung der Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages führen kann76 und die unter V.4. und V.5. zu widerlegen versucht wurde. Der rechtsstaatliche Schutzzweck des Geschlossenheitstheorems auf der Ebene der individuellen Rechtsquellen legt daher folgende Konsequenzen nahe: Eine Rechtsquelle neben (besser noch: zwischen) Bescheid und Vertrag ist dann nicht als unzulässig zu qualifizieren, wenn der Rechtsschutz sichergestellt ist. Die Geschlossenheit der Rechtsformentypik ist Resultante der Anknüpfung der organisatorischen Rechtsschutzeinrichtungen an die Rechtsformen,77 insb bezüglich der individuellen Rechtsquellen an den Bescheid. Der Gedanke der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems hat daher keineswegs selbständige Bedeutung, sondern ist seinerseits eine „Funktion des Rechtsschutzprinzips“.78 Diese Überlegung führt folgerichtig zum Resultat, dass eine historische Argumentationsweise, die für die generellen Rechtsquellen unter VI.2.d. dargelegt wurde und darauf abstellt, ob der Verfassungsgesetzgeber bestimmte Rechtsquellen vorgefunden und solcherart akzeptiert hat, für den Bereich der individuellen Rechtsquellen nur bedingt zulässig und zielführend erscheint. Freilich wurden in der älteren Judikatur des VwGH bestimmte „Entscheidungen und Verfügungen“ als „öffentlich-rechtliche Verträge“ gedeutet:79 Diese Bewertung hatte allerdings in Anbetracht der Kompetenzabgrenzung des VwGH – kraft Deutung als „Entscheidungen“ – zu keinen unmittelbaren Rechtsschutzdefiziten geführt. Die im Gefolge der B-VG-Novelle 1925 erfolgte Eingrenzung seiner Kompetenz auf den „Be____________________

76 Eine vorgebliche Betonung des Rechtsschutzaspekts führt demgegenüber zu keiner Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages, sondern müsste im Weiteren zur Prüfung der Optionen des Rechtsschutzes führen. 77 Anstatt vieler Schäffer, Rechtsquellen, 41. 78 IdS treffend Funk, Verwaltungsakt, 72. 79 Vgl dazu III.3.b.

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scheid im formellen Sinn“ entzog dieser Judikatur letztlich den Boden.80 Das Überwiegen der rechtsstaatlichen Komponenten des Geschlossenheitstheorems auf Ebene der individuellen Verwaltungsakte verhindert daher auch die Argumentation, verwaltungsrechtliche Verträge wären als dem B-VG „vorausgesetzt“ zu betrachten.81 Auszugehen ist daher ausschließlich von den Konstanten des Rechtsschutzes. Es werden – und das erscheint auf dieser Ebene entscheidend – keine unmittelbaren Direktiven über die Modalitäten des Rechtsschutzes und die einzelnen Rechtsformen konstituiert. Jede Variante erscheint unter diesem Blickwinkel dann äquivalent und praktikabel, wenn sie nur dem ebenfalls aus dem rechtsstaatlichen Prinzip ableitbaren Gebot der Gewährung eines Mindestmaßes an faktischer Effizienz des Rechtsschutzes 82 Genüge leistet. Dabei ist die Ausgestaltung eines Rechtsaktes als Bescheid zwar idealtypisch anzunehmen, aber nicht zwingend: Es wäre nach dieser Rechtsprechung denkbar, dass ein nicht als Bescheid zu wertender Akt im Hinblick auf seine Rechtsfolgen auf andere Weise überprüft werden kann.83 In dieser Sichtweise sind daher auch die beiden in Lehre bislang offerierten Optionen auf ihre rechtsschutzbezogene Praktikabilität zu prüfen: Die von Öhlinger vertretene und unter V.5.c. dargelegte Deutung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als verfassungsrechtlicher Bescheid (im materiellen Sinn) hat geradezu ihre Intention in der Eröffnung der Möglichkeit der Anrufung des VfGH jedenfalls im Rahmen einer Bescheidbe____________________

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Vgl III.3.c. Eine ähnliche Argumentation im Hinblick auf „Zustimmungsakte“ zu Verwaltungsakten versucht demgegenüber Thienel, Verwaltungsakt, 60 f, relativiert diese aber dahin gehend, als es dem Verfassungsgesetzgeber nicht zusinnbar ist, durch sein Stillschweigen abweichende „vorgefundene“ Handlungsformen in beliebigem Umfang zuzulassen, selbst wenn sie das verfassungsrechtliche Rechtsschutzsystem unterlaufen würden. Der Ansatz ist insoweit einzuschränken, als „alte“ Rechtsquellen nur dann als stillschweigend zugelassen angesehen werden können, sofern sie mit den Organisationsprinzipien vereinbar sind und Rechtsschutzeinrichtungen nicht unterlaufen. 82 Vgl dazu mit einem instruktiven Überblick über die Rechtsprechung Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 84. Für eine instruktive Schilderung der Judikaturentwicklung Kleewein, Vertragsraumordnung, 231 ff. 83 Vgl in voller Deutlichkeit VfSlg 13.699/1994, der insoweit Mayer, ZAS 1992, 39, folgt: „Die Annahme der Bundesregierung, die eine Überprüfung verwaltungsbehördlicher Akte garantierenden Normen des 6. Hauptstückes des B-VG würden nicht eingreifen, sobald der Gesetzgeber einen Akt nicht als Bescheid konstruiere, ließe die dort genannten Einrichtungen schwerlich als ‚Garantien der Verfassung und Verwaltung‘ erscheinen. Das Rechtsstaatsprinzip setzt vielmehr das Gebot voraus, die behördliche Festlegung von Rechtsfolgen an eine Form zu knüpfen, die einen verfassungsgesetzlich vorgesehenen Rechtsschutz ermöglicht ... . Der Bundesregierung ist zuzugeben, daß es sich dabei nicht immer um einen Bescheid handeln muß. Es wäre denkbar, daß ein nicht als Bescheid zu wertender Akt im Hinblick auf seine Rechtsfolgen auf andere Weise überprüft werden kann.“ Vgl idS auch Thienel, Verwaltungsakt, 41. 81

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schwerde nach Art 144 B-VG. Dies gilt aber wohl auch für die Anrufung des VwGH (Art 131 B-VG), da auch die mittlerweile ständige Judikatur des VwGH 84 den Bescheidcharakter auch formlos ergangener Erledigungen anerkannt hat, sofern ihrem Inhalt zu entnehmen ist, dass mit ihnen in einer der rechtskraftfähigen Weise über ein konkretes Rechtsverhältnis feststellend oder gestaltend (normativ) abgesprochen werden sollte.85 Damit besteht weitestgehende Kongruenz mit der Judikatur des VfGH86 zum verfassungsrechtlichen Bescheidbegriff iSd Art 144 B-VG: Im Fall des Bescheidbegriffes nach Art 130 B-VG wird aber die Divergenz zwischen Grundregel und rechtsschutzmotivierter Ausnahme besonders transparent. Der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff bezieht sich aber im Effekt auf Art 130 und Art 144 B-VG. Freilich scheint aber noch offen, inwieweit bei Annahme eines verfassungsrechtlichen Bescheides ein Instanzenzug auf der Verwaltungsebene gegeben ist: Dies ist allerdings eine Frage der einzelnen gesetzlichen Regelung, die den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages vorsieht. Die Einrichtung eines Instanzenzuges ist nach der ständigen Rechtsprechung des VfGH87 Sache des einfachen Gesetzgebers und verfassungsrechtlich nicht geboten. Die von der Rechtsprechung des VfGH88 skizzierte verfassungskonforme Ausgestaltung, dass im Streitfall der Vertragsinhalt in einem Bescheid im formellen Sinn zu münden habe, impliziert offensichtlich im Regelfall einen Instanzenzug auf der Verwaltungsebene und die Anrufung beider Gerichte des öffentlichen Rechts. Insoweit erscheint diese Variante prima facie eine effizientere Ausgestaltung des Rechtsschutzes zu implizieren. Ihr ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Rechtsschutz und damit die Durchsetzung des Vertrages mediatisiert wird, weil rechtsschutzmäßig nicht an ihn selbst angeknüpft wird. Fraglich sind allerdings die Konsequenzen, wenn die gesetzliche Ermächtigungsnorm keine Bescheiderlassung im Streitfall vorsieht: Prima facie müsste man in einem solchen Fall zur Verfassungswidrigkeit gelangen. Die Judikatur hat diese Frage allerdings offen gelassen. Somit könnte in einem solchen Fall eine verfassungskonforme Interpretation Platz greifen, die auf der Annahme beruht, dass in einer solchen Konstellation ein Anspruch auf Er____________________

84 Vgl anstatt vieler VwSlg 8026 A/1971 und aus neuerer Zeit VwGH 16. 5. 2001, 2001/08/0046 u 0047: dazu Stöger, ZfV 2002, 34 f. 85 Es darf aber nicht negiert werden, dass die frühere Rechtsprechung des VwGH bei wertender Gesamtbetrachtung ein engeres Verständnis des Bescheidbegriffes vor Augen hatte als der VfGH: vgl dazu etwa Öhlinger, ZVR 1974, 289. 86 VfSlg 11.590/1987. Vgl dazu oben eingehend V.5.c. 87 Vgl etwa VfSlg 7038/1973; 13.834/1994; 14.109/1995. 88 Vgl III.5.d., V.5.d. und IX.4.b.

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lassung eines Feststellungsbescheides besteht. Die Judikatur89 konzediert die Erlassung eines solchen Bescheides auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage, wenn sie für die Partei ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung darstellt. In Anbetracht der Sicherstellung des Rechtsschutzes über einen solchen Bescheid wird man die Zulässigkeit einer solchen Option wohl konzedieren müssen, wenn es um die Feststellung eines Rechtes bzw eines Rechtsverhältnisses geht.90 Eine verfassungskonforme Interpretation der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage erscheint solcherart zielführend und indiziert. Allerdings ist zu beachten, dass die Erwirkung eines Feststellungsbescheides nicht in jeder Konstellation einen ausreichenden Rechtsschutz mit sich bringen würde. Dabei ist zunächst zu bedenken, dass im Streitfall in erster Linie Leistungsbescheide zu erwirken sein müssen, die eine Leistung des privaten Partners eines strittigen Vertragsverhältnisses festlegen. Diese Leistungspflicht ist in weiterer Folge am vorhergehenden Vertrag und am Gesetz zu überprüfen. In jenen (durchaus denkbaren, wenngleich vorerst atypischen91) Fällen, in denen es aber ausschließlich um Leistungen des staatlichen Vertragspartners geht, vermittelt die Erwirkung eines Feststellungsbescheides keinen effektiven Rechtsschutz. Ein solcher Feststellungsbescheid müsste im Falle mangelnder Vertragseinigung wohl die aus Sicht der Verwaltungsbehörde relevanten Gründe des Scheiterns von Vertragsverhandlungen und bei streitigen Vertragsverhältnissen die strittigen Punkte darlegen; diese Gründe wären zwar (va im Hinblick auf die Ausübung eines eventuell bestehenden Ermessens) überprüfbar, aber wiederum beschränkt auf die Feststellung von deren Stichhaltigkeit. Eine Leistungspflicht wird damit aber gerade nicht statuiert. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich durch die Erlassung eines solchen Bescheides das Verfahren uU in die Länge ziehen könnte.92 Für diese Fälle scheitert daher auch eine verfassungskonforme Deutung der entsprechenden gesetzlichen Grundlage des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Eine solche müsste nämlich – im Lichte des Effizienzgebotes – für diese Fälle einen Bescheid vorsehen, der eine Leistungspflicht der Verwaltungsbehörde enthält. Eine Bestätigung dieser letzteren Sichtweise könnte man im Erkenntnis des VfGH93 zu den Leistungsvereinbarungen im UG 2002 sehen: Die entsprechende gesetzliche Regelung dieser öffentlichrechtlichen Verträge hat keinerlei Hinweis auf eine mögliche Bescheiderlas____________________

89 Vgl anstatt vieler VfSlg 13.417/1993 mit den Hinweisen auf die Vorjudikatur; VwSlg 9461 A/1977; VwGH 22. 3. 2001, 2001/07/0041. 90 IdS etwa auch Brünner, FS Wenger, 729; Huber, Erklärungen, 106. 91 Zu dieser Atypik vgl Huber, Rechtsfragen, 120. Vgl als Fallbeispiel dieser Konstellation die Leistungsvereinbarungen im UG 2002 (IX.4.b.). 92 Darauf weist etwa Ehrke, Konsenstechniken, 199 f, hin. 93 Vgl VfGH 23. 1. 2004, G 359/02: dazu eingehend IX.4.b.

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sung im Streitfall enthalten. Die Regelung wurde damit als verfassungswidrig aufgehoben, ohne dass vom VfGH Überlegungen in die Richtung einer solchen verfassungskonformen Interpretation angestellt wurden. Freilich ist im Lichte dieser Judikatur nicht ausgeschlossen, dass aufgrund der Sonderstellung des verwaltungsrechtlichen Vertrages stets eine eindeutige Ermächtigung für eine Bescheiderlassung vorhanden sein muss, womit die hier vorgeschlagene verfassungskonforme Interpretation beinahe keinen Anwendungsbereich hätte. Zudem ist aber die Frage zu stellen, inwieweit eine Anrufung des VfGH und des VwGH94 eine effektive Rechtskontrolle gewährleisten kann, wenn man den Umstand in Rechnung stellt, dass deren primäre Funktion in der Kassation verwaltungsbehördlicher Entscheidungen besteht, durch die der Beschwerdeführer in einem subjektiven Recht verletzt wurde. Dies impliziert einen gesetzlichen Maßstab, an dem diese Verletzung konstatiert werden kann.95 Zugleich legt dies eine Bindung der Vertragsparteien nahe, die wiederum konträr zur Annahme eines materiellen Spielraumes steht, welcher wiederum über die Praktikabilität des Vertragsinstrumentes entscheidet. Die Defizite des Rechtsschutzes durch VwGH und VfGH scheinen aber kein spezifisches Problem gerade des verwaltungsrechtlichen Vertrages darzustellen: Sie können daher auch nicht die Zulässigkeitsfrage aus dem Blickwinkel des „Geschlossenheitstheorems“ tangieren. Die Problematik des Rechtsschutzes beim verwaltungsrechtlichen Vertrag wird noch eingehend unter VIII. behandelt. In diesem Kontext war lediglich die prinzipielle Frage zu beantworten, ob überhaupt ein Mindestmaß an Rechtsschutz im Hinblick auf verwaltungsrechtliche Verträge besteht, das ihre Zulässigkeit angesichts der Postulate des Geschlossenheitstheorems sicherstellt. Letztlich scheinen aber beide zuvor dargelegten Auffassungen das Mindestmaß an effektivem Rechtsschutz zu gewähren, weil sie zumindest die Überprüfung durch ein unabhängiges Gericht96 implizieren. Ein rechtsschutzmäßiges Vakuum liegt in beiden Varianten nicht vor, es bestehen nur graduelle Nuancierungen in der speziellen Ausgestaltung der Rechtsschutzinstrumentarien. Die Annahme einer „Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“ auf Ebene individueller Rechtsquellen ist angesichts der Ausrichtung auf den ____________________

94 Vgl zum Anwendungsbereich des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffs, der sich auf beide Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts bezieht, Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 853; Schrammel, Verfügungen, 66. 95 Schrammel, Verfügungen, 66 f. 96 Die beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts stellen trotz dieser dargelegten Defizite „Tribunale“ iSd Art 6 EMRK dar: Auch dies stützt die Annahme einer ausreichenden Effizienz des Rechtsschutzes. Vgl speziell im Hinblick auf den VwGH Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 612.

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dabei relevanten rechtsstaatlichen Aspekt nicht zielführend: Wenn bei Rechtsquellen, die sich nicht prima facie dem Bescheid oder dem zivilrechtlichen Vertrag zuordnen lassen, der erforderliche – und idS faktisch effiziente – Rechtsschutz sichergestellt ist, droht diesen „vom Prinzip der Geschlossenheit der Rechtsquellen keine Gefahr“.97 Es besteht solcherart „Offenheit des Rechtsquellensystems“ 98 oder – anders gewendet – „Geschlossenheit des Rechtsschutzsystems“.99 Dem einfachen Gesetzgeber ist somit die Schaffung anderer Handlungsformen für die hoheitliche Verwaltung als der des Bescheides nicht gänzlich verwehrt, solange die bescheidförmige Gestaltungsoption der Behörde und somit die nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts erhalten bleibt.100 Zu einer anderen Beurteilung gelangt man freilich dann, wenn man auf das Erfordernis einer direkten Rechtsschutzmöglichkeit abstellt, die jedenfalls beim verwaltungsrechtlichen Vertrag vorerst nicht gegeben ist.101 Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist von der Warte dieses Theorems daher unbedenklich: Dies liegt jedoch nicht am Faktum der Existenz dieses Institutes an sich, sondern steht mit der im Einzelfall unbedenklichen Ausgestaltung des Rechtsschutzes im Einzelfall im Zusammenhang. Fernziel bleibt jedoch de lege ferenda ein vertragsspezifisches Rechtsschutzinstrumentarium (vgl auch unten VIII.). Die Zulässigkeit einer Handlungsform nach dem Konzept des Geschlossenheitstheorems bezieht sich allerdings, will sie nicht inhaltsleer bleiben, auf Rechtsquellen. Zu überprüfen ist die Rechtsquelleneigenschaft einer Handlungsform allerdings an den rechtlichen Wirkungen, an ihrer Normativität – ihrer Bindungswirkung – im Einzelfall. 3. Die Bindungswirkung des verwaltungsrechtlichen Vertrages a) Die Bindungswirkung als Konsequenz der Rechtsquelleneigenschaft Es kann zu den fundamentalen Einsichten der Rechtswissenschaft gezählt werden, dass man mit dem Begriff der „Rechtsquelle“ eine Mehr____________________

97 98

Funk, Verwaltungsakt, 72. IdS etwa Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 310. AA offenbar Antoniolli/ Koja, Verwaltungsrecht, 539, die feststellen, dass es offen bleiben kann, ob man die These von der Geschlossenheit des verfassungsrechtlichen Kataloges genereller Rechtsquellen auch auf die individuellen Rechtsnormtypen überträgt. Brünner, FS Wenger, 728, spricht von „relativer Offenheit des Rechtsquellensystems“. Thienel, Verwaltungsakt, 58, spricht demgegenüber von „relativer Geschlossenheit des Rechtsquellensystems“. 99 Novak, FS Winkler, 696. 100 Thienel, Verwaltungsakt, 59. 101 IdS konstatiert etwa Ehrke, Konsenstechniken, 95, eine Geschlossenheit auch des individuellen Rechtsquellensystems, zumal die österr Rechtsordnung „keinen umfassenden Rechtsschutz gegen jegliches behördliche Handeln“ kennt. Vgl aber VIII.6.

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zahl von für diese Qualifikation essentiellen Eigenschaften verbindet, welche die diesbezügliche Qualifikation rechtfertigen.102 Die Rechtsentstehungsquelle als Rechtssatzform, in der das Recht zutage tritt,103 impliziert damit insb die Eigenschaft einer verpflichtenden Kraft, die es mit sich bringt, die von dieser Rechtsquelle erfassten Personen zu binden. Die Bindungswirkung muss solcherart auch ein Fundamentalprinzip des verwaltungsrechtlichen Vertrages bilden. Eine Ausgestaltung von bestimmten Rechtsquellen in bestimmten Rechtsformen impliziert damit das Erfordernis, dass damit eine für die daran beteiligten Personen bindende Wirkung konstituiert wird. Es erscheint daher bereits aus definitorischen Überlegungen zweifelhaft, eine bestimmte Handlungsform als verfassungsrechtlich unbedenklich zuzulassen, wenn damit keine für die Parteien konstitutive Rechtslage geschaffen wird: Dies entspricht auch den Postulaten, welche insb auf Ebene der individuellen Rechtsquellen aus dem durch den Gleichheitssatz (Art 7 B-VG, Art 2 StGG) ableitbaren Grundsatz des Vertrauensschutzes104 resultieren. Mit der verpflichtenden Kraft ist auf dogmatischer Ebene die Qualifikation einer Rechtsquelle als „normativer Akt“ angesprochen, die in weiterer Folge bei Hoheitsakten die Frage nach deren Rechtskraftfähigkeit aufwirft.105 IdS haben etwa Mayer106 und Wielinger107 für den verwaltungsrechtlichen Vertrag die normative Komponente betont, die aus diesem Grund eine Einordnung in das Rechtsquellensystem erforderlich macht. Diese prima facie selbstredende Feststellung ist jedoch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag vielfach108 in Zweifel gerückt worden, was verschiedentlich auch mit der Tendenz im Kontext stehen mag, dass man den materiellen Gehalt des Vertrages – nicht zuletzt als Konsequenz der Schwierigkeiten, ihn in das System der österr Rechtsquellen einzuordnen – in den faktischen und solcherart nicht-normativen Bereich abschiebt. Das rechtspolitische Desiderat des verwaltungsrechtlichen Vertrages liegt aber demgegenüber gerade in der Absicht, bislang informellen ____________________

102

Treffend zum „kaum abgrenzbaren Begriff“ der Rechtsquelle Rengeling, Quellen,

29 f. 103

Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 144. Vgl zu diesem illustrativen Beispiel einer „schöpferischen Interpretation der Grundrechte“ etwa Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 786. 105 Dazu im Hinblick auf die Handlungsform des Bescheides äußerst instruktiv Ringhofer, ZfV 1987, 109 f. 106 Mayer, JBl 1976, 637. 107 Wielinger, ZfV 1983, 18. 108 IdS etwa Aichlreiter, FS Koja, 509. 104

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Phänomen wie etwa Absprachen109 oder Zusagen110 dadurch zumindest partielle Verbindlichkeit zu verschaffen.111 Rechtsquelle und normative Wirkung sind daher zumindest im Grundsatz als konvergente Attribute zu bewerten. Von dieser Prämisse muss daher auch und insb für den verwaltungsrechtlichen Vertrag ausgegangen werden. b) Absolute Bindungswirkung des verwaltungsrechtlichen Vertrages? Der zuvor angenommenen Prämisse (Rechtsquelleneigenschaft impliziert die Normativität) ist im Weiteren der Umstand gegenüberzustellen, dass die Judikatur des VfGH112 den verwaltungsrechtlichen Vertrag als „akzessorische“113 bzw „unselbständige Rechtsquelle“114 anerkannt hat. Dieses Konzept ist primär aus rechtsschutzbezogenen Überlegungen intendiert, weil es für den Streitfall das Erfordernis normiert, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag in einen Bescheid mündet. Mit der Anknüpfung an einen Bescheid ist – so die Stoßrichtung dieser Ansicht – der Rechtsschutz sichergestellt. Der verfassungsrechtliche Rechtsschutz müsse daher nur letztlich greifen, womit eine mittelbare Überprüfung rechtserheblicher Akte ausreiche.115 Mit der für diesen Streitfall vorgesehenen Konzeption wird gleichzeitig klargestellt, dass der VfGH den Vertrag auf institutioneller Ebene deutlich vom Bescheid trennt. Angesichts dieser Trennung erhebt sich allerdings die Frage, wie das Verhältnis zwischen den solcherart in chronologischer Hinsicht separierten Formen zu beurteilen ist, maW: ob im Kollisionsfall eine Bindungswirkung des Vertrages im Hinblick auf den Bescheid anzunehmen ist oder nicht. Von der Beantwortung dieser Frage hängt auch der „normative Charakter“, mithin die hier im Mittelpunkt stehende Rechtsquelleneigenschaft des verwaltungsrechtlichen Vertrages ab. Ebenso wird freilich ein Urteil über die Praktikabilität dieses Rechtsinstitutes gefällt. ____________________

109

Zum Begriff II.4.e. Zum Begriff II.4.h. 111 Vgl nur Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 53, der den Aspekt des fehlenden Rechtsschutzes betont. In gleicher Weise Öhlinger, 60 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetze, 32. 112 VfSlg 9226/1981. 113 Vgl etwa Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 186. 114 Diese Bezeichnung wählt etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1260. 115 Dazu gerade im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag Thienel, Verwaltungsakt, 60; Schneider, NZ 2004, 34 f. 110

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Ausgangspunkt ist die von der Judikatur116 getroffene Feststellung, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag in einer verfassungskonformen Ausgestaltung „keinen Akt darstellt, der einen allenfalls ergehenden Bescheid ersetzt, sondern der ihm vorangeht“. Die Behörde hat im Streitfall der bescheidmäßigen Erledigung die vorausgegangene Vereinbarung zugrunde zu legen: Die Vereinbarung hat auf diese Weise in den Bescheid zu münden. Diese Rechtsprechung ist mit der damit skizzierten Position im Wesentlichen Funk117 und Puck118 gefolgt, die beide auf die Justiziabilität des Bescheides und damit auf den Rechtsschutzaspekt abgestellt haben. Diese offerierten Modelle weisen allerdings einen betont formalistischen Aspekt auf: Es wird lediglich auf die Erledigung durch den Bescheid abgestellt, ohne dass die materiellen Relationen zum vorangegangenen verwaltungsrechtlichen Vertrag geklärt werden. Die Annahme einer „Zugrundelegung“ impliziert eine technische Vorstellung der inhaltlichen Basis für den Bescheid: Sie lässt die qualitative Dimension und damit die Bindungswirkung des Vertrages für den Bescheid offen. Es bieten sich zunächst zwei Extrempositionen an: Zum einen könnte die Auffassung vertreten werden, dass der Vertrag im Streitfall völlig wegfällt und die zuständige Verwaltungsbehörde bei ihrer Entscheidung ausschließlich an die einschlägigen Gesetze und Verordnungen gebunden ist, zum anderen liegt die Annahme einer Bindungswirkung nahe, dh dass der Vertrag auch für den zu erlassenden Bescheid Rechtswirkungen entfaltet.119 Es erhellt bereits aus dieser Gegenüberstellung, dass die Annahme eines völligen Wegfalls des verwaltungsrechtlichen Vertrages jener der Rechtsquelleneigenschaft des Vertrages, welche die Bindungswirkung implizieren würde, diametral entgegensteht. Die Deutungen, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag eine bloß akzessorische oder unselbständige Rechtsquelle darstellt, könnten durchaus auch diesen Aspekt vor Augen haben. IdS könnte etwa Funk120 verstanden werden, wenn er ausführt, dass die behördliche Entscheidungsbreite durch die vorausgehende vertragliche Gestaltung nicht geschmälert werden darf. Dies würde aber bedeuten, dass der Vertrag nur im Falle völliger Konkordanz der Vertragspartner Bindungswirkung entfalten würde – eine Konstellation, für die indes auch der VfGH keine Nachschaltung des Bescheides erforderlich hält.121 Die Konsequenz wäre ____________________

116 117 118 119 120 121

VfSlg 9226/1981: vgl dazu III.5.d. Funk, Verwaltungsakt, 72. Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 296 f. Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 307. Funk, Verwaltungsakt, 72. Die Entscheidung, ob auch in einem solchen Konkordanzfall ein Bescheid als deklarative Bestätigung für den Vertragsinhalt erforderlich ist, stellt sich vor diesem Hintergrund

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der aus dem Blickwinkel des Vertrauensschutzes unerträgliche Zustand, dass einer der Vertragspartner, insb die Verwaltungsbehörde, durch die Provozierung eines Streitfalles den Vertrag beseitigen und solcherart einen Bescheid erzwingen könnte: Mit Hengstschläger122 und Ruppe123 kann man daher behaupten, dass ein Vertrag, der die Partner nur bindet, solange es diesen beliebt, wenig Sinn macht.124 Diese Variante ist auch der Rechtsprechung schlechterdings nicht zusinnbar. Die Annahme vollständiger Bindungswirkung, die gleichsam am anderen Ende des Spektrums positioniert ist, begegnet ebenfalls gewichtigen Bedenken. Diese basieren insb auf der Überlegung, dass im Falle eines objektiv rechtswidrigen Vertrages bei völliger Negation eines behördlichen Entscheidungsspielraumes die paradoxe Situation eintritt, dass ein inhaltlich gleichlautender Bescheid zu ergehen hätte, der diesen rechtswidrigen Zustand rechtskräftig125 dekretiert. Diese Deutung verbietet sich aber bereits angesichts der grundsätzlichen Prämissen der Lehre126 und Judikatur:127 Letztere hält explizit fest, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag nur insoweit Bindungswirkung entfaltet, als er sich an die Grenzen der ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung 128 hält.129 Im Falle objektiver Rechtswidrigkeit ist er unwirksam: Er könnte demnach ohnedies keine Bindungswirkung entfalten.130 Dies entspricht auch der gerade für die österr Dogmatik be____________________

als sekundäre Formalfrage dar. Sie ist vom einfachen Gesetzgeber im Rahmen dieser Bestimmungen zu beantworten, die den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages vorsehen. Vgl für den Fall einer Selbstbemessungsabgabe VwSlg 6066 F/1986 („keine bescheidförmige abgabenbehördliche Festsetzung erforderlich“). In solchen Konstellationen muss daher bloß die Möglichkeit einer Bescheiderlassung bestehen: treffend Ehrke, Konsenstechniken, 107 FN 500. Eine Bescheiderlassung erfolgt in solchen Fällen nur, wenn der Abgabenpflichtige die Einreichung der entsprechenden Erklärung unterlässt oder wenn sich die Erklärung als unvollständig oder die Selbstbemessung als unrichtig erweist: Ruppe, Vergleiche, 16. 122 Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 308. 123 Ruppe, Vergleiche, 26: „Solchen Vereinbarungen muss auch, da die Ermächtigung ansonsten sinnlos wäre, rechtliche Bedeutung zukommen.“ 124 Ähnlich auch Kleewein, Vertragsraumordnung, 63, 254. 125 Die Annahme einer Berufung gegen diesen Bescheid durch den Bescheidadressaten wird in der Mehrzahl der Fälle illusorisch sein, da die Rechtswidrigkeit für diesen zuweilen mit Vorteilen verbunden sein wird. 126 Vgl nur Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 186. 127 Anstatt vieler wiederum VfSlg 9226/1981. 128 Zum Erfordernis einer expliziten gesetzlichen Ermächtigung (normative Ermächtigungstheorie) vgl oben III.5.b. und VII.2.c. 129 VfSlg 9226/1981; VwSlg 5678 F/1982; VwSlg 13.082 A/1989; OGH in SZ 64/92. 130 Dies war durchwegs auch der Standpunkt der dt Lehre und Rechtsprechung vor Erlassung des VwVfG: Jede Rechtswidrigkeit führte nach dieser Ansicht zur Nichtigkeit des Vertrages; dem verwaltungsrechtlichen Vertrag wurde folgerichtig gegenüber dem Verwaltungsakt eine besondere „Wirksamkeitsschwäche“ attestiert. Vgl dazu mwN Gurlit, JURA 2001, 734 f. Das entsprechende „Fehlerkalkül“ wurde erst mit den Regelungen des VwVfG konstituiert.

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tonten Bedeutung des Vorrangs und Vorbehaltes des Gesetzes: Die dt Lehre leitet die Bindungswirkung des Vertrages dagegen mehrheitlich aus dem Grundsatz „pacta sunt servanda“ ab und sieht in signifikantem Gegensatz zur österr Situation die Konstanten des Gesetzesvorrangs lediglich als Einschränkung dieses Grundsatzes.131 Mit der gleichen Begründung wird zuweilen ein Rekurs auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes im Hinblick auf die grundsätzliche Verbindlichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als obsolet betrachtet.132 Im Hinblick auf die österr Dogmatik ist damit ein weiteres Moment entscheidend: Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag besteht aufgrund der Prämisse, dass sich der Vertrag an die Grenzen der gesetzlichen Ermächtigung halten muss, kein Fehlerkalkül.133 Dies führt zur Konsequenz, dass auch Fälle geringfügiger Rechtswidrigkeit nur die Nichtigkeitssanktion zur Folge haben können.134 Ein rechtswidriger, aber dennoch wirksamer und damit bindender verwaltungsrechtlicher Vertrag erscheint auf Basis dieses Umstandes nicht möglich: Daraus resultiert aber ein eminenter Faktor der Rechtsunsicherheit in Fällen unbewusster Rechtswidrigkeit, welcher bei Bescheiden in dieser Form nicht gegeben ist. Dies ist auch unter dem Blickwinkel des Vertrauensschutzes zu betrachten. Darunter leidet nicht zuletzt die praktische Bedeutung des verwaltungsrechtlichen Vertrages.135 In diesem Kontext kann jedoch festgehalten werden, dass ____________________

131 Anstatt vieler Kirchhof, HdStR, Rz 151: „Ob ein gesetzwidriger öffentlich-rechtlicher Vertrag verbindlich ist, richtet sich nach dem Rechtsmaßstab, aus dem die Geltungskraft des Vertrages abgeleitet wird. Sieht man die vertragliche Einigung isoliert als eine zur Vertragstreue verpflichtende Verständigung (‚pacta sunt servanda‘), so wird der staatliche Vertragspartner durch das Einvernehmen gebunden. Ein gesetzwidriger Vertrag gilt und kann allenfalls kündigungsähnlich unter Wahrung des Vertrauensschutzes aufgehoben werden. Wird hingegen der Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes gegenüber allem Verwaltungshandeln betont, so ist der gesetzwidrige Verwaltungsvertrag grundsätzlich nichtig. Gegenwärtig gelten gesetzwidrige Verwaltungsverträge, sofern nicht erkennbare, erhebliche Fehler eine Nichtigkeit begründen. Diese Stärkung vertraglichen Einvernehmens ist rechtsstaatlich vertretbar, wenn die Inhalte vertraglicher Verständigung auf die auch privater Dispositionsgewalt unterliegenden Gegenstände beschränkt sind und eine Überschreitung dieser Schranken die Nichtigkeit zur Folge hat.“ 132 Maurer, HdStR, Rz 91: „Der Verwaltungsvertrag ist – ebenso wie der Verwaltungsakt und die Zusage – schon als solcher verbindlich. Das wird durch den allgemein anerkannten und zweifellos auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz ‚pacta sunt servanda‘ bestätigt. Eine Bezugnahme auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes ist daher auch insoweit nicht nur überflüssig, sondern verfehlt.“ AA wohl Seer, FS Vogel, 712: „Die Vertragsverbindlichkeit findet ihre innere Legitimation in den Verfassungsprinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit.“ 133 Wielinger, ZfV 1983, 18. 134 Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 308. 135 Vgl diesbezüglich Wielinger, ZfV 1983, 18, der darauf hinweist, dass bei Pauschalierungsvereinbarungen schon wesenhaft ein von der gesetzlichen Ermittlung abweichendes Ergebnis erzielt wird. Diese stünden daher „unter der Drohung der Ungültigkeit“.

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die gesetzlichen Grenzen dergestalt formuliert sein können, dass auch ein gewisser Ermessensspielraum verbleibt, innerhalb dessen geringfügige Abweichungen daher keine Rechtswidrigkeit und somit Nichtigkeit nach sich ziehen. Dies ist auch mit dem unter V.2.d. offerierten Ergebnis kongruent, wonach der Aspekt und die Konsequenzen des Fehlerkalküls – gewiss innerhalb verfassungsrechtlicher Konstanten – der Disposition des einfachen Gesetzgebers, der letztlich die Grenzen zwischen Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit zu setzen hat, unterliegen.136 Wie bereits Merkl137 festgehalten hat, ist das Fehlerkalkül eine „positivrechtliche Bestimmung“; die Ermittlung des Fehlerkalküls kann daher „im Prinzip nichts anderes als eine Interpretation von Rechtsvorschriften“138 darstellen. Folglich kann es dem Recht nicht gleichsam präpositiv und damit bindend vorgegeben sein. Unter diesen Gesichtspunkten wäre daher durchaus die Entwicklung eines verwaltungsvertraglichen Fehlerkalküls denkbar, sodass die Rechtsfolgen der Rechtswidrigkeit und der Nichtigkeit – wiederum innerhalb verfassungsrechtlicher Grenzen – weitgehend austauschbar erscheinen. Jedenfalls bei fehlender gesetzlicher Ermächtigung wäre ein dennoch geschlossener Vertrag immer als nichtig anzusehen.139 Es erscheint daher indiziert, von einem Mittelweg auszugehen: Im Falle objektiver Gesetzmäßigkeit, dh in der Konstellation, dass sich der verwaltungsrechtliche Vertrag an die Grenzen der gesetzlichen Ermächtigungsnorm hält, entfaltet der verwaltungsrechtliche Vertrag auch Bindungswirkung,140 welche prima facie auch das Ansinnen unattraktiv erscheinen ____________________

136 Die Abhängigkeit von der entsprechenden Ausgestaltung der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage kann etwa an folgendem Beispiel demonstriert werden: § 34 Abs 2 ASVG idF BGBl 1996/201 sah zwischen dem Träger der Krankenversicherung und dem Dienstgeber ausdrücklich ein „schriftliches Übereinkommen“ vor. Ein Fehlen der Schriftlichkeit würde daher einen Nichtigkeitsgrund darstellen. Rechtsunsicherheit entsteht dadurch nicht, weil das gesetzliche Erfordernis der Schriftlichkeit in solchen Fällen als den Vertragsparteien bekannt vorausgesetzt werden kann. Zutreffend daher VwGH 30. 5. 2001, 96/08/0261: „Für das in Frage stehende Übereinkommen ist die Einhaltung der Schriftform normiert. Sieht aber das Gesetz ausdrücklich die Schriftlichkeit von Erklärungen vor, ist deren Wirksamkeit und Verbindlichkeit von der Einhaltung dieser Form abhängig (vgl. § 886 ABGB). Selbst wenn nicht von einer unmittelbaren Anwendung der darauf Bezug nehmenden privatrechtlichen Regelungen auf den konkreten Vertragstypus auszugehen ist ..., kann der Zweck der in § 34 Abs. 2 ASVG statuierten Schriftlichkeit nur dahin verstanden werden, dass diese Form konstitutiv für das Zustandekommen der dort genannten Vereinbarung ist, somit ein bloß mündlicher Vertrag keinen der Vertragsteile bände.“ 137 Merkl, Rechtskraft, 293. 138 Treffend Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 436. 139 Vgl für ein diesbezüglich eindeutiges Beispiel VwGH 19. 6. 1997, 95/20/0538: Das Strafvollzugsgesetz sah keine Grundlage für einen verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen dem Leiter der Justizanstalt und einem Häftling hinsichtlich bestimmter Besuchsrechte vor; ein eingegangener Vertrag wäre daher mangels gesetzlicher Grundlage nichtig. 140 Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 186.

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lässt, einen Streitfall zu provozieren.141 Für eine „Ersetzung“ des Vertrages durch einen anderslautenden Bescheid müssen daher – als Konsequenz der Annahme einer Bindungswirkung – mit Funk142 zureichende und va objektive Gründe vorhanden sein: Als solche kommen nur das begründete Streitigwerden der Vertragsregelung, also etwa die Nichterfüllung der vertraglichen Pflichten durch einen Vertragspartner, aber auch der Wegfall der gesetzlichen Grundlage für den Vertrag143 in Betracht. Im Fall einer gültigen und rechtmäßigen Vereinbarung ist die Behörde jedenfalls verpflichtet, den Vertragsinhalt ihrer Entscheidung zugrunde zu legen.144 Ein Bescheid, der in diesen Fällen die vorhergehende Vereinbarung nicht berücksichtigt, wäre jedenfalls rechtswidrig. 145 Wie schon Stoll146 vor längerer Zeit herausgearbeitet hat, verschieben sich damit etwaige Meinungsverschiedenheiten auf ein allfälliges der Bescheiderlassung nachfolgendes Rechtsmittelverfahren: In diesem wäre dann ggf die Gültigkeit oder Ungültigkeit des zu Grunde liegenden verwaltungsrechtlichen Vertrages zu behaupten und zu beweisen. Der Vertrag stellt nach dieser Ansicht etwa im Fall einer Pauschalierungsvereinbarung nur ein für die vom Gesetz abweichende (pauschalierte) Besteuerung wesentliches Tatbestandsmerkmal dar. Über dessen rechtliche Wirksamkeit, über Bestand und Inhalt des Vertrages wäre letztlich im Rahmen des Steuerverfahrens zu befinden.147 Diese Sichtweise ist dahin gehend bestritten worden, als es fraglich erscheint, ob die Annahme eines normativen Aktes mit dem materiellen Gehalt einer bloßen Tatbestandswirkung kompatibel ist.148 Es wird aber überwiegend davon ausgegangen, dass diese Tatbestandswirkung kein Hindernis für die Annahme selbständiger rechtsgestaltender Verträge darstellt.149 Thienel150 hat in voller Schärfe treffend dargelegt, dass die Normativität in keinem Konnex mit der Frage des Bestehens von Tatbestandsmerkmalen steht, sondern hiervon separat zu beur____________________

141 Funk, Verwaltungsakt, 72: „Was vorher gültig und rechtmäßig vereinbart wurde, kann nun nicht nach Belieben zum Gegenstand einer abweichenden bescheidmäßigen Festsetzung gemacht werden.“ 142 Funk, Verwaltungsakt, 72. 143 Dabei wird aus Überlegungen des Vertrauensschutzes eine Ersetzung nur bei Dauerschuldverhältnissen (vgl das Abgabenrecht) pro futuro möglich erscheinen. 144 Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 308; Kleewein, Vertragsraumordnung, 63. 145 Wie hier auch Ehrke, Konsenstechniken, 112. 146 Stoll, Steuerschuldverhältnis, 66 f. 147 Stoll, Steuerschuldverhältnis, 67. 148 Vgl dazu schon oben VI.3.a. 149 IdS Funk, Verwaltungsakt, 72; Ehrke, Konsenstechniken, 113. 150 Thienel, Verwaltungsakt, 60 f FN 181, der insoweit die These von Aichlreiter, Verordnungsrecht I, 46 f (konkret für den verwaltungsrechtlichen Vertrag ebd, 696 f ), widerlegt, welcher davon ausgeht, dass bei mangelnder Überprüfbarkeit und damit Durchsetzbarkeit von Rechtsakten regelmäßig die Normativität fehle.

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teilen und in den meisten Fällen zu bejahen sein wird. Die hier vertretene Lösung kommt ebenfalls zu diesem Ergebnis, da sie im Grundsatz die Bindungswirkung des Vertrages bejaht, womit „Normativität“ jedenfalls gegeben sein muss. Dies kommt auch in der Rechtsprechung des VwGH 151 deutlich zum Ausdruck: Während einer aufrechten vertraglichen Vereinbarung, mit der etwa die Pauschalierung einer Abgabe verbunden ist, werden alle Vorschriften überlagert, die auf die Nichtentrichtung dieser Abgabe abstellen, insb Strafbestimmungen. Der verwaltungsrechtliche Vertrag stellt daher, solange sich jedenfalls der Private an den vereinbarten Inhalt hält, ein die Strafbarkeit nach anderen Bestimmungen ausschließendes Tatbestandsmerkmal dar. Er steht damit der Erlassung eines Strafbescheides entgegen, ein dennoch erlassener Bescheid wäre rechtswidrig, weil er den Vertrag missachtet.152 Dies legt eindeutig nahe, von der Normativität des verwaltungsrechtlichen Vertrages auszugehen. Diese Mittellösung ist jedoch mit einer bislang ungelösten Konstellation konfrontiert: Im Falle von behördlichen Ermessensspielräumen kann die Situation eintreten, dass ein gesetzmäßiger Bescheid einer ebenso gesetzmäßigen Vereinbarung nachfolgt, aber von dieser inhaltlich abweicht. In diesem Fall erscheint es ausgeschlossen, dass die Herstellung einer der Vereinbarung Rechnung tragenden Bescheidlage bewirkt werden kann.153 Wielinger154 hat etwa darauf hingewiesen, dass im Falle von Pauschalierungen mehrere Summen innerhalb einer gesetzlich akzeptierten Bandbreite gleichermaßen „gesetzmäßig“ und damit zulässig erscheinen.155 Bei Abweichung von der vertraglich vereinbarten Pauschalierungssumme durch die Behörde, die sich dabei aber ebenfalls im gesetzlich zulässigen Spielraum hält, in einem nachfolgenden Abgabenbescheid stellt sich nun die Frage, ob diese zweifellos ungewünschte Situation durch die Annahme einer Bindungswirkung verhindert werden kann. Die dt Dogmatik geht diesfalls davon aus, dass vertragswidrige Verwaltungsakte primär nach der materiellen Rechtslage zu beurteilen sind, dem Vertrag jedoch die Nebenpflicht zu entnehmen ist, entgegenstehende Rechtsakte aus der Welt zu schaffen.156 Ein solcher Verwaltungsakt wird jedoch in aller Regel jedenfalls rechtswidrig, nach aA157 sogar nichtig sein, da der Maßstab für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit nicht mehr aus____________________

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Vgl etwa VwGH 16. 11. 1998, 94/17/0009; VwGH 30. 4. 2002, 98/17/0166. Der verwaltungsrechtliche Vertrag hindert demnach die rechtmäßige Erlassung eines ihm widersprechenden Bescheides. 153 Stoll, BAO, 65. 154 Wielinger, ZfV 1983, 17. 155 Vgl für die dt Dogmatik Seer, FS Vogel, 702. 156 Butterwegge, Verwaltungsvertrag, 78, 85 f, 125. 157 Fluck, Erfüllung, 99.

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schließlich die gesetzliche Ausgangslage, sondern die vertraglich geschaffene, konkretisierte Lage sei.158 Der Vertrag schirme daher den zu seiner Erfüllung erlassenen Verwaltungsakt vor dem Rückgriff auf die gesetzliche Lage ab.159 Im Falle der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsvertrages setzt sich dieser in den „Ermessenskonstellationen“ durch, ausgenommen bleiben dabei jedoch die Fälle einer groben Ermessensüberschreitung oder eines Ermessensmissbrauches. Eine solche Situation kann dogmatisch mit der Überlegung der Bindungswirkung des Vertrages ebenfalls erfasst werden. Konstruktiv ist dann aber der Ansicht Stolls160 zu folgen, der annimmt, dass sich zwischen die Ebenen des Gesetzes und des Bescheides diejenige des Vertrages einschiebt: Der Bescheid ist damit nur dann gesetzmäßig, wenn er in den Grenzen der Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit dem Vertragsinhalt folgt. Da es eine Überprüfung einer „Vertragsmäßigkeit“ nach österr Recht jedoch nicht gibt, muss mit der Hypothese operiert werden, dass nur eine Orientierung am Vertragsinhalt die Gesetzmäßigkeit konstituiert. Der verwaltungsrechtliche Vertrag hat in diesem Fall eine Tatbestandswirkung für den nachfolgenden Bescheid. Im Ergebnis folgt auch die Judikatur 161 dieser Ansicht, wenn sie darlegt, dass der VwGH im Zuge der Prüfung eines im Streitfall nachfolgenden Bescheides auch zu prüfen hat, ob sich der abgeschlossene Vertrag an die ihm vom Gesetz gezogenen Grenzen hält. Der Vertrag, der nur im Rahmen des Gesetzes geschlossen werden kann, entfaltet nämlich nur insoweit Bindungswirkung, als er sich an diese Grenzen hält: Innerhalb dieser Grenzen ist er aber jedenfalls ein „rechtserzeugendes Instrument“.162 Eventuell darauf basierende Verfügungsgeschäfte wären somit nicht „rechtsgrundlos“. Die Rechtsprechung lässt dabei prima facie aber die Frage der Bindungswirkung des Vertrages offen, sondern hat die Gesetzmäßigkeit des Vertrages im Auge:163 Somit setzt sie zeitlich einen Schritt vorher an. ____________________

158 IdS etwa Seer, FS Vogel, 712 f, für Vereinbarungen im Abgabenrecht: „Die Verständigung bildet als öffentlich-rechtlicher Vertrag für den nachfolgenden Verwaltungsakt (z.B. Steuerbescheid) einen normkonkretisierenden Rechtsgrund. Der Grundsatz der Vertragsbindung ist als Fundamentalprinzip des Verwaltungsvertragsrechts allgemein anerkannt. ... Nicht anders als im Falle der einseitigen Zusage (zu dieser verbindlichen Rechtsform des dt Verwaltungsrechts vgl oben II.4.h., Anm) hat die im Vertragsschluß liegende Selbstbindung der Verwaltung die materielle Rechtslage modifiziert: Ein vertragswidriger Verwaltungsakt ist rechtswidrig, ein vertragskonformer Verwaltungsakt ist insoweit rechtmäßig.“ 159 Fluck, Erfüllung, 65 f; Butterwegge, Verwaltungsvertrag, 24. 160 Stoll, Steuerschuldverhältnis, 68. 161 VfSlg 9226/1981. 162 IdS eindeutig VwGH 30. 5. 2001, 96/08/0261. 163 Ähnlich für die dt Dogmatik Seer, FS Vogel, 708 f: „Eine Verständigung ist nur dort ohne Verstoß gegen das Gesetzmäßigkeitsprinzip zulässig, wo ihr Inhalt innerhalb der vom Gesetz eröffneten Konkretisierungsspielräume verbleibt.“

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Die Normativität des verwaltungsrechtlichen Vertrages

IdR verlangt aber dann das Gebot der Gesetzmäßigkeit auch jenes der Vertragsmäßigkeit. An diese Differenzierung wird verschiedentlich auch im Hinblick auf die Frage angeknüpft, ob durch den nachfolgenden Bescheid das Rechtsverhältnis oder das Vertragsverhältnis geklärt wird: Mit der Überlegung, dass nur ein Rechtsverhältnis einer Klärung zugeführt wird, nimmt man dem durch den Vertrag geschaffenen „Vertragsverhältnis“ implizit jegliche Normativität.164 Daran erweist sich am deutlichsten der artifizielle Zug der Unterscheidung nach verschiedenen „Verhältnissen“. Das Rechtsverhältnis erfährt durch den Vertrag jene Ausgestaltung, die es erst rechtfertigt, dass der Vertrag – mit den Worten des VfGH – in einen nachfolgenden Bescheid mündet. Es wird demnach jedenfalls auch das Vertragsverhältnis geklärt. Davon ausgehend stellt sich erst die Frage, mit welchen zusätzlichen Konstanten eine Verbindlichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages in diesen Streitfällen begründet werden kann. Es wäre in diesen Fällen zu überlegen, ob mit der Annahme einer Bindungswirkung des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht auch das Gebot von Treu und Glauben165 im Rahmen des aus dem Gleichheitssatz des Art 7 B-VG ableitbaren Vertrauensschutzes zu beachten wäre. Solcherart würde eine Abweichung vom vertraglich vereinbarten Inhalt als unzulässig erscheinen. Dieser Grundsatz ließe sich relativ unproblematisch in die bindende Wirkung des Vertrages implementieren. Eine Bindungskraft allein aus dem überpositiven Grundsatz „pacta sunt servanda“ abzuleiten zu wollen, wäre jedenfalls wenig zielführend, weil dieser Grundsatz eine Konkretisierung in konkreten gesetzlichen Bestimmungen finden muss, um für den Einzelfall – etwa als Interpretationskorrektiv – relevant zu sein.166 ____________________

164 IdS etwa Aichlreiter, FS Koja, 511 FN 7, der konsequenterweise in weiterer Folge (ebd, 512) die Normativität des verwaltungsrechtlichen Vertrages schon im Ansatz verneint: „Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist ... keine Normerzeugung in dem Sinne, daß zwischen den Parteien, also dem Rechtsunterworfenen auf der einen Seite und der Verwaltungsbehörde auf der anderen Seite, ‚neues‘ (wenn auch natürlich nur unter Wahrung der gesetzlichen Regelungen) Recht in dem Sinne geschaffen würde, daß dieses Recht im weiteren – von amtswegen oder über Antrag des Rechtsunterworfenen – von den Verwaltungsbehörden durchzusetzen ist.“ Differenzierend Ehrke, Konsenstechniken, 113, die zwar einerseits eine „rechtsgestaltende Wirkung“ verwaltungsrechtlicher Verträge bejaht, ihnen aber andererseits die „Qualität einer Rechtsnorm“ abspricht. Ähnlich auch Huber, Erklärungen, 103: „Der Vertrag bewirkt die Rechtsgestaltung, in weiterer Folge ergeht ein Bescheid, der (unter anderem) diese vertragliche Rechtsgestaltung verbindlich feststellt.“ und (ebd, 105): „Kommt es zu einer (dem Gesetz entsprechenden) Vereinbarung, muß sich die Behörde daran halten, wird also bei der Bescheiderlassung nicht nur durch das Gesetz, sondern zusätzlich durch die Vereinbarung determiniert.“ 165 Eine Verletzung von Treu und Glauben wird von der Rechtsprechung des VfGH als „Willkür“ (iSd Bescheidprüfungsformel des Gleichheitssatzes) bezeichnet: vgl etwa VfSlg 12.566/1990. 166 Treffend diesbezüglich Ehrke, Konsenstechniken, 101.

Die Bindungswirkung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

285

Die österr Judikatur 167 konstatiert zwar – im Unterschied zur dt Dogmatik– einen prinzipiellen Vorrang des Gesetzmäßigkeitsgrundsatzes 168 vor dem von Treu und Glauben:169 Dabei wird aber ebenfalls davon ausgegangen, dass der Vertrauensgrundsatz dann Bedeutung haben könnte, wenn die Vorgangsweise nicht gegen zwingendes Recht verstößt. In den für den verwaltungsrechtlichen Vertrag typischen Fällen besteht aber eine Bandbreite von Vertragsinhalten, die gerade nicht gegen zwingendes Recht verstoßen.170 Für den Fall einer Abweichung eines rechtmäßigen Bescheides von einem rechtmäßigen Vertrag kann folglich der Gedanke einer Bindung der Behörde nach Treu und Glauben nutzbar gemacht werden. Jedenfalls für die typischen Bereiche des verwaltungsrechtlichen Vertrages, insb bei der Konkretisierung unbestimmter Gesetzesbegriffe, gibt es keinen unlösbaren Konflikt zwischen dem Legalitätsprinzip und dem Grundsatz von Treu und Glauben.171 Im Gegenteil: Der verwaltungsrechtliche Vertrag, dessen konkrete Ausgestaltung jedenfalls an den Konstanten des Legalitätsprinzips zu messen ist, stellt sich geradezu als „vertypte Konkretisierung des Treu und Glauben-Prinzips“ 172 dar. Diesem Gedanken kann aber noch ein weiterer illustrativ beigestellt werden, welchen va Stoll173 mit Blick auf die dt Judikatur zur „tatsächlichen Verständigung“ 174 für die Bindungswirkung fruchtbar gemacht hat. Stoll geht dabei von einer qualitativen Betrachtung des Verständigungsverfahrens aus und konvergiert damit letztlich mit den Schlussfolgerungen der „Diskurstheorie der Wahrheit“ (Habermas),175 die durch die Qualität ____________________

167 Vgl etwa VwSlg 6106 F/1986, VwGH 15. 12. 1988, 88/16/0042: „Das im Art 18 Abs 2 B-VG normierte Legalitätsgebot ist ... stärker als jeder andere Grundsatz, insbesondere jener von Treu und Glauben. ... Da also die ‚Durchsetzung der Rechtsordnung‘ Vorrang hat, kommt dem Grundsatz von Treu und Glauben nur dann Bedeutung zu, wenn die betroffene Vorgangsweise der Beh(örde) nicht gegen zwingendes Recht verstößt.“ 168 Dies entspricht auch einer generell höheren Bewertung des Legalitätsprinzips in Österreich: vgl dazu unten VII.2.a. und VII.2.b. 169 Ruppe, Legalitätsprinzip, 71. 170 In ähnlicher Weise Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 312. 171 Siehe dazu auch die äußerst instruktiven Überlegungen von Werndl, FS Stoll, 378 ff, insb 382 f, der nachweist, dass der Grundsatz schon deswegen in keinem Widerspruch zu den Konstanten des Legalitätsprinzips stehen kann, weil er lediglich eine „interpretationsleitende Funktion“ besitzt und daher die einschlägigen Verfassungsgrundsätze nicht aufhebt, sondern geradezu vertieft. 172 Treffend idS auch für die dt Dogmatik Seer, FS Vogel, 705 f. 173 Stoll, BAO, 66 f. 174 Darunter werden von der Judikatur des dt BFH Verständigungen über den steuererheblichen Sachverhalt verstanden: vgl dazu den Überblick bei Seer, FS Vogel, 700 FN 6 mwN. 175 Vgl dazu unter dem Blickwinkel der differenzierten inhaltlichen Determinierungen des verwaltungsrechtlichen Vertrages durch die gesetzliche Ermächtigungsnorm unten VII.3.d. und VII.3.e.

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Die Normativität des verwaltungsrechtlichen Vertrages

des Verfahrens größtmögliche „Richtigkeitsgewähr“ des Inhaltes realisiert sieht, womit im Idealfall kein Anlass der Verwaltungsbehörde bestünde, von den vereinbarten Vertragsinhalten abzuweichen.176 Dies wird auch für andere Entscheidungskonstellationen vertreten.177 Die Parallelen zur Betonung des Vertrauensschutzes sind freilich im Rahmen dieser Sichtweise evident. Es kann noch eine weitere Überlegung ins Treffen geführt werden: Die Ausgestaltung der gesetzlichen Ermächtigung des verwaltungsrechtlichen Vertrages kann vorsehen, dass sich die Verwaltungsbehörde an der Vertragsregelung zu orientieren hat, wenn keine gewichtigen Gründe einer Abweichung von dieser (vgl dazu zuvor) vorliegen. Im Falle einer – wenn auch im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit liegenden – Abweichung liegt somit ein gesetz-, weil eben vertragswidriger Bescheid vor. Damit könnten auch die materiellen Komponenten einer Bindungswirkung in prozessualer Hinsicht nutzbar gemacht werden. Dieses Ergebnis wird aber noch einwandfreier erzielt, wenn man die Bindungswirkung des Vertrages vollends dadurch realisiert sieht, dass das Gesetz dadurch, dass es diesen kraft ausdrücklicher gesetzlicher Ermächtigung zulässt, gleichsam eine Bindung an ihn im Regelfall impliziert.178 Diese Bindung wird solcherart durch das Ge____________________

176 Stoll, BAO, 67: „Je intensiver die Schritte der Sachaufklärung waren, je bemühter beide Seiten waren, bis zum zumutbaren Letzten vorzudringen, je umfassender, sachgerechter und folgerichtiger die ... zum Bild des schließlich angenommenen Sachverhaltes führenden Gedanken vorangetrieben wurden, desto ‚richtiger‘ muß das schließlich Angenommene erscheinen, desto plausibler müssen aber auch die zur Verständigung über die Ergebnisse der Sachaufklärung führenden Annahmen, Folgerungen und Schlüsse erscheinen. Bei einem solchen Befund über das zur ‚Verständigung‘ führende Verfahren ... kann es aber ausgeschlossen werden, daß im weiteren Rechtsgang die Tatsachenbeurteilung eine andere als die, über die eine Verständigung erzielt wurde, sein könnte. Die um eine Verbindlichkeit für die Parteien des Verfahrens bemühte Rechtssicherheit kann also nur im Verständigungsverfahren selbst, in der angestrebten Dichte und Intensität der Ermittlungen und Erkenntnisschritte und in der Folgerichtigkeit der zum angenommenen Ergebnis vorangetriebenen Gedankenschritte liegen. Bei dieser Beurteilung liegt die Gewissheit der Bindungswirkung des Ergebnisses, über das eine Verständigung erreicht wurde, in der Qualität des Verständigungsverfahrens. Diese ist es, die geradezu zum Ergebnis und zu seinem Beibehalten zwingt.“ 177 Vgl etwa Würtenberger, NJW 1991, 262: „Sind bei einer Planungsentscheidung der Abwägungsvorgang und das Abwägungsergebnis nachvollziehbar oder ist ein unbestimmter Rechtsbegriff in rechtmäßiger Weise konkretisiert, so sollte die entscheidende Behörde dieses durch Konfliktmittlung gefundene Ergebnis in der Regel übernehmen.“ Ähnlich für das dt Städtebaurecht Kahl, DÖV 2000, 800: „Die Fragen der größtmöglichen bilateralen Berücksichtigung der betroffenen Interessen (Optimalität) und der Realisierbarkeit (Implementation) finden eine stärkere und eine frühzeitigere Berücksichtigung als im Rahmen imperativer Handlungsformen. Die Offenlegung der beiderseitigen Interessenlagen durch einen mit dem informalen Vorklärungsstadium beginnenden Dialog sowie das konsensuale Prozedere bei der Vertragsgestaltung selbst bewirken Vertrauen, Informiertheit und in der Konsequenz eine gesteigerte Chance auf Entscheidungsrichtigkeit.“ 178 Deutlich in diese Richtung auch Ruppe, Vergleiche, 17: „Sofern die Vereinbarung den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht und der Abgabenpflichtige die Abgabe ent-

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setz vermittelt und könnte nur dann durchbrochen werden, wenn bestimmte Gründe 179 (zu denken wäre dabei eine qualifizierte Rechtswidrigkeit des Vertragsinhaltes) hiefür vorliegen. Solche Gründe, die zu einer abweichenden Bescheiderlassung führen, könnten (per analogiam) solche sein, welche eine Wiederaufnahme von Amts wegen (vgl § 69 Abs 1 iVm Abs 3 AVG180) rechtfertigen würden, also etwa dann, wenn die Zustimmung der Behörde zu einer (Pauschalierungs)vereinbarung aufgrund irreführender oder unrichtiger Angaben des Steuerpflichtigen zustande kam.181 Die Behörde muss diese Gründe im entsprechenden Bescheid jedoch konzise darlegen. Innerhalb dieser Grenzen müsste man dann wohl – gerade als Folge seiner Normativität182 – auch eine „Rechtskraft“ des verwaltungsrechtlichen Vertrages annehmen.183 Im Rahmen dieser Variante wird somit die Bindungswirkung des verwaltungsrechtlichen Vertrages gesetzlich gewährleistet und auch in diesen Fällen seine Rechtsquelleneigenschaft unterstrichen. Wiederum wird aber transparent, dass viele Streitfragen vermieden werden könnten, wenn klare legistische Direktiven für den Gesetzgeber, der den Abschluss verwaltungsrechtlicher Verträge vorsieht, bestehen. Die praktische Relevanz des verwaltungsrechtlichen Vertrages hängt von seiner Ausgestaltung im Einzelfall ab. Nach der vorhin vertretenen Ansicht muss aber die Bindungswirkung gar nicht erst gesetzlich normiert werden, sondern wird vorausgesetzt. Gesetzmäßigkeit und Vertragsmäßigkeit sind damit im Regelfall weitgehend konvergent. ____________________

sprechend der Vereinbarung entrichtet, ist es der Behörde jedenfalls verwehrt, eine bescheidmäßige Festsetzung vorzunehmen, selbst wenn diese ebenfalls dem Gesetz entspricht. Sollte sie dies dennoch tun, so ist dieser Bescheid gesetzwidrig; freilich nicht deswegen, weil er – für sich betrachtet – der Gesetzeslage widersprechen würde, sondern weil die Behörde die getroffene Vereinbarung und deren Bindungswirkung nicht beachtet hat.“ 179 Diese Gründe müssten aus Überlegungen der Rechtssicherheit jedenfalls gesetzlich positiviert sein: dazu näherhin VIII.6.c. Der Gesetzgeber könnte hier jedenfalls Anleihen an bestehenden Regelungen des AVG, etwa § 68 leg cit, nehmen. In diesen Fällen kann jedenfalls auch eine Nichtigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages angenommen werden. Ein anderer relevanter Nichtigkeitsgrund könnte im Verstoß gegen ein normiertes Schriftlichkeitsgebot liegen. 180 Praktische Bedeutung könnte hier va der Tatbestand des § 69 Abs 1 Z 1 AVG besitzen, der eine Wiederaufnahme dann zulässt, wenn der Bescheid (im Analogiefall: die behördliche Zustimmung zum Vertrag) „durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist“. 181 IdS die richtungsweisenden Ausführungen von Ruppe, Vergleiche, 17 f. 182 Zu diesem Konnex eingehend Ringhofer, ZfV 1987, 109 f. 183 Eberhard, JAP 2002/03, 210. Insoweit würde sich darin wiederum ein deutliches Element des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes zeigen, für den die „Rechtskraftfähigkeit“ ebenfalls essentiell ist: vgl VfSlg 13.642/1993.

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Die Normativität des verwaltungsrechtlichen Vertrages

Abschließend können daher folgende Resultate festgehalten werden: Für den Nicht-Streitfall ist mit der hA184 jedenfalls von einer Bindungswirkung des rechtmäßigen verwaltungsrechtlichen Vertrages für den etwaigen nachfolgenden Bescheid auszugehen („absolute Bindungswirkung“ 185). Für diesen Fall ist auch die Rechtsquelleneigenschaft des Vertrages unstreitig. Für den Fall eines objektiv rechtswidrigen Vertrages besteht keine Bindungswirkung: Dem Vertrag mangelt diesfalls daher auch die Normativität. Für den verbleibenden problematischen Mittelbereich (Abweichung vom rechtmäßigen Vertrag durch ebenso rechtmäßigen Bescheid bei gesetzlichen Vollziehungsspielräumen) wurden mehrere Lösungsvarianten dargelegt: Neben der rechtstechnisch-stufenbauorientierten Sichtweise Stolls (Vertragsmäßigkeit indiziert Gesetzmäßigkeit) bieten sich hier materielle Auffassungen an, welche die Bindungswirkung unter dem Blickwinkel des Schutzes von Treu und Glauben auch auf den Bereich erstrecken, in dem die Behörde einen formalen Entscheidungsspielraum hätte, der aber nach dieser Auffassung restriktiv gehandhabt werden müsste. Für diesen Bereich müssten die bescheidmäßigen Kompetenzen der Behörde eingeschränkt werden, will man das Vertragsinstrument nicht praktisch wertlos machen. In diesem Punkt liegt auch eine Divergenz zur Position der hM,186 die betont, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag nur dann als zulässige Handlungsform erscheint, wenn durch seine Verwendung die bescheidmäßigen Gestaltungskompetenzen der Behörde unberührt bleiben. Dieses Resultat würde man aber de lege ferenda auch dann erreichen, wenn schon die gesetzliche Ermächtigungsnorm die Bindung der Behörde explizit normiert und dabei die Abweichungsgründe taxativ aufzählt oder wenn man eine Bindung aus der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage ableitet. Für diese Konstellation müsste daher eine „relative Bindungswirkung“ bestehen. Sicherung der objektiven Rechtmäßigkeit und Praktikabilität des verwaltungsrechtlichen Vertrages sind solcherart keine Gegensätze.

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Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 186; Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 310. Die Bindungswirkung ist im Ergebnis hier nur für das Verhältnis zum nachfolgenden Bescheid relevant. Eine andere Betrachtung muss allerdings dann angestellt werden, wenn die Erfüllung des Vertrages ohne nachgeschalteten Bescheid unmittelbar aufgrund des Vertrages erfolgt. Für diesen Fall ist die Geltung der „clausula rebus sic stantibus“ anzunehmen, die über die Wirksamkeit des Vertrages pro futuro entscheidet: vgl dazu die dt Rechtslage (§ 60 VwVfG, III.4.e.) und IV.3.c. 186 Vgl etwa Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 539; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 292. 185

VII. Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip 1. Vorbemerkung Das Legalitätsprinzip kann zu den Grundsäulen des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts gezählt werden. Es steht in engster Verbindung mit dem demokratischen und dem rechtsstaatlichen Grundprinzip der Verfassung. Mit Recht ist es daher als der „archimedische Punkt des rechtsstaatlichen Verwaltungsinstrumentariums“ erkannt worden, von dessen Effektivität die Wirksamkeit aller anderen Institute des Verwaltungsrechtes abhängt.1 In gewisser Weise fokussieren in diesem Institut gegenläufige Tendenzen beider Grundprinzipien: Der durch das demokratische Prinzip konstituierten „Herrschaft des Parlaments“, in der gerade das Wesen der Demokratie gesehen wird,2 steht eine rechtsstaatliche Zähmung3 entgegen, die aber auf der Ebene der Vollziehung wiederum eine strenge Bindung an das Gesetz in der Form des Vorranges und des Vorbehaltes des Gesetzes bewirkt. Hoheitliches Staatshandeln bedarf daher auf dieser Basis einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage: Dies gilt daher auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag als definitionsgemäß4 der Hoheitsverwaltung zuzurechnenden Handlungsform. Dies resultiert im Postulat nach einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung für den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages, was auch von der Rechtsprechung5 bestätigt wird. Nach der hL6 und Judikatur7 in Österreich muss sich diese Ermächtigung als Postulat des Gesetzesvorbehalts auf den Inhalt, die Zuständigkeit und das Verfahren beziehen. Das Legalitätsprinzip wird schließlich in der österr Doktrin als das „eigentliche Problem des verwaltungsrechtlichen Vertrages“ qualifiziert.8 Auch in der dt Dogmatik wird darin das „Hauptproblem“ des verwaltungsrechtlichen Vertrages gesehen.9 ____________________

1 2

Öhlinger, Vertrag, 15. Grundkonstrukt ist dabei die gerade von Kelsen vertretene traditionelle Identifikation von Gesetz und Parlament: dazu Öhlinger, Völkerrechtlicher Vertrag, 75. 3 Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 355. 4 Vgl oben II.1. 5 Vgl anstatt vieler VfSlg 9226/1981; VwSlg 13.082 A/1989. 6 IdS schon sehr früh Adamovich sen, Handbuch, 15; vgl auch Öhlinger, Vertrag, 37; Rill, Kommentar zu Art 18 B-VG, Rz 58 ff; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 573. 7 Vgl anstatt vieler VfSlg 5924/1969; die spätere Judikatur trennt diese Elemente freilich nicht immer: vgl etwa VfSlg 13.505/1993. 8 Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 297. 9 Anstatt vieler Maurer, Verwaltungsrecht, 382.

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

Hinsichtlich dieser Determinierung sind dogmatisch zwei Ebenen strikt zu trennen: Das Legalitätsprinzip österr Prägung bezieht sich nämlich auf die Form und den Inhalt des Verwaltungshandelns. Die Determinierung der Form materialisiert sich im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag in der gesetzlichen Ermächtigung zu dessen Abschluss. Mit der Vorausbestimmung des Inhalts wird demgegenüber die materielle Komponente der im Vertrag niedergelegten Rechte und Pflichten der Vertragspartner erfasst. Die Sinnhaftigkeit der Unterscheidung der Komponenten des Inhalts und der Form erhellt nicht zuletzt aus dem Umstand, dass Überlegungen hinsichtlich einer differenzierten Sichtweise der Legalitätsanforderungen („differenziertes Legalitätsprinzip“10) nur auf Ebene der inhaltlichen Determinierung des Verwaltungshandelns einschlägig sind. Der Blick nach Deutschland vermittelt im Kontext des Legalitätsprinzips grundlegende Einsichten in die Unterschiede der dogmatischen Behandlung des verwaltungsrechtlichen Vertrages und des praktischen Stellenwertes dieses Instrumentes in beiden Ländern. Augenfälligster Unterschied ist die Interpretation des Gesetzesvorbehaltes, der in Österreich als materieller Totalvorbehalt gewertet wird, im Rahmen der dt Dogmatik hingegen im Grundsatz den Status eines Eingriffsvorbehaltes, der allerdings graduelle Nuancierungsstufen auszubilden imstande ist,11 besitzt. Der dt Gesetzesvorbehalt bezieht sich nur auf den Inhalt, nicht jedoch auf die Form:12 Dies ermöglicht letztlich eine flexiblere Handhabung der einzelnen Handlungsinstrumentarien der Verwaltung. Das impliziert auch, dass das Einverständnis des Bürgers die sonst uU notwendige Ermächtigungsgrundlage ersetzen kann.13 Das durch die österr Ausprägung des Gesetzesvorbehalts bedingte Erfordernis einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung für den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages steht demgegenüber gleichsam am anderen Ende des Spektrums. Die dt Rechtslage ermöglicht den Abschluss „öffentlich-rechtlicher Verträge“, „soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen“ (§ 54 Satz 1 VwVfG14). Die Gesetze bilden somit nur den Rahmen, nicht jedoch die Grundlage für den verwaltungsrechtlichen Vertrag. Es wird herauszuarbeiten sein, dass insb auf diesem Unterschied der Umstand beruht, dass das Vertragsmodell österr Prägung somit noch mehr von den Intentionen des Gesetzgebers abhängig ist und der zuweilen monierten „Flucht in die Privatwirtschafts____________________

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Dazu schon Winkler, Gesetzgebung, 84. Vgl die judikative Kreation der „Wesentlichkeitstheorie“: dazu schon oben III.5.b. Correll, DÖV 1998, 366. Battis, Verwaltungsrecht, 255. Vgl zu dieser Bestimmung oben III.4.e.

Vorbemerkung

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verwaltung“ überaus förderlich ist.15 Es erweist sich in diesem Punkt die Richtigkeit der Feststellung, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag ein „de lege ferenda-Problem“16 darstellt. Diese Überlegung konvergiert mit derjenigen, die auch die Problematik der Privatwirtschaftsverwaltung, für welche das Legalitätsprinzip nach hA keine Geltung besitzt,17 in die Betrachtung einbezieht. Mit dem Instrument des verwaltungsrechtlichen Vertrages (wenn auch mit Nachschaltung eines Bescheides18) könnte für weite Bereiche, die bisher in Privatwirtschaftsverwaltung „vollzogen“ werden, die Geltung des Legalitätsprinzips – nicht zuletzt in rechtsstaatlicher Motivation – realisiert werden. Auf Ebene der inhaltlichen Determinierung wird insb das Ausmaß diskutiert, in dem das Gesetz auch die individuellen Verwaltungshandlungsformen determinieren muss. Zuweilen werden gerade darin auch die „Hürden für den verwaltungsrechtlichen Vertrag“19 gesehen. So herrscht etwa die Meinung vor, der verwaltungsrechtliche Vertrag müsste genau dem gleichen Determinationsgrad unterliegen wie der Bescheid.20 Dies wirft allerdings die Frage auf, inwieweit ganz allgemein zwischen den Konstanten des Legalitätsprinzips und der Annahme einer zumindest partiellen oder modifizierten „Vertragsfreiheit“21 ein Spannungsverhältnis22 besteht. Dabei ist etwa davon auszugehen, dass schon im Rahmen der bescheidmäßigen Verwaltungstätigkeit ein Ermessensspielraum (Art 130 Abs 2 B-VG) eingeräumt sein kann und daher aus dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips nicht zwingend eine vollständige Determinierung erforderlich ist. Von einer schlichten Ausschaltung der „Vertragsfreiheit“ als wesentlichem Element vertraglicher Rechtserzeugung kann daher beim verwaltungsrechtlichen Vertrag nur schwer die Rede sein,23 zumal auch die Vertragsinhalte der Kontrakte im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung weitgehend inhaltlich determiniert sind.24 Diese Vertragsfreiheit wird man daher gradu____________________

15 Zum Problemkreis der Wahlfreiheit des Gesetzgebers zwischen den hoheitlichen und privatrechtlichen Handlungsformen vgl oben IV.5.e. 16 IdS Öhlinger, VVDStRL 52 (1993), 363. 17 Vgl dazu oben III.5.c., IV.5.b. und IV.5.e. 18 Vgl dazu oben VI.3. 19 Doralt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 208. 20 Anstatt vieler Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 537. 21 Diesbezüglich wird überwiegend konstatiert, dass der Verwaltung aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen (Art 18 B-VG, Art 7 B-VG) keine „Vertragsfreiheit“ im zivilistischen Sinn zukommen kann. 22 Vgl schon Öhlinger, Vertrag, 36, der eine „gewisse, psychologisch gefärbte Spannung zwischen diesen beiden Rechtsfiguren“ konstatiert. Vgl auch Göldner, JZ 1976, 352. 23 So aber offenbar Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 537. 24 So Krause, Rechtsformen, 228; Göldner, JZ 1976, 358.

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

ell different zu interpretieren haben.25 Verwaltungsrechtliche Verträge können jedenfalls rein rechtstechnisch dem gleichen inhaltlichen Determinationsgrad unterliegen wie Bescheide. Es wird in weiterer Folge zu zeigen sein, dass der Grad der Determinierung nicht von der Einordnung des Verwaltungshandelns nach den Kriterien Hoheitsverwaltung/Privatwirtschaftsverwaltung abhängen kann, sondern dass in diesem Kontext mit anderen Kriterien operiert werden muss: Zum einen ist in einer historisch-genetischen Betrachtungsweise darzulegen, dass auch das Legalitätsprinzip nicht Selbstzweck ist, sondern seinerseits der Ausfluss einer Schutzfunktion für das Individuum, welches insb auch in heutiger Zeit im Postulat nach Vorhersehbarkeit des Verwaltungshandelns 26 gipfelt. IdS ist die Frage zu stellen, inwieweit nicht die höchstintensive Beteiligung des nichtstaatlichen Vertragspartners an der Erzeugung der Rechtsnorm einen Kompensationsfaktor für eine verminderte gesetzliche Determinierung darstellen kann. Eine diesbezüglich modifiziert verstandene „Legitimation durch Verfahren“ scheint gewisse Defizite im Determinationsgrad ausgleichen zu können. Dies soll anhand eines praktischen Beispiels demonstriert werden, welches zugleich einen potentiellen Anwendungsbereich für den verwaltungsrechtlichen Vertrag darstellen kann: Dabei handelt es sich um die Frage, inwieweit der verwaltungsrechtliche Vertrag ein probates Mittel zur Klärung unklarer Sachverhalte27 durch Vergleich darstellen könnte und solcherart eine Grundlage für einen nachfolgenden Bescheid wäre, für den eine für beide Seiten befriedigende Klärung faktischer Umstände essentiell sein könnte. Dies kann letztlich auch die Akzeptanz und Effizienz des Verwaltungshandelns bedeutend erhöhen,28 legt aber Abstriche von der gesetzlichen Vorherbestimmung dieses Handelns nahe. Eine weitere Relativierung der Determinierungserfordernisse ergibt sich zudem aus den Überlegungen in der neueren Literatur,29 wonach das ____________________

25 IdS Kleewein, JBl 2000, 566: „Zwischen der Gesetzesbindung in der Hoheits- und der Privatwirtschaftsverwaltung besteht somit kein prinzipieller, sondern lediglich ein gradueller Unterschied.“ Im Sinne einer solchen vermittelnden Auffassung auch Griller, JBl 1992, 212, der davon ausgeht, dass der Unterschied zwischen gesetzlicher Ermächtigung und rechtlicher Bedingtheit der Privatwirtschaftsverwaltung fließend ist: „Insofern ist auch privates Handeln im Rahmen der Privatautonomie ‚gesetzlich ermächtigt‘, was freilich am wichtigen Unterschied zur Hoheitsverwaltung hinsichtlich des Ausmaßes der Vorherbestimmung nichts ändert.“ 26 Vgl nur Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 580; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 536. Vgl für die dt Lehre Kirchhof, DVBl 1985, 654. 27 Vgl Stoll, BAO, 66; für die dt Lehre Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 50, 342. 28 Vgl zu dieser Frage oben V.4.b. 29 Vgl dazu va Raschauer, FS Rill, 515.

Vorbemerkung

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Ausmaß der gesetzlichen Determinierung aufgrund der unterschiedlichen Bedürfnisse nach dem aus dem rechtsstaatlichen Prinzip gebotenen adäquaten Rechtsschutz abgestuft zu beurteilen ist. Diese Sicht würde auch die herkömmlichen Differenzierungen betreffend die strikte (Gesetzes)Bindung der Hoheitsverwaltung, welcher die Nichtgeltung des Legalitätsprinzips in der Privatwirtschaftsverwaltung gegenübersteht, einer Revision unterziehen.30 Auf Basis der bisherigen Überlegungen wird im Rahmen dieser Arbeit eine Differenzierung der Legalitätspostulate nach den Handlungsformen vorgeschlagen. Schließlich ist – in einer von der verfassungsdogmatischen Analyse separierten Sichtweise – zu erörtern, inwieweit nicht das Postulat nach hinreichender Determinierung in für den verwaltungsrechtlichen Vertrag bedeutsamen Bereichen wie etwa der Leistungsverwaltung, aber auch der planenden Verwaltung,31 oft an wesenstypische und somit bereichsimmanente Grenzen stößt, in denen daher eine Programmierung der Verwaltungshandlungen32 lediglich zweckhaft (final) und nur bedingt konditional erfolgen kann.33 Dabei ist auch der Anteil an verwaltungswissenschaftlichen Vorleistungen34 deutlich zu machen, die eine partielle Bestätigung auch im Rahmen der Judikatur des VfGH35 gefunden haben. Eine Befassung mit dem Problemkreis „Legalitätsprinzip“ lohnt sich im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag auch insofern, als eine vollständige Klärung der diesbezüglichen Prämissen durch die Judikatur nicht vorliegt – die Forderung nach einer „ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung“ lässt etwa die legistischen Modalitäten im Einzelfall offen. Vor allem tritt in diesem Kontext die Diskrepanz zur (zwar nicht erforderlichen, aber dennoch idR vorliegenden) Ermächtigung zum Abschluss privatrechtlicher Verträge deutlich zutage.

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30

Im Ergebnis ähnlicher Ansicht Kleewein, JBl 2000, 566. Man denke hier insb an die Bereiche des Baurechts und des Raumordnungsrechts. 32 Dazu allgemein Schmidt, AöR 96 (1971), 321. 33 Öhlinger, Vertrag, 16; ders, Stufenbau, 40 f. 34 In diesem Bereich ist insb auf die Arbeiten Niklas Luhmanns hinzuweisen, der von der Untersuchung der Programmierung der Verwaltungsentscheidungen ausgehend wertvolle Ergebnisse geliefert hat, die auch in rechtswissenschaftlicher Perspektive – wenn auch in modifizierter Form – eine Weiterentwicklung der Dogmatik des Legalitätsprinzips ermöglicht haben. Vgl etwa Luhmann, VerwArch 55 (1964), 1; ders, Recht und Automation in der öffentlichen Verwaltung. Eine verwaltungswissenschaftliche Untersuchung (1966). 35 Für den Bereich des Raumordnungsrechtes grundlegend VfSlg 8280/1978. 31

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

2. Totalvorbehalt, Eingriffsvorbehalt und die Form des verwaltungsrechtlichen Vertrages a) Der österreichische Totalvorbehalt als rechtsstaatliche Errungenschaft Das Legalitätsprinzip in seiner durch die österreichische Dogmatik entwickelten Interpretation hat auch in rechtsvergleichender Sicht einen durchaus restriktiven materiellen Gehalt. In einer historischen Betrachtungsweise erweist sich allerdings die Grundüberlegung, dass die staatliche Verwaltung nur aufgrund der Gesetze ausgeübt werden darf, als in überaus engem Konnex zu rechtsstaatlichen Postulaten. Dieser Umstand indiziert schon prima facie, dass bei prinzipieller Beachtung dieser rechtsstaatlichen Komponenten aus dem Titel des Legalitätsprinzips keine Vorbehalte gegen bestimmte Formen des Verwaltungshandelns abgeleitet werden können. Bei näherer Betrachtung vieler Positionen zumal in der (nicht nur österr) Lehre36 wird aber deutlich, dass diese wesenhafte Verknüpfung des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung mit seinen rechtsstaatlich indizierten Wertmaßstäben nicht ausreichend betont wird. Dies legt auch die Argumentationslinie nahe, welche die Geschlossenheit des Rechtsquellensystems dann im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag relativiert sieht, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung für den Vertragsabschluss vorhanden ist. Eine explizite gesetzliche Grundlage garantiert – um es pointiert zu formulieren – noch keine Beachtung rechtsstaatlicher Determinanten, insb im Hinblick auf das Gebot ausreichenden und effektiv ausgestalteten Rechtsschutzes. Die Beachtung der Rechtsschutzkomponente wäre aber auch in Anbetracht des Geschlossenheitstheorems der einzig zielführende Weg, um diesbezügliche Barrieren für den verwaltungsrechtlichen Vertrag zu überwinden.37 Die in historischer Perspektive spezifisch rechtsstaatliche innovative Änderung durch Art 18 B-VG besteht daher darin, dass das Gesetz nach dieser Bestimmung im Rahmen seiner Vorbehaltsfunktion nicht nur Schranke, sondern auch Bedingung jedes Verwaltungshandelns darstellt: Die gesamte staatliche Verwaltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt wer____________________

36 Paradigmatisch für diese Richtung die Aussage bei Giacometti, Allgemeine Lehren, 448: „Angesichts der geschilderten Antinomie zwischen dem öffentlichrechtlichen Vertrag mit Privaten und den rechtsstaatlichen Rechtsgrundsätzen kann dieser Vertrag im Rechtsstaate offensichtlich nur dann in Frage kommen, wenn die rechtsstaatliche Ordnung ihn ausdrücklich zulässt.“ Diese Argumentationsweise ordnet etwa auch Öhlinger, Vertrag, 42, als „unvermittelt“ ein. Im Ergebnis ähnlich in späterer Zeit auch Loebenstein, FS Ermacora, 261: Der Typus des verwaltungsrechtlichen Vertrages sei als akzessorische Handlungsform staatlicher Tätigkeit (aus dem Blickwinkel des Rechtsquellensystems, Anm) anerkannt, sofern eine gesetzliche Ermächtigung vorhanden ist. 37 Vgl dazu eingehend VI.2.e.

Total-, Eingriffsvorbehalt und verwaltungsrechtlicher Vertrag

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den. Aus dieser Norm werden sowohl der Gesetzesvorrang (kein anderer staatlicher Akt darf sich in Widerspruch zur Gesetzgebung stellen) als auch der Gesetzesvorbehalt (die Verwaltung darf nur auf der Grundlage gesetzlicher Ermächtigungen tätig werden) deduktiv gewonnen.38 Mit Art 18 B-VG wurden somit die lediglich punktuellen Gesetzesvorbehalte in der Monarchie im Bereich der Grundrechte, welche letztlich nur auf Eingriffe der Verwaltung in Freiheit und Eigentum der Bürger bezogen waren und diese an gesetzliche Ermächtigungen banden, durch einen (materiellen) „Totalvorbehalt“ („unbeschränkten Gesetzesvorbehalt“39) des Gesetzes ersetzt: Jedes (hoheitliche 40) Verwaltungshandeln bedarf somit einer ermächtigenden gesetzlichen Grundlage.41 Damit ist zweifellos der Vorteil verbunden, dass die Abgrenzung im Einzelfall, wann nun ein Eingriff vorliegt, der einer gesetzlichen Grundlage bedarf, entfällt. Auch prima facie begünstigendes Verwaltungshandeln kann eingriffsgeneigt sein, insb im Hinblick auf die Voraussetzungen für Ansprüche im Rahmen der leistenden Verwaltung. In gewisser Weise wird damit freilich ein materielles Element in die Überlegungen implementiert: Jedes Verwaltungshandeln bedarf einer gesetzlichen Grundlage, wobei sich erst auf einer weiteren Ebene allenfalls Abstufungen in der Intensität der Determination ergeben. Die Rechtmäßigkeit eines selbständigen Handelns der Verwaltung in gesetzesfreien Räumen (praeter legem) wird damit jedenfalls ausgeschlossen.42 Gerade im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag steht dieser an sich praktikablen Grundannahme aber ein formeller Kontrapunkt gegenüber, der diese umfassende und insoweit begrüßenswerte Determinierung relativiert: Dieser ist in der nach formellen Kriterien vorgenommenen Abgrenzung zwischen Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung43 auszumachen, der zum – vielfach konstatierten44 – paradoxen Resultat ____________________

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Vgl dazu allgemein Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 356. So die Terminologie bei Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 105. 40 Das Legalitätsprinzip gilt nach hA – wie eingehend dargelegt (vgl ua III.5.c. und IV.5.e.) – nicht für den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung. 41 Öhlinger, FS 75 Jahre Bundesverfassung, 635. 42 Dazu ebenfalls Öhlinger, FS 75 Jahre Bundesverfassung, 635. 43 Vgl dazu IV.5.b. 44 Anstatt vieler Öhlinger, FS Adamovich, 514. Grundlegend bereits ders, Vertrag, 35: „Auf die privatrechtlichen Formen der Verwaltung läßt sich ... – gleichsam als ‚Ventil‘ – nicht verzichten, wenn an die Formstrenge der Hoheitsverwaltung besonders rigide Forderungen gestellt werden. So bliebe nur die Alternative zwischen einer allen rechtsstaatlichen Kautelen unterliegenden Hoheitsverwaltung und einer diese jederzeit unterlaufenden Privatwirtschaftsverwaltung, zwischen einem nach Verfahren und Inhalt strengstens determinierten Bescheid und einem nahezu unbeschränkte Freiheit eröffnenden privatrechtlichen Vertrag.“ 39

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

führt, dass einer unter einem strengen Legalitätsgebot stehenden Hoheitsverwaltung eine nahezu schrankenlose Privatwirtschaftsverwaltung gegenübersteht,45 in welcher nur in mediatisierter Weise öffentliche – und hier wiederum primär grundrechtliche46 – Bindungen realisiert werden können.47 Es verwundert daher nicht, dass auf Ebene der Legalitätsbindungen bestimmte Optionen ausgelotet werden, wie man die Konsequenzen dieser formellen Abgrenzung zumindest partiell kompensieren könnte.48 Schließlich soll aber festgehalten werden, dass – wenn auch eingedenk der rechtsstaatlichen Errungenschaft des Totalvorbehaltes – von Proponenten der Lehre argumentiert wurde, dass die Auslegung des Art 18 B-VG der Sache des verwaltungsrechtlichen Vertrages durchaus abträglich gewesen ist.49 b) Der deutsche Eingriffsvorbehalt und seine Weiterentwicklung Ein kursorischer Rechtsvergleich mit Deutschland erweist gewisse Differenzierungen auf Ebene des Legalitätsprinzips, die auch im Konnex mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag gesehen werden müssen. Art 20 Abs 3 Halbsatz 2 Bonner GG normiert – als „tragendes Strukturelement der ... rechtsstaatlichen Verfassung“50 –, dass die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden ist.51 Daraus erhellt jedenfalls der Gesetzesvorrang, während die Frage, inwieweit damit auch der Gesetzesvorbehalt normiert wird, umstritten ist: Ein Teil der Lehre leitet den Gesetzesvorbehalt ebenfalls aus dieser Bestimmung ab, da der Vorrang den Vorbehalt notwendig voraussetze,52 andere Auffassungen deduzieren den Gesetzesvorbehalt aus einer Synthese von Rechtsstaatsprinzip, Verfassungsgewohnheitsrecht und insb den Grundrechten.53 In dieser Unschlüssigkeit über die Wertigkeit des Gesetzesvorbehalts zeigt sich die deutlichste Divergenz zwischen der dt und der österr Dogmatik, von denen die Letz____________________

45 Vgl Öhlinger, FS Barfuß, 198 f: Privatwirtschaftsverwaltung als „inhaltlich unbegrenzte Alternative zur Hoheitsverwaltung“. 46 Vgl dazu den Problemkreis der „Fiskalgeltung der Grundrechte“ oben IV.5.d. 47 Diesbezüglich ist auf die Ausführungen zum „Verwaltungsprivatrecht“ zu verweisen: vgl ebenfalls oben IV.5.d. 48 Raschauer, FS Rill, 538. 49 Vgl dazu schon oben III.5.b. 50 Weber-Fas, Rechtsstaat, 27. 51 Art 20 Abs 3 Bonner GG: „Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.“ 52 IdS etwa Klein, Art 20 GG, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein (Hrsg), Kommentar zum Grundgesetz 8 (1995) Rn 10d. 53 Zu beiden Auffassungen Correll, DÖV 1998, 365.

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tere mit ihrer Auffassung des Totalvorbehaltes eine Akzentuierung der Legalitätspostulate indiziert, wie sie der dt Lehre und Judikatur fremd ist.54 Bei prinzipieller Annahme der Geltung eines Gesetzesvorbehalts wird nämlich in der dt Dogmatik vom Prinzip her demgegenüber nur ein „Eingriffsvorbehalt“ („beschränkter Gesetzesvorbehalt“55) angenommen: Ein formelles Gesetz als Grundlage für das Verwaltungshandeln ist nur dort erforderlich, wo ein Eingriff in Freiheit und Eigentum erfolgt. Dies gilt aber auch im Fall solcher Regelungen, welche strukturelle Entscheidungen über staatliche Leistungen treffen.56 UU ist auch für folgenreiche Absprachen eine gesetzliche Ermächtigung erforderlich, insb wenn diese eine anderweitige Vorschrift (Erlassung eines Verwaltungsaktes) substituieren.57 Diese Variante des Gesetzesvorbehaltes erscheint als Produkt der liberalen Rechtsstaatsidee prima facie plausibler als die österr Lesart eines Totalvorbehaltes, der die gesamte hoheitliche Verwaltung, maW: auch die hoheitliche Leistungsverwaltung, dem Gesetzesvorbehalt unterwirft,58 insb wenn man deren theoretisches staatsrechtliches Grundfundament in Betracht zieht: Der liberale Rechtsstaatsgrundsatz tendierte idealtypisch zu einem Staatswesen, das auf bestimmte Bereiche, nämlich die ordnende und solcherart eingreifende Verwaltung („Ordnungsstaat“) beschränkt sein sollte.59 Demgemäß bezogen sich die Postulate der Gesetzesbindung und des Rechtsschutzes va auf den Bereich der hoheitlich eingreifenden Verwaltung. Die Modelle des Eingriffs- und des Totalvorbehaltes differieren damit erheblich in der Reichweite. Die dt Judikatur entwickelte freilich den in Anbetracht des oftmals beschriebenen Wandels vom „Ordnungsstaat“ zum „Leistungsstaat“ als defizitär anmutenden Eingriffsvorbehalt iS einer „Wesentlichkeitstheorie“ weiter: Nach dieser Rechtsprechung des BVerfG60 müssen die für die allgemeinen Lebensverhältnisse der Bürger grundlegenden und wesentlichen Entscheidungen dem Gesetzesvorbehalt unterliegen, womit implizit auch Bereiche der leistenden Verwaltung diesem Vorbehalt unterliegen.61 ____________________

54 Jene Ansätze, die auch für das dt Recht die Geltung eines Totalvorbehaltes gefordert haben, blieben bis heute in der Minderheit: vgl dazu mwN Ossenbühl, HdStR, Rz 18 ff. 55 Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 105. Krit zu Stimmen, die einen Totalvorbehalt auch in Deutschland erkennen wollen, Göldner, JZ 1976, 354. 56 Sommermann, Art 20 Abs 3 GG, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg), Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, 2. Band 4 (2000) Rz 271. 57 IdS Brohm, DÖV 1992, 1032 f. 58 Dahinter steht nicht zuletzt die doktrinäre Grundüberlegung, dass die Hoheitsverwaltung durch das Gesetz konstituiert wird: vgl dazu Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 726. 59 Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 102; Öhlinger, Gesetz, 17 f. 60 Vgl die oft und gern zitierte Entscheidung BVerfGE 49, 89. 61 Treffend Ossenbühl, HdStR, Rz 24: „Namentlich in der Subventions- und Wirtschaftsverwaltung zeigte sich alsbald, daß Eingriff und Leistung nahe beieinander liegen

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

Trotz vieler Unklarheiten62 über die damit geforderte Reichweite im Einzelfall kann man eine gewisse Annäherung63 der Legalitätspostulate in beiden Ländern konstatieren, wobei die Grundpositionen weiterhin erheblich differieren. Im Ergebnis weist die dt Doktrin mit ihrer Konzentration auf die Handlungsinhalte eine Betonung materieller Kriterien auf, wogegen die österr Position, die als stringenter eingestuft wird, eher auf die Handlungsmodalitäten abstellt und damit eine formelle Tendenz aufweist.64 Die mehrfach65 dargelegte Problematik der Privatwirtschaftsverwaltung, die letztlich auf ihrer weitgehenden Gesetzesungebundenheit basiert, kennzeichnet gleichsam als beredtes Anschauungsobjekt die Defizite der österr Doktrin. Der materielle Totalvorbehalt der österr Verfassung lässt daher trotz seiner prima facie fingierten Lückenlosigkeit gesetzesungebundene Bereiche, die der – tendenziell weniger weit reichende – modifizierte Eingriffsvorbehalt des dt Rechtes uU dogmatisch befriedigender erfassen könnte. Eine Vorbildwirkung dt Denkschemata im Hinblick auf die österr Legalitätsproblematik liegt jedoch in der Transparenz des Umstandes, dass sämtliche Anforderungen aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns letztlich eine rechtsstaatlich motivierte, insb grundrechtsbezogene Eingriffsorientierung aufweisen,66 deren Grundaussage – ____________________

können und daß sich der klassische, durch Finalität gekennzeichnete Eingriff des Staates in weniger fühlbare mittelbare und reflexive staatliche Maßnahmen auflöste, die aber den einzelnen nicht weniger beeinträchtigten.“ 62 Die Abgrenzung von „wesentlichen“ und „unwesentlichen“ Entscheidungen stellt den Gesetzgeber regelmäßig vor Wertungsprobleme. Ein aussagekräftiges Kriterium ist ihm mit der „Wesentlichkeitstheorie“ freilich ebenfalls nicht an die Hand gegeben: zu den diesbezüglichen „Konkretisierungs- und Anwendungsproblemen“ vgl Ossenbühl, HdStR, Rz 44 ff. Krit auch Merten, Gesetzgebung, 56 ff („Beliebigkeitsformel“). Die „Wesentlichkeit“ einer Regelung richtet sich jedenfalls nicht allein nach der Bedeutung der Rechtsgüter, die in Rede stehen, sondern auch nach dem Grad der Betroffenheit dieser Rechtsgüter: Sommermann, Art 20 Abs 3 GG, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg), Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, 2. Band 4 (2000) Rz 269. 63 Es erscheint wohl ein Ausfluss des gleichen Gedankens des BVerfG zu sein, wenn der VfGH in VfSlg 15.888/2000 hinsichtlich der durch Verordnung festzulegenden Systemnutzungstarife im Elektrizitätswirtschaftsrecht, deren wesentliche Grundzüge aber im Gesetz enthalten sein sollten, aber im konkreten Fall nicht waren, festhält: „Wenn die Bundesregierung behauptet, detaillierte Vorgaben im Gesetz führten zu einer Verringerung der Flexibilität der Regelung, so ist ihr entgegenzuhalten, dass das verfassungsrechtliche Determinierungsgebot flexible Regelungen nur im Rahmen einer vom Gesetzgeber zu treffenden Grundentscheidung zulässt. Eine solche Grundentscheidung hat der Gesetzgeber jedoch nicht getroffen.“ Vgl zu dieser konkreten Problematik auch Raschauer, Preisbestimmung, 125 f. 64 Vgl etwa zur Abgrenzung hoheitlicher und privatrechtlicher Handlungsformen IV.5.b. 65 Vgl insb III.5.c. und IV.5. 66 Die Interdependenz zeigt deutlich Berka, FS Walter, 37 ff.

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trotz grundlegender Unterschiede – auch im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag fruchtbar gemacht werden kann.67 Als für den verwaltungsrechtlichen Vertrag fundamentaler Unterschied ist jedoch die immanente Reichweite des Gesetzesvorbehaltes in Rechnung zu stellen: Mit der Negation eines Totalvorbehaltes geht die Konsequenz einher, dass der Gesetzesvorbehalt nur den Inhalt, nicht jedoch die Form des Verwaltungshandelns zu betreffen habe.68 Die dt Doktrin fordert daher – im Gegensatz zur österr Rechtslage69 – für den Erlass eines Verwaltungsaktes keine ausdrückliche Ermächtigung:70 Argumento a maiore ad minus ist ein solcher folglich auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag nicht erforderlich.71 Dies wird zuweilen auch damit begründet, dass die Freiwilligkeit eines Vertragsabschlusses iS des „Eingriffsvorbehaltes“ jedenfalls keinen unvermeidbaren Eingriff in Rechte des Privaten darstellt.72 Dieser Gedanke, der die Divergenz der Grundpositionen deutlich hervorstreicht, ist letztlich auch im dt VwVfG gesetzlich positiviert: Der Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages ist immer dann zulässig, „soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen“ (vgl § 54 Satz 1 VwVfG73). Im Effekt ist daher das Gesetz nicht Grundlage, sondern lediglich Schranke – wenngleich damit auch Determinante74 – des Verwaltungshandelns durch den verwaltungsrechtlichen Vertrag.75 ____________________

67 Vgl die diesbezügliche Wertung, ob der Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages als Grundrechtsverzicht oder Grundrechtsausübung zu qualifizieren ist: vgl VII.3.d. 68 Diesen Konnex konstatiert auch Correll, DÖV 1998, 366. 69 Vgl III.5.d., VII.1. und VII.2.c. 70 Diese Ansicht ist jedoch nicht gänzlich unbestritten, da es zunehmend Stimmen im Schrifttum gibt, die auch für den Verwaltungsakt eine handlungsformbezogene Ermächtigungsgrundlage mit der Begründung fordern, dass sich die Verwaltung damit einen Vollstreckungstitel schafft: vgl dazu die Übersicht bei Höfling/Krings, JuS 2000, 627; Gurlit, JURA 2001, 664, mwN zur Rechtsprechung, die in bestimmten Konstellationen eine gesetzliche Ermächtigung für den Erlass eines Verwaltungsaktes verlangt. 71 Vgl anstatt vieler Maurer, DVBl 1989, 804. Aus der älteren Literatur Bleckmann, VerwArch 63 (1972), 414. 72 Gurlit, JURA 2001, 664: „Ausgehandelte Verträge sind ... nicht Ausdruck einseitiger Bestimmungsmacht der Verwaltung. Weil der Bürger vom Abschluss eines Vertrages Abstand nehmen kann, ist ein vertragsformspezifischer Eingriff auszuschließen. Grundrechtseingriffe werden nicht durch die Handlungsform des Vertrages, sondern allenfalls durch seinen Inhalt ausgelöst. Grundrechtswidrige Vertragsinhalte hindern nicht das Zustandekommen des Vertrages, sondern beeinträchtigen unter Umständen seine Wirksamkeit.“ 73 Vgl zu dieser Bestimmung oben III.4.e. 74 Einen differenzierten Standpunkt nimmt diesbezüglich Schmidt-Assmann, Ordnungsidee, 266, ein: „Handeln in gebundener Kompetenz verlangt von der vertragschließenden Verwaltung die Beachtung aller gesetzlichen Vorgaben. Das Gesetz gibt dem Vertrag Rahmen und Richtpunkte. Es ist nicht nur Schranke, sondern auch Determinante der Vertragsgestaltung. Dabei muß die Grenze, die ein Gesetz für einseitig-regulatorisches Verwaltungshandeln zieht, nicht notwendig auch die Grenze für vertragliche Gestaltungen sein. Letztere können freier gestellt sein. Umgekehrt kann in seltenen Fällen ein insti-

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

c) Das Erfordernis einer „ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung“ als Konsequenz des Totalvorbehaltes? Die österr Lehre76 und Judikatur77 fordern – in signifikantem Gegensatz zur unter VII.2.b. dargelegten dt Rechtslage – für hoheitliches Verwaltungshandeln eine gesetzliche Grundlage, die sich auf die Trias Zuständigkeit (Behördenkompetenz), Inhalt (materielles Recht) und Form (Handlungsform und Verfahren) bezieht. Mit gleichem Größenschluss wird daher auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag von der Judikatur78 aller drei Höchstgerichte, aber auch von der Lehre79 eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung gefordert, die neben dem Abschluss auch eine ausreichende inhaltliche Determinierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages betreffen muss. Diese gesetzliche Ermächtigungsnorm hat die wesentlichen Voraussetzungen und Inhalte des behördlichen Handelns dergestalt zu umschreiben, dass die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts in der Lage sind, die Übereinstimmung der Verwaltungsakte mit dem Gesetz zu überprüfen.80 Der verwaltungsrechtliche Vertrag, der nur im Rahmen dieser gesetzlichen Ermächtigungsnorm geschlossen werden kann, entfaltet folglich nur insoweit Bindungswirkung,81 als er sich an diese Grenzen hält.82 ____________________

tutionell begründeter Gesetzesvorbehalt eine genauere gesetzliche Vorstrukturierung verlangen. Im Regelfalle aber bedarf die Verwaltung für Vertragsschlüsse keiner besonderen gesetzlichen Grundlage. Es gilt der Grundsatz gesetzesdirigierter Vertragsgestaltung.“ Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist immer dann mit dem Gesetzmäßigkeitsprinzip vereinbar, wenn sein Inhalt innerhalb der vom Gesetz eröffneten Konkretisierungsspielräume verbleibt: vgl etwa Seer, FS Vogel, 708 f. 75 Dieser Standpunkt impliziert auf materieller Ebene die Betonung der Flexibilität der Verwaltung, aus Praktikabilitätsgründen den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages dem Erlass eines Verwaltungsaktes vorzuziehen. Vgl dazu die auf Stern, VerwArch 49 (1958), 114, zurückgehende „utilitaristische Richtung“, die auf die Kriterien der Erforderlichkeit, Zweckmäßigkeit oder Nützlichkeit, das Gebot der Einfachheit oder die tatsächliche Übung abstellt und solcherart einen weit reichenden Anwendungsbereich für den verwaltungsrechtlichen Vertrag konstatiert: III.4.c. 76 Dazu Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 594; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 573; ebenso Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 229. 77 Vgl anstatt vieler VfSlg 5924/1969: „Ein rechtsstaatliches Verfahren würde nicht nur die Bestimmung der Behörde unter Regelung ihrer Befugnisse, sondern auch wenigstens in gröbsten Umrissen die Regelung des Verfahrens, und zwar durch Gesetz verlangen.“ 78 Grundlegend im Rahmen der „Anerkennung“ des verwaltungsrechtlichen Vertrages VfSlg 9226/1981; vgl aber auch VwSlg 5678 F/1982 (Verweis auf VfSlg 9226/1981); VwSlg 13.082 A/1989; VwGH 29. 4. 1992, 88/17/0128; VwGH 25. 9. 1992, 90/17/ 0331; VwSlg 6768 F/1993; VwGH 12. 8. 1997, 93/17/0126; VwGH 26. 4. 1999, 95/ 17/0119. Vgl auch OGH in SZ 64/92; OGH in SZ 69/25. 79 Öhlinger, Vertrag, 43; Doralt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 206; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 537; Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 300. 80 VfSlg 8813/1980. 81 Vgl zur Frage der Bindungswirkung des Vertrages für einen nachfolgenden Bescheid eingehend VI.2. 82 VfSlg 9226/1981.

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Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag, zu dessen Abschluss die Behörde nicht gesetzlich ermächtigt ist, ist folglich nichtig.83 Die österr Doktrin folgt somit der „normativen Ermächtigungstheorie“,84 die den verwaltungsrechtlichen Vertrag – unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips85 – dann als zulässig ansieht, wenn für ihn eine explizite gesetzliche Ermächtigung vorhanden ist, welche die Prüfung seiner Übereinstimmung mit dem Gesetz – wenn auch über den Umweg eines nachfolgenden Bescheides im „Streitfall“ – ermöglicht. Zuweilen wird die Frage der ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung mit jener der generellen Zulässigkeit vermengt: IdS wird Art 18 B-VG als inhaltlich offene Regelung angesehen, nach der die Einführung neuer Rechtsinstitute durch Gesetz prinzipiell möglich ist.86 Diese Vermengung verkennt – trotz ihrer Richtigkeit im Ergebnis – den Umstand, dass die Frage der Offenheit oder Geschlossenheit immer mit der – primär rechtsschutzorientierten – Problematik der Modalitäten des verfassungsrechtlichen Rechtsquellensystems (VI.2.) im Kontext zu sehen ist. Hinsichtlich des im vorliegenden Zusammenhang interessierenden Legalitätsprinzips geht es jedoch um das Verhältnis zwischen Gesetz und individuellem Vollzugsakt. Die Ausführungen der schon dargelegten Rechtsprechung lassen freilich viele Einzelfragen offen. Zunächst ist am Aspekt der „ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung“ anzusetzen: Das Legalitätsprinzip erfordert – wie Öhlinger87 gerade im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag dargelegt hat – im Regelfall keine ausdrückliche gesetzliche Bezeichnung der Handlungsform. Im Einzelfall ist – dies lässt sich insb an den Ermächtigungen zur Erlassung von Bescheiden demonstrieren88 – eine zuweilen komplexe Interpretation der Ermächtigungsnorm erforderlich, um die Indikation einer bestimmten Handlungsform zu deduzieren. In der Praxis handelt es sich freilich um die Frage der Abgrenzung zwischen einer gesetzlichen Ermächtigung für einen Bescheid bzw einer privatrechtlichen Willensäußerung.89 Einen diesbezüglich bemerkenswerten Stand____________________

83 84 85

Vgl nur VwGH 19. 6. 1997, 95/20/0538. Öhlinger, Vertrag, 42 f; Funk, Verwaltungsakt, 72. ZT auch unter dem Gesichtspunkt einer (vermeintlichen) „Geschlossenheit des individuell-konkreten Rechtsquellensystems“: vgl dazu und zur schon monierten Vermengung der Untersuchungsebenen VI.2.e. und VII.2.a. 86 Correll, DÖV 1998, 367, deren Verweis etwa auf Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 573, daher wenig schlüssig erscheint. 87 Öhlinger, Vertrag, 37. Das Fehlen eines der von der Judikatur und Lehre geforderten Kriterien (Zuständigkeit, Inhalt und Form) führt nicht a priori zur Verfassungswidrigkeit der Ermächtigungsnorm: Öhlinger, JBl 1971, 288. 88 Vgl dazu etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 856. 89 Vgl schon Bernard, Förderungswesen, 278, der – in Anbetracht des Art 137 B-VG – konstatiert, dass die (noch immer) herrschende Abgrenzung den verwaltungsrechtlichen

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

punkt nimmt Neuhofer90 ein, der die gesetzliche Ermächtigung für einen verwaltungsrechtlichen Vertrag bereits dann als gegeben ansieht, wenn das Gesetz in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts eine einvernehmliche Regelung zulässt. Neuere Ansätze in der Literatur91 gehen noch weiter und stellen – teilweise in Abkehr von bisherigen Sichtweisen – darauf ab, dass sich das Legalitätsprinzip primär auf den Inhalt des verwaltungsbehördlichen Handelns bezieht, was in engem Kontext mit dem diesbezüglichen Rechtsschutz steht. Wenn der Rechtsschutz gewährleistet sei, so müsse in weiterer Folge jedes Mittel des Verwaltungshandelns zulässig sein, sofern es sich im Rahmen des Gesetzes bewege, dh gerade nicht gegen die Postulate des Legalitätsprinzips verstößt. Konsequenterweise wird daher nach dieser Sichtweise von einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage überhaupt abstrahiert.92 Problematisch erscheint an dieser Ansicht, dass damit die Ebenen der form- und inhaltsbezogenen Elemente des Legalitätsprinzips vermengt werden: Dass das Legalitätsprinzip ein gewisses Maß an inhaltlichen Vorgaben des Gesetzes für das Verwaltungshandeln fordert, ist von der Frage, ob überhaupt eine gesetzliche Grundlage iSd Gesetzesvorbehaltes erforderlich ist, zu trennen. Allenfalls ließe sich ein solcher Standpunkt insofern mit der hA in Einklang bringen, wenn man nur für Vereinbarungen, die sich auf Sachverhaltselemente beziehen, keine Ermächtigung verlangt, für darüber hinausgehende, auch Rechtsfragen betreffende Verständigungen jedoch sehr wohl eine gesetzliche Grundlage verlangt.93 Dann rückt freilich die Frage in den Mittelpunkt, ob sich Sachverhaltsund Rechtsfragen innerhalb eines Vertrages immer trennscharf separieren lassen.94 ____________________

Vertrag als „tertium“ neben Bescheid und privatrechtlichem Vertrag schlicht negiert. Im Ergebnis auch Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 852. 90 Neuhofer, Gemeinderecht, 36. 91 So etwa für das Abgabenrecht Ehrke, Konsenstechniken, 107 ff, die sich dabei va auf ältere Ansätze in der dt Lehre stützt, in der aber seit jeher überwiegend keine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung für erforderlich gehalten wird (vgl dazu III.4.c. und III.4.e.). 92 Vgl va Ruppe, Vergleiche, 25 f; Ehrke, Konsenstechniken, 108: „Das Mittel als solches kann im Lichte des Legalitätsprinzips nicht zulässig oder unzulässig sein. Das kann bloß für den Inhalt eines bestimmten Mittels zutreffen. In Österreich ist das Mittel einer Handlung allerdings in Bezug auf den rechtsformgebundenen Rechtsschutz relevant. Ist der Rechtsschutz gewährleistet, so muss verfassungsrechtlich jedes Mittel des Verwaltungshandelns zulässig sein, sofern es sich im Rahmen des Gesetzes bewegt, dh nicht gegen das Legalitätsprinzip verstößt. Die Wahl des Mittels könnte, wenn der Rechtsschutz einmal gewährleistet ist, nur unter verwaltungsökonomischen Gesichtspunkten unzulässig sein. Dann muss es aber auch verfassungsrechtlich egal sein, ob das Mittel ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist oder nicht.“ 93 Ehrke, Konsenstechniken, 115. 94 Die Einsicht in die mangelnde Trennbarkeit setzt sich auch zusehends in der dt Lehre im Hinblick auf sog „tatsächliche Verständigungen“ im Abgabenrecht durch: vgl etwa IX.2.a. mwN. Auf diese zielt auch Ruppe, Vergleiche, 26, ab.

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Die Unkonturiertheit dieses prima facie eindeutigen Kriteriums einer expliziten gesetzlichen Ermächtigung kann etwa am Prototyp und für die österr Doktrin wohl prominentesten Beispiel eines verwaltungsrechtlichen Vertrages – den Pauschalierungsvereinbarungen im Steuerrecht95 – demonstriert werden: Die diesbezüglichen Ermächtigungsnormen verwenden den Ausdruck „Vereinbarungen“ (so die Bezeichnung in § 6 Abs 7 Wiener Vergnügungssteuergesetz in VfSlg 9226/1981, nunmehr § 18 des Wiener Vergnügungsteuergesetzes 198796) oder „Einigungen“ (§ 16 GrStG) oder kleiden die Ermächtigung überhaupt in die Worte, dass die Behörde im Einvernehmen mit dem Steuerpflichtigen von einer genauen Ermittlung eines Steuerbetrages absehen kann und diesen in einem Pauschbetrag festsetzen kann (§ 31 ErbStG97). Für den Regelfall kann man in diesen Formulierungen eine eindeutige gesetzliche Grundlage für den Vertrag sehen: Es genügt daher, dass die „Sache“ des Vertrages (im Sinne von „Vereinbarung“, „Einigung“, „Einvernehmen“ etc) in der gesetzlichen Grundlage genannt sein muss, nicht aber der Terminus „Vertrag“ selbst.98 In Zweifelsfällen, die der Sache nach eine Vertragsermächtigung implizieren könnten, müsste zumindest aus dem Gesetzestext oder den Materialien hervorgehen, dass ggf keine Grundlage für einen verwaltungsrechtlichen Vertrag vorliegt.99 Diese Einsicht legen jedenfalls bereits die bereits bislang als verwaltungsrechtliche Verträge qualifizierten Fallbeispiele nahe. Problematisch bleiben aus ____________________

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Vgl dazu bereits schon III.5.e. LGBl 1987/43 idF LGBl 2002/9. Vgl zum Wortlaut der Bestimmung IX.2.b. 97 Zum Meinungsstand hinsichtlich der konkreten Reichweite der Vereinbarung in den Fällen des § 31 ErbStG vgl Ruppe, Vergleiche, 19. 98 Die Bezeichnung „Vereinbarung“ würde jedenfalls nach der Judikatur des VwGH bereits eine zulässige Formulierung einer Ermächtigungsgrundlage darstellen – vgl VwGH 16. 11. 1998, 94/17/0009: „In diesem Zusammenhang ist auch anzumerken, daß die Verwendung des Begriffes ‚Vereinbarungen‘ durch den Gesetzgeber nur als bewußte Bezeichnung der Vertragsform als der auf die Willensübereinstimmung der Partner gegründete Rechtssatzform verstanden werden kann ...“. 99 Ein aktuelles Beispiel stellt die mit dem Abgaben-Rechtsmittel-Reformgesetz BGBl I 2002/97 eingeführte Regelung des § 279 Abs 3 BAO dar: Diese ermöglicht es dem zuständigen Referenten im Bereich des Verfahrens vor den Abgabenbehörden zweiter Instanz (va im Verfahren vor dem Unabhängigen Finanzsenat), „die Parteien (das sind der Berufungswerber und die Abgabenbehörde erster Instanz als Amtspartei, Anm) zur Erörterung der Sach- und Rechtslage sowie zur Beilegung des Rechtsstreits (zu) laden“. Die Wortfolge „Beilegung des Rechtsstreits“ könnte nun prima facie eine Ermächtigung für einen öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag zwischen den Parteien bilden. Eine systematische Interpretation des Gesetzes ändert an diesem Ergebnis vorerst nichts. Der Gesetzgeber dürfte die Problematik aber zumindest erkannt haben, zumal sich eine diesbezügliche – wenngleich nicht normative – Klarstellung aus den Materialien ergibt. Vgl AB 1128 BlgNR 21. GP, 13: „§ 279 Abs. 3 BAO ist keine Rechtsgrundlage für rechtsverbindliche Zusagen (zB des Finanzamtes oder des Zollamtes), für Verzichte des Abgabengläubigers auf Abgabenansprüche oder für öffentlichrechtliche Verträge (‚Vergleiche‘)“. 96

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

dieser Sichtweise nur jene Fälle, in denen sich dem Gesetz überhaupt keine Anhaltspunkte für eine konsensuale Lösung entnehmen lassen, die im Rahmen der Hoheitsverwaltung angesiedelt ist. In Zweifelsfällen nimmt die Judikatur bei Fehlen einer solchen gesetzlichen Grundlage überwiegend das Vorliegen einer privatrechtlichen Vereinbarung an.100 Diese wohl nur begriffliche Betrachtungsweise muss in komplexeren Fällen daher einer systematischen Interpretation weichen,101 die insb auf die Zuständigkeitsvorschriften rekurriert: Anknüpfungspunkt einer solchen Auslegung könnte daher insb die von der Judikatur geforderte Regelung sein, die das Einmünden in einen Bescheid im Streitfall normiert.102 Zudem könnte die Abgrenzung zu einem privatrechtlichen Vertrag103 etwa auch an der Kompetenzregelung ersehen werden, die diesfalls eine Anrufung der ordentlichen Gerichte vorsehen wird.104 Die Regelung eines administrativen Instanzenzuges wird ceteris paribus auf einen verwaltungsrechtlichen Vertrag hindeuten. Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag könnte auch in den Fällen zulässig sein, wenn das Gesetz ein Zusammenwirken zwischen den Parteien eines Verwaltungsverfahrens vorsieht, ohne ausdrücklich die Bescheidform vorzuschreiben.105 Gleichsam als Extrembeispiel sei darauf hingewiesen, dass im Falle völligen Fehlens von Hinweisen zur Rechtsnatur, etwa im Fall der Ermächtigung zum „einseitigen Treffen von Vereinbarungen“ ohne Hinweis, ob überhaupt noch ein Vertrag und nicht ein ____________________

100 Vgl zuletzt VwGH 27. 5. 2004, 2003/07/0133, zu einem wasserrechtlichen Übereinkommen zwischen der Gemeinde und einer Privatperson. 101 Auch diese Art der Interpretation würde die Ermächtigung zum Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht von der Ermächtigung zu übrigem hoheitlichen Handeln unterscheiden: siehe dazu Stolzlechner, Einführung in das öffentliche Recht 2 (2001) Rz 416: „Wann liegt eine Ermächtigung zum hoheitlichen Handeln vor? Dies ist namentlich dann klar erkennbar, wenn im Gesetz nicht nur der Inhalt des jeweiligen Verwaltungsaktes, sondern auch die Rechtssatzform festgelegt sind. Fehlt es an einer ausdrücklichen Bestimmung über die Rechtssatzform, muß aus dem Gesamtzusammenhang eines Gesetzes abgeleitet werden, ob eine Ermächtigung zum hoheitlichen Handeln vorliegt.“ (Hervorhebungen im Original). 102 Die OÖ Landesregierung wollte in VfSlg 14.094/1995 aus dem Umstand, dass Differenzzahlungspflichten für Patienten der Sonderklasse nach dem OÖ Krankenanstaltengesetz letztlich in einen Bescheid münden, die solchen Pflichten zugrunde liegenden Verträge zwischen den Trägern der Sozialversicherung und jenen der Krankenanstalten als öffentlich-rechtliche Verträge gedeutet wissen. Diese Deutung wurde vom VfGH aber aufgrund des klaren Wortlautes, in dem von „privatrechtlichen Verträgen“ die Rede war, verworfen. Bemerkenswerterweise hat der VfGH damit implizit – vom klaren Wortlaut (und der zudem bestehenden Problematik eines Vertrages zulasten Dritter) abgesehen – zu verstehen gegeben, dass selbst relativ unbestimmte Formulierungen eine gesetzliche Ermächtigung für einen verwaltungsrechtlichen Vertrag darstellen können. 103 Vgl zu dieser Abgrenzung auf theoretischer Ebene oben IV.3. 104 Vgl IV.3.b. 105 So etwa Ehrke, Konsenstechniken, 109.

Inhaltliche Determinierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

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Bescheid oder gar eine Verordnung vorliegt, wohl ein Widerspruch zu Art 18 B-VG anzunehmen ist.106 Notwendig wird daher im Einzelfall eine umfassende Interpretation der Ermächtigungsnorm sein. Man mag aber gerade darin einen legistischen Vorteil sehen: Der einfache Gesetzgeber ist gehalten, eindeutige gesetzliche Grundlagen für das Verwaltungshandeln im Einzelfall zu schaffen. Festzuhalten bleibt an dieser Stelle nur der Umstand, dass eine völlig unbedarfte Sicht des Ermächtigungspostulates seitens der Judikatur zum verwaltungsrechtlichen Vertrag keine Entsprechung in der Verwaltungsrealität finden dürfte. Der Totalvorbehalt ist somit zwar idealtypische Basis einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung: Eine Analyse der bisweilen schon bestehenden Beispiele eines verwaltungsrechtlichen Vertrages wird dieses Postulat jedoch eher als tendenziell unproblematisch erscheinen lassen. Wiederum ist der Aktionsradius des verwaltungsrechtlichen Vertrages eine Angelegenheit des zumindest prinzipiell ermächtigenden Gesetzgebers. Zugleich bestätigt sich in dieser Konsequenz die von der Verfassung angelegte vollständige Abhängigkeit der Staatsfunktion Verwaltung von der Legislative.107 3. Die inhaltliche Determinierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages a) Ausgangspunkt: die gerichtliche Überprüfbarkeit des Vertrages als Grundpostulat Die zweite Ebene der gesetzlichen Determinierung betrifft die inhaltliche Gestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Der Totalvorbehalt bezieht sich – insoweit in Konkordanz zum Eingriffsvorbehalt nach dt Recht108– auch auf den Inhalt des Verwaltungshandelns. Sinn dieser Vorherbestimmung des Vertragsinhaltes durch das Gesetz ist das Postulat, dass die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts – unabhängig von den Modalitäten ihrer Anrufung109 – die Übereinstimmung des ____________________

106 IdS VfGH 13. 3. 2004, G 279/02, zu den Zielvereinbarungen in § 32a ASVG idF BGBl I 2003/71, die der Verwaltungsrat des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger zur Koordinierung des Verwaltungshandelns der Versicherungsträger zu treffen hat. Die unglückliche Formulierung des § 32a Abs 1 ASVG würde sogar ein einseitiges „Treffen von Vereinbarungen“ nahe legen und lässt damit gänzlich offen, ob es sich überhaupt um eine – private oder öffentlich-rechtliche – Vereinbarung handelt. 107 Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 356. 108 Correll, DÖV 1998, 366. 109 Vgl V.5.c. (Deutung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als verfassungsrechtlicher Bescheid) und V.5.d. (Rechtsschutz über einen nachfolgenden Bescheid).

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

Vertrages mit dem Gesetz zu überprüfen imstande sind. Dieses Resultat ist in gewisser Weise logische Konsequenz der judikativen Entwicklung der Legalitätsanforderungen, die zunächst anhand der Verordnungen110 (ausgehend von Art 18 Abs 2 B-VG) entwickelt wurden und in weiterer Folge – anhand der Forderungen bestimmter Direktiven der Ermessensausübung beim Bescheid111 – auf die individuellen Rechtsquellen übertragen wurden.112 Art 18 B-VG impliziert daher die Verpflichtung des Gesetzgebers, das gesamte Handeln der Verwaltung inhaltlich hinreichend zu determinieren.113 Im Mittelpunkt steht jedoch nicht das prinzipielle Erfordernis nach inhaltlicher Determinierung, sondern dessen Ausmaß im konkreten Einzelfall, maW: in welcher Genauigkeit die gesetzliche Ermächtigungsnorm den Inhalt zu determinieren hat, damit eine Überprüfbarkeit (wenn auch nur mittelbar über einen nachfolgenden Bescheid: VI.3.b.) durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts in ausreichendem Maße möglich ist.114 Auf Ebene der individuellen Handlungsformen der Verwaltung sind im Hinblick auf den Grad dieser gesetzlichen Determinierung der Bescheid und der – in diesem Zusammenhang jedenfalls auch von der Judikatur als relativ selbständiges Institut anerkannte115 – verwaltungsrechtliche Vertrag einander gegenüberzustellen. Damit kann auch die Frage beantwortet werden, ob mit der Wahl eines verwaltungsrechtlichen Vertrages gewisse Defizite im Ausmaß der rechtsstaatlich gebotenen Determinierung einhergehen bzw ob nicht im Ergebnis für den verwaltungsrechtlichen Vertrag – innerhalb verfassungsrechtlich zulässiger Grenzen – ein Mindermaß an Determinierung konzediert werden kann. b) Äquivalente Determinierung von Bescheid und Vertrag? Im Mittelpunkt steht zunächst die Frage, inwieweit eine inhaltliche Determinierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages aus strukturellen Überlegungen in gleicher Weise möglich erscheint wie beim Bescheid. Dabei wird vom Umstand ausgegangen, dass sich das Wesen des Vertrages in ____________________

110 Diese Rechtsprechung ist beinahe so alt wie der VfGH selbst: In VfSlg 176/1923 findet sich das Postulat, dass das Gesetz alle wesentlichen Momente des Verordnungsinhaltes vorauszubestimmen habe, woraus sich das „Verbot der formalgesetzlichen Delegation“ ergibt. Vgl dazu allgemein Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 583. 111 Grundlegend VfSlg 3317/1958. 112 Vgl zu dieser Entwicklung Kobzina, ÖJZ 1961, 423. 113 Novak, FS Adamovich, 492, sieht in der Herausarbeitung dieser Verpflichtung aus Art 18 B-VG die diesbezüglich „wichtigste und weitragendste Leistung der Judikatur“. 114 Vgl dazu VII.3.c. 115 Vgl dazu V.5.d.

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der Annahme einer zivilistischen Grundsätzen116 entstammenden „Vertragsfreiheit“ zur gesetzlichen Determinierung konträr verhält. Insb wird ins Treffen geführt, dass der Verwaltung aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen, va jenen des Legalitätsprinzips, keine Vertragsfreiheit zukommen kann,117 womit ein Essentiale des Vertrages bei einem Vertragspartner nicht gegeben ist. Prima facie besteht – nach dieser Ansicht – zwischen den Konstanten der Vertragsfreiheit, welche sich in einer Abschlussfreiheit und einer Gestaltungsfreiheit manifestiert, und des Legalitätsprinzips ein Spannungsverhältnis.118 Damit ist eine spezifisch materielle Komponente angesprochen, die auf das qualitative Ausmaß der gesetzlichen Determinierung abstellt und dabei für den Vertrag nur ein Mindestmaß an Bindung zu akzeptieren geneigt ist. Demgegenüber ist jedoch klargestellt worden, dass eine Determinierung durch zwingende gesetzliche Vorschriften beim verwaltungsrechtlichen Vertrag keineswegs ausgeschlossen ist, zumal für den Vertragsbegriff weder dispositive noch überhaupt fehlende (inhaltliche) gesetzliche Regelungen essentiell sind.119 Ein Gesetzesvollzug sei aus diesem Grund in qualitativ gleicher Weise durch Bescheid wie durch verwaltungsrechtlichen Vertrag möglich.120 Diese Argumentationsrichtung rekurriert auf eine rechtstechnische Betrachtungsweise, wobei sie gesetzliche Ermächtigungen in beiden Fällen für möglich hält und nur Differenzierungen im Maß der durch diese geschaffenen rechtlichen Determinierungen konstatiert. Zunächst ist davon auszugehen, dass gesetzliche Determinierungen eines Vertragsinhaltes durchaus mit dem Wesen eines Vertrages kompatibel erscheinen: Auch Verträge im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung können an gesetzliche Vorgaben gebunden werden, die im Einzelfall sogar die idealtypische „Vertragsfreiheit“ ausschließen können, wie dies im Fall eines angeordneten Kontrahierungszwanges der Fall ist.121 Diese Vertragsfreiheit kann daher sowohl de jure (kraft gesetzlicher Einschränkungen) als auch de facto (im Hinblick auf die faktischen Machtverhältnisse zwischen den Vertragsparteien) ausgeschlossen sein, ohne die Annahme eines Vertrages zu negieren.122 ____________________

116 Vgl dazu die Überlegungen der „Aprioritätslehren“ oben IV.2. und die Ausführungen zur im Rahmen dieser Arbeit dargelegten „materiellen Abstufungskonstruktion“ V.5.b. 117 Doralt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 207; Henke, DÖV 1985, 49; Seer, FS Vogel, 708. 118 Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 301. 119 Öhlinger, Vertrag, 34. 120 IdS für das dt Recht Martens, AöR 89 (1964), 429. Vgl auch Funk, Verwaltungsakt, 72. 121 Vgl dazu schon oben V.3.a. 122 Zu diesem Gedanken eingehend oben IV.4. und V.2.c.

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Eine „materielle Abstufungskonstruktion“ (V.5.b.) müsste daher letztlich auch von einer absoluten Annahme der Vertragsfreiheit als Essentiale des Rechtsinstituts „Vertrag“ abstrahieren. Die Negation der Praktikabilität des verwaltungsrechtlichen Vertrages aus dem Grunde einer weitergehenden Determination als im Regelfall des privatrechtlichen Vertrages erscheint daher in sich widersprüchlich. Gerade an jenem Bereich, in dem die Legalitätspostulate beim privatrechtlichen wie beim verwaltungsrechtlichen Vertrag einander die Waage halten, setzt die „materielle Abstufungskonstruktion“ an. Vom rechtstechnischen Standpunkt lässt sich sowohl für den Bescheid als auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag ein äquivalentes Maß an gesetzlichen Determinationen realisieren, allerdings stellt sich die Frage, inwieweit in Grenzfällen, in denen sich die Praktikabilität dieses Instrumentes aus seiner relativen Ungebundenheit im Rahmen eines Vollziehungsspielraumes ergibt, nicht ein vermindertes Maß an gesetzlichen Direktiven angezeigt wäre. IdS wird auch in der dt Lehre123 der Umstand betont, dass eine konsequente Anwendung des Gesetzesvorbehaltes mit gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen, die eine ähnliche Struktur und eine entsprechende Regelungsdichte wie die Ermächtigungen zu einseitighoheitlichem Handeln aufweisen würden, die Konsequenz hätte, dass die mit der Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages bezweckte Möglichkeit einer flexiblen Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Bürger in vielen Fällen nicht mehr in Betracht kommt: Der Vorteil des Verwaltungsvertrages gegenüber dem Verwaltungsakt und somit auch die Attraktivität des Vertrages an sich wären aus der Perspektive der Verwaltung teilweise aufgehoben. Dies spiegelt die allgemeine Tendenz wider, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag in der dt Dogmatik einen höheren Praxiswert besitzt, da die Legalitätsanforderungen nicht jene Betonung erfahren wie in der österr Doktrin. Ausgehend von der prinzipiellen Möglichkeit einer äquivalenten Vorherbestimmung sowohl des Bescheid- als auch des Vertragsinhaltes ist aber für die österr Dogmatik die Frage zu stellen, aufgrund welcher Faktoren sich die diesbezüglichen Anforderungen partiell relativieren könnten. c) Ein modifiziertes „differenziertes Legalitätsprinzip“ und der verwaltungsrechtliche Vertrag Es gehört zu den grundlegenden Einsichten der jüngeren österr Dogmatik, dass die Legalitätsanforderungen nicht undifferenziert in allen Bereichen des Verwaltungsrechtes angewendet werden könnten: Das Legali____________________

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Paradigmatisch Höfling/Krings, JuS 2000, 630.

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tätsprinzip kennt vielmehr bereichsspezifische Abstufungen, die eine materielle Rechtsauffassung nicht ignorieren kann. Schon vor längerer Zeit hat Winkler124 das Gebot einer „Differenzierung in der Gesamtbeurteilung“ des verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzips in den Blickpunkt gerückt. Wenig später kreierte Schäffer125 den Terminus der „Zonen verdünnter Legalität“ und bezog sich damit auf jene Bereiche, in denen aus regelungsimmanenten bzw faktischen Gegebenheiten auf Ebene der Ermächtigungsnorm vom Ausmaß der Präzision an Vorherbestimmung abstrahiert werden müsse. Im gleichen Kontext wurden für diese Frage verwaltungswissenschaftliche Ergebnisse fruchtbar gemacht: In diesem Bereich war es Luhmann,126 der im Rahmen der Untersuchung der strukturellen Unterschiede von Verwaltungsentscheidungen zwischen konditionaler und finaler Programmierung differenzierte.127 Dabei erscheint die konditional programmierte Entscheidung als die herkömmliche Konstruktion des juristischen Syllogismus, bei dem im Falle der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen (Tatbestand) bestimmte Rechtsfolgen eintreten sollen („Wenn-dann-Satz“). Die finale Programmierung bedient sich demgegenüber einer anderen Regelungstechnik, bei welcher der Gesetzgeber der Verwaltung einen Katalog von Zielen und Mitteln vorgibt, ohne dabei jedoch eine genaue Bestimmung in Form von Konditionalnormen vorzunehmen, womit der Verwaltung letztlich ein verhältnismäßig großer Ermessensspielraum128 eingeräumt wird, da ihr die Auswahl der Mittel zur Erreichung der im Gesetz festgelegten Ziele obliegt.129 In Bereichen einer finalen Program____________________

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Winkler, Gesetzgebung, 84. Schäffer, Verfassungsinterpretation, 147. Luhmann, VerwArch 55 (1964), 7; ders, Recht und Automation, 35. Luhmann, Recht und Automation, 36: „Verwaltungssysteme erreichen die Autonomie ihres faktischen Entscheidungsverhaltens ... durch laufende Korrelation ihrer Programme mit Umweltdaten. Dafür gibt es ... zwei ... Grundmodelle. Entweder knüpft das Programm an die eingehende Information an, die als auslösende Ursache des Entscheidens behandelt wird, nach dem Muster: Jedesmal wenn der Tatbestand A gegeben ist, wird die Entscheidung B getroffen. Oder das Programm hat seine Identität und seinen Umweltbezug in einer erstrebten Wirkung (Zweck), die das System in der Umwelt erreichen will. Das Programm hat dann die Form: Die Wirkung A soll bewirkt werden; also müssen entweder B1 oder B2 oder B3 usw. als geeignete Ursachen (Mittel) eingesetzt werden. ... Konditionalprogramme und Zweckprogramme sind die beiden Grundformen von Verwaltungsentscheidungen, die nach dem Input/Output-Modell der Verwaltung denkbar sind.“ Zu dieser Differenzierung auch Schmidt, AöR 96 (1971), 331. 128 Fröhler/Oberndorfer, Raumordnungsrecht, 31, 33, sprechen etwa für diesen Bereich von der „planerischen Gestaltungsfreiheit“, welche aber mit einer Vielzahl an gesetzgeberischen Zwecksetzungen konfrontiert ist. Wimmer, JBl 1972, 563, sieht im Planungsrecht eine Positivierung von Zielvorstellungen iVm einer zweckakzessorischen Mittelfestlegung. 129 Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 127. In anderen Zusammenhängen Öhlinger, Vertrag, 16; ders, Stufenbau, 40.

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mierung besteht somit zwar keine formelle, wohl aber eine materielle Reduktion an gesetzlicher Vorausbestimmung des Verwaltungshandelns. Oberndorfer130 hat dabei den Aspekt betont, dass konditional programmierte Entscheidungen ihrer Struktur nach vergangenheitsorientiert sind, wogegen die final determinierten bei näherer Betrachtung pro futuro getroffen werden und damit eine Prognoseentscheidung implizieren. Ein nicht unbedeutender Teil der scheinbar konditional programmierten administrativen Entscheidungen bedingt aber ebenfalls eine Prognosebeurteilung des betreffenden Organs:131 Auch klassische Bereiche des Verwaltungsrechtes132 haben von der Regelungssystematik her einen relevanten Konnex mit zukünftigen Entwicklungen.133 Insb wird diesbezüglich auf Konzessionen, Erlaubnisse und Genehmigungen134 in vielen Verwaltungsbereichen hingewiesen, die zielbestimmt, zukunfts- und folgenorientiert sind.135 Öhlinger136 hat schließlich die Brücke zur leistenden Verwaltung geschlagen, indem er dargelegt hat, dass va in diesem Bereich eine konditionale Programmierung zumeist nicht möglich erscheint.137 Zwischen dem „Paradigmenwechsel“ der öffentlichen Verwaltung im Hinblick auf den Wandel ihrer Aufgaben und den Überlegungen im Hinblick auf eine differenzierende Sichtweise der Legalitätsanforderungen besteht ein signifikanter Konnex.138 Eine judikative Bestätigung139 erfuhr diese Differenzierung im hiefür überaus symptomatischen, weil insb auf Ziele fokussierenden Bereich des ____________________

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Oberndorfer, Die Verwaltung 1972, 261 f; ebenso Wimmer, JBl 1972, 562. Auch Konditionalprogramme enthalten Zweckelemente: Die Trennung ist letztlich nicht trennscharf vorzunehmen. Vgl etwa Schmidt, AöR 96 (1971), 333 f. 132 Vgl die bei Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 599, genannten Beispiele. 133 So etwa auch Wimmer, Raumordnung und Umweltschutz, 39; für die dt Dogmatik Grziwotz, JuS 1998, 808. 134 Vgl etwa § 77 Abs 1 GewO: „Die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik ... und dem Stand der medizinischen und sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, daß überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen ... vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen ... auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.“ 135 Raschauer, ZfV 1980, 97; Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 597 („Eine ... Zielorientierung ist ... kein Spezifikum des Planungsrechts, da sich anzustrebende ‚Ziele‘ in allen Bereichen des Verwaltungsrechts finden.“). 136 Öhlinger, Vertrag, 18 f. 137 Vgl für den paradigmatischen Bereich der planenden Verwaltung, das Raumordnungsrecht, der frühe Befund von Fröhler/Oberndorfer, Die Gemeinde im Spannungsfeld des Sozialstaates (1970) 49, die auf die Unmöglichkeit einer Vorherbestimmung des Planinhalts durch das Gesetz hinweisen. IdS auch Korinek, Verfassungsrechtliche Aspekte der Raumplanung (1971) 32 f. 138 Dazu Würtenberger, Verwaltungsmanagement, 44. 139 Grundlegend VfSlg 8280/1978. 131

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Raumordnungsrechts:140 In diesem Kontext wurde ein weiterer, ebenfalls aus der Verwaltungswissenschaft stammender Gedanke gleichsam in kompensatorischer Weise für die Verminderung der Legalitätsanforderungen in den Bereichen finaler Determinierung nutzbar gemacht. Die verminderte materiellrechtliche Determinierung muss durch ein strikteres verfahrensmäßiges Vorgehen, verbunden mit dessen profunder Determinierung, kompensiert werden, damit in einer Gesamtbetrachtung den Postulaten des Legalitätsprinzips entsprochen wird:141 „Legitimation durch Verfahren“.142 Dieser Übernahme verwaltungswissenschaftlicher Begriffsbildungen auf konkrete Probleme des Legalitätsprinzips ist zunächst mit kritischer Distanz begegnet worden:143 Besonders umstritten ist jedoch bis in die jüngere Zeit, inwieweit der von der Judikatur angedeutete Kompensationseffekt einer „Legitimation durch Verfahren“ verfassungsrechtlich zulässig erscheint.144 Der Kern dieser Kritik besteht in der Überlegung, dass sich mit einem verminderten Maß an Legalität – trotz oder wegen der prinzipiellen Gestaltungsfunktion des Staates jedenfalls auf der Konkretisierungsstufe der Gesetze145 – der Schwerpunkt der Rechtsgestaltung – in demokratisch bedenklicher Weise – vom Gesetzgeber auf die Vollziehung verlagert,146 welcher solcherart letztlich neben der Gesetzeskonkretisierungs____________________

140 Überwiegend zustimmend zu dieser Rechtsprechung Oberndorfer, ÖZW 1978, 97, der jedoch krit anmerkt (ebd, 102), dass auch die Verwaltungsplanung – trotz der finalen Determinierungsmodalitäten – wie alle Verwaltungstätigkeit eine rechtlich gebundene Staatsfunktion bleiben muss. 141 VfSlg 8280/1978: „Sofern ... das Gesetz die vom Verordnungsgeber zu erlassenden Planungsnormen deren Wesen nach nur final, das heißt im Hinblick auf bestimmte zu erreichende Planungsziele, determinieren kann, kommt den Vorschriften des Gesetzes über die Erarbeitung der Entscheidungsgrundlagen besondere Bedeutung zu.“ Vgl aus jüngerer Zeit VfSlg 14.041/1995. 142 Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 589; Pernthaler, Raumordnung III, 466 f. 143 Krit zu dieser Rechtsprechung etwa Raschauer, ZfV 1980, 95, 98, der die Mehrdeutigkeit des Programmbegriffes betont und die These des VfGH bestreitet, dass Planungsnormen ihrem Wesen nach nur final determinierbar sind, wobei diesbezüglich der Umstand herausgearbeitet wird, dass letztlich von der materiellen Determinierung zugunsten einer „formellen“ abstrahiert wird. 144 Als vehementer Gegner dieser These kann etwa Loebenstein genannt werden, der darin die Einräumung größerer Vollmachten an die Verwaltung registriert, welcher mit größter Zurückhaltung zu begegnen sei, da eine bloß politische Kontrolle die gerichtliche Kontrolle, die aber gerade durch diese Freiräume partiell verdrängt wird, nicht zu ersetzen vermag: vgl Loebenstein, FS Ermacora, 264. Vgl auch Pernthaler, Raumordnung II, 68 f: „Allerdings bleibt festzuhalten, daß auch hier Verfahren und Organisation der Planung begriffsmäßig nicht als Ausgleich für eine allfällige Verfassungswidrigkeit nach Art 18 B-VG in Betracht kommt. ‚Legitimation durch Verfahren‘ kann zwar keine materielle Gesetzesbindung im Sinne des Art 18 B-VG ersetzen, wohl aber innerhalb derselben in der Planung ganz unabdingbar werden ... .“ 145 Vgl dazu schon Brohm, VVDStRL 30 (1972), 258. 146 Prononciert Wimmer, Raumordnung und Umweltschutz, 40, mit Blick auf die Frage der Legitimitätsbeschaffung und die Folgenverantwortung planerischer Verwaltung: „Im

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auch eine spezifische Gesetzesergänzungsfunktion zukommt.147 Die Differenzierung von konditionalen und finalen Bindungen ist damit letztlich auch nur ein Teilaspekt der generellen Problematik, dass der Grad an rechtlicher Determinierung differenziert ausgestaltet sein muss, wobei die Anknüpfungspunkte dieser Differenzierung durchaus zahlreich sein können. Im Grundsatz erscheinen diese Differenzierung und ihre Schlussfolgerungen nunmehr anerkannt.148 Letztlich handelt es sich dabei auf rechtstechnischer Ebene zumeist schon um von Art 18 B-VG akzeptierte Spielräume der Verwaltung, die sich als Fälle einer Ermessenseinräumung iSd Art 130 Abs 2 B-VG darstellen.149 Dieser technischen Ebene entspricht damit in materieller Betrachtung die Differenzierung der Legalitätspostulate nach bereichsspezifischen Kriterien. Die Judikatur zum „differenzierten Legalitätsprinzip“150 ist überaus kasuistisch, dennoch lassen sich allgemeine Leitlinien anführen, die auch als ____________________

Gegensatz zu den Konditionalprogrammen führt aber die Kumulation von positivierten Zielvorstellungen nicht zu einer Verengung des behördlichen Handlungsspielraumes, sondern zu einer Erweiterung. Je konkreter dabei die Planung wird, desto schärfer treten oft die unvermeidlichen Zielkonflikte hervor. Der Schwerpunkt der Rechtsgestaltung verlagert sich also insbesondere bei Zweckprogrammen vom Gesetzgeber auf die Vollziehung. An warnenden Stimmen, die in dieser Entwicklung eine Bedrohung des einzelnen Planunterworfenen sehen, fehlt es nicht.“ Dazu unter dem Gesichtspunkt einer drohenden „Emanzipation der Vollziehung von der Gesetzgebung“ Walter, Demokratie, 47. Differenzierend zu den Konsequenzen dieser Regelungstechnik Pernthaler, Raumordnung III, 465: „Die ‚finale‘ Determinierung des Verwaltungshandelns bedeutet einen weitgehenden – in bestimmten Bereichen verfassungsrechtlich zulässigen – Regelungsverzicht des Gesetzgebers (normatives Regelungsdefizit), der mit einer Verlagerung der Entscheidung(sbefugnisse) auf die Verwaltung einhergeht. Erst hier – auf der Vollzugsebene – erfolgt die Rechtskonkretisierung. Der Vorteil liegt in der größeren Flexibilität: Die Behörde ist besser imstande, der Komplexität des Regelungsgegenstandes gerecht zu werden, da sie sich an den konkreten Umständen des Einzelfalles orientieren kann. Bei mangelnder Entscheidungsverantwortung oder Überforderung der Verwaltungsbehörde besteht allerdings die Gefahr, daß zum oben angesprochenen normativen Regelungsdefizit ein Vollzugsdefizit hinzukommt.“ 147 Brohm, DÖV 1987, 266 f. 148 Vgl etwa Brohm, DÖV 1987, 265 f: „Die veränderten Rahmenbedingungen sind besonders deutlich bei den verbindlichen Planungen des Staates. Diese lassen sich weitgehend nicht präzise und konditional in Gesetzen programmieren. ... Der Gesetzgeber vermag daher in den Planungsgesetzen i.d.R. nicht über vage Zielvorgaben hinauszugehen. Das ist im Zusammenhang mit der Gestaltungsfunktion des Staates und der Normstruktur von Finalprogrammen mehrfach dargelegt worden und heute kaum noch umstritten. ... Auch konditionale Programme im Bereich der herkömmlichen Ordnungsfunktion des Staates lassen sich heute vielfach nicht mehr präzise formulieren.“ 149 Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 301. 150 Vgl zur diesbezüglich herrschenden Formel der Judikatur VfSlg 16.625/2002: „Das im Art 18 Abs 1 B-VG verankerte Rechtsstaatsprinzip gebietet, daß Gesetze einen Inhalt haben müssen, durch den das Verhalten der Behörde vorherbestimmt ist. Es ist ... verfassungsgesetzlich zulässig, wenn der einfache Gesetzgeber einer Verwaltungsbehörde ein Auswahlermessen einräumt und die Auswahlentscheidung an – die Behörde bindende – Kri-

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interpretatives Korrektiv im Einzelfall von Bedeutung sein können: Diese sind zum einen im Rechtsschutzbedürfnis,151 zum anderen in der damit sachlich verwandten grundrechtlichen Eingriffsrelevanz 152 zu sehen. Die grundrechtliche Eingriffsnähe wurde damit zur Messgröße der Gesetzmäßigkeit erhoben – dieser Ansatz ist durchaus verallgemeinerungsfähig und weist frappante Parallelismen zur von der dt Judikatur entwickelten „Wesentlichkeitstheorie“153 auf. Die Rechtslage muss so gestaltet sein, dass der Rechtseingriff mit einer dem Gegenstand adäquaten rechtsstaatlichen Ausgestaltung verbunden ist: Novak154 und Raschauer155 haben aber diesbezüglich auf den Umstand hingewiesen, dass dem Rechtsstaat durch entsprechende effektive Rechtsmittel oftmals besser gedient werden kann als durch eine Verdichtung notwendig allgemein gehaltener gesetzlicher Wendungen, die oft genug nur die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergebenden Anforderungen wiederholen, oder durch eine in diesem Kontext als teilweise ineffektiv erscheinende „Legitimation durch Verfahren“. Diese Sichtweise entwickelt die im Ergebnis ebenfalls als unzulänglich156 erscheinende pauschale Differenzierung nach Sachgebieten wie etwa dem Planungs- oder dem Wirtschaftsrecht, in denen gleichsam a priori nur verminderte Determinierungen möglich sind, weiter.157 Zugleich ist aber damit eine separierte Betrachtung der rechtsstaatlichen Kautelen angedeutet, die gleichfalls von Bedeutung ist: Die Judikatur akzentuiert den ____________________

terien knüpft ... . Daß der Gesetzgeber bei der Beschreibung und Formulierung dieser Kriterien unbestimmte Gesetzesbegriffe verwendet, dadurch zwangsläufig Unschärfen in Kauf nimmt und von einer exakten Determinierung des Behördenhandelns Abstand nimmt, kann im Hinblick auf den Regelungsgegenstand erforderlich sein, steht aber in Einklang mit Art 18 Abs 1 B-VG ... .“ 151 Dieser Aspekt wurde deutlich in VfSlg 9226/1981 für den Bereich der Festsetzung von Abgaben betont. 152 Vgl etwa für die „besondere Nähe“ zum Schutzbereich des Art 8 EMRK: VfSlg 11.857/ 1988. Zum Steuerrecht VfSlg 13.785/1994 mwN. 153 Vgl dazu bereits VII.2.b. 154 Novak, ÖVA 1970, 4, 17, der argumentiert, dass es fruchtlos erscheint, den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung über alle Grenzen hinaus anzuspannen, wenn damit nicht auch ein ebenso effizienter Rechtsschutz verbunden ist (Wechselbeziehung zwischen der „Primärnorm“ des Art 18 B-VG und den „Repressivnormen“ über die Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts). 155 Raschauer, FS Rill, 532 f. 156 Adamovich, Hoheitsverwaltung und Gesetz, 86, weist etwa treffend darauf hin, dass es kaum eine Verwaltungsmaterie gibt, für die man nicht mit irgendeiner Begründung Eigenheiten behaupten könnte, die einer strikten Anwendung des Legalitätsprinzips entgegenstehen. 157 Damit wird in problematischer Weise vom Einzelfall abstrahiert, wenngleich der VfGH dabei immer wieder betont hat, dass die Grenze einer noch hinreichenden Determinierung nicht generell, sondern immer nur von Fall zu Fall gezogen werden könne: vgl anstatt vieler VfSlg 4139/1962.

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subjektiven Aspekt der rechtsstaatlichen Kautelen, indem sie auf den Rechtsschutz und die Eingriffsaffinität abstellt sowie das Verhältnis zwischen der einzelnen Person und dem Staat in den Mittelpunkt rückt.158 Freilich tritt damit der insoweit vernachlässigte Aspekt des Vorranges des Gesetzes in den Hintergrund. Das Legalitätsprinzip soll jedoch auch die objektive Rechtmäßigkeit gewährleisten – ein Gedanke, der aber scheinbar auf der Ebene der inhaltlichen Determinierung und damit im Kontext des „Vorbehaltes des Gesetzes“ nicht mehr im Mittelpunkt steht. Damit ist auch ein für den verwaltungsrechtlichen Vertrag wichtiger Gedanke verbunden, der weit reichende Schlussfolgerungen impliziert: Das „differenzierte Legalitätsprinzip“ könnte nicht primär bereichsspezifische Determinationen verlangen,159 sondern solche, die sich nach anderen Kriterien bestimmen. Eine im gegebenen Kontext in Frage kommende Differenzierung wäre eine solche nach den verschiedenen Handlungsformen der Verwaltung. d) Differenzierung der Legalitätspostulate nach den Handlungsformen der Verwaltung? Die hA geht – wie schon dargelegt160 – davon aus, dass der Determinationsgrad von Bescheiden und verwaltungsrechtlichen Verträgen grundsätzlich gleich hoch sein kann. Fraglich ist aber dabei, inwieweit dieses Maß an inhaltlicher Determinierung für den Vertrag tatsächlich geboten erscheint. Dabei ist davon auszugehen, dass die für den verwaltungsrechtlichen Vertrag prädestinierten Bereiche auch bei Regelung durch den formell einseitigen Bescheid verschiedentlich mit Abstrichen vom Determinationsgrad verbunden sind. Das weite Feld der Nebenbestimmungen zu einem Bescheid, insb Auflagen, legt hierfür ein beredtes Zeugnis ab: Diese Auflagen kommen zumeist in einem faktisch-kontraktuellen Verfahren zustande.161 Für diverse Auflagen in einem baurechtlichen Verfahren gibt es zwar formal eine gesetzliche Grundlage, diese ist aber in den meisten Fällen denkbar unbestimmt.162 Nur die Annahme des vermeintlichen Re____________________

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Adamovich, Hoheitsverwaltung und Gesetz, 85, sieht darin einen „zentralen Punkt“. IdS kryptisch VfSlg 13.785/1994: „Was möglich und erforderlich ist, kann aber nur im Hinblick auf die jeweils in Frage stehende Regelung, nicht von einem Rechtsgebiet als ganzem gesagt werden.“ Die Abstraktionsebene ist dann aber derart niedrig, dass nur eine Einzelfallentscheidung in Frage kommt. Damit wird jedoch der in diesem Gebiet oftmals monierten Kasuistik der Rechtsprechung weiter Vorschub geleistet. 160 Vgl oben VII.3.b. 161 Vgl ua oben V.2.c. 162 Vgl die oft gebrauchte Wendung der „erforderlichen Auflagen“ oder „geeigneten Auflagen“: vgl § 77 Abs 1 GewO. 159

Inhaltliche Determinierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

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gelfalles einer einseitig (dh seitens der Behörde) erlassenen Auflage erklärt die Einfügung verfassungsrechtlicher Konstanten wie das aus dem Eingriffscharakter deduzierte Gebot der Verhältnismäßigkeit.163 Das faktische Aushandeln formell einseitiger Bescheide164 erscheint auch im vorliegenden Kontext für die Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages von vornehmlichem Interesse. In diesen Bereichen, die jedenfalls aus Sicht einer gesetzlichen Determinierung äußerst unergiebig erscheinen und in denen die Gestaltungskompetenz ohnedies vom Gesetzgeber zur Vollziehung verlagert ist, kann daher die Verwendung des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht im Widerspruch zu den Legalitätskonstanten stehen. Der Vertrag ist hier wohl keine Ursache einer formalgesetzlichen Delegation. Es kommt daher zu keiner Verminderung der „Legalität“ durch seinen Einsatz. Eine weitere Überlegung erfolgt aus der relativen Unbestimmtheit der gesetzlichen Regelungen, die einen Bezug zu Sachverhaltselementen besitzen.165 Auch in diesem Fall wird die bescheiderlassende Behörde aus dem Gebot der Verfahrensökonomie oftmals im Einvernehmen mit dem Bescheidadressaten von gewissen Prämissen auszugehen haben. In der Klärung unklarer Elemente im Sachverhalt, welche aber für einen Bescheid erforderlich wäre, wird auch in der dt Doktrin ein Präzedenzfall für den verwaltungsrechtlichen Vertrag gesehen.166 Man lokalisiert darin zuweilen den klassischen Fall eines Vergleichsvertrages (§ 55 dt VwVfG167). Auch in der österr Literatur setzt sich zusehends der Gedanke durch, dass der Abschluss von verwaltungsrechtlichen Verträgen aus Gründen der Verwaltungsökonomie sogar geboten sein kann.168 Gerade beim österr Prototyp verwaltungsrechtlicher Verträge, den Pauschalierungsvereinbarungen, geht es primär um einen „Vereinfachungseffekt“, der dazu führt, dass weder eingehende gesetzliche Direktiven noch eine über eine bloße „Evidenzprüfung“169 hinausgehende Kontrolle erforderlich sind.170 ____________________

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Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 958. Vgl dazu die schon bei Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 53, angestellte Überlegung. 165 Vgl dazu Scherzberg, JuS 1992, 210, der diesbezüglich die Handlungsalternativen akzentuiert, die eine Präzisierung durch verwaltungsrechtlichen Vertrag ermöglichen können. 166 Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 50, 342; Erfmeyer, DVBl 1998, 753. Vgl auch Kahl, DÖV 2000, 799 f, der auf die Bewältigung „atypischer Sachverhalte“ durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag hinweist. 167 Vgl dazu näherhin III.4.e. 168 IdS etwa Ehrke, Konsenstechniken, 111 f, für das Abgabenrecht. 169 Zum (aus der dt Dogmatik stammenden) Begriff vgl Ruppe, Vergleiche, 15: für eine solche Evidenzprüfung müsse es genügen, dass etwa im Abgabenrecht plausibel gemacht wird, dass die zum Zweck der Vereinfachung geschlossene Vereinbarung geeignet ist, ein 164

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

Auch dabei sind prima facie keine Vorbehalte aus dem Blickwinkel des Legalitätsgebotes auszumachen: Vielmehr liegt eine rasche Klärung auch im Interesse des rechtsstaatlichen Gebots einer angemessenen Verfahrensdauer.171 Zumal in faktisch-ökonomischer Sicht erscheint die Raschheit von Genehmigungsverfahren von vorrangiger Bedeutung. Bei grundsätzlicher Ermächtigung zur Klärung dieser Aspekte im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Vertrages erscheinen auch keine durchschlagenden Einwände aus der Überlegung zu resultieren, wonach im idealtypischen Fall eines „unbestimmten Gesetzesbegriffes“ kein Spielraum der Verwaltung zur Disposition innerhalb eines gewissen Bereiches existiere. Ein solcher – freilich rechtsgebundener – Vollziehungsspielraum wird nämlich mit guten Gründen auch diesfalls angenommen.172 Im Mittelpunkt steht dabei ganz allgemein der Umstand, dass die Verwaltung im Regelfall kein „Subsumtionsautomat“ ist. Wenn die Rechtslage, wie dies gerade bei unbestimmten Rechts- oder Wertbegriffen der Fall ist, unklar erscheint, bietet die von der Behörde einseitig festgelegte Rechtsfolge keine größere Gewähr für deren Rechtmäßigkeit als eine im Wege einer Vereinbarung getroffene Entscheidung. In einer ex-ante-Betrachtung können, wie etwa gerade bei den Pauschalierungsvereinbarungen im Steuerrecht, mehrere Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sein. Die unter einem Entscheidungszwang stehende Behörde handelt in diesen Fällen nicht strikt gesetzesgebunden, sondern lediglich gesetzesdirigiert.173 Gesetz und Verwaltungshandeln verhalten sich dabei nicht wie im konditionalen Schema von Befehl und Ausführung, sondern wie in jenem von Grundsatz und Konkretisierung. Wiederum zeigt sich in vielen Fällen ein starkes finales Element: Die Zweckbezogenheit konzediert mehrere Wege der Erreichung eines Zieles. Die einer vertraglichen Konstellation am ehesten entsprechende Verständigung zwischen Behörde und Privatem wird in ____________________

Besteuerungsergebnis herbeizuführen, das bei unbefangener Betrachtung keine wesentliche Diskrepanz zu dem Ergebnis aufweist, das vermutlich bei längerfristiger Betrachtung bei Anwendung exakter Ermittlungsmethoden herauskäme. Es muss somit plausibel sein, dass die Vereinbarung nicht zu einem offenbar unzutreffenden Besteuerungsergebnis führt. 170 Instruktiv Ruppe, Vergleiche, 15. 171 Ein Schutz wird diesbezüglich nicht zuletzt von Art 6 EMRK gefordert und garantiert: vgl dazu Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 966. Zum Verhältnis Rechtsschutzinstrumentarien – Verfahrensdauer in der EGMR-Judikatur vgl insb Thienel, ÖJZ 1993, 483 f. Konkret zur diesbezüglichen Funktion des verwaltungsrechtlichen Vertrages vgl aus der dt Literatur Müllmann, NVwZ 1994, 877. 172 Die diesbezügliche Parallele von Ermessensspielräumen und unbestimmten Gesetzesbegriffen wird auch von Teilen der Lehre gezogen: vgl dazu die Hinweise bei Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 618. Vgl auch Funk, ZfV 1983, 583. Vgl zu diesbezüglichen Vergleichsverträgen aus der dt Literatur Götz, JuS 1970, 6. 173 IdS Seer, FS Vogel, 702.

Inhaltliche Determinierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

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der dt Literatur174 als „Garantie für eine größtmögliche Zielerreichung“ dargestellt. MaW: Die durch das Gesetz eröffneten Konkretisierungsspielräume lassen sich nicht nur einseitig-hoheitlich, sondern auch zweiseitig-konsensual, etwa durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag, ausfüllen.175 Woraus kann dann aus diesen Überlegungen jedoch ein vermindertes Legalitätspostulat im Falle einer vertraglichen Regelung erblickt werden? Dabei ist zunächst von der prinzipiellen Überlegung auszugehen, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag ein in materieller und formeller Hinsicht zweiseitiges Rechtsinstitut darstellt. Diese Zweiseitigkeit ergibt sich auch in der dargelegten transparenten Außenwirkung, die impliziert, dass der Vertragsinhalt von beiden Vertragspartnern zu gleichen Teilen getragen wird.176 Zugleich zeigen sich in dieser Überlegung Parallelen zur von Repräsentanten der kritischen Gesellschaftstheorie (va Habermas) vertretenen „Diskurstheorie der Wahrheit“: Das Faktum der Übereinstimmung von Willenserklärungen indiziert – im Verein mit zugrunde gelegter Gesetzesbindung der Verwaltung177 – größtmögliche „Richtigkeitsgewähr“.178 Vertragsgerechtigkeit und Vertragsfreiheit sind allerdings auch diesbezüglich getrennt zu betrachten.179 Dieser Aspekt hat auch zur unter V.4.c. entwickelten Deutung geführt, dass letztlich keine materielle Äquivalenz ____________________

174 Kahl, DÖV 2000, 800. Ähnlich Berg, JuS 1997, 892, der diesbezüglich eine Steigerung der Qualität des Gesetzesvollzuges konstatiert. Treffend zum Umstand, dass in final determinierten Rechtsbereichen ein vornehmliches Anwendungsfeld des öffentlichrechtlichen Vertrages besteht, Henneke, DÖV 1997, 777: „Unterstützt wird die Anwendungshäufigkeit in diesen Gebieten dadurch, daß der Gesetzgeber aufgrund der Besonderheiten der Regelungsmaterie das Verwaltungshandeln ... häufig nicht strikt auf den gebundenen Gesetzesvollzug beschränkt, sondern nur durch Zuständigkeitsnormen, Aufgabenzuweisungen und Zweckvorgaben steuert.“ 175 Es liegt damit eine spezifische Variante der Konkretisierung des Gesetzes vor, die gerade auch der Flexibilität des Konzepts des Art 18 B-VG entspricht. Treffend zu dieser dem Art 18 B-VG immanenten Flexibilität Pernthaler, Raumordnung III, 464: „Art 18 B-VG schreibt dem Gesetzgeber keine spezifische oder auch nur einheitliche Regelungstechnik vor. Der Gesetzgeber muß vielmehr verschiedene, der Sach- und Regelungsstruktur entsprechende, legistische Bindungstechniken verwenden, um dem Art 18 Abs 1 B-VG überhaupt reale Geltung und Wirksamkeit zu verschaffen.“ Im Ergebnis ähnlich Ehrke, Konsenstechniken, 110. 176 Dieser Aspekt wurde bereits in der frühen dt Vertragsdogmatik betont: Stein, AöR 86 (1961), 321. Ähnlich Müllmann, NVwZ 1994, 879, der darauf hinweist, dass eine freiwillige Übernahme von gewissen Verpflichtungen etwa durch Unternehmen auch einen Konnex zur Imagepflege durch diese hat. Diese Freiwilligkeit kommt aber nur in zweiseitigen Instrumenten zum Ausdruck. 177 Schmidt-Salzer, NJW 1971, 10; jüngst Wimmer, Verwaltungslehre, 344. 178 Diese Parallele stellen – allerdings mit kritischer Distanz – Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 127, her. Deutlicher idS Bauer, Anpassungsflexibilität, 269. Im Gegensatz dazu Krause, Rechtsformen, 95, der davon ausgeht, dass aufgrund der Evidenz der Begünstigung des Bürgers und der Nichtbeachtung öffentlicher Interessen gerade keine „Richtigkeitsgewähr“ vorliegt. 179 Zur mangelnden Kongruenz beider Begriffe Ritgen, JZ 2002, 116 f.

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

zwischen verwaltungsrechtlichem Vertrag und mitwirkungsbedürftigem Bescheid besteht, welche Ersteren als tendenziell entbehrlich qualifizieren würde. Diese Wirkung besteht auch in einer eindeutigeren Betonung des partizipatorischen Effektes:180 Dieser ist beim verwaltungsrechtlichen Vertrag kraft dieser Außenwirkung substanziell verschieden von jenem bei einem materiell zweiseitigen, formell (nach außen hin) jedoch einseitigen Bescheid. Neben dieser Sichtweise ist jedenfalls im Falle eines Vertrages nicht an der Tatsache vorbeizugehen, dass der Willensäußerung des nichtstaatlichen Partners diesfalls ein höherer rechtlicher Stellenwert zukommt. Alle Ansichten, die hierbei keinen prinzipiellen Unterschied zur Situation bei einem (mitwirkungsbedürftigen, insb antragsbedürftigen) Bescheid konstatieren, sind mit dem Problem der Mediatisierung konfrontiert: Das Anfechtungsrecht eines nicht genehmen Bescheides ist ein quantitatives und qualitatives Minus gegenüber einer gleichberechtigten vertraglichen Willensäußerung, die im Rahmen der unter VI.3.b. dargelegten Systematik einer Bindungswirkung für den nachfolgenden Bescheid auch im Falle eines Vollziehungsspielraumes, innerhalb dessen mehrere Varianten gleichermaßen rechtmäßig sind, rechtliche Relevanz besitzt. Der Bürger hat es in der Hand, durch Verweigerung der vertraglichen Willensäußerung den Vertragsschluss zu verhindern und eine bescheidmäßige Erledigung zu verlangen, wenn er gewisse Zugeständnisse im Vertragswege nicht erreichen kann.181 Insofern besteht keine materielle Äquivalenz zwischen Bescheid und Vertrag. Die sowohl intern relevante als auch nach außen transparent in Erscheinung tretende höchstintensive Beteiligung des nichtstaatlichen Partners im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Vertrages stellt im vorliegenden Kontext nicht zuletzt eine Grundrechtsausübung dar:182 Der Bür____________________

180 181 182

Vgl dazu oben V.4.b. Vgl dazu oben V.3.b. Treffend etwa Maurer, DVBl 1989, 805: „Die Vertragsfreiheit des Bürgers beschränkt sich nicht auf den privatrechtlichen Bereich, sondern erstreckt sich auch auf den öffentlich-rechtlichen Bereich. In Ausübung seiner Freiheitsrechte kann er im Vertragswege auch der Verwaltung gegenüber Zugeständnisse machen und Einschränkungen hinnehmen, wenn ihm das zur Erreichung bestimmter Vorteile auf der anderen Seite zweckdienlich erscheint. Es geht hier nicht nur um Grundrechtsverzicht, sondern auch und vor allem um Grundrechtsgebrauch, um die Entfaltung im kooperativen Zusammenwirken des Gebens und Nehmens.“ Diese Gegenüberstellung erscheint auch unter dem Blickwinkel relevant, dass die frühere Lehre in der vertraglichen Willenserklärung des Bürgers einen „Grundrechtsverzicht“ angenommen hat, der eventuelle Hindernisse aus dem Titel verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte beseitigt („volenti non fit iniuria“) und dem Vertrag erhöhte Bestandskraft zu verleihen vermag: vgl dazu mit Recht krit Kleewein, JBl 2000, 571. Die jüngere dt Lehre nimmt demgegenüber noch immer an, dass das Einverständnis des Bürgers die sonst uU notwendige gesetzliche Ermächtigungsgrundlage ersetzen kann: Battis, Verwaltungsrecht, 255; Pietzcker, FS Hoppe, 443; Gurlit, JURA 2001, 664. Zum

Inhaltliche Determinierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

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ger macht – im Unterschied zur Behörde183 – im Falle des Eingehens eines verwaltungsrechtlichen Vertrages von seiner Privatautonomie184 Gebrauch. Der Verwaltung kommt hingegen sowohl in der Hoheitsverwaltung als auch im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung keine „Privatautonomie“ zu:185 Der verwaltungsrechtliche Vertrag bringt damit im Rahmen der Hoheitsverwaltung insgesamt keine Einengung des Vollziehungsspielraumes, sondern tendenziell dessen Erweiterung mit sich.186 Hier zeigt sich auch die tendenzielle Umkehrung der faktischen Machtverhältnisse durch die Rechtsordnung: Die Überlegung, dass der Behörde im Falle eines verwaltungsrechtlichen Vertrages keine vollständige Vertragsfreiheit und solcherart keine „Privat“autonomie zukommt,187 ergibt sich gerade aus den legalitätsrechtlichen Bindungen.188 Diese Vertragsfreiheit, die insb in der Vertragsabschlussfreiheit und Gestaltungsfreiheit in Erscheinung tritt, wird jedoch zumal beim verwaltungsrechtlichen Vertrag durch die Konstituierung eines materiellen „Vollziehungsspielraumes“, der konstruktiv eine Affinität zur Ermessenseinräumung besitzt, substituiert.189 Diese Erweiterung des objektiven Handlungsspielraumes der Verwaltung, die mit einer Ausdehnung des privatautonomen Rechtsgestaltungsrechts190 des Privaten einhergehen kann, könnte man mit Göldner191 durchaus als „öffentlich-rechtliche Vertragsfreiheit“ bezeichnen.192 ____________________

Grundrechtsgebrauch durch Eingehen von grundrechtsrelevanten Bindungen in verwaltungsrechtlichen Verträgen auch Göldner, JZ 1976, 355, und Schenke, JuS 1977, 285. 183 Henke, DÖV 1985, 49; Henneke, DÖV 1997, 776; Grziwotz, JuS 1998, 808; Seer, FS Vogel, 708. Differenzierend zum Begriff einer „staatlichen Privatautonomie“ hingegen Rill, FS Wenger, 66. 184 Kern dieser Privatautonomie ist primär der Abschluss privatrechtlicher Verträge. Es sind jedoch keine zwingenden Gründe für die Annahme ersichtlich, dass bei Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages, der ebenfalls eine Grundrechtsausübung darstellt, kein Schutz im Rahmen des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Eigentum bestehen sollte: vgl zu diesem Schutzobjekt allgemein Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 868. 185 Vgl anstatt vieler Wenger, Unternehmung, 518. Für die dt Lehre ebenso SchmidtAssmann, Ordnungsidee, 265; Kahl, JURA 2002, 727. 186 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1261, der dabei deutlich macht, dass diese Frage vornehmlich von der konkreten gesetzlichen Grundlage abhängig ist. Treffend auch Kleewein, JBl 2000, 566: „Gebietskörperschaften steht niemals jene Privatautonomie, insb Abschlussund Inhaltsfreiheit von Verträgen zu, wie sie den ‚Einwohnern des Staates unter sich‘ (§ 1 ABGB) gewährleistet ist.“ 187 So etwa anstatt vieler Schmidt-Salzer, NJW 1971, 10. 188 Vgl oben VII.2.a. Ehrke, Konsenstechniken, 196: „Die Abschlussfreiheit der Behörde findet ... beim verwaltungsrechtlichen Vertrag ihre Grenze im Legalitätsprinzip.“ 189 Dazu sogleich VII.3.e. 190 Krause, Rechtsformen, 220, spricht von einem „öffentlich-rechtlichen Entscheidungsspielraum“. 191 Göldner, JZ 1976, 358. 192 Krit zur Annahme, dass etwa Ermessensspielräume „Vertragsfreiheit“ einräumen, hingegen Von Campenhausen, DÖV 1967, 664. Deutlich idS etwa Peine, Verwaltungsrecht, 176: „Die zivilrechtliche Vertragsfreiheit gilt nicht.“

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

Ein Schutz des nichtstaatlichen Vertragspartners aus dem Titel des Legalitätsprinzips in seiner subjektiven Ausformung erscheint daher nicht zwingend erforderlich zu sein, wenn die Nähe zum Grundrechtseingriff in concreto nicht virulent erscheint und der Rechtsschutz ganz allgemein in ausreichender Ausgestaltung gegeben ist. Die Effizienz des verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzes erscheint in allen bislang in der Diskussion vertretenen Auffassungen sichergestellt.193 Auch das Maß des geforderten Rechtsschutzes wird bei Verträgen angesichts der starken Stellung des privaten Vertragspartners differenziert zu beurteilen sein.194 Die Frage des Grundrechtseingriffes muss von Fall zu Fall beurteilt werden: Eine allgemeine Aussage wird sich daher in aller Regel verbieten. Vom Maß dieser Eingriffsnähe wird letztlich auch der Grad der inhaltlichen Determinierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages abhängen.195 Dies deckt sich im Ergebnis auch mit den grundsätzlichen Prämissen, welche von der Judikatur196 im Falle der Determination der übrigen Handlungsformen, insb des Bescheides, urgiert werden. Diese hier vertretene These findet aber noch eine weitere Stütze, welche in der allgemeinen rechtsstaatlichen Idee des Legalitätsprinzips schlechthin begründet ist: Diese besteht im Postulat, das Verwaltungshandeln für den Bürger vorhersehbar und berechenbar zu machen.197 Gerade die im Rahmen des verwaltungsrechtlichen Vertrages implizierte Mitwirkung des nichtstaatlichen Partners an der Rechtserzeugung erfüllt diese Funktion und legt gewisse Abstriche von einer inhaltlichen Determinierung des konkreten Vertrages nahe. Dies könnte somit als eine modifizierte „Legitimation durch Verfahren“ aufgefasst werden, die im Übrigen für den Bereich der abgabenrechtlichen Pauschalierungsvereinbarungen in der neue____________________

193 194

Vgl VI.2.e. IdS treffend Ruppe, Vergleiche, 20: „Individueller Rechtsschutz tritt bei Vereinbarungen wegen der zugrunde liegenden Willensübereinkunft in den Hintergrund.“ Ähnlich für die dt Lehre auch Seer, FS Vogel, 703. Treffend auch Wimmer/Arnold, Verwaltungshandeln, 55, die den Rechtsschutz bereits in den erhöhten Mitwirkungsmöglichkeiten inkludiert sehen: „Vom Standpunkt des Betroffenen aus bedeutet Mitwirkung am Verwaltungshandeln auch ein erhöhtes Maß an Rechtsschutz.“ 195 Diesbezüglich darf nicht übersehen werden, dass in der dt Dogmatik durchaus die Ansicht vertreten wird, dass die Belastungsintensität und damit die Eingriffsnähe vertraglicher Regelungen aufgrund der Machtstellung der Verwaltung im Einzelfall höher sein können als bei einseitiger Setzung von Rechtsfolgen: vgl etwa Höfling/Krings, JuS 2000, 628. Diese Ansicht geht jedoch von der im dt Recht einschlägigen Situation aus, dass der Bürger aufgrund der verfahrensrechtlichen Regelungen (vgl dazu III.4.e.) die Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes idR durchsetzen kann, während ihm dies beim rechtswidrigen Verwaltungsvertrag nur bei gleichzeitiger Nichtigkeit gelingt. Bei gegenwärtigem Stand der österr Dogmatik ist aber eine derart weit reichende Bestandskraft verwaltungsrechtlicher Verträge nicht anzunehmen: vgl dazu auch VI.3. 196 Vgl zuvor VII.3.c. 197 IdS etwa Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 580.

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ren Dogmatik auch in der Frage der Bindungswirkung198 nutzbar gemacht wurde.199 Aus Sicht dieser „subjektiven“ Komponente des Legalitätsprinzips erscheint daher das Erfordernis fraglich, den verwaltungsrechtlichen Vertrag den gleichen Determinationspostulaten zu unterwerfen wie den Bescheid. Insoweit erscheint somit eine nach rechtsformbezogenen Aspekten differenzierte Sicht des Legalitätsprinzips denkmöglich und schlüssig. Aus dieser Sichtweise geht es jedenfalls nicht um die zuweilen sogar für den verwaltungsrechtlichen Vertrag ins Treffen geführte Komponente der „Flucht aus der Legalitätsbindung“,200 sondern auch um eine rechtsformadäquate Interpretation der das Individuum des Verwaltungsrechtsverhältnisses betreffenden Erfordernisse des Legalitätsprinzips. Offen bleibt somit die „objektive“ Komponente des Legalitätsprinzips, welche primär auf die objektive Gesetz- und damit Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns fokussiert. Fraglich ist, inwieweit diese Prinzipien eine relativ stringente inhaltliche Determinierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages erfordern. e) Die Konstituierung der inhaltlichen Grenzen des verwaltungsrechtlichen Vertrages durch die Ermächtigungsnorm Diese Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages weist mehrere funktionale Anknüpfungspunkte auf: Zum einen besteht diesbezüglich ein Konnex zum „Vorbehalt des Gesetzes“, als die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für den verwaltungsrechtlichen Vertrag zugleich dessen inhaltliche Grenzen festlegt. Diese Grenzen sind – in Anbetracht nicht zuletzt auch sprachlicher Unschärfen – wohl nicht immer scharf konturiert. Im ____________________

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Vgl dazu VI.3.b. Dazu va Stoll, BAO, 67, unter Berufung auf die dt Rechtsprechung zur „tatsächlichen Verständigung“: „Je intensiver die Schritte der Sachaufklärung waren, je bemühter beide Seiten waren, bis zum zumutbaren Letzten vorzudringen, je umfassender, sachgerechter und folgerichtiger die ... zum Bild des schließlich angenommenen Sachverhaltes führenden Gedanken vorangetrieben wurden, desto ‚richtiger‘ muß das schließlich Angenommene erscheinen, desto plausibler müssen aber auch die zur Verständigung über die Ergebnisse der zur Sachaufklärung führenden Annahmen, Folgerungen und Schlüsse erscheinen. Bei einem solchen Befund über das zur ‚Verständigung‘ führende Verfahren ... kann es aber ausgeschlossen werden, daß im weiteren Rechtsgang die Tatsachenbeurteilung eine andere als die, über die eine Verständigung erzielt wurde, sein könnte. Die um eine Verbindlichkeit für die Parteien des Verfahrens bemühte Rechtssicherheit kann also nur im Verständigungsverfahren selbst, in der angestrebten Dichte und Intensität der Ermittlungen und Erkenntnisschritte und in der Folgerichtigkeit der zum angenommenen Ergebnis vorangetriebenen Gedankenschritte liegen. Bei dieser Beurteilung liegt die Gewißheit der Bindungswirkung des Ergebnisses, über das eine Verständigung erreicht wurde, in der Qualität des Verständigungsverfahrens.“ 200 Funk, Verwaltungshandeln, 172. 199

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

Umstand unklarer Elemente in gesetzlichen Vorschriften, etwa bei Ermessenstatbeständen oder unbestimmten Gesetzesbegriffen, wird nicht zuletzt – nach österr Doktrin die entsprechende Ermächtigung vorausgesetzt201 – ein prädestinierter Anwendungsbereich für den verwaltungsrechtlichen Vertrag lokalisiert.202 Zum anderen tritt der Zusammenhang zum „Vorrang des Gesetzes“ deutlich hervor: Der Vertrag darf sich inhaltlich nicht gegen das Gesetz auflehnen.203 Die Legalitätsbindung darf durch verwaltungsrechtliche Verträge nicht unterlaufen werden, maW: für die Flucht aus der Legalitätsbindung sollten solche Verträge uninteressant sein.204 Daher müsse der Vertragsinhalt den gleichen Determinationserfordernissen genügen wie eine gesetzliche Ermächtigung zur Bescheiderlassung. Problematisch erscheint jedoch die Bedeutung der inhaltlichen Präzision der gesetzlichen Ermächtigung: Die Judikatur205 hat explizit festgehalten, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag, der im Rahmen des Gesetzes geschlossen werden kann, nur insoweit Bindungswirkung entfaltet, als er sich an die durch die gesetzliche Ermächtigungsnorm gezogenen Grenzen hält. Aus dieser Formulierung wird zunächst deutlich, dass auch die Judikatur davon ausgeht, dass die Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages – im Unterschied zum Bescheid – ein Mindestmaß an Flexibilität ihrer inhaltlichen Gestaltung impliziert. Hier liegt geradezu das rechtspolitische Desiderat des verwaltungsrechtlichen Vertrages, zumal ein Essentiale des Vertrages, nämlich seine Flexibilität für die Anpassung an den Einzelfall, mit den Grundsätzen der Hoheitsverwaltung, insb mit dem damit verbundenen – strukturell unterschiedlichen – Rechtsschutz, zur Synthese gebracht wird. Dies bedeutet zwar nicht, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag eine Einrichtung darstellt, die es der Behörde und der Partei generell erlauben ____________________

201 202

Vgl VII.2.c. Vgl VII.3.d. Für die dt Dogmatik siehe va Scherzberg, JuS 1992, 210; Gurlit, JURA 2001, 733. 203 Diese Befürchtung wurde schon in der Frühzeit der Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag, insb von Bullinger, Vertrag, 17 f, geäußert: „Während sich im Rechtsstaat das Handeln der Verwaltung am Gesetz legitimieren soll, birgt der Vertrag seine Legitimität in sich selbst (pacta sunt servanda). Daraus erwächst die Gefahr einer Auflehnung des Vertrages gegen das Gesetz, eines Aufbegehrens vertraglicher Legitimität gegen parlamentarische Legitimität.“ Vgl dazu bereits III.4.c. 204 So etwa Funk, Verwaltungshandeln, 172 FN 84. 205 Grundlegend wiederum VfSlg 9226/1981. Insoweit könnte man auch annehmen, dass auch die Judikatur des VfGH mit der Wendung „im Rahmen der Gesetze“ keinen überaus strengen Maßstab an den Grad der Gesetzesbindung anlegt. Freilich verweist diese Rechtsprechung aber auch auf den Bestimmtheitsmaßstab des Art 18 B-VG, der mehr als eine bloße Rahmenbindung vorschreibt. Dazu auch Aichlreiter, FS Koja, 511.

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würde, bloß im Rahmen der Gesetze – wie bei privatrechtlichen Verträgen – statt aufgrund der Gesetze Verträge abzuschließen:206 Wohl aber bedeutet dies, dass kraft Annahme eines materiellen Vollziehungsspielraumes, der mit der Ermächtigung zum Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages logisch und konkludent mitgedacht werden muss, die diesbezügliche Modalität der Gesetzesbindung deutliche Elemente einer Rahmenbindung aufweist.207 Das Gesetz ist insoweit Grundlage des Verwaltungshandelns, als es einen Ermessensspielraum für den potentiellen Vertragsinhalt einräumt: Der Ermessensspielraum seinerseits gibt den Rahmen des Gesetzes ab, innerhalb dessen grundsätzlich verwaltungsrechtliche „Vertragsfreiheit“ besteht.208 Freilich muss dieses Ermessen aber auch „im Sinne des Gesetzes“ ausgeübt werden, womit dem Gesetz zumindest Direktiven eignen müssen, die eine willkürliche Nutzung der gesetzlichen Ermächtigung va durch die Behörde ausschließen sollen. Das heißt etwa für den Fall einer Pauschalierungsvereinbarung: Die Postulate des Legalitätsprinzips sind kein Selbstzweck, sondern gleichsam Faktoren, welche die Rechtsanwendungsgleichheit beim Abschluss oder auch Nicht-Abschluss solcher begünstigender Vereinbarungen gewährleisten sollen.209 Die gesetzliche Grundlage leistet daher ein Mehrfaches: Zum einen rechtfertigt sie durch ihren Hinweis auf etwaige Zwecke einer Pauschalierung (Vereinfachung oä) überhaupt die Abweichung von einer bescheidmäßigen Festsetzung einer Abgabe. Zum anderen wird genau durch diese Rechtfertigung der Kontrollmaßstab konstituiert, der eine Überprüfung einer konkreten Vereinbarung, aber auch der etwaigen Weigerung eines Abschlusses,210 iSd Gleichheitssatzes erst möglich macht. In der Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages vereinigen sich damit die Bezugspunkte einer Gesetzesbindung: Keinesfalls führt dies jedoch – ____________________

206 So etwa Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 537, die insoweit wortident die E des OGH in SZ 64/92 zitieren. Siehe auch OGH in SZ 69/25. 207 Wie hier wohl auch Ehrke, Konsenstechniken, 115. Die bloße Ausgestaltung dieser Bindung als „Rahmenbindung“ findet etwa eine exemplarische Stütze in den Leistungsvereinbarungen in § 13 UG 2002 (vgl dazu näher IX.4.b.), da auch diese – als „öffentlichrechtliche Verträge“ – gemäß der Ermächtigungsgrundlage nur „im Rahmen der Gesetze“ (§ 13 Abs 1 leg cit) abzuschließen sind, woran selbst der VfGH (23. 1. 2004, G 359/02) gerade keinen Anstoß genommen hat. 208 Damit ergibt sich auch die „Vertragsfreiheit“ als ein Element einer „materiellen Abstufungskonstruktion“ (vgl V.5.b.), welches für den Bereich des verwaltungsrechtlichen Vertrages insoweit modifiziert werden muss, als sich der Rahmen der „Gesetze“ beim zivilrechtlichen Vertrag im Falle des verwaltungsrechtlichen Vertrages zum Rahmen des „Vollziehungsspielraumes“ verengt. IdS auch Göldner, JZ 1976, 358. Krit gegenüber der Verwendung des Begriffes Vertragsfreiheit Bauer, Anpassungsflexibilität, 254. 209 IdS ist wohl auch Ruppe, Vergleiche, 15, 23, 26 f, zu verstehen, der etwa bei Vereinbarungen im Abgabenrecht weniger Legalitätsbedenken als vielmehr Gleichheitsbedenken in den Mittelpunkt seiner Ausführungen stellt. 210 Vgl dazu näher VIII.5.b.

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

und dies scheint im vorliegenden Kontext von vorrangiger Relevanz – zu einem Unterlaufen der Legalitätsbindung.211 Diese muss nur – will man die Idee des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht ad absurdum führen212 – modifiziert betrachtet werden. IdS wird etwa zurecht betont, dass der Verwaltung die Freiheit zur Gestaltung der Vertragsinhalte innerhalb der gesetzlichen Grenzen nicht vorenthalten werden darf, wenn sie in der Lage sein soll, die für die Erfüllung ihrer Aufgaben jeweils zweckmäßigsten Verträge zu schließen.213 Damit geht eine weitere Überlegung einher: Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag besteht de lege lata kein Fehlerkalkül.214 Aus einem inhaltlichen Überschreiten der jeweiligen gesetzlichen Ermächtigung resultiert somit im Einzelfall keine bloße Rechtswidrigkeit des Vertrages, sondern seine Nichtigkeit.215 Diese Ansicht ist im Grundsatz zu akzeptieren – anzumerken wären aber folgende Überlegungen: Die Feststellungen, es gibt für den verwaltungsrechtlichen Vertrag kein Fehlerkalkül, zeigen eine deutliche Parallele zur damit zuweilen dargelegten generellen Differenzierung von Bescheid und Vertrag, die auf der Fehlerfolgenebene operiert. Die diesbezügliche Argumentationsweise wurde oben V.2.d. aus grundsätzlichen Erwägungen relativiert: Das Fehlerkalkül stellt letztlich eine konstruktive Konvergenz der einfachgesetzlichen Bestimmungen über die Konsequenzen der Fehlerhaftigkeit eines Rechtsaktes dar. Die Verdichtung und Übertragung auf die verfassungsrechtliche Ebene, insb in der Intention zur „Einzementierung“ des Heteronomiekriteriums als Wesensmerkmal der Hoheitsverwaltung, erscheint damit nur bedingt zulässig. In konsequenter Übertragung dieser These auf den vorliegenden Zusammenhang, nämlich die Überschreitung des materiellen Vollziehungsspielraumes beim verwaltungsrechtlichen Vertrag, ergibt sich auch die Annahme, dass eine Entscheidung über die konkreten Fehlerfolgen – ebenso wie jene über die zulässigen Vertragsinhalte – beim einfachen Gesetzgeber liegt,216 der zum Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages ermächtigt, möge dieser dabei auch an verfassungsrechtliche Konstanten, ____________________

211 Auch in der dt Dogmatik wird festgehalten, dass öffentlich-rechtliche Verträge nur dort ohne Verstoß gegen das Gesetzmäßigkeitsprinzip zulässig sind, wo ihr Inhalt innerhalb der vom Gesetz eröffneten Konkretisierungsspielräume verbleibt – vgl dazu Seer, FS Vogel, 708 f. 212 Wenn alle legalitätsbezogenen Kautelen des verwaltungsrechtlichen Vertrages kongruent mit jenen beim Bescheid betrachtet werden, wird auch der wesentliche Unterschied zwischen beiden Instituten nivelliert. Vgl dazu auch V.4.c. 213 So Henke, DÖV 1985, 49. 214 Vgl auch VI.3.b. 215 Vgl etwa Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 308. 216 Für die dt Dogmatik Gurlit, JURA 2001, 733.

Inhaltliche Determinierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

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insb im Hinblick auf den Rechtsschutz, gebunden sein. Dies bestätigt sich nicht zuletzt durch die Regelung im dt VwVfG,217 welche im Hinblick auf die Nichtigkeitsgründe des verwaltungsrechtlichen Vertrages teilweise auf diejenigen beim Verwaltungsakt (Bescheid) verweist: Ein apriorischer Wesensunterschied kann – bei aller Vorsicht – dann auch für die österr Dogmatik nur bedingt vertreten werden. Einmal mehr erweist sich aber auch die Wichtigkeit der Rolle des Gesetzgebers, allgemeine Regeln für das administrative Vertragsrecht zu normieren.218 Eine restriktive Auslegung der gesetzlichen Ermächtigungsnorm in inhaltlicher Hinsicht entwertet somit das Instrument des verwaltungsrechtlichen Vertrages erheblich: Eine Überschreitung ist bei unklarer Formulierung der konkreten gesetzlichen Bestimmung ein durchaus denkbarer Fall. In diesen Konstellationen – die nicht zwingend ein kollusives Zusammenwirken von Behörde und Partei implizieren müssen – liegt nach der hM stets Nichtigkeit vor: ein Zustand, der auch aus Überlegungen der Rechtssicherheit höchst unbefriedigend erscheint. Als Ausweg erscheint dabei zunächst eine präzise Formulierung der Ermächtigungsnorm: Dem diesbezüglichen Vorteil „klarer“ Verhältnisse steht dann jedoch der Nachteil mangelnder Flexibilität im Einzelfall entgegen. Dies bringt etwa Fehling219 treffend zum Ausdruck, als er darlegt, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag nur dann als flexibles Handlungsinstrument einsetzbar ist, wenn das materielle Recht den Vertragsinhalt nicht lückenlos vorschreibt. Dazu kommt noch der Umstand, dass verwaltungsrechtliche Verträge – wie bereits dargelegt220 – gerade für die Behebung von Unsicherheiten über die Aspekte einer Rechtsvorschrift, insb betreffend den Sachverhalt, als probates Regelungsinstrument qualifiziert werden. Auch für die dt Dogmatik wird festgehalten, dass im klassischen Fall eines öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrages (vgl § 55 VwVfG221) Abweichungen von der objektiven Rechtslage oft wesensimmanent angenommen werden müssen, ohne dabei kompromisslos zum Urteil der Rechtswidrigkeit (in Österreich damit de lege lata zum Resultat absoluter Nichtigkeit) zu gelangen (potentielle Gesetzesinkongruenz).222 In diesem Kontext ____________________

217

§ 59 VwVfG: vgl zu dieser Regelung oben III.4.e. Vgl VIII.6.c. 219 Fehling, Verwaltung, 76. 220 Vgl VII.3.d. 221 Vgl III.4.e. 222 Maurer, Verwaltungsrecht, 388: „Es liegt im Wesen des Vergleichs, daß die durch ihn getroffene Regelung zwar nicht zwangsläufig, aber doch in den meisten Fällen mit dem geltenden Recht nicht voll übereinstimmt, sondern ihm nur mehr oder weniger nahekommt. Diese (verborgene) Diskrepanz wird hingenommen, da sich eine vollständige Aufklärung ohnehin nicht oder nur unter verhältnismäßig großem Aufwand erreichen läßt und 218

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

wird etwa in der dt Lehre ein kompensatorischer Gedanke dergestalt nutzbar gemacht, als der Abschluss dieser „gesetzesabweichenden“ Verträge dann in Betracht kommen kann, wenn dies zur Erreichung eines bei der Normsetzung nicht berücksichtigten privaten oder öffentlichen Interesses erforderlich ist oder eine relativ geringfügige Beeinträchtigung der gesetzlich vorgesehenen Aufgabenerfüllung durch die mit der höheren Akzeptanz der vertraglichen Regelung und der Gegenleistung des Bürgers verbundenen Vorteile ausgeglichen werden kann.223 In diesem Zusammenhang soll auch der Umstand ins Treffen geführt werden, dass auch über das gesetzliche Ausmaß hinausgehende Leistungen des Bürgers einen probaten Vertragsinhalt darstellen können und damit zwangsläufig ein „Abweichen“ vom gesetzlichen Inhalt impliziert ist – dabei ist idealtypisch der Ausgleich von „objektiver Individualgerechtigkeit“ und der „Gemeinschaftsverträglichkeit“ realisiert.224 Eine gesetzliche Nichtigkeitsregelung hätte sich idealtypisch an solchen Kriterien zu orientieren. Eine andere Sichtweise würde aber für den verwaltungsrechtlichen Vertrag durchaus adäquater erscheinen: Sofern die gesetzliche Ermächtigungsnorm zum Abschluss eines Vertrages ausdrücklich festlegt, dass und inwieweit die Bestimmung des Verhaltens einer Behörde dieser selbst überlassen bleibt, wird – wie zuvor erörtert – ein „materieller Vollziehungsspielraum“ (iS eines „vertragsspezifischen Rechtmäßigkeitsspielraums“225) geschaffen, der sowohl den einzelnen Beteiligten als auch der verwaltenden Behörde eine Sphäre freier Willensdisposition lässt, innerhalb deren die Regelung der Verwaltungsangelegenheit auch im Wege der Willensübereinstimmung stattfinden kann.226 Dieser „Vollziehungsspielraum“ gibt dabei den Rahmen ab, innerhalb dessen in abstrakter Sichtweise Platz für die Annahme einer „öffentlich-rechtlichen Vertragsfreiheit“ (vgl VII.3.d.) bleibt ____________________

daher eine Beilegung der Meinungsverschiedenheiten durch gegenseitiges Nachgeben eine rechtlich adäquate Lösung darstellt.“ Vgl dazu auch Meyer-Hesemann, DVBl 1980, 869, insb 873; Berg, JuS 1997, 890; Erbguth, VerwArch 89 (1998), 211; Frenz/Hessler, NVwZ 2001, 14; Gurlit, JURA 2001, 733. Die Judikatur des BVerwG spricht von einem „Privileg gesteigerter Unempfindlichkeit gegenüber Gesetzesverletzungen“: vgl BVerwGE 49, 359 (364). Krit dazu in jüngerer Zeit Röhl, Verwaltung durch Vertrag, 333 ff. 223 Bleckmann, NVwZ 1990, 604, der dabei von der Prämisse ausgeht, dass sich in diesen Fällen das Individuum zu einer Gegenleistung verpflichtet, die das Gesetz selbst nicht vorgesehen hat, an der jedoch öffentliche Interessen bestehen. Grenzen dürften dabei wohl nur durch das Verhältnismäßigkeitsgebot statuiert werden: vgl dazu näher Müllmann, NVwZ 1994, 877. 224 Vgl diese Begriffe bei Schmidt-Salzer, NJW 1971, 9. 225 Vgl den Begriff bei Gurlit, JURA 2001, 733. Ehrke, Konsenstechniken, 113 f, spricht diesbezüglich von einem „Gestaltungsspielraum“. 226 IdS Schrammel, Verfügungen, 63, der dabei einen Ansatz von Herrnritt, Grundlehren des Verwaltungsrechts (1921) 442, für den vorliegenden Zusammenhang fruchtbar macht.

Inhaltliche Determinierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

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– in diesem Punkt sind die Grenzen zwischen „Grundlage“ und „Rahmen“ des Gesetzes durchaus unkonturiert. Hier erweist sich auch am deutlichsten, dass mit einer praxiskonformen Ausgestaltung des administrativen Vertragsrechtes ein veritabler Ansatz für eine Alternative zur Variante einer Regelung im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung geschaffen wird, denn gerade die für den verwaltungsrechtlichen Vertrag relevanten Bereiche der Leistungsverwaltung verlangen auch im Rahmen privatrechtlicher Regelung nach relativ präziser Regelung des Vertragsinhaltes.227 Dabei wird die objektive Gesetzmäßigkeit des Vertragsinhaltes insoweit dogmatisch zufriedenstellend sichergestellt, als die Modalitäten dieser Vertragsfreiheit im Rahmen des Vollziehungsspielraumes durch die Ermächtigungsnorm interpretativ erschlossen werden können. Damit besteht eine Analogie zu den Postulaten der Rechtsprechung in „Ermessensfällen“: Eine Vorschrift, die zur Übung von Ermessen iSv Art 130 Abs 2 B-VG ermächtigt, muss eine Eingrenzung vornehmen, in welchem Sinn dieses Ermessen auszuüben ist.228 Diese Ermessensausübung muss dem Sinne des Gesetzes entsprechen.229 Auch über eine Einräumung von Ermessensspielräumen kann daher die objektive Rechtmäßigkeit sichergestellt werden. Die prädestinierten Konstellationen für verwaltungsrechtliche Verträge – man denke an die Pauschalierungsvereinbarungen im Abgabenrecht – stellen gerade auf einen Spielraum ab, innerhalb dessen mehrere Vertragsinhalte objektiv rechtmäßig wären, mithin auf klassische Ermessensfälle. In diesen Bereichen besteht letztlich eine Affinität zu konventionellen Ermessensfällen, die durchaus auch im Falle von bescheidmäßigen Erledigungen vorliegen können: Im Falle der Ermächtigung zu verwaltungsrechtlichen Verträgen stellt somit ein rechtsgebundenes Ermessen, welches im Rahmen des Vertrages von beiden Vertragspartnern gemeinsam ausgeübt wird, den Regelfall dar.230 Die Vollziehungsspielräume sind somit bei Bescheid und verwaltungsrechtlichem Vertrag ähnlich, decken sich aber nicht: Die Rechtslage, die den Vertragsabschluss regelt, ist somit anders gestaltet und räumt der Verwaltung letztlich mehr Spielraum ein als jene, die das Verwaltungshandeln bei einseitiger Festsetzung determiniert.231 Dieser ____________________

227 228 229 230

Vgl zu den Aspekten des „Verwaltungsprivatrechtes“ oben IV.5.d. Vgl anstatt vieler VfSlg 14.715/1996. Vgl bereits den Wortlaut von Art 130 Abs 2 B-VG. Treffend Rummel, Kommentar zu § 859 ABGB, Rz 40. IdS auch Bullinger, FS Maurer, 579, der den öffentlich-rechtlichen Vertrag als Ausübung von „konsensualem Ermessen“ qualifiziert. 231 Diesen Unterschied der „Vollziehungsspielräume“ konstatiert etwa auch Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 308. Differenzierend Ehrke, Konsenstechniken, 87, die in den Ermessenskonstellationen einen größeren Spielraum bei bescheidmäßiger Erledigung erkennt, den sie aus der geringeren Kontrolldichte bei Ermessensfällen schlechthin ableitet. Für die dt Lehre ähnlich Schmidt-Assmann, Ordnungsidee, 266.

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip

Standpunkt scheint auch mit jener Judikatur des VwGH232 zu korrelieren, die nicht auf eine dem Bescheid gleichwertige Determinierung abstellt, sondern – insoweit vom Bescheidmaßstab abstrahiert – die Einhaltung des dem Legalitätsprinzip entsprechenden Determinierungsgebotes der Ermächtigungsnorm betont. Isoliert betrachtet würde diese Formulierung nämlich einen bloß tautologischen Charakter besitzen Auch aus der Sicht der objektiven Komponenten des Legalitätsprinzips sind deshalb die Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit von gesetzlichen Ermächtigungsnormen für verwaltungsrechtliche Verträge nicht zu überspannen. Die Annahme einer rechtsformspezifischen Differenzierung des Legalitätsprinzips bestätigt sich daher für diesen Bereich erneut. Sowohl aus dem Blickwinkel der subjektiven Komponenten des Legalitätsprinzips (Gewährleistung der Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit des Verwaltungshandelns durch die höchstintensive Beteiligung und Einflussnahme des Bürgers auf den Vertragsinhalt233) als auch aus jenem der objektiven Prämissen (Sicherung der objektiven Rechtmäßigkeit durch die Annahme eines ermessensaffinen materiellen Vollziehungsspielraumes) können die Determinationspostulate durchaus extensiv gehandhabt werden. Das Legalitätsprinzip kann letztendlich – um eine Schlussfolgerung Öhlingers234 zu verwenden – nicht gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag ausgespielt werden.

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232 233 234

Vgl insb VwSlg 13.082 A/1989. Vgl VII.3.d. Öhlinger, Vertrag, 36.

VIII. Der verwaltungsrechtliche Vertrag und der Rechtsschutz 1. Vorbemerkung Der Aspekt des Rechtsschutzes wird – neben dem des Legalitätsprinzips – als das Hauptproblem des verwaltungsrechtlichen Vertrages 1 gesehen. Hauptangelpunkt ist dabei der Umstand, dass das Rechtsschutzsystem des B-VG – in Divergenz zum „Programm“ des Art 129 leg cit2 – auf den Bescheid als typischer Handlungsform der Verwaltung abstellt:3 Das Vorliegen eines Bescheides ermöglicht die Anrufung des VwGH (Art 130 f B-VG) und des VfGH (Art 144 B-VG). Gerade diesen Bestimmungen liegt jedoch – gleichsam in kompensatorischer Funktion – ein im Gegensatz zur AVG-Konstruktion weiterer, verfassungsrechtlicher Bescheidbegriff zugrunde,4 dessen Hauptzweck nicht zuletzt die Ermöglichung effektiven Rechtsschutzes darstellt. Der Aspekt des Rechtsschutzes iS einer Kontrolle der Verwaltung und das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung stehen damit in einem sinnhaften Gefüge.5 In diesem Punkt erweisen sich illustrativ die Schwächen eines Rechtsschutzsystems mit Enumerationsprinzip: Die dt Dogmatik sah sich in Anbetracht einer öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzgeneralklausel (§ 40 dt VwGO) bis zur Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages auf verfahrensgesetzlicher Ebene einem bedeutend geringeren Rechtsschutzproblem gegenüber,6 womit deren Diskussion auch weit friktionsfreier verlaufen ist als die österr. Aus diesem de lege lata nicht zu negierenden Umstand erklären sich auch die im Rahmen dieser Arbeit dargelegten Ansichten, den verwaltungsrechtlichen Vertrag institutionell bzw systematisch in ein Nahever____________________

1

Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 297. Art 129 B-VG beruft – neben den UVS – den VwGH zur „Sicherung der Gesetzmäßigkeit der gesamten öffentlichen Verwaltung“. Der Programmsatz wird freilich vom B-VG selbst nicht konsequent durchgeführt: Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 634. Vgl auch IV.1. 3 Plakativ Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 190: „Der Bescheid bleibt so ein unverrückbarer archimedischer Punkt des Rechtsschutzsystems ...“. Die „zentrale Bedeutung des Bescheides“ im verfassungsrechtlichen Rechtsschutzsystem betont auch Thienel, Verwaltungsakt, 41. 4 Vgl dazu va V.5.c. 5 IdS etwa gerade auch VfSlg 9226/1981 in Konkordanz mit dem VwGH. 6 Vgl etwa Von Campenhausen, DÖV 1967, 665, der darauf hinweist, dass die Baudispensverträge (vgl IX.2.a.) seit der Schaffung der Generalklausel des § 40 VwGO nicht mehr als privatrechtliche Verträge gedeutet werden mussten. 2

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und der Rechtsschutz

hältnis zum verfassungsrechtlichen Bescheidbegriff zu bringen. Diese Überlegungen wurden eingehend dargestellt und bewertet.7 Insgesamt sind – soweit ersichtlich – vier Variationen des Rechtsschutzes in der bisherigen Diskussion erörtert worden. – Zunächst soll die Variante genannt werden, die den verwaltungsrechtlichen Vertrag als Unterfall des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes deutet. Diese Ansicht wird insb von Öhlinger vertreten. Eine etwas modifizierte Ausformung dieser Option stellt die von Heinz Mayer offerierte Deutung als „antragsbedürftiger Bescheid“ dar: Mayer geht dabei zwar nach eigenen Angaben vom verfassungsrechtlichen Bescheidbegriff aus, synonymisiert diesen aber inhaltlich anhand des Heteronomiekriteriums mit dem formellen Bescheidbegriff des AVG. Die Gewährung von Rechtsschutz auf der Ebene der Verwaltungsbehörden ist dabei von der Ausgestaltung im Einzelfall abhängig. Öhlinger und Mayer haben letztlich den gleichen Grundgedanken vor Augen, legen aber verschiedene Formen des Bescheidbegriffes zugrunde. – Die von der Judikatur in Anlehnung an Funk und Puck entwickelte Rechtsschutzmöglichkeit geht von einem institutionell unabhängigen Vertrag aus, dem aber in verfassungskonformer Ausgestaltung im Streitfall ein Bescheid nachzufolgen hat (Einmünden des Vertrages in einen Bescheid). Für den Regelfall einer Konkordanzsituation werden dabei durch den Vertrag selbst Rechte und Pflichten begründet. Seine uneingeschränkte Rechtsquelleneigenschaft ist daher nach dieser Ansicht prinzipiell anzunehmen. Im Falle der Diskordanz („Streitfall“) wird die Realisierung des Vertragsinhaltes durch den nachfolgenden Bescheid mediatisiert: In diesem Fall ist der Vertrag nur „akzessorische“ bzw „unselbständige“ Rechtsquelle. Durch den nachfolgenden Bescheid wird ein Instanzenzug eröffnet, der ein System des Rechtsschutzes bereits auf der Administrativebene konstituiert, ehe die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes angerufen werden können. – Die dritte ventilierte Rechtsschutzvariante besteht im Rahmen der Kausalgerichtsbarkeit durch den VfGH nach Art 137 B-VG, die zu den beiden vorigen Varianten in einem Alternativitätsverhältnis steht, als sie gerade auf Fälle abstellt, in denen gerade kein Bescheid – egal welcher Art – ergeht. Im Ergebnis ist diesbezüglich der Schluss zu ziehen, dass der suppletorische, primär auf Schließung von Rechtsschutzlücken abzielende Charakter dieser Variante im Verein mit seinem letztlich fragmentarischen Kontrollpotenzial die diesbezügliche Rechtsschutzmöglichkeit de lege lata als wenig praktikabel, aber auch dogmatisch fragwürdig erscheinen lässt. ____________________

7

Vgl V.5.c. und V.5.d.

Vorbemerkung

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– Erwähnung finden soll schließlich die von Schrammel8 ventilierte, aber von ihm selbst sogleich relativierte Konstruktion einer „sukzessiven Kompetenz“, die va im Leistungsrecht der Sozialversicherung, verschiedentlich auch in Entschädigungsregelungen bei Enteignungen ihren vornehmlichen Anwendungsbereich hat, freilich selbst in diesen Bereichen nicht unumstritten ist.9 Diese Variante würde in systemwidriger Weise für den verwaltungsrechtlichen Vertrag einen Rechtsschutz durch die ordentlichen Gerichte implizieren: Dieser Effekt soll aber gerade auch in rechtspolitischer Perspektive und als Alternativmodell zur Privatwirtschaftsverwaltung durch die Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages vermieden werden. Die ratio des verwaltungsrechtlichen Vertrages ist wesenhaft und essentiell mit der Gewährung des spezifisch öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes durch die Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts verbunden:10 Die sukzessive Kompetenz der ordentlichen Gerichte würde indes zunächst bedeuten, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag mit deren Anrufung – schon aus Gründen einer verfassungskonformen Ausgestaltung seiner gesetzlichen Grundlage im Lichte des Grundsatzes der Gewaltenteilung – seiner Bindungswirkung ex lege verlustig wird, worauf in einem separaten Verfahren über die streitigen Ansprüche entschieden werden soll. Eine Überprüfung des Vertrages selbst wäre damit überhaupt nicht zu realisieren.11 Dieses Resultat läuft dem Ansinnen des Rechtsschutzes bei verwaltungsrechtlichen Verträgen schon im Grundsatz entgegen: Diese Variante soll daher im Rahmen der folgenden Überlegungen nicht weiter verfolgt werden. Einen anderen wichtigen Rechtsschutzaspekt des verwaltungsrechtlichen Vertrages bildet die Frage, inwieweit bei Verweigerung des Abschlusses eines verwaltungsrechtlichen Vertrages gegen den Willen des Bürgers eine Rechtsschutzmöglichkeit besteht. Dies geht mit der Frage einher, ob der Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages einem Kontrahierungszwang unterliegen kann oder ob – als Gegenposition hierzu – „Abschlussfreiheit“ seitens der Behörde besteht. Entscheidend ist für die Frage letztlich die Anwendbarkeit der Regelungen über die Säumnisbeschwerde (Art 132 B-VG). Deutlich wird dabei va die Problematik, inwieweit eine Übertragung zivilistischer Vertragsmerkmale auf den verwaltungsrechtli____________________

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Schrammel, Verfügungen, 69, 71. Vgl dazu Killmann, ZfV 2002, 746, der dafür plädiert (ebd, 751 f), im Sinne einer Verbesserung der Rechtsschutzes dieses Rechtsinstitut gänzlich abzuschaffen und anstatt dessen eine „rein verwaltungsrechtliche Lösung“ anzustreben, wobei auch eine Ausdehnung der Zuständigkeit der UVS vorgeschlagen wird. 10 Vgl dazu bereits oben II.1. 11 Siehe Eberhard, JAP 2002/03, 211. 9

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und der Rechtsschutz

chen Vertrag statthaft ist. Dieses Anliegen ist nicht zuletzt mit der im Rahmen dieser Arbeit entwickelten „materiellen Abstufungskonstruktion“12 verbunden. In der Frage des Kontrahierungszwanges muss auch die diesbezügliche Judikatur13 einer Kritik unterzogen werden. Letztlich ist für das Vorliegen eines etwaigen Kontrahierungszwanges die einfachgesetzliche Ausgestaltung der Vertragsabschlussmodalitäten entscheidend. Beim verwaltungsrechtlichen Vertrag wird ein Kontrahierungszwang – im Hinblick auf die Relation der beteiligten Vertragsparteien – keinen Fremdkörper, sondern eher den Regelfall darstellen. Im Sinne einer Überwindung der bestehenden Rechtsschutzprobleme des verwaltungsrechtlichen Vertrages, die aus dem Umstand resultieren, dass es nach überwiegender Ansicht keinen unmittelbar an ihn anknüpfenden Rechtsschutz im österr Recht gibt, verstehen sich die abschließenden Ausführungen. Diese Sichtweise kann nämlich durchaus hinterfragt werden: es lassen sich schon im geltenden Recht Anhaltspunkte für ein (quasi)vertragsbezogenes Rechtsschutzinstrumentarium in Gestalt der UVS-Kompetenzen nachweisen. Den UVS scheint dabei eine Schlüsselfunktion auf dem Weg zu einer Landesverwaltungsgerichtsbarkeit zuzukommen, deren Zuständigkeitsobjekt ebenfalls auch verwaltungsrechtliche Verträge darstellen könnten. Dies provoziert die abschließende Frage, welche konkreten gesetzlichen Maßnahmen auf verfassungsgesetzlicher bzw einfachgesetzlicher Ebene vorgenommen werden müssen, um das Instrument des verwaltungsrechtlichen Vertrages effizient einsetzen zu können. 2. Die Generalklausel, das Enumerationsprinzip und ihre Konsequenzen a) Das deutsche Rechtsschutzsystem: Abstraktion von den Rechtsformen Das dt System des Verwaltungsrechtsschutzes ist von zwei Grundprinzipien geprägt, die unter III.4.b. dargestellt wurden: Zum einen wird der Begriff des Verwaltungsaktes in § 35 VwVfG als Rechtsbegriff relativ extensiv gefasst,14 womit eine Anpassung dieses Terminus an neue Entwick____________________

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Vgl dazu V.5.b. Vgl insb VwSlg 5678 F/1982. 14 Dieser extensiven Legaldefinition entspricht auch die tendenziell starke Akzentuierung des Verwaltungsaktes in der dt Dogmatik, die nicht zuletzt auf Otto Mayer zurückgeht. Vgl dazu III.1. und aus jüngerer Zeit Schmidt-De Caluwe, Verwaltungsakt, 19: „Personell ist der Verwaltungsakt in der Gestalt, in welcher er sich durchgesetzt hat und bis heute im wesentlichen erhalten hat, eng mit … Otto Mayer verbunden.“ Zur Offenheit des Begriffes des Verwaltungsaktes vgl insb Schoch, Verwaltungsakt, 235, der von einem „dogmatischen Speicher“ spricht, „der, um funktionstauglich zu werden, zumindest der Ausprägung in bestimmte Typen ... bedarf“. 13

Generalklausel, Enumerationsprinzip und ihre Konsequenzen

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lungen der Handlungsformen der Verwaltung prinzipiell möglich ist.15 Zum anderen eröffnet § 40 dt VwGO in Form einer Generalklausel 16 den Verwaltungsrechtsweg im Falle öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten: Als solche können auch Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen mittels Leistungsklage bereinigt werden.17 Entscheidend für den vorliegenden Zusammenhang ist insb, dass mit dem Abstellen auf einen generell öffentlich-rechtlichen Charakter von Streitigkeiten weitgehend von den einzelnen Handlungsformen abstrahiert wird: Es gibt daher „weder einen Numerus clausus öffentlich-rechtlicher Handlungsformen noch einen Numerus clausus der Arten der Verwaltungsakte“.18 Das Rechtsschutzsystem erscheint unter diesem Gesichtspunkt relativ flexibel. b) Das österreichische Rechtsschutzsystem: formbezogenes „Enumerationsprinzip“ und der „verfassungsrechtliche Bescheid“ als Rechtsschutzkonstruktion Demgegenüber weist das österr System eine betont formalistische Tendenz auch19 in den Belangen des Rechtsschutzes auf: Dies wird insb an den Bestimmungen über die Kompetenzen des VwGH, VfGH und der UVS im Sechsten Hauptstück des B-VG („Garantien der Verfassung und Verwaltung“) deutlich. Der Individualrechtsschutz im Verwaltungsrecht stellt dabei schwerpunktmäßig auf den Bescheid als normative, von einer Verwaltungsbehörde im Rahmen der Hoheitsverwaltung förmlich erlassene, individuelle außenwirksame Norm20 ab. Die österreichische Verwaltungsgesetzgebung hat somit nicht den umfassenden Verwaltungsaktsbegriff, sondern eben nur einzelne Typisierungen des Verwaltungsaktes positivrechtlich konstituiert. Die primären Anknüpfungspunkte für die Beschwerdezulassung sind daher nicht das Rechtsverhältnis und die daraus resultierenden Ansprüche, sondern das Vorliegen eines bekämpfbaren Aktes.21 Auf die Diskrepanz zwischen dem Programmcharakter des Art 129 B-VG („General____________________

15 Kopp, FS Klecatsky, 116, sieht einen „übergreifenden, einheitlichen Begriff des Verwaltungsaktes“ nicht nur als Typikum des dt Rechts, sondern geradezu als einen Wesenszug der meisten Verwaltungsrechtsordnungen. 16 Vgl diesen Terminus bei Rennert, § 40 VwGO, in: Eyermann/Fröhler (Hrsg), Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar 11 (2000) Rz 1. 17 Dazu Binder, Staat, 328. 18 Henneke, DÖV 1997, 773. 19 Vgl als weiteres Demonstrationsobjekt dieser Tendenz die nach formellen Kriterien erfolgende Abgrenzung von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung IV.5.b. 20 Diese merkmalbezogene Definition findet sich etwa bei Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 859. 21 IdS Funk, Verwaltungsakt, 33, der darin eine Parallele zum römischrechtlichen Aktionensystem konstatiert.

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und der Rechtsschutz

klausel“22) und den taxativen Kompetenzen der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts wurde bereits23 hingewiesen. Diese paradoxe Divergenz zwischen der an sich rechtsstaatsadäquaten und rechtsschutzfreundlichen Generalklausel des Art 129 B-VG und der tatsächlich bewirkten Begrenzung anfechtbarer Verwaltungshandlungen24 und damit des Kontrollbereiches der umfassend gedachten Verwaltungsgerichtsbarkeit wurde insb von Oberndorfer dargelegt.25 Übereinstimmend wird auch konstatiert, dass das generalklauselartige Anknüpfen des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzsystems an der Aktqualität, das einst ein Merkmal der Fortschrittlichkeit der österr Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts gewesen ist, heute angesichts des mehrfach beschriebenen Funktionswandels der öffentlichen Gewalt als rückständig erscheint.26 Mit der B-VG-Novelle 1925 (im Gefolge der Erlassung der Verwaltungsverfahrensgesetze) wurde der „Bescheid“ Prozessvoraussetzung im Verfahren vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts. Das VwGG 1875 hatte demgegenüber „Entscheidungen und Verfügungen“ einer Verwaltungsbehörde als Prozessgegenstand im Auge (§ 2 leg cit).27 Die Eingrenzung auf den Bescheid, der idealtypisch als Bescheid im formellen Sinn auch dem AVG zugrunde liegt, wurde zuweilen treffend als „Einengung“ des Verwaltungsaktsbegriffes qualifiziert, woraus sich auch die relative Starrheit des Rechtsschutzsystems ergibt. Diese Entwicklung war nicht zuletzt auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag von eminentem Nachteil, da die ältere Judikatur dieses Institut zwanglos, jedenfalls aber immer aus Gründen des Rechtsschutzes, als „Entscheidung“ iSd VwGG 1875 qualifizierte.28 Die Verengung des Begriffes des Verwaltungsakts bestätigt sich daher auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag. Eine weitere (heteronome) Verengung hat der Bescheidbegriff auch nach Ansicht der Rechtsprechung des VwGH29 durch die Positivierung der „faktischen Amtshandlung“ im AuvBZ mit der B-VG-Novelle BGBl 1975/302 erfahren. Hauptbezugspunkt einer Verengung war jedenfalls das Heteronomiekriterium, welches im AVG-Bescheidbegriff ungleich deutlicher zum Ausdruck kommt als im demgegenüber weiten Begriff der „Entscheidungen ____________________

22 Diese Bezeichnung verwendet etwa Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 634. Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 446, sprechen von „Universalitätsprinzip“. 23 Vgl ua IV.1. 24 Vgl auch III.3. 25 Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 35. 26 IdS etwa Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 273. 27 Vgl III.3.b. 28 Vgl dazu ebenfalls III.3.b. 29 Vgl etwa VwSlg 5678 F/1982.

Generalklausel, Enumerationsprinzip und ihre Konsequenzen

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und Verfügungen“.30 Die Orientierung dieses Bescheidbegriffes am hoheitlichen Eingriff kann de lege lata nicht bestritten werden. Kontrapunkt dieser Entwicklung war damit auch eine Verlagerung des rechtsstaatlichen Interesses vom Verwaltungsakt zum diesen determinierenden Gesetz. Mittelpunkt der dt Verwaltungsdogmatik ist somit der Verwaltungsakt, Zentrum der österr Dogmatik das Gesetz, was sich auch in der Akzentuierung der Legalitätspostulate (Totalvorbehalt!) manifestiert hat.31 Diese Verengung steht im Zusammenhang mit der erschöpfenden (taxativen) Umschreibung der Kompetenzen des VwGH und des VfGH, womit das Institut der richterlichen Verfassungs- und Verwaltungskontrolle in seinen wesentlichen Grundzügen für den einfachen Gesetzgeber verbindlich festgelegt ist.32 Es erscheint daher gerechtfertigt, als Konsequenz dieser stringent typisierten Rechtskontrolle auch von einer dadurch bedingten Determinierung der Handlungsformen der Verwaltung zu sprechen, die sich daher in dieses System verfassungskonform implementieren lassen müssen. Die Wechselwirkung Handlungsform–Rechtsschutz führt somit zur Annahme eines „Enumerationsprinzips“ im Rahmen des österr Systems der Verwaltungsrechtsdogmatik.33 Entscheidend ist freilich die Reichweite dieser Determinierung. Eine problematische Konsequenz dieses Prinzips ist nämlich va der Umstand, dass der weite Bereich des Verwaltungshandelns außerhalb formal bescheidmäßiger Erledigung tendenziell privatrechtlich gedeutet wird. Dies führt bei vertraglichem Tätigwerden – insoweit konsequent – insb zur Deutung als privatrechtlicher Vertrag:34 Eine Umdeutung als „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ scheitert diesbezüglich eindeutig an den zuvor dargelegten Rahmenbedingungen des Rechtsschutzsystems.35 ____________________

30 Vgl aber Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 296, der konstatiert, dass auch das Heteronomiekriterium schon im Begriff „Entscheidungen und Verfügungen“ stets ausschlaggebend war. Puck geht dabei jedoch von einer formalen Betrachtungsweise aus, wenn er die Einseitigkeit der über ein verwaltungsvertragliches Angebot ergehenden Willenserklärung herausstreicht. Vgl bereits III.3.b. Zur diesbezüglich auch im Rahmen dieser Arbeit herausgearbeiteten Divergenz zwischen Inhalt und Form des Bescheides in der aktuellen Dogmatik vgl va V.2.c. und V.2.d. 31 IdS etwa Öhlinger, Vertrag, 38 FN 65: „Für die österreichische Doktrin ist somit das Gesetz der Zentralbegriff des Verwaltungsrechts, für die deutsche Lehre ist es dagegen der Verwaltungsakt.“ Vgl aus der dt Lehre Grziwotz, JuS 1998, 808. 32 Vgl anstatt vieler Schrammel, Verfügungen, 68 f. 33 Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 446: „Enumeration von Anfechtungsgegenständen“. 34 Vgl dazu etwa VwGH 27. 5. 2004, 2003/07/0133. 35 In diese Richtung argumentiert va Binder, Staat, 328 f, der in weiterer Folge daraus ableitet, dass diese Umdeutung sogar unnötig sei, da ohnedies die Zivilgerichte allfällige „öffentlich-rechtliche Fragen“ der privatwirtschaftlichen Verwaltung berücksichtigen müssen. Das „aus Rechtsschutzerwägungen verfolgte Ziel, solche Verträge dem Verwaltungs-

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und der Rechtsschutz

Der Verengung des Bescheidbegriffes musste daher eine rechtsschutzorientierte Interpretation des Bescheidbegriffes gegenübergestellt werden, um dadurch entstandene Rechtsschutzlücken zumindest dort teilweise zu schließen, wo eine privatrechtliche Deutung aus einer systematischen Interpretation des Gesetzes nur schwer möglich ist: Daraus entwickelte sich die treffend etwa von Novak36 oder Raschauer37 durch die Rechtsschutzfunktion definierte und auch von der Judikatur38 als solche anerkannte Konstruktion des „verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes“, der daher schon aufgrund dieser Funktion weiter sein musste als der formelle Bescheidbegriff des AVG.39 Die mangelnde Deckungsgleichheit der Bescheidbegriffe ist heute im Wesentlichen anerkannt. Eine Deutung, die etwa davon ausgeht, dass die Behörden ausnahmslos nur in Form des AVG-Bescheides handeln dürften, würde zu einem unauflösbaren Wertungswiderspruch führen. Unausgesprochen steht hinter einer solchen Sichtweise wohl auch die – bislang wenig beachtete – Überlegung, dass die Abweichung vom Regelfall der Beendigung eines Verwaltungsverfahrens durch einen Bescheid iSd AVG einen Verstoß gegen die Bedarfskompetenz des Bundes für die Regelung des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts nach Art 11 Abs 2 B-VG darstellt.40 An eine solche Abweichung werden bekanntlich von der Judikatur41 relativ strikte Vorgaben gestellt („Unerlässlichkeit“), an der folglich auch die Ermächtigungen für den Abschluss verwaltungsrechtlicher Verträge zu messen wären. Solche Überlegungen wurden aber mit Recht auch vom VfGH42 bislang nicht angestellt. Das AVG hat nur einen, wenn auch den wichtigsten Teil des Verwaltungshandelns – nämlich jenen durch den Bescheid – kodifiziert. Die Verwaltungsverfahrensgesetze enthalten zum einen ausdrückliche Ausnahmen von ihrer Anwendbarkeit (Art II Abs 6 EGVG),43 zum anderen legt die Regelungssystematik des AVG nahe, dass es keine Regelungen für verwaltungsrechtliche Verträge trifft. Daher stellt sich aus diesem Grund die Frage einer Abweichung vom AVG überhaupt nicht. Jedenfalls kann daraus aber keine Aussage über die verfas____________________

rechtsweg und insbesondere der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu unterstellen, (müsse ohnedies) an der strikten und eindeutigen Bescheidbindung des Verwaltungsrechtsweges und des Rechtsweges vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes scheitern“. 36 Novak, FS Winkler, 692 („Grundfunktion Rechtsschutz“). 37 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 852 („rechtsschutzorientierte ‚Zweckkonstruktion‘ “). 38 Vgl etwa VfSlg 11.590/1987. 39 Zum Problemkreis des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes allgemein vgl V.5.c. 40 Vgl dazu auch VIII.6.c. 41 Vgl etwa VfSlg 11.564/1987; 15.351/1998. 42 Vgl VfSlg 9226/1981. 43 Dazu etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 65 ff.

Generalklausel, Enumerationsprinzip und ihre Konsequenzen

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sungsrechtliche Zulässigkeit solcher Verträge schlechthin getroffen werden, vielmehr handelt es sich dabei nur um die Interpretation des Anwendungsbereiches von einfachen Gesetzen. Auf den Umstand, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag nicht zwingend und ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des Verwaltungsverfahrensrechts zu bewerten ist, wurde bereits hingewiesen.44 Die zentrale Bedeutung des AVG für das Verwaltungsrecht insgesamt und die zuweilen, wenn auch nicht vollständig45 angenommene Determinierung des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes durch die einfachgesetzliche Ausgestaltung hat allerdings trotz dieses Umstandes auch die Frage der Einordnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages stets geprägt. Es verwundert daher nicht, dass auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag Deutungsvarianten entwickelt wurden, die ihn in ein institutionell-systematisches Affinitätsverhältnis zum verfassungsrechtlichen Bescheid gestellt haben und damit für diesen Bereich die Divergenz zwischen der umfassenden Programmnorm des Art 129 B-VG46 und der taxativen Enumeration der Anfechtungsgegenstände im Verfahren vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts relativierten. Zu unterscheiden sind diesbezüglich die eingehend dargestellte Deutung als „verfassungsrechtlicher Bescheid“ durch Öhlinger bzw – unter völlig anderen Prämissen hinsichtlich des Bescheidbegriffes – Mayer („antragsbedürftiger Bescheid“) einerseits47 und die von der Judikatur eingeschlagene Richtung einer institutionellen Trennung von Vertrag und nachfolgendem Bescheid andererseits.48 Angemerkt sei damit aber auch, dass sich als Konsequenz der Problematik dieses Systems in neuerer Zeit gewisse Lockerungstendenzen zeigen, die „in einem langfristigen Trend zur Komplettierung des Rechtsschutzes ____________________

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Vgl dazu I.1. mit Hinweisen auf das einschlägige dt Schrifttum. Siehe etwa selbst Walter, System, 425, der implizit eine vollständige Determinierung des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes durch das AVG ablehnt: „Das B.-VG. ist an einem annähernd umrissenen Begriff des Bescheides und an einem System der Rechtsverwirklichung orientiert, in dem der Bescheid eine zentrale Rolle spielt. Man muß – eben wegen dieses Anknüpfens des B.-VG. an einen, wenn auch nicht vollständig bestimmten Bescheidbegriff – annehmen, daß die Hoheitsverwaltung sich der Form von Bescheiden zu bedienen hat, wie sie dem verfassungsrechtlichen Begriff entsprechen, allerdings im einzelnen durch das einfache Gesetz konstituiert werden können.“ Der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff kann demnach auch nach dieser Ansicht durchaus weiter sein als der einfachgesetzliche Bescheidbegriff. Dann ist davon auszugehen, dass das AVG den verfassungsrechtlichen Bescheidbegriff zwar näher determiniert, allerdings nicht vollständig. Angemerkt sei freilich, dass eine Determinierung eines verfassungsrechtlichen Begriffes durch einen einfachgesetzlichen Begriff bereits aus stufenbautheoretischen Überlegungen fragwürdig erscheint. 46 Dazu auch IV.1. 47 Vgl V.2.b. und V.5.c. 48 Vgl va V.5.d. 45

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gegenüber allen Arten des Verwaltungshandelns“,49 denen zur Gänze oder teilweise die Qualität eines Verwaltungsaktes zukommt, bestehen. Diese implizieren eine punktuelle Abkehr von der strikt aktbezogenen Zuständigkeitsabgrenzung zwischen dem öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzsystem auf der einen und der ordentlichen Gerichtsbarkeit auf der anderen Seite: Der Gesetzgeber hat verschiedentlich auch dann Rechtsschutz gegen öffentlich-rechtliches Handeln eingeräumt, wenn gerade kein Bescheid bzw kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorliegt. Diese Tendenz findet dabei eine konkrete Stütze in Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG, der die Begründung einer UVS-Zuständigkeit auch „in sonstigen Angelegenheiten“ ermöglicht und dem damit gleichsam die Funktion einer „rechtsschutzmäßigen Generalklausel“ zukommt. Hinzuweisen ist dabei va auf § 88 Abs 2 SPG, der eine UVS-Beschwerde auch dann ermöglicht, wenn kein AuvBZ und somit bloß schlichtes Verwaltungshandeln vorliegt. Auch das Vergaberecht hat diesen Bereich – nicht zuletzt unter dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts – deutlich erweitert.50 Zugleich wird mit diesen Erweiterungen des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes dem Programm des Art 129 B-VG entsprochen, dem es somit für das Vorliegen von Verwaltung auch auf den Inhalt der erfassten Tätigkeit und nicht ausschließlich auf eine spezielle Rechtssatzform ankommt.51 Auch dem System des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes sind somit materielle Aspekte nicht gänzlich fremd (vgl VIII.6.). Der verwaltungsrechtliche Vertrag stellt jedenfalls heute mehr denn je den stärksten Impuls für eine Reform des Rechtsschutzsystems dar.52 3. Wertender Vergleich der bescheidorientierten Deutungsvarianten Die Deutung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als verfassungsrechtlicher Bescheid hat den klaren Vorteil auf ihrer Seite, dass sie eine – wenn auch interimistische, so doch dogmatisch befriedigende – Einordnung auf der Ebene des Rechtsschutzes leistet. Mit dieser Variante wird zum einen der Charakter der Handlungsform „Vertrag“ respektiert, ohne zum anderen die Rechtsschutzfrage offen zu lassen. Es wird damit eine Vereinbarkeit von institutioneller Autonomie und der Erfüllung rechtsstaatlicher Erfordernisse realisiert. ____________________

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Funk, Verwaltungsakt, 33. Siehe dazu Holoubek, ÖZW 2000, 36. Vgl dazu unter dem Blickwinkel der Reformbedürftigkeit des Rechtsschutzsystems unten VIII.6. 51 IdS treffend Holoubek, ÖZW 2000, 36. 52 Vgl Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk, 146; implizit auch Wimmer, Verwaltungslehre, 346. 50

Wertender Vergleich der bescheidorientierten Deutungsvarianten

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Diesem Vorteil steht vorderhand die Überlegung entgegen, dass damit über einen Instanzenzug auf der Administrativebene keine Aussage getroffen wird: Die Perfektion des Rechtsschutzes im Rahmen des österr „dualen Systems“ würde aber einen Rechtsschutz auch auf einer vorgelagerten Administrativebene („verwaltungsinterner Rechtsschutz“ 53) verlangen. Dem kann die schon unter VI.2.e. entwickelte Auffassung entgegengehalten werden, dass die Ausgestaltung des administrativen Instanzenzuges eine Angelegenheit des Gesetzgebers darstellen müsste, der zum Vertragsabschluss ausdrücklich54 ermächtigt. Der Rechtsschutz knüpft allerdings am Vertrag direkt an – eine Umwegskonstruktion, die weitere Fragen aufwirft, erscheint im Rahmen dieser Deutung nicht notwendig. Die Einrichtung eines administrativen Instanzenzuges selbst ist nach der Rechtsprechung des VfGH55 nicht geboten, sodass das Fehlen eines solchen auch verfassungsrechtlich nicht bedenklich wäre. Die Konstruktion der Judikatur hat zunächst den Vorteil, dass sie keine grundlegenden Änderungen im System des Rechtsschutzes erfordert: Im für den Rechtsschutz besonders relevanten Streitfall muss bei verfassungskonformer Ausgestaltung der Ermächtigungsnorm die Erlassung eines formellen Bescheides vorgesehen sein, der jedenfalls zunächst im Instanzenzug bekämpft werden kann. Institutionell wird damit auf die vom Blickwinkel des Rechtsschutzes völlig unproblematische, den Regelfall darstellende Handlungsform der Verwaltung, den Bescheid, fokussiert. Die Schwächen sind jedoch evident und wurden in anderen Zusammenhängen bereits eingehend erläutert:56 – Es erscheint zunächst klar, dass mit dieser Variante die Rechtsquelleneigenschaft des verwaltungsrechtlichen Vertrages partiell negiert und damit seine Existenzberechtigung neben dem Bescheid in Frage gestellt wird: Man spricht daher aus diesem Grunde zuweilen von der Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als lediglich „akzessorischer“ bzw „unselbständiger Rechtsquelle“. Die Bindungswirkung als Essentiale des Vertragsbegriffes schlechthin („pacta sunt servanda“) wird obsolet, wenn im Streitfall diese Bindungswirkung (wenn überhaupt) aus einem nachfolgenden (und dann konstitutiven) Bescheid resultiert. Treffend spricht ____________________

53 Zum Begriff Pesendorfer, ZUV 3/2001, 21 FN 33: „ ‚Verwaltungsintern‘ bedeutet hier, dass der Rechtsschutz nicht durch ein Gericht im Sinn des B-VG, also nicht durch die dritte Staatsgewalt, sondern eben durch eine staatliche Einrichtung gewährt wird, die weder zur Gesetzgebung noch auch zur Gerichtsbarkeit, sondern eben zur Verwaltung nach österr Verfassungsverständnis zählt.“ 54 Vgl VII.2.c. 55 Vgl VfSlg 7038/1973; 14.109/1995. 56 Vgl dazu va V.5.c., V.5.d. und VI.3.b.

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etwa Schrammel57 diesbezüglich von einer „völligen Denaturierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages“, weil dessen Vertragscharakter nicht respektiert würde. – Diese Auffassung bestätigt sich angesichts des Umstandes, dass die artifiziell anmutende Separierung von Vertrag und Bescheid im Streitfall viele Fragen aufwirft, die auch von der Judikatur bislang nur fragmentarisch geklärt wurden: Dabei erscheint der Problemkreis der Bindungswirkung des Vertrages im Hinblick auf den Bescheid von vorrangiger Bedeutung. Insb in Grenzfällen (rechtmäßiger Vertrag wird durch anderslautenden, aber ebenso rechtmäßigen Bescheid ersetzt) herrschen bis heute Unklarheiten: Für alle praktisch denkbaren Konstellationen wurden unter VI.3. Lösungsvarianten offeriert. Es soll aber festgehalten werden, dass diese materiellen Kollisionskonstellationen selbst in der dt Diskussion, die über eine vergleichsweise weit höher entwickelte öffentlich-rechtliche Vertragsdogmatik verfügt, nicht vollends geklärt sind.58 Eine Betrachtung der mittelfristigen Perspektiven führt aber zur entscheidenden Schlussfolgerung, dass die Deutung als verfassungsrechtlicher Bescheid neben der Lösung der Rechtsschutzfrage und der Akzeptanz des prinzipiellen Vertragscharakters eine weitere Option eröffnet hätte: Diese liegt in der interimistischen, problemsensibilisierenden Funktion dieser Variante. Es wäre damit nämlich ein Weg geebnet gewesen, den Gesetzgeber zu motivieren, durch die Rechtsprechung nach Art 130 und 144 B-VG aufgeworfene Fragen der Anwendung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Rahmen einer allgemeinen Regelung, idealtypisch wohl in den Verwaltungsverfahrensgesetzen und im Sechsten Hauptstück des B-VG, einer „Verrechtlichung“ zuzuführen.59 Die Deutung der nunmehrigen AuvBZ als „faktische Amtshandlung“ und damit als mündlicher Bescheid iSd Art 144 B-VG durch den VfGH hat in historischer Sichtweise zweifellos zum nötigen legistischen Problembewusstsein beigetragen, die zur Schaffung einer originären Rechtsschutzmöglichkeit, welche noch dazu – wie etwa das Sicherheitspolizeirecht demonstriert60 – weiterentwicklungsfähig ist, geführt hat. Es kann daher durchaus die These vertreten werden, dass die Deutungsvariante der Judikatur, die den Mittelpunkt ihrer Betrachtung vom ____________________

57 Schrammel, Verfügungen, 66: „Eine den Vertragscharakter respektierende Lösung kann nur mit einem Rechtsschutzsystem gefunden werden, das unmittelbar an der vertraglichen Gestaltung anknüpft.“ 58 Vgl dazu aus jüngerer Zeit etwa Butterwegge, Verwaltungsvertrag, passim. 59 Vgl diesen Gedanken bereits oben V.5.d. und ausführlich unten VIII.6. 60 Vgl § 88 Abs 2 SPG, der Rechtsschutz in diesem „eingriffsnahen“ Bereich auch dann gewährt, wenn weder ein Bescheid noch ein AuvBZ vorliegt.

Art 137 B-VG: ein praktikables Tertium?

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Vertrag auf den nachfolgenden Bescheid verlagert hat, in Anbetracht der damit verbliebenen Unklarheiten im Detail einiges dazu beigetragen hat, dass die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages einen Entwicklungsrückstand zu verzeichnen hat. Gleichfalls muss aber konzediert werden, dass die Judikatur einen komfortableren Weg eingeschlagen hat: Die notwendigen skizzierten Änderungen zur Implementierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als eigenständige Handlungsform reichen nach überwiegender Ansicht weit ins verfassungsrechtliche Gefüge und sind daher nur vom Verfassungsgesetzgeber zu leisten.61 Eine Überprüfung dieser These wird unter VIII.6. vorgenommen. 4. Art 137 B-VG: ein praktikables Tertium? a) Materieller Gehalt der Kausalgerichtsbarkeit: Schließung von Rechtsschutzlücken Im Rahmen der Kausalgerichtsbarkeit nach Art 137 B-VG entscheidet der VfGH über vermögensrechtliche Ansprüche gegen den Bund, die Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, sofern der Anspruch weder im ordentlichen Rechtsweg geltend gemacht werden kann, noch darüber ein Bescheid zu ergehen hat. Für die im vorliegenden Kontext relevanten öffentlich-rechtlichen Ansprüche wird damit zur Bedingung gemacht, dass keine bescheidmäßige Erledigung vorgesehen ist: Es wird damit für diese Kompetenz des VfGH von der Rechtsform des Bescheides abstrahiert. Als Erscheinungsformen dieser Kompetenz kommt die Anrufung des VfGH in zwei Varianten in Betracht: zum einen in Form einer Leistungsklage (§ 37 VfGG), zum anderen im Rahmen einer Feststellungsklage (§ 38 VfGG). Bereits Ermacora62 hat diese Konstellation dann als gegeben angesehen, wenn es sich um Ansprüche handelt, die sich auf Rechtsvorschriften gründen, denen aber keine korrespondierende rechtliche Verpflichtung der Verwaltungsbehörden der Gebietskörperschaften gegenübersteht, solche vermögensrechtlichen Ansprüche bescheidmäßig zu befriedigen. Es wird damit jene Restgröße an vermögensrechtlichen Ansprüchen erfasst, für die nicht zuletzt aufgrund des bescheidorientierten Verwaltungsrechtsschutzsystems sonst keine Durchsetzung gegeben ist. Art 137 B-VG stellt sich vor diesem Hintergrund als Analogon zum zuvor63 dargelegten Enumerationsprinzip dar. Die dt Rechtsordnung kennt demgegenüber die allgemeine Rechtswegeklausel des § 40 Abs 1 VwGO: ____________________

61 62 63

IdS Doralt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 211; Wielinger, ZfV 1983, 19. Ermacora, Verfassungsgerichtshof, 89. Vgl VIII.2.b.

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und der Rechtsschutz

„Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht-verfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind.“ Im österr Recht besteht eine ähnliche Generalklausel lediglich für den Bereich des Privatrechts in Gestalt des § 1 JN,64 der die Zuständigkeit in „bürgerlichen Rechtssachen“ den ordentlichen Gerichten zuweist; für den Bereich des öffentlichen Rechts besteht demgegenüber keine entsprechende Allgemeinzuständigkeit der Verwaltungsbehörden.65 Dies führt zum Erfordernis, daraus resultierende Rechtsschutzlücken zu schließen.66 Die Kausalgerichtsbarkeit erscheint damit vom Grundkonzept her als Restgröße, die gleichsam als ultima ratio zur Anwendung zu kommen hat: IdS betonen etwa Öhlinger/Hiesel67 den Charakter einer „suppletorischen Zuständigkeitsanordnung“ des Art 137 B-VG, die aber nicht den Sinn habe, neben bereits bestehenden Zuständigkeiten eine konkurrierende Zuständigkeit des VfGH einzuführen. Eine Aussage über ihre Relevanz für die Rechtsschutzproblematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages kann daher nicht ohne Klärung der Relation zum Bescheid getroffen werden. b) Art 137 B-VG und der verwaltungsrechtliche Vertrag Die Option der Kausalgerichtsbarkeit kann nur dann relevant sein, wenn keine Erledigung durch Bescheid vorgesehen ist: Hier zeigen sich bereits deutliche Friktionen mit der Grundannahme der Judikatur, die den verwaltungsrechtlichen Vertrag zwar als relativ selbständige Rechtsform ansieht, aber für den im Hinblick auf den Rechtsschutzaspekt relevanten „Streitfall“ eine Nachschaltung eines Bescheides und damit eine Erledigung der Angelegenheit durch diesen postuliert.68 Der Anwendungsbereich des Art 137 B-VG steht dazu in einem Widerspruch. Eine Nutzung der Kausalgerichtsbarkeit, wäre – wenn überhaupt, so erst dann – denkmöglich, wenn es um die Liquidierung69 dieses nachfolgenden Bescheides geht: ____________________

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Vgl dazu IV.1. Die Negation des prima facie plausibel erscheinenden Umkehrschlusses wurde auch von der Judikatur bestätigt: VfSlg 3695/1960 („§ 1 JN. besagt nur, daß die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen durch die dort angeführten Gerichte ausgeübt wird. Ein Umkehrschluß dergestalt, daß alle sonst denkbaren Rechtsansprüche daher dem öffentlichen Recht angehören müßten und von den Verwaltungsbehörden zu entscheiden wären, ist nicht zulässig. Daß eine Lücke immerhin möglich ist, beweist auch die Notwendigkeit der Einführung eines besonderen Klagerechtes durch Art. 137 B.-VG.“). 66 IdS auch Ermacora, Verfassungsgerichtshof, 89. 67 Öhlinger/Hiesel, Verfassungsgerichtsbarkeit, 37 f mwN zur einschlägigen Rechtsprechung. Vgl auch Mayer, B-VG-Kommentar, 411. 68 Vgl dazu ua V.5.d., VIII.1. und VIII.3. 69 Vgl etwa VfSlg 8371/1978 und zuletzt VfSlg 16.749/2002. 65

Art 137 B-VG: ein praktikables Tertium?

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Diese Frage hat allerdings mit der eigentlichen Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages nichts mehr zu tun. Auch die Deutung als „verfassungsrechtlicher Bescheid“ differiert von der Grundannahme des Art 137 B-VG, der gerade keine Bescheidkonstruktion zur Voraussetzung hat. Raum für die Kompetenz nach Art 137 B-VG bleibt daher für jene öffentlichrechtlichen Verträge, die in einem Koordinationsverhältnis zwischen zwei Gebietskörperschaften abgeschlossen werden, wovon die eine Gebietskörperschaft nicht hoheitlich tätig wird. Anschauungsbeispiel wären etwa Kostenbeteiligungsvereinbarungen, die in den Bereich des Finanzausgleichsrechts fallen, aber keine Art 15a B-VG-Verträge darstellen,70 und bei denen naturgemäß auch keine Bescheiderlassung vorgesehen ist. Ein weiterer Anwendungsbereich könnte in jenen Konstellationen zu sehen sein, in denen – entgegen den bisher überwiegenden Fällen verwaltungsrechtlicher Verträge, die dem Abgabenrecht zuzuordnen waren – Geldleistungen des Staates im Mittelpunkt des Rechtsverhältnisses stehen: Denkbare Beispiele wären das Subventionsrecht und – als aktuelles Beispiel – die Leistungsvereinbarungen im Universitätsrecht.71 Bei Letzteren steht der grundsätzliche Finanzierungsanspruch der einzelnen Universitäten gegenüber dem Bund im Mittelpunkt (vgl § 12 UG 2002). Verneint man dabei eine Bescheiderlassungspflicht des Bundes bei Scheitern der Vertragsverhandlungen, so bestünde nur eine eingeschränkte Finanzierungspflicht des Bundes und eine Sanktion für die Universitäten (§ 13 Abs 9 UG 2002). Würde man nun zudem eine entsprechende Kontrahierungspflicht des Bundes zu den von den Universitäten gewünschten Konditionen verneinen, so befände man sich prima facie in einem rechtsschutzmäßigen Nirwana. Dann böte sich als „Lückenschließung“ die Kompetenz nach Art 137 B-VG an – eine Option, die von den Materialien72 zum UG 2002 sogar nahe gelegt wird. Von Teilen der Lehre wurde angesichts dieser direkten Rechtsschutzgewährleistung durch den VfGH gerade eine Unbedenklichkeit der ursprünglichen (vom VfGH letztlich als verfassungswid____________________

70 Für diesen Bereich nimmt etwa der OGH unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien der B-VG-Novelle 1974 (RV 182 BlgNR 13. GP, 21) die Zuständigkeit des VfGH nach Art 137 B-VG an, weil diesfalls gerade mangels Rechtsschutzbedürfnisses keine bescheidmäßige Festlegung erfolgt, aber auch kein privatrechtlicher Vertrag vorliegt, zumal privatrechtliche Modifikationen verfassungsgesetzlicher Kostenverteilungsgrundsätze regelmäßig nichtig sind: vgl OGH in SZ 65/40. Zur Abgrenzung der Vertragsarten II.4.b. und II.4.d. Im Österreich-Konvent wurde über eine ausdrückliche Verankerung dieser Verträge außerhalb der Kategorie von Vereinbarungen nach Art 15a B-VG nachgedacht. Vgl dazu den Bericht des Ausschusses 10 (Finanzverfassung) vom 15. 7. 2004, 12/AUB-K, 38 und Anlage 9 (abrufbar unter www.konvent.gv.at). 71 Zu diesen näher IX.4.b. 72 Erl z Universitätsgesetz 2002 RV 1134 BlgNR 21. GP, 6.

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rig aufgehobenen) Regelung im UG 2002 zu argumentieren versucht.73 Fraglich bleibt dabei allerdings, ob eine planmäßige Inanspruchnahme dieser Kompetenz, die vom Gesetzgeber gezielt eingesetzt wird, an sich zulässig ist. Deutet man Art 137 B-VG im Sinne einer „Exit-Strategie“ für Fälle der Schließung vom Gesetzgeber nicht vorgesehener und idS „ungewollter“ Rechtsschutzlücken, dann würde eine alternativlose und planmäßige Einsetzung der Kausalgerichtsbarkeit als Rechtsschutzlösung wohl verfassungswidrig sein. Die Judikatur74 hat die einschlägigen Regelungen des UG 2002 freilich va unter dem Gesichtspunkt als verfassungswidrig erkannt, dass sie keine Möglichkeit einer Bescheiderlassung im Streitfall vorgesehen haben. Die Option des Art 137 B-VG setzt von der institutionellen Grundannahme ein aliud zu Bescheid oder Privatrechtsakt voraus: In dieser va von Bernard75 entwickelten Sichtweise scheint die Kausalgerichtsbarkeit für den verwaltungsrechtlichen Vertrag von Interesse, denn gerade bei diesem geht es um die Schließung einer eminenten Rechtsschutzlücke, deren Ursache die Bescheidakzentuierung im Rechtsschutzsystem darstellt. In einer Weiterentwicklung dieses Ansatzes sieht auch Schrammel76 in Art 137 B-VG eine „effektive Rechtskontrolle“ für den verwaltungsrechtlichen Vertrag. Diese Annahme erscheint jedoch nur dann sinnvoll und zielführend zu sein, wenn jegliche sachliche Nähe des verwaltungsrechtlichen Vertrages zum Bescheid negiert wird: Dies ist jedoch nach den unter VIII.3. dargelegten Varianten nicht der Fall. Die Option des Art 137 B-VG ist demnach in einem Alternativitätsverhältnis zu den bescheidorientierten Sichtweisen zu betrachten. Aber auch wenn man den verwaltungsrechtlichen Vertrag gerade nicht als verfassungsrechtlichen Bescheid deutet und – entgegen der Judikatur – auch keine zwingende Bescheiderlassung im Streitfall vorsieht, womit die Option des Art 137 B-VG grundsätzlich in Frage käme, bleiben eminente Defizite dieser Rechtsschutzvariante bestehen: – Mittels dieser Kompetenz ist das durch den verwaltungsrechtlichen Vertrag gestaltete öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis inhaltlich nicht überprüfbar.77 Für diese Kontrolle ist – unabhängig von den übrigen ____________________

73 Mayer, Universitäten, 187 f: „Eine Leistungsvereinbarung ist kein Kontrahieren am Rechtsschutzsystem vorbei, sondern mündet im Streitfall direkt beim VfGH.“ 74 VfGH 23. 1. 2004, G 359/02. 75 Bernard, Förderungswesen, 278. 76 Schrammel, Verfügungen, 70. 77 AA offenbar Huber, Rechtsfragen, 124 f, der aber auf die direkte (ohne Umwege über einen Bescheid erfolgende) Prüfung des Rechtsaktes abstellt und die Restriktionen des Art 137 B-VG selbst beiseite lässt.

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Rechtsschutzvarianten – jedenfalls der VwGH zuständig. In dieser Perspektive ist die Option des Art 137 B-VG daher jedenfalls irrelevant.78 Zu bedenken ist dabei, dass der durch Art 137 B-VG gewährte Rechtsschutz nicht am verwaltungsrechtlichen Vertrag selbst anknüpft, sondern sich nur auf die durch den Vertrag eingeräumten vermögensrechtlichen Ansprüche bezieht. Eine Inhaltskontrolle, wie sie im sensiblen Bereich privatrechtlicher Verträge mit Konsumenten geradezu im Mittelpunkt der Betrachtungen steht, wäre somit nicht realisierbar. Eine solche Inhaltskontrolle würde beim verwaltungsrechtlichen Vertrag va die Prüfung betreffen, ob dessen Inhalt im Einzelfall nicht über die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage hinausgeht: So wäre es etwa denkbar, dass sich die Behörde gesetzlich nicht vorgesehene oder unverhältnismäßige Gegenleistungen ausbedingt und somit eine Disparität der Leistungen vorliegt. Es bliebe damit nur die Option, mittels der Kausalgerichtsbarkeit vermögenswerte Leistungen, die aufgrund eines verwaltungsrechtlichen Vertrages zu erbringen sind, geltend zu machen bzw deren Feststellung zu begehren. – Die an der Bescheidkonstruktion orientierten Rechtsschutzvarianten präjudizieren mit dieser Option naturgemäß auch und va die Frage der rechtlichen Durchsetzung der im verwaltungsrechtlichen Vertrag vereinbarten und festgelegten Ansprüche. Für diese ist somit auch die Exekution im Verwaltungsrechtsweg (im Rahmen des VVG) vorgesehen. Eine Trennung der Inhaltskontrolle von der Entscheidung über die materiellen Ansprüche erscheint in dieser Sichtweise weder praktikabel noch dogmatisch befriedigend. Eine Aufspaltung von Rechtswegen ist gewiss primär aus rechtspolitischer Sicht zu kritisieren, sie tangiert aber auch die essentielle Frage der Effektivität des Rechtsschutzes an sich und ist damit auch im Lichte des rechtsstaatlichen Prinzips nicht unproblematisch. Dies bestätigt sich nicht zuletzt durch die Überlegung, dass die Exekution der Erkenntnisse des VfGH im Rahmen der Kausalgerichtsbarkeit durch die ordentlichen Gerichte vollzogen wird,79 worin sich auch eine deutliche Parallele zur Rechtskontrolle im Fall eines privatrechtlichen Vertrages zeigt.80 Die Durchsetzung ist im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag jedenfalls definitionsgemäß öffentlich-rechtlich ausgestaltet: Ausnahmen von dieser Regel stellen seine Grundidee in Frage und führen zu einem Wertungswiderspruch. – Schließlich ist noch ein weiterer Umstand ins Treffen zu führen, der die Option des Art 137 B-VG für kontraktuelle Streitigkeiten in be____________________

78 Dies wird etwa von Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 296, gegen die Variante der Kausalgerichtsbarkeit ins Treffen geführt. 79 Vgl Art 146 Abs 1 B-VG und § 36 VfGG. 80 IdS auch Schrammel, Verfügungen, 70.

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achtliche Zweifel zieht: Die bescheidorientierten Rechtsschutzvarianten haben im Hinblick auf das Vorliegen eines Streitfalles – wenn auch in partiell bedenklicher Weise81 – eine Gleichstellung von privatem Vertragspartner und der Behörde impliziert. Diese (rechtliche82) Gleichstellung kann als Essentiale des Vertrages überhaupt qualifiziert werden und sollte sich daher – wie dies auch im dt VwVfG der Fall ist83 – in der Rechtsschutzausgestaltung manifestieren. Im Falle der Kausalgerichtsbarkeit nach Art 137 B-VG ist diese Gleichstellung jedoch nicht gegeben, weil nur der private Vertragspartner gegenüber den ausschließlich passivlegitimierten Gebietskörperschaften davon Gebrauch machen könnte. Hier zeigt sich auch der primäre Rechtsschutzaspekt dieser Bestimmung. Die Inäquivalenz der Vertragspartner in diesem Aspekt hat schließlich auch zur Ansicht in der Lehre geführt, welche die Anwendung des Art 137 B-VG auf die Rechtsansprüche aus dem verwaltungsrechtlichen Vertrag als unter dem Gleichheitsaspekt bedenklich qualifizierte.84 Freilich könnte man durchaus erwägen, ob sich diese Ungleichbehandlung der Vertragsparteien durch das für einen verwaltungsrechtlichen Vertrag typische Gefälle zwischen ihnen rechtfertigen ließe. In der Einseitigkeit des Rechtsweges könnte insoweit ein kompensatorisches Element dafür erblickt werden, dass die staatliche Seite jedenfalls anderweitige Durchsetzungsmöglichkeiten besitzt. – Dazu kommt eine Einengung der passivlegitimierten Körperschaften auf die in Art 137 B-VG genannten, welche eine relativ stringente Auslegung des Anwendungsbereiches indiziert.85 Dies ist freilich kein ernsthaftes Problem, da die meisten verwaltungsrechtlichen Verträge mit den in Art 137 B-VG genannten Gebietskörperschaften abgeschlossen werden. Auf praktischer Ebene sei dazu angemerkt, dass der VfGH hoffnungslos überlastet wäre, wenn man die Option der Kausalgerichtsbarkeit schrankenlos für verwaltungsrechtliche Verträge nutzen würde. Die Kompetenz der Kausalgerichtsbarkeit scheint daher für den verwaltungsrechtlichen Vertrag keinen effektiven Rechtsschutz gewährleisten zu können. ____________________

81 Diese Bedenken beziehen sich insb auf den Umstand, dass ein Streitfall uU auch von der Behörde absichtlich herbeigeführt werden kann, um im Rahmen eines nachfolgenden Bescheides vom Vertragsinhalt abzuweichen. Dies kann nur durch Direktiven für die Behörde in diesen Konstellationen gelöst werden: vgl dazu oben VI.3.b. 82 Vgl zu dieser Frage auch V.3., va V.3.b. 83 Vgl dazu § 61 VwVfG (Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung): III.4.e. 84 IdS etwa Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 296: „inakzeptable, weil gleichheitswidrige Konsequenz“. Ähnlich auch VfGH 23. 1. 2004, G 359/02. 85 Daraus resultierende Rechtsschutzlücken sind daher vom zuständigen Gesetzgeber zu schließen – diese Lückenschließung kann nicht von Art 137 B-VG geleistet werden: Öhlinger/Hiesel, Verfassungsgerichtsbarkeit, 38.

Rechtsschutz gegen Vertragsabschlussweigerung: Kontrahierungszwang?

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5. Rechtsschutz gegen die Verweigerung des Vertragsabschlusses: Kontrahierungszwang? a) Kontrahierungszwang als temporär antizipierter Rechtsschutz Wenn die Flexibilität des verwaltungsrechtlichen Vertrages gegenüber anderen Formen des Verwaltungshandelns akzentuiert wird, so ist im Hinblick auf die Praxis von vorrangigem Interesse, unter welchen Voraussetzungen ein Vertragsabschluss ermöglicht werden kann. Kern einer Vertragsfreiheit ist nach hM neben der Inhaltsfreiheit va die Abschlussfreiheit: Der Vertragspartner sollte nach diesem idealtypischen Konzept ebenso frei wählbar sein wie die Modalitäten des Vertragsabschlusses. Die Annahme eines Kontrahierungszwanges steht hierzu gleichsam in scheinbarem Widerspruch: Demgemäß erscheint er selbst im zivilistischen Vertragsrecht als Fremdkörper, der aber va in Bereichen des Handels mit Bedarfsgütern des täglichen Lebens durchaus als gerechtfertigt angesehen wird.86 Bereits ein Blick auf den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung erweist aber den Umstand, dass auch im Falle privatrechtlicher Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Bürger eine uneingeschränkte Vertragsabschlussfreiheit nur bedingt angenommen werden kann: Kontrahierungspflichten resultieren in diesen Bereichen va aus der Überlegung, dass die Verwaltung oftmals eine Monopolstellung innehat.87 Insb die Beachtung öffentlich-rechtlicher Bindungen, die konstruktiv mit dem Verwaltungsprivatrecht88 verbunden sind, rechtfertigt auch in diesen Bereichen die gesetzliche Anordnung von Kontrahierungspflichten der Verwaltung,89 jedenfalls aber inhaltliche Direktiven, mögen sie innenrechtlicher oder außenrechtlicher Natur sein.90 Durch die jüngere Judikatur des OGH sind dabei die Grenzen zwischen außen- und innenrechtlichen Regelungen zunehmend eingeebnet worden.91 Eine pauschale Annahme von Vertrags____________________

86 Schulbeispiel ist dabei die Versorgung mit Wasser oder Energie, aber auch die Erbringung von Beförderungsdienstleistungen. 87 IdS paradigmatisch die bekannte E des OGH in SZ 44/138 zum Kontrahierungszwang des daseinsvorsorgenden Staates. Vgl dazu auch Raschauer, ÖZW 1980, 74. 88 Vgl dazu oben IV.5.d. 89 Vgl etwa Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 112 f. 90 Das „Dürfen“ der öffentlichen Hand ist damit oft intensiv limitiert: Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1256. 91 Konkretes Anschauungsobjekt ist die Rechtsprechung zu den Ansprüchen von Asylwerbern auf Aufnahme in die Bundesbetreuung, auf die es nach § 1 Abs 3 Bundesbetreuungsgesetz BGBl 1991/405 idF BGBl I 2004/32 (einem „Selbstbindungsgesetz“: vgl dazu IV.5.e.) „keinen vor den ordentlichen Gerichten durchsetzbaren Rechtsanspruch gibt“. Die Judikatur des OGH hat in mehreren Erk der jüngsten Zeit aber trotzdem aus Gründen des Diskriminierungsverbotes (Gleichbehandlungsgebotes) einen solchen Rechtsanspruch abgeleitet: vgl OGH 24. 2. 2003, 1 Ob 272/02k; 27. 8. 2003, 9 Ob 71/03m. Dies hängt freilich auch damit zusammen, dass dieses Gesetz samt seiner Durchführungsverordnung

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und der Rechtsschutz

freiheit ist somit in den Sphären des öffentlichen und des privaten Rechts nicht zwingend. Auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag wird somit das Modell des Kontrahierungszwanges nicht gänzlich abwegig – im Gegenteil: eher noch geboten – sein, wenn man etwa den Bereich der leistenden Verwaltung, va der Förderungsverwaltung, vor Augen hat, in dem schon im Rahmen privatrechtlicher Regelung stringentere Direktiven akzeptiert wurden.92 Dies gilt insb für diejenigen Konstellationen, in denen Ansprüche des nichtstaatlichen Vertragspartners gegenüber dem staatlichen im Mittelpunkt stehen: In diesen Fällen läuft – sofern kein vollstreckbarer Bescheid, sondern nur ein Feststellungsbescheid erlassen wird93 – der Rechtsschutz gegen die Verweigerung des Vertragsabschlusses weitgehend leer. Aus diesem Grunde erscheint es nicht abwegig, von einer Kontrahierungspflicht der Behörde auszugehen, wenn der private „Vertragspartner“ alle gesetzlichen Voraussetzungen, die in der Ermächtigungsgrundlage enthalten sind, erfüllt hat und dies auch darlegt.94 Im Hinblick auf den Rechtsschutz stellen sich dabei bereits de lege lata zwei Problemkreise: Zum einen ist die Frage zu stellen, ob ein Anspruch auf Vertragsabschluss besteht, wenn die im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigungsnorm vorgesehenen Voraussetzungen vorliegen. Zum anderen drängt sich die Frage auf, ob gegen die Nichtreaktion („Säumnis“) der Verwaltung auf ein Anbot auf Vertragsabschluss effektive Rechtsschutzinstrumentarien überhaupt greifen können. Dabei sieht sich der verwaltungsrechtliche Vertrag prima facie mit dem Umstand konfrontiert, dass mit der Säumnis bei Bescheiderlassung jedenfalls ein umfassendes System an Optionen des Rechtsschutzes vorhanden ist.95 b) Kontrahierungspflicht der Behörde? Unproblematisch und damit vorweg konstatiert sei, dass der private Vertragspartner jedenfalls keinem Kontrahierungszwang unterliegen kann:96 Für Verpflichtungen hat die Verwaltung unzweifelhaft die Rechtsform des Bescheides zur Verfügung, so dass es insoweit des Vertrages gar nicht bedarf. Das Erfordernis beiderseitiger Willenserklärungen würde pervertiert, ____________________

inhaltlich über eine bloße „Selbstbindung“ weit hinausgegangen ist und Bindungen sogar contra legem geschaffen hat: vgl dazu Muzak, migralex 2003, 13 ff; Funk, migralex, 86. 92 Vgl etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 653 mwN, der dabei auf die Prüfung von Förderungsrichtlinien durch die ordentliche Gerichtsbarkeit im Hinblick auf deren Sachlichkeit verweist. 93 Vgl dazu näher VI.2.e. 94 Vgl etwa für die Leistungsvereinbarungen im Universitätsrecht IX.4.b. 95 So der Devolutionsantrag (§ 73 AVG) und die Säumnisbeschwerde nach Art 132 B-VG. 96 So auch Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1261.

Rechtsschutz gegen Vertragsabschlussweigerung: Kontrahierungszwang?

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wenn man dem privaten Partner eine diesbezügliche Verpflichtung auferlegte. Es steht auch im Rahmen der dt Dogmatik völlig außer Frage, dass der Vertragspartner der Behörde jedenfalls berechtigt ist, einen Vertragsabschluss zu verhindern. Nicht anders ist auch die von der Judikatur97 postulierte Prämisse zu interpretieren, dass man im Streitfall eine bescheidmäßige Erledigung verlangen könnte, um ein strittiges Rechtsverhältnis klären zu können: Ein Vertragsabschluss gegen den Willen des Privaten steht zu dieser Überlegung in klarem Gegensatz. Problematischer erscheint hingegen die umgekehrte – und wohl auch realistischere – Konstellation einer Verweigerung des Vertragsabschlusses durch die Behörde. Zumal in den Bereichen der Leistungsverwaltung verlagert sich das Interesse am Vertragsabschluss gleichsam auf die Seite des Privaten.98 Virulent wird dabei jedoch die Frage der Abschlussfreiheit der Behörde. Auszugehen ist zunächst vom eindeutigen Fall einer gesetzlich angeordneten Kontrahierungspflicht, die impliziert, dass bei Vorliegen der positivierten Voraussetzungen beim privaten Vertragspartner die Behörde zum Vertragsabschluss verpflichtet ist. Schrammel99 hat etwa konstatiert, dass eine solche Pflicht in vielen Fällen durchaus möglich und sachlich gerechtfertigt sein kann.100 Unstimmigkeiten können dann lediglich über das Vorliegen dieser tatbestandlichen Voraussetzungen auftreten, die letztlich wohl nur bescheidmäßig geklärt werden könnten. Eine Negation des prinzipiellen Kontrahierungszwanges erscheint jedoch nicht mehr zulässig. In den für einen verwaltungsrechtlichen Vertrag relevanten Konstellationen liegt jedoch regelmäßig ein der „Ermessensausübung“ strukturell vergleichbarer „materieller Vollziehungsspielraum“ vor,101 welcher mit der Annahme eines Kontrahierungszwanges nur bedingt vereinbar erscheint. Neuere Ansätze gehen davon aus, dass die „Abschlussfreiheit“ der Behörde ihre Grenze im Legalitätsprinzip findet. Die meisten Ermächtigungen zum Abschluss verwaltungsrechtlicher Verträge implizieren Ermessenskonstellationen. Aus dem Umstand, dass das Gesetz zuweilen präzise Vorgaben enthält, unter welchen Voraussetzungen Verträge geschlossen werden dürfen, ist das Ermessen daher einmal mehr eine abwägungsgebundene Rechtsanwendung: ____________________

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Vgl V.5.d. Treffend bereits Öhlinger, Vertrag, 47. 99 Schrammel, Verfügungen, 68. 100 Man könnte in der Kontrahierungspflicht der Behörde geradezu ein Wesensmerkmal des öffentlich-rechtlichen Vertrages sehen. Gerade im Lichte des Umstandes, dass im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung keine Beliebigkeit der Verwaltung dahin gehend besteht, ob und mit wem sie Verträge abschließt, kann eine solche im Bereich der Hoheitsverwaltung noch viel weniger angenommen werden. 101 Vgl dazu VII.3.e. 98

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und der Rechtsschutz

Wenn alle Voraussetzungen eines Vertragsabschlusses erfüllt sind und keine gesetzlichen Hinderungsgründe vorliegen, würde die Behörde nach diesem Ansatz sogar eine Verpflichtung gerade aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung treffen.102 Im Falle einer bescheidmäßigen Erledigung ist dem Antragsteller das Recht zuzubilligen, einen negativen Bescheid zu erhalten, der ggf im Instanzenzug und letztlich vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts überprüft werden kann: Demgegenüber kann bei einer freiwilligen Leistung durch Vertrag eine negative Entscheidung der Behörde nicht gut zum Inhalt eines Vertrages gemacht werden, weil sich die ablehnende Haltung der Behörde gerade im Nichtabschluss des Vertrages äußert.103 Diesen qualitativen Unterschied zwischen den Normvollzügen durch Bescheid und Vertrag betont letztlich auch die Judikatur: Der VwGH hat in VwSlg 5678 F/1982 104 zunächst geprüft, ob die gesetzliche Ermächtigungsnorm eine Kontrahierungspflicht für die Behörde konstituiert hat. Aus dem Fehlen einer solchen gesetzlichen Pflicht wurde die Schlussfolgerung gezogen, dass in einem solchen Fall auch die aus den Rechtsschutzeinrichtungen des Rechtsstaates abzuleitende Vermutung für die Durchsetzungsbefugnis desjenigen, in dessen Interesse der Behörde die Verpflichtung auferlegt wurde, nicht zum Tragen kommt. Die Verwaltung sei daher nicht verpflichtet, auf ein solches Anbot auf Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages einzugehen. Wielinger105 sieht dies als „konsequent“ an, da die Behörde aus den Bindungen des Verwaltungsverfahrensrechtes entlassen ist, wenn sie zur Gestaltung rechtlicher Beziehungen in Vertragsform ermächtigt wird. ____________________

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IdS mit guten Gründen Ehrke, Konsenstechniken, 196. Schrammel, Verfügungen, 68. 104 Gegenstand des Verfahrens war ein Bescheid des Grazer Gemeinderates (in 2. Instanz), mit dem ein Antrag des Bf auf Abschluss einer Pauschalierungsvereinbarung nach der Grazer Parkgebührenverordnung (auf der Grundlage des Stmk Parkgebührengesetzes 1979) abgewiesen worden war. Der Stadtsenat von Graz hatte dieses Ansuchen in 1. Instanz bescheidmäßig mit der Begründung abgewiesen, dass die im Parkgebührengesetz bzw der VO als Voraussetzung für die Vereinbarung vorgesehene Verwaltungsvereinfachung in Einzelfällen aus organisatorischen und verwaltungstechnischen Gründen nicht zu erwarten sei. In der Beschwerde an den VwGH wurde behauptet, der Bf sei durch willkürliche Anwendung der einschlägigen Rechtsvorschriften (Ermessensmissbrauch) in seinen Rechten auf Pauschalierung verletzt worden. Es könne nicht ausschließlich im Ermessen der belangten Behörde gelegen sein, ob sie eine Pauschalierung durchführe oder nicht. Treffe dies zu, dann wäre das der Behörde eingeräumte Ermessen durch die Norm nicht in ausreichendem Umfang determiniert. Der VwGH hat in seinem Erkenntnis das Bestehen eines gesetzlichen Kontrahierungszwanges für die Behörde verneint, aber den Bescheid mit der Begründung aufgehoben, dass dieser in concreto die unzulässige Rechtsform wäre, da er aufgrund seiner Rechtskraft einem nachfolgenden Vertragsschluss entgegenstehen würde. 105 Wielinger, ZfV 1983, 18. 103

Rechtsschutz gegen Vertragsabschlussweigerung: Kontrahierungszwang?

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Diese Ansicht hat mit Recht Kritik erfahren:106 Öhlinger107 hat zunächst angemerkt, dass auf dieser einem evtl Bescheid vorgelagerten Stufe, die strukturell einem „schlichten Verwaltungshandeln“ entspricht, allgemeine Grundsätze einer rechtsstaatlichen Verwaltung108 zu gelten haben, die eine vom VwGH angenommene „Beliebigkeit“ ausschließen. Raschauer109 hat dem die Überlegung hinzugefügt, dass die Verwaltung grundsätzlich willkürfrei zu handeln hat und die gesetzlichen Ermächtigungsnormen für den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages va im Interesse beider Beteiligten erlassen wurden, was anhand der Schutznormtheorie110 auch dogmatisch zu untermauern sei. Wie kann aber nun die „Willkürfreiheit“ der konkreten Reaktion der Verwaltung überprüft werden? Die Judikatur des VwGH111 geht davon aus, dass es ein Vergreifen in der Handlungsform darstellt, wenn die Behörde über das Vertragsanbot mit Bescheid abspricht. In diesem Fall würde ein eventueller Vertragsschluss durch die auch für die Behörde eintretende Bindungswirkung unmöglich gemacht, womit letztlich auch in die grundrechtlich geschützte Privatautonomie des privaten Vertragspartners eingegriffen wird.112 Diese Rechtsprechung müsste konsequenterweise davon ausgehen, dass im Falle einer Verweigerung des Vertragsabschlusses durch die Behörde kein Streitfall vorliegt, der aber gerade die bescheidmäßige Erledigung zwecks Klärung der Diskordanz nahe legen würde.113 Es müsste daher für den Fall der Vertragsabschlussweigerung durch die Behörde eine andere Option zu deren Überprüfung bestehen, welche einem neuerlichen Vertragsanbot und Abschluss nicht entgegensteht. Das Rechtskraftproblem des ablehnenden Bescheides müsste somit für diese Fälle gelöst werden. Fraglich ist aber, ob der VwGH ein generelles Verbot einer Bescheiderlassung in diesen Fällen postuliert oder ob er auch in diesem Kontext der gesetzlichen Regelung den Vorrang einräumt: Es könnte durchaus auch ____________________

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Aus dem jüngsten Schrifttum treffend Ehrke, Konsenstechniken, 194 ff. Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 195 f: „Fehlerkenntnis“. 108 Zu diesen bereits oben IV.3.a. 109 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1261. 110 Diese Theorie setzt an der Interpretation einer gesetzlichen Bestimmung an und differenziert danach, ob diese nicht nur dem Schutz der Allgemeinheit, sondern auch dem Schutz bestimmter, spezifisch betroffener Einzelner dient. Anhand dieser Theorie wird nicht zuletzt auch eine Entscheidung über die Rechtsschutzansprüche des privaten Vertragspartners generell virulent. 111 Vgl ebenfalls VwSlg 5678 F/1982. 112 Der VwGH operiert diesbezüglich mit der materiellen Rechtskraft des Bescheides, die qua Bindung auch der Behörde jedenfalls eine anderslautende Bescheiderlassung und implizit auch einen Vertragsabschluss verhindern würde. 113 Vgl dazu V.5.d. 107

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und der Rechtsschutz

die Verweigerung des Vertragsabschlusses als „Streitfall“ iSd VfGH-Judikatur gedeutet werden, womit die Möglichkeit einer Bescheiderlassung jedenfalls bereits in verfassungskonformer Auslegung erforderlich wäre. Es erscheint jedoch plausibel, dass eine bescheidmäßige Versagung den Vertragsgedanken in gewisser Weise pervertiert. Auch eine „materielle Abstufungskonstruktion“114 müsste zumindest für die Modalitäten des Vertragsabschlusses vertragliche Willenserklärungen (Angebot–Annahme) implizieren. Es muss aber weiterhin in Rechnung gestellt werden, dass nur eine Versagung im Bescheidwege prima facie eine Überprüfung der Weigerungsgründe, die in einem solchen Bescheid wohl anzugeben wären, ermöglicht. Dabei würde es sich um eine Übertragung der Ansätze der Rechtsprechung des VfGH auf diesen vorvertraglichen Raum handeln, der im Ergebnis auch bei der Annahme einer „culpa in contrahendo“-Situation amtshaftungsrechtlich relevant wäre.115 Der Standpunkt des VwGH verneint jedoch in diesem vorvertraglichen Bereich das Vorliegen eines Streitfalles. Für die Deutung eines Streitfalles, der einen Anspruch auf Erlassung eines negativen Bescheides einräumen würde, spricht aber gerade die Überlegung, dass eine Überprüfung der Gründe einer Weigerung des Vertragsabschlusses aus gleichheitsrechtlichen Erwägungen geboten ist.116 Die Fälle einer Ermächtigung für einen Vertragsabschluss stellen zumeist klassische Ermessenskonstellationen dar. Die Ausübung dieses Ermessens – zumal in der Sichtweise, dass es dabei um gebundene Rechtsanwendung handelt117 – muss aber letztlich überprüfbar sein. Im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag muss daher ausgeschlossen werden können, dass die Behörde in gleichgelagerten Fällen einmal eine Vereinbarung eingeht und ein anderes Mal einen Vertragsabschluss verweigert. Die Erlassung eines (Rechtsgestaltungs)Bescheides ist nach dieser Sichtweise nicht nur zulässig, sondern sogar geboten.118 Das vom VwGH aufgeworfene Problem der Rechtskraft scheint de lege lata ebenfalls nicht unlösbar: Es müsste angenommen werden, dass der ablehnende Bescheid, sofern er inhaltlich rechtswidrig wäre, kraft Son____________________

114 115 116

Vgl zu dieser V.5.b. Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1261. Vgl dazu auch IV.3.c. Wie hier auch Ehrke, Konsenstechniken, 193. Bestätigt wird diese These auch von Ruppe, Vergleiche, 14 f, 23, 26, der die Frage der Implikationen des Gleichheitssatzes gerade bei Pauschalierungsvereinbarungen in den Mittelpunkt stellt. 117 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 592 ff (insb 616), hat treffend nachgewiesen, dass zwischen Ermessensfehlern und Fällen normaler Rechtswidrigkeit kein Unterschied besteht. Die Aufhebung des entsprechenden Bescheides erfolgt durch neuerlichen Bescheid (im Instanzenzug), der aber inhaltlich kein Hindernis für einen Vertragsabschluss sein kann, wenn er die Angelegenheit nicht inhaltlich erledigt. 118 IdS jedenfalls für das Abgabenrecht treffend Ehrke, Konsenstechniken, 196.

Rechtsschutz gegen Vertragsabschlussweigerung: Kontrahierungszwang?

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dernorm von Amts wegen behoben werden müsste. In Frage käme hier eine Aufhebung nach § 68 Abs 2 AVG, da anzunehmen ist, dass aus dem Bescheid, mit dem ein Vertragsabschluss abgelehnt wird, niemandem ein subjektives öffentliches Recht erwachsen ist.119 Problematisch bleibt dabei allenfalls, dass der Private auf eine Ausübung der Option des § 68 AVG kein subjektives Recht besitzt.120 Zudem kann durchaus die Frage aufgeworfen werden, ob die Erlassung eines negativen Bescheides tatsächlich einem späteren Vertragsabschluss entgegensteht: Dies ist letztlich eine Angelegenheit des Gesetzgebers, der zu einer solchen Bescheiderlassung im Falle der Weigerung des Vertragsabschlusses ermächtigt – er kann daher in diesem Rahmen offen bleiben.121 Zu überlegen wäre aber jedenfalls, dass im Falle des rechtsstaatlichen Gebots einer Bescheiderlassung eine Durchbrechung der bestehenden materiellen Rechtskraft nicht undenkbar wäre. Dies trifft sich va mit dem Umstand, dass davon ausgegangen wird, dass aufgehobene Bescheide, aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist, niemals materiell rechtskräftig wurden.122 Unter diesem Gesichtspunkt ist kein plausibler Grund zu erkennen, warum ein Hindernis für einen Vertragsabschluss gerade aus dem Titel der Rechtskraft des ablehnenden Bescheides abgeleitet werden soll. Die Schlussfolgerungen des VwGH sind jedenfalls nicht zwingend. Dem muss eine pragmatische Überlegung hinzugefügt werden: Für den Fall, dass der private „Offerent“ ein echtes Interesse am Vertragsabschluss hätte, muss davon ausgegangen werden, dass der Bescheid ohnedies sogleich bekämpft und daher gerade nicht rechtskräftig wird. Sollte sich herausstellen, dass der Bescheid wegen fehlerhafter Ermessensausübung rechtswidrig war, wird er ohnedies durch einen solchen ersetzt, der einen Vertragsabschluss inhaltlich nicht verhindert. Der Bescheid kann folglich nur dann rechtmäßig sein, wenn er keine unsachliche Weigerung des Vertragsabschlusses zum Ausdruck bringt. Wenn er rechtmäßig ist, kommt ____________________

119 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 658; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 285 f. 120 Vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, 1403. 121 Insb kann die Frage gestellt werden, ob das Verfahren zum Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages, das de lege lata jedenfalls nicht dem AVG unterliegt, vollends an die im Rahmen des AVG positivierten Ausgestaltungen der materiellen Rechtskraft gebunden ist. Die Regelung der Rechtskraft im Einzelfall im Verhältnis Bescheid–verwaltungsrechtlicher Vertrag ist partiell auch eine Angelegenheit des Gesetzgebers, der zum Abschluss eines solchen Vertrages ermächtigt. Dabei ist insb davon auszugehen, dass mit einem nachfolgenden Vertragsabschluss auch ein Wechsel der Rechtsform einsetzt, da nunmehr vertraglich über die betreffende Angelegenheit disponiert, nicht aber neuerlich einseitig entschieden wird. Vice versa ist bekanntlich ebenfalls weitgehend ungeklärt, inwieweit der Vertrag im Hinblick auf einen nachfolgenden Bescheid Bindungswirkung entfaltet: vgl dazu oben V.5.d. und VI.3.b. 122 Dazu Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, 1447 mwN.

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offensichtlich schon nach dem Gesetz kein Vertragsschluss in Betracht. Eine angenommene materielle Rechtskraft des Bescheides wirkt dann sogar als rechtsstaatliches Korrektiv, als sie in gewissen Grenzen sicherstellt, dass nur solche Verträge geschlossen werden, die auch vom Gesetz gedeckt sind.123 Es ist dennoch auf Basis der Überlegungen des VwGH die Frage zu stellen, ob auch ohne Erlassung eines negativen Bescheides eine Überprüfung dieser Weigerung möglich erscheint. Diese Variante ist zunächst mit der Überlegung konfrontiert, dass die Annahme von Säumnis de lege lata mit der Verweigerung der Bescheiderlassung verbunden ist: Säumnis kann nur geltend gemacht werden, wenn ein Anspruch auf die Erlassung eines Bescheides besteht.124 Dies ist aber genau die aus der Sicht des VwGH verpönte Vorgangsweise. Bei schlichtem Schweigen der Verwaltung – und dies kann eine durchaus realistische Situation im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag darstellen, wenn man die Ansicht des VwGH zugrunde legt – läuft der Rechtsschutz gegen Säumnis weitgehend leer.125 Einen möglichen Lösungsweg aus diesem Dilemma hat – soweit ersichtlich – va Schrammel126 offeriert: Er geht von der Prämisse aus, dass im Falle der Verweigerung des Vertragsabschlusses eine Ermessensüberschreitung vorliege, durch welche die Behörde dem Partner gegenüber säumig wird. Diese Säumnis müsse durch Säumnisbeschwerde (Art 132 B-VG) gerügt werden können. Auch diese Überschreitung verlangt nach inhaltlichen Determinanten des Verwaltungshandelns: Daran wird aber deutlich, dass es zumindest mittelbar wiederum am Gesetzgeber liegt, die gesetzliche Ermächtigungsnorm so zu fassen, dass trotz Einräumung eines „materiellen Vollziehungsspielraumes“, wie er für den verwaltungsrechtlichen Vertrag essentiell ist,127 eine Überprüfung des „Sinnes des Gesetzes“ möglich bleibt. In diesem Kontext ist die Frage der Überprüfbarkeit beim verwaltungsrechtlichen Vertrag jener beim Bescheid ähnlich. Diese Sichtweise erscheint überzeugend, wenn man in ihrem Rahmen den von der Judikatur und der hM geforderten Anspruch auf Bescheiderlassung prinzipiell implementieren könnte. Dies ist aber nur dann zwanglos zu realisieren, wenn man das vorvertragliche Geschehen für den vor____________________

123 Gleichzeitig ist anzumerken, dass kraft der sachlichen Grenzen dieser Rechtskraft ein Vertragsabschluss in einer anderen Angelegenheit („Sache“) nicht präjudiziert wird und daher weiter in Frage kommt. 124 Vgl Art 132 B-VG, wonach jene Personen für diese Beschwerde aktivlegitimiert sind, die im Verwaltungsverfahren als Partei zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht berechtigt waren. Vgl dazu auch Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 850. 125 Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 208. 126 Schrammel, Verfügungen, 68. 127 Vgl eingehend VII.3.e.

Rechtsschutz gegen Vertragsabschlussweigerung: Kontrahierungszwang?

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liegenden Kontext begrifflich soweit fasst, dass auch dieser Bereich dem Vertragsabschlussverfahren zugerechnet wird, für den jedenfalls ein Anspruch auf Bescheiderlassung im Streitfall verfassungsrechtlich geboten ist. Eine solche Interpretation kann durchaus vorgenommen werden: Die Bestimmungen stellen in systematischer Betrachtungsweise auf den gesamten Bereich eines Verwaltungsverfahrens ab. Während dieses Verfahrens besteht aber jedenfalls in dessen späteren Stadien ein Anspruch auf Bescheiderlassung im „Streitfall“: Lediglich für den vorvertraglichen Bereich wird dies vom VwGH aus Überlegungen der Rechtskraft eines solchen Bescheides ausgeschlossen. Es erscheint bei Gesamtbetrachtung aber aus rechtsschutzbezogenen Überlegungen indiziert, diese Säumnisbeschwerde in der Sichtweise Schrammels zuzulassen: Der Rechtsschutzgedanke müsste sich letztlich gegen die technische lösbare Rechtskraftproblematik durchsetzen. Dieser Ansatz kann auch mit den Aussagen des VwGH harmonisiert werden, da dieser im Hinblick auf die Säumnis keine prinzipielle Aussage getroffen hat. Wenn man – wie etwa Öhlinger128 – den verwaltungsrechtlichen Vertrag demgegenüber als verfassungsrechtlichen Bescheid qualifiziert, erscheint die Annahme einer Legitimation zur Erhebung einer Säumnisbeschwerde vor dem VwGH noch friktionsfreier möglich und sinnvoll. Damit ergeben sich folgende Schlussfolgerungen: Wenn der Gesetzgeber in der Ermächtigungsnorm für den Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages explizit einen Kontrahierungszwang anordnet, dann muss jedenfalls ein Vertrag abgeschlossen werden. Eine etwaige Unstimmigkeit kann in dieser Variante noch im Rahmen eines evtl herbeigeführten Bescheides ausgeräumt werden, wobei Letzterer am Maßstab des Vertrages zu prüfen ist und nur im Falle objektiver Rechtswidrigkeit des Vertragsinhaltes von diesem abweichen darf.129 Für die übrigen Fälle ergeben sich mehrere denkmögliche Varianten: Entweder man bejaht – gegen die Ansicht des VwGH – bei Vertragsabschlussweigerung den Anspruch auf Erlassung eines negativen Bescheides, der seinerseits wiederum an der vertraglichen Ermächtigungsnorm zu überprüfen ist; oder man nimmt im Falle völligen Schweigens der Verwaltung auf ein Vertragsangebot des Privaten mit Schrammel Säumnis an und ermöglicht eine Säumnisbeschwerde an den VwGH. Eine Entscheidung nach den Regeln des § 73 AVG (Devolutionsantrag im administrativen Instanzenzug) kommt jedenfalls auch im Rahmen dieser Variante nicht in Betracht:130 Dies liegt darin begründet, dass die Regelungen des AVG auf verwaltungs____________________

128 129 130

Vgl V.5.c. Vgl VI.3.b. Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1261, bezeichnet dies ebenfalls als „fraglich“.

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rechtliche Verträge jedenfalls dann nicht anzuwenden sind, wenn sie sich nicht zugleich als Ausfluss der „Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens“ darstellen. Dies ist für die Regelungen über den Devolutionsantrag nicht der Fall. Die Regelung der Säumnisbeschwerde (Art 132 B-VG) abstrahiert demgegenüber von den Regelungen des AVG und legt darüber hinaus den verfassungsrechtlichen Bescheidbegriff zugrunde. Voraussetzung für den Devolutionsantrag wäre im Übrigen ein bestehender Instanzenzug, der – isoliert auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag – nur schwer vorstellbar erscheint. Die Säumnisbeschwerde verlangt aber einen Maßstab, an dem die „Ermessensüberschreitung“ durch den Nichtabschluss des Vertrages seitens der Behörde zu messen ist: Dies ist im Einzelnen von der Ausgestaltung der Ermächtigungsnorm abhängig.131 Auch bei mangelnden Direktiven des Gesetzgebers darf jedoch kein unbeschränkter Freibrief für die Verwaltung angenommen werden: Diese hat sich jedenfalls mit dem Vertragsanbot auseinanderzusetzen und zu prüfen, ob die Annahme in concreto dem Sinn des Gesetzes entspricht.132 Das Verbot der Willkür wird diesbezüglich zwar gleichsam nur einen äußeren Rahmen konstituieren können, dennoch ist der Gegensatz zur Annahme einer uneingeschränkten behördlichen „Vertragsfreiheit“ diesfalls evident. Eine Vertragsabschlussfreiheit der Behörde wird daher in den meisten Fällen nicht anzunehmen sein. Ultima ratio bliebe jedenfalls die Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruches,133 wenn durch Annahme einer angenommenen culpa in contrahendo-Haftung (als Verantwortlichkeit im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses) ein materieller Schaden entstanden ist: Diese Überlegungen stellen sich allerdings erst auf einer sekundären Ebene. 6. Die UVS-Kompetenzen als Impuls für ein vertragsbezogenes Rechtsschutzinstrumentarium a) Die Reformbedürftigkeit des öffentlichen Rechtsschutzsystems Die vorstehenden Ausführungen haben die Hindernisse aufgezeigt, die dem an sich zulässigen Instrument des verwaltungsrechtlichen Vertra____________________

131 Eine inhaltliche Determinierung ist in Anbetracht dieser Schlussfolgerungen va aus objektiv rechtsstaatlichen Konstanten (Sicherung der objektiven Gesetzmäßigkeit) erforderlich. Zur Annahme, dass die subjektive Komponente des Legalitätsprinzips eine Relativierung der Determinationspostulate konzediert, vgl oben VII.3.d. 132 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1261. 133 IdS Huber, Erklärungen, 105, die va den Fall einer Rechtswidrigkeit durch Unterlassung eines Vertragsabschlusses vor Augen hat, wenn die Behörde in gleichgelagerten Fällen Vereinbarungen geschlossen, in einem bestimmten Fall eine Vereinbarung aber ohne sachlichen Grund abgelehnt hat. Das vorvertragliche Handeln der Behörde ist jedenfalls schlichte Hoheitsverwaltung und damit amtshaftungsrelevant: vgl IV.3.c.

UVS-Kompetenzen als vertragsbezogenes Rechtsschutzinstrumentarium

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ges aus dem Titel des Rechtsschutzes entgegenstehen: Es existiert kein (eindeutig) vertragsbezogenes Rechtsschutzsystem im öffentlichen Recht. Mehrmals im Rahmen dieser Arbeit wurde angedeutet, dass es gewisse Änderungen im Rechtsschutzsystem erfordern würde, um die Praktikabilität des verwaltungsrechtlichen Vertrages sicherzustellen. Dieses Desiderat ist freilich nicht singulär auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag beschränkt: Die Entwicklung der letzten Jahrzehnte hat gezeigt, dass das öffentlich-rechtliche Rechtsschutzsystem verschiedentlich reformbedürftig ist. So sei zunächst an das Erfordernis erinnert, im weiten Schutzbereich des Art 6 EMRK die Zuständigkeit von „Tribunalen“ vorzusehen, ebenso wie das erst mit der Einführung der UVS zumindest teilweise bewältigte Problem, dass Rechtsschutz auch dann zu gewährleisten ist, wenn ohne Erlassung eines formellen Bescheides in Rechte einer Person eingegriffen wird (Stichwort: AuvBZ ). Die ehedem vorgenommene Deutung solcher Befehls- und Zwangsakte („Maßnahmen“) als mündlich verkündete Bescheide,134 nur um überhaupt Rechtsschutz gewährleisten zu können, legt beredtes Zeugnis dafür ab, dass die Konzeption des Rechtsschutzes der Verfassung keinesfalls starr sein kann, wenn sie rechtsstaatlichen Postulaten entsprechen soll. Als Marksteine einer deutlichen Weiterentwicklung des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzsystems können die B-VG-Novelle 1975 135, mit der zum einen der strikt aktbezogene Rechtsschutzkatalog um die „Maßnahmenbeschwerde“ direkt beim VwGH erweitert wurde und zum anderen die Möglichkeit eines Individualantrages gegen Gesetze und Verordnungen neu eingeführt wurde, und die B-VG-Novelle 1988 136 gewertet werden, mit der auf verfassungsrechtlicher Ebene die Unabhängigen Verwaltungssenate (UVS) geschaffen wurden, deren Kompetenzabgrenzung als Berufungs- und Beschwerdeinstanz eine partielle Abkehr von einer strikt formbezogenen Rechtsschutzkonzeption mit sich gebracht hat (vgl dazu sogleich VIII.6.b.). Das rechtsstaatliche Grundprinzip erfordert auch die Effizienz des Rechtsschutzinstrumentariums:137 Zumal aus diesem Grund erscheint eine flexible Rechtsschutzgewährleistung geboten und notwendig. Das hat aber – gerade auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag – zur Konsequenz, dass sich der Rechtsschutz mittelfristig auch neuen Rechtsformen anzupassen ____________________

134 Grundlegend VfSlg 1037/1928: „Die Bescheide, gegen die eine Beschwerde im Sinne des Artikels 144 des Bundes-Verfassungsgesetzes an den Verfassungsgerichtshof gerichtet werden kann, müssen keineswegs in schriftlicher Form ergangen sein. Die Verletzung verfassungsmäßig gewährleisteter oder aus dem Dienstverhältnis entsprungener Rechte kann auch durch Verwaltungsakte erfolgen, die nicht schriftlich ausgefertigt werden.“ 135 BGBl 1975/302. 136 BGBl 1988/685. 137 Vgl etwa anstatt vieler VfSlg 11.196/1986; 13.223/1992.

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und der Rechtsschutz

hat, die sich prima facie nur mit viel Mühe institutionell einem Bescheid zurechnen lassen können138 oder gegen die der Rechtsschutz nur über fragwürdige wie problematische Umwege (vgl nur die unter VI.3. geschilderte Problematik) ist.139 b) Die UVS-Kompetenzen und der verwaltungsrechtliche Vertrag Die jüngere Entwicklung illustriert dabei auch eine punktuelle Abkehr von einem strikt formbezogenen Rechtsschutzsystem: Ausgehend von der bisher überwiegend festgestellten Divergenz der allgemeinen Programmbestimmung des Art 129 B-VG und den den Gehalt dieser Vorschrift einengenden Kompetenzbestimmungen des VwGH, die auf den Bescheid abstellen, rückt diesbezüglich die Zuständigkeitsabgrenzung der UVS in den Mittelpunkt, die gerade durch Art 129 B-VG neben dem VwGH zur „Sicherung der Gesetzmäßigkeit der gesamten öffentlichen Verwaltung“ berufen werden. Die UVS werden dabei nach der Systematik des Art 129a Abs 1 B-VG zunächst zur Entscheidung in Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen (ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes, Z 1) berufen, Art 129a Abs 1 Z 2 leg cit konstituiert die Möglichkeit einer Beschwerde gegen AuvBZ („Maßnahmenbeschwerde“), die Z 4 sieht eine Beschwerde gegen die Verletzung einer Entscheidungspflicht vor, also in jenen Konstellationen, in denen ein Bescheid zu ergehen hätte, aber ein solcher nicht erlassen wird. Die Z 3 enthält schließlich eine Ermächtigung des einfachen Gesetzgebers, auch „in sonstigen Angelegenheiten“ die UVS in zweiter Instanz140 zuständig zu machen. Die Zuständigkeitsnorm der UVS weist damit ein Spektrum aller zentralen Handlungsformen der Hoheitsverwaltung (einschließlich deren Fehlens: Säumnis!) auf. Im Verein mit der Generalnorm des Art 129 B-VG könnte man daraus in gewisser Weise das Konzept einer Komplettierung des Programms des Art 129 B-VG ablesen.141 Art 129 B-VG wird solcher____________________

138 IdS Kopp, FS Klecatsky, 117: „Die Gesetzgebung muß der Verwaltungsgerichtsbarkeit ... neue, andere Rechtsschutzinstrumente zur Verfügung stellen, da die Einbeziehung sonstiger Handlungen – zB von öffentlich-rechtlichen Erklärungen – unter den Begriff des Verwaltungsakts und damit ihre Unterstellung unter die Bescheidsbeschwerde den Begriff des Verwaltungsaktes konturlos und als Anknüpfungspunkt für den Rechtsschutz unbrauchbar werden ließe und vor allem auch dem berechtigten Rechtsschutzanliegen der Bürger nicht genügen würde.“ 139 Dazu unter dem Blickwinkel der aktuellen (Verfassungs)Reformdiskussion Eberhard, JRP 2003, 133 FN 81. 140 Eine erstinstanzliche Zuständigkeit der UVS kommt jedenfalls nicht in Betracht: vgl Art 129a Abs 2 1. Satz B-VG e contrario. 141 Der Begriff „gesamte öffentliche Verwaltung“ wird nach hM synonym mit dem Bereich der Hoheitsverwaltung verstanden: vgl nur Jabloner, Kommentar zu Art 129 B-VG, Rz 8.

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art durch Art 129a und b bzw Art 130 ff erst näher konkretisiert.142 Die konkreten Impulse zur Ausgestaltung der abstrakten Rechtsschutzgewährleistung sind bislang va von der Judikatur ausgegangen.143 Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG kommt daher in diesem Lichte die Funktion einer Generalklausel 144 dergestalt zu, dass er die UVS auch zur Kontrolle anderer Akte im Rahmen der Hoheitsverwaltung ermächtigen kann, die gerade keinen Bescheid und keinen AuvBZ darstellen. Diese Option hat der Gesetzgeber etwa im Rahmen einer innovativen Weiterentwicklung in sensiblen und bis dahin rechtsschutzmäßig defizitären Bereichen wie etwa dem Sicherheitspolizeirecht (vgl § 88 Abs 2 SPG145) oder dem Fremdenrecht (vgl § 72 ____________________

142 Vgl nur VfSlg 14.891/1997: „Diese Bestimmung wird durch die ihr nachfolgenden Bestimmungen der Art. 129a und 129b sowie 130 ff. B-VG näher konkretisiert und gewinnt ihren normativen Gehalt erst durch diese Konkretisierung.“ 143 Vgl zur Entwicklung von der Qualifikation des Art 129 B-VG als bloße Auslegungsregel (VfSlg 8202/1977) über die auf diese Bestimmung gestützte Ausweitung der Kontrollbefugnis der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts auch auf Materien der Privatwirtschaftsverwaltung (VfSlg 14.891/1997) bis zur Qualifikation der Verfassungswidrigkeit von Regelungen, die das Kontrollsystem des Art 129 B-VG einschränken könnten (vgl VfSlg 15.762/2000 zur Aufhebung des § 18 VwGG, der die Justizverwaltung des VwGH dem Bundeskanzler, also einem potenziell kontrollierten Organ, unterstellte) als Prozess zur Annahme einer „Leitfunktion ... für die gesamte Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit“ Grof, ZUV 3/2000, 18 f. 144 Gegen die Deutung als Generalklausel implizit Mayer, B-VG-Kommentar, 382: „Entgegen der Verheißung in Art 129 B-VG sind die UVS nicht zur Kontrolle der ‚gesamten öffentlichen Verwaltung‘ zuständig; ihre Kompetenzen sind nicht mit einer Generalklausel, sondern enumerativ bestimmt.“ Gerade bei der Kompetenz nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG nimmt Mayer (ebd, 384 f) aber einen überaus rechtsschutzfreundlichen Standpunkt im Hinblick auf die UVS-Zuständigkeit in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinden an, wo er – entgegen VfSlg 16.320/2001 – die Erhebung der Vorstellung nach Art 119a Abs 5 B-VG nicht als Prozessvoraussetzung für das UVS-Verfahren postuliert. 145 „Außerdem erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Menschen, die behaupten, auf andere Weise durch die Besorgung der Sicherheitsverwaltung in ihren Rechten verletzt worden zu sein, sofern dies nicht in Form eines Bescheides erfolgt ist.“ Zur zulässigen Nutzung dieser Grundlage im Fall des § 88 Abs 2 SPG vgl Grabenwarter/Wiederin, JAP 1992/93, 147; Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 728 mwN, und zuletzt Aichlreiter, Kommentar zu Art 129a B-VG, Rz 22. Zum innovatorischen Gehalt dieser Bestimmung, der gerade von einer stringenten formbezogenen Sichtweise abstrahiert, vgl Funk, JBl 1994, 151: „Mit dieser Regelung wird eine systembedingte Lücke des Rechtsschutzes im öffentlichen Recht für den Bereich der Sicherheitsverwaltung geschlossen. Im allgemeinen knüpft der individuelle Rechtsschutz an das Vorliegen eines Bescheides oder eines verfahrensfreien Verwaltungsaktes an. Informationseingriffe und andere ‚schlichte‘ Eingriffe ... sind keine Bescheide und gelten auch nicht als Maßnahmen der unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt. Durch das SPG sind sie in den Rechtsschutz einbezogen worden.“ Zur Weite dieser Rechtsschutzoption vgl auch Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 729; Demmelbauer/Hauer, Sicherheitsrecht, Rz 90: kraft § 88 Abs 2 SPG ist „im Wesentlichen jedes ‚schlicht-hoheitliche‘ Handeln oder Unterlassen in Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung beschwerdefähig.“ Ähnlich auch Szymanski, Rechtsschutz, 133, der diesbezüglich durch § 88 Abs 2 SPG einen „umfassenden Gesetzmäßig-

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Fremdengesetz146) bereits wahrgenommen. Daran ist erkennbar, dass diese Zuständigkeitssystematik den Begriff der „sonstigen Angelegenheiten“ nicht nur bereichsspezifisch interpretierbar erscheinen lässt,147 sondern auch die Wertung zum Ausdruck bringt bzw eine solche nicht ausschließt, eine Zuständigkeit auch hinsichtlich anderer (hoheitlicher) Handlungsformen als der des Bescheides und der AuvBZ zu begründen. Der Wortlaut erscheint in dieser Hinsicht relativ offen, den Materialien148 ist dazu lediglich zu entnehmen, dass der Gesetzgeber va eine Ermächtigung des einfachen Gesetzgebers vor Augen hatte, um eine Konformität der Verfahrensgestaltung mit Art 6 EMRK sicherzustellen.149 ____________________

keitsanspruch“, der sich sowohl auf den Inhalt als auch auf die Form bezieht, eingeräumt sieht. 146 Vgl Abs 1: „Wer gemäß § 63 (Schubhaft, Anm) festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, hat das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen.“ Es handelt sich dabei somit um kein bloßes Bescheidüberprüfungs- bzw Maßnahmenbeschwerdeverfahren, sondern offensichtlich auch um eine Beschwerde gegen bloße Vollstreckungshandlungen. IdS bereits für die Vorgängerbestimmung des 5a Fremdenpolizeigesetz BGBl 1954/75 (gemäß BGBl 1992/838 mit 31. 12. 1992 außer Kraft getreten) Nowak, ZfV 1991, 391 f, der darin eine Beschwerde gegen bloße Vollstreckungshandlungen annimmt, „die ohne eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage einer eigenständigen Anfechtung nicht zugänglich gewesen wären. ... Art 129a Abs 1 Z 3 spricht nicht von Entscheidungen über Bescheide (Hervorhebung vom Verf ), sondern ermächtigt den Bundes- und Landesgesetzgeber, den UVS auch Entscheidungen ‚in sonstigen Angelegenheiten‘ zu übertragen. ... Es ist folglich mE nicht ausgeschlossen, daß der Gesetzgeber auch verfahrensfreie Verwaltungsakte den UVS zur Überprüfung überträgt. ... Es liegt daher im Rahmen des rechtspolitischen Gestaltungsspielraums des einfachen Gesetzgebers, diese Rechtsschutzdefizite durch eine Spezialkompetenz der UVS gemäß Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG abzubauen“. 147 So die hM unter Berufung auf den Wortlaut („in sonstigen Angelegenheiten, die ihnen durch die die einzelnen Gebiete der Verwaltung regelnden Bundes- oder Landesgesetze zugewiesen werden“): vgl etwa Köhler, Kommentar zu Art 129a B-VG, Rz 57. 148 Vgl etwa AB 668 BlgNR 17. GP, 2: „Eine weitere Kompetenzausweitung für die unabhängigen Verwaltungssenate wurde dadurch geschaffen, daß eine verfassungsgesetzliche Ermächtigung aufgenommen wurde, wonach der zur Regelung der jeweiligen Sachmaterie zuständige Bundes- oder Landesgesetzgeber den unabhängigen Verwaltungssenaten auch andere Entscheidungskompetenzen in Verwaltungsmaterien übertragen kann. Es soll damit insbesondere die Möglichkeit geschaffen werden, die Zuständigkeit der unabhängigen Verwaltungssenate in Fällen zu begründen, bei denen es um die Entscheidung über ‚civil rights and obligations‘ im Verwaltungswege geht.“ 149 Dazu zuletzt Aichlreiter, Kommentar zu Art 129a B-VG, Rz 22. Siehe dazu etwa Holzinger, ZUV 2/2000, 14, der zum Ergebnis kommt, dass die wenigsten Fälle der bisher genutzten Ermächtigung der in den Materialien erwähnten Intention der Sicherstellung von EMRK-Konformität entsprechen und diese daher „im besten Fall bloß ansatzweise realisiert“ wurde. Mit dem Verwaltungsreformgesetz 2001 BGBl I 2002/65 wurde aber – entgegen der Entwicklung seit 1988 – vom Bundesgesetzgeber relativ umfassend von der Möglichkeit des Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG Gebrauch gemacht, in Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung (va im Betriebsanlagenrecht, aber auch im Verkehrsrecht) die UVS (mit Zustimmung der Länder in zweiter Instanz nach den BVB; vgl Art 129a Abs 2 B-VG) zuständig zu machen, was zweifellos die zentrale Rolle der UVS für die Wei-

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Diese Indifferenz des Wortlautes des Art 129a B-VG würde nach Ansicht des VfGH 150 sogar eine Übertragung von Angelegenheiten der Privatwirtschaftsverwaltung, dh idR: eine Überprüfung von privatrechtlichen Verträgen, zulässig erscheinen lassen. Argumento a maiore ad minus kann daher durchaus erwogen werden, andere Akte der Hoheitsverwaltung als Bescheide oder AuvBZ als zulässige Prüfungsgegenstände der UVS anzusehen. Dies betrifft daher auch und vor allem verwaltungsrechtliche Verträge, die solcherart kraft Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG bereits de lege lata auf diesem Wege einem sogar tribunalmäßigen und daher rechtsstaatlich effektivem Rechtsschutz unterworfen werden könnten.151 Die nach dieser Bestimmung erforderliche Ermächtigung des einfachen Gesetzgebers würde zugleich auch die nach der Judikatur erforderliche ausdrückliche gesetzliche Grundlage für den Abschluss des entsprechenden verwaltungsrechtlichen Vertrages darstellen. Dagegen könnte eingewendet werden, dass eine UVSKompetenz gemäß Art 129a Abs 1 B-VG nur nach „Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges“ in Betracht kommt und ein solcher bei einem verwaltungsrechtlichen Vertrag gerade nicht vorliegt. Auch dies erscheint de lege lata kein Hindernis darzustellen, da die genannte Bestimmung das Vorliegen bzw die Erschöpfung des Instanzenzuges nur als Prozessvoraussetzung verlangt, „sofern ein solcher in Betracht kommt“.152 Dies ist eben beim verwaltungsrechtlichen Vertrag nicht der Fall. Konsequent zu Ende gedacht müsste wohl auch die gleichsam negativ formulierte Kompetenzbestimmung des Art 129a Abs 1 Z 4 B-VG 153 ebenfalls anwendbar sein und Rechtsschutz auch bei ungerechtfertigter Verweigerung des Abschlusses eines verwaltungsrechtlichen Vertrages durch die Behörde ____________________

terentwicklung des Rechtsschutzsystems unterstreicht. Hintergrund ist hier jedoch wiederum weniger die EMRK-Konformität, sondern eher eine Zentralisierung der Verfahren beim UVS, die das Konzept des „one-stop-shop“ (also der Schaffung einer einheitlichen Anlaufstelle) bei den BVB gleichsam für die 2. Instanz ergänzt. 150 Vgl dazu VfSlg 14.891/1997: „Es mag sein, daß der Verfassungsgesetzgeber bei Schaffung der Ermächtigung an den Gesetzgeber, dem UVS weitere Kontrollaufgaben zu übertragen, die Möglichkeit der Übertragung von Aufgaben der Kontrolle von Akten der Privatwirtschaftsverwaltung nicht vor Augen gehabt hat ... , ausgeschlossen hat er sie nicht.“ Bei grundsätzlicher Kritik an diesem Erkenntnis zustimmend zu dieser Ansicht Thienel, ecolex 1998, 78. Zu dieser Judikatur vgl auch Öhlinger, Vergaberecht und Verfassung, 5 ff. 151 Ähnlich Kleewein, Vertragsraumordnung, 256, der allerdings in Frage stellt, ob die UVS im Anwendungsbereich des Art 6 EMRK sämtlichen Rechtsschutzanforderungen genügen, so im Hinblick auf die volle Unabhängigkeit und strukturelle Unparteilichkeit ihrer Mitglieder bei befristeter Bestelldauer. Auf dem Prüfstand steht somit die konkrete organisatorische und verfahrensrechtliche Ausgestaltung der UVS-Zuständigkeit. Die Judikatur des EGMR hat die Tribunaleigenschaft der UVS jedenfalls in jüngerer Zeit eindeutig bejaht: EGMR Baischer, ÖJZ 2002, 394. 152 Dazu ebenfalls VfSlg 14.891/1997. 153 „Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in Angelegenheiten ... der Z 3“.

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sicherstellen. Dem könnte man freilich entgegenhalten, dass die UVS solcherart keine Verletzung einer „Entscheidungspflicht“ iS der Erlassung eines einseitigen Verwaltungsaktes zu beurteilen hätten, da es eben um eine Verweigerung eines Vertragsabschlusses geht. Dieser Sichtweise könnte allerdings das bereits154 dargelegte Argument entgegnet werden, dass im Falle einer Weigerung des Vertragsabschlusses jedenfalls – kraft Vorliegens eines Streitfalles – der Anspruch auf Erlassung eines negativen Bescheides besteht, der seinerseits überprüfbar wäre. Im Falle, dass ein solcher Bescheid nicht ergeht, läge Säumnis vor. Im System des Art 129a Abs 1 B-VG müsste dies konsequenterweise zu einer Beschwerdemöglichkeit nach Art 129a Abs 1 Z 4 B-VG führen. Damit Hand in Hand geht zudem die Überlegung, ob zumindest zwingend ein Bescheid (dh als „Entscheidung in erster Instanz“ – Art 129a Abs 2 B-VG) zu ergehen hätte, um die UVS anrufen zu können. Hierbei ist zu differenzieren: Ausgehend von den Kriterien der Judikatur, die im Streitfall die Erlassung eines Bescheides fordert, erscheint dieses Kriterium unproblematisch. Dabei muss aber im Auge behalten werden, dass diese Variante davon ausgeht, dass der Rechtsschutz im Hinblick auf verwaltungsrechtliche Verträge nur mittelbar möglich ist. Würde man aber die UVS-Zuständigkeit in diesem Sinn als Variante einer direkten Rechtsschutzmöglichkeit auffassen, so wird wohl dieses Postulat der Judikatur einer Revision unterzogen werden müssen. Angemerkt sei allerdings, dass die Ansichten,155 die zwingend eine Bescheiderlassung als Prozessvoraussetzung für ein UVS-Verfahren fordern, de lege lata zum Urteil der Verfassungswidrigkeit jener Bestimmungen (etwa § 88 Abs 2 SPG) gelangen müssten, die den Rechtsschutz durch die UVS gerade auch dann einräumen, wenn kein Bescheid und kein AuvBZ vorliegt. Die überwiegende Ansicht beruft sich demgegenüber auf das Programm des Art 129 B-VG, das umfassenden Rechtsschutz gewährleisten will, va aber auf den Umstand, dass die Einrichtung eines Instanzenzuges nach dem Wortlaut des Art 129a B-VG fakultativ erscheint.156 ____________________

154

Siehe oben VIII.5.b. Vgl etwa Thienel, Verwaltungssenate, 37 f, der darin einen Verstoß gegen das Verbot einer erstinstanzlichen Zuständigkeit der UVS erblickt. Thienel (ebd, 39) beruft sich dabei auch auf das aus den Materialien erschließbare grundsätzliche Konzept des Verfassungsgesetzgebers, die UVS nur zur „Rechtsprechung in oberster Instanz“ zu berufen. 156 IdS wohl auch Köhler, Kommentar zu Art 129a B-VG, Rz 68, und zuletzt Aichlreiter, Kommentar zu Art 129a B-VG, Rz 22, 50 f. Im Ergebnis ebenso Mayer/Stöberl, ÖJZ 1991, 259. Siehe im Hinblick auf § 88 Abs 2 SPG auch Grabenwarter/Wiederin, JAP 1992/93, 147 FN 138: „‚Erstinstanzliche‘ Zuständigkeiten sind überall dort (und nur dort) ausgeschlossen, wo es für die UVS kein Verwaltungshandeln zu überprüfen gibt. Ob dieses nun in einen Bescheid mündet, einen Zwangsakt darstellt oder sonstige behördliche Akte betrifft, ist dafür nicht erheblich.“ 155

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Damit im Zusammenhang wird zuweilen die Ansicht vertreten, innerhalb der Hoheitsverwaltung können nach dem Konzept des Art 129 B-VG – vom Sonderfall der AuvBZ-Beschwerde abgesehen – nur Bescheide überprüft werden. Die engere Sichtweise geht davon aus, dass nicht jegliche Akte der Hoheitsverwaltung, sondern eben nur die nach den Bestimmungen der Art 129a und b bzw Art 130 ff B-VG vorgesehenen Rechtsakte einer Überprüfung zugänglich sind. Im Hinblick auf die Kompetenzen des VwGH mag man dies friktionsfrei argumentieren können und diese Eingrenzung vornehmen, für den Bereich der UVS-Kompetenzen, und damit va angesichts des dabei einschlägigen Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG, ergibt sich eine derartige Einschränkung aber gerade nicht.157 Dies unterstreicht den Gehalt dieser Bestimmung als zulässige Ermächtigung des einfachen Gesetzgebers zur Abkehr von einer strikt formbezogenen Rechtsschutzgewährleistung.158 Zu beachten ist freilich, dass die Entscheidung des UVS im Streitfall selbst nur ein Bescheid sein kann, der in weiterer Folge bei den Höchstgerichten angefochten werden kann;159 auch dieser Umstand könn____________________

157 Köhler, Kommentar zu Art 129a B-VG, Rz 68 FN 132. Indifferent Mayer, B-VGKommentar, 379, der diesbezüglich auf „individuelle Akte“ abstellt, wohl aber auch eher den Bescheid im Auge hat. Differenzierend wohl auch, wenn auch eher mit Blick auf die Verwaltungsgerichtsbarkeit durch den VwGH, Jabloner, Kommentar zu Art 129 B-VG, Rz 9, der zwar zunächst davon ausgeht, dass auch im Bereich des hoheitlichen Verwaltungshandelns nur jene Verwaltungsakte auf ihre Gesetzmäßigkeit geprüft werden, die – von den Weisungen nach Art 81a Abs 4 B-VG abgesehen – in der Rechtssatzform des Bescheides erzeugt werden, aber sodann feststellt: „Eine Erweiterung des Prüfungsbereiches ergibt sich allerdings daraus, dass zum einen nicht nur der Verwaltungsakt, sondern ... auch das Verwaltungshandeln, das zu diesem Akt geführt hat, auf seine Gesetzmäßigkeit überprüft wird.“ Jabloner würde damit implizit eine Überprüfung verwaltungsrechtlicher Verträge sogar durch den VwGH konzedieren. 158 Dazu umfassend Grof, Eingriffsrechte, 113 f: „Ist nun ... ein derartig tiefgreifender, (bloß) auf einfachgesetzlicher Ebene (und damit gleichsam durch die ‚Hintertür‘; gravierende und gleichzeitig rechtspolitisch dringend erforderliche Modifikationen des Rechtsschutzsystems lassen sich in Österreich anscheinend tatsächlich nur auf Umwegen effektiv umsetzen!) bewirkter Wandel mit der Verfassung vereinbar? Dafür spricht zunächst einmal die Textierung des Art. 129a Abs. 1 Z. 3 B-VG, wenn schon diese im Gegensatz zu den in Art. 130 und 131 B-VG bzw. in den Art. 139, 140 und 144 B-VG geregelten Zuständigkeiten des VwGH bzw. des VfGH eine Beschränkung der Zuständigkeiten des UVS durch den einfachen Materiengesetzgeber auf bloß formgebundene Akte von vornherein nicht erkennen läßt. Im Verein damit beruft Art. 129 B-VG ... die UVS zur Sicherung der Gesetzmäßigkeit der gesamten – und daher nicht bloß der formentypisiert in Erscheinung tretenden – Verwaltung. Konnte diese Generalklausel – nur im Zusammenhang mit den typisierten Zuständigkeiten des VwGH betrachtet – bisher allenfalls noch als Beschränkung auf ein typengebundenes Rechtsschutzsystem ausgelegt werden, so hat sich daran nunmehr durch die Einführung der Z. 3 des Art. 129a Abs. 1 B-VG Entscheidendes geändert; darauf, ob dieser Wandel dem Verfassungsgesetzgeber anlässlich der Beschlußfassung auch aktuell bewußt war, kommt es hingegen nicht an.“ 159 Insoweit kann der verwaltungsrechtliche Vertrag auch nach dieser Sichtweise kein unmittelbares Kognitionsobjekt des Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sein.

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te sich aber beim Umbau der UVS zu Landesverwaltungsgerichten mittelfristig ändern. Damit ergibt sich eine materielle Dimension des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzsystems, wie sie die österreichische Rechtsordnung jedenfalls bis zur Einführung der UVS in dieser Form nicht gekannt hat, und die einen Schritt zum Szenario eines formfrei bekämpfbaren Verwaltungsaktes nach dem Muster der dt Verwaltungsgerichtsbarkeit bedeutet.160 IdS hält etwa auch Grof161 fest, dass die UVS aufgrund der Ermächtigung des Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG „im Ergebnis seitens des einfachen Gesetzgebers mit sämtlichen auf die Staatsgewalt ‚Verwaltung‘ bezüglichen Kontrollagenden betraut werden“ können, „solange dabei die Zielsetzung der Art 129 ff B-VG“, dh ein umfassendes, nicht zuletzt den Garantien des Art 6 EMRK entsprechendes Verfahren, beachtet wird. Diese materielle Dimension bringt es mit sich, dass es dem Gesetzgeber nicht verwehrt ist, in der Zuordnung weit eher öffentlich-rechtliches denn privatrechtliches Handeln dem öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzsystem vor den UVS zu unterstellen.162 Den UVS kommt damit eine Schlüsselfunktion im Hinblick auf die weitere Entwicklung des Rechtsschutzsystems, die früher oder später zur Schaffung von Landesverwaltungsgerichten führen wird, zu. c) Die Schlüsselfunktion der Landesverwaltungsgerichtsbarkeit Ein anderer Ansatzpunkt setzt schon vor dem Rechtsschutz, nämlich beim Verfahren, an, das zu hoheitlichen Verwaltungsakten führt. Ein Indiz für eine diesbezügliche Reformbedürftigkeit des derzeitigen Instrumentariums hoheitlicher Handlungsformen ist etwa nicht zuletzt der Umstand, dass das AVG mit seiner heteronomen Bescheidkonstruktion auf neuartige Problemlagen des Verwaltungsrechts schlicht nicht zugeschnitten ist, womit legislatorische Umwegskonstruktionen daher oftmals geradezu provoziert wurden, um „ein Maximum an Flexibilität sicherzustellen“.163 Eine weitere deutliche Entwicklung – wiederum nicht zuletzt im Hinblick auf Art 6 EMRK – hat der Rechtsschutz in Richtung zunehmender öffentlich-rechtlicher „Gerichtsähnlichkeit“ genommen. Es ist kein Zufall, ____________________

160 Vgl Grof, Eingriffsrechte, 113, im Hinblick auf § 88 Abs 2 SPG (vgl zuvor) und § 89 Abs 4 SPG („Richtlinienbeschwerde“). 161 Grof, Unabhängige Verwaltungssenate, 299. 162 IdS – im Hinblick auf das Handeln ausgegliederter Rechtsträger – Holoubek, ÖZW 2000, 36. 163 Diesen Befund und entsprechende Anschauungsbeispiele liefert Holoubek, Rechtswissenschaftliche Rechtspolitik?, in: Holoubek/Lienbacher (Hrsg), Rechtspolitik der Zukunft – Zukunft der Rechtspolitik (1999) 14 f. Zur tendenziell fehlenden Adäquanz des AVG-Konzeptes etwa für das Verfahren vor Regulierungsbehörden vgl Holoubek, Regulierungsbehörden, 60 ff.

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wenn im Mittelpunkt aller Diskussionen um eine Bundesstaatsreform die Errichtung von „Landesverwaltungsgerichten“ steht, die sich der Stellung der Gerichte iSd Art 82 ff B-VG organisatorisch durchaus annähern.164 Der Stellenwert dieser Gerichte als Anknüpfungspunkt des Verwaltungsrechtsschutzes generell wird auch unter dem Gesichtspunkt der intendierten allgemeinen Stärkung der Vollziehungskompetenzen der Länder („Vollzugsföderalismus“), die aufgrund der Ersetzung der mittelbaren Bundesverwaltung durch eine autonome Landesvollziehung bewirkt werden wird, künftig anders zu bewerten sein. Das dt Modell des Rechtsschutzes mit mehrinstanzlichen Verwaltungsgerichten hat nicht zuletzt aus diesem Grund mit der Einordnung öffentlich-rechtlicher Verträge stets weniger Probleme gehabt, da die materielle Dimension des Gerichtsbegriffes (das Absprechen über gegenseitige Ansprüche in einem kontradiktorischen Verfahren) geradezu strukturell einen weiteren „Streitgegenstandsbegriff“,165 jedenfalls aber eine weitere Abkehr von strikt formbezogenen Zuständigkeitsregelungen impliziert,166 womit der Schritt zu verwaltungsrechtlichen Verträgen als Kompetenzanknüpfungspunkt auch der „Landesverwaltungsgerichte“ in näherer oder fernerer Zukunft nicht undenkbar erscheint. Diese Gerichte könnten insoweit in Form eines „Urteiles“ über die Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen entscheiden. In vielen Materien, die derzeit dem privatrechtlichen System des Rechtsschutzes unterliegen (vgl dazu IX.2.b.), würde damit der Weg von der oftmals defizitären Zivilgerichtsbarkeit hin zu quasigerichtlichen Instanzen – aber eben gerade innerhalb des öffentlich-rechtlichen Rechtschutzes – beschritten. ____________________

164 Auch die diesbezüglichen Diskussionen im Österreich-Konvent haben die Einrichtung von Landesverwaltungsgerichten als Schwerpunkt: vgl dazu den Bericht des Ausschusses 9 (Rechtsschutz und Gerichtsbarkeit) vom 26. 3. 2004, 7/AUB-K, 22 ff (abrufbar unter www.konvent.gv.at). Vgl zuletzt Adamovich, Republik, 147, 163, der die Einrichtung von Landesverwaltungsgerichten als „unabdingbaren Punkt“ der angestrebten Verfassungsreform qualifiziert. 165 So ist zu erwarten, dass die entsprechenden verfassungsrechtlichen Grundlagen der Landesverwaltungsgerichte relativ weite Zuständigkeitsklauseln enthalten werden. Vgl dazu den repräsentativen Formulierungsvorschlag von Pichler, Landesverwaltungsgerichtsbarkeit, 82, der vorsieht, dass die Landesverwaltungsgerichte – neben ihren Kompetenzen in Verwaltungsstrafsachen und im Hinblick auf Maßnahmenbeschwerden – „als oberste Berufungsinstanz in allen Verwaltungssachen“, ausgenommen die Finanz- und Abgabensachen, erkennen sollen. 166 Treffend idS etwa Kopp, FS Klecatsky, 117 f, der eine grundsätzliche Erweiterung des bestehenden Systems der verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfe für notwendig hält: „Erforderlich ist ... heute ... eine Ergänzung des traditionell am Verwaltungsakt orientierten Systems des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes durch die Zulassung grundsätzlich derselben Klage- und Antragsarten, wie sie das Zivilprozeßrecht entwickelt hat, nämlich insbesondere der allgemeinen Leistungs- und Feststellungsklage und ggf auch der Gestaltungsklage.“

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Eine diesbezüglich deutliche Tendenz in diese Richtung weist seit geraumer Zeit – wenn auch aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Notwendigkeiten – gerade eine typische Materie der Privatwirtschaftsverwaltung, nämlich das Vergaberecht,167 auf. Angesichts der damit erfolgten Implementierung typischer Elemente des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzsystems (etwa die Konstituierung besonderer nachprüfender Verwaltungsbehörden) wurde dem Vergaberecht eine gewisse Sonderstellung eingeräumt, wenngleich dies am Status als „Sonderzivilrecht“ nichts geändert hat.168 Jedenfalls lässt sich aber im Hinblick auf wesentliche Aspekte des Vergaberechts von einer „Transformation ... in öffentliches Recht“169 sprechen. Dieser Wandel zeigt sich nicht zuletzt in der durch die durch die B-VG-Novelle BGBl I 2002/99 erfolgten Schaffung eines neuen Kompetenztatbestandes in den Angelegenheiten des „öffentlichen Auftragswesens“ durch Art 14b B-VG. Auch die Terminologie zeigt diesbezüglich bemerkenswerte Änderungen, etwa im Hinblick darauf, dass Art 14b Abs 2 B-VG von einer „Vollziehung“ in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens spricht: ein Ausdruck, der für die Bereiche der Privatwirtschaftsverwaltung genau genommen nicht passt.170 Das bedeutet freilich nicht, dass nunmehr ein „Paradigmenwechsel“ dahin gehend vorläge, dass Vergabeverfahren in Hinkunft als hoheitliche Verwaltungsverfahren auszugestalten wären.171 Jedenfalls bringt die neue Kompetenzrechtslage aber – deutlicher als die bisherige – die öffentlich-rechtlichen Elemente172 die____________________

167 Das Vergaberecht wurde in traditioneller Sichtweise bislang als Anwendungsfall der diesbezüglich durch spezielle, als Sonderzivilrecht zu deutende Vorschriften geprägten Privatwirtschaftsverwaltung gedeutet. Dem entsprach nicht zuletzt auch die Kompetenzgrundlage in Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG („Zivilrechtswesen“): vgl dazu umfassend Thienel, ÖJZ 1993, 616, 624 mwN. Die zunehmende Verrechtlichung nicht zuletzt durch die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts betraf insb auch die Frage der Effizienz des Rechtsschutzes im Vergabeverfahren: Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 184 f. 168 Vgl die Ausführungen im AB 1118 BlgNR 21. GP, 9. Siehe die repräsentative Definition bei Korinek, Vergaberecht, Rz 702: „Öffentliche Aufträge sind privatrechtliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmungen, in denen diese sich verpflichten, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt zu erbringen. Die Vergabe öffentlicher Aufträge zählt also zur nichthoheitlichen privatrechtsförmigen Verwaltungstätigkeit (sog Privatwirtschaftsverwaltung).“ 169 So Öhlinger, Vergaberecht und Verfassung, 10 mwN. 170 Dazu näher Gutknecht, ÖZW 2002, 67. 171 Die diesbezüglichen kompetenzrechtlichen Implikationen stellt Holoubek, Bundesvergabegesetz, 15 f, dar. Pointiert zur Vorstellung eines rein hoheitlichen Beschaffungswesens für die dt Lehre Püttner, FS Maurer, 714. 172 Diese Elemente liegen nicht zuletzt in den typischen öffentlich-rechtlichen Zweckbindungen der öffentlichen Auftragsvergabe begründet. So sind viele Wirtschaftszweige (etwa die Bauwirtschaft, aber auch bestimmte andere Bereiche des Gewerbes und der Industrie) auf die öffentliche Hand als Auftraggeber angewiesen, womit mit dem öffentlichen Auftragswesen va wirtschafts- und arbeitsmarktpolitische Zielsetzungen verbunden sind. Zu-

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ses Bereiches von Privatwirtschaftsverwaltung, insb im Hinblick auf den Rechtsschutzaspekt zum Ausdruck,173 der in materieller Sichtweise die Unterschiede zur Hoheitsverwaltung tendenziell nivelliert, jedenfalls aber deutlich macht, dass sich der Staat als Auftraggeber von einem privaten Vertragspartner („echter Privater“) sehr wesentlich unterscheidet.174 Eine Verlagerung des Rechtscharakters vieler privatrechtlicher Verträge in die Sphäre der Hoheitsverwaltung – eine Ausgestaltung als verwaltungsrechtliche Verträge – erscheint bei entsprechender Ausgestaltung des Rechtsschutzes somit nicht mehr so revolutionär, wie dies prima facie den Anschein haben könnte. Der Schlüssel für eine weitere und umfassendere Nutzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages liegt jedoch in der Effektuierung des Rechtsschutzes. Eine revolutionäre Umgestaltung des Rechtsschutzsystems in Richtung eines (verwaltungs)vertraglichen Rechtsschutzinstrumentariums kann nach übereinstimmender Meinung nur der Verfassungsgesetzgeber leisten, etwa im Rahmen des Ausbaus der Landesverwaltungsgerichte. Dies würde aber – für den verwaltungsrechtlichen Vertrag – nach den zuvor skizzierten Überlegungen ebenfalls nur mehr wenige inhaltliche Modifikationen erfordern, da sich schon im bisherigen System Optionen ergeben, den Rechtsschutz in dieser Hinsicht sicherzustellen. Zu denken wäre auf verfassungsrechtlicher Ebene ehestens an eine ausdrückliche Bezugnahme auf verwaltungsrechtliche Verträge bei der Abgrenzung der Kompetenzen der Landesverwaltungsgerichte oder anderer zu schaffender gerichtsähnlicher Einrichtungen, die an die Stelle der UVS treten. Mehr als diese Bezugnahme scheint auf verfassungsrechtlicher Ebene gerade im Lichte der Be____________________

dem werden öffentliche Aufträge auch als ein Instrument der Regionalpolitik verwendet, womit Umverteilungen zwischen den unterschiedlich wohlhabenden Bereichen des Staates vorgenommen werden. Siehe dazu Pernthaler, Staatslehre, 134. Treffend auch Gurlit, JURA 2001, 660, die auch für die dt Dogmatik bemängelt, dass das Vergaberecht tendenziell von der Betrachtung des Verwaltungsvertragsrechts exkludiert wird, und va auf die europäische Dimension dieses Gebiets hinweist: „Da die öffentlichen Aufträge dem Privatrecht zugeordnet werden, werden sie vielfach aus dogmatischen Darstellungen des Verwaltungsvertragsrechts ausgeblendet. Dies ist nicht gerechtfertigt, weil der Staat als Auftraggeber eine Rolle einnimmt, die ihn von einem privaten Vertragspartner unterscheidet. Unter dem Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts ist deutlich geworden, dass die Auftragsvergabe nicht nur der preisgünstigen Beschaffung von Waren und Dienstleistungen dient, sondern in erheblichem Umfang wettbewerbssteuernde Wirkung hat und deshalb verfahrensrechtlicher Absicherungen bedarf.“ 173 Siehe zu diesem Konnex treffend Holoubek, Bundesvergabegesetz, 16: „Dieser Kompetenztatbestand umfasst sowohl die Regelung ... (des) rechtserheblichen Handelns von staatlichen und privaten Akteuren wie auch den spezifisch verwaltungsbehördlich auszugestaltenden Rechtsschutz gegen das einschlägige rechtserhebliche Handeln der genannten Akteure.“ 174 Vgl dazu eingehend Grabenwarter, Kommentar zu Art 133, Rz 53.

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag und der Rechtsschutz

strebungen zur Schaffung einer „schlanken Verfassung“175 nicht vonnöten. Auch alle anderen Handlungsformen (Bescheid, AuvBZ, Verordnung) finden sich primär im Kontext der Rechtsschutzregelungen in der Verfassung. Mehr kann daher auch für die „Absicherung“ des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht gefordert werden. Angedeutet sei damit im Hinblick auf das Verfahrensrecht, dass – zumindest als Zwischenschritt – nicht zwangsläufig der Verfassungsgesetzgeber im Rahmen einer Verfassungsreform tätig werden muss: Ein erster Schritt zu einer Effektuierung des Instrumentes des verwaltungsrechtlichen Vertrages bei derzeitigem Stand der Dogmatik wäre bereits der Einbau einiger weniger Grundsätze für Verträge im Rahmen der Hoheitsverwaltung in das AVG.176 Mehr als diese Grundsätze enthält auch das dt VwVfG177 nicht, das diesbezüglich eine gewisse Vorbildwirkung zeitigen könnte, wie auch das österr AVG aufgrund seiner Tradition eine Vorbildwirkung für den Kodifikationsprozess des dt Verwaltungsverfahrensrechts gehabt hat.178 Eine solche Änderung des AVG würde auch der – problematischen179 – Argumentation den Boden entziehen, die davon ausgeht, dass ein Abweichen vom Regelfall der Beendigung eines Verwaltungsverfahrens durch einen AVG-Bescheid einen Verstoß gegen die Bedarfskompetenz nach Art 11 Abs 2 B-VG darstellt. In solchen Regelungen hätten dann aber auch und va die strittigsten Fragen, insb jene der Bindungswirkung des Vertrages im Streitfall, die eine klare Stellungnahme des Verfahrensgesetzgebers erfordern, und nicht zuletzt jene im Hinblick auf die Modalitäten des Rechtsschutzes gemäß den zuvor skizzierten Grundzügen, eine Antwort verdient.180 Essentieller Bestandteil solcher Regelungen wären wohl – im Lichte der Recht____________________

175 Zum Ziel einer „schlanken Verfassung“ als Nebeneffekt eines reformierten Verfassungsverständnisses vgl Öhlinger, JRP 2003, 5 f; Eberhard, JRP 2003, 128 f. 176 Ein solcher Einbau würde sich als „Kodifikation auf mittlerer Konkretisierungsebene“ darstellen, die bewusst keine Details festlegt, aber zumindest einige Grundzüge, die zum einen auf Ebene des Verfassungsrechts atypisch wären, zum anderen auf Ebene der einfachgesetzlichen Ermächtigung im Materiengesetz – aufgrund der dann notwendigen Kasuistik – umständlich erscheinen würden. 177 Vgl dazu III.4.d. und III.4.e. 178 Dazu mwN Thieme, DÖV 1996, 758. 179 Vgl dazu näher VIII.2.b. 180 Im Auge zu behalten wäre dabei auch ein Regelungsbedarf im Hinblick auf das UVSVerfahren, wenn man die (bescheidförmige) Entscheidung von Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen schon de lege lata der Kompetenz der UVS unterfallen lässt (siehe zuvor VIII.6.b.): vgl dazu den Umstand, dass innerhalb der entsprechenden Bestimmungen des AVG (§§ 67a – h leg cit) bereits Sonderbestimmungen für Maßnahmenbeschwerden (§ 67c AVG) und für die in besonderen Verwaltungsvorschriften vorgesehenen UVSKompetenzen in der mittelbaren Bundesverwaltung (§ 67 h AVG) existieren. Sonderregelungen für verwaltungsrechtliche Verträge scheinen dabei somit nicht gänzlich undenkbar zu sein.

UVS-Kompetenzen als vertragsbezogenes Rechtsschutzinstrumentarium

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sprechung – der Hinweis auf das Erfordernis der gesetzlichen Ermächtigung und die Möglichkeit einer Bescheiderlassung im Streitfall und die Normierung expliziter Nichtigkeitsgründe,181 womit ein Fehlerkalkül auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag geschaffen würde.182 Daneben könnte an die ausdrückliche Normierung eines Schriftlichkeitsgebotes für verwaltungsrechtliche Verträge, die Einfügung einer Vorschrift über die einvernehmliche Änderung eines Vertrages bei gravierenden Änderungen der Umstände183 und an einen Verweis auf andere sinngemäß anzuwendende Bestimmungen des AVG (etwa jene über die örtliche und sachliche Zuständigkeit) gedacht werden. Auf Basis solcher allgemeiner Prinzipien für das öffentlich-rechtliche Vertragsrecht wäre zumindest ein Impuls gegeben, der in weiterer Folge auch den Materiengesetzgeber stimulieren könnte, mehr und demonstrativer von dieser Rechtsform Gebrauch zu machen.184 Dass dies bisher nicht der Fall war, liegt nicht zuletzt im Mangel solcher Regelungen begründet.185

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181

Vgl für eine exemplarische Nennung solcher Nichtigkeitsgründe VI.3.b. Vgl zum vorerst noch fehlenden Fehlerkalkül VI.3.b. 183 Eine derartige Regelung findet sich auch im Rahmen der Regelung der Leistungsvereinbarungen im UG 2002: vgl § 13 Abs 3 UG 2002 (siehe dazu IX.4.b.) 184 Zum „Stimulus- und Akzeptanzverschaffungseffekt“ von Kodifikationen anhand der dt Regelung des Städtebaurechts Kahl, DÖV 2000, 795. 185 Auch in Deutschland hat erst die Kodifizierung der allgemeinen Vertragsregelungen die lange Diskussion um die verfassungsrechtliche Zulässigkeit und die damit einhergehenden Unsicherheiten endgültig beendet (III.4.d.). 182

IX. Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages 1. Vorbemerkung Im Rahmen dieser Arbeit wurden bislang die rechtlichen, zumal die verfassungsrechtlichen Grundbedingungen für den verwaltungsrechtlichen Vertrag dargelegt. Dieser rechtlichen Betrachtung steht jedoch auf faktischer Ebene der Umstand gegenüber, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag eine relativ geringe Bedeutung in der österr Praxis des Verwaltungsrechtes besitzt.1 Während Repräsentanten der dt Lehre2 dem verwaltungsrechtlichen Vertrag die „schönsten Aussichten für seine weitere Entwicklung“ verheißen, fristet diese Institution im österr Recht ein Schattendasein: Ein bereits als potentielle Ursache für diesen Umstand konstatierter Faktor liegt dabei auch im Umstand, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag keine Regelung im Rahmen des Verwaltungsverfahrensrechts3 erfahren hat, die seine Existenz verstärkt auch für die Materiengesetzgebung und letztlich für die Praxis in Erinnerung rufen könnte. Die Brücke zwischen diesem Status quo und potentiellen Perspektiven pro futuro soll im Rahmen der folgenden Ausführungen geschlagen werden. Auszugehen ist von einer Bestandsaufnahme potentieller Anwendungsbereiche für dieses Rechtsinstitut. Die dt Dogmatik hat sich dabei vom ursprünglich paradigmatischen Bereich des Baurechts und des Bauplanungsrechts zu anderen Bereichen weiterentwickelt, etwa klassischen Bereichen der Eingriffsverwaltung wie dem Ausländerrecht4 (Fremdenrecht) oder dem Wirtschaftsverwaltungsrecht. Man kennt in Deutschland das Instrument des öffentlich-rechtlichen Vertragsnaturschutzes5 und untersucht die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Instrument der Grundwassersanierung.6 ____________________

1

Vgl III.5.e. So Krebs, VVDStRL 52 (1993), 280. Vgl auch den Befund von Maurer, Verwaltungsrecht, 360: Der verwaltungsrechtliche Vertrag „nimmt in der Praxis an Zahl und Bedeutung zu“. 3 IdS auch Correll, DÖV 1998, 363, die dabei auf eine „ausdrückliche gesetzliche Normierung“ abstellt. 4 Dabei handelt es sich va um Kostenübernahmeregelungen in Gestalt von Verträgen zugunsten Dritter mit der Ausländerbehörde, um die Abschiebung eines mittellosen Ausländers zu verhindern: Correll, DÖV 1998, 363. 5 Dazu etwa Di Fabio, DVBl 1989, 338. 6 Dazu etwa Nolte, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Instrument der Grundwassersanierung (2001), der dabei insb auf die Möglichkeiten der damit relevanten kooperativen Konfliktlösung eingeht. 2

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

Die österr Verwaltungsrechtsdogmatik ist mit den Phänomenen einer „Vertragsraumordnung“7 bzw eines „Vertragsnaturschutzes“,8 neuerdings auch mit einer „Integrationsvereinbarung“ konfrontiert. Diese Schlagworte markieren gleichsam die Extreme einer Bandbreite, die durchaus eine inhaltliche Nähe zur Materie des verwaltungsrechtlichen Vertrages besitzt: Die Vertragsraumordnung basiert auf dem Abschluss privatrechtlicher Verträge, die einer von einem Grundstückseigentümer gewünschten Baulandwidmung zugrunde liegen und solcherart insb der Baulandmobilisierung9 dienen. Die Vertragsraumordnung und der Vertragsnaturschutz sind Instrumente im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung. Repräsentativ für das andere Ende des Spektrums steht die heftig diskutierte „Integrationsvereinbarung“, die schon vom Ansatz her eine einseitig ausgestaltete und stringent sanktionsbewehrte Fixierung von zu erfüllenden Voraussetzungen für eine Verlängerung der Niederlassungsbewilligung im Fremdenrecht beinhaltet, womit im Rahmen der Hoheitsverwaltung vermeintlich Konsensuales „institutionell“ eingefangen wird. In dieser Hinsicht wird die Abgrenzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages von nur scheinbar konsensualen Phänomenen zu einem entscheidenden Faktor. Diese hier willkürliche Gegenüberstellung demonstriert aber instruktiv auch die an mehreren Stellen10 dieser Arbeit dargelegte Dichotomie von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung, die sich wie ein „tiefer Riß“11 durch die gesamte österr Rechtsordnung zieht und welche scheinbar die theoretische und wohl auch praktische Mittelstellung des verwaltungsrechtlichen Vertrages gleichsam ausblendet. Konsensuale Handlungsweisen können im Rahmen der einseitigen Hoheitsverwaltung auf Basis dieser Betrachtungsweise zwanglos integriert werden: Diesbezüglich könnte man exemplarisch auf die Zusicherung der Verleihung der Staatsbürgerschaft gemäß § 20 StbG12 oder die bedingte Zurücklegung einer ____________________

7 Lienbacher, Raumordnungsrecht, in: Bachmann ua (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2002) 337 f. 8 Zu verstehen sind darunter neben dem Einsatz privatrechtlicher Verträge va auch fördernde Maßnahmen von Gebietskörperschaften, an die gewisse Verpflichtungen geknüpft sind: vgl den instruktiven Überblick bei Jahnel, Naturschutzrecht, in: Bachmann ua (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2002) 400. 9 Vgl dazu die zweckbezogene Einordnung bei Raschauer/Wessely, Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2001) 184. 10 Vgl insb IV.5. 11 Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 185. 12 Dabei ist einem Fremden die Verleihung der Staatsbürgerschaft zunächst unter bestimmten Voraussetzungen „für den Fall zuzusichern, daß er binnen zwei Jahren das Ausscheiden aus dem Verband seines bisherigen Heimatstaates nachweist“ (§ 20 Abs 1 StbG). In weiterer Folge ist die Staatsbürgerschaft, deren Verleihung zugesichert wurde, bei Einhaltung der gesetzlichen Bedingungen (va der Ausscheidung aus dem Verband seines bisherigen Heimatlandes bzw dem Nachweis, dass ihm die entsprechenden Handlungen nicht möglich oder nicht zumutbar waren) zu verleihen.

Vorbemerkung

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Gewerbeberechtigung nach § 86 Abs 2 GewO verweisen, in denen der Eintritt einer Rechtsfolge, die durch einen einseitigen Verwaltungsakt, einen Bescheid, bewirkt wird, von anderen in einem quasi-synallagmatischen Verhältnis angesiedelten Umständen abhängig gemacht wird. Die Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages weist Wege zu einer Überwindung von Konstellationen, die eindeutiger als die soeben genannten in einem synallagmatischen und damit materiell zweiseitigen Leistungsverhältnis angesiedelt sind, in Anbetracht derer die „Divergenz von Inhalt und Form“ einer formell einseitigen, zumal bescheidmäßigen Erledigung besonders klar in Erscheinung tritt und für die daher mit Recht alternative Arten von Handlungsformen in Erwägung zu ziehen wären.13 Paradigmatisch wäre diesbezüglich an die Bereiche der Förderungs-, insb der Subventionsverwaltung zu denken, in denen eine materielle Betrachtung des dabei bestehenden Rechtsverhältnisses eine verwaltungsvertragliche Lösung indiziert.14 Für diese sollte idealtypisch demonstriert werden, dass keine Gleichwertigkeit einer (auch antragsbedürftigen) bescheidmäßigen Erledigung und einer verwaltungsvertraglichen Variante vorliegt, möge Letztere auch mit einem nachgeschalteten Bescheid verbunden sein. Eine bloß deklarative Bestätigung des vorhergehenden Vertragsinhaltes könnte als „Umwegskonstruktion“ qualifiziert werden und verlangt nach einer Rechtfertigung: Zunächst muss dabei berücksichtigt werden, dass ein großer Anteil potentiell verwaltungsvertraglicher Konstellationen des verwaltungsrechtlichen Genehmigungsrechts auf einen Bescheid oder einen anderen Hoheitsakt abstellt, sodass ein nachfolgender Bescheid nicht nur im – von der Judikatur vorrangig betonten – Streitfall erforderlich ist, sondern wohl auch im Regelfall. MaW: während die Judikatur nur für den Streitfall die Möglichkeit einer Bescheiderlassung für erforderlich ansieht, stellen die überwiegenden bestehenden gesetzlichen Regelungen – wenn nicht ausdrücklich, so doch mittelbar – auf eine Bescheiderlassung als Standardfall ab. Die bloße Möglichkeit einer Bescheiderlassung muss insb dann gegeben sein, wenn in der Grundkonstellation kein Bescheid notwendig ist, etwa bei Selbstbemessungsabgaben.15 In der dt Lehre wird demgegenüber darüber hinaus diskutiert, ob etwa baurechtliche oder gewerberechtliche Genehmigungen nicht durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag ausgesprochen werden können.16 Die Rechtfertigung einer solchen Vorgangs____________________

13 14 15 16

Vgl va V.2.c., V.2.d. und V.4.c. Vgl dazu V.4.c. Vgl dazu Ehrke, Konsenstechniken, 107 FN 500. Maurer, Verwaltungsrecht, 383, der aber auch auf die Grenzen der gesetzlich positivierten Verwaltungsaktsvariante stößt: „Theoretisch ist nicht ausgeschlossen, daß z.B. die Befugnis zum Bauen, d.h. die Aufhebung des generellen, aus Gründen der Präventivkontrolle festgelegten Bauverbots ..., nicht in Form eines Verwaltungsakts, sondern in Form

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

weise liegt im Umstand begründet, dass damit auch nach außen demonstriert wird, dass die eigentliche – „konstitutive“ – Willensbildung im Rahmen des Vertrages erfolgt und der Bescheid nur mehr eine deklarative Funktion haben kann. Bei materieller Perspektive wird man der Flexibilität dieses in solchen Konstellationen vorgeschalteten Verwaltungsvertrages notwendig auch dadurch Rechnung tragen müssen, dass für diesen Vertrag von der Präzision der Legalitätspostulate abstrahiert17 und dass die Frage der Bindungswirkung des Vertrages für den Bescheid deutlicher als bisher außer Streit gestellt und zugunsten des Vertrages beantwortet wird.18 Für beide Aspekte wurden im Rahmen dieser Arbeit potentielle Leitlinien skizziert. Für diese innerstaatliche Perspektive sind zudem die schon mehrfach erwähnten judikativen Vorleistungen entscheidend: Im Hinblick auf die Problematik der „Vertragsraumordnung“ soll dargelegt werden, dass sich die Judikatur19 für diesen verwaltungsvertragsrelevanten Bereich auf Überlegungen beschränkt hat, die bestenfalls ein Korrektiv für die Regelung im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung eingebracht haben, ohne weitergehende Worte über die Alternativkonstruktion im Bereich der Hoheitsverwaltung und damit den verwaltungsrechtlichen Vertrag zu verlieren. Dies kann freilich auch nicht die Aufgabe der Judikatur sein. Die Entscheidung darüber liegt daher wiederum beim Gesetzgeber, der ausdrücklich zum Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages zu ermächtigen hat:20 Dieser muss nunmehr Vorleistungen erbringen, um die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages weiterzuentwickeln. Der Vertrag bleibt insoweit ein „de lege ferenda-Problem“, als er vom einfachen Gesetzgeber nicht vorgesehen wird. Gerade das Baurecht bleibt dabei ein Hoffnungsgebiet: Die dt öffentlich-rechtliche Vertragshistorie seit der Mitte des 20. Jhdts hat im „Garagenstellplatzablösevertrag“21 ihre Wurzel gehabt und dort ihre wesentli____________________

eines Verwaltungsvertrags erklärt wird. Die baurechtlichen Gesetze sind jedoch auf Verwaltungsakte zugeschnitten. Ein Verwaltungsvertrag ist daher nur zulässig, wenn die verwaltungsaktbezogenen Regelungen auch bei vertraglichem Handeln berücksichtigt werden können.“ 17 Vgl dazu die Überlegungen eines nach Handlungsformen „differenzierenden Legalitätsprinzips“ oben VII.3.c. und VII.3.d. 18 Vgl VI.3.b. 19 VfSlg 15.625/1999. 20 Vgl VII.2.c. 21 Anstatt vieler Ziegler, DÖV 1984, 831; Ehlers, DVBl 1986, 529. Krebs, VVDStRL 52 (1993), 250, bezeichnet diesen Anwendungsfall sogar als „vitalen ‚Klassiker‘ “. Zur frühen judikativen Klarstellung der öffentlichen Rechtsnatur dieser Verträge Menger, VerwArch 52 (1961), 99, und Götz, JuS 1970, 4. Eine empirische Bestätigung der Praxisrelevanz dieser Verträge legen Maurer/Bartscher, Praxis, 83, dar.

Vorbemerkung

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chen Konturen gewonnen. Paradigmatisch werden diese konsensualen Konstellationen im österr Recht in den faktischen Bereich abgedrängt, um in einem einseitigen Bescheid in die Rechtswelt zu treten.22 Der temporär vorgelagerte Bereich wird aus dem Blickwinkel ausgeblendet: Genau dort würde aber eine Regelung der Figur des verwaltungsrechtlichen Vertrages ein positiviertes dogmatisches Fundament schaffen, auf dessen Basis eine Weiterentwicklung ihren Ausgang nehmen kann. Hier zeigen sich auch Grenzen des informalen Verwaltungshandelns, das nicht dadurch an Reiz oder Effizienz verliert, dass es auf eine rechtlich „formalisierte“ – und damit kraft (vertraglicher) Bindungswirkung durchsetzbare! – Basis gestellt wird. Die Grenzen der „Informalität“ liegen im Rechtsschutzbedürfnis des Individuums 23 – in der Akzentuierung dieses Gedankens liegt auch das Desiderat des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Neben diesen allgemeinen Überlegungen können anhand bestehender Einzelphänomene, allen voran den Leistungsvereinbarungen im neuen Universitätsrecht, allgemeine Fragen des verwaltungsrechtlichen Vertrages diskutiert werden. Dabei handelt es sich um hoheitliche Instrumente im Rahmen des Kontraktmanagements zwischen dem Bund und den einzelnen Universitäten. Die Judikatur des VfGH24 hat diesbezüglich verdeutlicht, welche Parameter der zum Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages ermächtigende Gesetzgeber zu beachten hat. Das relativ junge Recht der Regulierungsbehörden zeigt demgegenüber eine Gemengelage der Sphären des öffentlichen und des privaten Rechts: Dabei werden privatrechtliche Verträge durch Bescheide im formellen Sinn „ersetzt“, um in weiterer Folge im privatrechtlichen Regime wieder relevant zu sein.25 Auch hier zeigen sich mögliche Perspektiven für den verwaltungsrechtlichen Vertrag, diese setzen aber wieder grundlegende Prämissen im Hinblick auf die generelle Wahlfreiheit des Gesetzgebers zwischen öffentlichem und privatem Recht voraus, die im Rahmen dieser Arbeit dargestellt wurden.26 Dies leitet schließlich über zum Blick auf potentielle europäische Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Dabei steht die Frage im Mittelpunkt, ob von diesem in vielerlei Hinsicht dynamischen Rechtsbereich innovatorische Kraft für die öffentlich-rechtliche Vertragsdogmatik ausgehen kann. Dem Europarecht ist jedenfalls das Instrument des öffent____________________

22 Vgl dazu aus der Rechtsprechung zur „Ausgleichsabgabe“ im Landesabgabenrecht instruktiv VwGH 25. 9. 1992, 90/17/0331=ÖStZB 1993, 277. 23 Implizit Schröder, NVwZ 1998, 1012. 24 VfGH 23. 1. 2004, G 359/02. 25 Dazu umfassend Raschauer, FS Krejci, 2053. 26 Vgl dazu eingehend IV.5.e.

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

lich-rechtlichen Vertrages nicht gänzlich fremd, da es diesen als Handlungsform der EG selbst kennt (Art 238 EGV).27 Ausgehend davon kann die Frage gestellt werden, ob die Entwicklung einer europäischen Handlungsformenlehre auf die österr Dogmatik einen Einfluss dergestalt ausüben kann, dass sie die Bedeutung dieses Institutes auch innerstaatlich praktisch erhöhen könnte. Diese Einflüsse sind vorderhand jedoch weitgehend von Fragen der Rechtsformen abstrahiert und damit für den verwaltungsrechtlichen Vertrag tendenziell unergiebig.28 Diese Perspektive ist daher bei gegenwärtigem Stand der Dinge ernüchternd: Die konkreten Einflüsse auf das Recht des öffentlich-rechtlichen Vertrages sind – nicht zuletzt durch die Prinzipien im Rahmen der indirekten Vollziehung – lediglich punktuell gegeben.29 Die europäische Dimension ist nicht zuletzt aufgrund der Varietät der Rechtssysteme der EU im Hinblick auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag relativiert.30 Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag ist daher ein innerstaatlicher Impuls von essentieller Bedeutung. 2. Die Anwendungsbereiche des verwaltungsrechtlichen Vertrages a) Überblick über die Anwendungsbereiche im deutschen Recht Die Entwicklung im dt Verwaltungsrecht vermag paradigmatisch jene Bereiche zu illustrieren, die für den verwaltungsrechtlichen Vertrag von Bedeutung sein können. Der Vertrag hat für fast alle Bereiche des Verwaltungsrechts Relevanz,31 so dass es nicht verwundert, dass man in negativer Umschreibung jene Gebiete herausstreicht, die grundsätzlich vertragsfeindlich sind, wie etwa das Steuerrecht,32 aber auch das Beamten- und Dienstrecht.33 Vertragsformverbote sind im dt Verwaltungsrecht jedoch „die sehr seltene Ausnahme“.34 ____________________

27 Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht, 11. Vgl dazu als eine der wenigen umfassenden Stellungnahmen Bleckmann, NJW 1978, 464; Bleckmann, DVBl 1981, 889. 28 Zu den Kernbereichen dieser Einflüsse instruktiv Potacs/Pollak, Landesbericht, 733. 29 Vgl dazu Kadelbach, Verwaltungsrecht, 350, der diesbezüglich einen „geringen Innovationsdruck“ durch das Gemeinschaftsrecht konstatiert. 30 Man denke an den Umstand, dass die Dichotomie von öffentlichem und privatem Recht nicht allen Mitgliedstaaten der EU immanent ist: vgl dazu oben IV.1. 31 Aktuelle Judikaturnachweise zu den bisherigen Gebieten des Verwaltungsrechts, auf denen öffentlich-rechtliche Verträge geschlossen wurden, finden sich bei Kleindt, NVwZ 2003, 308. 32 Vgl aber sogleich unten. 33 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 791, 793; Bleckmann, Dogmatik, 277. Das dt Recht kennt allerdings sog „Ausbildungsförderungsverträge“, kraft deren sich die Behörde zur Finanzierung der Ausbildung verpflichtet und sich der Auszubildende bereit erklärt, später im öffentlichen Dienst tätig zu sein. Streitobjekt waren dabei bisher va die

Anwendungsbereiche des verwaltungsrechtlichen Vertrages

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Als klassisches Gebiet kann für das dt öffentlich-rechtliche Vertragsrecht das Bau(ordnungs)recht und das Bauplanungsrecht (Raumordnungsrecht) qualifiziert werden:35 Prototyp des verwaltungsrechtlichen Vertrages war und ist dabei der Vertrag zwischen der Gemeinde und dem Bauführer hinsichtlich der Ablösung von Verpflichtungen zum Garagen- und Stellplatzbau („Stellplatzablösevertrag“).36 Weitere paradigmatische Konstellationen sind der „Baudispensvertrag“, womit – als Ausgleich zur Erteilung einer Ausnahme oder Befreiung von bauordnungs- oder bauplanungsrechtlichen Regelungen – bestimmte Verpflichtungen hinsichtlich des Baugrundstückes, aber auch freiwillige Vorauszahlungen auf den Erschließungsbeitrag vereinbart werden,37 und der „Folgekostenvertrag“, kraft dessen seitens des Bauwilligen gewisse Kosten der Gemeinden anlässlich der Ausweisung neuer Baugebiete übernommen werden.38 Eine eigene Oberkategorie stellen in diesem Kontext die „städtebaulichen Verträge“ 39 dar, ____________________

Rückzahlungsvereinbarungen in Form von Vertragsstrafen bei Verstoß seitens des Auszubildenden. Vgl zu diesen Verträgen Maurer/Bartscher, Praxis, 111 ff; Koch, DÖV 1998, 141. Eine Vereinbarung könnte im Beamtenrecht – wenn überhaupt – nur dann möglich sein, wenn hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht: Beamtenernennungen und -beförderungen durch Vertrag sowie Vereinbarungen über eine höhere als nach dem Besoldungsrecht zulässige Besoldung oder Versorgung sowie über gesetzlich nicht vorgesehene allgemeine Zulagen sind jedenfalls unzulässig: vgl dazu mwN Grziwotz, JuS 1998, 1013. 34 Kahl, DÖV 2000, 797; idS auch Gurlit, JURA 2001, 732. In gewisser Weise ist damit auch die ältere Ansicht überholt, dass es grundsätzlich im Bereich der Eingriffsverwaltung ein Vertragsformverbot gibt: idS etwa noch Becker, Entscheidungen, 293. 35 Aus früherer Zeit umfassend Rebhan, Öffentlich-rechtliche Verträge im Bereich des Erschließungs-, Bauplanungs- und Bauordnungsrechts (1972). Brohm, Öffentliches Baurecht, 127 f, spricht von dabei in einem Überbegriff von „baurechtlichen Verträgen“, die sowohl bauordnungsrechtliche als auch bauplanungsrechtliche (etwa städtebauliche) Regelungen betreffen können. 36 Dazu etwa Gloria, NVwZ 1990, 305. Diese Verträge stehen immer im Zusammenhang mit der Baugenehmigung und werden daher, da sei keine spezifische Planungsfunktion besitzen, auch als „vollzugsbezogene Verträge“ bezeichnet (vgl Brohm, Öffentliches Baurecht, 127). 37 In diesem Bereich besteht ein weites Anwendungsfeld möglicher Vertragsinhalte, die nicht immer eine gesetzliche Grundlage besitzen können: Von Campenhausen, DÖV 1967, 662. 38 Stettner, AöR 102 (1977), 544. Zu diesem auch Papier, JuS 1981, 499. Vgl dazu Maurer/Bartscher, Praxis, 67 ff; Pietzcker, FS Hoppe, 447 ff. Den wirtschaftlichen Hintergrund dieser Verträge stellt dabei nicht zuletzt das Interesse des Grundeigentümers an der besseren baurechtlichen Nutzbarkeit des Grundstückes dar. 39 Im Unterschied zu den vollzugsbezogenen Verträgen werden diese auch als bauplanungsrechtliche Verträge bezeichnet: siehe etwa Brohm, Öffentliches Baurecht, 127 ff, mit einer umfassenden Darstellung dieses Rechtsgebietes. Vgl dazu auch va Schmidt-Assmann/ Krebs, Rechtsfragen städtebaulicher Verträge (1988); Krebs, DÖV 1989, 969. Zu den verschiedenen Formen dieses Vertrages vgl Stüer, DVBl 1995, 650 ff; Grziwotz, JuS 1998, 1113 ff. Auf die vergleichsweise lange (bis in die 50er Jahre des 20. Jhdts zurückreichende) Tradition der städtebaulichen Verträge – trotz jüngeren Datums der entsprechenden gesetzlichen Grundlagen – weist Hamann, Verwaltungsvertrag, 17, hin.

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

in denen auch die finanzielle Dimension bei der Planung größerer Projekte deutlich wird: Dem Städtebaurecht kommt für das öffentlich-rechtliche Vertragsrecht40 eine „Schlüsselfunktion“41 zu, zumal dieses nicht zuletzt wegen seiner erheblichen Gestaltungswirkungen für die Bürger und der hohen Komplexität der beteiligten Interessen nach Kooperationsformen verlangt.42 Paradigmatischer Vertragstyp ist dabei der „Erschließungsvertrag“ (§ 124 BauGB), durch welchen die Gemeinden die Erschließung von Grundstücken auf einen Dritten übertragen können, womit letztlich eine zügigere Baulanderschließung intendiert ist.43 § 11 des dt Baugesetzbuches (BauGB) nennt als typische Konstellationen solcher Verträge im Rahmen einer demonstrativen44 Aufzählung Vorbereitungs- und Durchführungsverträge45 (§ 11 Abs 1 Z 1 leg cit), Förderungsverträge46 (Z 2) und die schon genannten Folgekostenverträge47 (Z 3). Jüngere Stellungnahmen48 ____________________

40 Zur öffentlichen Rechtsnatur dieser Verträge Rennert, § 40 VwGO, in: Eyermann/ Fröhler (Hrsg), Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar 11 (2000) Rz 68; Grziwotz, NVwZ 2002, 391 f. Ebenso Quaas, § 11 BauGB, in: Schrödter (Hrsg), Baugesetzbuch 6 (1998) Rz 6 f, der darauf hinweist, dass eine gesetzliche Qualifizierung als öffentlich-rechtliche Verträge bewusst unterblieben ist. Einzelne Vertragsformen können daher auch privatrechtlichen Charakter besitzen, für den Regelfall eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gilt § 11 BauGB als lex specialis zu den §§ 54 ff VwVfG, die demnach subsidiär gelten. Die zentrale Vorgabe der Angemessenheit gilt aber für städtebauliche Verträge beider Vertragsnaturen. Differenzierend auch Bick, DVBl 2001, 157; Brohm, Öffentliches Baurecht, 134 f; Hamann, Verwaltungsvertrag, 29 ff. 41 IdS Gurlit, JURA 2001, 660 („Schlüsselrolle“). 42 Vgl dazu Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 36, die zugleich einen instruktiven Überblick über die gängigen Vertragstypen gibt. Vgl dazu auch Hamann, Verwaltungsvertrag, 17 f. 43 Vgl Pietzcker, FS Hoppe, 442 ff; Grziwotz, JuS 1998, 1013 ff. Zur diesbezüglichen Abgrenzung informeller Abreden Erbguth/Rapsch, DÖV 1992, 45. Zur öffentlichrechtlichen Natur solcher Verträge bereits Götz, JuS 1970, 2. Vgl für eine Analyse dieser Verträge Maurer/Bartscher, Praxis, 49 ff. 44 Vgl § 11 Abs 4 BauGB: „Die Zulässigkeit anderer städtebaulicher Verträge bleibt unberührt.“ Vgl dazu die ganze Palette an möglichen Vertragskonstellationen bei Kahl, DÖV 2000, 796. 45 Vertragsgegenstand sind dabei die „Vorbereitung oder Durchführung städtebaulicher Maßnahmen durch den Vertragspartner auf eigene Kosten“, wozu auch die Neuordnung der Grundstücksverhältnisse, die Bodensanierung und va die Ausarbeitung der städtebaulichen Planungen zählen. Die Verantwortung der Gemeinde für das gesetzlich vorgesehene Planaufstellungsverfahren bleibt dabei jedoch unberührt. 46 Gegenstand sind dabei die „Förderung und Sicherung der mit der Bauleitplanung verfolgten Ziele“, insb im Hinblick auf die Grundstücksnutzung, die Durchführung des Ausgleichs zwischen den Zielen der Raumordnung und des Naturschutzes im Rahmen der Widmung, die Deckung des Wohnbedarfs von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen sowie des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung. 47 Dabei definiert das Gesetz den Vertragsgegenstand mit der „Übernahme von Kosten oder sonstigen Aufwendungen, die der Gemeinde für städtebauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind“, wobei dazu auch die Bereitstellung von Grundstücken zählt.

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orten für diesen Bereich einen gesetzlichen Regelungsbedarf, wobei der fragmentarische und allgemeine Charakter der Regelungen des VwVfG49 – die im dt BauGB50 nur übernommen wurden – moniert wird, der für die Erfordernisse der Praxis bereits als unzulänglich erscheint.51 Den öffentlich-rechtlichen Vertrag als Handlungsform kennt man auch im Natur- und Landschaftsschutzrecht,52 in dessen Rahmen er insb Ergänzungs- und Konkretisierungsfunktion für die Regelung durch Rechtsverordnung besitzt, und im Sozialrecht.53 Als Handlungsalternative hat er nunmehr auch im Umweltrecht 54 eine gewisse Bedeutung erlangt,55 wobei der verwaltungsrechtliche Vertrag – insb in Gestalt des „Sanierungsvertrages“56 – in der jüngeren Literatur für diesen Bereich – kraft Geltung des Kooperationsprinzips57 – als praktikables Instrument beschrieben wird.58 Ein weiteres Gebiet stellt angesichts der synallagmatischen Interes____________________

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Dazu Lorz, DÖV 2002, 177. Vgl III.4.e. 50 Vgl § 11 Abs 2 und 3 dt BauGB, welche das Verhältnismäßigkeitsgebot (vgl § 56 VwVfG) und das Schriftformgebot (vgl § 57 VwVfG) wiederholen. 51 Zu den praktischen Gefahren bei lockeren und damit lückenhaften gesetzlichen Vorgaben vgl va Brohm, Öffentliches Baurecht, 129 f: „Die Problematik wird deutlich, wenn sich z.B. Gemeinden zur Ausweisung von neuem Bauland nur unter der Voraussetzung bereit erklären, daß sie zuvor von den Grundeigentümern das Gelände zu einem festgesetzten günstigen Preis erwerben können, um es später auf Einheimische oder sozial Schwächere zu übertragen oder es ihnen im Erbbaurecht zu überlassen (sog ‚Einheimischenmodelle‘, Anm). Anstelle des günstigen Erwerbs von Grund und Boden wird vielfach auch die Abschöpfung planungsbedingter Wertsteigerungen i. d. R. bis auf ein Drittel zum Verbleib vereinbart ... .“ Zu den Einheimischen-Modellen eingehend Hamann, Verwaltungsvertrag, 66 ff; Kahl, DÖV 2000, 800. 52 Vgl dazu va Di Fabio, DVBl 1990, 338; Rehbinder, DVBl 2000, 859. 53 Vgl dazu die wortident aus dem VwVfG übernommenen Regelungen im Sozialgesetzbuch (§§ 53–61 SGB X – Zehntes Buch Sozialgesetzbuch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz dBGBl I 1980, 1469, 2218 dBGBl I 1982, 1450). Vgl zum Konnex der verwaltungsvertraglichen Regelung mit den Grundsätzen des Sozialleistungsrechts Röhl, Verwaltung durch Vertrag, 81 ff und zu den diesbezüglichen Ausbaumöglichkeiten des Einsatzes des Verwaltungsvertrages 4 ff. 54 Vgl zu den diesbezüglichen Anwendungsfällen Gurlit, JURA 2001, 660. Dazu auch Nolte, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Instrument der Grundwassersanierung (2001) passim; für den Bereich der Altlastensanierung Frenz/Hessler, NVwZ 2001, 13; Müllmann, NVwZ 1994, 876. Eine ausdrückliche Regelung für den Sanierungsvertrag enthält § 13 Abs 4 des dt Bundesbodenschutzgesetzes (dBGBl I 1998, 502), der vorsieht, dass im Rahmen einer Altlastensanierungsplanung hinsichtlich der Ausführung eines konkreten Sanierungsplanes jedenfalls auch ein die Einbeziehung Dritter vorsehender Sanierungsvertrag vorgelegt werden kann. 55 Anders noch Correll, DÖV 1998, 363. 56 Zur terminologischen Abgrenzung solcher Verträge näherhin Nolte, Verwaltungsvertrag, 19 ff. 57 Vgl dazu eingehend Di Fabio, NVwZ 1999, 1153. 58 Vgl generell zu den diesbezüglichen Tendenzen in der dt Dogmatik (Vorschläge für ein Umweltgesetzbuch, das den öffentlich-rechtlichen Vertrag als Handlungsform im Um49

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

senlagen das Subventionsrecht dar,59 wobei diesbezüglich in der dt Dogmatik kein rein öffentlich-rechtliches Modell vorherrscht, sondern eine Mischkulanz aus öffentlichem und privatem Recht, welche als „Zweistufentheorie“ auf Ipsen60 zurückgeht: Dabei wird die Entscheidung über das „Ob“ einer Subvention hoheitlich durch Verwaltungsakt getroffen, deren Abwicklung erfolgt aber durch privatrechtlichen Vertrag.61 Für den öffentlich-rechtlichen Vertrag wird im Hinblick auf das Subventionsrecht va ins Treffen geführt, dass der Bescheid (Verwaltungsakt) zur Begründung eines komplexen Rechtsverhältnisses wie dem des Subventionsverhältnisses nicht geeignet sei und das im Austausch gegen die Subventionsleistung zu erbringende Verhalten nur freiwillig durch Vertrag begründet werden könnte.62 Der Konnex zwischen dem Denken in Rechtsverhältnissen und der Idee des verwaltungsrechtlichen Vertrages wurde bereits an anderer Stelle63 dargelegt. Gegen eine gemischte Zweistufenlösung wurde va ins Treffen geführt, dass damit eine Rechtswegaufspaltung einhergeht:64 In der dt Lehre mehren sich daher die Stimmen, die für eine Aufgabe der ____________________

weltrecht aufwertet) Schröder, NVwZ 1998, 1014. Siehe zu Sanierungsvereinbarungen etwa Song, Immissionsschutzrecht, passim, der zum Schluss kommt (ebd, 251): „Verwaltungsrechtliche Verträge können eine Brücke zwischen den Lagern schlagen, einen angemessenen Ausgleich zwischen der herkömmlichen Ordnungsgewalt des Staates und der Forderung nach Konsens und Flexibilität schaffen. Man hat sich dennoch viel zu lange mit der Diskussion der grundsätzlichen Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Verträge beschäftigt, anstatt einzelne Vertragstypen herauszubilden, an denen sich spezifische Grundprobleme verwaltungsrechtlichen Vertragshandelns herauskristallisieren lassen. Gerade das Umweltverwaltungsrecht wäre ein ideales Anwendungsgebiet des Vertrages, weshalb es erstaunt, warum dieses Instrument hier relativ geringe Resonanz fand. Sanierungsverträge im Immissionsschutzrecht könnten insoweit einen neuen Typ im Spektrum der verwaltungsrechtlichen Verträge darstellen. Bei Sanierungsmaßnahmen hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, daß der Rückgriff auf kooperative Sanierungsverträge oftmals effektiver ist und schneller zur Verwirklichung der gesetzgeberischen Zielvorgabe führt. Eine Ersetzung der ordnungsrechtlichen Sanierungsinstrumente durch Sanierungsverträge kann im Rahmen des Immissionsschutzrechts sowie innerhalb gesetzlicher Handlungsspielräume zulässig sein.“ 59 Einen instruktiven Überblick bietet Ehlers, VerwArch 74 (1983), 112, der dabei va für den Verwaltungsakt und den öffentlich-rechtlichen Vertrag Stellung bezieht. Röhl, Verwaltung und Vertrag, 78, sieht ebenfalls einen Anwendungsfall für den – allerdings auch den privatrechtlichen Vertrag umfassenden – Verwaltungsvertrag. 60 Grundlegend Ipsen, Öffentliche Subventionierung Privater (1956); ders, VVDStRL 25 (1967), 257. 61 Vgl dazu näher Grziwotz, JuS 1998, 1015 f. Mit dieser Theorie kann daher die gegebene Formenzweiteilung von öffentlichen und privaten Rechtsakten aufrechterhalten und für die grundlegende Entscheidung der Subventionsvergabe die leistende Verwaltung aus der Privatwirtschaftsverwaltung in die Form des öffentlichen Rechts übergeführt werden: so etwa Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 277. 62 Diesbezüglich differenzierend Zuleeg, FS Fröhler, 290, wenn er anmerkt, dass sich die Pflichten des Subventionsempfängers ebenso gut durch Nebenbestimmungen zu einem Verwaltungsakt der Bewilligung festlegen lassen. 63 Vgl va IV.5.c. und V.4.c. 64 Krit zur Zweistufenlehre etwa Renck, JuS 1971, 79.

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Zweistufenkonstruktion und für den Vorrang der einstufigen Subventionsvergabe durch öffentlich-rechtlichen Vertrag plädieren.65 Generell kann vermerkt werden, dass die zunehmende Bedeutung der Leistungsverwaltung das Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrages in den Mittelpunkt der dogmatischen Diskussion um diesen Rechtsbereich gerückt hat.66 In neuerer Zeit wird insb anhand der staatlich vergebenen Forschungsund Entwicklungsverträge an öffentliche und private Forschungseinrichtungen demonstriert, dass es sich hierbei nicht notwendig um staatliche Beschaffung handelt, sondern dass die Förderung von Forschung und Wissenschaft, insb das staatliche Technologieinteresse im Vordergrund steht, womit auch für diesen Bereich der öffentlich-rechtliche Vertrag als Alternative zum Zuwendungsbescheid und zum privatrechtlichen Vertrag in Frage kommt.67 Dementsprechend werden auch Vereinbarungen zwischen den Universitäten und dem Staat 68 überwiegend als öffentlich-rechtliche Verträge qualifiziert: So wird etwa für die im Jahre 1997 zwischen dem Land Berlin und seinen drei Universitäten abgeschlossenen „Rahmenverträge“ ein eindeutig öffentlich-rechtlicher Charakter konstatiert,69 für die allerdings aus in diesem Kontext irrelevanten Gründen70 die Vorschriften des VwVfG71 nicht anwendbar sind. Die aktuelle Dogmatik registriert den verwaltungsrechtlichen Vertrag in klassischen Bereichen des Verwaltungsrechts, wie etwa dem Ausländerrecht (Fremdenrecht)72 und dem Wirtschaftsverwaltungsrecht.73 Für den ____________________

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Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 47. Schon früher Gusy, DÖV 1984, 880. So Battis, Verwaltungsrecht, 244. Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 50. Vgl zu den öffentlich-rechtlichen „Leistungsvereinbarungen“ im österr Universitätsrecht (§ 13 UG 2002) unten IX.4.b. 69 Uerpmann, JZ 1999, 649: „Soweit sich die Vereinbarungen auf die Aufgaben beziehen, die die Hochschulen nach Maßgabe des Hochschulrechts in öffentlich-rechtlicher Form erfüllen, handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertragsgegenstand. Auch die Finanzierung dieser Aufgaben einer juristischen Person des Öffentlichen Rechts, für die das Land die Gewährträgerhaftung trifft, ist dem Verwaltungsrecht zuzuordnen.“ Uerpmann folgt damit der „Aufgabentheorie“ zur Abgrenzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages vom privatrechtlichen Vertrag: vgl dazu IV.3.b. 70 Das VwVfG des Landes Berlin schließt für den Hochschulbereich die Anwendung des VwVfG aus: Anzuwenden sind daher die ungeschriebenen Regeln des verwaltungsrechtlichen Vertragsrechts, die sich mit denen des VwVfG decken können, aber nicht müssen. Vgl zur diesbezüglichen Ausnahme vom VwVfG Meyer, NJW 1977, 1706. 71 Zu diesen Vorschriften des Bundes-VwVfG, welches weitgehend den Landes-VwVfGen entspricht, vgl III.4.e. 72 Dabei handelt es sich um Kostenübernahmeregelungen in Gestalt von Verträgen zugunsten Dritter mit der Ausländerbehörde, um die Abschiebung eines mittellosen Ausländers zu verhindern (siehe dazu § 14 Abs 1 dt Ausländergesetz dBGBl I 1990, 1354, 1356: „Die Aufenthaltsgenehmigung kann mit Bedingungen erteilt und verlängert werden. Sie kann insbesondere von dem Nachweis abhängig gemacht werden, daß ein Dritter die erforderlichen Ausreisekosten oder den Unterhalt des Ausländers für einen bestimmten Zeit-

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Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge, der auch in Deutschland als klassisches Gebiet der Fiskalverwaltung qualifiziert wird,74 wird in neueren Untersuchungen zum einen der Frage nachgegangen, ob ein privatrechtliches Modell überhaupt als gemeinschaftsrechtskonform angesehen werden kann.75 Zum anderen ist man aber mit dem Phänomen konfrontiert, dass der Wettbewerb vielfach dadurch ausgeschaltet wird, dass öffentliche Aufträge ohne Ausschreibung mittels öffentlich-rechtlichen Vertrages vergeben werden, wobei unstrittig ist, dass auch auf solche Aufträge das Vergaberecht in vollem Umfang anzuwenden ist.76 Eine „Flucht ins öffentliche Recht“ dürfe sich daher nicht lohnen.77 Die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages wird in der jüngeren Diskussion tendenziell in den Rahmen der verwaltungsrechtlichen Steuerungsmodelle gestellt, um seine Leistungsfähigkeit im Vergleich zur einseitigen Handlungsform des Verwaltungsaktes zu untersuchen.78 Diese ____________________

raum, der die vorgesehene Aufenthaltsdauer nicht überschreiten darf, ganz oder teilweise zu tragen bereit ist.“). Vgl dazu Correll, DÖV 1998, 363, mit entsprechenden Beispielen aus der Judikatur (siehe dazu auch Berg/Dragunski, JZ 1998, 779), die nunmehr überwiegend die Deutung als einseitige Verpflichtungserklärung annimmt (siehe dazu etwa BVerwG, JZ 1999, 671, m Anm Kube, der aber auf die analoge Anwendung der §§ 54 ff VwVfG hinweist [ebd, 678]). Für eine Deutung als öffentlich-rechtlicher Vertrag mit guten Gründen Schlette, NVwZ 1998, 125 f. 73 Jüngste Stellungnahmen weisen sogar auf vereinzelte verwaltungsrechtliche Verträge im Marktüberwachungsrecht zwischen den staatlichen Marktüberwachungsbehörden und den Inverkehrbringern von Produkten über Angelegenheiten der Produktsicherheit hin: vgl dazu Kleindt, NVwZ 2003, 307. 74 So etwa auch Röhl, Verwaltung durch Vertrag, 3 f, 81, der die privatrechtliche Variante des Verwaltungsvertrages (vgl II.2.) vor Augen hat. 75 Vgl etwa Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 52, 58. 76 Diese Ansicht wurde nicht zuletzt durch den EuGH bestätigt – vgl EuGH 12. 7. 2001, Rs C-399/98 (Ordine degli Architetti delle province di Milano et Lodi), Slg 2001, I-5409: Dass ein Vertrag dem öffentlichen Recht unterliegt und die Ausübung hoheitlicher Gewalt einschließt, steht dem Vorliegen einer Vertragsbeziehung iSd vergaberechtlichen Richtlinien der EG nicht entgegen. Vgl dazu auch den Tagungsbericht zum „Zweiten Düsseldorfer Vergaberechtstag“ von Stüer/Hermanns, DVBl 2001, 1334, in welchem auf die Stellungnahme von Burgi eingegangen wird, die ebenfalls den Standpunkt zum Ausdruck bringt, dass das Vergaberecht auch auf öffentlich-rechtliche Verträge anzuwenden ist. Zur Indifferenz des Gemeinschaftsrechts gegenüber einer nationalen Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht vgl auch Grziwotz, NVwZ 2002, 394. 77 Zu diesem Problemkreis Pieper, DVBl 2000, 165: „Soweit der Staat Leistungen von Privaten am Markt nachfragt, ist er unabhängig von den Interessen, denen diese Nachfrage dient, durch das Vergaberecht gebunden. Nur in den engen Grenzen der gemeinschaftsrechtlich zulässigen Ausnahmen kann er hiervon abweichen. Im Übrigen gilt ein aus den gemeinschaftsrechtlichen Vergaberichtlinien abzuleitendes umfassendes Umgehungsverbot. Der pauschale Verweis auf den öffentlich-rechtlichen Charakter der Vergabeabrede reicht für einen Ausschluss des Vergaberechts nicht aus.“ 78 Diese Steuerungsmechanismen zeigen sich etwa in sog vertraglichen „Experimentierregelungen“, welche auch Korrekturen komfortabler ermöglichen als im Bereich einseitiger Modelle: Müller, Verwaltungsverträge, 177 f.

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Steuerungsdiskussion bezieht sich in Deutschland auch auf die Verwaltungsbinnenebene und dort va auf Finanzierungsvereinbarungen zwischen der politischen Führung der Gemeinden und der Gemeindeverwaltung79 – sie trifft sich damit mit typischen Konstellationen des New Public Managements („Neues Steuerungsmodell“).80 Im Mittelpunkt steht dabei – im Verhältnis von Staat und Bürger – die Überlegung, dass die komplexen Aufgaben der Verwaltung die Effizienz klassischer Steuerungsmittel der Verwaltung, wie etwa des Gesetzes81 und des Verwaltungsaktes, in Frage stellen82 und für das daraus entstehende Vakuum die Alternativen kooperativer Formen wie den Vertrag urgieren, welcher vielfach in engem Konnex mit vorbereitenden informellen Handlungsformen steht.83 Generell wird zuweilen das kooperative Element der Verwaltungsverfahren in seiner Funktion, neue staatliche Steuerungskapazitäten zu gewinnen und die Akzeptanz von Entscheidungen durch implizite Legitimität als Ersatz für die brüchig gewordene formale Legitimität zu gewährleisten, betont.84 Bedeutsam ist dabei die Akzentuierung des ____________________

79 Vgl exemplarisch zu solchen Verträgen im dt Kommunalverfassungsrecht Oebbecke, DÖV 1998, 853; Pünder, DÖV 1998, 63; Wolf-Hegerbekermeier, DÖV 1999, 419. Signifikant ist dabei va der unterschiedliche Meinungsstand über die Rechtsnatur solcher Vereinbarungen: Er schwankt zwischen der Einordnung als öffentlich-rechtliche Verträge (Oebbecke, DÖV 1998, 857: „Verwaltungsbinnenrechtsverträge“) und jener als unverbindliches informelles Verwaltungshandeln (idS Pünder, DÖV 1998, 67 f; Wolf-Hegerbekermeier, DÖV 1999, 423); vgl dazu differenzierend Wallerath, DÖV 1997, 60 f. Zur Übertragung des durch NPM-Konzepte nahe gelegten Kooperationsbedarfes auch auf den Binnenbereich des Staates speziell Pünder, DÖV 1998, 68. 80 Zum Begriff des New Public Managements und dessen Grundidee jüngst Schäffer, Verwaltungsinnovation, 136 ff. 81 Zur reduzierten Steuerungskraft der Gesetze etwa Hoffmann-Riem, VVDStRL 40 (1982), 201 f, und Brohm, DÖV 1987, 265 f. Zur „Steuerungskrise des Rechts“ siehe auch Schmidt-Assmann, FS Stern, 748 f. 82 Paradigmatisch zu den Konstanten der flexiblen gesetzlichen Steuerung einerseits und den rechtsstaatlichen Postulaten nach Verbindlichkeit und Berechenbarkeit andererseits Hill, VVDStRL 47 (1989), 181. 83 IdS etwa Maurer, DVBl 1989, 807: „Der spezifische Anwendungsbereich des Verwaltungsvertrages liegt dort, wo der Verwaltungsakt als Regelungsinstrument nicht oder nicht mehr ausreichend greift, sei es, weil der Sachverhalt und die intendierte Lösung so kompliziert sind, daß sie sich nicht mehr in einem Verwaltungsakt einfangen lassen, sei es, daß im Rahmen eines größeren Gesamtpaketes besondere Leistungen des Bürgers und damit seine Zustimmung erforderlich sind, sei es, daß eine gleichwertige Alternative zur gesetzlich vorgesehenen Lösung erstrebenswert erscheint. Vor allem in diesem Zusammenhang ist auch bedeutsam, daß ... der Regelungsbereich des Verwaltungsvertrages durch die Einwilligung des Bürgers gegenüber der des Verwaltungsaktes erweitert werden kann.“ Zum Verhältnis zwischen der Diskussion um informelles Verwaltungshandeln und der allgemeinen „Steuerungsdebatte“ vgl Giebel, Vereinbarungen, 21. 84 Schneider, VerwArch 87 (1996), 46 f. Gerade erhebliche Vollzugsdefizite können aber auch informelles Verwaltungshandeln provozieren: vgl dazu Gurlit, JURA 2001, 659, die auf das Umweltrecht verweist. Zum „Schwund an Gesetzmäßigkeit“ bereits früh Zeidler, Der Staat 1962, 334. Zum Aspekt, dass dialogisches Verwaltungshandeln die

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Verfahrens als Kompensationsfaktor für materielle Legitimitätsdefizite85 und das durch es konstituierte, verhandlungsbezogene Konfliktlösungspotential.86 Der verwaltungsrechtliche Vertrag kann Selbstverpflichtungen der Wirtschaft,87 va im Hinblick auf Umweltvereinbarungen,88 verstärkt vom informellen in den formalisierten Bereich rücken. Das letztere Anliegen ist auch in Deutschland nach wie vor aktuell, wobei die Einbeziehung des informalen Verwaltungshandelns in das Verfahrensrecht ganz generell postuliert wird.89 Auch die „Vertragsfeindlichkeit“ des Abgabenrechts wird in der dt Lehre zunehmend hinterfragt: Ausgehend vom Umstand, dass die Judikatur sog tatsächliche Verständigungen über steuererhebliche Sachverhalte schon seit geraumer Zeit anerkennt, dabei aber ziemlich stringent eine Vereinbarung über rechtliche Tatbestände beharrlich ausklammert, wird zunehmend eine Ausgestaltung dieser Verständigungen als öffentlich-rechtliche Verträge vorgeschlagen.90 Dabei wird insb davon ausgegangen, dass sich die Trennung von Vereinbarungen, die nur Tatsachenelemente betreffen, und solchen, die auch die Rechtslage verändern, nur schwer vornehmen lässt.91 In den Mittelpunkt rückt damit der konkrete Inhalt dieser Verein____________________

„Fortsetzung des Legalitätsprinzips mit anderen Mitteln“ darstellt, vgl Wimmer/Arnold, Verwaltungshandeln, 56. 85 Schneider, VerwArch 87 (1996), 47: „Zusätzlich verstärkt sich die Bedeutung des Verfahrens durch die schwindende Steuerungskraft materiellen Rechts. Der Verwaltung werden immer größere Entscheidungsspielräume zugestanden bzw. Konkretisierungsleistungen abverlangt. Dies führt zu einem paradigmatischen Wandel des Verwaltungsverfahrens von einer bloß dienenden Funktion zu einem Prozeß, in dem Rechts- und Zweckkonkretisierung verfahrensmäßig zu erarbeiten sind. Verwaltungsverantwortung wandelt sich so zur Verfahrensverantwortung.“ 86 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 789. 87 Umfassend Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft (2001); vgl zur Normsetzungsfunktion dieser derzeit prinzipiell unverbindlichen „Selbstverpflichtungsvereinbarungen“ aus der dt Dogmatik Schröder, NVwZ 1998, 1012 f; zur Differenzierung zwischen (unzulässigen) echten und (zulässigen) unechten Normsetzungsverträgen im Umweltrecht Giebel, Vereinbarungen, 302: bei Letzteren besteht keine Verpflichtung zur Erlassung oder zur Änderung, Ergänzung oder Aufhebung einer Norm, sondern lediglich zur Beibehaltung der bestehenden Rechtslage bzw zur Nichterlassung einer Norm. 88 Vgl dazu umfassend Giebel, Vereinbarungen, 301 ff, der allerdings bezweifelt, dass es sich bei diesen Umweltvereinbarungen tatsächlich um öffentlich-rechtliche Verträge iSd §§ 54 ff VwVfG handelt. Dazu Fluck/Schmitt, VerwArch 89 (1998), 258. 89 Dazu Pitschas, Verwaltungsverantwortung, 98 f. 90 Vgl dazu schon Sontheimer, Vertrag, 53 ff; aus der neueren Literatur va Seer, FS Vogel, 699, 705 ff; Dannecker, FS Schmitt Glaeser, 377 f mwN; für das kommunale Abgabenrecht Tiedemann, DÖV 1996, 594. 91 Treffend kritisch Seer, FS Vogel, 701: „Sowohl in der Literatur als auch bei den Finanzgerichten wächst die Erkenntnis, daß das Dogma vom Verbot der Verständigung über Rechtsfragen nicht zu überzeugen vermag. Als unschlüssig erweist sich bereits die Behaup-

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barungen: Eine weit reichende Disposition über Abgabenbestimmungen, etwa iS eines Abgabenverzichtes, wäre jedenfalls unzulässig; Verständigungen über Details der Abgabenentrichtung wären demgegenüber durchaus zulässig. Es geht damit nicht mehr um die grundsätzliche Frage der Zulässigkeit dieser Verträge an sich, sondern um deren Inhalt:92 Zulässig sind jedenfalls Vereinbarungen über eine bestimmte Sachbehandlung und eine Verständigung über die tatsächlichen Grundlagen einer Abgabenerhebung,93 über die Stundung, den (Teil)Erlass und die Schätzung von Abgaben.94 Das Steuerrecht entwickelt sich daher zunehmend ebenfalls zu einem Anwendungsbereich des öffentlich-rechtlichen Vertrages. Angesichts der weiten Verbreitung des Instrumentes des öffentlichrechtlichen Vertrages existieren durchaus repräsentative Ansichten der dt Dogmatik, die ventilieren, ob der zustimmungsbedürftige Verwaltungsakt und der verwaltungsprivatrechtliche Vertrag überhaupt noch eine Existenzberechtigung besitzen oder nicht besser im verwaltungsrechtlichen Vertrag aufgehen sollten.95 b) Überblick über die Anwendungsbereiche im österreichischen Recht: Integrativfunktion zwischen bescheidmäßiger Erledigung, privatrechtlichem Vertrag und informellem Verwaltungshandeln Die österr Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages vermittelt ein zur dt Entwicklung konträres Bild. Der Vertrag wurde hier zunächst insb für die Bereiche der Leistungsverwaltung, va der Subventionsverwaltung, als praktikable Alternative zur bescheidmäßigen Erledigung beschrieben.96 Die Rechtsprechung des VfGH,97 in weiterer Folge auch jene des VwGH,98 hatten jedoch paradoxerweise gerade Vereinbarungen aus dem ____________________

tung, daß nur eine Verständigung über die Rechtslage, nicht aber eine solche über den Sachverhalt zugleich eine Verständigung über den Steueranspruch beinhalte. Man kann sicher nicht sagen, in dem einen Fall habe sich die Finanzbehörde ‚nur‘ über Tatsachen, im anderen Fall ‚sogar‘ über Rechtsfolgen geeinigt. Vielmehr beeinflusst jede Verständigung über steuerliche relevante Tatsachen zugleich auch die Höhe des Steueranspruchs.“ Ähnlich auch Dannecker, FS Schmitt Glaeser, 375 f. Tiedemann, DÖV 1996, 594 f, der insgesamt einen eher strengeren Standpunkt vertritt, bezeichnet Verträge mit weit reichenden Dispositionen über Rechtsfragen als „Vergleichsverträge im engeren Sinne“ und kommt jedenfalls für diese zum Schluss, dass sie unzulässig sind. 92 Treffend Tiedemann, DÖV 1996, 597; Seer, FS Vogel, 707. 93 Dazu mwN aus der Rechtsprechung Grziwotz, JuS 1998, 1013. 94 Gurlit, JURA 2001, 660 mwN. 95 IdS ziemlich weitgehend Maurer, DVBl 1989, 807. 96 Siehe dazu III.5.c. mwN. 97 Vgl III.5.d. 98 Zum Schwenk der Judikaturlinie des VwGH ebenfalls oben III.5.d.

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Bereich des Abgabenrechts als Demonstrationsobjekte zur Verfügung, an denen sich nur bedingt eine ausgefeilte Vertragsdogmatik entwickeln konnte, was insoweit evident erscheint, als viele Detailfragen offen geblieben sind, deren Beantwortung aber gerade von vornehmlicher Bedeutung für eine Praxisnähe des verwaltungsrechtlichen Vertrages wäre. Dieser Widerspruch zur deutschen Skepsis gegenüber Verträgen auf den Gebieten des Abgabenrechts besteht jedoch nur scheinbar: Die dt Lehre bezieht solche Verträge auf die materielle Steuerpflicht als solche und kommt insoweit zu einem negativen Ergebnis, da die Steuerpflicht durch das Gesetz konstituiert wird und damit vertraglich nicht abdingbar sein kann.99 Steuervereinbarungen, dh Vereinbarungen über die Steuerpflicht an sich, steht somit im Allgemeinen das Prinzip der Gesetzmäßigkeit und Gleichmäßigkeit der Abgabenerhebung entgegen.100 Dieser Befund gilt ebenso für die österr Dogmatik: In diesem Sinn verstandene Steuervereinbarungen sind daher auch hierzulande grundsätzlich unzulässig.101 Ausnahmen bestehen für den Bereich des Kommunalabgabenrechts, in dem kraft Geltung des Äquivalenzprinzips102 durchaus auch wechselseitige Interessenlagen Berücksichtigung finden können.103 Die von der Lehre und der Judikatur behandelten Konstellationen waren zweifellos verwaltungsrechtliche Verträge auf dem Gebiet des Abgabenrechts, allerdings handelte es sich dabei durchwegs um Pauschalierungsvereinbarungen, die nicht den Inhalt der Steuerschuld tangieren, sondern lediglich die Modalitäten der Steuererhebung (va die Berechnung der Bemessungsgrundlage, Fälligkeit und Pauschalierungsmodalitäten).104 Dieser Aspekt wird auch von der Ju____________________

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Vgl zuvor IX.2.a. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 791. 101 Doralt/Ruppe, Grundriß II, Rz 362. Für die dt Lehre auch dazu betont krit Ehlers, DVBl 1986, 532 f. 102 Zum Äquivalenzprinzip vgl VfSlg 8847/1980, 11.559/1987: dieses erfordert, dass „im zeitlichen Durchschnitt die Gebühren die Kosten der Leistungserstellung nicht übersteigen“, somit eine Balance von Leistung und Gegenleistung besteht. 103 Vgl etwa VfSlg 13.310/1992 betreffend eine privatrechtliche Vereinbarung über die Kostentragung einer Kanalisationsanlage: eine KanalabgabenO verstößt dann gegen den Gleichheitssatz, wenn sie nicht die Möglichkeit einräumt, auf eine zwischen dem Abwasserverband und einem Benützer einer Kanalisationsanlage abgeschlossene privatrechtliche Vereinbarung Bedacht zu nehmen – „Wenn eine solche Vereinbarung zu einer Verringerung der Kosten für die Gemeinde führt, erfordert es das auch hier zu beachtende, dem Gleichheitsgrundsatz innewohnende Sachlichkeitsgebot, daß diesem Umstand unmittelbar in der Gebührenordnung selbst bei der Bemessung der von diesem einzelnen (speziellen) Benützer zu entrichtenden Gebühren in einer angemessenen, dem Ausmaß der – privatrechtlich eingetretenen – Entlastung des Haushalts der Gemeinde im großen und ganzen entsprechenden Weise Rechnung getragen wird.“ 104 Es liegt jedoch in der Natur der Sache, dass innerhalb des Spielraumes, der etwa bei Pauschalierungsvereinbarungen besteht, wohl auch eine (abstrakte) Disposition über den 100

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dikatur betont, die insoweit auch die verfassungskonformen Grenzen der Vertragskonstruktion im Steuerrecht absteckt.105 Insoweit besteht jedenfalls ein deutlicher Unterschied zur Annahme einer genuinen Steuervereinbarung, die letztlich auch einen völligen Verzicht auf eine Forderung denkmöglich erscheinen lassen müsste.106 Die verwaltungsrechtlichen Verträge im Abgabenrecht dt und österr Prägung differieren somit nur unerheblich in ihrer materiellen Reichweite. Praktische Anwendungsfälle dieser Pauschalierungsvereinbarungen finden sich va im Landesabgabenrecht (va die Vergnügungssteuergesetze,107 Parkometergesetze108, Gebrauchsabgabengesetze109),110 aber auch in eini____________________

Abgabenanspruch erfolgt und diese zulässig ist: dazu Ehrke, Konsenstechniken, 106. Der vertragliche Dispositionsspielraum hängt damit im Einzelfall von der konkreten gesetzlichen Ermächtigung ab. 105 Beispielhaft VwGH 25. 9. 1992, 90/17/0331, VwGH 23. 4. 1993, 91/17/0145, VwGH 27. 7. 1994, 92/13/0058: „Abmachungen zwischen dem Abgabengläubiger und dem Abgabenschuldner über den Inhalt der Abgabenschuld – etwa auch über einen gänzlichen Verzicht auf die Abgabenforderung – sind grundsätzlich ohne abgabenrechtliche Bedeutung. Solche Vereinbarungen sind nur zulässig, wenn die Gesetze sie ausdrücklich vorsehen, wobei sich diese gesetzlichen Ermächtigungen nur dann als verfassungskonform erweisen, wenn die öffentlich-rechtlichen Verträge lediglich die Modalitäten der Abgabenerhebung (Berechnung der Bemessungsgrundlage, Fälligkeit etc) und nicht die Steuerpflicht selbst betreffen ... “. Vgl dazu oben VII.3.e. 106 Gerade hinsichtlich eines Abgabenverzichtes ist die Rsp des VwGH aber betont streng: vgl dazu weiter unten. 107 Vgl § 18 Wiener Vergnügungssteuergesetz 1987-VGSG (Gesetz über die Besteuerung von Vergnügungen im Gebiete der Stadt Wien, LGBl 1987/43 idF LGBl 2002/9): „Der Magistrat kann mit einzelnen Steuerpflichtigen oder Gruppen von Steuerpflichtigen Vereinbarungen über die zu entrichtende Steuer treffen, soweit diese die Besteuerung vereinfachen und das steuerliche Ergebnis bei den Steuerpflichtigen nicht wesentlich verändern.“ 108 Vgl § 2 Abs 2 Wiener Parkometergesetz (Gesetz über die Regelung der Benützung von Straßen durch abgestellte mehrspurige Fahrzeuge, LGBl 1974/47 idF LGBl 2000/28): „Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung kann der Magistrat mit den Abgabenpflichtigen Vereinbarungen über die Höhe und die Form der zu entrichtenden Abgabe treffen. Hiebei können insbesondere Pauschalierungsvereinbarungen und Vereinbarungen über die Fälligkeit getroffen werden. Zur Erleichterung und Vereinheitlichung dieser Vereinbarungen hat die Landesregierung durch Verordnung Pauschalierungsrichtlinien festzulegen ... .“ 109 Vgl § 13 Wiener Gebrauchsabgabegesetz 1966 (Gesetz über die Erteilung von Erlaubnissen zum Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund und die Einhebung einer Abgabe hiefür, LGBl 1966/20 idF LGBl 2003/42): „Der Magistrat kann mit Abgabepflichtigen, die Gebrauchserlaubnisse in ausgedehnterem Maß in Anspruch nehmen, Vereinbarungen über die Höhe und die Form der zu entrichtenden Abgabe treffen, wenn dadurch ohne wesentliche Veränderung des Ergebnisses der Abgabe die Bemessung und Einhebung der Abgabe vereinfacht wird.“ 110 Es handelt sich dabei um kein punktuelles Phänomen. Beispiele solcher Vereinbarungen finden sich vielmehr quer durch das ganze Spektrum abgabenrechtlicher Regelungen. Vgl für Wien exemplarisch § 13 Abs 3 Wr Tourismusförderungsgesetz LGBl 1955/13 idF LGBl 2000/10, § 6 (Wr) Gesetz über die Einhebung einer Dienstgeberabgabe, LGBl 1970/ 17 idF LGBl 2001/9.

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gen Bundesgesetzen (vgl § 16 Abs 1 GrStG 1955,111 § 31 ErbStG 1955,112 § 10 Abs 3 KommStG 1993,113 § 37 KVStG114).115 Zuweilen wird darüber nachgedacht, typische Anwendungsfälle solcher Pauschalierungsvereinbarungen nicht mehr öffentlich-rechtlich, sondern künftig überhaupt privatrechtlich (etwa in Form einer zivilrechtlichen Vereinbarung über die Nutzung des öffentlichen Raumes bei Gebrauchsabgaben116) auszugestalten. Vorerst „dominiert“ aber in diesen Fällen eindeutig die Konstruktion eines verwaltungsrechtlichen Vertrages. Die Aussagen der Judikatur betrafen bislang nicht ausschließlich, aber doch überwiegend diese Pauschalierungsvereinbarungen, was verschiedentlich zur Argumentation geführt hat, das Steuerrecht sei als Gebiet aufzufassen, dem in gewisser Hinsicht eine Sonderrolle zukomme, womit keine verallgemeinerbaren Folgerungen gezogen und auf andere Bereiche des Verwaltungsrechtes transferiert werden könnten.117 Demgegenüber muss konstatiert werden, dass die Grundaussagen der Judikatur in diesem Kontext auch für andere Fälle von verwaltungsrechtlichen Verträgen von Relevanz sein können,118 womit ausreichende „Vorleistungen“ der Judikatur vorliegen, auf denen der Gesetzgeber aufbauen könnte.119 Hauptzielrichtung des verwaltungsrechtlichen Vertrages ist indes nicht bloß das Steuerrecht: Die für ihn relevanten Bereiche liegen auch im Bereich der leistenden und planenden Verwaltung,120 weil dort – wie oben dargelegt121 – die Diskrepanz zwischen Inhalt und Form einer formal ____________________

111 Diese Bestimmung trifft Regelungen für die Zerlegung der Bemessungsgrundlage im Rahmen der Grundsteuerberechnung: „Haben sich im einzelnen Fall die Gemeinden mit dem Steuerschuldner über die Zerlegung geeinigt, so ist die Zerlegung nach Maßgabe der Einigung vorzunehmen, ... .“ 112 „Das Finanzamt kann im Einvernehmen mit dem Steuerpflichtigen von der genauen Ermittlung des Steuerbetrages absehen und die Steuer in einem Pauschbetrag festsetzen.“ 113 „Einigen sich die Gemeinden mit dem Steuerschuldner über die Zerlegung, ist die Kommunalsteuer nach Maßgabe der Einigung zu erheben.“ Die Zerlegung betrifft den praktischen Fall einer Mehrzahl von Betriebsstätten in mehreren Gemeinden. 114 „Mit Zustimmung des Steuerpflichtigen kann das Finanzamt von der genauen Ermittlung des Steuerbetrags absehen und die Steuer in einem Pauschbetrag festsetzen.“ 115 Vgl dazu bereits VII.2.c. im Hinblick auf die Formulierung der gesetzlichen Grundlage. 116 Vgl zu solchen Plänen am Beispiel Wiens Lurger/Patsch, bbl 2003, 224 f. 117 IdS va Mayer, JBl 1976, 632, mit Anmerkungen über die legistische Provenienz der Pauschalierungsermächtigungen: „Versucht man nun diese ‚Vereinbarungen‘ im Steuerrecht unter Berücksichtigung der bisherigen Untersuchungen zum öffentlich-rechtlichen Vertrag näher zu betrachten, so muß man sich ihrer atypischen Struktur bewußt sein ... .“ 118 So im Ergebnis – trotz inhaltlicher Vorbehalte – auch Wielinger, ZfV 1983, 14. 119 IdS Stoll, BAO, 64. 120 Vgl schon Öhlinger, Vertrag, 19. 121 Vgl va V.2.c. und V.2.d.

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einseitigen Erledigung deutlich in Erscheinung tritt und auf diesem Gebiet viele Angelegenheiten, die bislang in Privatwirtschaftsverwaltung vollzogen wurden, va aus Gründen des Rechtsschutzes, zT wohl auch im Hinblick auf die Legalitätspostulate, in den Bereich der Hoheitsverwaltung implementiert werden könnten. Für den Bereich der planenden Verwaltung wird unter IX.3. auf das Modell der Vertragsraumordnung eingegangen. Vor allem im Rahmen der leistenden Verwaltung ist das tendenziell materiell geprägte Denken in Rechtsverhältnissen indiziert, in deren Rahmen regelmäßig Leistungsmodalitäten zu vereinbaren sind, die durch verwaltungsrechtliche Verträge gestaltet werden könnten.122 Ein weiter Bereich des Subventionsrechtes wird de lege lata im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung „vollzogen“:123 Ansätze für eine Gestaltung durch verwaltungsrechtlichen Vertrag gehen dabei bis auf Layer124 zurück. Die jüngere Lehre125 stellt zumindest die Frage nach den Grenzen privatrechtsförmiger Subventionsverwaltung und assoziiert nach wie vor mit diesem Bereich das Bedürfnis nach dem verwaltungsrechtlichen Vertrag.126 Tatsächlich gibt es aber auch Deutungsansätze für öffentlich-rechtliche Verträge bereits im geltenden Recht: Bestimmte Verträge im Rahmen der Förderungsverwaltung werden etwa von Davy127 als „öffentlich-rechtliche Verträge“ bezeichnet, so wenn einem Vertragsabschluss eine grundsätzliche Entscheidung über das Ob vorangeht, diese aber nicht privatrechtlich einzuordnen ist, sondern jedenfalls „Vollziehung“ iSd B-VG (Art 10-15, Art 23 leg cit) darstellt.128 Man könnte diese Konstruktion aber ebenso als „Zweistufenvariante“129 auffassen, weil die letztlich abgeschlossenen Verträge jedenfalls privatrechtlich sind.130 Starke förderungsrechtliche, dabei aber synallagmatische Konstellationen weisen auch die derzeit ausschließlich privatwirtschaftlich geregelten, im Zunehmen begriffenen Modelle des ____________________

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Vgl dazu Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1238. Einen Überblick bietet Rebhahn, Beihilfen- und Subventionsrecht, Rz 807, 844. 124 Layer, Vertrag, 46. Vgl dazu eingehend oben III.2.c. 125 Vgl insb Korinek/Holoubek, ÖZW 1995, 1, 12, 108: Diese Grenzen verlaufen parallel zur Eingriffsintensität verwaltungsrechtlicher Maßnahmen (va im Bereich der Wirtschaftslenkung). Die Grundrechtsbindung setzt ebenfalls Schranken privatrechtsförmiger Subventionsverwaltung. Dazu auch Rebhahn, Beihilfen- und Subventionsrecht, Rz 844. 126 So etwa Rummel, Kommentar zu § 859 ABGB, Rz 40. 127 Davy, Gefahrenabwehr, 798 f. 128 Ein Anschauungsobjekt liefert § 12 Umweltförderungsgesetz BGBl 1993/185 idgF: Dieser sieht ein Förderungsansuchen des Bewerbers an den zuständigen BM vor, über das dieser (hoheitlich) entscheidet; nach einer stattgebenden Entscheidung schließt die beauftragte Abwicklungsstelle einen (privatrechtlichen) Förderungsvertrag ab. 129 Vgl zu dieser zuvor IX.2.a. 130 Vgl für die Verträge nach dem Umweltförderungsgesetz AB 961 BlgNR 18. GP, 2 f. 123

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Vertragsnaturschutzes auf: Auch dafür böte sich der verwaltungsrechtliche Vertrag als prinzipielle Alternative an.131 Rudimentäre Ansätze verwaltungsvertraglicher Konstellationen im Rahmen des Sozialversicherungsrechts hat insb Schrammel132 lokalisiert, der dabei § 44 Abs 2 ASVG133 vor Augen hatte, welcher Vereinbarungen zwischen den Beteiligten des sozialversicherungsrechtlichen Verhältnisses über die Dauer der jeweiligen Beitragszeiträume ermöglicht. Gerade durch die Eintreibungsmöglichkeit im Verwaltungsweg (durch Rückstandsausweis und letztlich durch Bescheid, § 64 Abs 1 und 2 ASVG) wird in diesen Fällen ein klares verwaltungsvertragliches Element gesehen.134 Ähnliche Überlegungen stellten Adamovich/Funk135 für den früheren § 34 Abs 2 ASVG136 an, der Vereinbarungen zwischen den Dienstgebern und den So____________________

131 Vgl den instruktiven Überblick bei Jahnel, Naturschutzrecht, in: Bachmann ua (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2002) 400. Siehe auch Weber, JBl 2000, 703, der konstatiert, dass diese Instrumente „eine zunehmend große Rolle“ spielen, obwohl sie bis dahin nur in den Naturschutzgesetzen der Länder Salzburg (vgl § 2 Abs 5 Sbg Naturschutzgesetz LGBl 1999/73), Tirol (vgl § 4 Tir Naturschutzgesetz 1997 LGBl 1997/33), Vorarlberg (§ 9 Vbg Gesetz über Naturschutz und Landschaftsentwicklung LGBl 1997/22) und Wien (vgl § 11 Wiener Nationalparkgesetz LGBl 1996/37) vorgesehen waren. Das Modell hat sich in den letzten Jahren weiter durchgesetzt. Vgl nunmehr auch § 22 NÖ Naturschutzgesetz (NÖ NSchG 2000) LGBl 55000, der ebenfalls die Variante des Vertragsnaturschutzes mittels privatrechtlicher Vereinbarungen vorsieht, wobei solchen sogar der Vorrang vor einer Verordnungserlassung explizit (§ 22 Abs 2 leg cit) eingeräumt wird (ähnlich auch § 2a Kärntner Naturschutzgesetz LGBl 2002/79). Daneben bestehen auch in Sondergesetzen vor allem für Nationalparks ähnliche Bestimmungen, so etwa in § 13 Abs 2 Bgld LG über den Nationalpark Neusiedler SeeSeewinkel LGBl 1993/28 oder in § 3 Abs 3 des Stmk Nationalparkgesetzes Gesäuse LGBl 2002/61. In allen Fällen ist überwiegend von Vereinbarungen der Länder als Träger von Privatrechten die Rede. Wo diese Beifügung nicht enthalten ist, wie etwa im Fall des genannten bgld Gesetzes über den Nationalpark Neusiedler See-Seewinkel, könnte gleichfalls auch eine Ermächtigung zum Abschluss verwaltungsrechtlicher Verträge vorliegen (vgl dazu allgemein VII.2.c.). Den Konnex von Vertragsnaturschutz und verwaltungsrechtlichem Vertrag im Schrifttum stellt – soweit ersichtlich – va Penker, Vertragsnaturschutz in Österreich (2001) 7 ff, her. 132 Schrammel, Verfügungen, 51, 267. Vgl auch Tomandl, FS Wenger, 656. Zu Ratenvereinbarungen im Sozialversicherungsverhältnis zwischen Dienstgeber und dem Sozialversicherungsträger vgl VwSlg 14.403 A/1996. 133 „Beitragszeitraum ist der Kalendermonat, der einheitlich mit 30 Tagen anzunehmen ist. ... Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung oder wenn dies zur Sicherung des Beitragseinzuges erforderlich ist, kann die Satzung des Trägers der Krankenversicherung auch längere Beitragszeiträume bis zu einem Vierteljahr bestimmen.“ 134 Huber, Erklärungen, 107. 135 Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 292. 136 Diese Bestimmung lautete bis zur Novelle BGBl I 2001/99: „Der Träger der Krankenversicherung kann mit dem Dienstgeber ein schriftliches Übereinkommen treffen, wonach an Stelle der im Abs. 1 vorgeschriebenen Meldungen Listen oder an deren Stelle Meldungen über die Gesamtsumme des Entgeltes für einen Beitragszeitraum an den Zahltagen oder nach Ablauf eines jeden Beitragszeitraumes vorgelegt werden. Der Träger der Krankenversicherung kann für diese Listen Vordrucke auflegen.“

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zialversicherungsträgern über Änderungsmeldungen betreffend den Bestand der Dienstnehmer vorsah. Eine allgemeine Ermächtigung zum Abschluss verwaltungsrechtlicher Verträge ist wohl auch in § 62 Abs 2 ASVG zu erblicken, der es den Versicherungsträgern, an die die Beiträge einzuzahlen sind, ermöglicht, „mit den einzelnen Dienstgebern Vereinbarungen über die Form der Abrechnung der Beiträge (zu) treffen“.137 Verwaltungsvertragsähnliche Konstellationen werden in der Literatur138 auch in den Rechtsverhältnissen zwischen einzelnen Unternehmen und Teilorganisationen der Wirtschaftskammer, etwa Fachgruppen, ausgemacht. Dies betrifft va die Fälle, in denen ein Unternehmen „faktisch“ zugeordnet wird und seine Mitgliedschaftsrechte ausübt, ohne dass ein förmliches Verfahren über die Zugehörigkeit stattfindet (vgl § 44 Wirtschaftskammergesetz 1998 – WKG BGBl I 1998/103 idF BGBl I 2001/153). Diese Fälle wird man freilich eher als Organisationsakte sui generis zu betrachten haben.139 Eindeutige Anhaltspunkte für verwaltungsrechtliche Verträge finden sich bereits jetzt im Schulrecht: Dabei handelt es sich um die Entrichtung von Gastschulbeiträgen, die von Erziehungsberechtigten an die Schule ihres Kindes bezahlt werden, das in einem anderen Sprengel als dem, dem es zugeordnet ist (Wohnsitz), die Schule besucht.140 Derartige Verträge wurden zuweilen bislang ohne gesetzliche Grundlage abgeschlossen: Aus diesem Grund wird im Schrifttum mit Recht die Forderung nach der Zulassung neuer Vertragsformen für das Schulrecht erhoben.141 Es erscheint symptomatisch, dass auch die baurechtlichen Bestimmungen durchaus Ausnahmebewilligungen von der Verpflichtung zu bestimmten Leistungen ermöglichen, dabei wird jedoch immer der Weg einseitiger Genehmigungen durch Bescheid (dh Nebenbestimmungen zu einer bescheidmäßigen Entscheidung) gewählt, was angesichts der gesamten Sys____________________

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Vgl dazu VwGH 30. 5. 2001, 96/08/0261. Vgl (noch zur alten Rechtslage unter dem Handelskammergesetz BGBl 1946/182, aufgehoben durch BGBl I 1998/103) etwa Filzmoser, ZfV 1998, 25 f. 139 Filzmoser, ZfV 1998, 26. 140 § 13 Abs 6 Pflichtschulerhaltungs-Grundsatzgesetz BGBl 1955/163 idF BGBl I 1998/135 sieht als Regelfall vor, dass ein schulpflichtiges Kind in seinem Wohnsitzsprengel die Schule besucht. Für Ausnahmen davon bestehen in den landesgesetzlichen Ausführungsgesetzen Ermächtigungen für koordinationsrechtliche Vereinbarungen, kraft deren die Wohnsitzgemeinde an die Schulgemeinde Gastschulbeiträge zahlt. Für subordinationsrechtliche Vereinbarungen, kraft deren die Eltern an die Schulgemeinde bezahlen, bestehen bislang jedoch keine gesetzliche Ermächtigungen. Vgl dazu bereits II.4.b. 141 Vgl dazu Juranek, Schulverfassung II, 270 f, der damit gerade die subordinationsrechtlichen Verträge im Auge hat und darauf hinweist, dass das Kooperationsbedürfnis auch zwischen staatlichen und nichtstaatlichen Rechtsträgern (etwa juristischen Personen) besteht und dieses Bedürfnis durch die Möglichkeit von Art 15a B-VG-Vereinbarungen nur unzulänglich befriedigt wird. 138

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tematik der entsprechenden Gesetze nicht verwundert. Zu denken wäre etwa an die in den einzelnen BauOen bzw Garagengesetzen142 normierte Pflicht zur Schaffung von Abstellflächen oder Garagen:143 Hinsichtlich der diesbezüglichen Alternativvarianten zur Naturalleistung (Schaffung von Pflichtstellplätzen), die stets eine Austauschsituation von Leistung und Gegenleistung (vgl das Äquivalenzprinzip im Landesabgabenrecht!144) implizieren, wäre durchaus Raum für eine Entwicklung vertraglicher Lösungen nach deutschem Vorbild.145 Die gegenwärtige Regelungsform sieht jedoch eine durchwegs einseitige Vorschreibung einer Ausgleichsabgabe146 nach dem Landesabgabenrecht vor. Auch dabei könnte durchaus konsensual vorgegangen werden (vgl die Parkometerabgabe!), was ebenfalls nicht vorgesehen ist. Es wäre jedenfalls de lege ferenda denkbar, diese letztlich mit faktischen Verhandlungen zwischen Behörde und Bauführer verbundenen Konstellationen mittels eines verwaltungsrechtlichen Vertrages einzufangen, der seinerseits einer endgültigen Baubewilligung zugrunde zu legen wäre bzw mit dieser in einem Verweisungszusammenhang steht. Jedenfalls wäre in einem solchem Fall der verwaltungsrechtliche Vertrag integrativer Bestandteil der Bewilligung, womit sowohl seine Verbindlichkeit als auch seine Überprüfbarkeit garantiert würden. Es geht somit um den allgemeinen Zweck, bei informellen Vorgangsweisen die Möglichkeit eines formellen Rechtsaktes zu erlangen, um die Verwaltungskontrolle in Bewegung zu setzen.147 Damit würde der kontraktuelle Prozess, der einer letztendlichen Genehmigung (Bewilligung), die insoweit einen statischen Zug aufweist,148 ____________________

142 Dies kann anhand des Wr Garagengesetzes (Gesetz über Anlagen zum Einstellen von Kraftfahrzeugen und über Tankstellen in Wien, LGBl 1957/22 idF LGBl 2003/10) demonstriert werden. § 36 leg cit normiert die Varianten einer Naturalleistung (Schaffung von Garagenstellplätzen im durch § 36a leg cit festgelegten Umfang) und einer hierzu alternativ festgesetzten Entrichtung einer Ausgleichsabgabe an die Stadt Wien: vgl dazu auch VwGH 29. 1. 2002, 2000/05/0057. Beide Varianten werden bescheidmäßig erledigt [vgl §§ 40 (einseitige Feststellung der Nichterfüllung der gesetzlichen Verpflichtung), 43 (Bemessung), 45 (Änderung des Bescheides von Amts wegen), 46 (Strafbestimmungen)]. Die unterschiedlichen Varianten, inwieweit die gesetzliche Verpflichtung individueller und damit flexibler kompensiert werden könnte, wären durchaus einer verwaltungsvertraglichen Regelung zugänglich. Die derzeitige Normierung erscheint demgegenüber relativ starr und unflexibel. 143 Vgl dazu Jahnel, Baurecht, in: Bachmann ua (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2002) 367. 144 Vgl dazu zuvor und III.5.c. 145 Vgl zum paradigmatischen Anschauungsobjekt des „Garagen-/Stellplatzablösevertrages“ in der dt Dogmatik ua zuvor IX.1. und IX.2.a. 146 Vgl etwa § 41 ff Wiener Garagengesetz (LGBl 1957/22 idF LGBl 2003/10). 147 IdS Pernthaler, JBl 1988, 359. Zum generellen Kontrolldefizit bei informellem Verwaltungshandeln vgl aus der dt Dogmatik Seer, FS Vogel, 711. 148 IdS Bachof, VVDStRL 30 (1972), 230.

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vorangeht,149 rechtlich eingefangen und nicht in den faktischen Bereich verbannt, in dem tatsächlich – um eine Wendung Wielingers150 zu gebrauchen – die Durchsetzung bestimmter Anliegen von der Rechtsfrage zur Machtfrage wird. Dem verwaltungsrechtlichen Vertrag kommt damit eine spezifische „Offenlegungsfunktion“151 zu. Die Dominanz bescheidmäßiger Erledigung zieht sich aber durch weite Bereiche des österr Verwaltungsrechts: Eine diesbezüglich deutliche Divergenz zwischen der dt und der österr Dogmatik zeigt sich etwa auch im Umweltrecht, was etwa anhand der Instrumente im Bereich der Altlastensanierung deutlich wird. Die dt Verwaltungspraxis setzt zum Zwecke der Definition der Lastentragung der Altlastensanierung zunehmend öffentlich-rechtliche Verträge ein, die insb im Hinblick auf die oftmals unklaren Sachverhalte und die Ungewissheit der konkreten Aufwendungen eine konsensuale Vorgangsweise ermöglichen.152 Die österr Rechtslage geht einen vergleichsweise autoritativen Weg, indem für die Abgeltung der diesbezüglichen Aufwendungen der Gebietskörperschaften ein gesetzlich festgelegter „Altlastenbeitrag“ ermittelt (§ 3 ff Altlastensanierungsgesetz153) und von den zuständigen Finanzbehörden bescheidmäßig erhoben wird (§ 9 leg cit). Allfällige Unklarheiten, die in Deutschland die Vertragslösung indizieren würden, können nach den einschlägigen österr Rechtsvorschriften lediglich über einen zu beantragenden Feststellungsbescheid beseitigt werden (§ 10 leg cit). Auch in diesem Bereich wäre eine Ermächtigung zum Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages – in Verbindung mit einer bescheidmäßigen Erledigung im Streitfall – keine völlig abwegige Lösung. Zudem käme dem verwaltungsrechtlichen Vertrag gerade im Umweltrecht wiederum die Funktion zu, Absprachen rechtsverbindlich auszugestalten.154 ____________________

149 Informelles Verwaltungshandeln mündet solcherart in formelle Resultate: vgl dazu Scheuing, VVDStRL 40 (1982), 179; Benz, Die Verwaltung 1990, 95; Bauer, Anpassungsflexibilität, 256 f. 150 Wielinger, ZfV 1983, 18. 151 IdS für die dt Dogmatik Kahl, DÖV 2000, 801: „Der Verwaltungsvertrag führt insofern zu einem Stück weit Offenlegung und Ehrlichkeit, als er die ohnehin stattfindenden, insbesondere auch dem Erlaß von Verwaltungsakten empirisch im Regelfall vorausgehenden und begleitenden Absprachen und Arrangements aus dem Bereich des rechtlich Subkutanen heraushebt und der juristisch gesicherten Direktion durch die Verwaltungsverfahrensgesetze mit ihren rechtsstaatlichen Disziplinierungsmechanismen zuführt.“ 152 Vgl dazu zuvor IX.2.a. 153 BGBl 1989/299 idF BGBl I 2003/71. 154 Diese Überlegung stellen etwa Kroiss ua, Umweltvereinbarungen, 92 f, an, die den verwaltungsrechtlichen Vertrag aber auch als Alternative zum Bescheid und – bei generellem Adressatenkreis – zur Verordnung qualifizieren, wobei Letzteres nur bedingt möglich erscheint, da dies einen Rechtsformenmissbrauch darstellen würde.

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Einen weiteren Anwendungsbereich könnte man in der Konstellation erblicken, dass faktische Zusagen 155 – etwa betreffend einen zulässigen (begrenzten) behördlichen Verzicht auf eine Abgabenerhebung156 – gegenüber dem Bürger, die rechtlich derzeit in keiner Weise verbindlich sind,157 wenn sie nicht – wie etwa die Zusicherung der Verleihung der österr Staatsbürgerschaft nach § 20 StbG – aufgrund schützenswerten Vertrauens158 eine ausdrückliche gesetzliche Regelung erfahren haben,159 dadurch verbindlich gemacht werden können, wenn diese im institutionellen Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Vertrages gegeben werden. Dieser Vertrag wäre ggf einem Bescheid zugrunde zu legen und könnte bei offensichtlicher Negierung einer Bindungswirkung160 durch die Behörde zu Amtshaftungsansprüchen161 führen. Durch einen institutionalisierten Vertrag würde deutlicher als außerhalb eines solchen „schützenswertes Vertrauen“162 entstehen, dem Rechnung zu tragen wäre.163 Zu beachten bleibt allerdings ____________________

155 Vgl zur Problematik der Berufungsvereinbarungen bereits Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 55. 156 Vgl etwa die ständige Rsp zum brisanten Problemkreis des Abgabenverzichtes, wenn entsprechende gesetzliche Grundlagen fehlen: anstatt vieler VwGH 8. 3. 1991, 90/17/0328 („Für die allein entscheidende Frage, ob die ggst Zusage eine spätere bescheidförmige Abgabenvorschreibung rechtswidrig erscheinen läßt, ist auch die vom Bf angeschnittene Frage, ob das Schreiben als öffentlich-rechtlicher ‚Vertrag‘ gedeutet werden könnte, ohne Relevanz. Die beiden genannten maßgebenden Rechtsvorschriften des materiellen und formellen Abgabenrechtes sehen nämlich keine Rechtsgrundlage dafür vor, daß eine solche Erklärung – mag sie dem privatrechtlichen oder dem schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandeln [nicht obrigkeitliche Vollziehung etwa iSd Art 23 B-VG] zugeordnet werden – eine Abgabenvorschreibung bei sonst gegebener Tatbestandsmäßigkeit ausschlösse ... .“); VwGH 25. 9. 1992, 90/17/0415 („Ein nicht nach Abgabenvorschriften gewährter Verzicht auf Abgabenschulden [steht] der Abgabenfestsetzung nicht im Wege.“) und allgemeiner hinsichtlich anderweitiger Vereinbarungen ua VwGH 27. 7. 1994, 92/13/0058 („Eine Abmachung zwischen den Organwaltern des Abgabengläubigers und dem Abgabenschuldner über den Inhalt der Abgabenschuld ist ohne abgabenrechtliche Bedeutung. Abmachungen über den Inhalt einer Abgabenschuld stehen – soweit sie nicht im Gesetz ausdrücklich zugelassen sind – im Widerspruch zu dem aus Art 18 B-VG abzuleitenden Erfordernis der Gesetzmäßigkeit der Vollziehung der Abgabenvorschriften.“). 157 Vgl dazu II.4.h. 158 Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1321. 159 Solche Regelungen finden sich etwa im Abgabenrecht: Der prinzipiell informelle Rechtsmittelverzicht im Abgabenrecht, der im Rahmen der Schlussbesprechung von Betriebsprüfungen abgegeben wird, kann sich auf die gesetzliche Grundlage in § 255 BAO stützen. Vgl dazu allgemein Hengstschläger, VVDStRL 52 (1993), 311, und speziell im Hinblick auf den Rechtsmittelverzicht im Abgabenrecht Stoll, BAO, 2605, und Ruppe, Vergleiche, 23 ff. 160 Vgl VI.3.b. 161 Vgl dazu auch IV.3.c. 162 Damit könnte auch ein Beitrag dazu geleistet werden, den rudimentären Vertrauensschutz im öffentlichen Recht zu optimieren: vgl dazu auch noch IX.5.c. 163 Vgl den differenzierenden Ansatz von Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 1326, der einen Erfüllungsanspruch, jedenfalls aber eine „materiell-rechtliche Beachtlichkeit“ von Zusagen immer dann annimmt, sofern das Gesetz dem nicht zwingend entgegensteht.

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stets, dass mit einer Institutionalisierung der Zusagen die Schwelle vom Informellen zum Formellen transzendiert wird, wobei nicht zuletzt die Faktizität der Praxis über Effizienz oder Ineffizienz entscheidet. Bis zu einem gewissen Grad versperrt sich informales Verwaltungshandeln gegen eine Einordnung in das Gefüge der administrativen Handlungsformen, womit die etwa von Bauer164 aufgeworfene Frage der contradictio in adiecto eines solchen Ansinnens im Raum steht.165 Freilich sei auch angemerkt, ob nicht die herkömmlichen Handlungsformen, insb der Bescheid, gleichsam „Momentaufnahmen innerhalb sich entwickelnder Beziehungen“ darstellen,166 somit auf Fixpunkte ausgerichtet sind und deshalb nicht geeignet erscheinen, die Besonderheiten informeller Kontaktverhältnisse adäquat erfassen zu können.167 Wohl wird jedenfalls eine vertragliche Konstruktion ein höheres Ausmaß an Flexibilität aufweisen als eine bescheidmäßige Variante. Zudem muss in Rechnung gestellt werden, dass die Konstanten der Problemgerechtigkeit, Effizienz und Akzeptanz, welche mit informalem Verwaltungshandeln in Verbindung gebracht werden, dort an Zulässigkeitsgrenzen stoßen, wo es um die Rechtssicherheit und die Gefahr der Ungleichbehandlung geht.168 Eine Formalisierung durch verwaltungsrecht____________________

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Bauer, VerwArch 78 (1987), 258. Differenzierend Schmidt-Assmann, FS Stern, 749: „ ‚Informales Verwaltungshandeln‘ läßt sich … nicht einfach re-formalisieren, so wenig wie Appelle zu strikter Rechtsdurchsetzung weiterhelfen, wenn man darunter nichts anderes als die Durchsetzung von Verwaltungsentscheidungen mittels staatlicher Zwangsvollstreckung versteht. Auf der anderen Seite werden Vollzugsdefizite nicht dadurch behoben, daß man auf die regulatorischen Instrumente der klassischen Hoheitsverwaltung ganz verzichtet und sich gänzlich den informalen konsensualen oder sog. ökonomischen Instrumenten verschreibt.“ 166 So etwa Bachof, VVDStRL 30 (1972), 231. In neuerer Zeit ähnlich auch Von Danwitz, System, 69; Wimmer/Arnold, Verwaltungshandeln, 51. Henneke, DÖV 1997, 773, sieht demgegenüber eine Weiterentwicklung vom Status einer Momentaufnahme zu einer möglichst einvernehmlichen „Festlegung der jeweils konkretisierten Rechtslage in Zeitabschnitten“, womit er (ebd, 775) die besondere Eignung des öffentlich-rechtlichen Vertrages zur Begründung und Gestaltung von Dauerrechtsverhältnissen betont. 167 Zur stabilisierenden Bedeutung solcher Entscheidungsakte in komplexen Entscheidungsprozessen vgl Rossen, Vollzug, 243 f; Henneke, DÖV 1997, 771. 168 Benz, Die Verwaltung 1990, 96. Vgl auch die treffend differenzierende Sicht von Kirchhof, HdStR, Rz 162: „Diese unverbindlichen Verständigungsweisen dienen der betroffennahen Konkretisierung ‚offener‘ Normen, ersparen zeit- und kostenaufwendige Ermittlungs- und Entscheidungsabläufe, gestatten eine flexible Reaktion auf veränderte Umstände und vermeiden Rechtsstreitigkeiten. Der Verlust an Distanz zwischen Verwaltung und Betroffenen begründet jedoch auch rechtsstaatliche Gefährdungslagen: die Beteiligten können einen gesetzlichen nicht vorgesehenen Einfluß auf die Verwaltungsentscheidung gewinnen, Verwaltungsregelungen verzögern oder voreilige Entscheidungen veranlassen, auf Kompromisse zu Lasten der Allgemeinheit oder Dritter hinwirken, die Gestaltungskraft des Rechts schwächen oder hemmen. Die auch in unverbindlichen Selbstregulierungsabsprachen angelegte private Mitverantwortung läßt die Kompetenz, Verantwortlichkeit und rechtliche Gebundenheit des Staates für den Regulierungserfolg weniger deutlich sichtbar werden, mag deshalb die Selbst- und Fremdkontrolle dieses staatlichen Verhaltens schwä165

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lichen Vertrag stellt daher neben der Gesetzmäßigkeit die nicht minder wichtige Rechtsanwendungsgleichheit her.169 In der Tat kann der verwaltungsrechtliche Vertrag zur Gestaltung von Rechtsverhältnissen eingesetzt werden, die derzeit sowohl durch Bescheid170 als auch durch privatrechtlichen Vertrag171 gestaltet werden, was zum einen seine Mittelstellung demonstriert und zum anderen die integrative Komponente der „materiellen Abstufungskonstruktion“172 belegt, die den verwaltungsrechtlichen Vertrag stets dann als adäquate Handlungsform indiziert, wenn seine Anwendung den faktisch-materiellen Vorgangsweisen am ehesten entspricht oder aber die Eingriffsintensität nach öffentlich-rechtlichem Rechtsschutz verlangt. Paradigmatisch sei an dieser Stelle auf das Wohnbauförderungsrecht hingewiesen, in dem privatrechtliche173 und hoheitliche174 Instrumente gleichsam als wechselseitige Substitute nebeneinander stehen. In rechtshistorischer Betrachtungsweise erscheint bemerkenswert, dass der historische Gesetzgeber das Vertragsbediensteten-Dienstrecht an jenes der Beamten angleichen wollte, woraus etwa geschlossen wird, dass zur Auflösung mancher Wertungswidersprüche die Wahl der Rechtssatzform „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ systemgerechter gewesen wäre.175 Diese Option erschien aber insofern illusorisch, als zum damaligen Zeitpunkt ____________________

chen. Gerade bei den weniger strikt steuernden, ‚offenen‘ Normen können verfahrensrechtliche Grundsätze notwendig sein, die Gemeinwohlbelange, Drittinteressen und die Rechte der Betroffenen aufeinander abstimmen, die unparteiliche Amtsführung und die Amtsermittlung gewährleisten. Auch die Beteiligung von anderen Behörden oder Dritten ist bei der nur tatsächlichen, nicht rechtsförmlichen Verständigung weniger verlässlich gesichert.“ Vgl zu diesen Gefahren auch Henneke, DÖV 1997, 774; Schröder, NVwZ 1998, 1012; Gurlit, JURA 2001, 659. 169 Treffend Seer, FS Vogel, 711 f. 170 Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 293, nennen exemplarisch das Beamtendienstverhältnis (zum derzeitigen bescheidgeprägten System vgl Hartmann, Personal, 279) und die Leistungsverhältnisse in der Sozial- und der Förderungsverwaltung. 171 Auch in diesem Bereich würden große Teile der Förderungsverwaltung ein Reservoir für den verwaltungsrechtlichen Vertrag darstellen: vgl ua III.5.c. 172 Vgl V.5.b. 173 Der Großteil an Förderungen wird im Rahmen privatrechtlicher Verträge vergeben: Die unmittelbar nach der „Verländerung“ mit der B-VG-Novelle BGBl 1987/640 virulent gewordene Frage der Reichweite privatrechtlicher Kompetenzen der Länder auf dem Gebiet des Wohnbauförderungsrechtes (Art 15 Abs 9 B-VG) würde eine hoheitliche Variante, die den Vertragscharakter beibehält, umso mehr indiziert erscheinen lassen. Vgl zur Reichweite der Landeskompetenz Öhlinger, ÖZW 1988, 35 f. 174 Neben dem Bescheid sei hier auch die „Zusicherung“ nach einigen Wohnbauförderungsgesetzen der Länder genannt. Vgl auch II.4.h. 175 Grof, DRdA 1986, 117: „Diese Rechtssatzform würde einerseits dem Umstand Rechnung getragen haben, daß das Dienstverhältnis nicht durch bescheidmäßige Ernennung begründet wird, es sich andererseits aber doch um ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis handelt.“

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die einfachgesetzliche Zulässigkeit dieses Instrumentes umstritten war, so dass sich der Gesetzgeber – um künftige Schwierigkeiten zu vermeiden – zwangsläufig für die Form des privatrechtlichen Vertrages als einziger Alternative zum Bescheid entscheiden musste.176 Gerade im Lichte der gegenwärtigen Tendenz, die Dienstverhältnisse zum Bund und zu den Ländern mehr und mehr aufgrund privatrechtlicher Verträge auszugestalten und damit das öffentlich-rechtliche Element – in bedenklicher Weise177 – zunehmend zurückzudrängen, könnte der Gedanke des öffentlich-rechtlichen Vertrages für künftige Reformen durchaus wieder aktuell werden, da er gleichsam eine Synthese des bisherigen Beamtendienstrechts (öffentlich-rechtliche Bindungen und entsprechende Absicherung des Dienstnehmers) und des Vertragsbedienstetendienstrechts (vertragliche Flexibilität) darstellen würde. Vereinbarungen, welche die Bedingungen einer Ablöse für Grundstücke betreffen und damit das gelindere Mittel zu einer hoheitlichen Enteignung durch Bescheid darstellen, werden zuweilen mehrheitlich privatrechtlich beurteilt (Grundsatz des Vorranges privatrechtlicher Einigung): Auch in solchen Fällen würde sich der verwaltungsrechtliche Vertrag aufgrund seiner Mittelstellung zwischen privatrechtlichem Kontrakt und Bescheid als adäquate Rechtsform darstellen.178 Man muss sich letztlich aber der Konsequenz bewusst sein, dass auch klassische Bereiche informalen Verwaltungshandelns im Vertrag eine partielle Formalisierung erfahren können, womit zu erwarten ist, dass die Praxis aufgrund dieses Umstandes von dieser Option wenig Gebrauch machen könnte bzw Umgehungsmöglichkeiten ausloten würde.179 Auch informelles Verwaltungshandeln ist mit einem nicht zu unterschätzenden ____________________

176 Grof, DRdA 1986, 117. Zur Deutung des Beamtendienstverhältnisses als „öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis“ siehe die Erläuterungen („Die Ernennung [als Staatsbediensteter] bewirkt ein öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis zwischen Staat und Ernannten“) zum Renner-Mayr-Entwurf der österr Bundesverfassung (Juli 1920) bei Ermacora, Quellen, 251 f; Oberndorfer, Verwaltung, 428. Eine vertragliche Einordnung der öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse wurde zuweilen auch unter dem Gesichtspunkt der Abschaffung des (besonderen) Gewaltverhältnisses postuliert: siehe dazu instruktiv Nawiasky, Dienstpragmatik, 27: „Charakteristisch für das Gewaltverhältnis ist die einseitige Normierung der Rechte und Pflichten durch die staatliche Gesetzgebungs- und Verordnungsgewalt und die einseitige Anwendung der getroffenen Bestimmungen, besonders hinsichtlich der Pflichten, durch die staatliche Exekutive. In dieser Einseitigkeit liegt der Stein des Anstoßes. Es wird eine Zweiseitigkeit verlangt, ein Vertrag.“. Diese vertragliche Sichtweise trat in weiterer Folge auch im Hinblick auf das Beamtendienstverhältnis zugunsten der Einseitigkeit der bescheidmäßigen Begründung in den Hintergrund. Siehe dazu auch III.1. 177 Vgl zu dieser Entwicklung zuletzt ausführlich Weichselbaum, Berufsbeamtentum, 19 ff, 201 ff; Weichselbaum, ZBR 2004, 25 ff. 178 Vgl diese Deutung etwa bei Krzizek, Wegerecht, 247 f. Krit dazu Kühne, ÖJZ 1981, 144. 179 Hoffmann-Riem, VVDStRL 40 (1982), 226 f; Schröder, NVwZ 1998, 1015.

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

Effizienzfaktor verbunden.180 Man wird daher in diesen Bereichen eine wertende Entscheidung zwischen dem Rechtsschutzbedürfnis des Individuums, welches für eine vertragliche Formalisierung spricht, und dem objektiven Effizienzaspekt des Verwaltungshandelns zu treffen haben. Dies ist allerdings eine Entscheidung, die wohl nur auf einer unteren Abstraktionsstufe sinnvoll getroffen werden kann. Diese Effizienz kann wohl durch eine freiwillige Pflichtenübernahme etwa im Wirtschaftsrecht deutlich gesteigert werden,181 was für eine vertragliche Formalisierung spricht. Es muss jedoch auch der Aspekt in die Betrachtung einbezogen werden, dass erhöhte formale Anforderungen an tendenziell informelle Vorabsprachen (dh im Vorfeld eines regulären Verwaltungsverfahrens) den Kooperationsfaktor dieser Informalität weitgehend seines Sinnes berauben:182 Förmliche Bindungen, die mit einer vertraglichen Gestaltung verbunden sind, müssten daher zumindest teilweise gelockert werden.183 Die Komponenten des informellen Verwaltungshandelns und des verwaltungsrechtlichen Vertrages sind jedoch im Ergebnis kein Widerspruch, da der Vertrag eine sinnvolle Ergänzung für jene Teilbereiche darstellt, die bislang jedenfalls in den faktischen Bereich abgeschoben wurden, in dem hinsichtlich der Durchsetzung stets eine Machtfrage und keine Rechtsfrage vorliegt. Bei Beachtung dieser Konstanten kann der verwaltungsrechtliche Vertrag im österr Recht eine sinnvolle Bewältigung dogmatischer Problemlagen leisten, zumal über die grundsätzliche Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages in der österr Rechtsordnung erfreulicher Konsens zwischen allen drei Höchstgerichten herrscht,184 womit prinzipielle „Vorleistungen“ der Judikatur vorhanden sind und der Ball beim Gesetzgeber liegt. Der verwaltungsrechtliche Vertrag besitzt eine wertvolle integrative Funktion zwischen den Modellen des einseitigen Bescheides, des privatrechtlichen Vertrages und der Alternative informeller Konstruktionen, die jedenfalls aus dem Blickwinkel des Rechtsschutzes bedenklich erscheinen, wenn nicht im Einzelfall aus Effizienzüberlegungen das Gegenteil indiziert ist. ____________________

180 Dieser muss aber idR hinter den Verfassungsbindungen zurückstehen: idS SchmidtAssmann, DVBl 1989, 541. 181 Vgl zur Überlegung der erhöhten Akzeptanz einer Verwaltungsentscheidung durch Mitwirkung seitens der Betroffenen va V.4.b. 182 Implizit Pünder, DÖV 1998, 70, für informelle Vereinbarungen im Rahmen von New Public Management. 183 IdS Fehling, Verwaltung, 320 f. In diese Richtung wohl auch Kind, ÖJZ 1998, 895: „Hierbei wird nicht verkannt, daß Absprachen konsensuale Formen des informalen Verwaltungshandelns sind, die eigentlich von ö-r Formalisierungen weitestgehend verschont bleiben sollten.“ 184 Vgl bereits III.5.d. und exemplarisch für den VfGH: VfSlg 9226/1981, für den VwGH: VwSlg 5678 F/1982, VwSlg 13.082 A/1989, und schließlich OGH in SZ 64/92.

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Der verwaltungsrechtliche Vertrag kämpft auf diesem Wege aber mit mehreren Komplikationen, die im Folgenden exemplarisch dargelegt werden sollen: Es handelt sich dabei um die nicht zu negierende Tendenz, der Regelung im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung den Vorzug zu geben,185 auch wenn man dort mit eminenten Friktionen konfrontiert ist, die wiederum eine öffentlich-rechtliche Alternativregelung in den Mittelpunkt rücken lassen. Diese Überlegung soll anhand der Problematik der privatrechtlichen Raumordnungsverträge („Vertragsraumordnung“) vertieft werden (IX.3.). Zudem bestehen erhebliche Unsicherheiten, wenn man im Rahmen einer Analyse bestimmter Phänomene des Verwaltungsrechtes auf kooperative Formen des Verwaltungshandelns stößt, ohne eine eindeutige Aussage darüber treffen zu können, ob es sich dabei um verwaltungsrechtliche Verträge im Sinne dieser Arbeit186 handelt. Die österr Dogmatik übt sich in diesem Punkt in auffallender Zurückhaltung, was den Schluss nahe legt, dass viele Unklarheiten ein eindeutiges Urteil im Einzelfall schwer machen, zumal wenn auch von Seiten des Gesetzgebers beredtes Schweigen ausgeht. Diese anwendungsbezogene Perspektive soll anhand der im Universitätsgesetz 2002187 vorgesehenen „Leistungsvereinbarungen“ zwischen dem Bund und den einzelnen Universitäten untersucht werden (IX.4.). Insb ist dabei die Frage zu stellen, inwieweit durch solche Vereinbarungen rechtlich durchsetzbare Ansprüche begründet werden können. Dieses Modell stellt eine spezielle Variante des Kontraktmanagements dar, das allerdings – anders als bei behördeninternen Vereinbarungen – außenwirksam erfolgt. Gerade diese Außenwirksamkeit provoziert erst die Frage der rechtlichen Einordnung und des Rechtsschutzes. Die Frage der Verfassungskonformität solcher Verträge steht und fällt mit der Ausgestaltung des Rechtsschutzes, die Praktikabilität mit ihrer Bindungswirkung. 3. Die „Vertragsraumordnung“: eine Perspektive für den verwaltungsrechtlichen Vertrag? a) Das gegenwärtige Vertragsmodell als Fall der Privatwirtschaftsverwaltung Den Gemeinden kommt – wie bereits aus Art 116 Abs 2 B-VG188 hervorgeht – Privatrechtsfähigkeit zu: Kraft Vorliegens privatrechtlicher Handlungsformen existiert auch auf kommunaler Ebene der Bereich der ____________________

185 186 187 188

Vgl dazu bereits IV.5. Zum Begriff II.1. Vgl § 13 UG 2002. „Die Gemeinde ist selbständiger Wirtschaftskörper.“

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

Privatwirtschaftsverwaltung.189 Die Vorschrift des Art 118 Abs 3 Z 9 B-VG verweist die „örtliche Raumplanung“ in den eigenen Wirkungsbereich der Gemeinden. Die Angelegenheiten der Privatwirtschaftsverwaltung zählen jedenfalls zu den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches,190 womit für die örtliche Raumplanung der Einsatz privatrechtlicher Instrumente zulässig ist.191 Freilich besteht aber aufgrund von Art 118 Abs 3 Z 9 B-VG die prinzipielle Option, auch andere raumordnungsbezogene Akte der Gemeinde als die eigentliche Widmung 192 hoheitlich zu gestalten: Diese Überlegung kann damit auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag nutzbar gemacht werden. Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages sollen daher für einen repräsentativen Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung, nämlich die kommunale Raumordnung, erörtert werden. Aus der generellen Privatrechtsfähigkeit der Gemeinden kann auf die prinzipielle Zulässigkeit des Zusammenspieles von hoheitlichen und privatrechtlichen Gestaltungsformen geschlossen werden.193 Ein besonders evidentes Beispiel eines solchen Zusammenspiels liegt im Rahmen der Verknüpfung privatrechtlicher Verträge und hoheitlicher Widmungsakte der Gemeinde vor. Bei den „Raumordnungsverträgen“, die zuweilen auch als Baulandsicherungsverträge194 bezeichnet werden, handelt es sich um Vereinbarungen der Gemeinden mit Grundstückseigentümern, mit denen Ziele der Raumordnung nicht hoheitlich, sondern durch privatrechtliche Mittel verfolgt werden sollen.195 Sie stellen sich als Fälle einer „Positivplanung“196 dar, da sie zumeist eine Bauverpflichtung der Grundeigentümer beinhalten. ____________________

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Zur formalen Differenzierung va IV.5.b. Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 559. AA offenbar Fister, NZ 2004, 129, der diesbezüglich von einer Differenzierung zwischen „örtlicher Raumplanung“ und „örtlicher Raumordnung“ ausgeht und nur für die Letztere eine Wahlfreiheit der eingesetzten Instrumente annimmt. Es handelt sich dabei aber lediglich um ein begriffliches Problem. 192 Die Widmung erfolgt grundsätzlich durch eine Verordnung des Gemeinderates: vgl Lienbacher, Raumordnungsrecht, in: Bachmann ua (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2002) 332, 335. 193 Grundlegend Korinek, Zusammenspiel, 31: „Die Erfüllung der Aufgaben der Gemeinden erfordert in vielen Fällen ein Zusammenspiel von hoheitlichen und privatrechtlichen Gestaltungsformen durch die Gemeindeorgane. Es wäre sachwidrig, die Zulässigkeit dieses Zusammenspiels für sich zu verneinen.“ 194 Vgl jüngst Fister, NZ 2004, 129. Man spricht in diesem Kontext auch von Baulandmobilisierung: vgl etwa Raschauer/Wessely, Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2001) 184. 195 Vgl die Definition bei Pernthaler/Prantl, Raumordnungsverträge, 215. 196 Zum Begriff Lienbacher, Raumordnungsrecht, in: Bachmann ua (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2002) 325, 329.

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Diese Verträge sind allerdings kein homogenes Instrument, da zwischen mehreren Arten solcher Kontrakte differenziert werden kann: Typologischer Hauptanwendungsfall sind dabei die „Verwendungsvereinbarungen“,197 mit denen sich die Grundstückseigentümer innerhalb einer bestimmten Frist zur Bebauung verpflichten, um im Gegenzug die angestrebte Baulandwidmung, die mit einer eminenten Wertsteigerung einhergeht, zu erreichen. Daneben werden auch Überlassungsvereinbarungen,198 Aufschließungsvereinbarungen199 und Förderungsvereinbarungen200 unterschieden. Aus dieser Inhomogenität solcher privatrechtlicher Vereinbarungen, die in engem Konnex mit hoheitlichen Widmungsakten stehen, wird aber zugleich deren „atypischer Charakter“ ersichtlich,201 der eine kritische Betrachtung bedingt. Solche Vereinbarungen wurden zunächst vielfach ohne eine entsprechende gesetzliche Ermächtigung abgeschlossen, welche Praxis aber in weiterer Folge vom VwGH202 unterbunden wurde. Dies hat zur Schaffung von entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen in den Raumordnungsgesetzen mehrerer Bundesländer geführt.203 Schon aus diesem Umstand wird deutlich, dass die Legalitätspostulate nicht primär anhand der Trennlinie von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung differenziert ____________________

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Vgl die Bezeichnung bei Kleewein, JBl 2000, 563. Diese Vereinbarungen enthalten die Verpflichtung, die Grundflächen zur Realisierung einer widmungskonformen Verwendung der Gemeinde, einer privatrechtlich organisierten Baulandsicherungsgesellschaft oder einem öffentlich-rechtlichen Bodenbeschaffungsfonds zu überlassen. 199 Vertragsinhalt ist die Beteiligung des Grundstückseigentümers an den der Gemeinde entstandenen Aufschließungskosten, die durch eine Baulandwidmung verursacht werden. Die Parallele zu den Erschließungsverträgen in der dt Dogmatik ist evident: vgl IX.2.a. 200 Im Rahmen dieser Vereinbarungen werden bodenpolitische Maßnahmen gefördert. Es handelt sich somit um Verträge im Rahmen der Subventionsverwaltung. 201 So etwa Kreml, Flächenwidmung, 126. 202 VwSlg 13.625 A/1992. 203 Vgl den Überblick bei Kleewein, Vertragsraumordnung, 47 ff; Lienbacher, Raumordnungsrecht, in: Bachmann ua (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2002) 337 f. Privatrechtliche Varianten einer Vertragsraumordnung enthalten derzeit die einschlägigen Raumordnungsvorschriften folgender Bundesländer: Burgenland (vgl § 11 a Abs 3 Bgld Raumplanungsgesetz LGBl 1969/18 idF LGBl 2002/79; § 11 a Abs 4 leg cit sieht zusätzlich sog Zusammenlegungsübereinkommen mit dem Ziel einer Verbesserung der Grundstücksstruktur vor, denen jedenfalls gesetzlich nicht ausdrücklich ein privatrechtlicher Charakter zugeordnet wird), Kärnten (vgl § 22 Krnt Gemeindeplanungsgesetz LGBl 1995/23 idF LGBl 2002/71), Niederösterreich (vgl § 16a NÖ Raumordnungsgesetz LGBl 8000-0), Oberösterreich (vgl § 16 OÖ Raumordnungsgesetz LGBl 1993/114 idF LGBl 2001/90), Salzburg (vgl § 14 Sbg Raumordnungsgesetz LGBl 1998/44 idF LGBl 2003/ 55) und Tirol (vgl § 33 Tiroler Raumordnungsgesetz [2001] LGBl 1997/10 idF LGBl 2001/73). Zudem sehen einige Raumordnungsgesetze alternativ dazu (hoheitlich vorzuschreibende) Bebauungsfristen (vgl § 16a Abs 1 NÖ Raumplanungsgesetz LGBl 8000-0; § 23a Stmk Raumordnungsgesetz LGBl 1974/127 idF LGBl 1989/15) vor. Somit ist eine Kombination von hoheitlichen und privatrechtlichen Mitteln durchaus möglich.

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

werden können, sondern dabei andere Faktoren, insb das Rechtsschutzbedürfnis der Individuen Geltung beanspruchen müssen.204 Den Legalitätspostulaten ist mit einer gesetzlichen Positivierung zwar prinzipiell entsprochen: Die Verfassungskonformität einer privatrechtlichen Vertragsraumordnung bleibt damit freilich weiter offen. Angesichts des intensiven Eingriffscharakters solcher Verträge kann durchaus die Frage gestellt werden, ob eine privatrechtliche Auferlegung solcher Pflichten angesichts der wohl verdünnten Autonomie für den Grundstückseigentümer zulässig ist. Dies tangiert damit die Wahlfreiheit des Gesetzgebers im Hinblick auf diese privatrechtliche Regelungsform. Hingewiesen sei dabei auf jene Ansichten der Lehre,205 die es als einen Rechtsformenmissbrauch qualifizieren, wenn der Gesetzgeber solche Maßnahmen privatrechtlich gestattet, welche die Eingriffsqualität der Hoheitsverwaltung erreichen. Diese hohe Eingriffsqualität kann gerade bei den Raumordnungsverträgen wohl bejaht werden, da der Hauptgegenstand dieser Verträge nicht zuletzt die Anordnung einer Bebauungsverpflichtung innerhalb einer bestimmten Frist darstellt, wenngleich die Durchsetzungsmöglichkeit seitens der Gemeinde durchaus in Frage gestellt wird. Eine Verfassungskonformität kann nämlich dann argumentiert werden, wenn die hoheitlichen Möglichkeiten der Gemeinde zur Durchsetzung der Verpflichtungen beschränkt wären. Dies wirft die grundsätzliche Frage nach der Qualität dieser Verträge unter dem Gesichtspunkt eines Synallagmas auf: Dabei ist zum einen davon auszugehen, dass der Zwang des Grundeigentümers zur Bebauung idR dadurch sanktionsbewehrt ist, dass bei Nichteinhaltung der Vereinbarung eine Rückwidmung erfolgt, die mit einem Wertverlust einhergeht. Es besteht aber kein behördlich durchsetzbarer „Bauzwang“,206 womit eine Sanktion eher auf der Sekundärebene angesiedelt ist. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der behördliche Umwidmungsakt selbst gerade kein Vertragsgegenstand ist, sondern nur iS einer „Verwendungszusage“ in Aussicht gestellt wird.207 Es liegt damit „keine synallagmatische Austauschbeziehung, sondern eine konditionale ____________________

204 Zur Kritik an formalen Argumentationsmodi und einem Überblick über mögliche Alternativkriterien vgl oben IV.5.b., IV.5.c. und VII.3. 205 Insb Korinek, Grenzen der Wirtschaftslenkung, 105. Vgl oben IV.5.e. 206 Auer, bbl 2000, 8. 207 Auer, bbl 2000, 6. Zur Schwäche der Position des Vertragspartner der Gemeinde eindrucksvoll Binder, ZfV 1995, 613: Die Gemeinde „trifft nicht einmal eine Bemühungspflicht, für die Realisierung des Raumordnungsvertrages nach Kräften Sorge zu tragen. Durch vertragsrechtliche Gestaltung kann eben auf das öffentlich-rechtliche Geschehen kein bestimmender Einfluß genommen werden. Auch wenn sich die Gemeinde nachträglich ohne ersichtlichen Grund eines anderen besinnt und von der Umwidmung Abstand nimmt, kann ihr daher nicht vertrags- oder treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden.“

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Leistungs-/Gegenleistungsverknüpfung“ vor:208 Nur wenn die Gemeinde die öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen für die Bebauung schafft, ist der Grundeigentümer an die ihm auferlegten „Bebauungspflichten“ gebunden. Die Wirksamkeit des Vereinbarten erscheint nach diesem Muster demnach in beiden Richtungen relativ schwach; man spricht in diesen Konstellationen, die jenen im dt Städtebaurecht durchaus vergleichbar sind,209 auch von „hinkenden Austauschverträgen“. Diese „Schwäche“, keinen Rechtsanspruch auf eine gewünschte Widmung zu erlangen, eignet sowohl privatrechtlichen als auch verwaltungsrechtlichen Verträgen: Ein Argument gerade gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag kann daher daraus nicht sinnvoll abgeleitet werden. Entscheidend ist damit die Ausgestaltung der gesetzlichen Ermächtigungsnormen solcher Verträge. Es kann folglich keine grundsätzliche Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der privatrechtlichen Vertragsraumordnung konstatiert werden; vielmehr muss eine umfassende Betrachtung der einzelnen Ermächtigung darauf hin erfolgen, wie eingriffsintensiv diese ist. Abhängig von der Eingriffsintensität ergeben sich – iS eines „beweglichen Systems“ – eventuelle Grenzen der privatrechtlichen Vertragsraumordnung. b) Schwächen dieser privatrechtlichen Konstruktion und Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages Gerade im Bereich der Raumordnung ist die Verknüpfung privatrechtlicher und hoheitlicher Gestaltungsakte eingehend einer kritischen Betrachtung unterzogen worden. Es verwundert daher nicht, dass nunmehr schon eine stattliche Anzahl von Stellungnahmen die Alternative des verwaltungsrechtlichen Vertrages mit Blick darauf untersucht hat, die Schwächen dieser privatrechtlichen Konstruktion zu überwinden. IdS haben bislang va Kalss,210 Weber211 und Öhlinger212 sowie jüngst Mast213 und ____________________

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Instruktiv Binder, ZfV 1995, 612. Auch im dt Städtebaurecht ist die Erlassung eines Bebauungsplanes kein Inhalt der entsprechenden Verträge; es besteht demgegenüber sogar ein Verbot der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung der Behörde zur Erlassung eines solchen (vgl § 2 Abs 3 dt BauGB: „Auf die Aufstellung von Bauleitplänen und städtebaulichen Satzungen besteht kein Anspruch; ein Anspruch kann auch nicht durch Vertrag begründet werden.“). Zulässig sind lediglich sog „Bemühensklauseln“ und vereinzelt Schadenersatzklauseln im Hinblick auf frustrierte Aufwendungen. Vgl etwa Erbguth, VerwArch 89 (1998), 218; Kahl, DÖV 2000, 798 f; Bick, DVBl 2001, 156; Pietzcker, FS Hoppe, 452. 210 Kalss, ZfV 1993, 561, die letztlich wiederum die Rolle des Gesetzgebers betont, der diese Option kraft ausdrücklicher gesetzlicher Ermächtigung ermöglichen muss. 211 Weber, ecolex 2000, 165. 212 Öhlinger, FS Barfuß, 208. 213 Mast, Vertrag, 119 ff: Mast kommt dabei zum Ergebnis (ebd, 120 ff, insb 132), dass verwaltungsrechtliche Verträge eher eine Alternative zu einem bescheidförmigen Bau209

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

Kleewein214 die Option des verwaltungsrechtlichen Vertrages in Erwägung gezogen. Die Entscheidung über die Widmung eines Grundstückes ist gleichzeitig eine solche von wirtschaftlicher Relevanz, nämlich über dessen Wert. Korinek215 konzediert gerade für den Bereich des Raumordnungsrechts potenzielle Friktionen mit den Konstanten der Objektivität, Verfassungsmäßigkeit und Rechtsstaatlichkeit: Zum einen könnten Gemeindeorgane bei hoheitlichen Entscheidungen versucht sein, bestimmte Interessen bevorzugt zu bewerten, weil sich die Gemeinde privatrechtlich in eine bestimmte Richtung engagiert, zum anderen seien dann besondere Vorbehalte anzubringen, wenn die Gemeinde Ziele, die sie mit hoheitlichen Mitteln nicht verfolgen darf, mit Hilfe von Privatrechtsakten oder in Kombination mit Privatrechtsakten zu erreichen trachtet. Einer Alternativkonstruktion durch verwaltungsrechtlichen Vertrag könnte daher die Funktion zukommen, durch die im Rahmen der Hoheitsverwaltung jedenfalls höhere Legalitätsbindung auch eine stärkere Inhaltskontrolle der verwaltungsrechtlichen Verträge (iS einer Überprüfung der konkreten Vertragsinhalte am Gesetz) zu realisieren, ohne aber die erwünschte vertragliche Flexibilität zu eliminieren. Höchstgerichtliche Relevanz hat das Modell der privatrechtlichen Vertragsraumordnung mit der Regelung des Sbg Raumordnungsgesetzes erlangt, welche auch die Diskussion über die Grenzen solcher Modelle im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung ausgelöst hat: § 14 Sbg ROG 1992 idF vor der ROG-Novelle LGBl 1997/75216 verpflichtete die Gemeinden, privatwirtschaftliche Maßnahmen zur Verwirklichung der angestrebten raumordnungsrechtlichen Entwicklungsziele, insb zur Vorsorge für Wohnungen und Betriebsflächen, entsprechend dem zu erwartenden Bedarf zu treffen. Zu diesem Zweck „konnten“ von der Gemeinde insb Vereinbarungen mit den Grundeigentümern über die Verwendung der Grundstücke innerhalb angemessener Frist entsprechend der beabsichtigten Flächenwidmung und den beabsichtigten Festlegungen des Be____________________

gebot, aber kein Substitut für eine bestehende vertragliche (privatrechtliche) Variante darstellen. 214 Kleewein, Vertragsraumordnung, allgemein 59 ff, und insb 253 ff. Kleewein stellt die These in den Mittelpunkt, dass das bestehende Rechtsschutzdefizit in der Vertragsraumordnung durch den Einsatz des verwaltungsrechtlichen Vertrages insoweit nicht beseitigt werden kann, als dieser grundsätzlich nur individuelle Rechtsakte, nicht aber generelle Normen – in concreto die Flächenwidmung durch Verordnung – ersetzen kann. Zudem sieht Kleewein (ebd, 255 f ) hinsichtlich der verwaltungsrechtlichen Verträge einen Anpassungsbedarf des entsprechenden Rechtsschutzsystems, was ihren Einsatz zum gegenwärtigen Zeitpunkt eher in den Hintergrund treten lässt. 215 Korinek, Zusammenspiel, 31. 216 Daher bezog sich die Prüfung des VfGH auf eine bereits außer Kraft getretene Bestimmung.

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bauungsplanes abgeschlossen werden, wobei diese Vereinbarungen Beilagen zum Flächenwidmungsplan bzw Bebauungsplan darstellten und rechtstechnisch eine zwingende Voraussetzung für die Genehmigung des Flächenwidmungsplanes durch die LReg waren. Diese Bestimmung wurde vom VfGH im vielbeachteten217 Judikat VfSlg 15.625/1999 als verfassungswidrig aufgehoben: Seine Bedenken fokussierten insb auf der zwingenden Verknüpfung von privatwirtschaftlichen Maßnahmen der Gemeinde mit hoheitlichen Maßnahmen, die vom System der Bundesverfassung nicht vorgesehen sei.218 Auf theoretischer Ebene liegt nach dieser Rsp mit einer solcherart angenommenen obligatorischen Verknüpfung zwischen privatrechtlichen Verträgen und hoheitlichen Widmungsakten ein Verstoß gegen das Legalitätsprinzip vor: Wenn die Erlassung und Änderung von Verordnungen vom Inhalt privatrechtlicher Verträge zwischen der Gemeinde und einzelnen Grundeigentümern abhängig gemacht wird, so sind die Raumordnungspläne nicht mehr ausschließlich auf das Gesetz rückführbar und entbehren somit einer gesetzlichen Grundlage. Eine ähnliche Überlegung hatte der VwGH im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag generell angestellt:219 Diese Bedenken wurden jedoch vom VfGH in VfSlg 9226/1981 nicht aufgegriffen.220 Es kann daher angenommen werden, dass eine ähnliche Argumentation gegen eine Konstruktion der Raumordnungsvereinbarungen als verwaltungsrechtliche Verträge nicht ins Treffen geführt werden kann: Der verwaltungsrechtliche Vertrag entfaltet nur insoweit Bindungswirkung, als er sich an die von der Ermächtigungsnorm gezogenen Grenzen hält.221 Die Bindungswirkung hängt daher von dieser Rückführbarkeit auf das Gesetz ab: Ein ähnliches Korrektiv besteht für den privatrechtlichen Vertrag nicht. In diesem Punkt liegt daher eine evidente Schwäche der privatrechtlichen Konstruktion der Raumordnungsverträge. Es ist daher die These gerechtfertigt, dass gerade die relativ strenge Gesetzesbindung der Hoheitsverwaltung jene „Inhaltskontrolle“ der Verträge realisiert, die im Wege bloß gerichtlichen Rechtsschutzes nur mediatisiert möglich ist, weil der privatrechtliche Vertrag eine derartige Bindung nicht nahe legt. ____________________

217 Novak, JBl 2002, 11, spricht von einem „größeren Kaliber“. Vgl auch Holoubek/ Lang, ecolex 2000, 460. Eine kritische Auseinandersetzung mit den potentiellen Schlussfolgerungen aus dieser Entscheidung nimmt auch Öhlinger, FS Barfuß, 197, vor. 218 VfSlg 15.625/1999: „Die privatwirtschaftlichen Vereinbarungen sind daher nicht bloß fakultativ eingesetzte und unterstützende Mittel der von der Gemeinde angestrebten Entwicklungsziele, sondern sie sind geradezu zwingende Voraussetzung für die zukünftige Flächenwidmung.“ 219 Vgl zum Schwenk der Judikaturlinie des VwGH III.5.d. 220 Zur diesbezüglichen Problematik va VI.3.b. 221 Vgl näher VII.3.e.

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Anhand der Legalitätsproblematik wird generell erkennbar, dass die Geltung des Legalitätsprinzips auch in Bereichen der Privatwirtschaftsverwaltung, wo diese Geltung notwendig wäre, noch immer einen Fremdkörper darstellt und erst umständlich punktuell urgiert werden muss: Dem verwaltungsrechtlichen Vertrag als Instrument der Hoheitsverwaltung ist dagegen die Beachtung dieses Prinzips gleichsam wesensimmanent. Alle Überlegungen der Lehre, die privatwirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand in den Rahmen der öffentlich-rechtlichen Pflichten einzubinden, basieren auf der Frage der Legalitätsbindung dieser Aktivitäten.222 Neben diesem problematischen Aspekt konstatierte der VfGH auch einen Verstoß der privatrechtlichen obligatorischen Raumordnung gegen das Rechtsstaatsprinzip: Ausgangspunkt ist dabei die Überlegung, dass die Bestimmungen einer solchen Vertragsraumordnung223 der Gemeinde ein derartiges Übergewicht einräumen, dass die dem Grundeigentümer zur Verfügung stehenden zivilrechtlichen Möglichkeiten nicht ausreichend sind, um den gebotenen Rechtsschutz zu prästieren. Der gerichtliche Rechtsschutz im Hinblick auf den privatrechtlichen Vertrag erfordere eine entsprechende Beweislage und sei zudem mit einem erheblichen Kostenrisiko verbunden.224 Konsequent zu Ende gedacht steht aber dabei der Rechtsschutz in der Privatwirtschaftsverwaltung schlechthin auf dem Prüfstand, welcher wiederum kraft seiner partiellen, auch in der Judikatur225 konstatierten Inferiorität gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Rechtsschutz die Grenzen der Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen der Verwaltung – und damit auch die Grenzen des „beliebigen Auswei____________________

222 Vgl etwa Pernthaler/Purtscheller, JBl 1979, 282: „Mangelnde Determination der öffentlichen Hand, aber auch Verletzungen etwa bestehender öffentlichrechtlicher Normen dürfen nicht grundsätzlich zu Lasten des an der Erfüllung abgeschlossener Verträge interessierten privaten Vertragspartners gehen.“ Nichts anderes kann für den Partner des verwaltungsrechtlichen Vertrages gelten. 223 Jedenfalls die Bestimmungen des Sbg ROG. Es darf aber angenommen werden, dass der materielle Gehalt dieser Aussagen allgemeinen Charakter besitzt. 224 VfSlg 15.625/1999: „Es ist zwar der Landesregierung zuzustimmen, daß die § 14 Abs. 2 ROG 1992-Vereinbarungen als privatrechtliche Verträge der gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Abgesehen davon, daß die Durchsetzung der Nichtigkeit eines Vertrages nur bei entsprechender Beweislage möglich und mit erheblichem Kostenrisiko verbunden ist, droht im Falle der Nichtigkeit der Vereinbarung die Umwidmung bei der nächsten Änderung des Flächenwidmungsplanes. Der zivilrechtliche Rechtsschutz des Grundeigentümers vermag die Bedenken des VfGH nicht zu zerstreuen.“ 225 Zum Bereich des Vergaberechts aus jüngerer Zeit VfSlg 15.106/1998, 16.027/2000: darin vertritt der VfGH die Ansicht, „daß es der derzeitigen Ausgestaltung des zivilrechtlichen Bieterschutzes in der Phase der Kontrolle des Vergabeverfahrens vor Zuschlagserteilung an der notwendigen Effektivität mangelt, sodaß die gänzliche Ausschaltung eines vergabespezifischen (dh öffentlich-rechtlichen, Anm) Rechtsschutzes für Teilbereiche der Vergabekontrolle den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht entspricht“.

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chens“ in die Privatwirtschaftsverwaltung226 – demonstriert.227 Diese können aber nicht ohne eine dazu parallele Revision der hM zur Wahlfreiheit des Gesetzgebers zwischen hoheitlichen und privatrechtlichen Rechtsformen realisiert werden.228 Die grundsätzliche Wahlfreiheit wird aber gerade vom VfGH nicht hinterfragt,229 angedeutet werden wohl nur die Grenzen einer Kombination von hoheitlichen und privatrechtlichen Handlungsformen und damit eine Einschränkung erst „auf der zweiten Ebene“. Indes wurde freilich nachgewiesen, dass verfassungsrechtlich vorgegebene Strukturen wie etwa die Kompetenzverteilung in Anbetracht einer klassischen Querschnittsmaterie wie der Raumordnung eine hoheitliche Regelung verhindern und die privatrechtliche Alternative geradezu provozieren.230 Insoweit stellen gerade solche Strukturen einen Umstand für die Ursache dar, eine Handlungsform der Hoheitsverwaltung zu favorisieren. Dies darf aber nicht die Sicht auf die Problematik einer bloß privatrechtlichen Rechtsschutzkonstruktion verstellen. Pernthaler/Prantl sehen in den Defiziten des zivilistischen Rechtsschutzes gar eine Mutation des Bürgers „vom öffentlichrechtlich in vielfacher Hinsicht geschützten ‚Verwaltungsrechtssubjekt‘ zu einem neuen Typus des ‚Rechtsunterworfenen‘ einer rechtlich und faktisch überlegenen Gemeinde“.231 Eine zwingende Verknüpfung des Vertrages mit dem hoheitlichen Widmungsakt sei daher jedenfalls im Hinblick auf die Konsequenzen für den Rechtsschutz verfassungswidrig. Aichlreiter232 sieht die primären verfassungsrechtlichen Bedenken im Umstand, dass eine Überprüfung solcher Verträge insoweit nicht sinnvoll möglich ist, als das Ge____________________

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Öhlinger, Diskussionsbeitrag, Gesetzgebung, 84. So etwa Öhlinger, FS Barfuß, 206 f. 228 Vgl zu dieser These IV.5.e. 229 So ist bemerkenswert, dass die Ausführungen der Salzburger Landesregierung zur grundsätzlichen Wahlfreiheit des Gesetzgebers (Pkt 4.1. des Erk), die daher (folgerichtig) die Zulässigkeit der fakultativen Vertragsraumordnung betonen, vom VfGH jedenfalls nicht bestritten werden. 230 Vgl dazu Mast, Vertrag, 65 ff, 131, mwN. 231 Pernthaler/Prantl, Raumordnungsverträge, 223, die dabei auf die Entlassung aus dem öffentlich-rechtlichen Regelungsbereich hinweisen. 232 Aichlreiter, ÖJZ 1997, 179. Siehe auch ders, FS Koja, 521: „Eine entscheidende Rolle kommt dem Umstand zu, ob es zwischen dem Rechtsträger, dessen Organe zum hoheitlichen Vollzug berufen sind, und dem Grundeigentümer zu einer privatrechtlichen Willensübereinstimmung kommt. Das Gesetz setzt für den privatrechtlichen Vertrag nur den Rahmen, innerhalb dessen die Parteien ihre Dispositionen treffen – für die durch das Legalitätsprinzip des Art 18 B-VG geprägte rechtsstaatliche Hoheitsverwaltung soll aber das Gesetz über die Rahmensetzung hinaus die Grundlage des Handelns oder Unterlassens der Verwaltungsorgane sein. Die Vertragsraumordnung stellt damit den Kernbereich der rechtsstaatlichen Hoheitsverwaltung in Frage. In der sog Vertragsraumordnung tritt daher ein Systembruch im Konzept des Legalitätsprinzips zu Tage.“ 227

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

setz nicht die Grundlage, sondern nur deren Rahmen darstelle, womit aber der „Kernbereich der rechtsstaatlichen Hoheitsverwaltung in Frage gestellt“ sei. Der in diesem Kontext effizientere öffentlich-rechtliche Rechtsschutz sei demgegenüber nur auf Umwegen zu erreichen, nämlich über eine Beschwerde gegen den (abweisenden) Bescheid über die Bauplatzerklärung: Diese Option erscheint jedoch nur dann denkbar, wenn der Grundeigentümer den Vertragsabschluss verweigert und die Konsequenz der Umwidmung in Grünland in Kauf nimmt. Für denjenigen, der in den Vertragsabschluss einwilligt, besteht daher e contrario überhaupt kein öffentlichrechtlicher Rechtsschutz.233 Auch in diesem Bezug erscheint der verwaltungsrechtliche Vertrag die praktikablere Alternative darzustellen: Es gehört geradezu zur Definition des verwaltungsrechtlichen Vertrages, dass mit ihm der öffentlich-rechtliche Rechtsschutz verbunden ist.234 Wenngleich die Modalitäten und Einzelheiten dieses Rechtsschutzes beim verwaltungsrechtlichen Vertrag zu seinen Hauptproblemen zählen, wurde unter VIII. nachgewiesen, dass die Verwendung des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht zwingend ein rechtsschutzmäßiges Niemandsland zur Folge hat. Die Nachschaltung eines Bescheides nach einem abgeschlossenen verwaltungsrechtlichen Vertrag ermöglicht jedenfalls – die unter VI.3.b. angenommene (relative) Bindungswirkung vorausgesetzt – eine effiziente und im Vergleich zum gerichtlichen Rechtsschutz auch kostengünstigere Möglichkeit des Rechtsschutzes. Sicherlich stehen einander Grundeigentümer und Gemeinde im Rahmen des verwaltungsrechtlichen Vertragsverhältnisses in einer Konstellation gegenüber, in welcher die Gemeinde das hoheitliche Widmungsinstrumentarium in der Hand hat und solcherart dem Eigentümer den Vertragsinhalt „diktieren“ könnte.235 Auch diese Überlegung schlägt jedoch beim verwaltungsrechtlichen Vertrag letztlich nicht durch: Vertragsinhalt kann bekanntlich nur ein solcher sein, welcher in der gesetzlichen Ermächtigungsnorm vorgegeben ist.236 Somit kann es nicht zu jener Situation kommen, dass vertraglich weitergehende Verpflichtungen des Grundeigentümers vereinbart werden, die keine gesetzliche Grundla____________________

233 Vom Rechtsschutz über die Aufsicht der Landesregierung, weil es sich um eine Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches handle, wird insoweit abstrahiert, als es kein subjektives Recht auf ein aufsichtsbehördliches Einschreiten gibt: vgl Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 562. IdS auch VfSlg 15.625/1999, wo auf die mangelnde Parteistellung hingewiesen und zudem ausgeführt wird, dass die Aufsichtsbehörde lediglich befugt ist, dem Flächenwidmungsplan die Genehmigung zu versagen, nicht jedoch auf die Gültigkeit abgeschlossener Vereinbarungen Einfluss zu nehmen. 234 Vgl dazu bereits II.1. 235 Vgl zum „Damoklesschwert“-Argument oben V.2.c. 236 Vgl VII.3.e.

Vertragsraumordnung und verwaltungsrechtlicher Vertrag

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ge hätten.237 Kern der Überlegungen ist daher der Determinierungsgrad des Vertragsinhaltes durch das ermächtigende Gesetz.238 Es soll nun nicht in Abrede gestellt werden, dass auch privatrechtliche Verträge entsprechend „determiniert“ werden können: Gleichzeitig darf nicht übersehen werden, dass eine entsprechende Effektuierung der Gesetzesbindung der entsprechenden Verträge in der Sphäre des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes wirksamer möglich erscheint. Der verwaltungsrechtliche Vertrag verbindet nämlich beides: eine Gesetzesbindung, die vor allem einen missbräuchlichen Einsatz wie auch Vertragsinhalt verhindern soll, und den damit korrelierenden Rechtsschutz, der gerade mit Blick auf grundrechtliche Positionen wohl eher dann gewährleistet wird, wenn an seinen Endpunkten die Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts steht. Dieser Rechtsschutz ist für die Konstellationen der Vertragsraumordnung nicht nur im Falle eines Vertragsabschlusses relevant, sondern gerade auch im praktisch denkbaren Fall, dass ein Vertragsabschluss von Seiten der Gemeinde nur zu bestimmten Bedingungen vorgenommen oder überhaupt verweigert wird. Wenn man dem noch zugrunde legt, dass die Gemeinde nach den gängigen Ermächtigungen (etwa: „Die Gemeinde kann auch privatwirtschaftliche Maßnahmen einsetzen“) kein Kontrahierungszwang trifft, kann ein zivilistischer Rechtsschutz nur leer laufen. Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag wird die Annahme eines Kontrahierungszwanges des staatlichen Vertragspartners demgegenüber in den meisten Fällen geradezu geboten sein.239 Damit wird bei näherer Betrachtung auch eine Inhaltskontrolle erreicht, welche die Gemeinde mehr als im privatwirtschaftlichen Bereich zur Beachtung der Willkürfreiheit ihres Handelns verpflichtet. In den Fällen einer ungerechtfertigten Weigerung des Vertragsabschlusses wird daher die Erlassung eines Bescheides erforderlich sein, der die Gründe des Scheiterns eines Vertragsabschlusses darlegen muss. Dieser Bescheid eröffnet die Möglichkeit, die Weigerung der Gemeinde im Lichte der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für den verwaltungsrechtlichen Ver____________________

237 Die Erfahrungen der Praxis haben gezeigt, dass die privatrechtlichen Verträge ohne gesetzliche Grundlage mit unverhältnismäßigen Leistungspflichten des Grundeigentümers angereichert wurden. Daraus wird nicht zuletzt der Eingriffscharakter solcher Verträge evident, der eine gesetzliche Determinierung ihres Inhaltes indiziert erscheinen lässt: dazu VII.3.d. Vgl Weber, ecolex 2000, 162 f, der auf zahlreiche Versuche von Gemeinden verweist, bei der Vertragsgestaltung zusätzliche oder alternative Vertragsinhalte, insb die Überwälzung bestimmter Kosten, aufzunehmen. Diese Praxis, über die gesetzliche Ermächtigung hinaus bestimmte Inhalte zu vereinbaren, stützt sich auf die durch Art 116 Abs 2 B-VG eingeräumte volle Privatrechtsfähigkeit: Eine Übertragung in das Regime der Hoheitsverwaltung könnte einem solchem Ausweichen vom rechtlichen in den faktischen Bereich einen Riegel vorschieben. 238 Vgl VII.3.d. und VII.3.e. 239 Dazu eingehend VIII.5.b.

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

trag zu überprüfen. Diese Vorgangsweise besteht bei einem privatwirtschaftlichen Regelungsmodell gerade nicht. Es ist daher gerade die zweifellos markante Affinität des verwaltungsrechtlichen Vertrages zum Bescheid, der gerade im Bereich der Vertragsraumordnung den Rechtsschutz auf eine andere Basis stellen würde. Der verwaltungsrechtliche Vertrag hat damit eine spezifische Brückenkopffunktion zum öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzsystem. In diesem Punkt liegt ein paradigmatisches Problem der Privatwirtschaftsverwaltung in toto, welches für den Bereich der Vertragsraumordnung von Rill240 dahin gehend treffend umschrieben wird, als er konstatiert, dass der „im Schafspelz der Privatwirtschaftsverwaltung auftretenden Hoheitsverwaltung nicht mehr gestattet sein darf als der mit imperium auftretenden öffentlichen Hand“. Der verwaltungsrechtliche Vertrag verlangt daher eine präzise Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben, die auch im Rahmen des Rechtsschutzes gegen den nachfolgenden Bescheid überprüft werden kann. Er würde auch eine – materiellen Auffassungen entsprechende241 – Grenzziehung für den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung bewirken können. Der Eingriffscharakter, der mit einer durch die privatrechtlichen Verträge intendierten Positivplanung verbunden ist, bringt die Regelung relativ weit an die Erfordernisse heran, die an die Hoheitsverwaltung gestellt werden: Dies gilt sowohl für den Grad an gesetzlicher Determinierung als auch im Hinblick auf die grundrechtlichen Implikationen.242 Die Wahl eines hoheitlichen Regelungsregimes in Gestalt des verwaltungsrechtlichen Vertrages wäre daher schon aus diesem Grund keinesfalls sachfremd oder denkunmöglich.243 Diese Affinität der Raumordnungsverträge zu grundrechtlichen Aspekten manifestiert sich naturgemäß va im Hinblick auf das verfassungsgesetzlich gewährleistete Grundrecht auf Eigentum (Art 5 StGG, Art 1 1. ZPEMRK): Der VfGH fokussierte dabei wiederum auf die zwingend angeordnete Verknüpfung von Hoheitsrecht und Privatrecht, durch die es der Gemeinde ermöglicht wird, einen verkaufswilligen Grundeigentümer vor die Alternative zu stellen, das Grundstück entweder zu einem nicht von den Vertragspartnern bestimmten Grundstückspreis zu verkaufen oder die Rückwidmung in Grünland und die Entwertung des Grundstückes ____________________

240 Rill, RAUM 1998/30, 27. Diese Bewertung unterstreicht etwa auch Weber, ecolex 2000, 163. 241 Eine materielle Abgrenzung von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung würde die Vertragsraumordnung wohl eher dem ersteren Bereich zuordnen: vgl dazu allgemein IV.5.c. 242 So va Kalss, ZfV 1993, 559. 243 IdS auch Mast, Vertrag, 131, der insb auf die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie abstellt.

Vertragsraumordnung und verwaltungsrechtlicher Vertrag

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in Kauf zu nehmen, wobei abermals auf die fehlenden Rechtsschutzmöglichkeiten hingewiesen wurde.244 Öhlinger245 sieht in dieser Argumentation einen praktikablen Ansatzpunkt dafür, dass aufgrund der Tragweite der privatrechtlichen Verträge die zuvor dargelegte deutliche Affinität zu hoheitlichen Maßnahmen bestehe, womit schon aus dem grundrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgebot kraft Fiskalgeltung eine Alternative im Rahmen der Hoheitsverwaltung in Erwägung zu ziehen wäre. Aus objektiver Sichtweise besteht nach Ansicht des VfGH auch ein Widerspruch zum Gleichheitssatz, da in unsachlicher Weise eine auch wünschenswerte Baulandwidmung nur durch die Weigerung eines Vertragsabschlusses verhindert werden könnte.246 Die Beachtung grundrechtlicher Positionen lässt daher nur vorderhand den verwaltungsrechtlichen Vertrag als Alternative nicht indiziert erscheinen: Kraft Fiskalgeltung der Grundrechte247 wären diese auch im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung zu berücksichtigen, wohl aber ist die Grundrechtsbindung im hoheitlichen Regime des verwaltungsrechtlichen Vertrages kraft öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes effizienter geltend zu machen.248 Die Problematik der Rechtsprechung des VfGH liegt freilich bei ihrer grundsätzlichen Prämisse, dass ihre Bedenken auf der obligatorischen Verknüpfung von privatrechtlichem Vertrag und Hoheitsakt basieren, welche vom System der Bundesverfassung nicht vorgesehen sei:249 Gegen die fakultative Vertragsraumordnung, die keine Änderung der Rechtsnatur der abgeschlossenen Verträge impliziert, sondern nur keine zwingende Verknüpfung der Verträge mit der Widmung vorsieht, hegt diese Rechtsprechung keine Bedenken.250 Ausgehend von der Annahme prinzipieller Wahlfreiheit des Gesetzgebers251 zwischen hoheitlichen und privatrechtlichen Mitteln erscheint eine Variante der Vertragsraumordnung, die keine obligatorische Verknüpfung der privatrechtlichen Verträge und der widmungs____________________

244

VfSlg 15.625/1999. Öhlinger, FS Barfuß, 201 f. 246 VfSlg 15.625/1999: Der Gemeinde wurde durch die Bestimmungen des Sbg ROG verboten, beim Nichtzustandekommen einer Vereinbarung – aus welchen Motiven auch immer – die Grundfläche als Bauland auszuweisen, und zwar auch dann, wenn an deren Verbauung ein raumordnungsfachliches Interesse besteht. 247 Vgl ua IV.5.e. 248 Weber, ecolex 2000, 165. 249 Schweichhart, ÖGZ 3/2000, 26: „Dreh- und Angelpunkt des VfGH-Erkenntnisses“. Bedenken hinsichtlich der Tragfähigkeit jedes einzelnen Argumentes in Fällen, in denen die Verfassungswidrigkeit mehrfach mit nur einer Überlegung begründet wird, meldet Öhlinger, FS Barfuß, 201, an. 250 So auch Auer, bbl 2000, 8. 251 Dazu allgemein IV.5.e. 245

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bezogenen Hoheitsakte beinhaltet, unproblematisch.252 Prinzipiell wird auch in der Lehre außer Frage gestellt, dass sich die Gemeinde zur Verwirklichung von Raumordnungszielen der Mittel des Privatrechtes bedienen kann.253 Ebenso kann sie sich jedoch e contrario hoheitlicher Mittel bedienen: Der verwaltungsrechtliche Vertrag wird somit gerade nicht aus dem Spektrum möglicher Optionen verdrängt. Diese Argumentation führt freilich isoliert betrachtet zu einer Tautologie. Mit einer geringfügigen Modifikation der de lege lata privatrechtlichen Regelungen kann jedenfalls nach der Rechtsprechung des VfGH die Verfassungswidrigkeit behoben werden: Treffend hält aber etwa Öhlinger254 fest, dass eine bloße Ermächtigung zum Abschluss privatrechtlicher Verträge keine Änderung der legalitätsbezogenen Bedenken des VfGH mit sich bringt, da auch dann der Vertrag zwischen Gesetz und Verordnung positioniert bleibt und die Raumordnungspläne in Verordnungsform auch dann – mit den Worten des VfGH – „der notwendigen gesetzlichen Grundlage entraten“. Angelpunkt sollte wiederum – gerade auch aus der Sicht des Rechtsschutzes – die Determinierung des Vertragsinhaltes sein. Die Realisierung des Legalitätsprinzips für die Vertragsraumordnung kann daher auch aus diesem Grund mit einer Handlungsform der Hoheitsverwaltung dogmatisch adäquater erreicht werden. Überlegungen des VfGH, die auch den verwaltungsrechtlichen Vertrag einbeziehen würden, erübrigen sich freilich insoweit, weil sie weitergehende Konsequenzen erforderlich machen würden, die unweigerlich zum Problemkreis der Wahlfreiheit des Gesetzgebers führen, welche aber im gegebenen Kontext von der Judikatur nicht weiter hinterfragt wurde. Eine Betrachtung im Hinblick auf eine verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik muss jedoch – will sie praktikable Aussagen treffen können – einen Schritt weiter gehen. Ohne Betonung gewisser Perspektiven für den einfachen Gesetzgeber, die zum einen eine einschränkende Auslegung der Wahlfreiheit mit sich brächten, zum anderen aber jedenfalls allgemeine Regeln eines administ____________________

252 Diese Folgerung wird auch von Kleewein, JBl 2000, 565, und Schweichhart, ÖGZ 3/2000, 26, gezogen. 253 Vgl etwa Kalss, ZfV 1993, 553: „Die Gemeinde hat einen (rechts)politischen Gestaltungsspielraum zur Regelung der Gemeinschaftsinteressen im Rahmen ihrer Daseinsvorsorge – insbesondere zählt dazu die Zurverfügungstellung von Grund und Boden zu Wohnzwecken. ... Ganz allgemein ist aber davon auszugehen, daß die Gemeinde in einem bestimmten Rahmen befugt ist, sich zur Verwirklichung von Raumordnungszielen der Mittel des Privatrechts zu bedienen. Gedacht wird dabei vor allem an Investitionen oder an die Förderung von Investitionen.“ 254 Öhlinger, FS Barfuß, 205: „Das Verhalten der Gemeinde ist damit keineswegs bestimmter geregelt als in der vom VfGH aufgehobenen Regelung ..., womit aber der Sinn des Legalitätsprinzips verfehlt wird.“

Sonderprobleme

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rativen Vertragsrechtes erfordern würden, wird daher die Frage des verwaltungsrechtlichen Vertrages de lege lata in einem betont negativen Sinn beantwortet.255 Diese Schlussfolgerung kann jedoch realistischerweise von der Judikatur nicht erwartet werden. Die vorstehenden Ausführungen im Rahmen dieser Arbeit haben jedenfalls dargelegt, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag im Hinblick auf die Realisierung einer stringenteren Legalitätsbindung und den damit verbundenen öffentlich-rechtlichen Rechtsschutz eine praktikable Alternative zum privatrechtlichen Modell der Vertragsraumordnung darstellt. 4. Sonderprobleme a) Die Abgrenzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages von anderen „konsensualen“ Phänomenen Ein bestehendes Kardinalproblem der öffentlich-rechtlichen Vertragsdogmatik dürfte im Umstand liegen, dass einige Phänomene im Verwaltungsrecht wohl konsensualen Charakter besitzen, aber nicht alle Merkmale eines genuin verwaltungsrechtlichen Vertrages – wie sie unter II.1. dargelegt wurden – aufweisen. Als hypothetisches Konstrukt zur Überwindung dieser Divergenz faktischer Phänomene und rechtlicher Bewertung sowie als theoretische Synthese zur Relativierung von Bescheid und Vertrag wurde unter V.5.b. eine „materielle Abstufungskonstruktion“ offeriert. Die Grenzlinien des verwaltungsrechtlichen Vertrages bestehen gegenüber mehreren rechtlichen Phänomenen:256 Neben der Abgrenzung zum Bescheid als paradigmatischer Rechtsform der Hoheitsverwaltung, der zweifellos – wenngleich in oftmals artifizieller Weise – Konsensuales einzufangen imstande ist,257 ist va jene zu Verträgen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung 258 relevant. Ein dritter Abgrenzungsbedarf besteht gegenüber dem weiten Feld informeller Phänomene wie Absprachen 259 und Zusagen,260 denen definitionsgemäß das Substrat eines Vertrages im Rechtssinn, nämlich die wechselseitige Bindungswirkung, fehlt. Auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag ist die Frage seiner Bindungswirkung entscheidend: Unter VI.3.b. wurden die diesbezüglichen Leitlinien skizziert, die jedenfalls im Regelfall eine Bindungswirkung implizieren. Letztlich besteht eine auch in der öffentlichen Diskussion konstatierbare Divergenz zwischen Bezeichnung und rechtlichem Gehalt. Man hat ____________________

255 256 257 258 259 260

Vgl zu dieser Schlussfolgerung bereits oben IV.5.e. Vgl den Überblick über die notwendigen Abgrenzungen II.4. Vgl va V.4. Vgl IV.3. Vgl II.4.e. Vgl II.4.h.

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

den Eindruck, dass in vielen Bereichen kooperative Handlungsweisen auch gesetzlich vorgesehen sind, deren rechtliche Einordnung aber offen bleibt und die solcherart eher einen programmatischen denn spezifisch rechtlichen Gehalt besitzen. Demgegenüber muss aber festgehalten werden, dass jene Vereinbarungen im Bereich des Abgabenrechtes, die man zuweilen geradezu paradigmatisch als Fälle eines verwaltungsrechtlichen Vertrages betrachtet, aus gesetzlichen Bestimmungen herausgelesen werden, wo lediglich von „Einvernehmen“ bzw „Vereinbarung“ die Rede ist,261 nicht aber von einem „Vertrag“ im Rechtssinn. Terminologie und rechtliche Einordnung gehen solcherart verschiedene Wege. Das SchUG 1986 kennt seit der Novelle BGBl I 2001/78 in § 44 Abs 1 schuleigene „Verhaltensvereinbarungen“ 262 für Schüler, Lehrer und Erziehungsberechtigte, die zwischen den einzelnen Organen an jeder Schule separat festgelegt werden können: Dass es sich dabei um „kooperatives Verwaltungsrecht“ handelt, ist ebenso evident wie rechtlich inhaltsleer, zumal im Hinblick auf die Unklarheiten darüber, inwieweit aus diesen Vereinbarungen (rechtlich durchsetzbare) Ansprüche abgeleitet werden können.263 Die Atypik dieser Vereinbarungen, die rechtlich im Effekt keine Verträge, sondern Verordnungen264 darstellen, zeigt sich auch darin, dass diesbezüglich nur schwer „vertragliche“ Ansprüche denkbar sind, da in deren Rahmen lediglich eher „ideelle“ denn rechtliche Grundprinzipien des schulischen Zusammenlebens, wie etwa pünktlicher Schulbesuch, Nachholung versäumter Pflichten und respektvoller Umgang miteinander und das schonende Behandeln schulischer Einrichtungen,265 festgelegt werden können. Im Effekt handelt es sich dabei um den zivilgesellschaftlichen Aspekt kooperativen Verwaltungshandelns, der sich darin äußert, dass die sonst einseitig hoheitliche Verwaltung durch Kooperation mit gesellschaftlichen Kräften zumindest angereichert wird.266 Diese materielle Kooperation erscheint aber wiederum im formal einseitigen Gewand der Verordnung, woraus einmal mehr die Problematik der Einordnung kooperativer Phä____________________

261

Vgl dazu va IX.2.b. Zu diesen etwa Öhlinger, FS Barfuß, 199 f. 263 Im Ergebnis stellen solche Vereinbarungen kooperative Handlungen im Rahmen einer Organstellung dar, die den Aspekt der Schulautonomie akzentuieren sollen, da es sich inhaltlich um anstaltsinterne Akte, vergleichbar einer Hausordnung, die im Ergebnis sogar primär privatrechtlichen Charakter haben könnte, handelt: § 44 SchUG geht davon aus, dass die Verhaltensvereinbarungen Teil der Hausordnung sind. Vgl etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 769, im Hinblick auf die Abgrenzung zu einer Rechtsverordnung. 264 EB z RV 582 BlgNR 21. GP, 10. 265 Diese potentiellen Vertragsinhalte werden in den Materialien genannt: EB z RV 582 BlgNR 21. GP, 10. 266 Diesen Aspekt betont etwa Öhlinger, FS Barfuß, 199. 262

Sonderprobleme

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nomene in das bestehende Rechtsquelleninstrumentarium der Verwaltung deutlich wird.267 Die politisch heftig diskutierte „Integrationsvereinbarung“ 268 im Fremdengesetz hat demgegenüber wenig Konsensuales an sich, wenn es dabei um sanktionsbewehrte269 Voraussetzungen, va den Erwerb von Grundkenntnissen der deutschen Sprache,270 für die Verlängerung einer Niederlassungsbewilligung bestimmter Drittstaatsangehöriger271 geht: Es könnte sich bei dieser „Vereinbarung“ sowohl um einen Bescheid als auch um eine gesetzliche Anordnung von bestimmten Pflichten handeln.272 Die Rechtsnatur bleibt jedenfalls insgesamt im Dunkeln. Wiederum zeigt sich eine Divergenz von Terminologie und materiellem Gehalt: Die „Einseitigkeit“ dieser „Vereinbarungen“ wird deutlich, wenn man – um einen Begriff der Vertragsdogmatik zu verwenden – in Erwägung zieht, dass § 50a Abs 1 FremdenG einen „Kontrahierungszwang“273 für den Rechtsunter____________________

267 Öhlinger, FS Barfuß, 200: „Merkwürdig ist auch die Rechtsform dieser ‚Vereinbarung‘, nämlich die einer Verordnung, also einer klassischen Rechtssatzform der Hoheitsverwaltung. Die ‚Vereinbarung‘ reduziert sich auf die Vorbereitung dieses Hoheitsaktes. Für eine echte Vereinbarung hat der Gesetzgeber im System des österreichischen Verwaltungsrechts offenbar keinen Platz gefunden.“ 268 Zuweilen war und ist in der politischen Diskussion auch von einem „Integrationsvertrag“ die Rede. §§ 50 a-d Fremdengesetz idF BGBl I 2002/126 sehen demgegenüber eine „Integrationsvereinbarung“ vor, die der Integration auf Dauer niedergelassener Fremder dient. Vgl va § 50a Abs 2 FremdenG. Eingehend zum Problemkreis Pöschl, Integrationsvereinbarung, 197 ff. 269 Vgl insb die Kostenregelung in § 50c Abs 3 und 4 leg cit, welche die Rückerstattung der Kurskosten vom Zeitpunkt seines Abschlusses abhängig macht, und die (Verwaltungs)Strafbestimmungen des § 108 Abs 1a und 1b FremdenG. 270 Gesetzestext und Materialien halten fest, dass die Fremden durch das Erfüllen der Integrationsvereinbarung befähigt sein sollen, am gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und kulturellen Leben in Österreich teilzunehmen: vgl § 50a Abs 2 Fremdengesetz und RV 1172 BlgNR 21. GP, 32. 271 Vgl die Ausnahmen in § 50b leg cit. 272 Es ist nämlich zu beachten, dass das Absolvieren der Sprachkurse (vgl dazu die Auflistung der entsprechenden Kursträger in § 1 der Verordnung des Innenministers über die Integrationsvereinbarung BGBl II 2002/338) selbst wohl im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrages erfolgt, die Verknüpfung der diesbezüglichen Verpflichtung zur Niederlassungsbewilligung aber nur hoheitlich gedeutet werden kann, nämlich durch die gesetzliche Anordnung, dass die Bewilligung widrigenfalls verlustig geht (diese gesetzliche Anordnung stellt somit die fiktive Integrationsvereinbarung dar). Bei näherer Betrachtung liegt damit aber auch eine Verknüpfung des Abschlusses eines privatrechtlichen Vertrages mit der hoheitlichen – weil bescheidmäßigen – Erteilung der Bewilligung vor. Zur Problematik der Verknüpfung von privatrechtlichen und hoheitlichen Akten vgl die Ausführungen zur Vertragsraumordnung IX.3. 273 Vgl dazu Pöschl, Integrationsvereinbarung, 206 ff. Man denke bereits an die mangelnde Wahlmöglichkeit des Vertragspartners und die vollkommene Ausschaltung inhaltlicher Gestaltungsflexibilität. Vgl zur wesensfremden Qualifikation eines solchen Kontrahierungszwanges VIII.5.b.

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worfenen in diesem eingriffsnahen Bereich anordnet. Mehr noch: es kann mit guten Gründen argumentiert werden, dass vom juristischen Standpunkt her überhaupt keine Vereinbarung bzw kein Vertrag vorliegt, weil die Essentialia des Vertragsbegriffes keinerlei Beachtung finden.274 Die genannten Folgen des Nichteingehens der Integrationsvereinbarung belegen den Umstand, dass die Verpflichtungen nicht vertraglicher, sondern bloß öffentlich-rechtlicher Natur sind.275 Es verwundert daher kaum, dass der BKA-VD in seiner Stellungnahme276 die Verwendung der Bezeichnung „Vereinbarung“ als „Rechtsformenmissbrauch“ qualifizierte.277 Zudem sei angemerkt, dass im Falle der Deutung als öffentlich-rechtlicher Vertrag weitere Friktionen bestünden, die die Regelung der Integrationsvereinbarung als verfassungsrechtlich bedenklich erscheinen lassen würde:278 Diese Bedenken zielen zum einen in die Richtung, dass die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage (VII.2.c.) für den Abschluss eines solchen Vertrages relativ unbestimmt ist.279 So ergibt sich insb kein entsprechender Organwalter aus dem Gesetz, der für den Bund in concreto mit dem Vertragspartner „Fremder“ kontrahieren soll.280 Zum anderen besteht die – von der Judikatur geforderte – Möglichkeit der Erlangung eines Bescheides im Streitfall über die Integrationsvereinbarung nicht. Die rechtspolitische Absicht besteht insgesamt betrachtet wohl kaum in der Schaffung des Anwendungsfalles eines verwaltungsrechtlichen Vertrages, sondern in der politisch erwünschten Verpflichtung des Fremden zu einem entsprechenden Nachweis seiner „Befähigung zur Teilnahme am gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und kulturellen Leben in Österreich“ (vgl § 50a Abs 2 FremdenG). Ein Beitrag zu einer genuin öffentlich-rechtlichen Vertragsdogmatik ist daher von dieser Art „konsensualen Verwaltungsrechts“ nicht zu erwarten. ____________________

274 Pöschl, Integrationsvereinbarung, 207 f; siehe auch Schumacher, Fremdenrecht, 114: es „wird vom juristischen Standpunkt her keine Vereinbarung abgeschlossen. Eine Vereinbarung geht nämlich auf die Willenserklärungen zweier Personen zurück, die sich frei entscheiden können, ob und in welcher Weise sie die Vereinbarung eingehen. Die IV muss dagegen eingegangen werden, Fremden bleibt weder ein Verhandlungs- noch ein Entscheidungsspielraum.“ Ähnlich auch Embacher/Lepschi, Fremdenrecht, 121: „Entgegen der Bezeichnung als Vereinbarung handelt es sich um eine Integrationsverpflichtung ... . Es fehlt an der eine Vereinbarung kennzeichnenden Möglichkeit einer freiwilligen Übereinstimmung von Willensäußerungen, da § 50a Abs 1 von der Verpflichtung zum Eingehen und Erfüllen einer Integrationsvereinbarung spricht.“ 275 So jedenfalls pointiert der BKA-VD in seiner Stellungnahme zum ME: GZ 602.846/ 001-V/A/5/2002, 7. 276 Ebd, 10. 277 Ähnlich Eberhard, JAP 2002/03, 206 FN 2: „Etikettenschwindel“. 278 So schon die Stellungnahme des BKA-VD zum ME: GZ 602.846/001-V/A/5/2002, 6. 279 Pöschl, Integrationsvereinbarung, 219. 280 Pöschl, Integrationsvereinbarung, 205 f.

Sonderprobleme

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Das Universitätsgesetz 2002 sieht „Leistungsvereinbarungen“ zwischen den einzelnen Universitäten und dem Bund vor. Auch für diese stellt sich die Frage, welchen rechtlichen Gehalt sie besitzen, maW: ob sie einen Anwendungsfall eines öffentlich-rechtlichen Vertrages darstellen. Der rechtliche Gehalt eines Vertrages steht und fällt mit der Frage seiner Bindungswirkung, insb seiner Durchsetzbarkeit; seine verfassungsrechtliche Zulässigkeit mit den Rechtsschutzmöglichkeiten des nichtstaatlichen Vertragspartners. Dieser Frage soll exemplarisch im Folgenden nachgegangen werden. b) Die „Leistungsvereinbarungen“ im Universitätsgesetz 2002: ein öffentlich-rechtlicher Vertrag Das Universitätsgesetz 2002 281 sieht in § 13 den Abschluss von „Leistungsvereinbarungen“ zwischen den einzelnen Universitäten und dem Bund jeweils für drei Jahre vor.282 Teile dieser Bestimmung wurden vom VfGH (23. 1. 2004, G 359/02) wegen Widerspruchs zum verfassungsrechtlichen Rechtsschutzsystem als verfassungswidrig aufgehoben. Gerade mit diesem Erkenntnis liegt eine aktuelle Antwort der Judikatur auf die Frage vor, welche Parameter insb im Hinblick auf den erforderlichen Rechtsschutz der zum Abschluss „öffentlich-rechtlicher Verträge“ ermächtigende Gesetzgeber zu beachten hat. Im Folgenden soll daher dieses Instrument im Lichte der aktuellen Rechtsprechung in den Blick genommen werden. Die Leistungsvereinbarungen regeln, welche Leistungen von jeder Universität im Auftrag des Bundes erbracht werden sollen und welche finanziellen Leistungen der Bund hiefür erbringt. Den Materialien283 ist zu entnehmen, dass diese Vereinbarungen primär der gemeinsamen Definition der gegenseitigen Verpflichtungen dienen. Letztlich handelt es sich auch dabei um die Stärkung des kooperativen Gedankens, da neben der Erhöhung der Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit des universitären Handelns der Effizienzaspekt des kontinuierlichen Dialoges zwischen der Universität und dem Bundesministerium akzentuiert wird.284 Dieser Dialog setzt sich auch auf der internen Ebene der Universitäten mittels sog „Zielvereinbarungen“ fort, vermöge welcher die Inhalte der Leistungsvereinbarungen in Kooperation mit den Leitern der einzelnen Organisationsein____________________

281 Bundesgesetz über die Organisation der Universitäten und ihre Studien (Universitätsgesetz 2002) BGBl I 2002/120. Vgl auch die Materialien: RV 1134 BlgNR 21. GP, AB 1224 BlgNR 21. GP. Das Gesetz trat mit 1. 1. 2004 vollständig in Kraft. 282 Die erste Leistungsvereinbarung wird mit Wirkung ab 2007 abgeschlossen (vgl § 121 Abs 17 UG 2002), bis dahin (dh für die Jahre 2004 bis 2006) gilt für die Finanzierung der Universitäten eine Sonderregelung: vgl § 141 UG 2002. 283 RV 1134 BlgNR 21. GP, 5. 284 RV 1134 BlgNR 21. GP, 6.

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

heiten umgesetzt werden.285 Zu erwähnen bleibt, dass die Leistungsvereinbarung gemäß § 13 Abs 3 leg cit „bei gravierenden Änderungen der ihr zugrundeliegenden Rahmenbedingungen einvernehmlich geändert werden“ kann, womit der konsensuale Aspekt in der Form der „clausula rebus sic stantibus“286 betont wird. Im Vordergrund steht zweifellos die Idee kooperativen Verwaltungsrechtes. Zu beachten ist aber der Umstand, dass mit den Leistungsvereinbarungen auch die finanziellen Leistungen des Bundes an die Universitäten geregelt werden (§ 13 Abs 2 leg cit), auf welche die Universitäten einen Anspruch haben (vgl § 12 Abs 1 leg cit287).288 Insoweit gewinnt die Frage nach der Rechtsnatur dieser Vereinbarungen Bedeutung, da finanzielle Ansprüche im Zweifel auch rechtlich durchsetzbar sein müssen. Dazu kommt, dass es sich bei den Leistungsvereinbarungen um keine behördeninternen Vereinbarungen handelt (wie sie etwa im Rahmen des New Public Managements denkbar wären), sondern um außenwirksame Vereinbarungen zwischen rechtlich selbständigen Personen. Durch ihre gesetzliche Zuordnung zur Hoheitsverwaltung (siehe dazu sogleich) wird das Erfordernis einer rechtlichen Einordnung der Leistungsvereinbarungen in die Reihe der staatlichen Handlungsformen virulent. Aus den Materialien289 geht zunächst hervor, dass die Leistungsvereinbarungen jedenfalls nicht als zivilrechtliche Verträge ausgestaltet werden sollen, womit keinesfalls eine Klage bei den ordentlichen Gerichten in Frage ____________________

285 Vgl 20 Abs 5 UG 2002 (diese Bestimmung ist vom Erk des VfGH nicht tangiert). Siehe eingehend zu diesen Vereinbarungen, insb zum Meinungsstand zur Rechtsnatur, auch Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk, 146 ff. Da Arbeitsvertrag und Zielvereinbarung nach dem Wortlaut des Gesetzes als Einheit konzipiert sind, müsste man jedenfalls für die Vereinbarungen zu neuen Verträgen, die durchwegs privatrechtlich sind, ebenfalls einen privatrechtlichen Charakter annehmen. Einwandfreier erscheint allerdings die Deutung, von der Rechtsnatur der Arbeitsverträge und damit von der dienstrechtlichen Komponente zu abstrahieren und demgegenüber auf den organisationsrechtlichen Gehalt der Zielvereinbarungen abzustellen. Anhaltspunkt dafür wäre der Umstand, dass das UG 2002 hinsichtlich des Abschlusses der Zielvereinbarungen auf die Leiter der Organisationseinheiten abstellt (vgl § 20 Abs 5, § 22 Abs 1 Z 6 leg cit). Dann spricht vieles für eine öffentlichrechtliche Natur auch der Zielvereinbarungen, zumal die Universitäten nach wie vor „Bildungseinrichtungen des öffentlichen Rechts“ (§ 1 UG 2002) darstellen (idS auch Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk, 147). 286 Zu dieser vgl ua IV.3.c. 287 „Die Universitäten sind vom Bund zu finanzieren.“ 288 Insoweit etwas unklar Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk, 143, welche die Leistungsvereinbarung im Hinblick auf die Budgethoheit des Nationalrates nur als „Verwendungszusage“ des zuständigen Bundesministers, für die Budgetierung des vereinbarten „Grundbudgets“ Sorge zu tragen, auffassen wollen. 289 Erl z Universitätsgesetz 2002 RV 1134 BlgNR 21. GP, 6: „Die Leistungsvereinbarung ist kein privatrechtlicher, sondern ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, die ordentlichen Gerichte sind daher nicht zuständig.“

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kommt. Zudem ist keine bescheidmäßige Zuteilung, die den Vertragsinhalt deklaratorisch wiedergibt, vorgesehen. In der endgültigen Fassung des Gesetzes wird zur Rechtsnatur festgehalten: „Die Leistungsvereinbarung ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag“ (§ 13 Abs 1 UG 2002). Die mit dieser vorderhand prägnanten wie eindeutigen Formulierung verbundenen Unsicherheiten kommen nicht zuletzt eindrucksvoll in der Stellungnahme des BKA-VD zum ME zutage: Dieser geht nämlich – wohl im Gegensatz zum gesicherten Stand der Dogmatik – davon aus, dass der österreichischen Rechtsordnung die Einrichtung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages grundsätzlich fremd ist290 und prüft alternativ dazu, ob die Leistungsvereinbarungen – va aufgrund ihrer Bezugnahme auf die Ressourcensituation – privatrechtliche Verträge darstellen könnten.291 Die Einordnung der Leistungsvereinbarung als öffentlich-rechtlicher Vertrag hat jedenfalls mit Pernthaler/Rath-Kathrein292 prima facie den klaren Vorteil für sich, ihrem „Gegenstand – der Funktions- und Organisationsdeterminierung der Universität als ‚Bildungseinrichtung des öffentlichen Rechts‘ – und der Determinierung der Staatsingerenz in diese Einrichtungen“ sicher besser zu entsprechen als ein privatrechtlicher Vertrag. Diese Qualifikation als öffentlich-rechtlicher Vertrag soll daher verifiziert werden: Voraussetzung wäre dafür zunächst, dass zumindest einer der Vertragspartner im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig wird.293 Die Universität wird nach § 51 UG 2002 in Vollziehung der Studienvorschriften im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig.294 Fraglich ist, ob sie dies auch im Rahmen des Vertragsverhältnisses tut. Die Frage muss mangels diesbezüglicher Angaben offen bleiben. Sollte die Universität diesbezüglich privatrechtlich agieren, so würde auch dies noch nicht das Vorliegen eines verwaltungsrechtlichen Vertrages verhindern. Für den Bund wäre ____________________

290 Diese Bedenken des BKA-VD wurden auch in der politischen Diskussion akzentuiert. Vgl etwa die pointierte Kritik der damaligen SPÖ-Bundesgeschäftsführerin Kuntzl in einer Pressekonferenz am 26. 4. 2002: vgl dazu http://science.orf.at/science/news/50387. 291 Vgl 118/SN-307/ME (21. GP), 4: „Die Rechtsnatur der Leistungsvereinbarung ist zunächst unklar. Der österreichischen Rechtsordnung ist die Einrichtung eines (in den Gutachten angesprochenen) öffentlich-rechtlichen Vertrages grundsätzlich fremd (vgl Antoniolli-Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 533 ff.). Hoheitliche Aufgaben dürfen der Universität nicht durch privatrechtlichen Vertrag übertragen werden, somit käme als mögliche Rechtsnorm zur Übertragung solcher Aufgaben nur eine Verordnung (wohl des Bundesministers für Bildung, Wissenschaft und Kultur) in Betracht. Eine solche müsste inhaltlich ausreichend determiniert sein, um das Recht der Studierenden auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter zu wahren. Dennoch bieten sich auch privatrechtliche Regelungsthemen an, sodass sich die Leistungsvereinbarung mehr auf die Ressourcensituation beziehen sollte und dann eindeutig als privatrechtlicher Vertrag zu deuten wäre.“ 292 Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk, 143. 293 Vgl II.2. 294 Dies stellt freilich nur einen Teilbereich des universitären Handelns dar.

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aber jedenfalls erforderlich, dass er die Leistungsvereinbarung in hoheitlicher Funktion eingeht – es müsste nämlich sonst tatsächlich angenommen werden, dass es sich um einen privatrechtlichen Vertrag handelt. Für den Fall beiderseitigen Tätigwerdens im Rahmen der Hoheitsverwaltung läge ein koordinationsrechtlicher Vertrag, andernfalls ein subordinationsrechtlicher öffentlich-rechtlicher Vertrag vor.295 Wenn man auf das Verhältnis der an der Vereinbarung beteiligten Personen abstellt, so zeigt sich, dass die Universitäten, die kraft der Leistungsvereinbarungen Geldmittel vom Bund erhalten, nicht auf der gleichen rechtlichen Ebene wie der Bund angesiedelt sind, sondern der Aufsicht des Bundes unterliegen (§ 9 UG 2002).296 Dies würde – in einer materiellen Sichtweise – auf ein Subordinationsverhältnis hindeuten und die Leistungsvereinbarungen als „subordinationsrechtliche Verträge“ ausweisen, womit die spezifischen von der Judikatur geforderten Voraussetzungen dieser Kategorie von öffentlichrechtlichen Verträgen (gesetzliche Grundlage, ausreichender Rechtsschutz über eine nachfolgende Bescheiderlassung) aktualisiert würden.297 In einer systematischen Interpretation ergibt sich jedenfalls aus der gesetzlichen Regelung das Vorliegen von Hoheitsverwaltung. Eben dies hat auch der VfGH im UG 2002-Erkenntnis mit dem expliziten Rückbezug auf VfSlg 9226/1981 angenommen. – Eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung ist zunächst mit den durchaus detaillierten inhaltlichen Regelungen des § 13 UG 2002 unzweifelhaft gegeben. Bemerkenswert erscheint, dass § 13 Abs 1 UG 2002 ausdrücklich hervorhebt, dass die Leistungsvereinbarungen „im Rahmen der Gesetze“ abzuschließen sind: Im Hinblick auf Instrumente der Hoheitsverwaltung wird demgegenüber ein Handeln „auf Grund der Gesetze“ (Art 18 B-VG) gefordert, die hL298 fordert diese qualitativ doch stringentere Modalität der Legalitätsbindung auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag. Gerade für den Bereich der Universitä____________________

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Vgl zur Begrifflichkeit II.3.b. Diese Abhängigkeit zeigt sich auch daran, dass den Universitäten bei Scheitern einer Leistungsvereinbarung die Einrichtung bestimmter Studien durch Verordnung der BReg auf Vorschlag des zuständigen BM auferlegt werden kann (§ 8 UG 2002) und die Modalitäten der Finanzierung in diesem Fall eindeutig zulasten der Universitäten gehen (§ 13 Abs 9 UG 2002). Zur Abhängigkeit der Universitäten vom Bund (und damit zur Deutung der Leistungsvereinbarungen als subordinationsrechtliche Verträge) eingehend auch Huber, Rechtsfragen, 119. Freilich verfügen die Universitäten aufgrund ihrer gesellschaftlichen Positionierung über eine relativ starke „bargaining power“: idS Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk, 145 f, die auf das „sachliche und fachliche Leistungsmonopol der Universität“ hinweisen. 297 Diesen Konnex hebt etwa Sebök, Universitätsgesetz 2002, 57, treffend hervor, wenn sie auf das Judikat VfSlg 9226/1981 hinweist. 298 Vgl anstatt vieler Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 537. 296

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ten wurden jedoch bereits durch § 2 Abs 2 UOG 1993299 die Legalitätspostulate modifiziert, nicht zuletzt um dem Gedanken der universitären Selbstverwaltung auch in dieser Hinsicht Rechnung zu tragen.300 Der Gehalt dieser unterschiedlichen Formulierung ist aber durchaus umstritten.301 Es erscheint jedenfalls konsequent, auch für öffentlich-rechtliche Verträge als definitionsgemäße Instrumente der Hoheitsverwaltung in diesem Bereich das Gesetz nur als Rahmen, nicht jedoch als Grundlage zu konstituieren. Unter VII.3.e. wurde für den verwaltungsrechtlichen Vertrag generell eine Relativierung der Legalitätspostulate offeriert, va um seine Praktikabilitätsfunktion zu unterstreichen. Insoweit hält sich der Wortlaut des § 13 leg cit unter diesem Gesichtspunkt im Rahmen des bisherigen Standes der Rechtslage.302 Die Determinationsanforderungen dürfen gerade für die Leistungsvereinbarungen nicht übersteigert werden, da diesbezüglich ein klassischer Fall einer lediglich finalen Vorherbestimmung des Vertragsinhaltes durch das Gesetz vorliegt,303 womit ein kompensatorischer Effekt eher auf der Ebene der Verfahrensgestaltung liegt – Ansätze einer entsprechenden „Legitimation durch Verfahren“ sind etwa im ursprünglich vorgesehenen Schlichtungsverfahren bei Nichteinigung der Vertragspartner nach § 13 Abs 8 UG 2002304 zu erblicken. Die Rechtslage für die einzelnen Universitäten wird prinzipiell erst aufgrund der Leistungsvereinbarungen gestaltet, eine gesetzliche Determinierung kann daher auch faktisch ____________________

299 „Die Universitäten sind im Rahmen der Gesetze und Verordnungen sowie nach Maßgabe der Budgetzuweisungen ... zur weisungsfreien (autonomen) Besorgung ihrer Angelegenheiten befugt.“ Vgl dazu auch Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 570, 597. 300 IdS auch die Materialien RV 1125 BlgNR 18. GP, 45, wo denn auch explizit auf die ähnliche Formulierung des Art 118 Abs 4 B-VG verwiesen wird: „Durch die Formulierung ‚im Rahmen der Gesetze‘ soll den Universitäten ein weiterer Handlungsspielraum eröffnet werden, als dies die Formulierung ‚auf Grund der Gesetze‘ im Hinblick auf die eher restriktive Interpretation des Legalitätsprinzips gemäß Art. 18 B-VG durch die Höchstgerichte zuließe.“ 301 So wird ua darauf hingewiesen, dass die dem § 13 Abs 1 UG 2002 ähnliche Formulierung des Art 118 Abs 4 B-VG im Hinblick auf die kommunale Selbstverwaltung („im Rahmen der Gesetze und Verordnungen des Bundes und des Landes“) gleich ausgelegt wird wie Art 18 Abs 2 B-VG („auf Grund der Gesetze“): dazu allgemein Aichlreiter, FS Koja, 511. Für die Annahme eines weiteren Spielraumes als in Art 18 B-VG etwa Mayer, Universitäten, 185 f. Zuweilen wird aber auch darauf hingewiesen, dass die Bestimmung deswegen nicht notwendig ist, da eine „Autonomie“ der Universitäten bereits aufgrund des „differenzierten Legalitätsprinzips“ sichergestellt wird: idS zuletzt mwN Pernthaler/ Rath-Kathrein, FS Funk, 132 f. 302 Man muss sich aber ebenso des Umstandes bewusst sein, dass die Vertragsinhalte der Leistungsvereinbarungen schon durch die gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen relativ eng determiniert sind, womit der terminologischen Differenzierung „im Rahmen“ – „auf Grund“ für diesen Anwendungsfall die Schärfe genommen ist. 303 Vgl dazu auch Huber, Rechtsfragen, 113 f, 121 f. 304 Zu diesem sogleich weiter unten.

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nicht sinnvoll geleistet werden.305 Auch das Erk des VfGH nimmt am Determinierungsgrad der Regelungen letztlich mit Recht keinen Anstoß. – Virulent bleibt allerdings die Problematik des Rechtsschutzes, insb der Geltendmachung der vertraglichen Ansprüche. Ohne bescheidmäßige Konstruktion läge keine Durchsetzungsmöglichkeit vor: Mayer306 hat folgerichtig vorgeschlagen, die Klagemöglichkeit nach Art 137 B-VG („Kausalgerichtsbarkeit“) in Erwägung zu ziehen.307 Die Materialien des UG 2002308 gehen jedenfalls von der Zulässigkeit des Rechtsweges nach Art 137 B-VG aus. Fraglich ist allerdings das Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen:309 Es handelt sich bei den Geldleistungen des Bundes um vermögensrechtliche Ansprüche gegen eine nach Art 137 B-VG passivlegitimierte Gebietskörperschaft, dies insb unter dem Blickpunkt, dass die Universitäten als eigenständige Rechtsträger einen Rechtsanspruch auf Finanzierung durch den Bund erhalten (vgl § 12 Abs 1 UG 2002).310 Dieser Rechtsanspruch resultiert gerade aus dem Umstand, dass die Universitäten als Körperschaften öffentlichen Rechts öffentliche, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu besorgen haben: Die Finanzierungsverpflichtung drückt daher die diesbezügliche staatliche Erfüllungsverantwortung aus.311 Insbesondere der Differenzanspruch bei Kürzung des Grundbudgets nach § 13 Abs 9 UG 2002 stellt einen solchen vermögensrechtlichen Anspruch dar, weil davon auszugehen ist, dass der gekürzte Betrag (der jedenfalls zusteht) wohl kaum erst eingeklagt werden muss. Der Anspruch ____________________

305 Für eine Abstraktion von den Determinationserfordernissen plädieren daher auch Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk, 145: „Das vorgesehene Schiedsverfahren (nach § 13 Abs 8 UG 2002, Anm) zeigt deutlich, dass hier nicht Gesetze zu vollziehen, sondern Recht (politisch) zu gestalten ist ... Wie die Arbeitsrechtslehre bezüglich der analogen Rechtsetzungsermächtigung der Kollektivverträge und Betriebsvereinbarungen treffend festgehalten hat, kommt eine inhaltliche Determinierung derartiger ,Rechtsgestaltungsverträge‘ durch das Gesetz nicht in Betracht, weil der Rechtsinhalt eben erst durch die Vereinbarung festgelegt (‚gestaltet‘) wird.“ 306 Mayer, Bericht an die Arbeitsgruppe „Erweiterte Autonomie der Universitäten“ vom 18. 6. 2001, 1 (abrufbar unter www.weltklasse-uni.at/materialien); vgl jüngst nochmals Mayer, Universitäten, 187 f (mit einer Bewertung der Lösung des UG 2002). Vgl auch EB z ME Universitätsgesetz 2002 (307/ME), 7 f, die – im Unterschied zur RV – von verbaler Unsicherheit geprägt sind. 307 Zu dieser bereits eingehend oben VIII.4. 308 Erl z Universitätsgesetz 2002 RV 1134 BlgNR 21. GP, 6: „Es besteht die Möglichkeit einer Klage nach Art. 137 B-VG beim Verfassungsgerichtshof.“ 309 Vgl zu diesen VIII.4.a. 310 Zweifelnd, ob an öffentliche Verwaltungseinrichtungen zuzuweisende Budgetmittel überhaupt „vermögensrechtliche Ansprüche an den Bund“ darstellen können, zuletzt Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk, 143 f. 311 IdS treffend Mayer, Universitäten, 187; ähnlich Huber, zfhr 2003, 70.

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gründet sich damit zweifelsfrei auf das öffentliche Recht und ist gesetzlich begründet.312 Fraglich ist allerdings, ob keine Möglichkeit der Geltendmachung im ordentlichen Rechtsweg bzw im Verwaltungsrechtsweg vorliegt: Letzteres wäre nämlich gerade das Spezifikum eines verwaltungsrechtlichen Vertrages. In diesem Fall ist der durch den Wortlaut des § 13 UG 2002 suppletorische Charakter 313 des Art 137 B-VG im Hinblick auf die Schließung von Rechtsschutzlücken ausschlaggebend. Gerade weil § 13 UG 2002 offensichtlich dadurch, dass eine Bescheiderlassung nicht vorgesehen ist (zur diesbezüglichen Problematik vgl sogleich unten), keine Geltendmachung im Verwaltungsweg zulässt, stellt sich erst die Frage nach der Kausalgerichtsbarkeit. MaW: § 13 UG 2002 produziert eine Rechtsschutzlücke, die erst mittels der Kausalgerichtsbarkeit geschlossen werden müsste. Dabei muss aber fraglich sein, ob eine „planmäßige“ Inanspruchnahme dieser Rechtsschutzoption durch den Gesetzgeber überhaupt zulässig ist. Deutet man nämlich Art 137 B-VG nur als „Exit-Strategie“ für unvorgesehene und planwidrige Rechtsschutzlücken, ist die mit § 13 UG 2002 vorgesehene Konstruktion schon aus diesem Grund verfassungswidrig – eine Überlegung, die der VfGH freilich in dieser Form nicht aufgegriffen hat.314 Zu postulieren sind zudem im Hinblick auf die Justiziabilität gesetzliche Determinanten für diesen vermögensrechtlichen Anspruch, was durch die Regelungen des § 13 Abs 4 UG 2002 prima facie erfüllt erscheint und sich für den Streitfall aus der zweiprozentigen Kürzung eines Drittels des vorangegangenen Grundbudgets (§ 13 Abs 9 UG 2002) ergibt.315 Unsicherheiten bestehen allerdings hinsichtlich der Passivlegitimation des Bundes insoweit, als argumentiert werden könnte, dass die Universitäten Einrichtungen des Bundes im weitesten Sinne darstellen und eine Klage nach Art 137 B-VG solcherart einer Klage des Bundes gegen den Bund gleichkommt.316 Diese Argumentation ist aber nicht zuletzt deshalb problematisch, weil die Universitäten – als eigenständige juristische Personen des öffentlichen Rechts (§ 4 UG 2002) – gerade durch § 12 UG 2002 einen Anspruch auf Finanzierung durch den Bund eingeräumt bekommen. Die ____________________

312 Vgl treffend Mayer, Universitäten, 187: „Das Rechtsverhältnis zwischen der Universität und dem Bund kann ... nicht als ‚bürgerliches‘ im Sinne des § 1 JN betrachtet werden.“ 313 Vgl dazu Öhlinger/Hiesel, Verfassungsgerichtsbarkeit, 37, und oben VIII.4.a. 314 Vgl dazu auch VIII.4.b. 315 Zweifel an der Möglichkeit der inhaltlichen Präzisierung eines vermögensrechtlichen Anspruches und damit an der Klagemöglichkeit nach Art 137 B-VG hegt allerdings Bast, Universitätsgesetz 2002, 23. 316 Mayer, Bericht, 2. Vgl auch die Übernahme dieser Argumentation in den EB z ME Universitätsgesetz 2002 (307/ME), 7 f. Dazu auch Kostal, zfhr 2002, 42 f FN 37.

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Klage wäre daher zulässig. Isoliert betrachtet liegen die Voraussetzungen des Art 137 B-VG vor. Die Rechtsschutzoption des Art 137 B-VG bleibt aber vor allem deswegen mit einem Makel behaftet, als durch die Reduktion des Verfahrensgegenstandes auf die Frage des vermögensrechtlichen Anspruches eine anderweitige Überprüfung in inhaltlicher Hinsicht (Inhaltskontrolle) nicht in Betracht kommt.317 Grundlegender ist freilich folgendes Problem: Bei Bejahung des Rechtsweges nach Art 137 B-VG läge die Konstruktion eines öffentlich-rechtlichen Vertrages vor,318 welche rechtsschutzmäßig nur an die Kausalgerichtsbarkeit anknüpft. Fraglich ist damit dessen Zulässigkeit. – Es stellt sich nämlich die Frage, ob eine Konstruktion eines verwaltungsrechtlichen Vertrages, die keine Nachschaltung eines Bescheides vorsieht und in der somit der Vertrag einen evtl ergehenden Bescheid ersetzen würde, im Lichte der Judikatur des VfGH 319 verfassungskonform erscheint. Dies kann dann verfassungsrechtlich unbedenklich erscheinen, wenn man die Leistungsvereinbarungen als koordinationsrechtlichen verwaltungsrechtlichen Vertrag (also einen solchen zwischen gleichgeordneten Partnern, die beide im Rahmen der Hoheitsverwaltung auftreten320) einordnet, zumal der VfGH seine Aussage für den Fall eines subordinationsrechtlichen Vertrages getroffen hat.321 Die Option des Art 137 B-VG wurde unter VIII.4.b. als partiell unvereinbar mit der Konstruktion des verwaltungsrechtlichen Vertrages, wie ihn die Judikatur fordert, bewertet. Auch dies hängt allerdings wiederum von der Frage ab, ob es sich um einen subordinationsrechtlichen Vertrag handelt oder nicht: Für den Fall eines subordinationsrechtlichen Vertrages – und dieser liegt bei den Leistungsvereinbarungen vor – rückt damit die Frage in den Mittelpunkt, ob eine gesetzliche Grundlage für eine Bescheiderlassung im Fall der Nichteinigung oder des Streitfalles besteht. Betrachtet man diese Prämisse als conditio sine ____________________

317 Zu diesem allgemeinen Mangel der Kausalgerichtsbarkeit im Hinblick auf die Überprüfung verwaltungsrechtlicher Verträge vgl schon oben VIII.4.b. Im Hinblick auf die Leistungsvereinbarungen vgl wie hier Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk, 144. AA Huber, Rechtsfragen, 124 f, der aber eher auf den direkten Rechtsschutz durch Art 137 B-VG abstellt, ohne dessen Restriktionen zu berücksichtigen. 318 Davon geht etwa Mayer, Bericht, 1, aus: Die nähere Präzisierung des vermögensrechtlichen Anspruches „könnte allenfalls einer Parteienvereinbarung vorbehalten werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag)“. 319 Vgl V.5.d. 320 Vgl zur Definition dieser Kategorie II.4.b. 321 Dies würde sogar eine terminologische Stütze in der Judikatur (vgl etwa OGH 21. 12. 1995, 8 Ob 557/93) finden, die Vereinbarungen, die weder privatrechtlichen Charakter besitzen noch Art 15a-B-VG-Verträge darstellen, als „öffentlich-rechtliche Verträge“ bezeichnet, hinsichtlich deren der Rechtsweg nach Art 137 B-VG zulässig ist.

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qua non, dann schließen die Varianten der Bescheiderlassung und der Kausalgerichtsbarkeit (die ja gerade auf den Fall mangelnder Bescheiderlassung abstellt) einander aus. Durch die Deutung als subordinationsrechtlicher Vertrag käme man dann zweifellos aus diesem Grunde zum Urteil der Verfassungswidrigkeit der derzeitigen Konstruktion. Die Rechtsfolgen eines Nichtabschlusses322 bzw deren Vermeidung wurden in der Fassung der RV und in der Fassung des Gesetzes durch die Einsetzung einer Schlichtungskommission, welcher dabei va eine Vermittlungsfunktion zukommt,323 jedenfalls explizit festgelegt.324 Für die Qualifikation als subordinationsrechtlicher Vertrag wäre demgegenüber eine eindeutige Grundlage für eine Bescheiderlassung im Falle der Nichteinigung auf einen Vertragsinhalt erforderlich: Dieser Bescheid müsste dann die Rechtsfolgen der Kürzung des Budgets feststellen. Fraglich ist, ob diese Vorgangsweise von der ursprünglichen Fassung des UG 2002 vorgesehen ist.325 Ansatzpunkt hätte hier zunächst eine in dieser Hinsicht verfassungskonforme Interpretation des § 13 Abs 9 UG 2002 sein können. Diese Bestimmung knüpfte aber die Budgetkürzung eindeutig an das Nichtzustandekommen einer Leistungsvereinbarung, ohne dass die Erlassung eines dazwischentretenden Bescheides vorgesehen gewesen wäre: Eine verfassungskonforme Interpretation des § 13 Abs 9 UG 2002 war daher in diesem Lichte nicht möglich, was seine Verfassungswidrigkeit zur Folge hatte. Dies wurde auch vom VfGH326 mit der Aufhebung des § 13 Abs 1, 2 und 9 UG 2002 bestätigt, weil diese Bestimmungen die Leistungsvereinbarungen klar als öffentlich-rechtlichen Vertrag einordneten (Abs 1 und 2), aber gerade keine Möglichkeit eines Einmündens in einen Bescheid vorsahen (Abs 9). ____________________

322 Diese bestehen in einer Kürzung des Globalbudgets für den „vertragslosen Zeitraum“: vgl im Detail § 12 Abs 14 UG 2002 idF RV. Vgl die später entschärfte Fassung in § 13 Abs 9 leg cit, der die Kürzungen auf 98 % eines Drittels des für die vorherige Leistungsvereinbarung maßgeblichen Grundbudgets beschränkt. 323 Vgl § 12 Abs 13 UG 2002 idF RV: Diese Bestimmung war im ME noch nicht enthalten. Vgl nunmehr § 13 Abs 8 leg cit. 324 Damit wurde einer Forderung va der Österreichischen Rektorenkonferenz (ÖRK) Rechnung getragen: vgl etwa Wiener Zeitung v 22. 5. 2002, 5. 325 In mehreren Stellungnahmen wurde offengelassen, ob die Regelungen des UG 2002 diese Möglichkeit grundsätzlich eröffnet haben. Vgl etwa Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk, 144: „Die vom Verfassungsgerichtshof als Bedingung der Verfassungsmäßigkeit erachtete Möglichkeit der Provozierung eines Bescheides bei Leistungsstörungen scheidet im Falle der Leistungsvereinbarung offenbar aus; sicher erscheint dies aber im Hinblick auf die verhältnismäßig eingehende gesetzliche Determinierung des Inhaltes der Leistungsvereinbarung nicht.“ 326 VfGH 23. 1. 2004, G 359/02 (66 f ).

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Vor allem die Rechtsschutzfrage belegte somit die Leistungsvereinbarungen in ihrer ursprünglichen Ausgestaltung im UG 2002 mit dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit. Im Folgenden sollen über die Ausführungen des VfGH hinaus mögliche Lösungsstrategien für die erforderliche Neuregelung, sofern diese an der öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur festhält, aufgezeigt werden: – Einen Ausweg aus diesem Dilemma hätte etwa eine Übertragung der Judikatur327 zur Zulässigkeit der Erlassung von Feststellungsbescheiden ohne gesetzliche Grundlage darstellen können, die dabei darauf abstellt, dass der Bescheid ein „notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung“ ist, was im vorliegenden Fall wohl einschlägig wäre.328 Eine solche Option wurde vom VfGH freilich nicht erwogen. Tatsächlich hilft ein solcher Feststellungsbescheid in dieser Konstellation nicht weiter, da er nur die Gründe des Scheiterns eines Vertragsschlusses aus der Sicht der Behörde (hier: des BM) darlegen könnte, aber nicht die von den Universitäten erwünschte Leistungspflicht des Bundes, wie sie an sich mit § 12 UG 2002 normiert wird, realisieren würde. Ein solcher Bescheid, wie er für die Fälle, in denen es um Leistungen des Staates gegenüber dem nichtstaatlichen „Vertragspartner“ (hier: der einzelnen Universität) geht, notwendig wäre, ist in dieser Variante nicht denkbar. Sie verspricht daher diesfalls kein effizientes Rechtsmittel. Zugleich belegt dieser Umstand den Sondercharakter der Leistungsvereinbarungen gegenüber anderen Arten verwaltungsrechtlicher Verträge, in denen keine Leistungspflicht des Privaten gegenüber dem Staat im Mittelpunkt steht.329 – Aus den vorstehenden Ausführungen erhellt, dass die Rechtsschutzoption der Kausalgerichtsbarkeit (Art 137 B-VG) im schlechtesten Fall die einzige Exit-Strategie wäre, um einem rechtsschutzmäßigen Nirwana zu entrinnen. Sie stellt sich dann freilich als ultima ratio dar. Demgegenüber gehen die Materialien der Stammfassung des UG 2002 – wenngleich nicht normativ, aber in der Aussage verfassungsrechtlich bedenklich330 – wie zuvor dargelegt von der planmäßigen Inanspruchnahme des Art 137 B-VG als „regulärer“ Rechtsschutzvariante aus. Als problematisch wird bei dieser Variante auch die Einseitigkeit des Rechtsschutzes erachtet, da dabei nur der Bund passiv klagslegitimiert ist.331 Dieses letztere Argument hat nicht zuletzt auch der VfGH332 als zent____________________

327 328 329 330 331 332

Vgl zu dieser VfSlg 13.417/1993 und die dort zitierte (ständige) Vorjudikatur. Vgl dazu bereits VI.2.e. Dazu treffend Huber, Rechtsfragen, 120. Vgl VIII.4.b. Vgl dazu Sebök, Universitätsgesetz 2002, 57. VfGH 23. 1. 2004, G 359/02.

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rale Grundlage dafür herangezogen, der Option der Kausalgerichtsbarkeit keine weiteren Ausführungen zu widmen: Gerade diese Ansicht ist freilich angreifbar, da bei subordinationsrechtlichen Verträgen primäres Augenmerk auf die Rechtsschutzmöglichkeiten des nichtstaatlichen Vertragspartners gelegt werden müsste, zumal die staatliche Seite jedenfalls anderweitige Durchsetzungsmöglichkeiten hat.333 Auf die Komplikation, dass die Kausalgerichtsbarkeit keine Inhaltskontrolle vermittelt, was aber im Lichte des Rechtsschutzprinzips gerade essentiell wäre, wurde bereits hingewiesen (vgl zuvor). – Eine verfassungskonforme Lösung könnte wohl nur ein gesetzlich angeordneter Kontrahierungszwang für den BM darstellen.334 Ein solcher würde es mit sich bringen, dass dieser ein Vertragsangebot, mit dem eine Universität all ihren gesetzlichen Verpflichtungen iSd § 13 UG 2002 nachkommt, zunächst annehmen müsste und in weiterer Folge ein Erfüllungsinteresse auf die darin zugesagte Summe besteht. Jedenfalls könnte sich ein etwaiges Rechtsmittelverfahren in diesem Fall auf einen abgeschlossenen Vertrag beziehen. In diesem Fall könnte erwogen werden, die Option des Art 137 B-VG iS einer „Liquidierung“ dieses Vertragsinhaltes – analog zur Judikatur,335 die nach Art 137 B-VG die „Liquidierung“ eines Bescheidinhaltes für zulässig hält336 – nutzbar zu machen. – Es steht jedenfalls fest, dass der öffentlich-rechtliche Vertrag des UG 2002 wohl als atypischer Fall dieser Typologie zu betrachten ist:337 Es handelt sich materiell bei solchen Zielvereinbarungen, die insb den Finanzierungsaspekt zum Inhalt haben, um typische „New Public Management“-Konstellationen (in der Form des „Kontraktmanagements“),338 ____________________

333 Vgl etwa § 8 UG 2002, der die Auferlegung der Einrichtung von Studienrichtungen durch Verordnung bei Scheitern einer Leistungsvereinbarung vorsieht. 334 Siehe dazu allgemein VIII.5.b. 335 Vgl VfSlg 8371/1978 und zuletzt VfSlg 16.749/2002. 336 Diese Analogie könnte etwa damit gerechtfertigt werden, dass zwischen der Liquidation von Bescheiden und öffentlich-rechtlichen Verträgen gleiche Problemlagen vorliegen. 337 Dazu etwa Eberhard, JAP 2002/03, 207. 338 Vgl etwa Strehl, Arbeitsweise, 238, der Ziel- und Leistungsvereinbarungen als eine Spielart des New Public Managements einordnet, aber zugleich festhält (ebd, 241): „Durch Ziel- und Leistungsvereinbarungen ist die Herstellung konsistenter Zusammenhänge zwischen dem politisch Gewollten und den vielfältigen operativen Arbeits- und Leistungspaketen (‚Produkten‘), die in den Verwaltungseinheiten arbeitsteilig und in Hierarchien realisiert werden, nur schwer erreichbar: durch die unterschiedlichen Mengenstrukturen, die Vielfalt und unterschiedliche Qualität der Teilaufgaben ist ein direkter Zusammenhang nur schwer – wenn überhaupt – konstruierbar. Zudem ist die Vielfältigkeit politischer Zielsetzungen nicht über starre Produkthierarchien abbildbar.“ Allgemein zu Vereinbarungen im Universitätsrecht als New Public Management-Instrument Müller-Böling/Schreiterer, Hochschulmanagement, 9. Zum Konnex von Änderungen der politischen Vorgaben und der Abkehr auch von der traditionellen Terminologie gerade bei der Universitätsreform

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die letztlich im Rahmen größtmöglicher Konsensualität eine Synthese von politischen Zielvorstellungen und entsprechenden Mitteln zu deren Erreichung bewirken sollen.339 Jedenfalls liegt dabei keine prägnant eingrenzbare synallagmatische Berechtigung und Verpflichtung wie durch andere Formen eines Vertrages vor.340 Dies ergibt sich insb aus dem Umstand, dass die Leistungsverpflichtung der Universität zuweilen als solche immaterieller Natur qualifiziert wird.341 Ob die Einklagbarkeit dieser Vereinbarungen vor diesem Hintergrund wirklich deren Sukkus ist, mag letztlich dahingestellt bleiben, wenn man die Idee solcher Modelle zum einen in der Akzentuierung von Autonomie im Rahmen über- und untergeordneter Verwaltungseinrichtungen, besonders wohl jenen der personalen Selbstverwaltung,342 zum anderen in der Schaffung von Vertrauenstatbeständen im Rahmen des New Public Managements,343 sieht. Der atypische Charakter der Leistungsvereinbarungen zeigt sich zudem darin, dass mit ihnen erst eine Rahmenrechtslage für die Universitäten geschaffen wird, aber auch dadurch keine punktuelle synallagmatische Relation wie bei vergleichbaren anderen Verträgen vorliegt: Die Leistungsvereinbarungen sind vielmehr ____________________

Rosenberger, Universitäten, 69: „Ungeachtet der Eingriffe in die innere Organisationsstruktur läuft die politische Semantik der BetreiberInnen dieser Universitätsreform auf Deregulierung hinaus. Unterstützt wird dieses Projekt durch Denkfiguren und Codes, die ökonomischer Logik und Relevanzdenken entnommen sind: echte Selbständigkeit, Wettbewerb, Selbstverantwortung, Leistungsverträge, Evaluierung, Internationalität und Modernität ... . Als modern gelten ‚Ziel- und Leistungsvereinbarungen‘ sowie privatrechtliche Arbeitsverhältnisse. Unmodern hingegen ist so ziemlich alles, was auf Staat und Demokratie, auf Regulierung und öffentlicher Sektor hinweist. Entsorgt werden Gesetze, Erlässe und Verordnungen, bürokratische Regelungen und Bundesbeamtendienstverhältnisse.“ 339 Zu den Mechanismen an der Schnittstelle zwischen politischen Zielvorstellungen und deren bürokratischer Umsetzung, insb zu sog „Fachbruderschaften“ (Zusammenschlüsse von Angehörigen spezialisierter Bürokratien mit ähnlichen Geschäftsfeldern und ähnlichen Interessenkonstellationen), vgl jüngst Bussjäger, ZfV 2003, 288. 340 Eberhard, JAP 2002/03, 207; ähnlich Biedermann/Strehl, Leistungsvereinbarung, 230 f, die die Leistungsvereinbarung als „Beziehungskontrakt“ den einklagbaren „klassischen Kontrakten“ gegenüberstellen und daraus eher die kooperative Dialogfunktion und weniger die sanktionierte Austauschverpflichtung als prägende Elemente der Leistungsvereinbarung ableiten; Novak, Reformen, 162 f. 341 Huber, Rechtsfragen, 120 f. 342 Zum Konnex zwischen der Idee des New Public Managements und der Verwirklichung der Selbstverwaltung Hoffmann-Riem, Perspektiven, 345, der davon ausgeht, dass mittels NPM die „Impulse der Selbstverwaltung ... auch in den Binnenraum der Verwaltung hinein erstreckt“ werden. 343 Dieser wohl weniger rechtlichen denn psychologischen Gehalt aufweisende Gedanke ist zuweilen in der dt Dogmatik vorzufinden: So meint etwa Pünder, DÖV 1998, 70, dass die Eigenheit der im Rahmen des „Neuen Steuerungsmodells“ geschaffenen Rechtsverhältnisse, die durch Vertrauen geprägt sind, und eine gerichtliche Kontrolle einander tendenziell diametral entgegenstehen. Vgl jüngst für die österr Verwaltungslehre Biedermann/Strehl, Leistungsvereinbarung, 130 ff.

Sonderprobleme

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„Normsetzungsverträge auf hoher Abstraktionsebene“,344 die erst in weiterer Folge auf den unteren Ebenen näher zu konkretisieren sind. Diese verwaltungswissenschaftliche Betrachtung dispensiert freilich nicht von den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Handlungsformen des Staates, insb nicht von den Direktiven eines ausreichenden Rechtsschutzes.345 Insoweit leistet das Beispiel der Leistungsvereinbarungen freilich einen bemerkenswerten Beitrag zur Weiterentwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages, weil dieser außenwirksame346 Varianten des Kontraktmanagements zumindest in ein rechtliches Umfeld betten kann. Genau diese Vorgaben wurden aber durch die ursprüngliche und nun aufgehobene Fassung der gesetzlichen Grundlagen der Leistungsvereinbarungen nicht erfüllt, da die Modalitäten des Rechtsschutzes gänzlich offen blieben. Die Typologie der öffentlich-rechtlichen Verträge verlangt nach der Judikatur einen zumindest mittelbaren bescheidförmigen Rechtsschutz, für den aber im Gesetz eindeutigere Anhaltspunkte bestehen müssen. Die Mittelbarkeit des Rechtsschutzes im Verein mit dem nach wie vor bestehenden Ausnahmecharakter des verwaltungsrechtlichen Vertrages überhaupt verlangt eine vergleichsweise stringente Deutung der Anforderungen an den Gesetzgeber. Die aufgehobene Regelung war in dieser Hinsicht – in verfassungswidriger Weise – zu unbestimmt, weil es für die in den Materialien angesprochene Variante der Kausalgerichtsbarkeit im Gesetzestext ebenso wenig Anhaltspunkte gegeben hat wie für die – von der Judikatur zentral betonte – Möglichkeit der Bescheiderlassung. Der Gesetzgeber ist daher bei der Neuregelung gehalten, eine eindeutige Ermächtigung für eine Bescheiderlassung im Streitfall in § 13 Abs 9 UG 2002 vorzusehen, will er bei der – grundsätzlich zulässigen347 – Regelungsvariante

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344 345

IdS Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk, 144. Treffend zum bestehenden Spannungsverhältnis zwischen dem bestehenden Rechtsschutzsystem und den Instrumenten des New Public Managements Stelzer, Möglichkeiten, 75 f. Vgl zur rechtsstaatlichen Dimension des Kontraktmanagements auch Eberhard, FS Öhlinger, 736 ff. 346 Zu beachten ist, dass es sich bei den Leistungsvereinbarungen um keine verwaltungsinternen Vereinbarungen handelt, sondern um solche zwischen rechtlich selbständigen juristischen Personen (Bund – Universitäten). Insoweit unterscheiden sie sich von anderen behördeninternen Formen des Kontraktmanagements: vgl dazu etwa Eberhard, FS Öhlinger, 737 f. 347 Bemerkenswert ist nämlich, dass der Antrag auf Gesetzesprüfung – ohne tiefer gehende Begründung – nach seinem Wortlaut von der generellen Unzulässigkeit der Typologie des öffentlich-rechtlichen Vertrages ausgegangen ist, was gleichsam eine Annäherung vom anderen Endpunkt des Spektrums der Ansichten zu diesem Rechtsinstitut ist. Dieser Sicht ist der VfGH zurecht nicht gefolgt.

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eines öffentlich-rechtlichen Vertrages bleiben.348 Nicht mehr, aber auch nicht weniger hat der VfGH diesbezüglich postuliert. Allein in der neuerlichen Bestätigung der prinzipiellen Zulässigkeit subordinationsrechtlicher verwaltungsrechtlicher Verträge und der Präzisierung der rechtsschutzbezogenen Parameter liegt freilich schon der zentrale Aussagewert der jüngsten Judikatur, die in den entscheidenden Fragen zu diesem Institut seit VfSlg 9226/1981 weitgehend geschwiegen hat. Dieser sollte im Auge behalten werden. 5. Die europäische Perspektive des verwaltungsrechtlichen Vertrages a) Die „Europäisierung“ des Verwaltungsrechtes Das Europarecht hat bislang auf das Verwaltungsrecht der Mitgliedstaaten einen enormen Einfluss ausgeübt:349 Es erweist sich solcherart als überaus dynamischer Rechtsbereich, den keine Darstellung einer vorderhand nationalen Verwaltungsrechtsproblematik unbeachtet lassen darf. Die Einflüsse des Gemeinschaftsrechts auf das „Besondere Verwaltungsrecht“ stehen außer Zweifel.350 In neueren Stellungnahmen351 werden die Charakteristika einer „Europäischen Verwaltungsgerichtsbarkeit“ herausgearbeitet. Der Begriff des „Europäischen Verwaltungsrechts“ 352 umfasst alle Bereiche gemeinschaftsrechtlich geprägter Regelung, also das Recht der EG____________________

348 Davon ist nach dem derzeitigen Stand auszugehen. Im Juni 2004 wurde im Nationalrat zunächst ein Initiativantrag (IA 414/A 22. GP) eingebracht, der eine Novellierung des § 13 UG 2002 in folgender Weise vorsieht: Im Streitfall bezüglich einer bestehenden Leistungsvereinbarung wird nach diesem Modell der zuständige BM eine Bescheidkompetenz erhalten, mit dem er zum einen die Gültigkeit bzw Ungültigkeit der Vereinbarung und zum anderen die Verpflichtungen aus einer gültigen Vereinbarung feststellen kann. Bei nicht rechtzeitigem Zustandekommen einer Leistungsvereinbarung ist vorgesehen, dass die – zu einer Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag ausgebaute – Schlichtungskommission ebenfalls mit einem Bescheid entscheidet, der eine sonst geschlossene Vereinbarung ersetzt. Gleiches gilt für Streitigkeiten über Abänderungen einer Leistungsvereinbarung bei gravierenden Änderungen der zugrunde liegenden Rahmenbedingungen (vgl §§ 13 Abs 3 und Abs 8-10, 13a UG 2002 idF dieses IA). Diese Regelungsvariante wurde mittlerweile Gesetz und trat mit 1. 10. 2004 in Kraft (BGBl I 2004/96). Sie beseitigt prinzipiell das Rechtsschutzdefizit der ursprünglichen Regelung; fraglich ist allerdings die Zulässigkeit der Einrichtung einer weisungsfreien Behörde, die über die Zuweisung von Budgetmitteln entscheidet, da der zuständige BM gegen diese Entscheidung kein Beschwerderecht vor dem VwGH besitzt (§ 13 Abs 9 UG 2002 aE). Problematisch erscheint dabei im Lichte der Rsp (vgl etwa VfSlg 12.183/1989) die Bindung eines obersten Organs gerade in Fragen der grundlegenden Steuerung der Verwaltungsführung (siehe dazu differenziert Raschauer, Kommentar zu Art 19/1 B-VG, Rz 80 ff, insb Rz 98 ff ). 349 Zur Entwicklung dieses Einflusses Frank, Gemeinschaftsrecht, 51 ff. 350 In diesem Bereich konstatieren etwa auch Dossi/Grussmann, Europäisierung, 385 f, das vornehmliche Entstehen von „Europäischem Verwaltungsrecht“. 351 Dazu Azizi, ÖJZ 2002, 51 f. 352 Vgl dazu umfassend Schwarze, Verwaltungsrecht I und II.

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Eigenverwaltung und die Gesamtheit der verwaltungsrechtlichen Regelungen des EG-Rechts mit Geltungsanspruch für die mitgliedstaatliche Verwaltung (Gemeinschaftsverwaltungsrecht).353 Fraglich sind im hier interessierenden Kontext jedoch die Einflüsse auf das Allgemeine Verwaltungsrecht und damit auch auf die Handlungsformenlehre.354 Gerade im Hinblick auf ein einheitliches „Europäisches Vertragsrecht“ sind in den letzten Jahren bemerkenswerte Aktivitäten355 entfaltet worden, die aber zum einen nur im Hinblick auf binnenmarktrelevante Tatbestände von Relevanz sind und sich zum anderen nur auf privatrechtliche Verträge beziehen. Es erscheint daher indiziert, dass auch die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages auf seine europäischen Implikationen untersucht wird. Ein Blick in die Standardlehrbücher des Europarechtes vermittelt ____________________

353 Vgl zu dieser Begriffsbildung Streinz, Verwaltungsrecht, 241 ff; Von Danwitz, System, 22; Wahl, Der Staat 1999, 503. Die beteiligten Verwaltungssysteme stellen somit die „Ordnungsschichten“ des europäischen Verwaltungsrechts dar: vgl Hoffmann-Riem, Perspektiven, 322 ff. 354 Zur Erfassung gerade der Handlungsformenlehre durch das Gemeinschaftsrecht Wahl, Der Staat 1999, 505; Kucsko-Stadlmayer, Bedeutung, 48. Gerade in den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts zeigen sich aber am deutlichsten die nationalen Eigenheiten, die bereits vor über 20 Jahren als die primären Hemmnisse für ein „europäisches Verwaltungsrecht“ qualifiziert wurden: siehe anstatt vieler Everling, DVBl 1983, 657: „Der geschilderte Austausch (zwischen Gemeinschaftsrechtsordnung und den nationalen Rechtsordnungen, Anm) ist nicht nur für die Erarbeitung eines Gemeinschaftsverwaltungsrechts wichtig. Er bietet zugleich auch Perspektiven für ein allgemeines europäisches Verwaltungsrecht als Grundlage allen Verwaltungshandelns in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft. Von diesem sind wir freilich noch weit entfernt. Zu den in den Mitgliedstaaten unterschiedlichen Grundauffassungen, die auf unterschiedlicher geschichtlicher und geistiger Entwicklung beruhen, können hier nur die Stichworte ‚rule of law‘, ‚principe de légalité‘ und ‚Rechtsstaatsprinzip‘ genannt werden.“ Man kann hinter all diesen Begriffen aber auch eine gemeinsame – und damit integrative – Idee sehen, die im Ziel einer Einbindung und Kontrolle des Verwaltungshandelns durch das Recht in allen Mitgliedstaaten begründet ist: idS Schwarze, Verwaltungsrecht I, 91. 355 Vgl dazu die „Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament zum europäischen Vertragrecht“ [KOM (2001) 398] und den „Aktionsplan für ein kohärenteres europäisches Vertragsrecht“ [KOM (2003) 68]. Einen Abriss der bis in die 70er Jahre zurückreichenden Entwicklung und eine (durchaus zurückhaltende) Bewertung bietet etwa Posch, wbl 2003, 197, vgl ebd, 203: „Die Verfechter der Aufrechterhaltung eines nationalstaatlichen Zivilrechts können nach wie vor unbesorgt der Zweihundertjahrfeier des ABGB entgegenblicken, denn ein europäisches Zivilgesetzbuch wird es in naher Zukunft nicht geben. … Für viele prononcierte ‚Europäer‘ unter den Zivilrechtslehrern der europäischen Staaten hat der Prozess, der in ein gemeineuropäisches Privatrecht münden sollte, durch den Aktionsplan der Kommission ‚für ein kohärenteres europäisches Privatrecht‘ nur unwesentlich an Dynamik gewonnen.“ Siehe auch Staudenmayer, EuZW 2003, 170 f; Handig, ÖJZ 2004, 130 ff; Zypries, ZEuP 2004, 225, die eine eher langfristige Perspektive zeichnen. Zum ganzen Themenkreis grundlegend Lurger, Grundfragen, passim.

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zunächst den Eindruck, dass das Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrages keine genuin „europäische Dimension“ besitzen dürfte.356 Tatsächlich könnte allerdings ein Impuls für die innerstaatliche Dogmatik nicht zuletzt von einer „europäischen Handlungsformenlehre“ ausgehen. Für diese Frage werden allerdings durchaus inkongruente Ansichten vertreten: Es steht jedenfalls fest, dass eine „Europäisierung des Allgemeinen Verwaltungsrechts“357 zunächst den gemeinschaftsrechtlichen Konstanten selbst entsprechen muss. Angelpunkt dieser Problematik ist zunächst der „Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung“ (Art 5 Abs 1 EGV), welcher treffend als das „zentrale Prinzip der Kompetenzverteilung zwischen der EG und den Mitgliedstaaten“ qualifiziert wird.358 Damit ist auch ein Regulativ gegeben, welches bewirkt, dass die EG grundsätzlich nur befugt ist, punktuelle Regelungen des Allgemeinen Verwaltungsrechts vorzunehmen, sofern hierfür aus dem Sachzusammenhang eine Ermächtigungsgrundlage gegeben ist. Die Interpretation dieser Ermächtigungsgrundlagen erfolgt aber bekanntlich relativ extensiv.359 Kompetenzmäßig unproblematisch erscheinen gemeinschaftsrechtliche Regelungen, die man herkömmlich dem Allgemeinen Verwaltungsrecht zuordnet, in den Bereichen des direkten (gemeinschaftsunmittelbaren) Verwaltungsvollzuges,360 der allerdings eine quantitativ geringere Rolle spielt: In diesem Bereich, den man auch als „europäisches Verwaltungsrecht im engeren Sinne“361 bezeichnen könnte, bleibt somit ein Spielraum, der auch spezifisch gemeinschaftsrechtliche Vorschriften etwa über Handlungsformen als zulässig erscheinen lassen würde. Den bedeutsameren Bereich stellt allerdings die indirekte (mitgliedstaatliche) Vollziehung dar, in deren Rahmen der „Grundsatz der institutionellen und verfahrensrechtlichen Autonomie“ der Mitgliedstaaten gilt: Diesbezüglich setzt auch der „Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung“ verfahrensrechtlichen Regelungen der Gemeinschaft, die insoweit nationale Vorschriften zu verdrängen vermögen, enge Grenzen bzw lässt diese Regelungen tendenziell als gemeinschaftsrechtswidrig erscheinen.362 Das ____________________

356 Vgl etwa Fischer/Köck/Karollus, Europarecht 4 (2002), aber auch Thun-Hohenstein/Cede/Hafner, Europarecht 4 (2003), die keine Ausführungen zum verwaltungsrechtlichen Vertrag bieten. 357 Diese Wendung verwendet etwa Kahl, NVwZ 1996, 866. 358 Vgl etwa Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht, 20. 359 Man denke an den Grundsatz des „effet utile“ und die Annahme von „implied powers“. Bedeutung dürfte – in engen Grenzen – auch die Kompetenzabrundungsklausel des Art 308 EGV besitzen. Zu diesen vgl etwa Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht, 21. 360 Zum Begriff Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht, 89. 361 Kahl, NVwZ 1996, 869. 362 IdS Kahl, NVwZ 1996, 869.

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Gemeinschaftsrecht geht hier – kraft Trennungsprinzips – von einem „indirekten, isoliert-einzelstaatlichen Vollzugsmodell“ aus.363 Eine Totalkodifikation eines europäischen Verwaltungsverfahrensgesetzes wäre somit de lege lata illusorisch. Die administrative Durchführung des Gemeinschaftsrechts ist grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten gemäß ihren verfassungsrechtlichen Vorschriften.364 Mit dem Verweis auf die nationalen Verfassungsbestimmungen bzw Verfahrensgesetze wird für diesen entscheidenden Bereich der Stand der nationalen Handlungsformendogmatik zugrunde gelegt und dekretiert: Die nationalen Rechtsformen stellen daher die „Fassung für Inhalte, deren Verwirklichung das Gemeinschaftsrecht verlangt“,365 dar – insoweit besteht daher auch umgekehrt ein Einfluss des nationalen auf das Europäische Verwaltungsrecht, als dieses auf allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Mitgliedstaaten beruht oder auf diese verweist.366 Spezifischer Innovationsdruck für eine öffentlich-rechtliche Vertragsdogmatik im Bereich der bedeutsamen indirekten Vollziehung des Gemeinschaftsrechts ist damit nicht zu erwarten. Von einer Kodifikation im Hinblick auf diesbezügliche Verfahrensvorschriften ist die Gemeinschaft auch de facto noch weit entfernt.367 Ins Blickfeld rückt damit zunächst der öffentlich-rechtliche Vertrag als Handlungsform der EG selbst, dh in den Bereichen des direkten Vollzuges. ____________________

363

Schmidt-Assmann, Problemskizze, 17. Dies wird auch durch die Erklärung Nr 43 zum Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit der Schlussakte zum Amsterdamer Vertrag bestätigt: vgl BGBl III 1999/85: „Die Hohen Vertragsparteien bekräftigen … die Schlußfolgerungen des Europäischen Rates von Essen, wonach die administrative Durchführung des Gemeinschaftsrechts grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten gemäß ihren verfassungsrechtlichen Vorschriften bleibt.“ 365 So Kadelbach, Verwaltungsrecht, 366. 366 Es besteht daher eine gegenseitige Beeinflussung: vgl dazu Streinz, Verwaltungsrecht, 255 ff. 367 Schwarze, Verwaltungsrecht II, 1397; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht, 126; vgl auch Potacs/Pollak, Landesbericht, 751. Eine derartige Kodifikation des europäisches Verwaltungsrechts wird zuweilen auch als Gefahr für den evolutiven Charakter des Gemeinschaftsrechts qualifiziert – dazu eingehend Schwarze, Verwaltungsrecht II, 1398 f, der daher nur partiellen Kodifikationsbedarf sieht: „Dies wird insbesondere dort der Fall sein, wo zwingende Argumente der Rechtssicherheit eine gesetzliche Regelung notwendig machen (etwa bei der Festsetzung von Fristen) oder wo ein Untätigbleiben des Gesetzgebers eine uneinheitliche und diskriminierende Anwendung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten zur Folge hätte, die durch die Rechtsprechung – etwa auf Grund der hohen Technizität der erforderlichen Detailregelungen – allein nicht wirksam verhindert zu werden vermag.“ 364

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b) Der öffentlich-rechtliche Vertrag als Handlungsform der EG Ausgangspunkt ist die Bestimmung des Art 249 EGV, welche – im Sinne einer aktionenrechtlichen Struktur368 – eine Aufzählung der sekundären Rechtsquellen des Gemeinschaftsrechts vornimmt:369 Als solche werden va die Verordnung, die Richtlinie und auf Ebene der individuellen Rechtsquellen die Entscheidung genannt, die insoweit das gemeinschaftsrechtliche Pendant zum Bescheid der österr Dogmatik darstellt.370 Über vertragliche Handlungsformen kann anhand dieses Artikels somit keine Aussage getroffen werden: Eine solche wird aber im Verein mit anderen Vorschriften möglich. Damit ergibt sich jedenfalls vorerst, dass die Aufzählung des Art 249 EGV – trotz seiner Funktion als „instrumenteller ____________________

368

So Von Danwitz, System, 168. Vorrangige Bedeutung haben dabei va die Rechtsetzungsinstrumente (Verordnungen und Richtlinien), was auch damit im Zusammenhang steht, dass die Gemeinschaft in ihrer Gestalt als Rechtsetzungsgemeinschaft ihre Hoheitsbefugnisse primär mittels der Rechtsetzungsinstrumente ausübt, nicht aber mittels der an einzelne Personen gerichteten individuellen Rechtsakte. Vgl dazu Von Danwitz, System, 169, der dabei die Brücke zur geringen Bedeutung der direkten Vollziehung der EG schlägt: „Von den durch Art. 189 (jetzt: 249, Anm) EGV geregelten Rechtsakten sind nur die Entscheidungen mit dem Bedeutungsgehalt vergleichbar, der dem Verwaltungsakt im deutschen Recht entspricht. Aber selbst bei der praktisch bedeutsamsten Kategorie von Entscheidungen handelt es sich um solche, die an die Mitgliedstaaten gerichtet werden, so daß auch diese nach Inhalt und Funktion nicht mit den Maßstäben zu messen sind, die im Verhältnis eines Hoheitsträgers zum Bürger gelten können. Nur diejenigen Entscheidungen, die an Unternehmen oder Einzelpersonen adressiert werden, erfordern funktional ein verwaltungsrechtliches Rechtsinstitut zur umfassenden Rechtsgestaltung, dem die Aufgabe einer Individualisierung und Klarstellung ebenso wie die der Titelfunktion in einer Weise zukommt, die dem Verwaltungsakt im deutschen Recht entspricht. Insoweit ist wichtig, daß die Gemeinschaft nur partiell über eigene Befugnisse im Verwaltungsvollzug verfügt.“ 370 Diese Parallele ziehen etwa auch Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht, 11. Vgl für die dt Lehre Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 60, welcher die Vergleichbarkeit mit dem Verwaltungsakt hervorhebt. Einen Katalog der Handlungsformen der zukünftigen Europäischen Union enthält Art I-32 des Entwurfes eines Verfassungsvertrages für die Europäische Union (CONV 850/03; http://european-convention.eu.int/docs/Treaty/ cv00850.de03.pdf, gleichlautend auch die Fassung von Art I-33 im Schlussdokument der Regierungskonferenz CIG 87/04, 6. 8. 2004; http://ue.eu.int/igcpdf/de/04/cg00/cg00087. de04.pdf ): Dieser ersetzt die bisherige Verordnung durch das „Europäische Gesetz“, die Richtlinie durch das „Europäische Rahmengesetz“, die Entscheidung durch den „Europäischen Beschluss“ und führt neben der Zwischenform der „Europäischen Verordnung“ (Zwitter aus bisheriger Verordnung und Richtlinie) auch gewisse Durchführungsrechtsakte ein. Bemerkenswert ist der Umstand, dass aus Art I-32 (I-33) Abs 2 e contrario (dh für alle Konstellationen, in denen das Europäische Parlament und der Rat mit keinem Vorschlag für einen Gesetzgebungsakt befasst werden) abgeleitet werden kann, dass diese Aufzählung nicht taxativ ist, womit ein Einfallstor für atypische Rechtsakte schon im Rahmen des Primärrechts gegeben ist (dazu näher Hable, JRP 2003, 206 ff ). Damit wird der schon bisher gegebene Umstand, dass auch Rechtsakte sui generis des Rates und der Kommission existieren (etwa Beschlüsse, Geschäftsordnungen uä), gleichsam legitimiert. 369

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Fortsatz des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung“371 – nicht als „numerus clausus“ der gemeinschaftsrechtlichen Handlungsformen anzusehen ist.372 – Die Privatrechtsfähigkeit, die der Gemeinschaft mit Art 282 EGV konzediert wird (und wahrscheinlich hinkünftig der gesamten Union zukommen wird: vgl Art I-6 des Entwurfes eines Verfassungsvertrages für die Europäische Union [CONV 850/03] bzw Art I-7 des Schlussdokumentes der Regierungskonferenz 2003/04 [CIG 87/04]), schließt auch das Handeln in Form eines privatrechtlichen Vertrages mit ein. Der privatrechtliche Vertrag ist damit jedenfalls eine zulässige und im Zunehmen begriffene373 Form des gemeinschaftsrechtlichen Verwaltungshandelns. – Art 238 EGV nennt – im Rahmen der Aufzählung der EuGH-Kompetenzen – zusätzlich den öffentlich-rechtlichen Vertrag als Handlungsform, ohne allerdings über seine Voraussetzungen und Gültigkeitsbedingungen Näheres auszusagen.374 Art 238 EGV wird in der Lehre aber als Anhaltspunkt für das Erfordernis gewertet, zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verträgen zu unterscheiden.375 Bleckmann376 hat sich bereits sehr früh mit den öffentlich-rechtlichen Verträgen der EG beschäftigt und tritt für deren relativ breite Zulässigkeit ein, wobei er allerdings den Zugang der Rechtsvergleichung eher relativiert und zum einen die rechtsstaatlich-demokratische Komponente, die mit der Idee des verwaltungsrechtlichen Vertrages einhergeht, gerade im Gemeinschaftsrecht betont,377 zum anderen aber den telos der Regelung des ____________________

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Giebel, Vereinbarungen, 208. IdS zutreffend Giebel, Vereinbarungen, 208 f mwN. 373 Zu Tendenzen, das Vertragswesen der Kommission selbst einer Regelung zu unterwerfen (Standardisierung von Vertragsformulierungen, harmonisierte Modelle von Verträgen uä), siehe Priebe, Aufgaben, 94. 374 „Der Gerichtshof ist für Entscheidungen aufgrund einer Schiedsklausel zuständig, die in einem von der Gemeinschaft oder für ihre Rechnung abgeschlossenen öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Vertrag enthalten ist.“ Siehe nunmehr die gleichlautende Bestimmung in Art III-279 des Entwurfes eines Verfassungsvertrages für die Europäische Union (CONV 850/03) bzw Art III-374 der durch die Regierungskonferenz beschlossenen Fassung (CIG 87/04, 6. 8. 2004). 375 IdS wohl Kahl, JURA 2002, 724. 376 Bleckmann, NJW 1978, 464; ders, DVBl 1981, 889; aus jüngerer Zeit nochmals ders, Dogmatik, 339 ff. 377 Bleckmann, DVBl 1981, 893: „Für die Zulässigkeit von Verwaltungsverträgen im Gemeinschaftsrecht spricht ... auch die Tatsache, daß es bei der starken Ausweitung des hoheitlichen Sektors und der damit verbundenen starken Abhängigkeit des Bürgers vom Staat rechtsstaatliche und demokratische Prinzipien verlangen, daß der Staat von seinem hoheitlichen Podest herabsteigen kann, sich auf die Ebene der Gleichordnung zum Bürger begibt und dem Bürger durch die Verwendung der Vertragsform ein stärkeres Mitsprache372

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Art 238 EGV berücksichtigt, die gewährleisten soll, dass der EuGH eine umfassende Zuständigkeit der Überprüfung solcher Akte besitzt.378 In Anbetracht des Überhanges des indirekten Vollzuges von Gemeinschaftsrecht bleiben – im Rahmen des direkten Vollziehungsbereiches – folgende Materien für solche öffentlich-rechtlichen Verträge relevant:379 Zu denken ist dabei etwa an den Bereich des Beschaffungswesens, wo sich die Verwaltung der Europäischen Union mit Sachmitteln380 und Personal381 ausstattet, an die Vergabe von Fondsmitteln (Subventions- und Forschungsverträge382) und an den Bereich der Wahrnehmung des wettbewerbsrechtlichen Beihilfenaufsichtsrechts 383 sowie an denjenigen der europäischen Fusionskontrolle.384 Zu beachten bleibt dabei aber immer die Kohärenz mit den Konstanten des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung: Spannowsky385 hat – im Gefolge von Bleckmann386 – die Tragweite dieses Prinzips für die Prob____________________

recht verleiht. Gerade diese rechtsstaatlich-demokratische Komponente ist aber im Europäischen Gemeinschaftsrecht ... besonders stark.“ Krit zum materiellen Gehalt dieser Argumentation Spannowsky, Grenzen, 492. 378 Ähnlich auch Schwarze, Art 238 EGV, in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar (2000) Rz 1, 13, der darauf hinweist, dass durch solche Verträge durchaus auch wichtige Gemeinschaftsinteressen tangiert werden könnten und eine diesbezügliche Kompetenz des EuGH schon aus diesem Grunde essentiell erscheint. 379 Vgl den umfassenden, wenn auch teilweise überholten Überblick bei Grunwald, EuR 1984, 242 ff. 380 In den bisher vom EuGH zu Art 238 EGV entschiedenen Fällen handelte es sich freilich ganz überwiegend um Beschaffungsverträge des Privatrechts: vgl dazu Schwarze, Art 238 EGV, in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar (2000) Rz 6. 381 Vgl zur (jedenfalls vor In-Kraft-Treten des Beamtenstatuts der EG vorgenommenen) Deutung der von der Kommission abgeschlossenen Anstellungsverträge als „öffentlichrechtliche Verträge“ EuGH 15. 7. 1960, Rs 43/59 (Lachmüller ua/Kommission), Slg 1960, 967; gleichlautend auch EuGH 16. 12. 1960, Rs 44/59 (Fiddelaar/Kommission), Slg 1960, 1117. 382 Vgl etwa Karpenstein, Art 238 EGV, in: Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union (16. Lfg 2000) Rz 17. 383 In diesem Bereich bestehen die sog „Gemeinschaftsrahmen“ zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten, die als kooperative Form eine „zweckdienliche Maßnahme“ iSd Art 88 Abs 1 EGV darstellen und ihren besonderen Wert aus der Alternativfunktion gegenüber zulässigen einseitigen Maßnahmen der Kommission beziehen. Uerpmann, EuZW 1998, 333, qualifiziert diese Vereinbarungen als öffentlich-rechtliche Verträge der EG und schlägt eine Brücke zu den verwaltungsrechtlichen Verträgen des nationalen Rechts. 384 Zu denken wäre etwa an vertragliche Verpflichtungen der betroffenen Unternehmen gegenüber der Kommission zur Modifizierung ihrer Zusammenschlussvereinbarungen als Vorbedingung für die Genehmigung des Zusammenschlusses durch die Kommission: Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 62, 315. 385 Spannowsky, Grenzen, 492 f. 386 Bleckmann, DVBl 1981, 892: „Die Väter der Gemeinschaftsverträge wollten die EG hinsichtlich ihrer Kompetenzen nicht schlechter, sondern besser ausrüsten als die anderen internationalen Organisationen. Das bedeutet aber, daß man von breiten Ermäch-

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lematik des öffentlich-rechtlichen Vertrages dahin gehend relativiert, als er dieses als Analogon eines Gesetzesvorbehaltes qualifiziert, das somit – va aus Sicht der dt Dogmatik387 – mit der Ausgestaltung als Eingriffsvorbehalt in engem Konnex steht. Dieses Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung verlangt somit – kraft eingeschränkter Geltung des Gesetzesvorbehaltes im Gemeinschaftsrecht überhaupt – keine spezielle Ermächtigung, sondern lediglich das Vorhandensein einer auslegungsmäßig nachweisbaren Rechtsgrundlage für den Abschluss von Verwaltungsverträgen – diese Grundlage liegt jedoch in Gestalt des Art 238 EGV vor.388 Die limitierende Aufzählung der Handlungsformen und Handlungsformtypen in Art 249 EGV steht somit der Anwendung der Vertragsform als konsensualer Handlungsform ebenfalls prinzipiell nicht entgegen.389 Es besteht daher eine Zuständigkeit der Gemeinschaft für sämtliche vertragliche Rechtsmaterien. Die überwiegende Bedeutung der normativen Handlungsformen (Verordnung, Richtlinie), die aus dem Charakter der EG als Recht(setzung)sgemeinschaft 390 resultiert, aber auch der Überhang des indirekten Vollzuges hat allerdings ganz allgemein die Ansicht gefördert, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag im direkten Vollzug „ohne prägenden Einfluß auf die Systemansätze im Europarecht geblieben“ ist.391 So ergeben sich zunächst gemeinschaftsrechtsimmanente Grenzen des Handelns durch (private und öffentlich-rechtliche) Verträge, wodurch das ____________________

tigungsgrundlagen auch der EG ausgehen muß, soweit nicht der ‚Gesetzesvorbehalt‘ reicht. Wie die Tatsache zeigt, daß die Vertragswerke selbst punktuell von breiten Befugnissen der EG zu einer selbständigen Finanzpolitik und zu einem faktischen oder politischen Handeln ausgehen, ist dabei der ‚Vertragsvorbehalt‘ nicht im Sinne des klassischen Eingriffsvorbehalts zu verstehen. Nur für das einseitig-hoheitliche Handeln der EG, nicht aber das rein faktische, finanzielle politische Handeln und für privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Verträge ist damit eine spezielle Ermächtigungsgrundlage erforderlich.“ Vgl aus jüngerer Zeit Bleckmann, Dogmatik, 348 f. 387 Vgl oben VII.2.b. 388 Zweifelnd noch Grunwald, EuR 1984, 233, der darauf abstellt, dass auch eine materiell-rechtliche Grundlage für den Abschluss von Verträgen erforderlich sei, Art 238 EGV aber eine verfahrensrechtliche Vorschrift darstelle. Nach dieser Sichtweise ergibt sich eine entsprechende Grundlage für einen Vertragsabschluss im Sekundärrecht, ggf in Verbindung mit der „Kontrollnorm“ des Art 238 EGV. Andere Ansichten stellen das Erfordernis einer speziellen Einzelermächtigung unter Rückgriff auf den Grundsatz „volenti non fit iniuria“ überhaupt in Frage: vgl etwa Giebel, Vereinbarungen, 209 f mwN. 389 Spannowsky, Grenzen, 499, schließt daraus auch die Gleichwertigkeit der vertraglichen Handlungsform gegenüber den in Art 249 EGV genannten Rechtsquellen. Giebel, Vereinbarungen, 208 ff (213), sieht die Wahl des öffentlich-rechtlichen Vertrages als Handlungsform zwar – im Lichte einer effizienteren Aufgabenerfüllung iSd „effet utile“ – als zulässig an, betont aber gleichzeitig dessen Ausnahmestatus und seine mangelnde Gleichwertigkeit gegenüber den in Art 249 EGV genannten Handlungsformen. 390 Vgl dazu schon sehr früh Hallstein, Bundesstaat, 33 ff, insb 48. 391 IdS etwa Von Danwitz, System, 170.

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Auswahlermessen zu deren Abschluss relativ eingeschränkt ist: Zu nennen sind dabei insb die Grundsätze der Gemeinschaftstreue (Art 10 EGV) und des allgemeinen Diskriminierungsverbots (Art 12 EGV), welches eine strikte Gleichbehandlung der Mitgliedstaaten, va aber auch der einzelnen Unionsbürger erfordert. Der individuelle Charakter der Verträge verlangt auch nach Maßstäben der Inhaltskontrolle, um etwaige Missbräuche dieses Instrumentes hintanzuhalten: In Betracht kommt dabei eine Verletzung der Gemeinschaftsverträge ebenso wie anderer bei der Durchführung der verwaltungsrechtlichen Verträge anzuwendenden Rechtsnormen, aber auch ein erfolgter Ermessensmissbrauch.392 Auch auf europäischer Ebene stellt sich somit die Problematik, wo die Grenze zwischen Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit anzusiedeln ist, wobei der Grundsatz des Vertrauensschutzes die entscheidende Determinante darstellt. Der öffentlich-rechtliche Vertrag stellt somit eine Handlungsform der Gemeinschaft dar, die jedoch nur in den engen Bereichen des direkten Vollzuges des Gemeinschaftsrechtes Relevanz besitzt und auch dort weitgehenden Einschränkungen unterliegt, die sich wiederum aus dem Gemeinschaftsrecht selbst ergeben. Eine spezifisch öffentlich-rechtliche Vertragsdogmatik hat sich bislang noch nicht entwickelt: Essentielle Impulse müssten diesbezüglich vom EuGH393 ausgehen, der neben den Voraussetzungen des Vertragsabschlusses va die Frage zu klären hätte, wann ein Vertrag überhaupt als „öffentlich-rechtlich“ iSd Art 238 EGV anzusehen ist.394 Die Klärung dieser Frage müsste zugleich eine Systementscheidung darüber beinhalten, ob dabei unter Rückgriff auf nationales Recht 395 vorzugehen wäre oder ob ein gemeinschaftsrechtlich-autonomer Begriff des „öffentlich-rechtlichen“ Charakters zugrunde zu legen ist.396 Hier bleibt die weite____________________

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Spannowsky, Grenzen, 499. Dieser hatte sich jedoch im Hinblick auf Art 238 EGV bisher va mit zivilrechtlichen Verträgen zu beschäftigen: Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 61. Eine eindeutige Stellungnahme findet sich jedoch in EuGH 12. 7. 2001, Rs C-399/98 (Ordine degli Architetti delle province di Milano et Lodi), Slg 2001, I-5409, wo der Gerichtshof auf den Umstand verweist, dass verwaltungsrechtliche Verträge zum gesicherten Bestandteil der meisten nationalen Verwaltungsrechtssysteme gehören und dabei insb das Beispiel Frankreichs nennt, wo das öffentliche Auftragswesen damit dem öffentlichen Recht unterstellt ist. Auch öffentlich-rechtliche Verträge sind nach Ansicht des EuGH Verträge im Sinne der Vergaberichtlinien. 394 Karpenstein, Art 238 EGV, in: Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union (16. Lfg 2000) Rz 17, weist etwa darauf hin, dass der Begriff des öffentlich-rechtlichen Vertrages in Art 238 EGV relativ weit zu verstehen ist, zumal er auch die völkerrechtlichen Verträge der Gemeinschaft umfasst. 395 IdS etwa Bleckmann, Dogmatik, 353 f. 396 Vgl Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 61 f FN 298. Für die Lösung, diese Verträge generell einem „gemeinschaftsrechtlichen Regime“ zu unterstellen, um einen Rück-

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re Entwicklung abzuwarten. Durch die Judikatur397 erscheint lediglich klargestellt, dass auf die öffentlich-rechtlichen Verträge grundsätzlich – mangels gemeinschaftsrechtlicher Regelungen – das Vertragsrecht des Mitgliedstaates anzuwenden ist, auf das die Vertragsparteien ausdrücklich oder stillschweigend verwiesen haben. Nur wenn es ausnahmsweise an einer entsprechenden Rechtswahl fehlt, sind mangels eines kodifizierten europäischen Vertragsrechts etwaige Lücken des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts unter Heranziehung der den Mitgliedstaaten gemeinsamen Rechtsgrundsätze zu schließen.398 Hier zeigt sich am deutlichsten die Abhängigkeit dieses Instrumentes von der Ausgestaltung der nationalen Rechtsordnungen. Der Angelpunkt der in diesem Kontext unterschiedlichen Rechtssysteme innerhalb der Europäischen Union bleibt im Folgenden darzulegen. c) Gemeinschaftsrechtliche Einflüsse auf das nationale Verwaltungsrecht: auf dem Weg zu einer europäischen Handlungsformenlehre? Ins Blickfeld rücken zuletzt die Einflüsse des europäischen Gemeinschaftsrechts, welche indirekt die öffentlich-rechtliche Vertragsdogmatik tangieren könnten. Dabei stellt sich die Frage, inwieweit auch für den Bereich des indirekten und dabei va des mittelbaren Gemeinschaftsvollzuges Direktiven bestehen könnten, die einen Impuls für die nationale Entwicklung der öffentlich-rechtlichen Vertragsdogmatik zu geben imstande wären. Auch hier schlägt jedoch vorderhand der Grundsatz der verfahrensrechtlichen Autonomie durch. Archimedischer Punkt aus österreichischer Per____________________

griff auf die nationalen Rechtsordnungen zu vermeiden, tritt etwa A. Weber, Verwaltungsverfahren, 60 f, ein. Auch Giebel, Vereinbarungen, 213, sieht einen Rückgriff auf die nationalen Rechtsordnungen aufgrund der divergierenden Lösungen von Einzelfragen als „höchst gefährliches Unterfangen“ an. 397 EuGH 8. 4. 1992, Rs C-209/90 (Feilhauer/Kommission), Slg 1992, I-2613. 398 IdS unter Rückbezug auf das bisherige Schrifttum Karpenstein, Art 238 EGV, in: Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union (16. Lfg 2000) Rz 17; Gaitanides, Art 238 EGV, in: von der Groeben/Schwarze (Hrsg), Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Kommentar 6 (2004) Rz 18; zum Meinungsstand auch Schwarze, Art 238 EGV, in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar (2000) Rz 14 mwN. Zur Problematik dieses Rückgriffs treffend Cremer, Art 238 EGV, in: Calliess/Ruffert (Hrsg), Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag 2 (2002) Rz 9: „Zwar ist grundsätzlich Gemeinschaftsrecht anwendbar, dieses läßt sich mangels eines kodifizierten gemeinschaftlichen Vertragsrechts aber nur durch Rückgriff auf die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsamen Rechtsgrundsätze gewinnen. Auch dies führt aber kaum weiter, weil der öffentlich-rechtliche Vertrag nicht in allen Mitgliedstaaten als Handlungsform existiert. Gegebenenfalls muß das Recht des Mitgliedstaates (oder auch des Drittstaates) Anwendung finden, aus dem die andere Vertragspartei stammt, soweit dieser Mitgliedstaat über einschlägige öffentlich-rechtliche Verträge betreffende Normen verfügt.“, speziell zum Rückgriff auf die österr Rechtsordnung Schima, Art 238 EGV, in: Mayer (Hrsg), Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (27. Lfg 2004) Rz 12.

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spektive bleibt auch in diesen Fällen das Regime des AVG, das freilich – wie bereits mehrfach dargelegt399 – zum Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrages tendenziell konträr steht. Das Gemeinschaftsrecht selbst verhält sich gegenüber den nationalen Rechtsformen – zumindest bei derzeitigem Stand der Dogmatik – weitgehend neutral, wirkt aber bei einzelnen Ausgestaltungen auf diese Formen ein.400 Bei materieller Betrachtung kann man jedoch konstatieren, dass die gemeinschaftsrechtliche Systemprägung der Handlungsformen durchwegs different von jener des nationalen, etwa des österr, aber auch des dt Rechts zu qualifizieren ist: Letztere Rechtsordnungen stellen im Grundsatz auf die Obrigkeitsrelation Bürger-Staat ab, wogegen das Gemeinschaftsrecht insoweit auf einem dreipoligen Verhältnis Gemeinschaft – Mitgliedsstaat – Unionsbürger basiert.401 Die Gemeinschaft besitzt dabei primär eine Rechtsetzungsfunktion und erscheint in einem Administrativverhältnis zum Bürger gleichsam in einer Ausnahmesituation: Insoweit wird ihr mediatisierter Einfluss auf das Verhältnis Staat-Bürger auch aus diesem Blickwinkel evident. Diese Mediatisierung korreliert mit dem punktuellen Charakter von Einwirkungen gerade auf das administrative Vertragsrecht. Die von der einzelnen nationalen Verwaltung eingesetzten Handlungsformen müssen der – aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts idealtypischen – Funktion gerecht werden, ein „systematischer Orientierungspunkt“402 zu sein: Dies manifestiert sich va in den Konstanten des Vertrauensschutzes im Hinblick auf Akte der Verwaltung und des effektiven Rechtsschutzes gegen solche Akte (Äquivalenzprinzip 403). ____________________

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Vgl ua V.5.c. Kadelbach, Verwaltungsrecht, 367 f: „Die Rechtsformen selbst ändern sich somit nicht wesentlich, wohl aber deren inhaltliche Bedeutung. Die Neutralität des Gemeinschaftsrechts gegenüber den einzelnen Forminstituten als solchen muß letztlich als Ausdruck der Rückverweisung des Gemeinschaftsrechts auf die Strukturen des nationalen Rechts verstanden werden. Sie ist vitaler Teil der Symbiose zwischen gemeinschaftsrechtlichem Inhalt und internrechtlicher Form. ... Die Einflußfaktoren sind somit sehr unterschiedlicher Art, der Wandlungsprozeß ist naturgemäß ständig im Fluß. Das sich bietende Bild läßt aber die Beobachtung zu, daß sich die europäisierte von der innerstaatlichen Rechtsformenlehre abweichend entwickelt.“ 401 Von Danwitz, System, 168 f. 402 Von Danwitz, System, 170. 403 Vgl Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht, 93: Beim Vollzug von Gemeinschaftsrecht durch die Mitgliedstaaten ist grundsätzlich derselbe Rechtsschutz zu gewähren, wie er im nationalen Recht für gleiche nicht unter den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallende Angelegenheiten eingeräumt wird. Mittelpunkt ist daher die wirksame Durchsetzung gemeinschaftsrechtlicher Ansprüche in den Mitgliedstaaten. 400

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Diese Funktionen könnten aber – gewisse Modifikationen vorausgesetzt404 – auch von der Handlungsform „Bescheid“ in seiner Ausgestaltung durch das AVG in der österr Dogmatik erfüllt werden. Dem Gemeinschaftsrecht lässt sich jedenfalls die Verpflichtung entnehmen, dass Entscheidungen, die in Durchführung dieses Rechts erlassen werden, entweder grundsätzlich bzw bei abschlägigem (belastendem) Inhalt ein bestimmtes Maß an Formalisierung aufzuweisen haben:405 In welcher Weise diese Formalisierung realisiert wird, ist aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts sekundär. Damit im Zusammenhang stehen aber va die europarechtlichen Einflüsse auf die Gestaltung des Rechtsschutzes, nicht nur, aber auch im Hinblick auf das privatwirtschaftliche Handeln des Staates, etwa auf das Vergaberecht.406 Die Rechtsschutzsysteme des Gemeinschaftsrechts stellen – nicht zuletzt unter dem Einfluss der EMRK – gerade nicht auf Formen, sondern auf Rechtsverletzungen ab:407 In diesem Sinne stimuliert das Europarecht nicht direkt die Rechtsformenwahl, sondern primär die Modalitäten und Rahmenbedingungen des Rechtsschutzes. In diesem Punkt dürfte wohl auch im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag der stärkste gemeinschaftsrechtliche Impuls festzustellen sein. Gewiss bestehen aber bestimmte – auch aus der gemeinschaftsrechtlichen Perspektive relevante – Defizite in der herkömmlichen Systematik des öffentlichen Rechts, die bei dieser Rechtsformenwahl letztlich zu berücksichtigen sind: Man denke etwa an den fragmentarischen Vertrauensschutz im öffentlichen Recht,408 den man – bei entsprechender Ausgestal____________________

404 IdS etwa Potacs/Pollak, Landesbericht, 751, die auf notwendige Änderungen der Anforderungen an Bescheide nach dem AVG (§ 18 leg cit) durch eine EG-Verordnung über verfahrensrechtliche Regelungen für Import- oder Exportbewilligungen im Rahmen der Novelle BGBl 1995/471 hinweisen. 405 Frank, Gemeinschaftsrecht, 484 f mwN. 406 Kadelbach, Verwaltungsrecht, 367: „Die Verlagerung der öffentlichen Auftragsvergabe aus dem privaten in das öffentliche Recht wird durch legislativ gesetzte Regeln veranlaßt, so wie das Verwaltungsprivatrecht insgesamt unter der Bedingung derartiger Regeln des EG-Rechts steht.“ Gerade am Vergaberecht zeigt sich deutlich der präzise Einwirkungsbereich des Gemeinschaftsrechts, der eher bei den Modalitäten des Rechtsschutzes angesiedelt ist und weniger bei der grundsätzlichen Frage der entsprechenden Handlungsform. Treffend idS Gurlit, JURA 2001, 662: „Die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zwingen aber nicht zu einer Qualifizierung der öffentlichen Aufträge als öffentlichrechtliche Verträge, und sie gebieten auch nicht eine dem Vertragsschluss vorgeschaltete öffentlichrechtliche Entscheidung in Gestalt eines Verwaltungsakts.“ 407 Vgl anstatt vieler Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk, 146. 408 Dazu etwa Öhlinger, VVDStRL 45 (1987), 207: „Eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung einer Behörde – also in der Regel ein Bescheid! – als ‚konkludente Willenserklärung‘ zu deuten, ist wohl nur in den seltensten Fällen denkbar. Auch eine entwickeltere Lehre von Treu und Glauben dürfte nie den Stand des vom Grundsatz der Formfreiheit beherrschten Zivilrechts erreichen können. Je ähnlicher aber Akte der Leistungsverwaltung wirtschaftlichen Leistungsbeziehungen sind, desto eher wird der Bürger in Kon-

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tung409 – mit einem verwaltungsrechtlichen Vertrag institutionell praktikabler realisieren könnte. Für Fragen des Rechtsschutzes durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts scheint jedoch auch die Differenzierung zwischen den Bescheidbegriffen des AVG und des B-VG410 eine ultima ratio darzustellen, die gerade für den Bereich der Materien des Gemeinschaftsrechts dem Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum einräumt.411 Die Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechtes bleibt jedoch auch unter diesem Gesichtspunkt de lege ferenda ein bedeutender Ansporn für den Gesetzgeber. Zugleich erweisen sich aber auch institutionelle Grenzen, die va die Umsetzung von Gemeinschaftsrecht im Rahmen des nationalen Rechts betreffen. Für den Bereich des dt Rechtes, in dem Richtlinien412 etwa bereits durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag umgesetzt wurden,413 herrschen durchaus Zweifel an der Konformität einer solchen Vorgangsweise. Diese Bedenken basieren insb auf der Überlegung, ob durch eine solche Umsetzung die gemeinschaftsrechtlich oftmals geforderte Schaffung von subjektiven öffentlichen Rechten414 ebenso wie der Rechtsschutz Dritter415 sichergestellt werden. Zudem ist die Frage aufgeworfen worden, ob für diese öffentlich-rechtlichen Verträge uU trotz Annahme eines bloßen gesetzlichen Eingriffsvorbehaltes eine gesetzliche Ermächtigung erforderlich sein ____________________

takten mit einer Behörde den Maßstab des ‚redlichen Verkehrs‘ anlegen und in seinem Vertrauen enttäuscht werden, sobald sein Verhalten und jenes der Behörde nach Kriterien der Hoheitsverwaltung beurteilt wird.“ Im Sinne einer Abstraktion von innerstaatlichen Gewichtungen des Vertrauensschutzes und für eine „Europäisierung“ der Grundsätze zum Vertrauensschutz plädiert daher etwa Kadelbach, Der Einfluß des EG-Rechts auf das nationale Allgemeine Verwaltungsrecht, in: von Danwitz (Hrsg), Auf dem Wege zu einer Europäischen Staatlichkeit (1993) 136 ff. 409 Vgl VI.3.b. 410 Vgl va V.5.c. 411 Potacs/Pollak, Landesbericht, 752. 412 Es handelt sich dabei va um die Richtlinie über den Transit von Elektrizitätslieferungen über große Netze (RL 90/547/EWG v 29. 10. 1990, ABl L 313/30): siehe dazu den Hinweis bei Kadelbach, Verwaltungsrecht, 349 f. Dabei geht es um die Aushandlung von Bedingungen des Netzzugangs für einzelne Gesellschaften. Eine ähnliche Konstellation findet sich generell im Recht der Regulierungsbehörden: zu den möglichen Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages in diesem Bereich vgl sogleich unten. 413 Primärrechtlicher Anhaltspunkt für eine derartige Vorgangsweise ist dabei Art 249 Abs 3 EGV, der den Mitgliedstaaten die „Wahl der Form und der Mittel“ überlässt. Vgl dazu allgemein Bleckmann, Dogmatik, 347 f. Zur Umsetzung von Richtlinien durch als öffentlich-rechtliche Verträge gedeutete „Umweltvereinbarungen“ im dt Recht vgl Grewlich, DÖV 1998, 60. 414 Zu diesem Gesichtspunkt im Hinblick auf die Umsetzung von Gemeinschaftsrecht durch „normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften“ Von Danwitz, VerwArch 84 (1993), 88 ff. 415 Dieser ist jedenfalls auch im Rahmen des dt Verwaltungsrechts relativ fragmentarisch ausgestaltet: vgl § 58 VwVfG und oben III.4.e.

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könnte.416 Überwiegend wird jedoch davon ausgegangen, dass solche Vereinbarungen dann eine ordnungsgemäße Umsetzung darstellen können, wenn sie hinreichend verbindlich sind und etwa vorhandene subjektive Rechte im innerstaatlichen Bereich sicher gewährleisten.417 Die Umsetzungsproblematik ieS würde sich aber in dieser Form in Österreich wohl nicht stellen, weil ohnedies eine „außenwirksame Norm“ gefordert wird,418 welchen Charakter man beim verwaltungsrechtlichen Vertrag jedenfalls nicht annehmen kann – ein allgemeines Korrektiv für den Einsatz dieses Instrumentes auf Ebene der individuellen Verwaltungsakte, dh auf Basis einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung im materiellen Sinn, wird damit aber auch für den österr Bereich konstituiert. Für die dt Lehre hält jedenfalls Kadelbach419 fest, dass sich der verwaltungsrechtliche Vertrag im Bereich des indirekten Vollzuges des Gemeinschaftsrechts „in überschaubaren Grenzen hält“ und der Innovationsdruck des Gemeinschaftsrechtes demgemäß gering ist. Dies kann etwa für die österr Situation in den Konstellationen illustriert werden, in denen das Gemeinschaftsrecht etwa in Form von Richtlinien durchaus eine im Bereich des öffentlichen Rechts angesiedelte Vereinbarung im umsetzenden nationalen Recht möglich erscheinen lässt,420 der Gesetzgeber aber keine Wahl für eine solche Variante vorsieht. Beim ____________________

416 Da sich dieses Erfordernis nach der Eingriffsintensität durch den abzuschließenden Vertrag richtet, kann es darauf nach überwiegender Meinung keine allgemeingültige Antwort geben. Eine gesetzliche Grundlage ist jedenfalls dann notwendig, wenn der Staat das mit der Vereinbarung verfolgte Ziel bei Scheitern der Vertragsverhandlungen auch einseitig, etwa durch (einseitige) Erlassung gesetzlicher Bestimmungen erreichen kann. Selbst dann könnte aber – den Begriff des Gesetzes im materiellen Sinn zugrunde gelegt – die Richtlinie selbst und somit das Gemeinschaftsrecht die erforderliche Grundlage darstellen: dazu näherhin Grewlich, DÖV 1998, 60. 417 Vgl dazu Ruffert, Art 249 EGV, in: Calliess/Ruffert (Hrsg), Kommentar zu EUVertrag und EG-Vertrag 2 (2002) Rz 52a mwN. 418 Vgl anstatt vieler Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht, 99 f, welche den strittigen Meinungsstand (Gesetz und/oder Rechtsverordnung als außenwirksame Norm) in der österr Diskussion darlegen. Vgl auch VfSlg 15.189/1998 (erforderlich ist idR ein Gesetz, außer es liegt bereits in einem Gesetz eine formelle Grundlage für eine Verordnung vor). 419 Kadelbach, Verwaltungsrecht, 350. 420 Vgl das äußerst instruktive Anschauungsbeispiel bei Piska, Grundfragen, 315: Art 3 Z 12 der RL 94/62/EG über Verpackungen und Verpackungsabfälle lässt im Hinblick auf Maßnahmen zur Vermeidung von Abfällen ganz undifferenziert freiwillige „förmliche Vereinbarungen“ zwischen staatlichen Organen und Privaten, dh auch öffentlich-rechtliche Verträge, zu. Die nunmehrige nationale Rechtslage (vgl § 14 AWG 2002 BGBl I 2002/ 102) stellt klar, dass derartige Maßnahmen „mit Verordnung festzulegen“ sind. Eine ähnliche Offenheit lässt auch Art 12 Abs 1 der Richtlinie 2001/95/EG vom 3. 12. 2001 über die allgemeine Produktsicherheit (ABl L 11, 15. 1. 2002, 4) erkennen: „Trifft ein Mitgliedstaat Maßnahmen oder Vorkehrungen oder beschließt er, Maßnahmen oder Vorkehrungen zu treffen, zu empfehlen oder mit Herstellern und Händlern auf zwingender oder auf freiwilliger Basis zu vereinbaren, ..., so meldet er dies unverzüglich der Kommission ...“.

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verwaltungsrechtlichen Vertrag kommt noch dazu, dass die stringente Prämisse einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung (vgl VII.2.c.) zusätzliche Hindernisse dafür aufstellt, eine gesetzliche Grundlage im Einzelfall zu erkennen. Die Richtlinie ordnet jedenfalls nicht die Umsetzung durch verwaltungsrechtlichen Vertrag an, sie lässt eine solche gegebenenfalls nur offen, woraus sich aber die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der Verträge an sich ergibt. Das Gemeinschaftsrecht lässt tendenziell – freilich im Rahmen bloßer Zielvorgaben und weitgehender Neutralität gegenüber öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Regelung – sogar eine Favorisierung vertraglicher Lösungen erkennen.421 Für die dabei bestehenden Konkretisierungsspielräume legt es jedenfalls zweiseitige „Optimierungen“ der Entscheidungen nahe.422 In diesen Konstellationen wird aber der „Grundsatz der doppelten Bindung“ 423 virulent, demgemäß eine Richtlinie in Österreich nur durch Normen umgesetzt werden kann, die dem ver____________________

421 Vgl dazu die Empfehlung der Kommission vom 9. 12. 1996 über Umweltvereinbarungen zur Durchführung von Richtlinien der Gemeinschaft, ABl L 333, 21. 12. 1996, 59: „Vereinbarungen zwischen Behörden und der Industrie (‚Umweltvereinbarungen‘) bilden ein strategisches Instrument, das in kostenwirksamer Weise dazu beitragen kann, Umweltziele durch die Förderung einer aktiven Haltung der Industrie zu verwirklichen. Die Kommission möchte die Anwendung von Umweltvereinbarungen fördern.“ In Pkt 2.2. dieser Empfehlung heißt es, dass die Vereinbarungen „in allen Fällen ... in Form eines zivil- oder öffentlich-rechtlichen durchsetzbaren Vertrags abgeschlossen werden“ sollten. Zur Umsetzungsproblematik durch solche Vereinbarungen vgl Ruffert, Art 249 EGV, in: Calliess/Ruffert (Hrsg), Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag 2 (2002) Rz 52a mwN. Zu solchen Umweltvereinbarungen vgl auch Grewlich, DÖV 1998, 54. Zum latenten Widerspruch von prinzipieller Formenneutralität des Gemeinschaftsrechts und der Präferenz für „nicht-ordnungsrechtliche“ Lösungen siehe auch die Ausführungen von von Danwitz im Rahmen des Vierzehnten Trierer Kolloquiums zum Umwelt- und Technikrecht – vgl dazu den Tagungsbericht von Wiehe, NVwZ 1999, 513. Vgl zu den jüngsten Entwicklungen im Rahmen des Aktionsplans „Vereinfachung und Verbesserung des Regelungsumfelds“ Philipp, EuZW 2003, 450. 422 Hoffmann-Riem, Perspektiven, 371: „Die Komplexität der Interessenstrukturen, die Unvorsehbarkeit der Entwicklung, aber auch die Schwierigkeit der Verständigung über Details der Regulierung legen es nahe, das Aufgabenprogramm möglichst nicht in konditionalen Wenn-Dann-Sätzen festzulegen, sondern Flexibilität bei der Programmdurchführung einzubauen. Typisch auf der EG-Ebene sind dafür Ziel- und Aufgabenumschreibungen, die sich z. B. in ausführlichen Erwägungsgründen finden, die einer Normierung vorangestellt werden. Aber auch die Einzelnormen selbst sind meist keine konditionalen Rechtsfolgenumschreibungen; sie bezeichnen vorrangig Aufgaben, Prinzipien und Leitlinien, aber auch darauf bezogene Instrumente und Verfahren. Regelhaft bleibt ein Spielraum der Konkretisierung, und es ist möglich, die Aufgaben und Zielsetzungen auf veränderte faktische oder rechtliche Rahmenbedingungen abzustimmen. Häufig werden unterschiedliche Optionen bereitgestellt, die zur Zielverwirklichung genutzt werden können. ... Insofern wird die Regulierungstechnik nicht von der Vorstellung einer einzig richtigen Entscheidung geleitet, sondern vom Konzept einer optimierenden Entscheidung. ... Stets bleibt es wichtig, verfahrensmäßig zu sichern, daß die Optimierung nicht einseitig wird, also z. B. zu Lasten Macht- und Durchsetzungsschwacher geht.“ 423 Zu diesem Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 210 ff.

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fassungsrechtlichen Rechtsquellensystem entsprechen.424 Bei fehlender ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage scheidet somit die Option des verwaltungsrechtlichen Vertrages sogleich aus. Hier zeigt sich am deutlichsten die Grenze des Einflusses des Gemeinschaftsrechts auf die nationale Rechtsformenwahl. Dieser geringe Innovationsdruck bestätigt sich etwa auch für das österr Recht eindrucksvoll im europarechtlich geprägten Recht der „Regulierungsbehörden“: Dabei handelt es sich um die Regelungen des Infrastrukturrechtes (etwa Telekommunikations- oder Eisenbahnrecht), in denen es va um die Ermöglichung einer Wettbewerbssituation in solchen erst in den letzten Jahren liberalisierten Bereichen geht, die durch die Regelung des Zuganges zu den entsprechenden infrastrukturellen Einrichtungen erreicht werden soll. Auf diesem Gebiet ist eine signifikante Verknüpfung zuerst abzuschließender privatrechtlicher Verträge und evtl nachfolgender hoheitlicher Bescheide (im formellen Sinn des AVG425) zu konstatieren,426 welche zum einen enorme Probleme über die Anwendbarkeit gewisser bescheidbezogener Bestimmungen mit sich bringt und zum anderen die Frage aufwirft, ob nicht eine Verlagerung der temporär ersten Stufe in den Bereich der Hoheitsverwaltung aufgrund verwaltungsrechtlicher Verträge zwischen zwei privaten Anbietern und der Regulierungsbehörde möglich wäre.427 Die gegenwärtige Konstruktion sieht überwiegend vor, dass zwischen den privaten Anbietern von Infrastrukturdiensten zunächst privatrechtliche Verträge über den Zugang zu den entsprechenden Netzen abzuschließen wären. Sofern es nicht zu solchen Verträgen kommt, besteht die Möglichkeit der Anrufung der Regulierungsbehörde, die sodann – wenn auch nach Anhörung der Anbieter – als Schiedsrichter428 eine einseitige, überwiegend als Bescheid 429 zu deutende Verfügung erlässt, mittels derer über die Modalitäten der Netzzugänge entschieden wird.430 Die typische Funktion der Regulierung überhaupt besteht allerdings auch in ____________________

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IdS treffend Piska, Grundfragen, 316. Zum Umstand, dass für das Verfahren vor den Regulierungsbehörden eigentlich nicht das Abstellen auf einen förmlichen Verwaltungsakt (insb iSd AVG) charakteristisch ist, sondern vielmehr informelles, schlicht hoheitliches Verwaltungshandeln, vgl Holoubek, Regulierungsbehörden, 60 f. 426 Dazu umfassend Raschauer, FS Krejci, 2053, und jüngst nochmals unter den dadurch aufgeworfenen rechtsstaatlichen Aspekten Raschauer, Anforderungen, 189 ff. 427 Dazu Eberhard, JAP 2002/03, 212 f. 428 So Lust, Essential Facilities-Doktrin, 188. 429 So für das Telekommunikationsrecht Schwartz, MR 2001, 63; Holoubek, Telekommunikationsrecht, 1023. 430 Siehe für das Telekommunikationsrecht § 41 Abs 2 TKG 1997 (vgl nunmehr § 50 TKG 2003 BGBl I 2003/70, der in diesen Fällen schlicht die „Anrufung der Regulierungsbehörde“ vorsieht): vgl dazu Lust, Telekommunikationsrecht, 85 f. 425

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der Wahrung der öffentlichen Interessen, die aus plausiblen Gründen wohl von den privaten Unternehmen nicht gewährleistet werden kann.431 Die Regulierungsbehörde kann in der bisherigen Konstruktion nur bei Scheitern einer privaten Vereinbarung, somit erst in der zeitlich zweiten Stufe, diesen öffentlichen Interessen, va jenen des Konsumentenschutzes, zum Durchbruch verhelfen. Eine Konstruktion mittels eines verwaltungsrechtlichen Vertrages zwischen den privaten Anbietern und der Behörde, dh in einem dreipoligen Rechtsverhältnis, würde bereits in der ersten Stufe diesen Interessenausgleich ermöglichen können.432 Wiederum kommt man jedoch zur grundsätzlichen Prämisse einer Wahlfreiheit des Gesetzgebers 433 auch im Rahmen der Umsetzung von Richtlinien, die Spekulationen über alternative Regelungsmodelle jedenfalls derzeit müßig macht. Angemerkt sei, dass die europarechtlichen Grundlagen diesbezüglich weitgehend offen wären und mehrere Umsetzungsmöglichkeiten gestatten würden.434 Die aktuelle Diskussion um die Domainverwaltung, die ebenfalls dem Telekommunikationsrecht zuzurechnen ist, tangiert jedenfalls auch die Rechtsnatur der entsprechenden Verträge, insb jener zwischen den privaten Registrierungsstellen und den Regulierungsbehörden:435 Diese Verträge werden zuweilen als verwaltungsrechtliche Verträge qualifiziert.436 ____________________

431 De facto wird sie leider auch von den Regulierungsbehörden nicht im wünschenswerten Ausmaß gewährleistet: dazu Lust, ÖZW 2002, 36. 432 Dies würde zugleich die herkömmliche Vorstellung eines bloß zweiseitigen Vertrages transzendieren. Mehrseitige Verwaltungsverträge, dh solche, an denen drei oder mehr Rechtsträger beteiligt sind, rücken auch in der dt Dogmatik zunehmend in den Mittelpunkt der Betrachtung. Vgl dazu jüngst Reimer, VerwArch 94 (2003), 543, der auch eine Grobtypologie diesbezüglicher Vertragsgegenstände (ebd, 557 ff: Leistungsverträge, Organisationsverträge, Normverträge, Statusverträge) entwirft. Mehrseitige Verwaltungsverträge reflektieren nicht zuletzt auch die Idee der Rechtsverhältnislehre, die gerade darauf aufbaut, dass es im heutigen Verwaltungsrecht oftmals nicht mehr nur um bilaterale Beziehungen geht, sondern sich der Bürger in einem „mehrdimensionalen Beziehungsgefüge“ befindet, „dessen Komplexität die Erfassung aller Interessen und ihren Ausgleich nachhaltig erschwert“ (vgl dazu Henneke, DÖV 1997, 772). In diesem Beziehungsgefüge müsste – auf das vorliegende Beispiel übertragen – die Regulierungsbehörde im Unterschied zu den beteiligten Privaten das öffentliche Interesse des Schutzes der Konsumenten vertreten, was bei einem mehrseitigen Verwaltungsvertrag bereits auf der zeitlich ersten Stufe in Bezug auf Fragen des Netzzuganges im Telekomrecht realisierbar wäre. 433 Vgl IV.5.e. 434 Vgl nur Raschauer, ÖZW 2000, 72. 435 Den Verträgen zwischen den Registrierungsstellen und den Domaininhabern eignet demgegenüber – wie den Telefonanschlussverträgen – ein privatrechtlicher Charakter: dazu Thiele, ecolex 2000, 210, va 212. 436 Dazu Thiele, wbl 2001, 308, unter Bezugnahme auf § 57 Abs 2 TKG (Telekommunikationsgesetz BGBl I 1997/100, „Die Regulierungsbehörde hat über Antrag Adressierungselemente an Anbieter von Telekommunikationsdiensten zur Nutzung zuzuteilen. Die Zuteilung hat auf objektive, nicht diskriminierende und nachvollziehbare Weise zu erfolgen, insbesondere ist auf die Grundsätze der Chancengleichheit zu achten. Bereitstel-

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Auch andere, zweifellos „europäisch“ iwS geprägte innovative Erscheinungen wie „public private partnership“-Modelle weisen eine starke Kohärenz mit dem nationalen Verwaltungsrecht auf: In der dt Dogmatik qualifizieren etwa Wolff/Bachof/Stober437 den verwaltungsrechtlichen Vertrag als paradigmatischen Ausdruck einer „public-private-partnership“438 und wird in diesen Erscheinungen sogar ein Impuls für die Weiterentwicklung des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts gesehen;439 andere Stellungnahmen440 sehen darin nur ein Modewort ohne feste inhaltliche Konturen. Public-private-partnership stellt jedenfalls einen weitgespannten Überbegriff für verschiedene Kooperationsmöglichkeiten dar.441 Ein Blick auf die österr Situation442 erweist demgegenüber eine relative Indifferenz dieses Begriffes gegenüber der Rechtsnatur etwaig abgeschlossener Verträge: Im Mittelpunkt stehen dabei entsprechende Modelle im Hinblick auf die daseinsvorsorgenden Leistungen von Gemeinden und Gemeindeverbänden,443 die im Konnex mit Finanzierungspartnerschaften stehen.444 Public-private-partnership kann dabei einerseits ein Modell rei____________________

lern von Adressierungselementen kann das Recht gewährt werden, untergeordnete Adressierungselemente selbständig zuzuteilen.“). Vgl nunmehr § 65 Abs 1-4 TKG 2003 BGBl I 2003/70, die eindeutig eine bescheidmäßige Konstruktion vorsehen: Lust, Telekommunikationsrecht, 39. Wiederum erweist sich die Indifferenz des Wortlautes der Ermächtigung zum Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages, wenn keine ausdrückliche gesetzliche Qualifikation vorgenommen wird: vgl dazu VII.2.c. 437 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 789. 438 Diese wechselseitigen Bezüge von public-private-partnership und verwaltungsrechtlichem Vertrag werden auch bei Bauer, DÖV 1998, 90 deutlich: „ ‚Rechtstechnisch‘ erfolgt die Kooperation von Verwaltungsträgern und Privaten oftmals auf der Grundlage von Verwaltungsverträgen, den sog. ‚Kooperationsverträgen‘.“ Vgl aber auch dens, aaO, 97: „Jedenfalls liegt aber in der Vertragsgestaltung ein bislang eher vernachlässigtes Betätigungsfeld für die Lehre vom Verwaltungsvertrag ... .“ Siehe auch Kahl, DÖV 2000, 794; Bonk, NVwZ 2001, 639 mwN. 439 Dazu eingehend Bonk, DVBl 2004, 141. 440 IdS Tettinger, DÖV 1996, 764. 441 Holoubek/Segalla, Instrumente, 96: „Public Private Partnership (PPP) ist in Österreich als Begriff positivrechtlich nicht verankert. Auch eine von rechtlichen Definitionen unabhängige Begriffsbestimmung durch die Lehre gestaltet sich schwierig, weil PPP einen – noch dazu aus dem angloamerikanischen Rechtskreis stammenden – Sammelbegriff für eine Vielzahl möglicher Kooperationsformen zwischen der öffentlichen Hand und dem privaten Sektor darstellt und sich nicht etwa in einer bestimmten Gesellschaftsform erschöpft.“ Es kann jedenfalls festgehalten werden, dass es sich dabei um formelle Verständigungen handelt und nicht um informelle Verhaltensweisen: vgl auch Kahl, DÖV 2000, 793; aA wohl Schmitz, NVwZ 2000, 1241; Bonk, DVBl 2004, 143 f, die darunter sowohl formelle als auch informale Handlungsweisen subsumieren. 442 Zu den Schwerpunkten der aktuellen Diskussion vgl den Tagungsbericht von Fuchs/ Gruber, ÖZW 2003, 25. 443 Vgl dazu instruktiv Holoubek/Segalla, Instrumente, 96 ff. 444 Vgl zu instruktiven Beispielen etwa Raschauer, Verwaltungsaufgaben, 212, der gleichzeitig auf die Grenzen solcher „Privatisierungsmodelle“ hinweist, was die hier vertretene Ansicht stützt.

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

ner institutioneller Zusammenarbeit sein („Kooperationsmodell“) darstellen, andererseits aber auch eine Vertragspartnerschaft („Betreibermodell“).445 Die Tendenz weist diesfalls eher in Richtung privatrechtlicher Konstruktionen, was wiederum im Zusammenhang mit dem Stand der öffentlich-rechtlichen Vertragsdogmatik steht. Eine europäische Handlungsformenlehre erscheint derzeit somit als ein Konglomerat an punktuellen Einflüssen auf das nationale Verwaltungsrecht, welche man insb in ihrer Korrektivfunktion aufzufassen hat. Ein kleinster gemeinsamer Nenner der nationalen öffentlich-rechtlichen Vertragsdogmatiken ist demgegenüber mit dem Umstand konfrontiert, dass die Basis für eine solche Dogmatik in der dualistischen Ausgestaltung der Rechtssysteme liegt: Darin liegt auch der größte Hemmschuh einer Entwicklung einer europäischen öffentlich-rechtlichen Vertragsdogmatik.446 Dem englischen Recht etwa ist der Dualismus öffentliches Recht–Privatrecht fremd.447 Eine einzig hochgradig entwickelte Vertragsdogmatik weist das französische Recht des „contrat administratif“ 448 auf:449 Dieses Rechtsinstitut umfasst aber zum einen auch jene Verträge, die man in Österreich dem Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung zuordnen würde, zum anderen trägt es partiell deutlich einseitig-hoheitliche Züge,450 was ____________________

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Zur Unterscheidung Holoubek/Segalla, Instrumente, 98 ff. Vgl zur europäischen Grundkonstellation etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, Rz 499. 447 Bleckmann, DVBl 1981, 892, der einen rechtsvergleichenden Zugang etwa mit dem Argument relativiert, dass das britische Recht verwaltungsrechtliche Verträge aufgrund der Negation eines Dualismus ausdrücklich ablehne; ähnlich Bleckmann, Dogmatik, 330, mwN über die einschlägige britische Rechtsprechung, die jedenfalls vertragliche Verpflichtungen zum Erlass eines Verwaltungsaktes ablehnt. Vgl demgegenüber Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 57 FN 261, der darauf hinweist, dass sich in Großbritannien ein relativ eigenständiges Verwaltungsrecht entwickelt hat und die von der Verwaltung abgeschlossenen Verträge Ansätze für eine eigenständige, vom Zivilrecht emanzipierte Dogmatik aufweisen. 448 Vgl zum Begriff und zur Abgrenzung umfassend Chapus, Droit administratif, 518 ff; Efstratiou, Bestandskraft, 87 ff; Röhl, Verwaltung durch Vertrag, 141 ff. 449 Zur Bedeutung der französischen Entwicklung gerade für die Herausbildung eines starken Vertragsgedankens in der Verwaltung instruktiv Leisner, Undefinierbare Verwaltung, 59 f, und generell zur Ausstrahlungskraft des französischen Verwaltungsrechts Schwarze, Verwaltungsrecht I, 5. Zum Parallelismus eines bloß indirekten Rechtsschutzes zwischen dem französischen Abgabenrecht und dem österr Recht Ehrke, Konsenstechniken, 118 f. 450 Diese faktische Einseitigkeit gerade im Hinblick auf die Durchsetzung wird daher auch als Trennlinie zum privatrechtlichen Vertrag angesehen – vgl Braibant/Stirn, Droit administratif français, 180: „Le pouvoir d’action unilatérale peut se définir comme le pouvoir de modifier unilatéralement l’ordonnancement juridique, c’est-à-dire de son propre chef, et sans l’accord de qui que ce soit. … Ce pouvoir d’action unilatérale existe même en matière de contrat. Pour passer un contrat administratif, il faut être deux, comme en droit privé; mais une fois le contrat passé, l’administration dispose, dans son exécution, de certain pouvoirs d’action unilatérale à l’égard du cocontractant, qui n’ont pas d’équivalents 446

Europäische Perspektive des verwaltungsrechtlichen Vertrages

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va aus der prinzipiellen Priorität des öffentlichen Interesses vor den Interessen des privaten Vertragspartners resultiert.451 Für die Schweiz452 ist weniger von allgemeinen Regeln eines administrativen Vertragsrechtes die Rede als von Kasuistik und Pragmatik; die Zuordnung einzelner Verträge zum privaten oder öffentlichen Recht bleibt oftmals unklar.453 Auch die österr und dt Dogmatik weisen – bei grundsätzlichen Parallelismen454 – in diesem Kontext fundamentale Unterschiede auf, worauf im Rahmen dieser Arbeit mehrfach das Augenmerk gelegt wurde, ohne aber die prin____________________

dans le contrats privés“. Eine andere Abgrenzung stellt wiederum auf subordinationsrechtliche Züge der Vertragsinhalte ab – vgl Chapus, Droit administratif, 523: „Un contrat, auquel une personne publique est partie, est administratif (…) s’il contient des ‚clauses exorbitantes du droit commun‘“ Ebd, 526: „Parmi ces clauses, les plus fréquentes, il en est de particulièrement remarquables par le fait qu’elles placent le cocontractant sous le contrôle, ou même l’autorité, de la personne publique. D’autres infériorisent la position du cocontractant de diverses façons et, notamment, en permettant à la personne publique de prendre unilatéralement à son encontre certaines mesures ou de le contraindre à les prendre.“ Zu den „hoheitlichen außerordentlichen Vertragsklauseln“ (clauses exorbitantes), aus denen sich der Wille der Verwaltung zur hoheitlichen Regelung des durch den Vertrag zu gestaltenden sozialen Lebenssachverhalts und zur Anwendung des öffentlichen Rechts ergibt, siehe auch Efstratiou, Bestandskraft, 91 f: Dazu zählen Kontroll-, Prüfungs-, Weisungs- und Zwangsvollstreckungsvorrechte der vertragsschließenden Behörde. Diese hoheitliche Züge verstärken sich va durch die Praxis der sog „Requalifizierung“, womit zunächst privatrechtliche Vereinbarungen zwecks Abwendung der Nichtigkeit als einseitige Rechtsakte umgedeutet werden, um vertragliches und einseitiges Handeln zu doppelter politischer Legitimität zu kumulieren: vgl Autexier, VVDStRL 52 (1993), 294, 297; siehe dazu auch Bleckmann, Dogmatik, 332 ff; Röhl, Verwaltung durch Vertrag, 156. Zur diesbezüglichen Leitungs- und Kontrollbefugnis der Verwaltung vgl Koch, Verwaltungsrechtsschutz in Frankreich, 225: bei Schlechterfüllung durch die private Vertragspartei kann die Verwaltung einseitige Sanktionen treffen, den Vertrag ändern oder überhaupt lösen. 451 Darauf weist etwa Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, 58 f, hin. Vgl auch Efstratiou, Bestandskraft, 103 f: „Der contrat administratif dient zunächst einmal nicht den partikulären, individuellen Interessen der einzelnen Vertragspartner, sondern vorrangig dem öffentlichen Interesse und Gemeinwohl.“ Die relativ stringenten Kriterien für das Vorliegen eines contrat administratif führen zuweilen auch dazu, dass konsensuale Instrumente damit nicht in jedem Fall eingefangen werden können: vgl etwa für die entsprechenden Schwierigkeiten bei Umweltvereinbarungen Giebel, Vereinbarungen, 161 ff. 452 Siehe für eine konzise Zusammenfassung der schweizerischen Dogmatik Häfelin/ Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 1052 ff. Vgl auch Schweizer, VVDStRL 52 (1993), 314. 453 Es ist etwa für das Vorliegen von verwaltungsrechtlichen Verträgen nicht erforderlich, dass eine Vertragspartei über hoheitliche Befugnisse verfügt (es gibt daher auch verwaltungsrechtliche Verträge zwischen Privaten) – vielmehr läge dann bereits ein durch „Verfügung“ zu regelndes Rechtsverhältnis vor: Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 1060. Zu typischen Anwendungsfällen (va Expropriationsverträge [Entschädigungsverträge bei Enteignungen], Erschließungsverträge bei Baugrundstücken, Vergleichsverträge bei verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten, Übertragung von öffentlichen Aufgaben auf Private durch Vertrag, Konzessionsverträge, öffentlich-rechtliche Arbeitsverträge) siehe ebd, Rz 1080 ff. 454 So Bleckmann, Dogmatik, 329.

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Die Perspektiven des verwaltungsrechtlichen Vertrages

zipielle Vorbildfunktion der letzteren Konzeption für die erstere zu verkennen. Die Phänomene des administrativen Vertragsrechtes sind demnach in einer instruktiven Zusammenschau aller Systeme der Mitgliedstaaten zu unterschiedlich, um für die europäische Ebene Impulse zu geben. Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag ist eine europäische Perspektive zweifellos vorhanden, ihr mangelt es aber an einem soliden konstruktiven Grundgerüst ebenso wie an der erforderlichen innovatorischen Kraft, die tradierte Grenzen des nationalen Verwaltungsrechts zu überwinden vermag. Der Impuls für eine weitere Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages wird somit vom nationalen Recht ausgehen müssen. Die Skizzierung potentieller Leitlinien einer solchen Weiterentwicklung ist nicht zuletzt deklariertes Anliegen der vorliegenden Arbeit.

Zusammenfassende Thesen 1. Der verwaltungsrechtliche Vertrag konstituiert ein Rechtsverhältnis im Rahmen der Hoheitsverwaltung. Die daran beteiligten Vertragsparteien sind einerseits ein Verwaltungsträger in hoheitlicher Funktion und andererseits eine Privatperson. Der verwaltungsrechtliche Vertrag als eine Form des „öffentlich-rechtlichen Vertrages“ impliziert die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden und der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts sowie die Anwendung bestimmter öffentlich-rechtlicher Grundsätze. Die öffentlich-rechtliche Vertragsdogmatik ist Teil der Handlungsformenlehre im Verwaltungsrecht, die eine instruktive systematische Zusammenschau aller Rechtsformen, in denen die Verwaltung tätig wird, intendiert. 2. Die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages ist durch eine wechselvolle Entwicklung gekennzeichnet, die sich bis in die zweite Hälfte des 19. Jhdts zurückverfolgen lässt. Beiträge zu dieser Entwicklung wurden vor allem auch von österreichischen Vertretern der Lehre geleistet. Die Lehren Otto Mayers hatten sowohl für den deutschen wie für den österreichischen Bereich prägenden Einfluss, der sich negativ auf die Genese der verwaltungsvertraglichen Dogmatik ausgewirkt hat. Diese Fehlentwicklungen wirken – trotz der Wiederbelebung der Diskussion in Österreich in den 70er Jahren – bis heute nach. Die deutsche Dogmatik hat tendenziell einen höheren Entwicklungsstand als die österreichische. 3. Der öffentlich-rechtliche Vertrag nimmt in der deutschen Dogmatik einen relativ hohen Stellenwert ein, was im Zusammenhang mit der Schaffung allgemeiner Vorschriften für dieses Rechtsinstitut im VwVfG zu sehen ist. Die österreichische Lehre und Rsp sind demgegenüber von betonter Zurückhaltung geprägt, womit nur rudimentäre Ansätze („Vorleistungen“) der Lehre und der höchstgerichtlichen Judikatur vorhanden wären, um diese Rechtsform in weiterem Umfang zu nutzen. Diese Judikatur lässt nämlich viele Fragen offen, deren Beantwortung eine wichtige Basis für eine Weiterentwicklung darstellt. Angelpunkt ist daher die Initiative des Gesetzgebers. 4. Die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages muss im Zusammenhang mit der für die kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen paradigmatischen Dichotomie von öffentlichem Recht und Privatrecht gesehen werden. Die Modalitäten der diesbezüglichen Abgrenzung präjudizieren den Status des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Auch neu-

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ere Abgrenzungsmethoden sublimieren nur unzulänglich das überkommene Subordinationsargument, das traditionell gegen die Zulässigkeit von Verträgen zwischen Staat und Bürgern außerhalb des Privatrechtes ins Treffen geführt wurde. Einzig die Interessentheorie begünstigt die Annahme öffentlich-rechtlicher Verträge, kämpft aber mit anderen Unzulänglichkeiten. Die Lehre von der Apriorität der Vertragsidee leistet keinen befriedigenden Beitrag zur Überwindung der These, das Vertragsinstitut wäre ein genuin privatrechtliches. Dies hängt insb mit der höheren Abstraktionsebene der diesbezüglichen Theorien zusammen, die von der Geltung einer Rechtsordnung und damit von Differenzierungen innerhalb einer Rechtsordnung abstrahieren. Die Anwendung privatrechtlicher Regeln auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag muss die Unterschiedlichkeit der Rahmenbedingungen im öffentlichen Recht berücksichtigen. Hierfür müsste eine Typologie von Verträgen im Verwaltungsrecht entworfen werden, um die differenzierenden Interessenlagen zu berücksichtigen. Die Frage nach der Anwendung dieser privatrechtlichen Regeln ist nur auf der unteren Abstraktionsebene und damit einzelfallbezogen adäquat zu beurteilen. Die fundamentalen Änderungen durch die B-VG-Novelle 1925 (im Kontext mit der Kodifikation der Verwaltungsverfahrensgesetze) haben Ansätze zu einer österreichischen öffentlich-rechtlichen Vertragsdogmatik, die sich um die Jahrhundertwende vom 19. auf das 20. Jahrhundert nachweisen lassen, weitgehend verschüttet. Angelpunkt ist dabei die Genese eines formellen Bescheidbegriffes im AVG, der am obrigkeitlichen Eingriff orientiert ist. Die herrschende formelle Abgrenzung zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung in der österreichischen Dogmatik, die mit einer Zweifelsregel zugunsten Letzterer einhergeht, hindert tendenziell eine Weiterentwicklung des hoheitlichen Handlungsinstrumentariums der Verwaltung, weil sie die potenzielle Vielfalt der hoheitlichen Handlungsformen negiert und auf die bislang anerkannten Akte, insb den Bescheid, reduziert. Neuere Ansätze in der Judikatur und in der Lehre versuchen jedoch diesen Grundsatz im Hinblick auf die Rechtsschutzproblematik teilweise zu entschärfen. Die Divergenz zwischen Inhalt und Form der Privatwirtschaftsverwaltung ist ein Ansatzpunkt für die Alternativfunktion des verwaltungsrechtlichen Vertrages, weil dieser durch seinen hoheitlichen Charakter bewirken kann, bestimmte eingriffsintensive Konstellationen aus der privatrechtlichen Verwaltung in die Hoheitsverwaltung zu transferieren und damit die Regelungsgegenstände der Privatwirtschaftsverwal-

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tung auf die rechtsstaatlich unbedenklichen Bereiche der Fiskalverwaltung zu reduzieren. Damit würde zugleich die Geltung des Legalitätsprinzips in weiten Bereichen der bisherigen Privatwirtschaftsverwaltung realisierbar. Materielle Abgrenzungstheorien hinsichtlich der Bereiche Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung begünstigen die Einordnung verwaltungsrechtlicher Verträge und vor allem deren Weiterentwicklung, weil sie durch ihre Abstraktion von reinen Formalismen die inhaltliche Dimension des konkreten Verwaltungshandelns illustrieren. Der verwaltungsrechtliche Vertrag kann dabei aufgrund seiner „Mittelposition“ zwischen den Eigenschaften des Bescheides und des privatrechtlichen Vertrages die Funktion besitzen, den formalen Dualismus von Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung zu entschärfen. Die Annahme einer Wahlfreiheit des Gesetzgebers zwischen hoheitlichen und nichthoheitlichen Handlungsformen steht bei gegenwärtigem Stand der Dogmatik mit der Weiterentwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in einem Spannungsverhältnis. Eine restriktive Interpretation einer solchen Wahlfreiheit, die mit Direktiven für den Gesetzgeber einherginge, würde eine Aufwertung des Vertragsinstitutes in der Hoheitsverwaltung mit sich bringen. Das Heteronomiekriterium vermag in allen Varianten keine überzeugende Abgrenzung von Vertrag und Bescheid zu leisten, weil es nur undifferenziert angewendet werden kann. Das autonome Element ist auch im Bereich privater Verträge mit dem Staat nicht deutlich ausgeprägt. Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag ist daher „Autonomie“ im Sinne privatrechtlicher Maßstäbe ebenfalls nicht essentiell. Die Annahme fehlender Vertragsparität kehrt sich in verwaltungsvertraglichen Rechtsverhältnissen oftmals zugunsten der privaten Partei um. Die Annahme von Kontrahierungszwang und einer „Damoklesschwert“-Situation für den Privaten vermag kein überzeugendes Argument gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag zu konstituieren. Bescheid und Vertrag lassen sich nur bedingt auf Ebene der Rechtsfolgen bei mangelnder Beteiligung des jeweiligen Partners strikt differenzieren. Das diesbezüglich zuweilen ins Treffen geführte Argument des mangelnden Fehlerkalküls für den verwaltungsrechtlichen Vertrag ist nicht überzeugend: Die Lehre vom Fehlerkalkül operiert mit einfachgesetzlichen verfahrensrechtlichen Vorschriften, die von Teilen der Lehre zum verfassungsrechtlichen Kernbestand einer Abgrenzung verdichtet wurden. Dies erscheint aber nur bedingt zuläs-

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sig, da das jeweilige Fehlerkalkül vom einfachen Gesetzgeber – wenn auch innerhalb verfassungsrechtlicher Grenzen – durch Normierung expliziter Nichtigkeitsgründe definiert werden kann. Es kann sich solcherart durchaus auch ein verwaltungsvertragliches Fehlerkalkül entwickeln, sodass das bisherige Unterscheidungskriterium (Nichtbeteiligung bedeutet beim Bescheid Anfechtbarkeit bzw einfache Rechtswidrigkeit, beim Vertrag hingegen jedenfalls Nichtigkeit) keinen absoluten Anspruch auf Gültigkeit erheben kann. 15. Es besteht keine materielle Kongruenz zwischen einem mitwirkungsbedürftigen Bescheid und dem verwaltungsrechtlichen Vertrag. Es lassen sich Konstellationen herausarbeiten, die mit einem idealtypisch einseitigen Rechtsinstitut wie dem Bescheid nicht sachadäquat bewältigt werden können. In diesen Grenzsituationen, vor allem in den Bereichen typischer synallagmatischer Interessenlagen etwa in der Leistungsverwaltung, würde der verwaltungsrechtliche Vertrag eine sinnvolle Alternative darstellen. Es besteht oftmals eine Divergenz zwischen materieller Zweiseitigkeit und formeller Einseitigkeit bescheidmäßiger Erledigung. In diesen Fällen ist die Mittelstellung des verwaltungsrechtlichen Vertrages zwischen Bescheid und privatrechtlichem Vertrag Angelpunkt seiner Funktionalität. 16. Der verwaltungsrechtliche Vertrag stellt ein überaus effizientes Instrument zur Realisierung von Partizipation an Verwaltungsentscheidungen dar, mit dem auch die Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen bedeutend erhöht werden kann. Dies hängt nicht zuletzt mit der Transparenz rechtsformbezogener Partizipation zusammen, die gegenüber organisatorischen Formen von Mitwirkungen einen höheren Effizienzwert besitzt. 17. Die heuristische Funktion des verwaltungsrechtlichen Vertrages könnte anhand einer materiellen Abstufungskonstruktion eine Analyse derjenigen Konstellationen leisten, für die der verwaltungsrechtliche Vertrag die Alternative zur bescheidmäßigen Erledigung darstellt. Gleichzeitig werden damit diejenigen Eigenschaften des privatrechtlichen Vertrages berücksichtigt, die auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag praktikabel erscheinen. Eine Ausformung dieses Gedankens findet sich auch in der relativen Weite des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes, der alle Mitwirkungsformen des Bescheidadressaten einzufangen in der Lage ist. Der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff kompensiert – theoretisch – jenes Rechtsschutzdefizit, welches durch die Verengung dieses Terminus mit der Kodifikation der Verwaltungsverfahrensgesetze (und den entsprechenden Änderungen durch die B-VG-Novelle 1925) bewirkt wurde. Eine darauf aufbauende ma-

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terielle Abstufungskonstruktion grenzt in praktischer Hinsicht – unabhängig von der bisherigen Differenzierung „typischer“ Anwendungsbereiche für eine Bescheiderlassung bzw für eine privatwirtschaftliche Regelung – jene Teilbereiche ab, für die der verwaltungsrechtliche Vertrag eine adäquatere Erledigungsvariante darstellt. 18. Die Verfassung lässt den verwaltungsrechtlichen Vertrag als Rechtsquelle jedenfalls dann zu, wenn dabei der ausreichende Rechtsschutz sichergestellt ist. Das Theorem von der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems besitzt auf Ebene der individuellen Rechtsquellen – im Unterschied zu jener der generellen Rechtsquellen – einen rechtsstaatlichen Akzent, bei dessen Beachtung aus dem Titel dieser Auffassung kein Argument gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag ins Treffen geführt werden kann. Es besteht daher eine Offenheit des individuellen Rechtsquellensystems bei Beachtung rechtsstaatlicher Determinanten. Die Ausgestaltung des Rechtsschutzes beim verwaltungsrechtlichen Vertrag rückt damit in den Mittelpunkt. 19. Die Rechtsprechung hat den verwaltungsrechtlichen Vertrag als „unselbständige“ bzw „akzessorische“ Rechtsquelle anerkannt. Mit der Nachschaltung eines Bescheides im „Streitfall“ („Einmünden des Vertrages in den Bescheid“) wird jedoch das Problem der Bindungswirkung des Vertrages im Hinblick auf diesen Bescheid relevant. Erst diese normative Komponente präjudiziert die Frage des praktischen Wertes der Rechtsquelleneigenschaft. Die Judikatur lässt diese Frage jedoch offen. Indiziert ist eine differenzierende Sichtweise: Im überwiegend anzunehmenden Fall einer Konkordanzsituation (Nicht-Streitfall) ist von einer „absoluten Bindungswirkung“ des Bescheides auszugehen, sofern der Vertragsinhalt rechtmäßig ist. Im Falle objektiver und evidenter Rechtswidrigkeit besteht keine Bindungswirkung und damit keine Rechtsquelleneigenschaft des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Für den verbleibenden Mittelbereich (Abweichung vom rechtmäßigen Vertrag durch ebenso formell rechtmäßigen Bescheid bei gesetzlichen Spielräumen) bieten sich mehrere Lösungen an, die aber allesamt darauf hinauslaufen, den behördlichen Entscheidungsspielraum bei einem nachfolgenden Bescheid zu reduzieren, womit von bislang herrschenden Ansichten abgewichen wird („relative Bindungswirkung“): Neben einer stufenbautheoretischen Variante, die davon ausgeht, dass diesfalls nur ein vertragsgemäßer Bescheid rechtmäßig ist, könnte auch mit dem vertraglichen Gebot von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) argumentiert werden, welches gerade in den Ermessensfällen – entgegen dem Standpunkt der Judikatur – stärker ist als die formelle Rechtmäßigkeit iSd Legalitätsprinzips. Letztlich

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müssten jedenfalls objektive und restriktiv zu beurteilende Gründe für eine Abweichung vom Vertragsinhalt vorliegen, will man das Vertragsinstitut nicht praktisch wertlos machen. Schließlich könnte eine Bindungswirkung auch gesetzlich explizit normiert werden. Diese Normierung erscheint aber deswegen nicht vonnöten, da die Bindungswirkung des verwaltungsrechtlichen Vertrages auch als Ausfluss seiner gesetzlichen Ermächtigung betrachtet und somit bereits auf der gesetzlichen Ebene konstituiert werden kann. Damit verbunden hätte der Gesetzgeber durch Normierung von expliziten Nichtigkeitsgründen ein verwaltungsvertragliches Fehlerkalkül zu schaffen (These 32). Dies ermöglicht zugleich die Annahme einer „Rechtskraft“ des verwaltungsrechtlichen Vertrages innerhalb der gesetzlich normierten Grenzen. Das Legalitätsprinzip als „Kernstück des rechtsstaatlichen Prinzips“ ist mit der Idee des verwaltungsrechtlichen Vertrages zu vereinbaren. Die österreichische Ausformung des Totalvorbehaltes war der Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages tendenziell abträglich, weil damit die praktische Bedeutung dieses Rechtsinstitutes vom (ausdrücklich) ermächtigenden Gesetzgeber abhängig gemacht wurde. Dies zeigt auch ein Rechtsvergleich mit Deutschland, wo der Eingriffsvorbehalt, der sich nur auf den Inhalt, nicht aber auf die Form bezieht, kein Hindernis für die Entwicklung der öffentlich-rechtlichen Vertragsdogmatik war. Das Legalitätsprinzip muss in eine formelle und in eine materielle Komponente geteilt werden. Die formelle Seite betrifft die gesetzliche Ermächtigung, die materielle hingegen die inhaltliche Determinierung des Vertragsinhaltes. Das durch die Judikatur klargestellte Erfordernis einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung für einen Vertragsabschluss (Formalaspekt) bedarf bei gegenwärtigem Stand der Dogmatik näherer Differenzierung. Die Ansprüche an die gesetzliche Ermächtigungsnorm dürfen jedoch – wie insb die bisherigen Beispiele verwaltungsrechtlicher Verträge zeigen – nicht überzogen werden. Letztlich genügt die im Wortlaut zum Ausdruck kommende Möglichkeit, eine Angelegenheit konsensual zu erledigen, verbunden mit zumindest schlüssigen Anhaltspunkten für eine bescheidmäßige Erledigung als „Exit-Strategie“. Hinsichtlich der von der Judikatur geforderten Normierung einer Bescheiderlassung im Streitfall erscheint bei diesbezüglichen Mängeln der Ermächtigungsnorm eine verfassungskonforme Interpretation indiziert, welche die Rechtsprechung zur Erlassung von Feststellungsbescheiden bei mangelnder gesetzlicher Normierung für den ver-

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waltungsrechtlichen Vertrag nutzbar macht. In Konstellationen, in denen der Private einen primären Anspruch an den Staat geltend macht (etwa: Finanzierung von Universitäten durch den Staat, Förderungen uä), bringt diese Lösung aber Komplikationen mit sich, als durch eine solche Bescheiderlassung gerade keine staatliche Leistungspflicht konstituiert wird. 24. Der Kernpunkt der inhaltlichen Determinierung ist prima facie die (mittelbare) Überprüfbarkeit des Vertrages durch die Rechtsmittelinstanzen und die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes. Dies deutet auf den rechtsstaatlichen Kerngehalt des Legalitätsprinzips überhaupt hin. Zu beachten sind aber auch andere rechtsstaatliche Determinanten wie etwa die Vorhersehbarkeit des Verwaltungshandelns, die gerade bei einem verwaltungsrechtlichen Vertrag durch die formelle Zweiseitigkeit optimal sichergestellt wird. 25. Bescheid und verwaltungsrechtlicher Vertrag lassen sich rein rechtstechnisch in gleicher Weise inhaltlich determinieren. Fraglich ist aber, ob dies – aus der Sicht des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung – überhaupt notwendig erscheint. Die Anforderungen des Legalitätsprinzips müssen vielmehr differenziert beurteilt werden („differenziertes Legalitätsprinzip“). Neben einer bereichsspezifischen Differenzierung wird im Rahmen dieser Arbeit eine solche nach den verschiedenen Handlungsformen der Verwaltung vorgeschlagen. Die höchst intensive Beteiligung des nichtstaatlichen Vertragspartners, die sich – im Unterschied zum Bescheid – auch im Status seiner Willensäußerung manifestiert, stellt hier einen Ansatzpunkt dar. Weitere Komponenten sind diejenigen der Prästierung der Vorhersehbarkeit der vertraglichen Regelung bzw die Sicherstellung optimaler „Richtigkeitsgewähr“. Daher könnten durch diese (subjektiven) Faktoren Defizite im Maß der inhaltlichen Vorherbestimmung tendenziell kompensiert werden. Auf objektiver Ebene zeigt sich der Umstand, dass die gesetzliche Ermächtigungsnorm die inhaltlichen Grenzen des verwaltungsrechtlichen Vertrages konstituiert. Hier wäre zu überlegen, ob die gesetzliche Bindung in Vertragsverhältnissen nicht auf eine Rahmenbindung zu reduzieren wäre: Dies hängt mit dem Umstand zusammen, dass das prädestinierte Gebiet verwaltungsrechtlicher Vertragsregelung im Ermessensbereich (bzw im Bereich unbestimmter Gesetzesbegriffe) liegt, in dem auch bei bescheidmäßiger Regelung lediglich eine Rahmenbindung besteht. Den genannten „materiellen Spielraum“ für vertragliche Regelungen könnte man somit durchaus als Basis für eine modifizierte „Vertragsfreiheit“ ansehen. Legalitätsprinzip und Vertragsfreiheit schließen einander – auch im Hinblick

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auf differenzierte Ansätze der Gesetzesbindung im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung – nicht aus. Eine präzise Formulierung der gesetzlichen Ermächtigungsnorm würde tendenziell die vertraglich erwünschte Flexibilität beeinträchtigen. An die Stelle nicht wirklich effizienter minutiöser Ermächtigungsnormen könnten die Determinanten der Verhältnismäßigkeit und dabei vor allem diejenige der Interessenabwägung der Vertragspartner sowie diejenige des ausreichenden Rechtsschutzes treten. Die Legalitätspostulate müssen jedenfalls für den verwaltungsrechtlichen Vertrag extensiv interpretiert werden, will man dieses Instrument nicht praktisch wertlos machen. 26. Alle bisher in der Lehre dargelegten bescheidorientierten Ansätze prästieren ausreichenden Rechtsschutz. Die Deutung des Vertrages als verfassungsrechtlicher Bescheid knüpft jedoch – im Unterschied zur Ansicht der Judikatur und Teilen der Lehre, die den Rechtsschutz bzw die Durchsetzung des Vertrages durch die Nachschaltung eines Bescheides im Streitfall mediatisiert – direkt an den Vertrag an. Freilich ist die Rechtsprechung dieser Sichtweise nicht gefolgt, sondern trennt den Vertrag strikt vom nachfolgenden Bescheid. Angesichts der Defizite dieser Mediatisierung bleibt die Schaffung eines vertragsspezifischen Rechtsschutzinstrumentariums im Rahmen der Hoheitsverwaltung eine nach wie vor aktuelle Aufgabe. Hierfür bestehen aber schon im geltenden Recht Ansätze, insb in Gestalt der UVS-Kompetenzen. Die Schaffung von Landesverwaltungsgerichten wird diese Ansätze noch verstärken, weil mit der Schaffung gerichtlicher Instanzen notwendig eine Erweiterung des Streitgegenstandsbegriffs und damit eine Abkehr von rein formbezogenen Rechtsschutzkompetenzen einhergeht (siehe auch These 31). 27. Ein Rechtsvergleich zwischen Deutschland und Österreich erweist den Umstand, dass das deutsche Rechtsschutzsystem durch seine verwaltungsgerichtliche Generalklausel wesentlich flexibler eine Einordnung innovativer Handlungsformen ermöglicht, weil es von Handlungsformen weitgehend abstrahiert. Das österreichische administrative Rechtsschutzsystem ist demgegenüber – zumindest im Grundsatz – durch seine aktbezogene Ausgestaltung, die in Widerspruch zur an sich rechtsschutzfreundlichen „Generalklausel“ des Art 129 B-VG steht, wesentlich starrer. Der verengten Definition des Bescheidbegriffes (im Unterschied zu den vormals gängigen Termini „Entscheidungen“ und „Verfügungen“) steht die Rechtsschutzkonstruktion des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes (Art 131, 144 B-VG) gegenüber. 28. Die Kausalgerichtsbarkeit des VfGH nach Art 137 B-VG dient lediglich der Schließung von Rechtsschutzlücken (suppletorischer Cha-

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rakter) und kommt nur dann in Frage, wenn kein Bescheid nachgeschaltet wird. Praktisch relevant wird dies daher in Konstellationen koordinationsrechtlicher Verträge, für die das Gebot einer Nachschaltung eines Bescheides im Streitfall nicht gilt. Im Fall dieser Rechtsschutzvariante ist keine inhaltliche Prüfung des Vertrages (Inhaltskontrolle) möglich, sondern nur ein Absprechen über vermögensrechtliche Ansprüche aus diesem Vertrag. Die einseitige Aktivlegitimation in den Fällen des Art 137 B-VG lässt an seiner Praktikabilität für vertragliche Konstellationen zweifeln, weil sie die – hier freilich durchaus hinterfragbare – Gleichberechtigung der Vertragspartner negiert. Eine planmäßige Inanspruchnahme dieser Kompetenz durch den einfachen Gesetzgeber – wie etwa im Falle der Leistungsvereinbarungen im Rahmen des UG 2002 – erscheint verfassungsrechtlich bedenklich. 29. Die Überprüfung eines verwaltungsrechtlichen Vertrages kraft „sukzessiver Kompetenz“ der ordentlichen Gerichte ist systemwidrig, da gerade die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden und der Gerichte des öffentlichen Rechts für ihn wesensimmanent sind. Zudem erscheint auf diesem Wege eine inhaltliche Überprüfung des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht möglich, da er bei verfassungskonformer Ausgestaltung seiner gesetzlichen Grundlage – im Lichte des Grundsatzes der Gewaltentrennung – wegfallen müsste. 30. Im Hinblick auf die Rechtsschutzproblematik ist auch die Frage des Kontrahierungszwanges bei verwaltungsrechtlichen Verträgen relevant. Bei gesetzlich angeordnetem Kontrahierungszwang für die Behörde kann ein Vertragsabschluss seitens des privaten Partners jedenfalls erzwungen werden. Eine etwaige Unstimmigkeit kann in dieser Variante nur noch im Rahmen eines evtl herbeigeführten Bescheides ausgeräumt werden, wobei Letzterer am Maßstab des Vertrages zu prüfen ist und nur im Falle objektiver Rechtswidrigkeit des Vertragsinhaltes von diesem abweichen darf (siehe These 19). Für die übrigen Fälle bieten sich mehrere Varianten an: Entweder man bejaht – entgegen dem VwGH – bei Vertragsabschlussweigerung den Anspruch auf Erlassung eines negativen Bescheides, der seinerseits wiederum an der Ermächtigungsnorm zu überprüfen ist; oder man nimmt im Falle völligen Schweigens der Verwaltungsbehörde auf ein Vertragsangebot des Privaten Säumnis an und ermöglicht die Erhebung einer Säumnisbeschwerde nach Art 132 B-VG. Zu beachten bleibt dabei freilich die Nichtanwendbarkeit des § 73 AVG, die sich aus systematischen Überlegungen ergibt. Die Säumnisbeschwerde verlangt aber einen Maßstab, an dem die Ermessensüberschreitung durch den

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Nichtabschluss des Vertrages seitens der Behörde zu messen ist, was wiederum von der Ausgestaltung der Ermächtigungsnorm abhängig ist. Auch bei mangelnden Direktiven des Gesetzgebers kann jedoch kein Freibrief für die Verwaltung angenommen werden: Das Willkürverbot setzt hier enge Grenzen. Eine Vertragsabschlussfreiheit der Behörde kann daher nicht angenommen werden. Ultima ratio bleibt die Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruches, wenn durch den Nichtabschluss des Vertrages ein materieller Schaden entstanden ist. Die Annahme eines Kontrahierungszwanges für den staatlichen Vertragspartner wäre jedenfalls für den verwaltungsrechtlichen Vertrag – im Gegensatz zum privatrechtlichen Vertrag – geradezu typisch. 31. In neuerer Zeit zeigen sich deutliche Tendenzen einer Abkehr von rein aktbezogenen Rechtsschutzmodalitäten. Wichtigster Anhaltspunkt de lege lata ist dabei der Umstand, dass die UVS-Kompetenzen in Anbetracht der „Quasi-Generalklausel“ des Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG für ein materielles Rechtsschutzverständnis offen sind, welches – neben der grundsätzlichen Zuständigkeit der UVS für Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen – auch die Säumnis von Verwaltungsbehörden beim Abschluss verwaltungsrechtlicher Verträge befriedigend bekämpfbar machen könnte. Die zukünftige Entwicklung dieser Behörden zu Landesverwaltungsgerichten wird diesen Aspekt noch verstärken. Dies stellt eine beachtliche Perspektive auch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag dar. 32. Ein notwendiger Schritt zur weiteren Implementierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in die österreichische Rechtsordnung wäre der Einbau einiger weniger Grundsätze des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts in das AVG nach dem Vorbild der deutschen Kodifikation im VwVfG, vor allem im Hinblick auf das Verhältnis eines verwaltungsrechtlichen Vertrages zum nachfolgenden Bescheid im Streitfall (siehe These 19). Ein Mindestinhalt könnte in der Wiederholung der von der Judikatur geforderten Voraussetzungen (gesetzliche Grundlage, Möglichkeit einer Bescheiderlassung im Streitfall), in der Normierung von Nichtigkeitsgründen (Schaffung eines Fehlerkalküls), im Verweis auf übrige anwendbare Bestimmungen des AVG, in einem Schriftlichkeitsgebot für verwaltungsrechtliche Verträge und in einer Positivierung der clausula rebus sic stantibus bestehen. Der nur scheinbare Fremdkörperstatus einer solchen Regelung könnte in weiterer Folge den Materiengesetzgeber stimulieren, mehr als bisher von dieser Handlungsform Gebrauch zu machen. Damit wäre ein gewisser Legitimationseffekt verbunden. Die notwendigen Änderungen auf verfassungsrechtlicher Ebene beschränken sich demgegenüber

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auf die Schaffung einer ausdrücklichen Bezugnahme auf verwaltungsrechtliche Verträge im Rahmen der Rechtsschutzkompetenzen der Landesverwaltungsgerichte oder sonstiger gerichtsähnlicher Einrichtungen des öffentlichen Rechts. 33. Die Perspektiven für den verwaltungsrechtlichen Vertrag sind durchaus vorhanden: Er findet sein Anwendungsfeld sowohl in Angelegenheiten, die bisher bescheidmäßig erledigt wurden, als auch in solchen, die bislang in den weiten Bereichen der Privatwirtschaftsverwaltung geregelt wurden und wo die Frage des Rechtsschutzes oftmals eine Regelung im Rahmen der Hoheitsverwaltung wünschenswert erscheinen ließe. Dies bestätigt sich etwa für das Instrument der Vertragsraumordnung, aber auch für große Bereiche des Subventionsrechts, wo synallagmatische Interessenlagen vorliegen. Der dritte Bereich ist im Bereich informellen Verwaltungshandelns – zumal im Vorfeld bescheidmäßiger Erledigung – zu lokalisieren, wo das Rechtsschutzbedürfnis des Bürgers eine Formalisierung des Verwaltungshandelns urgieren würde. Zu beachten ist jedoch die Konstante der Effizienz des Verwaltungshandelns, die einer Verrechtlichung und damit „Verbindlichmachung“ mittels verwaltungsrechtlichen Vertrages tendenziell scheinbar entgegensteht. Die Vorbildwirkung der deutschen Dogmatik ist diesbezüglich nicht zu negieren. Bestehende Beispiele „kooperativen“ Verwaltungshandelns wie etwa die „Integrationsvereinbarung“ im Fremdenrecht zielen auf eine lediglich terminologische Konsensualität ab. Die Leistungsvereinbarungen nach dem UG 2002 stellen an sich zulässige, wenn auch atypische öffentlichrechtliche Verträge dar; freilich war deren ursprüngliche Ausgestaltung im Gesetz – vor allem im Hinblick auf die planmäßige Inanspruchnahme der Kompetenz der Kausalgerichtsbarkeit nach Art 137 B-VG und die fehlende Anknüpfung an eine Bescheidkompetenz – verfassungswidrig, wobei Letzteres auch vom VfGH bestätigt wurde. Gemessen an der bisherigen Entwicklung stellen sie aber einen Beitrag zur Weiterentwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages dar, weil sie das außenwirksame Kontraktmanagement in ein rechtliches Umfeld betten. Es überwiegt der Eindruck, dass in vielen Bereichen kooperative Handlungsweisen auch gesetzlich vorgesehen sind, deren rechtliche Einordnung aber offen bleibt und die solcherart eher programmatischen denn rechtlichen Charakter besitzen. 34. Die europäischen Impulse für den verwaltungsrechtlichen Vertrag sind durch die bestehende verfahrensrechtliche Autonomie der Mitgliedstaaten lediglich punktuell. Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist zwar eine Handlungsform der EG, die Praxis ist aber auch hier rela-

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tiv unkonturiert und wenig gehaltvoll. Das Europarecht favorisiert zwar kooperative Lösungsmodelle, lässt den Mitgliedstaaten diesbezüglich aber die Wahl der Form und der Mittel offen. Auch andere gemeinschaftsrechtlich geprägte Phänomene wie das Recht der Regulierungsbehörden oder „public private partnerships“ weisen eine starke Kohärenz mit nationalen Gegebenheiten auf. Die Phänomene des administrativen Vertragsrechtes sind in einer instruktiven Zusammenschau aller Systeme der Mitgliedstaaten zu unterschiedlich, um für die europäische Ebene Impulse geben zu können. Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag ist eine europäische Perspektive zweifellos vorhanden, ihr mangelt es aber an einem konstruktiven Grundgerüst ebenso wie an der erforderlichen Kraft, die tradierte Grenzen des nationalen Verwaltungsrechts zu überwinden vermag. Der essentielle Impuls für eine weitere Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages wird somit vom innerstaatlichen Recht ausgehen müssen.

Literaturverzeichnis Achterberg, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, JA 1979, 356 Achterberg, Die Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung (1982) Adamovich sen, Österreichisches Verwaltungsrecht (1924) Allgemeiner Teil [Adamovich sen, Verwaltungsrecht] Adamovich sen, Grundriß des österreichischen Verwaltungsrechts 4 (1948) [Adamovich sen, Grundriß] Adamovich sen, Probleme der Verfassungsgerichtsbarkeit, JBl 1950, 73 Adamovich sen, Handbuch des österreichischen Verwaltungsrechts I 5 (1954) [Adamovich sen, Handbuch] Adamovich, Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts 6 (1971) [Adamovich, Verfassungsrecht] Adamovich, Hoheitsverwaltung und Gesetz, in: Ermacora ua (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht (1979) 77 [Adamovich, Hoheitsverwaltung und Gesetz] Adamovich, Besprechung von Öhlinger, Das Problem des verwaltungsrechtlichen Vertrages, ÖJZ 1979, 280 Adamovich, Eine neue Republik? (2004) [Adamovich, Republik] Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 (1987) [Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht] Aichlreiter, Österreichisches Verordnungsrecht Band I (1988) [Aichlreiter, Verordnungsrecht I] Aichlreiter, Entwicklungstendenzen im Bau- und Raumordnungsrecht (Vortragsbericht), ÖJZ 1997, 179 Aichlreiter, Wohin entwickelt sich das Legalitätsprinzip? Eine Köpenickiade der Hoheitsverwaltung?, in: Schäffer ua (Hrsg), Staat – Verfassung – Verwaltung, FS Koja (1998) 509 [Aichlreiter, FS Koja] Aichlreiter, Art 129a B-VG, in: Rill/Schäffer (Hrsg), Bundesverfassungsrecht, Kommentar (3. Lfg 2004) [Aichlreiter, Kommentar zu Art 129a B-VG] Allesch, Zur Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge im Kommunalabgabenrecht, DÖV 1988, 103 Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht (1954) [Antoniolli, Verwaltungsrecht] Antoniolli, Die österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit 1945-1969, AöR 94 (1969), 576 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 (1996) [Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht] Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag. Ein Beitrag zur Lehre von der rechtswirksamen Handlung im öffentlichen Rechte (1920) [Apelt, Vertrag] Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, AöR 84 (1959), 249 Auer, Salzburger Vertragsraumordnung verfassungswidrig!, bbl 2000, 1 Autexier, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten in Frankreich, VVDStRL 52 (1993), 285 Azizi, Wege zu einer Europäischen Verwaltungsgerichtsbarkeit, ÖJZ 2002, 41 Bachof, Teilrechtsfähige Verbände des öffentlichen Rechts, AöR 83 (1958), 229 Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30 (1972), 193 Badura, Die Daseinsvorsorge als Verwaltungszweck der Leistungsverwaltung und der soziale Rechtsstaat, DÖV 1966, 621

464

Literaturverzeichnis

Badura, Verwaltungsrecht im liberalen und sozialen Rechtsstaat (1966) [Badura, Verwaltungsrecht] Baechi, Verwaltungsakt auf Unterwerfung, zweiseitiger Verwaltungsakt oder Vertrag?, ZÖR 14 (1934), 62 Baring, Zur Problematik eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVBl 1965, 180 Bast (Hrsg), Universitätsgesetz 2002 (2003) [Bast, Universitätsgesetz 2002] Battis, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 (1997) [Battis, Verwaltungsrecht] Bauer, Informelles Verwaltungshandeln im öffentlichen Wirtschaftsrecht, VerwArch 78 (1987), 241 Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? Rechtsformen und Rechtsverhältnisse als Elemente einer zeitgemäßen Verwaltungsrechtsdogmatik, Die Verwaltung 1992, 301 Bauer, Anpassungsflexibilität im öffentlich-rechtlichen Vertrag, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg), Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns (1994) 245 [Bauer, Anpassungsflexibilität] Bauer, Verwaltungsrechtliche und verwaltungswissenschaftliche Aspekte der Gestaltung von Kooperationsverträgen bei Public Private Partnership, DÖV 1998, 89 Becker, Entscheidungen in der öffentlichen Verwaltung, in: König ua (Hrsg), Öffentliche Verwaltung in der Bundesrepublik Deutschland (1981) 279 [Becker, Entscheidungen] Beinhardt, Der öffentlich-rechtliche Vertrag im deutschen und französischen Recht, VerwArch 55 (1964), 151, 210 Benz, Verhandlungen, Verträge und Absprachen in der öffentlichen Verwaltung, Die Verwaltung 1990, 83 Benz, Kooperative Verwaltung (1994) Berg, Zur Durchsetzbarkeit einer öffentlich-rechtlich vereinbarten Vertragsstrafe, JuS 1997, 888 Berg/Dragunski, Die Rechtsprechung zum Verwaltungsverfahrensrecht seit 1993, JZ 1998, 774 Bericht der Aufgabenreformkommission, März 2001 Berka, Das „eingriffsnahe Gesetz“ und die grundrechtliche Interessenabwägung, in: Mayer ua (Hrsg), Staatsrecht in Theorie und Praxis, FS Walter (1991) 37 [Berka, FS Walter] Bernard, Die Judikatur zum Förderungswesen, in: Wenger (Hrsg), Förderungsverwaltung (1973) 273 [Bernard, Förderungswesen] Bernatzik, Rechtsprechung und materielle Rechtskraft (1886) Bick, Städtebauliche Verträge, DVBl 2001, 154 Biedermann/Strehl, Leistungsvereinbarung, in: Höllinger/Titscher (Hrsg), Die österreichische Universitätsreform (2004) 219 [Biedermann/Strehl, Leistungsvereinbarung] Binder Bruno, Der Staat als Träger von Privatrechten (1980) [Binder, Staat] Binder Martin, Zivilrechtliche Aspekte der Vertragsraumordnung unter besonderer Berücksichtigung der Salzburger Situation, ZfV 1995, 609 Blanke, Vertrauensschutz im deutschen und europäischen Verwaltungsrecht (2000) [Blanke, Vertrauensschutz] Blankenagel, Folgenlose Rechtswidrigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge?, VerwArch 76 (1985), 276 Bleckmann, Subordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, VerwArch 63 (1972), 404 Bleckmann, Die öffentlichrechtlichen Verträge der EWG, NJW 1978, 464 Bleckmann, Der Verwaltungsvertrag als Handlungsmittel der Europäischen Gemeinschaften, DVBl 1981, 889

Literaturverzeichnis

465

Bleckmann, Verfassungsrechtliche Probleme des Verwaltungsvertrags, NVwZ 1990, 601 Bleckmann, Zur Dogmatik des Allgemeinen Verwaltungsrechts I (1999) [Bleckmann, Dogmatik] Bohne, Informales Verwaltungs- und Regierungshandeln als Instrument des Umweltschutzes, VerwArch 75 (1984), 343 Bonk, §§ 54-62 VwVfG, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar 5 (1998) Bonk, 25 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetz, NVwZ 2001, 636 Bonk, Fortentwicklung des öffentlich-rechtlichen Vertrags unter besonderer Berücksichtigung der Public Private Partnerships, DVBl 2004, 141 Bosse, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Handlungsform öffentlicher Verwaltung (1974) [Bosse, Verwaltungsvertrag] Braibant/Stirn, Le droit administratif français 5 (1999) [Braibant/Stirn, Droit administratif ] Braun, Der öffentlich-rechtliche Vertrag im Spannungsfeld zwischen Verwaltungsakt und verwaltungsprivatrechtlichem Rechtsgeschäft, JZ 1983, 841 Bresiewicz, Verwaltungsrechtliche Übereinkommen (Verträge), in: Mischler/Ulbrich (Hrsg), Österreichisches Staatswörterbuch, Handbuch des gesamten österreichischen öffentlichen Rechtes 2 (1909), 4. Band, 770 [Bresiewicz, ÖStWB] Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30 (1972), 245 Brohm, Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit als Steuerungsmechanismen in einem polyzentrischen System der Rechtserzeugung, DÖV 1987, 265 Brohm, Rechtsgrundsätze für normersetzende Absprachen, DÖV 1992, 1025 Brohm, Öffentliches Baurecht 2 (1999) [Brohm, Öffentliches Baurecht] Brünner, Rechtsquellentypus der Abkommen nach dem Kreditwesengesetz, in: Korinek (Hrsg), Beiträge zum Wirtschaftsrecht, FS Wenger (1983) 711 [Brünner, FS Wenger] Buddeberg, Rechtssoziologie des öffentlich-rechtlichen Vertrages, AöR NF 8 (1925), 85 Bulling, Kooperatives Verwaltungshandeln (Vorverhandlungen, Arrangements, Agreements und Verträge) in der Verwaltungspraxis, DÖV 1989, 277 Bullinger, Zu den Handlungsformen und Handlungsprinzipien hoheitlicher und nichthoheitlicher Verwaltung, DÖV 1960, 746 Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt (1962) [Bullinger, Vertrag] Bullinger, Zur Notwendigkeit funktionalen Umdenkens des öffentlichen und privaten Vertragsrechts im leistungsintensiven Gemeinwesen, in: Conrad ua (Hrsg), GedS Peters (1967) 667 [Bullinger, GedS Peters] Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht (1968) [Bullinger, Öffentliches Recht] Bullinger, Leistungsstörungen beim öffentlich-rechtlichen Vertrag, DÖV 1977, 812 Bullinger, Die funktionelle Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht als Beitrag zur Beweglichkeit von Verwaltung und Wirtschaft in Europa, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (1996) 239 [Bullinger, Unterscheidung] Bullinger, Flexibilität moderner Verwaltung und Gerichtsschutz des Bürgers, in: Geis/ Lorenz (Hrsg), Staat – Kirche – Verwaltung, FS Maurer (2001) 565 [Bullinger, FS Maurer] Burmeister, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, VVDStRL 52 (1993), 190 Bussjäger, Vertikale und horizontale Fachbruderschaften als Problem der Verwaltungsmodernisierung in Österreich, ZfV 2003, 288

466

Literaturverzeichnis

Butterwegge, Verwaltungsvertrag und Verwaltungsakt. Probleme der Überschneidung von Verwaltungsakten und Verwaltungsverträgen unter besonderer Berücksichtigung des Verfügungsvertrages (2001) [Butterwegge, Verwaltungsvertrag] Büchner, Die Bestandskraft verwaltungsrechtlicher Verträge (1979) Bydlinski, Die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates in privatrechtlicher Sicht, JBl 1968, 9 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 2 (1991) Chapus, Droit administratif général I 13 (1999) [Chapus, Droit administratif ] Correll, Problembereiche und Möglichkeiten des öffentlich-rechtlichen Vertrags, DÖV 1998, 363 Cremer, Art 238 EGV, in: Calliess/Ruffert (Hrsg), Kommentar zu EU-Vertrag und EGVertrag 2 (2002) Dannecker, Absprachen im Besteuerungs- und Steuerstrafverfahren, in: Horn ua (Hrsg), Recht im Pluralismus, FS Schmitt Glaeser (2003) 371 [Dannecker, FS Schmitt Glaeser] Davy Benjamin, Gefahrenabwehr im Anlagenrecht (1990) [Davy, Gefahrenabwehr] Degenhart, Der öffentlichrechtliche Abfindungsvergleich, NVwZ 1982, 73 Demmelbauer/Hauer, Grundriss des österreichischen Sicherheitsrechts (2002) [Demmelbauer/Hauer, Sicherheitsrecht] Dewitz, Der Vertrag in der Lehre Otto Mayers (2004) [Dewitz, Vertrag] Di Fabio, Vertrag statt Gesetz? – Gesetzesvertretende und gesetzesausfüllende Verwaltungsverträge im Natur- und Landschaftsschutz, DVBl 1989, 338 Di Fabio, Das Kooperationsprinzip – ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Umweltrechts, NVwZ 1999, 1153 Dolderer, Der Vergleich vor dem Verwaltungsgericht, in: Geis/Lorenz (Hrsg), Staat – Kirche – Verwaltung, FS Maurer (2001) 609 [Dolderer, FS Maurer] Doralt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, in: Ermacora ua (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht (1979) 205 [Doralt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag] Doralt/Ruppe, Grundriß des österreichischen Steuerrechts II 4 (2001) [Doralt/Ruppe, Grundriß II] Dossi/Grussmann, Die Europäisierung der Verwaltung, in: Holzinger/Oberndorfer/ Raschauer (Hrsg), Österreichische Verwaltungslehre (2001) 383 [Dossi/Grussmann, Europäisierung] Dötsch, Rechtsweg bei Ansprüchen aus öffentlich-rechtlicher culpa in contrahendo, NJW 2003, 1430 Eberhard, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Kritische Überlegungen zu einem rechtlichen Phänomen, JAP 2002/03, 205 Eberhard, Der „Österreich-Konvent“: was kann er leisten?, JRP 2003, 123 Eberhard, Kontraktmanagement und rechtsstaatliches Prinzip, in: Hammer ua (Hrsg), Demokratie und sozialer Rechtsstaat in Europa, FS Öhlinger (2004) 736 [Eberhard, FS Öhlinger] Efstratiou, Die Bestandskraft des öffentlich-rechtlichen Vertrages (1988) [Efstratiou, Bestandskraft] Ehlers, Die Handlungsformen bei der Vergabe von Wirtschaftssubventionen, VerwArch 74 (1983), 112 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform (1984) Ehlers, Die Zulässigkeit von öffentlich-rechtlichen Verträgen über die Ablösung der Stellplatz- oder Garagenpflicht, DVBl 1986, 529 Ehrke, Konsenstechniken im Abgabenrecht (2002) [Ehrke, Konsenstechniken] Embacher/Lepschi, Fremdengesetz 1997 (2003) [Embacher/Lepschi, Fremdengesetz]

Literaturverzeichnis

467

Ennuschat, Der Verwaltungsakt und seine Rechtsgrundlagen, JuS 1998, 905 Erbguth, Bauleitplanung und private Investitionen, VerwArch 89 (1998), 189 Erbguth/Rapsch, Der öffentlich-rechtliche Vertrag in der Praxis: Rechtliche Einordnung und Rechtsfragen von Erschließungsabreden, DÖV 1992, 45 Erfmeyer, Die Beseitigung einer Ungewißheit über den Sachverhalt durch Abschluß eines Vergleichsvertrages, DVBl 1998, 753 Erichsen, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, Rechtsfragen des verwaltungsrechtlichen Vertrages, VerwArch 68 (1977), 65 Ermacora, Der Verfassungsgerichtshof (1956) [Ermacora, Verfassungsgerichtshof ] Ermacora, Das besondere Gewaltverhältnis in der österreichischen Rechtsordnung, DÖV 1956, 529 Ermacora, Die Lückenlosigkeit des Rechtsschutzes in der Verwaltung und die Effektivität des Rechtsstaates, JBl 1956, 142 Ermacora, Quellen zum Österreichischen Verfassungsrecht (1920) (1967) [Ermacora, Quellen] Ermacora/Klecatsky/Ringhofer/Weiler, Die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes im Jahre 1957, ÖJZ 1960, 169 Everling, Elemente eines europäischen Verwaltungsrechts, DVBl 1983, 649 Fehling, Verwaltung zwischen Unparteilichkeit und Gestaltungsaufgabe (2001) [Fehling, Verwaltung] Ferz, Das UVP-G als Experimentierfeld für Bürgerbeteiligungstrends?, ZfV 2002, 318 Fiedler, Zum Wirkungsbereich der clausula rebus sic stantibus im Verwaltungsrecht, VerwArch 67 (1976), 125 Filzmoser, Die organisatorische Zuordnung von Wirtschaftskammer-Mitgliedern im HKG am Beispiel der Abgrenzung zwischen Industrie und Gewerbe, ZfV 1998, 20 Fischer/Köck/Karollus, Europarecht 4 (2002) Fister, Der Raumordnungs- bzw Baulandsicherungsvertrag, NZ 2004, 129 Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts 8 (1928) Fleiner-Gerster, Rechtsverhältnisse in der Leistungsverwaltung, VVDStRL 45 (1987), 152 Fleiner-Gerster, Von bürokratischer Verwaltung zum Verwaltungsmanagement, in: Bullinger (Hrsg), Von der bürokratischen Verwaltung zum Verwaltungsmanagement (1993) 53 [Fleiner-Gerster, Verwaltungsmanagement] Fluck, Die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Verpflichtungsvertrages durch Verwaltungsakt (1985) [Fluck, Erfüllung] Fluck, Grundprobleme des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts, Die Verwaltung 1989, 185 Fluck/Schmitt, Selbstverpflichtungen und Umweltvereinbarungen – rechtlich gangbarer Königsweg deutscher und europäischer Umweltpolitik?, VerwArch 89 (1998), 220 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger (1938) Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts I 10 (1973) Frank Götz, Nichtigkeit des substituierenden Verwaltungsvertrages nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), DVBl 1977, 682 Frank Stefan Leo, Gemeinschaftsrecht und staatliche Verwaltung (2000) [Frank, Gemeinschaftsrecht] Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft (2001) Frenz/Hessler, Altlastensanierung und öffentlich-rechtlicher Sanierungsvertrag, NVwZ 2001, 13 Fröhler, Fortschritte zu einem Verwaltungsprivatrecht?, in: Schwarz ua (Hrsg) Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsordnung, FS Strasser (1983), 961 [Fröhler, FS Strasser]

468

Literaturverzeichnis

Fröhler/Oberndorfer, Das Wirtschaftsrecht als Instrument der Wirtschaftspolitik (1969) [Fröhler/Oberndorfer, Wirtschaftsrecht] Fröhler/Oberndorfer, Die Gemeinde im Spannungsfeld des Sozialstaates (1970) Fröhler/Oberndorfer, Österreichisches Raumordnungsrecht (1975) [Fröhler/Oberndorfer, Raumordnungsrecht] Fuchs/Gruber, Public Private Partnership, Tagungsbericht, ÖZW 2003, 25 Funk, Der verfahrensfreie Verwaltungsakt (1975) Funk, Das Rundfunkrecht im Lichte öffentlich-rechtlicher Grundlehren, ÖJZ 1977, 589 Funk, Der Verwaltungsakt im österreichischen Rechtssystem (1978) [Funk, Verwaltungsakt] Funk, Verwaltungshandeln und Verwaltungsakt, in: Ermacora ua (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht (1979) 157 [Funk, Verwaltungshandeln] Funk, Wassergenossenschaften und Wasserverbände als Träger öffentlicher Aufgaben, ZfV 1983, 581 Funk, Sensible und defizitäre Bereiche des Rechtsschutzes in der öffentlichen Verwaltung, JBl 1987, 150 Funk, Von der „faktischen Amtshandlung“ zum „verfahrensfreien Verwaltungsakt“, ZfV 1987, 620 Funk, Das neue Sicherheitspolizeirecht, JBl 1994, 137 Funk, Der Verwaltungsbegriff aus juristischer und verwaltungswissenschaftlicher Sicht, in: Schäffer ua (Hrsg), Staat – Verfassung – Verwaltung, FS Koja (1998) 539 [Funk, FS Koja] Funk, Rechtswissenschaft als Erkenntnis und kommunikatives Handeln, dargestellt anhand von Entwicklungen in der Staatsrechtslehre, JRP 2000, 65 Funk, Erodiert der Staat? Ausgliederung, Deregulierung und die Schaffung von Regulierungsbehörden als Symptome staatlichen Wandels, in: Duschanek (Hrsg), Beiträge zur Ausgliederungsdiskussion (2002) 6 [Funk, Ausgliederung] Funk, Übernahme in die Bundesbetreuung – Selbstbindung durch Gesetz – Legalitätsprinzip – Handeln praeter legem, migralex 2003, 85 Gaitanides, Art 238 EGV, in: von der Groeben/Schwarze (Hrsg), Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Kommentar 6 (2004) Gassner, Das Schuldverhältnis im Verwaltungsrecht, in: Ermacora ua (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht (1979) 133 [Gassner, Schuldverhältnis] Gassner/Lang, Die rechtsstaatliche Entwicklung im Abgabenrecht, in: Mayer ua (Hrsg), Staatsrecht in Theorie und Praxis, FS Walter (1991) 159 [Gassner/Lang, FS Walter] Gellermann, Verwaltungsvertragliche Subventionsverhältnisse im Spannungsfeld zwischen Beihilfenkontrolle und Verwaltungsverfahrensrecht, DVBl 2003, 481 Gern, Der Vertrag zwischen Privaten über öffentlichrechtliche Berechtigungen und Verpflichtungen (1977) [Gern, Vertrag] Gern, Neue Aspekte der Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen vom privatrechtlichen Vertrag, VerwArch 70 (1979), 219 Gern, Zur Möglichkeit öffentlich-rechtlicher Verträge zwischen Privaten, NJW 1979, 694 Giacometti, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechtes I (1960) [Giacometti, Allgemeine Lehren] Giebel, Vereinbarungen als Instrument des Umweltschutzes (2001) [Giebel, Vereinbarungen] Gloria, Die Stellplatzpflicht nach den Landesbauordnungen und ihre Erfüllung insbesondere durch Ablösung, NVwZ 1990, 305

Literaturverzeichnis

469

Göldner, Gesetzmäßigkeit und Vertragsfreiheit im Verwaltungsrecht, JZ 1976, 352 Götz, Hauptprobleme des verwaltungsrechtlichen Vertrages, JuS 1970, 1 Götz, Der rechtswidrige verwaltungsrechtliche Vertrag, DÖV 1973, 298 Götz, Europarechtliche Vorgaben für das Verwaltungsprozessrecht, DVBl 2002, 1 Grabenwarter, Art 133 B-VG, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Österr Bundesverfassungsrecht, Kommentar (1. Lfg 1999) [Grabenwarter, Kommentar zu Art 133 B-VG] Grabenwarter/Wiederin, Das neue Polizeirecht, JAP 1992/93, 50, 70, 144 Grewlich, Umweltschutz durch „Umweltvereinbarungen“ nach nationalem Recht und Europarecht, DÖV 1998, 54 Griller, Der Schutz der Grundrechte vor Verletzungen durch Private, JBl 1992, 205, 289 Grimm, Die Zukunft der Verfassung (1991) [Grimm, Zukunft der Verfassung] Grof, Die Rechtsstellung des Vertragsbediensteten anläßlich einer Versetzung, DRdA 1986, 115 Grof, Zum „Internationalen Verwaltungsrecht“, JBl 1986, 209 Grof, Eingriffsrechte nach dem SPG aus der Sicht der Unabhängigen Verwaltungssenate, in: Matscher (Hrsg), Grundrechtsschutz und polizeiliche Effizienz (1994) 103 [Grof, Eingriffsrechte] Grof, Die Materialisierung der Generalklausel des Art. 129 B-VG durch den VfGH, ZUV 3/2000, 18 Grof, Unabhängige Verwaltungssenate, in: Machacek (Hrsg), Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und vor dem Verwaltungsgerichtshof 5 (2004) 285 [Grof, Unabhängige Verwaltungssenate] Grund, Die Konkurrenz zwischen subordinationsrechtlichem Verwaltungsvertrag und Verwaltungsakt, DVBl 1972, 884 Grunwald, Die nicht-völkerrechtlichen Verträge der Europäischen Gemeinschaften, EuR 1984, 227 Grziwotz, Einführung in die Vertragsgestaltung im Öffentlichen Recht, JuS 1998, 807, 902, 1013, 1113 Grziwotz, Städtebauliche Verträge und AGB-Recht, NVwZ 2002, 391 Guckelberger, Behördliche Zusicherungen und Zusagen, DÖV 2004, 357 Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz (2000) [Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz] Gurlit, Grundlagen des Verwaltungsvertrages, JURA 2001, 659, 731 Gusy, Öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Staat und Bürgern, DVBl 1983, 1222 Gusy, Die Bindung privatrechtlichen Verwaltungshandelns an das öffentliche Recht, DÖV 1984, 872 Gutknecht, Das Bundesvergabegesetz 2002, ÖZW 2002, 65 Hable, Die Schnittstelle von Handlungsformen und Kompetenzen in der Europäischen Verfassungsdebatte, JRP 2003, 198 Haller, Die Kontrolle der Verwaltung, in: Bundeskanzleramt (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung in Österreich (1992) 163 [Haller, Kontrolle] Hallstein, Der unvollendete Bundesstaat (1969) [Hallstein, Bundesstaat] Hamann, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht (2003) [Hamann, Verwaltungsvertrag] Handig, Europäisches Vertragsrecht, ÖJZ 2004, 130 Hartmann, Das Personal der Verwaltung, in: Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Österreichische Verwaltungslehre (2001) 259 [Hartmann, Personal] Hatje, Die gemeinschaftsrechtliche Steuerung der Wirtschaftsverwaltung (1998) [Hatje, Wirtschaftsverwaltung] Haueisen, Die Bestandskraft verwaltungsrechtlicher Vergleiche, DVBl 1968, 285

470

Literaturverzeichnis

Haueisen, Zur Zulässigkeit, Wirksamkeit und Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags, NJW 1969, 122 Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht 4 (2002) [Häfelin/Müller, Verwaltungsrecht] Häussl, Der „Grundsatzbeschluß“ der Landesregierung, ÖJZ 1980, 379 Häussl, Das „Parteienübereinkommen“ als Instrument der Kompetenzabgrenzung, ÖJZ 1983, 232 Heberlein, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag?, DVBl 1982, 763 Hengstschläger, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten in Österreich, VVDStRL 52 (1993), 298 Hengstschläger, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), 165 Henke, Das subjektive Recht im System des öffentlichen Rechts, DÖV 1980, 621 Henke, Allgemeine Fragen des öffentlichen Vertragsrechts, JZ 1984, 441 Henke, Praktische Fragen des öffentlichen Vertragsrechts – Kooperationsverträge, DÖV 1985, 41 Henneke, 30 Jahre LVwG, 20 Jahre VwVfG – Stabilität und Flexibilität des Verwaltungshandelns, DÖV 1997, 768 Herrnritt, Grundlehren des Verwaltungsrechts (1921) Herrnritt, Österreichisches Verwaltungsrecht. Ein Grundriß der Rechtstheorie und Gesetzgebung der inneren Verwaltung (1925) [Herrnritt, Verwaltungsrecht] Herrnritt, Das Verwaltungsverfahren (1932) Heun, Die Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge im Bereich der Kommunalabgaben, DÖV 1989, 1053 Hill, Zehn Jahre Verwaltungsverfahrensgesetz, ZfV 1987, 501 Hill, Gesetzesgestaltung und Gesetzesanwendung im Leistungsrecht, VVDStRL 47 (1989), 172 Hoffmann-Riem, Selbstbindungen der Verwaltung, VVDStRL 40 (1982), 187 Hoffmann-Riem, Ermöglichung von Flexibilität und Innovationsoffenheit im Verwaltungsrecht – Einleitende Problemskizze, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg), Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns (1994) 9 [HoffmannRiem, Problemskizze] Hoffmann-Riem, Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts: Vorüberlegungen, DVBl 1994, 1381 Hoffmann-Riem, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen – Systematisierung und Entwicklungsperspektiven, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (1996) 261 [Hoffmann-Riem, Systematisierung] Hoffmann-Riem, Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts – Perspektiven der Systembildung, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg), Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts (1999) 317 [Hoffmann-Riem, Perspektiven] Holeschofsky, Gedanken zur urheberrechtlichen Verwertungsgesellschaft als Interessenvertretung, ÖBl 1979, 145 Holoubek, Rechtswissenschaftliche Rechtspolitik?, in: Holoubek/Lienbacher (Hrsg), Rechtspolitik der Zukunft – Zukunft der Rechtspolitik (1999) 9 Holoubek, Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Konsequenzen der Ausgliederung, Privatisierung und Beleihung, ÖZW 2000, 33 Holoubek, Telekommunikationsrecht, in: Holoubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts, Band 1 (2002) 971 [Holoubek, Telekommunikationsrecht] Holoubek, Aufgaben, Organisation und Verfahren von „Regulierungsbehörden“ vor dem Hintergrund verfassungsrechtlicher Anforderungen, in: Duschanek (Hrsg), Beiträge zur Ausgliederungsdiskussion (2002) 48 [Holoubek, Regulierungsbehörden]

Literaturverzeichnis

471

Holoubek, Das Bundesvergabegesetz 2002: Kompetenzgrundlagen – Geltungsbereich – Vergabeverfahren, in: Österreichische Juristenkommission (Hrsg), Vergaberecht 2002 (2003) 14 [Holoubek, Bundesvergabegesetz] Holoubek/Lang, Rechtsprechungsübersicht Verfassungsgerichtshof, ecolex 2000, 458 Holoubek/Segalla, Instrumente kommunaler Daseinsvorsorge – Evaluierung und Fortentwicklung, in: Österreichischer Gemeindebund/Österreichischer Städtebund (Hrsg), 40 Jahre Gemeindeverfassungsnovelle 1962 (2002) 63 [Holoubek/ Segalla, Instrumente] Holzinger, Verwaltungsreform, in: Wenger/Brünner/Oberndorfer (Hrsg), Grundriß der Verwaltungslehre (1983) 379 [Holzinger, Verwaltungsreform] Holzinger, Rechtsstaat und Verwaltungsverfahren, in: Mayer ua (Hrsg), Staatsrecht in Theorie und Praxis, FS Walter (1991) 271 [Holzinger, FS Walter] Holzinger, Die Bedeutung der Unabhängigen Verwaltungssenate für das Rechtsschutzsystem der österreichischen Bundesverfassung, ZUV 2/2000, 11 Hoyer, Besprechung von Öhlinger, Das Problem des verwaltungsrechtlichen Vertrages, ZfRV 1975, 313 Höfling/Krings, Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, JuS 2000, 625 Huber Ernst Rudolf, Wirtschaftsverwaltungsrecht I 2 (1953) Huber Peter M., Rechtliche Grenzen von Planungswertausgleich und städtebaulichen Verträgen, DÖV 1999, 173 Huber Stefan, Rechtsfragen der vollrechtsfähigen Universität (2003) [Huber, Rechtsfragen] Huber Stefan, Universitäten im Wettbewerb?, zfhr 2003, 61 Huber Susanne, Verwaltungsrechtliche Erklärungen Privater, Diss Univ Wien (1988) [Huber, Erklärungen] Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag (1958) Ipsen Hans Peter, Öffentliche Subventionierung Privater (1956) Ipsen Hans Peter, Besprechung von Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, VerwArch 50 (1959), 94 Ipsen Hans Peter, Verwaltung durch Subventionen, VVDStRL 25 (1967), 257 Ipsen Jörn, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 (2001) [Ipsen, Verwaltungsrecht] Jabloner, Die „Garantien der Verwaltung“ und ihre Entwicklung, in: Österreichische Parlamentarische Gesellschaft (Hrsg), FS 75 Jahre Bundesverfassung (1995) 531 [Jabloner, FS 75 Jahre Bundesverfassung] Jabloner, Art 129 B-VG, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Österr Bundesverfassungsrecht, Kommentar (1. Lfg 1999) [Jabloner, Kommentar zu Art 129 B-VG] Jaeschke, Zur rechtlichen Beurteilung von Duldungsabsprachen als einer Form verwaltungsrechtlicher Informalität, ZfV 2004, 18 Jahnel, Baurecht, in: Bachmann ua (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2002) 343 Jahnel, Naturschutzrecht, in: Bachmann ua (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2002) 391 Jellinek Georg, System der subjektiven öffentlichen Rechte (1892) Jellinek Walter, Verwaltungsrecht 3 (1931/66) [Jellinek, Verwaltungsrecht] Juranek, Schulverfassung und Schulverwaltung in Österreich und in Europa, Bd II (1999) [Juranek, Schulverfassung II] Kadelbach, Der Einfluß des EG-Rechts auf das nationale Allgemeine Verwaltungsrecht, in: von Danwitz (Hrsg), Auf dem Wege zu einer Europäischen Staatlichkeit (1993) 131 Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß (1999) [Kadelbach, Verwaltungsrecht]

472

Literaturverzeichnis

Kafka, Kollektives Arbeitsrecht und Verfassung, in: Floretta/Kafka (Hrsg), Zur Rechtstheorie des kollektiven Arbeitsrechtes (1970) 30 [Kafka, Arbeitsrecht] Kahl, Hat die EG die Kompetenz zur Regelung des Allgemeinen Verwaltungsrechts?, NVwZ 1996, 865 Kahl, Das Kooperationsprinzip im Städtebaurecht, DÖV 2000, 793 Kahl, Die rechtliche Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, JURA 2002, 721 Kalss, Vereinbarungen über die Verwendung von Grundflächen, ZfV 1993, 551 Karpenstein, Art 238 EGV, in: Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union (16. Lfg 2000) Kasten/Rapsch, Der öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen Privaten – Phänomen oder Phantom?, NVwZ 1986, 708 Kellner, Rechtsweg für Ansprüche aus culpa in contrahendo, Urteilsanmerkung, DVBl 2002, 1648 Kelsen, Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft, AöR 31 (1913), 53, 190 Kelsen, Besprechung von Layer, Zur Lehre vom öffentlich-rechtlichen Vertrag, ZÖR 1 (1919/20), 165 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1923) [Kelsen, Hauptprobleme] Kelsen, Allgemeine Staatslehre (1925) [Kelsen, Staatslehre] Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts 2 (1928) Kelsen, Reine Rechtslehre 2 (1960) [Kelsen, Reine Rechtslehre] Kelsen/Froehlich/Merkl, Die Bundesverfassung vom 1. Oktober 1920 (1922) [Kelsen/ Froehlich/Merkl, Bundesverfassung] Killmann, Einschränkung des verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzes im Rahmen der sukzessiven Zuständigkeit bei Festsetzung der Enteignungsentschädigung, ZfV 2002, 746 Kind, Umweltabsprachen – eine neue Handlungsform des Staates?, ÖJZ 1998, 893 Kirchhof, Der Verwaltungsakt auf Zustimmung, DVBl 1985, 651 Kirchhof, Mittel staatlichen Handelns, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd III 2 (1996) 121 [Kirchhof, HdStR] Kirchhof, Staatliche Verantwortlichkeit und privatwirtschaftliche Freiheit, in: Horn ua (Hrsg), Recht im Pluralismus, FS Schmitt Glaeser (2003) 3 [Kirchhof, FS Schmitt Glaeser] Klecatsky, Allgemeines österreichisches Verwaltungsrecht. Eine Buch- und Lagebesprechung, JBl 1954, 473, 503 Klecatsky, Die Köpenickiade der Privatwirtschaftsverwaltung, JBl 1957, 333 Klecatsky, Der Rechtsstaat zwischen heute und morgen (1967) [Klecatsky, Rechtsstaat] Klecatsky, Die Rechtskraft abgabenrechtlicher Bescheide im österreichischen Recht, DÖV 1967, 593 Kleewein, Konsequenzen aus dem Erkenntnis des VfGH zur Salzburger Vertragsraumordnung, JBl 2000, 562 Kleewein, Vertragsraumordnung (2003) [Kleewein, Vertragsraumordnung] Klein, Art 20 GG, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein (Hrsg), Kommentar zum Grundgesetz 8 (1995) Kleindt, Öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Unternehmen und Behörden als Instrument der Marktüberwachung, NVwZ 2003, 307 Kloepfer, Berufungsvereinbarungen in der Finanzkrise, JZ 1999, 161 Knack, Der öffentlich-rechtliche Vertrag im Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVBl 1965, 709 Kobzina, Der Staat als Privatwirtschaftssubjekt, ÖJZ 1961, 421

Literaturverzeichnis

473

Kobzina, Wirtschaftsstaat zwischen Technik und Recht, JBl 1967, 451 Koch, Verwaltungsrechtsschutz in Frankreich (1998) [Koch, Verwaltungsrechtsschutz in Frankreich] Koch, Die Vertragsstrafe im öffentlich-rechtlichen Vertrag am Beispiel von Ausbildungsverträgen, DÖV 1998, 141 Koenig, Nichtigkeit beihilfengewährender Verträge! Was nun?, EuZW 2003, 417 Koja, Gemeindeverbände und Bundesverfassung (1979) [Koja, Gemeindeverbände] Koja, Das Verfassungsrecht der österreichischen Bundesländer 2 (1988) [Koja, Verfassungsrecht] Koja, Allgemeine Staatslehre (1993) [Koja, Staatslehre] Koller, Der Verwaltungsvertrag in Lehre und Praxis, ÖVA 1968, 109 Kopp, Probleme und Aufgaben einer modernen Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Morscher ua (Hrsg), Recht als Aufgabe und Verantwortung, FS Klecatsky (1990) 109 [Kopp, FS Klecatsky] Korinek, Verfassungsrechtliche Aspekte der Raumplanung (1971) Korinek, Verfassungsrechtliche Grenzen der Wirtschaftslenkung im B-VG, in: Korinek/ Rill (Hrsg), Grundfragen des Wirtschaftslenkungsrechts (1982) 83 [Korinek, Grenzen der Wirtschaftslenkung] Korinek, Das Zusammenspiel hoheitlicher und privatrechtlicher Gestaltungsakte in der kommunalen Wirtschaftsverwaltung, in: Krejci/Ruppe (Hrsg), Rechtsfragen der kommunalen Wirtschaftsverwaltung (1992) 27 [Korinek, Zusammenspiel] Korinek, Vergaberecht, in: Raschauer (Hrsg), Grundriss des österreichischen Wirtschaftsrechts 2 (2003) 313 [Korinek, Vergaberecht] Korinek/Holoubek, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung. Verfassungsrechtliche und einfachgesetzliche Rahmenbedingungen nicht hoheitlicher Verwaltung (1993) [Korinek/Holoubek, Grundlagen] Korinek/Holoubek, Bundesverfassungsrechtliche Probleme privatrechtsförmiger Subventionsverwaltung, ÖZW 1995, 1, 108 Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte (1910) Kostal, Die aktuelle Universitätsreform, zfhr 2002, 37 Koziol/Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts I 12 (2002) [Koziol/Welser, Grundriß I] Koziol/Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts II 12 (2001) [Koziol/Welser, Grundriß II] Köhler, Art 129a B-VG, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Österr Bundesverfassungsrecht, Kommentar (1. Lfg 1999) [Köhler, Kommentar zu Art 129a B-VG] Krasny, Internationale Eisenbahnverträge, in: Mischler/Ulbrich (Hrsg), Österreichisches Staatswörterbuch, Handbuch des gesamten österreichischen öffentlichen Rechtes 2 (1905), 1. Band, 819 [Krasny, ÖStWB] Krause, Rechtsformen des Verwaltungshandelns (1974) [Krause, Rechtsformen] Krebs, Zulässigkeit und Wirksamkeit vertraglicher Bindungen kommunaler Bauleitplanung, VerwArch 72 (1981), 49 Krebs, Konsensuales Verwaltungshandeln im Städtebaurecht, DÖV 1989, 969 Krebs, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, VVDStRL 52 (1993), 248 Kreml, Flächenwidmung und Baulandsicherung in Niederösterreich, Diss Univ Wien (2000) [Kreml, Flächenwidmung] Kreuz, Weyr, in: Stolleis (Hrsg), Juristen (2001) 670 Kroiss/Gupfinger/Alge, Environmental Governance und Umweltvereinbarungen (2003) [Kroiss ua, Umweltvereinbarungen]

474

Literaturverzeichnis

Krüger, Die Auflage als Instrument der Wirtschaftsverwaltung, DVBl 1955, 380 Krüger, Das besondere Gewaltverhältnis, VVDStRL 15 (1957), 109 Krzizek, Das öffentliche Wegerecht (1967) [Krzizek, Wegerecht] Kucsko-Stadlmayer, Der zustimmungsbedürftige Bescheid im österreichischen Rechtssystem, JBl 1983, 577 Kucsko-Stadlmayer, Der Verzicht auf öffentliche Rechte, in: Schäffer ua (Hrsg), Staat – Verfassung – Verwaltung, FS Koja (1998) 569 [Kucsko-Stadlmayer, FS Koja] Kucsko-Stadlmayer, Die heutige Bedeutung eines Allgemeinen Verwaltungsrechts, in: Jabloner ua (Hrsg), 125 Jahre Verwaltungsgerichtshof (2002) 39 [KucskoStadlmayer, Bedeutung] Kucsko-Stadlmayer, Grenzen der Ausgliederung, GA I/1 15. ÖJT 2003 (2003) [KucskoStadlmayer, Ausgliederung] Kunig, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, DVBl 1992, 1193 Kühne, Zur Enteignung für Bundesstraßen, ÖJZ 1981, 141 Laband, Besprechung von Otto Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, AöR 2 (1887), 159 Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches I 4 (1901) Lachmayer Konrad, Beiräte in der Bundesverwaltung (2003) [Lachmayer, Beiräte] Lachmayer Konrad, Rechtsverhältnisse in der Sozialverwaltung der Bundesländer, JRP 2003, 268 Lange, Die Abgrenzung des öffentlichrechtlichen Vertrages vom privatrechtlichen Vertrag, NVwZ 1983, 313 Layer, Zur Lehre vom öffentlich-rechtlichen Vertrag. Eine Studie aus dem österreichischen Verwaltungsrecht (1916) [Layer, Vertrag] Leisner, Die undefinierbare Verwaltung (2002) [Leisner, Undefinierbare Verwaltung] Lerche, Die verwaltungsgerichtliche Klage aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, in: Külz/ Naumann (Hrsg), Staatsbürger und Staatsgewalt II (1963) 59 [Lerche, Verwaltungsgerichtliche Klage] Lerche, Rechtsprobleme der wirtschaftslenkenden Verwaltung, DÖV 1961, 486 Lerche, „Verwaltungsprivatrecht“ und „Privatwirtschaftsverwaltung“, in: Haller ua (Hrsg), Staat und Recht, FS Winkler (1997) 581 [Lerche, FS Winkler] Lienbacher, Raumordnungsrecht, in: Bachmann ua (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2002) 319 Lischke, Tauschgerechtigkeit und öffentlich-rechtlicher Vertrag (2000) [Lischke, Tauschgerechtigkeit] Loebenstein, Das Förderungswesen unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips, GA II/3 2. ÖJT 1964 (1964) [Loebenstein, Förderungswesen] Loebenstein, Einige Überlegungen über ein Grundrecht auf Rechtsschutz, in: Nowak/ Steurer/Tretter (Hrsg), Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte, FS Ermacora (1988) 249 [Loebenstein, FS Ermacora] Looman, „Ausverkauf von Hoheitsrechten“ in Verträgen zwischen Bauherrn und Gebietskörperschaften, NJW 1996, 1439 Lorenz, Der Wegfall der Geschäftsgrundlage beim verwaltungsrechtlichen Vertrag, DVBl 1997, 865 Lorz, Unzulänglichkeiten des Verwaltungsvertragsrechts am Beispiel der städtebaulichen Verträge, DÖV 2002, 177 Löwer, Der verwaltungsrechtliche Prozeßvergleich als materielles Rechtsgeschäft, VerwArch 56 (1965), 142, 236 Luhmann, Lob der Routine, VerwArch 55 (1964), 1 Luhmann, Recht und Automation in der öffentlichen Verwaltung. Eine verwaltungswissenschaftliche Untersuchung (1966) [Luhmann, Recht und Automation]

Literaturverzeichnis

475

Lurger Brigitta, Grundfragen der Vereinheitlichung des Vertragsrechts in der Europäischen Union (2002) [Lurger, Grundfragen] Lurger Stephan/Patsch, Von der Aufgrabungsbewilligung zum vertraglichen Einbautenmanagement – Paradigmenwechsel im Umgang mit dem öffentlichen Gut am Beispiel Wien, bbl 2003, 223 Lust, Die Essential Facilities-Doktrin im Telekommunikationsrecht (2001) [Lust, Essential Facilities-Doktrin] Lust, Netzzugang im neuen EU-Telekomrecht, ÖZW 2002, 33 Lust, Telekommunikationsrecht im Überblick (2004) [Lust, Telekommunikationsrecht] Mannlicher, Der „Bescheid“ als Grundlage der Verwaltungsgerichtsbarkeit, ÖVBl 1936, 280 Mantl, Die Partizipation in der Verwaltung, in: Ermacora ua (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht (1979) 485 [Mantl, Partizipation] Martens, Normenvollzug durch Verwaltungsakt und Verwaltungsvertrag, AöR 89 (1964), 429 Mast, Der verwaltungsrechtliche Vertrag als Alternative zur Tiroler Vertragsraumordnung? (2003) [Mast, Vertrag] Maurer, Der Verwaltungsvertrag – Probleme und Möglichkeiten, DVBl 1989, 798 Maurer, Kontinuitätsgewähr und Vertrauensschutz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd III 2 (1996) 211 [Maurer, HdStR] Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht 14 (2002) [Maurer, Verwaltungsrecht] Maurer/Bartscher, Die Praxis des Verwaltungsvertrags im Spiegel der Rechtsprechung 2 (1997) [Maurer/Bartscher, Praxis] Mayer Heinz, Wohnbauförderung, in: Wenger (Hrsg), Förderungsverwaltung (1973) 139 [Mayer, Wohnbauförderung] Mayer Heinz, Verfassungsrechtliche Probleme des Wiener Parkometergesetzes, ÖStZ 1975, 147 Mayer Heinz, Der öffentlich-rechtliche Vertrag im österreichischen Abgabenrecht, JBl 1976, 632 Mayer Heinz, Grundfragen des allgemeinen österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, DÖV 1981, 160 Mayer Heinz, Gleichbehandlungsgesetz und Rechtsschutzstaat, ZAS 1992, 37 Mayer Heinz, Rechtstheorie und Rechtspraxis, in: Jabloner/Stadler (Hrsg), Logischer Empirismus und Reine Rechtslehre (2001) 319 Mayer Heinz, Bericht an die Arbeitsgruppe „Erweiterte Autonomie der Universitäten“ (2001) [Mayer, Bericht] Mayer Heinz, Das österreichische Bundesverfassungsrecht, Kurzkommentar 3 (2002) [Mayer, B-VG-Kommentar] Mayer Heinz, Die Universitäten im Verfassungsgefüge, in: Höllinger/Titscher (Hrsg), Die österreichische Universitätsreform (2004) 173 [Mayer, Universitäten] Mayer Heinz/Stöberl, Die Unabhängigen Verwaltungssenate im Rechtsschutzsystem, Teil I, ÖJZ 1991, 257 Mayer Otto, Theorie des französischen Verwaltungsrechts (1886) Mayer Otto, Zur Lehre vom öffentlichrechtlichen Vertrage, AöR 3 (1888), 3 Mayer Otto, Deutsches Verwaltungsrecht I (1895) Mayer Otto, Besprechung von Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, AöR 40 (1921), 244 Mayer Otto, Deutsches Verwaltungsrecht I 3 (1924) [Mayer, Verwaltungsrecht I] Mayer-Maly, Zur Rechtsnatur des Tarifvertrages, dt DRdA 1955, 464

476

Literaturverzeichnis

Meister, Zur Fortbildung des Begriffes „Beamter“ durch die neuere Rechtssprechung, ÖVBl 1930, Nr 13, 1 Melichar, Der Gegensatz von öffentlichem und privatem Recht im weltlichen und kirchlichen Recht, JBl 1948, 525, 550, 581, 613 Melichar, Von der Gewaltentrennung im formellen und materiellen Sinn unter Berücksichtigung der Abgrenzung von Gerichtsbarkeit und Verwaltung, insb auf dem Gebiete des Strafrechtes, GA I/1 4. ÖJT (1970) [Melichar, Gewaltentrennung] Melichar, Zur Frage von Treu und Glauben im Steuerrecht, in: Loebenstein ua (Hrsg), Wirtschaftspraxis und Rechtswissenschaft, FS Kastner (1972) 309 [Melichar, FS Kastner] Menger, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, VerwArch 52 (1961), 92 Merk, Deutsches Verwaltungsrecht I (1962) Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft entwickelt aus dem Rechtsbegriff (1923) [Merkl, Rechtskraft] Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht (1927) [Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht] Merkl, Hans Kelsen als Verfassungspolitiker, JBl 1931, 385 Merli, Öffentliches Interesse, Ermessen und Gleichheit am Beispiel der Befreiung von der Wehrpflicht, ZfV 1984, 605 Merten, Gesetzgebung im demokratischen Rechtsstaat – Rechtsstaatliche Dominanz und Rationalität, in: Holoubek ua (Hrsg), Dimensionen des modernen Verfassungsstaates (2002) 53 [Merten, Gesetzgebung] Meyer, Das neue öffentliche Vertragsrecht und die Leistungsstörungen, NJW 1977, 1707 Meyer-Hesemann, Die Zulässigkeit gesetzesinkongruenter verwaltungsrechtlicher Vergleichsverträge und Prozeßvergleiche, DVBl 1980, 869 Morscher, Zur Transformation von Gliedstaatsverträgen, JBl 1985, 19 Muzak, Vorwegnahme des Asylverfahrens durch Ausschluss von der Bundesbetreuung?, migralex 2003, 13 Müller, Verwaltungsverträge im Spannungsfeld von Recht, Politik und Wirtschaft (1997) [Müller, Verwaltungsverträge] Müller-Böling/Schreiterer, Hochschulmanagement durch Zielvereinbarungen – Perspektiven eines neuen Steuerungsinstruments, in: Fedrowitz ua (Hrsg), Hochschulen und Zielvereinbarungen (1999) 9 [Müller-Böling/Schreiterer, Hochschulmanagement] Müllmann, Altlastensanierung und Kooperationsprinzip – der öffentlichrechtliche Vertrag als Alternative zur Ordnungsverfügung, NVwZ 1994, 876 Nawiasky, Die Dienstpragmatik (1914) [Nawiasky, Dienstpragmatik] Neisser, Die Rolle der Bürokratie im Regierungsprozeß, in: Fischer (Hrsg), Das politische System Österreichs 3 (1982) 233 [Neisser, Rolle der Bürokratie] Neuhofer, Gemeinderecht 2 (1998) [Neuhofer, Gemeinderecht] Neumann Volker, Dogmatische und prinzipiengeleitete Argumente bei der Abgrenzung von Verwaltungsverträgen, DÖV 1992, 154 Neumann Werner, Die Entwicklung des Verwaltungsverfahrensrechts, NVwZ 2000, 1244 Nolte, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Instrument der Grundwassersanierung (2001) [Nolte, Verwaltungsvertrag] Novak Manfred, Stand der Reformen der Universitäten in Österreich, in: Kyrer (Hrsg), Integratives Management für Universitäten und Fachhochschulen (2002) 137 [Novak, Reformen] Novak Richard, Grenzen und Möglichkeiten des Legalitätsprinzips, ÖVA 1970, 1

Literaturverzeichnis

477

Novak Richard, Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung. Eine Abgrenzung im Spannungsfeld zwischen Verfassungsrecht und Verfassungsreform, ÖJZ 1979, 1 Novak Richard, Die Problematik der Abgrenzung der Hoheitsverwaltung von der sogenannten Privatwirtschaftsverwaltung, in: Ermacora ua (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht (1979) 61 [Novak, Problematik] Novak Richard, Das „differenzierte Legalitätsprinzip“ in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, in: Funk ua (Hrsg), Staatsrecht und Staatswissenschaften in Zeiten des Wandels, FS Adamovich (1992) 491 [Novak, FS Adamovich] Novak Richard, Der Bescheid – Verfassungsrechtliche Perspektiven, in: Haller ua (Hrsg), Staat und Recht, FS Winkler (1997) 691 [Novak, FS Winkler] Novak Richard, Lebendiges Verfassungsrecht (1998), JBl 2000, 772 Novak Richard, Lebendiges Verfassungsrecht (1999), JBl 2002, 11 Nowak, Überprüfung der Schubhaft durch die unabhängigen Verwaltungssenate, ZfV 1991, 388 Nowotny, Zur Möglichkeit der Einführung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in die österreichische Rechtsordnung, ÖJZ 1973, 57, 88 Obermayer/Ehlers/Link (Hrsg), Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz 2 (1990) [Obermayer, VwVfG-Kommentar] Oberndorfer, Zum Verzicht im öffentlichen Recht, insbesondere im Sozialrecht, JBl 1967, 68 Oberndorfer, Strukturprobleme des Raumordnungsrechts, Die Verwaltung 1972, 257 Oberndorfer, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen in Österreich, DÖV 1972, 529 Oberndorfer, Zur Leistungspflicht des daseinsvorsorgenden Staates, in: Floßmann (Hrsg), Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, FS Eichler (1977) 433 [Oberndorfer, FS Eichler] Oberndorfer, Zur verfassungsgerichtlichen Kontrolle von Flächenwidmungsplänen, ÖZW 1978, 97 Oberndorfer, Bürgernahe Verwaltung, in: Oberndorfer/Schambeck (Hrsg), Verwaltung im Dienste von Wirtschaft und Gesellschaft, FS Fröhler (1980) 183 [Oberndorfer, FS Fröhler] Oberndorfer, Die Verwaltung, in: Schambeck (Hrsg), Das österreichische Bundes-Verfassungsgesetz und seine Entwicklung (1980) 425 [Oberndorfer, Verwaltung] Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit (1983) [Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit] Oberndorfer, Rechtsfragen der Genehmigung von Energieversorgungsanlagen, in: Aicher (Hrsg), Rechtsfragen der öffentlichen Energieversorgung (1987) 111 [Oberndorfer, Rechtsfragen] Oberndorfer, Handlungsformen der Verwaltung und Rechtsschutz (aus österreichischer Sicht), in: Ress (Red), Entwicklungstendenzen im Verwaltungsverfahrensrecht und in der Verwaltungsgerichtsbarkeit (1990) 39 [Oberndorfer, Handlungsformen] Oberndorfer, Die Verwaltung im politisch-gesellschaftlichen Umfeld, in: Holzinger/ Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Österreichische Verwaltungslehre (2001) 29 [Oberndorfer, Umfeld] Oebbecke, Verwaltungssteuerung im Spannungsfeld von Rat und Verwaltung, DÖV 1998, 853 Ortner, Die öffentliche Verwaltung auf dem Weg in das dritte Jahrtausend, in: Österreichische Akademie für Führungskräfte (Hrsg), Entwicklungen im Management. Gedankenskizzen für innovationsbewußte Manager, FS Kraus (1993) 277 [Ortner, FS Kraus] Ossenbühl, Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht, DÖV 1971, 513

478

Literaturverzeichnis

Ossenbühl, Die Handlungsformen der Verwaltung, JuS 1979, 681 Ossenbühl, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd III 2 (1996) 315 [Ossenbühl, HdStR] Öhlinger, Auslegung des öffentlichen Rechts, JBl 1971, 284 Öhlinger, Der völkerrechtliche Vertrag im staatlichen Recht (1973) [Öhlinger, Völkerrechtlicher Vertrag] Öhlinger, Das Problem des verwaltungsrechtlichen Vertrages (1974) [Öhlinger, Vertrag] Öhlinger, Die rechtlichen Handlungsformen der Straßenpolizei, ZVR 1974, 289 Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung (1975) [Öhlinger, Stufenbau] Öhlinger, Verfassungsrechtliche Bemerkungen zu den Gesamtverträgen im Urheberrecht, ÖBl 1976, 89 Öhlinger, Die Verfassungsentwicklung in Österreich seit 1974, ZaöRV 37 (1977), 399 Öhlinger, Zum rechtstheoretischen und rechtspolitischen Gehalt der Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung, in: Mokre/Weinberger (Red), Rechtsphilosophie und Gesetzgebung (1976) 79 [Öhlinger, Gehalt] Öhlinger, Verträge im Bundesstaat (1978) [Öhlinger, Verträge im Bundesstaat] Öhlinger, Bemerkungen zur Verfassungsdogmatik, ZVR 1978, 257 Öhlinger, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, in: Melichar (Hrsg), Rechtsfragen des Verwaltungsverfahrens (1979) 45 [Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag] Öhlinger, Das Gesetz als Instrument gesellschaftlicher Problemlösung und seine Alternativen, in: Öhlinger (Hrsg), Methodik der Gesetzgebung (1982) 17 [Öhlinger, Gesetz] Öhlinger, Rechtsetzung in der Sozialversicherung, DRdA 1982, 281 Öhlinger, Repräsentative, direkte und parlamentarische Demokratie, in: Krawietz ua (Hrsg), Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, Rechtstheorie, Beiheft 4 (1982) 215 [Öhlinger, Demokratie] Öhlinger, 60 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetze – Verwaltungsstrafrechtsreform: Sind die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze noch zeitgemäß?, GA I/2 9. ÖJT 1985 (1985) [Öhlinger, 60 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetze] Öhlinger, Rechtsverhältnisse in der Leistungsverwaltung, VVDStRL 45 (1987), 182 Öhlinger, Der Nierensteinzertrümmerer im Recht, ZfV 1987, 11 Öhlinger, Der Anwendungsbereich des Amtshaftungsgesetzes, in: Aicher (Hrsg), Die Haftung für staatliche Fehlleistungen im Wirtschaftsleben (1988) 121 [Öhlinger, Anwendungsbereich] Öhlinger, Die Verländerung der Wohnbauförderung. Ein Beispiel verfehlter Verfassungslegistik, ÖZW 1988, 33 Öhlinger, Stil der Verfassungsgesetzgebung – Stil der Verfassungsinterpretation, in: Funk ua (Hrsg), Staatsrecht und Staatswissenschaften in Zeiten des Wandels, FS Adamovich (1992) 502 [Öhlinger, FS Adamovich] Öhlinger, Der Öffentliche Dienst zwischen Tradition und Reform (1993) [Öhlinger, Öffentlicher Dienst] Öhlinger, Diskussionsbeitrag, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, VVDStRL 52 (1993), 363 Öhlinger, Legalitätsprinzip und Europäische Integration, in: Österreichische Parlamentarische Gesellschaft (Hrsg), FS 75 Jahre Bundesverfassung (1995) 633 [Öhlinger, FS 75 Jahre Bundesverfassung] Öhlinger, Der Stellenwert der Allgemeinen Staatslehre im Europa der absterbenden und aufstrebenden Nationalismen, in: Weber/Rath-Kathrein (Hrsg), Neue Wege der Allgemeinen Staatslehre (1996) 10 [Öhlinger, Stellenwert]

Literaturverzeichnis

479

Öhlinger, Verfassungsrechtliche Möglichkeiten und Grenzen der Schulautonomie, in: Haller ua (Hrsg), Staat und Recht, FS Winkler (1997) 731 [Öhlinger, FS Winkler] Öhlinger, Art 50 B-VG, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Österr Bundesverfassungsrecht, Kommentar (3. Lfg 2000) [Öhlinger, Kommentar zu Art 50 B-VG] Öhlinger, Vergaberecht und Verfassung, in: Potacs (Hrsg), Beiträge zum Kärntner Vergaberecht (2000) 1 [Öhlinger, Vergaberecht und Verfassung] Öhlinger, Die Bedeutung der Selbstverwaltung in der Sozialversicherung, DRdA 2002, 191 Öhlinger, Die Transformation der Verfassung, JBl 2002, 2 Öhlinger, Braucht Europa eine Verfassung?, JRP 2002, 37 Öhlinger, Phantasie und Recht oder Vertragsraumordnung und Bundesverfassung, in: Baudenbacher ua (Hrsg), Ein Leben in Praxis und Wissenschaft, FS Barfuß (2002) 197 [Öhlinger, FS Barfuß] Öhlinger, Diskussionsbeitrag, Gesetzgebung im demokratischen Rechtsstaat, in: Holoubek ua (Hrsg), Dimensionen des modernen Verfassungsstaates (2002) 83 [Öhlinger, Diskussionsbeitrag, Gesetzgebung] Öhlinger, Verfassungsrecht 5 (2003) [Öhlinger, Verfassungsrecht] Öhlinger, Braucht Österreich eine neue Verfassung?, JRP 2003, 1 Öhlinger/Hiesel, Verfahren vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, I. Band: Verfassungsgerichtsbarkeit 2 (2001) [Öhlinger/Hiesel, Verfassungsgerichtsbarkeit] Öhlinger/Matzka, Demokratie und Verwaltung als verfassungsrechtliches Problem, ÖZPW 1975, 445 Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht 2 (2001) [Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht] Pakeerut, Die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages (2000) [Pakeerut, Entwicklung] Papier, Grunderwerbsverträge mit „Bauplanungsabreden“, JuS 1981, 498 Pauly, Grundlagen einer Handlungsformenlehre im Verwaltungsrecht, in: Becker-Schwarze ua (Hrsg), Wandel der Handlungsformen im öffentlichen Recht (1991) 25 [Pauly, Handlungsformenlehre] Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht 4 (1998) [Peine, Verwaltungsrecht] Pendl, Zur Frage der verfassungsmäßigen Organisation der Landesverwaltung in Österreich, ZfV 1923, 104 Penker, Vertragsnaturschutz in Österreich (2001) Pernthaler, Über Begriff und Standort der Leistenden Verwaltung in der österreichischen Rechtsordnung, JBl 1965, 57 Pernthaler, Raumordnung und Verfassung II (1978) [Pernthaler, Raumordnung II] Pernthaler, Raumordnung und Verfassung III (1990) [Pernthaler, Raumordnung III] Pernthaler, Neue Probleme des Rechtsschutzes in der österreichischen Verwaltung, JBl 1988, 354 Pernthaler, Allgemeine Staatslehre und Verfassungslehre 2 (1996) [Pernthaler, Staatslehre] Pernthaler/Prantl, Raumordnungsverträge aus verfassungsrechtlicher Sicht, in: Schadt (Projektleitung), Möglichkeiten und Grenzen integrierter Bodenpolitik in Österreich, ÖROK-Schriftenreihe 123 (1995) 213 [Pernthaler/Prantl, Raumordnungsverträge] Pernthaler/Purtscheller, Die Gemeinde im Spannungsfeld privatrechtlicher Vertragsbindung und öffentlichrechtlicher Aufgabenerfüllung, JBl 1979, 281 Pernthaler/Rath-Kathrein, Der Paradigmenwechsel im Universitätsrecht, in: Berka ua (Hrsg), Res Universitatis, FS Funk (2003) 129 [Pernthaler/Rath-Kathrein, FS Funk]

480

Literaturverzeichnis

Pesendorfer Wolfgang, Kontrolle der Verwaltung durch abhängige Kontrolleure? Zum Verhältnis UVS – LReg, ZUV 3/2001, 14 Pesendorfer Wolfgang, Verwaltungsrecht, Verwaltungsgerichtsbarkeit und Föderalismus, ÖJZ 2001, 521 Pesendorfer Wolfgang, Rechtsschutz im Verwaltungsrecht: Landesverwaltungsgerichte bzw die UVS als Berufungsbehörden gem § 67h AVG (idF des Verwaltungsreformgesetzes 2001), ÖJZ 2002, 521 Peters, Nebenpflichten im Verwaltungsrechtsverhältnis?, Die Verwaltung 2002, 177 Philipp, Umweltvereinbarungen auf EG-Ebene, EuZW 2003, 450 Pichler, Einführung einer Landesverwaltungsgerichtsbarkeit (1994) [Pichler, Landesverwaltungsgerichtsbarkeit] Pieper Goswin, Zulässigkeit und Funktion des öffentlich-rechtlichen Vertrages im Verhältnis Staat und Bürger, insbesondere im Vergleich zur Funktion des Verwaltungsakts, DVBl 1967, 11 Pieper Stefan Ulrich, Keine Flucht ins öffentliche Recht, DVBl 2000, 160 Pietzcker, Probleme des städtebaulichen Vertrages, in: Erbguth ua (Hrsg), Planung, FS Hoppe (2000) 439 [Pietzcker, FS Hoppe] Piska Christian M., Grundfragen des Umgangs mit gefährlichen Abfällen, Habilitationsschrift Wien (2001) [Piska, Grundfragen] Pitschas, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsverfahren. Strukturprobleme, Funktionsbedingungen und Entwicklungsperspektiven eines konsensualen Verwaltungsrechts (1990) [Pitschas, Verwaltungsverantwortung] Posch, Auf dem Weg zu einem europäischen Vertragsrecht?, wbl 2003, 197 Potacs/Pollak, Österreichischer Länderbericht, in: Schwarze (Hrsg), Administrative Law under European influence (1996) 733 [Potacs/Pollak, Landesbericht] Pöschl, Die Integrationsvereinbarung nach dem österreichischen Fremdengesetz – Lässt sich Integration erzwingen?, in: Sahlfeld ua (Hrsg), Integration und Recht (2003) 197 [Pöschl, Integrationsvereinbarung] Priebe, Die Aufgaben des Rechts in einer sich ausdifferenzierenden EG-Administration, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg), Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts (1999) 71 [Priebe, Aufgaben] Puck, Nichthoheitliche Verwaltung – Typen und Formen, in: Ermacora ua (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht (1979) 275 [Puck, Nichthoheitliche Verwaltung] Pünder, Zur Verbindlichkeit der Kontrakte zwischen Politik und Verwaltung im Rahmen des Neuen Steuerungsmodells, DÖV 1998, 63 Püttner, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen Staat und Bürger, DVBl 1982, 122 Püttner, Öffentliches und privates Recht, in: Geis/Lorenz (Hrsg), Staat – Kirche – Verwaltung, FS Maurer (2001) 713 [Püttner, FS Maurer] Quaas, § 11 BauGB, in: Schrödter (Hrsg), Baugesetzbuch 6 (1998) Quardt/Nielandt, Nichtigkeit von Rechtsgeschäften bei Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 III 3 EG, EuZW 2004, 201 Raschauer, Grenzen der Wahlfreiheit zwischen den Handlungsformen der Verwaltung im Wirtschaftsrecht, ÖZW 1977, 1 Raschauer, „Daseinsvorsorge“ als Rechtsbegriff?, ÖZW 1980, 72 Raschauer, „Finale Programmierung“ und Raumordnung, ZfV 1980, 93 Raschauer, Selbstbindungen der Verwaltung, VVDStRL 40 (1982), 240 Raschauer, Verfassungsrechtliche Fragen der Wohnbauförderung, in: Korinek (Hrsg), Beiträge zum Wirtschaftsrecht, FS Wenger (1983) 121 [Raschauer, FS Wenger] Raschauer, Die Aufgaben der Verwaltung, in: Bundeskanzleramt (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung in Österreich (1992) 81 [Raschauer, Aufgaben]

Literaturverzeichnis

481

Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht (1993) [Raschauer, Wasserrecht] Raschauer, Keine Grenzen für Privatisierungen?, ecolex 1994, 434 Raschauer, Gesetzmäßigkeitsgrundsatz und Wirtschaftsrecht, in: Griller ua (Hrsg), Grundfragen und aktuelle Probleme des öffentlichen Rechts, FS Rill (1995) 515 [Raschauer, FS Rill] Raschauer, Anlagenrecht und Nachbarschutz aus verfassungsrechtlicher Sicht, ZfV 1999, 506 Raschauer, Mitbenutzung von Leitungen und Netzzugang, ÖZW 2000, 65 Raschauer, Der vertragsersetzende Bescheid, in: Bernat ua (Hrsg), Zum Recht der Wirtschaft, FS Krejci (2001), Band II, 2053 [Raschauer, FS Krejci] Raschauer, Verwaltungsaufgaben, in: Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg), Österreichische Verwaltungslehre (2001) 169 [Raschauer, Verwaltungsaufgaben] Raschauer, Rechtsstaatliche Anforderungen an Verfahren vor Regulierungsbehörden, in: Akyürek ua (Hrsg), Verfassung in Zeiten des Wandels (2002) 185 [Raschauer, Anforderungen] Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 (2003) [Raschauer, Verwaltungsrecht] Raschauer, Art 19/1 B-VG, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Österr Bundesverfassungsrecht, Kommentar (6. Lfg 2003) [Raschauer, Kommentar zu Art 19/1 B-VG] Raschauer, Staatliche Preisbestimmung im Energierecht, in: Hauer (Hrsg), Aktuelle Fragen des Energierechts 2002 (2003) 117 [Raschauer, Preisbestimmung] Raschauer/Wessely, Besonderes Verwaltungsrecht 4 (2001) Rebhahn, Beihilfen- und Subventionsrecht, in: Raschauer (Hrsg), Grundriss des österreichischen Wirtschaftsrechts 2 (2003) 359 [Rebhahn, Beihilfen- und Subventionsrecht] Rebhan, Öffentlich-rechtliche Verträge im Bereich des Erschließungs-, Bauplanungs- und Bauordnungsrechts (1972) Redeker, Die Regelung des öffentlich-rechtlichen Vertrages im Musterentwurf, DÖV 1966, 543 Rehbinder, Vertragsnaturschutz – Erscheinungsformen, Rechtsprobleme, ökologische Wirkungen, DVBl 2000, 859 Reicherzer, Reform des öffentlich-rechtlichen Vertrags, ZRP 2004, 112 Reimer, Mehrseitige Verwaltungsverträge, VerwArch 94 (2003), 543 Renck, Bestandskraft verwaltungsrechtlicher Verträge?, NJW 1970, 737 Renck, Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlicher Vertrag, JuS 1971, 77 Renck, Der Rechtsweg im gerichtlichen Verfahrensrecht – Vertragshandeln und Realakte, JuS 2000, 1001 Rengeling, Quellen des Verwaltungsrechts, in: Schweitzer (Hrsg), Europäisches Verwaltungsrecht (1991) 29 [Rengeling, Quellen] Rennert, § 40 VwGO, in: Eyermann/Fröhler (Hrsg), Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar 11 (2000) Rietdorf, Zum Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVBl 1964, 293 Rill, Zur Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht, ZÖR 1961, 457 Rill, Gliedstaatsverträge. Eine Untersuchung nach österreichischem und deutschem Recht (1972) [Rill, Gliedstaatsverträge] Rill, Grundfragen des österreichischen Preisrechts I, ÖZW 1974, Heft 4, 97 Rill, Zum Verwaltungsbegriff, in: Ermacora ua (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht (1979) 35 [Rill, Verwaltungsbegriff ] Rill, Demokratie, Rechtsstaat und die staatliche Privatwirtschaftsverwaltung, in: Korinek (Hrsg), Beiträge zum Wirtschaftsrecht, FS Wenger (1983) 57 [Rill, FS Wenger] Rill, Hoheitsverwaltung im Schafspelz: ein verfassungsrechtlicher Einspruch, RAUM 1998/30, 26

482

Literaturverzeichnis

Rill, Staatsaufgaben aus rechtlicher und rechtspolitischer Sicht, in: Potacs/Rondo-Brovetto (Hrsg), Reform der Kärntner Landesverwaltung (2001) 9 [Rill, Staatsaufgaben] Rill, Art 18 B-VG, in: Rill/Schäffer (Hrsg), Bundesverfassungsrecht, Kommentar (1. Lfg 2001) [Rill, Kommentar zu Art 18 B-VG] Rill, Demokratie und „Demokratisierung aller Lebensbereiche“, in: Akyürek ua (Hrsg), Verfassung in Zeiten des Wandels (2002) 17 [Rill, Demokratie] Rill/Schäffer, Die Rechtsnormen für die Planungskoordinierung seitens der öffentlichen Hand auf dem Gebiete der Raumordnung (1975) [Rill/Schäffer, Planungskoordinierung] Ringhofer, Was ist und woran erkennt man einen Bescheid?, ZfV 1987, 109 Ritgen, Vertragsparität und Vertragsfreiheit, JZ 2002, 114 Ritter, Der kooperative Staat, AöR 104 (1979), 389 Röhl, Verwaltung und Privatrecht – Verwaltungsprivatrecht?, VerwArch 86 (1995), 531 Röhl, Verwaltung durch Vertrag, Habilitationsschrift Heidelberg (2001) [Röhl, Verwaltung durch Vertrag] Rose-Kaan, Wasserverbände als kooperative Gemeindeeinrichtung zur Besorgung von Aufgaben des regionalen Umweltschutzes, ÖZW 1983, 105 Rosenberger, Die Universitäten: re-politisiert und ent-demokratisiert, in: Grünewald/ Gadner (Hrsg), Universitätsgesetz 2002 – Weltklasse oder Sackgasse? (2003) 67 [Rosenberger, Universitäten] Rossen, Vollzug und Verhandlung (1999) [Rossen, Vollzug] Ruffert, Art 249 EGV, in: Calliess/Ruffert (Hrsg), Kommentar zu EU-Vertrag und EGVertrag 2 (2002) Rummel, § 859 ABGB, in: Rummel (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch I 3 (2000) [Rummel, Kommentar zu § 859 ABGB] Ruppe, Legalitätsprinzip und Abgabenrecht, in: Gassner/Lechner (Hrsg), Steuerbilanzreform und Verfassungsrecht (1991) 43 [Ruppe, Legalitätsprinzip] Ruppe, Einfachgesetzliche Ansätze und verfassungsrechtliche Grenzen von Vergleichen im österreichischen Abgabenrecht, in: Leitner (Hrsg), Finanzstrafrecht 2002 (2003) 9 [Ruppe, Vergleiche] Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft (1967) [Rüfner, Formen] Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages (1958) [Salzwedel, Grenzen] Schäffer, Verfassungsinterpretation in Österreich (1971) [Schäffer, Verfassungsinterpretation] Schäffer, Rechtsquellen und Rechtsanwendung, GA I/1/B 5. ÖJT 1973 (1973) [Schäffer, Rechtsquellen] Schäffer, Die sogenannte Privatwirtschaftsverwaltung und das Gesetz, in: Ermacora ua (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht (1979) 253 [Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung] Schäffer, Verwaltungsinnovation und New Public Management – Ideen, Erfahrungen, Perspektiven, in: Schweizer ua (Hrsg), Verwaltung im 21. Jahrhundert. Herausforderungen, Probleme, Lösungswege (2003) 133 [Schäffer, Verwaltungsinnovation] Schenke, Der rechtswidrige Verwaltungsvertrag nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, JuS 1977, 281 Scherzberg, Grundfragen des verwaltungsrechtlichen Vertrages, JuS 1992, 205 Scheuing, Selbstbindungen der Verwaltung, VVDStRL 40 (1982), 153 Schilling, Der „unfreiwillige“ Vertrag mit der öffentlichen Hand, VerwArch 87 (1996), 191

Literaturverzeichnis

483

Schima, Art 238 EGV, in: Mayer (Hrsg), Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (27. Lfg 2004) Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit (1982) [Schimpf, Verwaltungsrechtlicher Vertrag] Schlette, Rechtsfragen der „Verpflichtungserklärung“ nach §§ 14 I, 84 AuslG, NVwZ 1998, 125 Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner (2000) [Schlette, Verwaltung als Vertragspartner] Schmidt Reiner, Die Reform von Verwaltung und Verwaltungsrecht, VerwArch 91 (2000), 149 Schmidt Walter, Die Programmierung von Verwaltungsentscheidungen, AöR 96 (1971), 321 Schmidt-Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBl 1989, 533 Schmidt-Assmann, Öffentliches Recht und Privatrecht: Ihre Funktionen als wechselseitige Auffangordnungen – Einleitende Problemskizze, in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann (Hrsg), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen (1996) 7 [Schmidt-Assmann, Problemskizze] Schmidt-Assmann, Verwaltungsverfahren, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd III2 (1996) 623 [SchmidtAssmann, HdStR] Schmidt-Assmann, Gefährdungen der Rechts- und Gesetzesbindung der Exekutive, in: Burmeister ua (Hrsg), Verfassungsstaatlichkeit, FS Stern (1997) 745 [SchmidtAssmann, FS Stern] Schmidt-Assmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee (1998) [SchmidtAssmann, Ordnungsidee] Schmidt-Assmann, Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts – Einleitende Problemskizze, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg), Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts (1999) 9 [Schmidt-Assmann, Problemskizze] Schmidt-Assmann, Generalbericht, in: Riedel (Hrsg), Die Bedeutung von Verhandlungslösungen im Verwaltungsverfahren (2002) 21 [Schmidt-Assmann, Generalbericht] Schmidt-Assmann/Krebs, Rechtsfragen städtebaulicher Verträge (1988) Schmidt-De Caluwe, Der Verwaltungsakt in der Lehre Otto Mayers (1999) [SchmidtDe Caluwe, Verwaltungsakt] Schmidt-Salzer, Tatsächlich ausgehandelter Verwaltungsakt, zweiseitiger Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlicher Vertrag, VerwArch 62 (1971), 135 Schmidt-Salzer, Grundfragen des Vertragsrechts im Zivil- und Verwaltungsrecht, NJW 1971, 5 Schmitz, Moderner Staat – Modernes Verwaltungsverfahrensrecht, NVwZ 2000, 1238 Schmitz/Olbertz, Das Zweite Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften – Eine Zwischenbilanz?, NVwZ 1999, 126 Schnapp, Öffentliche Verwaltung und privatrechtliche Handlungsformen, DÖV 1990, 826 Schneider Christian F., Zur Rechtsnatur grundverkehrsbehördlicher Negativbestätigungen, NZ 2004, 33 Schneider Jens-Peter, Kooperative Verwaltungsverfahren, VerwArch 87 (1996), 38 Schoch, Der Verwaltungsakt zwischen Stabilität und Flexibilität, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg), Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns (1994) 199 [Schoch, Verwaltungsakt] Schragel, Kommentar zum Amtshaftungsgesetz (AHG) 3 (2003) [Schragel, Amtshaftungsgesetz]

484

Literaturverzeichnis

Schrammel, Verfügungen über Leistungsansprüche aus der Sozialversicherung (1982) [Schrammel, Verfügungen] Schreiner, Legitimität und Regionalismus in Europa, in: Pernthaler/Schreiner (Hrsg), Die Länderparlamente als Ausdruck der Identität der Länder (2000) 1 [Schreiner, Legitimität] Schröder, Konsensuale Instrumente des Umweltschutzrechts, NVwZ 1998, 1011 Schulev-Steindl, Neuerungen im Betriebsanlagenrecht nach der Gewerberechtsnovelle 1992, ÖZW 1993, 97 Schumacher, Fremdenrecht (2003) [Schumacher, Fremdenrecht] Schwamberger, Zum Selbstabänderungsrecht der Agrarbehörde (§ 7 Abs 4 AgrVG), ZfV 1980, 406 Schwartz, Was sind und wie wirken Zusammenschaltungsanordnungen?, MR 2001, 59 Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht I (1988) [Schwarze, Verwaltungsrecht I] Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht II (1988) [Schwarze, Verwaltungsrecht II] Schwarze, Art 238 EGV, in: Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar (2000) Schweichhart, Aufhebung der Salzburger Vertragsraumordnung durch den Verfassungsgerichtshof, ÖGZ 3/2000, 24 Schweizer, Verträge und Abmachungen zwischen der Verwaltung und Privaten in der Schweiz, VVDStRL 52 (1993), 314 Sebök (Hrsg), Universitätsgesetz 2002 2 (2003) [Sebök, Universitätsgesetz 2002] Seer, Konsensuales Steuerrecht – Wider die Denkverbote!, in: Kirchhof ua (Hrsg), Staaten und Steuern, FS Vogel (2000) 699 [Seer, FS Vogel] Sommermann, Art 20 Abs 3 GG, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg), Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, 2. Band 4 (2000) Song, Kooperatives Verwaltungshandeln durch Absprachen und Verträge beim Vollzug des Immissionsschutzrechts (2000) [Song, Immissionsschutzrecht] Sontheimer, Der verwaltungsrechtliche Vertrag im Steuerrecht (1987) [Sontheimer, Vertrag] Spanner, Lebendiges Verfassungsrecht, JBl 1984, 238 Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen (1994) [Spannowsky, Grenzen] Staudenmayer, Der Aktionsplan der EG-Kommission zum Europäischen Vertragsrecht, EuZW 2003, 165 Stein, Der Verwaltungsvertrag und die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, AöR 86 (1961), 320 Stelkens, § 38 VwVfG, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar 5 (1998) Stelkens, Von der Nichtigkeit zur Vertragsanpassungspflicht – Zur Neuordnung der Fehlerfolgen öffentlich-rechtlicher Verträge, Die Verwaltung 2004, 193 Stelzer, Möglichkeiten und Grenzen von NPM – diskutiert am Beispiel des Kostenund Leistungs-Controllings der Universität Wien, in: Schweizer ua (Hrsg), Verwaltung im 21. Jahrhundert. Herausforderungen, Probleme, Lösungswege (2003) 61 [Stelzer, Möglichkeiten] Stern, Zur Grundlegung einer Lehre des öffentlich-rechtlichen Vertrages, VerwArch 49 (1958), 106 Stern, Das allgemeine Verwaltungsrecht in der neueren Bundesgesetzgebung, JZ 1962, 297 Stern, Öffentlichrechtlicher Vertrag, in: Kunst ua (Hrsg), Evangelisches Staatslexikon (1966) 2378 [Stern, Staatslexikon]

Literaturverzeichnis

485

Stern, Die clausula rebus sic stantibus im Verwaltungsrecht, in: Schwab ua (Hrsg), Staat, Kirche, Wissenschaft in einer pluralistischen Gesellschaft, FS Mikat (1989) 775 [Stern, FS Mikat] Stettner, Die Bindung der Gemeinde durch den Folgekostenvertrag, AöR 102 (1977), 544 Stoll, Das Steuerschuldverhältnis in seiner grundlegenden Bedeutung für die steuerliche Rechtsfindung (1972) [Stoll, Steuerschuldverhältnis] Stoll, Bundesabgabenordnung, Kommentar, 3 Bände (1994) [Stoll, BAO] Stolzlechner, Einführung in das öffentliche Recht 2 (2001) Stöger Karl, Bescheidbegriff und aufschiebende Wirkung einer VwGH-Beschwerde, ZfV 2002, 31 Strehl, Die Arbeitsweise der Verwaltung, in: Holzinger/Oberndorfer/Raschauer (Hrsg) Österreichische Verwaltungslehre (2001) 213 [Strehl, Arbeitsweise] Streinz, Der Einfluß des Europäischen Verwaltungsrechts auf das Verwaltungsrecht der Mitgliedstaaten, in: Schweitzer (Hrsg), Europäisches Verwaltungsrecht (1991) 241 [Streinz, Verwaltungsrecht] Stüer, Der städtebauliche Vertrag, DVBl 1995, 649 Stüer, Städtebaurecht: Bauleitplanung, DVBl 2003, 966 Stüer/Hermanns, Zweiter Düsseldorfer Vergaberechtstag, DVBl 2001, 1333 Summer/Rometsch, Alimentationsprinzip gestern und heute, ZBR 1981, 1 Szymanski, Der besondere Rechtsschutz nach dem Sicherheitspolizeigesetz, in: Matscher (Hrsg), Grundrechtsschutz und polizeiliche Effizienz (1994) 127 [Szymanski, Rechtsschutz] Tettinger, Die rechtliche Ausgestaltung von Public Private Partnership, DÖV 1996, 764 Tezner, Lehrbuch des österreichischen Verwaltungsrechts (1904) Tezner, Das österreichische Administrativverfahren (1922) [Tezner, Administrativverfahren] Thiele, Verträge über Internet Domains, ecolex 2000, 210 Thiele, Rechtliche Grundlagen der Domainvergabe – Regulierung für „.at“?, wbl 2001, 307 Thieme, Über die Notwendigkeit einer Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, DÖV 1996, 757 Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate 2 (1992) [Thienel, Verwaltungssenate] Thienel, Die angemessene Verfahrensdauer (Art 6 Abs 1 MRK) in der Rechtsprechung der Straßburger Organe, ÖJZ 1993, 473 Thienel, Bundesvergaberecht und Zivilrechtswesen, ÖJZ 1993, 609 Thienel, Der mehrstufige Verwaltungsakt (1996) [Thienel, Verwaltungsakt] Thienel, Kontrolle privater Vergabeentscheidungen durch die UVS?, ecolex 1998, 76 Thienel, Art 15a B-VG, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Österr Bundesverfassungsrecht, Kommentar (3. Lfg 2000) [Thienel, Kommentar zu Art 15a B-VG] Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 3 (2004) [Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht] Thomas, Musterentwurf für ein Verwaltungsverfahrensgesetz, DÖV 1964, 361 Thun-Hohenstein/Cede/Hafner, Europarecht 4 (2003) Tomandl, Sozialversicherung und Medikamentenpreise, in: Korinek (Hrsg), Beiträge zum Wirtschaftsrecht, FS Wenger (1983) 647 [Tomandl, FS Wenger] Uerpmann, Kooperatives Verwaltungshandeln im Gemeinschaftsrecht: die Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, EuZW 1998, 331 Uerpmann, Rechtsfragen von Vereinbarungen zwischen Universität und Staat, JZ 1999, 644 Ule, Das besondere Gewaltverhältnis, VVDStRL 15 (1957), 133 Ule, Das Verwaltungsverfahren in der Bundesrepublik Deutschland, ZfV 1979, 85

486

Literaturverzeichnis

Ulram, Staatsbürger und Staatsapparat, in: Neisser/Hammerschmid (Hrsg), Die innovative Verwaltung (1998) 421 [Ulram, Staatsbürger und Staatsapparat] Von Campenhausen, Die Kopplung von Verwaltungsakten mit Gegenleistungen im Vertragswege im Bau- und Bauordnungsrecht, DÖV 1967, 662 Von Danwitz, Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften und Gemeinschaftsrecht, VerwArch 84 (1993), 73 Von Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und Europäische Integration (1996) [Von Danwitz, System] Von Zezschwitz, Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts, NJW 1983, 1873 Vrba/Zechner, Kommentar zum Amtshaftungsrecht (1983) [Vrba/Zechner, Amtshaftungsrecht] Wahl, Die zweite Phase des Öffentlichen Rechts in Deutschland, Der Staat 1999, 495 Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht (1999) [Wall, Anwendbarkeit] Wallerath, Kontraktmanagement und Zielvereinbarungen als Instrumente der Verwaltungsmodernisierung, DÖV 1997, 57 Walter, Verfassung und Gerichtsbarkeit (1960) Walter, Die Gewohnheit als rechtserzeugender Tatbestand, ÖJZ 1963, 225 Walter, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, VVDStRL 31 (1973), 147 Walter, Österreichisches Bundesverfassungsrecht System (1972) [Walter, System] Walter, Besprechung von Öhlinger, Das Problem des verwaltungsrechtlichen Vertrages, JBl 1977, 220 Walter, Demokratie – Probleme ihrer Verwirklichung, in: Akyürek ua (Hrsg), Verfassung in Zeiten des Wandels (2002) 43 [Walter, Demokratie] Walter/Mayer, Das österreichische Zustellrecht (1983) [Walter/Mayer, Zustellrecht] Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts 9 (2000) [Walter/ Mayer, Bundesverfassungsrecht] Walter/Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts 8 (2003) [Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht] Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I 2 (1998) [Walter/ Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze] Walz, Die „Vereinbarung“ als Rechtsfigur des öffentlichen Rechts, AöR 14 (1928), 161 Weber Albrecht, Das Verwaltungsverfahren, in: Schweitzer (Hrsg), Europäisches Verwaltungsrecht (1991) 55 [Weber, Verwaltungsverfahren] Weber Karl, Stand und Entwicklung des österreichischen Naturschutzrechts, JBl 2000, 701 Weber Karl, Tiroler Vertragsraum(un)ordnung, ecolex 2000, 162 Weber-Fas, Rechtsstaat und Grundgesetz (1977) [Weber-Fas, Rechtsstaat] Weichselbaum, Berufsbeamtentum und Verfassung (2003) [Weichselbaum, Berufsbeamtentum] Weichselbaum, Berufsbeamtentum in Österreich in Erosion?, ZBR 2004, 19 Wenger, Die wirtschaftliche Aktivität des Staates aus wirtschaftsrechtlicher Sicht, JBl 1967, 559 Wenger, Die öffentliche Unternehmung (1969) [Wenger, Unternehmung] Wenger, Funktion und Merkmale eines verwaltungsrechtlichen Subventionsbegriffes, in: Wenger (Hrsg), Förderungsverwaltung (1973) 15 [Wenger, Subventionsbegriff ] Wenger, Das Recht der öffentlichen Aufträge (1977) [Wenger, Öffentliche Aufträge] Werndl, Treu und Glauben im Abgabenrecht, in: Doralt ua (Hrsg), Steuern im Rechtsstaat, FS Stoll (1990) 375 [Werndl, FS Stoll]

Literaturverzeichnis

487

Werner Fritz, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl 1959, 527 Werner Leopold, Verfassungsrechtliches vom Bescheidbegriff, JBl 1955, 298 Weyr, Zum Problem eines einheitlichen Rechtssystems, AöR 23 (1908), 529 Wiederin, Einführung in das Sicherheitspolizeirecht (1998) [Wiederin, Sicherheitspolizeirecht] Wiehe, Rückzug des Ordnungsrechtes im Umweltschutz: Vierzehntes Trierer Kolloquium zum Umwelt- und Technikrecht, Tagungsbericht, NVwZ 1999, 513 Wielinger, Was bringt der verwaltungsrechtliche Vertrag?, ZfV 1983, 14 Wilhelm, Privatrechtliche Probleme der Subvention, in: Wenger (Hrsg), Förderungsverwaltung (1973) 195 [Wilhelm, Subvention] Wilhelm, Zum Vorbehalt des Gesetzes in der Privatwirtschaftsverwaltung, ecolex 2003, 325 Wimmer, Materiales Verfassungsverständnis (1971) [Wimmer, Verfassungsverständnis] Wimmer, Strategie für ein umweltfreundliches Recht in Österreich, JBl 1972, 556 Wimmer, Raumordnung und Umweltschutz. Der Umweltgestaltungsstaat – systematische Bezüge und praktische Probleme, GA I/1/A 6. ÖJT 1976 (1976) [Wimmer, Raumordnung und Umweltschutz] Wimmer, Dynamische Verwaltungslehre (2004) [Wimmer, Verwaltungslehre] Wimmer/Arnold, Dialogisches Verwaltungshandeln im Lichte des Legalitätsprinzips, in: Hill (Hrsg), Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen (1990) 51 [Wimmer/Arnold, Verwaltungshandeln] Winkler, Der Bescheid (1956/89) [Winkler, Bescheid] Winkler, Die absolute Nichtigkeit von Verwaltungsakten (1960) [Winkler, Nichtigkeit] Winkler, Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen (1969) [Winkler, Wertbetrachtung] Winkler, Gesetzgebung und Verwaltung im Wirtschaftsrecht (1970) [Winkler, Gesetzgebung] Wittern, Grundriß des Verwaltungsrechts 15 (1985) Wolff, Der Unterschied zwischen privatem und öffentlichem Recht, AöR 76 (1950), 205 Wolff, Verwaltungsrecht I 3 (1959) Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I 9 (1974) [Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I] Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I 10 (1994) [Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I] Wolf-Hegerbekermeier, Die Verbindlichkeit im kommunalen Kontraktmanagement, DÖV 1999, 419 Würtenberger, Akzeptanz durch Verwaltungsverfahren, NJW 1991, 257 Würtenberger, Wege zu einem Verwaltungsmanagement in Deutschland, in: Bullinger (Hrsg), Von der bürokratischen Verwaltung zum Verwaltungsmanagement (1993) 43 [Würtenberger, Verwaltungsmanagement] Zeidler, Einige Bemerkungen zum Verwaltungsrecht und zur Verwaltung in der Bundesrepublik seit dem Grundgesetz, Der Staat 1962, 334 Ziegler, Zur Ablösung der Stellplatzpflicht, DÖV 1984, 831 Ziekow/Siegel, Entwicklung und Perspektiven des Rechts des öffentlich-rechtlichen Vertrages, VerwArch 95 (2004), 281 Zippelius, Allgemeine Staatslehre 14 (2003) [Zippelius, Staatslehre] Zuleeg, Die Zweistufenlehre, in: Oberndorfer/Schambeck (Hrsg), Verwaltung im Dienste von Wirtschaft und Gesellschaft, FS Fröhler (1980) 275 [Zuleeg, FS Fröhler] Zypries, Der „Aktionsplan für ein kohärenteres europäisches Vertragsrecht“ der Kommission – oder: Was ist zu tun im Europäischen Vertragsrecht?, ZEuP 2004, 225

Stichwortverzeichnis Abgabenrecht 89, 100 ff, 141 f, 234, 243, 320 f, 327, 376, 384 ff, 392, 414 – als Anwendungsfall verwaltungsrechtlicher Verträge in Deutschland 384 f – als Anwendungsfall verwaltungsrechtlicher Verträge in Österreich 386 ff Abgrenzung zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung, formelle 8, 108, 154 ff, 168 f, 175, 177 f, 199 f, 295 – materielle 161 ff Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht 145 ff Abschlussfreiheit 106, 122, 219, 307, 319, 331, 347, 349, 356 Absprachen, informelle 13, 31 f, 36, 92, 235, 275 f, 297, 393 f, 398, 413 Abstufungskonzept, materielles 12, 184, 197, 240 ff, 248, 250, 308, 332, 352, 396, 413 AGB (Allgemeine Geschäftsbedingungen) 90, 144, 219, 224, 239 Agreements 32 Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (AuvBZ) 4, 16, 69, 149, 247, 254, 268, 334, 338, 340, 357 ff Akzeptanzwirkung 46, 196, 230, 232 f, 292, 326, 383, 395 Allgemeinverfügung 239 Altlastensanierung 234 f, 379, 393 Amtshaftungsrecht 109, 126, 143, 352, 356, 394 Antwortcharakter, der Verfassung 264 Anwendung privatrechtlicher Regeln auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag 89 f, 139 ff Apriorität des Vertragsbegriffes 11, 82, 85, 115 ff, 162, 240 – Grenzen 121 ff Arrangements 32 Aufgabe, öffentliche 135 f, 153 f, 168 f, 186, 422 Aufgabentheorie 136, 381 Auflagen 25, 35, 80, 202, 225, 310, 314 f Ausbildungsförderungsverträge 376 f Ausländerrecht 371, 381 f Austauschkonstellation 119 f, 236, 380, 392, 402 f

Austauschvertrag 78 f, 86 Autonomie 42 f, 216 ff, 319, 428 – des verwaltungsrechtlichen Vertrages 220 ff – im zivilistischen Vertragsrecht 216 ff, 239 Autonomie, institutionelle und verfahrensrechtliche der Mitgliedstaaten 432, 439 Äquivalenz, materielle von mitwirkungsbedürftigem Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlichem Vertrag 233 ff, 318 Äquivalenzprinzip 101, 168, 386, 392, 440 bargaining power 205 f, 420 Baurecht 92, 141, 202, 206, 314, 371, 374 f, 377 ff, 391 f, 403 Beamtendienstverhältnis 39, 42, 49, 157, 198, 376, 396 f, 428, 436 Bedarfskompetenz 106, 336 f, 368 Beihilfenaufsichtsrecht, europäisches 436 Beleihungen 27, 92, 188, 190 f, 236 Berufungsvereinbarungen 36, 87, 107, 394 Bescheid, als potentiell heteronomer Akt 201 ff Bescheid, antragsbedürftiger 175, 202, 211, 244, 318, 330, 337 Bescheid, zustimmungsbedürftiger 32 ff, 51, 149, 215, 244, 249 f, 385 Bescheidbegriff, des AVG 60 ff, 212 ff, 241, 245 ff, 334 f, 440 f – verfassungsrechtlicher 34, 56, 60 ff, 158, 197, 202, 212 ff, 245 ff, 270 f, 329 f, 333 ff, 338 ff, 441 Bewilligung 99, 202, 226, 372, 391 f, 415 Bindung, doppelte, Grundsatz der 444 Bindungswirkung, absolute 276 ff, 288 – relative 12, 276 ff, 340, 408 – und Rechtsquelleneigenschaft 274 ff Bundesbetreuung 347 f B-VG-Novelle 1925 54 ff, 57, 60, 93, 145, 246 f, 269, 334 clausula rebus sic stantibus 87, 142, 288, 369, 418 contrat administratif 37 f, 59, 448 f contrat social 117 f

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Stichwortverzeichnis

culpa in contrahendo 140, 352, 356 Damoklesschwert-Situation 221 Daseinsvorsorge 162, 172, 191, 447 Demokratisierung der Verwaltung 228 Devolutionsantrag 348, 355 f Divergenz von Form und Inhalt der Privatwirtschaftsverwaltung 108, 153 f, 163, 179, 192, 217 Domainverwaltung 446 Effizienz des Verwaltungshandelns 230, 292, 398 Eingriffsrelevanz, grundrechtliche 313 Eingriffsverwaltung 100 f, 122 f, 141, 157, 161 f, 172, 174 f, 182, 193, 224, 234, 243, 297, 371 Eingriffsvorbehalt 95, 290, 294 ff, 436, 442 Einseitigkeit 4, 33, 35, 88, 185, 200, 208 f, 213, 221 f, 229, 415 Einzelermächtigung, begrenzte, Grundsatz der 432, 436 Enteignung 397, 449 Entscheidungen und Verfügungen 3, 54 ff, 60 f, 145, 269, 334 f Entwicklung der Diskussion um den verwaltungsrechtlichen Vertrag 37 ff – in Deutschland 37 ff, 41 ff, 65 ff – in Österreich 37 ff, 54 ff, 93 ff Enumerationsprinzip 68, 329, 332 ff, 341 Ermächtigung, ausdrückliche gesetzliche 75, 103, 129, 175, 221, 280, 289, 294, 299, 300 ff, 369, 416, 443 f – inhaltliche Grenzen durch 321 ff – und Totalvorbehalt 300 ff Ermächtigungstheorie, normative 49, 70, 77, 96, 138, 178, 278 Ermessen 70, 73, 122, 184, 217, 228, 243 f, 272, 280, 282 f, 291, 306, 309, 312, 322 ff, 327, 349, 352 ff, 437 Erschließungsvertrag 378 Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges 361 Fehlerkalkül 83, 213 f, 215, 252, 257, 278 ff, 324, 369 Feststellungsbescheid 272, 348, 393, 426 Finanzausgleich 30 f, 343 Fiskalverwaltung 25 ff, 162 f, 169, 174, 382 Fiskustheorie 73, 157, 186 Forschungs- und Entwicklungsverträge 381, 436 Förderungsverwaltung 27, 100, 166, 226, 348, 373, 389

Fremdenrecht 8, 13, 360, 371, 381 f, 415 f Funktionsvorbehalt, sachlicher 8, 184 Fusionskontrolle, europäische 436 Garagenstellplatzablösevertrag 374, 377, 392 Gastschulbeiträge 26, 391 Gegenstandstheorie 77 f, 131 f, 136 Geschlossenheit des Rechtsquellensystems 3, 12, 258 ff, 294 – bei generellen Rechtsquellen 263 ff – bei individuellen Rechtsquellen 267 ff – demokratischer Aspekt 262 f Gesellschaftsvertrag 118, 123 Gesetzesinkongruenz, potentielle 325 Gewaltenteilung, Grundsatz der 171, 331 Gewaltterminologie, in der Verfassung 200 Gewaltverhältnis, allgemeines 48, 50 f, 147, 198 f – besonderes 198 f, 397 Gewaltverhältnisse, moderne 198 f Gliedstaatsverträge 30 Grundrechte 118, 185 ff, 295 f, 318 f, 351, 411 – Fiskalgeltung 155, 173, 186 f, 218, 411 Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens 18, 125, 229, 251, 351, 356 Handlungsformen, Zeitgebundenheit 163 Handlungsformenlehre 2, 8, 238, 431 – europäische 376, 432, 439 ff Heteronomie 4, 158, 185, 195, 197 ff, 203 ff, 208 ff, 215, 324 – als faktisch-prozessualer Bezugspunkt 203 ff – als Zurechnungsbezugspunkt 208 ff – potentielle 201 ff Hoheitsverwaltung 2 ff, 7 f, 17, 149, 151 ff – Abgrenzung von der Privatwirtschaftsverwaltung 154 ff – Flucht aus der 98 f, 159, 176, 179, 182, 186, 189, 193, 217, 290 f, 321 – nicht-obrigkeitliche 16 – schlichte 16, 34, 109, 172, 356 Inhaltsfreiheit 216 f, 219, 222, 347 Inhaltskontrolle 89 f, 143, 344 f, 404 f, 408 f, 424, 427, 437 Integrationsvereinbarung 8, 13, 372, 415 f Interessentheorie 57 ff, 64, 145 ff, 150

Stichwortverzeichnis Justizförmigkeit der Verwaltung 40, 213, 247 Kausalgerichtsbarkeit 13, 330, 341 ff, 422 ff, 429 Kernbereichstheorie 189 f Kompetenz, sukzessive 331 Kompetenzbestimmungen, und Wahlfreiheit des Gesetzgebers 184 f Konstitutionalismus, vertragliche Elemente des 118 f Kontrahierungszwang 13, 186, 218, 222, 307, 331 f, 343, 347 ff, 409, 415, 427 – als temporär antizipierter Rechtsschutz 347 f – der Behörde 348 ff Kontraktmanagement 375, 399, 427, 429 Konventionalstrafe (Vertragsstrafe) 90, 377 Konzessions- und Bewilligungsverfahren (Genehmigungsverfahren) 226, 231, 310, 316, 373, 392 Koordination 11, 30, 195 f, 217, 343 – Bescheid und Vertrag 195 ff Koordinationsrechtliche und subordinationsrechtliche Verträge 21 ff Koppelungsverbot 80, 143 Kostenbeteiligungsvereinbarungen 343 Landesabgabenrecht 141, 375, 387, 392 Landesverwaltungsgerichtsbarkeit 13, 332, 364 ff Legalitätspostulate, Differenzierung nach Handlungsformen 314 ff Legalitätsprinzip, differenziertes 123, 290, 308 ff – und Wahlfreiheit des Gesetzgebers 187 f Legitimation durch Verfahren 292, 311, 313, 320, 421 Legitimationstheorien, vertragliche 117 ff Leistungsbescheid 202, 272 Leistungsstaat 162, 198, 297 Leistungsvereinbarung 13, 19 f, 105, 191, 272, 323, 343 f, 348, 369, 375, 381, 399, 417 ff Leistungsverwaltung 65, 95, 100 f, 140, 162 ff, 172 ff, 177, 181, 188, 230, 234, 241 ff, 293, 297, 327, 349, 381, 385, 388 Mehrwerttheorie 38, 50 f, 53, 115, 149 Naturschutzrecht 108, 371 f, 379, 390 New Public Management 383, 418, 427 f Nichtigkeitsgründe 82 ff, 279 f, 287, 325, 369

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Normativität, des verwaltungsrechtlichen Vertrages 257 ff Normfiktionstheorie 135 Normsetzungsverträge 384, 429 Ordnungsstaat 162, 198, 297 Öffentlich-rechtlicher Vertrag, und verwaltungsrechtlicher Vertrag 18 ff – als Handlungsform der EG 434 ff – im englischen Recht 448 – in Frankreich 448 f – in der Schweiz 41, 102, 449 Österreich-Konvent 9, 30 f, 343, 365 pacta sunt servanda 44, 71 f, 82, 120, 122, 279, 284, 322, 339 Partizipation 196, 227 ff Pauschalierungsvereinbarung 101, 103, 142 f, 221, 253, 282, 287, 303, 315 f, 320, 323, 327, 352, 386 ff Planungsverwaltung 95, 234, 388 Privater, echter 163, 165, 367 Privatwirtschaftsverwaltung 7 f, 11, 13, 17, 20, 27, 59, 97 ff, 108, 149 ff, 151 ff, 154 ff, 161 ff, 223, 245, 295 f, 399 ff – Abgrenzung von der Hoheitsverwaltung 154 ff – Verträge in der 25 ff – Zweifelsregel zugunsten der 64, 108, 115, 155, 158 ff, 178, 185 Programmierung, finale 309 f – konditionale 293, 309 f Prozessvergleich 78 Public Private Partnership 8, 13, 92, 447 f Rahmenverträge 381 Raumordnungsrecht 22, 108 f, 130, 141, 311, 372, 374, 377, 389, 399 ff Rechtskraft, des verwaltungsrechtlichen Vertrages 12, 275, 287 – des einem verwaltungsrechtlichen Vertrag nachfolgenden Bescheides 352 ff Rechtspositivismus 52, 60, 63 Rechtsquelle, akzessorische 114, 257, 276, 330, 339 Rechtsquelle, unselbständige 102 ff, 178, 234, 276 f, 330, 339 Rechtsquellensystem 3, 12, 257 ff, 294, 301, 444 f – Geschlossenheit des 258 ff Rechtsschutz, gerichtlicher 183 f, 406 f – mittelbarer 362 – und verwaltungsrechtlicher Vertrag 329 ff – vertragsbezogener 13, 255, 332, 356 ff

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Stichwortverzeichnis

– verwaltungsinterner 339 Rechtsschutzsystem, formbezogenes 333 ff, 358, 363 f – des Gemeinschaftsrechts 441 – öffentlich-rechtliches 130, 157, 329, 332 ff, 356 ff, 410 – Reformbedürftigkeit des 356 ff Rechtsverhältnis 5, 38, 43, 48 ff, 63, 152, 166 ff, 203 f, 237 f, 284, 380, 446 – polygonales 92 Rechtsweg, beim privatrechtlichen Vertrag 112, 124 – beim verwaltungsrechtlichen Vertrag 17, 112, 124, 145, 153, 333 ff – – in Deutschland 68, 174, 178, 332 f, 341 f Regierungskonferenz 119, 434 f Regulierungsbehörden 13, 219, 364, 375, 442, 445 f Sanierungskonzept 226, 244 Sanierungsvertrag 379 f Säumnisbeschwerde 348, 354 ff Schriftlichkeitsgebot 81, 280, 287, 369 Schuldverhältnis 141, 166 f, 356 – vorvertragliches 140, 352, 354 f, 356 Schulrecht 26, 391 Selbstbindungsgesetze 27, 185, 187, 347 f Sozialrecht 379 Sozialversicherungsrecht 390 f Städtebaurecht, städtebauliche Verträge 81, 86, 96, 108, 206, 224, 377 ff, 403 Steuerungsmodelle, verwaltungsrechtliche 92, 382 f, 428 Stufenbau der Rechtsordnung 260 ff, 268 f, 288, 337 Subjektionstheorie 57 ff, 145 ff, 200, 203 Subordination 11, 64, 150, 195 ff Subventionsrecht 48, 166 f, 237 f, 343, 380 f, 385, 389 f, 436 Subventionsverwaltung 27, 160, 169, 237, 373, 385, 389 f, 401 Tatbestandsmerkmal 281 f Totalvorbehalt 71, 94 f, 290, 294 ff, 300 ff, 305, 335 Umweltrecht 89, 92, 206, 379, 383, 393 Umweltvereinbarungen 32, 384, 442 ff, 449 UVS-Kompetenzen 329, 332 f, 338, 356 ff Übereinkommen, im Wasserrecht 28 f Verfahrensökonomie 315 Verfassungsvertrag der EU 119, 434 f

Verfügungsverträge 24 f, 81, 86 Vergaberecht 49, 183 f, 187, 219, 338, 366 f, 382, 441 Vergleichsvertrag 78 f, 83, 86, 235, 315, 325 Verhaltensvereinbarungen 414 f Verpflichtungsverträge 24 f, 81, 86 Verständigung, tatsächliche 285, 302, 384 f Vertrag, als anthropologisches Phänomen 119 ff – als soziologisches Phänomen 44 ff Vertrag, öffentlich-rechtlicher, und verwaltungsrechtlicher Vertrag 18 ff – – Abgrenzung vom privatrechtlichen Vertrag 25 ff, 124 ff – – ieS 18 f, 49 – – im Verfassungs- und Völkerrecht 30 – – koordinationsrechtlicher 15 f, 21 ff – – koordinationsrechtlicher zwischen Privaten 27 ff – – subordinationsrechtlicher 10, 15, 21 ff, 26 ff, 44, 70, 77, 86, 88, 91, 99, 123, 136, 221, 420, 424 f, 427 – privatrechtlicher im Rahmen der Fiskalverwaltung 25 f – unfreiwilliger 222 – verwaltungsrechtlicher, Definition 15 ff Verträge, koordinationsrechtliche und subordinationsrechtliche 21 ff Vertragsbediensteten-Dienstrecht 396 f Vertragsbegriff, heuristische Funktion des 240 f Vertragsfreiheit, öffentlich-rechtliche 319, 323, 326 Vertragsnaturschutz 108 f, 371 f, 390 Vertragsraumordnung 13, 109, 130, 134, 372, 389, 399 ff – Alternative des verwaltungsrechtlichen Vertrages 403 ff – fakultative 411 – obligatorische 109, 406, 411 f Vertragstheorie, genetische 116 f Vertrauensschutz 82, 141, 215, 236, 258, 275, 278 f, 284 ff, 288, 438, 440 f Verwaltung, leistende 100, 162, 166 f, 193, 234, 243, 295, 297, 310, 348, 388 – öffentliche 7, 27, 38, 43, 48 f, 112, 157, 160, 163, 168 ff, 171, 176, 180 ff, 196, 310, 358 Verwaltungsakt 3 f, 23, 53, 224 ff, 335 – als Rechtsbegriff 66 ff

Stichwortverzeichnis – – – –

auf Unterwerfung 39, 210 ieS 4 f, 67 iwS 4, 67 mit Nebenbestimmungen 25, 35, 109, 179, 202, 314, 391 – zustimmungsbedürftiger 32 ff, 51, 149, 215, 244, 249 f, 385 – zweiseitiger 39 f, 197, 201, 204, 209, 211, 215, 230, 250 Verwaltungshandeln, informelles 13, 31, 375, 385 ff, 397 f, 445 – Kategorisierung in Deutschland 171 ff – kooperatives 8 ff, 223, 231, 398, 414 – schlichtes 31, 34, 338, 351, 445 Verwaltungsprivatrecht 127, 156, 173, 218, 347 Verwaltungsrecht, europäisches 14, 430 ff – konsensuales 10, 416 – kooperatives 10, 414, 418 Verwaltungsrechtlicher Vertrag, Begriff 15 ff – Anwendungsbereiche in Deutschland 376 ff – Anwendungsbereiche in Österreich 385 ff – im Verfassungs- und Völkerrecht 30 – koordinationsrechtlicher 26 f – koordinationsrechtlicher zwischen Privaten 27 ff – mehrseitiger 92, 446 – Normativität 257 ff, 274 ff, 281 f – subordinationsrechtlicher 10, 15, 21 ff, 26 ff, 44, 70, 77, 86, 88, 91, 99, 123, 136, 221, 420, 424 f, 427

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Verwaltungsvertrag, Begriff 20 Vollziehungsspielraum, (materieller) 308, 316, 319, 323 f, 326 ff, 349, 354 Vorbehalt, des Gesetzes 94 f, 122, 279, 289 f, 294 ff, 296 ff, 314, 321, 437 Vorbehaltslehre 135 Vorordnungslehre 136 f Vorrang, des Gesetzes 94, 122, 279, 285, 289, 296 f, 314, 322 VwVfG, Regelungen über den öffentlichrechtlichen Vertrag 76 ff Wahlfreiheit, des Gesetzgebers 8, 11, 29, 115, 131, 134, 158, 173, 176 ff, 245, 374, 402, 407, 411 f, 446 – Grenzen der 176 ff – und Kompetenzbestimmungen 184 f – und Legalitätsprinzip 187 f Wesentlichkeitsprinzip(-theorie) 95, 290, 297, 313 Wiederaufnahme 287 Willensmängel 143 Willkürfreiheit 351, 356, 409 Wirtschaftsverwaltungsrecht 371, 381 f Wohnbauförderungsrecht 180, 396 Zielvereinbarungen 305, 417 f, 427 Zulassungstheorie 77 Zusage (Zusicherung) 35 f, 180 f, 202, 242, 276, 283, 372, 394 f, 402, 413 Zuständigkeitsanordnung, suppletorische 330, 342, 423 Zuständigkeitsvorschriften 133, 304, 369 Zweistufentheorie 226, 380 f, 389

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Forschungen aus Staat und Recht Bis Band 133 herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler, nunmehr herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, Universität Wien, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Dr. h. c. Walter Antoniolli. 1: Das Verfassungsrecht der österreichischen Bundesländer. Von Univ.-Prof. DDr. Friedrich Koja. XIV, 389 Seiten. 1967. Vergriffen 2: Die Weisung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Studie. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 117 Seiten. 1967. Vergriffen 3: Die Problematik der Reinen Rechtslehre. Von Dr. Karl Leiminger. VIII, 102 Seiten. 1967. Vergriffen 4: Die Entscheidungsbefugnis in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine rechtsvergleichende Studie zum österreichischen und deutschen Recht. Von Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. XII, 282 Seiten. 1968. Geheftet € 31,– 5: Die Fehlerhaftigkeit von Gesetzen und Verordnungen. Zugleich ein Beitrag zur Gesetzes- und Verordnungskontrolle durch den Verfassungsgerichtshof. Von Univ.-Prof. Dr. Richard Novak. VIII, 218 Seiten. 1967. Geheftet € 23,– 6: Norm, Recht und Staat. Überlegungen zu Hans Kelsens Theorie der Reinen Rechtslehre. Von DDr. Raimund Hauser. 7 Abbildungen. VIII, 168 Seiten. 1968. Geheftet € 19,– 7: Ressortzuständigkeit und Vollzugsklausel. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung zur Zuständigkeit der Bundesminister. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 130 Seiten. 1968. Geheftet € 15,– 8: Die völkerrechtliche Verantwortlichkeit internationaler Organisationen gegenüber Drittstaaten. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. VII, 202 Seiten. 1969. Geheftet € 23,– 9: Der Bundespräsident. Eine Untersuchung zur Verfassungstheorie und zum österreichischen Verfassungsrecht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. XIV, 354 Seiten. 1969. Geheftet € 38,– 10: Die öffentliche Unternehmung. Ein Beitrag zur Lehre von der Wirtschaftsverwaltung und zur Theorie des Wirtschaftsverwaltungsrechts. Von Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 673 Seiten. 1969. Vergriffen 11: Die Identität der Tat. Der Umfang von Prozeßgegenstand und Sperrwirkung im Strafverfahren. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Bertel. X, 208 Seiten. 1970. Geheftet € 24,– 12: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VIII, 59 Seiten. 1969. Vergriffen 13: Rechtslogik. Versuch einer Anwendung moderner Logik auf das juristische Denken. Von Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 21 Abbildungen. XVIII, 396 Seiten. 1970. Vergriffen __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 14: Umfassende Landesverteidigung. Eine verfassungsdogmatische und verfassungspolitische Grundlagenuntersuchung für den Bundesstaat Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Pernthaler. VIII, 172 Seiten. 1970. Vergriffen 15: Materiales Verfassungsverständnis. Ein Beitrag zur Theorie der Verfassungsinterpretation. Von Univ.-Prof. Dr. Norbert Wimmer. VIII, 141 Seiten. 1971. Geheftet € 20,– 16: Versicherungsaufsichtsrecht. Eine Studie zum deutschen und zum österreichischen Recht. Von Dipl.-Ing. Dr. Heinz Kraus. XVIII, 329 Seiten. 1971. Vergriffen 17: Gliedstaatsverträge. Eine Untersuchung nach österreichischem und deutschem Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Peter Rill. XIX, 711 Seiten. 1972. Geheftet € 79,– 18: Verfassungsinterpretation in Österreich. Eine kritische Bestandsaufnahme. Von Univ.Prof. Dr. Heinz Schäffer. XI, 228 Seiten. 1971. Geheftet € 30,– 19: Gemeindeaufsicht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. X, 223 Seiten. 1972. Geheftet € 25,– 20: Vereine als öffentliche Unternehmen. Voraussetzungen und Folgen organisatorischer Beherrschung öffentlicher Unternehmen durch den Staat; dargestellt am Beispiel der Landesversicherungsanstalten. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhardt Plöchl. XXIII, 387 Seiten. 1972. Geheftet € 47,– 21: Parlamentarische Kontrolle im politischen System. Die Verwaltungsfunktionen des Nationalrates in Recht und Wirklichkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Gerlich. XV, 354 Seiten. 1973. Geheftet € 46,– 22: Handbuch des Gemeinderechts. Organisation und Aufgaben der Gemeinden Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Hans Neuhofer. XVIII, 449 Seiten. 1972. Vergriffen 23: Der völkerrechtliche Vertrag im staatlichen Recht. Eine theoretische, dogmatische und vergleichende Untersuchung am Beispiel Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XV, 397 Seiten. 1973. Geheftet € 53,– 24: Förderungsverwaltung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 434 Seiten. 1973. Geheftet € 68,– 25: Ordinale Deontik. Zusammenhänge zwischen Präferenztheorie, Normlogik und Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Thomas Cornides. 41 Abbildungen. X, 210 Seiten. 1974. Geheftet € 45,– 26: Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden im Vollstreckungsverfahren. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XII, 120 Seiten. 1974. Geheftet € 20,– 27: Die internationale Konzession. Theorie und Praxis der Rechtsinstitute in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Fischer. 2 Abbildungen. XXI, 594 Seiten. 1974. Geheftet € 94,– 28: Der verfahrensfreie Verwaltungsakt. Die „faktische Amtshandlung“ in Praxis und Lehre. Eine Integration von Ordnungsvorstellungen auf dem Gebiete des Verwaltungsaktes. Von Univ.-Prof. Dr. Bernd-Christian Funk. XV, 247 Seiten. 1975. Geheftet € 45,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 29: Repräsentation und Identität. Demokratie im Konflikt. Ein Beitrag zur modernen Staatsformenlehre. Von Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Mantl. X, 391 Seiten. 1975. Geheftet € 71,– 30: Die Gehorsamspflicht der Verwaltungsorgane. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zum Dienstrecht. Gleichzeitig ein Beitrag zur Lehre vom Verwaltungsakt. Von DDr. Karl Lengheimer. X, 124 Seiten. 1975. Geheftet € 23,– 31: Neutralität und Neutralitätspolitik. Die österreichische Neutralität zwischen Schweizer Muster und sowjetischer Koexistenzdoktrin. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. X, 168 Seiten. 1975. Geheftet € 35,– 32: Rechtstheorie und Rechtsinformatik. Voraussetzungen und Möglichkeiten formaler Erkenntnis des Rechts. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 39 Abbildungen. XVI, 248 Seiten. 1975. Geheftet € 36,– 33: Die Völkerrechtssubjektivität der Unionsrepubliken der UdSSR. Von Univ.-Prof. Dr. Henn-Jüri Uibopuu. XV, 341 Seiten. 1975. Geheftet € 65,– 34: Staatsmonopole. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XVI, 424 Seiten. 1976. Geheftet € 48,– 35: Logische Verfahren der juristischen Begründung. Eine Einführung. Von Univ.-Prof. Mag. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Gabriël Moens. VIII, 111 Seiten. 1976. Vergriffen 36: Rechtsphilosophie und Gesetzgebung. Überlegungen zu den Grundlagen der modernen Gesetzgebung und Gesetzesanwendung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDDr. Johann Mokre und Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 4 Abbildungen. VII, 199 Seiten. 1976. Geheftet € 46,– 37: Internationale Konflikte – verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung. Versuche einer transdisziplinären Betrachtung der Grundsätze des Gewalt- und Interventionsverbots sowie der friedlichen Streitbeilegung im Lichte der UN-Prinzipiendeklaration 1970 und der modernen Sozialwissenschaften. Von Univ.-Prof. Dr. Hanspeter Neuhold. XX, 598 Seiten. 1977. Geheftet € 67,– 38: Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis. Eine Untersuchung zum Verhältnis von dogmatischer Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftlicher Grundlagenforschung. Von Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. XXI, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 70,– 39: Grundfragen der Philosophie des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 87 Seiten. 1977. Geheftet € 19,– 40: Dauernde Neutralität und europäische Integration. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Schweitzer. XVI, 347 Seiten. 1977. Geheftet € 66,– 41: Politische Planung im parlamentarischen Regierungssystem. Dargestellt am Beispiel der mittelfristigen Finanzplanung. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Brünner. XVI, 395 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 42: Freiheit und Gleichheit. Die Aktualität im politischen Denken Kants. Von Univ.Prof. Dr. Gerhard Luf. VII, 197 Seiten. 1978. Geheftet € 41,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 43: Strukturierungen und Entscheidungen im Rechtsdenken. Notation, Terminologie und Datenverarbeitung in der Rechtslogik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Helmut Schreiner. 6 Abbildungen. VIII, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 31,– 44: Die Staatslehre des Han Fei. Ein Beitrag zur chinesischen Idee der Staatsräson. Von Univ.-Prof. Dr. Geng Wu. X, 108 Seiten. 1978. Geheftet € 26,– 45: Namensrecht. Eine systematische Darstellung des geltenden österreichischen und des geltenden deutschen Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XIX, 356 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 46: Orientierungen im öffentlichen Recht. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 2 Abbildungen. VII, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 35,– 47: Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Haller. X, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 54,– 48: Denkweisen der Rechtswissenschaft. Einführung in die Theorie der rechtswissenschaftlichen Forschung. Von Univ.-Prof. Dr. Aulis Aarnio. XVI, 246 Seiten. 1979. Geheftet € 46,– 49: Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle. Eine Vergleichung der Rechtslage in Österreich und in Deutschland. Kolloquium zum 70. Geburtstag von H. Spanner. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Klaus Vogel. 1 Porträt. XX, 106 Seiten. 1979. Geheftet € 26,– 50: Gesetzgebung. Kritische Überlegungen zur Gesetzgebungslehre und zur Gesetzgebungstechnik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher. IX, 285 Seiten. 1981. Geheftet € 51,– 51: Der Staat als Träger von Privatrechten. Von Univ.-Prof. Dr. Bruno Binder. XIX, 400 Seiten. 1980. Geheftet € 54,– 52: Verfassungswirklichkeit in Osteuropa. Dargestellt am Beispiel der Präsidia der obersten Vertretungsorgane. Von Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Heinrich. 2 Abbildungen. XII, 389 Seiten. 1980. Geheftet € 60,– 53: Perspektiven zur Strafrechtsdogmatik. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Friedrich Nowakowski. VII, 327 Seiten. 1981. Geheftet € 49,– 54: Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Georg Wilhelm. XVI, 295 Seiten. 1981. Geheftet € 55,– 55: Rundfunkfreiheit. Öffentlichrechtliche Grundlagen des Rundfunks in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Wittmann. XVI, 246 Seiten. 1981. Geheftet € 61,– 56: Das Ermessen im Spannungsfeld von Rechtsanwendung und Kontrolle. Von Univ.Prof. Dr. Herbert Hofer-Zeni. VIII, 179 Seiten. 1981. Geheftet € 39,– 57: Methodik der Gesetzgebung. Legistische Richtlinien in Theorie und Praxis. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. 1 Abbildung. XIV, 260 Seiten. 1982. Geheftet € 39,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 58: Die Rechtspflicht. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 140 Seiten. 1981. Geheftet € 31,– 59: Mehrdeutigkeit und juristische Auslegung. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Thaler. VII, 187 Seiten. 1982. Geheftet € 44,– 60: Öffentliche Fonds. Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Hauptprobleme. Von Univ.-Prof. Dr. Harald Stolzlechner. XVII, 389 Seiten. 1982. Geheftet € 63,– 61: Der internationale Regionalismus. Integration und Desintegration von Staatenbeziehungen in weltweiter Verflechtung. Von Univ.-Doz. Dr. Winfried Lang. XIII, 217 Seiten. 1982. Geheftet € 54,– 62: Rechtsstaat und Planung. Gesamtredaktion: Dr. Josef Azizi und Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XII, 124 Seiten. 1982. Geheftet € 27,– 63: Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz. Die Freiheit der Medien und ihre Verantwortung im System der Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Walter Berka. XIII, 375 Seiten. 1982. Geheftet € 75,– 64: Grundlagen der juristischen Argumentation. Von Univ.-Prof. Dr. Aleksander Peczenik. 5 Abbildungen. XIII, 266 Seiten. 1983. Geheftet € 67,– 65: Evolution des Rechts. Eine Vorstudie zu den Evolutionsprinzipien des Rechts auf anthropologischer Grundlage. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Zemen, M. C. L. (Columbia). XIII, 135 Seiten. 1983. Geheftet € 31,– 66: Bereicherung im öffentlichen Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Ferdinand Kerschner. XVI, 158 Seiten. 1983. Geheftet € 38,– 67: Das Disziplinarrecht der Beamten. Von Univ.-Prof. Dr. Garbiele Kucsko-Stadlmayer. XVII, 622 Seiten. 1985. Vergriffen 68: Freiheit und Gleichgewicht im Denken Montesquieus und Burkes. Ein analytischer Beitrag zur Geschichte der Lehre vom Staat im 18. Jahrhundert. Von Hon.Prof. DDr. Thomas Chaimowicz. XI, 202 Seiten. 1985. Vergriffen 69: Rohstoffgewinnung in der Antarktis. Völkerrechtliche Grundlagen der Nutzung Nichtlebender Ressourcen. Von Dr. Ulrich J. Nussbaum. 1 Abbildung. XIII, 236 Seiten. 1985. Geheftet € 54,– 70: Theorie der Direktiven und der Normen. Von Univ.-Prof. Dr. Kazimierz Opałek. VII, 178 Seiten. 1986. Geheftet € 47,– 71: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten. Rechte der Binnenstaaten in der ausschließlichen Wirtschaftszone. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhard Hafner. XV, 533 Seiten. 1987. Geheftet € 95,– 72: Der Landeshauptmann. Historische Entwicklung, Wesen und verfassungsrechtliche Gestalt einer Institution. Von Univ.-Doz. Dr. Wolfgang Pesendorfer. 1 Abbildung. XIV, 243 Seiten. 1986. Geheftet € 58,– 73: Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Franz Bydlinski, Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci, Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher und Univ.-Prof. Dr. Viktor Steininger. X, 327 Seiten. 1986. Geheftet € 62,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 74: Rechtsregeln und Spielregeln. Eine Abhandlung zur analytischen Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Gregorio Robles. Aus dem Spanischen übersetzt von Dr. Ulrike Steinhäusl und Hedwig Ciupka. IX, 230 Seiten. 1987. Geheftet € 53,– 75: Rechtslogik und Rechtswirklichkeit. Eine empirisch-realistische Studie. Von Sen.Präs. tit. a. o. Univ.-Prof. Hofrat Dr. Friedrich Tezner. Unveränderter Nachdruck der ersten Auflage 1925. Mit einem Geleitwort von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XI, 194 Seiten. 1986. Geheftet € 45,– 76: Theorie der Gesetzgebung. Materiale und formale Bestimmungsgründe der Gesetzgebung in Geschichte und Gegenwart. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. XII, 299 Seiten. 1987. Geheftet € 71,– 77: Die Sicherheitspolizei und ihre Handlungsformen. Von Dr. Wolfgang Blum. XII, 181 Seiten. 1987. Geheftet € 45,– 78/ Politische Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Nowak. XXIV, 585 Seiten. 79: 1988. Geheftet € 110,– 80: Die Rechtspersönlichkeit der Universitäten. Rechtshistorische, rechtsdogmatische und rechtstheoretische Untersuchungen zur wissenschaftlichen Selbstverwaltung. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 451 Seiten. 1988. Geheftet € 66,– 81: Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker. Gesamtredaktion: Univ.Prof. DDr. Ota Weinberger und Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. VII, 393 Seiten. 1988. Geheftet € 95,– 82: Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation. Eine systematische Analyse des geltenden Rechts. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XIV, 294 Seiten. 1988. Geheftet € 46,– 83: Rechtsphilosophie zwischen Ost und West. Eine vergleichende Analyse der frühen rechtsphilosophischen Gedanken von John C. H. Wu. Von Dr. Matthias Christian. VIII, 220 Seiten. 1988. Geheftet € 55,– 84: Islam und Friedensvölkerrechtsordnung. Die dogmatischen Grundlagen der Teilnahme eines islamischen Staates am modernen Völkerrechtssystem am Beispiel Ägyptens. Von Dr. Dietrich F. R. Pohl. XXI, 174 Seiten. 1988. Geheftet € 41,– 85: Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XII, 282 Seiten. 1989. Geheftet € 38,– 86: Die einstweilige Verfügung im schiedsgerichtlichen Verfahren. Von Univ.-Doz. Dr. Christian Hausmaninger. XII, 182 Seiten. 1989. Geheftet € 30,– 87: Reine Rechtslehre und Strafrechtsdoktrin. Zur Theorienstruktur in der Rechtswissenschaft am Beispiel der Allgemeinen Strafrechtslehre. Von Dr. Rainer Lippold. XII, 458 Seiten. 1989. Geheftet € 64,– 88: Die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen. Eine Untersuchung zu Art 9 Abs 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes. Von Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XXVIII, 558 Seiten. 1989. Geheftet € 74,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 89: Entwicklungstendenzen im Verwaltungsverfahrensrecht und in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Rechtsvergleichende Analysen zum österreichischen und deutschen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. V, 333 Seiten. 1990. Geheftet € 58,– 90: Rechtstheorie und Erkenntnislehre. Kritische Anmerkungen zum Dilemma von Sein und Sollen in der Reinen Rechtslehre aus geistesgeschichtlicher und erkenntnistheoretischer Sicht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XXI, 249 Seiten. 1990. Geheftet € 38,– 91: Gefahrenabwehr im Anlagenrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Benjamin Davy. XXV, 865 Seiten. 1990. Geheftet € 99,– 92: Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft. Juristisches Denken und Sozialdynamik des Rechts. Von RA Dr. Karl Georg Wurzel. XI, 223 Seiten. 1991. Geheftet € 38,– 93: Devisenbewirtschaftung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung unter Berücksichtigung des Völker- und Europarechts. Von Univ.-Doz. DDr. Michael Potacs. XVIII, 566 Seiten. 1991. Geheftet € 64,– 94: Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Stelzer. VIII, 333 Seiten. 1991. Geheftet € 45,– 95: Studien zum Verfassungsrecht. Das institutionelle Rechtsdenken in Rechtstheorie und Rechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVIII, 455 Seiten. 1991. Geheftet € 60,– 96: Jadgrecht. Von Dr. Helmut Binder. XV, 145 Seiten. 1992.

Vergriffen

97: Ladenschlußrecht. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XV, 236 Seiten. 1992. Geheftet € 39,– 98: Rechtssystem und Republik. Über die politische Funktion des systematischen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. Alexander Somek. XIV, 622 Seiten. 1992. Geheftet € 59,– 99: Der Rechtsträger im Verfassungsrecht. Das Zurechnungssubjekt von Handlungen und Rechtsfolgen in der Amtshaftung und in der Rechnungskontrolle. Von Dr. Wilhelm Klagian. XII, 133 Seiten. 1992. Geheftet € 25,– 100: Zeit und Recht. Kritische Anmerkungen zur Zeitgebundenheit des Rechts und des Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 610 Seiten. 1995. Vergriffen 101: Der Umweltschutz als Staatsaufgabe. Möglichkeiten und Grenzen einer verfassungsrechtlichen Verankerung des Umweltschutzes. Von Dr. Doris Hattenberger. XVI, 213 Seiten. 1993. Geheftet € 35,– 102: Juristisches Verstehen und Entscheiden. Vom Lebenssachverhalt zur Rechtsentscheidung. Ein Beitrag zur Argumentation im Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Marijan Pavœnik. XI, 182 Seiten. 1993. Geheftet € 33,– 103: Das Vorsorgeprinzip als vorverlagerte Gefahrenabwehr. Eine rechtsvergleichende Studie zur Reinhaltung der Luft. Von Dr. Matthias Germann. XIV, 263 Seiten. 1993. Geheftet € 42,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 104: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino und Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VII, 181 Seiten. 1995. Geheftet € 22,– 105: Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung. Methoden- und erkenntniskritische Gedanken über Hans Kelsens Lehre und das Verwaltungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. IX, 147 Seiten. 1994. Geheftet € 30,– 106: Berufliche Selbstverwaltung und autonomes Satzungsrecht. Von Dr. Georg Stillfried. X, 223 Seiten. 1994. Geheftet € 33,– 107: Öffentliche Nutzungsrechte und Gemeingebrauch. Von Univ.-Prof. Dr. Franz Merli. XIII, 483 Seiten. 1995. Geheftet € 54,– 108: Unterbringungsrecht. Erster Band: Historische Entwicklung und verfassungsrechtliche Grundlagen. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XXXIV, 429 Seiten. 1995. 109: Unterbringungsrecht. Zweiter Band: Materielles Recht. Verfahren und Vollzug. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XV, 663 Seiten. 1995. Band 108 und 109 gemeinsam: Geheftet € 71,– 110: Rechtswissenschaft und Politik. Die Freiheit des Menschen in der Ordnung des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XX, 466 Seiten. 1998. Geheftet € 59,90 111: Bundesrecht und Landesrecht. Zugleich ein Beitrag zu Strukturproblemen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung in Österreich und in Deutschland. Von Univ.Prof. Dr. Ewald Wiederin. XXII, 455 Seiten. 1995. Geheftet € 47,– 112: Wirtschaftslenkung und Verfassung. Gesetzgebungskompetenz und grundrechtliche Schranken direkter Wirtschaftslenkung. Von Dr. Eva Schulev-Steindl. XVII, 223 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 113: Über den Begriff der juristischen Person. Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person und über die juristische Persönlichkeit der Behörden insbesondere. Von o. Prof. Dr. Edmund Bernatzik. XV, 116 Seiten. 1996. Geheftet € 27,– 114: Grundrechtliche Gewährleistungspflichten. Ein Beitrag zu einer allgemeinen Grundrechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek. X, 416 Seiten. 1997. Vergriffen 115: Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine Studie zu Artikel 6 EMRK auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Verwaltungsgerichtsbarkeit Frankreichs, Deutschlands und Österreichs. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XXV, 758 Seiten. 1997. Vergriffen 116: Über die juristische Methode. Kritische Studien zur Wissenschaft vom öffentlichen Recht und zur soziologischen Rechtslehre. Von o. Prof. Dr. Felix Stoerk. XXX, 197 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 117: Der Staatssekretär. Eine Untersuchung zum Organtypus des politischen Ministergehilfen. Von Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser. XVIII, 407 Seiten. 1997. Geheftet € 49,90 __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 118: Theorie und Methode im Staatsrecht. Studien zu einem soziologisch fundierten Staatsrechtsdenken. Von Univ.-Prof. Dr. Gustav Seidler. XXVII, 129 Seiten. 1997. Geheftet € 29,90 119: Der autoritäre Staat. Ein Versuch über das österreichische Staatsproblem. Von Univ.Prof. Dr. Erich Voegelin. XXXV, 292 Seiten. 1997. Geheftet € 44,90 120: Raum und Recht. Dogmatische und theoretische Perspektiven eines empirisch-rationalen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. X, 314 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 121: Die Normenordnung. Staat und Recht in der Lehre Kelsens. Von Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino. XI, 174 Seiten. 1998. Geheftet € 32,– 122: Vereinsfreiheit. Eine rechtsdogmatische Untersuchung der Grundfragen des Vereinsrechts. Von Univ.-Ass. Dr. Johannes Bric. XI, 363 Seiten. 1998. Geheftet € 49,90 123: Die sozialwissenschaftliche Erkenntnis. Ein Beitrag zur Methodik der Gesellschaftslehre. Von Kabinettschef i.R. tit. o. Universitätsprofessor Dr. Ernst Seidler. LI, 283 Seiten. 1999. Geheftet € 49,90 124: Rechtsinformatik und Wissensrepräsentation. Automatische Textanalyse im Völkerrecht und Europarecht. Von Univ.-Prof. Mag. DDr. Erich Schweighofer. XX, 440 Seiten. 1999. Geheftet € 65,– 125: Das Elektrizitätsrecht. Die Gesetzgebung als Instrument der staatlichen Wirtschaftspolitik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXVII, 214 Seiten. 1999. Geheftet € 44,90 126: Verfassungsfragen einer Mitgliedschaft zur Europäischen Union. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XVI, 238 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 127: Kapitalmarktrecht. Eine Untersuchung des österreichischen Rechts und des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Von Univ.-Doz. Dr. Stefan Weber. XIX, 485 Seiten. 1999. Geheftet € 69,90 128: Methodenlehre der Sozialwissenschaften. Von Priv.-Doz. Dr. Felix Kaufmann. LXX, 325 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 129: Das Intertemporale Privatrecht. Übergangsfragen bei Gesetzes- und Rechtsprechungsänderungen im Privatrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Andreas Vonkilch. XXI, 407 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 130: Die Rechtswissenschaft als empirische Sozialwissenschaft. Biographische und methodologische Anmerkungen zur Staatsrechtslehre. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XLIV, 240 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 131: Ruhe, Ordnung, Sicherheit. Eine Studie zu den Aufgaben der Polizei in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Andreas Hauer. XX, 493 Seiten. 2000. Geheftet € 68,– 132: Rechtsetzung und Entscheidung im Völkerrecht. English Summary: Law-Making and Decision-Making in International Law. Von Dr. Georg Potyka. X, 133 Seiten. 2000. Geheftet € 28,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 133: Rechtsaufsicht über Versicherungsunternehmen. Eingriffsmöglichkeiten der österreichischen Versicherungsbehörde. Von Univ.-Ass. Dr. Stephan Korinek. XXI, 271 Seiten. 2000. Geheftet € 55,– 134: Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Karl Korinek. X, 348 Seiten. 2000. Geheftet € 65,– 135: Verfassungsrecht in Liechtenstein. Demokratie, Parlamentarismus, Rechtsstaat, Gewaltenteilung und politische Freiheit in Liechtenstein aus verfassungsrechtlichen, verfassungsrechtsvergleichenden, verfassungsrechtspolitischen und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. X, 226 Seiten. 2001. Geheftet € 35,20 137: Das Islamgesetz. An den Schnittstellen zwischen österreichischer Rechtsgeschichte und österreichischem Staatsrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Johann Bair. XV, 176 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 138: Regulierung der Kommunikationsmärkte unter Konvergenzbedingungen. Von Univ.-Ass. Dr. Dragana Damjanovic. XVI, 219 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 140: Zweisprachige Ortstafeln und Volksgruppenrechte. Kritische Anmerkungen zur Entscheidungspraxis des Verfassungsgerichtshofs bei Gesetzesprüfungen von Amts wegen aus den Perspektiven seines Ortstafelerkenntnisses. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XI, 104 Seiten. 2002. Geheftet € 19,90 141: Integrationsverfassungsrecht. Das österreichische Verfassungsrecht und das Recht der Europäischen Union – Koordination, Kooperation, Konflikt. Von Univ.-Ass. Dr. Roland Winkler. XVI, 213 Seiten. 2003. Geheftet € 34,90 143: Privater Befehl und Zwang. Verfassungsrechtliche Bedingungen privater Eingriffsgewalt. Von Ao.Univ.-Prof. Dr. Benjamin Kneihs. XIX, 531 Seiten. 2004. Geheftet € 85,– 145: Die Verfassungsreform in Liechtenstein. Verfassungsrechtliche Studien mit verfassungsrechtsvergleichenden und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXIII, 523 Seiten. 2003. Geheftet € 78,– 146: Der verwaltungsrechtliche Vertrag. Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre. Von Univ.-Ass. Dr. Harald Eberhard. XVII, 493 Seiten. 2005. Geheftet € 85,–

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