Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten

Michael LLihn

Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten

tSABLER EDITION WlSSENSCHAFT Forschungsreihe Rechnungslegungund Steuern Herausgegeben yon Professor Dr. Christoph Watrin, Universit~it MOnster

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Michael LLihn

Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet Liber abrufbar.

Dissertation Universitiit MOnster, 2005 D6

1. Auflage Mai 2006 Alle Rechte vorbehalten 9 Deutscher Universitiits-Verlag I GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden 2006 Lektorat: Ute Wrasmann / Anita Wilke Der Deutsche Universitiits-Verlag ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media. www.duv.de

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Das Werk einschliel~lich aller seiner Teile ist urheberrechtlich gesch~itzt. Jede Verwertung aul~erhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verla.gs unzul~issig und strafbar. Das gilt insbesondere for Vervielfiiltigungen, Ubersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wiiren und daher von jedermann benutzt werden dLirften. Umschlaggestaltung: Regine Zimmer, Dipl.-Designerin, Frankfurt/Main Druck und Buchbinder: Rosch-Buch, Schel~litz Gedruckt auf siiurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier Printed in Germany ISBN-10 3-8350-0405-0 ISBN-13 978-3-8350-0405-4

Geleitwort Als eine klassische Form der Mezzanine-Finanzierung hat Genussrechtskapital in den letzten Jahren an Bedeutung gewonnnen. Aufgrund der flexiblen Ausgestaltung kann Genussrechtskapital vielf~iltig eingesetzt werden: Im Venture Capital-Bereich, bei der Kapitalausstattung mittelst~discher Unternehmen oder dann, wenn ein anderer Zugang zum Kapitalmarkt nicht in Betracht kommt, ist Genussrechtskapital h/iufig die L6sung. Mit Genussrechtsfinanzierungen werden vielfach auch spezielle bilanzielle und steuerliche Zielsetzungen verfolgt. Dabei ist die bilanzielle und steuerliche Behandlung von Genussrechten keineswegs gekl/irt: Die Neufassung des IAS 39 und die l]berarbeitung der Gesellschafterfremdfinanzierung nach der Lankhorst-Hohorst Entscheidung des Europ/iischen Gerichtshofes sind nur zwei Grtinde, warum eine grundlegende Er6rterung der Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechtsfinanzierungen notwendig war. Die vorliegende Arbeit meistert diese Aufgabe in beachtenswerter Weise. Hervorzuheben ist, dass der Verfasser sowohl die jeweils nationalen als auch die internationalen Aspekte des Themas bearbeitet. Ausgangspunkt seiner Analyse ist dabei eine Untersuchung des deutschen Genussrechtsmarktes, welche zeigt, dass Emittenten Genussrechtskapital bilanziell als Eigenkapital ausweisen, aber steuerlich die Verzinsung als Betriebsausgabe geltend machen wollen. Dr. Michael Ltihn zeigt, wie diese Zielsetzung durch komplexe Gestaltungen erreicht werden kann und wie dabei in Einzelf~illen sogar weiBe Einktinfte generiert werden k6nnen. Der Verfasser hat die Literatur umfangreich verarbeitet und tr/igt zahlreiche neue Gedanken zu bestehenden Streitfragen und Unklarheiten vor. Es ist zu wOnschen, dass die Arbeit die ihr gebiihrende Beachtung findet.

Christoph Watrin

Vorwort Die vorliegende Monographie entstand wahrend meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut fiir Unternehmensrechnung und -besteuerung an der WestP,ilischen WilhelmsUniversit/it Miinster. Sie wurde im Februar 2006 von der Wirtschaftswissenschaftlichen Fa-. kult/at der Westf~ilischen Wilhelms-Universit/it Miinster als Dissertation angenommen. Die Arbeit beriicksichtigt die Entwicklung von Gesetzen und Standards sowie die aktuelle Rechtsprechung bis November 2005. Das Erstellen einer solchen Arbeit ist nur durch die Unterstiitzung von zahlreichen Personen m6glich, die in vielfliltiger Weise zum Gelingen der Arbeit beigetragen haben. Wenn auch nicht namentlich erw~hnt, so gebiihrt doch jedem von ihnen ein herzliches Dankesch6n. Die folgenden Personen m6chte ich jedoch besonders hervorheben: Herzlich bedanken m6chte ich mich bei meinem akademischen Lehrer, Herm Prof. Dr. Christoph Watrin, dessen wertvolle Hinweise und Anregungen zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen haben. Ftir die 0bemahme des Zweitgutachtens gilt mein Dank Herm Prof. Dr. HansJtirgen Kirsch. Besonders dankbar bin ich auch Frau Prof. Dr. Eva Eberhartinger ftir die gew/ahrte Untersttitzung in der ersten Phase meiner Institutst/itigkeit. Nicht minder danken m6chte ich meinem Binder Andreas fiir die wertvollen fachlichen Diskussionen sowie f'tir das Korrekturlesen dieser Arbeit. Bedanken m6chte ich mich auch bei meinen Kollegen und Kolleginnen am Institut ftir Unternehmensrechnung und -besteuerung f'tir ihre Diskussions- und Hilfsbereitschafl sowie fiir die Entlastung vonder Institutsarbeit in der entscheidenden Phase der Fertigstellung dieser Arbeit. Ebenso aus Dankbarkeit hervorheben m6chte ich die studentischen Hilfskdifte des Instituts ftir Unternehmensrechnung und -besteuemng, die mich durch ihren unermtidlichen Einsatz insbesondere bei der Kopier- und Recherchearbeit wesentlich entlastet haben. Danken m6chte ich auch dem F6rderkreis Rechnungslegung und Steuem e. V. ftir die finanzielle Untersttitzung dieser Ver6ffentlichung. Mein gr6Bter Dank gilt jedoch meinen Eltem und meiner Freundin Cathrine, die mir mit ihrer Geduld und ihrem Verst/indnis in allen Phasen meiner Arbeit den notwendigen Rtickhalt gegeben haben. Ihnen m6chte ich die Arbeit widmen.

Michael L~hn

lnhaltsiibersicht Kapitel 1:

Einleitung ............................................................................................................. 1

A.

Problemstellung ................................................................................................................... 1

B.

Untersuchungsziel ...............................................................................................................3

C.

Gang der Untersuchung .......................................................................................................4

Kapitel 2:

Empirische Befunde fiber Genussrechtsemissionen in Deutschland .............. 9

A.

Marktumfeld ~ r mezzanine Finanzinstrumente ................................................................. 9

B.

Ausstattungsmerkmale emittierter Genussscheine ............................................................ 14

Kapitel 3:

Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen der Emission von Genussrechten ............................................................................................ 21

A.

Ziele des Einsatzes yon Genussrechten ............................................................................. 21

B.

Einsatzgebiete yon Genussrechten .................................................................................... 31

C.

Rechtsnatur des Genussrechts ........................................................................................... 38

D.

Inhaltliche Ausgestaltung yon Genussrechten .................................................................. 40

E.

Zur Ausgabe berechtigte U n t e m e h m e n ............................................................................ 54

F.

Abgrenzung von anderen hybriden Finanzinstrumenten .................................................. 60

Kapitel 4:

Bilanzierung von Genussrechten nach H G B .................................................. 71

A.

Bedeutung der HGB-Rechnungslegung ~ r deutsche U n t e m e h m e n ................................ 71

B.

Jahresabschluss des Emittenten ......................................................................................... 72

C.

Jahresabschluss des Inhabers .......................................................................................... 108

Kapitel 5:

Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS ................................................ 119

A.

Bedeutung der IFRS ~ r deutsche Unternehmen ............................................................ 119

B.

Zwecke der IFRS-Rechnungslegung ............................................................................... 121

C.

Abschluss des Emittenten ............................................................................................... 124

D.

Abschluss des Inhabers ................................................................................................... 158

Kapitel 6:

Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext ............................ 185

A.

Darstellung der Methode zur Ermittlung der Steuerbelastung von

B.

Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital im deutschen Steuerrecht ............................ 188

C.

Begebung durch eine Kapitalgesellschaft ....................................................................... 189

D.

Begebung durch eine Personenhandelsgesellschaft ........................................................ 241

Genussrechtsvergtitungen ............................................................................................... 185

X

Inhaltsi~bersicht

Kapitel 7:

Besteuerung von Genussrechten im internationalen Kontext .................... 251

A.

Genussrechte und deren Ankntipfungspunkte im intemationalem Steuerrecht .............. 251

B.

Zuordnung der Einkianfle aus den Genussrechten zu den Verteilungsnormen des OECD-MA ...................................................................................................................... 253

C.

Besteuerung der Einktinfle des Genussrechtsinhabers .................................................... 261

D.

Vom OECD-MA abweichende Regelungen in ausgewahlten DBA Deutschlands ........ 282

E.

Schlussfolgerungen f'tir die intemationale Steuergestaltung ........................................... 293

Kapitel 8:

Vorteilhaftigkeitsanalyse verschiedener Genussrechtstypen anhand der gewonnenen Erkenntnisse .......................................................................

297

A. Ziclsystem ....................................................................................................................... 297 B.

Obligationenartige Genussrechte als Eigenkapital nach HGB ........................................ 298

C.

Obligationenartige Genussrechte als Eigenkapital nach IFRS ........................................ 299

Kapitel 9:

Zusammenfassung der Ergebnisse ................................................................ 305

lnhaltsverzeichnis Inhaltstibersicht

IX

Inhaltsverzeichnis

XI

Abbildungsverzeichnis

IXX

Tabellenverzeichnis Abkarzungsverzeichnis Symbolverzeichnis

Kapitel 1:

XXI XXV XXXI

Einleitung ............................................................................................................. 1

A.

Problemstellung ...................................................................................................................

1

B.

Untersuchungsziel ...............................................................................................................

3

C.

Gang der Untersuchung ....................................................................................................... 4

Kapitei 2:

Empirische Befunde fiber Genussrechtsemissionen in Deutschland .............. 9

A.

Marktumfeld far mezzanine Finanzinstrumente ................................................................. 9

B.

Ausstattungsmerkmale emittierter Genussscheine ............................................................ 14 I.

Auswahl der analysierten Genussrechtsbedingungen ................................................ 14

II.

Ausgestaltung der Vergtttungsform ........................................................................... 14

III. Ausgestaltung der KapitalrOckzahlung ...................................................................... 16 IV. Ausgestaltung der Verlustbeteiligung und Beteiligung am Liquidationserl6s .......... 18

Kapitel 3:

Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen der Emission von Genussrechten ............................................................................................ 21

A.

Ziele des Einsatzes yon Genussrechten ............................................................................. 21 I.

Ziele des Kapitalnehmers ........................................................................................... 21 1.

13berblick .............................................................................................................

2.

Optimierung der Cashflow-Belastungen ............................................................. 22

21

3.

Optimierung der Verteilung von Verftigungsrechten ......................................... 23

4.

Zugang zum Kapitalmarkt .................................................................................. 23

5.

Optimierung der Kapitalstruktur ......................................................................... 24

6.

Optimierung der Steuerbelastung ........................................................................ 26

7.

Schaffung von aufsichtsrechtlichem Eigenkapital bei Kreditinstituten und Versicherungen ...... . ..................................................................................... 27

II.

Ziele des Kapitalgebers .............................................................................................. 28

III. Zielsetzung aus agency-theoretischer Sicht ............................................................... 30 B.

Einsatzgebiete von Genussrechten .................................................................................... 31 I.

Untemehmensfinanzierung ........................................................................................ 32

II.

Mitarbeiterbeteiligung ................................................................................................ 34

III. Management Buy-Out und Management Buy-In ....................................................... 36

XII

Inhaltsverzeichnis IV. U n t e m e h m e n s s a n i e r u n g .............................................................................................

37

C.

Rechtsnatur des Genussrechts ...........................................................................................

38

D.

Inhaltliche Ausgestaltung von Genussrechten ..................................................................

40

I.

Oberblick ....................................................................................................................

40

II.

Verm6gensrechte und -pflichten ................................................................................

40

1.

Gewinnbeteiligung ..............................................................................................

40

a)

Art der Gewinnbeteiligung ..........................................................................

40

b)

Bezugsgr6f3e far die Gewinnbeteiligung ..................................................... 43

c)

Verh~iltnis zu anderen Ausschtittungen ........................................................ 45

d)

Vereinbarungen zur Reduzierung des Ausfallrisikos .................................. 45

2.

Verlustbeteiligung und Kapitalherabsetzung ...................................................... 46

3.

Rtickzahlung des Genussrechtskapitals ..............................................................

48

a)

48

Dauer der Kapitaltiberlassung ......................................................................

(1) Begrenzte oder unbegrenzte Kapitaltiberlassung .................................. 48 (2) Ordentliches Ktindigungsrecht des Genussrechtsemittenten u n d / o d e r - i n h a b e r s ................................................................................

49

(3) AuBerordentliches Kiandigungsrecht des Genussrechtsemittenten und/oder -inhabers ......................................... 49 b) 4.

E.

50

Equity-Kicker und sonstige Verm6gensrechte ................................................... 51

III. Kontroll- und Informationsrechte ..............................................................................

53

Zur Ausgabe berechtigte U n t e m e h m e n ............................................................................

54

I.

Kapitalgesellschaften und Genossenschaften ............................................................

55

1.

A G und K G a A ....................................................................................................

55

2.

G m b H .............................................. , ...................................................................

56

3.

Genossenschaften ................................................................................................

57

II. F.

H6he und Art der Rtickzahlung ....................................................................

Personenhandelsgesellschaften und E i n z e l u n t e m e h m e n ........................................... 59

Abgrenzung von anderen hybriden Finanzinstrumenten .................................................. 60

I~

Oberblick ....................................................................................................................

60

II.

Gewinnschuldverschreibungen ..................................................................................

61

III. Wandelschuldverschreibungen ..................................................................................

62

IV. Partiarisches Darlehen ................................................................................................

63

Stille Gesellschaft .......................................................................................................

65

V.

VI. Vorzugsaktien .............................................................................................................

67

VII. Zwischenergebnis .......................................................................................................

68

Kapitel 4:

Bilanzierung von Genussrechten nach H G B .................................................. 71

A.

Bedeutung der H G B - R e c h n u n g s l e g u n g far deutsche U n t e m e h m e n ................................ 71

B.

Jahresabschluss des Emittenten .........................................................................................

72

Inhaltsverzeichnis

XIII

Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital ....................................................... 72 1.

2. 3.

4. II.

Entscheidungsgrundlagen ................................................................................... 72 a)

Jahresabschlusszwecke nach H G B .............................................................. 72

b)

Die Funktionen des Eigenkapitals ............................................................... 75

Notwendigkeit der Abgrenzung .......................................................................... 79 Kriterien fiir die Zuordnung ................................................................................ 82 a)

l]berblick ...................................................................................................... 82

b)

Nachrangigkeit ............................................................................................. 84

c)

Erfolgsabh~ingigkeit der Vergtitung ............................................................. 86

d)

Teilnahme am Verlust .................................................................................. 87

e)

Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung ........................................................ 88

f)

Zwischenergebnis ........................................................................................ 91

Beurteilung der handelsrechtlichen Abgrenzungskonzeption ............................. 92

Ausweis und Bewertung des Genussrechtskapitals ................................................... 94 1.

lSlberblick ............................................................................................................. 94

2.

Erfolgsneutrale Passivierung als Eigenkapital .................................................... 94

3.

Erfolgsneutrale Passivierung als Fremdkapital ................................................... 96

4.

Erfolgswirksame Vereinnahmung sowie keine bilanzielle Behandlung ............. 98

5.

Besonderheiten bei Kreditinstituten und Versicherungen .................................. 99

6.

Erl~iuterung im A n h a n g ..................................................................................... 100

III. Bilanzierung der laufenden Erfolgsbeteiligung ................ , ...................................... 101 1.

Bilanzierung der Vergiitung der Kapitaltiberlassung ........................................ 101

2.

Bilanzierung in Verlustsituationen .................................................................... 103

3.

Zwischenergebnis ............................................................................................. 106

IV. Empirische Befunde tiber den Ausweis des Genussrechtskapitals in der Bilanz des Emittenten .............................................................................................. 106

C.

Jahresabschluss des Inhabers .......................................................................................... 108 I.

Bilanzierung bei U b e m a h m e des Genussrechts ....................................................... 108

II.

Bilanzierung der Kapitalverzinsung ......................................................................... 110

III. Wertberichtigungen auf das Genussrechtskapital .................................................... 115 IV. Anhangangaben ........................................................................................................ 117 Kapitel 5:

Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS ................................................ 119

A.

Bedeutung der IFRS f~r deutsche U n t e m e h m e n ............................................................ 119

B.

Zwecke der IFRS-Reclmungslegung ............................................................................... 121

C.

Abschluss des Emittenten ................................................................................................ 124 I.

Definition und Arten yon passiven Finanzinstrumenten im IFRS-Abschluss ......... 124 1.

B e g r i f f d e s Finanzinstruments (financial instrument) ...................................... 124

2.

Finanzielle Verbindlichkeiten (financial liabilities) ......................................... 125

XIV

Inhaltsverzeichnis 3. II.

Eigenkapitalinstrumente (equity instruments) .................................................. 126

Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital ..................................................... 127 1.

Entscheidungsgrundlagen fiir die Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital .....................................................................................................

2.

127

a)

Wirtschaftliche Betrachtungsweise ............................................................ 127

b)

Rtickzahlung des Genussrechtskapitals ..................................................... 129

c)

Vergtitung ftir die Kapitaltiberlassung ....................................................... 133

d)

Zwischenergebnis ......................................................................................

134

Kritische Wtirdigung der IFRS-Abgrenzungskonzeption ................................. 136

III. Bilanzierung von Genussrechtskapital mit Fremdkapitalcharakter ......................... 138 1.

2.

Ansatz ...............................................................................................................

138

a)

Einbuchung des Genussrechtskapitals ....................................................... 138

b)

Ausbuchung des Genussrechtskapitals ...................................................... 139

Bewertung .........................................................................................................

139

a)

Kategorien finanzieller Verbindlichkeiten ................................................. 139

b)

Zugangsbewertung .....................................................................................

142

c)

Folgebewertung ..........................................................................................

143

d)

Zwischenergebnis ......................................................................................

145

3.

Gewinn- und Verlustrechnung .......................................................................... 146

4.

Ausweis und Anhangangaben ........................................................................... 147

IV. Bilanzierung von Genussrechten mit Eigenkapitalcharakter ................................... 150

V.

D.

1.

Oberblick ...........................................................................................................

150

2.

Ansatz ...............................................................................................................

150

3.

Bewertung .........................................................................................................

151 151

a)

Zugangsbewertung .....................................................................................

b)

Folgebewertung ..........................................................................................

152

c)

Zwischenergebnis ......................................................................................

153

4.

Eigenkapitalver~indemngsrechnung .................................................................. 153

5.

Ausweis und Anhangangaben ........................................................................... 155

Empirische Befunde fiber den Ausweis des Genussrechtskapitals in der Bilanz des Emittenten ..............................................................................................

157

Abschluss des Inhabers ...................................................................................................

158

I.

II.

Ansatz .......................................................................................................................

158

1.

Einbuchung .......................................................................................................

158

2.

Ausbuchung ......................................................................................................

159

Bewertung des Genussrechtskapitals ....................................................................... 162 1.

Kategorien von Financial Assets ....................................................................... 162 a)

Oberblick ....................................................................................................

162

XV

Inhaltsverzeichnis b)

Finanzielle Verm6genswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden (Financial Assets at Fair Value through Profit or Loss) .................................................................... 163

c)

Bis zur Endf~illigkeit zu haltende Finanzinvestitionen (Held-tomaturity investments) ................................................................................. 164

d)

Kredite und Forderungen (Loans and receivables) .................................... 168

e)

Zur Ver/~uBerung verfiigbare finanzielle Verm6genswerte (Available-for-sale financial assets) .......................................................... 169

f)

Zwischenergebnis ...................................................................................... 170

2.

Zugangsbewertung ............................................................................................ 173

3.

Folgebewertung ................................................................................................. 173 a)

Finanzielle Verm6genswerte, die erfolgswirksam z u m beizulegenden Zeitwert bewertet werden .................................................. 173

b)

Bis zur Endf'~illigkeit zu haltende Finanzinvestitionen und Kredite und Forderungen ........................................................................................ 175

c)

Zur Ver/~uBerung verftigbare finanzielle Verm6genswerte ....................... 176

4.

Bewertung bei Umklassifizierungen ................................................................. 178

5.

Zwischenergebnis ............................................................................................. 178

III. Bilanzierung der laufenden Erfolgsbeteiligung ....................................................... 179 IV. Eigenkapitalver~inderungsrechnung ......................................................................... 180 V.

Ausweis und A n h a n g a n g a b e n .................................................................................. 181 1.

Bilanz ................................................................................................................

2.

Gewinn- und Verlustrechnung .......................................................................... 183

Kapitel 6:

Besteuerung von Genussreehten im nationalen K o n t e x t ............................ 185

A.

181

Darstellung der Methode zur Ermittlung der Steuerbelastung von Genussrechtsvergtitungen ............................................................................................... 185 I.

Grundlagen der Teilsteuerrechung ........................................................................... 185

II.

Berechungsmodell und verwendete A n n a h m e n ....................................................... 186

III. Verwendete Symbole ............................................................................................... 187 B.

Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital im deutschen Steuerrechtl ........................... 188

C.

Begebung durch eine Kapitalgesellschaft ....................................................................... 189 I.

II.

Abgrenzung zwischen soziet/aren und obligationenartigen Genussrechten ............. 189 1.

l~lberblick ...........................................................................................................

2.

Kriterium der Beteiligung am Gewinn ............................................................. 190

189

3.

Kriterium der Beteiligung am Liquidationserl6s .............................................. 192

4.

Zwischenergebnis ............................................................................................. 196

Besteuerung soziet/arer Genussrechte gem. w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ....................... 197 1.

Besteuerung beim Emittenten ........................................................................... 197

XVI

Inhaltsverzeichnis 2.

3.

Besteuerung beim Inhaber ................................................................................ 199 a)

Besteuerung bei der Ausgabe ..................................................................... 199

b)

Besteuerung in Gewinnsituationen ............................................................ 200

c)

Besteuerung in Verlustsituationen ............................................................. 204

d)

Besteuerung von Ver~iul3erungsgewinnen .................................................. 205

Zwischenergebnis ............................................................................................. 209

III. Besteuerung obligationenartiger Genussrechte ........................................................ 211 1.

Besteuerung beim Emittenten ........................................................................... 211 a)

2.

3.

Besteuerung bei der Ausgabe ..................................................................... 211

b)

Besteuerung in Gewinnsituationen ............................................................ 213

c)

Besteuerung in Verlustsituationen ............................................................. 215

d)

Besteuerung bei Rtickzahlung des Genussrechtskapitals .......................... 216

Besteuerung beim Inhaber ................................................................................ 217 a)

Besteuerung bei der Ausgabe ..................................................................... 217

b)

Besteuerung in Gewinnsituationen ............................................................ 218

c)

Besteuerung in Verlustsituationen ............................................................. 222

d)

Besteuerung von VeraufSerungsgewinnen .................................................. 228

Zwischenergebnis ............................................................................................. 230

IV. Vergleich der Besteuerung soziet~er und obligationenartiger Genussrechte ......... 231 V.

Einordnung der Genussrechte im Rahmen der Unterkapitalisierungsregelungen des w 8a KStG ..................................................... 234 1.

Oberblick ........................................................................................................... 234

2.

Eigenkapital versus Fremdkapital ..................................................................... 236

3.

Erfolgsabhangige versus erfolgsunabh~ingige Vergtitungen fiar Fremdkapital ..................................................................................................... 239

D.

Begebung durch eine Personenhandelsgesellschaft ........................................................ 241 I.

Vorbemerkungen ...................................................................................................... 241

II.

Stellung des Genussrechtsinhabers .......................................................................... 241 1.

Voraussetzungen der Mituntemehmerschaft .................................................... 241 a)

2.

Gesellschafterstellung ................................................................................ 242

b)

Mituntemehmerinitiative ........................................................................... 243

c)

Mituntemehmerrisiko ................................................................................ 244

Keine Erftillung der Voraussetzungen der Mituntemehmerschaft dutch den Genussrechtsinhaber .................................................................................. 244

III. Besteuerung beim Genussrechtsemittenten .............................................................. 245 IV. Besteuerung beim Genussrechtsinhaber .................................................................. 248 V.

Zwischenergebnis ..................................................................................................... 249

Inhaltsverzeichnis Kapitel 7:

XVII

Besteuerung von Genussrechten im internationalen Kontext .................... 251

A.

Genussrechte und deren Ankniapfungspunkte im intemationalem Steuerrecht .............. 251

B.

Zuordnung der Einktinfte aus den Genussrechten zu den Verteilungsnormen des O E C D - M A ......................................................................................................................

253

I.

Oberblick ................................................................. ' ................................................ 253

II.

Untemehmensgewinne ............................................................................................. 254

III. Dividenden ...............................................................................................................

255

IV. Zinsen .......................................................................................................................

258

V.

Ver~iuBerungsgewinne .............................................................................................. 258

VI. Andere Einktinfte ..................................................................................................... 260 VII. Zwischenergebnis ..................................................................................................... 260 C.

Besteuerung der Einktinfte des Genussrechtsinhabers .................................................... 261 I.

Laufende Vergtitungen ............................................................................................. 261 1.

2.

3.

Vergtitungen auf soziet~e Genussrechte .......................................................... 261 a)

Besteuerung im Rahmen der beschrankten deutschen Steuerpflicht ......... 261

b)

Besteuerung im Rahmen des O E C D - M A .................................................. 262

c)

Europarechtliche Vorgaben ....................................................................... 263

d)

Besteuerung im Ans~issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers .................. 264

Vergiitungen auf obligationenartige Genussrechte ........................................... 269 a)

Besteuerung im Rahmen der beschrankten deutschen Steuerpflicht ......... 269

b)

Besteuerung im Rahmen des O E C D - M A .................................................. 270

c)

Europarechtliche Vorgaben ....................................................................... 271

d)

Besteuerung im Ans~issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers .................. 271

Vergleich der Besteuerung der laufenden vergiitungen soziet~erer und obligationenartiger Genussrechte ...................................................................... 273

II.

Nach nationalem Recht als verdeckte Gewinnausschtittung zu qualifizierende Vergtitungen .................................................................................... 274

III. Verlustsituation ........................................................................................................

277

IV. Ver~iuBerungsgewinne .............................................................................................. 278 D.

Vom O E C D - M A abweichende Regelungen in ausgew~ihlten D B A Deutschlands ........ 282 I.

Oberblick .................................................................................................................. 282

II.

DBA-Frankreich .......................................................................................................

282

III. DBA-GroBbritannien ................................................................................................ 285 IV. DBA-Niederlande ....................................................................................................

286

V.

288

DBA-13sterreich .......................................................................................................

VI. DBA-Schweiz .......................................................................................................... 290 VII. D B A - U S A ................................................................................................................

292

XVIII

Inhaltsverzeichnis

Eo Schlussfolgerungen fttr die intemationale Steuergestaltung ........................................... 293 I.

Gestaltungsans~itze ...................................................................................................

II.

Grenzen der intemationalen Steuergestaltung ......................................................... 294

Kapitel 8:

293

Vorteilhaftigkeitsanalyse verschiedener Genussrechtstypen anhand der gewonnenen Erkenntnisse ....................................................................... 297

A.

Zielsystem .......................................................................................................................

B.

Obligationenartige Genussrechte als Eigenkapital nach H G B ........................................ 298

C.

Obligationenartige Genussrechte als Eigenkapital nach IFRS ........................................ 299

Kapitel 9:

297

Zusammenfassung der Ergebnisse ................................................................ 305

Anhang ..................................................................................................................................

309

Literaturverzeichnis ................................................................................................................

361

Verzeichnis der Rechtsquellen der EU ...................................................................................

391

Gesetzesverzeichnis ...............................................................................................................

393

Rechtsprechungsverzeichnis ..................................................................................................

395

Verzeichnis der Verwaltungsanweisungen ............................................................................

399

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Qualifikationstest for eine Eigenkapitalgutschrift for Genussrechtskapital nach Fitch Ratings ........................................................... 25 Abbildung 2: Ausgestaltungsformen der Vergtitung fOr die Kapitaltiberlassung ................... 41 Abbildung 3: Kriterien fOr die bilanzielle Zuordnung des Genussrechtskapitals zum Eigen- oder Fremdkapital nach HGB ............................................................... 92 Abbildung 4: Zuordnung zum Eigen- oder Fremdkapital gem. IFRS anhand des Kriteriums Rtickzahlung des Genussrechtskapitals ........................................ 132 Abbildung 5: Ausbuchungskonzeption des IAS 39 .............................................................. 161 Abbildung 6: Zuordnung der Genussrechte zu den Bewertungskategorien in der IFRS-Bilanz des Inhaber im Zugangszeitpunkt .............................................. 171

Tabellenverzeichnis Tabelle 1:

Obersicht tiber die in Deutschland am ~ffentlichen Kapitalmarkt gehandelten Genussscheine im Zeitraum 1990 bis 2003 nach BranchenzugehSrigkeit des Emittenten ............................................................ 10

Tabelle 2:

Obersicht tiber die in Deutschland am ~5ffentliehen Kapitalmarkt gehandelten Genussscheine im Zeitraum 1990 bis 2003 nach Branchenzugeh~rigkeit des Emittenten in Prozent ........................................... 11

Tabelle 3:

Entwicklung der Neuemissionen und Entlistungen von

Tabelle 4:

Rechtsform der deutschen Emittenten der am 23.05.2005 gelisteten

Tabelle 5:

Zahl der deutschen Emittenten der am 23.05.2005 gelisteten

Genussscheinen im Zeitraum 1991 bis 2003 .................................................... 11 Genussscheine an deutschen WertpapierbOrsen ............................................... 12 Genussscheine an deutschen Wertpapierb6rsen nach BranchenzugehSrigkeit ..................................................................................... 12 Tabelle 6:

Zahl der deutschen Emittenten der am 23.05.2005 gelisteten Genussscheine an deutschen Wertpapierb/Jrsen nach Rechtsform des Emittenten ......................................................................................................... 13

Tabelle 7:

Nennbetr~ige der am 23.05.2005 an deutschen Wertpapierb/Jrsen gelisteten Genussscheine deutscher Emittenten nach Branchenzugeh/Jrigkeit ..................................................................................... 13

Tabelle 8:

Nennbetr~ige der am 23.05.2005 an deutschen Wertpapierb6rsen gelisteten Genussscheine deutscher Emittenten nach Rechtsform des Emittenten ......................................................................................................... 13

Tabelle 9:

Ausgestaltungsformen bzgl. der Vergtitungsart ............................................... 15

Tabelle 10:

Ausgestaltungsformen bzgl. Gewinnabhangigkeit und Nachholung der Vergtitung ......................................................................................................... 16

Tabelle 11:

Ausgestaltungsformen bzgl. Laufzeit der Genussscheine ................................ 16

Tabelle 12:

Ausgestaltungsformen bzgl. Rtickzahlungsbetrag ............................................ 17

Tabelle 13:

Ausgestaltungsformen bzgl. KiJndigungsrecht des Emittenten ........................ 17

Tabelle 14:

Ausgestaltungsformen bzgl. Ktindigungsrecht des Inhabers ............................ 18

Tabelle 15:

Ausgestaltungsformen bzgl. Verlustbeteiligung und Wiederaufftillung des Genussscheinkapitals ................................................................................. 19

Tabelle 16:

Ausgestaltungsformen bzgl. Rang der Genussscheine gegentiber

Tabelle 17:

Ausgestaltungsformen bzgl. Rang der Genussscheine gegentiber den

anderen G1/aubigem im Rahmen der Liquidation ............................................. 19 Gesellschaftem des Emittenten im Rahmen der Liquidation ........................... 19

XXII

Tabellenverzeichnis

Tabelle 18:

Bilanzierung von Ausgabeagien und -disagien bei Genussrechten mit

Tabelle 19:

Ausweis der periodischen Ergebnisbeteiligung des

Fremdkapitalcharakter in der Handelsbilanz des Emittenten ........................... 98 Genussrechtsinhabers in der Gewinn- und Verlustrechnung des Emittenten nach HGB ..................................................................................... 106 Tabelle 20:

Behandlung von Ausgabeagien und -disagien in der Handelsbilanz des

Tabelle 21:

Ausweis von Genussrechten im Jahresabschluss des

Tabelle 22:

Eigen- und Fremdkapitalqualifikation des Genussrechtskapitals

Genussrechtsinhabers ..................................................................................... 109 Genussrechtsinhabers ..................................................................................... 117 anhand der Kriterien ,,R~ckzahlung des Genussrechtskapitals" und ,,Vergtitung far die Kapitaltiberlassung". ....................................................... 135 Tabelle 23:

lSlberblick fiber die Bewertung von Genussrechtskapital mit

Tabelle 24:

l]berblick tiber die Bewertung von Genussrechtskapital mit

Fremdkapitalcharakter nach IFRS beim Emittenten ...................................... 146 Eigenkapitalcharakter nach IFRS beim Emittenten ........................................ 153 Tabelle 25:

Zuordnung des Genussrechtskapitals zu den Bewertungskategorien des Inhabers in Abh~ngigkeit vonder Eigen- bzw. Fremdkapitalqualifikation beim Emittenten nach IFRS ................................. 172

Tabelle 26:

Uberblick tiber die Bewertung von Genussrechtskapital nach IFRS

Tabelle 27:

13berblick iiber die Besteuerung soziet~er Genussrechte im Inland .............. 210

Tabelle 28:

Bilanzierung von Ausgabeagien und -disagien bei obligationenartigen

beim Inhaber ................................................................................................... 179

Genussrechten in der Steuerbilanz des Emittenten ......................................... 213 Tabelle 29:

Steuerliche Behandlung von Ausgabeagien und -disagien bei obligationenartigen Genussrechten beim Genussrechtsinhaber ..................... 218

Tabelle 30:

Uberblick tiber die Besteuerung obligationenartiger Genussrechte im Inland .............................................................................................................. 231

Tabelle 31:

Steuerliche Gesamtbelastung (Ebene Emittent und Inhaber) von laufenden Vergtitungen sozietgrer und obligationenartiger Genussrechte (bei einem Gewerbesteuer-Hebesatz yon 400 v. H.) ............... 233

Tabelle 32:

Uberblick fiber die Besteuerung von Genussrechten, die von einer Personengesellschaft emittiert wurden, im Inland .......................................... 250

Tabelle 33:

Steuerbelastung auf die laufenden Vergiitungen von soziet~en und obligationenartigen Genussrechten bei Ans~,ssigkeit des Genussrechtsinhabers in einem Nicht-DBA-Staat ......................................... 273

Tabellenverzeichnis Tabelle 34"

XXIII

Auspr~gungen der Variablen ct, 13und Z in Abh~agigkeit von der Ausgestaltung des Steuerrechts im Ans/~ssigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers ..................................................................................... 274

Tabelle 35"

Besteuerung von Ver~uBerungsgewinnen in Rahmen der beschrankten

Tabelle 36:

Besteuerung von Ver/~uBerungsgewinnen im Rahmen der

Steuerpflicht in Deutschland bei Anwendung des OECD-MA ...................... 279 beschrankten Steuerpflicht in Deutschland bei Ansassigkeit des Genussrechtsinhabers in einem Nicht-DBA-Staat ......................................... 280

Abkiirzungsverzeichnis

A. 6. R.

andere Auffassung Anstalt 6ffemlichen Rechts

Abb.

Abbildung

Abl. ABS

Amtsblatt Asset Backed Securities

Abs. AG

Absatz

AK

Anschaffungskosten Aktiengesetz

a.A.

AktG Anh. Anm. Art. AStG Aufl.

Aktiengesellschaft

Anhang Anmerkung Artikel AuBensteuergesetz

B

Auflage Banken (Branche)

BAKred

Bundesaufsichtsamt ftir das Kreditwesen

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrifl) Betrieb und Rechnungswesen (Zeitschrifl)

BBK Bd.

Band

r.

Begr. BFH BFH/NF

Begriinder

BFuP

Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Zeitschrift)

BGB BGB1.

Biirgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt

BGH BGHZ

Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Zeitschrift)

BilMoG BKR

Bilanzrechtsmodemisierungsgesetz

BMF BS

Bundesministerium der Finanzen Betriebsst~itte

bspw.

beispielsweise Bundessteuerblatt Buchstabe Betriebsverm6gen

BStBI. Buchst. BV

Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofes (Zeitschrift)

Zeitschrift ffir Bank- und Kapitalmarktrecht

Abktirzungsverzeichnis

XXVI bwl. bzgl. bzw. ca.

CDO CDU CSU d.h. DAX DB DBA DCF DRS DStR DSWR EA ED EFG EG eG EGHGB EGV Einl. EK ErbStB ESt EStB EStG EU EuGH EuGHE EUR EURIBOR EuZW evtl. EWG EZB f.

betriebswirtschaftlich beziaglich beziehungsweise circa Collatereralized Debt Obligation Christlich Demokratische Union Deutschlands Christlich Soziale Union Deutschlands das heiBt Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Zeitschrift) Doppelbesteuerungsabkommen Discounted Cashflow Deutscher Rechnungslegungs Standard Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Datenverarbeitung Steuer Wirtschaft Recht (Zeitschrift) Einzelabschluss Exposure Draft Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift) Europ~.ische Gemeinschaft(en) eingetragene Genossenschaft EinNhrungsgesetz zum Handelsgesetzbuch EG-Vertrag Einleitung Eigenkapital Der Erbschaft-Steuer-Berater (Zeitschrift) Einkommensteuer Der Ertrag-Steuer-Berater (Zeitschrift) Einkommensteuergesetz Europ~iische Union Europ~iischer Gerichtshof Entscheidungen des Europgischen Gerichtshofs Euro European Interbank Offered Rate Europ~iische Zeitschrift f'tir Wirtschaftsrecht eventuell Europ~iische Wirtschaftsgemeinschaft Europ~iische Zentralbank folgende

Abk~zungsverzeichnis F.

Framework

FAZ FB

Frankfurter Allgemeine Zeitung Finanz-Betrieb (Zeitschrift) fortfolgende

ff. FG

Finanzgericht

FK Fn.

Fremdkapital FuBnote

FN-IDW FR

IDW Fachnachrichten (Zeitschrift) Finanzrundschau (Zeitschrift)

Fsen. GbR

Finanzsenat Gesellschafl biargerlichen Rechts Geldeinheit

GE gem. GenG GesRZ

gemW3 Genossenschaftsgesetz

GewStG

Zeitschrift f'tir Gesellschafts- u. Untemehmensrecht Gewerbesteuergesetz

GewStR

Gewerbesteuerrichtlinien

ggf.

gegebenenfalls

gl. A. GmbH GmbHG

gleicher Ansicht Gesellschaft mit beschr/ankter Haflung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung

GmbHR

GmbHRundschau (Zeitschrift) Grunds~itze ordnungsm/~Biger Buch~hnmg

GoB GrS

GroBer Senat

h.M.

herrschende Meinung

HdR HEV

Handbuch der Rechnungslegung Halbeinktinfteverfahren

HFA HFR

Hauptfachausschuss H6chstrichterliche Finanzrechtsprechung (Zeitschrift)

HGB

Handelsgesetzbuch

Hrsg.

Herausgeber

HS i. d. F.

Halbsatz in der Fassung

i.d.R i. H. v.

in der Regel

i.S. i. S. d. i. V.m.

im Sinne im Sinne des in Verbindung mit

in H6he von

XXVII

XXVII! IAS

Abkttrzungsverzeiclmis International Accounting Standard

IASB

International Accounting Standards Board

IASC

International Accounting Standards Committee

IDW

Institut der Wirtschaftsprtifer in Deutschland e. V.

IFA

International Fiscal Association

IFRIC

International Financial Reporting Interpretation Committee

IFRS

International Financial Reporting Standard(s)

inkl.

inklusive

inl.

inl~disch

insb.

insbesondere

InsO

Insolvenzordnung

Intertax

International Tax Review (Zeitschrift)

IRC

Internal Revenue Code

IStR

Internationales Steuerrecht (Zeitschrift)

JbFSt

Jahrbuch der Fachanw~ilte f'tir Steuerrecht

JZ

Juristische Wochenschrift

KA

Konzemabschluss

KapAEG

Kapitelaufnahmeerleichterungsgesetz

KapAusstV

Kapitalausstattungs-Verordnung

KapGes

Kapitalgesellschaft

KGaA

Kommanditgesellschaft auf Aktien

KMU

kleine und mittlere Unternehmen

KoR

Zeitschrift fial"kapitalmarktorientierte Rechnungslegung

KStG

K/Srperschaftsteuergesetz

KStR

K6rperschaftsteuerrichtlinien

KWG

Kreditwesengesetz

LIBOR

London Interbank Offered Rate

lit.

litera

m.E.

meines Erachtens

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

MA

Musterabkommen

MBO

Management Buy-Out

Mio.

Millionen

Mrd.

Milliarden

n.F.

neue Fassung

nat. Pers.

nattirliche Person

nF

neue Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Abkiirzungsverzeichnis Nr.

Nummer

NWB o.O.

Neue Wirtschafts-Briefe (Zeitschrift) ohne Ort

o.V. OECD

ohne Verfasser Organization for Economic Cooperation and Development

OHG OLG

offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht

Pers. PersGes

Person Personengesellschaft

PiR

Praxis internationaler Rechnungslegung (Zeitschrift)

PublG PV

Publizit~itzgesetz Privatverm/Sgen

PWC RAP rev. RFH Rn.

PriceWaterhouseCoopers Rechnungsabgrenzungsposten revised Reichsfinanzhof Randnummer

RStB1.

Reichssteuerblatt

RWZ Rz.

Zeitschrift fiir Recht und Rechnungswesen

S

Sonstige (Branche)

S. SIC

Seite Standing Interpretations Committee

SME SolZG

Small and Medium-sized Entities Solidarit~itszuschlagsgesetz

Sp. SPD

Spalte

SPE

Special Purpose Entity

Stbg StBJb

Die Steuerberatung (Zeitschrift)

StEK

Steuererlasse in Karteiform

SteuerStud StuB StuW

Steuer und Studium (Zeitschrift) Steuern und Bilanzen (Zeitschrift) Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift)

SWI

Steuer & Wirtschaft International (Zeitschrift) Teilwertabschreibung Textziffer unter anderem

TWA Tz.

u.a.

Randziffer

Sozialdemokratische Partei Deutschlands

Steuerberater-Jahrbuch

XXIX

XXX

Abkttrzungsverzeichnis

US USA US-GAAP

United States

V v.H.

Versicherungen (Branche) von Hundert

VAG VC

Versicherungsaufsichtsgesetz Venture Capital

vE VermBG

verdeckte Einlage

United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles

Verm6gensbildungsgesetz

VFA

Versicherungsfachausschuss

vGA vgl. WiSt

verdechte Gewinnausschiattung

WM WPg WKN

Zeitschrift f'tir Wirtschafts- und Bankrecht (Wertpapier-Mitteilungen IV) Die Wirtschaftspriffung (Zeitschrift) Wertpapierkennnummer

z.B.

zum Beispiel

ZfB ZfhF

Zeitschrift ftir Betriebswirtschaft Zeitschrift for handelswissenschaftliche Forschung

ZGR ZHR

Zeitschrift f'tir Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift f'tir das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht

ZIP

Zeitschrift ftir Wirtschaftsrecht

vergleiche Wirtschaftswissenschaftliches Studium (Zeitschrift)

Symbolverzeichnis =

Anteil, zu dem die GenussrechtsvergOtungen der ausl~indischen Ertragsteuer des Inhabers unterliegen

=

Anteil, zu dem die deutsche Quellensteuer auf die auslandische Ertragsteuer des Inhabers angerechnet werden kann

=

Anteil, zu der die deutsche Ertragsteuer auf die ausl~tndische Ertragsteuer des Inhabers angerechnet werden kann

GE

=

Genussrechtsemittent

h

=

Gewerbesteuerhebesatz

i.BV

=

inl~indisches BetriebsvermSgen einer natOrlichen Person

i.KapGes

=

inl~indische Kapitalgesellschafl

i.PV

=

inl~indisches PrivatvermSgen

m

=

Gewerbesteuermessbetrag

oG

=

obligationenartiges Genussrecht

PersGes

=

von einer Personenhandelsgesellschafl emittiertes Genussrecht

sG

=

soziet~es Genussrecht

SA

=

ausl~indische Ertragsteuer des Inhabers

SD

=

deutsche Ertragsteuer des Emittenten

e Si

=

inl~indischer Steuersatz aus Einkommensteuer und Solidarit~itszuschlag

ESt Si

=

sy

inl~indischer Einkommensteuersatz inl~indischer effektiver Gewerbesteuersatz

=

inl~indischer Steuersatz aus K6rperschaftsteuer und Solidaritiitszuschlag

KSt

=

inlg.ndischer KOrperschaftsteuersatz

Si

=

Solidarit~itszuschlagssatz

So

=

deutsche Quellensteuerbelastung (inkl. SolZ)

Si SolZ

sq

t(GE-~a.GI)

deutscher Quellensteuersatz Steuerbelastung der GenussrechtsvergOtungen auf Ebene des inliindischen Emittenten und des ausl~.ndischen Inhabers

Kapitel 1" Einleitung A.

Problemstellung

Die Finanzierung deutscher U n t e m e h m e n ist in den letzten Jahren einem starken Wandel der extemen R a h m e n b e d i n g u n g e n ausgesetzt. Durch die Einfiihrtmg der neuen Eigenkapitalvereinbarungen ~

Banken (Basel II) 1 zum Ende des Jahres 2006 werden Banken nicht mehr

pauschal, s o n d e m entsprechend des Kreditrisikos Eigenkapital hinterlegen miissen. 2 Auch wenn aus gesamtwirtschaftlicher Sicht keine E r h f h u n g der Eigenkapitalunterlegungspflicht for Banken zu erwarten ist, 3 ist eine andere Kreditvergabepraxis der Banken, die sich s t o k e r an der Bonit~it des Kreditnehmers odentiert, zu erwarten. 4 Da die Bestandssicherheit und damit die Bonit~it eines Unternehmens wesentlich durch die H6he des Eigenkapitals beeinflusst werden, 5 k o m m t der Eigenkapitalausstattung der U n t e m e h m e n eine wachsende Bedeutung zu. 6 Fttr den deutschen Mittelstand, der traditionell tiber eine geringe Eigenkapitalbasis verftigt und im Wesentlichen tiber Bankkredite finanziert wird, 7 ist es aufgrund dessen geboten, seine bisherigen Finanzierungsstrukturen und -quellen zu tiberdenken. 8 Dabei k o m m t es zum einen darauf an, die Bonit~it des U n t e m e h m e n s zu erh6hen, u m weiteren Fremdfinanzierungsspielraum zu gewinnen, z u m anderen sind neue Finanzierungsquellen zu erschlieBen. Vor diesem Hintergrund ist Mezzanine-Kapital und insbesondere Genussrechtskapital in jtingerer Zeit als Alternative zu den klassischen Instrumenten der Eigen- und Fremdfinanzierung im Schrifttum diskutiert worden. 9

t 2 3 4 5 6

7 s 9

Vgl. BASELERAUSSCHUSS FOR BANKENAUFSICHT,Eigenkapitalanforderungen; einen Uberblick tiber die Regelungen von Basel II bieten bspw. VOLKENNER/WALTER,Basel II, S. 1399-1404. Vgl. VOLKENNER/WALTER,Basel II, S. 1399. Vgl. SCHULTE-MATTLER,Basel II, S. 386. Vgl. GRUNERTU. a., Mittelstand und Basel II, S. 1046. Vgl. BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 7. Vgl. GERBAULET/WEIDEN,Genussschein-Finanzierung, S. 10; LOPKEN, Alternative Finanzierungsinstrumente, S. 1; HOFERT/ARENDS,Mezzanine-Finanzierung, S. 1381; POTTER, FinanzierungslOsungen, S. 36; KAMP/SOLMECKE,Mezzanine-Kapital, S. 618. Im Jahr 2001 verfiigten kleine und mittlere Untemehmen in Deutschland tiber eine Eigenkapitalquote von 7, 3 v. H.; Bankkredite machten 36,9 v. H. der Bilanzsumme aus; vgl. BUNDESBANK,Wirtschaftliche Situation. Vgl. VOLKENNER/WALTER,Basel II, S. 1404. So z. B. die Monografien von WERNER, Mezzanine-Kapital; H,~GERfELKEMANN-REUSCH,Mezzanine Finanzinstrumente; BROKAMPu. a., Mezzanine-Finanzierung; sowie folgende Aufsatze: GOLLAND,Mezzanine Capital, S. 34 ff.; LINK/REICHLING,Mezzanine Money, S. 266 ft.; GRABHERR,Mezzaninefinanzierung, S. 357 ft.; JANISCH/1VIORAN/WAIBEL,Mezzanine-Finanzierung, S. 2451 ft.; HOFFELNER/GOLZ,Mezzanine Capital, S. 19 ff.; BRODA, Mezzanine Finenze, S. 977 ft.; DORSCHER/HINZ,Mezzanine Capital, S. 606 ft.; NELLES/KLUSEMANN, Mezzanine-Capital, S. 1 ff.; SCHRELL/KIRCHNER, Mezzanine Finanzierungsstrategien, S. 13 ft.; VOLK, Mezzanine Capital, S. 1224 ft.; FISCHER, J. K., Alternativen, S. 111-112; KNAIER, Mezzanine-Kapital, S. 31 ft.; KOHNBERGER,Mezzaninkapital, S. 661 ff.; LEOPOLD/REICHLING,MezzanineFinanzierung, S. 1360 ff.; RUDOLPH,Mezzanine-Kapital, S. 14 ft.; STREIT/BAAR/HIRSCHFELD,MezzanineKapital, S. 1111 ft.; STREIT/BAAR/HIRSCHFELD,Finanzierung, S. 1121 ft.; HARRER/JANSSEN/HALBIG,Genussscheine, S. 1 ff.; RUDOLPH, Mezzanine-Fonds, S. 15ft.; SUHLRIE, Mezzanine'Finanzierungen' S. 255 ff.; KAMP/SOLMECKE, Mezzanine-Kapital, S. 618 ft.; KOBLENZER, Mezzanine-Kapital, S. 282 ft.; (Fortsetzung nachste Seite)

2

Kapitel 1: Einleitung

W~thrend in den neunziger Jahren des letzten Jahrhunderts Genussrechtskapital fast ausschliefSlich von Banken und Versicherungen in verbriefter Form zur Schaffung von aufsichtsrechtlichem Eigenkapital an den Kapitalm~kten begeben wurde und for andere Branchen keine wesentliche Rolle spielte, ist seit dem Jahr 2004 verst~kt der Einsatz des Genussrechtskapitals als Finanzierungsinstrument for mittelst~indische Untemehmen festzustellen. Beispielhaft k6nnen Genussscheinfonds genannt werden, die von institutionellen Anbietern aufgelegt wurden, um mittelstandischen Unternehmen tiber standardisiertes Mezzanine-Kapital einen Zugang zum Kapitalmarkt zu verschaffen, l~ Neben den ver~inderten Rahmenbedingungen, die durch Basel II ausgel6st werden, befinden sich auch die bilanziellen und steuerlichen Rahmenbedingungen in einer Umbruchphase, die durch europ~iische Harmonisierungsans~itze gepr~igt ist. In der Rechnungslegung ist die momentane Entwicklung durch die europaweite Einftihrung der International Financial Reporting Standards (IFRS) for den Konzernabschluss kapitalmarktorientierter Unternehmen gepr~igt, ll Auch for diejenigen Unternehmen, die bisher schon von dem Wahlrecht zur Bilanzierung nach IFRS im Konzemabschluss Gebrauch gemacht haben, ergeben sich gravierende :~mderungen durch das im Jahr 2004 abgeschlossene Improvement Project des International Accounting Standards Board (IASB). 12 Dartiber hinaus wurden die Regelungen zur Bilanzierung von Finanzinstrumenten nach IAS 32 und 39 in den letzten Jahren vom IASB grundlegend tiberarbeitet. Dabei wurden insbesondere for die Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital, die ftir die Bilanzierung von mezzaninen Finanzinstrumenten von entscheidender Bedeutung ist, neue Kriterien entwickelt. Auch im deutschen Steuerrecht macht sich zunehmend der Einfluss europ~iischer Vorgaben bemerkbar. Die grtifSte Veranderung der letzten Jahre erfolgte mit dem dutch das Steuersenkungsgesetz (StSenkG) erfolgten Obergang vom Anrechnungsverfahren zum Halbeinktinfteverfahren im KOrperschaftsteuersystem zum 1.1.2001, dessen Ziel unter anderem die Beseitigung der mangelnden Europarechtstauglichkeit des Anrechnungverfahrens war. 13 Auch die Ausweitung des Anwendungsbereichs der Gesellschafterfremdfinanzierungsregelungen des w 8a KStG resultierte aus der Europarechtswidrigkeit der bisherigen Regelung. 14 Dartiber hinaus wurde die Besteuerung des grenztiberschreitenden Kapitalverkehrs verbundener UnterTANSKI,Genussrechtskapital, S. 8 ff.; KROSCHEWSKI,Mezzanine Unternehmensfinanzierungen, S. 341 ft.; HOFERT/ARENDS,Mezzanine-Finanzierung, 1381 ft.. 10 So wurden in Deutschland bis Mitte 2005 elf Genussscheinfonds aufgelegt, vgl. hierzu die Obersicht in Anlage 7. l~ Vgl.Verordnung(EG) Nr. 1606/2002 sowie Verordnung(EG) Nr. 1725/2003/EG. ~2 EinenUberblick tiber das ImprovementProject bietet ZOLCH,ImprovementProject, S. 153 ft. ~3 Vgl.RAUPACH,in: HERRMANN/HEUERJRAUPACH(HRSG.),EStG/KStG, Steuerreformkommentierung,Einflihrung, Rz. R9. t4 AuslOserder Reform war das Lankhorst-HohorstUrteil des EuGH, vgl. EUGH, Urteil vom 12.12.2002, C324/00.

B. Untersuchungsziel

3

nehmen im Rahmen des sekund~iren Gesellschaflsrechts mit der Mutter-Tochter-Richtlinie 15 und der Zins- und Lizenzgebtihren-Richtlinie 16 einer ersten Harmonisierung auf europ~iischer Ebene unterworfen. Damit haben sich auch die Grundlagen ftir die Besteuerung von Genussrechten wesentlich ver~indert.

B.

Untersuchungsziel

Die jtingsten Ver~inderungen sowohl der bilanziellen als auch der steuerlichen Rahmenbedingungen machen eine detaillierte Analyse der Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten erforderlich. Im Rahmen der Bilanzierung ist vor allem die Frage zu kl/aren, wie das Genussrechtskapital auf der Passivseite der Bilanz des Emittenten abzubilden ist, da die bilanzielle Zuordnung zum Eigen- oder Fremdkapital eine wesentliche Signalwirkung ftir die extemen Bilanzadressaten hat. Diese Analyse hat sich auf die Rechnungslegungssysteme nach HGB und IFRS zu erstrecken, da deutsche Unternehmen ihren Einzelabschluss weiterhin nach HGB aufzustellen haben, w/ihrend die Aufstellung des Konzernabschlusses zumindest fiir kapitalmarktorientierte Unternehmen auf der Grundlage der IFRS zu erfolgen hat. Auch wenn die Diskussion um die Bilanzierung von Genussrechten nach HGB bereits Mitte der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts ihren vorl/aufigen H6hepunkt erreicht hat, ~7 ist die Diskussion bis heute noch nicht abgeschlossen. 18 Die im Rahmen der IFRS-Rechnungslegung strengeren Vorschriften ftir eine Qualifizierung von Finanzinstrumenten als Eigenkapital in der Bilanz des Emittenten haben dazu gef'tihrt, dass im Schrifttum teilweise die Meinung vertreten wurde, dass Genussrechtskapital aufgrund seines schuldrechtlichen Charakters unattraktiv for kapitalmarktorientierte Untemehmen geworden ist. 19 Aufgrund dessen muss ein Ziel der Analyse der IFRS-Rechnungslegung sein, die M6glichkeiten einer Eigenkapital-Qualifikation von Genussrechtskapital in der Bilanz des Emittenten aufzuzeigen. Dart~ber hinaus ist zu analysieren, welche Kriterien f'tir die Zuordnung des Genussrechtskapitals zu den Bewertungskategorien heranzuziehen sind, da hiervon insbesondere die Folgebewertung des Genussrechtskapitals abh~ingt. Diese Analyse hat sich sowohl auf die Bilanz des Genussrechtsemittenten als auch auf die Bilanz des Genussrechtsinhabers zu beRichtlinie90/435/EWG. 16 Richtlinie2003/49/EG. ~7 DieseDiskussion wurde durch die Entwicklung der Stellungnahme 1/1994 des HFA des IDW wesentlich angesto6en, vgl. HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994; sowie die zum Entwurf und zur engUltigen Verlautbarung Stellung nehmende Literatur: LUTTER, Bilanzierung; EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte; SCHWEITZER/VOLPERT,Industrieemittenten; MOLLER/REINKE,Jahresabschluss; KOTING/KESSLER/HARTH, Bilanzierungspraxis. ~8 Vgl.etwa BAETGE/BROGGEMANN,Genussrechte; KOTING/DORR,Gentisse, S. 940-942. ~9 Vgl.o. V., Bedeutungslosigkeit, S. 35; o. V., Genussscheine, S. 15. 15

4

Kapitel 1: Einleitung

ziehen. Bei der steuerlichen Analyse ist zun/ichst far das nationale Steuerrecht zu kl~en, nach welchen Kriterien das Genussrechtskapital beim Emittenten als soziet~es bzw. obligationenartiges Genussrecht i. S. d. w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zu qualifizieren ist. Zudem ist sowohl far soziet~ire als auch ftir obligationenartige Genussrechte eine detaillierte Analyse der Besteuerung auf den Ebenen des Genussrechtsemittenten und des Genussrechtsinhabers erforderlich. Die Steuerbelastungen ftir die laufenden Vergtitungen sollen ftir beide Genussrechtstypen ermittelt und gegentibergestellt werden. Dartiber hinaus sind insbesondere die Berticksichtigung von Verlusten des Emittenten bei der Besteuerung des Genussrechtsinhabers sowie die Besteuerung des Exits des Genussrechtsinhabers zu betrachten. Weitestgehend umstritten ist auBerdem die Behandlung von Genussrechten nach den Unterkapitalisierungsregelungen des w 8a KStG und die Besteuerung von Genussrechten bei einer Begebung durch Personenhandelsgesellschaften. Beide Bereiche sollen einer genauen Untersuchung unterworfen werden. Im Rahmen der internationalen Besteuerung ist aufgrund des hybriden Charakters des Genussrechtskapitals insbesondere eine Analyse erforderlich, welchen abkommensrechtlichen Verteilungsnormen die Einktinfte aus Genussrechten zuzuordnen sind. AuBerdem ist die Behandlung der Genussrechtsvergtitungen im Rahmen der Mutter-Tochter-Richtlinie und der Zins- und Lizenzgebtihren-Richtlinie zu analysieren. Auch hier soll die Steuerbelastung der laufenden Vergtitungen sowohl f~r soziet~re als auch far obligationenartige Genussrechte ermittelt und gegentibergestellt werden. AbschlieBend sind anhand der gewonnenen Erkenntnisse Gestaltungen zu entwickeln, die sowohl im Bereich der Bilanzierung als auch im Bereich der Besteuemng den Interessen von Genussrechtsemittent und Genussrechtsinhaber gerecht werden k6nnen.

C.

Gang der Untersuchung

Nach der Einleitung wird im zweiten Kapitel zun~ichst der Genussrechtsmarkt in Deutschland einer empirischen Analyse unterzogen. Die Analyse dient zum einen dazu, die Bedeutung von Genussrechten ftir die Finanzierung einzelner Branchen zu analysieren. Zum anderen werden die Genussscheinbedingungen der am deutschen Kapitalmarkt notierten Genussscheine untersucht, um einen genauen Oberblick tiber die bisher tiblichen Ausgestaltungsformen von Genussscheinen zu bekommen. In der Analyse wird ein besonderer Schwerpunkt auf die Vereinbarungen der Verm6gensrechte und -pflichten des Genussrechtsinhabers gelegt, da diese eine entscheidende Bedeutung ftir die bilanzielle und steuerliche Behandlung von Genussrechten hat. Im dritten Kapitel werden die finanzwirtschaftlichen und zivilrechtlichen Grundlagen der Emission von Genussrechten untersucht. Auch wenn der Schwerpunkt der Arbeit in der bilan-

C. Gang der Untersuchung

5

ziellen und steuerlichen Analyse von Genussrechten liegt, diirfen die aul3erbilanziellen und auBersteuerlichen Zielsetzungen des Kapitalnehmers und des Kapitalgebers nicht unberOcksichtigt bleiben. Aufgrund dessen werden im dritten Kapitel zunachst die verschiedenen Zielsetzungen des Kapitalnehmers und des Kapitalgebers flar den Einsatz von Genussrechtskapital aufgezeigt. Aufbauend auf der Analyse der Zielsetzungen werden die m6glichen Einsatzgebiete von Genussrechten dargestellt. Da das Bilanzrecht und das Steuerrecht in vielf~iltiger Weise an das Zivilrecht ankniipfen, werden daraufhin die Rechtsnatur und die m6gliche inhaltliche Ausgestaltung von Genussrechten analysiert. AuBerdem ist zu untersuchen, ob die Emission von Genussrechten auf Untemehmen bestimmter Rechtsformen begrenzt ist und welche rechtsformspezifischen Vorgaben bei der Emission zu beachten sind. Die daran anschlieBende Abgrenzung der Genussrechte von anderen hybriden Finanzierungsformen ist ftir die Beantwortung der Frage, in wieweit gesetzliche Vorgaben und Rechtsprechung zur Bilanzierung und Besteuerung anderer hybrider Finanzierungsformen auf Genussrechte tibertragen werden k6nnen, von entscheidender Bedeutung. Kapitel 4 widmet sich der Bilanzierung von Genussrechten nach HGB. Nachdem die Bedeutung der HGB-Rechnungslegung fftir deutsche Untemehmen dargestellt wurde, wird getrennt ftir den Jahresabschluss des Emittenten und des Inhabers die Bilanzierung von Genussrechten nach HGB erarbeitet. Bei der Analyse der Bilanzierung von Genussrechten im Jahresabschluss des Emittenten wird ein Schwerpunkt auf die Qualifikation des Genussrechtskapitals als Eigen- oder Fremdkapital auf der Passivseite der Bilanz gelegt. Als Entscheidungsgrundlagen ftir die Abgrenzung werden zun~ichst die Jahresabschlusszwecke des HGB und die Funktionen des Eigenkapitals erarbeitet, bevor einzelne Kriterien f'tir eine Abgrenzungskonzeption entwickelt werden. Die handelsrechtliche Abgrenzungskonzeption wird sodann einer Beurteilung unterworfen. Nach Beantwortung der Frage der Zuordnung des Genussrechtskapitals zum Eigen- oder Fremdkapital werden der Ausweis und die Bewertung des Genussrechtskapitals sowie die Abbildung der laufenden Erfolgsbeteiligung des Genussrechtsinhabers im Jahresabschluss des Genussrechtsinhabers dargestellt. Die Ergebnisse der theoretischen Analyse werden daraufhin den empirischen Befunden fiber den Ausweis des Genussrechtskapitals in der Bilanz des Emittenten gegeniabergestellt. In der daran anschlieBenden Untersuchung der Bilanzierung von Genussrechten im Jahresabschluss des Genussrechtsinhabers wird der Schwerpunkt auf die im Schrifttum und Rechtsprechung umstrittene zeitliche Erfassung der Kapitalverzinsung gelegt. In Kapitel 5 wird die Bilanzierung von Genussrechten in der IFRS-Rechnungslegung analysiert. Zu Beginn dieser Analyse wird die Bedeutung der IFRS ftir deutsche Untemehmen dargestellt und die Zwecke der IFRS-Rechnungslegung erarbeitet. Sodann erfolgt die Untersuchung der Bilanzierung von Genussrechten in der Bilanz des Emittenten. Der Schwerpunkt der Analyse liegt analog zur handelsrechtlichen Bilanzierung auf der von den IFRS verfolgten

6

Kapitel 1: Einleitung

Abgrenzungskonzeption zwischen Eigen- und Fremdkapital. Als Grundlage ftir diese Untersuchung werden zun~ichst die Begriffe Finanzinstrument, finanzielle Verbindlichkeit und Eigenkapitalinstrument definiert. Darauf aufbauend werden die IFRS-Kriterien ftir die Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital entwickelt und einer kritischen Wtirdigung unterzogen. Danach werden Ansatz, Bewertung und Ausweis ~ Genussrechte mit Fremdkapitalcharakter sowie ftir Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter in der Bilanz des Emittenten getrennt voneinander analysiert. Die Untersuchung der Bilanzierung von Genussrechten in der Bilanz des Emittenten schliefSt mit einem Vergleich der theoretischen Ergebnisse mit den empirischen Befunden zum Ausweis von Genussrechten in der IFRS-Bilanz des Emittenten. Daran anschliel3end erfolgt die Analyse der Abbildung von Genussrechten in der Bilanz des Genussrechtsinhabers, wobei die detaillierten Bewertungsregelungen fi~r finanzielle Verm6genswerte nach IAS 39 schwerpunktm/al3ig betrachtet werden. Kapitel 6 widmet sich der Besteuerung von Genussrechten bei rein nationalen Sachverhalten, d. h. Genussrechtsemittent und Genussrechtsinhaber unterliegen in Deutschland der unbeschr~aakten Steuerpflicht. Als Grundlage ftir die folgende Untersuchung wird zun~ichst die methodische Vorgehensweise zur Ermittlung der Steuerbelastung von Genussrechtsvergtitungen dargelegt. Wie im Bilanzrecht ist auch die Besteuerung von Genussrechten davon abhangig, ob sie steuerlich als Eigen- oder Fremdkapital behandelt werden. Aufgrund dessen wird zunachst die Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital im deutschen Steuerrecht thematisiert. Danach wird die steuerliche Behandlung der Begebung von Genussrechten durch eine Kapitalgesellschaft analysiert, wobei die Abgrenzung von soziet~en und obligationenartigen Genussrechten nach w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG schwerpunktm~ffSig betrachtet wird. Darauf aufbauend erfolgt die Analyse der Besteuerung von sozietaren Genussrechten und von obligationenartigen Genussrechten, wobei jeweils zwischen der Ebene des Genussrechtsemittenten und der Ebene des Genussrechtsinhabers differenziert wird. Nach einer vergleichenden Gegentiberstellung der Besteuerung von sozietaren und obligationenartigen Genussrechten wird abschliefSend ftir die Begebung durch Kapitalgesellschaften die steuerliche Behandlung im Rahmen der Unterkapitalisierungsregelungen des w 8a KStG analysiert. Den steuerlichen Konsequenzen der Emission von Genussrechten durch eine Personenhandelsgesellschaft widmet sich der letzte Abschnitt des sechsten Kapitels, wobei insbesondere analysiert wird, ob durch die Genussrechte eine Mituntemehmerschaftstellung ftir den Genussrechtsinhaber begrtindet werden kann. Im siebten Kapitel wird die Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontext untersucht, wobei sich die Analyse auf die Beteiligung eines ausl~indischen Genussrechtsinhabers an einem deutschen Genussrechtsemittenten beschr~rhkt. Nachdem die Ankniapfungspunkte im intemationalen Steuerrecht ftir Genussrechte dargelegt wurden, erfolgt eine Zuordnung der Einktinfte aus Genussrechten zu den Verteilungsnormen des OECD-MA. Anschlie-

C. Gang der Untersuchung

7

Bend wird die Besteuerung des Genussrechtsinhabers sowohl ftir die Vergtitungen auf soziet~ire Genussrechte als auch f'tir die Vergiitungen auf obligationenartige Genussrechte aufgezeigt, wobei jeweils die vier Ebenen beschr~.kte Steuerpflicht in Deutschland, abkommensrechtliche Regelungen, europarechtliche Vorgaben und Besteuerung im Ans~issigkeitsstaat des Inhabers betrachtet werden. Neben den Vergiitungen auf die Genussrechte erstreckt sich die Analyse in den weiteren Abschnitten auf die im nationalen Steuerrecht als verdeckte Gewinnausschtittung zu qualifizierenden Vergiitungen, die Besteuerung in der Verlustsituation und auf die Gewinne aus der Ver~iuBerung der Anteile durch den Genussrechtsinhaber. W~Jarend die bisherige Untersuchung auf Grundlage des OECD-MA durchgefiihrt wurde, wird im daran anschlieBenden Kapitel die Behandlung von Genussrechten in ausgew~hlten DBA Deutschlands analysiert. Das Kapitel schlieBt mit Schlussfolgerungen fiir die internationale Steuerplanung. Im Kapitel 8 erfolgt auf Grundlage der im Rahmen der bilanziellen und steuerlichen Analyse von Genussrechten gewonnenen Erkenntnisse eine Vorteilhaftigkeitsanalyse ftir verschiedene Ausgestaltungen von Genussrechten. Ziel dieser Gestaltungsiiberlegungen muss es sein, Genussrechte bilanziell als Eigenkapital zu qualifizieren bei gleichzeitiger steuerlicher Abzugsf~ihigkeit der Genussrechtsvergiitungen beim Genussrechtsemittenten. Diese Gestaltungsiiberlegungen werden sowohl auf Grundlage einer Bilanzierung nach HGB als auch auf Grundlage einer Bilanzierung nach IFRS durchgef'tihrt Die Arbeit schlieBt im neunten Kapitel mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse.

Kapitel 2:

Empirische Befunde fiber Genussrechtsemissionen in Deutschland

A.

Marktumfeld for mezzanine Finanzinstrumente

Der Markt for mezzanine Finanzinstrumente- zu denen auch Genussrechte z ~ l e n - ist in den letzten Jahren in Europa, insbesondere auch in Deutschland, stark gewachsen. Unter Berticksichtigung von institutionellen und privaten Transaktionen wird der Markt fiar MezzanineKapital for das Jahr 2003 in Deutschland auf ca. EUR 20 Mrd. gesch~itzt. 2~ Damit folgt Europa mit grol3em zeitlichem Abstand einer Entwicklung in den USA, in denen MezzanineKapital schon seit dem zweiten Weltkrieg eine eigenstandige Anlageklasse bildet und bereits tiber 100 Mezzanine-Fonds t~ttig sind. 21 Auf institutioneller Seite bieten insbesondere Banken, Beteiligungsgesellschaften oder spezielle Fonds Mezzanine-Kapital an. Dartiber hinaus wird Mezzanine-Kapital im Rahmen von Private Placements am auBerb6rslichen Kapitalmarkt for private Kapitalanleger vertrieben. 22 Grunds~itzlich k6nnen Genussrechtsemissionen am 6ffentlichen Kapitalmarkt von denen am privaten Kapitalmarkt unterschieden werden. Beide Formen spielen eine erhebliche Rolle in der Praxis. W~hrend for die Genussrechte am 6ffentlichen Kapitalmarkt, die an einer der deutschen Wertpapierb6rsen notiert sind, genaue Marktdaten vorhanden sind, existieren ftir die privat platzierten Genussrechts-Emissionen keine statistischen Daten. Die Zahl der aufSerb6rslichen Genussrechtsemissionen wird auf tiber 1000 bei einem Gesamtvolumen von nominal tiber EUR 3 Mrd. gesch~Rzt.23 In Deutschland entwickelt sich der Markt for Genussscheinfonds erst seit dem Jahr 2004, wobei Mitte 2005 bereits elf Genussscheinfonds am Markt vertreten waren. 24 Aufgrund des zur Verftigung stehenden statistischen Materials beschr~_nkt sich die folgende empirische Analyse auf die Genussscheinemissionen am 6ffentlichen Kapitalmarkt.Marktentwicklung des 6ffentlichen Genussscheinmarktes Da keine offiziellen Statistiken tiber die an deutschen Wertpapierb6rsen gehandelten Genussscheine vorhanden sind, erfolgt die Datenbeschaffung tiber die 6ffentlich verftigbaren Genussscheinnotierungen. Eine vollst~indige Auflistung aller Genussschein-Notierungen an den deutschen Wertpapierb6rsen kann beispielsweise der B6rsenzeitung entnommen werden. FOr

Vgl. WERNER,Mezzanine-Kapital, S. 25; die Werte variierenje nach Abgrenzungsmethodeerheblich; so wird der Wert der groBen Mezzanine-Kapital Transaktionen im Private-Equity-Sektor fiir 2003 auf ca. 5-6 Mrd. Euro in Europa geschatzt, wobei auf Deutschland gut 25 v. H. des Marktes entfallen, vgl. SUHLRIE, Mezzanine-Finanzierungen, S. 257 f. Vgl. WERNER,Mezzanine-Kapital, S. 25 f. Vgl. WERNER,Mezzanine-Kapital,S. 26. Vgl. WERNER,Mezzanine-Kapital,S. 44. Einen Oberblick tiber die deutschen Genussscheinfondsbietet Anhang 7.

10

Kapitel 2: Empirische Befunde fiber Genussrechtsemissionen in Deutschland

die Analyse der Entwicklung des 6ffentlichen Genussscheinmarktes wurden die Genussscheinnotierungen jeweils zum letzen B6rsentag ftir die Jahre 1990 bis 2003 ausgewertet. Die Gesamtzahl der Genussscheinnotierungen betrug tiber den Betrachtungszeitraum 405. Die Zahl der gleichzeitig notierten Genussscheine stieg von 1993 bis 2001 von 43 auf 300 an. In den Jahren 2002 und 2003 blieb das Niveau mit 294 bzw. 298 Notierungen ungef~_r konstant. Bei einer Branchenanalyse ist zun/ichst auff~illig, dass der Genussscheinmarkt von Bankemittenten beherrscht wird. Ober den gesamten Zeitraum (1990 bis 2003) konnten 405 Genussscheinnotierungen festgestellt werden, wovon 366 (entspricht 90,37 v. H) von Banken emittiert wurden. Versicherungen und andere Branchen spielen nur eine untergeordnete Rolle (vgl. Tabelle 1). Der Grund hierftir kann in den Bestimmungen des K W G gesehen werden, nach dem Genussrechtskapital, sofem es eine bestimmte Ausgestaltung annimmt, als aufsichtsrechtliches Eigenkapital qualifiziert wird. 25 Gesamt Summe Genussscheine

Banken Versicherungen Sonsti~e Summe Genussscheine

Banken Versicherungen Sonstige

403 365 8 30

2003

2002

2001

2000

297 272 6 19 1996 249 227 6 16

293 270 7 16 1995 232 209 6 17

299 279 5 15 1994 211 187 7 17

290 268 6 16 1993 159 139 4 16

1999 290 268 6 16 1992 117 100 2 15

1998 278 255 6 17 1991 73 57 2 14

1997 264 242 6 16 1990 42 27 2 13

Tabelle 1: tlbersicht fiber die in Deutschland am Offentlichen Kapitalmarkt gehandelten Genussscheine im Zeitraum 1990 bis 2003 nach BranchenzugehOrigkeit des Emittenten

In dem betrachteten Zeitraum ist der Anteil der von Banken emittierten Genussscheine von etwa 64 v. H. im Jahr 1990 auf ein konstantes Niveau von ca. 92 v. H. angestiegen. Versicherungsuntemehmen haben in diesem Zeitraum zwischen 2 und 5 v. H. der Genussscheine emittiert. Der Anteil der sonstigen Branchen an den gehandelten Genussscheinen ist im gleichen Zeitraum von 31 v. H. auf 6 v. H. zurtickgegangen (vgl. Tabelle 2).

25

Vgl.hierzu Kapitel 3 A. I. 7.

A. Marktumfeld fiir mezzanine Finanzinstrumente Gesamt

100% 91% 2% 7%

Summe Genussscheine

Banken Versicherungen Sonsti[~e Summe Genussscheine

Banken Versicherun~en Sonstige

11

2003

2002

2001

2000

1999

1998

1997

100% 92% 2% 6% 1996 100% 91% 2% 6%

100% 92% 2% 5% 1995 100% 90% 3% 7%

100% 93% 2% 5% 1994 100% 89% 3% 8%

100% 92% 2% 6% 1993 100% 87% 3% 10%

100% 92% 2% 6% 1992 100% 85% 2% 13%

100% 92% 2% 6% 1991 100% 78% 3% 19%

100% 92% 2% 6% 1990 100% 64% 5% 31%

Tabelle 2: [Jbersicht fiber die in Deutschland am Offentlichen Kapitalmarkt gehandelten Genussscheine im Zeitraum 1990 bis 2003 nach BranchenzugehSrigkeit des Emittenten in Prozent

Insgesamt gab es im Zeitraum 1993 bis 2003 363 Genussscheinemissionen deutscher Emittenten an den deutschen Wertpapierb6rsen. Im gleichen Zeitraum wurde die B6rsennotierung ftir 108 Genussscheine aufgehoben, so dass im Saldo ein Zuwachs von 255 Genussscheinen zu verzeichnen war (vgl. Tabelle 3). Gesamt

Neuemissionen Entlisttm/~

363 108

Neuemissionen Entlistung

2003

2002

2001

2000

19 15 1996 19 2

15 21 1995 25 4

27 18 1994 54 2

15 15 1993 45 3

1999 24 12 1992 45 1

1998 21 7 1991 31 0

1997 23 8

Tabelle 3: Entwicklung der Neuemissionen und Entlistungen von Genussscheinen im Zeitraum 1991 bis 2003

Eine Ubersicht tiber die Notierungen aller Genussscheine deutscher Emittenten an deutschen Wertpapierbfrsen, jeweils zum letzten BSrsentag der Jahre 1990 bis 2003, ist dem Anhang 1 zu entnehmen. Dartiber hinaus wurden zum Stichtag 23.05.2005 alle an den deutschen Wertpapierb6rsen gehandelten Genussscheine deutscher Emittenten analysiert. Hierf'tir wurden die Daten des Wertpapier-Informationssystems der Btirsen-Zeitung ausgewertet. In Anhang 2 sind alle zu diesem Stichtag an den deutschen Wertpapierb6rsen notierten 259 Genussscheine deutscher Emittenten nach den folgenden Kriterien aufgelistet: 9

Emittent

9

Rechtsform des Emittenten

9

Branche des Emittenten

9

Wertpapierkennnummer

9

Nennbetrag in Euro

9

Laufzeitbeginn und Laufzeitende

12

Kapitel 2: Empirische Befunde fiber Genussrechtsemissionen in Deutschland

Knapp zwei Drittel der am deutschen Kapitalmarkt emittierten Genussscheine wurden von Aktiengesellschaften begeben. Weitere wesentliche Rechtsformen der Emittenten sind eingetragene Genossenschaften (32 Emissionen, 12,4 v. H.) und die Anstalt 6ffentlichen Rechts (57 Emissionen, 22 v. H.). Bemerkenswert ist, dass sich keine Personengesellschaft und kein Einzeluntemehmer unter den Emittenten befinden. Einen Uberblick fiber die Rechtsform der Emittenten gibt folgende Tabelle: Absolut

AG KGaA GmbH eG A. O. RI

166

Summe Genussscheine

259

1

3 32 57

V. H .

64,1% 0,4% 1,2% 12,4% 22,0% 100,0%

Tabelle 4: Rechtsform der deutschen Emittenten der am 23.05.2005 gelisteten Genussscheine an deutschen WertpapierbSrsen

Von den insgesamt 259 Genussscheinen deutscher Emittenten waren 234 von Bankenemittenten, drei von Versicherungsemittenten und 22 von Emittenten anderer Branchen ausgegeben worden. Die Zahl der Emittenten ist wesemlich kleiner als die Zahl der Genussscheinemissionen. Im Schnitt haben die Untemehmen, die Genussscheine begeben haben, 3,3 Genussscheinemissionen durchgeftihrt. Wahrend die Emittenten aus dem Bankensektor durchschnittlich vier Genussscheinemissionen durchgefiihrt haben, wurden von den Emittenten anderer Branchen nur selten mehr als eine Genussscheinemission get~itigt. Insgesamt sind 79 deutsche Emittenten am Kapitalmarkt gelistet, davon 59 aus dem Bankensektor (vgl. Tabelle 5):

i

Banken Versicherungen Sonstige (Handel, Dienstleistun~, Industrie) Summe

Absolut

59 3 17 79

v.H.

74,7% 3,8% 21,5% 100,0%

Emissionen pro Emittent

4,0 1,0 1,3 3,3

Tabelle 5: Zahl tier deutsehen Emittenten der am 23.05.2005 gelisteten Genussseheine an deutsehen WertpapierbiJrsen naeh Branehenzugeh6rigkeit

A. Marktumfeld ftir mezzanine Finanzinstrumente

13

Wird die Zahl der Emittenten nach Rechtsformen analysiert, so ergibt sich folgendes Bild:

Absolut

57 1 2 6 15 79

AG KGaA GmbH eG A. O. R. Summe

V. a .

72,1% 1,3% 2,5% 7,6% 19,0% 100,0%

Emissionen pro Emittent

3,0 1,0 1,5 5,3 3,8 3,3

Tabelle 6: Zahl der deutschen Emittenten der am 23.05.2005 gelisteten Genussscheine an deutschen WertpapierbOrsen nach Rechtsform des Emittenten

Insgesamt waren Genussscheine mit einem Nennbetrag von EUR 15,3 Mrd. an den deutschen Wertpapierb6rsen notiert. Bei einer Analyse der Branchenzusammensetzung dominieren auch hier die Banken (vgl. Tabelle 7)" Absolut in Tausend EUR

Banken Versicherungen

14.236 70

Sonsti~e Summe Nennbetr~ige

v.H.

93,0% 0,5%

994

6,5%

15.301

100,0%

Tabelle 7: Nennbetrfige der am 23.05.2005 an deutschen WertpapierbSrsen gelisteten Genussscheine deutscher Emittenten nach BranchenzugehSrigkeit

In Abh~ingigkeit von der Rechtsform des Emittenten ergibt sich folgendes Bild bzgl. des Nennbetrags der an deutschen Wertpapierb6rsen gelisteten Genussscheine (vgl. Tabelle 8):

Absolut in Tausend EUR

AG KGaA GmbH eG A. 6. R. Summe Nennbetriige

12.313 36 167 861 1.923 15.301

V. a .

80,5% 0,2% 1,1% 5,6% 12,6% 100,0%

Tabelle 8: Nennbetr~ige der am 23.05.2005 an deutschen WertpapierbOrsen gelisteten Genussscheine deutscher Emittenten nach Rechtsform des Emittenten

Aktiengesellschaften, die fast zwei Drittel der Genussrechtsemissionen get/~tigt haben, sind sogar ftir mehr als vier Ftinftel des Emissionsvolumens verantwortlich. Dagegen ist das Emissionsvolumen von Anstalten 6ffentlichen Rechts tendenziell gering, da das Emissionsvolumen aber nur ein Achtel des Gesamtmarktes ausmacht, obwohl fast ein Viertel der Emissionen von Untemehmen dieser Rechtsform get/itigt wurden.

14

Kapitel 2: Empirische Befunde tiber Genussrechtsemissionen in Deutschland

B.

Ausstattungsmerkmale emittierter Genussseheine

I.

Auswahl tier analysierten Genussreehtsbedingungen

Aufgrund der nur schwer zug~nglichen Informationen tiber Genussscheine am privaten Kapitalmarkt wurde die Analyse auf die an den deutschen Wertpapierb6rsen notierten Genussscheine beschrankt. Da eine Auswertung der Genussscheinbedingungen aller 259 notierten Genussscheine zu aufwendig gewesen w~e, musste eine Auswahl getroffen werden. Dafiar wurden die Genussscheinbedingungen nach Branchen in Bankemittenten, Versicherungsemittenten und sonstige Emittenten eingeteilt. Da an die Bankgenussscheine durch die Bestimmungen des KWG sehr hohe Anforderungen gestellt werden, ist zu vermuten, dass diese im starken MaBe standardisiert sind. Aufgrund dessen kann auf eine vollst~indige Auswertung der Bankgenussscheine verzichtet werden. Die Genussscheine der Versicherungsbranche (3) und der sonstigen Branchen (22) wurden hingegen aufgrund ihrer geringen Grundgesamtheit und die vermuteten unterschiedlichen Zielsetzungen der Emissionen und der damit einhergehenden unterschiedlichen Ausgestaltung vollst~kndig ausgewertet. Die Auswahl der Bankgenussscheine erfolgte anhand der Nennbetragsh~he der Gesamtemission. Es wurden die siebzig Bankgenussscheine mit den h6chsten Nennbetr~igen ausgew~thlt. Diese siebzig Genussscheine decken mit einem Gesamt-Nominalvolumen yon EUR 10.593 Mio. den Gesamtmarkt von Bankgenussscheinen i. H. v. EUR 14.236 Mio. zu 74,4 v. H. ab. Von den insgesamt 95 ausgew/ahlten Genussscheinbedingungen waren 93 verf'tigbar. 26 Die in die Auswertung eingeflossenen Genussscheine sind dem Anhang 3 zu entnehmen. Die Analyse beschr/ankt sich auf die ftir die Bilanzierung und Besteuerung relevanten Merkmale wie Vergtitung ftir die Kapitaltiberlassung, Ausgestaltung der Verlustbeteiligung und Vereinbarungen tiber die Kapitalrtickzahlung (inkl. Gew~aSrung von Kiandigungsrechten). Die Ergebnisse, die den Anh/angen 4 bis 6 zu entnehmen sind, werden in den folgenden Abschnitten zusammenfassend wiedergegeben.

II.

Ausgestaltung der Vergiitungsform

Bzgl. der Vergtitung ftir die Kapitaltiberlassung sind tiblicherweise folgende Merkmale in den Genussscheinbedingungen enthalten: 9

Vergtitungsart und Vergtitungsh/3he,

9

Gewinnabh~ngigkeit der Vergtitung,

9

Rang gegentiber den Gesellschaftem des Emittenten und

9

Nachholung bei Ausfall der Vergtitung in einer Verlustsituation des Emittenten.

26 Die Genussscheine der Edeka Minden-Hannover Holding GmbH (WKN 564661) und der BerlinHannoverschenHypotheken-BankAG (WKN 802907)waren nicht ver~gbar.

B. Ausstattungsmerkmale emittierter Genussscheine

15

Bei dem Merkmal Vergtitungsart kann zwischen fester und variabler Vergtitungsart unterschieden werden. Die feste Verzinsung wird in 69 (74,2 v. H.) Genussscheinbedingungen vereinbart und ist damit die mit Abstand h/aufigste Vergtitungsform. In zehn Genussscheinbedingungen wird eine variable Verzinsung in Abh~qgigkeit eines Referenzzinssatzes (z. B. LIBOR, EURIBOR) vereinbart. Dividendenabh~ingige Vergtitungen sind h~iufig kombiniert mit einer Mindestverzinsung. Nur bei drei Genussscheinen wurde eine reine dividendenabh~ingige Vergtitung gew~ihlt; bei sechs Genussscheinen hingegen eine Kombination mit einer festen Verzinsung. Vier weitere Genussscheinbedingungen enthalten andere erfolgsabh~ingige Vergtitungen. So ist die Vergtitung der Genussscheine der Stadtwerke Hannover AG abh~ingig vonder Gewinnabftihrung an den beherrschenden Gesellschafter. Die Genussscheine der Bertelsmann AG (WKN 522990) sind die einzigen, bei denen mit der Gesamtkapitalrendite der Gesellschaft und der Konzemuntemehmen eine renditeabh~ingige Kennzahl als Bemessungsgrundlage ftir die Vergtitungen herangezogen wird. Die Plambeck Neue Energien AG und die VBH Holding AG gew~_ren ihren Genussscheininhabem eine feste Verzinsung zuztiglich einer variablen, erfolgsabh~ingigen Verzinsung. Einen Oberblick tiber die vereinbarten Vergtitungsarten bietet Tabelle 9. Feste Verzinsung Variable Verzinsungin Abh~ingigkeiteines Referenzzinssatzes Dividendenabh~ingigeVergiitung Kombinationvon dividendenabhangigerund festerVerzinsung Sonstige erfolgsabhangigeVergtitung Keine An~abe

69 10 3

Summe Genussscheine

93

1

i

74,2% 10,8% 3,2% 6,4% 4,3% 1,1% 100,0%

Tabelle 9: Ausgestaltungsformen bzgl. der Vergiitungsart

Auch wenn den Genussscheininhabem eine feste Verzinsung gew~_rt wird, kann diese auch gewinnabh~ingig ausgestaltet werden. In diesem Fall setzt die Auszahlung der Verzinsung in Verlustjahren aus und wird gegebenenfalls in sp~iteren Gewinnjahren wieder aufgeholt. H~iufig ist der Ausschtittungsanspruch an einen Jahrestiberschuss gekoppelt, so dass er sich insoweit mindert, als sich durch die Ausschtittung ein Jahresfehlbetrag ergibt. Von den 93 untersuchten Genussscheinen sind 87 derart ausgestaltet. Nur zwei Genussscheine 27 sehen keine Gewinnabhangigkeit vor; bei vier Genussscheinen, die eine Kombination aus erfolgsabh~ingiger und fester Verzinsung vorsehen, ist nur die Festverzinsung yon der Gewinnabh~ingigkeit ausgenommen. Eine Nachholung der ausgefallenen Vergtitungsauszahlung ist bei insgesamt 79 Genussscheinen vorgesehen, wobei allerdings in 73 Genussscheinbedingungen nur eine Nachholung wahrend der Laufzeit der Genussscheine kodifiziert ist. Nur die Genussscheine der BHF-Bank AG und der Bertelsmann AG (WKN 522994) sehen bei einer gewinnabhangi27

Genussscheineder Curanum AG (WKN 807326) und der ImmovestAG (WKN 783 590).

16

Kapitel 2: Empirische Befunde fiber Genussrechtsemissionen in Deutschland

gen festen Verzinsung keine Nachholungspflicht vor. Sechs weitere Genussscheine, die eine Kombination aus erfolgsabhangiger und fester Verzinsung vorsehen, gewahren keine Nachzahlung ausgefallener Vergfitungen. Keine Gewinnabhangigkeit Gewinnabh/ingigkeitnur ftlr variable Komponenteder Vergatung Gewinnabhangigkeitmit uneingeschrankterNachholung Gewinnabhangigkeitmit Nachholungwahrend der Laufzeit Gewinnabhangigkeitohne Nachholungbei fester Verzinsung Gewinnabhtlngigkeitohne Nachholun$bei kombinierterVergtltun$ Summe Genussscheine

2 4 6 2 6 93

2,2% 4,3% 6,4% 78,5% 2,2% 6,4% 100,0%

Tabelle 10: Ausgestaitungsformen bzgl. Gewinnabhiingigkeit und Nachholung der Vergtitung In 75 Genussscheinbedingungen sind die Vergiitungen der Genussscheininhaber vorrangig gegenfiber den Gewinnansprfichen der Gesellschafter des Emittenten ausgestaltet. Die restlichen 18 Genussscheinbedingungen enthalten keine Regelungen zu dieser Thematik.

III.

A u s g e s t a l t u n g der Kapitalriickzahlung

Bezfiglich der Kapitalriickzahlung sind im Regelfall Regelungen zu den folgenden Merkmalen in den Genussscheinbedingungen enthalten: 9

Laufzeit des Genussscheins

9

H6he der Rfickzahlung

9

Kfindigungsrechte des Emittenten und des Inhabers

Die Laufzeit der Genussscheine ist bei dem fiberwiegenden Teil der untersuchten Genussscheinbedingungen begrenzt (82 Genussscheine, 88,2 v. H.). Die durchschnittliche Laufzeit der zeitlich begrenzten Genussscheine betr~igt elf Jahre. Lediglich drei Genussscheine sehen eine Laufzeit yon unter ffinf Jahren vor. Die meisten Genussscheine haben eine Laufzeit von 10 bis 15 Jahren (60 Genussscheine, 64,6 v. H.). Die langste befristete Laufzeit sehen die Genussscheine der DEPFA Pfandbriefbank AG (WKN 804290) mit 25 Jahren vor. Lediglich elf Genussscheine wurden ffir einen unbegrenzten Zeitraum vereinbart. 1 bis unter 5 Jahre 5 bis unter 10 Jahre 10 bis unter 15 Jahre 15 bis unter 20 Jahre Ober 20 Jahre unbe~renzt

3 12 60 6 1 11

Summe Genussscheine

93

,

,

Tabelle 11: Ausgestaltungsformen bzgl. Laufzeit der Genussscheine

3,2 12,9 64,5 6,5 l, 1 11,8 100,0%

B. Ausstattungsmerkmale emittierter Genussscheine

17

Die Rtickzahlung des Genussrechtskapitals erfolgt im Regelfall zum Nennwert (70 Genussscheine, 75,3 v. H.). In sechs Genussscheinbedingungen wurde der Buchwert des Genussscheinkapitals als Rtickzahlungsbetrag festgelegt; dies entspricht jedoch einer Rtickzahlung zum Nennbetrag abztiglich etwaiger Verlustanteile. In drei Genussscheinbedingungen wird der Ausgabebetrag als Rtickzahlungsbetrag definiert. Zehn Genussscheine enthalten eine Optionskomponente, so dass die Rtickzahlung entweder zum Nennbetrag oder in eigenen Aktien des Emittenten durchgef'tihrt wird. Bei den Genussscheinen der Allianz AG ist der Rtickzahlungsbetrag abh~,agig vom Rtickzahlungsgrund. Bei den Genussscheinen der Dr~igerwerk AG besteht eine Kopplung des Rtickzahlungsbetrags an den B6rsenkurs der Aktien des Emittenten; altemativ kann jedoch die Hauptversammlung des Emittenten eine Rtickzahlung in Aktien beschlieBen. Nennbetra$ Buchwert, h6chstensNennbetrag Nennwert bzw. Aktien des Emittenten(Optionsgenussscheine) Ausgabebetrag Sonstige Aus~estaltun~en Summe Genussscheine

70 6 10 3 4 93

75,3% 6,5% 10,8% 3,2% 4,3% 100,0%

Tabeile 12: Ausgestaltungsformen bzgl. Riickzahlungsbetrag

Die Kttndigungsmodalit~iten der Genussscheine sind unterschiedlich ausgestaltet. Die meisten Genussscheinbedingungen sehen ein bedingtes Kttndigungsrecht des Genussscheinemittenten vor, welches i. d. R. ausgetibt werden kann, wenn das deutsche Steuerrecht in der Weise ge~indert wird, dass die Ausschtittungen an die Genussscheininhaber zu einer Belastung mit K6rperschaftsteuer oder Gewerbesteuer beim Emittenten fiihren (71 Genussscheine, 76,3 v. H.). Die Ktindigungsfrist betragt in diesem Fall i. d. R. zwei Jahre. Zw61f Genussscheine sind mit einem unbedingten Kiindigungsrecht des Emittenten ausgestattet, wobei vier zus~itzlich ein bedingtes Ktindigungsrecht mit einer verktirzten Ktindigungsfrist vorsehen. Die Ktindigungsfrist ftir das unbedingte Ktindigungsrecht schwankt zwischen sechs Monaten und zwei Jahren. Das Ktindigungsrecht des Emittenten wird bei sechs Genussscheinen v611ig ausgeschlossen. Unbedingtes KOndigungsrechtdes Emittenten Bedingtes Kiindigungsrechtdes Emittenten Kein Kandungsrechtdes Emittenten Keine An~aben

12 71 6 4

Summe Genussscheine

93

12,9% 76,3% 6,5% 4,3% 100,0%

Tabelle 13: Ausgestaltungsformen bzgl. Kiindigungsrecht des Emittenten

Ein Ktindigungsrecht ftir den Genussscheininhaber ist eher untiblich. Lediglich zehn Genussscheinbedingungen sehen dies vor, hierunter befinden sich keine Genussscheine von Bank-

18

Kapitel 2: Empirische Befunde tiber Genussrechtsemissionen in Deutschland

emittenten. Die Ktindigungsfristen betragen zwischen drei Monaten und zwei Jahren. Lediglich zwei Genussscheine der Dr~igerwerk AG (WKN 555067 und 555071) sehen wesentlich langere Ktindigungsfristen vor. In 75 Genussscheinbedingungen wird das Kiindigungsrecht des Inhabers explizit ausgeschlossen. Zwei Genussscheine gew~hren nur im Falle eines Kontrollwechsels beim Emittenten bzw. im Falle der Anderung der Genussscheinbedingungen dem Inhaber ein Kiindigungsrecht. Unbedingtes KOndigungsrechtdes Inhabers Bedingtes Ktlndigungsrechtdes Inhabers Kein Ktindigungsrechtdes Inhabers Keine Angaben Summe Genussscheine Tabeile 14: Ausgestaltungsformen bzgl. K0ndigungsrecht des Inhabers

IV.

10 2 75 6 93

10,8% 2,2% 80,6% 6,4% 100,0%

Ausgestaltung der Verlustbeteiligung und Beteiligung am Liquidationserliis

Die Genussscheininhaber sind im Regelfall bis zur vollen HOhe des Nennbetrags ihrer Genussscheine an den Verlusten des Emittenten beteiligt (82 Genussscheine, 88,2 v. H.). Alle Bankemittenten sehen eine derartige Verlustbeteiligung der Genussscheininhaber vor. Vier Genussscheinbedingungen sehen eine Verlustbeteiligung vor, die erst nach Verbrauch aller nicht gesetzlich geschtitzten Eigenkapitalbestandteile greifi. Bei sieben Genussscheinen wird keine Verlustbeteiligung vereinbart. Eine Wiederaufftillung des Genussscheinkapitals nach einer Verlustbeteiligung sehen alle Genussscheinbedingungen vor, bei denen eine Verlustbeteiligung bis zur vollen H6he vereinbart wurde. Von den vier Genussscheinen, die eine Verlustbeteiligung erst nach Verrechnung der Verluste mit nicht gesetzlich geschtitzten Eigenkapitalbestandteilen vorsehen, ist bei dreien die Wiederaufftillung zeitlich nicht beschr~inkt. Bei den Genussscheinen der Sixt AG (WKN AODJZP) ist der Wiederaufffillungsanspruch auf das Ende des Gesch~ifisjahres 2015 begrenzt. Ein Genussschein der Dr~igerwerk AG (WKN 555071) sieht vor, dass die Wiederaufftillung nachrangig zu Ausschtittungen an Aktionare und Genussscheininhaber durchgeftihrt wird. Einen Oberblick fiber die Ausgestaltungsformen der Verlustbeteiligung und der Wiederaufftillung des Genussscheinkapitals bietet Tabelle 15.

B. Ausstattungsmerkmale emittierter Genussscheine Verlustbeteili~un~bis zur vollen H0he und Wiederauffilllungwahrend der Laufzeit Verlustbeteiligungnach Verbrauch aller nicht gesetzlich gesch0tztenEigenkapitalbestandteile und unbegrenzte Wiederauffilllun~ Verlustbeteiligungnach Verbrauch aller nicht gesetzlichgeschiltztenEigenkapitalbestandteile und zeitlich begrenzte Wiederauffllllung Verlustbeteiligungnach Verbrauch aller nicht gesetzlichgeschUtztenEigenkapitalbestandteile und Wiederauffllllungnachrangig zu Aussch0ttungenan Aktionare und Genussscheininhaber Keine Verlustbeteili~ung Summe Genussscheine

19 82

88,2% 2,2% 1,1%

7 93

1,1% 7,5% 100,0%

Tabelle 15: Ausgestaltungsformen bzgl. Verlustbeteiligung und Wiederauff011ung des Genussscheinkapitals.

Fast alle Genussscheinbedingungen enthalten ftir den Fall der Liquidation Regelungen, dass die Genussscheine gegeniaber allen anderen Gl~iubigem (33 Genussscheine, 35.5 v. H.) bzw. allen nicht nachrangigen Gl~iubigem (55 Genussscheine, 59,1 v. H.) im Rang zurticktreten. Die Genussscheine der Sixt AG (WKN AODJZP) sehen eine Nachrangigkeit gegentiber allen Gl~iubigem vor, deren Kapital nicht als Eigenkapital in der Bilanz des Emittenten dargestellt wird. Lediglich die Genussscheine der VBH Holding AG sehen eine Gleichrangigkeit mit allen anderen Gl~iubigem der Gesellschaft vor. Drei Genussscheinbedingungen enthalten keine Regelung zur Stellung der Genussscheininhaber in der Liquidation. Nachrangigkeit gegentiberallen Glaubigem Nachrangigkeit gegenUberallen nicht nachrangigenGl~iubigem Nachrangigkeit gegentiberallen Gl~iubigem,deren Kapital nicht als Eigenkapital in der Bilanz des Emittenten ausgewiesenwird Gleichrangigkeitgegentiberallen Gl~iubigern Keine Ansabe Summe Genussseheine

33 55

35,5% 59,1%

3 93

1,1% 1,1% 3,2% 100,0%

Tabelle 16: Ausgestaltungsformen bzgl. Rang der Genussscheine gegeniiber anderen Gltiubigern im Rahmen der Liquidation

Des Weiteren ist in vielen Genussscheinbedingungen ein Vorrang gegeniaber den Gesellschaftern des Emittenten im Rahmen der Liquidation kodifiziert (62 Genussscheine, 66,7 v. H.). Lediglich die Genussscheinbedingungen der Bayerischen Hypo- und Vereinsbank AG (WKN 788119) sehen eine Gleichrangigkeit der Genussscheine gegentiber den Aktionaren im Rahmen der Liquidation vor. 30 Genussscheinbedingungen enthalten diesbeztiglich keine Regelungen (vgl. Tabelle 17). Vorrangigkeit gegentiberGesellschaftern Gleichrangigkeitgegent~berGesellschaRem Keine An~;abe Summe Genussseheine

62 1 30 93

66,7% 1,1% 32,2% 100,0%

Tabelle 17: Ausgestaitungsformen bzgl. Rang der Genussseheine gegeniiber den Gesellsehaftern des Emittenten im Rahmen tier Liquidation

Kapitel 3"

Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen der Emission von Genussrechten

A.

Ziele des Einsatzes von Genussrechten

I.

Ziele des Kapitalnehmers

1.

Uberblick

Da das Genussrechtskapital wirtschaftlich eine Stellung zwischen Eigen- und Fremdkapital einnimmt, wird dessen Einsatz im Schrifttum insbesondere dann empfohlen, wenn die klassischen Wege der Eigen- oder Fremdfinanzierung f'tir den Kapitalnehmer nicht zielf'tihrend sind. 2s Ziel des Kapitalnehmers bei dem Einsatz von Genussrechtskapital ist es somit, Vorteile auszusch6pfen, die mit dem Einsatz von idealtypischen Eigen- oder Fremdkapital nicht erreicht werden k6nnen. Im Folgenden wird deshalb analysiert, welche Vorteile fiat den Kapitalnehmer die Finanzierung mittels Genussrechtskapital im Vergleieh zu Eigen- und Fremdfinanzierung haben kann. Hierftir k6nnen die im Schrifttum angefOhrten Vorziage von Mezzanine-Kapital, dem das Genussrechtskapital zugerechnet werden kann, herangezogen werden. Gegentiber dem idealtypischen Eigenkapital hat Mezzanine-Kapital insbesondere den Vorteil, dass den Kapitalgebern keine Stimm- und Einflussnahmerechte gew~ihrt werden miassen und es damit nicht zu einer Verw~isserung der Eigentumsverh~iltnisse kommt. Je nach Ausgestaltung der mezzaninen Finanzinstrumente k6nnen die laufenden Vergtitungen im Gegensatz zu den Aussehtittungen an die Gesellschafter eventuell vonder steuerlichen Bemessungsgrundlage des Emittenten abgezogen werden. 29 Mezzanine Finanzinstrumente k6nnen jedoch auch Vorteile gegeniaber dem idealtypischen Fremdkapital aufweisen. So kann sich im Rahmen eines Ratings durch die Wertung des Mezzanine-Kapitals als wirtschaftliches Eigenkapital die Einstufung des Unternehmens verbessem, wodurch sieh die Aufnahme von weiterem Fremdkapital erleichtem wird. 3~ Insbesondere junge und wachstumsstarke Untemehmen haben h~iufig das Problem, dass sie nicht gentigend besicherbare Aktiva zur Verftigung haben, um das Fremdkapital zur Finanzierung des ktinftigen Wachstums auszubauen. 31 Der Vorteil von Mezzanine-Kapital liegt hier darin, dass keine Sicherheitsbestellung notwendig ist, sondern nur entsprechende ktinftige Cashflows zur Bedienung des Kapitals erwartet werden. 32

29 30 31 32

Vgl. DORSCHER/HINZ,Mezzanine Capital, S. 609; SCHRELL/KIRCHNER,Mezzanine Finanzierungsstrategien, S. 14; RUDOLPH,Mezzanine-Kapital,S. 17. Vgl.bspw. WERNER,Mezzanine-Kapital,S. 30. Vgl.bspw. WERNER,Mezzanine-Kapital,S. 30. Vgl.SCHRELL/KIRCHNER,Mezzanine Finanzierungsstrategien,S. 15. Vgl.BRODA,Mezzanine Finenze, S. 978 f.

22

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

Insgesamt haben sich die folgenden Zielsetzungen des Kapitalnehmers ftir den Einsatz von Mezzanine-Kapital im Schrifttum herausgebildet, die in den weiteren Abschnitten einer naheren Analyse unterzogen werden: 9

Optimierung der Cashflow-Belastungen,

9

Optimierung der Verteilung von Ver~gungsrechten,

9

Zugang zum Kapitalmarkt,

9

Optimierung der Kapitalstruktur,

9

Optimierung der Steuerbelastung und

9

Schaffung von aufsichtsrechtlichem Eigenkapital bei Kreditinstituten und Versicherungen.

2.

Optimierung der Cashflow-Belastungen

Zur jederzeitigen Aufrechterhaltung der Liquidit~t seines Untemehmens ist es Ziel des Kapitalnehmers, die Cashflowbelastungen aus dem Kapitalt~berlassungsverh~ltnis an die Cashflows aus seiner operativen Tatigkeit anzupassen. Dieses Ziel betrifft nicht nur die laufenden Belastungen sondem auch den Exit des Kapitalgebers, der planbar und nicht zu kurzfristigen, in ihrer H6he variablen Liquidationsabfltissen ftihren sollte. Insbesondere, wenn eine Beteiligung des Kapitalgebers am Gesch~fis- oder Firmenwert und/oder an den stillen Reserven des Kapitalnehmers vereinbart wird, kann dieses Ziel yon Relevanz sein. Grunds~tzlich liegt die VergiatungshOhe bei Mezzanine-Kapital aufgrund der Risikostruktur zwischen derjenigen von reinem Eigenkapital und reinem Fremdkapital. 33 Der Vorteil des Mezzanine-Kapitals und insbesondere des Genussrechtskapitals liegt jedoch darin, dass aufgrund der flexiblen Ausgestaltungsformen eine hohe Anpassungsf~aigkeit der Vergiatungsstruktur an die Bedtirfnisse des Kapitalnehmers m/Sglich ist. 34 Insbesondere k6nnen individuelle Regelungen bzgl. Laufzeiten, KtindigungsmSglichkeiten, Vergtitungsregelungen und Rtickzahlungsmodalit~iten vereinbart werden. 35 Vor allem die Vergtitungsregelungen k/Snnen individuell in laufende Vergiitungen und endf~llige Vergtitungen sowie fixe und variable Vergtitungen strukturiert werden. 36 Eine weitere M/Sglichkeit die Finanzierungskosten fiar den Kapitalnehmer wahrend der Kapitalzuf'tihrung zu reduzieren, besteht in der Vereinbarung ei-

34 35 36

Vgl. LITTICH,Mezzaninefinanzierung, S. 88; BRODA,Mezzanine Finenze, S. 978; SUHLRIE,MezzanineFinanzierungen, S. 256; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 6. Vgl. BASCHA/WALZ, Venture Capital, S. 414; DORSCHER/HINZ, Mezzanine Capital, S. 608; SCHRELL/KIRCHNER,Mezzanine Finanzierungsstrategien, S. 15; STREIT/BAAR/HIRSCHFELD,Finanzierung, S. 1122; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital,S. 4; RUDOLPH,Mezzanine-Fonds, S. 16. Vgl. LINK/REICHLING,Mezzanine Money, S. 266; WERNER,Mezzanine-Kapital, S. 25; RUDOLPH,Mezzanine-Kapital, S. 14 f. Vgl.BRODA,Mezzanine Finenze, S. 978; DORSCHER/HINZ,Mezzanine Capital, S. 607; SUHLRIE,Mezzanine-Finanzierungen, S. 256; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 3.

A. Ziele des Einsatzes von Genussrechten

23

nes Equity-Kickers. Da dem Kapitalgeber durch den Equity-Kicker zus/itzliche Renditechanten erGffnet werden, ist er bereit eine geringere laufende Vergiltung in Kauf zu nehmen. 37

3.

Optimierung der Verteilung von Verfiigungsrechten

Die Optimierung der Verteilung von Verfiigungsrechten wird insbesondere bei der Finanzierung mittelstandischer (Familien-)Untemehmen als Argument fitr das Mezzanine-Kapital angefiOhrt. Diese streben zwar eine Z u ~ h r u n g von extemem Eigenkapital an, m6chten dabei aber nicht - wie dies bei der Gewahrung einer Direktbeteiligung notwendig w/ire - die Stimm- und Einflussnahmerechte an ihrem Unternehmen verlieren, as Das Ziel Eigenkapital zu beschaffen, ohne mitgliedschaftliche Rechte zu gew~tren, kann durch die Aufnahme von Mezzanine-Kapital, insbesondere Genussrechtskapital, erreicht werden. 39 Den Genussberechtigten mtissen weder Verwaltungsrechte, noch ein Anspruch auf Vorzugsdividende gew~thrt werden. 4~ Damit bleibt die Gesellschafterstruktur des Untemehmens bei der Zuf'ahrung von Genussrechtskapital unberiihrt. 41 Aufgrund dessen ist Genussrechtskapital auch insbesondere ffir die Mitarbeiterbeteiligung interessant, da der Emittent keine Mitbestimmung durch die Mitarbeiter tiber Mitspracherechte beft~xchten muss, 42 sie aber dennoch an dem Untemehmenserfolg beteiligen kann.

4.

Zugang zum Kapitalmarkt

Sofem das kapitalsuchende Untemehmen keine Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien ist, stellen verbriefte Genussrechte die einzige Form der Eigenkapitalbeschaffung am Kapitalmarkt dar. Untemehmen, die nicht in der Rechtsform der AG oder KGaA firmieren, k6nnen zwar Schuldverschreibungen am Kapitalmarkt emittieren, eine Beteiligung am Gewinn- und Verlust des Untemehmens k6nnen diese jedoch nicht verbriefen. Aber auch f'tir Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien hat die Begebung von Genussscheinen am Kapitalmarkt den entscheidenden Vorteil, dass diese Form der 37

3s

39

40 41 42

Vgl.SCHMITZ/FUCHS,Equity-Kicker, S. 13; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 3. Vgl. FITCHRATINGS,Participation Rights, S. 1; LINK/REICHLING,Mezzanine Money, S. 266; WERNER, Mezzanine-Kapital, S. 22 und 24 f.; BROKAMPu. a., Mezzanine-Finanzierung, S. 14; KROSCHEWSKI,Mezzanine Unternehmensfinanzierungen, S. 341. Vgl.ZIEBE,Genussschein, S. 2212; BENNER,Innovationsfinanzierung, S. 445; HIRTE,Eigenkapitalcharakter, S. 478 und 480; MOLLER,Genussscheine, S. 12; GOLLAND,Mezzanine Capital, S. 39; BRODA,Mezzanine Finenze, S. 979; DORSCHER/HINz,Mezzanine Capital, S. 609; WERNER, Mezzanine-Kapital, S. 25; STREIT/BAAR/HIRSCHFELD,Mezzanine-Kapital, S. 1119 f.; BORDT, Grund- und Stammkapital, Rz. 255; SUHLRIE,Mezzanine-Finanzierungen, S. 255; TANSKI,Genussrechtskapital, S. 12; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 2; VONEINEM/SCHMID/POTZ,Private Debt, S. 13; RUDOLPH,Mezzanine-Fonds, S. 15. Vgl.SCHUMMER,Genussrechtsemission, S. 200. Vgl.WERNER,Mezzanine-Kapital, S. 25. Vgl.DRECHSLER,Mitsprache, S. 99.

24

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

Eigenkapitalaufnahme die einzige ist, die ohne Gewahrung von Mitgliedschaftsrechten durchgeftihrt werden kann. Zwar verbriefen auch Vorzugsaktien grunds~itzlich kein Stimmrecht; dieses lebt aber bei Ausfall der Vorzugsdividende wieder auf. 43 Dariiber hinaus ist festzustellen, dass die Begebung von kapitalmarktorientierten Finanzinstrumenten insbesondere fiir mittelst~ndische Unternehmen durch Zugangshttrden erheblich erschwert ist. 44 H/iufig bleibt diesen Untemehmen nur die M/Sglichkeit, durch Private Equity die Kapitalbasis zu erh6hen 45 und damit Entscheidungsbefugnisse an ihrem eigenen Unternehmen abzutreten. Die Aufnahme von Mezzanine-Kapital- insbesondere Genussrechtskapital -, welches in einem Fonds gebttndelt wird und tiber die Ausgabe von Fondsanteilen refinanziert wird, kann die Lticke zwischen privaten und 8ffentlichen Finanzierungen schliel3en.46 Durch die Zwischenschaltung eines Fonds kSnnen auch mittelst~dischen Untemehrnen ohne direkten Kapitalmarktzugang kleinere Kapitalzufiihnmgen von institutionellen Investoren erhalten, die an Finanzprodukten mit einer bestimmten Risikostruktur interessiert sind. 47

5.

Optimierung der Kapitalstruktur

Mezzanine-Kapital stellt zumindest teilweise wirtschaftliches Eigenkapital dar und kann folglich die Rating-Einstufung verbessem. 48 Die (partielle) Einstufung des Genussrechtskapitals als Eigenkapital in einem Ratingprozess ist an bestimmte Bedingungen gekntipft. So ist beispielsweise die Eigenkapitaleinstufung yon Genussrechtskapital bei Fitch Ratings auf 49 v. H. beschr~_qkt und nur unter Beachtung folgender Kriterien m6glich (vgl. Abbildung 1).

43 44 45 46 47 4s

Vgl.w140 Abs. 2 AktG. Vgl.RUDOLPH,Mezzanine-Fonds,S. 16 ; so ist bspw. ftir kapitalmarktorientierteUntemehmendie Aufstellung des Konzemabschlussesnach IFRS notwendig, vgl. Kapitel 5 A. Vgl.RUDOLPH,Mezzanine-Fonds,S. 17. Vgl.RUDOLPH,Mezzanine-Fonds,S. 17. Vgl.RUDOLPH,Mezzanine-Fonds,S. 18 ; vgl. zu Genussschein-Fondsauch Kapitel 3 B. I. Vgl.SUHLRIE,Mezzanine-Finanzierungen,S. 257; TANSKI,Genussrechtskapital,S. 11.

A. Ziele des Einsatzes von Genussrechten

25

NEIN

Nachrangabrede?

JA

Ktlndidungsrecht des Genussrechtsinhabers?

~

NEIN NEIN

Verlustbeteiligung des Genussrechtskapitals?

~

JA

Gewinnabhangigkeit der laufenden VergOtung?

NEIN

~

JA

Mindestens fOnfjahrige Laufzeit?

NEIN

~

JA

Eigenkapitalgutschrift ~r

Keine Eigenkapitalgutschrift

Genussrechtskapital m6glich

~r Genussrechtskapital

Abbildung 1: Qualifikationstest fiir eine Eigenkapitalgutschrift fiir Genussrechtskapital nach Fitch Ratings 49

Die H6he der Eigenkapitalgutschrift ftir das Genussrechtskapital h~.ngt v o n d e r konkreten Ausgestaltung ab. Je h6her die Risikoiabemahme durch den Genussrechtsinhaber ist, desto h6her ist auch die Eigenkapitalgutschrift ftir das Genussrechtskapital. So mindert sich beispielsweise die Eigenkapitalgutschrift mit abnehmender Laufzeit der Genussrechte. 5~ Wird das Genussrechtskapital (zumindest teilweise) als wirtschaftliches Eigenkapital in einem Ratingprozess eingestuft, erh6ht sich in der Folge auch der Kreditfinanzierungsspielraum des Emittenten, 51 da Kreditinstitute ab einem bestimmten Kreditvolumen durch Eigenkapitalunterlegungsvorschriften ftir Kredite nach Basel II 52 verpflichtet sind, den Kreditnehmer einem Ratingverfahren zu unterwerfen. 53 Dies gilt indes auch, wenn das Genussrechtskapital keinem Ratingprozess unterworfen wird, da sich aufgrund der vereinbarten Nachrangabrede die Haf49

50 5~ 52 53

In Anlehnung an FITCHRATINGS,Participation Rights, S. 5. Vgl.FITCHRATINGS,Participation Rights, S. 8. Vgl. STREIT/BAARJHIRSCHFELD,Mezzanine-Kapital, S. 1119; BROKAMPu. a., Mezzanine-Finanzierung, S. 14; TANSKI,Genussrechtskapital, S. 11; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 2 und 6; DENTZ,Genussscheine, S. 59. Vgl.BASELERAUSSCHUSSFORBANKENAUFSICHT,Eigenkapitalanforderungen. Vgl. DORSCHER/HINz,Mezzanine Capital, S. 609; KOTING/DORR,Mezzanine-Kapital, S. 1533.

26

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

tungsbasis des Unternehmens um das Genussrechtskapital erh6ht und sich damit die Risikoposition der vorrangigen Fremdkapitalgeber verbessert. 54 Dartiber hinaus k6nnen die Untemehmen mit dem Einsatz von Genussrechtskapital ihre Bilanzstruktur verbessem. 55 Sofem das Genussrechtskapital als bilanzielles Eigenkapital qualifiziert wird, hat dies positiven Einfluss auf diverse Bilanzkennzahlen; 56 insbesondere verbessert sich das Verh~iltnis des Eigenkapitals zum Gesamtkapital. 57 Abgesehen von Kreditinstituten, die f'ttr die Kreditgewahrung ihr eigenes Ratinginstrumentarium verwenden, k6nnen diese verbesserten Bilanzkennzahlen positive Auswirkungen auf die Beziehungen zu anderen Stakeholdem, wie bspw. Lieferanten, (potentiellen) Arbeitnehmern sowie Kunden, haben. Auch potentielle Untemehmensinvestoren nutzen den Jahresabschluss in der Regel als Gmndlage f'tir ihre Investitionsentscheidung.

6.

Optimierung der Steuerbelastung

Je nach Ausgestaltung k6nnen mezzanine Finanzinstmment aus steuerlicher Sicht Eigen- oder Fremdkapitalcharakter haben. Gelingt es, ein Finanzinstrument steuerlich als Fremdkapital auszugestalten, k6nnten die Vergtitungen beim Emittenten als Betriebsausgaben abzugsfahig sein. Optimal ware es, wenn das Mezzanine-Kapital steuerlich als Fremdkapital einzustufen ist, obwohl es aus wirtschafllicher Sicht Eigenkapital darstellt. 58 Ein besonderer Liquidit~itsvorteil kann durch eine Vergiatungsvereinbarung erreicht werden, bei der die Auszahlung an den Genussrechtsinhaber erst am Ende der Laufzeit stattfindet. Die angefallenen Zinsen k6nnen aufgrund der periodengerechten Erfolgsabgrenzung bereits w/ahrend der Laufzeit als Betriebsausgaben angesetzt werden und zu Steuerersparnissen ffihren, wahrend der Liquidit/atsentzug durch die Vergtitungsauszahlung erst am Ende der Laufzeit stattfindet. 59

55 56 57 5s 59

Vgl. DORSCHERJHINZ,Mezzanine Capital, S. 609; TANSKI,Genussrechtskapital, S. 10 f.; DENTZ,Genussscheine, S. 59. Vgl.STREIT/BAAR/HIRSCHFELD,Mezzanine-Kapital,S. 1119. Vgl.TANSKI,Genussrechtskapital,S. 11. Vgl. zur Analyse des Verhaltnisses von Eigenkapital und Fremdkapital zum Gesamtkapital BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzanalyse, S. 228-235. Vgl. SCHRELL/KIRCHNER,Mezzanine Finanzierungsstrategien, S. 14; WERNER,Mezzanine-Kapital, S. 24; BROKAMP u. a., Mezzanine-Finanzierung, S. 14; BORDT, Grund- und Stammkapital, Rz. 255; ELSER/JETTER,SteuereffizienteAusgestaltung, S. 626. Vgl.GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 3.

A. Ziele des Einsatzes von Genussrechten

7.

27

Schaffung von aufsichtsrechtlichem Eigenkapital bei Kreditinstituten und Versicherungen

FOr Kreditinstitute und Banken ist der Einsatz von Genussrechtskapital aufgrund der Schaffung von haftendem Eigenkapital bzw. Eigenmitteln gem. w 10 K W G bzw. w 53c VAG interessant. Das haftende Eigenkapital der Kreditinstitute darf nach w 10 Abs. 1 K W G i. V. m. w 2 Abs. 1 Grundsatz 160 nicht 8 v. H. der gewichteten Risikoaktiva des Kreditinstitutes unterschreiten. Die freien unbelasteten Eigenmittel der Versicherungsuntemehmen miassen gem. w 53c Abs. 1 und 2 VAG i. V. m. der KapAusstV mindestens eine bestimmte Solvabilitatsspanne umfassen, die sich nach den jahrlichen Beitr~gen oder anhand der Schadensaufwendungen der letzten drei Jahre bemisst. 61 Die Schaffung von haftendem Eigenkapital bzw. von Eigenmitteln hat somit wesentliche Bedeutung f'tir die Ausweitung der Geschaftst/~tigkeit eines Kreditinstituts bzw. einer Versicherung. 62 Das Genussrechtskapital wird bei Kreditinstituten gem. w 10 Abs. 2b Nr. 2 i. V. m. Abs. 4 KWG als aufsichtsrechtliches Erganzungskapital qualifiziert, wenn es die dort genannten Voraussetzungen erf'tillt. Zu beachten ist hierbei, dass das ErgEnzungskapital insgesamt nur bis zur H6he des Kernkapitals als haftendes Eigenkapital angerechnet werden kann. 63 Bei Versicherungsuntemehmen ist das Genussrechtskapital unter den in w 53c Abs. 3 Satz 1 Nr. 3a) i. V. m. Abs. 3a und 3b VAG genanten Bedingungen als Eigenmittel zu qualifizieren. Die Anerkennung des Genussrechtskapitals und nachrangiger Verbindlichkeiten als Eigenmittel ist gem. w 53c Abs. 3c VAG insgesamt auf 25 v. H. der prim~en Eigenmitte164 und auf 50 v. H. der geforderten Solvabilit~tsspanne begrenzt. Beiden Vorschriften setzen u. a. folgende Kriterien fest, damit das Genussrechtskapital als aufsichtsrechtliche Eigenmittel anerkannt werden kann:

6o 61 62 63 64 65 66 67

9

Verlustteilnahme bis zur vollen H6he 65,

9

Nachrangigkeit gegentiber allen anderen Glaubigem des Emittenten 66,

9

mindestens f'ttnfj~tlarige Laufzeit und zweij~rige Restlaufzeit. 67

Vgl.BAKRED,Grundsatze. FUr Lebensversicherungen gilt eine besondere Berechnungsmethode ftlr die Solvabilitatsspanne, vgl. w4-7 KapAusstV. So filr Kreditinstitute FISCHER,R., Sparkassensicht, S. 604 f. Vgl. w 10 Abs. 2b Satz 2 KWG. Als prim~re Eigenmittel werden hier Mittel definiert, die unter w53 c Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VAG fallen. Zu der erforderlichen inhaltlichen Ausgestaltung dieses Kriteriums Kapitel 3 D. II. 2. Zum Verh/tltnis des Kriteriums der Nachrangigkeit zum Kriterium der Verlustteilnahme vgl. HAMMEN, Bankaufsichtsrechtliche Beurteilung, S. 76-79. Vgl. zu diesem Kriterium insb. die Ausftihrungen bei Boos, in: BOOS/FISCHERJSCHULTE-MATTLER (HRSG.), Kreditwesengesetz, w 10, Rz. 76-79.

28

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

Diese Kriterien zeigen, dass das Genussrechtskapital Haftungsqualit~it besitzen muss, um als aufsichtsrechtliche Eigenmittel eingestufl werden zu k6nnen. Eine Beteiligung am Gewinn ist dementsprechend nicht erforderlich, so dass bspw. auch Sparkassen und Kreditgenossenschaften, bei denen eine Gewinnbeteiligung an gesellschaftsrechtliche Grenzen st613t, Genussrechte als haftendes Eigenkapital emittieren k~nnen. 6s

II.

Ziele des Kapitalgebers

Zur Realisierung des tibergeordneten Ziels der Nutzenmaximierung dienen dem Kapitalgeber insbesondere die Entscheidungskriterien Rentabilit~it, Liquidierbarkeit, Sicherheit und EinfIUSS. 69

Aus Rentabilit~itsgesichtspunkten sollte der interne Zinsful3 der Kapitalanlage maximiert werden. Neben den laufenden Vergtitungen flief3en auch die Erl6se aus dem Exit, der in der Form einer Ver~iul3erung, einer Kapitalrtickzahlung oder einer Eigenkapitalbeteiligung am Kapitalnehmer erfolgen kann, in die Rentabilit~itsberechnung mit ein. Bei einer gegebenen Laufzeit sind somit die Cashflows aus dem gesamten Investment zu maximieren. Die Rentabilit~itsberechnung hat unter Berticksichtigung der von dem Kapitalgeber zu tragenden Steuem zu erfolgen. Aus steuerlicher Hinsicht sind f'tir den Kapitalgeber insbesondere die folgenden Aspekte relevant: 9

Die laufenden Verg/itungen sollten einer niedrigen Ertragsteuerbelastung beim Kapitalgeber unterliegen.

9

Der Kapitalgeber sollte die M6glichkeit haben, Verluste, die auf sein Finanzinstrument entfallen, schnell steuerlich geltend zu machen. 7~ Dies kann in Form von sofort wirksamen Werbungskosten oder Betriebsausgaben oder in Form einer Teilwertabschreibung geschehen.

9

Der Exit aus der Kapitalanlage sollte idealer Weise steuerfrei bleiben oder zumindest steuerbegtinstigt sein. v~

Unter dem Aspekt der Liquidierbarkeit der Kapitalanlage spielen Aspekte wie die Rtickzahlbarkeit des tiberlassenen Kapitals bzw. die Ktindbarkeit und die Ver~iuBerbarkeit der Ka-

68 69

70 71

Vgl.SCHICK,Genussrechtskapital,S. 2138. Vgl.z. B. ANGERER,Finanzierungsinstrument, S. 24; PERRIDON/STEINERverwenden anstatt des Begriffs ,,Liquidierbarkeit" den Begriff ,,Liquiditat" und anstatt des Begriffs ,,Einfluss" den Begriff ,,Unabhangigkeit"; dies liegt darin begrtindet, dass sie eher aus Kapitalnehmersicht die Begriffe definieren, vgl. PERRIDON/STEINER,Finanzwirtschaft, S. 9 f. Vgl.ELSER/JETTER,SteuereffizienteAusgestaltung, S. 626; RITZER-ANGERER,VC-Finanzierung, S. 370. Vgl.ELSER/JETTER,Steuereffiziente Ausgestaltung, S. 626; RITZER-ANGERER,VC-Finanzierung, S. 370.

A. Ziele des Einsatzes von Genussrechten

,,,

29

pitalanlage eine wesentliche Rolle. 72 Insbesondere Venture Capital Gesellschaften streben fiir ihr Investment eine klar geregelte Exit-M6glichkeit an.73 Viele Kapitalanleger haben eine risikoaverse Anlagestrategie, so dass die Sieherheit des Investments eine entscheidende Zielgr6Be ist. Sie streben somit an, das Verlustrisiko zu minimieren. Insgesamt wird ein ausgeglichenes Rendite-Risiko-Verh/fltnis erwartet. Dartiber hinaus ist die Risikodiversifikation von Bedeutung. Fiar Institutionelle Investoren kann die Anlage in Mezzanine-Kapital eine sinnvolle M6glichkeit der Portfoliodiversifikation darstellen, da keine signifikante Korrelation zwischen Mezzanine-Kapital und anderen Anlageformen wie Aktien und Anleihen festgestellt werden kann. 74 Unter dem Aspekt des Einflusses ist insbesondere die M6glichkeit des Kapitalgebers, an den Entscheidungsrechten des Kapitalnehmers zu partizipieren zu nennen. Die Partizipation an den Entscheidungsrechten kann folgende Auspr/~gungen haben:75 *

Mitgliedschaft inkl. Stimmrecht,

9

Vereinbarung zustimmungspflichtiger Gesch~ifte,

9

M6glichkeit zur Ktindigung des Managements sowie

9

M6glichkeit zur Anweisungen der Gesch/iftsf'tihrung.

Die Einflussnahmem6glichkeiten des Kapitalgebers mtissen nicht bereits zu Beginn des Investments bestehen. So kann bspw. ein Equity-Kicker vereinbart werden, der dann greift, wenn der Kapitalnehmer die laufenden Vergiatungen nicht mehr begleichen kann. 76 In diesem Fall kann der Kapitalgeber fiber die ihm dann gew~ihrten Mitgliedschaftsrechte Einfluss auf die Gesch/fftsf'tihrung des Unternehmens nehmen und im Sinne eines ,,Turn-around"Managements die Sanierung des Kapitalnehmers beschleunigen. 77 Hierdurch lieBe sich das Ausfallrisiko wesentlich reduzieren.

72 73

74 75 76 77

Vgl.ANGERER,Finanzierungsinstrument, S. 26. VentureCapital Gesellschaften refinanzieren sich in der Regel tiber Fonds mit einer begrenzten Laufzeit, dessen Investoren nur dann wieder ihr Kapital der Venture Capital Gesellschatt anvertrauen, wenn ihre Investition in den Fonds innerhalb der Laufzeit zu einem angemessenen Ertrag geflihrt hat. Aufgrund dessen sind Venture Capital Gesellschaften an einem schnellen und ErlOs maximierenden Exit bei ihren Engagements interessiert, vgl. BASCHA/WALZ,Venture Capital, S. 416. Vgl.GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 2. Vgl.RITZER-ANGERER,VC-Finanzierung, S. 375. Vgl.SCHMITZ/FUCHS,Equity-Kicker, S. 13; YONEINEM/SCHMID/POTZ,Private Debt, S. 11. Vgl.SCHMITZ/FUCHS,Equity-Kicker, S. 13.

30

III.

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

Zielsetzung aus agency-theoretischer Sicht

Ein Ziel eines Finanzierungsvertrags muss es sein, die Probleme, die sich aus der PrinzipalAgenten Beziehung zwischen dem Kapitalnehmer und dem Kapitalnehmer ergeben, zu minimieren. Diese Beziehung ist insbesondere bei jungen und dynamischen Untemehmen vonder asymmetrischen Informationsverteilung zwischen Kapitalnehmer (i. d. R. Untemehmensgrttnder) und Kapitalgeber gepr~igt. TM Die asymmetrische Informationsverteilung kann vor allem in der Form der ,,Hidden Information" und der ,,Hidden Action" vorliegen und zur so genannten Moral-Hazard Problematik fijhren. 79 Von ,,Hidden Information" wird gesprochen, wenn der Agent vor Vertragsabschluss Informationen gegentiber dem Prinzipal verschleiert, um seinen eigenen Nutzen zu maximieren. 8~ ,,Hidden Action" liegt dann vor, wenn der Prinzipal nach Vertragsabschluss die Aktionen des Agenten nicht kostenlos beobachten kann. Insbesondere kann er nicht analysieren, ob das erzielte Ergebnis auf die Aktionen des Agenten oder auf Umwelteinfltisse zu~ckzuftihren ist. 81 Bei einem Finanzierungsvertrag wird das Risiko einer Investitionsentscheidung des Kapitalnehmers in irgendeiner Weise zwischen Kapitalnehmer und Kapitalgeber aufgeteilt. Wird eine reine Fremdfinanzierung gewahlt, so liegt aufgrund der erfolgsunabh~ingigen Vergtitung des Kapitalgebers das Risiko iiberwiegend beim Kapitalnehmer, wahrend bei einer reinen Eigenfinanzierung auch der Kapitalnehmer aufgrund seiner erfolgsabh~ingigen Vergtitung voll am Risiko der Investitionsentscheidung des Kapitalnehmers partizipiert. 82 In beiden Fallen wird der Kapitalnehmer zu einem opportunistischen Verhalten neigen, welches seinen Nutzen maximiert. Bei einer reinen Eigenfinanzierung hat der Kapitalnehmer keinen Anreiz Investitionsentscheidungen zu treffen, die zu einer Erh6hung des Gewinns ftihren, da dieser vollst~hadig dem Kapitalgeber zuflie6t. 83 Bei einer reinen Fremdfinanzierung wird hingegen der Kapitalnehmer geneigt sein, besonders riskante Investitionen durchzuf'tihren, die ihm bei gutem Ausgang Gewinn bringen, die bei schlechtem Ausgang hingegen nur zum Kapitalverlust des Kapitalgebers f'dhren. 84 Die Prinzipal-Agent Problematik zwischen Kapitalgeber und Kapitalnehmer kann hingegen reduziert werden, wenn die Ziele von Prinzipal und Agenten mit Hilfe von Anreizsystemen harmonisiert werden. 85 Mit Hilfe von monetaren Anreizen fttr den Agenten sollte eine Maxi7s 79 go sl s2 s3 s4 s5

Vgl.BERGEMANN/HEGE,Venture capital financing, S. 710; BASCHA/WALZ,Venture Capital, S. 414. Vgl.ARROW,Agency, S. 38; vgl. zur Moral-Hazard-Problematikbei Venture-Capital-Finanzierungeninsb. BERGEMANN/HEGE,Venture capital financing, S. 709 f. Vgl.ARROW,Agency, S. 39. Vgl.ARROW,Agency, S. 38 f. Vgl.FRANKE/HAX,Finanzwirtschaft, S. 428 f. Vgl.zu den verschiedenen MOglichkeiten, die der Kapitalnehmer bei einer reinen Eigenfinanzierung hat, seinen Nutzen auf Kosten des Gewinns zu maximieren:FRANKE/HAX,Finanzwirtschaft, S. 429 f. Vgl.FRANKE/HAX,Finanzwirtschatt, S. 431. Vgl.GOBEL,Neue Institutionenfkonomik, S. 115.

B. Einsatzgebiete yon Genussrechten

31

mierung des gesamten Nettonutzengewinns aus der Prinzipal-Agenten Beziehung realisiert werden. 86 Hierzu eignen sich jedoch reine Fremdfinanzierungsinstrumente bzw. reine Eigenkapitalinstrumente nicht, da bei d i e s e n - wie bereits g e z e i g t - das Risiko der Investitionsentscheidungen immer asymmetrisch auf Kapitalnehmer und Kapitalgeber verteilt wird. Eine Angleichung der Interessen von Prinzipal und Agenten lgsst sich hingegen durch den Einsatz von Mezzanine-Kapital erreichen, da bei diesem fixe und variable Vergtitungen an den Kapitalgeber miteinander kombiniert werden k6nnen. 87 Das Risiko einer Investitionsentscheidung des Kapitalnehmers wird somit gleichm/~Big auf den Kapitalnehmer und den Kapitalgeber verteilt. Die Ausgestaltung der Vergiitungsstruktur kann dartiber hinaus f'tir eine Self-Selection ausgenutzt werden. Bei dieser Art der Selbstauswahl werden von dem Prinzipal die Vertr/~ge so gestaltet, dass nur Agenten, die den Zielsetzungen des Prinzipals mehr entsprechen, zu einem Vertragsabschluss bereit sind. 88 Sowohl unter dem Aspekt der Ann/ahemng der Ziele von Kapitalgeber und -nehmer als auch unter dem Aspekt der Self-Selection ist der Einsatz von Genussrechtskapital aufgrund der flexiblen Ausgestaltungsm6glichkeiten besonders vorteilhaft. Die Gewiihrung von Genussrechtskapital kann folglich die Moral Hazard-Problematik des Kapitalgebers, die bei der Gew ~ r u n g von reinem Eigenkapital oder reinem Fremdkapital entsteht, reduzieren helfen.

B.

Einsatzgebiete von Genussrechten

Die m6glichen Einsatzgebiete der Genussrechte waren schon frOh Gegenstand der juristischen und betriebswirtschaftlichen Literaturdiskussion. So hat bereits Schmalenbach 1928 dreizehn Entstehungsgrtinde fiir Genussrechte aufgez~hlt. 89 Auch danach wurde in der Literatur immer wieder eine Vielzahl von Einsatzgebieten aufgefiihrt. 9~ Mehrfach wurde eine Kategorisierung von Genussrechtsemissionen durchgef'tihrt, wobei insbesondere das Kriterium der ZuRihrung

s6 87 s8 89

90

Vgl.BASCHA/WALZ,Venture Capital, S. 415. So wohl auch BASCHA/WALZ,Venture Capital, S. 415; KAMP/SOLMECKE,Mezzanine-Kapital, S. 624. Vgl.GOBEL,Neue InstitutionenOkonomik,S. 115; PERRIDON/STEINER,Finanzwirtschafi, S. 541. Vgl. SCHMALENBACH,Finanzierungen, S. 266-280 : 1. Durch Kapitalrtickzahlung entstandene Genussscheine, 2. Durch Kapitalherabsetzung ohne Rtickzahlung entstandene Genussscheine, 3. Durch AbspleiBung von Aktienrechten entstandene Genussscheine, 4. Gegen Sacheinlagen gew~hrte Genussscheine, 5. Far die ersten Zeichner bzw. GrUnder und fiir Dienstleistungen gewghrte Genussscheine, 6. FUr Zahlungen auf Aktien gew~ihrte Genussscheine, 7. FUr Aktienbezug gewghrte Genussscheine, 8. FUr Obligationenbezug gewahrte Genussscheine, 9. Zur AblOsung von Vorrechten ausgegebene Genussscheine, 10. Zur AblOsung von Schulden ausgegebene Genussscheine, 11. Als Mittel der Kapitalbeschaffung, 12. Zur Vermeidung einer Oberfremdung, 13. Zur Verteilung von LiquidationserlOsen. Siehez. B. die Obersicht bei FISCHER,T. F., Genussschein, S. 30 f. und die Aufz~hlung bei CAPELLE,Genussschein, S. 22-31.

32

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

neuen Kapitals zur Kategorisierung herangezogen wurde. 91 Diese Einteilung ist aber l~ die weitere Analyse nicht zielffihrend, da es im Prinzip irrelevant ist, ob neues Kapital zugeffihrt wird, auf bisherige Ansprtiche gegentiber der Gesellschaft verzichtet wird, oder anderes der Gesellschaft zur Verffigung gestelltes Kapital in Genussrechtskapital umgewandelt wird. In allen FAllen geht es darum, das Kapital der Gesellschaft zu stiirken oder zu erhalten. Vielmehr haben sich in den letzten Jahren die nachstehenden Einsatzgebiete von MezzanineKapital und insbesondere von Genussrechtskapital herausgebildet, die im Folgenden genauer dargestellt werden sollen:

I.

9

Umemehmensfinanzierung,

9

Mitarbeiterbeteiligung,

9

Management Buy-Out bzw. Managemem Buy-In und

9

Umemehmenssanierung.

Unternehmensfinanzierung

Seit einigen Jahren werden Genussrechte wieder als Finanzierungsinstrument- vor allem flit die Wachstumsfinanzierung - entdeckt. Insbesondere seit der Diskussion um die neuen Eigenkapitalvereinbarungen ffir Banken (Basel I192) wird das Genussrechtskapital als eine Form der Mezzanine-Finanzierung als Alternative zum Bankdarlehen vor allem ftir den deutschen Mittelstand vorgeschlagen. 93 Aufgrund der geringen Eigenkapitalausstattung der deutschen mittelstiindischen Untemehmen stellt sich f'tir sic die Beschaffung von klassischen Bankdarlehen schwierig dar. 94 Da die Eigenkapitalzufuhr durch Aufnahme neuer Gesellschafter- zum Beispiel in Form von Private-Equity-Gesellschaften- in der Regel mit dem Verlust von Verffigungsrechten der alten Gesellschafter verbunden ist, 95 und aufgrund dessen unerwtinscht ist, kann eine Finanzierungslticke entstehen, die durch Genussrechtskapital wegen seiner flexiblen Ausgestaltungsm6glichkeiten geschlossen werden kann. Durch Genussrechtskapital kann

92 93

94 95

Vgl. BETHMANN,Theorie und Praxis, S. 424, ihm folgend ERNST,Genussschein, S. 67; CATALAN,Genussschein, S. 96 ft.; SCHUDT, Genussschein, S. 10 ft.; GERKE, Genussscheine, S. 527; SCHWARZE/HEUERMANN,Genussrechte, S. 201; ZUPANCIC,Risikokapitalbeschaffung, S. 86; HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 12. BASELERAUSSCHUSSFORBANKENAUFSICHT,Eigenkapitalanforderungen. Vgl. insb. LINK/REICHLING,Mezzanine Money, S. 19; VOLK, Mezzanine Capital, S. 1224-1226; NELLES/KLUSEMANN, Mezzanine-Capital, S. 1-10; DORSCHER/HINZ,Mezzanine Capital, S. 606; ACHLEITNER/WAHL,Private Debt, S. 1323; STREIT/BAAR/HIRSCHFELD,Mezzanine-Kapital, S. 1111; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 6; SUHLRIE,Mezzanine-Finanzierungen, S. 255-258; YON EINEM/SCHMID/POTZ, Private Debt, S. 9. Ob sich die Kreditkosten des Mittelstandes durch Basel II tats~ichlich signifikant erhShen, ist indes zweifelhaft, vgl. SCHULTE-MATTLER/MANNS,Basel II, S. 376. Vgl.hierzu Kapitel 3 A. I. 3.

B. Einsatzgebiete von Genussrechten

33

somit die klassische Kreditfinanzierung erganzt werden, ohne dass durch eine (Eigen-)Kapitalerh/Shung oder eine Private-Equity-Finanzierung das bisherige Management einen Teil der Untemehmensftihrung aus der Hand geben muss. 96 Dies gilt insbesondere auch dann, werm das Unternehmen zwar gute Wachstumsaussichten aufweist, aber nicht gentigend besicherbare Aktiva ftir die Gewahrung eines Bankdarlehens besitzt. 97 Insbesondere bei der Finanzierung von jungen und schnell wachsenden U n t e m e h m e n ist die hohe Flexibilit~it, die Mezzanine-Kapital und insbesondere Genussrechtskapital aufweisen, in besonderer Weise vorteilhaft, da sie sich optimal an die zeitliche Struktur der ktinftigen erwarteten Cashflows der U n t e m e h m e n anpassen lassen. 98 Dabei wird das Mezzanine-Kapital h~iufig mit einem Equity-Kicker ausgestattet, um zum einen die laufende Cashflow-Belastung relativ niedrig zu halten und um damit die verftigbaren Uberschtisse ftir die weitere Wachstumsfinanzierung einsetzen zu k/Snnen 99 und zum anderen die Interessen der Unternehmensgrtinder und der Kapitalgeber in einem groBen Umfang absichern zu kSnnen. 1~176 Der Bedarf an Mezzanine-Kapital im deutschen Mittelstand wird seit dem Jahr 2004 durch Mezzanineprogramme institutioneller Anbieter teilweise abgedeckt, die entweder in einer Fondsstruktur oder in einer Asset Backed Securities (ABS)-Struktur l~ aufgelegt werden. 1~ Mezzanine-Fonds werden ~lmlich wie Private Equity- und Venture Capital-Fonds von den Initiatoren als Personengesellschaften mit beschr~aakter Haftung gegrtindet. 1~ Als Rechtsformen kommen insbesondere die GmbH & Co. KG bzw. eine Limited Partnership mit einer beschr~akt haftenden Gesellschaft als Komplementar bzw. General Partner und Investoren als Kommanditisten bzw. Limited Partners in Frage. TM Die Fondsgesellschaft erh~ilt tiber stil96 97

98 99 zoo

~Ol ~o2 1o3 1o4

So auch allgemein fiir Private Debt ACHLEITNER/WAHL,Private Debt, S. 1325. So auch allgemein fiir Private Debt bzw. Mezzanine Kapital GOLLAND, Mezzanine Capital, S. 34; LINK/REICHLING, Mezzanine Money, S. 266; GRABHERR, Mezzaninefinanzierung, S. 357; STREITfBAARfHIRSCHFELD, Finanzierung, S. 1122; YON EINEM/SCHMID/POTZ, Private Debt, S. 10; SCHRELL/KIRCHNER,Mezzanine Finanzierungsstrategien, S. 15. So kann Mezzanine-Kapital insbesondere auch bei Business Angel Investments eingesetzt werden, vgl. hierzu WATRIN/STRUFFERT,Business Angel Investments, S. 569-572. Vgl.GEHLHAAR/GOLLAND/WESTERMANN,M Cap Finance, S. 7. Insbesonderek0nnen mit dem Einsatz von mezzaninen Finanzinstrumenten mit Equity Kickern bei Venture Capital Finanzierungen die Verteilungskonflikte zwischen den beteiligten Parteien bei einem spateren Unternehmensverkauf entscheidend reduziert werden, vgl. hierzu BERGLOF,Control Theory, S. 247-267. Dar/iber hinaus ~hrt eine mezzanine Finanzierung gegentiber einer reinen Eigen- oder reinen Fremdfinanzierung zu einer besseren Anrzeizstruktur in Bezug auf das Interventionsverhalten des Venture CapitalGebers, vgl. MARX,Efficient venture capital financing, S. 371-387. Vgl. zu ABS-Transaktionen z. B. HARTMANN-WENDELS/PFINGSTEN/WEBER,Bankbetriebslehre, S. 263273; EUROPEANSECURISATIONFORUM,Resource Guide. Vgl. KOBLENZER,Mezzanine-Kapital, S. 283 f.; von neun Anbietern, die Mitte 2005 am Markt waren, haben sechs eine ABS-Struktur gew~ihlt, vgl. DENTZ,Genussscheine, S. 59. Vgl. B.~RENZ/STEINMOLLER,Mezzanine-Fonds, S. 920; GEHLHAAR/GOLLANDfWESTERMANN,M Cap Finance, S. 6. Vgl. BMF, Schreiben vom 20.11.2003, IV A 6 - S 2240 - 170/02 -, S. 40; RODIN/VEITH, Private EquityPools, S. 884; GOCKSCH,Private Equity-Fonds, S. 60-65; WIESE/KLAAS,Private Equity und Venture Capital Fonds, S. 324.

34

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

le Beteiligungen oder fiber Genussrechte eine Erfolgsbeteiligung an den kapitalnehmenden mittelstandischen Untemehmen, 1~ deren Cashflows an die beteiligten Investoren weitergeleitet werden. Mezzanineprogramme k6nnen auch als ABS-Struktur aufgelegt werden, bei der der Initiator eine Special Purpose Entity (SPE) griindet, welche verbriefte Genussrechte der kapitalnehmenden mittelst~dischen Untemehmen zeichnet. 1~ Die Investoren erwerben v o n d e r SPE Schuldverschreibungen, die das Recht auf einen bestimmten, genau festgelegten Anteil der Cashflows aus dem vonder SPE gehaltenen Genussrechten verbriefen, wobei eine Strukturierung nach verschiedenen Ausfallrisiken vorgenommen wird. 1~ Die Forderungen der SPE gegentiber den Genussrechtsemittenten dienen dabei als Sicherheit ~ r die Inhaber der Schuldverschreibungen. FOr den Kapitalnehmer liegt der Vorteil einer ABS-Finanzierung gegeniaber einer direkten Finanzierung darin, dass auch internationale Kapitalmarktinvestoren als Kapitalgeber gewonnen werden k6nnen. 1~ Die Investoren haben den Vorteil, dass die Risiken in einem Fond strukturiert werden k6nnen, indem dieser Anleihen mit unterschiedlicher Bonit/~t ausgibt. ~~ Dabei kann die Senior-Note mit hoher Bonit/it am Kapitalmarkt intemationalen Anlegem angeboten werden, w~_ren die Junior-Note privat platziert wird. ll~ Die wesentlichen Ausstattungsmerkmale der bisher am deutschen Markt vertretenden Genusscheinprogramme k6nnen Anhang 7 entnommen werden.

II.

Mitarbeiterbeteiligung

Unter Mitarbeiterbeteiligung wird die ,,vertragliche und dauerhafte Beteiligung von Mitarbeitern am Produktivverm6gen des arbeitgebenden Untemehmens ''1~1 verstanden und dient aus Untemehmenssicht insbesondere der Mitarbeiterbindung und -motivation. I12 Dartiber hinaus k6nnen Mitarbeiterbeteiligungen als Anreizinstrumente im gehobenen Management eingesetzt werden und somit Principal-Agent-Probleme reduzieren helfen. 113 Genussrechte k6nnen als Instrumem der Mitarbeiterbeteiligung vor allem als Alternative zur direkten oder stillen Beteiligung eingesetzt werden. Eine Beteiligung der Mitarbeiter an einer ~o5 Vgl.KOBLENZER,Mezzanine-Kapital, S. 283. lO6 Vgl.KOBLENZER,Mezzanine-Kapital, S. 284; dabei handelt es sich um eine spezielle Forme einer collateralized debt obligation (CDO)-Verbriefungstruktur, vgl. DENTZ,Genussscheine, S. 59; vgl. zu CDOVerbriefungsstrukturen GOODMAN/FABOZZI,CollateralizedDebt Obligations. ~o7 Vgl.KOBLENZER,Mezzanine-Kapital, S. 284. ~os Vgl.DENTZ,Genussscheine,S. 58. ~09 Vgl.RUDOLPH,Mezzanine-Fonds, S. 18;. ~0 So bspw. bei den ,,Preps" der HypoVereinsbankund der Capital Efficiency Group, vgl. HEGEMANN/TROST, Anleihe-Markt. ~ Vgl.WERNER,Mezzanine-Kapital, S. 107. ~2 Vgl.CLAUSSEN,EinsatzmOglichkeiten,S. 91; GAST/WISSMANN,Mitarbeiterbeteiligung,S. 2; TANSKI,Genussrechtskapital, S. 12. t~3 Vgl.HERZlG,Hybride Finanzinstrumente, S. 482.

B. Einsatzgebiete von Genussrechten

35

AG kann zwar auch fiber die Gewahrung von Gesellschaflsanteilen geschehen, dies hat indes aus Sicht der Gesellschafter des Unternehmens den Nachteil, dass den Mitarbeitern auch Mitverwaltungsrechte gew~ihrt werden mtissen. TM Dies bedeutet im Regelfall, dass einer Vielzahl an Mitarbeitern Auskunfts- und Einsichtsrechte sowie Stimmrechte auf der Gesellschafterversammlung inkl. der Vielzahl von Schutzrechten der Minderheitsgesellschafler zugebilligt werden mtissen, ll5 W~ihrend bei einer GmbH dieses Problem nicht vermeidbar ist, kann bei einer Aktiengesellschaft durch die Ausgestaltung der Mitarbeiterbeteiligung als stimmrechtslose Vorzugsaktie das Problem zumindest teilweise behoben werden. 116 Bei einer GmbH kommt bei der Gew~ihrung von Gesellschaftsrechten das Problem hinzu, dass sich diese nur durch notariell beurkundeten Vertrag iibertragen lassen. 117 Auch bei Untemehmen in der Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft ist die Aufnahme von Mitarbeitern als Gesellschafter mit diversen Problemen bzgl. der Clbertragbarkeit der Beteiligung und der mit der Beteiligung verbundenen Kontrollrechte verbunden. Des Weiteren ist eine Beteiligung mittels einer typischen oder atypischen stillen Beteiligung denkbar 118. Diese Form der Mitarbeiterbeteiligung hat indes den Nachteil, dass eine Verbriefung der Beteiligung nicht m6glich ist. Dartiber hinaus h~itte die Beteiligung der Mitarbeiter fiber eine atypisch stille Gesellschaft unerwiinschte steuerliche Folgen, da die Mitarbeiter dadurch die Stellung eines Mitunternehmers im Sinne des w 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG einnehmen kOnnen, mit der Konsequenz, dass alle ihre Einkiinfte aus dieser Mitunternehmers c h a f t - also auch ihre L~hne und Geh~ilter- als Einktinfte aus Gewerbebetrieb zu bewerten sind und somit auch der Gewerbesteuer unterliegen. 119 Der Einsatz von Genussrechten bei der Mitarbeiterbeteilung hat i n d e s - auch aufgrund der Flexibilit~it in der Ausgestaltung- folgende wesentliche Vorteile: 9

Den Mitarbeitem sind keine Mitgliedschaftsrechte zu gew'~ahren.12~

9

Eine Verbriefung als Inhaber-, Namens oder Orderpapiere und eine Handelbarkeit an den deutschen Wertpapierb6rsen ist m6glich. TM

9

114 115 116 117 ~ls ~19 ~20 121 122

Die Verm6gensrechte der Genussrechte k6nnen individuell ausgestaltet werden. 122

Vgl.DITGES,Mitarbeiterbeteiligung, S. 243. Vgl.DITGES,Mitarbeiterbeteiligung, S. 243. Vgl.DITGES,Mitarbeiterbeteiligung, S. 243. Vgl. w 15 Abs. 3 GmbHG. Vgl.DITGES,Mitarbeiterbeteiligung, S. 243 f. Vgl.DRECHSLER,Kapitalbeteiligung, S. 351. Vgl.DRECHSLER,Kapitalbeteiligung, S. 350. Vgl.DRECHSLER,Kapitalbeteiligung, S. 7; CLAUSSEN,Einsatzm0glichkeiten, S. 91 und 92. Vgl.DRECHSLER,Kapitalbeteiligung, S. 7.

36

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen 9

Sie sind nachrangig gegentiber den sonstigen Gl~ubigem auszugestalten und erhOhen damit den Kreditspielraum gegentiber den Fremdkapitalgebem.

Genussscheine stellen Verm6gensbeteiligungen im Sinne des w 2 Abs. 1 lit. f) i. V. m. Abs. 4 VermBG dar, wenn sie u. a. mit einer Gewirmbeteiligung ausgestattet sind 123 und keinen festen Anspruch auf Rtickzahlung des Nennbetrags verbriefen. Die unentgeltliche oder verbilligte Oberlassung von Genussscheinen an Arbeitnehmer ist somit gem. w 19a Abs. 1 EStG bis zu einer H6he yon EUR 135 pro Veranlagungszeitraum beim Arbeitnehmer steuerfrei, sofem der daraus resultierende Vorteil nicht h6her als der halbe Wert der Verm6gensbeteiligung ist. Darfiber hinaus ist die Gew~thrung einer Arbeitnehmer-Sparzulage im Sinne des w 13 VermBG auf die Ertr~ge aus Genussscheinen unter den dort genannten Voraussetzungen m6glich. Die Ausgestaltung der Voraussetzungen ftir eine staatliche F6rderung der betrieblichen Verm6gensbildung macht deutlich, dass der Gesetzgeber mit diesen Regelungen auch eine Starkung der Eigenkapitalbasis des arbeitgebenden Untemehmens beabsichtigt hat. 124

III. Management Buy-Out und Management Buy-In Mezzanine-Kapital kann auch zur Unterstiitzung der Untemehmemachfolge in der Form eines Leveraged Buy-Outs eingesetzt werden. Dabei ist der so genannte Management Buy-Out, bei der das bisherige Management des Untemehmens die Obemahme t/itigt, von dem so genannten Management Buy-In, bei der exteme Manager sich in das Untemehmen einkaufen, zu unterscheiden. 125 Bei diesen auch als Leveraged Buy-Outs bezeichneten Transaktionen wird im Regelfall neben dem Eigenkapital des fibemehmenden Managements ein hoher Fremdkapitalanteil bei der Finanzierung eingesetzt, um einen hohen Leverage-Effekt erzielen zu k6nnen. 126 Mezzanine-Kapital - insbesondere auch Genussrechtskapital - kann eine sinnvolle Ergartzung bei der Finanzierung eines Leveraged Buy-Outs darstellen. Das Managementteam, welches z. B. bei einen Management Buy-Out die Chance nutzten m6chte, das von ihm geftihrte Unternehmen zu erwerben, besitzt in der Regel nicht fiber gentigend Eigenkapital als Haflungsmasse ~

die Aufnahme entsprechend groBen Fremdkapitals. Anstelle oder neben der Hinzunah-

me eines institutionellen Eigenkapitalgebers kann die Finanzierungslficke durch Genussrechtskapital als eine Form des Mezzanine-Kapitals eingesetzt werden. 127 Dabei wird in der Regel von dem fibemehmenden Management eine neue Gesellschaft gegrfindet, welche nach 123 Zu den Grenzen der inhaltlichen Ausgestaltungder Gewinnbeteiligungvgl. CLAUSSEN,EinsatzmOglichkeiten, S. 93 f.. 124 Vgl.CLAUSSEN,EinsatzmOglichkeiten,S. 92; THONNESEN,Wirtschaftsgeschichte, S. 15. 125 Vgl.GRABHERR,Mezzaninefinanzierung,S. 360; HINRICHS,Genussschein-Buy-Out,S. 860. 126 Vgl. LITTICH, Mezzaninefinanzierung, S. 87, zum Leverage-Effekt vgl. PERRIDON/STEINER,FinanzwirtschaR, S. 498-504. 127 Vgl. HINRICHS, Genussschein-Buy-Out, S. 860, und allgemein filr Mezzanine-Kapital GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 6 und 7; YONEINEM/SCHMID/PUTZ,Private Debt, S. 10.

B. Einsatzgebiete von Genussrechten

37

Einbringung der Anteile an der Zielgesellschafi Genussscheine emittiert, die zum Beispiel von einem Mezzanine-Fonds gezeichnet werden. 128 Der Anteil des Mezzanine-Kapitals macht tiblicherweise 10-15 v. H. des Gesamtkaufpreises aus. 129 Durch das Mezzanine-Kapital kann folglich die Lticke zwischen Eigen- und Fremdfinanzierung geschlossen werden und somit erst die Transaktion erm6glicht werden. Dartiber hinaus erm6glicht der Einsatz einer Mezzanine-Finanzierung im Vergleich zum Einsatz klassischen Eigenkapitals einen h6heren Leverage-Effekt. 13~ Die Kapitalgeber von Mezzanine-Kapital legen im Gegensatz zu den klassischen Fremdkapitalgebem nicht die besicherungsfahigen Aktiva, sondem vielmehr die erwarteten ktinftigen Cashflows ihrer Investitionsentscheidung zu Grunde. TM Eine entsprechende Anpassung der Genussrechtskonditionen an die erwarteten Cashflows ist aufgrund der Flexibilit~it der Genussrechte denkbar. 132 Ein weiterer Vorteil fiir den MBO-Manager liegt darin, dass ihm die Kontrolle tiber das Untemehmen zumindest w~ihrend der Zeit der Kapitalzufiihrung erhalten bleibt. 133

IV. Unternehmenssanierung Ist ein Untemehmen durch Oberschuldung in eine Insolvenz oder eine insolvenznahe Lage geraten, so kann eine Sanierung nur durch Erh6hung der Eigenkapitalbasis des Untemehmens geschehen. TM Wird dieser Sanierungsbeitrag durch eine Eigenkapitalzufuhr der Kreditgeber in der Form geleistet, dass sie Gesellschafter des zu sanierenden Untemehmens werden, so besteht die Gefahr, dass alle ihre neu zur Verfiigung gestellten Kredite ihren vereinbarten Kreditcharakter verlieren. Z35 Eine M6glichkeit mr die Gl~iubiger, dem Untemehmen Eigenkapital zur Verf'tigung zu stellen, ohne das Risiko einzugehen, dass ihre Kredite als eigenkapitalersetzend qualifiziert werden, besteht in der Zufuhr von Genussrechtskapital mit Eigenkapitalcharakter. 136 Dabei kann entweder bisheriges Fremdkapital des Gl~iubigers in Genussrechtskapital umgewandelt werden (bzw. das Genussrechtskapital als Gegenleistung ftir einen Forderungsverzicht gew~ihrt werden), oder neues Kapital in Form von Genussrechtskapital dem Unternehmen zugefiahrt werden.

128

129 13o ~31 132 133 134 135 136

Vgl.HINRICHS,Genussschein-Buy-Out, S. 860. Vgl.GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 11 f. Vgl.GOLLAND,Mezzanine Capital, S. 35. Vgl.GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 7. So allgemein ~r Mezzanine-Kapital GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 7. Vgl.GOLLAND,Mezzanine Capital, S. 34; GOLLANDU. a., Mezzanine-Kapital, S. 7. Vgl.CLAUSSEN,Einsatzm6glichkeiten, S. 97; STREIT/BAAR/HIRSCHFELD,Finanzierung, S. 1123. Bspw.tiber w32a GmbHG, vgl. auch CLAUSSEN, Einsatzm6glichkeiten, S. 98. Vgl.CLAUSSEN,Einsatzm6glichkeiten, S. 98.

38

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

Bestehen hingegen die Gl~iubiger des insolventen Untemehmens darauf, dass sie eine maBgebliche Mitgliedschaftsstellung an dem zu sanierenden Untemehmen erhalten, so kann Genussrechtskapital auch als Instrument for die bisherigen Eigenkapitalgeber des Unternehmens interessant sein. Sie k6nnten einer Kapitalherabsetzung mit anschliel3ender Kapitalerh6hung durch die bisherigen Gl~iubiger des Untemehmens zustimmen, wenn sie im Gegenzug Genussrechte erhalten und somit die M6glichkeit besitzen, nach einer Sanierung des Untemehmens wieder an den Gewinnen des Unternehmens teilzuhaben. Um das zu sanierende Unternehmen nicht frtihzeitig mit Liquidit~itsabflfissen zu belasten, sollten sie nur mit einer Beteiligung am Gewinn, die gegebenenfalls erst nach einem bestimmten Zeitraum einsetzt, und evtl. einem Wandlungsrecht in Gesellschaftsanteile nach Abschluss der Sanierung ausgestattet werden. 137 Dartiber hinaus k6nnen fiber Genussrechte auch andere an der Untemehmenserhaltung interessierte Gruppen, insbesondere auch die Mitarbeiter, ihren Sanierungsbeitrag leisten. 138

C.

Rechtsnatur des Genussrechts

Der Begriff des Genussrechts findet nicht nur im Aktiengesetz (w167 160 Abs. 1 Nr. 6, 221 Abs. 3 AktG) sondem auch in den 6ffentlich-rechtlich orientierten Aufsichtsgesetzen 139 (w 10 Abs. 5 KWG, w 53c Abs. 3a VAG), in den Steuergesetzen (w 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG, w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG) und im Verm6gensbildungsgesetz (w 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe f) VermBG) Erwahnung, eine gesetzliche Definition fehlt indes. Die fehlende gesetzliche Kodifizierung des Begriffs ist nicht auf ein Vers~iumnis des Gesetzgebers zuriickzufohren, sondem ein gewollter gesetzlicher Freiraum, der durch freie privatrechtliche Gestaltung ausgefollt werden kann. 14~Die Flexibilit~it, die sich dadurch for den Genussrechtsemittenten bzgl.

der Ausgestaltung

der

Genussrechtsbedingungen

ergeben,

k a n n - insbesondere bei privaten Platzierungen- ein Vorteil der Genussrechte gegentiber anderen hybriden Finanzinstrumenten darstellen. Sie kann sich jedoch auch als Nachteile am Kapitalmarkt herausstellen, da aus den verschiedenartigen Auspr~igungen der Genussscheine ein zus~itzlicher Informationsaufwand fOr die Investoren resultieren kann. TM

Vgl.STREIT/BAAR/HIRSCHFELD,Finanzierung, S. 1123. 138 Vgl.STREIT/BAAR/HIRSCHFELD,Finanzierung, S. 1123. ~39 Vgl.HUSEN,Genussrechte, S. 84. 140 Vgl. WONSCH,Verbriefung, S. 872; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 9; in der Begrtindung des Reichsjustizministeriumszum Entwurf eines Gesetztes tiber Aktiengesellschaftenund Kommanditgesellschatten auf Aktien (1930, S. 124) heiBt es: ,,Genul3rechtesind in ihrer Ausgestaltung und ihrem Zweck nach derart mannigfaltig, und ihre Entwicklung ist noch so sehr im FlufS, da6 eine ins Einzelne gehende Regelung auf diesem Gebiet nur hemmend wirken kt~nnte. Ihre Ausgestaltungbleibt daher einstweilen zweckmaBigder Praxis tiberlassen." 141 Vgl.STEINBACH,Standardisierte Genussschein, S. 3 f. 137

C. Rechtsnatur yon Genussrechten

39

Nach h. M. 142 ist das Genussrecht rein schuldrechtlich ausgepr/igt. Dies gilt unabhangig davon, ob das Genussrecht mit Verm6gens- oder Informations- und Kontrollrechten ausgestattet ist. Bei einer Kapitalgesellschaft kann ein Mitgliedschaftsrecht eindeutig nur dutch die Beteiligung mit einer Einlage in das gezeichnete Kapital begrtindet werden. 143 Die Ubernahme eines Anteils am gezeichneten Kapital kann im Griindungsprozess, bei Beteiligung an Kapitalerh6hungen oder durch den Erwerb bereits bestehender Kapitalanteile geschehen.

TM

Da der

Genussrechtsinhaber nicht am gezeichneten Kapital beteiligt ist, liegt keine Mitgliedschaft an der Gesellschaft vor. 145 Unerheblich fiir das Vorliegen einer Mitgliedschaft an einem Unternehmen ist hingegen das Vorhandensein oder Fehlen von Mitverwaltungsrechten, 146 denn diese sind erst ein Resultat aus der Mitgliedschaft. 147 Genussrechte k6nnen in einem Wertpapier verbrieft werden; sie werden dann als Genussscheine bezeichnet. Mangels spezieller gesetzlicher Regelung zur Verbriefung von Genussrechten sind die allgemeinen Regeln des Wertpapierrechts anzuwenden, wobei Genussrechte sowohl als Inhaberpapier (w 793 BGB), als Orderpapier (w 363 HGB) oder als Namenspapier begeben werden k6nnen. 148

142 So die standige Rechtsprechung des RG und des BGH sowie die herrschende Meinung in der Literatur, vgl. RG, Urteil vom 17.06.1901, I 63/01, S.15; RG, Urteil vom 24.11.1908, VII 68/08, S. 54; RG, Urteil vom 18.11.1913, II 280/13, S. 298; RG, Urteil vom 24.11.1919, VI 167/19, S. 200; RG, Urteil vom 20.10.1922, II 654/21, S. 238 f. ; RG, Urteil vom 16.11.1926, II 135/26, S. 230; RG, Urteil vom 13.03.1931, II 315/30, S. 206; RG, Urteil vom 27.10.1892, VI 158/92, S. 17; BGH, Urteil vom 05.03.1959, II ZR 145/57, S. 436; BGH, Urteil vom 05.10.1992, II ZR 172/91, S. 58; VON CAEMMERER, Obligationen, S. 418; GOERDELERJMOLLER, in: HACHENBURG(BEGR.), GmbHG, Bd. 2, Anh. w29, Rn. 15; SCHILLING,in: GADOW/BARZ(HRSG.), GroBkommentar, w221, Tz. 11; WINTER, in: SCHOLZ(BEGR.), GmbHG, w 14, Tz. 67; FLECHTHEIM,in: HACHENBURG(HRSG.), HGB, Anh. zu w 179, Tz.100 176; LUTTER, in: ZOLLNER (HRSG.), KOlner Kommentar, w221, Rz. 196; SCHNEIDER,Genussrechte, S. 513; EMDE, Finanzierungsinstrument, S. 8; HIRTE, Eigenkapitalcharakter, S. 477; FUMI, Zinsen oder Dividenden, S. 75; abweichend jedoch WURDINGER,Aktienrecht (1. Aufl.), S. 88, der von einer Beteiligung spricht. 143 Vgl. GOTTLIEB, Genussschein, S. 10; LUTTER, in: ZOLLNER(HRSG.), KOlner Kommentar, w221 AktG, Rz. 66 f.; ERNST, Genussschein, S. 104; BGH, Urteil vom 09.11.1992, II ZR 230/91, S. 1730; BGH, Urteil vom 05.10.1992, II ZR 172/91, S. 58. t44 Vgl. HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 24 f. 145 Vgl. GOTTLIEB, Genussschein, S. 104; BETHMANN, Theorie und Praxis, S. 398; WEDEL, Partizipationsschein, S. 72; SCHUDT,Genussschein, S. 17 f.; EMDE, Finanzierungsinstrument, S. 7; HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 25. ~46 So jedoch KNOPPE,Genussschein, S. 281; WURDINGER,Aktienrecht (4. Aufl.), S. 86. t47 Vgl. GOTTLIEB, Genussschein, S. 10; ERNST, Genussschein, S. 104; ERNST, Kapitalbeschaffungsmittel, S. 78; HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 24. 148 Vgl. bspw. RG, Urteil vom 04.05.1915, 428/14 VII, S. 794; LUTTER, in: ZOLLNER(HRSG.), KOlner Kommentar, w221, Rz. 248, 251,252; SCHILLING,in: GADOW/BARZ(HRSG.), GroBkommentar, w221, Rz. 14; KRIEGER,in: HOFFMANN-BECKING(HRSG.), Aktiengesellschafl, w63, Rz. 26

40

Kapitel 3" Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

D.

Inhaltliche Ausgestaltung von Genussrechten

I.

~lberblick

Da der Genussrechtsinhaber keine Gesellschafterstellung innehat, k6nnen ihm keine gesellschaftsrechtlichen Verwaltungsrechte einger~iumt werden. ~49 Die Gewahrung von bestimmten Kontroll- und Informationsrechten auf schuldrechtlicher Basis wird hingegen als zul~issig erachtet. 15~Die Genussrechte verk6rpem jedoch im Regelfall Rechte, die inhaltlich an typische Verm6gensrechte der Gesellschafter angelehnt sind. TM Den Genussrechtsinhabem k6nnen sogar alle Verm6gensrechte gewahrt werden, die auch den Gesellschaftem zustehen. 152 Im Regelfall sind die Genussrechte mit einer Gewinnbeteiligung ausgestattet, eine Beteiligung am Liquidationserl6s ist zus~itzlich m6glich. Im Gegenzug zur Gewinnbeteiligung wird der Genussrechtsinhaber regelmal3ig bis zur vollen H6he des Genussrechtskapitals am Verlust des Emittenten beteiligt. DarOber hinaus hat der Kapitalgeber im Regelfall ein Recht auf Riickzahlung des Genussrechtskapitals, wobei ihm auch ein Recht auf ordentliche Ktindigung des Genussrechtsvertrags einger~iumt werden kann. Weitere Verm6gensrechte k6nnen insbesondere in Form eines Equity-Kickers gewahrt werden.

II.

Vermiigensrechte und-pflichten

1.

Gewinnbeteiligung

a)

Art der Gewinnbeteiligung

Die Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft, die die meisten Genussrechte gew~tu'en, kann sehr unterschiedlich ausgestaltet werden. Prinzipiell lassen sich die Vergtitungsformen in drei Kategorien unterteilen: feste Verzinsung (bzw. Verzinsung in Abhangigkeit eines Referenzzinssatzes), reine Gewinnbeteiligung und kombinierte Vergtitungsformen. 153 Einen ersten 13berblick tiber die Vergtitungsformen bietet Abbildung 2:

Vgl.GOERDELER/MOLLER,in: HACHENBURG(BEGR.),GmbHG, Bd. 2, wAnh. 29, Rn. 19. ~so Vgl. bspw. ERNST, Kapitalbeschaffungsmittel, S. 80; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 17. 151 Vgl. FLECHTHEIM,in: HACHENBURG(HRSG.), HGB, Anh. w 179, Anm. 6a; GODIN/XVILHELMI,in: GODIN/WILHELMI(BEGR.),AktG 1965, w221, Anm. 5; SCHILLING,in: GADOW/BARZ(HRSG.),Grogkommentar, w221, Rz. 11; KRIEGER,in: HOFFMANN-BECKING(HRSG.), Aktiengesellschatt, w63, Rz. 26; LUTTER, in: ZOLLNER(HRSG.), KOlner Kommentar, 3221, Rn. 21; ERNST, Kapitalbeschaffungsmittel, S. 77; POUGIN, Genussrechte (1987), S. 1; RID-NIEBLER,Eigenkapitalbeschaffung, S. 3; FEDDERSEN/KNAUTH, Eigenkapitalbildung, S. 17; SCHON,AllgemeinerTeil, S. 926; FUMI,Zinsen oder Dividenden, S. 75. m Vgl. LUTTER, in: ZOLLNER(HRSG.), K61ner Kommentar, 3221, Rn. 198; GOERDELERfMOLLER,in: HACHENBURG(BEGR.),GmbHG, Bd. 2, wAnh. 29, Rn. 14. 153 So auch KANDERS,Ergebnispartizipation, S. 328. 149

D. Inha!tliche Ausgestaltung von Genussrechten

41

Verg0tungsformen

Verzinsungbzw. Verzinsung in Abhangigkeiteines Referenzzinssatzes

feste

I gewinnabhangig

I gewinnunabhangig I

I

relne

kombinierte

Gewinnbeteiligung

VergtRungsformen

quotal

I

renditeabhangig

[

~ gewinnabhangigefeste Verzinsung und gewinnabhtingigeAusschtRtung t

dividendenabhangig [

gewinnunabhangige Verzinsungund gewinnabhangigeAus..... sch0ttung feste

Abbildung 2: Ausgestaltungsformen der Vergiitung fiir die Kapitaliiberlassung

Bei allen drei Vergiitungsarten k6nnen weitere Unterformen unterschieden werden. Bei einer festen Verzinsung bzw. einer Verzinsung in Abh/ingigkeit von einem Referenzzinssatz kann zwischen einer gewinnabh~ingigen oder gewinnunabh/ingigen Ausgestaltung differenziert werden. Wird eine gewinnabhangige VergtRung gewahlt, so hangt die Frage, ob iiberhaupt eine Vergtitung gezahlt wird, davon ab, ob eine Erfolgskennzahl in der Bilanz einen positiven Wert annimmt. Die H6he richtet sich hingegen nach dem vereinbarten festen Zinssatz oder Referenzzinssatz. Bei einer gewinnunabh/ingigen festen oder von einem Referenzzinssatz abhangigen Verzinsung erfolgt die Ausschiittung an den Genussrechtsinhaber ohne Rticksicht auf das Jahresergebnis des Genussrechtsemittenten. Aufgrund der ,Mmlichkeit der Ausgestaltung zu reinen Schuldverschreibungen werden Genussrechte mit fester Verzinsung oder Verzinsung in Abh/ingigkeit von einem Referenzzinssatz auch als obligationenahnliches Genussrecht bezeichnet. Es muss allerdings angezweifelt werden, dass eine Vereinbarung einer festen, gewinnunabh~ingigen Verzinsung bei einem Genussrecht iiberhaupt rechtens ist. Zweck der Vorschrift des w221 Abs. 3 AktG ist es, die Aktionare vor einem Eingriff in ihre Verm6gensrechte zu schtRzen. Da aber eine derartige VergtRung nicht in ein Konkurrenzverh/iltnis zu den aus der Mitgliedschaft resultierenden Vermfgensrechten der Aktion/ire tritt, liegt in diesem Fall kein Ge-

42

Kapitel 3' Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

nussrecht, sondem eine regulgre Schuldverschreibung vor, 154 sofem das Genussrecht nicht mit weiteren Verm6gensrechten, die typischerweise Aktion~en gewahrt werden, ausgestattet wird. Deshalb besteht bei der Ausgabe von Genussrechten mit fester, gewinnunabhthngiger Festverzinsung keine Zustimmungserfordemis der Hauptversammlung und kein gesetzliches Bezugsrecht der Aktionare. Im Schrifttum 155 wird zuweilen auch angezweifelt, dass eine gewinnabh~_ngige Ausgestaltung mit einem festen Zinssatz oder einem Referenzzinssatz tiberhaupt ein Genussrecht darstellt. Da die HShe der Genussrechtsvergiatung nicht yon der GewinnhShe abh~_ngig ist, trete das obligationentihnliche Genussrecht nicht in ein Konkurrenzverhtfltnis zu den aus der Mitgliedschaft resultierenden Verm6gensrechten der Aktionare. Aufgrund dessen sei w 221 Abs. 3 AktG nicht anwendbar. Diese Meinung verkennt jedoch, dass ein obligationen~mliches Genussrecht mit einer h6heren Verzinsung ausgestattet werden muss als eine normale Obligation mit gewinnunabh~agigem Festzins, da ein Ausgleich f'tir die im Verlustfall entfallende Ausschiattung gewlahrt werden muss. Deshalb treten die Ausschiattungen auf die Genussrechte doch in ein Konkurrenzverh~.ltnis zu den Verm/Sgensansp~chen der Aktion~e und w 221 Abs. 3 AktG ist anwendbar. 156 Aufgrund dessen werden im Folgenden auch obligationen~rlliche Genussrechte, sofern sie eine gewinnabhttngige Verzinsung gew~.hren, unter die Definition des Genussrechts gefasst. 157 Bei einer reinen Gewinnbeteiligung ist nicht nur die Frage, ob eine Ausschiattung erfolgt, sondem auch, in welcher H0he die Ausschtittung erfolgt, vollsttindig vom Erfolg des Emittenten abh/angig. Eine reine Gewinnbeteiligung kann quotal, renditeabh~agig oder dividendenabhtingig erfolgen. Dartiber hinaus sind Gestaltungen denkbar, bei der eine feste Mindestverzinsung um eine gewinnabhangige Zusatzverzinsung erg~_zt wird. Dabei kann die feste Min-

Vgl. EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 14; HUFFER,AktG, w221, Rn. 25; a. A. REUSCH, Einordnung, S. 24, der auch eine mit einer Schuldverschreibung identische Ausgestaltung von Genussrechten ftir zulassig erachtet. 155 Vgl. im folgenden LUTTER, in: ZOLLNER (HRSG.), KSlner Kommentar, w221, Rn. 218; CLAUSSEN, EinsatzmOglichkeiten, S. 81; GEHLING,ObligationsahnlicheGenussrechte, S. 1093; LUTTER,Genussrechtsfragen, S. 303 ft.; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 20. 156 Vgl. insb. GOERDELERfMOLLER,in: HACHENBURG(BEGR.), GmbHG, Bd. 2, wAnh. 29, Rn. 04; SETHE, Rahmenbedingungen, S. 298 f. ; BUSCH,Aktienrechtliche Probleme, S. 95 f.; HOFFER,AktG, w221, Rn. 25 b. is7 So im Ergebnis auch EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 14, die bei der Definition des Genussrechtes nicht auf die Anwendbarkeit des w221 Abs. 3 AktG abstellt, da auch Genussrechte, die in Individualvertr~igengewtihrt werden und deshalb nicht unter w221 Abs. 3 AktG fallen, unzweifelhatt Genussrechte darstellen (vgl. hierzu SCHILLING,in: GADOW/BARZ(HRSG.), Grol3kommentar, w221, Rn. 10; WONSCH,Verbriefung, S. 883). Diese Ansicht verkenntjedoch, dass in diesem Fall die Nichtanwendbarkeit des w221 Abs. 3 AktG nicht aus der inhaltlichen Ausgestaltung der Genussrechte resultiert, sondem aus dem Fehlen des kollektiven Elements. Eine Nichtanwendbarkeit des w221 Abs. 3 AktG aufgrund der inhaltlichen Ausgestaltung ~hrt jedoch zwangsweise dazu, dass kein Genussrecht vorliegt, da ansonsten auch Obligationen mit gewinnunabhtingigerFestverzinsung als Genussrechte definiert werden kOnnten.

154

D. Inhaltliche Ausgestaltung von Genussrechten

43

destverzinsung sowohl gewinnabh~agig als auch gewinnunabh~ingig ausgestaltet werden, da die Zusatzverzinsung aufjeden Fall gewinnabh~ingig ist. Alle Ausgestaltungen k/Snnen als erfolgsabhangig bezeichnet werden, da eine Vergtitung bei einem negativen Untemehmensergebnis unterbleibt.

b)

BezugsgrOflefar die Gewinnbeteiligung

Sofem keine feste Verzinsung oder Verzinsung in Abh~gigkeit von einem Referenzzinssatz vereinbart wird, ist die Bezugsgr~Be ftir die Gewinnbeteiligung zu definieren. Wird eine quotale Gewinnbeteiligung gew~.hrt, so ist eine Ankntipfung an eine Gewinngr/SBe aus dem Einzelabschluss des emittierenden Untemehmens tiblich. Im Gegensatz zu dem Gewinnanspruch eines Aktion~s muss der Gewinnanspruch des Genussrechtsinhabers nicht auf den Bilanzgewinn begrenzt sein. 158 In Betracht kommen neben dem Bilanzgewinn der Jahrestiberschuss und der ausschtittungsf~ihige Gewinn nach Einstellung in die gesetzlichen und satzungsm~igen Rticklagen. Von einer quotalen Gewinnbeteiligung kann gesprochen werden, wenn eine bestimmte Quote dieser Bezugsgr~fSen ftir die Ausschtittung auf die Genussrechte reserviert wird. Neben einer quotalen Gewinnbeteiligung k6nnen auch Verh~iltnisgr6Ben als Grundlage ftir die GenussrechtsausschOttungen herangezogen werden. In diesem Fall liegt eine renditeabh~ingige Gewinnbeteiligung vor. Hierbei sind insbesondere Rentabilit~itskennziffem wie die Gesamtkapitalrendite zu nennen. 159 Eine dritte M6glichkeit Rir die Wahl der Bezugsgr6Be stellt die dividendenabh~ingige Gewinnausschtittung dar. Dies ist die einzige Ausgestaltung, bei der die H6he der Ausschtittung vollstandig im Ermessen der Gesellschafterversammlung des Emittenten liegt. 16~ Eine Variation dieser Ausgestaltung kann bei einem Emittenten mit einem beherrschenden Gesellschafter darin liegen, die Ausschtittung von der H6he der Gewinnabflihnmg an den beherrschenden Gesellschafter abhangig zu machen. 161 Neben Bezugsgr6Ben, die sich aus dem Einzelabschluss des emittierenden Untemehmens ergeben, kommen auch Bezugsgr6Ben aus einem Konzemabschluss 162 oder aus den Einzelabschltissen von Tochteruntemehmen in Betracht. Es ist dartiber hinaus denkbar den Gewinn ~ss 159 ~6o 161 ~62

Vgl.FRANTZEN,Genussscheine, S. 3. So bspw. die Genusscheineder BertelsmannAG (WKN 522990). Vgl.RID-NIEBLER,Eigenkapitalbeschaffung, S. 38. So bspw. bei den Genussscheinender Stadtwerke Hannover AG (WKN 725535). Vgl.LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.),K01nerKommentar, w221, Rn. 208; so zum Beispiel die Genussrechte der Bertelsmann AG (WKN 522990) und die ehemaligen Genussrechte der Kl6ckner & Co. KGaA; vgl. hierzu auch MEILICKE,Genussscheinbedingungen,S. 1161.

44

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

einzelner Untemehmensteile oder Betriebe zur Grundlage der Gewinnbeteiligung zu machen, insbesondere beim Einsatz der Genussrechte als VergOtungsbestandteil von Mitarbeitem in diesen Bereichen. 163 Aus dem Zweck der Vorschrift des w 221 AktG l~isst sich ableiten, dass die Gewinnansprtiche der Genussrechtsinhaber in einem Konkurrenzverh~iltnis zu den Gewinnansprtichen der Aktion~e stehen miJssen. 164 Bei der Anlehnung an den Gewinn des Konzems, von Tochteruntemehmen oder von Teilbetrieben trifft dies zu; bei der Ankntipfung an das Ergebnis von nicht verbundenen Unternehmen liegt hingegen kein Konkurrenzverh~iltnis vor, so dass eine derartige Ausgestaltung fiir ein Genussrecht i. S. d. w 221 Abs. 3 AktG nicht in Frage kommt. 165 Da sich alle bisher angesprochenen Bezugsgr6Ben auf Grundlage der handelsrechtlichen Rechnungslegung ermitteln, besteht grunds~itzlich das Problem, dass durch die Bildung von stillen Reserven die H6he der Genussrechtsvergtitung beeinflusst werden kann. 166 Die Bildung stiller Reserven kann insbesondere durch das Ausnutzen zahlreicher Ansatz- und Bewertungswahlrechte in der Handelsbilanz geschehen. 167 Durch die Ankntipfung an den Bilanzgewinn oder die Dividende ist die Gew~.rung der Vergfitung vollst~indig abh~ingig von den Beschltissen der Verwaltung oder der Gesellschafterversammlung. Diese BeeinflussungsmOglichkeiten sind dann nicht entscheidend, wenn die Genussrechtsinhaber zus~itzlich am Liquidationserl6s der Gesellschaft beteiligt sind und damit der Zugriff auf den erwirtschafteten Erfolg des Emittenten nur verschoben wird. 16s Ist hingegen die Beteiligung am Liquidationserl6s ausgeschlossen, so partizipiert der Genussrechtsinhaber nie an den gelegten stillen Reserven bzw. an den thesaurierten Gewinnen. Um die Abhangigkeit von den Beschltissen der Verwaltung oder der Gesellschafterversammlung zu verringem, wird eine Ankntipfung an den Steuerbilanzgewinn vorgeschlagen. 169 Diese Bezugsgr6Be bietet zwar den Vorteil, dass einige Ansatz- und Bewertungswahlrechte der Handelsbilanz durch steuerliche Vorschriften auBer Kraft gesetzt werden und somit weniger bilanzpolitische MaBnahmen m6glich sind, auf der anderen Seite kann durch steuerliche Sonderabschreibungen das Ergebnis verF~ilscht werden. 17~ Neben der Wahl der Bezugsgr6ge der Gewinnbeteiligung ist die H6he der Gewinnbeteiligung, insbesondere im Vergleich zu den Gewinnansprtichen der Aktion~ire, festzulegen. Hierbei kann sowohl das Verh/~ltnis des Genussrechtskapitals zum gezeichneten Kapital oder zum 163 Vgl.HANAKAM,SteuerlicheBeurteilung, S. 66. 164 Vgl.LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.),K01nerKommentar, w221, Rn. 209. ~65 Vgl.LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.),K01nerKommentar, w221, Rn. 209. 166 Vgl.HANAKAM,SteuerlicheBeurteilung, S. 63. 167 Vgl.HANAKAM,SteuerlicheBeurteilung, S. 63 f. und 68 f. 168 Vgl.HANAKAM,SteuerlicheBeurteilung, S. 71. ~69 Vgl.SILBERBERGER,Partizipationsschein, S. 110 f. ~7o Vgl.HANAKAM,SteuerlicheBeurteilung, S. 66.

D. Inhaltliche Ausgestaltung von Genussrechten

45

gesamten bilanziellen Eigenkapital herangezogen werden, TM als auch ein fester Prozentsatz der Dividende. Allerdings muss jeweils gewahrleistet bleiben, dass sich Kapitalerh6hungen aus Gesellschaftsmitteln nicht auf die Gewinnbeteiligung der Genussrechte auswirken.

c)

Verhalmis zu anderen Ausschattungen

In Bezug auf das Verhaltnis zu anderen Ausschtittungen kann zwischen einer bevorrechtigten (priorit~itischen), einer gleichberechtigten und einer nachberechtigten (posteriorit/~tische) Gewinnbeteiligung unterschieden werden. 172 Eine bevorrechtigte Gewinnbeteiligung wird in der Regel in Kombination mit einer festen Verzinsung vereinbart. In diesem Fall haben die Gesellschafter des Emittenten nur einen Gewinnanspruch nach Befriedigung der Ausschiattungsansprtiche der Genussrechtsinhaber. Eine teilweise bevorrechtigte Gewinnbeteiligung liegt zum Beispiel im Fall einer Mindestverzinsung mit gewinnabhangiger Zusatzverzinsung vor. In diesem Fall hat die Mindestverzinsung priorit/~tischen Charakter, w ~ e n d die gewinnabhangige Zusatzverzinsung im gleichen Rang wie die Gewinnansprtiche der Aktion~e steht. Wird eine ausschlieBlich an der Dividende orientierte Gewinnbeteiligung der Genussrechtsinhaber vereinbart, so kommt nur ein gleichberechtigter Anspruch in Frage. Eine posteriorit/~tische Gewinnbeteiligung liegt beispielsweise vor, wenn eine Ausschtittung auf die Genussrechte erst ab einer gewissen Gewinnh6he vorgesehen ist. Wird diese Grenze unterschritten, so erhalten nur die Aktionare einen Gewinnanspruch. Diese Variante bietet sich insbesondere an, wenn Genussrechte als Gegenleistung flir die Einbringung von Patenten oder Nmlichem gewNtrt werden, da der Genussrechtsinhaber erst dann eine Vergtitung erhalt, wenn mit dem von ihm eingebrachten Wert ein dementsprechender Ertrag erzielt wird. 173

d)

Vereinbarungen zur Reduzierung des Ausfallrisikos

Bei Vereinbarung einer gewinnabh~tngigen Vergtitung besteht grunds~itzlich in einer Verlustsituation des Emittenten die M6glichkeit des Ausfalls der Vergtitung. Zur Reduzierung der Ausfallwahrscheinlichkeit k6nnen im Genussrechtsvertrag unterschiedliche Regelungen getroffen werden. So kann z. B. der Emittent verpflichtet werden, vorhandene Gewinnr~cklagen aufzul6sen, sofem der laufende Gewinn der Gesellschaft nicht ausreicht, die vereinbarte Mindestverzinsung zu gewahrleisten. TM Dartiber hinaus kann sich der Emittent durch Vorschriften im Genussrechtsvertrag verpflichten, die M6glichkeiten der Handelsbilanzpolitik so auszu-

171. Vgl. RID-NIEBLER,Eigenkapitalbeschaffung,S. 39. ~72 Vgl. GOTTLIEB, Genussschein, S. 30; ERNST,Genussschein, S. 88; WURDINGER, Aktienrecht (4. Aufl.), S. 87; SILBERBERGER,Partizipationsschein, S. 112; REUSCH,Einordnung, S. 23; WONSCH,Verbriefung, S. 877 f. 173 Vgl.WURDINGER,Aktienrecht(4. Aufl.), S. 87; HANAKAM,SteuerlicheBeurteilung,S. 78. ~74 Vgl.HARRER/JANSSEN/HALBIG,Genussscheine,S. 4.

46

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

nutzen, dass sie zu einem f'tir den Genussrechtsinhaber giinstigen Gewinnausweis ftihrt. 175 Diese Regelungen k6nnen zu einer Verstetigung der Genussrechtsvergtitungen beitragen.

2.

Verlustbeteiligung und Kapitalherabsetzung

Die Teilnahme der Genussrechte an Verlusten der emittierenden Gesellschaft kann sehr individuell in den Genussrechtsbedingungen geregelt werden. Da die Genussrechte schuldrechtlicher Natur sind, ist sie jedoch nicht obligatorisch, sondem muss explizit im Genussrechtsvertrag vereinbart werden. 176 Die Verlustbeteiligung kann zum einen in Form einer Teilnahme am laufenden Verlust der Gesellschaft bestehen, zum anderen kann auch eine Teilnahme am Verlust im Rahmen einer Liquidation oder Insolvenz des Untemehmens vereinbart werden, indem das Genussrechtskapital nachrangig gegeniaber anderen Gl~iubigem ausgestaltet wird. 177 Die Beteiligung am laufenden Verlust der Gesellschaft bezieht sich immer nur auf die in der Bilanz ausgewiesenen Verluste der Gesellschaft, eine Beteiligung an stillen Lasten ist hingegen nicht m5glich. 178 Als Bezugsgr5Be der Verlustbeteiligung wird iablicherweise der Jahresfehlbetrag oder der Bilanzverlust gew~.hlt. 179 Bei der laufenden Verlustbeteiligung sind zwei Verlustteilnahmetatbest~inde zu unterscheiden: 9

der jahrliche Auszahlungsanspruch der Genussrechtsinhaber verringert sich je nach Vertragsbedingungen oder

9

der Verlust der emittierenden Gesellschaft ftihrt zu einer Verminderung der Kapitalrtickzahlung an den Kapitalgeber (Inhaber) bei Fg.lligkeit.

Die Verringerung des jahrlichen Auszahlungsanspruchs der Genussrechtsinhaber in einer Verlustsituation h~ingt v o n d e r Art der Gewinnbeteiligung ab. Handelt es sich um einen reinen gewinnabhg.ngigen Auszahlungsanspruch, so sinkt dieser in einer Verlustsituation auf Null. Bei einer Mindestverzinsung wird im Regelfall die Auszahlung ausgesetzt, sofem dadurch ein Verlust entsteht oder sich erh~ht, wobei jedoch ein Nachzahlungsanspruch in ktinftigen Gewinnsituationen besteht. Bei beiden Varianten kann vereinbart werden, dass eine Aufnahme

175 Vgl. HARRER/JANSSEN/HALBIG,Genussscheine, S. 4; eine derartige Klausel enthalten die Genussscheinbedingungen der Bertelsmann AG (WKN 522990) in abgeschw~ichter Form in w7:"Die Gesellschaft verpflichtet sich, bei der Aufstellung der Jahresabschltisse der Konzernunternehmen und insbesondere bei der Bildung und AuflOsung von Rticklagen den berechtigten Interessen der Genul3scheininhaberauf Ausschtittung Rechnung zu tragen." ,~hnliche Formulierungen finden sich auch in den Genusscheinbedingungen der Sixt AG (WKN AODJZP) in w7 Abs. 3 und der UNYLON AG (WKN 551572) in w7. 176 Vgl.KAROLLUS,in: GEBLERu. a. (HRSG.), AktG, w221 AktG, Rz. 298; FRANTZEN,Genussscheine, S. 122. 177 Vgl.FRANTZEN,Genussscheine, S. 122; BORDT,Grund- und Stammkapital, Rz. 265 m. w. N. 17s Vgl.FRANTZEN,Genussscheine, S. 122 f. 179 Vgl.FRANTZEN,Genussscheine, S. 123.

D. Inhaltliche Ausgestaltung von Genussrechten

47

der Genussrechtsvergtitungen erst dann wieder erfolgt, wenn die auf das Genussrechtskapital entfallenden Verluste durch kiinftige Gewinne wieder kompensiert wurden. 18~ Bei der zweiten Ausgestaltungsform der Teilnahme am laufenden Verlust wird in dem Genussrechtsvertrag vereinbart, dass der Riickzahlungsbetrag des Kapitals um den auf die Genussrechte entfallenden Verlust vermindert wird. Die Verlustteilnahme kann auch in der Weise eingeschr~.kt werden, dass das Genussrechtskapital erst nach Verbrauch aller nicht gesetzlich geschiJtzten Eigenkapitalbestandteile an Verlusten des Emittenten partizipiert. TM In folgenden Gewinnsituationen wird das Genussrechtskapital in der Regel solange wieder aufgefiillt, bis der nominelle Betrag wieder erreicht ist. 182 Diese Aufffillung kann vorrangig vor anderen Gewinnverwendungsm6glichkeiten ausgestaltet werden, insbesondere auch vorrangig vor den Ausschtittungen an andere Eigenkapitalgeber der Gesellschaft und den Ausschtittungen auf das Genussrecht. 183 Die Verrechnung der laufenden Verluste mit dem Genussrechtskapital fiihrt jedoch nicht zu einer Verminderung der Rechte, insbesondere der Vergiitungsanspriiche der Genussrechtsinhaber, da sich diese an dem nominellen Genussrechtskapital bemessen, welches durch die Abschreibung nicht tangiert wird. Die Teilnahme am Verlust bei Liquidation oder Insolvenz des Genussrechtsemittenten besteht in der Regel in Form einer Nachrangabrede der Genussrechtsinhaber. 184 Diese Verlustteilnahme kann zus~itzlich zur laufenden Verlustteilnahme vereinbart werden. 185 Danach ist der Anspruch auf Rtickzahlung der Einlage der Genussrechtsinhaber erst nach den Anspriichen allen anderen Gesellschaftsgl~iubigem zu befriedigen. Sofem das vorhandene Verm6gen nicht zur Befriedigung der anderen Gl~iubiger ausreicht, nehmen die Genussrechtsinhaber am Verlust des Emittenten durch die Reduzierung der Rtickzahlung ihrer Einlage teil. 186 Ftir den Fall einer Kapitalherabsetzung des nominellen Gesellschafterkapitals enthalten die Genussrechtsbedingungen im Regelfall einen Passus, dass im gleichen Verh~iltnis und zu den gleichen Bedingungen wie beim nominellen Gesellschafterkapital auch eine Kapitalherabsetzung des nominellen Genussrechtskapitals vorgenommen wird. 187 Diese Vorgehensweise kniipft an die Regelungen der w167 229 ff. AktG Rir eine vereinfachte Kapitalherabsetzung

180 Vgl.FRANTZEN,Genussscheine, S. 124. 181 So bspw. bei den Genussscheinen der Dragerwerk AG (WKN 555071), der Fuchs Petrolub AG (WKN 551831), der Schaldbau Holding AG (WKN AOD66Z) und der Sixt AG (WKN AODJZP). ~s2 Vgl. LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), Ktilner Kommentar, w221, Rn. 368; LUTTER,Genussrechtsfragen, S. 299; FEDDERSEN/MEYER-LANDRUT,Rechtssicherheit, S. 317; FRANTZEN,Genussscheine, S. 124; BGH, Urteil vom 05.10.1992, II ZR 172/91, S. 62 f. 1s3 Vgl.FRANTZEN,Genussscheine, S. 128 f. ~s4 Vgl.KAROLLUS,in: GE6LERu. a. (HRSG.),AktG, w221, Rz. 314; FRANTZEN,Genussscheine, S. 129. is5 Vgl.KAROLLUS,in: GEI~LERu. a. (HRSG.),AktG, w221, Rz. 314. 186 Vgl.FRANTZEN,Genussscheine, S. 129. 187 Vgl.KAROLLUS,in: GEaLERu. a. (HRSG.),AktG, w221, Rz. 305; FRANTZEN,Genussscheine, S. 125.

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Kapitel 3" Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

an. lss Mit der Kapitalherabsetzung des nominellen Gesellschaftskapitals und des Genussrechtskapitals werden die Nominalwerte an den durch Verluste gesunkenen tats/ichlichen Verm6gensstand der Gesellschaft angepasst, is9 Finder diese Kapitalherabsetzung des nominellen Genussrechtskapitals statt, so bemessen sich ab diesem Zeitpunkt die Rechte der Genussrechtsinhaber, insbesondere die Vergtitungsansprtiche, nur noch nach dem geminderten Betrag. Es besteht auch kein Anspruch auf eine Wiederaufftillung des Genussrechtskapitals in folgenden Gewinnjahren. Wttrde das nominelle Gesellschafterkapital ohne gleichzeitige Herabsetzung des Genussrechtskapitals herabgesetzt, k~rne es in der Folge zu einer Verschiebung der Gewinnquote zugunsten des Genussrechtsinhabers. Zur Qualifizierung des Genussrechtskapitals als haftbares Eigenkapital bei Kreditinstituten und Versicherungsuntemehmen ist gem. w 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG und w 53 c Abs. 3a Satz 1 Nr. 1 VAG eine Verlustteilnahme in voller H6he und eine Aufschiebung der Zinszahlungen im Verlustfall notwendig. Es ist die Frage zu beantworten, wie das Genussrechtskapital ausgestaltet werden muss, um das Kriterium einer Verlustbeteiligung in voller H6he zu erftillen. Den Zweck dieser Vorschrift, dem Gl~iubigerschutz- kann nur eine automatische Reduzierung des RiJckzahlungsanspruchs des Genussrechtsinhabers im Verlustfall gentigen. 19~ Dies w/are beispielsweise der Fall, wenn das Genussrechtskapital entsprechend seines Anteils am gesamten haftenden Eigenkapital am Bilanzverlust oder Jahresfehlbetrag beteiligt ist. 191 Die Ankntipfung einer Verlustbeteiligung des Genussrechtskapitals an die Herabsetzung des Grundkapitals kann hingegen nicht das Kriterium der Verlustteilnahme bis zur vollen H6he erftillen, da das Genussrechtskapital von laufenden Verlusten, die nicht zu einer formalen Kapitalherabsetzung fdhren, nicht beteiligt w~iren. 192

3.

R~ckzahlung des Genussrechtskapitals

a)

Dauer der Kapitalaberlassung

(1) Begrenzte oder unbegrenzte Kapital~berlassung Zun/achst k6nnen die Genussrechte danach unterschieden werden, ob sie iaberhaupt einen Rtickzahlungsanspruch des Genussrechtsinhabers vorsehen. Bei den Genussrechten mit Rtickzahlungsanspruch ist wiederum zu differenzieren, ob diese vor oder erst im Rahmen der Liquidation des Genussrechtsemittenten mSglich ist. 193 Sofern eine Riickzahlung vor der Liquiiss 189 19o 19~

Vgl.FRANTZEN,Genussscheine, S. 125 f. Vgl.FICHTELMANN,Verluste, S. 1462. Vgl.LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.),KOlnerKommentar, w221, Rn. 299. Vgl. LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), Ktilner Kommentar, w221, Rz. 297; SCHICK,Genussrechtskapital, S. 2138. 192 Vgl.SCHICK,Genussrechtskapital, S. 2138. 193 Vgl.HANAKAM,SteuerlicheBeurteilung, S. 79.

D. Inhaltliche Ausgestaltung von Genussrechten

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dation vereinbart worden ist, liegt eine befristete Laufzeit des Genussrechts vor. 194 Bei einer unbefristeten Laufzeit kann hingegen erst im Rahmen der Liquidation oder Insolvenz des Emittenten eine Riackzahlung verlangt werden. Sofem diesbeztiglich keine Regelungen im Genussrechtsvertrag getroffen wurden, ist von einer unbegrenzten Laufzeit auszugehen. 195

(2) Ordentliches Kf2ndigungsrecht des Genussrechtsemittenten und/oder-inhabers Die Einr~iumung eines ordentlichen Ktindigungsrechts far eine oder beide Vertragsparteienmit oder ohne Kttndigungsfrist- kann in den Genussrechtsbedingungen geregelt sein. 196 Dabei kann sowohl der erstmalige Austibungszeitpunkt als auch die Kttndigungsfrist individuell festgelegt werden. Darttber hinaus kann das Ktindigungsrecht des Genussrechtsemittenten oder des -inhabers an eine bestimmte Bedingung gekntipft werden. H~iufig wird dem Genussrechtsinhaber ein Ktindigungsrecht zugesprochen, wenn sich die Steuergesetzgebung in der Weise andert, dass die GenussrechtsvergtRungen in die k6rperschaftsteuerliche Bemessungsgrundlage einflieBen. 197

(3)

Auflerordentliches Kandigungsrecht des Genussrechtsemittenten und/oder-inhabers

Wie bei jedem anderem Dauerschuldverh~iltnis besitzt sowohl der Genussrechtsemittent als auch der Genussrechtsinhaber das Recht zur Kiandigung aus wichtigem Grund gem. w 314 BGB. Sie k6nnen gem. w 314 Abs. 1 Satz 2 BGB von ihrem auBerordentlichen Ktindigungsrecht Gebrauch machen, wenn die Weiterftthrung des Vertrags oder dessen Anpassung an veranderte Bedingungen gem. w 313 BGB f'tir eine der Parteien unzumutbar ist. 198 Die Kttndigung aus wichtigem Grund kann nicht in den Genussrechtsbedingungen ausgeschlossen werden. 199 Eine auf den w 314 BGB begriindete Kiindigung aus wichtigem Grund durch den Emittenten ist in der Realit~it kaum vorstellbar. Ein pflichwidriges Verhalten des Genussrechtsirthabers, das dem Genussrechtsemittenten ein auBerordentliches Ktindigungsrecht geben wtirde, ist fast ausgeschlossen, da der Inhaber bis auf die Kapitaltiberlassung keine Pflichten gegentiber dem 194 Vgl.HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 79. 195 Vgl.SCHABER/KUHN/EICHHORN,Eigenkapitalcharakter, S. 316. 196 Vgl.SCHABER/KUHN/EICHHORN,Eigenkapitalcharakter, S. 316. 197 So ist zum Beispiel in den Genussscheinbedingungen der Aarel Bank AG (WKN 161580) eine KUndigung des Emittenten gem. w6 Abs. 2 mOglich, ,,wenn eine Rechtsvorschrift in der Bundesrepublik Deutschland erlassen, ge~indert oder in einer Weise angewendet wird, dass die AusschtRtung bei der Aareal Bank ganz oder teilweise nicht mehr zu einer Verringerung der Steuerbemessungsgrundlage fllr Ertragsteuem flihrt"; vgl. auch die Ergebnisse in Kapitel 2 C. III. 198 Vgl.VONALVENSLEBEN,in: HAGER/ELKEMANN-REUSCH,Mezzanine Finanzinstrumente, S. 240, Rz. 603. 199 Vgl. LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), KOlner Kommentar, w221, Rz. 269; HAMMEN,Bankaufsichtsrechtliche Beurteilung, S. 80; THIELEMANN,Anlegerschutz, S. 191 ff.; RID-NIEBLER,Eigenkapitalbeschaffung, S. 58, FRANTZEN,Genussscheine, S. 145.

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Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

Genussrechtsemittenten eingeht. Grtinde, die in der Sph~e des Emittenten liegen, sind auch kaum denkbar, da eine Anpassung der Genussrechtsbedingungen an die neuen Umst~_nde immer Vorrang vor einer Kttndigung aus wichtigem Grund hat. 2~176 Somit dOrfte das Recht zur Ktindigung aus wichtigem Grund nur fiir den Inhaber von Relevanz sein. Aber auch hier ist der Eintritt eines Grundes, der ein auBerordentliches Ktindigungsrecht ausl6sen k6nnte, h6chst unwahrscheinlich. Grtinde, die aus der eigenen Sphare des Inhabers henSahren, sind nicht denkbar. TM Aber auch die Sphare des Emittenten kann nur in absoluten Ausnahmef'~illen ein solches Kiandigungsrecht hervorrufen. 2~ Als Grund auszuschlieBen ist insbesondere die schlechte Ertragslage des Emittenten, da die Ubemahme des Risikos aus der wirtschaftlichen Entwicklung des Genussrechtsemittenten ein typisches Ausstattungsmerkmal eines Genussrechts ist. 2~ Da die meisten Grundlagenentscheidungen des Emittenten, wie z. B. Kapitalmal3nahmen, Umwandlungen und Abschltisse von Untemehmensvertr~igen, durch ,~nderungen der Genussrechtsbedingungen berticksichtigt werden k6nnen, stellen auch diese keinen wichtigen Grund dar. TM Dieser diJrfte erst dann entstehen, wenn der Genussrechtsemittent eine notwendige Anpassung der Genussrechtsbedingungen unterlasst. Ein wichtiger Grund liegt allerdings vor, wenn der Emittent seinen Untemehmenszweck in der Weise ~tndert, dass kein erwerbswirtschaftliches Ziel mehr verfolgt wird, da damit dem Genussrecht mit der Gewinnbeteiligung eine wesentliche Grundlage entzogen wird. 2~

b)

Hohe und Art der Rackzahlung

Die HShe des Rtickzahlungsanspruches kann in allen F~illen der Rtickzahlung des Genussrechtskapitals unterschiedlich ausgestaltet sein. Neben einer Rtickzahlung des nominalen Genussrechtskapitals ist dartiber hinaus eine Beteiligung an den tiber den Zeitraum der Kapitaltiberlassung angefallenen stillen Reserven bzw. die Ktirzung um einen entsprechenden Verlustanteil mSglich. 2~ Ist eine Rtickzahlung vor der Liquidation nicht vorgesehen- ist also eine unbegrenzte Laufzeit vereinbart w o r d e n - so kann sowohl die H/She der Rtickzahlung als auch die Stellung der Genussrechtsinhaber gegentiber den Aktion~en und den anderen Gl~iubigem des Emittenten

200

2ol 202 203 204 205 2o6

Vgl. LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), KOlner Kommentar, w221, Rz. 271; VOLLMER,Eigenkapitalbeschaffung, S. 335; FRANTZEN,Genussscheine,S. 154. Vgl.LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), KOlnerKommentar, w221, Rz. 270. Vgl.LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.),KOlnerKommentar, w221, Rz. 271. Vgl. LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), Ktilner Kommentar, w221, Rz. 271; EMDE, Finanzierungsinstrument, S. 187. Vgl.LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), KOlnerKommentar, w221, Rz. 271. Vgl. LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), KOlnerKommentar, w221, Rz. 271; EMDE, Finanzierungsinstrument, S. 189; VOLLMER,Eigenkapitalbeschaffung, S. 335. Vgl.HANAKAM,SteuerlicheBeurteilung, S. 80; LINSCHEID,SteuerlicheBehandlung, S. 1852.

D. Inhaltliche Ausgestaltung von Genussrechten

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variiert werden. Somit sind bei einer Rtickzahlung im Rahmen der Liquidation die folgenden Konstellationen m6glich: 9

Es erfolgt eine Rtickzahlung des Nennkapitals gleichrangig zu den anderen Gl~iubigem der Gesellschaft.

9

Es erfolgt eine Rtickzahlung des Nennkapitals erst nach Befriedigung der anderen Gl~iubiger ohne Beteiligung am Liquidationserl6s aber vor den Aktion~en (die Obergrenze der Rtickzahlung bildet also entweder das nominale Genussrechtskapital oder der Liquidationstiberschuss). 2~

9

Es erfolgt eine Beteiligung am Liquidationserl6s entsprechend der Aktion~irsrechte. 2~

9

Es erfolgt eine Beteiligung am Liquidationserl6s erst nach der Rtickerstattung des eingezahlten Aktienkapitals. 2~

Dartiber hinaus besteht die M6glichkeit, die Rtickzahlung des Kapitals nicht in fltissigen Mitteln, sondem in Gesellschaftsanteilen des Emittenten zu vereinbaren. 21~ Dabei sind zwei Ausgestaltungen denkbar: 9

Es wird eine feste Anzahl an Gesellschaftsanteilen an die Genussrechtsinhaber ausgegeben. Das Kursrisiko tr/agt somit allein der Genussrechtsinhaber.

9

Die Anzahl der Gesellschaflsanteile, die die Genussrechtsinhaber im Rahmen der Rtickzahlung des Genussrechtskapitals erhalten, ist abh~ngig vom Marktpreis der Gesellschaftsanteile. Dadurch tibemimmt der Genussrechtsemittent zumindest ein Teil des Kursrisikos.

AuBerdem ist es nattirlich auch denkbar, die Rtickzahlung des Genussrechtskapitals in fltissige Mittel und Gesellschaftsanteile in beliebiger Weise aufzuteilen.

4.

Equity-Kicker und sonstige VermOgensrechte

Neben dem Recht auf eine laufende, erfolgsabh/angige Vergtitung f'ttr die Kapitaltiberlassung und dem Recht auf Rtickzahlung des Genussrechtskapitals kann der Genussrechtsinhaber auch mit so genannten Equity-Kickern am Erfolg des Genussrechtsemittenten beteiligt werden. Bei einem Equity-Kicker handelt es sich um das Recht des Kapitalgebers, zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb eines bestimmten Zeitraums an der Untemehmenswert-

Vgl.FEDDERSENflVIEYER-LANDRUT,Rechtssicherheit, S. 313; WUNSCH,Verbriefung, S. 878. 208 Vgl.FEDDERSEN/MEYER-LANDRUT,Rechtssicherheit, S. 313; WONSCH,Verbriefung, S. 878. 2o9 Vgl.WI3NSCH,Verbriefung, S. 878. 21o Vgl.SCHABER/KUHN/EICHHORN,Eigenkapitalcharakter, S. 316. 207

52

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

steigerung des Kapitalnehmers teilzunehmen. 211 Dies kann sowohl in Form von reellen Equity-Kickem - z. B. durch die Gewahrtmg von Wandlungs- oder Optionsrechten - oder in Form von virtuellen E q u i t y - K i c k e m - z. B. durch die Vereinbarung von erfolgsabh~ingigen Zusatzvergtitungen zum Ende der Laufzeit - geschehen. 212 Bei reellen Equity-Kickem wird das Genussrecht mit einem Recht zum Umtausch in bzw. Bezug von Gesellschaftsanteilen ausgestattet. 213 Bei einem Optionsrecht wird dem Genussrechtsinhaber das unentziehbare Recht einger~iumt, innerhalb eines vertraglich bestimmten Zeitraums oder zu einem vertraglich bestimmten Zeitpunkt durch einseitige Erklarung eine bestimmte Anzahl an Gesellschaftsrechten des Emittenten zu einem fixen Optionspreis zu beziehen. 214 Dieses Recht besteht neben dem Recht auf Rtickzahlung des Genussrechtskapitals. Von einem Wandlungsrecht wird hingegen gesprochen, wenn dem Genussrechtsinhaber das unentziehbare Recht einger~iumt wird, das Genussrechtskapital innerhalb eines vertraglich bestimmten Zeitraums oder zu einem vertraglich bestimmten Zeitpunkt durch einseitige Erklarung in eine bestimmte Anzahl von Gesellschaftsanteilen des Emittenten zu wandeln. 215 Dieses Recht besteht somit an Stelle des Rechts auf Rtickzahlung des Genussrechtskapitals. Wird ein Wandlungs- oder Optionsrecht gew~.hrt, so entsprechen die Anforderungen an die Erm~ichtigung zur Ausgabe von Bezugsaktien und zum Ausschluss der Bezugsrechte der Altaktion~e denen bei Wandel- und Optionsanleihen. 216 Sind die Genussrechte, die ein Wandlungsrecht gewahren, mit einer Verlustbeteiligung ausgestattet, so stellt die Hingabe der Genussrechte im Umtausch gegen die Bezugsaktien eine Sacheinlage im Sinne des w 194 AktG dar, da das Genussrechtskapital nicht fix ist. 217 Bei virtuellen Equity-Kickem wird dem Genussrechtsinhaber keine gesellschaftsrechtliche Beteiligung am Genussrechtsemittenten gew~ihrt, sondem er kann in der Regel tiber eine Zusatzvergtitung am Ende der Laufzeit an den Untemehmenswertsteigerungen des Emittenten teilnehmen. 21s Die H6he der endftilligen Zusatzvergtitung kann sich zum Beispiel anhand des

2~t Definitionangelehnt an SCHRELL/KIRCHNER,Mezzanine Finanzierungsstrategien, S. 15. 2~2 Vgl.ELSER/JETTER,Steuereffiziente Ausgestaltung, S. 632 f. 213 DieseMOglichkeit wird vonder h. M anerkannt, vgl. ERNST,Genussschein, S. 90; ERNST,Kapitalbeschaffungsmittel, S. 77; WERNER,Kreditwesengesetz, S. 245; POUGIN,Genussrechte (1987), S. 23; OETTMEIER, Ausgestaltung, S. 33 ff.; RID-NIEBLER, Eigenkapitalbeschaffung, S. 3; FISCHER, T. F., Genussschein, S. 107; ZIEBE,Rechtsnatur, S. 1596; FEDDERSEN/KNAUTH,Eigenkapitalbildung, S. 33; WONSCH,Verbriefung, S. 878; FRANTZEN,Genussscheine, S. 160-165; LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), KOlner Kommentar, 8 221, Rn. 212. 214 Vgl.BUSSEVONCOLBE,Optionsentgelte, S. 48; ELSER/JETTER,Steuereffiziente Ausgestaltung, S. 632. 2~5 Vgl. BUSSE VON COLBE, Optionsentgelte, S. 48; DREYERJHERRMANN, Besteuerung, S. 705; DREYERfHERRMANN,BMF-Schreiben, S. 723; ELSER/JETTER,Steuereffiziente Ausgestaltung, S. 633. 216 Vgl. insb. die Vorschriften der 88 192-198 AktG zur bedingten KapitalerhOhung. 2~7 8 194 Abs. 1 Satz 2 AktG ist in sofern nicht anzuwenden, vgl. LUTTER, in: ZOLLNER(HRSG.), KOlner Kommentar, 8 194, Rz. 7; HOFFER,AktG, 8 194, Rz. 4. Somit sind in vollem Umfang die Sacheinlagevorschriften zu beachten, vgl. HARRER/JANSSEN/HALBIG,Genussscheine, S. 3. 2~s Vgl.ELSER/JETTER,Steuereffiziente Ausgestaltung, S. 633.

D. Inhaltliche Ausgestaltung von Genussrechten

53

B6rsenwertes der Aktien des Emittenten ermitteln oder an einer Performancekennzahl des Emittenten gekoppelt sein. 219 Dariiber hinaus kann auch das Recht gewahrt werden, zu einem bestimmten Zeitpunkt weitere Genussrechte zu zeichnen. 22~ Bei Aktiengesellschaften wird den Altaktionaren gem. w167 186 Abs. 1 und 221 Abs. 4 AktG ein Bezugsrecht auf die neu emittierten Aktien bzw. Genussrechte entsprechend ihrer Beteiligungsquote zugestanden, welches jedoch durch einen Hauptversammlungsbeschluss mit 90

gem. w167 221 Abs. 4 i. V. m. w 186 Abs. 3, 4 AktG aus-

geschlossen werden kann. Daneben werden im Schrifttum weitere VermSgensrechte diskutiert, die dem Genussrechtsinhaber einger/iumt werden k6nnen, die aber in der Praxis kaum eine Rolle spielen. Exemplarisch seien die Gew~ihrung einer Umsatzbeteiligung TM oder die Benutzung der gesellschaftlichen Einrichtungen 222 genannt.

III.

Kontroll- und Informationsrechte

Aufgrund der rein schuldrechtlichen Beziehung des Genussrechtsinhabers zum Emittenten ist eine Ausstattung der Genussrechte mit Verwaltungsrechten ausgeschlossen, da diese nur Gesellschaftem gew~ihrt werden k6imen. 223 So ist weder die G e w ~ r u n g eines Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung an die Genussrechtsinhaber m6glich, noch haben die Genussrechtsinhaber ein Anfechtungsrecht, ein Bezugsrecht auf junge Aktien oder das Recht auf Einberufung einer Gesellschafterversammlung. 224 Augerdem besitzen Sie nicht das den Gesellschaftern einer AG zustehende Recht zur Bestellung eines Sonderprtifers nach w 142 ft. AktG. 225 Der Genussrechtsinhaber hat indes Anspruch auf Auskunftserteilung und Rech-

219 Vgl.ELSER/JETTER,Steuereffiziente Ausgestaltung, S. 633 f. 220 Vgl.HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 84. 221 Vgl.HIRTE,Eigenkapitalcharakter, S. 477. 222 Vgl. SCHILLING, in: GADOW/BARZ (HRSG.), GroBkommentar, w221, Rz. l l; LUTTER, in: ZOLLNER (HRSG.), K61ner Kommentar, w221, Rn. 216; WEDEL,Partizipationsschein, S. 53; GERKE,Genussscheine, S. 527; HIRTE,Eigenkapitalcharakter, S. 477; WONSCH,Verbriefung, S. 878. 223 Vgl. u. a. LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), K61ner Kommentar, w221. Rz. 197; KAROLLUS,in: GEBLERu. a. (HRSG.), AktG, w221, Rz. 322; KNOPPE, Genussschein, S. 281; BI3RGER,Eigenkapitalausstattung, S. 55; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 17. 224 So die h. M. in Rechtsprechung und Literatur, vgl. BGH, Urteil vom 05.03.1959, II ZR 145/57, S. 436; BGH, Urteil vom 29.06.1992, II ZR 284/91, S. 1543; KRIEGER,in: HOFFMANN-BECKING(HRSG.), Aktiengesellschaft, w63, Rz. 26; LUTTER, in: ZOLLNER(HRSG.), K61ner Kommentar, w221, Rz. 197 und 219; SCHILLING, in: GADOW/BARZ(HRSG.), GroBkommentar, w Rz. 11; KAROLLUS, in: GEBLER u.a. (HRSG.), AktG, w221, Rz. 322; POUGIN, Genussrechte (1985), S. 2 f.; POUGIN, Genussrechte (1987), S. 276; RID-NIEBLER,Eigenkapitalbeschaffung, S. 11; FEDDERSEN/KNAUTH,Eigenkapitalbildung, S. 15; WONSCH,Verbriefung, S. 880; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 17. 225 Vgl.KAROLLUS,in: GEBLERu. a. (HRSG.),AktG, w221, Rz. 322.

54

Kapitel 3: Finanzwirtschaflliche und zivilrechtliche Grundlagen

nungslegung nach w 259 BGB, sofern diese ffir die Feststellung des ihm zustehenden Gewinnanteils notwendig ist. 226 Wahrend eine Ausstattung des Genussrechts mit Verwaltungsrechten ausgeschlossen ist, besteht die M6glichkeit, den Genussrechtsinhabem bestimmte weitere Kontroll- und Informationsrechte vertraglich z u k o m m e n zu lassen. 227 Hierunter fiillt beispielsweise ein Teilnahmerecht an der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung der emittierenden Gesellschaft, sofem den Genussrechtsinhabern nicht mehr als eine Beobachterrolle zugestanden wird. 22s Die Gewahrung einer beratenden Stimme in der Gesellschaflerversammlung dfirfte dann m6glich sein, wenn diese in der Gesellschaflssatzung geregelt ist, bzw. wenn die Befugnis von Fall zu Fall in der Gesellschaflerversammlung erteilt wird. 229 Des Weiteren kann den Genussrechtsinhabem vertraglich das Recht zur Einsichtnahme in den Jahresabschluss und den Lagebericht sowie das Recht zur Unterrichtung fiber Einberufung, Tagesordnung und Beschlfisse der Gesellschafterversammlungen zugestanden werden. 23~

E.

Zur Ausgabe berechtigte Unternehmen

Auch wenn die Ausgabe von Genussrechten nur explizit im A k t G geregelt ist, steht das Instrument der Genussrechte j e d e m U n t e m e h m e n , rechtsformunabh~Lrlgig, zur Verffigung. TM

226

227 22s

229 230 23~

Vgl. ERNST, Kapitalbeschaffungsmittel, S. 80; KRIEGER, in: HOFFMANN-BECKING(HRSG.), Aktiengesellschaft, w63, Rz. 26; GOERDELER/MOLLER, in: HACHENBURG (BEGR.), GmbHG, w29 Anh., Rz. 19; MEILICKE,Verluste, S. 466; WINTER, in: SCHOLZ(BEGR.), GmbHG, w 14, Rz. 74; a. A. THIELEMANN,Anlegerschutz, S. 132 (m. w. N.); MOLLER, Genussscheine, S. 12; FEDDERSEN/MEYER-LANDRUT,Rechtssicherheit, S. 313; die den Genussrechtsinhabern keinerlei Auskunt~srechte zugestehen. So auch LUTTER, in: ZOLLNER(HRSG.), KOlner Kommentar, w221. Rz. 197; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 17; a. A. bzgl. der Gew~ihrung von Kontrollrechten BENNER,Innovationsfinanzierung, S. 441. Vgl. LUTTER, in: ERNST, Kapitalbeschaffungsmittel, S. 80; POUGIN,Genussrechte (1985), S. 276; REUSCH, Einordnung, S. 23; THIELEMANN,Anlegerschutz, S. 131-135; HAMMEN,Unzul~issigkeit, S. 2549; ZOLLNER (HRSG.), KOlner Kommentar, w221. Rz. 220; WONSCH, Verbriefung, S. 880; KRIEGER, in: HOFFMANNBECKING(HRSG.), Aktiengesellschaft, w63, Rz. 26; a. A. FEDDERSEN/MEYER-LANDRUT,Rechtssicherheit, S. 313, die die Teilnahme der Genussrechtsinhaber an der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung fur nicht zul~issig erachten. Vgl. ERNST, Genussschein, S. 180. Vgl. LUTTER, in: ZOLLNER(HRSG.), KOlner Kommentar, w221, Rz. 220. Vgl. z. B. WINTERFELD,Genussscheine, S. 328; CLAUSSEN,EinsatzmOglichkeiten, S. 96; CLAUSSEN,Genuss, S. 78; REUSCH, Einordnung, S. 23; EMDE, Finanzierungsinstrument, S. 51; SCHNEIDER,Genussrechte, S. 513; POUGIN, Genussrechte (1987), S. 23; BORGER, Eigenkapitalausstattung, S. 188; LUTTER, Jahresabschluss, S. 384; MOLLER, Genussscheine, S. 12; ANGERER, Finanzierungsinstrument, S. 66; KNOBBEKEUK, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, S. 589; HUSEN, Genussrechte, S. 53; FUMI, Zinsen oder Dividenden, S. 75; WERNER, Mezzanine-Kapital, S. 46; TANSKI, Genussrechtskapital, S. 11; a. A. REUTER, Genuss ohne Reue, S. 105, dernur die Emission durch AG und KGaA f'tir zul~issig erachtet.

E. Zur Ausgabe berechtigte Untemehmen

55

Dies gilt nicht nur for die privatwirtschaftlich organisierten Untemehmen, sondem auch fOr 6ffentlich-rechtliche Unternehmen, insbesondere fOr Sparkassen. 232

I.

Kapitalgesellschaften und Genossenschaften

1.

AG und KGaA

Dass eine Emission von Genussrechten bei einer AG und KGaA prinzipiell m6glich ist, ergibt sich unzweifelhaft aus den Regelungen des w 221 Abs. 1 und 3 AktG, wonach die Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit die Ausgabe von Genussrechten beschlieBen kann. Aktionaren ist gem. w 221 Abs. 4 AktG ein Bezugsrecht einzur~.umen, welches indes gem. w 186 Abs. 3 AktG durch Beschluss der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit ausgeschlossen werden kann. Fraglich ist jedoch, in wieweit der Ausgestaltung der Genussrechte rechtliche Grenzen gesetzt sind. Insbesondere die Zul~issigkeit der Ausgabe aktiengleicher Genussrechte ist umstritten. Hiergegen wird im Schrifttum angefohrt, dass eine derartige Ausgestaltung eine Umgehung der Vorschriften fiber stimmrechtslose Vorzugsaktien darstelle. 233 Aufgrund dessen w ~ e n die Vorschriften der w167 139 ff. AktG zu beachten, die mit dem Ausschluss des Stimmrechts fttr Aktionare Kontroll- und Anfechtungsbefugnisse und eine Vorzugsdividende sicherstellen. TM Ftir Genussrechte, die mit einer gleichen b z w . - bei Ausschluss der Beteiligung am Liquidatio n s e r l 6 s - hSheren Risikokomponente wie Vorzugsaktien ausgestattet sind, die aber nicht die gleichen Vorzugsrechte gew~_ren, bliebe mithin kein rechtlicher Spielraum. 235 Nach h. M. kann nur dann von aktiengleichen Genussrechten gesprochen werden, wenn sie mindestens eine Beteiligung am Gewinn und am LiquidationserlGs der Gesellschaft verkOrperu. 236 Sofem die Genussrechtsinhaber besser als die Aktion~e gestellt sind, liegt keine aktiengleiche Ausgestaltung vor. 237 Dies ist zum Beispiel bei einer gegeniaber den Aktion/iren

232 Vgl. zur Zulassigkeit von Genussrechtsemissionen durch 8ffentlich rechtliche Kreditinstitute BORGER, Eigenkapitalausstattung, S. 206-221; MOLLER,Genussscheinemission, S. 241 f.; FISCHER,R., Sparkassensicht, S. 604-609; in der Praxis werden die Genussrechte auch haufig von 8ffentlich-rechtlichen Kreditinstituten eingesetzt, vgl. hierzu die empirische Studie von PADBERG,Genussrechtskapital, S. 990 f. sowie die eigenen empirischen Ergebnisse in Kapitel 2 B. 233 Vgl. REUTER,Partizipationsschein, S. 611; REUTER,Eigenkapitalausstattung, S. B 25 f.; MOSCHEL,Eigenkapitalbegriff, S. 231; POUGIN, Genussrechte (1985), S. 281; HIRTE, Eigenkapitalcharakter, S. 478 ff., KRIEGER,in: HOFFMANN-BECKING(HRSG.), Aktiengesellschaft, w63, Rz. 30. 234 Vgl.REUTER,Eigenkapitalausstattung, S. B 26. 235 Vgl.REUTER,Genuss ohne Reue, S. 105. 236 Vgl. REUTER, Eigenkapitalausstattung, S. B 25 f.; REUTER, Genuss ohne Reue, S. 105; RID-NIEBLER,Eigenkapitalbeschaffung, S. 5; HABERSACK,Genussrechte, S. 387; SCHAFER,Eigenkapitalcharakter, S. 1943. 237 Vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1992, II ZR 172/91, S. 58; KRIEGER,in: HOFFMANN-BECKING(HRSG.), Aktiengesellschatt, w63, Rz. 30.

56

Kapitel 3" Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

vorrangigen Beteiligung am Liquidationserl6s der Fall. 238 Auch bei einer nur begrenzten Laufzeit der Genussrechte, oder einer Kfindigungsm6glichkeit durch den Genussrechtsinhaber, ist eine Gleichstellung nicht mehr gegeben. 239 Eine vollst~.ndig aktiengleiche Ausgestaltung von Genussrechten wird sich in der Praxis immer vermeiden lassen, so dass die aufgeworfene Frage mehr theoretischer Natur ist. 24~

2.

GmbH

Die Begebung von Genussrechten durch eine GmbH wird in der Literatur einhellig als zul~issig erachtet. TM Da die Ansprtiche der Genussrechtsinhaber i. d. R. die Verm6gensrechte der Gesellschafter tangieren, ist die Emission von Genussrechten mit satzungs~Lrademder Mehrheit in der Gesellschafterversammlung zu beschliel3en, 242 oder direkt im Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren. 243 Da im Schrifttum umstritten ist, ob die Gesellschafter analog zu w 221 Abs. 1 AktG ein Bezugsrecht besitzen, TM sollte der Beschluss der Gesellschafterversammlung eine entsprechende Regelung enthalten. Durch die Verbriefung der Genussrechte gem. w167 793 ff. BGB als Genussscheine erh/alt die GmbH einen Zugang zum organisierten Kapitalmarkt. 245 Mangels einer analogen gesetzlichen Regelung zu den w167 319 ff. AktG ist eine Umgehung

Vgl. OLG DOSSELDORF,Urteil vom 10.05.1991, 17 U 19/90, S. 439; REUTER, Risikokapitalausstattung, S. 1851; SCHUMMER,Genussrechtsemission, S. 206; HABERSACK,Genussrechte, S. 387; SCHAFER,Eigenkapitalcharakter, S. 1943; SETHE, Rahmenbedingungen, S. 306; a. A. KRIEGER, in: HOFFMANN-BECKING (HRSG.), Aktiengesellschait, w63, Rz. 30. 239 Vgl.KRIEGER,in: HOFFMANN-BECKING(HRSG.), Aktiengesellschait, w63, Rz. 30. 240 Vgl. WERNER,Kreditwesengesetz, S. 240; KRIEGER,in: HOFFMANN-BECKING(HRSG.), Aktiengesellschaff, w63, Rz. 30. 241 Vgl. LUTTER/HOMMELHOFF,GmbHG, w55, Rz. 44; GOERDELER/MULLER,in: HACHENBURG(BEGR.), GmbHG, Anh. w29, Rz. 14; WINTER, in: SCHOLZ (BEGR.), GmbHG, w 14, Rz. 67 ff.; HUECK, in: BAUMBACH/HUECK,GmbHG, w29, Rz. 88; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 18. 242 Vgl. LUTTER/HOMMELHOFF,GmbHG, w55, Rz. 46; Sethe sieht nur dann ein Zustimmungserfordernis in der Gesellschafterversammlung, wenn die einger~umte Rechtsstellung der Genussrechtsinhaber einen nicht unwesentlichen Umfang hat, vgl. SETHE,Rahmenbedingungen, S. 314; a. A. GOLLANDU. A. die einen zustimmenden Gesellschafterbeschluss nicht ftir notwendig erachten; allerdings empfehlen, eine Grundlage fiir die Beg~ndung von Genussrechten im Gesellschaftsvertrag zu legen, vgl. GOLLANDu. a., MezzanineKapital, S. 18; einen Beschluss der Gesellschafterversammlung empfiehlen auch WERNER, MezzanineKapital, S. 47 sowie HOFERT/ARENDS,Mezzanine-Finanzierung, S. 1383. 243 Vgl. FEDDERSEN/KNAUTH,Eigenkapitalbildung, S. 24; HUECK, in: BAUMBACH/HUECK,GmbHG, w29, Rz. 88c. 244 Bejahend LUTTER/HOMMELHOFF,GmbHG, w55, Rz. 46; LUTTER,Jahresabschluss, S. 385; RID-NIEBLER, Eigenkapitalbeschaffung; a. A. GOERDELER/MOLLER,in: HACHENBURG(BEGR.), GmbHG, Anh. w29, Rz. 25; WINTER, in: SCHOLZ(BEGR.), GmbHG, Rz. 72; HUECK, in: BAUMBACH/HUECK,GmbHG, w29, Rz. 88c. 245 Vgl. LUTTER/HOMMELHOFF,GmbHG, w55, Rz. 44. 238

E. Zur Ausgabe berechtigte Untemehmen

57

von zwingenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften durch die Begebung von Genussrechten nicht zu befiirchten. 246

3.

Genossenschafien

Eine Eigenkapitalfinanzierung mittels Beteiligungsfinanzierung tiber die Gewinnung neuer Mitglieder ist wegen des genossenschaftlichen Identit~itsprinzips h~iufig nicht oder nut eingeschrankt m6glich. 247 Des Weiteren ist es aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der eingeschr~inkten Leistungsf'a.higkeit der Mitglieder haufig problematisch, vorhandene Mitglieder zu einer Erh~hung ihrer Gesch~ifiseinlagen zu verpflichten. 248 Dartiber hinaus ist es ftir Mitglieder aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten weitestgehend uninteressant, weitere Gesch~tftsanteile zu zeichnen, da sie neben der bereits bestehenden NaturalfOrderung im Regelfall nur eine geringe Rendite aufweisen, nicht mit neuen Mitgliedschaftsrechten verbunden sind und auch nicht fungibel sind. 249 Der Einsatz von Genussrechten kann zumindest far die Kriterien Rentabilit~it und Fungibilit~it 25~ Abhilfe schaffen und hat zudem den Vorteil, dass der Gesellschaft neues Eigenkapital auch von Mitgliedem der Genossenschaft zur Verftigung gestellt werden kann, ohne von dem Grundsatz abweichen zu mtissen, dass jedes Mitglied in der Generalversammlung nur eine Stimme hat. TM Zudem kann das Genussrechtskapital eine sinnvolle Erg~inzung oder Alternative zur Kreditfinanzierung darstellen, da die Fremdfinanzierungsm6glichkeiten aufgrtmd der auf das Gesellschaftsverm6gen begrenzten Haftung und des fehlenden fixen Haftungskapitals ebenfalls eingeschr~xJkt sind. 252 Fraglich ist, ob die Gew~.hrung von Genussrechten mit Gewinnbeteiligung gegen den Ftirderungszweck der Genossenschaft verstN3t, nach dem durch den genossenschaftlichen Geschaftsbetrieb nicht p r i m ~ Gewinne far die Genossenschaft erzielt werden sollen, sondern die F6rderung der Einzelwirtschaften der Mitglieder im Vordergrund stehen soll. 253 Ftir eine Genossenschaft ist es indes allein aus Sicherheitsbestrebungen sinnvoll, neben der Verwirklichung des F6rderungszwecks auch Gewinne zu erzielen. TM Insofem besteht der Zielkonflikt zwischen F6rderungsabsicht und Gewinnerzielungsabsicht nicht erst durch Begrtindung von Genussrechten mit Gewinnbeteiligung, sondem ist inh~enter Bestandteil der genossenschaft-

246

247 24s 249 250 251 252 253 254

Vgl. LUTTER/HOMMELHOFF,GmbHG, w55, Rz. 45; a. A. VOLLMER,Eigenkapitalbeschaffung, S. 334, der eine analoge Anwendung des w 139 Abs. 2 AktG in der Weise fordert, dass das Genussrechtskapital den Betrag des Stammkapitals nicht tiberschreiten darf. Vgl.KUHNBERGER,Mezzaninkapital, S. 662. Vgl.KUHNBERGER,Mezzaninkapital, S. 662. Vgl.KI)HNBERGER,Mezzaninkapital, S. 662. Bei Genossenschaftsanteilen ist die Fungibilitat die RUckgabe bzw. Ktindigung der Anteile beschrankt. Vgl.TANSKI,Genussrechtskapital, S. 12. Vgl.KUHNBERGER,Mezzaninkapital, S. 663. Vgl.auch SCHUDT,Genussschein, S. 53-58. So wohl auch SCHUDT,Genussschein, S. 36.

58

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

lichen Untemehmung. 255 Zudem dtirfte die Zuftihrung von neuem Kapital grundsiitzlich auch dem F6rderungszweck zu Gute kommen, insbesondere wenn diese Zuftihrung v o n d e r Generalversammlung beschlossen wurde. Deshalb dtirfte es unproblematisch sein, wenn die Mitglieder einer Genossenschaft mit qualifizierter Mehrheit in der Generalversammlung die Ausgabe von Genussrechten beschlie/3en, durch die es evtl. zu einer neuen Gewichtung der genossenschaftlichen Zielsetzungen kommt. 2s6 Da es sich bei Genussrechten nur um Gl~iubigerrechte ohne mitgliedschaftliche Einflussnahmerechte handelt, ist auch eine Ausgabe an Nichtmitglieder grunds~itzlich unproblematisch. 257 Gegen eine Begebung von Genussrechten kann eingewandt werden, dass an dem in der Bilanz festgestellten Gewinn der Genossenschaft gem. w 19 Abs. 1 Satz 1 GenG nur Mitglieder teilnehmen dtirfen. 258 Fraglich ist folglich, ob die von einer Genossenschaft ausgegebenen Genussrechte nicht so ausgestaltet werden dttrfen, dass sie handelsrechtlich Eigenkapital darstellen und die Vergtitungen somit als Gewinnverteilung zu qualifizieren ist. 259 Gem. w 20 GenG ist es indes Genossenschaften erlaubt, in der Satzung zu regeln, dass der Gewinn gar nicht oder nut zum Teil an die Genossen ausgeschtittet wird, und stattdessen den Rticklagen zugef'tihrt wird. Zudem existieren for Kapitalgesellschaften in w 58 Abs. 4 AktG und w 29 GmbHG auch Vorschriften, die einen Gewinnanspruch der Gesellschafter vorsehen, ohne dass ftir diese Gesellschaftsformen eine Zul~issigkeit einer Gewinnbeteiligung der Genussrechtsinhaber angezweifelt wird. 26~ Aufgrund dessen dtirfte es analog zu w 221 AktG angemessen sein, durch einen qualifizierten Beschluss der Mitgliederversammlung das Gewinnverwendungsrecht der Mitglieder in der Form einzuschr~.nken, dass die Genussrechtsinhaber eine gewinnabhiingige V ergtitung erhalten. TM Problematisch dtirften allerdings- zumindest bei einer gewinnabhangigen Vergtitung auf das Genussrechtskapital - die divergierenden Interessen von Genossen einerseits und Genussrechtsinhabem andererseits f'tir die Durchsetzung der Interessen der Genussrechtsinhaber sein. Auch wenn bei vielen Genossenschaften, insbesondere bei Kreditgenossenschaften schon seit einiger Zeit die Gewinnerzielungsabsicht vor den FSrderungszweck gestellt wird, 262 stellt ffir

25s Vgl. SCHUDT,Genussschein, S. 54. 256 Vgl. SCHUDT,Genussschein, S. 58. 257 Vgl. SCHUDT, Genussschein, S. 59; BURGER, Eigenkapitalausstattung, S. 203 f.; a. A. HENKE, Novelle, S. 44, dernur eine Ausgabe an Genossen ffir zulassig erachtet. 258 Vgl. KISIHNBERGER,Mezzaninkapital, S. 665; die Argumentation von Hadding (vgl. HADDING,Vereinbarkeit, S. 1300 und 1302), dass ein VerstoB gegen w 19 GenG allein deshalb schon nicht vorliegen kann, weil die VergUtungen auf die Genussrechte aufgrund des schuldrechtlichen Charakters der Genussrechte Aufwand und keinen Gewinnbestandteil darstellen, missachtet, dass die Genussrechte entgegen ihres schuld' rechtlichen Charakters handelsrechtlich auch als Eigenkapital eingestuft werden kOnnen, vgl. Kapitel 4 B. I. 259 Vgl. zur handelsrechtlichen Qualifikation von Genussrechten Kapitel 4 B. I. 260 Vgl.MOSCHEL,Eigenkapitalbegriff, S. 233; EMDE,Finanzierungsinstrument, S. 53. 261 So auch KUHNBERGER,Mezzaninkapital, S. 665. 262 Vgl. SCHUDT,Genussschein, S. 40 f.; MOSCHEL,Eigenkapitalbegriff, S. 233.

E. Zur Ausgabe berechtigte Untemehmen

59

die Genossen die Kapitalrtickvergtitung bzw. die Kapitalbeteiligungsdividende neben der Naturalf'6rderung nur eine Komponente in der persSnlichen Nutzenfunktion ftir ihre Beteiligung dar, w~ihrend die Genussrechtsinhaber ausschliefSlich an einem hohen Gewinnausweis interessiert sind. Die Genossen h~itten in diesem Fall das Interesse, tiber ihre Zustimmungs- und Entscheidungsrechte tiber die Mitgliederversammlung die Gesch~iftspolitik der Genossenschaft in der Weise beeinflussen, dass der F6rderungszweck unter Zurtickdrangung des Ziels der Gewinnerzielung verst~kt bei der Gesch~iftsRihnmg berticksichtigt wird. 263 Da wie bei einer Aktiengesellschaft den Genussrechtsinhabem keine Zustimmungs- oder Entscheidungsrechte gew~ihrt werden k/Snnen, TM k/Snnen die Genussrechtsinhaber nicht auf die Gesch~iftsflihrung der Genossenschaft Einfluss nehmen. Insofem dtirfte die Vereinbarung einer gewinnabhangigen Vergtitung nicht zielftihrend sein. 265 In der Praxis hat die Genussrechtsfinanzierung insbesondere bei Kreditgenossenschaften aufgrund der Schaffung von aufsichtsrechtlichem Eigenkapita1266 Bedeutung erlangt. 267

II.

Personenhandelsgesellschaften und Einzelunternehmen

Die Emission von Genussrechten durch Personenhandelsgesellschaften und Einzeluntemehmen wird allgemein als m6glich erachtet. 268 Die fehlende gesetzliche Kodifikation von Genussrechten in den handelsrechtlichen Bestimmungen fiir Einzelkaufleute und ftir die OHG/KG ist historisch darin begrtindet, dass Genussrechte vorwiegend von Aktiengesellschaften emittiert wurden, und l~isst nicht den Schluss zu, dass eine Begebung durch Personenhandelsgesellschaften und Einzeluntemehmen vom Gesetzgeber nicht gewollt ist. 269 Auch Genussrechte, die mit den gleichen Verm6gensrechten wie die der Gesellschafter bzw. des Einzeluntemehmers ausgestattet sind, sind zul~issig. Eine Umgehung von zwingenden gesellschaftsrechtlichen Vorgaben, wie sie in der Literatur bei Aktiengesellschaften gesehen wird, kommt ftir Personenhandelsgesellschaften nicht in Frage, da auch beschr~.nkt haftende Gesell-

263 So auch Schudt, der bei einer Ankntipfung der Genussrechtsvergtitung an das Ergebnis i. S. d. w 19 Abs. 1 Satz 1 GenG einen Manipulationsspielraum ftir die Genossenschaft feststellt, vgl. SCHUDT,Genussschein, S. 40. 264 Vgl.KUHNBERGER,Mezzaninkapital, S. 665. 265 Die von Schudt ange~hrten Schutzmechanismen zum Schutz gegen die Schmalerung des vonder Genossenschatt erwirtschafteten Bilanzgewinns k0nnen das Problem der Zurtickdrangung der Gewinnerzielungsabsicht zu Gunsten des FSrderungszweckesnicht Risen, vgl. SCHUDT,Genussschein, S. 45-52. 266 Vgl Kapitel 3 A. I. 7. 267 Vgl. die empirische Studie von PADBERG,Genussrechtskapital, S. 990 f. und die eigenen empirischen Ergebnisse in Kapitel 2 B. 268 Vgl. VOLLMER,Genussschein, S. 453; ZIEBE, Versicherungsunternehmen, S. 227; SCHUMMER, Genussrechtsemission, S. 198 ft.; FEDDERSEN/KNAUTH,Eigenkapitalbildung, S. 24. 269 Vgl. SCHUMMER,Genussrechtsemission, S. 198 ft.

60

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlage.n

schafter vom Stimmrecht im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden k6nnen, 27~ ohne dass ahnliche Restriktionen wie in den w167 139 ff. AktG zu beachten sind. 271 Da die Ausgabe von Genussrechten for Personenhandelsgesellschaften im HGB nicht geregelt ist, ist zu kl~en, ob Gesch~iftsftihrung oder nur die Gesellschafterversammlung hierzu berechtigt ist, Die Vertretungsmacht der Gesch~iftsftihrung findet dort ihre Grenzen, w o e s sich um Gesch~ifte handelt, die die Grundlagen der Gesellschaft bzw. das innere Verh~iltnis der Gesellschaft betreffen. 272 Der Abschluss eines Genussrechtsvertrags, der lediglich ein Schuldverh~iltnis zwischen Gesellschaft und Genussrechtsinhaber begrtindet, tiberschreitet diese Grenzen nicht. 273 Deshalb ist for die Wirksamkeit des Genussrechtsvertrags im AuBenverh~iltnis der Gesellschaft kein Beschluss der Gesellschafterversammlung notwendig. Im Innenverh~iltnis ist hingegen dieses Erfordernis gem. w 116 Abs. 2 HGB gegeben, da die Mal3nahme tiber den gew6hnlichen Gesch~iftsbetrieb der Gesellschaft hinausgeht. 274 Eine Ausstattung der Genussrechte mit einer Gewinnbeteiligung ist bei Personengesellschaften unproblematisch, da die Gewinnverteilungsregelungen des w 121 HGB dispositiver Natur sind und aufgrund dessen die Gesellschafter das Recht haben, auch Dritte als Genussrechtsinhaber am Gewinn der Gesellschaft zu beteiligen. 275 Im Vergleich zu Einlagen eines Kommanditisten hat das Genussrechtskapital den entscheidenden Vorteil, dass bei Rtickzahlung des Genussrechtskapitals keine pers6nliche Haftung der Genussscheininhaber analog zu w 172 Abs. 4 HGB eintreten kann. 276

F.

Abgrenzung von anderen hybriden Finanzinstrumenten

I.

Uberblick

Im Schrifttum zur Bilanzierung und Besteuerung von Genussrechten wird h~iufig bei fehlenden gesetzlichen Regelungen auf die Literatur und Rechtsprechung zu anderen hybriden

270

271 272

273

274 275 276

Vgl. BGH, Urteil vom 14.05.1956, II ZR 229/54, S. 1198; ULMER, in: CANARIS/SCHILLING/ULMER (HRSG.), HGB, w 119, Rz. 69; STUHLFELNER,in: GLANEGGERu. a. (HRSG.), HGB, w 126, Rz. 9; KOLLER, in: KOLLER/ROTH/MORCK(HRSG.), HGB, w 119, Rz. 112. Vgl. SCHUMMER,Genussrechtsemission, S. 198 ff.; a. A. Reuter, der die Zulfissigkeit einer Emission von aktiengleichen Genussrechten nicht nur for die AG sondern auch for alle anderen Rechtsformen verneint, vgl. REUTER,Eigenkapitalausstattung, S. B 26 f.; REUTER,Genuss ohne Reue, S. 105. Vgl. STUHLFELNER, in: GLANEGGER u. a. (HRSG.), HGB, w 126, Rz. 1 f.; HABERSACK, in: CANARIS/SCHILLING/ULMER(HRSG.), HGB, w 126, Rz. 12 ff.; KOLLER, in: KOLLER/ROTH/MORCK(HRSG.), HGB, w 126, Rz. 2. Vgl. HABERSACK,in: CANARIS/SCHILLING/ULMER(HRSG.), HGB, w 126, Rz. 15; SCHUMMER,Genussrechtsemission, S. 198 ff., vgl. zur Vertretungsbefugnis der Geschfiftsf'tihrungbeim Abschluss einer typisch stillen Gesellschaft STUHLFELNER,in: GLANEGGERu. a. (HRSG.), HGB, w 126, Rz. 2. Vgl. SCHUMMER,Genussrechtsemission, S. 38; alle Geschfifte, die die Gesellschaft mit erheblichen Zinsen belasten, fallen hierunter, vgl. STUHLFELNER,in: GLANEGGERu. a. (HRSG.), HGB, w 116, Rz. 3. Vgl.FEDDERSEN/KNAUTH,Eigenkapitalbildung, S. 23. Vgl.FEDDERSEN/KNAUTH,Eigenkapitalbildung, S. 23 f.

F. Abgrenzung von anderen hybriden Finanzinstrumenten

61

Finanzinstrumenten zur0ckgegriffen. Ein Rtickgriff ist indes nur m~Sglich, wenn die flir die Beantwortung der Fragestellung relevanten rechtlichen Merkmale bei beiden hybriden Finanzinstrumenten materiell vergleichbar sind. Aufgrund dessen ist es notwendig, die wesentlichen, f'tir die Bilanzierung und Besteuerung der Instrumente relevanten, rechtlichen Gemeinsamkeiten und Unterschiede dieser Finanzinstrumente zu den Genussrechten herauszuarbeiten. Fttr die Abgrenzung zu den anderen hybriden Finanzinstrumenten ist nicht die vertragliche Bezeichnung, sondern die materielle Ausgestaltung der Vereinbarung zwischen Kapitalnehmer und Kapitalgeber maBgeblich. 277 Geht die materielle Ausgestaltung nicht explizit aus den Vereinbarungen hervor, so ist im Wege der Auslegung auf den Willen der VertragsschlieBenden, den wirtschaftlichen Zielen und auf das Gesamtbild aUer U m s t ~ d e im Einzelfall abzustellen. 27s Die wichtigsten hybriden Finanzinstrumente, die ,~hnlichkeiten zu Genussrechten aufweisen, sind die Gewinn- und Wandelschuldverschreibung, das partiarische Darlehen, die stille Gesellschaft und die Vorzugsaktie.

II.

Gewinnschuldverschreibungen

Gewinnschuldverschreibungen bzw. -obligationen sind wie Genussrechte in w 221 AktG kodifiziert und stellen reine Gl~iubigerrechte dar. Nach w 221 Abs. 1 Satz 1 2. HS AktG liegen Gewinnobligationen vor, wenn die Rechte der Gl~iubiger mit Gewinnanteilen von Aktion~en in Verbindung gebracht werden. Mit einer gewinnabh~-agigen Verzinsung gew~hren Gewinnobligationen ebenso wie Genussrechte ein Verm6gensrecht, das typischerweise den Gesellschaftem eines Untemehmens gew~.rt wird. Weitere Verm6gensrechte oder -pflichten k6nnen bei Gewinnschuldverschreibungen im Gegensatz zu Genussrechten nicht vereinbart werden, insbesondere ist keine Verlustbeteiligung 279 oder ein Bezugsrecht auf Aktien des Emittenten m6glich. W~.hrend Genussrechte nicht zwingend als Wertpapier verbrieft werden mtissen, ist dies D r Gewinnschuldverschreibungen obligatorisch. Gewinnschuldverschreibungen stellen damit eine Unterform der Genussrechte dar, die einen Anteil am Gewinn der Gesellschaft verbriefen. 28~

277 Vgl. bspw. ~r die Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und partiarischen Darlehen BFH, Urteil vom 22.10.1986, I R 261/82, S. 63; BGH, Urteil vom 10.10.1994, II ZR 32/94, S. 1847. 278 So z. B. fiir die Abgrenzung zwischen Genussrecht und stiller Gesellschaft FG BADEN-WURTTEMBERG, Urteil vom 03.12.2004, 10 K 225/01, S. 531; ~ihnlich bereits BFH, Urteil vom 25.03.1992, I R 41/91, S. 890; und fiir die Abgrenzung zwischen stiller Gesellschat~ und partiarischem Darlehen BFH, Urteil vom 21.06.1983, VIII R 237/80, S. 565. 279 Vgl.LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), Ktilner Kommentar, w221, Rz. 30. 280 Vgl. LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), K61ner Kommentar, w221, Rn. 234; SCHILLING,in: GADOW/BARZ (HRSG.), GroBkommentar, w221, Rz. 11; ERNST, Genussschein, S. 77; POUGIN, Genussrechte (1985), S. 275; POUGIN,Genussrechte (1987), S. 2; THIELEMANN,Anlegerschutz, S. 45 f.; RID-NIEBLER,Eigenkapitalbeschaffung, S. 4; FEDDERSEN/KNAUTH,Eigenkapitalbildung, S. 20; GOHRUM,EinsatzmOglichkeiten, S. 49; WONSCH,Verbriefung, S. 882; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 24; KAROLLUS, in: GEI~LERu. a. (HRSG.),AktG, w221, Rz. 248.

62

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

Ebenso wie bei Genussrechten bedarf die Ausgabe von Gewinnschuldverschreibungen gem. w167 221 Abs. 1 Satz 2 AktG einer Dreiviertelmehrheit auf der Hauptversammlung. Bei der Emission ist den Altaktion~en gem. w167 221 Abs. 3 i. V. m. w 186 AktG ein Bezugsrecht zu gew~flaren. Im Steuerrecht werden Gewinnobligationen in w 43 Abs. 1 Nr. 2 EStG definiert. Demnach stellen Gewinnobligationen Teilschuldverschreibungen dar, die neben einer festen Verzinsung eine Zusatzverzinsung, die sich nach der HOhe der Gewinnaussch0ttung des Schuldners richtet, gew~ihren. TM Die Rechtsfolgen, die im Steuerrecht for Gewinnobligationen definiert sind, finden bei Genussrechten somit nur Anwendung, wenn sie verbrieft sind und eine dividendenabhangige Zusatzverzinsung vereinbart wurde. 282

III. Wandelschuldverschreibungen Bei Wandelschuldverschreibungen wird den Gl~iubigem gem. w 221 Abs. 1 Satz 1 AktG ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Aktien der Gesellschaft einger~iumt. Dieses Recht, mit dem die Schuldverschreibungsinhaber am Untemehmenserfolg des Emittenten partizipieren k6nnen, stellt ein typisches Verm6gensrecht des Aktionars dar, welches auch Genussrechtsinhabem gewfihrt werden kann. Im Gegensatz zum Genussrecht ist bei Wandelschuldverschreibungen eine Verbriefung der Rechte obligatorisch. Die Wandelschuldverschreibung stellt somit ebenso wie die Gewinnschuldverschreibung eine Unterform des Genussrechts dar. 283 Es werden (echte) Wandelanleihen und Optionsanleihen unterschieden. Wird ein Umtauschrecht gewahrt, so handelt es sich um eine Wandelanleihe; im Falle der Einrfiumung eines Bezugsrechts spricht man hingegen von einer Optionsanleihe. Bei der Wandelanleihe erhfilt der Inhaber das Recht, eine gewisse Anzahl von Aktien des Emittenten oder einer anderen Gesellschafl gegen die ROckgabe von AnleihestOcken in einem bestimmten Verh~iltnis, das w~arend der Wandlungsfrist variabel sein kann, mit oder ohne Zuzahltmg zu beziehen. 284 Das Wandlungsrecht stellt einen unselbst~indigen Bestandteil des Kapitaltiberlassungsverh~iltnisses

281 Vgl. w43 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG, explizit ausgenommen von der Definition der Gewinnobligationensind Ausgestaltungen, bei denen der ZinsfuB nur vortibergehend herabgesetzt und gleichzeitig eine von dem jeweiligen Gewinnergebnis abhangige Zusatzverzinsung bis zur H0he des ursprtinglichen ZinsfuBes festgelegt worden ist, vgl. w43 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG. 282 Vgl.FG KOLN,Urteil vom 29.04.1999, 2 K 3998/95, S. 1035 f. 283 Vgl. SCHILLING,in: GADOW/BARZ(HRSG.), GroBkommentar, w221, Rz. 11; ERNST,Genussschein, S. 77; POUGIN, Genussrechte (1985), S. 275; POUGIN,Genussrechte (1987), S. 2; THIELEMANN,Anlegerschutz, S. 45; RID-NIEBLER,Eigenkapitalbeschaffung, S. 4; OETTMEIER,Ausgestaltung, S. 88; GOHRUM,Einsatzm6glichkeiten, S. 49; FEDDERSEN/KNAUTH,Eigenkapitalbildung, S. 20; WONSCH, Verbriefung, S. 882; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 24; KAROLLUS,in: GEBLERu. a. (HRSG.), AktG, w221, Rz. 248Vgl. Wtinsch, Verbriefung, S. 882. 284 Vgl.LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), K61ner Kommentar, w221, Rz. 6; BUSSEVONCOLBE,Optionsentgelte, S. 48.

F. Abgrenzung von anderen hybriden Finanzinstrumenten

63

dar. 285 Die Optionsanleihe ist hingegen eine Schuldverschreibung, die mit dem i. d. R. selbst~indig verbrieften Recht gekoppelt ist, Aktien des Emittenten oder eines Dritten innerhalb einer Bezugsfrist gegen einen festgelegten Betrag - entweder in Form einer Barzahlung oder gegen Hingabe (eines Teils) ihrer Schuldverschreibung - zu erwerben. 286 Schuldverschreibung und Optionsrecht stellen zwei eigenstandige Verm/Sgensgegenstande dar. 287 Bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen ist gem. w167 221 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 i. V. m. 186 AktG zu beachten, dass sie der Zustimmung von mindestens drei Vierteln der anwesenden Aktion~e auf der Hauptversammlung bedarf und den Altaktion~en ein Bezugsrecht einger~iumt werden muss. Die Aktien, die for die Wandlung bzw. den Bezug ben/3tigt werden, k/Snnen entweder aus einem vorhandenen Bestand eigener Aktien oder durch eine bedingte Kapitalerh0hung gem. w167 192-201 AktG aufgebracht werden. 288 Die M6glichkeit der Ausgabe von Wandelanleihen besteht nur for Aktiengesellschaflen, da anderen Gesellschaftsformen eine bedingte Kapitalerh~hung fremd ist. 289 FOr steuerliche Zwecke sind Wandelanleihen in w 43 Abs. 1 Nr. 2 EStG definiert. Demnach handelt es sich um Teilschuldverschreibungen, bei denen neben einer festen Verzinsung ein Recht auf Umtausch in Gesellschaftsanteile gew~ihrt wird.

IV.

Partiarisches Darlehen

Bei einem partiarischen Darlehen handelt es sich um einen Austauschvertrag, bei dem sich die Leistung des einen Teils nach dem wirtschaftlichen Erfolg des anderen Teils richtet, wobei als AnknOpfungspunkt insbesondere der Gewinn herangezogen werden kann. 29~ Unter einem partiarischen Darlehen ist folglich ein Darlehen i. S. d. w 488 BGB, also die Uberlassung von Kapital Zu zeitweiliger Nutzung, zu verstehen, bei dem der Zins vom Gewinn des Kapitalnehmers abh~ingig ist. TM Eine Teilnahme am Verlust des Kapitalnehmers ist indes ausgeschlossen, da dies dem Charakter eines Darlehens widersprechen wOrde. 292 Auch eine Beteili-

285 Vgl.BUSSEVONCOLBE,Optionsentgelte, S. 50; ELSER/JETTER,Steuereffiziente Ausgestaltung, S. 633. 286 Vgl. LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), KOlner Kommentar, w221, Rz. 12; BUSSEVONCOLBE,Optionsentgelte, S. 48. 287 Vgl.GROISFELD,Optionsanleihe, S. 108; BUSSEVONCOLBE,Optionsentgelte, S. 50. 2ss Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 23. 289 Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 23. 290 Vgl. SPRAU,in: PALANDT(BEGR.), BGB, w705, Rz. 9; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 24; BLAUROCK,Stille Gesellschaft, w8 Rz. 16; der BGH nennt auch den Umsatz als m6glich Bezugsgr0Be, vgl. BGH, Urteil vom 29.06.1992, II ZR 284/91, S. 1370, m. w. N. 291 Vgl.PALANDT(BEGR.), BGB, Vorb. V. w488, Rz. 17. 292 Vgl. BGH, Urteil vom 29.06.1992, II ZR 284/91, S. 1370; SCHWARZE/HEUERMANN,Genussrechte, S, 202; LIENAU/LOTZ,Abgrenzung, S. 620; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 24.

64

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

gung am Verm6gen der Gesellschaft kann durch ein partiarisches Darlehen nicht begrtindet werden. 293 Der Darlehensgeber kann bei unbefristeten Darlehensvertr~igen gem. w 488 Abs. 3 BGB jederzeit unter Be~cksichtigung einer Ktindigungsfrist von 3 Monaten ktindigen und die Rtickzahlung des Darlehens verlangen. Im Falle der Er6ffnung eines Insolvenzverfahrens tiber das Verm6gen des Schuldners des partiarischen Darlehens kann der Darlehensgeber aufgrund der fehlenden Verlustteilnahme den Nominalbetrag des Darlehens als Insolvenzforderung geltend machen. TM Der Darlehensgeber hat einen Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung, sofem es ftir die Feststellung des ihm zustehenden Gewinnanteils notwendig ist. 295 Dem Kapitalgeber kSnnen auch weitere Kontroll- und Informationsrechte einger~iumt werden. Wenn ihm hingegen eine unmittelbare Einflussnahme auf die Gesch~iftsf'tihnmg einger~iumt worden ist, liegt i. d. R. ein Gesellschaftsverh~iltnis vor. 296 Partiarische Darlehen stellen immer Genussrechte dar, 297 allerdings ist die Definition des partiarischen Darlehens in dreifacher Hinsicht enger gefasst als die des Genussrechtes: 9

Das partiarische Darlehen sieht als Verm6gensrecht nur eine Gewinnteilnahme vor, w~Jarend beim Genussrecht weitere typische Verm6gensrechte der Gesellschafter gew/ahrt werden k6nnen. 298

9

Das partiarische Darlehen setzt eine Kapitaltiberlassung des Kapitalgebers an den Kapitalnehmer voraus, w~thrend ein Genussrecht auch unentgeltlich gew~.hrt werden kann. 299

9

Beim partiarischen Darlehen ist die Teilnahme am Verlust ausgeschlossen; dies ist indes bei einem Genussrecht ein tibliches, jedoch nicht zwingendes, Ausstattungsmerkmal.

Damit ist auch das partiarische Darlehen eine Unterform des Genussrechts. 3~176

293 294 295 296

Vgl. SCHWARZE/HEUERMANN,Genussrechte, S. 202; POUGIN,Genussrechte (1987), S. 4. Vgl. BLAUROCK,Stille Gesellschaft, w8, Rz. 27. Vgl.BLAUROCK,Stille Gesellschaff, w8, Rz. 17; PALANDT(BEGR.), BGB, Vorb. V. w488, Rz. 17. Vgl. BEZZENBERGER,in: RIEGGER/WEIPERT(HRSG.), Stille Gesellschaft, w3, Rz. 14; insbesondere kann in diesem Fall eine stille Gesellschaft vorliegen, vgl. LIENAU/LOTZ,Abgrenzung, S. 620; BLAUROCK,Stille Gesellschat~, w8 Rz. 34 m. w. N. 297 Vgl. EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 26; a. A. BLAUROCK,Stille Gesellschaft, w8, Rz. 36, der die Genussrechte als Unterform der partiarischen Rechtsverhaltnisse behandelt. 29s Vgl. ERNST,Kapitalbeschaffungsmittel, S. 78 f.; POUGIN,Genussrechte (1985), S. 277; POUGIN,Genussrechte (1987), S. 4; GOHRUM, EinsatzmOglichkeiten, S. 48; FEDDERSEN/KNAUTH,Eigenkapitalbildung, S. 19; SETHE,Rahmenbedingungen, S. 297; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 26. 299 Vgl. POUGIN,Genussrechte (1985), S. 277; POUGIN,Genussrechte (1987), S. 4; FEDDERSEN/KNAUTH,Eigenkapitalbildung, S. 19.

F. Abgrenzung von anderen hybriden Finanzinstrumenten V.

65

Stille Gesellschaft

Bei einer stillen Gesellschaft, die in den w167 231-237 HGB geregelt ist, leistet der stille Gesellschafter eine Einlage (Geld, Sachwerte oder Dienstleistungen) in das Verm6gen des Inhabers eines Handelsgewerbes. Der stille Gesellschafter kann verlangen, dass die Einlage in die Gesellschaft mr den vorgesehenen Zweck verwendet wird. Als Gegenleistung fttr die Einlage erh~ilt er einen im Gesellschaftsvertrag festgelegten schuldrechtlichen Anspruch auf einen Anteil am Gewinn der Gesellschaft; eine Beteiligung am Verlust kann hingegen gem. w 231 Abs. 2 HGB ausgeschlossen werden. Bei Nichtausschluss ist sie gem. w 232 Abs. 2 HGB auf die H6he der geleisteten Einlage begrenzt. Ktinftige Gewinnanteile werden dem stillen Gesellschafter so lange nicht ausbezahlt, bis der durch Verluste aufgezehrte Teil seiner Einlage wieder kompensiert ist; eine Nachschusspflicht besteht jedoch nicht. Die stille Gesellschaft ist eine reine Innengesellschaft, die nach auBen nicht ersichtlich ist, ohne eigene Rechtsf~igkeit. TM Die stille Gesellschaft kann entweder eine begrenzte Laufzeit besitzen oder sich auf die gesamte Lebenszeit der Gesellschaft des Gesch~iftsinhabers erstrecken. 3~ Der stille Gesellschafter kann gem. den w167 234 Abs. 1 i. V. m. 132 HGB, wenn die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit vereinbart worden ist, zum Ende des Gesch~iftsjahres unter Beachtung einer sechsmonatigen Ktindigungsfrist die Gesellschaft ktindigen. Gem. w 236 Abs. 1 HGB endet im Falle der Insolvenz des Gesch~iftsinhabers die stille Gesellschaft. Der stille Gesellschafter steht gem. w 236 Abs. 2 HGB im Falle der Er6ffnung eines Insolvenzverfahrens fiber das Verm6gen des Gesch~iftsinhabers diesem als Insolvenzgl~iubiger gegentiber. Er kann die Einlage, soweit sie den anteiligen Verlust der Gesellschaft tibersteigt, als Forderung geltend machen. Dem stillen Gesellschafter steht gem. w 233 Abs. 1 HGB das Recht auf Vorlage und Prtifung des Jahresabschlusses sowie auf Einsicht in alle Biacher und Papiere der Gesellschaft zu. In der Praxis hat sich aufgrund der gr613tenteils dispositiven gesetzlichen Regelungen eine Vielzahl von Erscheinungsformen der stillen Gesellschaft herausgebildet, wobei insbesondere zwischen der typischen und der atypischen stillen Gesellschaft unterschieden werden kann. W~.rend bei der ersten Variante nur eine Beteiligung am Gewinn und evtl. am Verlust des Handelsgewerbes vereinbart wird und die Ausgestaltung somit dem gesetzlichen Regeltypus

30O

Vgl. EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 26; a. A. BLAUROCK, Stille Gesellschatt, w8,

Rz. 36, der die Genussrechte als Unterform der partiarischen Rechtsverh/tltnisse behandelt, und HAARMANN,Finanzierung, S. 411, der Genussrechte als partiarische Darlehen ansieht, sofern sie eine Kapitalrtickforderung vor der Liquidation der Gesellschaft erm6glichen. 301 Die Gesch~iiteder Gesellschatt werden nach augen im Namen des Geschaftsinhabers getilhrt, nach innen jedoch auf Rechnung der Gesellschaft, vgl. u. a. BGH, Urteil vom 24.02.1954, II ZR 3/53, S. 314. 302 Vgl.GROH,Eigenkapitalersatz, S. 1891.

66

Kapitel 3: Finanzwirtschafiliche und zivilrechtliche Grundlagen

der w167 230-236 HGB entspricht, erstreckt sich der Auseinandersetzungsanspruch des atypisch stillen Gesellschafters nicht nur auf die Rtickzahlung der um anteilige Verluste geminderten Verm6genseinlage, sondem auf den festgelegten Anteil am gesamten Verm6gen des Inhabers des Handelsgewerbes, inklusive aller stiller Reserven. 3~ Des Weiteren kann bei einer atypisch stillen Gesellschaft dem Stillen umfangreiche Gesch/iftsfiihnmgsbefugnisse einger/iumt werden. TM Der wesentliche Unterschied zwischen Genussrecht und stiller Gesellschafi liegt in der abweichenden Rechtsstellung des Genussrechtsinhabers zum Kapitalnehmer im Vergleich zum Stillen. Der Genussrechtsinhaber hat ein rein schuldrechtliches Verh~iltnis zum Emittenten, w~trend das Rechtsverh~iltnis des Stillen zum Gesch~ifisinhaber gesellschaftsrechtlicher Natur ist. Hieraus resultiert auch, dass die stille Gesellschaft eine gemeinsame Zweckverfolgung voraussetzt, wahrend Genussrechtsinhaber und -schuldner aufgrund ihrer rein schuldrechtlichen Beziehung unterschiedliche Interessen verfolgen. 3~ Des Weiteren ist die Gewahrtmg von Gesch/fftsftihrungsbefugnissen nur bei der stillen Gesellschaft m6glich. Im Vergleich zur stillen Gesellschaft fehlt es dem Genussrechtsverh/altnis an den Kontrollrechten des w 233 HGB und dem Ktindigungsrecht des w 234 HGB. 3~ Auch wenn dem Genussrechtsinhaber ein Recht auf Rechnungslegung n a c h w 259 BGB zugestanden wird, ist dieses nicht vergleichbar mit dem laufenden Kontrollrecht des stillen Gesellschafters. 3~ Deutlich unterscheiden sich stille Gesellschafi und Genussrecht auch im Rahmen einer Insolvenz. Wahrend eine stille Gesellschafi sowohl bei Insolvenz des Gesch/~fisinhabers als auch bei Insolvenz des stillen Gesellschafiers zwangsweise aufgelOst wird, bleibt das Genussrechtsverh/~ltnis bei Insolvenz eines der beiden Vertragspartner unbertihrt. 3~ Stille Gesellschaften sind in mehrfacher Hinsicht in ihrer Ausgestaltung gegenOber dem Genussrecht eingeschrankt:

303 Vgl. zur Unterscheidung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschafi EBERHARTINGER,Bilanzie304 rungund Besteuerung, S. 33. Vgl. EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 33. 305 Vgl. ERNST, Kapitalbeschaffungsmittel, S. 75 ft.; SCHWARZE/HEUERMANN,Genussrechte, S. 202; EMDE, Finanzierungsinstrument, S. 12; ZIEBE, Rechtsnatur, S. 1594; SETHE, Rahmenbedingungen, S. 297; EBERHARTINGER, Bilanzierung und Besteuerung, S. 28; ELSER/JETTER, Steuereffiziente Ausgestaltung, S. 627; vgl. auch die Rechtsprechung des BGH zur Abgrenzung der stillen Gesellschaft vom partiarischen Darlehen, BGH, Urteil vom 10.06.1965, III ZR 239/61, S. 1589; BGH, Urteil vom 09.02.1967, III ZR 226/64, S. 349; BGH, Urteil vom 10.10.1994, II ZR 32/94, S. 1847; a. A. jedoch MEILICKE,Verluste, S. 466, der den gemeinsamen Zweck darin sieht, dass die Einlage mr den Betrieb des Gesch/tfts verwendet wird und dafiir eine Beteiligung am Gewinn und Verlust des Gesch/tfts gew/ahrtwird. 306 Vgl. SCHWARZE/HEUERMANN,Genussrechte, S. 202; POUGIN,Genussrechte (1985), S. 277; POUGIN,Genussrechte (1987), S. 4; LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.),KOlnerKommentar, w221, Rz. 232. 307 Vgl.FICHTELMANN,Verluste, S. 1461. 308 Vgl.SCHWARZE/HEUERMANN,Genussrechte, S. 202.

F. Abgrenzung von anderen hybriden Finanzinstrumenten 9

67

Es muss eine Einlage geleistet werden; dem hingegen kann die Ausgabe von Genussrechten ohne Kapitaltiberlassung erfolgen. 3~

9

Die Verzinsung der Einlage des stillen Gesellschafters muss gewinnabh~Lngig sein; Genussrechte k6nnen hingegen anstatt mit einer Gewinnbeteiligung mit anderen Ausstattungsmerkmalen versehen werden. 3l0

9

Die stille Gesellschaft kann nur mit Zustimmung des Inhabers des Handelsgewerbes tibertragen werden. Das Genussrecht kann indes bei Verbriefung als Genussschein am Kapitalmarkt gehandelt werden. 311

Festzuhalten bleibt somit, dass ein Genussrechtsverh~iltnis keine stille Gesellschaft begrtinden kann, es aber aufgrund seiner fehlenden gesetzlichen Konkretisierung wesentlich flexibler eingesetzt werden kann.

VI. Vorzugsaktien Vorzugsaktien stehen nur den Rechtsformen der AG und der KGaA zur Verfiigung. Sie unterscheiden sich von Genussrechten insbesondere dadurch, dass sie eine mitgliedschaftliche Aktion~sstellung verbriefen. 312 Abgesehen vom Stimmrecht werden den Inhabern von Vorzugsaktien alle aktion~stypischen Verwaltungs- und Kontrollrechte gew~hrt, insbesondere das Teilnahmerecht an der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, das Auskunftsrecht des w 131 AktG, das Anfechtungsrecht der w167 243 ft. AktG sowie das Bezugsrecht nach w 186 AktG. 313 Die Genussrechtsinhaber stehen der Gesellschafi hingegen nur forderungsberechtigt gegentiber. 314 Die Vorzugsaktien g e w ~ r e n einen Vorzugsbetrag bei der Gewinnverteilung der Gesellschaft, der im Falle eines Aussetzens gem. w 139 Abs. 1 AktG in den kommenden Jahren nachzuholen ist. Bei Nichtzahlung des Dividendenvorzugs kommt es zum Wiederaufleben des Stimmrechts. Im Gegensatz dazu kann bei Genussrechten die Ausgestaltung in Verlustsituationen frei gestaltet werden. Ein Risiko des Wiederauflebens des Stimmrechts besteht bei Genussrechten nicht, da den Genussrechtsinhabern aufgrund der fehlenden gesellschafisrechtlichen

309 31o 3~1 3~2 313

314

Vgl.HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 30. Vgl.HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 30. Vgl.HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 31; FG MONSTER,Urteil vom 23.05.1991, 6 K 605/90E, S. 16. Vgl.LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.),K01nerKommentar, w221, Rz. 231. Vgl. LUTTER,in: ZOLLNER(HRSG.), KOlner Kommentar, w221, Rz. 231; SCHILLING,in: GADOW/BARZ (HRSG.),GroBkommentar, w22 l, Rz. 11.. Vgl.SCHILLING,in: GADOW/BARZ(HRSG.),GroBkommentar, w221, Rz. 11.

68

Kapitel 3: Finanzwirtschaftliche und zivilrechtliche Grundlagen

Stellung kein Stimmrecht gewahrt werden kann, so dass das Genussrecht aus Sicht des Emittenten in zweifacher Hinsicht der Vorzugsaktie tiberlegen ist. 315 Die unterschiedliche Rechtstellung des Genussrechtsinhabers gegeniaber dem Vorzugsaktion ~ spiegelt sich auch im Insolvenzfall wider. W~arend der Genussrechtsinhaber- gegebenenfalls nachrangig gegentiber anderen Gl~iubigern- sein Genussrechtskapital als Insolvenzgl~iubiger geltend machen kann, hat der Vorzugsaktionar gem. w 57 Abs. 1 Satz 1 AktG keinerlei Recht auf Einlagenrtickgew~. 316

VII. Zwischenergebnis Wie in Kapitel 3 C. festgestellt wurde, handelt es sich bei einem Genussrecht um eine rein schuldrechtliche Beziehung, die keine Mitgliedschaftsrechte gew~hrt, bei der dem Genussrechtsinhaber Verm6gensrechte einger~iumt werden, die typischerweise Gesellschaftem eines Untemehmens zustehen. Eine derartige Rechtsbeziehung wird ebenso bei Gewinnschuldverschreibungen, Wandelschuldverschreibungen und partiarischen Darlehen zwischen Kapitalgeber und Kapitalnehmer hergestellt, wobei die Verm6gensrechte des Kapitalgebers entweder in der Form eines Bezugsrechts oder in der Form eines Gewinnanteils ausgestaltet werden. 317 Da es bei keinem der drei Instrumente potentielle Ausstattungsmerkmale gibt, die nicht auch bei einem Genussrecht vereinbart werden k6nnten, k6nnen Gewinnschuldverschreibungen, Wandelschuldverschreibungen und partiarische Darlehen unter den Oberbegriff des Genussrechts subsumiert werden, 3is wobei daneben noch weitere Ausgestaltungsformen von Genussrechten denkbar sind. 319 Eine generelle Anwendung von gesetzlichen Regelungen oder Literatur- bzw. Rechtsprechungsauffassungen, die sich auf eine spezielle Unterform der Genussrechte beziehen, auf alle Genussrechte, ist folglich nicht immer m6glich. Insbesondere ist zu analysieren, ob nicht m6gliche Ausstattungsmerkmale von Genussrechten, die bei dieser Unterform nicht vorgesehen sind, einer allgemeinen Anwendung entgegenstehen. So bedarf z. B. die Ubemahme von Regelungen, die sich auf Gewinnschuldverschreibungen und/oder Wandelschuldverschreibungen beziehen, immer der Analyse, ob diese auch auf unverbriefte Genussrechte anwendbar sind.

315 316 317 3~s

Vgl.REUSCH,Einordnung, S. 21. Vgl.HANAKAM,SteuerlicheBeurteilung, S. 40. Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierungund Besteuerung, S. 24. So auch EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 24; fllr Gewinnschuldverschreibungen und Wandelschuldverscheibungen die h. M. in der Literatur: SCHILLING,in: GADOW/BARZ(HRSG.), GroBkommentar, w Rz. 11, GOERDELER]MI3LLER,in: HACHENBURG(BEGR.), GmbHG, Anh. w Rz. 04; KAROLLUS,in: GEI3LERu. a. (HRSG.),AktG, w221, Tz. 248; ERNST,Genussschein, S. 77; POUGIN,Genussrechte (1985), S. 275; POUGIN,Genussrechte (1987), S. 2; THIELEMANN,Anlegerschutz, S. 45 f.; GOHRUM, EinsatzmOglichkeiten, S. 49; FEDDERSEN/KNAUTH,Eigenkapitalbildung, S. 20; LUTTER, Bilanzierung, S. 2441; WONSCH,Verbriefung, S. 882. 319 Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierungund Besteuerung, S. 24.

F. Abgrenzung von anderen hybriden Finanzinstrumenten

69

Im Gegensatz zu den soeben behandelten hybriden Finanzinstrumenten als Unterform der Genussrechte, lassen sich die stille Gesellschaft und die Vorzugsaktie nicht unter dem Begriff des Genussrechts subsumieren. Einer der wesentlichen Abgrenzungsmerkmale dieser beiden Instrumente von dem Genusrecht stellt die mitgliedschaftsrechtliche Stellung des Kapitalgebers dar. Bei einer Obemahme der Regelungen von stillen Gesellschaften und Vorzugsaktien auf Genussrechte ist somit immer zu prfifen, ob der rein schuldrechtliche Charakter der Genussrechte dem im Wege steht.

Kapitel 4: A.

Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

Bedeutung der HGB-Rechnungslegung fiir deutsche Unternehmen

Die Rechnungslegungsvorschriften der Mitgliedsstaaten der europ~iischen Union haben durch die 4.- und 7. EG-Richtlinie 32~ sowohl ftir den Einzelabschluss als auch ~

den Konzemab-

schluss eine erste Harmonisierung erfahren. TM In Deutschland wurden die Bestimmungen dieser EG-Richtlinien im Dritten Buch des HGB umgesetzt. Die Buchftihrungspflicht und die Pflicht zur Aufstellung eines Jahresabschlusses erstreckt sich in Deutschland nach w167 338 und 342 HGB auf alle Kaufleute. Kapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaften in der Form der Kapitalgesellschaft und Co. KG haben dartiber hinaus die erganzenden Vorschriften der w167 264 ff. HGB zu beachten. Die Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 hat den Mitgliedstaaten der EU die M6glichkeit er6ffnet, mr die Aufstellung des Jahresabschlusses die Anwendung der IFRS vorzuschreiben bzw. zu erm6glichen. 322 Von diesem Mitgliedstaatenwahlrecht hat Deutschland jedoch nur sehr eingeschr~.nkt Gebrauch gemacht. Ftir den Einzelabschluss k6nnen die IFRS lediglich fiar die Ver6ffentlichungspflichten im Bundesanzeiger angewandt werden; 323 fttr das Handelsregister und alle sonstigen Zwecke (Ausscht~ttung, Besteuerung, Oberschuldung) sind weiterhin die HGB-Vorschriften die zwingende Grundlage. 324 Damit sind zurzeit alle Untemehmen in Deutschland verpflichtet einen Jahresabschluss nach den Regelungen des HGB zu erstellen. Allerdings ist zu erwarten, dass das Rechnungslegungssystem des HGB mittel- bis langfristig an die Bestimmungen der IFRS im Rahmen einer schrittweisen Harmonisierung herangeftihrt wird. 325 Erste Schritte der Anpassung der nationalen Rechnungslegungsvorschriften an die IFRS wurden bereits durch die EU mit der Verabschiedung der Fair Value-Richtlinie 326, welche in Deutschland durch das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG) nur teilweise umgesetzt wurde, get~itigt.327 Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzemabschlusses ergibt sich aus w 290 HGB, wobei alle Untemehmen, die nicht kapitalmarktorientiert im Sinne des w 315a HGB sind, einen Konzemabschluss nach den Vorschriften des HGB aufstellen k0nnen. Die kapitalmarktorientier-

32o Vgl.Richtlinie 78/660/EWG und Richtlinie 83/249/EWG. 321 Die Weiterentwicklung und die Angleichung des Rechnungswesens in den Mitgliedstaaten der EU ist zugleich die Zielsetzung dieser Richtlinien, vgl. Begrtindung zur Richtlinie 78/660/EWG; allerdings existieren allein in der 4. EG-Richtlinie ca. 40 Mitgliedstaaten-Wahlrechte, vgl. BAETGE, Eigenkapitalerhaltung, S. 17. 322 Vgl.Art. 5 Verordnung (EG)Nr. 1606/2002. 323 Vgl. w325 Abs. 2a und 2b HGB. 324 Vgl.CARSTENSEN/LEIBFELD,Auswirkungen, S. 864. 325 Vgl. CARSTENSEN/LEIBFELD,Auswirkungen, S. 864; einen Oberblick tiber die m0gliche Fortentwicklung des deutschen Bilanzrechts bieten JESSEN/WELLER,Fortentwicklung, S. 489-493 und 532-536. 326 Richtlinie2001/65/EG. 327 Vgl.zur Umsetzung der Fair Value-Richtlinie in deutsches Recht HUTHMANN/HOFELE,Umsetzung der Fair Value-Richtlinie, S. 181-188; weitere Umsetzungsschritte sind mit dem geplanten Bilanzmodernisierungsgesetz (BilMoG) zu erwarten; vgl. HUTHMANN/HOFELE,Umsetzung der Fair Value-Richtlinie, S. 186.

72

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

ten Untemehmen sind hingegen verpflichtet, den Konzemabschluss nach den Regelungen der IFRS aufzustellen. 32s Ftir Untemehmen, die Genussrechte ausgegeben haben, heiBt dies, dass sie den Konzemabschluss nach HGB aufstellen k6nnen, sofem die Genussrechte nicht an einem organisierten Markt gehandelt werden 329 bzw. die Zulassung zu einem organisierten Markt beantragt wurde. 33~ Dartiber hinaus sind von allen deutschen Untemehmen bei der Erstellung eines Konzemabschlusses die Deutschen Rechnungslegungs Standards (DRS) zu beachten. TM Mit den DRS wird eine weitere Angleichung der nationalen Vorschriften an die IFRS angestrebt. 332

B.

Jahresabschluss des Emittenten

I.

Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital

1.

Entscheidungsgrundlagen

a)

Jahresabschlusszwecke nach HGB

Fiar die Auslegung der Rechnungslegungsnormen des HGB dienen die Jahresabschlusszwecke als Entscheidungsgrundlage. 333 Die Jahresabschlusszwecke lassen sich insbesondere aus den im HGB genannten Generalnormen ableiten. TM Die ftir Kapitalgesellschaften und haftungsbeschr~.nkte Personenhandelsgesellschaften relevante Generalnorm des w 264 Abs. 2 Satz 1 HGB besagt, dass der Jahresabschluss ,,unter Beachtung der Grunds~itze ordnungsm~iBiger Buchftihnmg ein den tats~ichlichen Verh~iltnissen entsprechendes Bild der Verm6gens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft zu vermitteln" hat. Nach der im entscheidenden MaBe von BAETGE beeinflussten Ermittlung der Jahresabschlusszwecke haben sich die Zwecke der Dokumentation, der Rechenschaft und der Kapitalerhaltung herausgebildet. 335

3211 329 330 331 332

Vgl. w315a Abs. 1 HGB i. V. m. Verordnung (EG) Nr. 1606/2002. Vgl. w315a Abs. 1 HGB i. V. m. Verordnung (EG) Nr. 1606/2002. Vgl. w315a Abs. 2 HGB. Vgl. w342 HGB. Vgl.CARSTENSEN/LEIBFELD,Auswirkungen, S. 864 f. 333 Vgl.BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 91. 334 Vgl.BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 91. 33s Vgl. BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 94-104;BAETGE/ZOLCH,Rechnungslegungsgrundsatze, Rz. 3038; THIELE/STELLBRINK/ZIESEMER,in: BAETGE/KIRSCH/THIELE(HRSG.), Bilanzrecht, Ein~hrung: A. Rechnungslegung im Einzelabschluss, Rn. 23 ft.; vgl. aber auch MOXTER,der zwischen Dokumentationszweck und Selbstinformationszweckunterscheidet, vgl. MOXTER,Bilanzlehre, S. 26 f.; HINZ,der zwischen Informationsfunktion (Dokumentation, Selbstinformation des Managements, Information der Kapitalgeber und Information sonstiger Interessenten) und Aussch0ttungsbemessungsfunktion (Aussch0ttungssperrfunktion und AusschOttungssicherungsfunktion) unterscheidet, vgl. HrNZ, Zweck und Inhalt, Rn. 4-45; und PFITZER/OSER,die zwischen Dokumentation, Selbstinformation, Rechenschaft gegentiber AuBenstehenden und Ausschtittungsregelungen unterscheiden, vgl. PFITZER/OSER, in: KOTING/WEBER (HRSG.), HdR, Grundlagen der Bilanzierung, Kapitel 2: Zwecke des handelsrechtlichenJahresabschlusses, Rn. 2-10.

B. Jahresabschluss des Emittenten

73

Die Dokumentation als zentraler Zweck der Buch~aahnang verlangt eine fibersichtliche, vollstLqdige und fiat Dritte nachvollziehbare Aufzeichnung aller Geschafisvorf'~ille als Grundlage cier im Jahresabschluss zu vermittelnden zusammenfassenden Auskunfi fiber die wirtschaftliche Lage des Unternehmens. 336 Sie bildet im Wesentlichen die Basis ffir die anderen Jahresabschlusszwecke. 337 Der Zweck der Reehensehaft dient insbesondere der Deckung der Informationsbedfirfnisse der Jahresabschlussadressaten. 338 Ziel des Jahresabschlusses ist es, den Adressaten anhand der Bilanz einen l~lberblick fiber Mittelverwendung und Mittelherkunft des dem Untemehmen zur Verfiigung gestellten Kapitals zu geben und mit Hilfe der Gewinn- und Verlustrechnung fiber Aufwendungen und Ertr~ige des zurfickliegenden Gesch~iftsjahres zu informieren. 339 Neben der Selbstinformation des Managements des Untemehmens steht die Information der Kapitalgeber fiber die Verwendung des von ihnen bereitgestellten Kapitals im Mittelpunkt des Zwecks der Rechenschaft. 34~ Dabei sind mit den Gesellschafiem und den Kreditgebem zwei unterschiedliche Gruppen von Kapitalgebem zu unterscheiden, die auch unterschiedliche Informationsinteressen besitzen. Die Ermittlung des erzielten Periodenerfolgs ist jedoch ein gemeinsames Interesse aller Kapitalgeber, allerdings mit unterschiedlichen Zielsetzungen. Wahrend die Gesellschafier das Jahresergebnis als MaBgr6Be ftir die Ausschfittungsbemessung bentitigen, TM haben die Kreditgeber insbesondere ein Interesse an einer Ausschtittungsbegrenzung zur Sicherung des Haftungsverm/Sgens des Untemehmens. 342 Darfiber hinaus bemessen sich aufgrund des MaBgeblichkeitsgrundsatzes des w 5 Abs. 1 EStG anhand des handelsrechtlichen Jahresergebnisses die gesetzlich legitimierten Ansprfiche der Finanzverwaltung. 343 Dies wird in der handelsrechtlichen Rechnungslegung durch so genannte Offnungs-

336 337

338 339

340 341 342 343

Vgl.BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 95. Vgl.BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 102. Vgl. MOXTER, Fundamentalgrunds~itze, S. 94 f.; MOXTER, Fundamentalgrunds~itze, S. 94 f.; LEFFSON, GoB, S. 64. Vgl. PFITZERJOSER,in: KI~ITING/WEBER(HRSG.), HdR, Grundlagen der Bilanzierung, Kapitel 2: Zwecke des handelsrechtlichen Jahresabschlusses, Rn. 5, ~hnlich auch LEFFSON,der unter Rechenschatt die ,,Oftenlegung der Verwendung anvertrauten Kapitals in dem Sinne, dass dem Informationsberechtigten- das kann auch der Rechenschafislegende selbst sein - ein so vollst~indiger, klarer und zutreffender Einblick in die Geschaftst~itigkeit gegeben wird, dass dieser ein eigenes Urteil tiber das verwaltete Verm0gen und die damit erzielten Erfolge bilden kann" versteht, vgl. LEFFSON,GoB, S. 64. Vgl.HrNZ,Zweck und Inhalt, Rn. 13-26. Allerdingswird durch die Ermittlung des Periodenerfolgs nur der Teil des Verm0gens bestimmt, der der Dispositionsfreiheit des Managements entzogen wird und tiber deren Verwendung innerhalb der gesetzlichen Grenzen ausschlieBlichdie Gesellschafierbestimmen k0nnen, vgl. HrNZ,Zweck und Inhalt, Rn. 39. Vgl. MOXTER, Bilanzlehre, S. 51 f.; PFITZER/OSER,in: KOTING/WEBER(HRSG.), HdR, Grundlagen der Bilanzierung, Kapitel 2: Zwecke des handelsrechtlichen Jahresabschlusses, Rn. 7; HrNZ, Zweck und Inhalt, Rn. 30. Vgl.SELCHERT/ERHARDT,Internationale Rechnungslegung, S. 28.

74

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach H.GB

klauseln 344 be~cksichtigt, die eine Ubemahme von steuerbilanziellen Wahlrechten in die Handelsbilanz zulassen und somit eine umgekehrte Mal3geblichkeit 345 erm/Sglichen. 346 Der dritte Zweck des handelsrechtlichen Jahresabschlusses - die

Kapitalerhaltung

-

dient

insbesondere dem Schutz der Gl~.ubiger. 347 Um diesem Zweck gerecht zu werden, ist im Rahmen der Erfolgsermittlung und der VermSgensdarstellung nach w 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB eine vorsichtige Bewertung anzuwenden. Mit dem Realisationsprinzip, nach dem Gewinne nur dann zu berticksichtigen sind, wenn sie am Abschlussstichtag realisiert sind, und dem Imparit~itsprinzip, nach dem alle vorhersehbaren Risiken und Verluste, die bis zum Abschlussstichtag entstanden sind, zu berOcksichtigen sind, auch wenn diese erst nach dem Abschlussstichtag bekannt geworden sind, werden die wichtigsten Auspr~.gungsformen des Vorsichtsprinzips beispielhaft im HGB aufgeftihrt. 348 Dartiber hinaus kntipfen an die Aufstellung des Jahresabschlusses diverse zivilrechtliche Regelungen an, die die Ausschtittungssperrfunktion im Interesse der Kapitalerhaltung verdeutlichen. 349 Nur Eigenkapital, das nicht diesen Vorschriften unterliegt, steht zur Ausschtittung zur Verftigung. 35~ Ziel dieser Regelungen ist es, durch den Erhalt des Nominalkapitals die Sicherung der Verdienstquelle des Untemehmens zu gew~.hrleisten. 351 Als Mal3gr/SfSe ftir die Sicherstellung dieses Ziels dient die Eigenkapitalquote, die die Finanzierungsstruktur des Untemehmens wiedergibt. 352 Das Eigenkapital muss somit zwei Funktionen erftillen: Zum einen dient es der Ausschtittungsbemessung ftir die Gesellschafter und zum anderem der Ausschiattungsbegrenzung im Sinne der Gl~iubiger. Aufgrund der Tatsache, dass in Deutschland traditionell die Fremdkapitalfinanzierung von Unternehmen durch Kreditinstitute die wichtigste Finanzierungsquelle darstellt, wird dem Zweck der Kapitalerhaltung in Deutschland eine besondere Aufmerksamkeit zuteil. 353 Die Jahresabschlusszwecke der Rechenschaft und der Kapitalerhaltung stehen nicht konfliktfrei nebeneinander. Das Legen stiller Reserven aus Grtinden der Kapitalerhaltung erschwert die ftir die Rechenschaft notwendige Vermittlung eines den tats~.chlichen Verh~iltnissen entsprechenden Bildes der Lage des Untemehmens erheblich. Somit liegt ein Zielkonflikt der handelsrechtlichen Rechnungslegung vor, der nach BAETGE/KIRSCH/THIELE durch einen rela344 Vgl. w167 247 Abs. 3,254, 273,279 Abs. 2, 280 Abs. 2, 281 HGB. 345 Die Umkehrung der MaBgeblichkeit ergibt sich daraus, dass steuerrechtliche Bewertungswahlrechte nach w5 Abs. 1 Satz 2 EStG in Ubereinstimmung mit der Handelsbilanz ausgetibt werden mtissen, vgl. TIPKE/LANG,Steuerrecht, w9, Rz. 330. 346 Vgl.TIPKE/LANG,Steuerrecht, w9, Rz. 331. 347 Vgl.bspw. WATRrN,Regulierungstheorie, S. 171. 348 Vgl.ADLER/DURING/SCHMALTZ,6. Aufl., w252 HGB, Rz. 59 und 63. 349 Vgl. insbesondere w167 57 Abs. 1 und 157 Abs. 2 AktG und w30 Abs. 1 GmbHG, eine ausRihrliche Auflistung findet sich bei HINZ,Zweck und Inhalt, Rn. 32-37. 350 Vgl. LEFFSON,GoB, S. 53. 351 Vgl.BAETGEffKIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 99. 352 Vgl.BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 100. 353 Vgl. NEUI3, Finanzinstrumente, S. 8; BENECKE, Internationale Rechnungslegung, S. 39; DANGEL/HOFSTETTER/OTTO,Analyse von Jahresabschlt~ssen, S. 20.

B. Jahresabschluss des Emittenten

75

tiven Schutz aller Adressaten, die so genannte Interessenregelung, gel6st wird. TM Allen Adressaten ist gemein, dass sie an der Erhaltung des Untemehmens als Ganzes interessiert sind; dieses Ziel muss somit der Rechnungslegung zugrunde gelegt werden. 355

b)

Die Funktionen des Eigenkapitals

Grunds/itzlich ist das bilanzielle Eigenkapital eine Residualgr6Be, die den Oberschuss des Aktivverm6gens fiber die Schulden eines Untemehmens anzeigt. 356 Diese Definition setzt jedoch die Abgrenzung des Eigenkapitals von den Schulden bereits voraus, so dass sie for die hier zu beantwortende Frage der Zuordnung des dem Untemehmen zur Verftigung gestellten Kapitals zum Eigen- oder Fremdkapital nicht herangezogen werden kann. Da sich auch keine weitergehende gesetzliche Definition des Begriffs des Eigenkapitals findet, 357 ist auf die dem Eigenkapital rechtlich zugewiesenen Aufgaben zurtickzugreifen. Diese beruhen im Wesentlichen auf den betriebswirtschaftlichen Funktionen des Eigenkapitals, die es hier deshalb zun~tchst zu ermitteln gilt. Im Anschluss daran ist zu prtifen, ob der Gesetzgeber bei der Gestaltung der Vorschriften zum gesetzestypischen Eigenkapital zum Ausdruck gebracht hat, dass die entsprechende Funktion erftillt werden soll. 358 Im Schrifttum werden verschiedene Funktionen diskutiert, die der Finanzierung mit Eigenkapital zukommen sollen: 359 9

die Kontinuit~tsfunktion 36~

9

die Haftungsfunktion TM,

9

die Verlustausgleichsfunktion 362,

9

die Gewinnbeteiligungsfunktion 363 und

9

die Herrschafts- bzw. Gesch/fftsf'tihnmgsfunktion364.

Vgl.BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 103. 355 Vgl.SELCHERT/ERHARDT,Internationale Rechnungslegung, S. 27. 356 Vgl. u. a. WESTERFELHAUS,Stille Gesellschaft, S. 1174; FEDDERSEN/KNAUTH,Eigenkapitalbildung, S. 11; WIEDEMANN,Eigenkapital, S. 894; MOLLER,Eigenkapitalbegriff, S. 451; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 71; BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 467; KOTING,in: KOTING/WEBER(HRSG.), HdR, w272 HGB, Rz. 1. 357 Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 51. 358 Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 51. 359 Vgl.im folgenden THIELE,Eigenkapital, S. 49 f.; BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 470. 360 Vgl. z. B. SCHMIDT,K., Eigenkapitalausstattung, S. 772; BAETGE,Eigenkapitalstarkung, S. 219; HENSE, Stille Gesellschaft, S. 190; teilweise wird auch vonder Einsatz- oder Arbeitsfunktion bzw. vonder Finanzierungsfunktion des Eigenkapitals gesprochen, vgl. ARNIM,Eigenkapital, Sp. 285 f. 36z Vgl. z. B. ARNIM,Eigenkapital, Sp. 285 f.; SCHMIDT,K., Eigenkapitalausstattung, S. 772; BAETGE,Eigenkapitalstarkung, S. 219; ENGELS,Eigenkapital, Sp. 426; ADLERfDORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w246 HGB, Rz. 81; WERNER,Mezzanine-Kapital, S. 16. 362 Vgl. z. B. KRI3MMEL,Eigenkapitalbegriff, S. 20; BAETGE, Eigenkapitalstarkung, S. 219; teilweise wird diese Funktion des Eigenkapitals auch gemeinsam mit der Hattungsfunktion als Voraushaftungsfunktion bezeichnet, vgl. HENSE,Stille Gesellschaft, S. 190. 363 Vgl. z. B. ARNIM, Eigenkapital, Sp. 287 f.; BAETGE,Eigenkapitalst/trkung, S. 219; SOCHTrNG,Finanzmanagement, S. 80. 354

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Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

Nach der Kontinuit~itsfunktion soil die Eigenkapitalzufiihnmg dazu dienen, den Fortbestand des Untemehmens zu sichem. 365 Im Gegensatz zum Fremdkapital wird das idealtypische Eigenkapital unbefristet ohne KOndigungsmfglichkeit des Kapitalgebers dem Untemehmen tiberlassen. 366 Das Unternehmen wird somit vor einem Kapitalentzug, der den Fortbestand des Untemehmens gef~ihrden k6nnte, geschiJtzt. 367 Zu ~iberpr~fen ist, ob die Kontinuit~itsfunktion auch beim gesetzestypischen Eigenkapital sichergestellt ist. Diese Frage ist for das Eigenkapital von Personenhandelsgesellschaften im Regelfall zu vemeinen, da das gesetzestypische Eigenkapital aufgrund der KtindigungsmOglichkeit durch den Gesellschafter gem. w 132 HGB bzw. w 132 i. V. m. w 161 Abs. 2 HGB und der damit einhergehenden Aufl6sung der Gesellschaft mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende des Gesch~iftsjahres dem Untemehmen entzogen werden kann. 368 Ist eine Fortsetzung der Gesellschaft nach Ki~ndigung eines Gesellschafters vorgesehen, so f'tihrt der dem ausscheidenden Gesellschafter zustehende Abfindungsanspruch zu einem Abzug von Eigenkapital. 369 Bei Kapitalgesellschaften wird die Kontinuit~itsfunktion des Eigenkapitals indes durch diverse gesetzliche Vorschriften sichergestellt. Eine Ktindigung durch den Gesellschafter ist nicht (AG, KGaA) bzw. nur aus wichtigem Grund (GmbH) 37~ m6glich. Im Gegensatz zu Personenhandelsgesellschaften ist somit der Abzug von Eigenkapital durch die KOndigung von Gesellschaftem wesentlich erschwert. TM Auch eine Herabsetzung des Grund- bzw. Stammkapitals ist nur im Rahmen der Regelungen der w167 222-240 AktG bzw. w167 58-58f GmbHG unter sehr restriktiven Bedingungen mfglich. Indes k6nnen die Rttcklagen der Gesellschaft grunds~itzlich durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung an die Gesellschafter ausgeschtittet werden. Allerdings sind hierbei die bereits erw~tmten Kapitalerhaltungsvorschriften 372 zu beachten. Sowohl die restriktiven Kapitalherabsetzungsvorschriften als auch die Kapitalerhaltungsvorschriften zur Ausschtittungsbegrenzung dienen jedoch nicht vomehmlich dem Zweck der UntemehmensfortfiJhmng, sondem dem Schutz der Gl~iubiger. 373 Es kann somit festgestellt werden, dass die Kontinuit~itsfunktion bei gesetzestypischem Eigenkapital von Personenhandelsgesellschaften nicht erftillt

Vgl. ARNIM,Eigenkapital, Sp. 287; BAETGE,Eigenkapitalst~irkung, S. 219; SIEGEL,Eigenkapital, Sp. 483. 365 Vgl. SCHMIDT,K., Eigenkapitalausstattung, S. 772; BAETGE,Eigenkapitalst/irkung, S. 220. 366 Vgl. BAETGE,Eigenkapitalst~lrkung, S. 220; THIELE,Eigenkapital, S. 51; BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 470. 367 Vgl. BAETGE,Eigenkapitalst~irkung, S. 220; THIELE,Eigenkapital, S. 52. 368 Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 52 f. 369 Vgl. THIELE,Eigenkapital, S. 53. 370 Vgl. RG, Urteil vom 07.02.1930, II 247/29, S. 17; OLG Mtinchen, Urteil vom 9.06.1989, 23 U 6437/88, S. 558; OLG Hamm, Urteil vom 28.09.1992, 8 U 9/92, S. 657. 371 Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 53. 372 Vgl. Kapitel 4 B. I. 1. a). 373 Vgl. z. B. zu w 150 Abs. 2 AktG: HOFFER, AktG, w 150, Rz. 1; zu w30 Abs. 1 GmbHG: HUECK, in: BAUMBACH/HUECK, GmbHG, w30, Rz. 1 und zur Begrfindung des Mindestkapitals bei einer GmbH DEUTSCHERREICHSTAG,Entwurf GmbHG, S. 3734. 364

B. Jahresabschluss des Emittenten

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wird und bei gesetzestypischem Eigenkapital von Kapitalgesellschaften als Nebenfunktion ftir die Haftungsfunktion nur eine untergeordnete Bedeutung hat. 374 Der Schutz der Gl~iubiger wird insbesondere durch die Haftungsfunktion des Eigenkapitals erftillt. Danach haften die Eigenkapitalgeber mit dem von ihnen tiberlassenen Kapital Rir die vonder Gesellschaft gegentiber ihren Gl~iubigem eingegangenen Verbindlichkeiten. 375 Allerdings erstreckt sich diese Haftung nicht nur auf das nominelle Eigenkapital und auch nicht auf das bilanzielle Eigenkapital, sondem auf das gesamte Bruttoverm6gen des Untemehmens, und - soweit die Haftung nicht auf das Gesellschaftsverm6gen begrenzt ist - auf das gesamte Privatverm6gen der Eigenkapitalgeber. 376 Somit haben die Eigenkapitalgeber immer nur einen Anspruch auf den Residualbetrag vom Bruttoverm6gen der Gesellschaft, abztiglich der vonder Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten. 377 Daftir muss das Eigenkapital nicht nur zwingend nachrangig gegentiber den Verbindlichkeiten ausgestaltet werden, sondem es muss auch gew~tarleistet sein, dass das Eigenkapital nicht von den Gesellschaftem beliebig dem Untemehmen entzogen werden kann. 378 Wahrend die Nachrangigkeit des gesetzestypisches Eigenkapitals gegentiber anderen Kapitalforderungen im Rahmen der Liquidation oder der Insolvenz bei allen Gesellschaftsformen erftillt ist, ist bei der Analyse, ob die vorzeitige Rtickforderung des Kapitals dutch die Eigenkapitalgeber ausgeschlossen ist, zwischen Kapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaften zu unterscheiden. 379 W~_rend bei Kapitalgesellschaften die Rtickforderung des Kapitals der Gesellschafter durch d i e - im Rahmen der Kontinuit~itsfunktion bereits erl~iuterten- Kapitalbindungsvorschriften strengen Restriktionen unterliegt, mangelt es bei Personenhandelsgesellschaften zwar an vergleichbaren Vorschriften; die Haftungsfunktion wird indes durch die Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatverm6gen gewahrleistet. 38~ Zwar kann das Kapital der Gesellschafter ohne gr6fAere Restriktionen der Personengesellschafi entzogen werden, den Gl~iubigem der Gesellschaft steht es jedoch aufgrund der pers6nlichen Haftung der Gesellschafter gem. w 128 bzw. w167 128 i. V. m. 161 Abs. 2 HGB bzw. der Nachhaftungsregelung ftir ausgeschiedene Gesellschafier gem. w 160 Abs. 1 HGB weiterhin tiber einen Zeitraum von mindestens 5 Jahren zur Verf'tigung, TM sofem das Privatverm6gen des Gesellschafters als Haftungsmasse ausreicht. Bei Kommanditisten lebt die Haftung gem. w 172 Abs. 4 HGB wieder auf, sofem die Einlage des Kommanditisten durch eine Kapitalrtickzahlung unter seine gesellschafisvertraglich festgelegte Haft374 375

376 377 378 379 380 381

Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 53 f. Vgl. BAETGE, Eigenkapitalst~irkung, S. 219; ADLER/DORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w 146 HGB, Rz. 181; SOCHTING, Finanzmanagement, S. 80; BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 471; BAETGE/BROGGEMANN, Genussrechte, S. 2146. Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 54 f. Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 55. Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 55. Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 56. Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 56. Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 56.

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Kapitel 4: Bilanzierung yon Genussrechten nach HGB

summe f~illt. Somit wird die Haftungsftmktion sowohl bei Kapitalgesellschaften als auch bei Personenhandelsgesellschaften durch das gesetzestypische Eigenkapital erfollt. 382 Das Eigenkapital soil nach der Verlustausgleiehsfunktion die im laufenden Gesch~iftsbetrieb anfallenden Verluste ausgleichen 3s3 und damit der Sicherung der Verdienstquelle des Unternehmens 384 dienen und somit eine zentrale Voraussetzung for die Fortfiihrung des Untemehmens schaffen. Das Eigenkapital stellt folglich einen Verlustpuffer dar, der Verluste auffangen kann, ohne dass sich das Untemehmen bilanziell (formell) iiberschuldet. 3s5 Diese Funktion des Eigenkapitals ergibt sich dadurch, dass mit idealtypischem Eigenkapital ausschlieBlich ergebnisabh~ingige Vergtitungsanspriiche verbunden sind, w~Jarend bei idealtypischem Fremdkapital eine ergebnisunabh~ingige Vergtitung vereinbart wird. 386 Aufgrund dessen werden Verluste der Gesellschaft zun~ichst mit dem Eigenkapital verrechnet, so dass die Auszahlungsansprtiche der Fremdkapitalgeber erst nach dem Verbrauch des gesamten Eigenkapitals betroffen sind. 387 Fraglich ist, ob die Verlustausgleichsfunktion von dem gesetzestypischen Eigenkapital erfollt wird. W~arend die Ansprtiche der Gesellschafter einer AG und einer GmbH auf den Gewinn der Gesellschaft beschr~inkt sind und eine feste Verzinsung explizit untersagt ist, 388 ist bei Personenhandelsgesellschaften zwischen den verschiedenen Gesellschaftertypen zu differenzieren. 389 W/ahrend bei Kommanditisten nach w 169 HGB eine Vergtitung for die Kapitaliiberlassung nur erfolgen darf, solange sein Kapitalanteil nicht durch Verlust oder Auszahlung der Vergtitung geschm/ilert ist oder wird, ist es den Komplement~en einer KG und den Gesellschaftem einer OHG nach w 122 Abs. 1 HGB gestattet, auch in Verlustjahren ihren festen Vergiitungsanspruch zu entnehmen. Dartiber hinaus haben die Eigenkapitalgeber nach der Gewinnbeteiligungsfunktion ein Anrecht auf die erwirtschafteten Untemehmensgewinne, 390 wobei sich die H6he des Anspruchs jedes einzelnen Eigenkapitalgebers nach der Relation seines Eigenkapitalanteils zum gesamten Eigenkapital des Untemehmens ergibt. 391 Das gesetzestypische Eigenkapital erfollt die 382 Zum gleichenErgebnis kommt THIELE,Eigenkapital, S. 57. 383 Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 57; teilweise wird diese Funktion des Eigenkapitals auch unter die Haftungsfunktion subsumiert, vgl. ARNIM,Eigenkapital, Sp. 285. 384 Zu den beiden zentralen Zielen ,,Verdienstquelle sichem" und ,,Geld verdienen" vgl. BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 6 f.. 385 Vgl.BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 471; BAETGE/BROGGEMANN,Genussrechte, S. 2146. 386 Vgl. SCHNEIDER,Messung des Eigenkapitals, S. 187; SCHNEIDER,Investition, S. 49; VORMBAUM,Finanzierung, S. 36; WERNER,Mezzanine-Kapital,S. 15. 387 Vgl. SCHNEIDER,Messung des Eigenkapitals, S. 187; BAETGE,Eigenkapitalstarkung, S. 219; SCHNEIDER, Investition, S. 49. 3ss Vgl. w57 AktG und w167 29 f. GmbHG. 389 Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 58. 390 Vgl.ARNIM,Eigenkapital, Sp. 287 f.; THIELE,Eigenkapital, S. 59. 391 Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 59; BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 472.

B. Jahresabschluss des Emittenten

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Gewinnbeteiligungsfunktion, allerdings ist fiir die Gewinnausschtittung h~iufig der Beschluss eines Gesellschaftsorgans notwendig. 392 Nach der Herrschafts- oder Gesch~iftsfiihrungsfunktion hat der Eigenkapitalgeber die M6glichkeit der Einflussnahme sowohl auf die Leitung der Gesch~ifte nach innen als auch auf die Vertretung des Untemehmens nach aufSen.393 Die Herrschafts- und Gesch~ifts~-thhrungsfunktion ist indes bei gesetzestypischem Eigenkapital teilweise nur schwach ausgepr~igt. Im Gegensatz zu den voll haftenden Gesellschaftem bei Personenhandelsgesellschaften und den GmbH-Gesellschaftem, welchen die notwendigen Rechte zur Ftihrung der Gesellschaft direkt zustehen, k6nnen die Aktion~e einer AG nur indirekt Einfluss auf die Gesch~ifts~hnmg und vertretung tiber die der Hauptversammlung zustehenden Rechte nehmen. TM Ftir Vorzugsaktio n c e ist gem. w 139 AktG selbst diese M6glichkeit der Einflussnahme durch den Stimmrechtsausschluss nicht vorgesehen. Bei Kommanditisten ist die Herrschafts- und Kontrollfunktion sogar nur auf die ihnen nach w 166 HGB zustehenden Kontrollrechte beschr~.nkt. 395 Somit kann man feststellen, dass die Herrschafts- und Geschaftsfiihnangsfunktion nicht als charakteristisches Merkmal des gesetzestypischen Eigenkapitals angesehen werden kann. 396 Folglich efftillt das gesetzestypische Eigenkapital nur uneingeschr~inkt die Haftungs- und die Gewinnbeteiligungsfunktion. Alle anderen dem idealtypischen Eigenkapital zugesprochenen Funktionen werden hingegen nur von dem gesetzestypischen Eigenkapital bestimmter Rechtsformen oder bestimmter Gesellschaftertypen erftillt. Somit sind bei der weiteren Analyse, ob Genussrechte als Eigenkapital zu klassifizieren sind, insbesondere die Haftungs- und Gewinnbeteiligungsfunktion heranzuziehen.

2.

Notwendigkeit der Abgrenzung

In der handelsrechtlichen Rechnungslegung wird nach w 247 Abs. 1 HGB ein separater Ausweis von Eigenkapital, Schulden und Rechnungsabgrenzungsposten auf der Passivseite der Bilanz verlangt. Ftir die Abgrenzung des Eigenkapitals von den anderen Passivposten werden jedoch keine bindenden Tatbestandsmerkmale im HGB definiert. 397 Sofem von den klassischen Formen der Eigen- und Fremdfinanzierung Gebrauch gemacht wird, existieren keine Abgrenzungsprobleme, da in diesen F~illen eine Einordnung in die gesetzliche Bilanzgliede-

Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 59 f. 393 Vgl.ARNIM,Eigenkapital, Sp. 287; SIEGEL,Eigenkapital, Sp. 483 f. 394 Vgl.BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 472. 395 Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 60. 396 Vgl.ADLER/DURING/SCHMALTZ,6. Aufl., w246 HGB, Rz. 285; THIELE,Eigenkapital, S. 60. 397 Vgl. SCHMIDT,K., Quasi-Eigenkapital, S. 495; WIEDEMANN,Eigenkapital, S. 894; SCHWEITZER/VOLPERT, Industrieemittenten, S. 823; ADLERfDURING/SCHMALTZ,6. Aufl., w246 HGB, Rn. 80; THIELE,Eigenkapital, S. 77; KUTING/KESSLER/HAYN,in: KOT1NG/WEBER(HRSG.), HdR, w272 HGB, Rn. 191. 392

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Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

rungssystematik des w 266 Abs. 3 HGB m6glich ist. 398 Wird hingegen auf Finanzierungsformen zurtickgegriffen, die im Grenzbereich zwischen Eigen- und Fremdkapital anzusiedeln sind, so treten Schwierigkeiten bei der Zuordnung zum Eigen- oder Fremdkapital auf. 399 Fill" diese hybriden Finanzinstrumente im Allgemeinen und die Genussrechte im Speziellen sieht das Bilanzgliederungsschema des w 266 Abs. 2 HGB keine eigenen Gliederungspunkte vor. Die Tatsache, dass das Genussrecht in der Bilanzgliederungssystematik des HGB nicht auftaucht, ist jedoch keine Absage an seinen Eigenkapitalcharakter, sondem Aul3erachtlassung des Gesetzgebers, weil das Genussrecht bei der Gesetzesentstehung fast ausgestorben war. 4~176 Die Konsequenz aus der fehlenden Festlegung des Gesetzgebers bzgl. der Einordnung zum Eigen- bzw. Fremdkapital ist eine ausgepr~igte Literaturdiskussion zu diesem Thema, in der sehr unterschiedliche BeurteilungsmaBst~ibe herangezogen werden. 4~ Zun~ichst ist zu kl~en, ob tiberhaupt eine strikte Zuordnung zum Eigen- oder Fremdkapital vorzunehmen ist, oder ob auch eine Bilanzierung in einem Sonderposten zwischen Eigen- und Fremdkapital m6glich oder sogar zwingend ist. 4~ H i e r ~ r wird angefi~hrt, dass es sich bei Genussrechtskapital materiell zwar um Eigenkapital, formell indes um Fremdkapital handelt. 4~ Durch diese Bilanzierungsweise k6nnte die Abgrenzungsfrage zwischen Eigen- und Fremdkapital umgangen werden. Die Beftirworter dieser Vorgehensweise verweisen auf w 265 Abs. 5 Satz 2 HGB, der es erm6gliche, weitere Posten in das gesetzliche Gliederungsschema des w 266 HGB aufzunehmen. 4~ Mehrere Argumente sprechen indes gegen diese Auffassung. Zum einen wOrde ein derartiges Vorgehen nicht im Einklang mit dem Gesetzeswortlaut des w 247 Abs. 1 HGB stehen, der eine eindeutige Trennung von Eigen- und Fremdkapital anordnet. 4~ Durch die Einffigung eines Sonderpostens zwischen Eigen- und Fremdka-

398 Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 78. Vgl. KOTING/KESSLER/HAYN,in: KOTING/WEBER(HRSG.), HdR, w272 HGB, Rn. 185 f.; SCHMIDT,K., Gesellschaftsrecht, S. 520. 400 So auch schon zum w 151 Abs. 1 AktG i. d. F. vor dem Bilanzrichtlinien-Gesetz CLAUSSEN,EinsatzmOglichkeiten, S. 84. 4o~ Vgl.u. a. SCHMIDT,K., Quasi-Eigenkapital, S. 490 ft.; EMDE,Genussrechte, S. 1215; HENSE,Stille Gesellschaft, S. 189 ft.; L1NSCHEID,Steuerliche Behandlung, S. 1853; KIOTING/KESSLER,Handelsbilanz, S. 21032106; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 71-89; THIELE,Eigenkapital, S. 115-164; BORDT, Grund- und Stammkapital, Rn. 250. 402 Eine Bilanzierung in einem Sonderposten zwischen Eigen- und Fremdkapital beR~rworten u. a. KNOBBEKEUK, Stille Beteiligung, S. 459; GLADE, Bilanzrichtlinien-Gesetz, w266 HGB, Rn. 582; SCHMIDT,K., Quasi-Eigenkapital, S. 503; ZUPANCIC,Risikokapitalbeschaffung, S. 157 f.; FISCHER,T. F. Genussschein, S. 245-247; KNOBBE-KEUK,Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, S. 107 f.; MOLLER,Eigenkapitalbegriff, S. 459; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 94; HIRTE, Genussscheine, Sp. 972; BORDT, Grund- und Stammkapital, Rz. 254; SCHULZE-OSTERLOH,in: BAUMBACH/HUECK,GmbHG, w42, Rz. 216; BEZZENBERGER,in: RIEGGER/WEIPERT(HRSG.), Stille Gesellschaft, w 18, Rn. 10; sowie mit neuer Auffassung BAETGE/BROGGEMANN,Genussrechte, S. 2151 f.. 403 Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 93. 404 Vgl. BEZZENBERGER,in: RIEGGER/WEIPERT(HRSG.), Stille Gesellschaft, w 18, Rn. 10; MOLLER,Eigenkapitalbegriff, S. 459; BORDT,Grund- und Stammkapital, Rz. 254. 405 So auch HENSE, Stille Gesellschaft, S. 270 f.; KOTING/KESSLER/HAYN,in: KUTING/WEBER(HRSG.), HdR, w272 HGB, Rn. 188. 399

B. Jahresabschluss des Emittenten

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pital wiirde hingegen ein Dreiteilung der Passivseite der Bilanz erreicht und somit keine eindeutige Trennung mehr vorliegen. Zum anderen spricht die systematische Stellung des w 265 Abs. 5 Satz 2 HGB im Gesetz gegen die Ein~gung eines Sonderpostens zwischen Eigen- und Fremdkapital. Sowohl diese Vorschrift, als auch w 266 HGB, auf dessen Gliederungsschema sich diese Vorschrift bezieht, gehSren zu den erg~azenden Vorschriften filr Kapitalgesellschaften sowie bestimmte Personenhandelsgesellschaften des 2. Abschnitts des 3. Buchs des HGB, w~trend der die Zweiteilung der Passivseite kodifizierende w 247 Abs. 1 HGB zu den Vorschriften ftir alle Kaufleute des 1. Abschnitts des 3. Buchs des HGB geh/Srt.4~ Der w 265 Abs. 5 Satz 2 erm6glicht somit zwar die Einftigung von weiteren Unterpositionen in die Gliederungssystematik des w 266 HGB, nicht jedoch die Kreierung eines weiteren Postens neben den in w 247 Abs. 1 HGB genannten elementaren Bilanzpositionen des Eigenkapitals und des Fremdkapitals. 4~ Auch die Tatsache, dass mit dem Sonderposten mit Riicklageanteil bereits ein Posten zwischen Eigen- und Fremdkapital vorhanden ist, kann nicht als Argument ange~art werden. 4~ Bei diesem Posten i s t - im Gegensatz zu den hybriden Finanzinstrumenten im Allgemeinen und den Genussrechten im Speziellen- eine Aufteilung in einen Eigenkapitalanteil und einen Fremdkapitalanteil theoretisch m6glich. 4~ Dem Genussrechtskapital muss hingegen einheitlich der Eigen- bzw. der Fremdkapitalcharakter zugesprochen werden. 41~ Bei einem Genussrecht handelt es sich um ein einheitliches Finanzinstrument, welches nur in seiner Gesamtheit die Haftungs- und Gewinnbeteiligungsfunktion des Eigenkapitals erftillen kann oder nicht. Die Pflicht zur klaren Abgrenzung l~isst sich ferner aus dem Jahresabschlusszweck der Rechenschaft ableiten. 411 Denn die Generalklausel des w 264 Abs. 2. Satz 1 HGB, die u. a. ein den tats~ichlichen Verh/iltnissen entsprechendes Bild der VermSgenslage fordert, bezieht sich nicht nur auf die Abbildung des GesamtvermSgens, sondern auch auf das Verh~iltnis von Vermtigen und Schulden. 412 Der Grad der Zielerreichung des Untemehmens wiJrde sich zudem bei einem Verzicht auf eine klare Trennung zwischen Eigen- und Fremdkapital erheblich schwieriger messen lassen. 413 Die Beurteilung der beiden wesentlichen 8konomischen Ziele ,,Verdienen" und ,,Verdienstquelle Sichern ''414 geschieht mit Hilfe der Mal3gr~SBen Eigenkapitalrentabilit~it und Eigenkapitalquote, ftir deren Berechnung die tats~ichliche H6he des Eigen-

Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 87 f. 407 Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 88. 408 Vgl.KOTING/KESSLER,Handelsbilanz, S. 2104. 409 Vgl.KOTING/WEBER,Bilanzanalyse, S. 68; BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzanalyse, S. 165 f.. 410 Vgl. KOTING/KESSLER,Handelsbilanz, S. 2104; diese Tatsache missachten die Be~rworter eines Sonderpostens zwischen Eigenkapital und Fremdkapital,vgl. z. B. BORDT,Grund- und Stammkapital, Rz. 141. 411 Vgl.LEFFSON,GoB, S. 65. 412 Vgl. ADLER/DORING/SCHMALTZ, 6. Aufl., w HGB, Rn. 64; BAETGE/COMMANDEUR,in: KOTING/WEBER(HRSG.),HdR, w264 HGB, Rn. 21; ahnlich MOLLER,Eigenkapitalbegriff, S. 447. 413 Vgl.BROGGEMANN/LOHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente, S. 347. 414 Vgl.BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 6 f.

406

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Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

kapitals unverzichtbar ist. 415 Die Einffigung eines Zwischenpostens zwischen Eigen- und Fremdkapital wtirde auBerdem eine Dreiteilung der Passivseite hervorrufen, welche die Frage aufwerfen wtirde, ob die Kapitaltiberlassungsvergtitung als Jahrestiberschuss oder als Zinsaufwand auszuweisen ist. 416 Auch das Argument der Beffirworter eines Sonderpostens zwischen Eigen- und Fremdkapital, dass es sich bei Genussrechtskapital um materielles Eigenkapital, aber formelles Fremdkapital handelt, 417 vermag nicht zu tiberzeugen. Denn die bilanzielle Abgrenzung muss entweder dem materiellen Kapitalbegriff, oder dem formellen Kapitalbegriff folgen, eine Kombination aus beiden Konzepten ist abzulehnen. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist dem materiellen Kapitalbegriff der Vorzug zu geben.

3.

Kriterien far die Zuordnung

a)

Oberblick

Aufgrund der im vorigen Kapitel angeffihrten Grtinde ist eine eindeutige Zuordnung der einzelnen hybriden Finanzinstrumente zum Eigen- oder Fremdkapital erforderlich. Dal~

sind

klare Abgrenzungskriterien ffir die Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdkapital zu erarbeiten. Nach herrschender Meinung im handelsrechtlichen Schrifttum ist bei der Abgrenzung die Funktion des Kapitals (materielle Eigenkapitalabgrenzung) und nicht die zivilrechtliche r0berlassungsform (formeller Eigenkapitalbegriff) entscheidend. 418 Begrtindet wird diese Herangehensweise damit, dass die Bilanz nur so ihre Aufgabe erfiillen kann, ein den tatsiichlichen Verh~iltnissen entsprechendes Bild der Verm5gens- und Finanzlage zu vermitteln. 419 Die rein formalrechtliche Ausgestaltung einer Kapitaltiberlassung sagt noch nichts dartiber aus, ob das tiberlassene Kapital die Funktionen des Eigenkapitals erftillt. Neben den in w 266 HGB genannten Eigenkapitalpositionen wird somit noch weiteres Kapital- insbesondere hybrides Kapital -, welches nicht den klassischen Formen des Eigenkapitals zugeordnet werden kann, von der materiellen Eigenkapitaldefinition erfasst. So kann eine Kapitaltiberlassung zwar schuldrechtlicher Natur sein, aber dennoch die materiellen Kriterien des Eigenkapitals erfiillen.

415 Vgl.KOTING/KESSLERJHARTH,Bilanzierungspraxis, S. 30; BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 8. 416 Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 90. 417 Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierungund Besteuerung, S. 93. 4~s Vgl.BGH, Urteil vom 21.03.1988, II ZR 238/87, S. 1084; BFH, Urteil vom 22.08.1990, I R 119/86, S. 417; LUTTER]HOMMELHOFF, Haffkapital, S. 42; VOLLMER, Genussschein, S. 451; SCHMIDT, K., QuasiEigenkapital, S. 489 f.; WIEDEMANN,Eigenkapital, S. 896; EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 678; KUTING/KESSLER, Handelsbilanz, S. 2104; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 72; KOTING/KESSLER/HAYN,in: KOTING/WEBER(HRSG.),HdR, w272 HGB, Rz. 191. 419 Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierungund Besteuerung, S. 72.

B. Jahresabschluss des Emittenten

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Die konkreten materiellen Eigenkapitalkriterien leiten sich insbesondere aus den Funktionen des Eigenkapitals ab, 420 wobei der Haftungsfunktion- wie im vorherigen Kapitel erarbeiteteine entscheidende Bedeutung zukommt. 421 Folglich ist es fttr die bilanzielle Einordnung nicht erheblich, ob durch die Kapitalfiberlassung schuldrechtliche Anspriiche des Leistenden gegen das Unternehmen entstehen, sondem es ist vielmehr entscheidend, dass das Kapital als ,,Risikotr~iger" bzw. ,,Verlustpuffer" fungiert 422 und somit die Anspriiche des Kapitalgebers vor denen der Fremdkapitalgeber beriihrt sind. Die Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital fundiert folglich auf der Gl~iubigerschutzfunktion der handelsrechtlichen Rechnungslegung 423 und damit auf dem Zweck der Kapitalerhaltung. Die dem Gl~iubigerschutz dienenden Auszahlungsbeschr~inkungen pr~igen somit die Definition des materiellen Eigenkapitals. Sie sind daftir verantwortlich, dass die dem Eigenkapital entsprechenden Verm6gensgegenst~inde eine st~kere Bindung an das Untemehmen entfalten als die dem Fremdkapital zuzuordnenden Instrumente. 424 Folgende vier Kriterien, die alle eng mit der Haftungsfunktion des Kapitals verbunden sind, haben bei der Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital im Schrifttum besondere Aufmerksamkeit erlangt, wobei diese Kriterien insbesondere auch bei der Einordnung von Genussrechtskapital diskutiert wurden:425 9

Nachrangigkeit des tiberlassenen Kapitals

9

Erfolgsabhangigkeit der Vergfitung

9

Teilnahme am Verlust und

9

Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung

Dar~ber hinaus werden noch mit der ,,Herkunft des Kapitals ''426 und den ,,Verwaltungsrechten des Kapitalnehmers ''427 zwei weitere Merkmale in der Literatur genannt, die indes nach herrschender Meinung in der Literatur zu Recht als zwingende Eigenkapitalmerkmale abgelehnt

420 Zu den Eigenkapitalfunktionenvgl. Kapitel 4 B. I. b). 421 Vgl.WEDEL,Partizipationsschein, S. 109; LINSCHEID,Steuerliehe Behandlung, S. 1853. 422 Vgl. VOLLMER,Genussschein, S. 451; LINSCHEID,Steuerliche Behandlung, S. 1853; KOTING/KESSLER, Handelsbilanz, S. 2104; KOTING/KESSLER/HAYN,in: KOTING/WEBER(HRSG.), HdR, w272 HGB, Rn. 192. 423 Vgl.HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994, S. 420; EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 678. 424 Vgl.BROGGEMANN/LOHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente, S. 248. 425 Nachdiesen Kriterien grenzt z. B. ebenfalls THIELE,Eigenkapital, S. 118-157 ab; vgl. auch HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994, S. 419-423 sowie die Literatur, die dazu Stellung bezieht, z. B. EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 681-684; KOTING/KESSLER/HARTH,Bilanzierungspraxis, S. 1-30; ebenso ADLER/DORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w266 HGB, Rz. 195. 426 Nach diesem Kriterium k6nnen nur Gesellschatter eines Untemehmens, die mitgliedschaftliche Rechte besitzen, Eigenkapital zur Verfligung stellen, vgl. z. B. HEINEN, Handelsbilanzen, S. 301; SCHMIDT,K., Quasi-Eigenkapital, S. 491; COENENBERG,Jahresabschluss und Jahresabschlussanalyse, S. 257. 427 Vgl.z. B. VORMBAUM,Finanzierung, S. 37.

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Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

werden. 428 Aufgrund dessen beschr~nkt sich die weitere Analyse auf die vier zuvor genannten Kriterien, wobei insbesondere analysiert wird, inwieweit diese Kriterien hinsichtlich der Erfiillung der Zwecke der Rechnungslegung und der Funktionen des Eigenkapitals notwendig sind. Die Analyse ist rechtsformiibergreifend vorzunehmen, 429 da die handelrechtlichen Bilanzierungsvorschriften keinerlei Hinweise bieten, dass die Zuordnung zum Eigenkapital oder Fremdkapital bei Kapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaften nach unterschiedlichen Kriterien zu beurteilen ist. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Frage der bilanziellen Behandlung i. d. R. nur ftir solche Personenhandelsgesellschaften von praktischer Relevanz ist, die entweder aufgrund ihrer Haftungsbeschr/ankung tiber w 264a HGB oder aufgrtmd ihrer GrOBe tiber die Vorschriften des PublG den gleichen bilanziellen Normen wie Kapitalgesellschaften unterliegen. 43~ Auch wenn das Gl~iubigerschutzsystem von Kapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaften unterschiedlich ausgestaltet ist, konnten im Kapitel 4 B. I. 1. b) Eigenkapitalfunktionen entwickelt werden, die rechtsformtibergreifend Geltung entfalten.

b)

Nachrangigkeit

Im Schrifttum hat sich mittlerweile die Nachrangigkeit des tiberlassenen Kapitals als unumstrittenes Eigenkapitalkriterium herausgebildet. 431 Die Forderung nach Nachrangigkeit ergibt sich aus der Haftungsfunktion des Eigenkapitals, die s i c h - wie bereits gezeigt- aus diversen gesetzlichen Vorschriften ableiten l~isst und eine der wesentlichen Eigenkapitalfunktionen darstellt. 432 Die haftungsrechtlichen Ansprtiche, die an eine Eigenkapitalqualifizierung von Genussrechtskapital gestellt werden, mtissen sich somit an der Haftungsfunktion der Einlagen der Gesellschafter orientieren. Um das Kriterium der Nachrangigkeit zu erftillen, ist das Finanzinstrument so auszugestalten, dass der Kapitalgeber im Rahmen einer Liquidation oder einer Insolvenz des Kapitalnehmers erst dann seinen Rtickzahlungsanspruch geltend machen kann, wenn zuvor alle Ansprtiche

428 OberzeugendeArgumentationen ftlr die Ablehnung der Kriterien ,,Herkunff des Kapitals" und ,,Verwaltungsrechte des Kapitalgebers" finden sich bei HENSE, Stille Gesellschaff, S. 192-195 und 197 f. und THIELE,Eigenkapital, S. 158-162. 429 So auch MOLLER/REINKE,Jahresabschluss, S. 575 f.; KOTING/KESSLER/HARTH,Bilanzierungspraxis, S. 4. 43o Vgl.KOTING/KESSLEP,JHARTH,Bilanzierungspraxis,S. 4. 431 Vgl. insb. SCHMIDT, K., Eigenkapitalausstattung, S. 772; LINSCHEID,Steuerliche Behandlung, S. 1853; HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 420; SCHWEITZERfVOLPERT,Industrieemittenten, S. 824; EMMERICH/NAUMANN, Genussrechte, S. 681; ADLER/DURING/SCHMALTZ,6. Aufl., w Rz. 88; EBERRARTtNGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 80-82; TrUELE,Eigenkapital, S. 81; HEYMANN,Eigenkapital, Rz. 3; BAETGE/BROGGEMANN,Genussrechte,S. 2147. 432 Vgl.Kapitel 4 B. I. b).

B. Jahresabschluss des Emittenten

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von Kapitalgebem befriedigt wurden, die nicht den Eigenkapitalgebern zuzuordnen sind. 433 Um das Fremdkapital vor endgiiltigen Verlusten zu schtitzen, darf der RiJckzahlungsanspruch des Genussrechtsinhabers somit nur durch eine Beteiligung am Liquidationstiberschuss oder durch einen sonstigen vom Wert des Untemehmens abhangigen Quotenanteil ausgestaltet sein. 434 Unerheblich ist hingegen die Verteilung des zur Verf~gung stehenden Verm6gens zwischen den als Eigenkapitalgeber qualifizierten Genussrechtsinhabern und den Gesellschaftern des Untemehmens, da diese beiden Gruppierungen dem gleichen funktionalen Eigenkapitalbegriff unterliegen. 435 Zudem ist zu beachten, dass die Nachrangigkeit nicht nur im Rahmen der Liquidation des Untemehmens, sondem auch fiir die Verteilung des laufenden Gewinns gelten muss. 436 Wahrend bei gesetzlichem Eigenkapital die Nachrangigkeit obligatorisch ist, mtissen bei hybriden Finanzinstrumenten, die dem bilanziellen Eigenkapital zugeordnet werden sollen, vertragliche Regelungen die Nachrangigkeit sichem. 437 So k6nnen die Genussrechtsbedingungen z. B. Rangrticktrittserkl~irungen enthalten, 438 wonach die Kapitalforderung der Genussrechtsinhaber nach den einfachen Insolvenzforderungen gem. w 38 InsO und den nachrangigen Insolvenzforderungen gem. w 39 Abs. 1 InsO berticksichtigt wird. 439 Eine Vereinbarung, dass der auf die Genussrechte entfallende Verlust mit dem Genussrechtskapital zu verrechnen ist, reicht hingegen nicht ftir die ErRillung des Merkmals der Nachrangigkeit aus, da die Genussrechtsinhaber im Falle der Insolvenz oder Liquidation der Gesellschaft den Fremdkapitalgebem weiterhin gleichgestellt wiirden und somit die Haftungsfunktion des Genussrechtskapitals hinter dem des gesetzestypischen Eigenkapitals zurtickbliebe. 44~

433

434 435 436

437

43s 439 440

Vgl. HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 42; KUTING/KESSLER,Handelsbilanz, S. 2105; HFA DES IDW, Stellungnahme 2/1993, S. 23; ADLER/DI]RING/SCHMALTZ,6. Aufl., w266, Rz. 195; SCHMIDT,K., Gesellschaftsrecht, S. 527. Vgl.LINSCHEID,Steuerliche Behandlung, S. 1853. Vgl.EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 681. Vgl. LINSCHEID,Steuerliche Behandlung, S. 1853; RID-NIEBLER,Eigenkapitalbeschaffung, S. 16; ~mlich auch Schneider, der als Unterscheidungsmerkmal zwischen Eigenkapital und Fremdkapital u. a. an~hrt, dass Eigenkapitalgeber lediglich Restansprfiche in Form von Anwartschaften auf Anteile am Gewinn bzw. am LiquidationserlOshaben, vgl. SCHNEIDER,Investition, S. 48. Vgl.SCHMIDT,K., Quasi-Eigenkapital, S. 499-503. Vgl. hierzu ausffihrlich GROH, Eigenkapitalersatz, S. 1882 f.; SCHULZE-OSTERLOH,Rangrticktritt, S. 97102; BORDT,Grund- und Stammkapital, Rn. 269-279. Vgl. w39 Abs. 2 InsO; eine mOgliche Formulierung der Rangrticktrittsklauselbietet SCHMIDT,K., GesellschaRsrecht, S. 528 f.: ,,Die Forderung soil hinter den Rechten der tibrigen Gl~iubigerzurtlcktreten und nur aus Bilanzgewinnen oder aus einem Liquidationsiiberschussbeglichen werden." Vgl.EMMERICHfNAUMANN,Genussrechte, S. 681.

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c)

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

Erfolgsabhangigkeit der Vergatung

Um eine bilanzielle Einordnung im Eigenkapital zu erreichen, ist nach herrschender Meinung die Vergtitung gewinnabhangig auszugestalten. 441 Strittig ist jedoch die Ausgestaltung der Gewinnbeteiligung. 442 Auf der einen Seite wird in der Literatur angeft~hrt, dass die Vergtitung nut aus dem Jahrestiberschuss gezahlt werden darf, wenn eine bilanzielle Eigenkapitalstellung erreicht werden soil; 443 auf der anderen Seite wird das Kriterium der Gewinnabhangigkeit bereits dann als er~llt angesehen, wenn durch die Vergiatungszahlung das gesamte Eigenkapital nicht unter den Betrag der besonders gegen Auszahlung geschiitzten Eigenkapitalbestandteile f'~llt.444 Fttr die Beantwortung der Frage, wie die Gewinnbeteiligung zur Erlangung eines bilanziellen Eigenkapitalstatus auszugestalten ist, ist zun~tchst zu iaberprfifen, ob ~ r das gesetzestypische Eigenkapital Vorschriften bestehen, die zwingend eine bestimmte Form der Gewinnbeteiligung vorsehen. Grunds~tzlich daft nur frei verf'tigbares Eigenkapital zur Ausschtittung gelangen. Fttr Ausschtittungen gespem sind bei Kapitalgesellschaften insbesondere das Grundbzw. Stammkapital, welches nut unter sehr restriktiven Bedingungen der w167 225 AktG, 58 GmbHG zurtickgezahlt werden daft. Dartiber hinaus sind die handelsrechtlichen Ausschtittungssperrvorschriften der w167 269, 272 Abs. 4 und 274 Abs. 2 HGB sowie die rechtsformspezifischen Vorschriften des w 150 AktG zu beachten. Es darfjedoch eine den Jahrestiberschuss tibersteigende Ausschtittung an die Genussrechtsinhaber vorgenommen werden, sofem die Ausschtittung aus dem frei ver~gbaren Eigenkapital durchgefiihrt werden kann. Eine dartiber hinaus gehende Ausschiattung ist indes nicht erlaubt, da die Genussrechte dann eine Mindertmg der Haftungsbasis des Untemehmens verursachen, welche durch gesetzestypisches Eigenkapital nicht hervorgerufen werden darf. 445 Folglich ist auch die Vereinbarung einer Mindestverzinsung f'ttr eine Eigenkapitalqualifikation unsch~idlich, sofem die Verzinsung nur insoweit ausgezahlt wird, wie freies Eigenkapital zur Verf'tigung steht. 446 Eine dariaber hinaus 441 Vgl. WIEDEMANN, Eigenkapital, S. 898; HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 420; EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte,S. 681 f.; ADLER/DORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w246, Rz. 88. 442 Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 141. 443 Vgl.SCHWEITZER/VOLPERT,Industrieemittenten,S. 824. 444 Vgl.HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994, S. 420; gl. A. EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 681 f.; ADLER/DORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w266, Rz. 195. 445 Vgi.EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 681 f. 446 Vgl. EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 682; die von Baetge/Brtlggemann geau6erte Befiirchtung, dass dutch diese Auslegung des Kriteriums ,,Erfolgsabhangigkeit der Vergatung" auch Genussrechte als Eigenkapital ausgewiesen werden kOnnen, die eine marktuntiblich hohe, erfolgsunabh/tngige Verzinsung bei einer befristeten Laufzeit vorsehen und damit die Bestandfestigkeit des Untemehmens gefahrden (vgl. BAETGE/BROGGEMANN,Genussrechte, S. 2150), ist m. E. ungerechtfertigt, da ein Emittent derartige Zugesandnissse an den Genussrechtsinhaberunter Marktbedingungen i. d. R. nicht machen wird. Von den 93 in Kapitel 2 C. untersuchten Genussrechtsbedingungensahen nur 6 GenussrechtegewinnunabhangigeVergiitungskomponenten vor. Zudem garantieren die Anforderungen, die durch das Kriterium ,,Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung" an einen Eigenkapitalausweis gestellt werden, weiterhin die Hattungsqualit~tt des Genussrechtskapitals, vgl. hierzu Kapitel 4 B. 1 3. e).

B. Jahresabschluss des Emittenten

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gehende Ausschtittung ist indes nicht erlaubt, da die Genussrechte darm eine Minderung der Haftungsbasis des Untemehmens verursachen, welche durch gesetzestypisches Eigenkapital nicht hervorgerufen werden darf. 447 Dies kSnnte beispielsweise der Fall sein, wenn die Ausschtittung nur an das Vorhandensein eines Bilanzgewinns gekntipft ist, ohne dass zusittzlich bestimmt wird, dass der Bilanzgewinn auch fttr die Ausschtittung der Genussrechtsvergiltungen ausreichen muss. 448

d)

Teilnahme am Verlust

Unabh~ngig v o n d e r Frage, ob eine Gewinnbeteiligung ftir die Qualifikation als bilanzielles Eigenkapital notwendig ist, ist zu klaren, ob auch die Beteiligung am Verlust der Gesellschaft ein notwendiges Eigenkapitalkriterium ist, da die Vereinbarung einer Verlustbeteilung nicht notwendigerweise vonder Einr~iumung einer Gewinnbeteilung abh~ingt. 449 Im Schrifttum wird regelm~ig die Teilnahme des Kapitals am Verlust bis zur vollen H~She als notwendiges Eigenkapitalkriterium definiert. 45~ Grundsiitzlich ist zwischen der laufenden Verlustbeteiligung, die ihre Wirkung bei einer Rtickzahlung vor der Liquidation des Emittenten entfalten wiirde, und der endgtiltigen Verlustbeteiligung im Rahmen der Liquidation zu unterscheiden. 451 Analog zur Analyse des Kriteriums der Gewinnabhangigkeit der Vergtitung ist auch bei der laufenden Verlustbeteiligung darauf zu achten, dass die Genussrechte eine Schutzfunktion entfalten, die zumindest genauso grof5 ist wie die Schutzfunktion der nicht besonders geschtitzten Eigenkapitalbestandteile. 452 Dies bedeutet, dass sich der Rtickzahlungsanspruch der Genussrechtsinhaber zumindest dann vermindem muss, wenn die auf die Genussrechte entfallenden Verluste nicht durch frei verftigbares Eigenkapital gedeckt werden k/Snnen, so dass Rir die Deckung dieser Verluste gesetzlich geschtitztes Eigenkapital angegriffen werden mtiss-

te.453 Aus der zwingenden Nachrangigkeit des funktionalen Eigenkapitals ergibt sich automatisch auch die Verlustteilnahme der Eigenkapitalgeber ira Rahmen tier Liquidation, da die vorrangige Befriedigung der Forderungen der Fremdkapitalgeber zwangsweise zur Verteilung von Liquidationsverlusten auf alle Eigenkapitalgeber fiihrt. 454 Wie diese Verluste auf die Eigenkapitalgeber aufgeteilt werden, ist hingegen irrelevant. Somit k6nnen die Genussrechte 447 448 449 450 451 452 453 454

Vgl.EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte,S. 681 f. Vgl.BAETGE/BROGGEMANN,Genussrechte,S. 2150. Vgl.THIELE,Eigenkapital, S. 140 f. Vgl. HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994; HFA DES IDW, Stellungnahme2/1993, S. 23; HEYMANN, Eigenkapital, Rz. 19. So auch HENSE, Stille Gesellschaft,S. 190 f. Vgl.EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte,S. 682. Vgl.EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte,S. 682; ADLER/DORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w266, Rz. 195. Vgl.EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte,S. 681.

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Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

durchaus so ausgestaltet werden, dass sie die endgtiltigen Verluste nur zu tragen haben, wenn diese nicht durch das von den anderen Eigenkapitalgebem tiberlassene Kapital aufgefangen werden.

e)

Nachhaltigkeit der Kapital~berlassung

Nach dem Kriterium der Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung soil das Eigenkapital dem Untemehmen dauerhaft zur Verftigung stehen. 455 Dieses Kriterium hat somit seine Grundlage in der Kontinuit/~tsfunktion und der Haftungsfunktion des Eigenkapitals. Fraglich ist, wie das Kriterium der Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung zu konkretisieren ist. In der Stellungnahme 1/1994 hat der HFA des IDW auf eine Konkretisierung verzichtet. 456 Damit vertritt er eine andere Auffassung als noch zuvor in seinem Entwurf einer Verlautbarung zur Bilanzierung von Genussrechten, nach der eine Eigenkapitalqualifikation ausgeschlossen war, sofem das Genussrechtskapital vor einer Liquidation oder der Insolvenz des Untemehmens zurtickgefordert werden kann. 457 Die herrschende Meinung lehnt indes diese restriktive Auslegung des Kriteriums der Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung ab, da sie auf keiner erkennbaren gesetzlichen Konzeption beruht. 458 Auch wenn das Eigenkapital der Kapitalgesellschaften (und i. d. R. auch der Personenhandelsgesellschaften) 459 auf unbestimmte Zeit zur V e r ~ g u n g gestellt wird, und damit mit der Kapitalzuftihnmg noch keine Auszahlungsverpflichtung beim Kapitalnehmer entsteht bzw. sich eine Auszahlungsverpflichtung erst im Rahmen der Liquidation des Kapitalnehmers ergibt, 46~besteht dennoch die M6glichkeit, Teile des Eigenkapitals - insbesondere die R t i c k l a g e n - auch vor Beendigung der Gesellschaft auszuschiitten. 461 Daraus darfjedoch nicht geschlossen werden, dass fftir die Qualifikation als Eigenkapital das Kriterium der Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung nicht erforderlich ist. 462 Denn die Ausschtit-

455 DiesesKriterium wird von zahlreichen Autoren im Schrifttum ange~hrt: HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 420; EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 683; ADLERfDURING/SCHMALTZ,6. Aufl., w246, Rz. 88; HEYMANN,Eigenkapital, Rz. 3. 456 Vgl. HFA DES IDW, Erganzung Stellungnahme 1/1994, S. 420; ebenso ADLER/DURING/SCHMALTZ, 6. Aufl., w266 HGB, Rz. 195. 457 Vgl. HFA DES IDW, Entwurf Stellungnahme HFA 1/1994, S. 447; ebenso SCHMIDT,K., Eigenkapitalausstattung, S. 772; SCHMIDT,K., Quasi-Eigenkapital, S. 491; BORDT,Grund- und Stammkapital, Rz. 252. 4~s Vgl. LUTTER,Bilanzierung, S. 2444; EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 683; SCHWEITZER/VOLPERT, Industrieemittenten, S. 824 f.; HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 420; MOLLER/REINKE,Jahresabschluss, S. 571; HEYMANN, Eigenkapital, Rz. 3; KOTING/KESSLER/HAYN,in: KOTING/WEBER(HRSG.), HdR, w272 HGB, Rn. 239. 459 Bei Personenhandelsgesellschaften ist auch die befristete Aufnahme eines Gesellschafters mtiglich, vgl. BAYERISCHESOLG, Beschluss vom 09.11.1989, BReg. 3 Z 17/89, S. 168 f.; von dieser MSglichkeit wird indes in der Praxis nur sehr selten Gebrauch gemacht. 460 Vg. HENSE,Stille Gesellschaft, S. 189. 461 Vgl. LUTTER, Bilanzierung, S. 2440; SCHWEITZERfVOLPERT,Industrieemittenten, S. 824; VORMBAUM, Finanzierung, S. 37; THIELE,Eigenkapital, S. 128 f. 462 Vgl. EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 683; so jedoch LUTTER,Bilanzierung, S. 2444; BEINE, Gesellschafterleistungen, S. 147 f.; SCHWEITZER/VOLPERT,Industrieemittenten, S. 824 f.; MOLLER,Eigenkapitalbegriff, S. 457; EBERHARTINGER,Bilanzierungund Besteuerung, S. 82-88.

B. Jahresabschluss des Emittenten

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tung von Eigenkapital ist sowohl bei Kapitalgesellschafien als auch bei Personenhandelsgesellschaften immer an Bedingungen gekntipft bzw. ist Restriktionen unterworfen, um die Haftungsqualit~it des Eigenkapitals nicht zu gef'~.hrden. 463 So haben Anteilseigner von Kapitalgesellschaften auBerhalb einer Liquidation grunds~itzlich keinen Anspruch auf Rtickzahlung des eingesetzten Kapitals;464 indes kann auch gesetzestypisches Eigenkapital unter Beachtung sehr restriktiver Bestimmungen auch vor dem Zeitpunkt einer Untemehmensliquidation (z. B. im Rahmen einer Kapitalherabsetzung 465) dem Unternehmen durch die Gesellschafter entzogen werden. Die Ausschtittung von Eigenkapital ist bei Kapitalgesellschaften dariiber hinaus auf die Eigenkapitalbestandteile beschr~inkt, die nicht den gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften unterliegen. Fiir Personenhandelsgesellschaften ist zu berticksichtigen, dass im Gesellschafisvertrag der Personengesellschaft vereinbart werden kann, dass das Eigenkapital durch einen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter zurtickgezahlt werden kann. 466 Neben diesem bedingten Anspruch auf Rtickzahlung des Kapitals haben die Gesellschafier mit ihrem Ktindigungsrecht des w 132 HGB - welches gem/~B w 723 Abs. 3 BGB auch nicht ausgeschlossen werden kann 467 - unter Einhaltung einer Frist von 6 Monaten zum Ende des Gesch/fftsjahres auch das unbedingte Recht auf Rtickzahlung des Eigenkapitals. 468 Allerdings besteht bei Personenhandelsgesellschaften eine Nachhafiungspflicht eines ausscheidenden Gesellschafiers ~ r die bis dahin entstandenen Verbindlichkeiten ftir einen Zeitraum von 5 Jahren. 469 Somit haben die Gl~iubiger und Mitgesellschafter auch nach Austritt eines Gesellschafters eine Zugriffsm6glichkeit auf dessen Verm6gen. 47~ Daher sind auf der einen Seite zwar vergleichbare Anforderungen auch f'tir die Rtickzahlung von bilanziellem Eigenkapital zu formulieren, um der Haftungsfunktion des Eigenkapitals gerecht zu werden. 471 Auf der anderen Seite kann die Riackzahlbarkeit des Kapitals nicht generell eine Eigenkapitalqualifikation ausschlieBen; 472 das Kriterium der Nachhaltigkeit der

So auch THIELE,Eigenkapital, S. 135-139; BAETGE/BRUGGEMANN,Genussrechte, S. 2147. 464 Vgl. 8 57 Abs. 1 AktG und 8 30 Abs. 1 GmbHG. 465 Vgl. 88 222 ft. AktG und 8 58 ff. GmbHG; einen 13"berblicktiber die Bestimmungen der Kapitalherabsetzung bieten u. a. BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 486-491. 466 Vgl.HOPT,in: BAUMBACH/HOPT,HGB, 8 122, Rn. 22. 467 Vgl.HOPT,in: BAUMBACH/HOPT,HGB, 8 132, Rn. 12. 468 Vgl. THIELE,Eigenkapital, S. 129. 469 Die Nachhattung ergibt sich fiir die Gesellschafter einer OHG aus 8 160 HGB, fiir die Gesellschatter einer KG aus 8 161 Abs. 2 i. V. m. 8 160 HGB. 470 Vgl.MOLLER/REINKE,Jahresabschluss, S. 575; THIELE,Eigenkapital, S. 138 f. 47~ Vgl.BRUGGEMANN/LOHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente, S. 349. 472 Vgl. SCHULZE-OSTERLOH,in: RID-NIEBLER,Eigenkapitalbeschaffung, S. 21; BAUMBACH/HUECK,GmbHG, 8 42, Rz. 216. 463

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Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HG.B

Kapitaltiberlassung ist deshalb zu relativieren. 473 Folglich sind im Rahmen des Kriteriums ,,Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung" folgende Anforderungen an das Genussrechtskapital zu stellen: 9

Analog zum Grund- bzw. Stammkapital bei Kapitalgesellschaften ist eine Kapitalfiberlassung auf unbestimmte Zeit zu fordem. 474

9

Analog zu den Nachhaftungsregelungen ftir Personenhandelsgesellschaften und in Obereinstimmung mit dem in der Betriebswirtschaftslehre unter dem Begriff der L ~ gerfristigkeit verstandenen Zeitraum von 5 Jahren 475 ist eine Ktindigungs- oder Nachhaftungsfrist von mindestens 5 Jahren zu vereinbaren. 476

9

Eine Rtickzahlung des Genussrechtskapitals ist ffir den Fall, dass auf die Genussrechte Verluste entfallen, nicht m6glich, sofern die Rfickzahlung nur durch den Verbrauch von besonders geschtitzten Eigenkapitalbestandteilen durchgeffihrt werden kann. 477

9

Eine Vereinbarung, nach der sich die Laufzeit der Genussrechte verlangert, wenn die Rfickzahlung des Genussrechtskapitals durch Verrechnung von Verlusten nicht volls t ~ d i g gew~ihrleistet ist, kann keine Qualifizierung des Genussrechtskapitals als bilanzielles Eigenkapital hervorrufen. 47s Diese Vereinbahrungen sehen r e g e l m ~ i g vor, dass das Genussrechtskapital w~ihrend des Verl~ingerungszeitraums nur an den Gewinnen partizipiert, um eine Aufftillung auf den nominellen Wert zu erreichen. 479 Aufgrund der nicht vorgesehenen Verlusttibemahme durch die Genussrechte in diesem Zeitraum kann die Haftungsfunktion nicht erftillt werden.

473

474

475 476

477 47s 479

Vgl. LUTTER, Bilanzierung, S. 2444 ff.; KOTING/KESSLER, Handelsbilanz, S. 2105 f.; SCHWEITZER/VOLPERT,Industrieemittenten, S. 824 f.; MIJLLER,Eigenkapitalbegriff, S. 457. So auch THIELE, Eigenkapital, S. 140; BROGGEMANN/LOHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente, S. 349; BAETGE/KIRSCH/THIELE, Bilanzen, S. 520; BAETGE/BROGGEMANN, Genussrechte, S. 2148; KOTING/ KESSLER/HAYNfordern hingegen analog zu w 10 Abs. 5 KWG und w53c Abs. 3a VAG nur eine Kapitaliiberlassungsdauer von mindestens 5 Jahren, vgl. KI3TING/KESSLER/HAYN,in: KOTING/WEBER(HRSG.), HdR, w272 HGB, Rz. 240; ausgehend von den empirisch feststellbaren Laufzeiten filr Genussrechtskapital fordern EMMERICH/NAUMANNeine Mindestlaufzeit von 15-25 Jahren (vgl. EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 683), ohne jedoch zu begrtinden, warum diese Vorgehensweise zu pr/iferieren ist. Vgl. z. B. WOHE/DORING,Betriebswirtschaftslehre, S. 686; dies ist auch in der Regel der Detailplanungszeitraum bei Unternehmensbewertungen, da ffir diesen Zeitraum meistens detaillierte Planungsrechungen vorliegen, vgl. IDW, IDW S 1, Tz. 85. So auch KOTING/KESSLER,Handelsbilanz, S. 2112; THIELE, Eigenkapital, S. 140; WENGEL,Genussrechtskapital, S. 1321; BROGGEMANN/LOHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente, S. 349; BAETGE/KIRSCH /THIELE, Bilanzen, S. 520; HEYMANN,Eigenkapital, Rz. 19; KOTING/KESSLER/HAYNfordern hingegen eine Ktindigungsfrist von zwei Jahren, ohne dies n~iher zu begriinden, vgl. KOTING/KESSLER/HAYN, in: KOTING/WEBER(HRSG.), HdR, w272 HGB, Rz. 240. Vgl. EMMERICH/q~qAUMANN,Genussrechte, S. 662; BAETGE/BROGGEMANN,Genussrechte, S. 2148. Vgl. BAETGE/BRUGGEMANN,Genussrechte, S. 2148. Vgl. BAETGE/BRIJGGEMANN,Genussrechte, S. 2148.

B. Jahresabschluss des Emittenten

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Eine Umqualifizierung des Genussrechtskapitals in Abhangigkeit der Restlaufzeit ist nach h. M. nicht erforderlich. 48~ Gegen die Umqualifizierung spricht, dass die Vergleichbarkeit der Abschltisse darunter leidet und die notwendige Information der Jahresabschlussadressaten tiber die Restlaufzeit der Genussrechte auch im Anhang durchgefiihrt werden kann. 4sl Ist jedoch aufgrund einer eingetretenen Bedingung oder durch die Austibung des Kiindigungsrechts der Entzug des Genussrechtskapitals innerhalb des dem Bilanzstichtag folgenden Gesch~iftsjahres m6glich, so sollte aufgrund der fehlenden ISlbemahme der Haftungsfunktion durch dieses Kapital eine Umgliederung in das Fremdkapital durchgeftihrt werden. 482

39

Zwischenergebnis

Ausgehend von den Zwecken der handelsrechtlichen Rechnungslegung und den Funktionen des Eigenkapitals wurden die vier Kriterien ,,Nachrangigkeit des tiberlassenen Kapitals", ,,Erfolgsabh~ingigkeit der Vergtitung", ,,Teilnahme am Verlust" und ,,Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung" als die wesentlichen Merkmale d e s - Rir die bilanzielle Einordnung maggeblic h e n - funktionalen Eigenkapitals herausgearbeitet. Aus diesen Merkmalen konnten folgende Anforderungen an das Genussrechtskapital ~ r eine Einordnung in das bilanzielle Eigenkapital definiert werden:

480 Vgl. HFA DES IDW, Entwurf StellungnahmeHFA 1/1994, S. 420; EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 683 f.; ADLERJDORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w266 HGB, Rz. 195; HEYMANN,Eigenkapital, Rz. 19; KOTING/KESSLER/HAYN,in: KOTING/WEBER(HRSG.),HdR, w272 HGB, Rz. 242. 48~ So auch EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 684; ADLER/DORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w266 HGB, Rz. 195;die Umgliederunggrunds~ltzlichablehnend:HEYMANN,Eigenkapital,Rz. 19. 482 So auch HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 420; EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 684; ADLER/DORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w266 HGB, Rz. 195; ablehnend hingegen HEYMANN, Eigenkapital, Rz. 19.

92

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach .HGB. NEIN

Ist das Genussrechtskapital auf unbestimmte Zeit tlberlassen worden?

~

JA

Wird durch eine mindestens fonfjahrige KOndigungs- oder Nachhaftungsfrist die Haftungsfunktion des Genussrechtskapitals gewahrt?

~

NEIN

JA NE1N

Besteht ein Nachrang gegenOber allen sonstigen Glttubigem des Emittenten?

Wird bei einer M6glichkeit der Rtickzahlung vor der Liquidation ausgeschlossen, dass besonders geschUtztes Eigenkapital verbraucht wird?

NEIN

I JA Wird die laufende VergUtung for die Genussrechte nur aus nicht besonders geschtitztem Eigenkapital [ NEIN geleistet und ist sie nachrangig gegentiber allen Vergtitungen der Gl/tubiger des Emittenten ausgestaltet? I 1 ~JA Genussrecht ist als

Genussrecht ist als

Eigenkapital zu klassifizieren

Fremdkapital zu klassifizieren

Abbildung 3: Kriterien fiir die bilanzielle Zuordnung des Genussrechtskapitals zum Eigen- oder Fremdkapitai nach HGB

4.

Beurteilung der handelsrechtlichen Abgrenzungskonzeption

In den handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften existiert keine definitorische Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital. Eine Abgrenzungskonzeption 1/isst sich lediglich aus den Zwecken des handelsrechtlichen Jahresabschlusses und aus den Funktionen des materiellen Eigenkapitals herleiten. Zwar besteht in der Literatur weitestgehend Einigkeit dartiber, dass die vier Kriterien ,,Nachrangigkeit des tiberlassenen Kapitals", ,,Erfolgsabh~ngigkeit der Vergtitung", ,,Teilnahme am Verlust" und ,,Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung" ftir die Abgrenzung maBgeblich sind, die Auslegung dieser Kriterien ist jedoch umstritten. Die Stellungnahme 1/1994 des HFA des IDW bestiitigt zwar diese Abgrenzungskriterien, konkretisiert diese indes nicht in hinreichendem Umfang. Insbesondere hinsichtlich des Kriteriums ,,Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung" existieren sehr unterschiedliche Auffassungen im Schrifttum, die dem Emittenten von Genussrechten einen bilanzpolitischen Spielraum erSffnen. Dem externen Bilanzleser ist es aufgrund dessen ohne die Kenntnis der Genussrechtsbe-

B. Jahresabschluss des Emittenten

93

dingungen nicht m6glich einzusch~itzen, inwieweit das als Eigenkapital ausgewiesene Genussrechtskapital tats~ichlich die Funktionen des Eigenkapitals, insbesondere die Haftungsfunktion, erftillt. Aufgrund dessen wird im Schrifttum mittlerweile gefordert, die Zweitteilung der Passivseite der Bilanz aufzugeben und einen Posten ,,hybride Finanzinstrumente" zwischen den Positionen Eigenkapital und Fremdkapital einzufiagen. 483 Begrtindet wird diese Auffassung damit, dass dem Bilanzleser durch die EinRigung des Postens ,,hybride Finanzinstrumente" signalisiert wird, dass es sich um Finanzinstrumente handelt, die weder die Kriterien des Eigenkapitals, noch die Kriterien des Fremdkapitals erftillen, und damit der Generalnorm des w264 Abs. 2 Satz 1 HGB, nach der der Jahresabschluss ein den tats~ichlichen Verh~iltnissen entsprechendes Bild der Verm6gens-, Finanz- und Ertragslage zu vermitteln hat, besser entsprochen werden kann. 484 Nach der hier vertretenden Auffassung l~isst sich indes durch eine Konkretisierung der Abgrenzungskriterien eine eindeutige Zuordnung zum Eigenkapital bzw. zum Fremdkapital erreichen. Eine theoretisch richtige Abgrenzungskonzeption aufzugeben, nur weil im Schrifttum die genaue Auspr~igung der einzelnen Kriterien umstritten ist, ist m. E. nicht zielftihrend. Zudem wOrde die Hinzuftigung eines neuen Postens ,,hybride Finanzinstrumente" neue Abgrenzungsprobleme verursachen. Das bilanzierende Untemehmen wird bestrebt sein, bisher als Fremdkapital ausgewiesene Finanzinstrumente mit Elementen auszustatten, die eine Einordnung als ,,hybrides Finanzinstrument" erlauben. In der Literatur existieren etliche Definitionen des Begriffs ,,hybride Finanzinstrumente" bzw. ,,Mezzanine-Kapital",485 die lediglich gemein haben, dass sie sowohl mit Komponenten, die typischerweise Eigenkapitalgebern zugestanden werden, als auch mit Komponenten, die charakteristisch ftir Fremdkapital sind, ausgestattet sind. Folgt man einer sehr weit gefassten Definition des Begriffs ,,hybride Finanzinstrumente", so wtirde diese Position schnell zum Sammelbecken eines breiten Spektrums von Finanzinstrumenten, die von Vorzugsaktien auf der einen Seite bis zu nachrangigem Fremdkapital auf der anderen Seite reichen wiirde. Die Abgrenzungsproblematik, die sich momentan zwischen Eigen- und Fremdkapital ergibt, wiirde sich mit der erforderlichen Abgrenzung zwischen Fremdkapital und hybriden Kapital und zwischen hybriden Kapital und Eigenkapital auf zwei Bereiche ausdehnen. Aufgrund dessen ist es sehr fraglich, ob mit diesem L6sungsvorschlag eine Verbesserung der Darstellung eines den tats~ichlichen Verh~iltnissen entsprechenden Bildes der Verm6gens-, Finanz- und Ertragslage einhergeht. Die Diskussion um die handelsrechtliche Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital macht deutlich, dass die auf den Jahresabschlusszwecken beruhende Auslegung der han4s3 Vgl.BAETGE/BRUGGEMANN,Genussrechte,S. 2151 f. 484 Vgl.BAETGE/BROGGEMANN,Genussrechte,S. 2 151. 485 Vgl.z. B. die Abgrenzungbei PILTZ, HybrideFinanzierungen,S. 127, der unter hybriden Finanzinstrumenten Vorzugsanteile, Redeemablepreference shares, Genussrechte,Wandelanleihen,Optionsanleihen,Besserungsvereinbarungen, Rangrticktrittsdarlehen,typische stille Gesellschat~,partiarisches Darlehen und atypisch stille Gesellschattfasst.

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Kapitel 4: Bilanzierung yon Genussrechten nach HGB

delsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften an ihre Grenzen st6Bt. Um den gesetzlichen Jahresabschlusszwecken gerecht werden zu k6nnen, ist deshalb eine gesetzliche - hinreichend konk r e t e - Kodifzierung des handelsrechtlichen Eigenkapitalbegriffs zu fordem. Die gesetzliche Definition muss nicht nur die vier genannten Kriterien ,,Nachrangigkeit des iiberlassenen Kapitals", ,,Erfolgsabh~ingigkeit der Vergiitung", ,,Teilnahrne am Verlust" und ,,Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung" enthalten, sondem insbesondere genaue Angaben fiber deren Auspr~igungen enthalten. Obergangsweise wiirde eine entsprechende Oberarbeitung der HFAStellungnahme 1/1994, die eine Konkretisierung der Kriterien enth~ilt, weiterhelfen. Da hybride Finanzinstrumente und insbesondere Genussrechte, auch dann, wenn sie materielles Eigenkapital darstellen, weiterhin Unterschiede zum idealtypischen Eigenkapital aufweisen, die for einen externen Bilanzadressaten von Relevanz sein k6nnen, sind neben der Kategorisierung dieser Finanzinstrumente in Eigen- und Fremdkapital besondere Anforderungen an die Berichterstattung im Anhang zu stellen. 486

II.

Ausweis und Bewertung des Genussrechtskapitals

1.

(]berblick

Das HGB verlangt von allen Kaufleuten in w 247 Abs. 1 HGB auf der Passivseite lediglich einen gesonderten Ausweis yon Eigenkapital, Schulden und Rechnungsabgrenzungsposten und deren hinreichende Aufgliederung. Unter Beachtung der Grunds~itze ordnungsmaBiger Buchfohrung, insbesondere des Grundsatzes der Klarheit und Obersichtlichkeit des w 243 Abs. 2 HGB ist ein separater Ausweis des Genussrechtskapitals unter dem Eigenkapital oder dem Fremdkapital erforderlich. Kapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaften, die unter w 264a HGB oder w 1 PublG fallen, miassen zudem beirn Ausweis auf der Passivseite der Bilanz w 266 Abs. 3 HGB beachten. 487

2.

Erfolgsneutrale Passivierung als Eigenkapital

Bei Vorliegen aller fOr die Eigenkapitalqualifikation notwendigen Kriterien wird das Genussrechtskapital i. d. R. erfolgsneutral im Eigenkapital passiviert. 488 Der Ausweis erfolgt unter Anwendung des w 265 Abs. 5 HGB in einem separaten Posten innerhalb der Bilanzposition ,,Eigenkapital" (w 266 Abs. 3 Buchst. A HGB). 489 Dieser Posten kann nach Auffassung des 486 So auch BAETGE/BRUGGEMANN,Genussrechte, S. 2152, vgl. zu den erforderlichen Anhangangaben nach HGB Kapitel 4 B. II. 6. 497 FUr Personenhandelsgesellschaften, die unter w264a HGB fallen, ist die Einschr~inkung des w264 Abs. 2 HGB zu beriicksichtigen. 488 Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 420. 489 Vgl. HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421; ebenso EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 680; ADLER/DORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w246, Rz. 88 und w266, Rz. 197; HEYMANN,Eigenkapital, Rz. 20.

B. Jahresabschluss des Emittenten

95

HFA des IDW nach dem gezeichneten Kapital, den Gewinnrticklagen oder als letzter Posten des Eigenkapitals mit der Bezeichnung ,,Genussrechtskapital" eingefiagt werden. 49~ Bei Personenhandelsgesellschaften bietet sich gem. w 264c Abs. 2 HGB analog ein Ausweis des Genussrechtskapitals in einem Posten nach den Kapitalanteilen der Gesellschafter, den Rticklagen oder als letzter Posten des Eigenkapitals an. Bei Konzemabschltissen ist das Genussrechtskapital zudem in den Eigenkapitalspiegel i. S. d. w 297 Abs. 1 HGB aufzunehmen. Das Genussrechtskapital ist grunds/atzlich zum vereinnahmten Betrag im Eigenkapital zu passivieren. Erfolgt eine Begebung der Genussrechte zu einem Kurs tiber dem Nennwert, so ist das Agio innerhalb des neu eingeftigten Postens mit einem Davon-Vermerk zu bilanzieren, damit die H6he des nominellen Genussrechtskapitals zu erkennen ist, an welche wesentliche Rechte des G e n u s s r e c h t s i n h a b e r s ankntipfen. 491 Eine Bilanzierung des Agios innerhalb der Kapitalrticklage ist nicht empfehlenswert, da es sich nicht um einen in w 272 Abs. 2 HGB genannten Betrag handelt. 492 Wird das Genussrechtskapital hingegen mit einem Disagio emittiert, so erfolgt die Passivierung nur mit dem niedrigeren Ausgabebetrag, da die Haftungsmasse nur um diesen Betrag erhGht wird. 493 Bei dem Disagio handelt es sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise um eine nachtr/igliche Verzinsung der Einlage 494, die als Ausgleich ftir eine zu einer unter dem Kapitalmarktniveau liegenden Verzinstmg w~arend der Laufzeit angesehen werden kann. Um eine bilanzielle Vergleichbarkeit zwischen Disagio und laufender Verzinsung herzustellen, wird vorgeschlagen, das Genussrechtskapital tiber die Laufzeit des Genussrechts zu Lasten desjenigen Aufwandspostens aufzustocken, in dem auch die laufende Vergtitung auf das Genussrechtskapital auszuweisen ist. 495 Da die Kapitaltiberlassung bei Genussrechten mit Eigenkapitalcharakter auf unbestimmte Zeit erfolgt, ist zu kl/aren, tiber welchen Zeitraum das Disagio aufzulGsen ist. Ftir eine Eigenkapitalqualifikation ist nach der hier vertretenen Auffassung eine Ktindigungsfrist oder Nachhaftungsfrist von mindestens 5 Jahren notwendig. 496 Es er-

490 Vgl. HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421, ahnlich zu dem Bilanzgliederungsschemades w151 Abs. 1 AktG 1965 vor Inkrafttreten des BilanzrichtliniengesetzesCLAUSSEN, EinsatzmOglichkeiten, S. 87 f., der allerdings von ,,Genussscheinkapital"spricht. 491 Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421. 492 Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421. 493 Vgl.EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte,S. 686. 494 Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421. 495 Vgl. EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 686; HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421; KOT1NG/KESSLERfHAYN,in: KOTING/WEBER(HRSG.), HdR, w272 HGB, Rn. 235. 496 Vgl.Kapitel 4 B. I. 3. e).

96

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

scheint sachgerecht, die Ktindigungsfrist als ktirzestmSgliche Laufzeit des Genussrechts heranzuziehen, und das Genussrechtskapital tiber diesen Zeitraum aufzustocken. 497

3.

ErfolgsneutralePassivierung als Fremdkapital

Genussrechtskapital mit Fremdkapitalcharakter ist unter den Verbindlichkeiten (w 266 Abs. 3 Buchst. C HGB) unter Anwendung des w 265 Abs. 5 HGB in einem neuen Gliederungsposten ,,Genussrechtskapital" zu passivieren, 49s wobei es i. d. R. entsprechend seiner Laufzeit nach den langfristigen Verbindlichkeiten auszuweisen ist. 499 Liegen verbriefte Genussrechte, also Genussscheine, vor, so kann ein Ausweis unter dem Posten ,,Anleihen" vorgenommen werden, wobei dieser entweder untergliedert oder mit einem Davon-Vermerk versehen werden sollte; 5~176 bei nicht verbrieften Genussrechten ist eine Bilanziertmg als ,,sonstige Verbindlichkeit" sachgerecht. 5~ Bei Genussrechtsemissionen im Konzemverbund bzw. an Gesellschafter ist entsprechend dem Verh~iltnis zwischen Genussrechtsemittent und -inhaber ein Ausweis als ,,Verbindlichkeiten gegentiber verbundenen Untemehmen", ,,gegentiber Untemehmen, mit denen ein Beteiligungsverh~iltnis besteht" bzw. ,,Verbindlichkeiten gegentiber Gesellschaftern" sinnvoll. 5~ Genussrechtskapital, das als Fremdkapital in der Bilanz auszuweisen ist, ist gem. w 253 Abs. 1 Satz 2 HGB zum Rtickzahlungsbetrag zu passivieren. Erfolgt eine Emission unterhalb des Nominalbetrags, also mit einem Disagio, so ist dieses gem. w 250 Abs. 3 HGB entweder zu aktivieren und planm~ifSig tiber die Laufzeit des Genussrechts abzuschreiben, oder sofort als Aufwand zu verrechnen. 5~ Bei einer Begebtmg tiber dem Nennwert wird das Genussrechtskapital in HShe des Rtickzahlungsbetrages passiviert, da ein bei der Emission erzieltes Agio nicht an die Genussrechtsinhaber zuriickzuzahlen ist. Liegen unverbriefte Genussrechte vor, so stellt das Agio eine Ausgleichszahlung far eine tiber den Kapitalmarktverh~iltnissen liegende erwartete Verzinsung dar und ist gem. w 250 Abs. 2 HGB als Rechnungsabgrenzungsposten zu passivieren, da der

497 Vgl. HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421; so auch fiir die Aufl~sung eines Disagios bei einem Genussrecht mit Fremdkapitalqualifikation ZUPANCIC,Risikokapitalbeschaffung, S. 182 f. 498 Vgl.HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421; KOTING/KESSLER/HAYN,in: KOTING/WEBER(HRSG.), HdR, w272 HGB, Rn. 236. 499 Vgl.CLAUSSEN,Einsatzm0glichkeiten, S. 88. 500 Vgl. EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 684; ADLER/DORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w266 HGB, Tz. 199; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 90; IDW (HRSG.), WP-Handbuch 2000, Abschnitt F, Tz. 333; KOTING/KESSLER/HAYN,in: KOTING/WEBER(HRSG.), HdR, w272 HGB, Rn. 236. 5ol Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 90. ~o2 Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 90 f. 5o3 Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421; EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 686.

B. Jahresabschluss des Emittenten

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Grund ftir die Einnahme nach dem Bilanzstichtag liegt. 5~ Sind die Genussrechte indes als Wertpapier verbrieft, so liegt ein kaufvertragsahnlicher Begebungsvertrag vor, 5~ so dass ein Agio bzw. Disagio bei der Emission einen Kaufpreisabschlag darstellt, der die Anschaffungskosten entsprechend erhfht bzw. mindert. 5~ Da die Erwerber des Wertpapiers mit dem Genussrechtsemittenten kein Kapitaltiberlassungsverh~iltnis eingehen, beruhen die Zins- und Rtickzahlungen des Emittenten ausschlieBlich auf den wertpapierm~iBig verbrieften Versprechen, nicht jedoch auf dem Begebungsvertrag, bei dem die Verpflichtung des Genussrechtserwerbers zur Zahlung des Kaufpreises dem des Genussrechtsemittenten zur Ausgabe der Wertpapiere gegentibersteht. 5~ Aufgrund dessen fehlt es an einem Gegenseitigkeitsverh~iltnis zwischen Zahlung des Kaufpreises und Zins- und Rtickzahlungsverplichtung, 5~ welches jedoch ftir die Bilanzierung eines Rechnungsabgrenzungspostens gem. w 250 Abs. 2 HGB notwendig ist. 5~ Ein Emissionsagio kann folglich beim Emittenten in der Handelsbilanz nur bei unverbrieften Genussrechten passivisch abgegrenzt werden. Ist das Genussrecht mit unbegrenzter Laufzeit ausgestattet, so kann wegen des fehlenden Zeitbezugs keine Abgrenzung eines Agios oder Disagios vorgenommen werden. Einen Uberblick tiber die Bilanzierung eines Emissionsagios bzw. -disagios von Genussrechten mit Fremdkapitalcharakter in der Bilanz des Emittenten bietet Tabelle 18:

504 So ohne Unterscheidung zwischen verbrieffen und unverbrietten Genussrechten HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421 ;EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 685.. 505 Vgl. FG KOLN,Urteil vom 17.03.2005, 13 K 7115/00, S. 1180 m. w. N.; PLEWKA/SCHIMMELE,Emissionsdisagio, S. 2496 m. w. N. 506 Vgl. FG KOLN, Urteil vom 17.03.2005, 13 K 7115/00, S. 1180 und 1182; so auch flir Emissionsdisagien PLEWKA/SCHIMMELE,Emissionsdisagio, S. 2497; HAHNE,Emissionsdisagio, S. 598. 507 Vgl. PLEWKA/SCHIMMELE,Emissionsdisagio, S. 2496; FG KOLN, Urteil vom 17.03.2005, 13 K 7115/00, S. 1180. 5os Vgl. BFH, Urteil vom 15.07.1998, II R 40/97, S. 338, dem folgend TONNER, in: BORDEWlN/BRANDT (HRSG.), EStG, w4-5 EStG, Rz. 1354, Stichwort ,,Unterschiedsbetrag" PLEWKA/SCHIMMELE,Emissionsdisagio, S. 2495; HAHNE, Emissionsdisagio, S. 600 f.; FG KOLN, Urteil vom 17.03.2005, 13 K 7115/00, S. 1180; a. A. OBERSTEFINANZBEHORDENDER Lii2qDER, Gleichlautende Erlasse vom 25.06.1991, S. 701; BAUER, in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, w5 EStG, Rz. F. 307 f. m. w. N., die Begebungsagien bzw. -disagien als Gegenleistung fiir kilnftige, in bestimmten Zeitraumen geleistete hOhere bzw. niedrigere Zinsen ansehen. 509 So auch ~r die Bilanzierung von aktiven und passiven RAP gem. w5 Abs. 5 Nr. 1 und 2 HGB: BFH, Urteil vom 12.08.1982, IV R 184/79, S. 698; FG KOLN,Urteil vom 17.03.2005, 13 K 7115/00, S. 1180 und 1182.

98

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB Agio

Unbegrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit

verbrieftes Genussrecht

unverbrieftes Genussrecht

Disagio

keine Bildung eines aktivischen/passivischenRAP, da fehlender Zeitbezug: sofortige erfolgswirksame Vereinnahmung keine Bildung eines passivischen RAP, da fehlender sachlicher Bezug zwischen EmissionserlOs und Zins- und Rtickzahlungen: sofortige erfolgswirksameVereinnahmung Bildung eines passivischen RAP gem. w250 Abs. 2 HGB und erfolgswirksame Abschreibung tiber die Laufzeit

Wahlrecht zur Bildung eines aktivischen RAP oder erfolgswirksamer sofortiger Vereinnahmung gem. w250 Abs. 3 HGB

Tabelle 18: Bilanzierung von Ausgabeagien und -disagien bei Genussrechten mit Fremdkapitalcharakter in der Handeisbilanz des Emittenten.

4.

Erfolgswirksame Vereinnahmung sowie keine bilanzielle Behandlung

Neben der Passivierung im Eigenkapital oder im Fremdkapital gibt es zwei weitere M6glichkeiten der Bilanzierung der Genussrechte bei deren Begrtindung durch den Genussrechtsemittenten, die jedoch nur unter b e s t i m m t e n - selten eintretenden- Voraussetzungen zur Anwendung kommen: Eine e r f o l g s w i r k s a m e V e r e i n n a h m u n g des Genussrechtskapitals ist nur dann geboten, wenn zum einen die Kriterien fiar eine Eigenkapitalqualifikation vorliegen, und zum anderen der Genussrechtsinhaber ausdrticklich einen Ertragszuschuss unter Verzicht auf einen Rtickforderungsanspruch, z. B. zu Sanierungszwecken, gewahren will. 51~ Die Kapitaliaberlassung kann dabei sowohl in Form einer Kapitalzufuhr als auch tiber einen Forderungsverzicht erfolgen. TM Eine erfolgswirksame Vereinnahmung ist aber auch dann notwendig, wenn das Kapital mit der MaBgabe tiberlassen wird, dass es nut aus ktinftigen Gewinnen zu tilgen ist, da es als aufschiebend bedingte Verbindlichkeit grunds~tzlich nicht passivierungsf'~hig ist. 512 Der Ertrag aus der Kapitalzu~hrung ist in der Gewinn- und Verlustrechnung i. d. R. als ,,auBerordentlicher Ertrag" gem. w 277 Abs. 3 Satz 1 und 2 HGB auszuweisen. 513

510 Vgl. HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421; KOTING/KESSLER,Handelsbilanz, S. 2112; ADLER/DORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w266, Tz. 196; a. A. KNOBBE-KEUK,welche eine erfolgswirksame Vereinnahmung ausschlieBt; allerdings betrachtet sie nicht den Fall, dass eine Rtickzahlung des Kapitals vollstandig ausgeschlossen werden kann, vgl. KNOBBE-KEUK,Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, S. 104 f.; ebenso EMDE,Genussrechte, S. 1216. 5~t HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421. 512 Vgl. HFA DES IDW, Entwurf Stellungnahme HFA 1/1994, S. 448; KI]TING/KESSLER/HAYN,in: KOT1NG/WEBER(HRSG.), HdR, w272 HGB, Rn. 238. 513 Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421.

B. Jahresabschluss des Emittenten

99

Keine bilanzielle Behandlung beim Emittemen erf'fihrt die Gewfihrtmg von Genussrechten,

wenn sie unentgeltlich erfolgt. 514 Auch diese Form der Genussrechtsgewfihrung kommt ftir eine Sanierungssituation in Frage, bei der z. B. Gesellschafter im Gegenzug ftir ihre Teilnahme an einer Kapitalherabsetzung unentgeltlich Genussrechte erhalten, die einen bestimmten Anteil am Gewinn oder Liquidationserl6s verk6rpem. Da im Zeitpunkt der Gewfihnmg der Genussrechtsinhaber noch keinen feststehenden Kapitalanspruch erwirbt und dem Genussrechtsemittenten keinen aktiviemngsfahigen Verm6gensgegenstand zufiihrt, erfahrt diese Form von Genussrechten keine bilanzielle Behandlung. 515 Erst im Zeitpunkt der Entstehung eines Gewinnanspruchs ist beim Emittenten ein entsprechender Passivposten zu bilden. 516 Verzichtet hingegen im Rahmen einer Sanierung ein Gl/aubiger eines Untemehmens auf seine Forderungen und erh~ilt im Gegenzug Genussrechte, so ist der werthaltige Teil der Forderung als Genussrechtskapital in der Bilanz des Emittenten zu passivieren. Die Einordnung zum Eigen- oder Fremdkapital ist anhand der in Kapitel 4 B. I. 3. erarbeiteten Kriterien vorzunehmen. Nur wenn die Forderung zum Zeitpunkt des Verzichtes wertlos war, liegt eine unentgeltliche Gewfihrung von Genussrechten vor, die keine bilanzielle Behandlung erfahrt.

5.

Besonderheiten bei Kreditinstituten und Versicherungen

Kreditinstitute haben neben den Bestimmungen des HGB die Verordnung tiber die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (RechKredV) zu beachten. Ftir Versicherungsuntemehmen regelt die Verordnung tiber die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen (RechVersV) die speziell ftir diese Branche einzuhaltenden Rechnungslegungsvorschriften. Beide Verordnungen haben ihre rechtliche Grundlage in w 330 HGB. Nach w 2 Abs. 1 Satz 1 RechKredV haben Kreditinstitute Rtr die Gliederung der Bilanz anstelle des w 266 HGB das Formblatt 1 zu w 2 RechKredV zu verwenden, welches ftir die Passivseite der Bilanz elf verschiedene Positionen auBerhalb des Eigenkapitals vorsieht. Unter Nr. 10 ist hier ein separater Posten ,,Genussrechtskapital" vorgesehen, in dem das Genussrechtskapital unabh~ingig von seiner Einstufung als Eigen- oder Fremdkapital auszuweisen ist. Genussrechtskapital, welches vor Ablauf von zwei Jahren f~illig ist, ist in einem davonVermerk anzugeben. Dartiber hinaus sehen die Formbl~itter 2 und 3 zu w 2 RechKredV ftir die

5~4 Vgl.KI3TING/KESSLER/HAYN,in: KOTING/WEBER(HRSG.),HdR, w272 HGB, Rz. 244. 5~5 Vgl. LUTTER, Bilanzierung, S. 2443; KI3TING/KESSLER/HAYN,in: KOTING/WEBER(HRSG.), HdR, w272 HGB, Rz. 244; BORDT, Grund- und Stammkapital, Rz. 267 m. w. N.; gl. A. mangels Erw~ihnung in der Stellungnahmewohl auch HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994. 516 Vgl. LUTTER,Bilanzierung, S. 2443; vgl. zum Zeitpunkt der Passivierung des Gewinnanspruchs beim Genussrechtsemittenten Kapitel 4 B. III 1.

100

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

Gewinn- und Verlustrechnung von Kreditinstituten separate Posten fiar die ,,Entnahmen aus Genussrechtskapital" und die ,,Wiederauffi~llung des Genussrechtskapitals" vor. w2 Abs. 1 Satz 1 RechVersV sieht ~ r Versicherungsuntemehmen die Formbl~itter 1 bis 5 f~r die Gliederung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung vor. Gem. Formblatt 1 zu w2 RechVersV ist das Genussrechtskapital in der Bilanz nach dem Eigenkapital in einem von neun separaten Posten auszuweisen. Aul3erdem enthalten die Formbl~itter 2 bis 4 zu w2 RechVersV f~r die Gewinn- und Verlustrechnung von Versicherungsuntemehmen jeweils separate Posten f~r die ,,Entnahmen aus Genussrechtskapital" und die ,,Wiederaufffillung des Genussrechtskapitals". Auf der Passivseite der Bilanz von Kreditinstituten und Versicherungsuntemehmen ist folglich keine klassische Zweiteilung in Eigen- und Fremdkapital vorgesehen. Die Begrttndung hierffir kann in der ~ r die Untemehmen dieser Wirtschaftszweige typischen Kapitalherkunft, die sich wesentlich von der Kapitalherkunft anderer Branchen unterscheidet und eine klare Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital unmOglich macht, gesehen werden. Genussrechte werden in den Bilanzen von Kreditinstituten und Versicherungsuntemehmen folglich, unabh~'agig davon, ob sie wirtschaftlich Eigen- oder Fremdkapital darstellen, unter die separate Bilanzposition ,,Genussrechtskapital" subsumiert.

6.

Erlf~uterung im Anhang

w 160 Abs. 1 Nr. 6 AktG fordert im Anhang bzgl. Genussrechte, Rechte aus Besserungsscheinen und ahnliche Rechte Angaben zu Art und Zahl dieser Rechte sowie Angaben zu den im Gesch~.ftsjahr neu entstandenen Rechten. Auch wenn sich diese Angaben nur auf Aktiengesellschaften beziehen, sollten sie fiJr die Vermittlung eines den tats~ichlichen Verh~iltnissen entsprechenden Bildes der Vermtigens-, Finanz- und Ertragslage unabh~kqgig yon der Rechtsform des Emittenten in dessen Anhang aufgenommen werden. Sofem es sich um Genussrechte mit Fremdkapitalcharakter handelt, sind die Angabepflichten des w285 Nr. 1 und 2 HGB zu berticksichtigen. Da die Genussrechte in einem separaten Posten im Fremdkapital passiviert sind, ist fi~r sie der Gesamtbetrag im Anhang separat anzugeben, sofem die Restlaufzeit der Genussrechte mehr als 5 Jahre betragt. Neben den expliziten gesetzlichen Regelungen zu den Anhangangaben sind bei hybriden Finanzinstrumenten und insbesondere bei Genussrechten aufgrund der grofSen Bandbreite an Ausgestaltungsm6gliehkeiten Anhangangaben tiber die wesentlichen Vertraglichen Inhalte notwendig, damit der Jahresabschluss ein den tats~iehlichen Verh~iltnissen entspreehendes

B. Jahresabschluss des Emittenten

101

Bild von der Verm6gens-, Finanz- und Ertragslage des Untemehmens vermitteln kann. 517 Explizit sollte Auskunft fiber folgende Merkmale der Genussrechtsvereinbarungen im Anhang enthalten sein: 9

9

9

Angaben zur Ausgestaltung der Vergfitungsform: 9

Vergfitungsart und Vergfitungshfhe,

9

Gewinnabh~ingigkeit der Vergfitung,

9

Rang gegentiber den Gesellschaftem des Emittenten und

9

Nachholung bei Ausfall der Vergtitung in einer Verlustsituation des Emittenten.

Angaben zur Kapitalrfickzahlung: 518 9

Laufzeit des Genusrechts,

9

H6he der Rfickzahlung und

9

Kfindigungsrechte des Emittenten und des Inhabers.

Angaben zur Verlustbeteiligung und zur Beteiligung am Liquidationserl6s.

Nur wenn der Anhang des Jahresabschlusses konkrete Angaben zu diesen Kriterien erh~ilt, kann sich der exteme Jahresabschlussadressat eine eigene Meinung fiber die Haftungsqualit~it und damit auch fiber die Eigenkapitalqualit~it des Genussrechtskapitals bilden. Insbesondere bei Genussrechten mit Eigenkapitalcharakter dfirfte sich diesbezfiglich eine Pflicht zur Angabe im Anhang aus w 264 Abs. 2 Satz 2 HGB ergeben.

III. Bilanzierung der laufenden Erfolgsbeteiligung

1.

Bilanzierung der Verg~tung der Kapitalaberlassung

Stellt das Genussrechtskapital Fremdkapital dar, so ist die Vergfitung der Kapitalfiberlassung unzweifelhaft im Rahmen der Gewinnermittlung als Aufwand zu berficksichtigen. Ein Ausweis kann unter den Positionen ,,Zinsen und ~ihnliche Aufwendungen" evtl. unter Hinzuffigung eines Davon-Vermerks ,,Vergfitungen an Genussrechtsinhaber" oder mit einer Erl~iuterung im Anhang vorgenommen werden. 519 Strittig hingegen ist der Ausweis der Vergfitungen auf Genussrechte, die den Eigenkapitalkriterien genfigen. Laut Stellungnahme 1/1994 des HFA des IDW sind auch diese Vergfitungen als Aufwand und nicht als Gewinnverwendung in

517 So auch BAETGE/BRI]GGEMANN, Genussrechte,S. 2152. 5~a Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 421. 5~9 Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422.

102

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

der Gewinn- und Verlustrechnung zu zeigen. 52~ Dies soil auch dann gelten, wenn im Genussrechtsvertrag der Bilanzgewinn fttr die Bemessung der Vergtitung vereinbart worden ist. TM Diese Auffassung wird zum einen damit begr~det, dass die Vergtitung auf einem schuldrechtlichen Vertrag beruht; zum anderen stehe die Vergtitung auf das Genussrechtskapital nicht den Gesellschaftem bei der Gewinnverwendung zur VerfiJgung. 522 Zumindest das erste Argument des HFA des IDW kann nicht tiberzeugen, da dieses mit der Betonung auf dem schuldrechtlichen Charakter der Kapitaltiberlassung der formalrechtlichen Sichtweise folgt, die der HFA des IDW bei der bilanziellen Behandlung der Genussrechtsvergtitungen gerade ablehnt. 523 Wenn Genussrechtskapital in der Bilanz aufgrund seiner fimktionalen Obereinstimmung mit dem gesetzlich geregelten Eigenkapital als Eigenkapital ausgewiesen wird, muss konsequenterweise auch bei den Vergtitungen auf das Genussrechtskapital an dessen Eigenkapitalcharakter angekntipft werden und die Vergtitungen im Rahmen der Ergebnisverwendung berticksichtigt werden. 524 Inkonsequent ist die Argumentation des IDW auch im Vergleich zur bilanziellen Behandlung von Verlustanteilen der Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter, die zu Recht Bestandteil der Gewinnverwendungsrechnung sind. 525 Dartiber hinaus wtirde diese Vorgehensweise die Ergebnisse einer extem durchge~arten Bilanzanalyse verzerren. So wtirde bei der Ermittlung der Eigenkapitalrendite im Z~thler ein Gewinn ohne Einbeziehung der Genussrechtsvergtitungen angesetzt, w~.rend im Nenner das Eigenkapital inkl. Genussrechtskapital angesetzt wtirde. 526 Der Ausweis vor der Gewinnverwendungsrechnung entspricht somit nicht w 264 Abs. 2 Satz 1 HGB, da das den tats~tchlichen Verh~iltnissen entsprechende Bild der Verm/Sgens-, Finanz- und Ertragslage nicht vermittelt werden kann. Aber auch gegen das zweite Argument des HFA k6nnen mehrere Gegenargumente angeftihrt werden. So gilt fiar Aktiengesellschaften, dass die Aktion~e gem. w 58 Abs. 4 AktG nur Anspruch auf den Bilanzgewinn haben, soweit Gesetz, Satzung oder Hauptversammlung nicht die Verteilung an die Aktion~e ausschliel3en. Im Falle der Genussrechtsemission beschliefSt jedoch die Hauptversammlung eine Satzung, in der die Bedienung des Genussrechtskapitals mit Eigenkapitalcharakter im Regelfall aus dem Bilanzgewinn festgeschrieben wird. 527 Somit handelt es sich um eine vom Gesetz vorgesehene Begrenzung der Verftigungsmacht der Akti520 521 522 523 524 525 526 527

Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422. Vgl.HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422. Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422. Ahnlich auch SCHWEITZER/VOLPERT, Industrieemittenten, S. 826; MOLLER/REINKE, Jahresabschluss, S. 572; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 113. So auch SCHWEITZER/VOLPERT, Industrieemittenten, S. 826; MOLLER/REINKE,Jahresabschluss, S. 572; KOTING/KESSLER/HARTH, Bilanzierungspraxis, S. 20; EBERHARTINGER, Bilanzierung und Besteuerung, S. 113. Vgl.BROGGEMANN/LOHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente,S. 350. Vgl.MOLLER/REINKE,Jahresabschluss, S. 572. Siehezu den Ausgestaltungsm0glichkeitender GewinnbeteiligungKapitel 3 D. II. 1.

B. Jahresabschluss des Emittenten

103

onare tiber den Bilanzgewinn und kann deshalb nicht als Argument ftir die Darstellung der Genussrechtsvergtitungen im Rahmen der Gewinnermittlung herhalten. 528 Ftir Personenhandelsgesellschaften kann angefiihrt werden, dass hier die gesetzlichen Regelungen tiber die Gewinn- und Verlustverteilung gem. w 121 HGB vollstandig dispositiv sind. 529 Der in w 109 HGB kodifizierte Vorrang der gesellschaftsvertraglichen Regelungen gegentiber den gesetzlichen Vorschriften der w167 110 bis 122 HGB sichert die Privatautonomie der Gesellschafter untereinander. 53~ Im Gesellschaftsvertrag k6nnen somit die Gesellschafter einer Personengesellschaft vereinbaren, dass die Vergtitungen an Dritte als Gegenleistung Rir die Oberlassung von Genussrechtskapital mit Eigenkapitalcharakter aus dem Gewinn geleistet werden sollen. Als Ergebnis dieser lJberlegungen kann festgehalten werden, dass Vergtitungen auf Genussrechtskapital mit Eigenkapitalcharakter als Konsequenz einer durchg~agigen ftmktionalen Betrachtungsweise erst im Rahmen der Gewinnverwendung, und n i c h t - wie vom HFA des IDW gefordert - bei der Gewinnermittlung, zu berticksichtigen sind. TM Der Ausweis erfolgt dann als Bestandteil des Jahrestiberschusses bzw. des Bilanzgewinns mit Davon-Vermerk. s32

2.

Bilanzierung in Verlustsituationen

Ist der Genussrechtsinhaber in der Form am laufenden Verlust beteiligt, dass sich sein Rtickzahlungsbetrag um den anteiligen Verlust verringert, so ist dieser von dem Genussrechtskapital in der Bilanz des Emittenten abzuziehen. 533 Es empfiehlt sich, diesen Verlustanteil in einem Davon-Vermerk oder einer Anhangangabe zu nennen, um kenntlich zu machen, welche Teile des ktinftigen Gewinns ftir die Wiederaufftillung des Genussrechtskapitals gebunden sind und wie hoch das ftir die Bemessung der Rechte der Genussrechtsinhaber entscheidende Nominalkapital ist, da sich insbesondere die Vergiatungsanspriiche der Genussrechtsinhaber durch die Verlustteilnahme nicht mindem. 0bersteigt der auf die Genussrechte entfallende Verlust das nominelle Genussrechtskapital, so daft indes nicht ein negativer Ausweis des Genussrechtskapitals vorgenommen werden, da der Genussrechtsinhaber nur bis zur HShe seiner Einlage haftet. TM Folglich ist der dartiber Vgl.SCHWEITZERJVOLPERT,Industrieemittenten,S. 826; MULLER/REINKE,Jahresabschluss, S. 571 f. 529 Vgl.HOPT, in: BAUMBACH/HOPT,HGB, w 121, Rn. 8; KOLLER,in: KOLLER/ROTH/MORCK(HRSG.), HGB, w121, Rz. 4. 530 Vgl.KOLLER,in: KOLLER/ROTH/MORCK(HRSG.), HGB, w109, Rz. 1. 531 Zum gleichen Ergebnis kommen u. a. SCHWEITZER/VOLPERT, Industrieemittenten, S. 825 f.; MOLLER/REINKE, Jahresabsehluss, S. 571-574; KOTING/KESSLER/HARTH,Bilanzierungspraxis, S. 20; BORDT, Grund- und Stammkapital, Rz. 265. 532 Vgl.MULLER/REINKE,Jahresabschluss, S. 574. 533 So aueh ftir den Verlustanteil eines stillen GesellschaftersBEHRENS/KARKOWSKI,Verlustabzug, S. 1061 f. 534 So auch ftir einen die Einlage UbersteigendenVerlustanteil eines typisch stillen GesellsehaftersNEU, Stille Gesellschaft, S. 98 l; GROH,Verluste, S. 67 l; a. A. BEZZENBERGER,in: RIEGGER/WEIPERT(HRSG.), Stille Gesellschaft, w18 StG, Rz. 2. 528

104

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

hinaus gehende Verlust dem Emittenten hinzuzurechnen, da dieser die Verluste zun~ichst tibemehmen muss und nur darauf hoffen kann, dass er einen Ausgleich durch eine ktinftige alleinige Gewinnbeteiligung erh~ilt. 535 Die die Kapitaleinlage tiberschieBenden Verluste sind in einem Merkposten zu verbuchen, der Rir eine Verrechnung mit ktinftigen Gewinnanteilen der Genussrechtsinhaber dient. 536 Es liegt auch kein aktivierungsfahiger Verm/Sgensgegenstand beim Emittenten vor, da sich ein Anspruch zum Ausgleich der zugewiesenen Verluste nur durch nicht realisierte Gewinne kiinftiger Perioden herleiten l~isst.537 Der Ausweis in der Gewinn- und Verlustrechnung ist vonder Eigen- bzw. Fremdkapitalqualit/it des Genussrechtskapitals abh~ngig. Liegt Eigenkapital vor, so ist die Verlusttibemahme analog zu w 275 Abs. 4 HGB in der Ergebnisverwendungsrechnung darzustellen, wobei ein separater Posten ,,Entnahme aus dem Genussrechtskapital" eingeftigt werden sollte. 53s Ist eine Wiederaufftillung mit den Gewinnen der Folgejahre vereinbart worden, so ist entsprechend im Rahmen der Ergebnisverwendungsrechnung ein Posten ,,Wiederaufftillung des Genussrechtskapitals" einzuftigen. 539 Dies gilt jedoch nicht fiar den Ausgleich yon Verlusten, die tiber die Einlage des Genussrechtsinhabers hinausgingen. Der Rir diesen Ausgleich verwandte Gewinn steht vollst~indig dem Emittenten zu und muss nicht gesondert in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen werden. Haben die Genussrechte Fremdkapitalcharakter, so vermindert sich beim Emittenten die Verbindlichkeit gegeniaber dem Genussrechtsinhaber. Der Emittent hat folglich einen Ertrag zu verzeichnen, der im Rahmen der Erfolgsermittlung in der Gewinn- und Verlustrechnung zu verbuchen ist. Der Verlustanteil ist in diesem Fall gem. w 277 Abs. 3 Satz 2 HGB in einem separaten Posten ,,Ertrag aus der Herabsetzung des Genussrechtskapitals" unter der Position ,,Ertr~ige aus Verlusttibernahmen" abzubilden. 54~ Bei Wiederaufftillung des Genussrechtskapitals entsteht dem Emittenten ein Aufwand, da auf der Passivseite seiner Bilanz die Verbindlichkeit auf Rtickzahlung des Genussrechtskapitals wieder auflebt. TM Dieser Aufwand hat spiegelbildlich in einem gesonderten Posten ,,Aufwand aus der Wiederaufftillung des Genussrechtskapitals" zu erfolgen. 542 Wird hingegen mit ktinftigen Gewinnen ein Verlust ausgeglichen, der das Genussrechtskapital tiberstieg, so kommt es nicht zu einem Wiederaufleben der 535 So auch ~r einen die Einlage tibersteigenden Verlustanteil eines stillen Gesellschatters GROH, Verluste, S. 671. 536 So auch far einen die Einlage Ubersteigenden Verlustanteil eines stillen Gesellschatiers GROH, Verluste, S. 671. 537 Vgl.BFH, Beschluss vom 10.11.1980, GrS 1/79, S. 169; so auch fi~reinen die Einlage tibersteigenden Verlustanteil eines stillen Gesellschaiters NEU, Stille Gesellschaft, S. 981; BLAUROCK, Stille Gesellschait, Rz. 13.117; GROH,Verluste, S. 671. 538 Vgl.HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422. 539 Vgl.HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422. 54o Vgl.HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422. 54t So auch for stille Gesellschaften mit Fremdkapitalcharakter BEHRENS/KARKOWSKI,Verlustabzug, S. 1062. 542 Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422.

B. Jahresabschluss des Emittenten

105

Verbindlichkeit beim Emittenten und somit auch zu keiner Aufwandsverbuchung, so dass der Gewinn dem Emittenten voll zugeschrieben wird. Der Auffassung von MI3LLER/REINKE,wonach auch bei Genussrechtskapital mit Fremdkapitalcharakter die Verlustbeteiligung in der Ergebnisverwendung auszuweisen ist, sofem eine Wiederaufffillung vereinbart ist, 543 wird hier hingegen nicht gefolgt. Begrtindet wird diese Auffassung damit, dass es sich nur thin eine zeitweise 13bemahme von Verlusten handelt. Deshalb sei eine Darstellung unter der Position ,,Ertrag aus Verlusttibemahme" irreflihrend, da hier im Regelfall Verlustiabemahmen bilanziert werden, die im Rahmen von Gewinn- oder Teilgewinnabftihnmgsvertr~igen abschlieBend tibemommen werden. Dem Bilanzleser wiarde somit suggeriert, dass die Verlusttibemahme endgtiltiger und nicht vortibergehender Natur ist. Dem kann jedoch entgegengewirkt werden, indem im Anhang ein Hinweis auf die Wiederauffiallung mit ktinftigen Gewinnen eingeffigt wird. Die kongruente Darstellung zwischen Bilanz und Gewinn- und Verlustrechung einerseits 544 und zwischen Gewinn- und Verlustbeteiligung andererseits 545 gebietet hingegen einen Ausweis der Verlusttibemahme durch Genussrechtskapital mit Fremdkapitalcharakter im Rahmen der Ergebnisermittlung. Der Genussrechtsinhaber kann indes auch in der Form am laufenden Verlust beteiligt werden, dass sich zwar der Rtickzahlungsbetrag nicht um den Verlust mindert, der auf das Genussrechtskapital entfallende Verlust jedoch vorgetragen wird und mit ktinftigen auf das Genussrechtskapital entfallenden Gewinnen verrechnet wird. In diesem Fall muss der Verlust voll vom Emittenten getragen werden, eine Verrechung mit dem Genussrechtskapital kann nicht erfolgen. Die Verlustbeteiligung des Genussrechtsinhabers wirkt sich erst bei Rtickkehr in die Gewinnzone positiv fiJr den Emittenten aus, da der Gewinn bis zum Verzehr des Verlustvortrags alleinig ihm zugerechnet wird. 546 Des Weiteren ist zu analysieren, wie eine dem Genussrechtsinhaber gew~ihrte Mindestverzinsung, die in Gewinnjahren wieder nachzuholen ist, in Verlustjahren zu bilanzieren ist. Eine Verlustsituation hat bei dieser Ausgestaltung nur die Auswirkung, dass sich die F~illigkeit der Verzinsung verschiebt und davon abhangig ist, dass ein Bilanzgewinn oder ein Jahresiiberschuss in den folgenden Jahren ausgewiesen wird. 547 Da die Verzinsung unter der goingconcem-Pramisse weiterhin der H6he und dem Grunde nach sicher ist und wirtschaftlich im

543 Vgl.MULLER/REINKE,Jahresabschluss, S. 574. 544 Vgl.KUTING/KESSLER/HARTH,Bilanzierungspraxis,S. 22. 545 Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierungund Besteuerung, S. 117. 546 So auch fiir eine analoge Ausgestaltungeiner stillen Gesellschaft GROH,Verluste, S. 669. 547 Vgl.BERTL/HIRSCHLER,Passivierung, S. 101.

106

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

Verlustjahr entstanden ist, ist sie in der Bilanz des Emittenten als Verbindlichkeit zu passivieren. 548

3.

Zwischenergebnis

Einen Oberblick fiber den Ausweis der periodischen Ergebnisbeteiligung des Genussrechtsinhabers in der Gewinn- und Verlustrechnung des Emittenten bietet folgende Tabelle: Genussrechtskapital mit Eigenkapitalcharakter

Genussrechtskapital mit Fremdkapitalcharakter

Vergiitungen

Ausweis als Bestandteil des Jahres0berschusses oder Bilanzgewinns mit Davon-Vermerk im Rahmen der Ergebnisverwendungsrechnung

Ausweis im Posten ,,Zinsen und ahnliche Aufwendungen" mit DavonVermerk ,,Vergtltungen an Genussrechtsinhaber"

Zugewiesener Veriustanteil

Ausweis in der Ergebnisverwendung als ,,Entnahmen aus Genussrechtskapital"

Ausweis im Posten ,,Ertrag aus der Herabsetzung des Genussrechtskapitals" innerhalb des Postens ,,Ertrage aus VerlustObemahme"

Wiederaufftillung des Genussrechtskapitals

Ausweis in der Ergebnisverwendung als ,,Wiederaufftillung von Genussrechtskapital"

Gesonderter Ausweis als Aufwand aus der Wiederauffiillung des Genussrechtskapitals" im Rahmen der Ergebnisermittlung

Tabelle 19: Ausweis der periodischen Ergebnisbeteiligung des Genussrechtsinhabers in der Gewinn- und Verlustrechnung des Emittenten nach HGB s49

IV.

E m p i r i s c h e B e f u n d e fiber den Ausweis des G e n u s s r e c h t s k a p i t a l s in der Bilanz des Emittenten

Von den 93 Genussscheinen, deren Bedingungen in Kapitel 2 C. analysiert wurden, wurde der Ausweis des Genussrechtskapitals in der Bilanz des Emittenten analysiert. Daf'ttr wurden die in den Gesch~iftsberichten der Emittenten enthaltenen Einzelabschliasse bzw. Konzemabschliisse ausgewertet. 55~ Von den 93 analysierten Genussscheinen wurden 60 in einem HGBAbschluss und 28 in einem IFRS-Abschluss erfasst. TM Anhand der in den vorherigen Abschnitten ermittelten Kriterien for die Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital nach HGB wurde zudem ermittelt, ob das Genussrechtskapital nach der hier vertretenen Auffas54s BERT/HIRSCHLERhalten auch einen Ausweis als ROckstellung far mOglich, sofern man die Vereinbarung, dass die Verzinsung erst bei Ausweis eines Bilanzgewinns oder Jahres0berschusses in den folgenden Jahren zu zahlen ist, als aufschiebend bedingte Verpflichtung ansieht, da sie unter dieser Sichtweise dem Grunde nach unsicher ist, vgl. BERTL/HIRSCHLER,Passivierung, S. 101 f. 549 In Anlehnung an EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 120. 550 FUr die Analyse wurden grunds~itzlich die Gesch~ittsberichte des Gesch~iftsjahres 2004 herangezogen. Bei der IKB Deutsche Industriebank AG wurde der Geschaftsbericht des Gesch/tftsjahres 2004/2005 (31.03.2005) ausgewertet. 55~ Die Gesch~iftsberichte bzw. die Bilanzen der BHF Bank AG (WKN 802517), der Immovest AG (WKN 783590), der Magnum AG (WKN 325570 und 650155) und der Salvator Grundbesitz AG (WKN 716060) waren nicht verftlgbar.

B. Jahresabschluss des Emittenten

107

sung tats~ichlich Eigenkapital- oder Fremdkapitalqualit~it besitzt und der tats~ichlichen Bilanzierung gegentibergestellt (vgl. Anhang 8). Von den 60 Genussscheinen, die in einem HGB-Abschluss abgebildet werden, wurden 47 von Bankemittenten ausgegeben. Alle diese Genussscheine wurden in den Jahresabschltissen gem. der RechKredV in einem separaten Bilanzposten auBerhalb des Eigenkapitals mit der Bezeichnung ,,Genussrechtskapital" bilanziert. Wird das in Kapitel 4 B. I. 3. entwickelte Abgrenzungskonzept zwischen Eigen- und Fremdkapital zugrunde gelegt, so hat nur einer der analysierten Genussscheine Eigenkapitalqualit~it (DZ Bank AG, WKN 804125). Alle anderen analysierten Genussscheine von Bankemittenten haben aufgrund der begrenzten Laufzeit nach der hier vertretenden Auffassung Fremdkapitalcharakter. Von den drei analysierten Genussscheinen von Versicherungsuntemehmen werden zwei in einem HGB-Abschluss abgebildet. Auch diese Genussscheine werden gem. der RechVersV in einem separaten Bilanzposten auBerhalb des Eigenkapitals mit der Bezeichnung ,,Genussrechtskapital" bilanziert. Aus theoretischer Sicht haben beide Genussscheine auch Fremdkapitalqualit~it, da sie mit einer begrenzten Laufzeit ausgestattet sind. Differenzierter sieht das Bild bei den sonstigen Emittenten aus. Von den elf analysierten Genussscheinen werden sechs innerhalb des Eigenkapitals auf der Passivseite der Bilanz des Emittenten bilanziert. Vier Untemehmen weisen ihr Genussrechtskapital innerhalb des Fremdkapitals aus, von denen ein Unternehmen keine eigene Position f'tir das Genussrechtskapital innerhalb des Fremdkapitals vorsieht. Ein Unternehmen (UNYLON AG, WKN 551572) bildet tilt das Genussrechtskapital einen separaten Bilanzposten zwischen Rtickstellungen und Verbindlichkeiten. Nach der in Kapitel 4 B. I. 3. entwickelten Abgrenzungskonzeption sind alle analysierten Genussscheine von Emittenten sonstiger Branchen dem Fremdkapital zuzuordnen, da sie mit einer begrenzten Laufzeit ausgestattet sind. In sechs Fallen wird somit in der Praxis ein Eigenkapitalausweis gewahlt, obwohl das Genussrechtskapital aus theoretischer Sicht Fremdkapitalqualit~it besitzt. Diese Differenz liegt in der unterschiedlichen Auslegung des Kriteriums ,,Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung" begrtindet. Nach der hier vertretenden Auffassung ist nach diesem Kriterium das Genussrechtskapital unbefristet auszugestalten und mit einer Ktindigungs- oder Nachhaftungspflicht von mindestens fiinf Jahren zu versehen. Die divergierenden Auffassungen im Schrifttum zu diesem Kriterium ftihren dazu, dass sich die bilanzierenden Unternehmen eine f'tir sie gtinstige Auslegung aussuchen k6nnen. Die Ergebnisse zeigen, dass mehrere Untemehmen von dieser M6glichkeit Gebrauch machen, um einen Eigenkapitalausweis des Genussrechtskapitals zu erm6glichen. Es 1/isst sich somit feststellen, dass insbesondere Untemehmen, die nicht dem Banken- oder Versicherungssektor zuzuordnen sind, eine Bilanzierung des Genussrechtskapitals im Eigenkapital anstreben. Ftir Kreditinstitute und Versicherungsuntemehmen ist hingegen die bilanzielle Eigen- oder

108

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

Fremdkapitalqualit/at des Genussrechtskapitals nicht von Bedeutung, da sie nach der RechKredV bzw. der RechVersV die Genussrechte in einem separaten Posten in der Bilanz auBerhalb des Eigenkapitals auszuweisen haben.

C.

Jahresabschluss des Inhabers

I.

Bilanzierung bei Obernahme des Genussrechts

Im Zuge der Kapitaliaberlassung erwirbt der Genussrechtsinhaber einen eigenst~tndigen Vermfgensgegenstand ,,Genussrecht". 552 Die abstrakte Aktivierungsf~thigkeit des Genussrechts ist mit Abschluss des Genussrechtsvertrags gegeben, da das Genussrecht durch die MOglichkeit der Ver~iuBerung an Dritte das entscheidende Merkmal der selbst~adigen Verwertbarkeit er~llt. 553 Da der Aktivierung keine gesetzlichen Vorschriften entgegenstehen, ist das Genussrecht auch konkret aktivierungsflfffig. Selbst die Vereinbarung von Verlustteilnahme und Nachrangigkeit gef~hrdet nicht den Charakter eines aktivierungspflichtigen Vermfgensgegenstandes. 554 Die Art der Kapitaliaberlassung- Kapitalzufuhr oder Forderungsverzicht nach w 397 BGB - ist ftir den Charakter eines aktivierungspflichtigen Vermfgensgegenstandes irrelevant. 555 Der regelm/aBig vorhandene enge zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen Forderungsverzicht und Gew~u'ung der Genussrechte begriJndet die Annahme eines entgeltlichen Erwerbs. 556 Auch f'tir den Sonderfall, dass der Genussrechtsinhaber auf ein Rtickforderungsrecht verzichtet und ausdrticklich einen Ertragszuschuss leisten will, ist eine Aktivierungsf'~ihigkeit gegeben, da das Recht auf die laufende Vergiatung auf das Genussrechtskapital ein selbst~adig verwertbaren Verm6gensgegenstand darstellt. Das Genussrecht ist nach w 255 Abs. 1 HGB zu Anschaffungskosten im Zeitpunkt des Zugangs zu bewerten. Bei direkter Kapitalzufuhr ermitteln sich diese nach der geleisteten Zahlung, bei Forderungsverzicht anhand des fortgef'tihrten Buchwertes der untergehenden Forderung im Anschaffungszeitpunkt, der sich gem. w 253 Abs. 2 HGB (VermSgensgegenstande des Anlageverm6gens) bzw. w 253 Abs. 3 HGB (Vermfgensgegenst~nde des UmlaufvermSgens) unter Beriacksichtigung der Wertaufholung nach w167 253 Abs. 5 i. V. m. 280 HGB ergibt. 557 Werden die Genussrechte zu Sanierungszwecken ausgegeben, so ist den untergehenden Forderungen regelmaBig nur ein Erinnerungswert beizumessen. 558

552 553 554 555 556 557 55s

Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422. Vgl.zur AktivierungskonzeptionBAETGE/KIRSCH/THIELE, Bilanzen, S. 154-162. Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422. Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422. Vgl.EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 689. Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422. Vgl.EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 689.

C. Jahresabschluss des Inhabers

109

Wurde ein Genussrecht mit einem Agio oder Disagio erworben, so ist die Bilanziertmg davon abh~ingig, ob eine unbefristete oder befristete Laufzeit vereinbart wurde. Bei einer unbefristeten Laufzeit kann aufgrund des fehlenden zeitlichen Bezugs keine Rechnungsabgrenzung vorgenommen werden. Agio und Disagio stellen somit einen Bestandteil der Anschaffungskosten dar und wirken sich erst beim Abgang aus der Bilanz erfolgswirksam aus. Bei einer begrenzten Laufzeit ist danach zu unterscheiden, ob ein unverbrieftes oder ein verbrieftes Genussrecht vorliegt. Bei einem unverbrieften Genussrecht liegen bei einem Agio die Voraussetzungen zur Bilanzierung eines aktivischen Rechnungsabgrenzungspostens gem. w 250 Abs. 1 Satz 1 HGB vor, der tiber die Laufzeit abzuschreiben ist. 559 Diese Vorgehensweise entspricht dem Charakter des Agios als Ausgleichszahlung ftir eine tiber den Kapitalmarktzins liegende Verzinsung. Bei einem Ausgabedisagio wird entsprechend ein passivischer Rechnungsabgrenzungsposten gem. w 250 Abs. 2 HGB gebildet. Sofern verbriefte Genussrechte erworben wurden, scheitert die Bilanzierung eines Rechnungsabgrenzungspostens an dem fehlenden sachlichen Bezug zwischen Kaufpreiszahlung ftir den Erwerb des Genussrechts und den Zins- und Rtickzahlungen auf das Genussrecht. 56~ Einen Oberblick tiber die Behandlung von Ausgabeagien und -disagien in der Handelsbilanz des Emittenten verschafft Tabelle 20: Agio unbegrenzte Laufzeit begrenzte Laufzeit

verbrieftes Genussrecht unverbrieftes Genussrecht

Disagio

keine Bildung eines aktivischen/passivischenRAP, da fehlender Zeitbezug: Bestandteilder Anschaffungskosten keine Bildung eines aktivischen/passivischenRAP, da fehlender sachlicherBezug zwischen EmissionserlOsund Zins- und Riickzahlungen: Bestandteilder Anschaffungskosten Bildung eines aktivischenRAP gem. w250 Abs. 1 Satz 1 HGB und erfolgswirksame Abschreibung tiber die Laufzeit

Bildung eines passivischenRAP gem. w250 Abs. 2 HGB und erfolgswirksame Abschreibung ilber die Laufzeit

Tabelle 20: Behandlung von Ausgabeagien und -disagien in der Handelsbilanz des Genussrechtsinhabers

Der Ausweis der Genussrechte ist abh~.ngig davon, ob Inhaber- und Orderpapiere einerseits oder Namenspapiere sowie nicht verbriefte Genussrechte andererseits vorliegen. Bei Inhaberoder Orderpapiere ist ein Ausweis im Anlageverm6gen in dem Posten ,,Wertpapiere des Anlageverm6gens", vorzunehmen, sofem sie dem Gesch~iftsbetrieb dauemd zu dienen bestimmt sind, in allen anderen F~illen im Umlaufverm6gen unter ,,Sonstige Wertpapiere". 561 Dagegen ist bei Namenspapieren und nicht verbrieften Genussrechten ein Ausweis bei Zuordnung zum Anlageverm6gen unter ,,Sonstige Ausleihungen" und bei Zuordnung zum Umlaufverm6gen unter ,,Sonstige Verm6gensgegenstiinde" - ggf. mit einem Davon-Vermerk bei einer Rest559 So ohne Unterscheidung zwischen verbrieften und unverbrieften Genussrechten: HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422. 560 Vgl.die Ausftihrung in Kapitel 4 B. II. 3. 56~ Vgl.HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422.

110

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

laufzeit von weniger als einem Jahr 562 vorzunehmen.563 Die jeweilige Zuordnung zum Anlage- oder UmlaufvermOgen richtet sich nach der dokumentierten Absicht des Genussrechtsinhabers, die Genussrechte lang- oder kurzfristig zu halten. 564 Ein Ausweis der Genussrechte als ,,Anteile an verbundenen Untemehmen" bzw. als ,,Beteiligung" wird in der Literatur richtigerweise abgelehnt. 565 Dies ist darauf zurtickzuftihren, dass den Genussrechtsinhabem nur VermOgensrechte, jedoch keine Mitverwaltungsrechte einger~iumt werden kfnnen. 566 Ob das Genussrechtskapital in der Bilanz des Emittenten als Eigenkapital oder als Fremdkapital passiviert wird, ist ftir den Ausweis beim Genussrechtsinhaber ohne Bedeutung. 567

II.

Bilanzierung der Kapitalverzinsung

Mit den laufenden Vergtitungen auf das Genussrechtskapital flieBen dem Genussrechtsinhaber immer erfolgswirksam zu verbuchende Zinsen oder Wertpapierertr~ige zu. Handelt es sich nach Auffassung des Genussrechtsinhabers um Genussrechtskapital mit Eigenkapitalcharakter beim Emittenten und tiberschreitet der Betrag der Vergtitungen die Wesentlichkeitsgrenze, so sind die Vergtitungen gesondert auszuweisen. 56s Liegen Genussrechte des Anlageverm6gens vor, so ist ein Ausweis als ,,Vergtitungen aus anderen Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzanlageverm6gens", ansonsten als ,,Sonstige Zinsen und ~ihnliche Ertr~ige" vorzunehmen. 569 Die Ertragsrealisation i. S. des w 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB kann erst zu dem Zeitpunkt stattfinden, in dem der Anspruch auf die Vergtitung hinreichend gesichert ist. 57~ Bei einer festen Verzinsung des Genussrechtskapitals wird der Zinsanspruch pro rata temporis bilanziert. TM Die Aktivierung des festen Zinsanspruches erfolgt also bereits mit Ablauf des Gesch~iftsjahres, auf welches sich die Verzinsung bezieht, da der Zinsanspruch unbedingt ist. 572 Somit ist

562 Vgl. w268 Abs. 4 Satz 1 HGB, dieser Davon-Vermerk ist auch bei den sonstigen VermOgensgegenstanden vorzunehmen, vgl. KNOP,in: KOTING/WEBER(HRSG.), HdR, w268 HGB, Rz. 199. 563 Vgl.HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422. 564 Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 98. 565 Vgl. HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422; DUSEMOND/HEUSINGER/KNOP,in: BAKRED, Grunds~itze; KOTrNG/WEBER(HRSG.), HdR, w266 HGB, Rz. 46. 566 Vgl. HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422; DUSEMOND/HEUSINGER/KNOP,in: KIATING/WEBER (HRSG.), HdR, w266 HGB, Rz. 46; EBERHARTINGERgeht hingegen davon aus, dass durch vertraglich gestaltete Kontrollrechte eine Bilanzierung als Beteiligung mOglich wird, EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 121 f. i. V. m. S. 17 f.; die stark eingeschr~inkteMOglichkeitder Gew~ihrungvon Kontrollrechten (vgl. hierzu auch Kapitel 3 D. III.) schlieBt nach der bier vertretenden Auffassung jedoch die MOglichkeit der Bilanzierung als Beteiligung aus. 567 So auch ~r die stille Beteiligung BEHRENS/KARKOWSKI,Verlustabzug, S. 1062. 56s Vgl.HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994, S. 423. 569 Vgl.BORCHERT/BUDDE,in: KI3TING/WEBER(HRSG.), HdR, w275 HGB, Rn. 80 f. 570 Vgl.HFA DESIDW, Erg/tnzung Stellungnahme 1/1994, S. 891. 57~ Vgl. HFA DES IDW, Erg/inzung Stellungnahme 1/1994, S. 891; BFH, Urteil vom 18.12.2002, I R 11/02, S. 841. 572 Vgl.BFH, Urteil vom 18.12.2002, I R 11/02, S. 841.

C. Jahresabschluss des Inhabers

111

in diesem Fall eine phasengleiche Aktivierung vorzunehmen. Dies gilt auch dann, wenn die Verzinsung zwar in Verlustjahren ausgesetzt, aber in folgenden Gewinnjahren nachgeholt wird. 573 Bei dieser Ausgestaltung hat eine Verlustsituation nur Auswirkungen auf die F~illigkeit des Zinsanspruchs, so dass auf Grundlage des Niederstwertprinzips des w 253 Abs. 3 und 4 HGB ggf. eine auBerplanmlaBige Abschreibung vorzunehmen ist. 574 Schwieriger ist die Festlegung des Zeitpunktes der Aktivierung von erfolgsabhangigen Vergtitungen, wenn also die H f h e der Vergtitung von dem Entstehen eines Jahresiaberschusses, dem Ausweis eines Bilanzgewinns im Jahresabschluss des Emittenten oder dem Gewinnverwendungsbeschluss der Gesellschafterversammlung abhangt. Bei derartigen Ausgestaltungen liegt eine aufschiebende Bedingung nach w 158 BGB vor, nach deren Eintritt erst die Zahlungspflicht des Emittenten entsteht. 575 Die Frage, ob eine phasengleiche oder phasenverschobene Aktivierung vorzunehmen ist, bedarf einer differenzierten Antwort. Die Rechtsprechung des BGH 576, BFH 577 und des EuGH 578 zur Aktivierung von Ertr~igen aus der Beteiligung an Kapitalgesellschaften kann als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden. Eine phasengleiche Aktivierung kommt nur dann in Betracht, wenn sich der Vergtitungsanspruch zum Bilanzstichtag des Inhabers schon soweit konkretisieren l~isst, dass er wirtschaftlich einen VermGgensgegenstand darstellt und zum VermGgen des Inhabers gezahlt werden kann. 579 Nach der maBgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kommt es nicht auf das Vorhandensein einer rechtlich wirksamen Forderung an, sondem ob die Ursachen der Entstehung der Forderung im abgelaufenen Gesch~iftsjahr lagen und keine Zweifel an dem Zustandekommen der tibrigen rechtlichen Entstehungsvoraussetzungen bestehen. 58~ Fraglich ist indes, wann die notwendige Sicherheit des Zustandekommens gegeben ist. Unzweifelhaft ist der Gewinnanspruch des Genussrechtsinhabers sicher, wenn bis zum Abschlussstichtag des Inhabers ein Beschluss tiber die Feststellung des Jahresabschlusses des Emittenten vorliegt, sofem der Bilanzgewinn oder der Jahrestiberschuss Grundlage der Genussrechtsvergtitung ist,

573 Vgl.BFH, Urteil vom 18.12.2002, I R 11/02, S. 842. 574 Der BFH hat ~r die Steuerbilanz die vergleiehbare Absehreibung auf den niedrigeren Teilwert in Betraeht gezogen, vgl. BFH, Urteil vom 18.12.2002, I R 11/02, S. 841. 575 Vgl.FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26.04.2001, 6 K 3450/98, S. 1159. 576 Vgl. BGH, Urteil vom 03.11.1975, II ZR 67/73, S. 230-238; BGH, Urteil vom 12.01.1998, II ZR 82/93, S. 278-287. 577 Vgl.BFH, Besehluss vom 07.08.2000, GrS 2/99. 57s Vgl. EuGH, Urteil vom 27.06.1996, C-234/94, S. 3133-3157; korrigiert dureh EuGH, Besehluss vom 10.07.1997, C-234/94, S. XXXIII-XXXVI. 579 Vgl.BGH, Urteil vom 12.01.1998, II ZR 82/93, S. 380. 580 Vgl.BGH, Urteil vom 12.01.1998, II ZR 82/93, S. 381; BFH, Urteil yore 12.04.1984, IV R 112/81, S. 555; KNOBBE-KEUK,Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, S. 81; ADLER/DORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w246 HGB, Rz. 174a; BALLWIESER,Aktivierung und Passivierung, Rz. 47.

112

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

oder wenn die Gesellschafterversammlung einen Gewinnverwendungsbeschluss get~itigt hat, sofem die Genussrechtsvergtitung an die Ausschtittung an die Gesellschafter geknfipft ist. TM Teile des Schrifttums und der BGH gehen hingegen davon aus, dass die Entstehung eines Gewinnanspruchs, der einem Untemehmen gegenfiber einer Kapitalgesellschaft zusteht, an der es zumindest die Mehrheit der Anteile h~ilt und Rir die eine Abh~ingigkeit i. S. des w 17 Abs. 2 AktG vermutet wird und eine Konzemzugehfrigkeit i. S. d. w 18 Abs. 1 Satz 3 AktG besteht, bereits zum Jahresabschlussstichtag der abhangigen Gesellschaft hinreichend sicher ist. 582 Danach dtirfte das tibergeordnete Untemehmen den Gewinnanspruch phasengleich aktivieren, wenn die Gesch/iftsjahre beider Untemehmen tibereinstimmen und der Jahresabschluss der abh~ingigen Gesellschaft von der Gesellschafterversammlung vor dem Abschluss der Prtifung des Jahresabschlusses des fibergeordneten Untemehmens festgestellt wurde. 5s3 Ist unter sonst gleichen Bedingungen ein Untemehmen als alleiniger Gesellschafter an einer GmbH beteiligt, so muss dieses Untemehmen nach Auffassung des BGH sogar phasengleich aktivieren. 584 Begrtindet wird diese Auffassung damit, dass der Gewinnverwendungsbeschluss lediglich die bereits zum Abschlussstichtag v o r h a n d e n e - und durchsetzbareAbsicht des beteiligten Untemehmens zur Gewinnausschfittung zum Ausdruck bringt und somit nur eine wertaufhellende Information darstellt. 5s5 Dem liegt die Auffassung zu Grunde, dass der Gewinnverwendungsbeschluss auf Umstanden beruht, die bis zum Stichtag des Jahresabschlusses eingetreten sind. 586 Der EuGH schloss sich in seinem Urteil vom 27. Juni 1996 der Auffassung an, dass unter bestimmten Bedingungen eine phasengleiche Aktiviemng zul~issig ist. Dies gelte jedenfalls, wenn die folgenden Voraussetzungen erfi.illt sind: 587 9

die Muttergesellschaft ist Alleingesellschafterin der Tochtergesellschaft und kontrolliert diese,

9

Mutter- und Tochtergesellschaft bilden nach nationalem Recht einen Konzem,

9

die Gesch~iftsjahre beider Gesellschaften sind deckungsgleich,

581 Vgl.HFA DESIDW, Erganzung Stellungnahme 1/1994, S. 891. 5s2 Vgl. BGH, Urteil vom 12.01.1998, II ZR 82/93, S. 382; SCHULZE-OSTERLOH,Dividendenforderungen, S. 107 und 115; ADLER/DI]RING/SCHMALTZ,6. Aufl., w252 HGB, Rz. 82; BAUMBACH/HUECK,GmbHG, w42, Rz. 141; KROPFF,in: GEI~LERu. a. (HRSG.), AktG, w 151, Rz. 74; a. A. u. a. HACHENBURG(BEGR.), GmbHG, w42, Rn. 84.; KNOBBE-KEUK,Gesellschattsanteile, S. 300-302. 5s3 Vgl. u. a. SCHULZE-OSTERLOH,Dividendenforderungen, S. 115; ADLERfDURING/SCHMALTZ,6. Aufl., w252 HGB, Rz. 82; BAUMBACH/HUECK,GmbHG, w42, Rz. 141; KROPFF,in: GE6LERu. a. (HRSG.),AktG, w 151, Rz. 74; BGH, Urteil vom 12.01.1998, II ZR 82/93, S. 381 f. 584 Vgl.BGH, Urteil vom 12.01.1998, II ZR 82/93, S. 382. 5s5 Vgl.BFH, Urteil vom 08.03.1989, X R 9/86, S. 717. 5s6 Vgl.BGH, Urteil vom 12.01.1998, II ZR 82/93, S. 382. 5s7 Vgl. im Folgenden EuGH, Urteil vom 27.06.1996, C-234/94, S. 3134, korrigiert durch EuGH, Beschluss vom 10.07.1997, C-234/94, S. XXXIII.

C. Jahresabschluss des Inhabers 9

113

die Gesellschafterversammlung der Tochtergesellschaft hat der Zuweisung bestimmter Gewinne an die Muttergesellschaft zugestimmt,

9

diese Gesellschafterversammlung hat vor Abschluss der Priiftmg der Jahresabschlusses der Muttergesellschaft fiir das selbe Gesch~iftsjahr stattgefunden und

9

der Jahresabschluss der Tochtergesellschaft vermittelt ftir das fragliche Gesch~iflsjahr ein den tats~ichlichen Verh~iltnissen entsprechendes Bild v o n d e r VermOgens-, Finanzund Ertragslage.

Ob wirklich alle Voraussetzungen notwendig sind, um eine phasengleiche Aktivierung vornehmen zu kOnnen, wurde vom EuGH nicht entschieden, da im zu beurteilenden Sachverhalt diese Voraussetzungen erf'tillt waren. Folgt man der Ansicht des BGH und des EuGH, so liel3en sich die Bedingungen, die sich auf die phasengleiche Aktivierung von Gewinnansprtichen von Gesellschaftem einer Kapitalgesellschafl beziehen, auf Genussrechte tibertragen, die eine von der Gewinnverwendung des Emittenten abh~agige Vergiitung aufweisen, sss Ist die Vergiitung von dem Entstehen und ggf. v o n d e r HOhe des Jahrestiberschusses oder vom Ausweis des Bilanzgewinns des Genussrechtsemittenten abh~ingig, so kann nach Auffassung des HFA des IDW eine phasengleiche Aktiviertmg von Gewinnansprtichen der Genussrechtsinhaber unter folgenden Bedingungen erfolgen: 589 9

das Gesch~.ftsjahr des Emittenten darf nicht nach dem Gesch~iftsjahr des Genussrechtsinhabers enden und

9

das Entstehen des Vergtitungsanspruchs und dessen H/She miissen bis zur Feststellung des Jahresabschlusses des Genussberechtigten hinreichend gesichert sein.

Die zweite Bedingung ist erfiillt, wenn ein Beschluss fiber die Feststellung des Jahresabschlusses des Emittenten vorliegt, in welchem ein entsprechender Jahrestiberschuss ausgewiesen ist. 59~Nach Meinung des HFA des IDW reicht es indes auch aus, wenn im Einzelfall vor der Feststellung des Jahresabschlusses- z. B. durch Ankiindigungen im Rahmen einer Bilanzpressekonferenz - d e r

Vergtitungsanspruch und dessen H/She hinreichend gesichert

sind. 591 Sind die beiden Bedingungen nicht erfiillt, so mtissen die ergebnisabh~ingigen Vergiitungen aus Genussrechten phasenverschoben vereinnahmt werden.

5ss 5s9 590 59~

Vgl.HFA DES IDW, Erg~nzung Stellungnahme 1/1994, S. 891. Vgl.im FolgendenHFA DES IDW, Erganzung Stellungnahme 1/1994, S. 891. So auch HFA DES IDW, Erganzung Stellungnahme 1/1994, S. 891. Vgl.HFA DES IDW, Erg~-azungStellungnahme 1/1994, S. 891.

114

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

Die phasengleiche Aktivierung von Gewinnansprtichen des Genussrechtsinhabers ist indes nach der hier vertretenen Auffassung abzulehnen. Die Argumentation, dass die Gewinnansprtiche deshalb schon aktiviert werden k6nnen, weil die Entscheidung der Gesellschafter tiber die Gewinnverwendung unabh~ingig von den Ereignissen nach d e m Abschlussstichtag getroffen wird, vermag nicht zu tiberzeugen. Denn anders als bei einem Anspruch, den ein Unternehmer gegen einen fremden Dritten durchsetzen kann, kann die Durchsetzung des Anspruchs eines Gesellschafters gegentiber dem Untemehmen, an dem er wirtschaftlich beteiligt ist, negative Auswirkungen ftir ihn haben. 592 Treten nach dem Abschlussstichtag z. B. Ereignisse ein, die die ktinftige Untemehmensentwicklung in starkem MaBe negativ beeinflussen, so wtirde jeder vemtinftige Gesellschafter seine Entscheidung tiber die Gewinnverwendung tiberdenken und ggf. korrigieren. 593 Auch der Ausweis eines Jahrestiberschusses oder eines Bilanzgewinns kann maBgeblich durch den Einsatz der Bilanzpolitik beeinflusst werden, die zu wesentlichen Teilen erst nach dem Abschlussstichtag durchgefftihrt wird und damit nicht unabhangig von den Ereignissen nach dem Bilanzstichtag ist. 594 Folglich sind der Gewinnverwendungsbeschluss und der Ausweis eines Jahrestiberschusses oder eines Bilanzgewinns keine wertaufhellende sondem eine wertbegrtindende Tatsache. 595 Aufgrund dessen reicht der Umstand, dass die Entstehung des Anspruchs voU in der Einflusssph~e des Bilanzierenden liegt, nicht aus, um eine wirtschaftliche Entstehung der Forderung annehmen zu k6nnen. 596 Somit kann nicht von einer hinreichenden Sicherung der Vergtitungsansprtiche zum Abschlussstichtag ausgegangen werden, so dass sie noch nicht als realisiert gelten k6nnen. Deshalb ist auch nicht das Argument des BGH, dass die Aussagekraft einer Bilanz leiden wtirde, wenn im gleichen Gesch/iftsjahr erzielte Gewinne einer Tochtergesellschaft erst im folgenden Gesch/iftsjahr gezeigt werden, 597 stichhaltig, da die Aktivierung von nicht realisierten Gewinnen keine Informationsverbesserung fiir die Jahresabschlussadressaten darstellen kann. 598 AuBerdem k6nnen die vom BGH aufgestellten Kriterien nicht zur Objektivierung des Jahresabschlusses beitragen, da die Erfiillung des Kriteriums, dass der Gewinnverwendungsbeschluss des Tochteruntemehmens vor Beendigung der Jahresabschlussprtifung des Mutterunternehmens vorliegen muss, von dem Mutteruntemehmen wesentlich beeinflusst werden kann. 599

592 Vgl.SCHULZE-OSTERLOH,Dividendenforderungen,S. 109. 593 Auchder BFH ffihrt ~r seine ablehnendeHaltung zur phasengleichenGewinnaktivierungan, dass sich die Absichten des Gesellschaftersjederzeit lindem kSnnen, vgl. BFH, Beschluss vom 07.08.2000, GrS 2/99, S. 2249 f. 594 Vgl.BFH, Beschlussvom 07.08.2000, GrS 2/99, S. 2249. 595 Vgl.LI3DERS,Gewinnrealisierung,S. 99; BFH, Beschluss vom 07.08.2000, GrS 2/99, S. 2250. s96 Vgl.BFH, Beschlussvom 07.08.2000, GrS 2/99, S. 2250. s97 Vgl.BGH, Urteil vom 03.11.1975, II ZR 67/73, S. 235. 59s Vgl.LODERS,Gewinnrealisierung,S. 98 f.; BFH, Beschlussvom 07.08.2000, GrS 2/99, S. 2251. 599 So auch HOFFMANN,Dividendenvereinnahmung,S. 50.

C. Jahresabschluss des Inhabers

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Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Aktivierung eines Gewinnanspruchs vor dem Gewinnverwendungsbeschluss des Schuldners infolgedessen nicht vertretbar. 6~176 Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass eine fixe Verzinsung phasengleich zu aktivieren ist, w~Jarend eine gewinnabhangige Verzinsung nur phasenverschoben vereinnahmt werden kann. Hat der Inhaber Einfluss auf die Gestaltung der Genussrechtsbedingungen, so kann er je nach gewtinschtem Bilanzierungszeitpunkt die Art der Vergiitung varieren. 6~

III. Wertberichtigungen auf das Genussrechtskapital Bei der Fort~hrung des Wertes der Genussrechte anhand der allgemeinen Bewertungsregelungen des HGB sind beim Inhaber auch kiinfiige Verlustbeteiligungen und etwaige Nachrangabreden zu berticksichtigen. 6~ Ist eine Verlustbeteiligung in der Form vereinbart worden, dass die auf das Genussrechtskapital entfallenden Verluste den Rtickzahlungsbetrag vermindem, so ist deren Berticksichtigung davon abh~ingig, ob verbriefte oder unverbriefte Genussrechte vorliegen. Liegen unverbriefte Genussrechte vor, so stellt der Verlust einen Abgang bei dem Aktivposten ,,Genussrechtskapital" dar, 603 unabh/ingig davon, ob es sich um Umlauf- oder Anlageverm6gen handelt. Es han-

delt sich bei dem Verlust nicht um eine Wert~inderung, die als Abschreibung zu verbuchen w~e, sondem um einen substanziellen Abgang, der zu einer teilweisen Ausbuchung verpflichtet. 6~ Der Verlust ist aufgrund des Vorsichtsprinzips schon zum Bilanzstichtag des Emittenten zu realisieren und nicht erst mit Feststellung der Bilanz des Emittenten. Eine analoge Vorgehensweise wie bei den Gewinnansprtichen, die im Regelfall erst mit Bilanzfeststellung bzw. Gewinnverwendungsbeschluss zu realisieren sind, 6~ kommt aus zwei Griinden nicht in Frage. Zum einen scheidet eine l[lbemahme dieser Regeln aus, da sich die Zeitpunkte der Gewinn- und der Verlustrealisation aus unterschiedlichen Grunds~itzen ordnungsm~iBiger Buchftihrung ergeben und imparit~itisch ausgestaltet sind, zum anderen ist fiir eine Verlustzuweisung im Gegensatz zu einer Gewinnausschtittung kein Gesellschafterbeschluss erforderlich. 6~ Auch ein Heranziehen der Rechtsprechung des BFH zur Beriicksichtigung von Verlusten aus einer typisch stillen Beteiligung im Privatverm6gen l~isst sich nicht rechtfertigen, da

EbensoLODERS,Gewinnrealisierung, S. 99; BFH, Beschluss vom 07.08.2000, GrS 2/99. 6ol So auch WATRIN,Kommentar, S. 843. 602 Vgl.HFA DESIDW, Stellungnahme 1/1994, S. 422. 603 Vgl. HOFFMANN,in: LITTMANN/BITZ/PUST(HRSG./BEGR.), EStG, w6, Rn. 613; so auch for die stille Gesellschaft BEHRENS/KARKOWSKI,Verlustabzug, S. 1062; KESSLER/REITSAM, Typisch stille Beteiligung, S. 316; GROH,Verluste, S. 669. 604 So auch for die stille GesellschaftKESSLER/REITSAM,Typisch stille Beteiligung, S. 316. 605 Vgl.Kapitel 4 C. II. 606 Vgl.BEHRENS/KARKOWSKI,Verlustabzug, S. 1063. 600

116

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB

sich die Gewinn- und Verlustrealisierung dort nach dem Zu- und Abflussprinzip richtet und nicht nach den Grunds~itzen ordnungsm~iger Buchflihrung. 6~ Liegen hingegen verbriefte Genussrechte vor, so kann keine Abbuchung von dem Posten ,,Genussrechtskapital" vorgenommen werden. Da der Genussrechtsinhaber mit dem Genussrechtsemittenten kein KapitalOberlassungsverh~iltnis eingegangen ist und die Zins- und ROckzahlungen des Emittenten ausschlief31ich auf den wertpapiermi~fSig verbrieften Versprechen beruhen, 6~ besteht keine MSglichkeit der direkten Abbuchung des Verlustes von dem aktiviertem Genussrechtskapital. Dasselbe Ergebnis wird erzielt, wenn verbriefte oder unverbriefte Genussrechte vorliegen, bei denen der Verlust des Genussrechtsinhabers nut die kOnfligen GewinnansprOche des Inhabers mindert, nicht jedoch zu einer KOrzung des ROckzahlungsbetrags ftihrt. In diesem Fall liegt kein Abgang bei dem aktivierten Genussrechtskapital vor, so dass keine direkte Ber0cksichtigung beim Genussrechtsinhaber m~glich ist. Sofem der beizulegende Wert des Genussrechts unter den Buchwert gefallen ist, besteht indes unabhangig vonder Art der Verlustbeteiligung for Genusrechte im Anlageverm6gen bei einer vortibergehenden bzw. einer voraussichtlich dauemden Wertminderung ein Wahlrecht bzw. eine Pflicht for eine auf3erordentliche Abschreibung gem. w 253 Abs. 2 Satz 3 HGB. Bei Genussrechten im Umlaufverm/3gen ist hingegen gem. w 253 Abs. 3 Satz 1 und 2 HGB auch bei einer vor0bergehenden Wertminderung eine aul3erplanm~ige Abschreibung vorzunehmen. 6~ Der beizulegende Zeitwert entspricht gem. w 285 Satz 3 HGB dem Marktwert, sofem dieser verliisslich feststellbar ist. Handelt es sich um b/$rsennotierte Genussscheine, so ist ein entsprechender Marktpreis in der Regel vorhanden. Liegen hingegen nicht notierte Genussrechte vor, so ist w 285 Satz 4 HGB anzuwenden, nachdem der beizulegende Zeitwert anhand allgemein anerkannter Bewertungsmodelle und -methoden zu ermitteln ist. Da diese Modelle und Methoden im Allgemeinen auf ktinftigen Ertragserwartungen bzw. Cashflows basieren und sich eine Ertragschw~iche des Emittenten bei Vereinbarung einer gewinnabh~ingigen VergOtung negativ auf diese Gr~Ben auswirkt, wird der ermittelte beizulegende Zeitwert durch eine Ertragsschwiiche des Emittenten sinken. Ob eine dauerhafte Wertminderung vorliegt, ist unter Berticksichtigung der Verh~iltnisse des Einzelfalls zu prtifen. 61~ Aufgrund des begrenzten Pla-

6o7 So aber KESSLER/REITSAM,Typisch stille Beteiligung,S. 316. 6os Vgl. PLEWKA/SCHIMMELE,Emissionsdisagio, S. 2496; FG KOLN,Urteil vom 17.03.2005, 13 K 7115/00, S. 1180. 609 Vgl. EMMERICH/NAUMANN,Genussrechte, S. 689; HOFFMANN,in: LITTMANN/BITZ/PUST(HRSG./BEGR.), EStG, w6, Rn. 614. 6~0 Vgl.SELCHERT,Wertansatz, S. 284; dem folgend KOTING,Wertminderungen,S. 1126.

C. Jahresabschluss des Inhabers

117

nungshorizonts kann dabei eine Betrachtung fiber einen Zeitraum von 5 Jahren sinnvoll sein. 611 In der Gewinn- und Verlustrechnung erfolgt der Ausweis der Ausbuchung bzw. der Abschreibung in Abhangigkeit von dem Bilanzausweis des Genussrechts, entweder als ,,Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des Umlaufverm6gens" bzw. als ,,Sonstige betriebliche Aufwendungen". 612 Der Ausweis ist hingegen unabh~ingig von der Eigenund Fremdkapitalqualit~it des Genussrechtskapitals in der Bilanz des Emittenten. 613 Die Behandlung von Genussrechten im Jahresabschluss des Genussrechtsinhabers wird in folgender Tabelle zusammenfassend dargestellt:

AnlagevermSgen

Umlaufverm6gen

Genussrechtskapital

lnhaber- und Orderpapiere

Namenspapiere und nicht verbriefte Genussrechte

Wertpapiere des AnlagevermOgens

Sonstige Ausleihungen

Vergtitungen

Ertrage aus anderen Wertpapieren und sonstigen Ausleihungen des Finanzanlageverm6gens

Wertberichtigungen

Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des UmlaufvermOgens

Genussrechtskapital Verg0tungen Wertberichtigungen

Sonstige Wertpapiere

Sonstige Verm6gensgegenstande

Sonstige Zinsen und ahnliche Ertr~ige Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des Anlageverm6gens

Sonstigebetriebliche Aufwendungen

Tabelle 21: Ausweis yon Genussreehten im Jahresabsehluss des Genussreehtsinhabers

IV.

Anhangangaben

Durch das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG) 614 wttrden die Anhangangaben insbesondere 615 f'tir Finanzinstrumente erweitert. Neben speziellen Angaben ftir derivative Finanzinstru-

Vgl.BAETGE/BROCKMEYER,Wertminderung, S. 385. 6~2 Vgl. HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 423; BORCHERT/BUDDE,in: KOTINGfW'EBER(HRSG.), HdR, w275 HGB, Rn. 82 f. und 70 f. 613 Vgl.HFA DES IDW, Stellungnahme 1/1994, S. 423. 614 Gesetzzur Einf'tihrung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualit~it der Abschlusspriifung (Bilanzrechtsreformgesetz - BilReG), BGBI. 1 2004, S. 3166; einen Uberblick tiber die ~nderung des BilReG bieten WENDLAND/KNORR, Bilanzrechtsreformgesetz, S. 53 ft. sowie RICHTER in: BAETGE/KIRSCH/THIELE(HRSG.), Bilanzrecht, Aktuelles, Bilanzrechtsreformgesetz. 615 Eine handelrechtliche Definition des Begriffs ,,Finanzinstrument" existiert nicht. Die dieser Anderung durch das BilReG zugrunde liegende europ/iische Richtlinie 2001/65/EG liefert ebenfalls keine Definition. Der Begriff soil aber laut Gesetzesbegrtindung ~ihnlich wie im KWG und in den IFRS als Oberbegriff verwendet werden; er soll insbesondere alle Arten von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten, Devisen, Rechnungseinheiten und Derivaten erfassen, vgl. BT-Drucksache 15/3419, S. 30.

611

118

Kapitel 4: Bilanzierung von Genussrechten nach HGB.

mente in w 285 Satz 1 Nr. 18 HGB 616, die far Genussrechte im Regelfall nicht anzugeben sind, mtissen von allen Kapitalgesellschaften 617 ftir Finanzinstrumente, die den Finanzanlagen (w 266 Abs. 2 A. III.) zugeordnet sind, besondere Angaben gemacht werden, wenn sie fiber ihrem beizulegenden Zeitwert ausgewiesen werden, da insoweit eine auBerplanm/aBige Abschreibung gem. w 253 Abs. 2 Satz 3 HGB unterblieben ist. Filr diesen Fall sieht w 285 Satz 1 Nr. 19 HGB 6Is vor, dass der Buchwert und der beizulegende Zeitwert der einzelnen Verm6gensgegenst/inde oder angemessener Gruppiertmgen sowie die Griinde f'tir das Unterlassen einer Abschreibung nach w 253 Abs. 2 Satz 3 HGB einschlieBlich der Indizien, die darauf hinweisen, dass die Wertminderung voraussichtlich nicht von Dauer ist, anzugeben sind. Die Ermittlung des beizulegenden Zeitwerts ist nach w 285 S~itze 3-6 HGB eng an die Bestimmungen der IFRS zur Ermittlung des Fair Values eines Finanzinstruments angelehnt. 619 Demnach bestimmt sich der beizulegende Zeitwert anhand des Marktwertes, sofem ein solcher ohne weiteres verl~isslich feststellbar ist. 62~ Liegt ein solcher nicht vor, muss der beizulegende Zeitwert aus dem Marktwert der einzelnen Bestandteile des Finanzinstruments oder aus dem Marktwert eines gleichwertigen Finanzinstruments abgeleitet werden. 621 Ist auch dies nicht m6glich, ist der beizulegende Zeitwert - unter Angabe der tragenden A n n a h m e n - anhand von allgemein anerkannten Bewertungsmodellen und -methoden zu bestimmen, sofern diese eine angemessene Ann~ihr-ung an den Marktwert gew~ihrleisten. 622 Wenn der beizulegende Zeitwert nicht bestimmbar ist, sind nach w 285 Satz 5 HGB die Grtinde daftir zu nennen.

6~6 6~7 618 619 620 621 622

Eineanaloge Regelung ~r den Konzernabschlussnach HGB existiert in w314 Abs. 1 Nr. l0 HGB. w288 HGB sieht flir diese Anhangangaben keine gr~BenmaBigeErleichterungen vor. Eineanaloge Regelung flir den Konzernabschluss nach HGB existiert in w314 Abs. 1 Nr. 11 HGB. Vgl.hierzu Kapitel 5 C. III. 2. c). Vgl. w285 Satz 3 HGB. Vgl. w285 Satz 4 1. HS HGB. Vgl. w285 Satz 4 2. HS und Satz 5 HGB.

Kapitel 5: A.

Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

Bedeutung der IFRS ffir deutsche Unternehmen

Die Bedeutung der Internationalen Rechnungslegung Ftir deutsche U n t e m e h m e n hat im letzten Jahrzehnt betr~chtlich zugenommen. Mit dem Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz (KapAEG) 623 wurde deutschen kapitalmarktorientierten U n t e m e h m e n erstmals die M6glichkeit er6ffnet, ihren Konzemabschluss und Konzemlagebericht alternativ zum H G B nach international anerkannten Rechnungslegungsgrunds~Rzen zu erstellen. Diese Regelung, v o n d e r viele deutsche Unternehmen Gebrauch gemacht haben, 624 indem sie ihren Konzemabschluss und Konzemlagebericht nach IFRS oder U S - G A A P aufgestellt haben, war bis zum 31.12.2004625 befristet. Zwischenzeitlich wurde vom Europ~ischen Parlament und Rat die Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 verabschiedet, die in Artikel 4 vorsieht, dass kapitalmarkorientierte Untemehmen 626, die dem Recht eines Mitgliedsstaates unterliegen, fiir Gesch~iftsjahre beginnend ab dem 1.1.2005 bzw. ab dem 1.1.2007627 einen konsolidierten Abschluss in Anwendung der tibemommenen (endorsed) IFRS 628 aufzustellen haben. Mit dem durch das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG) 629 neu eingeftigten w 315a H G B sind die von dieser Verordnung erfass-

623 Gesetz zur Verbesserung der Wettbewerbsfahigkeit deutscher Konzeme an Kapitalmarkten und zur Erleichterung der Aufnahme von Gesellschatterdarlehen (Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz - KapAEG) vom 20.04.1998, BGB1. I, S. 707. 624 Eine diesbez0gliche Analyse fitr die DAX-100-Unternehmen findet sich bei KIRSCH/DOHRN/WIRTH,Rechnungslegungs- und Prtifungspraxis, S. 1217 ft. 625 FOr Gesellschaften, von denen lediglich Schuldtitel zum Handel in einem geregelten Markt eines Mitgliedstaats der EU zugelassen sind oder deren Wertpapiere zum Offentlichen Handel in einem Nichtmitgliedstaat zugelassen sind und die zu diesem Zweck seit einem Gesch/iftsjahr, das vor dem 11.09.2002 begann, international anerkannte Standards anwenden, kann w292a HGB gem. Art. 58 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Art. 57 EGHGB noch bis zum 31.12.2006 angewandt werden. 626 Unternehmen, die am jeweiligen Bilanzstichtag ihre Wertpapiere in einem beliebigen Mitgliedsstaat zum Handel in einem geregelten Markt im Sinne des Artikels 1 Abs. 13 der Richtlinie 93/22/EWG zugelassen haben. 627 Nach Art. 9 der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 kOnnen die Mitgliedstaaten vorsehen, fOr Gesellschaften, von denen lediglich Schuldtitel zum Handel in einem geregelten Markt eines Mitgliedstaats der EU zugelassen sind oder deren Wertpapiere zum 6ffentlichen Handel in einem Nichtmitgliedstaat zugelassen sind und die zu diesem Zweck seit einem Geschaftsjahr, das vor dem 11.09.2002 begann, international anerkannte Standards anwenden, eine Obergangsfrist bis zum 1.1.2007 einzuraumen. Damit k6nnen auch Unternehmen, die nur Genussrechte an einem geregelten Markt eines Mitgliedsstaates der EU emittiert haben, von dieser Obergangsregelung Gebrauch machen. Diese Regelung wurde vom deutschen Gesetzgeber in Art. 57 EGHGB umgesetzt. 62s Unter den tibemommenen (endorsed) IFRS sind nach der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 die Gesamtheit der IAS, IFRS, SIC bzw. IFRIC zu verstehen, die ins sekundare Gemeinschaftsrecht Ubernommen wurden. In einem ersten Schritt wurden durch die Verordnung (EG) Nr. 1725/2003/EG IAS 1, 2, 7, 8, 10-12, 14-24, 26-31, 33-38, 40 und 41 sowie SIC 1-3, 6-15, 18-25, 27-33 0bemommen. Die Obemahme von IAS 39 erfolgte mit der Verordnung (EG) Nr. 2086/2004 mit Ausnahme der Fair-Value Option (vgl. hierzu Kapitel 5 C. III. 2. a)), die erst mit der Verordnung (EG) Nr. 1864/2005 endorsed wurde; das Endorsement von IAS 32 erfolgte mit der Verordnung (EG) Nr. 2237/2004. 629 Gesetz zur EinfOhrung intemationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualit/R der Abschlusspriifung (Bilanzrechtsreformgesetz - BilReG) vom 4.12.2004, BGBI. I 2004, S. 3166; einen Oberblick tiber die Anderung des BilReG bieten WENDLAND/KNORR,Bilanzrechtsreformgesetz, S. 53 ft. sowie RICHTERin: BAETGE/KIRSCH/THIELE(HRSG.), Bilanzrecht, Aktuelles, Bilanzrechtsreformgesetz.

120

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

ten Unternehmen v o n d e r Aufstellung eines Konzernabschlusses und Konzernlageberichts nach HGB befreit. 63~ In Deutschland sind allerdings nur ca. 1000 Gesellschaften kapitalmarktorientiert im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002, von denen knapp 800 Gesellschaften einen Konzernabschluss aufzustellen haben. 631 Folglich wird nur ein Bruchteil der Konzerne in Deutschland von dieser Regelung erfasst. 632 Genussrechtsemittenten, deren Genussrechte zum Handel in einem geregelten Markt eines Mitgliedstaats der EU zugelassen sind, mfissen jedoch verpflichtend ab dem 1.1.2007 die endorsed IFRS in ihrem Konzernabschluss anwenden. 633 Nach Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 haben die nationalen Gesetzgeber dartiber hinaus die M6glichkeit, die Anwendung der IFRS auch bei der Erstellung von Konzemabschltissen nicht kapitalmarktorientierter Untemehmen und bei Einzelabschltissen zu erlauben, zu verbieten oder vorzuschreiben. Dieses Wahlrecht wurde vom deutschen Gesetzgeber in w 315a Abs. 3 HGB in der Weise umgesetzt, dass auch Unternehmen, die nicht kapitalmarktorientiert im Sinne der Verordnung Nr. (EG) 1606/2002 sind, den Konzemabschluss freiwillig nach IFRS aufstellen k6nnen. Die freiwillige Umstellung auf IFRS ist zwar zun~ichst mit Aufwand verbunden, 634 kann aber auch erhebliche Vorteile haben. 635 Die freiwillige oder verpflichtende Anwendung der IFRS im Einzelabschluss ist in Deutschland hingegen nicht vorgesehen. 636 Der IASB befasst sich momentan mit der Erarbeitung von Standards ftir Small and Mediumsized Entities (SME), 637 die zum Ziel haben, die Anwendung der IFRS ftir nicht kapitalmarktorientierte Unternehmen wesentlich zu erleichtern. 638 DarOber hinaus ist durch zahlreiche Ge-

630 Nach 8 315a Abs. 1 HGB sind von dem Zweiten Unterabschnitt des Zweiten Abschnittes des Dritten Buches des HGB (Konzernabschluss und Konzernlagebericht) von den Vorschriflen des Zweiten bis Achten Titels nur 8 294 Abs. 3, 8 298 Abs. 1, dieser jedoch nur in Verbindung mit den 88 244 und 245, femer 8 313 Abs. 2 bis 4, 8 314 Abs. 1 Nr. 4, 6, 8 und 9 sowie die Bestimmungen des Neunten Titels und die Vorschriflen aufSerhalb dieses Unterabschnittes, die den Konzernabschluss oder Konzernlagebericht betreffen, anzuwenden. 631 Vgl. PWC DEUTSCHEREVISION,Kapitalmarktorientierte Unternehmen, S. 6. 632 In Deutschland existieren ca. 200.000 konsolidierungspflichtige Unternehmen, vgl. PWC DEUTSCHE REVISION,Kapitalmarktorientierte Unternehmen, S. 29, Abbildung 15. 633 FUr Genussrechtsemittenten, die nur aufgrund ihrer Genussrechte der IFRS-Bilanzierungspflicht im Konzernabschluss unterliegen, wird eine Ausgliederung des Genussrechtskapitals zum Ausschluss der Bilanzierungspflicht diskutiert, vgl. FENTZ/VONVOIGT,Berechnung des Eigenkapitals, S. 524. 634 Ob die Kosten fitr die Umstellung den Nutzen der Anwendung tibersteigen, istjedoch zumindest for mittelstandische Unternehmen momentan noch fraglich, vgl. MANDLER,IFRS im Mittelstand, S. 685. 635 Vgl. zu den Grtinden der freiwilligen Umstellung auf IFRS die Analyse bei KOHLERu. a., Umstellung der Rechnungslegung, S. 2617 f.; vgl. auch die Argumente f't~reine Umstellung auf IFRS bei MANDLER,IFRS im Mittelstand, S. 680-687; CARSTENSEN/LEIBFELD,Auswirkungen, S. 865-867; LITTKEMANN/SCHULTE/ KRAFT,Freiwillige Umstellung, S. 285-292. 636 Vgl. zur Eignung der IFRS for den Einzelabschluss in Deutschland u. a. KIRSCH,Mitgliedstaatenwahlrechte, S. 276 f. 637 Vgl. IASB, Accounting Standards for Small and Medium-sized Entities. 63s Vgl. HALLER/EIERLE,Small and Medium-sized Entities, S. 1838.

B. Zwecke der IFRS-Rechnungslegung

121

setzes~inderungen in der jtingeren Vergangenheit das Streben der Europ~iischen Union und des deutschen Gesetzgebers zur Anpassung der nationalen Rechnungslegungsvorschriften an die IFRS deutlich erkennbar gewesen. 639 Die Entwicklung der Rechnungslegungsstandards for SME wird die Entwicklung eines in sich konsistenten nationalen Rechungslegungssystems auf der Basis der IFRS weiter vereinfachen. 64~ Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass auch der Einfluss der IFRS auf nicht kapitalmarktorientierte Unternehmen in Zukunft stark ansteigen wird. Fttr den Einzelabschluss deutscher Unternehmen entfalten die IFRS momentan nur eine geringe Bedeutung. Zwar wurde in Art. 5 der Verordnung EG Nr. 1606/2002 den Mitgliedsstaaten die Mtiglichkeit einger~iumt, auch fOr Jahresabschltisse die Anwendung der IFRS zu gestatten oder vorzuschreiben; dieses Mitgliedstaatenwahlrecht wurde jedoch von Deutschland nur in der Weise umgesetzt, dass groBe Kapitalgesellschaften nach w 325 Abs. 2a und 2b HGB die Offenlegung im Bundesanzeiger in Form eines IFRS-Jahresabschlusses durchfOhren k/3nnen. Ftir alle anderen Zwecke ist hingegen weiterhin der HGB-Einzelabschluss relevant; dies gilt insbesondere auch for die Ausschtittungsbemessung.

B.

Zwecke der IFRS-Rechnungslegung

Die im Regelsystem der IFRS enthaltenden Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden sollen zu einem Abschluss fohren, der relevante und zuverRissige Informationen tiber die Gesch~iftsvorf~ille, sonstige Ereignisse und Bedingungen eines Unternehmens liefert. 641 Sollte ein Gesch~iftsvorfall oder ein Ereignis oder eine Bedingung vorliegen, ftir die kein Standard oder keine Interpretation einschRigig ist, so hat das Management zun~ichst die Anwendungsleitlinien in Standards und Interpretationen zu berticksichtigen, die ~thnliche und verwandte Fragen behandeln. 642 DarOber hinaus sind die im IASB Framework enthaltenen Definitionen, Erfassungskriterien und Bewertungskonzepte for Vermtgenswerte, Schulden, Ertr~ige und Aufwendungen zu beachten. 643 Bei der Entwicklung von Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden ftir Sachverhalte, die in den IFRS nicht konkret geregelt sind, kommen somit den im IASB Framework 644 und in

639 So wurde im Jahr 2001 die so genannte ,,Fair Value-Richtlinie" von der EU erlassen (vgl. Richtlinie 2001/65/EG), der deutsche Gesetzgeber hat durch das TransPuG und das BilReG - teilweise in Umsetzung dieser Richtlinie - eine Ann~iherungan die IFRS durchgeftihrt; vgl. auch BUSSEYONCOLBE,Konzernrechnungslegungsvorschriften, S. 2063 und 2065. 640 Vgl.HALLERfEIERLE,Small and Medium-sized Entities, S. 1838. 641 Vgl.IAS 8.8. 642 Vgl.IAS 8.11 (a). 643 Vgl.IAS 8.11 (b). 644 Vgl.zur Funktion und Zielsetzung des IASB Framework SCHOLLHORN/MULLER,Rahmenkonzept, S. 1624. Im Rahmen des Endorsements der IFRS durch die EU wurde zwar das IASB Framework nicht formell ti(Fortsetzung n~ichste Seite)

122

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

IAS 1 formulierten Zielen der Rechnungslegung nach IFRS eine entscheidende Bedeutung zu. Hauptziel der Rechnungslegung nach IFRS ist die Informationsversorgung der Adressaten insbesondere tiber die ktinftige Untemehmensentwicklung. 645 Die Entscheidungsntitzlichkeit der Abschlussinformationen steht somit im Vordergrund. 646 Folglich ist es Hauptaufgabe des IFRS-Abschlusses, zuverl/~ssige und aus Sicht der Adressaten relevante Informationen fiber die Verm6gens-, Finanz- und Ertragslage zu liefem, um den Adressaten eine Grundlage fiir wirtschaftliche Entscheidungen zu geben. Eine Information ist dann entscheidungsntitzlich, wenn sie fiir die Beurteilung der ktinftigen Cashflows herangezogen werden kann. Besondere Bedeutung besitzen in diesem Zusammenhang neben der Prognose der ktinftigen Cashflows die Faktoren Wahrscheinlichkeit und zeitlicher mnfall. 647 Zum Adressatenkreis der IFRS-Rechnungslegung geh6ren nach IASB F.9 Investoren, Arbeitnehmer, Kreditgeber, Lieferanten und andere Gl~iubiger, Kunden, Regierungen und ihre Institutionen und die Offentlichkeit. Der damit einhergehenden Notwendigkeit der Interessenregulierung begegnen die IFRS mit der in IASB F. 10 kodifizierten konsequenten Orientierung an den Interessen der Eigenkapitalgeber. 64s Der Vorrang der Eigenkapitalgeber gegentiber den anderen Adressaten wird damit begrtindet, dass diese wegen der Bereitstellung von Risikokapital weitergehende Informationsbedtirfnisse haben als die sonstigen Jahresabschlussadressaten. 649 Da ftir die Eigenkapitalgeber die Rendite ihrer Investition im Vordergrund ihrer Informationsbedtirfnisse steht, sind sie insbesondere an Informationen tiber die ktinftige Unternehmensentwicklung interessiert. Dabei kommt dem true and fair view-Prinzip 65~ eine entscheidende Bedeutung zu. 651 Demnach soll ein IFRS-Abschluss bei richtiger Anwendung der Rechungslegungsstandards ein den tats/ichlichen Verh/iltnissen entsprechendes Bild der Verm6gens-, Finanz- und Ertragslage vermitteln. 652 Um dieses Ziel verwirklichen zu k6nnen, mtissen bei der Aufstellung von IFRS-Jahresabschltissen bestimmte qualitative Anforderungen erftillt werden. 653 So sollen die Informationen in der Bilanz insbesondere verst~indlich und verl/isslich sein und die notwendi-

645 646

647 648

649 650 651 652 653

bemommen, jedoch als verbindlicher Anhang den tibemommenen Standards angefligt, vgl. KOMMISSION DEREUROPAISCHENGEMEINSCHAFTEN,Kommentar zur Verordnung (EG) Nr. 1606/2002, S. 6. Vgl.ACHLEITNER/WOLLMERT,Konzeption, Rz. 4. DiesesPrinzip ist im IASB Framework und in IAS 1 kodifiziert, vgl. IASB F.12, 46 sowie IAS 1.7 und wird yon der h. M. als die wichtigste Anforderung der IFRS-Rechnungslegungdefiniert, vgl. u. a. WATRIN, Regulierungstheorie, S. 175; PELLENS/FI3LBIER/GASSEN, Intemationale Rechnungslegung, S. 102; ADLER/DURING/SCHMALTZ(BEGR.), Rechnungslegung nach Intemationalen Standards, Abschnitt 1: Konzeptionelle Grundlagen, Rz. 39; BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 143. Vgl.IASB F. 15. Vgl.BROGGEMANN/LOHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente, S. 390. Vgl.IASB F. 10. Vgl.IASB F.46. Vgl.KLEY,Fair Value-Bilanzierung, S. 2258. Vgl.IASB F.46. Vgl.IASB F.24.

B. Zwecke der IFRS-Rechnungslegung

123

ge Relevanz far die Jahresabschlussadressaten besitzen. 654 Fttr die Bereitstellung verl~.sslicher Informationen ist bei der Abbildung der Sachverhalte im Abschluss nach der wirtschaftlichen Betrachtungsweise vorzugehen. 655 Demnach hat der tats/ichliche wirtschaftliche Gehalt eines Gesch/ifisvorfalls oder eines anderen Ereignisses bei der Bilanzierung Vorrang vor der rechtlichen Gestaltung. Weitere Anforderungen an die Verl/isslichkeit der Abschlussinformationen sind mit der glaubwtirdigen Darstellung, Neutralit/it, Vorsicht und Vollstgndigkeit im IASB Framework beschrieben. 656 Unter dem Prinzip der Vorsicht versteht man im IFRSRegelwerk ein gewisses Mag an Sorgfalt bei der Ermessensaustibung, die bei Vorhandensein von Ungewissheit erforderlich ist, damit Verm6genswerte oder Ertr/ige nicht zu hoch und Schulden oder Aufwendungen nicht zu niedrig angesetzt werden. 657 Der Stellenwert und die Auspr/igung des G1/iubigerschutzes sind somit in der IFRS-Rechnungslegung wesentlich geringer als nach HGB. 658 W~hrend mit der HGB-Rechnungslegung die Erhaltung des Unternehmens als Ganzes verfolgt wird, also insbesondere die Interessen der Glgubiger und der Anteilseigner als gleichwertig angesehen werden, steht bei der IFRS-Rechnungslegung die Information des Kapitalmarkts im Vordergrund der Zielsetzung. 659 Im Gegensatz zur HGBRechnungslegung finden in der IFRS-Rechnungslegung die steuerliche Gewinnermittlung 66~ sowie die Ausschiittungsbemessung 661 keinerlei Berticksichtigung. Insbesondere ist es nicht m6glich, durch die Obernahme von Bewertungswahlrechten aus der Steuerbilanz stille Reserven in der IFRS-Bilanz zu legen, da die Bildung stiller Reserven gem. ISAB F.37 nicht mit der Sorgfaltspflicht des Bilanzierenden zu vereinbaren ist. 662

(underlying assumption) (accrual basis)- der ersten

Dartiber hinaus werden den IFRS-Abschltissen zwei Basisannahmen zu Grunde gelegt. Nach dem Konzept der Periodenabgrenzung

Basisannahme - werden die Auswirkungen von Gesch/fftsvorf~illen in Abh~ingigkeit yon ihrer wirtschaftlichen Zugeh6rigkeit zu den einzelnen Berichtsperioden und unabh/tngig vom zeitlichen Anfall der Zahlungen erfolgswirksam behandelt. 663 Die zweite Basisannahme, der

654 655 656 657 658 659

660 661

662 663

Vgl.IASB F.25-42. Vgl.IASB F.35. Vgl.IASB F.33 f. und 36-38. Vgl.IASB F.37. Vgl. DANGEL/HOFSTETTER/OTTO,Analyse von Jahresabschltissen, S. 20; ACHLEITNER/WOLLMERT,Konzeption, Rz. 3 und 4; SELCHERT/ERHARDT,Internationale Rechnungslegung, S. 30. Vgl. SELCHERT/ERHARDT,Internationale Rechnungslegung, S. 30. Die Trennung zwischen externer Rechnungslegung und steuerlicher Gewinnermittlung ist ein typisches Merkmal anglo-amerikanischer Rechnungslegungsgrunds~itze, vgl. EBERHARTINGER/WIEDERMANNONDREJ,Beziehung, S. 337. Die HGB-Rechnungslegungals Ausschtittungsbemessungsgrundlagebefindet sich momentan allerdings auf dem Prtifstand. Als Alternative wird analog zur US-amerikanischen Ausschlittungsregulierungdie Ein~hrung von Solvenztests vorgeschlagen, vgl. PELLENS/JODICKE/RICHARD,Solvenztests, S. 1393 ft.; kritisch hierzu indes WATRIN,Regulierungstheorie, S. 230-235. Vgl. SELCHERT/ERHARDT,Internationale Rechnungslegung, S. 30. Vgl.IASB F.22.

124

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

Grundsatz der Untemehmensfortflahnmg (going concern), verlangt, dass der Abschluss unter der Annahme aufgestellt wird, dass die Gesellschaft auch kilnftig weiter bestehen wird. 664 Zusammenfassend 1/isst sich feststellen, dass bei den IFRS die Versorgung der Adressateninsbesondere der Eigenkapitalgeber- mit verl/isslichen Informationen, die Aufschluss tiber die F/ihigkeit des Untemehmens geben, in Zukunft Cashflows zu generieren, im Vordergnmd steht. Diese Hauptfunktion der Rechnungslegung ist bei der Auslegung der Standards immer zu berticksichtigen.

C.

Abschluss des Emittenten

I.

Definition und Arten von passiven Finanzinstrumenten im IFRS-Abschluss

1.

Begriff des Finanzinstruments (financial instrument)

Anders als nach HGB bietet das IFRS-Regelwerk verbindliche Begriffsdefinitionen fiir Finanzinstrumente und deren Unterklassen. 665 IAS 32 (Financial Instruments: Presentation) enth/alt neben einer allgemeinen Definition ftir Finanzinstrumente (financial instruments) eine spezielle Definition ftir deren Unterkategorien finanzieller Verm6genswert (financial asset), finanzielle Verbindlichkeit (financial liability) und Eigenkapitalinstrumente

(equity instru-

ment). Eine Definition yon Finanzinstrumenten findet sich in IAS 32.11 i. V. m. IAS 39.8. Demnach stellt jeder Vertrag, der bei einem Untemehmen zu einem finanziellen Verm6genswert und bei einem anderen Untemehmen zu einer finanziellen Verpflichtung oder einem Eigenkapitalinstrument ftihrt, ein Finanzinstrument dar. Eine bestimmte Form ist flit die Vertr~ige nicht vorgeschrieben; insbesondere bedtirfen sie nach IAS 32.13 nicht der schrifllichen Form. Inhaltlich k6nnen Vertr/ige so gestaltet werden, dass die Leistungen in Abh/ingigkeit von vereinbarten Merkmalen oder Faktoren zu erbringen sind. Insofern ist es fttr die Klassifizierung als Finanzinstmment unerheblich, ob es sich um bedingte oder unbedingte vertragliche Rechte handelt. 666 Der Untemehmensbegriff unterliegt nach IAS 32.14 einer weiten Definition, die nattirliche Personen, Personenhandelsgesellschaflen, K6rperschaften, Trusts und staatliche Institutionen einschliegt. Nicht nur originare Instrumente, wie z. B. Forderungen, Verbindlichkeiten oder Eigenkapitaltitel, sondem auch derivative Instrumente werden von dem

664 Vgl.IASB F.23. 665 Vgl.BROGGEMANN/LUHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente,S. 390. 666 Vgl.SCHARPF,Financial Instruments, S. 127.

C. Abschluss des Emittenten

125

Begriff der Finanzinstrumente nach IFRS erfasst. 667 FOr derivative Finanzinstrumente werden in IAS 39.9 noch weitergehende Definitionsmerkmale formuliert. So liegt ein derivatives Finanzinstrument nur vor, sofern: 9

der Wert des Finanzinstruments von einem genannten Zinssatz, Wertpapierkurs, Rohstoffpreis, Wechselkurs, Preis- oder Zinsindex, Boni~'tsrating oder Kreditindex oder ahnlichen Variablen abh~ingig ist,

9

keine oder nur geringere anf~ingliche Nettoinvestitionen erforderlich sind als bei anderen Vertr/igen, die in vergleichbarer Weise auf Anderungen der Marktbedingungen reagieren, und

9

das Gesch/fft zu einem sp/iteren Zeitpunkt erftillt wird.

Kempunkt der Derivatedefinition ist das zweite Kriterium, nach dem die Anfangsinvestition verglichen mit origin/iren Finanzinstrumenten deutlich niedriger ist. 668 Genussrechte k6nnen dieses Kriterium nur erftillen, wenn sie neben den Kernrechten und -pflichten, wie der Gewinn- und Verlustbeteiligung und der Riackzahlung des Genussrechtskapitals weitere Rechte wie z. B. die Einr/iumung von Optionsrechten verbriefen. Ist hingegen nur eine Rtickzahlung des Genussrechtskapitals in Form von eigenen Gesellschaftsanteilen des Genussrechtsemittenten vorgesehen, ftihrt dies noch nicht zur Einordnung zu den derivativen Finanzinstrumenten. 669 Aufgrund dessen werden im Folgenden nur die Vorschriften ffttr origin~e Finanzinstrumente weiter betrachtet. Von den Finanzinstrumenten abzugrenzen sind k6rperliche VermSgenswerte, wie z. B. Vorr~ite oder Sachanlagen, die keinen Rechtsanspruch auf den Erhalt von finanziellen VermSgenswerten repr/isentieren. 67~

2.

Finanzielle Verbindlichkeiten (financial liabilities)

Verbindlichkeiten sind nach IASB F.49 (b) i. V. m. IASB F.60-64 gegenwartige Verpflichtungen eines Untemehmens, die durch ein in der Vergangenheit liegendes Ereignis generiert wurden und deren Erftillung voraussichtlich zu einem Ressourcenabfluss fiihrt. Eine genauere Definition for finanzielle Verbindlichkeiten enth~ilt IAS 32.11, wonach jede vertragliche Verpflichtung zur l~lbertragung fltissiger Mittel oder anderer finanzieller Verm6genswerte an den anderen Vertragspartner bzw. der Tausch von finanziellen Verm6genswerten oder finanziel667 Vgl.auch IAS 32.AG3-AG12, AG 15-AG 19. 668 Vgl.CAIRNS,IAS, S. 392. 669 Vgl. auch die Definitionen von finanziellen VermOgenswertenbzw. finanziellen Verbindlichkeiten in IAS 32.1 l, in der von originaren Finanzinstrumenten gesprochen wird, die eine Pflicht des Untemehmens beinhalten, eine variable Anzahl von eigenen Eigenkapitalinstrumenten zu erhalten bzw. abzugeben. 670 Vgl.KUHN/SCHARPF,Financial Instruments, S. 53.

126

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

len Verbindlichkeiten unter ftir das bilanzierende Untemehmen ungiinstigen Bedingungen eine finanzielle Verbindlichkeit begrtindet. Hierzu zahlen seit der l]berarbeitung des IAS 32 im Dezember 2003 auch diejenigen vertraglichen Verpflichtungen, die mit untemehmenseigenen Eigenkapitalinstrumenten beglichen werden (bzw. werden kSnnen), sofern entweder ein nicht derivatives Finanzinstrtunent vorliegt, welches eine vertragliche Verpflichtung des Untemehmens beinhaltet (bzw. beinhalten kann), eine variable Anzahl eigener Eigenkapitalinstrumente abzugeben, 671 oder es sich um ein derivatives Finanzinstrument handelt, welches anders erfiillt wird (bzw. werden kann) als durch den Austausch eines fixen Betrags oder eines anderen finanziellen VermSgenswertes gegen eine feste Anzahl eigener Eigenkapitalinstrumente. 672 Die IFRS unterscheiden zwischen zwei Klassen von finanziellen Verbindlichkeiten. Die erste Klasse enth~ilt zum einen die vom bilanzierenden Untemehmen zu Handelszwecken gehaltenen Verbindlichkeiten

(held for trading), welche gem~al3IAS 39.9 vordergrtindig mit dem Ziel

eingegangen werden, Spekulationsgewinne aus kurzfristigen Wertschwankungen zu erzielen. Zum anderen werden auch diejenigen finanziellen Verm6genswerte und Verbindlichkeiten in der ersten Klasse erfasst, die nach dem Bewertungswahlrecht des IAS 39.9 fiar eine erfolgswirksame Bewertung zum Fair Value ausgewahlt wurden. Alle anderen Verbindlichkeiten sind der zweiten Klasse zuzuordnen.

3.

Eigenkapitalinstrumente (equity instruments)

Gem. IASB F.49 bzw. IAS 32.11 verkOrpert Eigenkapital bzw. ein Eigenkapitalinstrument nur einen residualen Anspruch

(residual interest) auf das nach Abzug von Schulden verblei-

bende NettovermSgen eines Untemehmens; dies gilt unabhiingig davon, ob innerhalb der Residualgr6f3e eine Rangfolge der Bedienung gilt. 673 Diese Definition kann allerdings die Abgrenzungsfrage zwischen Eigen- und Fremdkapital nicht 1/Ssen, da sie den Begriff der Schuld und deren Abgrenzung vom Eigenkapital schon voraussetzt. 674 Nach der genaueren Definition des IAS 32.11 liegt ein Eigenkapitalinstrument vor, wenn keine vertragliche (bedingte) Verpflichtung zur Lieferung von fltissigen Mitteln oder anderen finanziellen Verm/Sgenswerten oder zum Tausch von finanziellen Verm6genswerten oder Verbindlichkeiten unter potenziell ungtinstigen Bedingungen Rir den Bilanzierenden eingegangen wird. 675 Besteht eine (bedingte) Pflicht zur Lieferung von eigenen Eigenkapitalinstrumenten, so hangt die Einstufung da671 Vgl.Abschnitt (b) (i) der Definition fftirfinancial liability in IAS 32.11. 672 Vgl.Abschnitt (b) (ii) der Definition fiir financial liability in IAS 32.11. 673 Vgl.HFA DES IDW, IDW ERS HFA 9 n.F., S. 360, Tz. 6, als Beispiele werden stille Einlagen mit Vorrang des stillen Gesellschafiers bei Dividendenzahlungenund Vorzugsaktien mit unterschiedlich hoher Beteiligung an den LiquidationserlOsengenannt. 674 Vgl.LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.), IAS/IFRS, w20, Rz. 06. 675 Vgl.IAS 32.16(a).

C. Abschluss des Emittenten

127

von ab, ob es sich um ein nicht derivatives oder ein derivatives Finanzinstrument handelt. Liegt kein derivatives Finanzinstrument vor, so darf es keine Verpflichtung seitens des Kapitalnehmers enthalten, eine variable Anzahl eigener Eigenkapitalinstrumente zu liefem. 676 Diese Verpflichtung liegt noch nicht allein dadurch vor, dass die Anzahl der zu liefemden Eigenkapitalinstrumente zum Schutz potentieller Anteilseigner vor Verw~isserung angepasst werden kann, sofem die Anpassung nur durch Beschltisse der Organe des Emittenten ausgelSst werden kann. 677 Bei einem derivativen Finanzinstrument darf die Erftillung nur durch den Tausch eines fixen Betrags oder eines anderen finanziellen Verm6genswertes gegen eine festgelegte Anzahl eigener Eigenkapitalinstrumente geschehen. 678

II.

Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital

Eine Klassifizierung eines Finanzinstruments als Eigen- oder Fremdkapital ist vom Emittenten gem. IAS 32.15 bereits beim erstmaligen Ansatz durchzuftihren. Ein gesonderter Ausweis zwischen Eigen- und Fremdkapital ist demnach nicht erlaubt. 679 Besteht ein Finanzinstrument aus Eigen- und Fremdkapitalkomponenten, so sind diese nach dem Konzept des split accoun-

ting gem. IAS 32.28 i. V. m. IAS 32.15 getrennt zu bewerten und auszuweisen. Eine Begrtindung findet diese Trennung zwischen Eigen- und Fremdkapital darin, dass die Verm6gensund Finanzlage angemessener dargestellt wird. 68~ Der Jahresabschlussadressat erhfilt dadurch Rir jeden Bestandteil eines Finanzinstruments die Information, ob eine Rtickzahlungsverpflichtung oder zeitlich unbegrenzte Kapitaltiberlassung vorliegt.

1.

Entscheidungsgrundlagen fi~r die Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital

a)

Wirtschaftliche Betrachtungsweise

Bei der Beurteilung, ob die Definitionskriterien f'ttr die Einordnung eines Finanzinstrtunents in die Kategorien Eigen- oder Fremdkapital erftillt sind, ist gem. IAS 32.15, 18 der wirtschaftliche Gehalt der zugrunde liegenden vertraglichen Verpflichtung entscheidend. Hierin spiegelt sich der Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (substance over form), der in IAS F.35, 51 grundlegend kodifiziert ist, wieder. Geschfiftsvorf~ille und andere Ereignisse sind Vgl.IAS 32.16(b)(i). 677 Dies kann beispielsweise for folgende Falle vereinbart werden: 1. Aktiensplit, Zusammenlegung von Stammaktien, Neuklassifizierung, 2. (auBerordentliche) Bardividenden oder Aktiendividenden, 3. KapitalerhOhungen, Ausgabe von Bezugsrechten an Stammaktionare, 4. Ausgabe von weiteren Wandlungsinstrumenten. Nicht m6glich ist beispielsweise eine Anpassung fOr den Fall der Nichteinhaltung einer vorgegebenen Eigenkapitalquote, da der Eintritt dieses Ereignisses nicht im Ermessen eines Organs des Emittenten liegt, vgl. HFA DESIDW, IDW ERS HFA 9 n.F., S. 364, Tz. 32 f. 678 Vgl.IAS 32.16(b)(ii). 679 Vgl. HEBESTREIT/CLEMENS, in: BOHL/RIESE/SCHLOTER(HRSG.), IFRS-Handbuch, w5, Rz. 5; BRUGGEMANN/LUHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente, S. 392. 680 Vgl.KAMPMANN,Kapitalstruktur, S. 156; PWC (HRSG.),IAS fOr Banken, S. 550.

676

128

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

danach entsprechend ihrem wirtschaftlichen Gehalt und nicht allein nach ihrer rechtlichen Gestaltung in der Bilanz abzubilden. 681 Ziel des Vorrangs der wirtschaftlichen Substanz gegeniaber der rechtlichen Gestaltung ist die glaubwtirdige Darstellung

(faithful reprasentation)

der zugrunde liegenden Sachverhalte im IFRS-Abschluss. 682 Entscheidend ist die wirtschaftliche Betrachtungsweise einerseits fftir die Einordnung von Finanzinstnunenten, die aus rechtlicher Sicht Eigenkapitalinstrumente darstellen, bei denen es sich aus 6konomischer Sicht jedoch substanziell um Schulden handelt. Andererseits k6nnen spiegelbildlich auch Finanzinstrumente existieren, die nach rechtlicher Form Schulden darstellen k6nnen, aber unter wirtschafilichen Gesichtspunkten als Eigenkapital einzustufen sind. 683 Ftir Genussrechte bedeutet der Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, dass der schuldrechtliche Charakter des Genussrechtsvertrags nicht entscheidend ftir die Einordnung zwischen Eigen- und Fremdkapital ist. 684 Ist der Genussrechtsvertrag so abgefasst, dass bei Zugrundelegung der wirtschaftlichen Substanz der Vereinbanmg die definitorischen Kriterien einer finanziellen Verbindlichkeit nicht erfiillt sind, ist eine Bilanzierung als Eigenkapital geboten. 685 Zur Bestimmung des wirtschafilichen Gehalts einer vertraglichen Verpflichtung ist gem. IAS 32.16, 18 (b) insbesondere zu analysieren, ob ein vertraglicher Rtickzahlungsanspruch des Kapitalgebers oder eine vertragliche Rtickzahlungsverpflichtung des Kapitalnehmers (des Bilanzierenden) in der Form besteht, dass der Bilanzierende entweder fltissige Mittel bzw. andere finanzielle Verm6genswerte an den Kapitalgeber liefert oder andere Finanzinstrumente zu eventuell nachteiligen Bedingungen tibertragen muss. Besteht eine derartige Verpflichtung, so er~llt das Finanzinstrument die Definition einer finanziellen Verbindlichkeit und ist daher dem Fremdkapital zuzuordnen. Dabei kommt es nicht auf die L~nge der Kapitaltiberlassung an. Nach IFRS kann somit eine tempor/~re Ubemahme der Hafiungsfunktion durch das schuldrechtlich tiberlassene Kapital - anders als nach HGB 686 - keine Qualifikation als Eigenkapital beim Kapitalnehmer erwirken. 687 Im Folgenden ist daher zu analysieren, bei welcher vertraglichen Gestaltung eine derartige Verpflichtung anzunehmen ist. Dabei sind insbesondere die Bestimmungen tiber die Rtickzahlung des Genussrechtskapitals und die Vergtitung ftir die Kapitaltiberlassung zu analysie-

68~ Vgl.NEUI3,Finanzinstrumente, S. 43; BUCHHOLZ,Internationale Rechnungslegung, S. 48; ACHLEITNERu. a., Grundlagen,Rz. 5. 682 Vgl.IASB F.35. 683 Vgl.BELLAVITE-HOVERMANN/MENN/VIETHEN,IAS 32, Rz. 43. 684 A.A. wohl KEHM/LODENBACH,in: LI3DENBACH/HOFFMANN(HRSG.),IAS/IFRS, w28, Rz. 210, nach denen eine schuldrechtliche Kapitaltiberlassung auch dann Finanzverbindlichkeitbleibt, wenn sie durch die Vertragsausgestaltungdem Eigenkapital wirtschaftliche nahe kommt. 685 Vgl.IAS 32.16. 686 Vgl.hierzu Kapitel 4 B. I. 3. f. 687 SO auch BROSER/HOFFJAN/STRAUCH,Bilanzierungdes Eigenkapitals, S. 452 f. und 457; LODENBACH,in: LUDENBACH/HOFFMANN(HRSG.),IAS/IFRS, w20, Rz. 06 f..

C. Abschluss des Emittenten

129

ren. 6ss Diese beiden Bestimmungen stellen jeweils ftir sich allein einen wesentlichen Bestandteil des Genussrechts dar. Aufgrund dessen ist, sofem diese beiden Komponenten bei der Beurteilung tiber die bilanzielle Einstufung als Eigen- oder Fremdkapital unterschiedlich zu beurteilen sind, eine bilanzielle Aufteilung des Genussrechts im Sinne des

split accounting in

eine Eigenkapitalkomponente und eine Fremdkapitalkomponente vorzunehmen. 6s9

b)

Rf~ckzahlungdes Genussrechtskapitals

Die Bestimmungen tiber die Rtickzahlung des Genussrechtskapitals k/Snnen sehr unterschiedliche Auspriigungen annehmen, die ftir die Einordnung zwischen Eigen- und Fremdkapital unterschiedliche Konsequenzen haben. Dabei kommt es im Wesentlichen darauf an, ob tiberhaupt ein Rtickzahlungsanspruch des Inhabers eintreten kann und wenn ja, von wem diese Rtickzahlung beeinflusst werden kann. Eine Bilanzierung des Genussrechtskapitals als Eigenkapital kommt grundsiitzlich nur dann in Frage, wenn tiberhaupt keine Rtickzahlung vorgesehen ist oder das Eintreten der Rtickzahlungsverpflichtung nur durch den Kapitalnehmer verursacht werden kann. Es sind insbesondere die folgenden Vereinbarungen tiber die Rtickzahlung des Genussrechtskapitals und deren Konsequenzen zu unterscheiden: 9

Ist das Genussrechtskapital vor Liquidation des Emittenten an den Kapitalgeber unbedingt zurtickzuzahlen, so liegt unzweifelhaft schon mit Abschluss des Genussrechtsvertrags eine Verpflichtung des Emittenten vor, dem Inhaber fltissige Mittel oder sonstige finanzielle Verm~genswerte zu einem bestimmten Zeitpunkt zu liefem, so dass das Definitionskriterium Rir eine finanzielle Verbindlichkeit erftillt ist.

9

Besteht indes erst im Rahmen der Liquidation eine Rtickzahlungspflicht des Emittenten gegentiber dem Genussrechtsinhaber in HShe des Genussrechtskapitals, so liegt eine bedingte Verpflichtung vor, die gem. IAS 32.25 (b) keine finanzielle Verbindlichkeit generiert. Dies gilt unabhiingig davon, ob der Inhaber in der Liquidation ein Recht auf Rtickzahlung des Nennbetrags oder eines Anteils am Nettoverm/Sgen des Emittenten hat. Eine derartige Ausgestaltung der Rtickzahlungsbedingungen steht somit dem Ausweis als Eigenkapital nicht entgegen. 69~

9

Der Kapitalgeber hat ein ordentliches Ktindigungsrecht. In diesem Fall liegt ein so genanntes ,,ktindbares Instrument"

(,,puttable instrument") vor, bei dem der Kapitalge-

6as Vgl.HARRER]JANSSEN/HALBIG,Genussscheine,S. 5; BREKER/HARRISON/SCHMIDT,Abgrenzung,S. 472 f.. 6s9 So auch HFA DESIDW, IDW ERS HFA 9 n.F., Tz. 20 und 27; diesem folgend ISERT/SCHABER,Abgrenzung, S. 358. 690 A.A. CHRISTIAN,Bilanzierung des Eigenkapitals, S. 376, der eine Qualifikation als Eigenkapital nur dann fiir m6glich halt, wenn die Rtlckzahlungdes Kapitals vollstandig ausgeschlossenist und somit der Charakter von Vorzugsaktienvorliegt.

130

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS ber das Recht hat, das Finanzinstrument an den Emittenten zuriickzugeben und dafiir Bargeld oder andere finanzielle Verm6genswerte zu erhalten. 691 Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Rtickzahlung zum Nennbetrag garantiert wird oder die H6he der Riickzahlung ungewiss ist. 692 Eine ungewisse H6he der Rtickzahlung kann z. B. vereinbart werden, indem der Genussrechtsinhaber einen Anspruch auf einen Anteil am Nettoverm6gen des Emittenten hat, so dass er an den stillen Reserven und/oder am Gesch~ifts- oder Firmenwert des Emittenten teilnimmt. In diesem Fall wiirde zwar der Genussrechtsinhaber einen ftir ein Eigenkapitalinstrument typischen Residualanspruch an den Verm6genswerten des Emittenten besitzen, dennoch ftihrt die Einr/~umung eines ordentlichen Ktindigungsrechts an den Genussrechtsinhaber zu einer Einstufung als Fremdkapitalinstrumem nach IFRS. 693 Auch die Vereinbarung einer Kiandigungsfrist hat keine Auswirkungen auf die Einstufung als finanzielle Verbindlichkeit. Auf den Zeitpunkt der finanziellen Verpflichtung, die mit der Riicknahme des Finanzinstruments verbunden ist, kommt es nicht an. Zwar ftihrt IAS 32.18 (b) als Beispiel filr ein kiandbares Instrument Gesellschaftsanteile von u. a. Personengesellschaften an, bei denen die Gesellschafter die M6glichkeit haben, diese jederzeit gegen fltissige Mittel einzul6sen; daraus kann allerdings nicht geschlossen werden, dass nur ein jederzeit m6glicher Eintritt der Riackzahlungsverpflichtung zu einer Qualifizierung als finanzielle Verbindlichkeit fiJhl~, 694 da die allgemeine Definition eines ktindbaren Instruments kein derartiges Kritefium vorsieht. 695

9

Nur dem Emittenten des Genussrechts wird ein Ktindigungsrecht einger~iumt. Bei dieser Ausgestaltung liegt zun~ichst keine gegenw~irtige vertragliche Verpflichtung zur Obergabe von fliassigen Mitteln oder sonstigen finanziellen VermSgensgegenst~inden vor. Somit steht das Ktindigungsrecht des Emittenten der Qualifikation des Genussrechtskapitals als Eigenkapital nicht entgegen. Erst bei Inanspruchnahme des Kiandigungsrechts durch den Emittenten und Mitteilung der Ktindigung an den Inhaber wird eine Verpflichtung des Genussrechtsemittenten generiert, die eine Umqualifizierung als Verbindlichkeit erforderlich macht. 696

691 Vgl. IAS 32.18 (b); so auch HFA DES IDW, IDW ERS HFA 9 n.F., Tz. 16. 692 Vgl. SCHABER/KUHN/EICHHORN,Eigenkapitalcharakter, S. 318. 693 Vgl. IAS 32.18 (b) sowie IAS 32.BC7, ebenso HFA DES IDW, IDW ERS HFA 9 n.F., Tz. 46; fOr Finanzinstrumente, die zum fair value zurtickzuzahlen sind, wird momentan in einem IASB-Projekt diskutiert, ob eine Bilanzierung im Eigenkapital angemessen ist, vgl. IASB, Instruments puttable at fair value. 694 So aber LODENBACH/HOFFMANN,Eigenkapital, S. 1043. 695 So auch FENTZ/VONVOIGT, Berechnung des Eigenkapitals, S. 522; a. A. LODENBACH/HOFFMANN,Eigenkapital, S. 1046, nach deren Auffassung eine Ktindigungsfrist von 5 Jahren die Qualifizierung als Fremdkapital verhindern kann. 696 Vgl. IAS 32.AG25; H,~,GER/ELKEMANN-REUSCH,Mezzanine Finanzinstrumente, Rz. 415; BELLAVITEHOVERMANN/1MENN/VIETHEN,IAS 32, Rz. 47.

C. Abschluss des Emittenten 9

131

Das Genussrechtskapital wird unbegrenzt zur Verftigung gestellt und eine Rtickzahlungsverpflichtung des Emittenten bzw. ein Riickzahlungsanspruch des Genussrechtsinhabers entsteht erst bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses. Kann dieses Ereignis vom Genussrechtsinhaber beeinflusst werden, so kommt dies einem Ktindigungsrecht des Inhabers gleich. Da der Emittent in diesem Fall keine M6glichkeit hat, die Verpflichtung zur Riackzahlung zu vermeiden, muss das Genussrechtskapital bereits bei Einbuchung als Fremdkapital in der Bilanz abgebildet werden. 697 Kann das Ereignis hingegen einzig vom Emittenten beeinflusst werden, so liegt quasi ein Kttndigungsrecht des Emittenten vor. Eine Einbuchung in das Fremdkapital muss demzufolge erst bei Ausl6sen des Ereignisses durch den Emittenten vorgenommen werden. Liegt der Eintritt des Ereignisses auBerhalb der Verf'tigungsgewalt von Emittent und Inhaber, so liegt grunds/~tzlich eine finanzielle Verbindlichkeit vor. Nur wenn der Eintritt des Ereignisses extrem selten,/~uBerst ungew6hnlich und sehr unwahrscheinlich ist, ist das Definitionskriterium ftir eine finanzielle Verbindlichkeit nicht erf'tillt. 69s

9

Das Genussrechtskapital wird nicht in Form von fltissigen Mitteln, sondem durch eigene Gesellschaftsanteile des Emittenten zur~ckgezahlt. In diesem Fall kommt es darauf an, ob bereits bei Abschluss des Genussrechtsvertrags ein festes Umtauschverh/iltnis festgelegt wurde. Ist dies der Fall, so ist eine Einstufung als Eigenkapital beim Emittenten m6glich. 699 Ist hingegen das Umtauschverh/iltnis variabel, z. B. wenn es von der Kursentwicklung der Gesellschaftsanteile abh~ingig gemacht wird, liegt zwingend ein Fremdkapitalinstrument beim Emittenten vor. 7~176

Fraglich ist, welche Bedeutung das auBerordentliche Ktindigungsrecht des Genussrechtsinhabers i. S. d. w 314 BGB, welches vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann, TM ffir die Einordnung in Eigen- oder Fremdkapital nach IFRS hat. Da der Genussrechtsinhaber das auBerordentliche Ktindigungsrecht nur bei Eintritt bestimmter Bedingungen ausiiben kann, handelt es sich um eine bedingte Erftillungsvereinbarung, die der Bestimmung des IAS 32.25 unterliegt. Wie in Kapitel 3 D. II. 3. a) (3) ausgef'tihrt, kann ein auBerordentliches Ktindigungsrecht vom Inhaber nur bei Wegfall der Gesch/aftsgrundlage ausgetibt werden. Die Ausiabung ist somit an das Eintreten eines extrem seltenen,/iuBerst ungew6hnlichen und sehr unwahrscheinlichen Ereignisses gekntipft. Aufgrund dessen ftihr~ das auBerordentliche Ktindigungsrecht in

Vgl.BALLWIESER, in: BALLWIESERu. a. (HRSG.), WILEY-Kommentar,Abschnitt 13, Rz. 50. 69s Vgl.IAS 32.25 (a) i. V. m. IAS 32 AG28. 699 Vgl.IAS 32.16(b)(i). 700 Vgl.IAS 32.16. 70~ Vgl.zur Unabdingbarkeit des auBerordentlichenKtindigungsrechts des GenussrechtsinhabersKapitel 3 D. II. 3. a) (3). 697

132

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

der Bilanz des Emittenten nach IAS 32 AG28 nicht automatisch zu einer Qualifikation als Fremdkapital. 7~ Somit ergibt sich beztiglich des Kriteriums der Rtickzahlung des Genussrechtskapitals folgendes Prtifschema m r die bilanzielle Einordnung als Eigen- oder Fremdkapital (vgl. Abbildung

4):

Ist das Genussrechtskapital in einer fixen Anzahl eigener Gesellschaftsanteile des Emittenten zurtlckzuzahlen?

JA

i Liegt eine unbedingte ROckzahlungsverpflichtung vor? NEIN r

Liegt eine bedingte Rtickzahlungsverpflichtung vor? JA

NEIN

JA r

,

Ist der Eintritt der Bedingung weder durch Emittent, noch durch Inhaber beeinflussbar? .

.

.

.

.

.

.

.

NEIN

.

.

.

JA ~r

NEIN

Kann der Emittent den Eintritt der Bedingung verhindem?

NEIN

~r

Ist der Eintritt der Bedingung nicht emsthaft zu erwarten oder ist die Rackzahltmg nur im Falle der Liquidation des Emittenten vorzunehmen?

JA

JA Ir

NEIN

~r

Ist die Rtickzahlung nachrangig zu den sonstigen Verbindlichkeiten ausgestaltet?

Genussrecht ist als Fremdkapital zu klassifizieren

JA

Genussrecht ist als Eigenkapital zu klassifizieren

Abbildung 4: Zuordnung zum Eigen- oder Fremdkapital gem. IFRS anhand des Kriteriums Riickzahlung des Genussrechtskapitals 702 Vgl. auch HFA DES IDW, IDW ERS HFA 9 n.F., S. 361 f., Tz. 17.

C. Abschluss des Emittenten

c)

133

Verg~tungf~r die Kapitalaberlassung

Neben den vertraglichen Regelungen zur Rtickzahlung des Genussrechtskapitals, sind auch die Regelungen zur Kapitalverzinsung daraufhin zu untersuchen, ob sie eine finanzielle Verbindlichkeit fiar das emittierende Untemehmen verursachen. Auch bei diesen Regelungen ist wiederum zu analysieren, ob der Emittent eine Verpflichtung zur Obergabe von fltissigen Mitteln oder sonstigen finanziellen Verm~gensgegenst~tnden an den Inhaber eingeht. Dabei kommt es darauf an, ob die Bedienung des Genussrechts im Ermessen des Emittenten liegt. 7~ 9

Bei Vorliegen einer festen Verzinsung in Form eines bestimmten Prozentsatzes des Nominalwertes hat sich der Emittent verpflichtet, j~ihrlich einen gleich bleibenden Betrag zu zahlen. Unabhangig davon, ob diese feste Verzinsung gewinnabh~agig oder gewinnunabhangig ausgestaltet wird, liegt die H/She der Verzinsung nicht im Ermessen des Emittenten. Aufgrund dessen ist eine Einstufung als finanzielle Verbindlichkeit zwingend erforderlich. TM

9

Wurde eine Kombination von fester (gewinnabh~ingiger oder gewinnunabh~ingiger) Verzinsung mit einer gewinnabhangigen Ausschtittung gew~ihlt, so liegt zumindest die Htihe eines Teils der Vergtitung nicht im Einflussbereich des Emittenten. Auch in diesem Fall muss das gesamte Genussrechtskapital als finanzielle Verbindlichkeit eingestuft werden.

9

Bei einer reinen Gewinnbeteiligung ist zu unterscheiden, ob eine Ankntipfung an eine Bilanzkennzahl vorgenommen wird oder eine dividendenabh~.ngige Vergtitung vorliegt. Die H/3he einer Bilanzkennzahl kann zwar durch den Einsatz bilanzpolitischer MaBnahrnen durch den Emittenten beeinflusst werden; sie wird jedoch auch durch exteme Einfltisse determiniert, auf die der Emittent nicht einwirken kann. Aufgrund dessen ist bei Vorliegen einer an eine Bilanzkennzahl ankntipfenden Vergtitung zumindest ein Teil der Vergtitung nicht vom Ermessen des Emittenten abh~ingig, so dass auch in diesem Fall eine Einstufung als finanzielle Verbindlichkeit zwingend erforderlich ist. 7~ Die Entscheidung tiber die H/3he einer Dividende kann hingegen allein vom Emittenten bzw. dessen Gesellschaftem getroffen werden. Insofem geht der Emittent bei dieser Ausgestaltung nicht sofort eine Verpflichtung zur Ubergabe von fltissigen Mitteln oder sonstigen finanziellen Verm6genswerten an die Genussrechtsinhaber

703 So auch beispielhaft f'tir Vorzugsaktien IAS 32.AG26. 704 So auch BREKER/HARRISON/SCHMIDT,Abgrenzung, S. 473. 705 Vgl.IAS 32.19; nach IAS 32.AG8 kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine unbedingte oder - wie hier durch die Ankntipfung an die HShe einer Bilanzkennzahl - eine bedingte Zahlungsverpflichtung handelt; zum gleichen Ergebnis kommen auch HARRER/JANSSEN/HALBIG,Genussscheine, S. 5.

134

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS ein. TM Die Definitionskriterien for eine finanzielle Verbindlichkeit liegen somit nicht vor. Diese Einstufung andert sich auch nicht, wenn eine Mindestverzinsung vereinbart wird, dessen AusschOttung von dem Vorliegen einer Dividende abh~'agig gemacht wird und vereinbart wird, dass eine in ausschOttungslosen Jahren ausgefallene GenussrechtsvergOtung nachgezahlt werden muss, sobald wieder eine Dividende gezahlt wird. 7~ In diesem Fall liegt die AusschOttung genauso wie bei der Ausgabe von Vorzugsaktien ausschlieBlich im Ermessensspielraum des Emittenten, wodurch eine Eigenkapitalqualifikation erm6glicht wird. TM Auch eine Ausgestaltung, bei der die AnsprOche der Genussrechtsinhaber vor den Dividendenanspriichen der sonstigen Eigenkapitalgeber zu er~llen sind, verhindert nicht die Einstufung des Genussrechtskapitals als Eigenkapital des Emittenten. 7~

Beziiglich der Ausgestaltung der GenussrechtsvergOtung bleibt festzuhalten, dass nur eine dividendenabhangige VergOtung einer Qualifizierung als Eigenkapital nicht im Wege steht.

d)

Zwischenergebnis

Die Qualifikation des Genussrechtskapitals als Eigen- oder Fremdkapital in der Bilanz des Kapitalnehmers hangt nach IAS 31.11 im Wesentlichen davon ab, ob er mit dem Genussrechtsvertrag eine Verpflichtung eingeht, dem Inhaber Bargeld oder andere finanzielle Verm6genswerte zu liefem. Diese Verpflichtung kann insbesondere durch die Ausstattungsmerkmale ,,Rtickzahlung des Genussrechtskapitals" und ,,VergOtung for die KapitalOberlassung" eingegangen werden. Werden bei der Analyse dieser Ausstattungsmerkmale abweichende Ergebnisse erzielt, ist eine bilanzielle Aufteilung des Genussrechtskapitals in einen Eigenkapitalbestandteil und einen Fremdkapitalbestandteil vorzunehmen. Um einen Eigenkapitalausweis des Genussrechtskapitals zu erreichen, muss es mit einer unbegrenzten Laufzeit ohne KOndigungsm6glichkeit ftir den Genussrechtsinhaber ausgestattet werden. Dann hat der Riickzahlungsanspmch des Genussrechtsinhabers keine Werthaltigkeit, da dieser auf den Bilanzstichtag abzuzinsen ist. Aufgrund dessen bestimmt sich in diesem Fall die Einstufung des gesamten Genussrechtskapitals anhand des Kriteriums ,,Vergiitung for die KapitalOberlassung". Liegt die H6he der Ausschiittung auf die Genussrechte allein im Ermessen des Emittenten- bspw. bei einer dividendenabhangigen Verzinsung-, so kann das gesamte Finanzinstrument im Eigenkapital ausgewiesen werden. Liegt die VergOtungsh6he hin706 Vgl. IAS 32.17; so auch KI3TING/DORR, Mezzanine-Kapital, S. 1532 HFA DES IDW, IDW ERS HFA 9 n.F., Tz. 19. 707 Vgl. HARRER/JANSSEN/HALBIG,Genussscheine, S. 5; HFA DES IDW, IDW ERS HFA 9 n.F., S. 362, Tz. 320. 70s Vgl.IAS 32.AG26. 709 Vgl.HARRER/JANSSEN/HALBIG,Genussscheine,S. 5.

C. Abschluss des Emittenten

!3 5

gegen nicht ausschliefSlich im Einflussbereich des Emittenten, so erfolgt eine vollst/indige Bilanzierung im Fremdkapital. Ftihrt das Kriterium ,,Rtickzahlung des Genussrechtskapitals" bereits zu einem Fremdkapitalausweis, so hangt es vonder Ausgestaltung des Kriteriums ,,Vergtitung ftir die Kapitaltiberlassung ab, ob das gesamte Finanzinstrument oder nur ein Teil des Finanzinstruments als finanzielle Verbindlichkeit einzustufen ist. Wenn gleichzeitig eine dividendenabhangige Vergtitung vereinbart wurde, besteht das Genussrecht aus einer Eigenkapital- und einer Fremdkapitalkomponente. 71~In diesem Fall ist der Barwert der Rtickzahlungsverpflichtung als finanzielle Verbindlichkeit anzusetzen. Wird vom Fair Value des gesamten Finanzinstrmnents der Barwert der Rtickzahlungsverpflichtung abgezogen, so ergibt sich der Wert der Eigenkapitalkomponente. Besteht eine unbegrenzte Laufzeit mit Ktindigungsm6glichkeit des Genussrechtsinhabers, so ist unabhangig vonder Eintrittwahrscheinlichkeit der Austibung des Ktindigungsrechts durch den Genussrechtsinhaber der gesamte Barwert der Rtickzahlungsverpflichtung als finanzielle Verbindlichkeit anzusetzen. TM Die Abzinsung hat folglich fiber den Zeitraum der Ktindigungsfrist zu erfolgen. Die folgende Abbildung gibt einen l]berblick tiber die bilanzielle Einordnung des Genussrechtskapitals nach IFRS in Abhangigkeit yon der Ausgestaltung der Kriterien ,,Vergtitung far die Kapitaltiberlassung" und ,,Rtickzahlung des Genussrechtskapitals": Verg0tung for die Kapital0berlassung

d~ =0

i ~

Vergtltung liegtnicht im Ermessen des Emittenten

DividendenabhangigeVergtltung

Begrenzte Laufzeitoder unbegrenzte Laufzeitmit Ktlndigungsrechtdes Genussrechtsinhabers

Fremdkapital

Aufteilung in Fremdkapitalund Eigenkapital-komponente

Unbegrenzte Laufzeitohne KOndigungsrechtdes Genussrechtsinhabers

Fremdkapital

Eigenkapital

Tabelle 22: Eigen- und Fremdkapitalqualifikation des Genussrechtskapitais anhand der Kriterien ,,ROckzahlung des Genussrechtskapitals" und ,,Verg0tung for die Kapital0berlassung"

Es bleibt festzustellen, dass die IFRS an die Eigenkapitalqualifikation wesentlich strengere Anforderungen kntipfen als die Regelungen des HGB. Insbesondere ist es nicht m6glich, ein Kttndigungsrecht far den Kapitalgeber zu vereinbaren und die Genussrechte mit einer festen Verzinsung auszustatten.

7~0 So auch ISERT/SCHABER, Abgrenzung, S. 359. 71l Vgl.IAS 32.BC12.

136

2.

Kapitel 5" Bilanzierung von Oenussrechten nach I_.FR.S

Kritische W~rdigung der IFRS-Abgrenzungskonzeption

Anders als nach HGB werden nach IFRS auch Finanzinstrumente, die nur einen Residualwert am Unternehmen verkSrpem und fiber einen bestimmten Zeitraum die Haftungsfunktion i~bemehmen, als Fremdkapital ausgewlesen. 9 712 Es ist fraglich, ob das weitestgehend formalrechtlich gepr~gte Kriterium der Riickzahlungsverpflichtung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise gerecht wird. Insbesondere stellt sich diese Frage, wenn die Bilanzierung der Einlagen der Gesellschafter einer Personengesellschaft mit der Bilanzierung des Eigenkapitals bei Kapitalgesellschaften verglichen wird. Bei einer deutschen Kapitalgesellschaft werden neben dem gesetzlichen Mindestkapital und den gesetzlichen Riicklagen 713 auch das gesamte dariiber hinausgehende, den Gesellschaftem zustehende Kapital, welches noch nicht zur Ausschiittung vorgesehen ist, als Eigenkapital nach IFRS bilanziert. 714 Diese Kapitalbestandteile kSnnen jedoch fiber eine (qualifizierte) Mehrheit in der Gesellschafterversammlung durch einen Kapitalherabsetzungsbeschluss oder einen Oewinnverwendungsbeschluss jederzeit an die Gesellschafter ausgeschtRtet werden. 715 Ein Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft hat hingegen gem. w 105 Abs. 3 HGB i. V. m. w 723 Abs. 3 BGB ein unabdingbares Ktindigungsrecht, welches bei Ausiabung einen Abfindungsanspruch gem. w 105 Abs. 3 HGB i. V. m. w 738 BGB generiert. Bzgl. der Entzugsmfglichkeiten des Eigenkapitals durch die Gesellschafter besteht somit der einzige Unterschied zwischen Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften darin, dass es sich bei Personenhandelsgesellschaften um ein individuelles Recht und bei Kapitalgesellschaften um ein kollektives Recht handelt. 716 Dies darf nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise jedoch nicht zu einer abweichenden Qualifizierung bzgl. der Einordnung zu Eigen- oder Fremdkapital ffihren. 717 Die Abgrenzungskonzeption zwischen Eigen- und Fremdkapital nach IFRS macht nur bei einer idealtypischen Publikumsgesellschaft, bei der kein Gesellschafter fiber die Mehrheit der Stimmrechte verftigt, Sinn. Weicht jedoch die gesellschaftsrechtliche Konstellation v o n d e r idealtypischen Publikumsgesellschaft, die der IASB offenbar als Leitbild fftir die derzeitigen Regelungen verwandt hat, 71s ab, so fftihrt die Abgrenzungskonzeption nach IFRS nicht mehr zu angemessenen Ergebnissen. Sobald bspw. ein Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft fiber 712 Vgl. BROGGEMANN/LOHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente, S. 401" BREKER/HARRISON/SCHMIDT,Abgrenzung, S. 473. 713 In vielen Landem existieren indes kein (nennenswertes)Mindestkapital und keine gesetzlichen RUcklagen; in diesen Landem wird die AusschtRtung in der Regel anhand yon Solvenztestsreguliert, vgl. bspw. zu den US-amerikanischen SolvenztestsPELLENS/JODICKE/RICHARD,Solvenztests, S. 1395-1397. 714 Vgl.IAS 32.17 Satz 2 und IAS 1.68(p). 715 Vgl.LODENBACH/HOFFMANN,Eigenkapital, S. 1044. 716 Vgl.LUDENBACH/HOFFMANN,Eigenkapital, S. 1044. 717 Vgl.LEUSCHERJWELLER,Qualifizierungrtickzahlbarer Kapitaltitel, S. 265. 71~ Vgl.BREKER/HARRISON/SCHMIDT,Abgrenzung, S. 473.

C. Abschluss des Emittenten

137

die entsprechende Mehrheit der Stimmrechte verftigt, hat e r - zumindest in Deutschland- die gleichen M/Sglichkeiten zum Entzug des Eigenkapitals wie der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft. Wenn folglich nur das Kriterium, ob jederzeit eine finanzielle Verpflichtung zur Rtickzahlung des zur Verfiigung gestellten Kapitals eintreten kann, fiir die bilanzielle Einordnung maBgeblich ist, so w ~ e das Kapital der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft bis auf die gesetzlichen Mindestbestandteile genauso zu beurteilen wie das Kapital der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft. 719 Das true and fair view-Prinzip 72~ und damit die Entscheidungsntitzlichkeit der durch den IFRS-Abschluss vermittelten Informationen wtirde in entscheidender Weise verletzt, wenn die bilanzielle Einordnung von den Mehrheitsverh~ilmissen in der Gesellschafterversammlung der Kapitalgesellschaft abhangig gemacht wtirde. Ebenso kann nicht die Qualifizierung als Eigen- oder Fremdkapital davon abh~ingig gemacht werden, ob nur einer oder mehrere Gesellschafter gemeinsam eine Rtickforderung jederzeit durchfiihren k0nnen. Eine wirtschaftliche Belastung tritt unabhangig v o n d e r Rechtsform erst dann ein, wenn eine Ktindigung bzw. die Herabsetzung des Kapitals ausgesprochen ist. TM Insbesondere vermag es nicht zu tiberzeugen, dass das Kapital einer Kapitalgesellschafl mit einem Alleingesellschafter, der jederzeit die Ausschtittung des nicht besonders gesicherten Eigenkapitals beschlieBen kann, als Eigenkapital qualifiziert wird, das Kapital einer Personengesellschaft, bei der eine fiinfj~ihrige Ktindigungsfrist fiir die Einlagen der Gesellschafter vereinbart worden ist, hingegen als Fremdkapital ausgewiesen werden muss. 722 Hier stellt sich die Frage, inwieweit der IFRS-Abschluss verl~issliche Informationen tiber die VermSgens-, Finanz- und Ertragslage liefem kann, da die IFRS-Kriterien ftir einen Eigenkapitalausweis insofem kaum noch einen Bezug zu den wirtschaftlichen (materiellen) Eigenkapitalkriterien aufweisen. Das eigene Postulat der IFRS eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zu verfolgen, 723 wird durch diese Regeln durchbrochen. Diese Oberlegungen machen deutlich, dass die IFRS-Rechnungslegung in der Frage der Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital nicht mit dem deutschen Konzept der Ausschtittungsregulierung durch bilanzielle Kapitalerhaltung und Mindestkapitalbestimmungen TM harmoVgl.LUDENBACH/HOFFMANN,Eigenkapital, S. 1045. 720 Vgl.IASB F.46. 721 Vgl.LEUSCHER/WELLER,Qualifizierungrtickzahlbarer Kapitaltitel, S. 266. 722 Der Ausweis der Einlagen der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft als Fremdkapital fiihrt dartiber hinaus u. a. zu Bilanzierungsanomalienbei der Bewertung, bei der Kapitalkonsolidierung, bei der Erstanwendung der IFRS und bei der Ergebnisdarstellung, vgl. HOFFMANN/LODENBACH,Theater des Absurden, S. 405-408. 723 Vgl.IASB F.35. 724 Vgl. zu Oberlegungen zur Abschaffung des deutschen Konzepts der Ausschiittungsregulierungund Ersetzung durch einen Solvenztest PELLENS/JODICKE/RICHARD,Solvenztests, S. 1393 ft.; kritisch hierzu WATRIN,Regulierungstheorie,S. 230-235. 719

138

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

niert. Eine M6glichkeit zur Beseitigung dieser Anomalie besteht darin, die Abgrenzungskonzeption zwischen Eigen- und Fremdkapital nach IFRS dahingehend zu andem, dass sie einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise gerecht werden. Dies ist insbesondere deshalb erforderlich, weil ein bilanzieller Ausweis, der nicht den wirtschaftlichen Gehalt des zugrunde liegenden Sachverhalts widerspiegelt, yon den Jahresabschlussadressaten falsch interpretiert werden kann und ftir das Untemehmen negative finanzielle Konsequenzen verursachen kann. 725 So kann bspw. das Rating des Untemehmens durch eine nicht den tats~ichlichen Verh/iltnissen entsprechende, zu niedrige Eigenkapitalquote negativ beeinflusst werden. 726 Wie in der vorangegangenen Diskussion gezeigt wurde, kann auch ffir die nach IFRS als Eigenkapital zu bilanzierenden Kapitalrficklagen und Gewinnrticklagen von Kapitalgesellschaften eine dauerhafte Obemahme der Haftungsfunktion nicht gewahrleistet werden. Aufgrund dessen sollten f'ttr alle Kapitalfiberlassungen von Gesellschaftem und Nichtgesellschaftem eine Eigenkapitalqualifikation gew~arleistet werden, wenn diese fiber einen bestimmten Zeitraum die Haftungsfunktion fibemehmen und somit dem Untemehmen nicht entziehbar sind. 727 Ein Zeitraum von ffinf Jahren, wie er im Rahmen der Qualifikation nach HGB gew~hlt wurde, 728 erscheint angemessen. 729

IIl.

Bilanzierung von Genussrechtskapital mit Fremdkapitalcharakter

Die Bilanzierung des Genussrechtskapitals beim Emittenten hangt im Wesentlichen davon ab, ob es als Eigen- oder Fremdkapital zu qualifizieren ist. Ist ein Genussrecht sowohl mit Fremdkapital- als auch mit Eigenkapitalkomponenten ausgestattet, so ist eine bilanzieUe Trennung dieser Komponenten vorgesehen. 73~Im Folgenden werden zun~ichst der Ansatz und die Bewertung des als Fremdkapital zu qualifizierenden Genussrechtskapitals dargestellt. Die Regelungen hierzu finden sich in IAS 39 Financial Instruments: Recognition and Measure-

ment.

1.

Ansatz

a)

Einbuchung des Genussrechtskapitals

Genussrechte, die eine Einstufung als finanzielle Verbindlichkeit erfahren, sind gem. IAS 39.14 erstmalig anzusetzen, wenn das Untemehmen Vertragspartner der vertraglichen Rege-

725 Vgl.BREKER/HARRISON/SCHMIDT,Abgrenzung, S: 474. Vgl.BREKER/HARRISON/SCHMIDT,Abgrenzung, S: 474. 727 So auch BREKER/HARRISON/SCHMIDT,Abgrenzung, S. 478; ahnlichauch IDW, Abgrenzung, S. 62. 728 Vgl.Kapitel4 B. I. 3. e). 729 So auch BRUGGEMANN/LUHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente, S. 401; BREKER/HARRISON/SCHMIDT, Abgrenzung, S. 478. 730 Vgl.Kapitel5 C. II. 1. a).

726

C. Abschluss des Emittenten

139

lungen eines Finanzinstruments wird. Somit ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mal3geblich. TM Handelt es sich um verbriefte Genussrechte, die an einer Wertpapierb6rse gehandelt werden, so kommt es am ersten Handelstag (trade date) zum Vertragsabschluss zwischen Kapitalgeber und -nehmer. 732

b)

Ausbuchung des Genussrechtskapitals

Die Ausbuchung einer finanziellen Verbindlichkeit richtet sich nach IAS 39.39. Demnach ist eine finanzielle Verbindlichkeit d a n n - und nur dann - aus der Bilanz zu entfemen, wenn sie beglichen, verfallen oder wirksam erlassen ist (when the obligation is discharged or cancelled

or expired). Genussrechtskapital, das den finanziellen Verbindlichkeiten zuzuordnen ist, ist somit auszubuchen, wenn es zu~ckgezahlt wird. Dies geschieht bei einem befristeten Genussrecht am Ende der Laufzeit, bei einem unbefristeten Genussrecht mit Kttndigung des Emittenten oder Genussrechtsinhabers oder mit Eintritt des in den Vertragsbedingungen vereinbarten Ereignisses. Entsteht im Rahmen der Ausbuchung eine Differenz zwischen auszubuchender Verbindlichkeit und der Gegenleistung, so ist diese gem. IAS 39.41 erfolgswirksam zu erfassen.

2.

Bewertung

a)

Kategorien finanzieller Verbindlichkeiten

Die Bewertung von Finanzinstrumenten nach IFRS befindet sich im stetigen Wandel. Auch wenn in den letzten Jahren einige Schritte in Richtung des full fair value accounting 733 getan wurden, stellt das jetzige Bewertungssystem fiir Finanzinstrumente nach IAS 39 ein mixed

model dar, welches teilweise mit fortgef'tihrten Anschaffungskosten und teilweise mit dem beizulegenden Zeitwert (fair value) arbeitet. TM Aufgrund dessen h~ingt die Bewertung von Genussrechten, die Fremdkapital beim Genussrechtsemittenten darstellen, davon ab, zu welcher der in IAS 39 genannten Kategorien von finanziellen Verbindlichkeiten das Genussrechtskapital zuzuordnen ist. IAS 39 (revised 2003) unterscheidet zwischen den Kategorien ,,finanzielle Verm6genswerte und Verbindlichkeiten erfolgswirksam zum Fair Value bewer73~ Bei einem Kapitaltiberlassungsvertrag- der bei unverbrieften Genussrechten abgeschlossen wird - erfolgt die Erfassung der Verbindlichkeit i. d. R. zum Zeitpunkt der Leistungserbringung des Glaubigers, vgl. ERNST& YOUNG,IAS 39, S. 58 f. 732 Vgl.BELLAVITE-HOVERMANN/BARCKOW,IAS 39, Rz. 97. 733 Vgl. zu den Grunds/ttzen des Fair Value-Accountingsbereits BARTH/LANDSMAN,Fair Value Accounting, S. 97-107; und zu m6glichen Konzepten des Fair Value-Accountings BAETGE/ZOLCH, Fair ValueAccounting, S. 545-547. 734 Vgl. KEHM/LODENBACH,in: LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.), IAS/IFRS, w28, Rz. 04; BAETGE,Eigenkapitalerhaltung, S. 21; BAETGE/L1NAU,Mixed Fair Value-Modell, S. 72; eine kritische Analyse des Mixed Fair Value-Modells findet sich u. a. bei BAETGE/LINAU,Mixed Fair Value-Modell, S. 79-83; SCHRUFF, Zeitwertbilanzierung, S. 125 f..

140

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

tet" und ,,sonstige finanzielle Verbindlichkeiten". Die Kategorie ,,finanzielle Verm6genswerte und Verbindlichkeiten erfolgswirksam zum Fair Value bewertet" umfasst neben den ,,zu Handelszwecken gehaltenen finanziellen Verm6genswerten und Verbindlichkeiten" s~irntliche finanzielle Verm6genswerte und Verbindlichkeiten, die das Untemehmen flir die erfolgswirksame Fair Value-Bewertung ausgew~ihlt hat (designated by the entity as at fair value through

profit or loss). Das Untemehmen hat also das Wahlrecht, bestimmte finanzielle Verbindlichkeiten erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert zu bewerten (Fair Value Option). Die zun/~chst in IAS 39 (revised 2003) vorgesehene M6glichkeit fiir Untemehmen, jedes Finanzinstrument wahlweise in die Kategorie der erfolgswirksam zum Fair Value bewerteten Finanzinstrumente einzuordnen, war massiver Kritik im Schrifttum ausgesetzt. 735 Insbesondere wurde kritisiert, dass fiir die Fair Value-Bewertung von eigenen finanziellen Verbindlichkeiten die eigene Bonit~it des Untemehmens fiir den Wertansatz maBgeblich ist. Die Verschlechtertmg des eigenen Ratings fiihrt somit zu einem niedrigeren Wertansatz der finanziellen Verbindlichkeiten und somit zu einem Ertragsausweis. 736 Nach der Diskussion mehrerer Entwiirfe wurde diese Fair Value-Option im Juni 2005 ffir Gesch~iftsjahre, die am oder nach dem 1.1.2006 beginnen, grundlegend tiberarbeitet und eingeschrankt. 737 Gem. IAS 39.9 (b) kann ein Untemehmen ein Finanzinstrument dann ffir die erfolgswirksame Bilanzierung zum beizulegenden Zeitwert ausw~.hlen, wenn aus dieser Bewertung eine h6here Entscheidungsrelevanz der vermittelten Informationen erreicht wird, weil 9

eine Ansatz- oder Bewertungsinkongruenz (accounting mismatch) beseitigt oder erheblich verringert wird oder

735 Vgl. u. a. KEHM/LI]DENBACH,in: SCHILDBACH,Zeitbewertung, S. 181 f.; BREKER/GEBHARDT/PAPE,FairValue-Projekt, S. 736 f.; ERNST, Zeitwertbilanzierung, S. 248; LODENBACH,Finanzinstrumente, S. 2116; LANGENBUCHER/BLAUM,Anwendungsfragen, S. 329 f.; LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.), IAS/IFRS, w28, Rz. 215; BROGGEMANN/LOHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente, S. 393; EZB, Zeitwertbilanzierung, S. 82-85; eine differenzierte Diskussion bzgl. der Fair Value-Bewertung von Schulden auf der Grundlage der IFRS-Rechnungslegungsgrunds/itze findet sich bei BAETGE/LINAU,Fair Value, S. 323-329. 736 Vgl. u. a. KEHM/LODENBACH,in: SCHILDBACH,Zeitbewertung, S. 181 f.; BREKER/GEBHARDT/PAPE,FairValue-Projekt, S. 736 f.; ERNST, Zeitwertbilanzierung, S. 248; LODENBACH,Finanzinstrumente, S. 2116; LANGENBUCHER/BLAUM,Anwendungsfragen, S. 329 f.; LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.), IAS/IFRS, w28, Rz. 215; BROGGEMANN/LOHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente, S. 393; EZB, Zeitwertbilanzierung, S. 85. 737 Vgl. IASB, Amendments to International Accounting Standard 39: Financial Instrument: Recognition and Measurement: The Fair Value-Option, London, Juni 2005; zur davor erfolgten Diskussion der Fair ValueOption vgl. u. a. BARCKOW,Fair Value Option, S. 793-798; BARCKOW/GLAUM,Full Fair Value Modell, S. 196-203; BIEKER/HACKENBERGER,Finanzinstrumente, S. 1626 f.; IDW, Fair Value Option, S. 882; THIELE, K., Partielles Endorsement, S. 2164-2166; ftlr einen Oberblick tiber die endgtiltige Fassung der Fair Value-Option vgl. KUHN, Fair Value-Option, S. 1341-1348; SCHMIDT, M., Fair Value-Option, S. 270 f.; zu beachten ist allerdings, dass die Fair Value-Option des IAS 39 (revised 2003) im Endorsementprozess der EU nur fiir finanzielle VermOgenswerte iibemommen wurde (vgl. Verordnung (EG) Nr. 2086/2004) und das Endorsement der tiberarbeiteten Fair Value-Option noch aussteht. Eine umfassende kritische Wtirdigung der neuen Fair Value-Option findet sich bei SCHMIDT, M., Fair Value-Option, S. 271275.

C. Abschluss des Emittenten 9

14 1

das Management und die Performance-Messung eines Portfolios aus Finanzinstrmnenten auf Fair Value-Basis gem~13 einer dokumentierten Risikomanagement- oder Anlagestrategie erfolgt. 738

Bei finanziellen Verm6genswerten und Verbindlichkeiten, die zu Handelszwecken gehalten werden, ist eine kurzfristige Ver~iuBerungsabsicht des Untemehmens erforderlich. Genussrechte werden indes p r i m ~ zur mittel- oder langfristigen St~kung der Kapitalbasis des Emittenten begeben. 739 Die Absicht einer kurzfristigen Ver~iul3erung kann somit nicht angenommen werden. Aufgrund dessen kommt eine Klassifizierung als eine zu Handelszwecken gehaltene finanzielle Verbindlichkeit nicht in Frage. Fraglich ist hingegen, ob der Emittent fOr seine Genussrechte eine Fair Value-Bilanzierung durch die Fair Value-Option erreichen kann. Dies k6nnte nach dem ersten Kriterium der Fall sein, wenn mit der Zuordnung der Genussrechte zu der Kategorie der erfolgswirksam zum Fair Value bewerteten Finanzinstrumente eine Ansatz- oder Bewertungsinkongruenz vermieden oder erheblich reduziert werden kann. Ansatz- und Bewertungsinkongruenzen liegen gem. IAS 39.BC75 dann vor, wenn finanzielle Verbindlichkeiten- in diesem Fall die Genussrechte - mit finanziellen Verm6genswerten in einem funktionalen 6konomischen Zusammenhang stehen und bei der Bewertung oder Erfassung der Bewertungserfolge dieser finanziellen Verbindlichkeiten und Verm6genswerte Inkongruenzen entstehen, also insbesondere dann, wenn die finanziellen Verm6genswerte erfolgswirksam zum Fair Value bewertet werden, die finanziellen Verbindlichkeiten indes zu Anschaffungskosten. Ein funktionaler 6konomischer Zusammenhang ist nach dieser Vorschrift dann gegeben, wenn 9

finanzielle Verbindlichkeit und finanzieller Verm6gensgegenstand einem gleichen Risiko unterliegen und somit gegenl~iufige ,~mderungen des Fair Values aufweisen, oder

9

das Untemehmen der Ansicht ist, dass die Verbindlichkeit den Verm6genswert finanziert. 740

Dass diese Kriterien auf Genussrechte beim Emittenten zutreffen, diarfte eher der Ausnahmefall sein. TM Im Regelfall wird die Wertentwicklung der Genussrechte keine gegenl~iufige Entwicklung zur Wertentwicklung von finanziellen Verm6genswerten aufweisen. Zudem dienen Genussrechte im Regelfall der allgemeinen Untemehmensfinanzierung und lassen sich nicht der Finanzierung bestimmter finanzieller Verm6genswerte zuordnen. 738 Dariiberhinaus bestehen in IAS 39.11A weitere Bestimmungen flir Finanzinstrumente, die ein eingebettetes Derivat enthalten, die jedoch hier nicht weiter betrachtet werden sollen. 739 Vgl.hierzu auch die empirischen Ergebnisse zur Laufzeit yon Genussscheinen in Kapitel 2 C. III. 74o Vgl.IAS 39.BC75. 74~ So lassen sich die in IAS 39.AG4E ange~hrten Beispielsachverhalte auch nicht auf Genussrechte beim Emittenten tibertragen.

142

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

Nach dem zweiten Kriterium der Fair Value-Option lieBen sich finanzielle Verm6genswerte und/oder finanzielle Verbindlichkeiten der Bewertungskategorie der erfolgswirksam zum Fair Value bewerteten Finanzinstrumente zuordnen, wenn diese Finanzinstrumente zu einem Portfolio geh6ren, dessen Management und Performance-Messung auf Basis beizulegender Zeitwerte anhand einer dokumentierten Risikomanagement- oder Anlagestrategie erfolgt. Auch dieses Kriterium dtirfte durch Genussrechte beim Emittenten nicht erftillt sein. Aufgrund dessen dtirfte eine Einordnung der Genussrechte beim Emittenten in die Klasse der erfolgswirksam zum Fair Value bewerteten finanziellen Verbindlichkeiten im Regelfall nicht in Frage kommen, so dass eine Zuordnung zur Kategorie der ,,sonstigen finanziellen Verbindlichkeiten" vorzunehmen ist.

b)

Zugangsbewertung

Sofem das Genussrechtskapital Fremdkapitalcharakter hat, ist ftir die Erstbewertung die Vorschrift des IAS 39.43 einschl~igig. Demnach ist im Zugangszeitpunkt unabh~i_ngig von der Zuordnung zu einer der Bewertungskategorien der Fair Value anzusetzen, der im Regelfall den Anschaffungskosten (dem vereinnahmten Betrag bzw. dem Transaktionspreis 742) entspricht. 743 Die Behandlung der Transaktionskosten h~ingt hingegen davon ab, welcher Kategorie finanzieller Verbindlichkeiten die Genussrechte zuzuordnen sind. Unter Transaktionskosten sind gem. IAS 39.9 Kosten zu verstehen, die nicht entstanden w~en, wenn das Untemehmen ein Finanzinstrument nicht erworben, emittiert oder ver~iuBert h~itte. Die Transaktionskosten mtissen direkt der Ausgabe der Genussrechte zuzuordnen sein. Darunter fallen zum Beispiel Gebiahren und Provisionen, die an Vermittler, Berater, Makler oder H~ndler gezahlt werden, aber auch Abgaben, die an Aufsichtsbeh6rden oder Wertpapierb6rsen zu entrichten sind und alle auf die Transaktion anfallende Steuem und Gebtihren. TM Ein Agio oder Disagio bei der Emission von Genussrechten geh6rt hingegen nicht zu den Transaktionskosten, ebenso wenig intern angefallene Verwaltungs- und Haltekosten. 745 Fttr den Fall, dass sie zur Kategorie der finanziellen Verbindlichkeiten, ftir die eine erfolgswirksame Bewertung zum beizulegenden Zeitwert vom Untemehmen gew/ahlt wurde, geh6ren, sind die Transaktionskosten erfolgswirksam zu behandeln. 746 Bei allen anderen Genussrechten sind nach IAS 39.43 die Transak-

742 Vgl.IAS 39.AG64. Vgl.hierzu LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.),IAS/IFRS, w28, Rz. 211 i. V. m. Rz. 111-11le. 744 Vgl.IAS39.AG13. 745 Vgl.IAS 39.AG13. 746 Dies ergibt sich aus IAS 39.43, dernur ~r finanzielle VermOgenswerte und Verbindlichkeiten, die nicht erfolgswirksam zum beizulegendenZeitwert zu bilanzieren sind, eine Einbeziehung in den Bilanzwert bei der Zugangsbewertungvorsieht, vgl. auch SCHELLHORN,in: WINKELJOHANN(HRSG.),IFRS, S. 154.

743

C. Abschluss des Emittenten

143

tionskosten mit in den erstmaligen Wertansatz einzubeziehen. Die Transaktionskosten mindem dabei den Zugangswert. 747 Emissionsagien und -disagien werden erfolgsneutral erfasst, indem sie in die Ermittlung des Zugangswertes einbezogen werden. Die Bilanzierung erfolgt somit zum vereinnahmten Betrag. 748

c)

Folgebewertung

Bei Genussrechten, die den finanziellen Verbindlichkeiten zuzuordnen sind, richtet sich die Folgebewertung nach der Zuordnung in die einzelnen Bewertungsklassen. GehSren die Genussrechte zu der Klasse der ,,sonstigen finanziellen Verbindlichkeiten", so erfolgt die Folgebewertung nach IAS 39.47 zu amortisierten, d. h. fortgeftihrten Anschaffungskosten. Die Ermittlung der fortgef'tihrten Anschaffungskosten richtet sich nach IAS 39.9, wobei ftir finanzielle Verbindlichkeiten folgende Berechnung vorgesehen ist: Von dem Zugangswert als Ausgangsbetrag sind die erfolgten Tilgungen abzuziehen. Agien und Disagien sowie Transaktionskosten sind anhand der Effektivzinsmethode (effective interest method) erfolgswirksam i~ber die Laufzeit des Finanzinstruments zu verteilen. 749 Bei dieser Methode wird der zuktinftige Zahlungsmittelzufluss mit dem Effektivzinssatz diskontiert. Der Effektivzinssatz ist der unter Berticksichtigung von Anschaffungskosten, Transaktionskosten, Agio bzw. Disagio und Nominalzins ermittelte interne ZinsfuB der finanziellen Verbindlichkeit. Er berticksichtigt somit alle Ein- und Auszahlungen, die planm~iBig mit der finanziellen Verbindlichkeit ftir den Emittenten verbunden sind. Bei einem Emissionsagio ist die Amortisation jedes Jahr von den fortgeftihrten Anschaffungskosten abzuziehen, bei einem Emissionsdisagio hingegen jedes Jahr hinzuzuaddieren. Aus Vereinfachungsgrtinden kann es unter Berticksichtigung des Grundsatzes der Wesentlichkeit in einigen F~illen auch angemessen sein, Agien, Disagien und Transaktionskosten linear auf die Laufzeit zu verteilen. 75~ Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn sich die Ergebnisse beider Methoden nicht wesentlich voneinander unterscheiden. TM Ist die Laufzeit der Genussrechte unbegrenzt, so ist gem. IAS 39.AG6 die erwartete Laufzeit zur Ermittlung des Effektivzinssatzes heranzuziehen. Wird davon ausgegangen, dass das Genussrechtskapital nicht vor der Unternehmensliquidation zurtickgezahlt wird, so kann kein Effektivzinssatz bestimmt werden und eine Verteilung der Agien, Disagien und Transaktionskosten tiber die Laufzeit ware nicht mtiglich. In diesem Fall sollten diese Bestandteile bereits bei der Erstbewertung erfolgswirksam berticksichtigt werden.

Vgl.SCHULZEOSTHOFF,in: BOHL/RIESE/SCHLUTER(HRSG.),IFRS-Handbuch, w5, Rz. 352. 74s Vgl.KEHM/LODENBACH,in: LI~IDENBACH/HOFFMANN(HRSG.),IAS/IFRS, w28, Rz. 211. 749 Beispielezur Effektivzinssatzmethode finden sich beispielsweisebei PELLENS/FULBIER/GASSEN,Internationale Rechnungslegung, S. 502-506; BELLAVITE-HOVERMANN/BARCKOW,IAS 39, Rz. 124. 750 Vgl. GEBHARDT/NAUMANN,Financial Instruments, S. 1466; BELLAVITE-HOVERMANN/BARCKOW,IAS 39, Rz. 124; SCHULZEOSTHOFF,in: BOHL/RIESE/SCHLOTER(HRSG.),IFRS-Handbuch, w5, Rz. 361. 7s~ Vgl.BELLAVITE-HOVERMANN/BARCKOW,IAS 39, Rz. 124. 747

144

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

Die fortgefiihrten Anschaffungskosten sind dartiber hinaus um auBergewGhnliche Wertminderungen und -erhGhungen der Genussrechtsverbindlichkeit zu korrigieren. 752 Eine auBerordentliche Wertminderung kann bei Genussrechtskapital insbesondere bei der Vereinbarung einer Beteiligung des Genussrechtsinhabers an den Verlusten des Genussrechtsinhabers entstehen. Tritt in diesem Fall ein Verlust ein, so vermindert sich die HGhe der Rtickzahlungsverpflichtung des Emittenten, so dass der Bilanzansatz des Genussrechtskapitals um den entsprechenden Betrag gekttrzt wird. Wenn eine Wiederaufftillung des Genussrechtskapitals vereinbart ist und in den auf das Verlustjahr folgenden Jahren ein Jahrestiberschuss erzielt wird, erhGht sich die Rtickzahlungsverpflichtung wieder. Diese aul3erordentlichen Wertiinderungen sind jeweils erfolgswirksam zu berticksichtigen. 753 Hat der Genussrechtsemittent die Genussrechte den finanziellen Verbindlichkeiten, die erfolgswirksam zum Fair Value bewertet werden, zugeordnet, so werden siirntliche Wertanderungen erfolgswirksam erfasst. Transaktionskosten w e r d e n - abztiglich der mit ihnen verbundenen Ertragsteuervorteile - gem. IAS 39.43 schon bei der Zugangsbewertung tiber die Gewinn- und Verlustrechnung gebucht. Auch ein im Zeitablauf sich andemder Fair Value des Genussrechtskapitals ist erfolgswirksam zu erfassen. Die Ermittlung des Fair Value erfolgt in mehreren Stufen. 9

Liegen notierte Preise in aktiven Miirkten vor, so sind diese gem. IAS 39.48A als beste Schiitzung ftir den Fair Value heranzuziehen. Von einem aktiven Markt wird gesprochen, wenn die auf dem Markt gehandelten Produkte homogen sind, regelm/il3ig vertragswillige Marktteilnehmer auftreten und die Preise Gffentlich zug~inglich sind. TM Diese Kriterien sind ftir Genussscheine, die ein Emittent am organisierten Kapitalmarkt begibt, erftillt, so dass der in der Bilanz anzusetzende Fair Value anhand von Marktpreisen bestimmt werden kann. Aber auch auBerbGrsliche Miirkte erfiillen in der Regel die Voraussetzungen eines aktiven Marktes im Sinne der IFRS. TM Der heranzuziehende Wert ist somit der Nachfragepreis am Kapitalmarkt, da der Emittent ein eigenes Fremdkapitalinstnmaent zu bew e r t e n hat. 756

9

Ftir den Fall, dass keine aktuellen Marktpreise verftigbar sind, da zwar ein Markt gegeben ist, dieser aber aufgrund eines geringen Handelsvolumens (z. B. durch

geringenfree float)

nicht ausreichend aktiv ist, 757 kGnnen abgewickelte Transaktionen der jttngeren Vergan-

752

753 754 755 756 757

Vgl.SCHULZEOSTHOFF, in: BOHL/RIESE/SCHLUTER(HRSG.), IFRS-Handbuch, w5, Rz. 356. Vgl.SCHULZEOSTHOFF, in: BOHL/RIESE/SCHLUTER(HRSG.), IFRS-Handbuch, w5, Rz. 356. Vgl.IAS 38.7. Vgl.BOHL/SCHEINPFLUG,in: BOHL/RIESE/SCHLOTER(HRSG.),IFRS-Handbuch, w3, Rz. 59. Vgl.IAS 39.AG72; BIEKER/HACKENBERGER,Finanzinstrumente,S. 1627. Vgl.KEHM/LODENBACH,in: LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.),IAS/IFRS, w28, Rz. 112b.

C. Abschluss des Emittenten

145

genheit einen Anhaltspunkt ftir den aktuellen Fair Value liefem, sofem sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen in der Zwischenzeit nicht wesentlich ge~indert haben. 758 Wenn kein aktiver Markt vorliegt, ist der Fair Value gem. IAS 39.48A i. V. m. IAS 39.AG74 durch den Einsatz einer Bewertungstechnik zu ermitteln. Neben Vergleichsverfahren, bei denen der Marktwert eines anderen Finanzinstruments, welches in den wesentlichen Merkmalen mit dem betrachteten Finanzinstrument tibereinstimmt, ftir die Ermittlung des Fair Values herangezogen wird, 759 kommt die Anwendung von Discounted Cashflow-Verfahren 76~ sowie Optionspreismodellen 761 in Frage. 762 Ziel aller genannten Bewertungstechniken ist es, einen Marktpreis so zu simulieren, wie er sich unter marktgerechten Bedingungen ergeben wtirde. 763

d)

Zwischenergebnis

Die Bewertung des als Fremdkapital in der Bilanz des Emittenten qualifizierten Genussrechtskapitals h~ingt v o n d e r Einordnung in die Kategorien ,,finanzielle Verbindlichkeiten, die erfolgswirksam zum Fair Value bewertet werden" und ,,sonstige Verbindlichkeiten" ab. Einen l]berblick tiber die Bewertungsgrunds/itze gibt Tabelle 23.

758 Vgl.IAS 39.AG72. 759 Vgl. zu den Vergleichsverfahren u. a. MANDL/RABEL, Untemehmensbewertung, S. 42-46; LOHNERT/BOCKMANN,Multiplikatorverfahren. 760 Vgl. zu den Discounted Cashflow-Verfahren u. a. MANDL/RABEL,Untemehmensbewertung, S. 285-385; COPELAND/KOLLERfMURRIN,Untemehmenswert, insb. S. 171-197; DRUKARCZYK,Untemehmensbewertung, insb. S. 199-337; BAETGE/NIEMEYER/KOMMEL,DCF-Verfahren. 761 Vgl.zu den Optionspreismodellenu. a. COPELAND/KOLLER/MURRIN,Unternehmenswert, S. 466-500. 762 Vgl.IAS 39.48A und IAS 39.AG74. 763 Vgl.BIEKER/HACKENBERGER,Finanzinstrumente, S. 1627.

146

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS Erfolgswirksam zum Fair Value finanzielle Verbindliehkeiten

Zugangsbewertung

Grundsatz Transaktionskosten Agio/Disagio

Folgebewertung

Grundsatz

Fair Value

Fair Value

erfolgswirksam

Minderung Zugangswert

Einbeziehung in den Zugangswert

Einbeziehung in den Zugangswert

Erfolgswirksame Fair Value-Bewertung

Fortge~hrte AK

Transaktionskosten, Agio/Disagio Verlustbeteiligung

Wiederauffiillung

Sonstige Verbindliehkeiten

Erfolgswirksame Verteilung auf die Laufzeit mittels Effektivzinsmethode Wird iiber Fair Value-Bewertung berticksichtigt

Erfolgswirksame Verminderung des Genussrechtskapitals Erfolgswirksame Aufstockung

Tabelle 23: Oberbliek fiber die Bewertung von Genussrechtskapital mit Fremdkapitalcharakter naeh IFRS beim Emittenten

3.

Gewinn- und Verlustrechnung

Bei Genussrechtskapital, das nach IFRS als finanzielle Verbindlichkeiten einzustufen ist, ist die laufende Bedienung erfolgswirksam als Aufwand im Finanzergebnis in der Gewinn- und Verlustrechnung zu berticksichtigen. TM Dies gilt unabh~ngig von der Einordnung des Genussrechtskapitals in die Klassen ,,sonstige Verbindlichkeiten" bzw. ,,Verbindlichkeiten, die erfolgswirksam zum Fair Value bilanziert werden". Sind die Genussrechtsinhaber am laufenden Verlust des Emittenten in der Art beteiligt, dass sich ihr Riickzahlungsanspruch um den auf das Genussrechtskapital entfallenden Verlust verringert, so ist in H6he der Herabsetzung des Genussrechtskapitals in der Bilanz des Emittenten in dessen Gewinn- und Verlustrechnung ein Ertrag zu erfassen, 765 der dem Finanzergebnis zuzuordnen ist. Bei Wiederaufftillung des Genussrechtskapitals in folgenden Gewinnjahren ist in entsprechender H6he ein Aufwand im Finanzergebnis auszuweisen. Geh6ren die Genussrechte zu den erfolgswirksam zum Fair Value bewerteten finanziellen Verbindlichkeiten, so sind die Fair Value )imderungen ebenfalls im Finanzergebnis zu erfassen. Das Mindestschema der Gewinn- und Verlustrechnung gem. IAS 1.81(b) sieht den Posten Finanzergebnis somit fiar alle erfolgswirksamen Gesch/fftsvorf~ille im Fremdkapital vor. Ohne 764 Vgl. IAS 32.35" HAGER/ELKEMANN-REUSCH,Mezzanine Finanzinstrumente, S. 299, Rz. 776; SCHABERJKUHN/EICHHORN,Eigenkapitalcharakter, S. 318. 765 Vgl.SCHABER/KUHN/EICHHORN,Eigenkapitalcharakter, S. 318.

C. Abschluss des Emittenten

147

weitere Untergliederung dieses Postens ist allerdings nicht zu erkennen, welcher Teil des Ergebnisses dabei auf Zinsaufwendungen, Ergebnisse aus der Fortftihnmg der Anschaffungskosten (z. B. Amortisation eines Disagios) oder eine Verlustbeteiligung des Genussrechtsinhabers sowie Fair Value-Anderungen entf~illt. Aufgrund der Erfordemis der IAS 1.83 f. und IAS 1.86 die Quellen des Erfolges darzustellen, ist eine weitergehende Untergliederung des Finanzergebnisses entweder in der Gewinn- und Verlustrechnung oder im Anhang vorzunehmen. 766

4.

Ausweis und Anhangangaben

Die Bestimmungen zum Ausweis und zu den allgemeinen Anhangangaben im IFRSAbschluss befinden sich im Wesentlichen in IFRS 1 ,,Presentation of Financial Statements"; die im IFRS-Abschluss aufzunehmenden Angaben zu den Finanzinstrumenten sind in IFRS 7

,,Financial Instruments: Disclosures" geregelt. 767 Die Mindestbestandteile einer Bilanz (financial statement) nach IFRS finden sich in IAS 1.68. G e m ~ IAS 1.68 (1) ist dabei ein Posten f'tir finanzielle Verbindlichkeiten vorgesehen, wobei IAS 1.51 eine Unterscheidung hinsichtlich des bilanziellen Ausweises von kurz- und langfristigen Schulden vorsieht. Eine kurzfristige Schuld liegt nach IAS 1.60 vor, wenn sie im Rahmen des gew6hnlichen Gesch/iftszyklusses oder innerhalb von zw61f Monaten nach dem Bilanzstichtag bezahlt wird, oder wenn sie zu Handelszwecken gehalten wird. Alle anderen Schulden sind als langfristig einzustufen. 768 Da eine Klassifizierung als zu Handelszwecken gehaltene Verbindlichkeit f'tir Genussrechtskapital nicht in Frage kommt, 769 und eine Laufzeit von in der Regel nicht unter f'tinf Jahren vereinbart wird, kommt eine Klassifizierung als kurzfristige Schuld beim erstmaligen Ansatz nicht in Frage. Damit ist Genussrechtskapital im Zugangszeitpunkt als langfristige finanzielle Verbindlichkeit auszuweisen. Sobald die Restlaufzeit eines Genussrechts indes weniger als zw61f Monate betr/agt, ist eine Umgliederung von den langfristigen in die kurzfristigen Schulden vorzunehmen. 77~ Nach IAS 1.69 sind zus/atzliche Posten, Oberschriften sowie Zwischensummen dann zu bilden, wenn dies einem besseren Verst~indnis der Finanzlage des Untemehmens dient. Aufgrund dessen sollte innerhalb der Position ,,langfristige finanzielle Verbindlichkeiten" bzw. ,,kurzfristige finanzielle Verbindlichkeiten" ein separater Posten ftir Genussrechtskapital ge-

Vgl.LUDENBACH,in: LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.),IAS/IFRS, w2, Rz. 157 f. 767 IFRS7 ist for Gesch~iftsjahre, die nach dem 1.01.2007 beginnen, verpflichtend anzuwenden. Eine frtihere Anwendung wird empfohlen (vgl. IFRS 7.43); einen Uberblick tiber die Erfordemisse des IFRS 7 bieten bspw. BUCHHEIM/SCHMIDT,IFRS 7, S. 397 ff.; KUHN/PAA,Offenlegungsvorschriften, S. 1977 ft. 768 Vgl.IAS 1.60. 769 Vgl.Kapitel 5 C. III. 2. a). 770 Vgl.SCHULZEOSTHOFF,in: BOHL/RIESE/SCHLOTER(HRSG.),IFRS-Handbuch, w5, Rz. 371. 766

148

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

bildet werden, TM bzw. das Genussrechtskapital in der Unterkategorie ,,Nachrangkapital" ausgewiesen werden. 772 Sehen die Genussrechtsbedingungen eine Rtickzahlung des Genussrechtskapitals nicht zum Nennwert sondern in H6he eines Anteils am NettovermSgen des Emittenten vor, so kommt die Bildung eines Unterpostens innerhalb der Verbindlichkeiten in Frage, der mit einer Bezeichnung wie ,,net asset value attributable to unitholders" den wirtschaftlichen Charakter der Genussrechtsverbindlichkeit widerspiegelt. 773 Zusiitzlich bzw. altemativ kann eine zusiitzliche Angabe im Anhang vorgenommen werden, die die H6he des NettovermSgens wiedergibt, welches auf die Eigenkapitalgeber und die Genussrechtsinhaber aufzuteilen ist. TM IAS 1.15 (c) verlangt, dass die im Anhang ver~ffentlichten Informationen so zu verfassen sind, dass die Jahresabschlussadressaten nachvollziehen kSnnen, wie sich einzelne Gesch~iftsvorf~ille auf die Verm/Sgens- und Finanzlage auswirken. 775 Auch wenn diese Zielsetzung umfassende Angaben erfordert, ist auf die Wesentlichkeit der Angaben zu achten, da gem. IFRS 7.B3 eine Informationsiiberflutung der Jahresabschlussadressaten vermieden werden soll. Anhangangaben zu Finanzinstrumenten sind gem. IFRS 7.7 immer dann erforderlich, wenn sie dem Adressaten die MSglichkeit geben, den Einfluss der Finanzinstrumente Rir Finanz- und Ertragslage besser abzusch~itzen. Daftir sind die Finanzinstrumente in geeignete Klassen einzuteilen. 776 Gem. IFRS 7.8 sind die Buchwerte (carrying amounts) ftir finanzielle Verbindlichkeiten, die zu fortgef'tihrten Anschaffungskosten bewertet werden, und finanziellen Verbindlichkeiten, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden, 777 separat anzugeben. Dartiber hinaus ist gem. IFRS 7.25 ~ r jede Kategorie von finanziellen Verbindlichkeiten der Fair Value in der Weise anzugeben, dass ein Vergleich mit den Buchwerten mSglich ist. Grundsiitzlich muss der Anhang gem. IAS 1.108 Informationen tiber die mal3geblichen Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden enthalten. Ftir die Ermittlung der Fair Values von Finanzinstrumenten konkretisiert IFRS 7.26 ff. dieses Erfordemis durch die Verpflichtung zur Bereitstellung folgender Informationen:

771 Vgl.BROGGEMANN/LOHN/SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente, S. 394. 772 Vgl.SCHABER/KUHN/EICHHORN,Eigenkapitalcharakter, S. 318. 773 Vgl.IAS 32.18 (b) i. V. m. IAS 32.IE7; SCHABER/KUHN/EICHHORN,Eigenkapitalcharakter, S. 318. 774 Vgl.IAS 32.18 (b) i. V. m. IAS 32.IE8. 775 Vgl.DRIESCH, in : BOHL/RIESE/SCHLOTER(HRSG.), IFRS-Handbuch, w 12, Rz. 58. 776 Vgl.IFRS 7.6. 777 FOrdiese Kategorie der finanziellen Verbindlichkeiten ist zudem zu ein separater Ausweis der Buchwerte mr die Unterkategorien ,,Zu Handelszwecken gehaltene finanzielle Verbindlichkeiten" und ,,Finanzielle Verbindlichkeiten, die zur erfolgswirksamenFair Value-Bewertungdesigniert wurden" notwendig.

C. Abschluss des Emittenten 9

149

Angaben tiber die verwendeten Methoden der Fair Value-Ermittlung inkl. Informationen tiber eventuell zu Grunde gelegte Annahmen, 778

9

die Angabe, ob die Fair Values anhand von beobachteten Marktpreisen ermittelt oder mit Hilfe von Bewertungsverfahren berechnet wurden, 779

9

die Angabe, ob die Fair Values durch Bewertungsverfahren auf Grundlage von gesch~itzten Parametem, die sich nicht auf beobachtbare Marktpreise sttitzen, berechnet wurden. Zus/itzlich sind Angaben tiber die Sensitivit~it der Fair Values bei Ver~inderung der zugrunde liegenden Annahmen erforderlich und deren Auswirkungen auf die ergebnisneutral im Eigenkapital erfassten Wert~inderungen sowie auf das Ergebnis darzustellen. 78~

Bei der Austibung der Fair Value-Option ist gem. IFRS 7.B5 (a) die Art der Instrumente, ftir die die Option ausgetibt wird, die Grtinde ftir die Austibung sowie Informationen tiber die Erftillung der Bedingungen, die an die Austibung der Option gekntipft sind, erforderlich. Wurde fiir das Genussrechtskapital die Fair Value-Option ausgetibt, so sind gem. IFRS 7.10 Angaben sowohl tiber den Teil der sowohl w~ihrend des Berichtszeitraums als auch kumuliert eingetretenen ,~,nderung des beizulegenden Zeitwerts, der auf,~nderungen der Bonit~it dieser Verbindlichkeit zurtickzuftihren ist, als auch tiber den Unterschiedsbetrag zwischen dem Buchwert der finanziellen Verbindlichkeit und dem Rtickzahlungsbetrag, den das Unternehmen gem~il3 Vertrag zu zahlen hat, zu machen. Femer sind ftir alle als finanzielle Verbindlichkeit bilanzierten Genussrechte gem. IFRS 7.18 Angabepflichten bei Zahlungsverzug und Vertragsverletzungen (defaults and breaches) erforderlich: 9

Details fiber w/ahrend der Berichtsperiode aufgetretene Zahlungsst6rtmgen jeglicher Art bzgl. Kapitalbetrag, Zinsen und Tilgungsbetrag,

9

die Buchwerte der finanziellen Verbindlichkeiten, bei denen zum Bilanzstichtag eine ZahlungsstOrung vorliegt und

9

ob die Zahlungsst6rung beseitigt wurde oder ob die Konditionen der Verbindlichkeit vor dem Zeitpunkt der Freigabe der VerOffentlichung des Abschlusses neu verhandelt wurden.

778 Vgl.IFRS 7.27 (a). 779 Vgl.IFRS 7.27 (b). 7s0 Vgl.IFRS 7.27 (c).

150

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS.

Die gleichen Angaben sind zu machen, wenn andere Vertragsverletzungen vorliegen, die zu einem Recht des Kapitalgebers auf vorzeitige Kapitalrtickzahlung fiihren. TM In der Gewinn- und Verlustrechnung oder im Anhang sind gem. IFRS 7.20 getrennt fitr die beiden Bewertungskategorien ,,finanzielle Verbindlichkeiten, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden ''782 und ,,finanzielle Verbindlichkeiten, die zu fortgefiihrten Anschaffungskosten bewertet werden" die Nettoergebnisse (Ertrage trod Aufwendungen sowie Bewertungsergebnisse) anzugeben. Sowohl die Zinsertr~ige als auch die Zinsaufwendungen flieBen in das Finanzergebnis ein, welches einen separaten Posten in der GuV gem. IAS 1.81 (b) bildet. 7s3 Fttr Finanzinstrumente, die nicht erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bilanziert werden, ist gem. IFRS 7.20 (b) und (c) die Angabe des gesamten Zinsergebnisses auf Basis der Effektivzinsmethode und des Provisionsergebnisses erforderlich.

IV.

Bilanzierung von Genussrechten mit Eigenkapitalcharakter

1.

Uberblick

Neben den Definitionen des Eigenkapitals im Framework und der Eigenkapitalinstrumente in IAS 39.9 enthalten die IFRS kaum Vorschriften zur Bilanzierung des Eigenkapitals. Insbesondere die Ausweisvorschriften beschranken sich auf die wesentlichsten Posten, obwohl nach dem Grundsatz der fair presentation eine angemessene Untergliederung des Eigenkapitals erforderlich ist. TM Da die Positionen des Eigenkapitals im erheblichen MaBe vom nationalen Gesellschaftsrecht gepr~igt sind, ist es angemessen, dass die nach IFRS bilanzierenden Untemehmen auf die nationalen Vorschriften zurtickgreifen, sofem ihnen nicht konkrete IFRS-Vorschriften oder-Grundsatze entgegenstehen. TM

2.

Ansatz

Da fiir eigene Eigenkapitalinstrumente keine Einbuchungskriterien in den IFRS definiert sind, ist hier eine Einbuchung anhand der wirtschaftlichen Betrachtungsweise vorzunehmen. Auch in diesem Fall ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zwischen Genussrechtsemittenten

7sl Vgl.IFRS 7.19. 782 Hierbeiist ggf. eine Unterteilung in ,,Finanzielle Verbindlichkeiten, die fiir die erfolgswirksameFair Value-Bewertung designiert wurden" und ,,Zu Handelszweckengehaltene FinanzielleVerbindlichkeiten"vorzunehmen. 783 Vgl.KUHN/PAA,Offenlegungsvorschriflen,S. 1979. 784 Vgl.HEBESTREIT/CLEMENS,in: BOHL/RIESE/SCHLOTER(HRSG.),IFRS-Handbuch, w5, Rz. 19. 7s5 Vgl. ADLER/DISIRING/SCHMALTZ(BEGR.), Rechnungslegungnach Internationalen Standards, Abschnitt 7, Rz. 114; FORSCHLE/KRONER,in: BERGER, Beck'scherBilanz-Kommentar, w272, Rz. 233.

C. Abschluss des Emittenten

151

und Genussrechtsinhaber heranzuziehen. Bei verbrieften Genussrechten, die an einer Wertpapierb6rse emittiert werden, ist somit der erste Handelstag als Einbuchungstag mafSgeblich. TM Die Kapitaltiberlassung i s t - abgesehen von einer Rtickzahlung in einer fixen Zahl an eigenen Eigenkapitalinstrumenten- bei Genussrechten mit Eigenkapitalcharakter grunds/itzlich unbegrenzt. Wie in Kapitel 5 C. II. b) beschrieben, kann eine Rtickzahlung des Genussrechtskapitals bei dieser Ausgestaltung nur im Falle der Austibung eines dem Emittenten gewahrten Ktindigungsrechts oder im FaUe der Liquidation des Emittenten stattfinden. Bei Austibung des Ktindigungsrechts oder Eintreten der Liquidation des Emittenten wird jedoch das Genussrechtskapital in eine finanzielle Verbindlichkeit umklassifiziert, so dass wiederum die oben angeftihrten Regelungen zur Ausbuchung einer finanziellen Verbindlichkeit anzuwenden sind. Ist eine Rtickzahlung in eigenen Eigenkapitalinstrumenten des Emittenten vorgesehen, so finder nur eine Umbuchung innerhalb des Eigenkapitals statt.

3.

Bewertung

Die in IAS 39 kodifizierten allgemeinen Bewertungsregeln fOr Finanzinstrumente, zu denen die Eigenkapitalinstrumente definitionsgem~ geh6ren, beziehen sich auf der Passivseite der Bilanz nur auf finanzielle Verbindlichkeiten. 7s7 Aufschltisse tiber die Bewertung von Eigen. kapitalinstrumenten bieten indes die Regelungen des IAS 32. Sofem keine konkreten Vorgaben in den IFRS vorhanden sind, ist auf die nationalen Rechnungslegungsvorschriften unter Beachtung der Rechnungslegungsgrunds~itze des IASB Framework und des IAS 1 zurtickzugreifen.

a)

Zugangsbewertung

Die Zugangsbewertung hat zum beizulegenden Zeitwert der Gegenleistung zu erfolgen. 78s Folglich ist im Regelfall der vereinnahmte Betrag zu bilanzieren. Sofem das Genussrecht neben einer Eigenkapitalkomponente auch eine Fremdkapitalkomponente besitzt, ist der Fair Value der Fremdkapitalkomponente vom Fair Value des gesamten Instruments abzuziehen, um den Wert der Eigenkapitalkomponente zu ermitteln. 789 Die Eigenkapitalkomponente stellt somit den Residualwert dar. Besteht die Eigenkapitalkomponente nur darin, dass die Kapitaltiberlassung auf unbestimmte Zeit vereinbart wird, so ist diese Komponente aufgrund ihres Vgl.BELLAVITE-HOVERMANN/BARCKOW, IAS 39, Rz. 97. 7s7 Vgl.IAS 39.2 (e). 7ss Vgl.HFA DES IDW, IDW ERS HFA 9 n.F., S. 360, Fn. 3; sofem es sich um eine Begebung an Mitarbeitern handelt, die in den Anwendungsbereichdes IFRS 2 Pallt, erfolgt die Erstbewertung zum beizulegendenZeitwert des Genussrechts; a. A. I4_fitGERfELKEMANN-REUSCH, Mezzanine Finanzinstrumente, S. 310, Rz. 811, die eine Bilanzierung zum Nermwert be~rworten. 7s9 Vgl.HFA DES IDW, IDW ERS HFA 9 n.F., S. 364, Tz. 31.

786

152

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

unendlich in der Zukunft liegenden Cashflows nicht werthaltig. In diesem Fall ist der gesamte Fair Value des Genussrechtskapitals als finanzielle Verbindlichkeit auszuweisen. Da das Genussrechtskapital zum vereinnahmten Betrag zu bewerten ist, erh6ht bzw. mindert ein Agio bzw. Disagio den Wertansatz. Die Transaktionskosten und die Eigenkapitalbeschaffungskosten sind gem. IAS 32.35 und IAS 32.37 nicht erfolgswirksam zu erfassen sondem reduzieren direkt den Zugangswert des Eigenkapitals, wobei eine Verrechnung mit der Kapitalrticklage vorgenommen werden sollte, damit das im Rahmen der Eigenkapitalbeschaffung erhaltene Kapital um die daftir erforderlichen Eigenkapitalbeschaffungskosten gektirzt wird. 790 Verringem die Eigenkapitalbeschaffungskosten die steuerliche Bemessungsgrundlage des Emittenten, so verringert sich der Kiirzungsbetrag um die entsprechenden Ertragsteuervorteile. TM Handelt es sich um Genussrechte mit einer Eigenkapital- und einer Fremdkapitalkomponente, so sind die Transaktionskosten proportional zu der Aufteilung des aufgenommenen Kapitals den Komponenten zuzurechnen. 792 Zu den Eigenkapitalbeschaffungskosten geh6ren bei der Genussrechtsemission insbesondere Beurkundungskosten, Kosten fiir die rechtliche und steuerliche Beratung und bei der Begebung tiber den organisierten Kapitalmarkt die vom platzierenden Finanzinstitut einbehaltenen Emissionsgebtihren. 793 Interne Gemeinkosten k6nnen hingegen nicht als Eigenkapitalbeschaffungskosten abgezogen werden, da diese nicht die Definition der Transaktionskosten erftillen. TM Sie sind somit direkt erfolgswirksam zu erfassen. 795

b)

Folgebewertung

Die Ausschtittungen an die Genussrechtsinhaber sind als Ver~tnderungen des Eigenkapitals zu erfassen. 796 Der Abzug vom Eigenkapital wird allerdings um die mit der Ausschtittung verbundenen Ertragsteuervorteile korrigiert. 797 Sofem die Vergtitungen an die Genussrechtsinhaber beim Emittenten von der Bemessungsgrundlage der von ihr zu entrichtenden Ertragsteuem abzugsf~hig sind, mindert die damit verbundene Steuererspamis somit den Eigenkapitalabzug. Zu beachten ist allerdings, dass nur Vergiatungen, die einer Eigenkapitalqualifikation nach IFRS gentigen, 798 mit dem Eigenkapital verrechnet werden k6nnen. Bestehen daneben

790 791 792 793 794 795 796 797 798

Vgl.KIRSCH,H., ErfolgsneutraleEigenkapitalverrechnungen,S. 218. Vgl.IAS 32.35. Vgl.IAS 32.38. Vgl.auch IAS 32.37. Vgl.IAS39.AG13. Vgl.SCHILDBACH,Eigenkapitalver~inderungsrechnung,S. 125. Vgl.IAS 32.35 f. Vgl.IAS 32.35. Vgl.hierzu Kapitel 5. C. II. 1. d).

C. Abschluss des Emittenten

153

auch Vergtitungen, die diese Kriterien nicht erfiillen, stellen sie eine separate Fremdkapitalkomponente des Genussrechts dar und sind folglich erfolgswirksam zu behandeln. 799 Mindem Verluste des Emittenten den Rtickzahlungsanspruch des Inhabers, so ist das Genussrechtskapital im Verlustfall ertragsneutral herabzusetzen. 8~176 Sofern eine WiederaufRillung des Genussrechtskapitals in ktinftigen Gewinnsituationen des Emittenten vereinbart wurde, so ist diese ebenfalls erfolgsneutral durchzuRihren. ,~aaderungen des Fair Value von Eigenkapitalinstrumenten- und somit auch des Genussrechtskapitals - sind hingegen gem. IAS 32.36 nicht in der Bilanz des Emittenten zu berticksichtigen. 8~

c)

Zwischenergebnis

Die Gewinn- und Verlustrechnung des Emittenten wird durch das Genussrechtskapital mit Eigenkapitalcharakter nicht tangiert. Alle Transaktionen werden erfolgsneutral mit dem Eigenkapital verrechnet. Einen Oberblick tiber die Bewertung von Genussrechtskapital mit Eigenkapitalcharakter beim Emittenten bietet folgende Tabelle: Genussrechtskapital mit Eigenkapitalcharakter Zugangsbewertung

Grundsatz Transaktionskosten

Folgebewertung

Fair Value der Gegenleistung Reduzierung des Zugangswertes

Agio/Disagio

Einbeziehung in den Zugangswert

Grundsatz

Erfolgsneutrale Folgebewertung

Transaktionskosten, Agio/Disagio VergtRungen fiir die Kapitalfiberlassung

Gewinnverwendung

Verlustbeteiligung

Erfolgsneutrale Verrechnung mit dem Eigenkapital

WiederautTOllung

Erfolgsneutrale Aufstockung des Eigenkapitals

Tabelle 24: Llberblick fiber die Bewertung von Genussrechtskapital mit Eigenkapitaleharakter nach IFRS beim Emittenten

4.

Eigenkapitalvercinderungsrechnung

Die Eigenkapitalver~inderungsrechnung ist notwendiger Bestandteil des Jahres- bzw. Konzemabschlusses nach IFRS. Sie soil dazu dienen, die Gesamtveranderung des Eigenkapitals 799 Vgl.hierzu Kapitel 5. C. III. 2. c). s00 Vgl.IAS 32.36. s01 Vgl.IAS 32.36.

154

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

ftir die betreffende Periode aufzuschliasseln, unabh~ingig davon, ob die Ver'anderungen erfolgswirksam fiber die Gewinn- und Verlustrechnung erfasst oder erfolgsneutral direkt im Eigenkapital gebucht wurden. 8~ Damit soil den Jahresabschlussadressaten eine Hilfestellung bei der Beurteilung der Entwicklung der Finanzlage des Untemehmens zwischen zwei Bilanzstichtagen gegeben werden, s~ Nach IAS 1.96 sind in einer Eigenkapitalveranderungsrechnung u. a. der (a) Gewinn bzw. Verlust der Periode, (b) alle direkt im Eigenkapital gebuchten Aufwendungen und Ertr~tge der Periode sowie (c) deren Summe anzugeben. Gem. IAS 1.97 sind dartiber hinaus u. a. alle Transaktionen mit Eigenkapitalgebem anzugeben, wobei alle Ausschtittungen an die Eigenkapitalgeber separat zu erfassen sind. Fttr Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter beim Emittenten sind somit folgende Angaben in der Eigenkapitalver/anderungsrechnung erforderlich: 9

Die Zuftihrung von neuem Genussrechtskapital ist als Eigenkapitalzuftihrung in den Transaktionen mit den Eigenkapitalnehmem aufzufiihren. Dabei sind die Eigenkapitalbeschaffungskosten, gemindert um alle damit verbundenen Ertragsteuervorteile, von dem Zufiihr-ungsbetrag abzuziehen. 8~ Die Vergtitungen f'tir die Kapitaliaberlassung stellen Ausschtittungen an Eigenkapitalgeber dar, die unter den Transaktionen mit den Eigenkapitalgebem separat auszuweisen sind.

9

Ein Verlust, der auf das Genussrechtskapital entf~llt, ist als direkt im Eigenkapital verbuchter Aufwand darzustellen. Die Wiederauffiallung des Genussrechtskapitals in folgenden Gewinnjahren ist als Ertrag, der direkt mit dem Eigenkapital verrechnet wird, auszuweisen.

Die genaue Darstellung der Eigenkapitalverwendungsrechnung ist in den IFRS nicht geregelt. 8~ Zur Erzielung einer besseren Darstellung der Finanzlage des Untemehmens sollten die Eigenkapitalver~nderungen, die auf das Genussrechtskapital entfallen, jeweils in einem getrennten Posten zu den Eigenkapitalveranderungen, die auf andere Eigenkapitalgeber entfallen, ausgewiesen werden, sofern auch in der Bilanz eine separate Unterposition for Genussrechtskapital gebildet wurde. 8~ Altemativ kann im Anhang eine Aufschliisselung erfolgen.

802 803 804 805 806

Vgl.IAS 1.98. Vgl.IAS 1.99. Vgl.IAS 32.35. Vgl.IAS 1.101. Dies entspricht der Empfehlung in IAS 1.101, nach der in Spaltenformat die Anfangsbilanzwertejeder Kategorie des Eigenkapitals in die Schlussbilanzwerte tibergeleitetwerden sollen.

C. Abschluss des Emittenten

5.

155

Ausweis und Anhangangaben

Regelungen zum Ausweis des Eigenkapitals nach IFRS finden sich im IASB Framework und in IAS 1. Fiir Kapitalgesellschaften mit Sitz in der EU sind darOber hinaus die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften des jeweiligen nationalen Rechts zu beachten. 8~ AuBerdem k6nnen die Untemehmen, die nach EU-Recht zwingend einen Abschluss nach IFRS vorzulegen haben, die Normen der 4. und 7. EG-Richtlinie berticksichtigen, s~ Das Eigenkapital ist in der Bilanz nach IFRS gem. IAS 1.68 mindestens in die Bestandteile gezeichnetes Kapital und Rticklagen zu unterteilen, detaillierte Gliederungsvorschriften f-tir das Eigenkapital sind indes nicht vorhanden. 8~ Dies bietet Untemehmen die M6glichkeit, die nationalen Vorschriften des Gesellschaftsrechts bei der Gliederung des Eigenkapitals zu berticksichtigen, sl~ Auch wenn die Eigenkapitaldefinition nach IASB F.68 rechtsformunabhangig ist, kann die Gliederung des Eigenkapitals nach IASB F.65 an die Rechtsform des Untemehmens angepasst werden. TM Insbesondere aufgrund des Grundsatzes der Fair Presentation ist jedoch eine weitergehende Untergliederung notwendig, 812 die den Informationsbedtirfnissen der Rechnungslegungsadressaten gerecht wird. 813 Dies gilt auch fiir hybride Finanzinstrumente, die zwar rechtsformunabh~hngig eingesetzt werden k6nnen, sich jedoch aufgrund ihrer schuldrechtlichen Ausgestaltung nicht unter die klassischen Eigenkapitalpositionen subsumieren lassen. Dartiber hinaus verlang IASB F.65 eine weitere Unterteilung der Eigenkapitalpositionen, wenn mit ihnen unterschiedliche Gewinnansprtiche oder Rtickzahlungsanspriiche verbunden sind. Da sich Genussrechtskapital mit Eigenkapitalcharakter weder dem Gezeichneten Kapital noch den Riacklagen zuordnen l~sst und die Inhaber der Genussrechte in der Regel auch eine andere Stellung bzgl. der Gewinnverteilung und Riackzahlungsansprtiche als die anderen Eigenkapitalgeber aufweisen, sollte ein separater Posten mit der Bezeichnung ,,Genussrechtskapital" innerhalb des Eigenkapitals gebildet werden. Sind unterschiedliche Typen von eigenkapitalahnlichem Genussrechtskapital vorhanden, so sind diese nach IAS 1.74 entweder in der Bilanz als Unterposition oder im Anhang anzugeben. Zus~itzlich sind die von IAS 1.76 geforderten detaillierten Angaben f'tir jede Klasse von Eigenkapitalanteilen auch ftir Genussrechte mit Eigenkapitalqualit~.t zu erftillen.

so7 Vgl.HEBESTREIT/CLEMENS,in: BOHL/RIESE/SCHLUTER(HRSG.), IFRS-Handbuch, w5, Rz. 3. sos Vgl.Richtlinienbegrtindungzu Richtlinie 2003/51/EG. so9 IAS 1.75 (e) verlangt lediglich, in der Bilanz oder im Anhang das gezeichnete Kapital und die Riicklagen in verschiedene Gruppen, wie beispielsweise eingezahltes Kapital, Agio und RUcklagen zu unterteilen. s~o Vgl. SCHILDBACH,Eigenkapitalveranderungsrechnung,S. 120 f.; CHRISTIAN,Bilanzierung des Eigenkapitals, S. 377. s~ Vgl.ACHLEITNERu. a., Grundlagen, Rz. 28. 812 Vgl.HEBESTREIT/CLEMENS,in: BOHL/RIESE/SCHLOTER(HRSG.), IFRS-Hanclbuch, w5, Rz. 19. s~3 Vgl.ACHLEITNERu. a., Grundlagen, Rz. 28.

156

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

Sowohl ein Agio sl4 bzw. Disagio als auch die Eigenkapitalbeschaffungskosten sis sollten entweder in der Bilanz oder im Anhang separat ausgewiesen werden. Ein Agio bzw. Disagio sollte genauso wie bei der Emission neuer Aktien mit den Kapitalrticklagen verrechnet werden. Erwirbt der Emittent eigene Genussrechte, so sind deren Anschaffungskosten vom Eigenkapital abzuziehen und entweder in der Bilanz oder im Anhang often zu legen, sl6 Ein Gewinnoder Verlust, der aus der Emission, dem Rtickkauf, dem emeuten Verkauf oder dem Einzug eigener Genussrechte erzielt wird, ist erfolgsneutral aul3erhalb der Gewinn- und Verlustrechnung zu erfassen.8~ 7 Durch die im August 2005 ver6ffentlichten Anderungen zu IAS 1 unter dem Titel ,,Capital

Disclosures" sind IFRS-bilanzierende Untemehmen gem. IAS 1.124A-C verpflichtet, tiber das Management des Eigenkapitals im Abschluss Rechenschaft abzulegen, um dem Adressaten die Einsch~itzung des Risikoprofils und der ReaktionsmSglichkeiten auf nicht vorhersehbare negative Entwicklungen zu erm~glichen. 818 Diese Angaben mtissen sich nicht auf das Eigenkapital nach der IFRS-Bilanz beziehen, sondem kOnnen alle Elemente einer unternehmensspezifischen Eigenkapitaldefinition umfassen. Somit k/3nnen auch Genussrechte, die zwar nach IFRS im Fremdkapital zu bilanzieren sind, wirtschaftlich jedoch Eigenkapital darstellen, in diese Berichterstattung mit einbezogen werden. Insbesondere bei Kreditinstituten und Versicherungsuntemehmen, bei denen das Genussrechtskapital aufsichtrechtliches Eigenkapital darstellt, ist eine Einbeziehung geboten. Fttr die einbezogenen Kapitalbestandteile sind gem. IAS 124B (a) die folgenden qualitativen Angaben erforderlich: 9 9

eine Auflistung aller Instrumente, die als Kapital angesehen werden, eine Darstellung evtl. vorhandener extemer Kapitalanforderungen und deren Einbeziehung in das Kapitalmanagement und

9

eine Darstellung der Ziele, Methoden und Prozesse des Kapitalmanagements.

Neben diesen qualitativen Angaben sind die einzelnen Eigenkapitalbestandteile gem. IAS 1.124B (b) und (c) zu quantifizieren und Veranderungen in den qualitativen und quantitativen Angaben gegentiber dem Vorjahr aufzuzeigen. Wenn das Untemehmen die extemen

814 Vgl.IAS 1.75 (e). s~5 Vgl.SCHILDBACH,Eigenkapitalver~lnderungsrechnung,S. 125. 816 Vgl.IAS 32.33 f. ; mit welcher Eigenkapitalposition die Verrechnung zu erfolgen hat, ist in den IFRS nicht geregelt; es sollte jedoch unter Anwendung von IAS 8.12 die in der US-amerikanischen Bilanzierung gebr/iuchliche Cost Method oder Par-Value-Method angewandt werden, vgl. KIRSCH,H., Bilanzierung eigener Aktien, S. 10 f. SiT Vgl.IAS 32.33. s~s Vgl.IAS 1.BC42; BUCHHEIM/SCHMIDT,IFRS 7, S. 405 f.

C. Abschluss des Emittenten

157

Kapitalanforderungen nicht eingehalten hat, so sind gem. IAS 1.124B (e) die daraus resultierenden Konsequenzen aufzuzeigen. Sofem das Untemehmen in mehreren Branchen tatig ist, in denen unterschiedliche exteme Kapitalanforderungen bestehen, so sind die qualitativen und quantitativen Angaben liar jede exteme Kapitalanforderungen separat anzugeben.

V.

Empirische Befunde fiber den Ausweis des Genussrechtskapitals in der Bilanz des Emittenten

Wie bereits in Kapitel 4 B. IV. ftir die Genussscheine, die in einem HGB-Abschluss erfasst werden, geschehen, werden auch die 28 Genussscheine, die in einem IFRS-Abschluss abgebildet werden, einer Analyse bzgl. ihres Ausweises auf der Passivseite der Bilanz des Emittenten unterzogen. Die empirischen Ergebnisse werden wiederum den Ergebnissen gegentibergestellt, welche anhand der in den vorherigen Abschnitten erarbeiteten Kriterien fiar die Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital nach IFRS ermittelt werden k6nnen (vgl. Anhang 9). Von den 28 Genussscheinen, die in einem IFRS-Abschluss abgebildet werden, wurden 22 von Bank- oder Versicherungsemittenten ausgegeben. Der Ausweis orientiert sich in diesen Abschltissen an der RechKredV bzw. der RechVersV und wird dementsprechend in einem separaten Bilanzposten auBerhalb des Eigenkapitals mit der Bezeichnung ,,Genussrechtskapital", ,,Nachrangkapital" oder ,,Genussrechtskapital und nachrangige Verbindlichkeiten" durchgef'tihrt. Von den sechs Genussscheinen von Emittenten sonstiger Branchen werden nur die Genussscheine der Fuchs Petrolub AG (WKN 551831) in einem separaten Posten auBerhalb des Eigenkapitals abgebildet. Alle anderen Emittenten weisen ihr Genussrechtskapital in einer Unterposition innerhalb des Fremdkapitals aus. Wird das in Kapitel 5 C. II. 1. entwickelte Abgrenzungskonzept zwischen Eigen- und Fremdkapital zugrunde gelegt, so sind alle Genussscheine, die von IFRS-bilanzierenden Kreditinstituten ausgegeben werden als Fremdkapital auszuweisen, da diese mit einer begrenzten Laufzeit sowie einer festen, gewinnabh~kngigen Verzinsung ausgestattet sind. Aus theoretischer Sicht ist nur bei den Genussscheinen der Dr~gerwerk AG (WKN 555065, 555067, 555071) und der Allianz AG (WKN 840405) im Rahmen des split accounting eine Aufteilung in Eigen- und Fremdkapital erforderlich. Dies kann wie folgt begrtindet werden: ,,

Die Genussscheine der Dr/igerwerk AG mit der WKN 555065 weisen eine dividendenabh~ingige Vergtitung vor, die allerdings mit einer Mindestverzinsung kombiniert ist. Da die Laufzeit der Genussscheine unbefristet ist und kein Ktindigungsrecht ffil" die Genussrechtsinhaber vereinbart wurde, ergibt sich der Wert des Genussrechtskapitals allein aus der Vergtitungskomponente. Da diese Vergtitungskomponente teilweise

158

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach !FRS -

soweit die dividendenabhEngige Vergtitung die Mindestverzinsung tiberschreitet-

im Ermessen des Emittenten liegt, kann der gesamte Wert des Genussrechts in eine Eigen- und eine Fremdkapitalkomponente aufgeteilt werden. Der Wert der Eigenkapitalkomponente ergibt sich, wenn vom Gesamtwert des Genussrechtskapitals der Marktwert der Mindestverzinsung abgezogen wird. 9

Bei den Genussscheinen der Dr~igerwerk AG mit den WKN 555067 und 555071 sowie den Genussscheinen der Allianz AG mit der WKN 840405 wird eine dividendenabh~gige Verzinsung mit einer Mindestverzinsung und einer unbegrenzten Kapitaltiberlassung mit Kttndigungsrecht des Inhabers kombiniert. In diesem Fall stellen die Mindestverzinsung sowie das R~ickzahlungsrecht des Inhabers die Fremdkapitalkomponente dar. Der Wert der Eigenkapitalkomponente ermittelt sich, indem vom Gesamtwert des Genussrechtskapitals der Barwert der erwarteten Zahlungen aus den Fremdkapitalkomponenten abgezogen wird.

Diese Beispiele zeigen, dass durchaus in der Praxis Genussscheine existieren, die zumindest mit einem teilweisen Eigenkapitalausweis nach IFRS nicht im Widerspruch stehen. Wie in Kapitel 5 C. II. 1. d) bereits erl~iutert, k6nnen Genussrechte indes auch so ausgestaltet werden, dass sie alle Eigenkapitalkriterien nach IFRS erftillen.

D.

Abschluss

des Inhabers

I.

Ansatz

1.

Einbuchung

Die Einbuchung finanzieller Verm6genswerte hat gem. IAS 39.14 grunds~itzlich zu dem Zeitpunkt zu erfolgen, an dem das Untemehmen durch einen Vertragsabschluss zu den vereinbarten Leistungen/Gegenleistungen berechtigt oder verpflichtet wird. Somit ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses- also im Regelfall der erste Handelstag- ~ r die Einbuchung mal3geblich. Sofem noch nicht beide Vertragsparteien bei Vertragsabschluss die vereinbarte Leistung erbracht haben, stellt der Tag, an dem mindestens eine Vertragspartei ihre Leistung er~llt, den Erftillungstag (settlement date) dar. 819 Sollten Handelstag und Erf'tillungstag nicht zusammenfallen, sind ftir die Einbuchung finanzieller Verm6genswerte besondere Vorschriften zu berticksichtigen: Handelt es sich um einen ,,tiblichen" Kauf (regular way purchase), so besitzt der Erwerber des finanziellen Verm6genswertes das Wahlrecht, diesen entweder bereits am Handelstag (in Form des trade date accounting) oder erst am Erfiallungstag (in Form

sl9 Vgl.IAS 39.AG56.

D. Abschluss des Inhabers

159

des settlement date accounting) anzusetzen. 82~ Ist der zeitliche Abstand zwischen Handelsund Erffillungstag markttiblich, so liegt gem~if5 IAS 39.9 ein tiblicher Vertrag (regular way

contract) TM vor. Die Marktiablichkeit bestimmt sich bei b6rsengehandelten Finanzinstrumenten, wie z. B. Genussscheinen mit Wertpapiercharakter aus den Bestimmungen der jeweiligen B6rse. s22 Bei Finanzinstrumenten, die nicht an einer B6rse gehandelt werden, ist gem. IAS 39.IG.B.28 der MafSstab eines akzeptablen Zeitrahmens (acceptable time frame) heranzuziehen. Diese Vorgehensweise ist bei Genussrechten, die nicht am organisierten Kapitalmarkt notiert sind, zu w~h'alen. Da bei der Austibung des Wahlrechts, einen finanziellen Verm6genswert entweder zum Handels- oder zum Erf'tillungstag anzusetzen, gem. IAS 39.AG53 innerhalb einer Bewertungskategorie823 einheitlich vorgegangen werden muss, kann dieses Wahlrecht ftir jede der einzelnen Kategorien unterschiedlich verwendet werden. 824 Ftir diese Zwecke sind die beiden Unterkategorien "zu Handelszwecken gehaltene finanzielle Verm6genswerte" und ,,Finanzinstrumente, die vom Unternehmen f'tir eine erfolgswirksame Fair ValueBewertung designiert wurden" getrennt zu betrachten. 825 Bei Vereinbarung einer nicht markttiblichen Zeitspanne ist die Festpreisverpflichtung zwischen Handels- und Erftillungstag hingegen als Derivat zu bilanzieren. 826 Die Voraussetzungen eines Derivats gem. IAS 39.9 sind zwar auch von einer markttiblichen Zeitspanne erftillt, eine Erfassung als solches ist indes aufgrund der kurzen zeitlichen Dauer gem. IAS 39.AG12 nicht vorgesehen. 827

2.

Ausbuchung

Finanzielle Verm6genswerte sind grunds/atzlich dann aus der IFRS-Bilanz auszubuchen, wenn ftir das Untemehmen der Anspruch auf den Erhalt fltissiger Mittel erlischt 828 oder wenn dieser Anspruch vom Unternehmen auf ein anderes Unternehmen tibertragen wird. 829 Das Recht auf den Erhalt fltissiger Mittel erlischt, wenn ein Genussrecht mit begrenzter Laufzeit, welches beim Emittenten Fremdkapitalcharakter besitzt, aufgrund einer Ktindigung oder am Ende der Laufzeit zurfickgezahlt wird. Bei Genussrechten, die Eigenkapitalcharakter beim Emittenten besitzen, erlischt das Recht auf den Erhalt fltissiger Mittel entweder durch Ktindigung des 820 Vgl. IAS 39.38. 821 Hierbei handelt es sich im Regelfall um Kassagesch~fte, vgl. KUHN/SCHARPF, Financial Instruments, S. 148 f.. 822 Vgl.BELLAVITE-HOVERMANN/BARCKOW,IAS 39, Rz. 94. 823 Zu den verschiedenen Bewertungskategorienfinanzieller Verm6genswerte vgl. Kapitel 5 D. II. 1. 824 Vgl.KPMG DEUTSCHETREUHANDGESELLSCHAFT(HRSG.), IFRS, S. 209. 825 Vgl.IAS 39.AG53. 826 Vgl.BELLAVITE-HOVERMANN/BARCKOW,IAS 39, Rz. 94. 827 Vgl. KEHM/LODENBACH,in: LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.), IAS/IFRS, w28, Rz. 50; BOHL/SCHEINPFLUG,in: BOHL/RIESE/SCHLI~ITER(HRSG.), IFRS-Handbuch, w3, Rz. 43. 828 Vgl.IAS 39.17 (a). 829 Vgl.IAS 39.17 (b).

160

Kapitel 5" Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

Emittenten, durch Beendigung der emittierenden Gesellsehaft oder durch Rtickzahlung des Genussrechtskapitals in Form einer fixen Anzahl eigener Gesellschaftsanteile des Emittenten. Eine lJbertragung des Anspruchs auf den Erhalt fltissiger Mittel kann sich durch die Ver~iuBerung der Genussrechte vom Ersterwerber an ein anderes Unternehmen ergeben. Nach der Ver~iuBerung wird das Recht von dem Erwerber gegentiber dem Emittenten ausgetibt. Die Ubertragung kann aber auch in der Weise geschehen, dass der Inhaber zwar die vertraglichen Rechte zum Erwerb der Cashflows aus den Genussrechten beh~ilt, sich jedoch gegentiber einem anderen Vertragspartner verpflichtet, diese Cashflows vollst~indig an diesen weiterzuleiten. s30 Liegt eine Ubertragung an ein anderes Untemehmen vor, so ist ftir die Beurteilung, ob beim tibertragenden Unternehmen eine Ausbuchung des finanziellen Verm6genswertes erfolgen kann, eine mehrstufige Prtifung durchzuRihren: Ein erster Schritt muss Kl~irung dartiber schaffen, ob alle wesentlichen Chancen und Risiken des Finanzinstruments tibertragen wurden. Ist diese Voraussetzung erftillt, erfolgt eine Ausbuchtmg. TM Wenn der Inhaber jedoch die wesentlichen Chancen und Risiken aus dem Finanzinstrument zurtickbeh~ilt, ist eine Ausbuchung ausgeschlossen, s32 Sofern hiertiber keine eindeutige Aussage m6glich ist, ist in einem zweiten Schritt zu prtifen, ob es zu einer wirksamen lJbertragung der Verftigungsmacht tiber den finanziellen Verm6genswert gekommen ist, ob also der Erwerber in der Lage ist, das Finanzinstrument weiter zu ver~iul3em,s33 Ist dies der Fall, so erfolgt eine Ausbuchung beim bisherigen Inhaber. TM Beh~ilt dieser jedoch teilweise die Kontrolle tiber das Genussrecht, so hat dieser im Ausmaf3 des Continuing Involvement eine Bilanzierung des Genussrechts beizubehalten, s35 Einen Oberblick tiber die Ausbuchungskonzeption des IAS 39 bietet die folgende Abbildung:

830 s31 s32 s33

Vgl.IAS 39.18 (b), dabei sind die Bedingungendes IAS 39.19 zu beachten. Vgl.IAS 39.20 (a). Vgl.IAS 39.20 (b). Vgl. IAS 39.20 (c); ECKES/SITTMANN-HAURY/WEIGEL,Ausweis und Ansatz, S. 120; MOITZI, Finanzinstrumente, S. 310; BARCKOW/GLAUM,Full Fair Value Modell, S. 188. 834 Vgl.IAS 39.20 (c) (i). s35 Vgl.IAS 39.20 (c) (ii).

D. Abschluss des Inhabers

161

Sind die vertraglichen Rechte an den Cashflows des Genussrechts verfallen (insb. durch Beendigung der Laufzeit, Wirksamwerden einer KOndigung, Liquidation des Emittenten)? (IAS 39.17(a))

JA

Hat das Untemehmen die vertraglichen Rechte zum Erhalt der Cashflows aus den Genussrechten tibertragen (IAS 39.18(a)) oder hat das Untemehmen eine Verpflichtung zur Zahlung der Cashflows aus den Genussrechten angenommen? (IAS 39.18(b))

NEIN

Hat das Unternehmen im Wesentlichen alle Risiken und Chancen 0bertragen? (IAS 39.20(a))

I I

Hat das Untemehmen im Wesentlichen alle Risiken und Chancen behalten? (IAS 39.20(b))

I I

Hat das Unternehmen die Kontrolle tiber das Genussrecht behalten? (39.20(c))

Ausbuchung

JA

keine Ausbuchung

d

"1 JA

NEIN

I

~1

"1

Ausbuchung

keine Ausbuchung

Ausbuchung

Fortsetzung der Bilanzierung im Ausmag des Continuing Involvement

Abbildung 5: Ausbuchungskonzeption des IAS 39 (in Anlehnung an: Ltiw/Schildbach, Financial Instruments, S. 879)

Die Ausbuchungskonzeption der IFRS ist also primiir nach dem Risk and Rewards Approach ausgestaltet, das ,,Control Concept" dient nur als subsidiiires Abgangskonzept. 836 Im Falle der VeriiuBerung eines Genussrechts dtirfte die Ausbuchung schon nach dem ersten Schritt der Vgl. ECKES/SITTMANN-HAURY/WEIGEL,Ausweis und Ansatz, S. 120; BEINE/1VIEYER, in: BALLWIESERu. a. (HRSG.), WILEY-Kommentar, Abschnitt 5, Rz. 92 i. V. m. Rz. 89; LOw/SCHILDBACH, Financial Instruments, S. 877 f.; BARCKOW/GLAUM,Full Fair Value Modell, S. 188.

162

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

Prtifung erfolgen, da mit der Ver~iufSerung das Recht auf Gewinnbeteiligung und - bei entsprechender Ausgestaltung - das Risiko eines Verlustes auf den Erwerber tibergehen. Bei der Festlegung des Zeitpunkts der Ausbuchung sind die gleichen Grunds~itze wie bei der Einbuchung zu beriicksichtigen. Die A u s ~ u a m g e n zum trade date accounting und settlement

date accounting aus Kapitel 5 C. III. 1. a) sind somit auch hier anwendbar.

II.

Bewertung des Genussrechtskapitals

1.

Kategorien von Financial Assets

a)

Uberblick

Ebenso wie bei der Bewertung von finanziellen Verbindlichkeiten gibt es auch bei den finanziellen Verm6gensgegenst~inden verschiedene Bewertungskategorien. Bei der Abgrenzung der einzelnen Klassen finanzieller Verm6genswerte sind objektive und subjektive Werte heranzuziehen, s37 Die objektiven Merkmale stellen dabei Mindestanforderungen dar, so dass bei Nichterfiillung dieser Merkmale eine Zuordnung zu einer bestimmten Klasse von vornherein ausgeschlossen ist. Bei den subjektiven Merkmalen spielt die beabsichtigte Verwendung des Finanzinstruments eine wesentliche Rolle, 83s z. B. ist die beabsichtigte Haltedauer des Unternehmens als Kriterium heranzuziehen. Da auf eine m6glichst nachvollziehbare Abgrenzung der einzelnen Klassen finanzieller Verm6genswerte zu achten ist, sollte das Untemehmen die Vorgehensweise bei der Klassifizierung der Finanzinstrumente schriftlich niederlegen. 839 IAS 39 sieht fiir finanzielle Verm6genswerte die folgenden vier Kategorien vor: - finanzielle Verm6genswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden (Financial Assets at Fair Value through Profit or Loss), - bis zur Endflilligkeit zu haltende Finanzinvestitionen (Held-W-maturity investments), - Kredite und Forderungen (Loans and receivables) und - zur Ver~iufAerung verffigbare finanzielle Verm6genswerte (Available-for-sale financial as-

sets). Die vielf~iltigen M6glichkeiten bei der vertraglichen Ausgestaltung von Genussrechten erm6glicht keine generelle und eindeutige Zuordnung zu einer dieser Kategorien. Die Voraussetzungen und die Bewertung dieser vier Kategorien sollen im Folgenden erl~iutert werden. s37 Vgl.KEHM/LIZlDENBACH,in: LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.),IAS/IFRS, w28, Rz. 34a. s3s Vgl.KEHM/LI~DENBACH,in: LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.),IAS/IFRS, w28, Rz. 34a. s39 Vgl.SCHARPF,Financial Instruments, S. 128; KUHN/SCHARPF,Financial Instruments, S. 74.

D. Abschluss des Inhabers

163

Anschliel3end wird geprtift, ob durch eine entsprechende Ausgestaltung des Genussrechts die Anforderungen der jeweiligen Klasse grunds~itzlich erfiillt werden kann.

b)

Finanzielle VermOgenswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden (Financial Assets at Fair Value through Profit or Loss)

Zu dieser Kategorie werden nach IAS 39.9 neben den "zu Handelszwecken gehaltenen finanziellen Verm/3genswerten" (financial instruments held for trading) auch finanzielle VermSgenswerte erfasst, die ein Unternehmen aufgrund der Fair Value-Option hier einordnet (de-

signated by the entity as at fair value through profit or loss). Ist ein Finanzinstrument einmal dieser Kategorie zugeordnet worden bzw. hat sich das Unternehmen gegen diese Zuordnung entschieden, so ist die Zuordnung unwiderruflich, s4~ Folglich kSnnen nachtr~iglich keine finanziellen VermSgenswerte in diese Kategorie eingeordnet oder aus ihr entfernt werden. Strebt das Unternehmen eine kurzfristige Ver~iul3erung des finanziellen Verm/3genswertes an, so wird dieser zu Handelszwecken gehalten und muss in die entsprechende Bewertungskategorie eingeordnet werden. TM Dabei ist es unerheblich, aus welchem Grund das Finanzinstrument nur kurzzeitig gehalten wird; es muss somit nicht die Absicht vorhanden sein, Gewinne aus kurzfristigen Preisschwankungen oder aus der H~indlermarge zu erzielen, s42 Demnach ist allein das Kriterium der Kurzfristigkeit heranzuziehen, welches jedoch in IAS 39 nicht deftniert ist. Da dieser Kategorie insbesondere Finanzinstrumente zugeordnet werden sollen, die Grundlage von Handels- oder Arbitragegesch~iften sind, ist die Kurzfristigkeit relativ eng zu definieren, s43 Folglich kann von kurzfristigem Halten gesprochen werden, wenn eine Ver~iufSerung innerhalb von Stunden oder Tagen beabsichtigt ist; eine Abgrenzung in der Gr~fSenordnung von Monaten oder Jahren kommt indes nicht in Betracht. TM Der genaue Zeitraum ist unternehmensindividuell festzulegen, wobei die tats~ichlichen Handelsaktivit~iten und individuellen Handelsphilosophien des Unternehmens entscheidend sind. s45 Aus Griinden der Willktirfreiheit muss jedes Unternehmen fiir alle seine finanziellen Verm/3genswerte die Bedingung der Kurzfristigkeit einheitlich definieren s46 und im Anhang often legen. Eine Zuordnung zu den zu Handelszwecken gehaltenen finanziellen Verm/3genswerten kommt insbesondere f'tir die am organisierten Kapitalmarkt gehandelten Genussscheine in Frage. Ftir nicht ver-

840 Vgl.IAS 39.50. 841 Vgl.IAS 39.9. 842 So jedoch noch IAS 39.10 (revised 2000), in IAS 32.AG14 heil3t es nur, dass regelmaBig das Ziel im Vordergrund steht, Gewinne aus kurzfristigen Schwankungen und H~indlermargenzu erzielen. 843 Vgl.BELLAVITE-HOVERMANN/BARCKOW,IAS 39, Rz. 58. s44 Ahnlich ~iul3erte sich bereits das Implementation Guidance Committee zu IAS 39 (revised 2000), vgl. IASC, IAS 39 IGQ&A, Q 10-15. s45 Vgl.SCHARPF,Financial Instruments, S. 22. 846 Vgl.KEHM/LODENBACH,in: LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.),IAS/IFRS, w28, Rz. 38.

164

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

briefte Genussrechte ist eine kurzfristige Haltedauer zwar m~Sglich, indes aufgrund der geringen Fungibilitat nicht tiblich. Nach IAS 39.9 kann ein finanzieller Verm6genswert auch dann der Kategorie ,,finanzielle Verm6genswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden" zugeordnet werden, wenn es nicht zu Handelszwecken gehalten wird, und das Untemehmen beim erstmaligen Ansatz zur erfolgswirksamen Fair Value-Bewertung optiert. Eine Austibung dieser Option ist gem. IAS 39.9 (b) nur dann mSglich, wenn aus dieser Bewertung eine h5here Entscheidungsrelevanz der vermittelten Informationen erreicht wird, weil 9

eine Ansatz- oder Bewertungsinkongruenz (accounting mismatch) vermieden oder erheblich reduziert wird oder

9

das Management und die Performance-Messung eines Portfolios aus Finanzinstrumenten auf Fair Value-Basis g e m ~ einer dokumentierten Risikomanagement- oder Anlagestrategie erfolgt. 847

Ausgenommen von dieser Option sind indes Investitionen in Eigenkapitalinstrumente, ~

die

kein Marktpreis in einem aktiven Markt existiert und deren Fair Value nicht verl~.sslich ermittelt werden kann. 848 Die Fair Value-Option ist somit auf Genussrechte, die Eigenkapitalcharakter aufweisen und am nicht organisierten Kapitalmarkt oder in einer Privattransaktion erworben wurden, nur anwendbar, wenn ihr Fair Value zuverl~ssig bestimmbar ist.

c)

Bis zur Endfdilligkeit zu haltende Finanzinvestitionen (Held-to-maturity investments)

In die Kategorie ,,bis zur Endf'~lligkeit zu haltende Finanzinvestitionen" sind alle nicht derivativen finanziellen Verm~genswerte aufzunehmen, die mit einer festen Laufzeit sowie festen oder bestimmbaren Zahlungen ausgestattet sind und die das Unternehmen bis zur Endf~illigkeit halten kann und will. 849 Die Prtifung, ob ein finanzieller Verm~genswert dieser Kategorie zuzuordnen ist, erfolgt somit in zwei Stufen. Zun~ichst ist zu p~fen, ob die objektiven Kriterien der festen Laufzeit sowie der festen oder bestimmbaren Zahlungen erf'tillt sind. F~illt diese PrOfung positiv aus, so ist das subjektive Kxiterium, ob das Finanzinstrument bis zur Endf'~lligkeit gehalten werden kann und soll, heranzuziehen. Nur wenn objektive und subjektive Kriterien kumulativ erRillt sind, erfolgt eine Einordnung in die Kategorie ,,bis zur Endf'~lligkeit zu haltende Finanzinvestitionen". Eine Erfassung in dieser Kategorie ist hingegen ausgeschlossen, wenn ein finanzieller Verm6genswert den Kategorien ,,zur Ver~iuBerung verftigba847 Dartiberhinaus bestehen in IAS 39.11A weitere Bestimmungen fiir Finanzinstrumente, die ein eingebettetes Derivat enthalten, die jedoch hier nicht weiter betrachtet werden sollen. s4s Vgl.IAS 39.9. 849 Vgl.IAS 39.9.

D. Abschluss des Inhabers

165

re finanzielle VermGgenswerte" oder ,,finanzielle VermGgenswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden" zugewiesen wurde, oder die Voraussetzungen der Klasse ,,Kredite und Forderungen" erfOllt, sS~ Im Rahmen des ersten Prtifungsschrittes ist fOr Genussrechte zun/ichst zu prtifen, ob sie den objektiven Kriterien gentigen; nur wenn dies der Fall ist, erfolgt mit der Analyse der subjektiven Kriterien der zweite Prtifungsschritt. Nach IAS 39.AG.17 mtissen zur ErfOllung der objektiven Kriterien die vertraglichen Rechte so ausgestaltet sein, dass bereits mit Vertragsschluss die HGhe und der Zeitpunkt von Zins- und Tilgungszahlungen an den Inhaber exakt determiniert sind. Folglich ist bei Vereinbarung einer unbegrenzten Laufzeit eine Zuordnung zur Bewertungskategorie ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltende Finanzinvestitionen" ausgeschlossen. Damit ist die Einordnung von Genussrechten, die Eigenkapitalcharakter beim Emittenten aufweisen, in diese Kategorie nicht mGglich, da diese tiber eine unbegrenzte Laufzeit verfOgen mtissen. TM Ftir Genussrechte mit begrenzter Laufzeit ist weiterhin zu untersuchen, ob sie feste oder bestimmbare Zahlungen aufweisen. Eine der mOglichen Vergtitungsformen bei Genussrechten 852 ist die Vereinbarung einer festen Verzinsung. Wahrend bei einer gewinnunabh~ngigen Festverzinsung die Vergtitung mit Vertragsabschluss garantiert wird, und damit eine feste Zahlung gem. IAS 39.9 vorliegt, ist bei vertraglicher Fixierung einer gewinnabh/~agigen Verzinsung fraglich, ob eine feste oder bestimmbare Zahlung vorliegt, da der Inhaber das Risiko des Ausfalls der Zinszahlung in Verlustjahren des Emittenten tr/igt. Allerdings besagt IAS 39.AG17, dass ein signifikantes Risiko des Zahlungsausfalls (significant risk of non-payment) solange die Klassifikation als ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltende Finanzinvestitionen" nicht gefi~ihrdet, wie die tibrigen Kriterien dieser Kategorie erfOllt sind. Das Kriterium der festen oder bestimmbaren Verzinsung nach IAS 39.9 wird somit von beiden Varianten der Festverzinsung erfOllt. Die vertragliche Vereinbarung einer reinen Gewinnbeteiligung kann mit dem Kriterium der festen Verzinsung indes nicht in Einklang gebracht werden, da die Ausschtittung vollst~kndig den Veranderungen des Untemehmensergebnisses unterliegt. Fraglich ist indes, ob bei einer reinen Gewinnbeteiligung von einer bestimmbaren Zahlung gesprochen werden kann. Als Beispiel fOr eine bestimmbare Zahlung wird in der Literatur eine Verzinsung eines Finanzinstruments in Abhangigkeit eines Zinssatz-Indexes wie z. B. des EURIBOR angefohrt. 853 Da das Untemehmensergebnis des Emittenten allerdings in unbestimmbarer Weise schwankt, 85o Vgl.IAS 39.9. 851 Vgl. IAS 39.AG17; zu dem Kriterium der unbegrenzten Laufzeit zur Qualifizierung eines Genussrechts als Eigenkapitalinstrumentbeim Emittenten vgl. Kapitel 5 C. II. 1 c). 852 Vgl.zu den mOglichenVergiitungsformenKapitel 3 D. II. 1. 853 Vgl.SCHARPF, Financial Instruments, S. 129.

166

Kapitel 5" Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

kann ein Genussrecht mit einer ausschlieBlich gewinnabh~ingigen Verzinsung nicht der Kategorie ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltende Finanzinvestitionen" zugeordnet werden. Gleiches gilt Rir die kombinierten Vergtitungsformen, da die gewinnabh~ingige Komponente weder eine feste noch eine bestimmbare Zahlung darstellt. Neben der laufenden Vergtitung der Kapitaltiberlassung ist auch die Kapitalriickzahlung auf ihren festen oder bestimmbaren Charakter hin zu untersuchen. Das Merkmal der festen Rtickzahlung ist dann erflallt, wenn der Genussrechtsinhaber nur einen Anspruch auf den Nennbetrag seines eingezahlten Kapitals hat. Ist das Genussrecht indes mit einer Verlustbeteiligung ausgestattet oder wurde eine Beteiligung an den stillen Reserven und/oder dem Gesch/iftsoder Firmenwerts des Genussrechtsemittenten vereinbart, so ist die Rtickzahlung der H6he nach weder fest noch bestimmbar. Bei einer Verlustbeteiligung kann auch die Vereinbarung einer Wiederaufftillung des Genussrechtskapitals nichts an der Qualifizierung als nicht bestimmbare Zahlung ~ndem. Nicht nur die H6he, sondem auch die Zeitpunkte der Zins- und Kapitalrtickzahlungen mtissen in den Genussrechtsbedingungen vertraglich fixiert sein. Ftir die erste Prtifungsstufe ist festzuhalten, dass die objektiven Kriterien der Kategorie ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltende Finanzinvestitionen" dann von Genussrechtskapital erf'tillt sind, wenn eine befristete Kapitaliaberlassung mit einer gewinnabh~ngigen oder gewinnunabhangigen festen Verzinsung vereinbart wurde und eine Rtickzahlung zum Nominalbetrag zu einem festen Zeitpunkt erfolgt. In einem zweiten Prtifungsschritt ist nun zu analysieren, ob der Inhaber als subjektive Voraussetzung die Absicht und die F~.higkeit besitzt, das Genussrecht bis zur Endf'dlligkeit zu halten, um es in diese Bewertungskategorie einordnen zu k6nnen. Im Gegensatz zum ersten Prtifungsschritt ist die Prtifung der subjektiven Kriterien nicht nur beim erstmaligen Ansatz, sondem auch an jedem folgenden Bilanzstichtag durchzuftihren. Hat der Inhaber des Genussrechts ein Ktindigungsrecht, so scheidet eine Einordnung in die Kategorie ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltende Finanzinvestitionen" aus. Dies wird damit begrtindet, dass der Inhaber nur dann bereit ist, mr die Gew~.hrung des Ktindigungsrechts einen Preis zu bezahlen, wenn er die Nutzung zumindest auch in Erw~igung zieht. 854 Die Gew~arung eines Ktindigungsrechts an den Emittenten steht der Einordnung in dieser Bewertungskategorie hingegen nicht im Weg, es sei denn, dem Inhaber wird im Falle einer Ktindigung durch den Emittenten nicht der wesentliche Teil seiner Anschaffungskosten zuriickgezahlt. 855 Die Austibung des Kiindigungs-

s54 Vgl.IAS 39.AG19. s55 Vgl.IAS 39.AG18.

D. Abschluss des Inhabers

167

rechts durch den Emittenten wtirde in allen anderen F/illen nur die F/illigkeit beschleunigen. 856 Des Weiteren ist gem. IAS 39.AG.16 die Einordnung in die Kategorie ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltende Finanzinvestitionen" ausgeschlossen, wenn 9

das Untemehmen den finanziellen Verm6genswert ftir eine unbestimmte Zeit halten will,

9

das Untemehmen bereit ist, den finanziellen Verm6genswert in Reaktion auf Marktzinsanderungen, Marktrisiko~inderungen, Liquidit/itserfordemissen, .~nderungen der Verfiigbarkeit und Verzinsung anderer Investitionen, ,~nderungen in Finanzierungsquellen und -bedingungen oder .~nderungen in Wahrungsrisiken zu ver/iuBem, ohne dass diese .;~uaderungen auf auBergew6hnliche Situationen beruhen, die vom Unternehmen nicht vorhergesehen werden k6nnen,

9

der Emittent das Recht hat, den finanziellen Verm6genswert zu einem Betrag, der wesentlich unter den Anschaffungskosten liegt, zu begleichen.

DarOber hinaus muss der Inhaber auch die F~ihigkeit besitzen, das Finanzinstrument bis zur Endf~illigkeit zu halten. Nach IAS 39.AG23 wird dem Untemehmen dann diese Fahigkeit aberkannt, wenn es nicht tiber die n6tigen finanziellen Ressourcen verfiagt. Die im Zugangszeitpunkt vorhandene Absicht und F~higkeit des Untemehmens, ein Finanzinstrument bis zur F/illigkeit zu halten, kann sich bis zum Eintreten des tats/ichlichen F~illigkeitszeitpunktes/tndem. Ger/it das Untemehmen beispielsweise in finanzielle Schwierigkeiten, kann es gezwungen oder gewillt sein, zur Schaffung zus/itzlicher Liquidit~it den finanziellen Verm6genswert zu ver/iuBem. In diesem Fall ist das betroffene Finanzinstrument nach IAS 39.51 in die Kategorie ,,zur Ver/iuBerung verftigbare finanzielle Verm6genswerte" umzuklassifizieren. Bei einer sofortigen Ver~iuBerung unterbleibt die Umklassifizierung und das Finanzinstrument wird direkt aus der Kategorie ,,bis zur Endfiilligkeit zu haltende Finanzinvestitionen" ausgebucht. Obersteigen die Umklassifizierungen und Ver/iuBerungen vor F~illigkeit jedoch ein bestimmtes MaB, so greift die ,,tainting rule" des IAS 39.9. Danach daft ein Untemehmen keine Verm6genswerte mehr in dieser Kategorie einordnen, wenn es im laufenden Gesch~iftsjahr oder in den beiden vorangegangen Gesch~iftsjahren mehr als einen unwesentlichen Teil dieser Kategorie ver~iuBert oder umklassifiziert hat, sofem es sich nicht um Verk~iufe in unmittelbarer N~ihe des F~illigkeitszeitpunktes oder um Verk~iufe aufgrund eines einmaligen, isolierten und unvorhersehbaren Sachverhaltes, den das Unternehmen nicht kon-

856 Vgl.IAS 39.AG18.

168

Kapitel 5: Bilanziertmg von Genussrechten nach IFRS

trollieren kann, s57 handelt. Ob es sich um mehr als einen unwesentlichen Teil handelt, bestimmt sich anhand der Relation von verkauften und umklassifizierten Werten zur Gesamtsumme der F/illigkeitswerte. 858 lSlberschreitet ein Untemehmen durch Verk~iufe aus der Kategorie der ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltenden Finanzinstrumente" diese Grenze, so miissen alle Finanzinstrtmaente dieser Kategorie umklassifiziert werden und innerhalb einer zweijahrigen Sperrfrist diirfen keine neuen Finanzinstrumente in diese Kategorie eingeordnet werden, s59 Die gleichen Konsequenzen hat die Umbuchung eines mehr als unwesentlichen Teils der ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltenden Finanzinstrumente" in die Kategorie ,,zur Ver~iuBerung verftigbare Finanzinstrumente", die zwingend ist, sofem sich die Absicht oder Fahigkeit des Unternehmens, die Finanzinstrumente bis zur F~illigkeit zu halten, ~indert.86~

d)

Kredite und Forderungen (Loans and receivables)

Zur Einordnung in die Kategorie "Kredite und Forderungen" muss gem. IAS 39.9 ein nicht derivativer finanzieller Verm6genswert vorliegen, der feste oder bestimmbare Zahlungen aufweist und an keinem aktiven Markt notiert ist. Neben einer festen Verzinsung muss das Genussrecht folglich eine feste Laufzeit aufweisen. Eine kurzfristige Ver~iuBerungsabsicht des Untemehmens ist Rir die Erfassung in diese Klasse sch~idlich. Es darf sich auch nicht um Finanzinstrumente handeln, die das Untemehmen freiwillig erfolgswirksam zum Fair Value bewertet. Dariaber hinaus kann ein Finanzinstrument nicht zur Kategorie ,,Kredite und Forderungen" geh6ren, wenn der Inhaber nicht den Anspruch hat, einen wesentlichen Teil seiner Anschaffungskosten zurtickzuerhalten. 861 Schliel31ich dtirfen nur finanzielle Verm6genswerte, die aus Sicht des Emittenten Fremdkapital darstellen, dieser Kategorie zugeordnet werden, g62 Damit sind insbesondere nicht verbriefte Genussrechte mit Fremdkapitalcharakter, die nicht nut kurzfristig erworben wurden, in der Kategorie ,,Kredite und Forderungen" anzusetzen. Sollte nach dem Erwerb eine Notierung der Genussrechte an einem aktiven Markt aufgenommen werden, so ist eine Umklassifizierung in die Kategorien der ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltenden finanziellen Verm6genswerte" oder ,,zur Ver~iuBerung verftigbaren finanziellen Verm6genswerte" erforderlich.

s57 Zu diesen isolierten Sachverhaltenz~ihltnach IAS 39.AG22 zum Beispiel die wesentliche Verschlechterung der Bonit/it des Emittenten. sss Vgl.IAS 39.9. s59 Vgl.IAs 39.9. 860 Vgl.IAS 39.9 ; WEBER, in : BALLWIESERu. a. (HRSG.), WILEY-Kommentar,Abschnitt 10, Rz. 24. 861 Vgl.IAS 39.9. s62 Vgl.IAS 39.IG.B.22.

D. Abschluss des Inhabers

169

Zur Verauflerung verfagbarefinanzielle VermOgenswerte (Available-for-salefinancial assets) Die Klasse der ,,zur Ver~iufSerung verfiigbaren finanziellen VermSgenswerte" stellt ein Auffangbecken far alle finanziellen Verm/Sgenswerte dar, die den anderen Kategorien nicht zugeordnet worden sind. s63 Dies kann daran liegen, dass der finanzielle VermSgenswert die Deftnitionskriterien der anderen Kategorien nicht erftillt, oder das Untemehmen sich entschlossen hat, den finanziellen VermSgenswert in die Klasse der ,,zur Ver~iuBerung verf'tigbaren finanziellen Verm/3genswerte" zuzuordnen. Dies bietet sich insbesondere an, wenn die beabsichtigte Verwendung des finanziellen Verm6genswertes noch unsicher ist, 864 wenn also zum Erwerbszeitpunkt weder geplant ist, den finanziellen Verm6genswert bis zur Endf~illigkeit zu halten, noch die kurzfristige Weiterver~iuBerung feststeht. Auch wenn der Titel ,,zur Ver~iugerung verf'tigbare finanzielle Verm6genswerte" den Anschein der vorgesehenen Ver~iugerung erweckt, ist eine tats~ichliche Ver~iugerungsabsicht Far die Einordnung in diese Kategorie nicht notwendig. 865 Wenn zum Zugangszeitpunkt eine kurzfristige Ver~iuBerung angestrebt wird, scheidet eine Zuordnung sogar aus, da in diesem Fall die Pflicht besteht, eine Einordnung in die Kategorie ,,finanzielle Verm6genswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden" vorzunehmen. Da viele Finanzinstrumeme den engen Anfordemngen der tibrigen Kategorien nicht geniigen, ist die Klasse der ,,zur Ver~iuf3emng ver~gbaren finanziellen Verm6genswerte" praktisch von grofSer Bedeutung. 866 Dies gilt insbesondere ftir Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter beim Emittenten, die in diese Kategorie aufzunehmen sind, sofern das Umemehmen weder eine kurzfristige Ver~iugerung beabsichtigt, noch die Fair Value-Option austibt, da sie weder der Kategorie ,,Kredite und Forderungen" noch der Kategorie ,,bis zur Endf~illigkeit gehaltene finanzielle Verm6genswerte" zugeordnet werden k6nnen. Sofem bei den Genussrechten der Kategorie der ,,zur Ver~iugerung verfOgbaren finanzielle Verm6genswerte" nachtr~iglich die F~thigkeit und Absicht des Unternehmens einstellt, diese bis zur Endf~illigkeit zu halten, sind die Genussrechte der Kategorie der ,,bis zur Ver~iuBerung zu haltenden finanziellen Vermtigenswerte" zuzuordnen. 867 Die Pflicht zur Umbuchung kann bei Genussrechten insbesondere dalm eintreten, wenn der Genussrechtsemittent von seinem Ktindigungsrecht Gebrauch macht und der Inhaber beabsichtigt, die Genussrechte noch bis zum Ende der Ktindigungsfrist zu halten. Vgl.IAS 39.9; BOHL/SCHEINPFLUG,in: BOHL/RIESE/SCHLUTER(HRSG.), IFRS-Handbuch, w3, Rz. 32. s64 Vgl. auch das Beispiel bei KEHM/LODENBACH,in: LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.), IAS/IFRS, w28, Rz. 34a. s65 Vgl.KPMG DEUTSCHETREUHANDGESELLSCHAFT(HRSG.), IFRS, S. 202. 866 Vgl.KPMGDEUTSCHETREUHANDGESELLSCHAFT(HRSG.), IFRS, S. 202. 867 Vgl.WEBER,in: BALLWIESERu. a. (HRSG.),WILEY-Kommentar,Abschnitt 10, Rz. 25.

863

170

)9

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

Zwischenergebnis

Festzuhalten bleibt, dass sich die Zuordnung von Genussrechten zu den einzelnen Kategorien finanzieller Verm/3genswerte sowohl nach objektiven Kriterien, die durch die vertragliche Ausgestaltung des Genussrechtsvertrags bestimmt werden, als auch nach subjektiven Kriterien, die sich anhand der Absichten des Inhabers des finanziellen Verm/Sgenswertes ergeben, richtet. Je nach Auspr~igung der objektiven und subjektiven Kriterien ist eine Zuordnung zu allen vier Kategorien finanzieller Verm6genswerte m/Sglich. Einen IJberblick tiber die Einordnung von Genussrechten im Zugangszeitpunkt in die einzelnen Kategorien vermittelt folgende Abbildung:

D. Abschluss des Inhabers

171

JA Ist bei dem zu kategorisierenden Genussrecht eine kurzfristige Ver~tuBerungbeabsichtigt? NEIN1 Ist das zu kategorisierende Genussrecht ein gehaltenes Eigenkapitalinstrument /'or das kein Marktpreis an einem aktiven Markt besteht und f't~rdas der Fair Value nicht zuverlassig geschatzt werden kann?

JA

NEIN~ JA

Wird das zu kategorisierende Genussrecht aufgrund der Fair-Value-Option der Kategorie ,,Finanzielle Verm6genswerte erfolgswirksam zum Fair Value bewertet" zugeordnet? NEIN~ NEIN Hat das Genussrecht feste oder bestimmbare Zahlungen?

..

JA

Ist das Genussrecht in einem aktiven Markt notiert?

......

[NEIN

l

Hat das Genussrecht - eine feste Laufzeit und besteht die Absicht und Fahigkeit, es bis zur Endf~lligkeit zu halten und besteht keine 2-Jahres-Sperre? .. JA~ ' FreiwilligeEntscheidung zugunsten der ' Kategorie ,,Zur Ver~ugerung verf0gbare finanzielle Verm6genswerte"? : JA

Freiwillige Entscheidung zugunsten der Kategorie ,,Zur Ver~uBerung verf't~gbare finanzielle Verm6genswerte"?

JA

NEIN

i

NEIN ~r Finanzieile Verm6genswerte erfoigswirksam zum Fair Value bewertet

Bis zur Endf'dlligkeit zu haltende Finanzinvestition

Kredite und Forderungen

l

Zur VeriluBerung verfiigbare finanzielle VermSgenswerte

I

Abbildung 6: Zuordnung der Genussrechte zu den Bewertungskategorien in der IFRS-Bilanz des Inhaber im Zugangszeitpunkt

(in Anlehnung an: ECKES, Kategorisierung und Bewertung, S. 177)

W ~ a r e n d die E i n o r d n u n g in die K a t e g o r i e ,,finanzielle V e r m 6 g e n s w e r t e , die e r f o l g s w i r k s a m z u m b e i z u l e g e n d e n Z e i t w e r t b e w e r t e t w e r d e n " endgtiltig ist, m u s s bei allen den G e n u s s r e c h ten, die in die a n d e r e n K a t e g o r i e n e i n g e o r d n e t w e r d e n , an j e d e m B i l a n z s t i c h t a g erneut iaberprtift werden, ob die Kriterien ftir die E i n o r d n u n g n o c h erftillt sind.

172

Kapitel 5" Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

In Abhangigkeit v o n d e r Zuordnung des Genussrechts zum Eigen- bzw. Fremdkapital in der Bilanz des Emittenten ergeben sich beim Inhaber folgende Zuordnungsm6glichkeiten: Emittent Inhaber

Fremdkapital

Eigenkapital

Finanzielle Vermfigenswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden

Bei kurzfristiger VerauBerungsabsicht und im Rahmen der Fair Value-Option m6glich.

Bei kurzfi'istigerVer~tuBerungsabsicht. Im Rahmen der Fair ValueOption nur mOglich, wenn ein Marktpreis am aktiven Markt vorliegt oder der Fair Value zumindest zuverl~issiggeschatzt werden kann.

Kredite und Forderungen

Nur Genussrechte, mr die kein Nicht mOglich. aktiver Markt vorliegt und die eine feste Verzinsung und eine feste Laufzeit aufweisen. Keine kurzfristige Ver~iuBerungsabsichtdes Inhabers.

Bis zur Endf'filligkeit zu haltende Finanzinvestitionen

Nur Genussrechte, die an einem aktiven Markt notiert sind und eine feste Laufzeit und feste oder bestimmbare VergtRungenvorweisen. lnhaber muss Absicht und F~ihigkeit besitzen, das Genussrecht bis zur Endf~tlligkeitzu halten.

Zur Veriiuflerung verfiigbare finanzielle VermOgenswerte

Wenn das Genussrecht nicht kurzfristig verauBert werden soil, uneingeschr~inkt m6glich.

Nicht m6glich.

Tabelle 25: Zuordnung des Genussrechtskapitals zu den Bewertungskategorien des Inhabers in Abhiingigkeit von der Eigen- bzw. Fremdkapitalqualifikation beim Emittenten nach IFRS

Die Einordnung in die Kategorie der ergebniswirksam zum Fair Value bewerteten finanziellen Verm6genswerte ist ftir den Inhaber unabh~ingig v o n d e r Einstufung beim Emittenten immer dann verpflichtend, wenn nur eine kurzfristige Halteabsicht besteht. Dartiber hinaus kann der Inhaber die Genussrechte for eine ergebniswirksame Fair Value-Bewertung im Rahmen der Fair Value-Option ausw~thlen, sofem es sich nicht um Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter beim Emittenten handelt, die an keinem aktiven Markt notiert sind und sich der Fair Value auch nicht zuverl~issig bestimmen l~isst. Sofem keine kurzfristige Ver~iuBerungsabsicht besteht, k6nnen Genussrechte mit Fremdkapitalcharakter beim Emittenten durch den Inhaber in die Kategorie ,,Kredite und Forderungen" eingeordnet werden, wenn die Genussrechte eine feste Laufzeit und eine feste Verzinsung vorweisen und an keinem aktiven Markt gehandelt werden. Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter beim Emittenten k6nnen dieser Kategorie nicht zugeordnet werden, da feste oder bestimmbare Vergtitungen einer Eigenkapitalqualifikation beim Emittenten entgegenstehen.

D. Abschluss des Inhabers

173

In die Kategorie ,,bis zur Endf'~lligkeit zu haltende Finanzinvestitionen" k~Snnen nur Genussrechte, die an einem aktiven Markt notiert sind und eine feste Laufzeit und feste oder bestimmbare Vergtitungen vorweisen, aufgenommen werden. Dartiber hinaus muss der Inhaber die Absicht und Fahigkeit besitzen, das Genussrecht bis zur Endf~.lligkeit zu halten. Eine Einordnung von Genussrechten mit Eigenkapitalcharakter beim Emittenten durch den Inhaber scheitert an den Kriterien feste Laufzeit und feste oder bestimmbare Vergtitungen. Die Zuordnung in die Kategorie ,,zur Ver~iuBerung verfiigbare finanzielle VermSgenswerte" ist ftir alle Genussrechte m6glich, sofem keine kurzfristige Ver~iufSerungsabsicht des Inhabers besteht.

2.

Zugangsbewertung

Die Zugangsbewertung finanzieller Verm6genswerte ist ebenso wie die Zugangsbewertung finanzieller Verbindlichkeiten in IAS 39.43 geregelt. Danach ist eine Bewertung zum Fair Value der hingegebenen Leistung vorzunehmen. Dieser Fair Value entspricht in der Regel dem Transaktionspreis, 868 und ist somit identisch mit den Anschaffungskosten. 869 Nur aufgrund beobachtbarer Marktdaten kann eine Abweichung des Fair Value von den Anschaffungskosten begrtindet werden. 87~ Die Behandlung von Transaktionskosten, Agien und Disagien erfolgt genauso wie bei der Bilanzierung finanzieller Verbindlichkeiten TM, wobei die Transaktionskosten hier nicht abgesetzt, sondem zus~itzlich zu den Anschaffungskosten aktiviert werden. Ist das Genussrecht der Kategorie ,,finanzielle Verm6genswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden" zugeordnet, so werden die Transaktionskosten erfolgswirksam in der Gewinnund Verlustrechnung erfasst. 872 Ansonsten unterscheidet sich die Zugangsbewertung mr die Finanzinstrumente der einzelnen Kategorien nicht.

3.

Folgebewertung

a)

Finanzielle VermOgenswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden

Die in IAS 39.46 geregelte Folgebewertung finanzieller Verm/Sgenswerte richtet sich nach der Zuordnung zu den einzelnen Bewertungskategorien. 86s Vgl.IAS 39.AG64. 869 Vgl. KEHM/LODENBACH,in: LI~IDENBACH/HOFFMANN(HRSG.), IAS/IFRS, w28, Rz. 11 lb; BEINEflVIEYER, in: BALLWIESERu. a. (HRSG.),WILEY-Kommentar,Abschnitt 5, Rz. 123. 87o Vgl.BEINEflVIEYER,in: BALLWIESERu. a. (HRSG.),WILEY-Kommentar,Abschnitt 5, Rz. 123. 87~ Vgl.hierzu Kapitel 5 C. III. 2. b). 872 Vgl.IAS 39.43.

174

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

Bei Genussrechten, die der Kategorie ,,finanzielle Verm6genswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden" zugeordnet sind, wird im Rahmen der Folgebewertung regelm~fSig der Fair Value als BewertungsmaBstab herangezogen, s73 wobei Anderungen des Fair Value in der Gewinn- und Verlustrechnung erfasst werden, s74 Bzgl. der Ermittlung des Fair Value kann auf die Ausf'tihrungen in Kapitel 5 C. III. 2. c) verwiesen werden. Da das Genussrecht aus Sicht des Inhabers einen gehaltenen Verm6genswert darstellt, ist bei ihm allerdings der jeweilige Angebotspreis zugrunde zu legen. 875 Problematisch kann die Ermittlung des Fair Value sein, wenn es sich um gehaltene Eigenkapitalinstrumente handelt, die am nicht organisierten Kapitalmarkt oder in einer Privattransaktion erworben wurden aber aufgrund einer kurzfristigen Ver~iul3erungsabsicht der Kategorie ,,finanzielle Verm6genswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden" zugeordnet werden mtissen. Aufgrund des Fehlens eines aktiven Marktes ftir solche Genussrechte ist auf eine Bewertungstechnik zurtickzugreifen. Nach IAS 39.AG81 ist es im Regelfall m6glich, auch den Fair Value eines nicht notierten Eigenkapitalinstruments zu sch~itzen. Kann mit Hilfe der Bewertungstechnik allerdings nur ein Intervall potenzieller Werte ermittelt werden, kann nur dann von einer zuverl~issigen Fair Value-Bewertung gesprochen werden, wenn das Intervall nicht durch eine signifikante Breite gekennzeichnet ist und/oder das Intervall nur Werte enth~ilt, ftir die begrtindete Wahrscheinlichkeiten ermittelt werden k6nnen und die somit gewichtungsf~ihig sind. 876 Die Fair Value-Bewertung yon nicht notierten Eigenkapitalinstrumenten ist somit dann unzuverl~issig, wenn keine der beiden eben beschriebenen Bedingungen erftillt sind. 877 In diesem Fall ist gem. IAS 39.46 eine Folgebewertung zu Anschaffungskosten

(at cost) vor-

gesehen. Dennoch werden diese Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter weiterhin der Bewertungskategorie ,,finanzielle Verm6genswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden" zugeordnet. In dieser Bewertungskategorie ist grunds~itzlich keine Oberpriifung auf eine Wertminderung

(impairment test) zu jedem Abschlussstichtag vorgesehen. Handelt es sich indes um nicht notierte Eigenkapitalinstrumente, die zu Anschaffungskosten bilanziert werden, so ist ftir die Durchftihrung des Impairment Testes auf die Vorschriften ftir ,,bis zur Endflilligkeit zu haltende Finanzinvestitionen" und ,,Kredite und Forderungen" zu verweisen, s78 Dabei erfolgt allerdings eine Abzinsung der zuktinftig noch erwarteten Zahlungsstr6me mit der aktuellen

s73 Vgl.IAS 39.46. s74 Vgl.IAS 39.55 (a). s75 Vgl.IAS 39.AG72. 876 Vgl.IAS 39.AG81; KEHM/LUDENBACH,in: LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.),IAS/IFRS, w28, Rz. 112d. 877 Vgl.IAS 39.AG80; KEHM/LUDENBACH,in: LUDENBACH/HOFFMANN(HRSG.),IAS/IFRS, w28, Rz. 112d. sTs Vgl.KEHM/LODENBACH,in: LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.),IAS/IFRS, w28, Rz. 171.

D. Abschluss des Inhabers

175

Rendite ahnlicher Finanzwerte. 879 Dartiber hinaus diirfen die durch den Impairment Test vorgenommenen auBerordentlichen Abschreibungen nicht rtickg~ingig gemacht werden, ss~

b)

Bis zur Endfalligkeit zu haltende Finanzinvestitionen und Kredite und Forderungen

Sind die Genussrechte den Kategorien ,,bis zur Endflilligkeit zu haltende Finanzinvestitionen" oder ,,Kredite und Forderungen" zuzuordnen, so erfolgt die Folgebewertung gem. IAS 39.46 (a) und (b) zu fortgefiihrten Anschaffungskosten. Zur Ermittlung der fortgeftihrten Anschaffungskosten kann auf die Ausftihrungen in Kapitel 5 C. III. 2. c) verwiesen werden. Allerdings ist an jedem Bilanzstichtag durch einen zweistufigen Impairment Test die Werthaltigkeit der Anschaffungskosten zu tiberprtifen. TM In einer ersten Stufe ist gem. IAS 39.58 zu analysieren, ob unter objektiven Gesichtspunkten ein Bedarf ftir eine auBerplanm~al3ige Abschreibung besteht. Nach IAS 39.59 ist ein finanzieller Verm6genswert nur dann wertgemindert und treten Wertverluste nur dann ein, wenn ein objektiver Beweis eines Wertverlustes als Ergebnis einer oder mehrerer Ereignisse, die nach dem Erstansatz des finanziellen Verm6genswertes eintreten, vorliegt, und diese Verluste verursachenden Ereignisse einen verl~isslich messbaren Einfluss auf die aus dem finanziellen Verm6genswert flieBenden ktinftigen Zahlungsstr6me haben. Insbesondere finanzielle Schwierigkeiten des Emittenten des Genussrechts k6nnen einen Abwertungsbedarf ergeben. 882 Es reicht aber auch bspw. ftir eine Wertminderung aus, dass beobachtbare Daten vorliegen, die auf einen messbaren Rtickgang der zu erwartenden Cashflows hindeuten, s83 Hinweise k6nnen z. B. aus negativen Entwicklungen im technologischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Untemehmensumfeld des Emittenten resultieren. 884 Insbesondere, wenn eine gewinnabh/ingige Vergtitung fiir die Kapitaltiberlassung vereinbart wurde und eine Verschlechterung der Ergebnislage des Emittenten niedrigere Cashflows an den Inhaber erwarten lassen, liegt ein Wertminderungsgrund vor. Somit kann auch fiir Genussrechte, die nicht an einem organisierten Kapitalmarkt gehandelt werden, ein Wertminderungsgrund bestehen, obwohl keine messbaren Kurse vorhanden sind. Liegt ein Wertminderungsgrund vor, so ist die zweite Stufe des Impairment Testes anzuwenden. Nach IAS 39.63 erfolgt die Ermittlung des Abschreibungsbedarfs durch einen Vergleich zwischen Buchwert und Barwert des finanziellen Verm6genswertes. Die Berechnung des Barwertes erfolgt dabei anhand einer Diskontierung der noch erwarteten ktinftigen Zahlungs879 Vgl.IAS 39.66. as0 Vgl.IAS 39.66. ss~ Vgl.KEHM/LODENBACH,in: LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.), IAS/IFRS, w28, Rz. 120. ss2 Vgl.IAS 39.59 (a). as3 Vgl.IAS 39.59 (f). s84 Vgl. BOHL/STEINPFLUG,in: BOHL/P-dESE/SCHLOTER(HRSG.), IFRS-Handbuch, w3, Rz. 70; ~mlich auch KIRSCH,der die Wertminderung anhand der Kenntnisse tiber den Gesamtmarkt, die spezielle Branche und die finanzielle und operative Stellung des Unternehmens sowie die absolute H6he des Marktpreises beurteilen will, vgl. KIRSCH,H., ErfolgsneutraleEigenkapitalverrechnungen,S. 217.

176

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

str6me mit dem ursprtinglichen Effektivzinssatz des finanziellen Verm6genswertes. 885 Ist der Barwert geringer als der Buchwert, so ist in H6he der Differenz eine aufSerplanm~il3ige Abschreibung durchzuftihren, die erfolgswirksam in der Gewinn- und Verlustrechnung zu erfassen ist. 886 Treten in einer der Folgeperioden Grttnde auf, durch die sich die Wertminderung verkleinert oder durch die die Wertminderung g~.nzlich nicht mehr notwendig ist, so ist gem. IAS 39.65 eine erfolgswirksame Riickg/ingigmachung der attBerordentlichen Abschreibung vorgeschrieben. Die Zuschreibung darf allerdings nur bis zu den fortgeffihrten Anschaffungskosten erfolgen. Ftir die Vomahme der Zuschreibung miissen die Grtinde der aufSerordentlichen Abschreibung nicht entfallen sein; es gentigt, wenn andere Sachverhalte kompensatorisch wirken. 887

c)

Zur Verauflerung verfagbare finanzielle VermOgenswerte

Finanzielle Verm6genswerte, die der Kategorie ,,zur Ver~iuBerung verftigbare finanzielle Verm6genswerte" zugeordnet sind, unterliegen der Regelbewertung des IAS 39.46 und sind somit in der Folgebewertung mit dem Fair Value anzusetzen. Eine Bewertung zu Anschaffungskosten erfolgt lediglich dann, wenn der Fair Value nicht zuverl~issig bestimmt werden kann. Im Gegensatz zu den erfolgswirksam zum Fair Value bewerteten Finanzinstrumenten, werden die .~mderungen des Fair Values in dieser Kategorie gemaf5 IAS 39.55 (b) erfolgsneutral im Eigenkapital erfasst. 888 Erst zum Zeitpunkt der Ausbuchung ist der zuvor mit dem Eigenkapital verrechnete kumulierte Gewinn oder Verlust im Periodenergebnis zu erfassen. 889 Die Transaktionskosten, Agien und Disagien werden hingegen erfolgswirksam mit der Effektivzinsmethode auf die Perioden der Nutzung verteilt. 89~ AuBerplanm/aBige Abschreibungen, die im Gegensatz zu den Fair Value-,~nderungen erfolgswirksam zu buchen sind, werden in einem zweistufigen Impairment Test durchgeftihrt. Die erste Stufe entspricht grunds~itzlich der Vorgehensweise in den Kategorien ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltende Finanzinstrumente" und ,,Kredite und Forderungen". Handelt es sich um ein Investment in ein Eigenkapitalinstrument, so ist dariiber hinaus zu beachten, dass auch eine wesentliche und dauerhafte Wertminderung des Fair Value ein Indiz fiir ein Impairment ist. 891 Die Abgrenzung zwischen einem erfolgsneutral zu behandelnden kurzfristigen Rtick-

885 886 887 888 s89 890 891

Vgl.IAS 39.63. Vgl.IAS 39.63. Vgl.KEHM/LISIDENBACH,in : LODENBACH/HOFFMANN(HRSG.), IAS/IFRS, w28, Rz. 125. Vgl.IAS 39.55 (b). Vgl.IAS 39.55 (b). Vgl.IAS 39.55 (b) i. V. m. IAS 39.9. Vgl.IAS 39.61.

D. Abschluss des Inhabers

177

gang des Fair Value und der erfolgswirksam zu behandelnden langfristigen Wertminderung dttrfte jedoch in der Praxis problematisch sein. s92 Die zweite Stufe richtet sich nach IAS 39.67 f. Danach ist eine Abschreibung in H~She der Differenz zwischen den um die Abschreibungen der Vorjahre geminderten Anschaffungskosten und dem aktuellem Fair Value vorzunehmen, s93 Handelt es sich um nicht notierte Eigenkapitalinstrumente, Rir die ein Fair Value nicht zuverlassig bestimmt werden kann, so ist die auBerplanmal3ige Wertminderung aus dem Unterschied zwischen dem Buchwert und dem Barwert zu ermitteln, wobei zur Berechnung des Barwertes die noch zu erwartenden kttnftigen Zahlungsstr~Sme mit der aktuellen Rendite ahnlicher Finanzwerte diskontiert werden, s94 Alle attBerordentlichen Abschreibungen sind in dieser Kategorie tiber die Gewinn- und Verlustrechung zu buchen. Sollte sich herausstellen, dass eine ,~,nderung des Fair Value des finanziellen Verm/Sgenswertes auf einen auBerordentlichen Wertminderungsgrund beruht, so ist der kumulative Verlust, der direkt im Eigenkapital erfasst wurde, dort wieder auszubuchen und erfolgswirksam in der Gewinn- und Verlustrechnung zu erfassen, s95 Diese Umgliederung hat ansonsten nur bei einem Abgang des finanziellen Verm~Sgenswertes stattzufinden, s96 Die Vorgehensweise bzgl. der RtickgEngigmachung von aufSerplanmafSigen Abschreibungen ist abhangig davon, ob es sich um eine Investition in ein Eigen- oder Fremdkapitalinstrument handelt. W~ttrend die Zuschreibung auf Eigenkapitalinstrumente nach IAS 39.69 nur erfolgsneutral geschehen kann, sind Zuschreibungen auf Fremdkapitalinstrumente in der Gewinnund Verlustrechnung zu erfassen. 897 Die erfolgsneutrale Erfassung von Zuschreibungen nach auBerplanmaBigen Wertminderungen auf Eigenkapital wird damit begrtindet, dass keine akzeptable Vorgehensweise gefunden werden konnte, um derartige Wertaufholungen yon anderen Wertsteigerungen des Fair Value zu unterscheiden. 898 Eine noch weiter gehende Einschr~akung erfahren nicht notierte Eigenkapitalinstrumente, deren Fair Value nicht zuverl~issig bestimmt werden kann. Bei diesen ist nach IAS 39.66 die Rtickg~.ngigmachung einer au13erordentlichen Wertminderung gatazlich verboten.

892

893 894 s95 896 897 sgs

Vgl. KIRSCH,H., Erfolgsneutrale Eigenkapitalverrechnungen,S. 217; nach Ansicht von ECKES/SITTMANNHAURY/WEIGEL, Kategorisierung und Bewertung, S. 178 k0nnen zur Beurteilung der Dauerhafligkeit die Kriterien des IDW herangezogenwerden, vgl. VFA DES IDW, Bewertung von Kapitalanlagen, S. 677 ff. Vgl.IAS 39.68. Vgl.IAS 39.66. Vgl.IAS 39.67. Vgl.IAS 39.55 (b). Vgl.BARCKOW/GLAUM,Full Fair Value Modell, S. 192. Vgl.IAS 39.BC130; ECKES/SITTMANN-HAURY/WEIGEL,Kategorisierungund Bewertung, S. 178.

178

4.

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

Bewertung bei Umklassifizierungen

Die Bewertung bei Umbuchung von finanziellen Verm6genswerten zwischen zwei Bewertungskategorien ist in IAS 39.50-54 geregelt. Wie bereits in Kapitel 5 D. II. 1. a) genannt, ist eine nachtr/igliche Ein- oder Ausbuchung von Finanzinstrumenten bei der Kategorie der finanziellen Verm6genswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden, nicht erlaubt. Kommt es zu einer Urnklassifizierung vonder Kategorie der ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltenden finanziellen Verm6genswerte" in die Kategorie der ,,zur Ver/iuBerung verfiagbaren finanziellen Verm6genswerte", so muss die Bewertung von fortgeftihrten Anschaffungskosten auf den Fair Value umgestellt werden. Die Differenz zwischen diesen beiden Wertgr6Ben ist bis zur Ausbuchung des finanziellen Verm6genswertes erfolgsneutral im Eigenkapital zu erfassen. 899 Erst bei der Ausbuchung erfolgt eine erfolgswirksame Erfassung in der Gewinn- und Verlustrechnung. 9~176 Es erscheint sachgerecht, bei einer nicht in IAS 39 behandelten Umbuchung vonder Kategorie ,,Kredite und Forderungen" in die Kategorie ,,zur Ver/iuBerung verfiigbare finanzielle Verm6genswerte" genauso vorzugehen. Bei einer Umklassifizierung aus der Kategorie ,,zur Ver/iuBerung verftigbare finanzielle Verm6genswerte" in die Kategorie ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltende finanzielle Verm6genswerte" entspricht der zu diesem Zeitpunkt mit dem Fair Value bewertete Buchwert des finanziellen Verm6genswertes den neuen Anschaffungs- bzw. fortgefiihrten Anschaffungskosten. 9~ Die bereits erfolgsneutral im Eigenkapital erfassten Fair Value-.~aderungen sind gem. IAS 39.54 (a) tiber die Restlaufzeit mittels der Effektivzinsmethode ergebniswirksam aufzul6sen. Besteht eine Differenz zwischen den neuen Anschaffungskosten und dem Rtickzahlungsbetrag zum F/illigkeitszeitpunkt, so ist diese ebenso anhand der Effektivzinsmethode auf die Restlaufzeit zu verteilen. 9~ Eine Umklassifizierung v o n d e r Kategorie ,,Kredite und Forderungen" in die Kategorie ,,bis zur Endf'~illigkeit zu haltende finanzielle Verm6genswerte" ist unproblematisch, da sich die Bewertungen beider Kategorien nicht unterscheiden.

5.

Zwischenergebnis

Einen lSlberblick fiber die Bewertung der Genussrechte in der Bilanz des Inhabers bietet Tabelle 26: 899 90o 901 9o~

Vgl.IAS 39.51-52 i. V. m. IAS 39.55 (b). Vgl.IAS 39.55 (b). Vgl.IAS 39.54. Vgl.IAS 39.54 (a).

D. Abschluss des Inhabers

179 Finanzielle Verm@genswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet werden 9o3

Zugangs-

Grundsatz

bewertung

Transaktionskosten

Sofortige erfolgswirksame Verrechnung

Agio/ Disagio

Sofortige erfolgswirksame Verrechnung

Folgebewertung

Grundsatz

Erfolgswirksame Fair ValueBewertung

Bis zur Endflilligkeit zu haltende Finanzinvestitionen

Verlustbeteiligung

Zur Vertiuflerung verfOgbare finanzielle Verm@genswerte

Fair Value Erh6hung des Zugangswertes

Erh6hung bzw. Minderung des Zugangswertes

Fortgefiihrte Anschaffungskosten

Fortgefiihrte Anschaffungskosten

Erfolgswirksame Verteilung auf die Laufzeit mittels Effektivzinsmethode

Transaktionskosten, Agio/ Disagio

Wiederaufftillung

Kredite und Forderungen

Erfolgsneutrale Fair ValueBewertung Entfitllt.

Erfolgswirksame Berflcksichtigungtiber Impairment Test Entfallt.

Erfolgswirksame Rtickg~ingigmachung der auBerplanmaBigen Abschreibung

Rtickg~ingigmachung der auBerplanmaBigen Abschreibung (Schuldtitel: erfolgswirksam/ Eigenkapitalinstrumente: erfolgsneutral)

Tabelle 26: Uberblick fiber die Bewertung von Genussrechtskapital nach IFRS beim Inhaber

III.

Bilanzierung der laufenden Erfolgsbeteiligung

Die Vergtitungen for die KapitalOberlassung sind beim Genussrechtsinhaber gem. IAS 18.29 dann in der Gewinn- und Verlustrechnung zu erfassen, wenn der wirtschaftliche Nutzenzufluss hinreichend wahrscheinlich und ihre H6he zuverl~issig bestimmbar ist. Handelt es sich um eine feste Verzinsung, so ist diese gem. IAS 18.30(a) zeitproportional zu erfassen, wobei hier die Effektivverzinsung des Genussrechts zu berOcksichtigen ist. 9~ Dividendenabh~L,agige VergOtungen sind gem. IAS 18.30(c) erst dann in der Gewinn- und Verlustrechnung anzusetzen, wenn die Zahlung rechtlich entstanden ist. Dies geschieht durch den Beschluss in der Gesellschaflerversammlung des Emittenten. Wurde eine VergOtung anhand einer Bilanzkennzahl des Emittenten vereinbart, so kann die VergOtung erst im Zeitpunkt der Bilanzfeststel903 Diese Regelungen gelten nicht bei nicht b6rsennotierten Genussrechten mit Eigenkapitalcharakter, vgl. hierzu Kapitel 5 D. 3. a). 904 Vgl.SCHARPF,Financial Instruments, S. 137.

180

Kapitel 5" Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

lung des Emittenten in der Gewinn- und Verlustrechnung des Inhabers erfasst werden, da sie erst zu diesem Zeitpunkt rechtlich entstanden ist. Kombinierte Vergtitungsformen sind bzgl. ihrer zeitlichen Erfassung in ihre Bestandteile zu zerlegen und zeitlich getrennt anzusetzen. Teile des Schrifttums zweifeln an, dass diese formalrechtliche Betrachtungsweise mit den Grunds~tzen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise und der Periodenabgrenzung

basis) im

(accrual

Einklang steht. 9~ Nach der hier vertretenden Auffassung ist jedoch auch nach der

wirtschaftlichen Betrachtungsweise eine phasenverschobene Dividendenvereinnahmung geboten. 9~ Selbst wenn die Meinung vertreten wird, dass eine phasengleiche Vereinnahmung aus systematischen Grtinden sinnvoll ist, bietet die momentane Regelung des IAS 18.30(c) keinen Interpretationsspielraum flit eine phasengleiche Dividendenvereinnahmung, da diese R.egelung als lex speziales gem. IASB F.2 den Grunds~tzen des Framework vorgeht. 9~ Somit ist eine phasenverschobene Vereinnahmung von Dividenden-abh~ingigen und Bilanzkermzahlbasierten Vergiatungen geboten. Ist die Einbringlichkeit von bereits erfolgswirksam erfassten Zinsertragen zweifelhaft, so ist eine Abschreibung oder Wertberichtigung auf die entsprechende Zinsforderung durchzufiahren. 9~ Dabei ist nicht der urspr0ngliche Zinsertrag zu korrigieren sondem die uneinbringlichen Zinsertr~ge aufwandswirksam zu erfassen. 9~

IV. Eigenkapitalver~inderungsrechnung Nach IAS 1.96 sind in einer Eigenkapitalver~derungsrechnung u. a. der (a) Gewinn bzw. Verlust der Periode, (b) alle direkt im Eigenkapital gebuchten Aufwendungen und Ertr~ige der Periode sowie (c) deren Summe anzugeben. Beim Inhaber von Genussrechten k6nnen nur dann erfolgsneutrale Aufwendungen und Ertr~ige entstehen, wenn die Genussrechte der Kategorie der ,,zur Ver~ufSerung verftigbaren Finanzinstrumente" zugeordnet sind. Aufgrund dessen sind diese Wertanderungen als direkt im Eigenkapital gebuchte Aufwendungen und Ertr~ige abzubilden. Stellt sich sp~iter heraus, dass eine Fair Value-Minderung auf einem atd3erordentlichen Wertminderungsgrund beruht, so ist 905 Vgl. WOSTEMANNfl~IERZEK,Ertragsvereinnahmung, S. 429; HFA DES IDW, IDW RS HFA 2 a. F., Tz. 22 diese Auffassung wurde jedoch zwischenzeitlich aufgehoben, vgl. HFA DES IDW, IDW ERS HFA 2 n. F., Vorbemerkungen, S. 1335. 906 Vgl.hierzu bereits Kapitel 4 C. II. 907 So auch HOFFMANN, Dividendenvereinnahmung,S. 50; a. A. ORDELHEIDE/BOCKEM, IAS 18, Rz. 93 f. und HFA DES IDW, IDW RS HFA 2, Tz. 21-22 (zwischenzeitlichaufgehoben, vgl. HFA DES IDW, IDW ERS HFA 2 n. F., Vorbemerkungen, S. 1335), die bei Vorliegender vom BGH (BGH, Urteil vom 12.01.1998, II ZR 82/93, S. 382) definierten Vorraussetzungen for eine phasengleiche Aktivierung nach deutschen Handelrecht aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch nach IFRS eine phasengleiche Vereinnahmung be~rworten. Kritisch hierzu WI3STEMANN,Gewinnrealisierung,S. 69-71. 90s Vgl.SCHARPF/KUHN,Aufwendungenund Ertr/ige, S. 155. 909 Vgl.IAS 18.34.

D. Abschluss des Inhabers

181

der Betrag, der erfolgsneutral im Eigenkapital gebucht wurde, hier wieder auszubuchen und als erfolgswirksamer Aufwand zu erfassen. Die Rtickgangigmachung von auBerordentlichen Abschreibungen hat grunds~itzlich keine Auswirkungen auf die Eigenkapitalver~Luderungsrechnung, es sei denn, es handelt sich um gehaltene Eigenkapitalinstrumente. In diesem Fall ist die Rtickgangigmachung erfolgsneutral tiber die Eigenkapitalver~inderungsrechnung zu buchen. Des Weiteren wird die Eigenkapitalver~inderungsrechnung bei der Ausbuchung von Genussrechten aus der Kategorie der der ,,zur Ver~iuBerung verftigbaren Finanzinstrumente" tangiert. In diesem Fall sind die bisher im Eigenkapital erfassten Wert~inderungen erfolgswirksam im Periodenergebnis zu erfassen.

V.

Ausweis und Anhangangaben

1.

Bilanz

IAS 1.68(d) sieht for den Ausweis von finanziellen Verm6genswerten einen Posten in der Bilanz vor, wobei nach IAS 1.51 eine Unterscheidung zwischen lang- und kurzfristigen Verm6genswerten notwendig ist. 91~Dartiber hinaus ist es m6glich, nach IAS 1.69 fiir eine bessere Darstellung der Verm6genslage des Untemehmens zus~itzliche Llberschriften und Zwischensummen zu bilden. Gem. IFRS 7.8 sind die Buchwerte (carrying amounts) f'ftr jede der Bewertungskategorien einzeln entweder in der Bilanz oder im Anhang anzugeben, wobei die beiden Unterkategorien ,,zu Handelszwecken gehaltene finanzielle Verm/3genswerte" und ,,finanzielle VermSgenswerte, die zur erfolgswirksamen Fair Value-Bewertung designiert wurden" der Kategorie ,,finanzielle Verm6genswerte, die erfolgswirksam zum Fair Value bewertet werden" getrennt zu behandeln sind. 911 Dartiber hinaus ist gem. IFRS 7.25 fiar jede Kategorie von Finanzinstrumenten der Fair Value in der Weise anzugeben, dass ein Vergleich mit den Buchwerten m6glich ist. Ausgenommen hiervon sind gem. IFRS 7.29 (b) u. a. Investitionen in gehaltenen Eigenkapitalinstrumenten, ftir die kein Marktpreis an aktiven M~kten vorliegt, die zu fortgeftihrten Anschaffungskosten bewertet werden, weil kein Fair Value verl~isslich ermittelt werden kann. Diese Ausnahme kann bei unverbrieften Genussrechten, die beim Emittenten als Eigenkapital bilanziert werden, einschl~tgig sein. Eine ganze Reihe von Angaben sieht IFRS 7.B5 bzgl. der Einordnung der Finanzinstrumente in die einzelnen Kategorien vor. Bei der Austibung der Fair Value-Option ist gem. IFRS 7.B5 (a) die Art der Instrumente, ftir die die Option ausgetibt wird, die Grtinde ftir die Austibung sowie Informationen tiber die Erftillung der Bedingungen, die an die Austibung der Option 910 EineAbgrenzungvon kurz- und langfristigenVermOgenswertenist IAS 1.57-59 zu entnehmen. 911 Vgl.IFRS 7.BC15.

182

Kapitel 5: Bilanzierung von Genussrechten nach IFRS

gekniipft sind, erforderlich. Ebenso sind gem. IFRS 7.B5 (b) die Kriterien f'tir die Designation von finanziellen Verm6genswerten zur Kategorie ,,zur Ver/iuBerung verftigbare finanzielle Verm6genswerte" anzugeben. Liegen unverbriefte Genussrechte mit Fremdkapitalcharakter vor, die eigentlich der Kategorie ,,Kredite und Forderungen" zuzuordnen sind, aber vom Genussrechtsinhaber freiwillig der Kategorie ,,finanzielle Verm6genswerte, erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bewertet" zugeordnet wurden, so sind nach IFRS 7.9 (a)-(d) folgende Angaben notwendig: 9

das maximale Ausfallrisiko am Abschlussstichtag,

9

der Betrag, um den ein dazugeh6riges Kreditderivat oder vergleichbare Instrumente das genannte maximale Ausfallrisiko mindem,

9

die H6he der sowohl w/ihrend des Berichtszeitraums als auch kumuliert eingetretenen ,;~tnderung des Fair Value des Genussrechts, die auf Anderungen des Ausfallrisikos zurtickzufftihren sind,

9

die H6he der sowohl w~Jarend des Berichtszeitraums als auch kumuliert eingetretenen ,~aderung des Fair Value von dazugeh6rigen Kreditderivaten oder vergleichbaren Instrumenten.

Sofem eine Umklassifiziemng yon finanziellen VermSgenswerten aus einer Kategorie mit Fair Value Bewertung in eine andere Kategorie mit einer Bewertung zu fortgef'tihrten Anschaffungskosten durchgeftihrt wird, sind gem. IFRS 7.12 der Betrag und die Grtinde der Umklassifizierung anzugeben. Spezielle Angaben werden gem. IFRS 7.26 ff. dariiber hinaus fiber die Ermittlung der Fair Values verlangt. 912 Weitere wesentliche Angaben verlangt IFRS 7 zur Art und zum Umfang der aus den Finanzinstrumenten resultierenden Risiken. Diese Angaben kSnnen entweder direkt im Abschluss oder auch durch einen entsprechenden Verweis auf eine andere Verlautbarung, bspw. einen Risikobericht, gemacht werden. 913 Es sind sowohl qualitative 914 als auch quantitative 915 Angabepflichten zu den Risiken notwendig. Dartiber hinaus sind gem/aB IFRS 7 Angabepflichten bei Ver/iuBerung oder Ubertragung von finanziellen Vermfgenswerten, die aber nicht zu einer vollst/indigen Ausbuchung ffihren 916, 912 Vgl.hierzu bereits Kapitel 5. C. III. 4.. 913 Vorraussetzungfur eine Angabe in einer anderen Verlautbarung ist, dass diese den Adressaten in gleicher Form und zur selben Zeit wie der Abschluss verftigbar gemacht wird; vgl. IFRS 7.B6 und IFRS 7.BC43BC46. 914 Vgl.IFRS 7.33. 915 Vgl.IFRS 7.34-42. 916 Vgl.IFRS 7.13.

D. Abschluss des Inhabers

183..

Angabepflichten fiir erhaltene Sicherheiten9iTund Angabepflichten ftir zusammengesetzte Finanzinstrumente mit mehreren eingebetteten Derivaten9is zu beachten. Diese Angabepflichten dtirften jedoch aufgrund der tiblichen Ausgestaltung von Genussrechtsvertragen nur selten von Relevanz sein.

2.

Gewinn- und Verlustrechnung

Nach dem in IAS 1.81 definierten Mindestgliederungsschema der Gewinn- und Verlustrechnung nach IFRS wird nur die Position ,,Finanzergebnis" durch die Genussrechte beim Inhaber bertihrt. In der Gewinn- und Verlustrechnung oder im Anhang sind dartiber hinaus gem. IFRS 7.20 ftir jede Bewertungskategorie des IAS 39 bestimmte Angabepflichten tiber die Nettoergebnisse (Ertr~ige und Aufwendungen sowie Bewertungsergebnisse) aus den finanziellen VermSgenswerten zu berticksichtigen: 9

Ergebnis aus der Kategorie ,,finanzielle VermSgenswerte, die erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bilanziert werden", mit den beiden Unterpositionen ,,Handelsergebnis" und ,,Ergebnis aus Finanzinstrumenten, die ftir erfolgswirksame Fair ValueBewertung designiert wurden",

9

Ergebnis aus der Kategorie der ,,zur Ver~iul3erung verfiigbaren finanziellen Verm/5genswerte", wobei der wahrend der Berichtsperiode direkt im Eigenkapital erfasste Gewinn oder Verlust und der Betrag, der aus dem Eigenkapital in die GuV umgebucht wurde, separat auszuweisen sind,

9

Ergebnis aus ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltende finanziellen VermSgenswerten",

9

Ergebnis aus ,,Krediten und Forderungen".

Alle ausgewiesenen Zinsertr~ige und -aufwendungen fliefSen in das Finanzergebnis i. S. d. IAS 1.81 (b) ein. 919 Ftir jede Kategorie ist dartiber hinaus anzugeben, inwieweit die Ergebnisse aus Zins- oder Dividendenertr~igen bestehen. 92~Ftir Finanzinstrumente, die nicht erfolgswirksam zum beizulegenden Zeitwert bilanziert werden, ist gem. IFRS 7.20 (b) und (c) die Angabe des gesamten Zinsergebnisses auf Basis der Effektivzinsmethode und des Provisionsergebnisses erforderlich. Bei Wertminderungen ergeben sich spezielle Angabepflichten gem. IFRS 7.20 (d) und

(e). 917 918 919 920

Vgl.IFRS 7.14-15. Vgl.IFRS 7.17. Vgl.KUHN/PAA,Offenlegungsvorschriften,S. 1979. Vgl.IFRS 7.B5 (e).

Kapitel 6:

Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

A.

Darstellung der Methode zur Ermittlung der Steuerbelastung von Genussrechtsvergiitungen

I.

Grundlagen der Teilsteuerrechung

Die von ROSE entwickelte Teilsteuerrechnung 921 bietet die M6glichkeit, die Steuerbelastung der laufenden Gewinne von Untemehmen in Form eines Steuersatzes anzugeben. Die zuverl~issige und genaue Quantifizierung der Steuerbelastung mit Hilfe eines oder mehrerer (Teil-) Steuers~itze erm6glicht einen einfachen Einsatz im betriebswirtschaftlichen Kalkiil und eine plakative Darstellung der Steuerwirkungen als absolute oder relative Gr6fSe.922 Die Ermittlung der Teilsteuers~itze erfolgt in 5 Schritten. 923 In einem ersten Schritt werden die juristischen Bemessungsgrundlagen der einzelnen Steuerarten in betriebswirtschaftlich interpretierbare Bestandteile zerlegt. Der zweite Schritt beinhaltet die Aufstellung der Grundgleichungen f'tir die einzelnen Steuerarten, welche dann im dritten Schritt in einer Gesamtbelastungsgleichung zusammengefasst werden. Aus dieser k6nnen nun in einem vierten Schritt durch Umformungen so genannte Multifaktoren gewonnen werden. Im letzten Schritt erh~ilt man durch Einsetzen von konkreten Steuers~itzen die Teilsteuers~itze. Die Teilsteuerrechnung stellt neben der kasuistischen Veranlagungssimulation ein geeignetes Verfahren zum quantitativen Vergleich der Steuerbelastung verschiedener Finanzierungsformen dar. Sie hat jedoch gegentiber der kasuistischen Veranlagungssimulation den Vorteil, dass nicht mit konkreten Steuers~itzen gearbeitet werden muss, sondem mit Hilfe von Variablen ein abstrakterer Vergleich gezogen werden kann. TM Durch Berechnung von Differenzsteuers~itzen l~isst sich der Unterschied in der Steuerbelastung verschiedener Finanzierungsaltemativen einfach darstellen. 925 Bisherige Untersuchungen zur Teilsteuerrechnung 926 beschr~lkten sich im Wesentlichen auf die klassischen Formen der Eigen- und Fremdfinanzierung, also der Besteuerung der Beteiligungs- und Darlehensfinanzierung. Im Rahmen der folgenden Analyse wird die Teilsteuerrechnung dazu genutzt, die Steuerbelastung auf die Genussrechtsvergtitungen sowohl beim Emittenten als auch beim Inhaber darzustellen. 921 Vgl.ROSE,Untersuchungen, S. 1 ft.; ROSE,Steuerbelastung;ROSE,Teilsteuerrechnung, S. 293-309; ROSE, Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, S 38 ft. 922 Vgl.WOTSCHOFSKY,Teilsteuerrechnung,S. 652. 923 Vgl.ROSE,BetriebswirtschattlicheSteuerlehre, S 39-41; WOTSCHOFSKY,Teilsteuerrechnung,S. 652 f.. 924 Vgl.LOHN,A., Rechtsformwahl, S. 207. 925 So auch zum Vergleich von RechtsstrukturaltemativenLOHN,A., Rechtsformwahl, S. 207. 926 Vgl. insb. die aktuellen Untersuchungen von OTTERSBACH, Teilsteuerrechnung, S. 1157-1161; WOTSCHOFSKY,Teilsteuerrechnung, S. 652-655; BACHEM, Teilsteuerrechnung, S. 524-530; LOHN,A., Rechtsformwahl, S. 206 ft.

186

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

II.

Bereehungsmodell und verwendete Annahmen

Ausgangspunkt der Berechnungen ist der Gewinn vor Steuem auf Ebene des Emittenten, der fOr die Genussrechtsvergtitungen- einschliel31ich der auf Emittentenebene durch die Genussrechtsvergtitungen verursachten Steuem - eingesetzt wird. Die berechneten Teilsteuerformeln und Teilsteuers~itze beziehen sich mithin nicht auf die tats~ichlich gezahlten Genussrechtsvergtitungen, sondem auf den ganzen Gewinn, der notwendig ist, um die Genussrechtsvergtitungen ausschtitten zu kOnnen. Es werden jeweils eine Teilsteuerformel und ein Teilsteuersatz for die Steuerbelastung auf Emittentenebene, sowie eine Teilsteuerformel und ein Teilsteuersatz fOr die gesamte Steuerbelastung auf Emittenten- und Inhaberebene ermittelt. Ein Teilsteuersatz von 10 v. H. auf Emittentenebene gibt somit an, dass beim Emittenten ein Gewinn vor Steuern von EUR 100 notwendig ist, um EUR 90 an Genussrechtsvergtitung ausschtitten zu k6nnen. Ein Teilsteuersatz von 40 v. H. flir die gesamte Steuerbelastung auf Emittenten- und Inhaberebene bedeutet hingegen, dass EUR 100 Gewinn vor Steuem beim Emittenten notwendig sind, um beim Inhaber nach Steuem EUR 60 zu erzielen. Sofem eine Teilsteuerformel und ein Teilsteuersatz Rir eine Personenhandelsgesellschaft berechnet werden, werden aufgrund der Gesamtbetrachtung auch die Steuem mit in die Steuerbelastung des Emittenten einbezogen, die die Gesellschafter des Emittenten zu entrichten haben. Den Berechnungen werden folgende Annahmen zugrunde gelegt: 9

Alle Berechnungen beziehen sich auf das Wirtschaftsjahr bzw. auf den Veranlagungszeitraum 2005.

9

Die Gewinne, die beim Emittenten fOr die Genussrechtsvergiatungen eingesetzt werden, sind ausschliefSlich im Inland erzielt worden.

9

Der Genussrechtsemittent hat seinen Satzungs- und Verwaltungssitz im Inland.

9

Sofem der Genussrechtsemittent eine Personenhandelsgesellschaft ist, sind alle Gesellschafter nattirliche Personen, die in Deutschland der unbeschrankten Einkommensteuerpflicht unterliegen.

9

Kirchensteuem werden aul3er Acht gelassen.

9

Die Kapitalertragsteuer wird nicht berticksichtigt, sofem davon ausgegangen werden kann, dass diese auf die von dem Genussrechtsinhaber zu entrichteten Steuem angerechnet werden kann.

9

Im Rahmen der Gewerbesteuerberechung wird ein Hebesatz in H/She von 400 v. H. angesetzt.

9

Es wird lediglich eine Grenzbetrachtung durchgefohrt:

A. Darstellung der Methode zur Ermittlung der Steuerbelastung 9

187

Bei einer Personenhandelsgesellschaft als Genussrechtsemittenten werden der gewerbesteuerliche Freibetrag gem. w 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG und die Staffelung der gewerbesteuerlichen Steuermesszahl gem. w 11 Abs. 2 Nr. 1 GewStG nicht berticksichtigt, da umerstellt wird, dass diese bereits durch andere Gewinne der Gesellschaft verbraucht sind.

9

Freibetr~ige im Rahmen der Einkommensteuer werden ebenfalls nicht berticksichtigt, da unterstellt wird, dass diese bereits durch andere Einkiinfte verbraucht sind.

9

Im Rahmen der Einkommensteuer wird mit der h/Schsten Progressionsstufe von 42 v. H. gem. w 32a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 EStG gerechnet.

Es entstehen keine Anrechnungstiberhange bei der pauschalierten Gewerbesteueranrechnung gem. w 35 EStG.

Ill.

Verwendete Symbole

Folgende Symbole finden in der Teilsteuerformeln Verwendung: oG

=

obligationenartiges Genussrecht

sG

=

sozietares Genussrecht

PersGes

=

von einer Personenhandelsgesellschaft emittiertes Genussrecht

GE

=

Genussrechtsemittent

i.KapGes

=

inl~_ndischeKapitalgesellschaft

i.PV

=

inl~tndisches Privatverm6gen

i.BV

=

inl~indisches Betriebsverm/Sgen einer natiirlichen Person

=

Gewerbesteuerhebesatz

=

Gewerbesteuermessbetrag

=

inl~indischer effektiver Gewerbesteuersatz

s~ = S~

m*h

~ l+(m*h)

KSt

inliindischer K6rperschaflsteuersatz

SolZ

Solidaritiitszuschlagssatz

St

s k, = s, Ks' (1 + si S~ )

=

inl~indischer Steuersatz aus K6rperschaftsteuer und Solidarit~itszuschlag

Si

ESt

=

inlandischer Einkommensteuersatz

188 e

Kapitel 6: Besteuenmg von Genussrechten im nationalen Kontext

s, =s,

B.

ESt

(l+s,

SolZ

)

inl~i_ndischer Steuersatz aus Einkommensteuer und Solidarit~itszuschla

Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital im deutschen Steuerrecht

Fiir die Begriffe Eigenkapital und Fremdkapital findet sich im deutschen Steuerrecht ebenso wie im Handelsrecht keine gesetzliche Definition. 927 Dies ist umso verwunderlicher, als dass eine Abgrenzung zwischen diesen Begriffen unerl/isslich ist, da nur Zahlungen auf Fremdkapital von der steuerlichen Bemessungsgrundlage abzugsf~ihig sind. 92s Grunds~itzlich sind zun/ichst nach dem MaBgeblichkeitsgrundsatz des w 5 Abs. 1 EStG die handelsrechtlichen Ma.8st/abe ftir die Qualifikation heranzuziehen, sofem diesen nicht explizite steuerrechtliche Vorschriften entgegenstehen. Was die Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital anbelangt, finden sich indes viele eigenst~tndige steuerrechtliche Vorschriften, die ein analoges Vorgehen zum Handelsrecht verhindem. Die Ursache hierftir liegt im Wesentlichen darin, dass das Handelsrecht keine klaren Abgrenzungskriterien zwischen Eigen- und Fremdkapital deftniert. 929 Da das Steuerrecht aber auf eine objektivierte Zuordnung angewiesen ist, um beim Kapitalnehmer eine Qualifikation der Vergtitungen auf das zur Verftigung gestellte Kapital als Betriebsausgabe oder als Gewinnbestandteil durchfiihren zu k6nnen, definiert es eigene Abgrenzungskriterien. 93~ Zu nennen ist die speziell ftir Genussrechte geltende Vorschrift des w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, nach der Ausschtittungen an die Genussrechtsinhaber bei einer Kapitalgesellschaft nicht als Betriebsausgabe abgezogen werden kfnnen, wenn mit den Genussrechten das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserl6s der Kapitalgesellschaft verbunden ist. Gesellschafterdarlehen erfahren eine weitere Einschr~xtkung der Abzugsf~ihigkeit der auf sie entfallenden Zinsen als Betriebsausgabe bei der kSrperschaftsteuerlichen Gewinnermittlung durch die Vorschriften zur verdeckten Gewinnausschtittung, deren Grundlage ebenfalls w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist. Dartiber hinaus besteht ftir die Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital bei einer Kapitalgesellschaft die Spezialvorschrift des w 8a KStG, nach der die Vergtitungen fiir eine Gesellschafter-Fremdfinanzierung unter bestimmten Voraussetzungen als verdeckte Gewinnausschiittung und somit wie Vergiitungen auf Eigenkapital behandelt werden. Ftir Personenhandelsgesellschaften richtet sich die Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital im Wesentlichen nach der Mituntemehmerkonzeption des w 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Liegt eine Mituntemehmerschaft vor, so sind alle Vergtitungen, die ein Gesellschafter vonder Per-

927 So auch for das 6sterreichischeSteuerrechtRUPPE,Abgrenzung, S. 12. 928 Vgl. LINSCHEID, Steuerliche Behandlung, S. 1853; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 147. 929 Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierungund Besteuerung,S. 150 f. 930 Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierungund Besteuerung, S. 151.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

189

sonengesellschaft erh~ilt, wie Vergtitungen auf Eigenkapital zu behandeln. Vergiitungen an eine Person, die nicht Mituntemehmer i. S. des w 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist, sind hingegen bei der Gesellschaft grunds~itzlich als Betriebsausgabe abzugsfahig. Es zeigt sich also, dass es keine klare Trennlinie zwischen Eigen- und Fremdkapital im deutschen Steuerrecht gibt. Es muss vielmehr in jedem Einzelfall geprtift werden, ob eine der oben genannten steuerlichen Vorschriften einschl~igig ist; nur wenn dies nicht der Fall ist, kann eine Einordnung nach den handelsrechtlichen Kriterien vorgenommen werden. Diese Analyse soil im Folgenden im Mittelpunkt der Untersuchung stehen. Dabei wird zun~ichst auf die fiir Genussrechte einschlagige Vorschrift des w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG eingegangen.

C.

Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

I.

Abgrenzung zwischen sozietfiren und obligationenartigen Genussrechten

1.

Oberblick

Eine Klassifizierung in zwei verschiedene Typen yon Genussrechten, die von Kapitalgesellschaften 931 emittiert wurden, wird in w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG vorgenommen. Danach sind Vergtitungen auf Genussrechte nur dann bei der Ermittlung der k6rperschaftsteuerlichen Einkttnfte des Emittenten nicht als Betriebsausgaben abzugsfahig, wenn die Genussrechte neben dem Recht auf Gewinnbeteiligung auch eine Beteiligung am Liquidationserl6s kodifizieren. 932 Es kann somit zwischen Genussrechten, die sowohl eine Beteiligung am Gewinn als auch am Liquidationserl6s v e r k 6 r p e m - so genannte soziet~e Genussrechte - und solchen, die mindestens eins der beiden Merkmale nicht erftillen- so genannte obligationenartige Genussrechte - unterschieden werden. Nur die Vergtitungen auf obligationenartige Genussrechte sind 931 Ob die Regelung des w8 Abs. 3 Satz 2 KStG nur ftir Kapitalgesellschaften oder auch fllr andere K6rperschaflen anzuwenden ist, ist im Schrifttum strittig, soil aber hier nicht weiter diskutiert werden; flir eine Geltung der Regelungen auch f'tir andere K6rperschaften vgl. BMF, Schreiben vom 8.12.1986, IV B 7 - S 2742 - 26/86, S. 668; FROTSCHER,in: FROTSCHER/MAAS(HRSG.), KStG/UmwStG, w8 KStG, Rz. 126; flir eine Begrenzung der Anwendung auf Kapitalgesellschaften aufgrund des Wortlautes vgl. ANGERER,Genussrechte, S. 42f.; RENGERS, in: BLUMICH (BEGR.), EStG/KStG/GewStG, w KStG, Rz. 193; WASSERMEYER, in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, w Rn.C 12; WREDE, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 47, der allerdings eine analoge Anwendung der Vorschritt fiir andere KOrperschaften als notwendig erachtet. 932 H.M. in Rechtsprechung und Literatur, vgl. u. a. BFH, Urteil vom 19.01.1994, I R 67/92, S. 78; FG Baden-Wtirttemberg, Urteil vom 01.10.1992, 3 K 338/88, S. 176; GRIEGER, Teilschuldverschreibungen, S. 917; SONTHEIMER,Genussrechte, S. 5; CLAUSSEN,EinsatzmOglichkeiten, S. 81; KNOBBE-KEUK,Gewinnausschtittungen, S. 341; POUGIN, Genussrechte (1987), S. 11 f.; ZIEBE, Kapitalbeschaffung, S. 227; EMDE, Genussrechte, S. 1215; LINSCHEID, Steuerliche Behandlung, S. 1853; WREDE, in: HERRMANN/HEUERJRAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 48; FROTSCHER, in: FROTSCHER/MAAS (HRSG.), KStG/UmwStG, w8 KStG, Rz. 125; STAIGER,in: LADEMANN(BEGR.), KStG, w8, Anm. 310; a. A. THIEL, Rechtsfindung, S. 179, der in der Tatsache, dass der Wortlaut des w8 Abs. 3 Satz 3 KStG Genussrechte, mit denen keine Beteiligung am Liquidationserl6s verbunden ist, nicht erfasst, eine Regelungsltlcke bzw. Ungereimtheit sieht, die dahingehend auszulegen ist, dass die Abzugs~higkeit der Vergtitungen auf diese Genussrechte vemeint wird.

190

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

von der kSrperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage abzugsf~ihig. 933 Aufgrund dessen ist eine klare Abgrenzung zwischen soziet~en und obligationenartigen Genussrechten notwendig. Die Trennlinie zwischen beiden Typen von Genussrechten muss konsequent auf allen Besteuerungsebenen- also sowohl ftir Genussrechtsemittent als auch - i n h a b e r - Be~cksichtigung finden; dies gilt ftir die Gewinnbesteuerung ebenso wie ftir die Verlustberticksichtigung. TM Daf'tir mtissen die Begriffe ,,Beteiligung am Gewinn" und ,,Beteiligung am Liquidationserl~is" genau definiert werden. Die Aufnahme der jetzigen Regelung des w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG in das KStG 1934935 war eine Konsequenz aus der Rechtsprechung des RFH und hatte nur klarstellende Bedeutung. 936 Als Voraussetzungen ftir eine steuerliche Gleichstellung der Vergtitungen auf Genussrechte mit den offenen Gewinnausschtittungen an die Gesellschafter hat der RFH die Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserl6s der Kapitalgesellschaft definiert. 937 Wenn die Steuerkraft der Kapitalgesellschaft in/ahnlicher Weise durch die schuldrechtlichen Anspriache der Genussrechtsinhaber wie durch die Ansprtiche der Gesellschafter belastet wird, sei eine Gleichstellung beider Vergtitungen geboten. 938 Diese Argumentation wurde sowohl vom BFH als auch v o n d e r Finanzverwaltung ftir die Definition der Begriffe ,,Beteiligung am Gewinn" und ,,Beteiligung am LiquidationserlSs" herangezogen. 939

2.

Kriterium der Beteiligung am Gewinn

Eine Definition fttr die Formulierung ,,Beteiligung am Gewinn" findet sich im Gesetz nicht. Dies l~isst darauf schliefSen, dass sich der Gesetzgeber nicht auf eine bestimmte Bezugsgr/SfSe ftir die Bemessung der Vergtitung festlegen wollte, vielmehr soil jegliche Teilhabe an einem betriebswirtschaftlichen positiven Ergebnis des Untemehmens erfasst werden. 94~ Auch wenn der Gesetzgeber insbesondere auf den handelsrechtlichen Gewinn abgestellt haben wird, 941 dtirfte eine Beteiligung an anderen Gewinngr~13en, wie z. B. am Steuerbilanzgewinn und/oder 933 So die gefestigte Meinung des Schrifttums und der Finanzverwaltung, vgl. u. a. KNOBBE-KEUK,Bilanzund Unternehmenssteuerrecht, S. 592; BMF, Schreiben vom 8.12.1986, IV B 7 - S 2742 - 26/86, S. 667. 934 Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 185. 935 Die Regelung wurde zun~ichst in w7 Satz 2 KStG 1934 (RStBI. 1934, S. 1287) kodifiziert und im KStG 1976 (BStBI. 1976 I, S. 445) in den w8 Abs. 3 Satz 2 tibemommen. 936 Vgl.BFH, Urteil vom 28.06.1960,1 85/60, S. 14. 937 Vgl. RFH, Urteil vom 17.04.1934, I A 316/32, S. 776. 938 Vgl.RFH, Urteil vom 17.04.1934, I A 316/32, S. 776. 939 Vgl.BFH, Urteil vom 28.06.1960, I 85/60, S. 14; BMF, Schreiben vom 8.12.1986, IV B 7 - S 2742 - 26/86, S. 667; so auch HOERETH/ZIPFEL, Alternative, S. 8; GRIEGER, Teilschuldverschreibungen, S. 916; VOLLMER, Genussschein, S. 454; SONTHEIMER,Genussrechte, S. 3; HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 102 f. und 107; LINSCHEID,Steuerliche Behandlung, S. 1855; STAIGER,in: LADEMANN(BEGR.), KStG, w8, Anm. 312. 940 So auch GRIEGER, Teilschuldverschreibungen, S. 917; FROTSCHER, in: FROTSCHER/MAAS (HRSG.), KStG/UmwStG, w8 KStG, Rz. 125. 941 So auch KNOBBE-KEUK, Bilanz- und Untemehmenssteuerrecht, S. 591; WREDE, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 49.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

191

an der Gewinnausschtittung an die Gesellschafter, der Anwendung des w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG nicht entgegenstehen. 942 Eine Cashflow-basierte Gr6Be dttrfte indes vom Begriff der Gewinnbeteiligung zu entfemt sein. 943 Durch die Formulierung ,,Beteiligung am Gewinn" wird keine Aussage tiber eine Verlustbeteiligung vorgenommen. Gewinn bezieht sich nur auf ein positives Ergebnis. 944 H~itte der Gesetzgeber auch eine Beteiligung am Verlust als notwendig erachtet, so h~itte er die Bezeichnung ,,Beteiligung am Ergebnis" w~hlen mtissen. Fraglich ist, ob der Charakter einer Gewinnbeteiligung auch dann gegeben ist, wenn neben einer gewinnabh~ingigen Vergtitung auch eine Mindestverzinsung gew~ihrt wird. Nach dem Gesetzeszweck sollen die soziet~iren Genussrechte die Steuerkraft des Untemehmens in ~ihnlicher Weise belasten, wie die Vergtitungen an die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft. Demnach darf der Mindestzins nicht so ausgestaltet werden, dass er unter Zugrundelegung der Ertragskraft des Untemehmens die Beteiligung am Gewinn in den Hintergrund schiebt. 945 Aufgrund dessen dtirfie eine Mindestverzinsung, die niedriger ist, als der auf die Genussrechte tiblicherweise entfallende Gewinn, innerhalb der Begriffsdefinition der ,,Beteiligung am Gewinn" liegen, 946 sofem die Auszahlung in Verlustjahren ausgesetzt und erst in sp~iteren Gewinnjahren nachgeholt wird. Diese Gestaltung kommt einer Vorzugsaktienregelung, welche steuerlich als Gewinnbeteiligung behandelt wird, sehr nahe. 947 Eine Ausgestaltung, die zwar einen festen Zins verspricht, der jedoch nur insoweit ausgezahlt wird, wie der Gewinn der Gesellschaft hierRir ausreicht, diarfte zur gleichen Beurteilung ftihren. 948 Bei dieser Variante wird die Kapitalgesellschaft nur im Gewinnfall belastet, die Belastung erfolgt also in ~ihnlicher Weise wie durch die Anteile der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft. Auch ein variabler, v o n d e r H/She des Gewinns abh~ngiger Zins wird dieser Definition gerecht, sofem

942 So auch STAIGER,in: LADEMANN(BEGR.),KStG, w8, Anm. 311, a. A. bzgl. einer Beteiligung am Steuerbilanzgewinn WREDE, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 49, der in diesem Fall aufgrund des regelm~ig niedrigeren Handelsbilanzgewinnes die Gleichstellung mit der Gewinnverteilung an die Gesellschafter get~hrdet sieht. Diese Auffassung ist allerdings abzulehnen, da es nur darauf ankommt, dass die Genussrechte die Gesellschaft in ungef~hr gleicher Weise belasten wie die GewinnausschtRtungen an die Gesellschatier; vgl. RFH, Urteil vom 17.04.1934, I A 316/32, S. 776; BFH, Urteil vom 28.06.1960, 1 85/60. 943 Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 155. 944 So auch WREDE, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 49; GROH, Eigenkapitalersatz, S. 1890. 945 Vgl.BFH, Urteil vom 28.06.1960, I 85/60, S. 14; HOFFMANN,Anmerkung, S. 183; FRIEDLAENDER,Steuerliche Sicht, S. 244. 946 S o auch GRIEGER,Teilschuldverschreibungen, S. 917 f.; SONTHEIMER,Genussrechte, S. 4 f.; LINSCHEID, Steuerliche Behandlung, S. 1852; GROH, Eigenkapitalersatz, S. 1890; KNOBBE-KEUK,Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, S. 591. 947 Vgl.HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 106. 948 Vgl.EMDE,Finanzierungsinstrument, S. 76; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 155.

192

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

bei der Ausgestaltung klar zum Ausdruck kommt, dass die Gewinnabhangigkeit im Vordergrund steht. 949 Eine Aufteilung der Genussrechtsvergiitung in einen gewinnabhangigen Teil, der Gewinnbestandteil auf Ebene der emittierenden Kapitalgesellschaft ist, und einen Festzinsanteil, der als Betriebsausgabe bei der emittierenden Kapitalgesellschaft abzugsfahig ist, ist abzulehnen. 95~ Dies ergibt sich zum einen daraus, dass der Gesetzgeber bei der Beurteilung der Genussrechte in Bezug auf w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG auf die Gesamtbelastung der Gesellschaft abstellt. 951 Zum anderen h~tte eine Aufteilung der Vergtitung zur Konsequenz, dass auch das Genussrechtskapital in der Steuerbilanz des Emittenten in einen Fremd- und einen Eigenkapitalanteil aufzuteilen ist. Dies w ~ e insofem schwierig, als dass sich der Anteil der Mindestverzinsung und der gewinnabhangigen Verzinsung an der Gesamtvergtitung in Abhangigkeit yon der Ertragslage der emittierenden Kapitalgesellschaft ~Lrldert.952 Aufgrund dessen ist sowohl das Kapital als auch die Vergtitung bei Abschluss des Genussrechtsvertrags einheitlich dem Eigenbzw. dem Fremdkapital zuzuordnen.

3.

Kriterium der Beteiligung am LiquidationserlOs

Unter dem Liquidationserl0s ist nach herrschender Meinung das nach der Befriedigung der Gl~iubiger zur Verteilung kommende Abwicklungs-EndvermSgen im Sinne des w 11 Abs. 3 KStG gemeint. 953 Unstrittig sind im LiquidationserlSs einer Kapitalgesellschaft auch die zum Zeitpunkt der Liquidation vorhandenen stillen Reserven enthalten. Die Frage, ob mit der Formulierung ,,Beteiligung am Liquidationserl0s" nur eine Rtickzahlung des Genussrechtskapitals aus dem Liquidationserl/Ss verlangt wird oder ob sich die Rtickzahlung an der H0he des Liquidationserl0ses bemessen muss, mithin eine Beteiligung an den stillen Reserven gefordert werden muss, ist im umstritten. Nach Auffassung der Finanzverwaltung 954 ist zwar gmnds~itzlich eine Beteiligung an den stillen Reserven fiir die Erf'tillung des Kriteriums ,,Beteiligung am Liquidationserl6s" erforder-

949

9s0 9s~ 952 953 954

So auch GRIEGER, Teilschuldverschreibungen, S. 917; FROTSCHER, in: FROTSCHER/MAAS (HRSG.), KStG/UmwStG, w8 KStG, Rz. 125; vgl. hierzu auch die Entscheidung des RFH zu einem Gesellschafterdarlehen mit gewinnabhangigerVerzinsung, RFH, Urteil vom 16.12.1931, II A 394/31, S. 746 f. So auch GRIEGER,Teilschuldverschreibungen,S. 917; EMDE, Finanzierungsinstrument, S. 74; LINSCHEID, Steuerliche Behandlung, S. 1854. Vgl.GRIEGER,Teilschuldverschreibungen,S. 917. Vgl.GRIEGER,Teilschuldverschreibungen,S. 917. Vgl. SONTHEIMER,Genussrechte, S. 5; GROH, Eigenkapitalersatz, S. 1890; KNOBBE-KEUK,Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht,S. 591. Vgl.BMF, Schreiben vom 8.12.1986, IV B 7 - S 2742 - 26/86, S. 667.

C. Begebung durch eine Kapita!gesellschaft

193

lich. Aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist dieses Kriterium jedoch auch als er~llt anzusehen, wenn eine der beiden folgenden Voraussetzungen vorliegt: 955 9

es ist eine Rtickzahlung zum Nennbetrag vereinbart worden, die allerdings nicht vor der Liquidation der Gesellschaft verlangt werden kann; 956

9

eine Rtickzahlung kann frtihestens nach Ablauf von 30 Jahren verlangt werden.

Daraus kann die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Finanzverwaltung immer von einer Beteiligung am LiquidationserlGs ausgeht, wenn eine Rtickzahlung unter Beteiligung an den stillen Reserven auch vor der Liquidation verlangt werden kann. 957 Die Finanzverwaltung begrttndet ihre Auffassung mit der Unterscheidung der Begriffe ,,LiquidationserlGs" und ,,Liquidationstiberschuss". 958 Die Steuerkraft des Untemehmens wird durch die Genussrechte schon dann in gleicher Weise belastet, wenn die Rtickzahlung des Genussrechtskapitals aus dem LiquidationserlGs erfolgt. Dabei komme es nicht auf die Beteiligung an den stillen Reserven an, sondem nur darauf, dass eine Rtickzahlung des Genussrechtskapitals nicht vor der Rtickzahlung des Gesellschafterkapitals verlangt werden kann. 959 Eine Rtickzahlung des Genussrechtskapitals, die zwar vor der Liquidation der Gesellschaft, aber erst nach Ablauf einer mindestens 30jfltrigen Haltedauer wirksam wird, sei einer Rtickzahlung im Liquidationszeitpunkt aus Grtinden der wirtschaftlichen Betrachtungsweise gleichzustellen. Dies wird damit begrtindet, dass ein Zahlungsanspruch des Genussrechtsinhabers, der in femer Zukunft liegt, keine wirtschaftliche Bedeutung hat. Warum hingegen auch dann eine Beteiligung am LiquidationserlGs vorliegt, wenn eine Rtickzahlung vor der Liquidation verlangt werden kann (und die Laufzeit unter 30 Jahre betr~igt) sowie eine Beteiligung an den stillen Reserven vereinbart wird, wird hingegen nicht begrtindet. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass eine Beteiligung am LiquidationserlGs grunds~itzlich nur dann vorliegen kann, wenn eine Rtickzahlung des Genussrechtskapitals vom Inhaber erst bei Liquidation verlangt werden kann und sich die HGhe der Rtickzahlung an der HGhe des LiquidationserlGses bemisst, mithin also eine Beteiligung an den stillen Reserven vorgesehen ist. 96~ Liegt hingegen nur eine Bezahlung aus dem LiquidationserlGs vor, die un-

955 Vgl.BMF, Schreiben vom 8.12.1986, IV B 7 - S 2742 - 26/86, S. 667. 956 So auch SARRAZIN,Genussscheine, S. 147 f. 957 Vgl. LINSCHEID,Steuerliche Behandlung, S. 1855; WREDE, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 50. 95s Vgl.hier und im Folgenden BMF, Schreiben vom 8.12.1986, IV B 7 - S 2742 - 26/86, S. 667. 959 So auch GRIEGER,Teilschuldverschreibungen, S. 918; SARRAZIN,Genussscheine, S. 148; LINSCHEID,Steuerliche Behandlung, S. 1855. 960 Vgl. FG Baden-Wtlrttemberg, Urteil vom 01.10.1992, 3 K 338/88, S. 176; HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 110; FROTSCHER,in: FROTSCHERfMAAS(HRSG.), KStG/UmwStG, w8 KStG, Rz. 125; WREDE,in: (Fortsetzung nachste Seite)

194

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

abhangig v o n d e r H6he des Gesellschaftsverm6gens ist, so ist das Kriterium der Beteiligung am Liquidationserl6s nicht erftillt. 961 Genauso wie v o n d e r Finanzverwaltung wird im Schrifttum die Frage, ob eine Beteiligung am Liquidationserl6s gegeben ist, danach beurteilt, ob das Genussrechtskapital die Steuerkrafl der Gesellschaft in etwa gleicher Weise belastet wie das Gesellschafterkapital. 962 Im Schrifttum wird im Gegensatz zur Meinung der Finanzverwaltung argumentiert, dass das Kapital der Gesellschafter in der Liquidation nur am Liquidationstiberschuss beteiligt ist, d. h. an dem Kapital, das nach Befriedigung aller Gl~iubiger inkl. des Staates als Steuergl~iubiger noch zur Verftigung steht. 963 Die Steuerkraft der Gesellschaft wird aufgrund dessen nicht durch die Beteiligung am Liquidationstiberschuss belastet. 964 Dies w ~ e jedoch bei Genussrechten der Fall, wenn eine Riackgew~.hmng des Nominalkapitals aus dem Liquidationserl6s vereinbart worden ist. 965 Die Steuerkraft des Untemehmens wird nur dann durch Genussrechte in ~hnlicher Weise wie durch das Gesellschafterkapital belastet, wenn die HShe der Rtickzahlung der Genussrechte v o n d e r H6he des Gesellschaftsverm6gens nach Befriedigung der Gesellschaftsgl~iubiger abh~Lrlgt.966 Ebenso dtirften Genussrechte, bei denen die Inhaber vor der Liquidation der Gesellschaft eine Riackzahlung verlangen k6nnen, im Regelfall nicht das Kriterium der ,,Beteiligung am Liquidationserl6s" erftillen. Denn auch eine Rtickzahlung des Gesellschafterkapitals vor der Liquidation ist bei Kapitalgesellschaften nur unter sehr restriktiven zivilrechtlichen Regelungen m6glich. 967 Die einzelnen Gesellschafter haben keine M6glichkeit, eine Rtickzahlung ihrer Kapitaleinlage zu verlangen. 968 Das Zivilrecht sieht nur unter Beachtung restriktiver Regelungen eine Einziehung von Aktien (w 237 AktG) bzw. von Stammkapital (w 34 GmbHG) seitens der Kapitalgesellschaft vor, wobei die Gesellschafter ftir die eingezogenen Anteile im Regelfall einen Anspruch auf Abfindung zum Zeitwert haben. Folglich ist zur Herstellung einer Belastungsgleichheit zwischen Gesellschaflsanteilen und Genussrechten auch von Genussrechten zu fordem, dass sie keine Ktindigungsm6glichkeit seitens des Inhabers vorsehen und

961

962 963

964 965

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967 968

HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.),EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 50; STAIGER,in: LADEMANN(BEGR.), KStG, w8, Anm. 312; FORST,Genusskapital, S. 137. Vgl. FROTSCHER,in: FROTSCHERfMAAS(HRSG.), KStG/UmwStG, w8 KStG, Rz. 125; GASSNER,Steuerlithe Behandlung, S. 407; KNOBBE-KEUK,Gewinnausschtittungen, S. 34 l; SONTHEIMER,Genussrechte, S. 5. Vgl. BMF, Schreiben vom 8.12.1986, IV B 7 - S 2742 - 26/86, S. 667; FROTSCHER,in. FROTSCHERJMAAS (HRSG.), KStG/UmwStG, w8 KStG, Rz. 125; WREDE, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 50; STAIGER,in: LADEMANN(BEGR.), KStG, w8, Anm. 312. Vgl.WREDE,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.),EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 50. Vgl. SONTHEIMER,Genussrechte, S. 5; WREDE,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 50. Vgl. WREDE,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 50; FORST,Genusskapital, S. 138. Vgl. STAIGER,in: LADEMANN(BEGR.), KStG, w8, Anm. 312. Vgl.hierzu bereits Kapitel 4 B. 1. a). Vgl. LINSCHEID,Steuerliche Behandlung, S. 1855.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

195

bei Einziehung durch den Emittenten eine Rtickzahlung unter Einbeziehung stiller Reserven garantieren. 969 Aufgrund dessen erfiillen auch Genussrechte, die vor der Liquidation der Gesellschaft seitens des Inhabers ktindbar sind, unabhg.ngig davon, ob sie mit einer Beteiligung an den stillen Reserven ausgestattet sind, grunds~itzlich nicht das Kriterium der Beteiligung am Liquidationserl6s. 97~ In diesem Fall wiirden die Genussrechte die Steuerkraft des Emittenten st/irker belasten als das Gesellschaflskapital. 97~ Die M6glichkeit einer Einziehung der Genussrechte durch die Kapitalgesellschaft unter den im Genussrechtsvertrag vorgesehenen Bedingungen bei Genussrechten mit unbegrenzter Laufzeit dtirfte hingegen die ErRillung des Kriterium der Beteiligung am Liquidationserl6s nicht gefg.hrden, sofem eine Beteiligung an den stillen Reserven vorgesehen ist. 972 Genussrechte, die eine Kapitalriickzahlung weder vor noch nach der Liquidation vorsehen, gew/ahren dem Inhaber keine Beteiligung am Liquidationserl6s. Zwar wiirde ein Belastungsvergleich zu dem Ergebnis kommen, dass das Genussrechtskapital in diesem Falle eine niedrigere oder zumindest nur gleich hohe Belastung der Steuerkrafl der Kapitalgesellschaft im Vergleich zum Gesellschafterkapital im Rahmen der Liquidation verursacht. 973 Diese Argumentation hat jedoch dort ihre Grenzen, wo der Gesetzeswortlaut durch die Ausgestaltung der Genussrechte tiberschritten wird. TM Der Gesetzeswortlaut fordert jedoch eine Beteiligung am Liquidationserl6s. Diese ist bei einer fehlenden Rtickzahlungsvereinbarung des Genussrechtskapitals aber definitiv nicht gegeben, so dass hier immer obligationenartige Genussrechte vorliegen. 975 Die Beteiligung am Liquidationserl6s muss sich aus dem Genussrecht begrtinden. Ist der Genussrechtsinhaber gleichzeitig Gesellschafter der Kapitalgesellschaft und nur aufgrund dieser Beteiligung an den stillen Reserven der Gesellschaft beteiligt, hat dies keine Auswirkungen auf die Beurteilung des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen des w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG. 976

969

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971 972

973 974 975 976

Vgl. WREDE,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 50; GRIEGER,Teilschuldverschreibungen, S. 918. So auch GRIEGER,Teilschuldverschreibungen, S. 918; WREDE, in: HERRMANN/HEUERJRAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 50; SCHWARZE/HEUERMANN,Genussrechte, S. 204. So auch GRIEGER,Teilschuldverschreibungen, S. 918. Won einer Beteiligung an den stillen Reserven darf nur abgesehen werden, wenn im Gesellschaftsvertrag des Emittenten vereinbart wurde, dass bei Einziehung von Gesellschaftsanteilen keine Beteiligung an den stillen Reserven gewahrt wird, vgl. WREDE, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 50. Vgl. SONTHEIMER,Genussrechte, S. 5; LINSCHEID,Steuerliche Behandlung, S. 1855. Vgl. SONTHEIMER,Genussrechte, S. 5; HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 112. Vgl. SONTHEIMER,Genussrechte, S. 5. Vgl.FG Baden-Wiarttemberg, Urteil vom 01.10.1992, 3 K 338/88, S. 176.

196

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

Ebenso Ftihrt eine Nachrangigkeit der ROckzahlungsverpflichtung gegeniiber den anderen Gesellschaftsgl~iubigem nicht automatisch zu einer Beteiligung am LiquidationserlSs. 977 Dies liegt darin begrilndet, dass die Nachrangigkeit gegentiber den anderen Gesellschaftsgl~iubigem noch keine Gleichrangigkeit mit den Gesellschaftem der Kapitalgesellschaft verursacht. Aufgrund des schuldrechtlichen Charakters der Genussrechte sind sie grunds~itzlich vorrangig vor den Gesellschaftem im Rahmen einer Liquidation zu bedienen; eine Gleichrangigkeit miisste explizit in den Genussrechtsbedingungen vereinbart werden. Auch wenn eine Beteiligung am Liquidationserl6s im Einzelfall zu prtifen ist, begrttnden folgende Regelungen unzweifelhaft eine solche Beteiligung: 9

Es ist eine Teilnahme der Genussrechte am Liquidationserl/Ss, die vom Umfang her so ausgestaltet ist, wie die der Gesellschafter, vereinbart. 97s

Die Genussberechtigten erhalten neben dem Nennwert der Genussrechte aus dem Liquidationserl/Ss noch einen Teil des nach Auszahlung des Nennwertes verbleibenden Verm/Sgens. 979

4.

Zwischenergebnis

Die Frage, ob die Vergtitungen auf Genussrechte als Betriebsausgaben v o n d e r k~rperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage des Emittenten abzugsf~ilaig sind, ist nach w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zu beurteilen und bestimmt sich folglich anhand der Kriterien ,,Beteiligung am Gewinn" und ,,Beteiligung am Liquidationserl/Ss". Eine Beteiligung am Gewinn des Emittenten liegt grunds~itzlich immer dann vor, wenn der Genussrechtsinhaber durch die ihm gewahrte laufende Vergtitung in irgendeiner Weise an einem betriebswirtschaftlich positiven Ergebnis des Emittenten beteiligt ist, so dass die Genussrechte das Untemehmen in vergleichbarer Weise wie die Einlagen der Gesellschafter belasten. Eine Beteiligung am Liquidationserl/Ss ist nach der hier vertretenen Auffassung nur dann gegeben, wenn eine Rtickzahlung des Genussrechtskapitals vom Inhaber erst im Rahmen der Liquidation geltend gemacht werden kann und sich die RiackzahlungshShe an der H/She des Liquidationserl6ses bemisst. Nur wenn beide Kriterien erftillt sind, werden die Vergtitungen auf die Genussrechte gem. w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG als Gewinnbestandteil des Emittenten qualifiziert, und es liegen so ge-

977 Vgl. SONTHEIMER,Genussrechte, S. 5; a. A. SARRAZIN,Genussscheine, S. 148; WELTER, Rechtsfragen, S. 66. 97g Dieser Fall lag dem BFH-Urteil vom 28.06.1960 zugrunde, vgl. BFH, Urteil vom 28.06.1960, I 85/60, S. 13; dem folgend SONTHEIMER,Genussrechte,S. 5; ebenso LINSCHEID,SteuerlicheBehandlung, S. 1855. 979 Bei dieser Ausgestaltunghat bereits der RFH ein verdecktes Eigenkapital bei einer AG angenommen,vgl. RFH, Urteil vom 31.10.1939, 1 77/37, S. 37, dem folgend SONTHEIMER,Genussrechte, S. 5.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

197

nannte sozietare Genussrechte vor. Ist eins der beiden Kriterien nicht erftillt, so wird von obligationenartigen Genussrechten gesprochen, bei denen die Vergtitungen wie bei gew6hnlichen Schuldverschreibungen von der k6rperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage der emittierenden Gesellschaft abzugsf~.hig sind. An die Qualifikation nach w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist jedoch nicht nur die Behandlung der Vergtitungen gekntipft; vielmehr bestimmen sich fast alle steuerlichen Folgen anhand der Einordnung als soziet~es oder obligationenartiges Genussrecht. Aufgrund dessen wird die Besteuerung soziet~er und obligationenartiger Genussrechte im Folgenden einzeln nacheinander dargestellt.

II.

Besteuerung soziet~irer Genussrechte gem. w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG

1.

Besteuerung

beim Emittenten

Die Zuf'tihrung des Genussrechtskapitals ist im Regelfall ~ r den Emittenten steuemeutral, da sie eine Einlage in die Kapitalgesellschafi darstellt und insofem dem von den Gesellschaftem eingezahlten Stamm- bzw. Grundkapital gleichgestellt wird. 98~ Eine ertragswirksame Vereinnahmung kommt analog zum Handelsrecht 981 nur dann in Frage, wenn der Genussrechtsinhaber sein Kapital nur gegen Gewinnansprtiche der Gesellschaft tiberl~isst, mithin weder eine Rtickzahlung des Genussrechtskapitals noch eine Beteiligung am Liquidationserl6s vorgesehen ist. 982 Ein bei der Ausgabe der Genussrechte erhobenes Aufgeld wird steuerlich ebenfalls als Einlage des Genussrechtsinhabers gewertet. 983 Die Vergtitungen auf das Genussrecht sind nach w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG nicht vonder Bemessungsgrundlage abzugsf~ihig, l]ber w 7 GewStG fliefAen die Genussrechtsvergtitungen als Gewinn aus Gewerbebetrieb auch in die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ein. Unter Berticksichtigung der Abzugsf~ihigkeit der Gewerbesteuer von der k6rperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage (w 4 Abs. 4 EStG i. V. m. w 7, 8 Abs. 1 KStG) gilt ftir die Vergtitungen auf soziet~e Genussrechte somit beim Emittenten folgende Teilsteuerformel: (1.1)

t,~L. > = s ge + ski - S,g~Sik

980 H.M. im Schrifttum, vgl. z. B. BMF, Schreiben vom 8.12.1986, IV B 7 - S 2742 - 26/86, S. 667; HAARMANN,Finanzierung, S. 412; GASSNER,Steuerliche Behandlung, S. 404 f.; SARRAZIN,Genussscheine, S. 146; UELNER,Unternehmensbesteuerung, S. 22; EMDE,Genussrechte, S. 1215; RUPPE,Mezzaninefinanzierung, S. 116; LINSCHEID,Steuerliche Behandlung, S. 1852; WINTER,Steuerliche Behandlung, S. 33; WREDE,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.),EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 51; a. A. GROH,MafAgeblichkeitsgrundsatz, S. 559, der Einlagen von Nichtgesellschaflern grunds/itzlich ablehnt. 981 Vgl.Kapitel 4 B. II. 4. 982 Vgl.GASSNER,Steuerliche Behandlung, S. 404. 983 Vgl.UELNER,Unternehmensbesteuerung, S. 22.

198

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

Die Steuerbelastung ist mithin die Summe aus der Gewerbesteuer (s ge ) und K/Srperschaftsteuer (s~) abztiglich der durch die Abzugsfahigkeit der Gewerbesteuer hervorgerufenen Minderung der KSrperschaftsteuer ( - s ge s~ ). Bei einem K5rperschaftsteuersatz (inkl. SolZ) von 26,38 v. H. 984 und einem effektiven Gewerbesteuersatz von 16,67 v. H. 985 ergibt sich folgender Teilsteuersatz:

(1.2)

tsc~cE) = 0,1667 + 0,2638- 0,1667 * 0,2638 =0,3865

Gewinne, die ftir Vergtitungen auf soziet~e Genussrechte eingesetzt werden, werden somit auf Ebene des Emittenten i. H. v. 38,65 v. H. mit Ertragsteuem belastet. Da die Gewinne aus sozietaren Genussrechten beim Genussrechtsemittenten nicht als Betriebsausgabe v o n d e r kSrperschaftsteuerlichen und der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage abzugsf~hig sind, kSnnen Verluste, die auf das Genussrechtskapital entfallen, auch keine Betriebseinnahme darstellen. Diese sind folglich im Rahmen der k6rperschaftsteuerlichen und der gewerbesteuerlichen Gewinnermittlung abzugsf~hig. Sofem die Genussrechte nach Handelsrecht Fremdkapitalcharakter besitzen und aufgrund dessen ein ,,Ertrag aus der Herabsetzung des Genussrechtskapitals" angesetzt wurde, 986 ist dieser im Rahmen der steuerlichen Gewinnermittlung wieder abzuziehen. Bei Genussrechten, die nach Handelsrecht als Eigenkapital zu qualifizieren sind, ist eine solche Korrektur hingegen nicht notwendig, da darauf entfallende Verluste nach der hier vertretenen Ansicht der Ergebnisverwendung zuzuordnen sind 987 und somit bereits in der handelsrechtlichen Ergebnisermittlung Aufwand darstellten.

984 Bei einem K0rperschattsteuersatzi. H. v. 25 v. H. gem. w23 Abs. 1 KStG und einem SolZ i. H. v. 5,5 v. H. gem. w4 Satz 1 SolZG ermittelt sich der KOrperschaftsteuersatzinkl. SolZ wie folgt: SolZ x

s~ = s f "s'(I + s t

) = 0,25(I + 0,055) = 0,2638.

985 Bei einem Gewerbesteuermessbetragyon 5 v. H. und einem Gewerbesteuerhebesatzyon 400 v. H. ermittelt sich der effektive Gewerbesteuersatzwie folgt: s~e

m*h 1 + (m'h)

0,05 * 4,00 = 0,1667. 1 + (0,05 * 4,00)

986 Vgl.Kapitel 4 B. III. 2. 987 Vgl.Kapitel 4 B. III. 2.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

2.

Besteuerung beim Inhaber

a)

Besteuerung bei der Ausgabe

199

Die Ausgabe der soziet~en Genussrechte gegen Kapital- oder Sacheinlage ist fiir den Erwerber der Genussrechte ertragsteuemeutral, 98s da es sich um einen gew~Shnlichen Anschaffungsvorgang handelt. Werden hingegen Freigenussrechte vergeben, so k~Snnte eine steuerpflichtige Vorteilsgewahrung vorliegen. 989 Der gew~.rte Vorteil gehSrt, sofem die Empf~nger bereits Kapitalgeber der Gesellschaft waren und Einkthnfte im Sinne des w 20 Abs. 1 EStG erzielt haben, zu den Einktinften aus Kapitalverm6gen gem. w 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG und unterliegt dem Kapitalertragsteuerabzug gem. w167 43 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. w 43a Abs. 1 Nr. 3 EStG in HShe von 30 v. H. des Kapitalertrags. Die Einkttnfte sind bei den bisherigen Kapitalgebem - also den neuen Genussrechtsinhabem - den Einkttnften zuzuordnen, die sie bisher aus ihrem dem Untemehmen zur Verfagung gestellten Kapital erzielt haben. Handelt es sich um bisherige Eigenkapitalgeber, so ist die Vorteilsgewahnmg analog zu Gewinnausschiittungen gem. w 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu versteuem, und bei natiarlichen Personen dem Halbeinkttnfteverfahren zu unterwerfen bzw. bei juristischen Personen zu 95. v. H. steuerfrei zu stellen. 99~ Erhalten hingegen bisherige Fremdkapitalgeber eine Vorteilsgewahrung in Form von Genussrechten, so sind die Einktinfte daraus w 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zuzuordnen und somit voll der Besteuerung im Rahmen der Einkommensteuer bzw. der K/Srperschaftsteuer zu unterwerfen. Die abgeftihrte Kapitalertragsteuer wird bei einer natttrlichen Person als Genussrechtsinhaber gem. w 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG auf die Einkommensteuer bzw. bei einer juristischen Person als Genussrechtsinhaber gem. w 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG i. V. m. w 31 Abs. 1 KStG auf die K/Srperschaftsteuer angerechnet. Werden soziet~e Genussrechte unentgeltlich oder unterhalb des Teilwertes an Mitarbeiter vergeben, so dass sie Verm6gensbeteiligungen im Sinne des w 2 Abs. 1 lit. f) i. V. m. Abs. 4 VermBG darstellen, unterliegt die Ausgabe den Verg'tinstigungen des w 19a EStG. Nach w 19a Abs. 1 EStG ist die unentgeltliche oder verbilligte Oberlassung von Genussscheinen an Arbeitnehmer bis zu einer H6he von EUR 135 pro Veranlagungszeitraum beim Arbeitnehmer steuerfrei, sofern der daraus resultierende Vorteil nicht h6her als der halbe Wert der Verm6gensbeteiligung ist.

988 Vgl. KNOPPE,Genussschein, S. 284; HAARMANN,Finanzierung, S. 412; HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 151. 989 Vgl. HAARMANN,Finanzierung, S. 412; eine Ausnahme wurde indes bei der Ausgabe von Genussrechten der AUDI NSU AUTO-UNION AG durch die Finanzverwaltung gemacht, vgl. FSEN. HAMBURG,Erla6 vom 08.07.1969, - 52 - S 2252 - 20/67. 990 Vgl.hierzu die AusfOhrungen im folgenden Abschnitt zur Besteuerung in Gewinnsituationen.

200

b)

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

Besteuerung in Gewinnsituationen

Vergtitungen aus Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und am Liquidationserl/Ss einer Kapitalgesellschaft verbunden ist, gehtiren zu den Einktinften aus Kapitalverm6gen gem. w 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, sofem sie im Privatvermtigen gehalten werden. 991 Befinden sie sich im Betriebsverm/Sgen, so gehtiren sie gem. w 20 Abs. 3 EStG zu den Einktinften aus Gewerbebetrieb i. S. d. w 15 EStG. Die Vergtitungen werden bei nati~rlichen Personen gem. w 3 Nr. 40 lit. d) EStG dem Halbeinktinfteverfahren unterworfen 992 bzw. sind bei Kapitalgesellschaften gem. w 8b Abs. 1 und 5 KStG zu 95 v. H. v o n d e r K~rperschaflsteuer befreit 993. Gem. w 3c Abs. 2 EStG k6nnen bei natiarlichen Personen Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben, die im Zusammenhang mit den Einnahmen bzw. Betriebsverm~gensmehrungen stehen, auch wenn sie in anderen Veranlagungszeitr~umen entstehen, nur h~ilftig bei der Ermittlung der Einktinfte im Rahmen der Einkommensteuer berOcksichtigt werden. Bei Kapitalgesellschaften k6nnen hingegen alle tats~ichlichen Betriebsausgaben, die im Zusammenhang mit den Genussrechtsvergtitungen stehen, gem. w 8b Abs. 5 Satz 2 KStG angesetzt werden. Die Vergtitungen auf soziet~e Genussrechte unterliegen der Kapitalertragsteuer, welche gem ~ w 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. w 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG 20 v. H. betr~igt. Die Steuerbelastung erh~ht sich um den Solidarit/atszuschlag, der in H6he von 5,5 v. H. der Kapitalertragsteuer anf~illt. Die vom Emittenten abgef'tihrte Kapitalertragsteuer kann von unbeschr~nkt steuerpflichtigen, natiarlichen bzw. juristischen Personen gem. w 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (i. V. m. w 31 Abs. 1 KStG) auf die Einkommen- bzw. KOrperschaftsteuer angerechnet oder altemativ auf Antrag gem. w 44 b EStG erstattet werden. Gewerbesteuer ist auf die Genussrechtsvergtitungen nur zu entrichten, wenn sich die Genussrechte im Betriebsverm6gen einer nattirlichen oder juristischen Person befinden. In diesem Fall flieBen die Genussrechtsvergtitungen nach Berticksichtigung des Halbeinkianfteverfahrens bzw. der 95%igen Freistellung im Rahmen der KOrperschaftsteuer in die gewerbesteuerliche Bemessungsgrundlage. Allerdings sind die nach w 3 Nr. 40 EStG bzw. nach w 8b Abs. 1 KStG auBer Ansatz gebliebenen Anteile an den Genussrechtsvergtitungen unter Abzug der nach w 3c Abs. 2 EStG und w 8b Abs. 5 KStG auBer Ansatz gebliebenen Betriebsausgaben gem. w 8 Nr. 5 GewStG wieder der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage hinzuzurechnen, soweit nicht das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg des w 9 Nr. 2 a. GewStG greift. Fiar Vergtitungen auf Genussrechte, die im Betriebsverm6gen einer nati~rlichen Person gehalten werden, bedeutet dies, dass sie voll der Gewerbesteuer unterliegen. Das gleiche Ergebnis ist bei VergtRungen, die einer Kapitalgesellschaft zuflieBen, zu konstatieren. Ober w 7 991 In diesem Fall kann nach w20 Abs. 4 EStG ein Freibetrag Far die Einktinfte aus Kapitalverm0gen in H0he von 1.370 Euro (bei zusammen veranlagtenEhegatten insgesamt2.740 Euro) be~cksichtigt werden. 992 Vgl.SEEMANN,in: FROTSCHER(HRSG.),EStG, w20, Rz. 32; WERNER,Mezzanine-Kapital, S. 52. 993 Vgl.FORST/FRINGS,Finanzierung, S. 360; WERNER,Mezzanine-Kapital, S. 52.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschafl

201

GewStG flieBen zun~ichst die 5 v. H. nicht abzugsf'ahigen Betriebsausgaben in die gewerbesteuerliche Bemessungsgrundlage ein. Die Hinzurechung nach w 8 Nr. 5 GewStG erfolgt jedoch nur in H/She von 95 v. H. der Vergtitungen, da zur Ermittlung des Hinzurechnungsbetrags von den nach w 8b Abs. 1 KStG steuerfreien Vergiitungen die nicht abzugsf~ihigen Betriebsausgaben in H/She von 5 v. H. wieder abgezogen werden. 994 Fraglich ist, inwiefem das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg nach w 9 Nr. 2 a. GewStG bei sozietaren Genussrechten greift. Die h. M in der Literatur beftirwortet eine Einbeziehung von Genussrechten, die eine Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserl6s der Kapitalgesellschaft gewahren, in die Ermittlung der Ftir das Schachtelprivileg des w 9 Nr. 2 a. GewStG notwendigen Beteiligungsh6he von 10 v. H. 995 Diese Vorgehensweise ist nach der hier vertretenen Ansicht richtig, da die soziet~iren Genussrechte in allen anderen steuerlichen Vorschriften ebenfalls den Anteilen an Kapitalgesellschaften gleichgestellt werden. Die Verfolgung des mit der Vorschrifl verfolgten Zwecks der Vermeidung einer gewerbesteuerlichen Doppelbesteuerung 996 ist f'tir soziet~ire Genussrechte ebenso geboten wie ftir Anteile an Kapitalgesellschaflen, da die Vergtitungen auf diese Genussrechte bereits auf Ebene der kapitalnehmenden Kapitalgesellschaft mit Gewerbesteuer belastet wurden. Bei der Berechung der Steuerbelastung ist zu unterscheiden, ob sich die Genussrechte im Privatverm/Sgen einer nattirlichen Person, im Betriebsverm6gen einer nattirlichen Person oder im Betriebsverm/Sgen einer Kapitalgesellschafl befinden. Bei Genussrechten im Betriebsverm6gen ist wiederum danach zu differenzieren, ob das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg eingreifl oder nicht. Vergiitungen auf Genussrechte, die im Privatvermt~gen einer natiarlichen Person liegen, unterliegen auf Ebene des Genussrechtsinhabers der Einkommensteuer im

994 Der Hinzurechnungsbetrag nach w 8 Nr. 5 GewStG wird gem. w 8 Nr. 5 S. 1 2. HS GewStG um die ,,nach Abzug der mit diesen Einnahmen ... in wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit sie nach w 8b Abs. 5 des K~rperschaftsteuergesetzes unberiicksichtigt bleiben" gektirzt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist mithin ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Betriebsausgaben und den Dividenden gefordert, der indes bei den nicht abzugsF~ihigen Betriebsausgaben nach w 8b Abs. 5 KStG gerade nicht vorhanden ist. Wird diesem Wortlaut gefolgt, wtirde der Hinzurechnungsbetrag nicht um die nicht abzugsf~ihigen Betriebsausgaben nach w8b Abs. 5 KStG gektirzt, so dass die Dividende zu 105 v. H. in die gewerbesteuerliche Bemessungsgrundlage einfliegen wiirde. Ziel des Gesetzgebers wird es aber gewesen sein, die Dividende zu 100 v. H. in die gewerbesteuerliche Bemessungsgrundlage mit aufzunehmen. Aufgrund dessen ist im Rahmen einer teleologischen Auslegung der Hinzurechnungsbetrag um die nicht abzugsfahigen Betriebsausgaben nach w8b Abs. 5 KStG zu reduzieren. So im Ergebnis auch LENSKI/STEINBERG (BEGR.), GewStG, w8 Nr. 5 GewStG, Rn. 16; STARKE, Gewerbesteuerliche Behandlung, S. 682. 995 Vgl. GI)ROFF, in: GLANEGGERu. a., GewStG, w9 Nr. 2a, Rz. 3; LENSKI/STEINBERG(BEGR.), GewStG, w9 Nr. 2a, Anm. 25; GOSCH, in: BLOMICH(BEGR.), EStG/KStG/GewStG, w9 GewStG, Rz. 168; FORST, Genusskapital, S. 237f.; JANISCH/1VIORAN/WAIBEL,Mezzanine-Finanzierung, S. 2452; nicht festlegend: MEYER-SCHARENBERG,in: MEYER-SCHARENBERG/POPP/WORING,GewSt, w9 Nr. 2a, Rz. 9, der die Einbeziehung fiir vertretbar halt. 996 Vgl. GOROFF, in: GLANEGGERu. a., GewStG, w9 Nr. 2a, Rz. 1; LENSKI/STEINBERG(BEGR.), GewStG, w9 Nr. 2a, Rz. 10.

.202

Kapitel 6" Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

Rahmen des Halbeinktinfteverfahrens. Somit kann folgende Teilsteuerformel fftr die Steuem auf Ebene des Emittenten und des Inhabers ermittelt werden: tso
2.1

-

ste,~stk

)]0,5s,

Neben der Steuerbelastung auf Ebene des Emittenten (s: ~ + s ~ - _, s g~sk _; ) wird der nach Abzug der Steuern auf Emittentenebene verbleibende Betrag [1 (s:"+ ski - s tg~s tk )] zur H~tlfte mit -

Einkommensteuer ( 0,5s e ) unterworfen. Bei einer Einkommensteuer inkl. Solidarit~itszuschlag i. H. v. 44,31 t,.cr

v. H . 997

ermittelt sich folgender Teilsteuersatz:

= (0,1667 + 0,2638 - 0,1667 * 0,2638)

(2.2)

+ [ 1 - (0,1667 + 0,2638 - 0,1667 * 0,2638)] * 0,5 * 0,4431 =0,5224

FOr Vergtitungen im BetriebsvermSgen einer natOrlichen Person sind die gleiche Teilsteuerformel und der gleiche Teilsteuersatz anzuwenden, wenn das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg greift. H~lt der Genussrechtsinhaber hingegen weniger als 10 v. H. der Kapitalanteile an dem Genussrechtsemittenten, so F~illt auf Ebene des Genussrechtsinhabers zusatzlich Gewerbesteuer an. Die Teilsteuerformel und der Teilsteuersatz ermitteln sich dann wie folgt:

(3.1)

tsG~CE~,BZ) =

(s: e + s k - spski

[1 --

(S: e + S k

--St

) +

ge k St

)][(S: e + 0 , 5 S te

--S

tge ste ) - O , 0 9 * ( 1 - s g e ) ( l

+ sS~

Der Faktor (s ge + s~ - s , g~,k, ~t )gibt die Steuerbelastung mit K6rperschaftsteuer und Gewerbesteuer auf Ebene des Genussrechtsemittenten an. Der Restbetrag [1-(s g" + s k

-

-

S;g~,kx ~ ) ] unter-

liegt auf Ebene des Genussrechtsinhabers vollst~ndig der Gewerbesteuer und h~ilfiig der Einkommensteuer, was durch den Faktor (s g~ + 0,5s,e

-- Stgee St )

wiedergegeben wird. Dartiber hin-

aus kann die Gewerbesteuer nach w 35 EStG mit dem 1,8fachen des Gewerbesteuermessbetrags auf die Einkommensteuer angerechnet werden. Da der Gewerbesteuermessbetrag 5 v. H. des Gewinns nach Abzug der Gewerbesteuer ausmacht, ergibt sich eine Anrechnung in H6he von 0,09* ( 1 - sge), welche auch eine Minderung des Solidarit~itszuschlag verursacht, die iaSolZ x

ber den Faktor (1 + s t

) berticksichtigt wird. Der Teilsteuersatz ermittelt sich somit wie folgt:

997 Bei einem Einkommensteuersatz i. H. v. 42 v. H. gem. w32a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 EStG und einem SolZ i. H. v. 5,5 v. H. gem. w4 Satz 1 SolZG ermittelt sich der Einkommensteuersatz inkl. SolZ wie f o l g t : s e = s, Es, (1 + sj

SolZ

) = 0,42(1 + 0 , 0 5 5 ) = 0 , 4 4 3 1 .

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

203

t,.~cE_,,.~v) = 0,3865 + (1 - 0,3865) *

[(0,1667 + 0,5 * 0,4431 - 0,1667 * 0,4431)

(3.2)

- 0 , 0 9 " ( 1 - 0 , 1 6 6 7 ) * ( 1 +0,055)] =0,5308

Da die pauschale Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer die zus/~tzliche Gewerbesteuerbelastung bei einem Hebesatz von 400 v. H. nicht ganz kompensiert, erh6ht sich in diesem Fall die Steuerbelastung im Vergleich zur Steuerbelastung mit gewerbesteuerlichem Schachtelprivileg geringNgig. Bei einer Kapitalgesellschaft als Genussrechtsinhaber ist wiederum die Steuerbelastung vom gewerbesteuerlichen Schachtelprivileg abh/angig. Ist w 9 Nr. 2 a. GewStG einschlagig, so lautet die Teilsteuerformel f'tir die Steuerbelastung auf Ebene des Genussrechtsemittenten und des-inhabers wie folgt: tsG(GE--*i.KapG.....w

GewStG) "-" ( Sge "]" Sk -- Sge Sk )

(4.1)

+ E l - ( # , +s ~, -s,~sf)l,o,os(s, ~o +s ~, -s,~,s~)

Der Faktor(sg~ +s~ - s tg~s tk )gibt die Steuerbelastung mit K6rperschaftsteuer und Gewerbesteuer auf Ebene des Genussrechtsemittenten an. Der Restbetrag [1-(s g~ + s~

-

s;g~s tk) ] unter-

liegt auf Ebene des Genussrechtsinhabers gem. w 8b Abs. 1 und 5 KStG und w 7 Satz 1GewStG zu 5 v. H. der K6rperschaftsteuer und der Gewerbesteuer, was durch den Faktor 0,05(s~ge + s~ - ~~geok ~i ) beriacksichtigt wird. Der Teilsteuersatz ermittelt sich somit wie folgt: = (0,1667 + 0,2638- 0,1667 * 0,2638)

t,,,G(CE~cXapG .....w

+[1 --(0,1667 + 0,2638--0,1667 * 0,2638)]

(4.2)

9 0,05(0,1667 + 0,2638--0,1667 * 0,2638) =0,3983

Greift das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg nicht, so ermittelt sich folgende Teilsteuerformel" tsc(cE~cxap6~.,. ) = (Si g~ + S(', - S igeSik )

(5.1)

+[1 - ~s;~+s~

- s~" ~s~ ) ] * ( s , ~ +

o,oss~

- s~~'~ s~ )

In diesem Fall wird die Vergtitung an den Genussrechtsinhaber auf seiner Ebene zu 5 v. H. der K6rperschaftsteuer und vollst/andig der Gewerbesteuer unterworfen, wobei die Gewerbesteuer von der Bemessungsgrundlage der K6rperschaftsteuer abzugsf~ihig ist. Somit unterliegt die

Ausschtittung

auf

Ebene

des

Genussrechtsinhabers

insgesamt

dem

Faktor

204

Kapitel 6" Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

( s , ~' + 0 , 0 5 s :

-

s,~ s,' ) . Die Ermittlung des Teilsteuersatzes erfolgt daher anhand der folgenden

Berechnung:

(5.2)

c)

tsc~e_.i.xapC~.,.) = 0,3865 +(1 - 3865) * (0,1667 + 0,05 * 0,2638-0,1667 * 0,2638) =0,4698

Besteuerung in Verlustsituationen

Bei soziet~en Genussrechten scheidet eine Verlustberticksichtigung beim Genussrechtsinhaber aus. Da diese Genussrechte durchweg im Einkommen- und K6rperschaftsteuerrecht einer Beteiligung an dem gezeichneten Kapital der Gesellschafl gleichgestellt werden, 99"8wird nicht nur der Gewinn, sondern auch der Verlust nur auf Ebene der Kapitalgesellschafl bei der Ermittlung der k6rperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage berticksichtigt. Beim Genussrechtsinhaber werden aufgrund des Trennungsprinzips weder thesaurierte Gewinne, noch auf Ebene der Kapitalgesellschafi angefallene Verluste berticksichtigt. H/alt der Inhaber die Genussrechte im Privatverm6gen, so scheidet der Ansatz von Werbungskosten f'tir die ihm zugewiesenen Verlustanteile aus diesem Grunde aus. H~ilt er die Anteile im Betriebsverm6gen, so kommt eine Teilwertabschreibung i. S. d. w 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG in Frage, 999 die jedoch nur bei Nachweis einer voraussichtlich dauemden Wertminderung des Genussrechts vorgenommen werden kann. Liegen b6rsennotierte Genussscheine vor, die im Anlageverm6gen des Genussrechtsinhabers gehalten werden, so stellen Wertschwankungen nach Auffassung der Finanzverwaltung nur eine vortibergehende Wertminderung dar, es sei denn, der Kurseinbruch ist auf einen besonderen Anlass zurtickzuftihren, wie z. B. ein drohendes Insolvenzverfahren, l~176176 Werden die Genussrechte hingegen im Umlaufverm6gen gehalten, so wird von einer dauerhaften Wertminderung ausgegangen, wenn der niedrigere Wert bis zum Zeitpunkt der Aufstellung der Bilanz des Genussrechtsinhabers anh~ilt, l~176Sind die Genussrechte nicht verbriefi, so ist der Teilwert anhand der gleichen Methoden wie bei nicht notierten Anteilen an Kapitalgesellschaften zu ermitteln. 1~176Die Teilwertabschreibung wird jedoch gem. w 3 Nr. 40 lit. d) i. V. m. w 3c Abs. 2 Satz 1 EStG bei der Ermittlung der Einktinfte des Genussrechtsinhabers nur zur H~ilfie berticksichtigt, sofern es sich um eine nattirliche Person

998 Vgl. LINSCHEID, Steuerliche Behandlung, S. 1852; WINTER, Steuerliche Behandlung, S. 31; ANGERER, Genussrechte, S. 41; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 183. 999 Vgl.EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 183; FORST/FRINGS,Finanzierung, S. 360. 1ooo Vgl. BMF, Schreiben vom 25.02.2000, IV C 2 - S 2171 b - 14/00, Tz. 11 und 21 f.; zur Kritik an dieser Auffassung vgl. u. a. WINDEN,Teilwertabschreibung, S. 881 f. lO01 Vgl. BMF, Schreiben vom 25.02.2000, IV C 2 - S 2171 b - 14/00, Tz. 23. ~oo2 Vgl. EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 183; zur Teilwertermittlung bei Anteilen an Kapitalgesellschaften vgl. RICHTER, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w6 EStG, Anm. 810 f.; MEYER-WEGLIN,in: BORDEWIN/BRANDT(HRSG.), EStG, w6, Rz. 309-358; EHMCKE,in: BLOMICH (BEGR.), EStG/KStG/GewStG, w6 EStG, Rz. 803-810.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

205

handelt. 1~176 Ist eine Kapitalgesellschaft Inhaber der Genussrechte, so ist die Teilwertabschreibung bei der Ermittlung des Einkommens gem. w 8b Abs. 3 Satz 3 KStG unbeachtlich. 1~176

d)

Besteuerung von Verauflerungsgewinnen

Bei der Verttul3erung von sozietttren Genussrechten ist zwischen Privat- und Betriebsvermt~gen zu unterscheiden. Befinden sich die Genussrechte im PrivatvermSgen des Inhabers, so sind zum einen die Bestimmungen des w 17 EStG zur VertiufSerung wesentlicher Beteiligungen an Kapitalgesellschaften zu berticksichtigen, zum anderen die Regelungen der w167 22 Nr. 1 EStG i. V. m. 23 EStG zu privaten VertiuBerungsgeschtiften bei einer Haltedauer von weniger als einem Jahr. Bei Genussrechten im BetriebsvermSgen ist hingegen w 15 EStG einschltigig. Nach w 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehSrt zu den Einkttnften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der VertiufSerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der VertiuBerer innerhalb der letzten fiinf Jahre wesentlich, d. h. zu mindestens 1 v. H., am Kapital der Gesellschaft beteiligt war. Zu den Anteilen an Kapitalgesellschaften ztthlen gem. w 17 Abs. 1 Satz 3 EStG auch Genussscheine. Damit soil verhindert werden, dass ein wesentlich beteiligter Gesellschafter die Mtiglichkeit hat, fiber Ausweichen auf Genussrechte das Oberschreiten der Beteiligungsgrenze zu umgehen. 1~176 Fraglich ist jedoch, welche Genussrechte bei einer VertiuBerung im PrivatvermSgen in den Regelungsbereich des w 17 EStG fallen und in wieweit Genussrechte die f'tir die Anwendung vonw 17 EStG entscheidende Beteiligungshtihe von 1 v. H. am Kapital der Gesellschaft beeinflussen. FOr den Genussrechtsinhaber stellen sich die Fragen bei VertiuBerung seiner Genussrechte o d e r - wenn er gleichzeitig Gesellschafter der Kapitalgesellschaft i s t - seiner anderen Kapitalanteile. Aber auch ~ r andere Gesellschafter der Kapitalgesellschaft kann die letztgenannte Frage yon Bedeutung sein, wenn sich ihre Beteiligungsh/She von mehr als 1 v. H. durch die Einbeziehung der Genussrechte in die Bemessungsgrundlage auf einen Wert yon unter 1 v. H. drticken ltisst. Auch wenn w 17 Abs. 1 Satz 3 EStG for das einkommensteuerbare Vertiul3erungsobjekt von ,,Anteile an einer Kapitalgesellschaft" spricht, und w 17 Abs. 1 Satz 1 fiir das quotenerhebliche Beteiligungsobjekt den Begriff ,,Beteiligung am Kapital" verwendet, sind keine Anhaltspunkte zu erkennen, dass die beiden Begriffe unterschiedlich auszulegen sind. 1~176w 17 Abs. 1 Satz 3 EStG bezieht Genussscheine explizit in den Begriff der ,,Anteile an einer Kapitalgesellschaft" ein. Bei der ,,Beteiligung am Kapital" wird der Gesetzgeber zwar grundstitzlich auf die Beteiligung am Nominalkapital der Gesellschaft- also 1oo3 Vgl.FORST/FRINGS,Finanzierung, S. 360. 1oo4 Vgl.FORST/FRINGS,Finanzierung, S. 360. 1oo5 Vgl.WELTER,Rechtsfragen, S. 54. 1oo6 So auch EBLING, in: BLOMICH (BEGR.), EStG/KStG/GewStG, w 17 EStG, Rz. 88; SCHNEIDER, in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.),EStG, w 17, Rz. B 132.

206

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontextt

bei einer GmbH das Stammkapital und bei einer AG auf das Grundkapital der Gesellschafi abgestellt haben, ~~176 da aber gerade nicht von ,,Beteiligung am Nennkapital" gesprochen wird, ktinnen auch andere Beteiligungen darunter subsumiert werden. ~~176 Die H6he der ,,Beteiligung am Kapital" kann insbesondere nicht durch abweichende Regelungen tiber das Stimmrecht beeinflusst werden. 1~176 Begrtindet wird dies damit, dass der Zweck der V o r s c h r i f l - die Erfassung des Zuwachses an finanzieller Leistungsf'~thigkeit durch die Veraul3erung des Gesch~ifisanteils I~176 unabh~ingig von den Einflussnahmem6glichkeiten des Gesellschafiers auf die Gesch~ifte der Kapitalgesellschaft erftillt wird. T M Somit k6nnen auch Genussrechte, die den Inhabem kein Stimmrecht gew~.hren k6nnen, eine ,,Beteiligung am Kapital" begriinden, was durch w 17 Abs. 1 Satz 3 EStG best/atigt wird, indem auch Genussrechte als ,,Beteiligungen an einer Kapitalgesellschafi" definiert werden. 1~ Somit sind die Fragen, welche Genussrechte als Anteile an einer Kapitalgesellschaft i. S. v. w 17 Abs. 1 Satz 3 EStG qualifiziert werden und welche Genussrechte eine Beteiligung am Kapital der Gesellschafi i. S. v. w 17 Abs. 1 Satz 1 EStG darstellen, einheitlich zu beantworten. ~~ Im Gegensatz zu den anderen steuerrechtlichen Regelungen (w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, w 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG) werden in w 17 Abs. 1 Satz 3 EStG nur die Genussscheine als verbriefie Form der Genussrechte angesprochen und auch keine Differenzierung zwischen Genussscheinen, die eine Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserl/Ss der Kapitalgesellschafi gew~.hren und solchen, die nur eines dieser Rechte verbriefen, vorgenommen. Nach im Schrifttum h. M. ist jedoch eine teleologische Reduktion des Wortlautes der Regelung in der Hinsicht notwendig, dass nur Genussscheine erfasst werden, die sowohl eine Beteiligung am Gewinn als auch am Liquidationserl/Ss gew~ihren. ~~ Der Belastungsgrtmd der Vorschrift, n~xnlich die Erfassung des Zuwachs an finanzieUer Leistungsf~hhigkeit bei Ver~iul3erung der Kapitalanteile und somit die Ver~h'aderung der Substanz w~ihrend der Haltedauer des Beteilig-

1oo7 Vgl. BFH, Urteil vom 25.11.1997, VIII R 29/94, S. 259; BFH, Urteil vom 14.06.2005, VIII R 73/03, S. 1848. lOO8 Vgl. FROTSCHER,in: FROTSCHER(HRSG.), EStG, w 17 EStG, Rz. 38. 1oo9 Vgl. BFH, Urteil vom 25.11.1997, VIII R 29/94, S. 259. 1OlO Vgl. BFH, Urteil vom 25.11.1997, VIII R 29/94, S. 259 m. w. N. 1011 Vgl. BFH, Urteil vom 25.11.1997, VIII R 29/94, S. 259; SONTHEIMER,Genussrechte, S. 8. 1012 Vgl. FROTSCHER,in: FROTSCHER(HRSG.), EStG, w 17 EStG, Rz. 38. 1013 A.A. EILERS/R.SCHMIDT,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w 17 EStG, Rz. 114 und HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 163 f., die die Genussrechte zwar als Ver/iuBerungsobjekt des w 17 EStG ansehen, aber nicht als quotenerhebliches Beteiligungsobjekt. 1014 Vgl. SONTHEIMER,Genussrechte, S. 7; WOLLENKEMPER,Optionsgenussscheine, S. 479; KRATZSCH,BeteiligungshOhe, S. 582; EILERS/R. SCHMIDT, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w 17 EStG, Anm. 146; EBLING, in: BLUMICH (BEGR.), EStG/KStG/GewStG, w 17 EStG, Rz. 71; WEBERGRELLET,in: SCHMIDT(HRSG.), EStG, w 17, Rn. 22; DOTSCH/PUNG,in: DOTSCHu. a., KStG, w 17 EStG nF, Rz. 82; STRAHL; in: KORN (HRSG.), EStG, w 17, Rz. 31; HORGER, in: LITTMANN/BITZ/PUST (HRSG./BEGR.), EStG, w 17, Rz. 46; JASCHKE, in: LADEMANN, EStG, w 17, Rz. 63; SCHNEIDER, in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, w 17, Rn. B 100. Vgl. auch NIEDERSACHSISCHESFG, Urteil vom 16.07.2003, 12 K 5/98, S. 77; BFH, Urteil vom 14.06.2005, VIII R 73/03.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

207

ten, 1~ liegt nur bei einer Teilhabe an den stillen Reserven vor, die iiblicherweise den Gesellschaftem der Kapitalgesellschaft vorenthalten ist. 1~

Der Genussrechtsinhaber ist aber nut

dann an den stillen Reserven der Gesellschaft beteiligt, wenn ihm ein Recht auf Teilhabe am Liquidationserl6s gew~ihrt wird. Deshalb kann der Genussrechtsinhaber auch nur in diesem Fall bei der Ver~iuBerung eine Vergtitung ftir die anteiligen stillen Reserven erhalten, die von w 17 EStG erfasst werden sollen. 1~ Eine A n w e n d u n g des w 17 EStG a u f Genussrechte, die keine Beteiligung am Liquidationserl6s gewahren, k o m m t somit nicht in Frage. Aber auch die Regelungen des w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG und des w 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, nach denen Vergiitungen auf Genussrechte steuerlich nur dann wie Ausschtittungen an Gesellschafler behandelt werden, wenn sie eine Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserl6s gew~ihren, spricht fiir einen analogen Anwendungsbereich des w 17 EStG. l~ Obwohl der Wortlaut des w 17 EStG nur von Genussscheinen spricht, werden auch unverbriefte Genussrechte v o n d e r Vorschrifl erfasst. 1~ Daftir spricht z u m einen, dass es auch bei GmbH-Anteilen ftir die A n w e n d u n g des w 17 EStG nicht a u f eine Verbriefung ankommt. 1~176 Z u m anderen wiirde es den Zecken der Vorschrift widersprechen, die Besteuerung v o n d e r Verbriefung der Rechte abhfingig zu machen. Die Verfolgung des ursprtinglichen Zwecks der V o r s c h r i f t - die steuerliche Gleichstellung der wesentlichen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft mit einer wirtschaftlich vergleichbaren Beteiligung an einer Mituntemehmerschaft im Rahmen der Ver~iuBerung _1021 ist sowohl bei verbrieflen als auch unverbrieften Rechten notwendig. 1~ Der seit der Herabsetzung der Beteiligungsgrenze a u f 1 v. H. in den Vordergrund getretene Z w e c k der Erfassung des durch die VerfiuBerung verursachten Zuwachses der finanziellen Leistungsf~ihigkeit und die damit einhergehende Gleichstellung von VerauBerungsgewinn und laufenden Einktinften 1~ rechtfertigt ebenso wenig eine Eingrenzung auf 1015 Vgl. BFH, Urteil vom 25.11.1997, VIII R 29/94, S. 259 m. w. N. 1o16 Vgl. SCHNEIDER,in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, 8 17, Rn. B 100; FORST, Genusskapital, S. 222; BFH, Urteil vom 14.06.2005, VIII R 73/03, S. 1848 f. 1o17 So auch Nieders~ichsisches FG, Urteil vom 16.07.2003, 12 K 5/98, S. 77; SONTHEIMER,Genussrechte, S. 7; EILERS/R. SCHMIDT,in: HERRMANN/HEUER/R UPACH(HRSG.), EStG/KStG, 8 17 EStG, Anm. 146. lOiS So auch KRATZSCH, Beteiligungsh0he, S. 583; EILERS/R. SCHMIDT, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH (HRSG.), EStG/KStG, 8 17 EStG, Anm. 146; SCHNEIDER, in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, 8 17, Rn. B 100; BFH, Urteil vom 14.06.2005, VIII R 73/03, S. 1848. 1019 Vgl. stellvertretend fiir die h. M. EILERS/R. SCHMIDT, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH (HRSG.), EStG/KStG, 8 17 EStG, Anm. 146; WEBER-GRELLET, in: SCHMIDT (HRSG.), EStG, 8 17, Rn. 22; DOTSCH/PUNG, in: DOTSCH u. a., KStG, 8 17 EStG nF, Rz. 82 ; HORGER, in: LITTMANN/BITZ/PUST (HRSG./BEGR.), EStG, 8 17, Rz. 46; J.~,SCHKE,in: LADEMANN,EStG, 8 17, Rz. 63; a. A. HAARMANN,Finanzierung, S. 413 und HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 164, die wegen der Entscheidung des Gesetzgebers, im Rahmen des StBereinG 1985 im 8 17 EStG im Gegensatz zu den 88 8 Abs. 3 KStG und 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht das Wort ,,Genussscheine" durch ,,Genussrechte" zu ersetzen, daran zweifeln, dass eine Anwendung fur unverbriefte Genussrechte in Frage kommt. 1020 So auch DOTSCH/PUNG, in: DOTSCH u. a., KStG, 8 17 EStG nF, Rz. 82; EILERS/R. SCHMIDT, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, 8 17 EStG, Anm. 146; FORST, Genusskapital, S. 220. 1o21 Vgl. WEBER-GRELLET,in: SCHMIDT(HRSG.), EStG, 8 17, Rz. 13 m. w. N. 1o22 Vgl. FORST, Genusskapital, S. 220. 1o23 Vgl. WEBER-GRELLET,in: SCHMIDT(HRSG.), EStG, 8 17, Rz. 13 m. w. N.

208

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

verbriefte Rechte, da die laufenden VergOtungen auf Genussrechte sowohl bei verbrieften als auch bei unverbrieften Genussrechten den Ausschtittungen an die Gesellschafter gleichgestellt sind (w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, w 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG). 1~ Folglich stellen alle sozietaren Genussrechte sowohl ein einkommensteuerbares Ver~iul3erungsobjekt als auch ein quotenerhebliches Beteiligungsobjekt i. S. des w 17 EStG dar. Ebenso wie bei der Einbeziehung des Gesellschafterkapitals kommt es nur auf die nominelle Kapitalbeteiligung und nicht auf eine nach anderen MaBst~iben bemessene Beteiligung am Gewinn und an den stillen Reserven der Gesellschaft

a n . 1025 Bei

der Prtifung, ob die Beteiligungsgren-

ze von 1 v. H. tiberschritten wird, ist somit sowohl im Zahler als auch im Nenner das Genussrechtskapital zu berticksichtigen, d. h. es wird auf das urn das Genussrechtskapital erweiterte Nennkapital der Kapitalgesellschaft abgestellt. 1026 Da sich die Verm0gensrechte der Anteilseigner einer Kapitalgesellschaft sowie der Genussrechtsinhaber grunds~itzlich anhand ihres Anteils am Nennkapital der Gesellschaft bemessen, ist es sachgerecht, die H/She am ,,Anteil am Kapital" der Gesellschaft typisierend an die H/She des Nennkapitals des jeweils zur VerfOgung gestellten Kapitals zu kniJpfen. 1~ Liegt eine wesentliche Beteiligung im Sinne des w 17 EStG vor, so unterliegt der Ver/iuBerungsgewinn gem. w 17 Abs. 1 i. V. m. w 3 Nr. 40 lit. c) EStG zur Halfte der Einkommensteuer. Obwohl es sich um Einkiinfte aus Gewerbebetrieb im einkommensteuerlichen Sinne handelt, fliegen diese nicht in den Gewerbeertrag i. S. des w 7 GewStG ein, wenn die Genussrechte im Privatverm6gen gehalten werden. 1~ Werden die Genussrechte innerhalb einer Haltefrist von einem Jahr 1029 vom Inhaber aus dem PrivatvermOgen verauBert, so haben w167 22 Nr. 2 i. V. m. 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG gem. w 23 Abs. 2 Satz 2 EStG Vorrang vor der Regelung des w 17 EStG. Ein Ver~iufSerungsgewinn unterliegt somit als sonstige Einktinfte der Einkommensteuer, wobei es allerdings zur Anwendung des Halbeinktinfteverfahrens nach w167 3 Nr. 40 lit. j i. V. m. 3 c Abs. 2 EStG kommt. So auch EILERS/R. SCHMIDT, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w 17 EStG, Anm. 146; FORST,Genusskapital, S. 222. ~025 So auch Nieders~lchsisches FG, Urteil vom 16.07.2003, 12 K 5/98, S. 76 f.; DOTSCH/PUNG,in: DOTSCHu. a., KStG, w 17 EStG nF, Rz. 99; A. A. HORGER, in: LITTMANN/BITZ/PUST(HRSG./BEGR.), EStG, w 17, Rz. 59; FROTSCHER,in: FROTSCHER(HRSG.), EStG, w 17, Rz. 39; WEBER-GRELLET,in: SCHMIDT(HRSG.), EStG, w 17, Rz. 46; SCHNEIDER,in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, w 17, Rz. B 132, die auf das Verh~iltnis, in dem Gesellschafter und Genussrechtsinhaber am LiquidationserlOsbeteiligt sind, abstellen. 1026 So auch DOTSCH/PUNG, in: DOTSCH u. a., KStG, w 17 EStG nF, Rz. 99; SCHNEIDER, in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, w 17, Rz. B 132; JASCHKE,in: LADEMANN,EStG, w 17, Rz. 89. 1o27 Vgl. BFH, Urteil vom 25.11.1997, VIII R 29/94, S. 259. tOES Vgl. Abschnitt 39 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewStR 1998. 1o29 Von CDU, CSU und SPD wurde jedoch (auBerhalb des Koalitionsvertrags) beschlossen, ab 2007 private Ver/iul3erungsgesch~ifte unabh~lngig von der Haltedauer einer Steuer zu unterwerfen, vgl. o. V., Ver~iuBerungsgewinne, S. 6. 1024

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

209

Ftir alle privaten Ver~iufSerungsgesch~ifte eines Veranlagungszeitraums steht gem. w 23 Abs. 3 Satz 6 EStG eine Freigrenze von EUR 512 zur Verftigung. Ein Ver~iuBerungsverlust kann gem. w 23 Abs. 3 Satz 9 EStG nur nach Maggabe des w 10 d EStG mit Einkttnften aus privaten Veriiugerungsgeschiiften vorangegangener bzw. folgender Veranlagungszeitriiume zurtickund vorgetragen werden. Der Rticktrag ist somit auf EUR 511.500 begrenzt; ein Vortrag kann mit VeriiufSerungsgewinnen des folgenden Jahres bis zu einem Betrag von EUR 1 Mio. unbegrenzt, dartiber hinaus nur zu 60 v. H. der EUR 1 Mio. tibersteigenden VeriiuBerungsgewinne des folgenden Veranlagungszeitraums verrechnet werden. Befinden sich die Genussrechte im Betriebsverm6gen einer nattirlichen Person, so geh6ren die Ver~iul3erungsgewinne zu den Einktinften aus Gewerbebetrieb i. S. des w 15 EStG und werden gem. w167 3 Nr. 40 lit. a) i. V. m. 3c Abs. 2 EStG dem Halbeinktinfteverfahren unterzogen. Damit sind auch die mit der Veriiugerung im Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben nur zur H~ilfte abzugsfiihig. Im BetriebsvermSgen einer Kapitalgesellschaft sind die Ver~iul3erungsgewinne gem. w 8b Abs. 2 und 3 Satz 1 KStG zu 95 v. H. v o n d e r KSrperschaftsteuer befreit. 1~176Die Ver~iul3erungskosten kSnnen hingegen gem. w 8b Abs. 3 Satz 2 KStG vollstiindig v o n d e r k6rperschaftsteuerlichen Bemessungsgrtmdlage abgezogen werden. Ober w 7 Satz 1 GewStG fliefSen die im Rahmen der einkommensteuerlichen bzw. k/Srperschaftsteuerlichen Gewinnermittlung ermittelten Gewinne auch in die gewerbesteuerliche Bemessungsgrundlage ein. Folglich unterliegen die Ver~iuBertmgsgewinne bei nattirlichen Personen zur H~ilfte und bei Kapitalgesellschaften zu 5 v. H. der Gewerbesteuer.

3.

Zwischenergebnis

Die Besteuerung soziet~er Genussrechte beim Emittenten und beim Inhaber im Rahmen rein inl~ndischer Sachverhalte kann Tabelle 27 entnommen werden:

1030 Vgl.BMF, Schreiben vom 28.04.2003, BMF IV A2 - S 2750a - 7/03, Tz. 24.

210

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationa!en K o m e x t Ausgabe

I. d. R. steuerfreie Vereinnahmung als Einlage, Agio und Disagio gehOren zu den AK

VergOtungen

Voile K6rperschafisteuer- und Gewerbesteuerpflicht:

~

t ~ E ) = s~ ~ + s~ - s ~ s~ =0,3865

Verluste

Keine Einschrankung des Verlustabzugs

Ausgabe Vergfltungen

Ertragsneutraler Anschaffungsvorgang, Agio und Disagio geh/Sren zu den AK PV HEV bei ESt:

m

ts~_~,.ev) = (s g~ + s k, - sjg"s,k ) +[1 - (sge+sk,

-

s,

g,s , k)]0,5s~

=0,5224 BV nat. Pers., w 2a GewStG

HEV bei ESt:

BV nat. Pers., kein w 9 Nr. 2 a GewStG

HEV bei ESt, voile Besteuerung bei GewSt:

tsa(GE__}i.BV.w

= (S~ge + Ski -- S~ e Ski )

+[1-(s7 + s ~, -sTs~, )]o,5~7. = 0,5224 t~,~v)

= ~ V ~ + g - s 7 s ~,) +

[1-(S ge + Ski -siges~)][(S ge +0,5S f - s g e s f) -0,09* (1- s~)(1 + s S,~ =0,5308

BV KapGes, w 2a GewStG

~

BI)

95%ige Freistellung bei KSt und GewSt: = (Si ge + S tk. -- S,g e S,k )

tsa(GE_~i.gopaes,w

+[1 - (sg,

+ S ,k.

-

,e s , k )1 s,

* 0,05(s7" + s ak -- Sig"Si*)

E

=0,3983 BV KapGes, kein w9 Nr. 2 a GewStG

r~

m I i

95%ige Freistellung bei KSt, volle Besteuerung bei GewSt: ts6<~e_.i.x.~es ) = (s ge + S~ - Sig*s~)

+ [1 - ( s T + s ~, - s T s ~,)] * (sT + 0,05s,~ -- S i~oS ik) =0,4698

rVerluste

PV BV nat. Person BV KapGes

Veriiullerung

PV

BV nat. Person BV KapGes

Keine Berticksichtigung der Verluste beim Inhaber TWA, hlilftige Ber0cksichtigung bei der einkommensteuerlichen Gewinnermittlung TWA, keine Berticksichtigung bei der kOrperschafisteuerlichen Gewinnermittlung Grundsatzlich Steuerfrei, Ausnahmen: privates Veraul3erungsgeschafi innerhalb eines Jahres nach Anschaffung, wesentliche Beteiligung i. S. d. w 17 EStG: HEV bei ESt HEV bei ESt und GewSt 95%ige Freistellung bei KSt und GewSt

Tabelle 27: [lberblick tiber die Besteuerung sozietiirer Genussrechte im Inland

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

Ill.

Besteuerung obligationenartiger Genussreehte

1.

Besteuerung beim Emittenten

a)

Besteuerung bei der Ausgabe

211

In der Steuerbilanz des Emittenten wird das obligationenartige Genussrecht auch dann als Fremdkapital gef'tihrt, wenn es nach handelsrechtlichen Grunds~itzen Eigenkapital darstellt. 1~ Die Aufnahme von Genussrechtskapital stellt somit grunds~itzlich steuerrechtlich eine erfolgsneutrale Bilanzverl~ingerung dar. Das Genussrechtskapital ist als Verbindlichkeit gem. w 6 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. Nr. 2 EStG zu Anschaffungskosten bzw. dem an deren Stelle tretenden Wert zu passivieren. 1~ Mangels Anschaffungskosten ftir das Genussrecht wird unter Anwendung des Maggeblichkeitsgrundsatzes des w 5 Abs. 1 EStG analog zur Regelung des w 253 Abs. 1 HGB der Rtickzahlungsbetrag, also in der Regel der Nennbetrag der Verbindlichkeit, herangezogen. 1~ Fraglich ist, ob ein Ausgabeagio bzw. -disagio analog zur handelsrechtlichen Bilanzierung in der Steuerbilanz die Bilanzierung eines Rechnungsabgrenzungspostens erfordert. Bei der Beantwortung dieser Frage ist danach zu differenzieren, ob das Genussrecht verbrieft ist oder nicht. Bei nicht verbrieften Genussrechten liegt eine Kapitaltiberlassungsvereinbarung zwischen Genussrechtsemittenten und Genussrechtsinhaber vor, bei dem sich der Genussrechtsinhaber verpflichtet, das Kapital zur Verftigung zu stellen und als Gegenleistung vom Emittenten die Zinsen und die Kapitalrtickzahlung erh~ilt. Die Bildung eines aktivischen Rechnungsabgrenzungspostens nach w 5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG verlangt Ausgaben vor dem Bilanzstichtag, die Aufwand ftir eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen. Ein Disagio stellt einen Verzicht des Emittenten dar, der tiber die Laufzeit des Genussrechtes durch eine unterhalb der Kapitalmarktverh~iltnisse liegende Verzinsung wieder ausgeglichen wird. 1~ Das Disagio ist somit eine Ausgabe, die als Zinsaufwand dem Zeitraum der Kapitaltiberlassung zuzuordnen ist. Sofem das Genussrecht mit einer begrenzten Laufzeit ausgestattet ist, er~llt das Disagio auch das Kriterium der bestimmten Zeit, so dass der Ansatz eines aktivischen Rechnungsabgrenzungspostens gem. w 5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 erforderlich ist. Ftir die Aktivierung des akti1031 Vgl. SARRAZIN,Genussscheine, S. 146; UELNER,Untemehmensbesteuerung, S. 23; WINTER, Steuerliche Behandlung, S. 32; so auch fiir die typisch stille Beteiligung HEINICKE,in: SCHMIDT(HRSG.), EStG, w20, Rz. 141. 1o32 Eine Abzinsung des Genussrechtskapitals nach w6 Abs. 1 Nr. 3 EStG kommt nicht in Betracht, da das Genussrechtskapital verzinslich ist. 1o33 So allgemein flir Verbindlichkeiten BFH, Urteil vom 31.01.1980, IV R 126/76, S. 493; GLANEGGER,in: SCHMIDT(HRSG.), EStG, w6, Rz. 387. 1o34 Ein zinsahnlicher Charakter des Disagios wird mittlerweile sowohl von der Rechtsprechung als auch vom Schrifttum i. d. R. angenommen, vgl. u. a. BGH, Urteil vom 29.05.1990, XI ZR 231/89, S. 1611; BFH, Urteil vom 20.10.1999, X R 69/96, S. 261; ADLER/DORING/SCHMALTZ,6. Aufl., w250 HGB, Tz. 286; TROTZSCHLER,in: KI)TING/WEBER(HRSG.), HdR, w250 HGB, Rz. 275; HAYN, Rechnungsabgrenzungsposten, Rz. 54; BAUER,in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, w5, Rz. F 308.

212

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

vischen Rechnungsabgrenzungspostens besteht in der Steuerbilanz eine Pflicht, da ein Wahlrecht, wie es fttr die handelsrechtliche Bilanzierung in w 253 Abs. 3 HGB kodifiziert ist, im Steuerrecht nicht vorhanden ist und somit die spezielle steuerliche Regelung des w 5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG Anwendung findet. 1~ Dieser Rechnungsabgrenzungsposten wird tiber die Laufzeit des Genussrechts erfolgswirksam abgeschrieben. Bei einer unbegrenzten Laufzeit kann wegen des fehlenden Zeitbezugs hingegen kein Rechnungsabgrenzungsposten gebildet werden, 1~ so dass das Disagio sofort als Betriebsausgaben anzusetzen ist. Bei einer begrenzten Laufzeit ist analog bei einem Ausgabeagio ein passivischer Rechnungsabgrenzungsposten gem. w 5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EStG zu bilden, 1~ da das Agio eine Vergtitung darstellt, die vom Genussrechtsinhaber Rir eine tiber den Kapitalmarktverh~iltnissen liegende Verzinsung gew~ihrt wird. Durch die Abschreibung des Agios werden die Betriebseinnahmen tiber die Laufzeit des Genussrechts verteilt. Ist hingegen eine unbegrenzte Laufzeit vereinbart worden, so stellt das Agio aufgrund des fehlenden Zeitbezugs eine Betriebseinnahme zum Zeitpunkt der Ausgabe dar. 1o3s Sind die Genussrechte als Wertpapier verbrieft, fehlt es an einem Gegenseitigkeitsverh~iltnis zwischen Zahlung des Kaufpreises und Zins- und Rtickzahlungsverplichtung, 1~ welches jedoch ftir die Bilanzierung eines Rechnungsabgrenzungspostens gem. w 5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und 2 EStG notwendig ist. 1~176Fraglich ist indes, ob das Aktivierungswahlrecht des w 250 Abs. 3 HGB ftir ein Verbindlichkeitsdisagio, welches unzweifelhaft auch Rir verbriefte Verbindlichkeiten einschl~igig ist, auch in der Steuerbilanz Wirkung entfaltet, woRir nach w 5 Abs. 1 Satz 1 EStG eine Zugeh6rigkeit dieser Vorschrift zu den Grunds~itzen ordnungsm~iger Buch~hrung notwendig w~e. W ~ r e n d die aktivischen und passivischen Rechnungsabgrenzungsposten des w 250 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 HGB dem Realisationsprinzip und dem Grundsatz der Abgrenzung der Sache und der Zeit dienen 1~ und damit Bestandteil der GoB ist, ist w250 Abs. 3 HGB ein Aktivierungswahlrecht, welches nicht Bestandteil der GoB ist. Ein aktivischer Rechnungsabgrenzungsposten nach w 250 Abs. 1 Satz 1 HGB liegt bei verbrieften Genussrechten allerdings nicht vor, da diese Vorschrifl an die gleichen Bedingungen wie w 5 Abs. 5 Nr. 1 EStG kntipft. w 250 Abs. 3 HGB stellt somit, sofem es Disagien erfasst, So wohl auch FEDERMANN,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w5 EStG, Rz. 1949. Zudem fiihrt ein handelrechtliches Aktivierungswahlrecht nach der Rechtsprechung des BFH zu einem steuerrechtlichen Aktivierungsgebot,vgl. BFH, Beschluss vom 03.02.1969, GrS 2/68. 1o36 So auch FEDERMANN,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w5 EStG, Rz. 1954 i. V. m. Rz. 1926. 1037 Vgl. BAUER, in: KIRCHHOF/SOHN/MELL1NGHOFF(HRSG.), EStG, w5, Rz. F 307; FEDERMANN, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w5 EStG, Rz. 1949. 1o3s So auch UELNER,Untemehmensbesteuerung,S. 23. ~o39 Vgl.bereits zur handelsrechtlichenBehandlung Kapitel 4 B. II. 3. 1o4o Vgl. BFH, Urteil vom 12.08.1982, IV R 184/79, S. 698; FG KOLN, Urteil vom 17.03.2005, 13 K 7115/00, S. ll80 und 1182. 1o41 Vgl.BAETGE/KIRSCH/THIELE,Bilanzen, S. 527. 1035

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

213

die nicht nach den allgemeinen Grunds~itzen des w 250 Abs. 1 Satz 1 HGB die Bilanzierung von aktivischen Rechnungsabgrenzungsposten erfordem, eine Bilanzierungshilfe dar, 1042 die steuerrechtlich nicht zu berticksichtigen ist. ~~ Folglich ~ h r e n sowohl Emissionsagien als auch Emissionsdisagien verbriefter Genussrechte in der Steuerbilanz nicht zur Bilanzierung von Rechnungsabgrenzungsposten. 1~ Sie sind somit zum Zugangszeitpunkt erfolgswirksam zu erfassen. 1045 Einen lJberblick fiber die Behandlung von Ausgabeagien und -disagien bei obligationenartigen Genussrechten in der Steuerbilanz des Emittenten gibt die folgende Tabelle: Agio Unbegrenzte Laufzeit

Begrenzte Laufzeit

Disagio

keine Bildung eines aktivischen/passivischen RAP, da fehlender sachlicher Bezug zwischen Emissionserl6s und Zins- und Rtickzahlungen: sofortige erfolgswirksame Vereinnahmung

verbrieftes Genussrecht

unverbrieftes nussrecht

I

keine Bildung eines aktivischen/passivischen RAP, da fehlender Zeitbezug: sofortige erfolgswirksame Vereinnahmung

Ge-

Bildung eines passivischen RAP gem. w5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EStG und erfolgswirksame Abschreibung tiber die Laufzeit

Bildung eines aktivischen RAP gem. w5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG und erfolgswirksame Abschreibung tiber die Laufzeit

TabeUe 28: Bilanzierung von Ausgabeagien und -disagien bei obligationenartigen Genussrechten in der Steuerbilanz des Emittenten.

b)

Besteuerung in Gewinnsituationen

Die laufende Vergtitung auf die Genussrechte mindert gem. w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG den k6rperschafisteuerlichen Gewinn des Genussrechtsemittenten. Der Abzug der Genussrechtsvergtitungen als Betriebsausgabe wirkt sich fiber w 7 GewStG auch auf die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer aus. Liegen Schulden mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr v o r wie bei Genussrechten iablich-, so stellen sie i. d. R. Dauerschulden im Sinne des w 8 Nr. 1 SO U. a. auch FG KOLN, Urteil vom 17.03.2005, 13 K 7115/00, S. 1181; TROTZSCHLER,in: KOTING/WEBER (HRSG.), HdR, w250 HGB, Rz. 77; PLEWKA/SCHIMMELE,Emissionsdisagio, S. 2497; HAHNE,Emissionsdisagio, S. 602. 1o43 Vgl. BFH, Urteil vom 28.01.1954, IV 255/53 U, S. 109-111; BACHEM, Auszahlungsdisagio, S. 1673; HAHNE, Emissionsdisagio, S. 602; FG KOLN, Urteil vom 17.03.2005, 13 K 7115/00, S. 1181; die Berticksichtigung in der Steuerbilanz ist indes auch dann zweifelhaft, wenn man w250 Abs. 3 HGB nicht als Bilanzierungshilfe einstuft, da w5 Abs. 5 EStG den Bestimmungen des w250 HGB als Spezialvorschrift vorgeht, vgl. BFH, Urteil vom 26.04.1995, I R 92/94, S. 597 f., so auch PLEWKA/SCHIMMELE,Emissionsdisagio, S. 2496; WEBER-GRELLET,in: SCHMIDT(HRSG.), EStG, w5, Rz. 242. 1044 A. A. allgemein for Ausgabeagien und -disagien von Schuldverschreibungen BMF, Schreiben vom 19.01.1987, IV B 2 - S 2133 - 42/86, S. 357; OBERSTEFINANZBEHORDENDERLANDER,Gleichlautende Erlasse vom 25.06.1991, S. 701; BAUER,in:KIRCHHOF/SOHN/MELLrNGHOFF(HRSG.), EStG, w5, Rz. F 307. 1o45 So auch ftir Ausgabedisagien PLEWKA/SCHIMMELE,Emissionsdisagio, S. 2494; HAHNE,Emissionsdisagio, S. 600.

1042

214

Kapitel 6: Besteuenmg von Genussrechten im nationalen Kontext

GewStG dar. 1046 Aufgrund dessen ist die H/ilfte der Genussrechtsvergtitungen der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage wieder hinzuzurechnen. 1~ Dies gilt unabhangig davon, ob die Vergtitung gewinnabhangig oder gewinnunabh~ingig ausgestaltet ist, 10as da w 8 Nr. 1 GewStG nicht von ,,Zinsen" sondem von ,,Entgelten" ftlr Dauerschulden spricht 1~ und der Begriff der ,,Entgelte" alle Gegenleistungen ftir die Nutzung von Fremdkapital erfasst. 1~176 Somit unterliegen die Vergtitungen auf obligationenartige Genussrechte beim Emittenten nur der Gewerbesteuer. Unter Beriicksichtigung der Abzugsf'ahigkeit der Gewerbesteuer v o n d e r k6rperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage ermittelt sich die Teilsteuerformel wie folgt: (6.1)

to~e)=(O,5sge-O,5sges~)

Nach Einsetzen der Werte ergibt sich folgender Teilsteuersatz:

(6.2)

to~e) =(0,5 * 0,1667 - 0 , 5

* 0,1667 * 0,2638)

= 0,0614

Die Steuerbelastung auf Ebene des Emittenten betr~igt somit bei obligationenartigen Genussrechten 6,14 v. H. Sofem der Inhaber der Genussrechte ein beherrschender Gesellschafter des Emittenten ist, ist die Angemessenheit der Genussrechtsvergtitung zu tiberpriifen, da eine verdeckte Gewinnausschtittung (vGA) nach den allgemeinen Grunds~itzen des w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG vorliegen kOnnte. 1051 Hierfiir muss eine durch das Gesellschaftsverh~iltnis veranlasste VermOgensminderung oder verhinderte Vermfgensmehrtmg vorliegen, welche sich auf den Gewinn der Kapitalgesellschaft ausgewirkt hat und nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss beruht. 1~ Dies kann bei Genussrechten insbesondere dann der Fall sein, wenn eine unangemessen hohe Vergtitung auf das Genussrecht gezahlt wird. Ist der Genussrechtsinhaber ein beherrschender Gesellschafter, so liegt auch ~o46 Vgl. BFH, Urteil vom 22.08.1990, I R 178/86, S. 470. ~o47 So auch ZUPANCIC, Risikokapitalbeschaffung, S. 197; HANAKAM, Steuerliche Beurteilung, S. 146-148; LINSCHEID, Steuerliche Behandlung, S. 1856; KNOBBE-KEUK, Bilanz- und Untemehmenssteuerrecht, S. 592; ANGERER,Finanzierungsinstrument, S. 171; FG RHEINLAND-PFALZ,Urteil vom 26.04.2001, 6 K 3450/98, S. 1159; TIPKE/LANG,Steuerrecht, w 12, Rz. 23. ~o4s Vgl. FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26.04.2001, 6 K 3450/98, S. 1159; Abschnitt 46 Abs. 1 Satz 3 GewStR 1998; so auch KNOBBE-KEUK,Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, S. 592 und 738; ANGERER, Genussrechte, S. 44; TIPKE/LANG,Steuerrecht, w 12, Rz. 23. ~o49 Der Wortlaut des Gesetzes wurde durch das Steuerreformgesetz 1990 vom 27.07.1988 (BStBI. 1988, I, S. 247) entsprechend ge/indert. ~o5o Vgl. BFH, Urteil vom 25.02.1999, IV R 55/97, S. 474; so auch HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 148. ~o5~ Vgl. HOERETH/ZIPFEL,Alternative, S. 7; WINTER, Steuerliche Behandlung, S. 32; RENGERS,in: BLOMICH (BEGR.), EStG/KStG/GewStG, w8 KStG, Rz. 215 ; HAUBER,in: ERNST& YOUNG(HRSG.), vGA und vE, Fach 4, Genussrechte, Rz. 12. 1o52 Vgl. R 36 Abs. 1 Satz 1 KStR.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

215

eine vGA vor, wenn es an einer zivilrechtlich wirksamen, klaren und im Voraus abgeschlossenen Vereinbarung fiber die VergiitungshShe fehlt oder wenn nicht entsprechend einer klaren Vereinbarung verfahren wird. 1~ Beim Abschluss des Genussrechtsvertrags, der vor Hingabe des Genussrechtskapitals durchgefiihrt werden muss, ist mithin darauf zu achten, dass klare Vereinbarungen zur Vergtitung f'tir die Kapitaltiberlassung, die keine Ermessensspielr/tume bei der Bemessung der Vergiatung belassen, 1~ getroffen werden, die einer Fremdvergleichsprtifung standhalten. 1~ Insbesondere dividendenabhangige Vergiltungen kSnnen problematisch sein, bei denen die H~She der Dividende und damit die HShe der Vergtitung auf die Genussrechte im Ermessen der Gesellschafterversammlung liegen. 1~

Ob eine angemessene

Vergiitung gewahrt wird, kann anhand der vom BFH entwickelten Kriterien fi~tr Vergiitungen fiir stille Beteiligungen beurteilt werden. Der BFH zieht bei seiner Beurteilung die individuellen Verh~ltnisse des Einzelfalls im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses heran, wobei die von den Gesellschaftem erbrachte Kapitalleistungen, die eingegangenen Risiken, der Arbeitseinsatz der Gesellschafter und die Ertragsaussichten des Untemehmens yon entscheidender Bedeutung sind. 1~ Allerdings dttrften Genussrechtsvergtitungen immer dann im Rahrnen einer vGA-P~fung unproblematisch sein, wenn sie zu einem wesentlichen Teil an Nichtgesellschafter ausgegeben wurden, da in diesem Fall die Angemessenheit der Vergiatung durch den Markt bestatigt wird. Sind die Vergtitungen als vGA einzustufen, so ergeben sich beim Emittenten die gleichen steuerlichen Folgen, wie bei sozietaren Genussrechten. Die Vergt~tungen k~Snnen somit nicht vonder Bemessungsgrundlage der K6rperschaftsteuer und der Gewerbesteuer abgezogen werden.

c)

Besteuerung in Verlustsituationen

Bei der steuerlichen Behandlung von laufenden Verlusten, die auf obligationenartige Genussrechte entfallen, ist zu differenzieren, ob die Verluste sofort den Rtickzahlungsanspruch der Genussrechtsinhaber mindem, oder nur eine Verlustverrechung mit ktinftigen Gewinnen vorgesehen ist. ~os3 Vgl. WINTER,Steuerliche Behandlung, S. 32; HAUBER,in: ERNST& YOUNG(HRSG.),vGA und vE, Faeh 4, Genussrechte, Rz. 12; vgl. auch R 36 Abs. 2 Satz 1 KStR; HOERETH/ZIPFEL,Alternative, S. 7. ~o54 Nach Ansicht des BFH muss beispielsweise bei einer Tantiemevereinbarung zugunsten eines Gesellschafter-Geschaftsftihrers ,,die Bemessungsgrundlage so bestimmt sein, dass allein durch Rechenvorgange die Hi,he der Vergiitung ermittelt werden kann, ohne dass es noch der Ausilbung irgendwelcherErmessensakte seitens der Geschattsflihrung oder der Gesellschafterversammlungbedarf', BFH, Urteil vom 29.04.1992, I R 21/90, S. 853; so auch bereits BFH, Urteil vom 30.01.1985, I R 37/82, S. 347. lO55 Vgl. WINTER,Steuerliche Behandlung, S. 32. ~o56 Vgl. hierzu die Literaturdiskussion von WINTERund HOFFMANN;WINTER,Steuerliche Behandlung, S. 32; HOFFMANN, Verdeckte GewinnausschUttung, S. 280f.; WINTER, Replik, S. 281; HOFFMANN, Duplik, S. 282. ~o57 Vgl. BFH, Urteil vom 06.02.1980, I R 50/76, S. 478.

216

Kapitel 6: Besteuerung yon Genussrechten im nationalen Kontext

Im ersten Fall entsteht beim Emittenten ein Gewinn aus der Vedustt~bemahme des Genussrechtskapitals, so dass sich der Verlust insgesamt nicht mindemd bei der Ermittlung der Einktinfte des Emittenten auswirkt. Dies kann indes nut bis zum Verzehr des Genussrechtskapitals geschehen, da die Genussrechtsinhaber nicht fiber ihre Einlage hinaus an einem Verlust der Gesellschaft beteiligt sind. Den fiber das Genussrechtskapital hinausgehenden Verlust tr~igt vollst~.ndig der Emittent, so dass diese Verluste komplett bei der Ermittlung der Einktinfte des Emittenten abzugsfahig sind. In ktinftigen Gewinnsituationen ist dementsprechend der Gewinnanteil des stillen Gesellschafters solange nicht als Betriebsausgabe beim Emittenten abzugsf~ihig, wie er Rir den Ausgleich eines tiber die Einlage des Genussrechtskapitals hinausgehenden Verlustes verwendet wird. Ein dartiber hinaus gehender Gewinnanteil erh6ht hingegen wieder den Rtickzahlungsanspruch der Genussrechtsinhaber und somit die Verbindlichkeiten des Emittenten. Dieser stellt wiederum Betriebsausgabe bei dem Emittenten dar. Ist hingegen nur eine Verlustverrechung mit kiinftigen, auf das Genussrechtskapital entfallenden Gewinnen vorgesehen, so ist der Verlust komplett vom Emittenten zu tragen. In diesem Fall kann der Verlust vollst~adig bei der Ermittlung der Einktinfte des Emittenten abgezogen werden. In ktinftigen Gewinnsituationen muss allerdings der Gewinn, der zum Abbau des auf die Genussrechte entfallenden Verlustvortrags verwandt wird, vom Emittenten voll bei seiner Gewinnermittlung angesetzt werden. Ist der Genussrechtsinhaber verpflichtet, eine vereinbarte Mindestverzinsung aus ktinftigen Gewinnen oder Cashflows nachzuholen, so darf er daftir keine Verbindlichkeit in seiner Steuerbilanz angesetzten, da w 5 Abs. 2a EStG vorschreibt, dass Verpflichtungen, die nur zu er~llen sind, soweit ktinftig Einnahmen und Gewinne anfallen, erst dann als Verbindlichkeiten oder Rtickstellungen anzusetzen sind, wenn die Einnahmen oder Gewinne angefallen sind. 1~

d)

Besteuerungbei Rf~ckzahlung des Genussrechtskapitals

Die Rtickzahlung des Genussrechtskapitals nach Ablauf der vereinbarten Kapitaltiberlassungsdauer bzw. nach Kttndigung durch eine der Vertragsparteien ist steuerlich wie die Rtickzahlung von Fremdkapital zu behandeln. Bei Rtickzahlung nach Ablauf der vereinbarten Oberlassungsdauer diirfte der Rtickzahlungsbetrag dem Bilanzansatz fftir das passivierte Genussrechtskapital betragsmafSig entsprechen. Bei einer Ktindigung durch eine der Vertragsparteien ist der Rtickzahlungsbetrag dem bilanzierten Genussrechtskapital zuztiglich eines passivischen Rechnungsabgrenzungsposten abztiglich eines aktivischen Rechnungsabgrenzungspostens gegentiberzustellen. Ist der Rtickzahlungsbetrag h6her, so ist eine Betriebsausgabe zu erfassen, bei einem geringeren Rtickzahlungsbetrag hingegen eine Betriebseinnahme.

~0ss Vgl.KROSCHEWSKI,MezzanineUntemehmensfinanzierungen,S. 344.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

2.

Besteuerung beim Inhaber

a)

Besteuerung bei der Ausgabe

217

Der Erwerb von obligationenartigen Genussrechten stellt Rir den Inhaber im Regelfall einen erfolgsneutralen Anschaffungsvorgang dar. Werden hingegen Freigenussrechte vergeben, so unterliegt eine Vorteilsgew~ihnmg wie bei soziet~en Genussrechten w 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG. 1~ Eine steuerliche Vergianstigung der Ausgabe von obligationenartigen Genussrechten an Mitarbeiter nach w 19a Abs. 1 EStG kommt nicht in Frage, da obligationenartige Genussrechte aufgrund der fehlenden Beteiligung am Liquidationserl6s nicht als Verm6gensbeteiligungen im Sinne des w 2 Abs. 1 lit. f) i. V. m. Abs. 4 VermBG eingestuft werden k6nnen. Die Behandlung eines Ausgabeagios oder-disagios ist beim Genussrechtsinhaber davon abh~ingig, ob das Genussrecht im Privat- oder Betriebsverm6gen gehalten wird. Befindet sich das Genussrecht im Privatverm6gen des Inhabers, so geh6rt ein Ausgabeagio zu den Anschaffungskosten des Genussrechts und kann zum Anschaffungszeitpunkt nicht als Werbungskosten angesetzt werden, da es sich um Aufwendungen auf den Verm6gensstamm handelt, die nicht vom Werbungskostenbegriff des w 9 Abs. 1 Satz 1 EStG erfasst werden. 1~176 Ein Ausgabedisagio hat zum Anschaffungszeitpunkt ebenfalls keine Auswirkungen auf die Einktinfte des Genussrechtsinhabers, da es die Anschaffungskosten ftir das Genussrecht entsprechend mindert, l~ Bei Genussrechten im Betriebsverm6gen ist hingegen die Behandlung von Ausgabeagien und -disagien wie beim Emittenten davon abh~.ngig, ob die Genussrechte verbrieft oder unverbrieft sind. Liegen verbriefte Genussrechte vor, so k6nnen analog zur Bilanzierung in der Steuerbilanz des Emittenten beim Inhaber keine aktivischen oder passivischen Rechnungsabgrenzungsposten gebildet werden, da es an einem Gegenseitigkeitsverh~iltnis zwischen Kaufpreiszahlung Rir den Erwerb des Genussrechts und den Zins- und Rtickzahlungen auf das Genussrecht fehlt. ~~ Ein Ausgabeagio bzw. -disagio ist somit beim Genussrechtsinhaber als Kaufpreisaufschlag bzw. -minderung bei der Ermittlung der Anschaffungskosten zu berticksichtigen. 1~ Bei unverbrieften Genussrechten ist die Bildung eines Rechnungsabgrenzungspostens wiederum davon abh~ingig, ob eine begrenzte oder unbegrenzte Laufzeit vereinbart 1059 Vgl.Kapitel 6 C. II. 1). 1060 So auch fiir eine typisch stille BeteiligungBFH, Urteil vom 23.02.2000, VIII R 40/98, S. 25. 1o61 Zu den Auswirkungenbei Ver~iul3erungdes Genussrechtsvergleichejedoch Kapitel 6 C. III. 2. d). 1062 A.A. fiir ein Ausgabedisagio BAUER,in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF (HRSG.), EStG, w5 EStG, Rz. F 308, a. A. fiir ein Ausgabeagio WERNDL,in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, w6, Rz. B 600, Stichwort ,,Wertpapiere". 1o63 So f'tir ein Ausgabeagio auch BAUER,in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, w5 EStG, Rz. F 307.

218

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontex.t.

wurde. Liegt eine unbegrenzte Laufzeit vor, kann kein bestimmter Zeitraum nach dem Abschlussstichtag ermittelt werden, so dass die Voraussetzungen flat die Bildung eines Rechnungsabgrenzungspostens nicht gegeben sind. Ein Unterschiedsbetrag zwischen Ausgabebetrag und Rtickzahlungsbetrag ist somit Bestandteil der Anschaffungskosten und hat weder erfolgswirksame Auswirkungen zum Zeitpunkt der Anschaffung, noch wahrend der Laufzeit. Bei einer begrenzten Laufzeit ist hingegen aufgrund der Bestimmungen des w 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG ein Ausgabeagio aktiv 1~ und ein Ausgabedisagio passiv 1~ abzugrenzen, und jeweils tiber die Laufzeit des Genussrechts erfolgswirksam abzuschreiben. Einen l]berblick tiber die steuerrechtliche Behandlung eines Ausgabeagios und -disagios bei obligationenartigen Genussrechten beim Genussrechtsinhaber gibt Tabelle 29. Agio

keine Bildung eines aktivischen/passivischen RAP, da fehlender Zeitbezug: Bestandteil der Anschaffungskosten

unbegrenzte Laufzeit gO

begrenzte

"~ Laufzeit

Disagio

Bestandteil der Anschaffungskosten und damit keine Einnahmen bzw. Werbungskosten

Privatverm6gen

verbrieftes Genussrecht

keine Bildung eines aktivischen/passivischen RAP, da fehlender sachlicher Bezug zwischen EmissionserlOs und Zinsund Rfickzahlungen: Bestandteil der Anschaffungskosten

unverbrieftes Genussrecht

Bildung eines aktivischen RAP gem. w5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG und erfolgswirksameAbschreibung fiber die Laufzeit

Bildung eines passivischen RAP gem. w5 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EStG und erfolgswirksame Abschreibung fiber die Laufzeit

Tabelle 29: Steuerliche Behandlung von Ausgabeagien und -disagien bei obligationenartigen Genussrechten beim Genussrechtsinhaber

b)

Besteuerung in Gewinnsituationen

Aufgrund der fehlenden gesetzlichen Erwahnung der Vergtitungen auf obligationenartiges Genussrechtskapital fallen diese unter den Auffangtatbestand des w 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. 1~

~o64 So auch allgemein far zeitlich begrenzte Wertpapiere WERNDL, in: KIRCHHOF/SOHNflVIELLINGHOFF (HRSG.), EStG, w6, Rz. B 600, Stichwort "Wertpapiere"; sowie FEDERMANN, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w5 EStG, Rz. 1962, der eine Abgrenzung eines Ausgabedisagios bei einem Darlehen nur vorsieht, wenn es nicht verbriett ist; a. A. BAUER, in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, w5, Rz. F 307, der eine Aktivierung des Agios auch bei verbrieften Kapitaltiberlassungsverhaltnissenvorsieht. 1065 So auch allgemein far Anleihen BAUER,in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, w5, Rz. F 308 und allgemein far Darlehen FEDERMANN, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w5 EStG, Rz. 1962 m. w. N. 1066 Vgl. HARENBERG,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w20 EStG, Anm. 850, Stichwort "Genul3rechte"; WREDE, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8 KStG, Anm. 47; DOTSCH, in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, w20, Rn. I 93; WERNER,Mezzanine-Kapital, (Fortsetzung nachste Seite)

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

219

Von dieser Norm w e r d e n - im Sinne einer Generalklausel- alle Ertr~.ge erfasst, die der Steuerpflichtige f'tir die Oberlassung seines Kapitals erhalt. 1~ Fraglich ist indes, in wieweit die Vergiitungen auf obligationenartige Genussrechte v o n d e r Kapitalertragsteuer erfasst werden. Von w 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG werden ,,Zinsen aus Genussrechten, die nicht in ,, 20 Abs. 1 Nr. 1 genannt sind", - also Zinsen aus obligationenartigen Genussrechten - erfasst. Aufgrund der Verwendung des Begriffs ,,Zinsen" ist zu klaren, ob unter diese Vorschrift nur gewinnunabh~tngige Zinsen oder auch gewinnabhangige VergtRungen fallen. Auch wenn gewinnabhangige Vergiitungen nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht unter den Begriff ,,Zinsen" zu subsumieren sind, da sich ihre H6he nicht allein nach dem iiberlassen Kapital bemisst, kommt eine Analyse der in den w167 20, 43 und 49 EStG verwendeten Begriffe zu einem anderen Ergebnis. l~

So werden beispielsweise in w 43 Abs. 1 Nr. 2 EStG mit Verweis

auf w 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG ,,Zinsen aus partiarischen Darlehen" genannt, obwohl in w 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG ,,Einnahmen... aus partiarischen Darlehen" erfasst werden. Dies l~.sst erkennen, dass dem Gesetzgeber ein exakter Sprachgebrauch des Begriffs ,,Zinsen" fremd ist. 1~ Da sich aus dem Regelungszweck des w 43 Abs. 1 EStG nicht erkennen lasst, warum bei sozietaren Genussrechten alle Vergiitungen erfasst werden sollen, hingegen bei obligationenartigen Genussrechten nur der gewinnunabhangige Teil, ist der Begriff ,,Zinsen" in w 43 Abs. 1 Nr. 2 EStG so weir auszulegen, dass auch der gewinnabhEngige Teil der Vergtitungen erfasst wird. 1~176 Auf die gesamten Vergtitungen wird gem. w 43a Abs. 1 Nr. 2 EStG eine Kapitalertragsteuer yon 25 v. H. erhoben, l~

die sich um den Solidarit/itszuschlag in H6he von

5,5 v. H. der Kapitalertragsteuer erh6ht. Die Zuordnung der Einktinfte zu den Einkunftsarten ist davon abh~ingig, ob die Genussrechte im Privat- oder Betriebsverm6gen des Genussrechtsinhabers gehalten werden. Im Privatverm6gen geh6ren sie gem. w 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu den Einkttnften aus Kapitalverm6gen, im Betriebsverm6gen werden sie gem. w 20 Abs. 3 i. V. m. w 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG den Einkianften aus Gewerbebetrieb zugeordnet. Die Vergtitungen auf obligationenartige Genussrechte unterliegen somit bei natiirlichen Personen als Genussrechtsinhaber im vollen Umfang der Einkommensteuer, bei Kapitalgesellschaften unterliegen sie gem. w167 7, 8 Abs. 1 KStG i. V. m. w 20 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 EStG S. 53; FG RHEINLAND-PFALZ,Urteil vom 01.03.1990, 1 K 2375/89, S. 512; a. A. KNOPPE,Genussschein, S. 283 f. und MEILICKE,Verluste, S. 465, die die Vergtltungen w20 Abs. 1 Nr. 4 EStG zuordnen. Dies ist jedoch abzulehnen, da Genussrechte keine stille Gesellschait begrllnden kOnnen (vgl. Kapitel 3 F. V.). 1o67 Vgl. die st~lndige Rechtsprechung des RFH und BFH; RFH, Urteil vom 16.05.1933, VIA 939/32, S. 1005; BFH, Urteil vom 12.12.1969, VI R 301/57, S. 213; BFH, Urteil vom 25.06.1974, VIII R 109/69, S. 736; BFH, Urteil vom 16.01.1979, VIII R 38/76, S. 335; BFH, Urteil vom 13.10.1987, VIII R 156/84, S. 255. lO6S Vgl. FG RHEINLAND-PFALZ,Urteil vom 01.03.1990, 1 K 2375/89, S. 512. 1o69 Vgl. FG RHEINLAND-PFALZ,Urteil vom 01.03.1990, 1 K 2375/89, S. 512. 1o7o Vgl. FG RHEINLAND-PFALZ,Urteil vom 01.03.1990, 1 K 2375/89, S. 512; so im Ergebnis auch SARRAZlN, Genussscheine, S. 148 f.; WELTER,Rechtsfragen, S. 53 und 61; a. A. HOFFMANN,Steuerbelastung, S. 395. loT1 Vgl. FG KOLN,Urteil vom 23.05.1996, 2 K 2536/94, S. 836.

220

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

voll der KSrperschaftsteuer. Die Belastung erhSht sich jeweils um den Solidaritiitszuschlag i. H. v. 5,5 v. H der Einkommen- bzw. KSrperschaftsteuer. Die vom Emittenten abgeftihrte Kapitalertragsteuer kann von unbeschrAnkt steuerpflichtigen, natttrlichen bzw. juristischen Personen gem. w 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (i. V. m. w 31 Abs. 1 Abs. 1 KStG) auf die Einkommenbzw. KOrperschafisteuer angerechnet werden. Altemativ kann ein unbeschr~qkt Steuerpflichtiger auch die Erstattung der Kapitalertragsteuer nach w 44b EStG beantragen. Befinden sich die Genussrechte im Betriebsverm~igen des Inhabers, so unterliegen die Vergtitungen auf das Genussrechtskapital in vollem Umfang der Gewerbesteuer, da sie im Gewerbeertrag i. S. d. w 7 GewStG enthalten sind. Somit kOnnen bei der Berechnung der Steuerbelastung mit dem PrivatvermOgen einer nattirlichen Person, dem Betriebsverm/Sgen einer nattirlichen Person und dem BetriebsvermSgen einer Kapitalgesellschafi drei verschiedene Fiille unterschieden werden. Ftir die Gesamtsteuerbelastung von obligationenartigen Genussrechten im Privatverm6gen einer nattirlichen Person kann mithin folgende Teilsteuerformel ermittelt werden:

toc~Ce_~,.ev)= (0,5S g e - O,5sige sik ) + [1 _ (0,5S ge _0,5Si ge S i k )]Sie

(7.1)

Die Gewinne, aus denen die Genussrechtsvergtitungen gespeist werden, unterliegen auf Ebene des Genussrechtsemittenten zur H~ilfte der Gewerbesteuer, wobei die Gewerbesteuer vonder k/Srperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage abzugsf'a.hig ist. Dies wird tiber den Faktor (0,SsTe

-

-

0,5s iges,k ) berticksichtigt. Der Restbetrag [1 -- (0,5s ge --0,5S~geS,k)] kann an den Genuss-

rechtsinhaber ausgeschtittet werden und unterliegt dort der Einkommensteuer (inkl. SolZ) (s 7 ). Somit kann folgender Teilsteuersatz berechnet werden:

to~Ce_~.ev) = (0,5 * 0,1667 -0,5 * 0,1667 * 0,2638) + (7.2)

[1 -(0,5 * 0,1667 -0,5 * 0,1667 * 0,2638)]* 0,4431 =0,4773

Befinden sich die Genussrechte im BetriebsvermOgen einer nattirlichen Person, so f~.llt zusiitzlich in vollem Umfang Gewerbesteuer auf die Vergtitungen an. Diese ist jedoch nachw 35 EStG mit dem 1,8fachen des Gewerbesteuermessbetrags auf die Einkommensteuer anzurechnen. Die Teilsteuerformel lautet in diesem Fall wie folgt:

(8.1)

to~E_~,.Bv ) = (O,5s~_ 0,5s~g~s,k) + [1 -- (0,5S ge --0,5Si ge Sik )][( Sge " k ' S i e

_ s- ig e , c-;ie

)-O,09*(1-sge)(l+sS~

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

221

Der Gewinn nach Abzug der Steuern beim Genussrechtsemittenten [1-(0,5s g~ -0,5s, g~s,k)] unterliegt beim Inhaber der Einkommensteuer und der Gewerbesteuer, was unter Beriacksichtigung der Abzugsfahigkeit der Gewerbesteuer von der einkommensteuerlichen Bemessungsgrundlage mit dem Faktor(s g~ + s,e - s ige sie ) wiedergegeben wird. Die Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer wird mit dem Ausdruck 0,09* (1 - sg~)(1 + s s~

bertick-

sichtigt. Der Teilsteuersatz kann wie folgt berechnet werden:

to~(CE_~,.BV) = (0,5 * 0,1667 --0,5 * 0,1667 * 0,2638) + [1 -- (0,5 * 0,1667 -- 0,5 * 0,1667 * 0,2638)]*

(8.2)

[(0,1667 + 0,4431 --0,1667 * 0,4431) --0,09 * (1 --0,1667)(1 + 0,055)] =0,4901

Bei Genussrechten, die sich im BetriebsvermiSgen einer Kapitalgesellschaft befinden, unterliegen die Vergtitungen auf Ebene des Genussrechtsinhabers der K6rperschaftsteuer und der Gewerbesteuer. Somit kann die Steuerlast, die sich fiber beide Ebenen ergibt, anhand folgender Teilsteuerformel ermittelt werden:

toc(~E_.~.Bv ) (9.1)

= (O,5sg~_ 0 , 5 s , ges,k ) +

[1 -- (0,5s ge - -

0,5S,

g~S,k )](S ge

+ S k __ sigesik )

Bei Einsetzen der Werte ergibt sich folgender Teilsteuersatz:

to~(~E_~,.xapC~.,.) = (0,5 * 0,1667 - 0,5 * 0,1667 * 0,2638) + (9.2)

[1 - ( 0 , 5 * 0,1667 -0,5 * 0,1667 * 0,2638)] * (0,1667 + 0,2638-0,1667 * 0,2638) =0,4241

Auch der Zeitpunkt der Einkunflserzielung ist davon abh~ingig, ob die Genussrechte im Privat- oder Betriebsverm6gen des Inhabers gehalten werden. Befinden sie sich im Privatverm6gen, so unterliegen die Vergtitungen als Einktinfle aus Kapitalverm6gen dem Zuflussprinzip des w 11 Abs. 1 EStG trod werden in dem Kalenderjahr besteuert, in dem sie dem Steuerpflichtigen zufliel3en. Im Betriebsverm6gen werden hingegen die Vergiatungsansprtiche schon mit ihrer Entstehung in der Bilanz des Inhabers aktiviert. 1~ Analog zur handelsrechtlichen Bilanzierung ~~ ist hier zwischen ergebnisabhangigen und ergebnisunabh~ingigen Vergtitungen zu differenzieren. W~ihrend bei ergebnisabh~ingigen Vergtitungen nach der hier vertrete-

1072 Vgl. ANGERER,Finanzierungsinstrument, S. 183. 1073 Vgl. hierzu Kapitel 4 C. II.

222

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

nen Auffassung keine phasengleiche Aktivierung m6glich ist, ist bei einer ergebnisunabh~.ngigen Verzinsung eine phasengleiche Aktivierung zwingend. Sofem die Vergiatungen auf die obligationenartigen Genussrechte als vGA im Sinne des w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG gewertet werden, ergeben sich auf Ebene des Genussrechtsinhabers die gleichen steuerlichen Folgen wie bei soziet/aren Genussrechten. 1~

c)

Besteuerung in Verlustsituationen

Die steuerliche Berticksichtigung von Verlusten aus obligationenartigen Genussrechten beim Genussrechtsinhaber h~ingt davon, ob sie vom Inhaber im Privat- oder Betriebsverm6gen gehalten werden. Befinden sie sich im Privatverm6gen, so erzielt der Genussrechtsinhaber EinkiJnfte aus Kapitalverm6gen gem. w 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Aufgrund ihrer Zuordnung zu den Oberschusseinkunftsarten gem. w 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG, die im Gegensatz zu den Gewinneinkunftsarten ihre theoretische Basis in der Quellentheorie haben, sind Wert~inderungen am Verm6gensstamm einkommensteuerlich irrelevant. Nach der Quellentheorie sollen grunds~itzlich nur die aus der Einkunftsquelle fliegenden Erwerbsbeztige und -aufwendungen erfasst werden. 1~ Aufgrund dessen ist zu analysieren, ob abzugsf'~ihige Werbungskosten geltend gemacht werden kOnnen, da sich die Aufwendungen der Erwerbsebene zuordnen lassen, oder ob es sich um einkommensteuerlich irrelevante Wertminderungen am Verm6gensstamm handelt. Fraglich ist, wo die Grenze zwischen Verm6genssphgre und Erwerbssph/ire zu ziehen ist. Gem. w 9 Abs. 1 Satz 1 EStG sind Werbungskosten die Aufwendungen zum Erwerb, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen. Nach h. M. ist der Werbungskostenbegriff nicht final, sondern veranlassungsorientiert auszulegen, l~

Danach mtissen die Aufwendungen durch

eine steuerbare Einnahmeerzielung bzw. durch eine auf steuerbare Einnahmeerzielung ausgerichtete Leistung veranlasst sein; dennoch ist strittig, wann yon einem derartigen Veranlassungszusammenhang gesprochen werden kann. I~ Nach der Rechtsprechung des BFH muss sowohl ein objektiver Zusammenhang zwischen dem Aufwand und der Erwerbsleistung bestehen, als auch subjektiv der Aufwand zur F6rderung der Erwerbsleistung gemacht werden. 1~

1074 Vgl. Kapitel 6 C. II. 2. b). 1075 Vgl. HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w9 EStG, Anm. 186, die Quellentheorie wurde von WAGNERund FUISTINGentwickelt, vgl. WAGNER,Grundlegung, w 173 und FUISTING, Steuerlehre, S. ll0. 1076 Vgl. KREFT, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w9 EStG, Anm. 115 und 132 m. w. N.; DRENSECK,in: SCHMIDT(HRSG.), EStG, w9 EStG, Rn. 7 m. w. N. 1077 Vgl. KREFT, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w9 EStG, Anm. 115; DRENSECK,in: SCHMIDT(HRSG.), EStG, w9 EStG, Rn. 7. 1078 Vgl. BFH, Beschluss vom 27.11.1978, GrS 8/77, S. 216-218; BFH, Urteil vom 10.04.2002, VI R 46/01, S. 580; BFH, Urteil vom 24.08.2001, VI R 40/94, S. 183; BFH, Urteil vom 18.12.2001, IX R 24/98, S. 905; BFH, Urteil vom 17.12.2002, VI R 137/01, S. 410.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

223

Fraglich ist, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Verlustteilnahme des Genussrechtsinhabers diese Kriterien erf'tillt. Unstrittig wird ein Kapitalgeber nur dann bereit sein, ein Verlustrisiko zu tibemehmen, wenn er gleichzeitig eine h/3here laufende Vergtitung ftir die Kapitaltiberlassung erhtilt. 1~ Im Umkehrschluss ist ein Kapitalnehmer nur dann bereit, eine h/Shere Vergiitung ftir die Kapitaltiberlassung zu zahlen, wenn sich der Kapitalnehmer an seinen Verlusten beteiligt. 1~176 Aufgrund dessen kann der Kapitalgeber nur dann die hSheren Einnahmen aus den Genussrechtsvergiitungen erzielen, wenn er bereit ist, ein Verlustrisiko zu iibernehmen. Somit ist objektiv ein Zusammenhang zwischen Verlusttibemahme und Einnahmeerzielung vorhanden. Um das Kriterium der subjektiven Erwerbsf'6rderung zu erfiillen, ist es notwendig, dass die Verlustbeteiligung in den Genussrechtsbedingungen geregelt ist und somit ein Bestandteil des Rechtsverhtiltnisses zwischen Genussrechtsinhaber und -emittent ist. 10sl Die Verlustbeteiligung muss jedoch so ausgestaltet sein, dass der Genussrechtsinhaber am laufenden Verlust des Emittenten beteiligt ist. 1~ Dies dtirfte nur dann der Fall sein, wenn zum einen keine Ausschiittung auf das Genussrecht in Verlustsituationen vorgenommen wird und zum anderen in den Genussrechtsbedingungen bestimmt ist, dass sich der Rtickzahlungsbetrag um die kumulierten angefallenen Verluste vermindert. AufSert sich eine Verlustbeteiligung hingegen nur darin, dass eine Nachrangigkeit gegentiber den anderen G1/iubigem der Gesellschaft vereinbart wurde und somit im Insolvenz- oder Liquidationsfall eine nicht ausreichende Kapitalbasis zu einem verminderten Riickzahlungsbetrag ftihrt, so liegt keine Beteiligung am laufenden Verlust vor. Das gleiche dtirfte fiir eine Regelung gelten, wenn eine Herabsetzung des Genussrechtskapitals nur bei gleichzeitiger Herabsetzung des nominellen Gesellschaftskapitals durchgefiihrt wird. 1~ In diesen F/allen handelt es sich um Verluste am Verm/3gensstamm, ftir die der wirtschaftliche Zusammenhang zu den Einnahmen aus dem Genussrecht zu schwach ist, urn sie als Werbungskosten der Einkunftssph~e zuzuordnen. 1~ Denn auch ein erh6hter Zins f'tihrt nicht zur Qualifizierung des Kapitalverlustes als Aufwand ,,zur Erwerbung" dieses Zinses. Begrtindet wird dies damit, dass nicht das Kapital selbst, son-

1079 Vgl. KILLINGER,Verluste, S. 2377. 1o8o Vgl. RFH, Urteil vom 23.05.1933, IV A 422/33, S. 1079; so ftir die Verluste aus einer stillen Gesellschaft auch FG Mtinchen, Urteil vom 05.11.1980, V (IX) 57/76 E2, S. 1316. ~os~ So auch KILLINGER,Verluste, S. 2376. ~o82 Vgl. FG Mtinster, Urteil vom 23.05.1991, 6 K 605/90E, S. 17; FG DUSSELDORF,Gerichtsbescheid vom 23.02.1999, 17 K 6547/91 F, S. 12. 1o83 So auch FICHTELMANN,Verluste, S. 1462; FG MONSTER,Urteil vom 23.05.1991, 6 K 605/90E, S. 17; FG DI~ISSELDORF, Gerichtsbescheid vom 23.02.1999, 17 K 6547/91 F, S. 12; A. A. KILLINGER,Verluste, S. 2377, der jegliche Verlustteilnahme des Genussrechtsinhabers als Werbungskosten qualifiziert. DOTSCH qualifiziert Verlustanteile von Genussrechtsinhabem allgemein als abzugsf~lhige Werbungskosten, definiert den Tatbestand des Verlustanteils aber nicht weiter, vgl. DOTSCH,in: BORDEWIN/BRANDT(HRSG.), EStG, w20, Rn. 1 94. 1o84 Vgl. BFH, Urteil vom 16.04.1991, VIII R 100/87, S. 236.

224

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

dem nur deren Nutzungsm6glichkeit eingesetzt wird. l~

Im Gegensatz zu Refinanziertmgs-

kosten, die den Ertr~igen aus der Kapitaltiberlassung direkt gegentiberstehen, bertihren die Aufwendungen, die das Kapital selbst betreffen, - also auch die Aufwendungen durch einen Kapitalverlust- die Einkianfte des w 20 EStG nicht, l~ Somit werden obligationenartige Genussrechte in Verlustsituationen genauso wie die typisch stille Beteiligung behandelt. Bei der typisch stillen Beteiligung hat der Gesetzgeber die Abzugsfahigkeit von Verlusten bereits anerkannt, indem er in w 20 Abs. 1 Satz 2 EStG darauf verweist, dass w 15a EStG s i n n g e m ~ anzuwenden ist. Aber auch hier findet der Verlust der Einlage des stillen Gesellschafters nur dann einkommensteuerlich Berticksichtigung, wenn er auf die gesellschaftsvertraglich geregelte Verlusttibemahme beruht, nicht hingegen bei Ausfall z. B. durch die Insolvenz des Gesch~iftsinhabers. l~ Nach h. M. ist der Verlust als Werbungskosten und nicht als negative Einnahmen zu berticksichtigen, l~

Dies wird damit be-

grtindet, dass es sich bei einer Verlustbeteiligung nicht um eine Korrektur einer Einnahme handelt, da eine Verlustteilnahme keine zeitlich davor oder danach liegende Einnahme voraussetzt. 1089 Nachdem geklfirt ist, dass eine laufende Verlustbeteiligung Werbungskosten beim Genussrechtsinhaber verursacht, ist anhand des Zufluss-/Abflussprinzip des w 11 EStG zu tiberprtifen, wann diese vom Genussrechtsinhaber angesetzt werden k/3nnen. Auch hier kann wieder auf die Rechtsprechung zur typisch stillen Beteiligung im Privatverm6gen einer nattirlichen Person zurtickgegriffen werden. Nach deutscher Rechtsprechung kOnnen die Verluste schon in dem Zeitpunkt geltend gemacht werden, zu dem sich die Einlage des stillen Gesellschafters um den Verlustanteil mindert. 1~176Das Einlagenkonto des stillen Gesellschafters wird somit

~oss Vgl. BFH, Urteil vom 16.04.1991, VIII R 100/87, S. 236. ~os6 Vgl. BFH, Urteil vom 16.04.1991, VIII R 100/87, S. 236. ~os7 Vgl. HEINICKE, in: SCHMIDT(HRSG.), EStG, w20, Rz. 143 und 147; DOTSCH, in: BORDEW1N/BRANDT (HRSG.), EStG, w20, Rn. F 147; FG Mtinchen, Urteil vom 05.11.1980, V (IX) 57/76 E2, S. 342. loss Vgl. RFH, Urteil vom 23.05.1933, IV A 422/33, S. 1079; BFH, Urteil vom 30.09.1980, VIII B 84/79, S. 1317; FG MUNCHEN,Urteil vom 05.11.1980, V (IX) 57/76 E2, S. 1316; DOLLERER,Urteilsanmerkung, S. 1317; BFH, Urteil vom 10.11.1987, VIII R 53/84, S. 188; BFH, Urteil vom 28.05.1997, VIII R 25/96, S. 726; a. A. jedoch SCHLOTTER,in: LITTMANN/BITz/PUST(HRSG./BEGR.),EStG, w20, Rn. 525. los9 Vgl. FG Mtinchen, Urteil vom 05.11.1980, V (IX) 57/76 E2, S. 1316. 1o9o Vgl. FG MUNCHEN,Urteil vom 05.11.1980, V (IX) 57/76 E2, S. 1316 f.; BFH, Urteil vom 30.09.1980, VIII B 84/79, S. 1317; BFH, Urteil vom 10.11.1987, VIII R 53/84, S. 188; BFH, Urteil vom 28.05.1997, VIII R 25/96, S. 726; BFH, Urteil vom 23.07.2002, VIII R 36/01, S. 860, so auch DOLLERER,Urteilsanmerkung, S. 1371; BLAUROCK, Stille Gesellschaft, S. 595; DOTSCH, in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.), EStG, w20, Rn. F. 206; HARENBERG,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w20 EStG, Anm. 418. Obwohl die gesetzlichen Grundlagen in t)sterreich und Deutschland in diesem Aspekt die gleichen sind, hat sich die herrschende Meinung in beiden Landem auseinander entwickelt. Sowohl Rechtsprechung als auch h. M. in Osterreich geht davon aus, dass ein Abfluss erst mit Verrechnung der Gewinnauszahlungsansprtiche sp~iterer Jahre vorliegt (vgl. EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 199 m. w. N.). Diese Auffassung fiihrt indes zu dem gleichen Ergebnis wie eine Zuordnung der Verluste zu der Verm0genssph/ire des Genussrechtsinhabers und somit zu einer Nichtanerkennung von Werbungskosten (vgl. Vgl. EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 199). In diesem Fall wtirden sich die Verlus(Fortsetzung n~ichste Seite)

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

225

wie ein Zahlungsmittelkonto gesehen, von dem der Verlustanteil abgebucht und somit einen Abfluss generiert wird. Der Abfluss ergibt sich dadurch, dass der stille Gesellschafter im Zeitpunkt der Ausbuchung die wirtschaftlich Verffigungsmacht fiber die anteilige Einlage verliert, da bei einer Auseinandersetzung lediglich das Restguthaben gefordert werden kann. l~ Es handelt sich somit nicht nur um das buchm~ige Festhalten der Verringerung einer Schuldverpflichtung des Gesch~iftsinhabers, sondem um eine tats~ichliche l]bertragung der VerRigungsgewalt fiber die Einlage. I~

Die Verbuchung des Verlustes mit der Einlage des

stillen Gesellschafters findet allerdings erst staR, wenn die Bilanz des Untemehmens, an der die stille Gesellschaft besteht, festgestellt worden ist. 1~ Bei der Obertragung dieser Grunds~itze auf obligationenartige Genussrechte ist danach zu differenzieren, ob verbriefte oder unverbriefte Genussrechte vorliegen. Sofem die Genussrechte nicht verbrieft sind, lassen sich diese Grunds/itze ohne weiteres auf die Verlustbeteiligung der Inhaber von obligationenartigen Genussrechten fibertragen. 1~ Dies bedeutet, dass bei verbrieften obligationenartigen Genussrechten im PrivatvermOgen ein vom Genussrechtsinhaber zu tragender Verlustanteil dann Werbungskosten darstellt, wenn er aus einer Beteiligung am laufenden Verlust des Emittenten herrtihrt. Diese Werbungskosten fallen im Zeitpunkt der Verlustverrechung mit dem Genussrechtskapital in der Bilanz des Emittenten an. Da die Verlustbeteilung i. d. R. auf das fiberlassene Kapital begrenzt ist, ist eine darfiber hinaus gehende Verlustberficksichtigung wie bei stillen Gesellschaften nicht m6glich. 1~ Zu einem anderen Ergebnis muss man allerdings kommen, wenn verbriefte Genussrechte vorliegen. Eine Verlustbeteiligung des Genussrechtsinhabers ftihrt in diesem Fall nur dazu, dass das im Genussrecht verbriefte Rfickzahlungsrecht um den entsprechenden Betrag gemindert wird. Ein Zahlungsmittelabfluss ist somit erst am Rfickzahlungstag vorhanden, so dass auch erst zu diesem Zeitpunkt die Verluste Werbungskosten beim Genussrechtsinhaber verursachen k6nnen. Befinden sich die obligationenartigen Genussrechte im Betriebsverm6gen, so stellt sich die Frage, ob Verlustanteile nur fiber eine Teilwertabschreibung berficksichtigt werden k6nnen, oder ob sie sofort als Betriebsausgabe abzugsf~ihig sind. Da diese Frage bislang in der Litera-

te auch erst in dem Zeitpunkt auswirken, in dem die vorgetragenen Verluste mit sp/tteren Gewinnen verrechnet werden. ~o9~ Vgl. SCHLOTTER,in: LITTMANN/BITZ/PUST(HRSG./BEGR.), EStG, w20, Rn. 526; DOTSCH, in: KIRCHHOF/SOHN/MELLINGHOFF(HRSG.),EStG, w20, Rn. F 207; DOLLERER,Urteilsanmerkung, S. 1317. 1092 So auch BFH, Urteil vom 22.07.1997, VIII R 57/95, S. 759. 1o93 Vgl. BFH, Urteil vom 30.09.1980, VIII B 84/79, S. 1317; BFH, Urteil vom 10.11.1987, VIII R 53/84, S. 188; BFH, Urteil vom 22.07.1997, VIII R 57/95, S. 761; BFH, Urteil vom 07.09.2000, III R 33/96, S. 418; BFH, Urteil vom 23.07.2002, VIII R 36/01, S. 860. 1094 So auch HOFFMANN,in: LITTMANN/BITZ/PUST(HRSG./BEGR.),EStG, w6, Rz. 613, der allerdings keine Unterscheidung zwischen obligationenartigen und soziet/iren Genussrechten bei der Verlustbeteiligung vornimmt. 1o95 Vgl. EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 175.

226

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

tur kaum diskutiert wurde, 1096 wird zun~ichst untersucht, ob aus der steuerlichen Behandlung von Verlustanteilen eines typisch stillen Gesellschafters Rtickschltisse ftir obligationenartige Genussrechte gezogen werden k6nnen. Indes ist das Meinungsbild im Schrifttum auch hier uneinheitlich. Ein Teil des Schrifttums geht davon aus, dass eine Verlustberticksichtigung beim typisch stillen Gesellschafter nur tiber eine Teilwertabschreibung m6glich ist. 1~ Die Anhanger dieser Auffassung unterlassen allerdings eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob nicht tiber w 20 Abs. 3 EStG die Grunds/itze des w 20 Abs. 1 EStG auch im Betriebsverm6gen zur Anwendung kommen, nur dass anstatt Einnahmen und Werbungskosten Betriebseinnahmen und ausgaben anfallen, l~ Des Weiteren wird nicht analysiert, ob nicht auch handelsrechtlich eine sofortige Verlustverrechung durchzuftihren ist und tiber w 5 Abs. 1 EStG in der Steuerbilanz zu berticksichtigen ist. Bei den Beffirwortem 1099 der Behandlung als sofort abzugsf'~hige Betriebsausgabe k6nnen insbesondere zwei Argumentationen unterschieden werden. Nach WEBER-GRELLET ist eine sofortige Buchwertminderung analog zum Werbungskostenabzug bei Privatverm6gen erw/lgenswert, ll~176 Dies liel3e sich damit begrtinden, dass die Begriffe ,,Werbungskosten" und ,,Betriebsausgaben" deckungsgleich sind, da ftir beide ein erwerbsbezogener Veranlassungszusammenhang als AuslegungsmaBstab gilt, d. h. dass die Abzugsfiihigkeit der Aufwendungen jeweils durch die erwerbsbezogene Veranlassung begrtindet wird. ll~ Die Deckungsgleichheit erfahrt dann ihre Grenzen, wenn Unterschiede, die aus dem Dualismus der Einkunftsermittlung resultieren, zu berticksichtigen sind. 11~ Der wesentliche Unterschied liegt darin, dass bei den l~lberschusseinkunftsarten im Gegensatz zu den Gewinneinkunftsarten keine Berficksichtigung von Wert~.nderungen am Verm6gensstamm vorzunehmen ist. Wie aber bereits gezeigt wurde, sind bei einer Beteiligung am laufenden Verlust des Emittenten die Aufwendungen der Erwerbssph~ire des Genussrechtsinhabers zuzuordnen und somit als Werbungskosten im Privatverm6gen zu berticksichtigen. Es lasst sich somit in diesem Fall kein Grund fiir die 1096 Vgl.jedoch die Ausfilhrungen bei EBERHARTINGER,Bilanzierungund Besteuerung, S. 184-187. 1097 Vgl. FLEISCHER/THIERFELD,Stille Gesellschaft, S. 108; SOHN,in: KIRCHHOF/SOHN/1MELLINGHOFF (HRSG.), EStG, w Rn.E 1200, Stichwort "Stille Gesellschafter"; SCHREIBER, in: BLOMICH (BEGR.), EStG/KStG/GewStG, w5 EStG, Rz. 740, Stichwort "Stille Beteiligung". 1o9s AhnlichSCHULZEZURWISCH,Typisch stille Beteiligung, S. 593. 1o99 Vgl. GROH,Eigenkapitalersatz, S. 1892; SCHULZEZURWISCH,Typisch stille Beteiligung, S. 595 f.; PRINZ, Steuerliche Verlustnutzung, S. 775; EBERHARTINGER, Bilanzierung und Besteuerung, S. 200 f.; BEHRENS/KARKOWSKI,Verlustabzug, S. 1063; KESSLER/REITSAM,Typisch stille Beteiligung, S. 315-317; WEBER-GRELLET,in: SCHMIDT(HRSG.),EStG, w5, Rz. 270, Stichwort "Stille Beteiligung". ~loo Vgl. WEBER-GRELLET,in: SCHMIDT(HRSG.),EStG, w5, Rz. 270, Stichwort "Stille Beteiligung"; dem folgend KESSLER/REITSAM,Typisch stille Beteiligung, S. 316. 1toOl Vgl. zur Deckungsgleichheit der Begriffe ,,Werbungskosten" und ,,Betriebsverm/Sgen" KREFT, in: HERRMANN/HEUERJRAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w9 EStG, Rn. 23; THORMER,in: BLOMICH(BEGR.), EStG/KStG/GewStG, w9 EStG, Rz. 121. mmo2 Vgl. KREFT,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.),EStG/KStG, w9 EStG, Rn. 23.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

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Durchbrechung der Deckungsgleichheit der Begriffe ,,Werbungskosten" und ,,Betriebsausgaben" erkennen. Eine Berticksichtigung als Betriebsausgabe erscheint deshalb gerechtfertigt. Ein anderer LSsungsansatz hat seine Grundlage in der bilanziellen Behandlung der typisch stillen Gesellschafl. Nach dieser Auffassung sind in der Bilanz des typisch stillen Gesellschafters nur Forderungen und Verbindlichkeiten gegentiber dem Gesch~iftsinhaber zu bilden, da die Beteiligung an einer Innengesellschaft nur schuldrechtliche Beztige herstellt, die den Wert der Beteiligung determinieren und in der Bilanz Ausfluss finden sollen. 11~ Eine Verlustbeteiligung stellt dann eine Minderung des Rtickzahlungsbetrags dar und sollte durch eine Abbuchung berticksichtigt werden. 11~ Es handelt sich demnach nicht um eine Abschreibung auf den niedrigeren beizulegenden Wert gem. w 253 Abs. 2 HGB, sondem um den Abgang einer Forderung. 11~ lSlber den MaBgeblichkeitsgmndsatz des w 5 Abs. 1 EStG ist analog in der Steuerbilanz zu verfahren, ll~ Auch hier handelt es sich somit nicht um eine Teilwertabschreibung im Sinne des w 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG, sondem um den Abgang einer Forderung. Damit ist jedoch noch nicht die zeitliche Erfassung der Betriebsausgabe gekl~irt, denn die Deckungsgleichheit der Begriffe ,,Werbungskosten" und ,,Betriebsausgaben" erstreckt sich nicht auf die zeitliche Erfassung, da Werbungskosten grunds~itzlich nach dem ,,Abflussprinzip" zu berticksichtigen sind, w~ihrend sich der Ansatz von Betriebsausgaben gmnds/itzlich nach den handelsrechtlichen GoB richtet. Wie bereits ftir die handelsrechtliche Bilanzierung des Verlustanteils gezeigt wurde, muss die Abbuchung schon zum Bilanzstichtag des Genussrechtsemittenten geschehen. 11~ Entsprechendes gilt tiber w 5 Abs. 1 EStG auch ftir die Steuerbilanz. Da auch die unverbrieften obligationenartigen Genussrechte als Forderungen bzw. Ausleihungen in der Bilanz des Genussrechtsinhabers auszuweisen sind, ll~ sind diese Grunds~itze auch hier anzuwenden. 11~ Da verbriefte Genussrechte hingegen in der Bilanz des Genussrechtsinhabers als Wertpapiere des Anlageverm6gens oder als sonstige Wertpapiere im Umlaufverm/3gen ausgewiesen werden, lassen sich die Uberlegungen zur typisch stillen Beteiligung nicht auf verbriefte Genussrechte tibertragen. Da laufende Verluste aus verbrieften, obligationenartigen Genussrechten im Privatverm6gen nicht zu sofort wirksamen Werbungskos1103 Vgl. GROH, Eigenkapitalersatz, S. 1892; GROH, Verluste, S. 668-670; diesem folgend: SCHULZEZUR WISCH,Typisch stille Beteiligung, S. 595. 11o4 Vgl.GROH,Eigenkapitalersatz, S. 1892. 11o5 Vgl. GROH, Eigenkapitalersatz, S. 1892; HOFFMANN,in: LITTMANN/BITZ/PUST(HRSG./BEGR.), EStG, w6, Rz. 613. 11o6 So auch GROH, Verluste, S. 670. 11o7 Vgl.Kapitel 4 C. III. ~1o8 Vgl.Kapitel 4 C. I. 11o9 So auch HOFFMANN, in: LITTMANN/BITZ/PUST(HRSG./BEGR.), EStG, w6, Rz. 613, der allerdings keine Unterscheidung zwischen obligationenartigen und soziet~iren Genussrechten bei der Verlustbeteiligung vornimmt.

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Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

ten ffihren, kann eine Obemahme der Grundsiitze der Verlustberticksichtigung im Privatverm/Sgen ffir Genussrechte im Betriebsverm/Sgen hier auch nicht eine sofortige Verlustberticksichtigung begrtinden. Aufgrund dessen k/Snnen laufende Verluste nur bei unverbrieften obligationenartigen Genussrechten im Betriebsverm/Sgen des Inhabers eine sofortige Berticksichtigung als Betriebsausgaben finden. Bei verbrieften Genussrechten k6nnen die laufenden Verluste hingegen erst bei Rtickzahlung des Genussrechtskapitals als Betriebsausgabe abgezogen werden. Unabh~ingig von der Frage, ob die Beteiligung am laufenden Verlust bei obligationenartigen Genussrechten im Betriebsverm6gen eine sofort abzugsf'Ahige Betriebsausgabe beim Genussrechtsinhaber verursacht, kommt bei einer voraussichtlich dauemden Wertminderung auch eine Teilwertabschreibung nach den allgemeinen Regeln in Betracht. 111~ Eine Teilwertabschreibung kann vor allem dann notwendig sein, wenn die ktinftigen Ertragsaussichten des Emittenten schlecht sind, ein laufender Verlust indes noch nicht oder nur im geringen Umfang angefallen ist. Anders als bei soziet/iren Genussrechten k6nnen die Verluste vollst~indig bei der einkommen- bzw. k6rperschaftsteuerlichen Einktinfteermittlung geltend gemacht werden, unabhiingig davon, ob es sich um eine nattirliche Person oder eine K/Srperschaft als Anteilseigner handelt.

d)

Besteuerung von Verduflerungsgewinnen

Bei der Besteuerung der Gewinne aus der Ver~iuBerung von obligationenartigen Genussrechten ist wiederum danach zu unterscheiden, ob der Genussrechtsinhaber diese im Privat- oder Betriebsverm6gen h~ilt. Im Falle des Haltens im Privatverm6gen gehiSren die VeriiuBerungsgewinne bzw. -verluste zu den einkommensteuerlich irrelevanten ,2imderungen des Verm6gensstammes, llll Eine Ausnahme bildet lediglich eine Ver~iul3erung innerhalb einer Haltedauer yon einem Jab.r, da in diesem Fall Gewinne bzw. Verluste gem. w167 22 Nr. 2 i. V. m. 23 EStG zu den sonstigen Einktinften geh6ren. Sofern die Freigrenze des w 23 Abs. 3 Satz 6 EStG i. H. v. EUR 512 bezogen auf alle Ver/aul3ertmgsgeschiifte im Kalenderjahr tiberschritten ist, ist der Ver~iul3erungsgewinn voll einkommensteuerpflichtig. Ein Ver~iul3erungsverlust kann hingegen gem. w 23 Abs. 3 Satz 9 EStG nur nach Mal3gabe des w 10 d EStG mit Einktinften aus privaten Veriiul3erungsgeschiiften vorangegangener bzw. folgender Veranlagungszeitriiume zurtick- und vorgetragen werden. Der Rticktrag ist somit auf EUR 511.500 begrenzt; ein Vortrag kann mit Veriiul3erungsgewinnen des folgenden Jahres bis zu einem

1110 Vgl. HOFFMANN,in: LITTMANN/BITZ/PUST(HRSG./BEGR.),EStG, w6, Rz. 614. l~ Von CDU, CSU und SPD wurde jedoch (auBerhalbdes Koalitionsvertrags)beschlossen, ab 2007 private VeraufJerungsgeschafteunabhangig yon der Haltedauer einer Steuer zu unterwerfen, vgl. o. V., Veraul3erungsgewinne, S. 6.

C. Begebung durch eine Kaoitalgesellschaft

229

Betrag von EUR 1 Mio. unbegrenzt, dartiber hinaus nur zu 60 v. H. der EUR 1 Mio. tibersteigenden Ver~iuBerungsgewinne des folgenden Veranlagungszeitraums verrechnet werden. Da obligationenartige Genussrechte steuerrechtlich Fremdkapital beim Emittenten darstellen, liegt fiir den Inhaber keine Beteiligung am Kapital des Emittenten vor. Deshalb kommt eine Anwendung v o n w 17 EStG nicht in Betracht. Ill2 Aufgrund der Qualifikation der laufenden Vergi~tungen auf obligationenartige Genussrechte als Zinseinnahmen beim Inhaber ist bei der Ver~.uBerung eine Zwischengewinnbesteuerung, die insbesondere die Kursgewinne erfasst, die sich aufgrund der Zinsansammlung w~arend der AusschtRtungsperiode ergeben, denkbar. 1113 Diese wird jedoch gem. w 20 Abs. 2 Satz 5 EStG auf obligationenartige Genussrechte nicht angewandt. Damit kOnnen durch eine Ver~.u13erung kurz vor dem Ausschtittungstermin die bis dahin aufgelaufenen Ertr~ige steuerfrei vereinnahmt werden. 11~4 Ist die Rtickzahlung des Genussrechtskapitals nach einer bestimmten Frist vorgesehen und tibersteigt der garantierte Rtickzahlungsbetrag den Ausgabepreis, so geh~rt die Differenz zu den Einktinfien aus Kapitalvermtigen gem. w167 20 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. 1~15Dieses Ausgabedisagio dtirfte jedoch aus Vereinfachungsgrtinden steuerfrei bleiben, wenn es die von der Finanzverwaltung aufgestellten Grenzen nicht tiberschreitet. 1~6 Ist bei den Genussrechten auch eine Beteiligung am Verlust in der Form vereinbart worden, dass sich der Rtickzahlungsbetrag um die angefallenen auf die Genussrechte entfallenden Verluste mindert, so stellen die Wertver~derungen schon bei Verrechnung mit der Einlage des Genussrechtsinhabers in der Bilanz des Emittenten Werbungskosten bei den Einkttnfien i. S. des w 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG dar 1117, wodurch sich die Anschaffungskosten des Inhabers vermindern. Die Ermittlung des Ver~iuBerungsgewinns bzw. -verlustes erfolgt dann auf Basis der korrigierten Anschaffungskosten. Liegen die Genussrechte im BetriebsvermOgen, so geh6ren die Einktinfte zu den Einkttnften aus Gewerbebetrieb i. S. d. w 15 EStG. Sie unterliegen somit bei natiirlichen Personen als Genussrechtsinhaber im vollen Umfang der Einkommensteuer und bei Kapitalgesellsehafien im Ill2 Vgl.hierzu die Ausfuhrungen in Kapitel 6 C. II. 2. d). 1~13 Vgl. HOERETH/ZIPFEL,Alternative, S. 13. ~14 Vgl. HARENBERG,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w20, Anm. 850, Stichwort ,,Genussrechte". ~1~5 Vgl.BFH, Urteil vom 13.10.1987, VIII R 156/84, S. 255. Ill6 Vgl. BMF, Schreiben vom 24.11.1986, IV B 4 - S 2252 - 180/86, Tz. 2 a), welches zwar nur die einkommensteuerliche Behandlung yon Emissionsdisagios bei festverzinslichen Wertpapieren regelt; eine andere Vorgehensweise bei obligationenartigen Genussrechte mit einer gewinnabh~tngigen Verzinsung liel3e sich jedoch nicht begriinden. Die Grenzen liegen zwischen 1 v. H. bei einer Laufzeit yon unter 2 Jahren und 6 v. H. bei einer Laufzeit von tiber 10 Jahren. 1117 Vgl. Kapitel 6 C. III. 2. c).

230

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

vollen Umfang der K6rperschaftsteuer Ills. Des Weiteren flieBen die Gewinne tiber w 7 Abs. 1 GewStG in die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer. Sofem w~hhrend des Haltens Verluste in Form yon Betriebsausgaben oder Teilwertabschreibungen berOcksichtigt wurden, erfolgt auch hier die Ermittlung des Ver/~uBerungsgewinns unter Zugrundelegung der korrigierten Anschaffungskosten.

3.

Zwischenergebnis

Die Besteuerung obligationenartiger Genussrechte beim Emittenten und beim Inhaber im Rahmen nationaler Genussrechtsemissionen kann Tabelle 30 entnommen werden:

~ts Aufgrund des obligationenartigen Charakters der Genussrechte greifen w8b Abs. 2 und 3 KStG nicht, vgl. BMF, Schreiben vom 28.04.2003, BMF IV A2 - S 2750a - 7/03, Tz. 24.

231

C. Begebung durch eine Kapita!gesellschaft

q~

Ausgabe

Ausweis in der Steuerbilanz als Verbindlichkeit. Agio und Disagio werden nur bei unverbrieften Genussrechten mit begrenzter Laufzeit als RAP abgegrenzt, ansonsten erfolgswirksame Vereinnahmung.

Vergfitungen

Halftige GewSt-Pflicht bei Dauerschuldverhaltnis i. S. d. w 8 Nr. 1 GewStG:

Verluste

Sofem Minderung des Genussrechtskapitals: Verluste kOnnen nicht vonder kOrperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage abgezogen werden Sofern nur Minderung der Ausschiittungen: Verluste sind voll von der kOrperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage abzugsfahig.

Ausgabe

I. d. R. ertragsteuemeutraler Anschaffungsvorgang; Agio und Disagio werden nur bei unverbrieften Genussrechten mit begrenzter Laufzeit als RAP abgegrenzt.

Vergfltungen

PV

toa(ae) = (0,5s g" - 0,5s~es~ ) = 0,0614

E~

Voile Besteuerung mit ESt: , toc(~E_.~.ev ) = (0,5sg, _ 0,5s,ges,k)

+ [I -(0,5sf" -0,5s,g.s,k )]s~ = 0,4773 I

Voile Besteuerung mit ESt und GewSt:

BV nat. Pers.

toG(GE~i.BV)

-- (0'5S:

e --

0,5S:'S: )

+[1-(0,Ssy-0,Ssys:)]*

0

[(S ge + S e - s g e s e ) - o , o 9 * ( 1 - s g e ) ( 1

g~

pmr

+ ss~

= 0,4901 Voile Besteuerung mit KSt und GewSt:

BV KapGes

A~ g~

to~,

~r) =

(0,5sy

-

o , 5 C s ~,)

+[1-(0,5s g" -0,Ss,g, s, k ) ] ( s :

e + s ,k - _ ,sg,.vk _, )

= 0,4241

Verluste

Bei unverbrieften Genussrechten stellt eine Beteiligung am laufenden Verlust des Emittenten sofort abzugsf~hige Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben beim Inhaber dar, bei verbrietten Genussrechten ist eine sofortige Verlustbe~cksichtigung nicht m6glich. Im BV zus/itzlich bei dauerhafter Wertminderung auch TWA m/Sglich. I

Veriuflerung

Grunds/itzlich Steuerfrei, Ausnahmen: privates Ver~uBerungsgesch~fft innerhalb eines Jahres nach Anschaffung: voile Besteuerung mit ESt

PV

BV nat. Person : Voile Besteuerung mit ESt und GewSt i

BV KapGes

Voile Besteuerung mit KSt und GewSt

Tabelle 30: [Jberblick fiber die Besteuerung obligationenartiger Genussrechte im Inland

IV.

Vergleich der B e s t e u e r u n g soziet~irer und o b l i g a t i o n e n a r t i g e r G e n u s s r e c h t e

Wird die Besteuerung s o z i e t ~ e r Genussrechte mit der B e s t e u e r u n g obligationenartiger Genussrechte verglichen, so kann festgestellt werden, dass sowohl a u f E b e n e des Emittenten als auch a u f Ebene des Genussrechtsinhabers wesentliche konzeptionelle Unterschiede bestehen.

232

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

Die Behandlung der beiden Arten von Genussrechten beim Emittenten unterscheidet sich bereits bei Emission der Genussrechte. Wahrend bei soziet~en Genussrechten Agien und Disagien in die Anschaffungskosten des als Eigenkapital in der Steuerbilanz angesetzten Genussrechtskapitals einfliel3en, h~'agt die Bilanzierung von Agien und Disagien bei obligationenartigen Genussrechten von ab, ob die Genussrechte verbrieft sind. Bei verbrieften obligationenartigen Genussrechten wird ein Rechnungsabgrenzungsposten gebildet, ansonsten erfolgt eine erfolgswirksame Vereinnahmung. Somit kann je nach Ausgestaltung der Genussrechte eine erfolgsneutrale Vereinnakmung, eine sofortige erfolgswirksame Verrechung und eine tiber die Laufzeit verteilte erfolgswirksame Vereinnahmung erzielt werden. Bei der Besteuerung in Gewinnsituationen haben die obligationenartigen Genussrechte den Vorteil, dass die Vergtitungen auf die Genussrechte beim Emittenten von der k6rperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage voll und bei der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage zur H~ilfte abzugsf~ihig sind. Die Vergtitungen unterliegen deshalb nur einer Steuerbelastung beim Emittenten i. H. v. 6,14 v. H. ttl9 Die Vergtitungen auf soziet~e Genussrechte unterliegen hingegen in vollem Umfang der K6rperschaftsteuer und der Gewerbesteuer, so dass sie beim Emittenten einer Steuerbelastung yon 38,65 v. H. ausgesetzt sind. Verluste, die auf das Genussrechtskapital entfallen, kfnnen bei soziet~en Genussrechten beim Emittenten voll vonder k6rperschaftsteuerlichen und gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage abgezogen werden. Bei obligationenartigen Genussrechten ist hingegen danach zu unterscheiden, in welcher Art die Genussrechtsinhaber am Verlust des Emittenten partizipieren. Sofem sich das Genussrechtskapital durch Verluste des Emittenten mindert, k6nnen die Verluste nicht vonder k6rperschafsteuerlichen und gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage abgezogen. Vermindem sich hingegen nur die Ausschtittungen an den Genussrechtsinhaber, k6nnen die Verluste voll dem Emittenten zugewiesen werden und verringem bei ihm die steuerlichen Bemessungsgrundlagen. Beim Genussrechtsinhaber stellt der Erwerb von Genussrechten i. d. R. einen erfolgsneutralen Anschaffungsvorgang dar. Ein Agio bzw. Disagio wird nur bei unverbrieften, obligationenartigen Genussrechten mit begrenzter Laufzeit in Form eines Rechnungsabgrenzungspostens bilanziert. Eine vergleichende Obersicht zur steuerlichen Gesamtbelastung (Ebene Emittent und Inhaber) von laufenden Vergtitungen auf soziet~e und obligationenartige Genussrechte bietet die folgende Tabelle:

1119 Bei Zugrundelegungeines Gewerbesteuer-Hebesatzesvon 400 v. H.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

233

Sozietiire Genussrechte PrivatvermOgen BetriebsvermOgen nat. Pers.

Betriebsverm0gen KapGes

w9 Nr. 2 a GewStG

0,5224

Kein w 9 Nr. 2 a GewStG

0,5308

w9 Nr. 2 a GewStG

0,3983

Kein w 9 Nr. 2 a GewStG

0,4698

Obligationena rtige Genussrechte

0,4773 0,4901

0,4241

Tabelle 31: Steuerliche Gesamtbelastung (Ebene Emittent und Inhaber) von laufenden Verg0tungen soziet~irer und obligationenartiger Genussrechte (bei einem Gewerbesteuer-Hebesatz von 400 v. H.)

Obligationenartige Genussrechte sind auch bei einer Betrachtung tiber beide Ebenen in bzgl. der Steuerbelastung auf die Genussrechtsvergtitungen den soziet/iren Genussrechten i. d. R. tiberlegen. Werden die Genussrechte im Privatverm6gen des Investors gehalten, so werden die Vergtitungen auf obligationenartige Genussrechte nur in H6he von 47,73 v. H., verglichen mit 52,24 v. H. bei soziet/iren Genussrechten. Auch im Betriebsverm6gen einer nattirlichen Person ist die Steuerbelastung bei obligationenartigen Genussrechten (49,01 v.H.) immer niedriger als die Steuerbelastung bei soziet/iren Genussrechten (52,24 v. H. bei Vorliegen einer Schachtelbeteiligung nach w 9 Nr. 2 a GewStG, ansonsten 53,08 v. H.). Sofem eine Kapitalgesellschaft Genussrechtsinhaber ist und keine gewerbesteuerliche Schachtelbeteiligung vorliegt, liegt die Steuerbelastung bei obligationenartigen Genussrechten (42,41 v. H.) ebenfalls unterhalb derer von soziet/iren Genussrechten (46,98 v. H.). Die gtinstigste Steuerbelastung liegt indes vor, wenn eine Kapitalgesellschaft bei Vorliegen einer gewerbesteuerlichen Schachtelbeteiligung Vergtitungen aus soziet~en Genussrechten erh~lt (39,83 v. H.). Diese Konstellation dOrfte allerdings eher einen Ausnahmefall darstellen. Auch bei der steuerlichen Berticksichtung von Verlusten beim Genussrechtsinhaber sind obligationenartige Genussrechte den sozietaren Genussrechten tiberlegen. W~Jarend bei soziet/iren Genussrechten keine unmittelbare Berticksichtigung von Verlusten des Emittenten beim Genussrechtsinhaber in Form von Werbungskosten oder Betriebsausgaben mOglich ist, besteht diese M6glichkeit bei obligationenartigen Genussrechten zumindest bei einer unverbrieften Kapitaltiberlassung. Auch eine indirekte Berticksichtigung von Verlusten des Emittenten fiber eine Teilwertabschreibung aufgrund einer dauerhaften Wertminderung ist bei soziet/aren Genussrechten nur eingeschr~.rtkt m6glich. W~hrend bei einer natiarlichen Person als Genussrechtsinhaber aufgrund des Halbeinktinfteverfahrens eine Teilwertabschreibung nur zur Halfte steuerlich wirksam wird, ist bei einer Kapitalgesellschaft als Genussrechtsinhaber die steuerliche Berticksichtigung einer Teilwertabschreibung ausgeschlossen. Liegen hingegen obliga-

234

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

tionenartige Genussrechte vor, so k6nnen Teilwertabschreibungen vollst~kndig bei der k6rperschaftsteuerlichen und gewerbesteuerlichen Gewinnermittlung angesetzt werden. Die Besteuerung des Exits des Genussrechtsinhabers ist hingegen bei soziet~en Genussrechten i. d. R. gtinstiger. Sofem sich die Genussrechte im Privatverm6gen des Investors befinden, ist die Besteuerung aul3erhalb einer Haltefrist von einem Jahr steuerfrei. Innerhalb der Haltefrist von einem Jahr werden Ver/iuBerungsgewinne bei sozietaren Genussrechten im Rahmen des Halbeinktinfteverfahren und bei obligationenartigen Genussrechen vollst~ndig der Einkommensteuer unterworfen. Bei sozietaren Genussrechten kann zudem auBerhalb der Haltefrist eine Steuerpflicht im Rahmen der Einkommensteuer durch das Vorliegen einer wesentlichen Beteiligung im Sinne des w 17 EStG entstehen, bei der jedoch auch das Halbeinktinfteverfahren zu berticksichtigen ist. Bei Ver/~uBerungen im Betriebsverm6gen fiihrt bei soziet/iren Genussrechten bei nattirlichen Personen das Halbeinktinfteverfahren im Rahmen der Einkommensteuer und Gewerbesteuer bzw. bei Kapitalgesellschaften die 95%ige Freistellung im Rahmen der K6rperschaftsteuer und Gewerbesteuer zu einer wesentlichen Entlastung gegentiber obligationenartigen Genussrechten, bei denen die Ver/iuBerungen vollst/indig der jeweiligen Steuer unterliegen. Ein Vorteilhaftigkeitsvergleich zwischen soziet/iren und obligationenartigen Genussrechten ist in jedem Einzelfall durchzuftihren. In der Regel dtirflen jedoch die Vorteile der obligationenartigen Gestaltung gegentiber der soziet/iren Variante bei der Gewinnbesteuerung und der Geltendmachung von Verlusten die Nachteile beim Exit tiberkompensieren.

V.

Einordnung der Genussrechte im Rahmen der Unterkapitalisierungsregelungen des w 8a KStG

1.

(]berblick

Sofem der Genussrechtsinhaber bzw. eine ihm nahe stehende Person unmittelbar oder mittelbar wesentlich, d. h. zu mehr als 25 v. H., an dem Grund- oder Stammkapital des Genussrechtsemittenten beteiligt ist bzw. einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft austiben kann,1 ~20 besteht die Gefahr, dass die Vergtitungen auf das Genussrechtskapital als Vergtitungen fiir Fremdkapital im Rahmen des w 8a KStG eingestuft werden und somit als verdeckte Gewinnausschtittung zu qualifizieren sind. Nach w 8a Abs. 1 KStG liegt grunds/itzlich eine verdeckte Gewinnausschtittung vor, wenn das Fremdkapital nicht nur kurzfristig der Kapitalgesellschafl tiberlassen wurde, die Vergtitungen ftir das Fremdkapital die Freigrenze von EUR 250.000 tiberschreiten und entweder eine nicht in einem Bruchteil des Kapitals bemessene Vergtitung vereinbart ist oder eine in einem Bruchteil des Kapitals bemessene Vergtitung den ll20 Vgl. w8a Abs. 3 Satz 2 f. KStG.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

235

so genannten safe haven im Sinne des w 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG tiberschreitet. Gem. w 8a Abs. 1 Satz 2 KStG gilt dies auch, wenn das Fremdkapital von einer dem Anteilseigner nahe stehenden Person im Sinne des w 1 Abs. 2 AStG oder von einem rtickgriffsberechtigten Dritten zur Verf'tigung gestellt wurde, ll21 Nach w 8a Abs. 5 KStG unterliegen auch Kapitaltiberlassungen an eine der Kapitalgesellschaft nachgelagerte Personengesellschaft den Vorschriften zur Gesellschafterfremdfinanzierung. Werden die Genussrechtsvergtitungen von den Regelungen des w 8a KStG erfasst, so liegt eine verdeckte Gewinnausschtittung im Sinne des w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG vor, so dass die Vergtitungen beim Genussrechtsemittenten

nicht als Betriebsausgabe

bei der k6rper-

schaftsteuerlichen Gewinnermittlung abgezogen werden k6nnen, r0ber w 7 Satz 1 GewStG wirkt sich die verdeckte Gewinnausschtittung auch auf die gewerbesteuerliche Bemessungsgrundlage aus, so dass die Vergtitungen auch voll der Gewerbesteuer unterliegen. 1122 Bei Genussrechtsinhaber werden die GenussrechtsvergOtungen wie eine Gewinnausschtittung behandelt und unterliegen somit den gleichen Rechtsfolgen wie bei soziet~en Genussrechten.

1123

Neben den grunds~itzlichen Fragestellungen, die w 8a KStG aufwirft, 1124 - insbesondere die Frage der Europarechtswidrigkeit der Vorschrift ~125 - sind bei Mezzanine-Kapital, insbesondere auch bei Genussrechtskapital, zwei Fragestellungen im Rahmen des w 8a KStG von besonderer Bedeutung. Zum einen muss gekl~irt werden, ob das zur Verfagung gestellte Kapital als Eigenkapital oder als Fremdkapital im Rahmen des w 8a KStG zu qualifizieren ist. 1126 Dies ist nicht nur fiar die Beantwortung der Frage notwendig, ob die Vergtitungen auf das Genussrechtskapital von w 8a KStG erfasst werden k6nnen, sondern auch zur Ermittlung des safe

haven im Sinne des w 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG erforderlich. 1127 Zum anderen ist im Schrifttum umstritten, welche Auspr~igungsformen der Genussrechtsvergiatungen als erfolgs-

1121 Ein Rtickgriffsfall liegt allerdings nach der Auffassung der Finanzverwaltung nur bei Back-to-back Finanzierungen vor, vgl. hierzu BMF, Schreiben vom 15.07.2004, IV A 2 - S 2742a - 20/04, Tz. 18-21; BMF, Schreiben vom 22.07.2005, IV B 7 - S 2742a - 31/05, Tz. 1-5. ~122 Die gewerbesteuerliche Ktirzung gem. w9 Nr. 10 GewStG um die nach w8a KStG bei der Ermittlung des Gewinns angesetzten Vergiatungen far Fremdkapital wurde mit Wirkung ab dem Erhebungszeitraum 2004 aufgehoben. 1123 Vgl. Kapitel 6 C. II. 2. b). t124 Line 12bersicht iiber die Problembereiche bietet u. a. GROTHERR,Zweifelsfragen-Inventur. 1~25 Vgl. zur Frage der Europarechtswidrigkeit des w8a KStG nach den Anderung durch das Korb II-Gesetz vgl. u. a. KESSLER, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, S. 2512 f.; SPENGEL/GOLOCKE,EG-Rechtswidrigkeit; HAHN, Europarechtswidrigkeit; ERLE/SAUTER,Gesellschafterfremdfinanzierung, w8a KStG, Rz. 8487; MENCK, in: BLOMICH(BEGR.), EStG/KStG/GewStG, w8a KStG, Rz. 32-34; PRrNZ, in: HERRMANN/ HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8a KStG, Rz. J 03-05; PUNG/DOTSCH,in: DOTSCHu. a., KStG, w8a KStG nF, Rz. 86. ~26 Vgl. WATRIN/LOHN,Mezzanine-Finanzierungen, S. 726 f.; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 27 f. 1~27 Vgl. WATRIN/LOHN,Mezzanine-Finanzierungen, S. 726.

236

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

abhangig und welche als erfolgsunabh~ingig einzustufen sind, da nur bei erfolgsunabh~tngigen Vergtitungen ein safe haven gew~ihrt wird. 1128

2.

Eigenkapital versus Fremdkapital

In Bezug auf die Frage, ob dem Umemehmen Eigen- oder Fremdkapital im Sinne des w 8a KStG zur Verftigung gestellt wird, existieren seit Einftihrung der Regelung divergierende Meinungen der Finanzverwaltung 1129 und des Schrifttums ll3~ In w 8a KStG wird ftir zwei verschiedene Zwecke eine Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdkapital vorgenommen. Zum einen ist der Tatbestand der ,,Vergtitung f'tir Fremdkapital" zentrale Anwendungsvoraussetzung des w 8a KStG. Folglich k6nnen nur Vergtitungen ftir ein Fremdkapitalinstrument als verdeckte GewinnausschtRtung im Sinne des w 8a KStG qualifiziert werden. Zum anderen ist die Einstufung eines Finanzinstruments in die Kategorie Eigenkapital oder in die Kategorie Fremdkapital f'tir die Ermittlung des safe haven notwendig. Diese Zuordnung ist nicht nur dann durchzuf'tihren, wenn die Vergtitungen auf das Genussrechtskapital im Rahmen des w 8a KStG zu analysieren sind, sondern auch bei der Analyse von anderen ergebnisunabh~.ngigen Vergiitungen, die potentiell zu verdeckten Gewinnausschtittungen im Sinne des w 8a KStG fiihren k6nnen. Ftir beide Zwecke ist ein einheitliches Beurteilungsschema heranzuziehen, da der Wortlaut des w 8a KStG nicht darauf hindeutet, dass mit zwei verschiedenen Eigen- bzw. Fremdkapitaldefinitionen gearbeitet wird. l l3~ W~arend das Eigenkapital in w 8a Abs. 2 KStG definiert wird, findet sich im w 8a KStG fiir den Fremdkapitalbegriff keine Abgrenzungsvorschriften. Das Eigenkapital ist gem. w 8a Abs. 2 nach handelsrechtlichen Grunds/atzen zu ermitteln und besteht aus folgenden Bestandteilen:

1128 Vgl. WATRIN/LUHN,Mezzanine-Finanzierungen, S. 727; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 28. 1129 Vgl. BMF, Schreiben vom 15.12.1994, IV B 7 - S 2742a - 63/94, Tz. 28 und 44. ~3o Vgl. insbesondere HOLZAEPFEL/KOPLIN,in: ERLE/SAUTER,Gesellschafterfremdfinanzierung, w8a KStG, Rz. 111-117 und 471-477; DOTSCH/PUNG,in: DOTSCHu. a., KStG, w8a KStG nF, Rz. 92 und 290; PRINZ, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8a KStG, Rz. 44 und 140; WASSERMEYER,in: IDW (HRSG.), Unternehmensbesteuerung, Kapitel G, Rz. 521 und 565; JANSSEN, Eigenkapitalbegriff, S. 4183-4194; WIDMAYER, Genussrechte, S. 340; PRINZ, Gestaltungsm6glichkeiten, S. 629; WATRIN/ LOHN,Mezzanine-Finanzierungen, S. 726; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 27 f.. ~s~ Vgl. WATRIN/LI)HN,Mezzanine-Finanzierungen, S. 726.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

237

gezeichnetes Kapital -

ausstehende Einlagen

+

Kapitalrticklagen, GewinnrOcklagen

+/-

Gewinn-/Verlustvortrag

+/-

Jahrestiberschuss/-fehlbetrag

+

die H~ilfte der Sonderposten mit Rticklagenanteil ( w 273, 281 HGB)

-

Buchwert der Anteile an Kapitalgesellschaften gem. w 8a Abs. 4 Satz 3 KStG

Wahrend die Finanzverwaltung und ein Teil des Schrifttums unterstellt, dass diese Aufz~ihlung abschliegend ist 1132, bef'tirworten andere Teile des Schrifttums 1133 die Anwendung des handelsrechtlichen Eigenkapitalbegriffs. Ftir die letztere Position spricht, dass der Gesetzgeber mit der Nennung aller Unterpositionen des w 266 Abs. 3 A. HGB zum Ausdruck gebracht hat, dass er das gesamte handelsrechtliche Eigenkapital unter den Eigenkapitalbegriff des w 8a KStG subsumieren will. Folglich sind auch alle Bestandteile des materiellen Eigenkapitals, die gem. w 265 Abs. 5 Satz 2 HGB als weitere Posten des Eigenkapitals in das Gliederungsschema des w 266 Abs. 3 HGB eingeftigt werden, als Eigenkapital im Sinne des w 8a KStG zu subsumieren. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber diese Eigenkapitalbestandteile nicht explizit in w 8a Abs. 2 KStG genannt hat, kann darauf zurtickgefiahrt werden, dass for diese Teile des materiellen Eigenkapitals keine expliziten Positionen im Gliederungsschema des HGB vorgesehen sind. Daraus den Schluss zu ziehen, dass diese Bestandteile nicht in den Eigenkapitalbegriff des w 8a KStG einzubeziehen sind, entbehrt hingegen jeglicher Systematik. Es wiirde insbesondere keinen Sinn ergeben, den Sonderposten mit Rticklagenanteil, der eine Zwischenposition zwischen Eigen- und Fremdkapital einnimmt, h~ilftig in das Eigenkapital nach w 8a KStG mit einzubeziehen, Bestandteile des materiellen Eigenkapitals hingegen gar nicht. Somit stellt Genussrechtskapital, welches handelsrechtlich als Eigenkapital zu qualifizieren ist, auch Eigenkapital gem. w 8a KStG dar. 1134

Vgl. BMF, Schreiben vom 15.12.1994, IV B 7 - S 2742a - 63/94, Tz. 28, PUNG/DOTSCH,in: DOTSCHu. a., KStG, w8a KStG nF, Rz. 329; FROTSCHER,in: FROTSCHER/MAAS(HRSG.), KStG/UmwStG, w8a KStG, Rz. 129; widersprtichlich hingegen HOLZAEPFEL/KOPLIN,die zwar die Aufzahlung als abschlieBend betrachten, allerdings soziet~iresGenussrechtskapitalgem. w8 Abs. 3 Satz 2 KStG als Eigenkapital behandeln wollen, vgl. HOLZAEPFEL/KOPLIN,in: ERLE/SAUTER,Gesellschafterfremdfinanzierung, w8a KStG, Rz. 477 und 506. 1133 Vgl. PRINZ, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8a KStG, Rz. 151; KRONER, in: ERNST& YOUNG(HRSG.), KStG, w8a KStG, Rz. 189; WATRIN/LOHN,Mezzanine-Finanzierungen,S. 727; so wohl auch GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 28. 1134 Vgl. PRINZ, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), ESTG/KSTG, w8A KSTG, RZ 47; KRONER, in: ERNST& YOUNG(HRSG.), KStG, w8a KStG, Rz. 190; WATRIN/LOHN,Mezzanine-Finanzierungen,S. 728 f.

1132

238

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

Um Doppel- und Nichterfassungen zu vermeiden, ist das Fremdkapital mithin grunds/itzlich auch nach handelsrechtlichen Kriterien abzugrenzen. 1135 Fraglich ist indes, wie mit Genussrechtskapital zu verfahren ist, welches zwar handelsrechtlich als Fremdkapital zu qualifizieren ist, indes nach w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG bereits steuerlich wie Eigenkapital behandelt wird, so dass dessen Vergtitungen nicht als Betriebsausgabe bei der Gewinnermittlung des Emittenten abzugsfahig ist. Da diese Vergtitungen bereits eine vGA gem/iB w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG darstellen, k6nnen sie nicht als Vergtitungen fOr Fremdkapital nach w 8a Abs. 1 Satz 1 KStG qualifiziert werden. 1136 Folglich ist solches Genussrechtskapital als Eigenkapital nach w 8a KStG zu qualifizieren. 1~37 Somit k6nnen nur dann Vergtitungen auf das Genussrechtskapital in den Anwendungsbereich des w 8a KStG fallen, wenn sie weder nach Handelsrecht, noch nach Steuerrecht als Eigenkapital zu qualifizieren sind. Die vonder Finanzverwaltung vorgeschlagene Abgrenzungskonzeption kann hingegen nicht tiberzeugen. W/ihrend der Eigenkapitalbegriff nach dieser Auffassung nach handelsrechtlichen Kriterien abzugrenzen ist und sich auf die in w 8a Abs. 2 KStG genannten Positionen beschrankt, soil das Fremdkapital im Sinne des w 8a KStG nach steuerrechtlichen Kriterien abgegrenzt werden. 1138 Dies ftihrt indes zu Doppel- oder Nichterfassungen des dem Unternehmen zur Verfiigung gestellten Kapitals. 1139 So wtirde Genussrechtskapital, welches handelsrechtlich als Fremdkapital, steuerrechtlich hingegen als Eigenkapital qualifiziert wird, gar nicht in die Berechnung des safe haven mit einflieBen. 1140 Insgesamt 1/isst sich feststellen, dass dem Gesetzgeber keine klare Abgrenzungskonzeption zwischen Eigenkapital und Fremdkapital im Sinne des w 8a KStG gelungen ist. Der Rtickgriff auf das Handelsrecht ftir die Qualifikation des Eigenkapitals fiihrt zwangsweise zu Verwerfungen, da gerade die Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital im Steuerrecht nicht der Abgrenzung im Handelsrecht folgt. Neben dem Genussrechtskapital, bei welchem aufgrund des w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG eine andere Abgrenzungskonzeption verfolgt wird als im Handelsrecht, sind insbesondere die Regelungen zur Mituntemehmerschafl gem. w 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu nennen, die bei einer atypisch stillen Beteiligung anzuwenden

1135 So beispielsweise auch HOLZAEPFEL/KOPLIN,in: ERLE/SAUTER,Gesellschafterfremdfinanzierung, w8a KStG, Rz. 112; PRINZ, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8a KStG, Rz. 45; KRONER,in: ERNST& YOUNG(HRSG.), KStG, w8a KStG, Rz. 69. 1136 SO auch WIDMAYER,Genussrechte, S. 340. ~137 Vgl. WATRIN/LOHN,Mezzanine-Finanzierungen,S. 727; die Finanzverwaltung qualifiziert dieses Genussrechtskapital hingegen weder als Eigen- noch als Fremdkapital im Sinne des w8a KStG, vgl. BMF, Schreiben vom 15.12.1994, IV B 7 - S 2742a - 63/94, Tz. 28 und 44. ll3S Vgl. BMF, Schreiben vom 15.12.1994, IV B 7 - S 2742a - 63/94, Tz. 44; so auch WASSERMEYER,in: IDW (HRSG.), Untemehmensbesteuerung,Kapital G, Rz. 521. 1139 Vgl.PRINZ,GestaltungsmOglichkeiten,S. 629; WATRIN/LISIHN,Mezzanine-Finanzierungen,S. 726. ~140 So auch WIDMAYER,Genussrechte,S. 340; WATRIN/LUHN,Mezzanine-Finanzierungen,S. 728.

C. Begebung durch eine Kapitalgesellschaft

239

sind. 1141 Eine ,~nderung der Abgrenzungskonzeption des w 8a KStG in der Weise, dass nur die steuerlichen Bestimmungen maBgeblich sind, wiarden diese Verwerfungen vollst~adig beseitigen. Dafiir w~re eine Regelung notwendig, die das gesamte Kapital, dessen Vergtitungen schon bereits vor Anwendung des w 8a KStG nicht als Betriebsausgabe bei der kOrperschaftsteuerlichen Gewinnermittlung des Kapitalnehmers abzugsf~hig sind, als Eigenkapital im Sinne des w 8a KStG zu qualifizieren ist. Spiegelbildlich mtisste das gesamte Kapital, dessen Vergtitungen vor Anwendung des w 8a KStG Betriebsausgaben beim Kapitalnehmer darstellen, als Fremdkapital qualifiziert werden. Diese Regelung wiarde jegliche Doppel- oder Nichterfassung vermeiden und zudem zu einem steuerlich systematischen Ergebnis ftihren.

3.

Erfolgsabhgingige versus erfolgsunabhgingige Vergf~tungen far Fremdkapital

Neben der Frage, ob das Genussrechtskapital Eigen- oder Fremdkapital im Sinne des w 8a KStG darstellt, ist die Frage, ob die Vergtitungen auf das Genussrechtskapital als erfolgsabhangig oder erfolgsunabh~.ngig zu qualifizieren sind, Rir die Anwendung des w 8a KStG von entscheidender Bedeutung, da nur bei erfolgsunabh~ingigen Vergtitungen ein safe haven im Sinne des w 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG gew~ihrt wird. Eine erfolgsunabh~-agige Vergtitung liegt vor, wenn die Vergtitung in einem Bruchteil des Kapitals bemessen ist. Nach der Auffassung der Finanzverwaltung stehen folgende Ausstattungsmerkmale einer Qualifizienmg als erfolgsunabh~'agige Vergtitung entgegen1142. 9

in Abhangigkeit vom Gewinn gestaffelte Zinss~itze,

9

durch Mindest- und H6chstzinssatze begrenzte gewinnabhangige Vergtitung,

9

Kombination von festem Zins und erfolgsabh~giger Zusatzverzinsung,

9

Ausschluss der Verzinsung in Verlustjahren,

9

Stundung der Verzinsung in Verlustjahren oder

9

Wandlungsrecht in Gesellschaftsanteile.

W~hrend bei den ersten vier genannten Ausgestaltungen eindeutig eine erfolgsabh~ingige Vergtitung vorliegt, tiberzeugt die Auffassung der Finanzverwaltung bezt~glich der beiden letztgenannten Kriterien nicht. 1143

1141 Das Kapital einer atypisch stillen Beteiligung ist handelsrechtlich als Fremdkapital, steuerrechtlich hingegen als Eigenkapital zu qualifizieren; vgl. WATRIN/LI)HN,Mezzanine-Finanzierungen,S. 729 f.; nach Auffassung der Finanzverwaltung wOrde das Kapital der atypisch stillen Beteiligung weder als Eigenkapital noch als Fremdkapital in die Berechung des safe haven einfliefSen, vgl. BMF, Schreiben vom 15.12.1994, IV B 7 - S 2742a - 63/94, Tz. 28 und 44. ~142 Vgl. BMF, Schreiben vom 15.12.1994, IV B 7 - S 2742a - 63/94, Tz. 52-55.

240

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

Bei einer Stundung der Verzinsung in Verlustjahren ist die HtJhe der VergOtung weiterhin ausschliefSlich in einem Bruchteil des Kapitals bemessen; lediglich der Zeitpunkt der Auszahlung ist erfolgsabh~ingig. 1144 Die Entstehung des Zinsanspruchs des G1/iubigers und des Zinsaufwandes beim Schuldner ist bei dieser Ausgestaltung unabh~ingig von einem Gewinn- oder Verlustausweis in der Bilanz des Schuldners. 1145 Dies gilt auch bei Vereinbarung eines Verzichts auf erfolgsabhangige Vergtitung gegen Besserungsvereinbarung. 1146 Ebenso fohrt die Ausstattung eines Genussrechtes mit einem Wandlungs- und Optionsrecht nicht zur Begrtindung einer erfolgsabh~ingigen Vergtitung. Hierfor k6nnen mehrere Grttnde angefohrt werden. Zum einen bezieht sich die Wertentwicklung des Wandlungs- oder Optionsrechts nicht auf den schuldrechtlichen Teil des Genussrechts, sondern auf das Stammrecht. 1~47 Die Vergtitung fOr die Kapitaltiberlassung bezieht sich hingegen auf den schuldrechtlichen Teil des Genussrechts; diese Vergtitung kann folglich nicht durch die Gewahrung eines Wandlungs- oder Optionsrechts erfolgsabh~ngig werden. Zum anderen wiarde das Hervorrufen einer erfolgsabh/ingigen Vergtitung durch die Gew~ihrung eines Wandlungs- oder Optionsrechts auch im Widerspruch zum Zweck der Vorschrift stehen. Zweck des w 8a KStG ist es, eine Gewinnabsaugung bei einer inliindischen Kapitalgesellschaft durch eine unangemessen hohe Gesellschafterfremdfinanzierung zu verhindem. 1148 Gerade diese Gewinnabsaugung kann indes durch die Gew~ihrung eines Wandlungs- oder Optionsrechts nicht hervorgerufen werden, 1149 da die evtl. anfallenden Gewinne aus der Ver~iul3erung dieser Rechte den allgemeinen Steuervorschriften unterliegen. 115~Da die Gew~ar-ung von Wandlungs- oder Optionsrechten zudem in der Regel dazu fOhrt, dass die Verzinsung gegeniiber herk/Smmlichen Schuldverschreibungen sinkt und somit die abzugsf'~ihigen Betriebsausgaben bei dem Kapitalnehmer ebenfalls sinken, kann eine Schlechterstellung der Genussrechte durch die Gew~ihrung dieser Rechte durch den Gesetzeszweck nicht begrtindet werden. 1151 Somit lassen sich im Gesetz keine Anhaltspunkte finden, dass eine Gew~ihrung von Wandlungs- oder Optionsrechten den erfolgsunabh~ingigen Charakter der Verg~itung auf das Genussrechtskapital ge1143 So auch WATRIN/LUHN,Mezzanine-Finanzierungen, S. 727. 1144 So auch PRrNZ,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.),EStG/KStG, w8a KStG, Rz. 80; DOTSCH/PUNG, in: DOTSCHu. a., KStG, w8a KStG nF, Rz. 177; HOLZAEPFEL/KOPLIN,in: ERLE/SAUTER,Gesellschafterfremdfinanzierung, w8a KStG, Rz. 158; KRONER,in: ERNST& YOUNG(HRSG.), KStG, w8a KStG, Tz. 84; STEUERFACHAUSSCHUSSDES IDW, Gesellschatterfremdfinanzierung, S. 473; HERZIG, w8a KStG, S. 171; DAUTZENBERG/NIEPOTH, Fremdkapitalvergtitung, S. 405; WATRIN/LI]HN, Mezzanine-Finanzierungen, S. 727; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 28. 1145 Vgl. DAUTZENBERG/'NIEPOTH,Fremdkapitalvergtitung, S. 406. 1146 Vgl.ERNST& YOUNG(HRSG.),KStG, w8a KStG, Tz. 84. 1~47 Vgl. PRINZ,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.),EStG/KStG, w8a KStG, Tz. 80. 1148 Vgl. u. a. PUNG/DOTSCH,in: DOTSCHu. a., KStG, w8a KStG nF, Tz. 1 f. 1149 Vgl. JANISCH:MORAN/WAIBEL,Mezzanine-Finanzierung, S. 2455; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 28. 1150 Vgl. hierzu WIESE/DAMMER,ZusammengesetzteFinanzinstrumente, S. 871. i151 Vgl. J,~NISCH/MORAN/WAIBEL,Mezzanine-Finanzierung, S. 730; vgl. auch die analoge Argumentation ~r ,,Ratchet Loans" bei PRINZ,Ratchet Loans, S. 26.

D. Begebung durch eine Personenhandelsgesellschaft

241

fahrdet, so dass ein safe haven im Sinne des w 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG gew~u't werden kann. 1152

D.

Begebung durch eine Personenhandelsgesellschaft

I.

Vorbemerkungen

Personenhandelsgesellschaften unterliegen mangels eigenst~ndiger Rechtsfdhigkeit weder der Einkommensteuer noch der KOrperschaftsteuer. Stellt die Personengesellschaft einen Gewerbebetrieb kraft gewerblicher Bet~itigung (w 15 Abs. 2 und 3 Nr. 1 EStG) oder einen Gewerbebetrieb kraft gewerblicher Pr~igung (w 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG) dar, so erwirtschaftet sie nur EinkOnfte aus Gewerbebetrieb, die der Gewerbesteuer unterliegen (w167 2 und 7 GewStG). Der Gewinn nach Gewerbesteuer wird den Gesellschaftern anteilig zugerechtet und unterliegt bei diesen der Einkommen- oder K6rperschaftsteuer. Das Einkommensteuerrecht nimmt die Trennung zwischen Eigen- und Fremdkapital bei Personenhandelsgesellschaften anhand der Unterscheidung zwischen Mitunternehmerschaft und Gl~iubigerschaft vor. 1153 Deshalb sind im Folgenden zun~ichst die Vorraussetzungen f'tir das Vorliegen einer Mituntemehmerschaft zu k l ~ e n und im Anschluss daran die Frage zu beantworten, ob durch den Erwerb von Genussrechten eine Mituntemehmerstellung des Genussrechtsinhabers begrOndet werden kann.

II.

Stellung des Genussrechtsinhabers

1.

Voraussetzungen der Mitunternehmerschafi

Der Begriff des ,,Mitunternehmers" wird zwar im Gesetz in w 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erw~hnt, aber nicht definiert. Nach Auffassung des BFH handelt es sich bei der Mituntemehmerschaft um einen ,,offenen Typusbegrift~', der mit zahlreichen Tatbestandsmerkmalen versehen ist; diese k6nnen jedoch nur als Indizien bei einer Beurteilung eines Rechtsverh~.ltnisses herangezogen werden. 1154 Letztendlich kommt es auf das Gesamtbild der Verh~iltnisse an. 1155

lm So auch PRINZ,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w8a KStG, Rz. 80; WATRIN/LOHN, Mezzanine-Finanzierungen, S. 730; JANISCH/MORAN/WAIBELund GOLLANDU. A charakterieren hingegen die Gew~hrung yon Wandlungs und Optionsrechten als erfolgsabh~ngige VergOtungen, sehen es indes als notwendig an, w8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG auf den Gesetzeszweck teleologisch in der Weise zu reduzieren, dass diese erfolgsabh~ingigen Vergtitungen nicht unter diese Vorschrit~ fallen; vgl. JANISCHfIVIORAN/ WAIBEL,Mezzanine-Finanzierung, S. 2456; GOLLANDu. a., Mezzanine-Kapital, S. 29; FROTSCHERschlieBt sich hingegen der Meinung der Finanzverwaltung an, dass die Gew~ihrung yon Wandlungs- und Optionsrechten eine erfolgsabh~ingige Vergtitung darstellt, vgl. FROTSCHER, in: FROTSCHER/MAAS (HRSG.), KStG/UmwStG, 8a KStG, Rz. 50. 1~53 Vgl. ANGERER,Genussrechte, S. 43; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 148. 1154 Vgl. insb. BFH, Beschluss vom 21.02.1974, IV B 28/73, S. 406 f. 1155 Vgl. insb. BFH, Beschluss vom 21.02.1974, IV B 28/73, S. 407.

242

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

Dabei sind mit den Kriterien der Gesellschafterstellung, der Mituntemehmerinitiative und des Mituntemehmerrisikos drei Merkmale entwickelt worden, die ffir das Vorliegen einer Mituntemehmerschaft herangezogen werden. 1156 Diese drei Merkmale sollen im Folgenden ntiher betrachtet werden.

a)

Gesellschafierstellung

Mituntemehmer k6nnen laut Beschluss des GrofSen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 nur Personen sein, die zivilrechtlich Gesellschafter einer Personengesellschaft sind o d e r - in Ausnahmef'~illen- eine diesen wirtschaftlich vergleichbare Stellung innehaben. 1157 Reine Austauschvertriige oder bloBes faktisches Handeln reichen indes ffir das Begrtinden einer Mituntemehmerschaft nicht aus; es ist ein Rechtsverhiiltnis notwendig, welches bestimmt, dass der Gewerbebetrieb auf gemeinsame Rechnung der Mituntemehmer gefiahrt wird. 1158 Somit ist eine verdeckte Mituntemehmerschaft m6glich, sofem die Voraussetzungen der Mituntemehmerinitiative und des Mitumemehmerrisikos erftillt sind; eine faktische Mituntemehmerschaft wird hingegen ausgeschlossen. 1159 Es kommt also unabh~ingig von der formalen Bezeichnung des abgeschlossenen Rechtsverhtiltnisses auf das Gesamtbild der tatstichlichen Verhtiltnisse an, ll6~ mithin auf das, was die beteiligten Parteien wirklich vereinbart und durchgeftihrt haben. 1161 Ein Gesellschaftsverh/~ltnis kann auch stillschweigend zustande kommen, im Extremfall auch ohne Bewusstsein der Beteiligten ein solches abzuschlieBen. 1162 Liegt kein Gesellschaftsverhtiltnis vor, so kann nur ein wirtschaftlich vergleichbares Gemeinschaftsverhtiltnis dieses Kriterium substituieren. I163 Dies kann nach Meinung des BFH z. B. bei Gesamthandsgemeinschaften in der Form von Erben- oder Gtitergemeinschaften und bei sonstigen Personen, die wirtschaftlich so gestellt sind, als w ~ e n sie Gesellschafter, der Fall sein. 1164 Eine wirtschaftliche Gleichstellung zum Gesellschafter liegt beispielsweise dann vor, wenn ein Unterbeteiligter indirekt am Gewinn und Verlust und an den stillen Reserven der Gesellschaft beteiligt ist und als leitender Angestellter einen erheblichen Einfluss auf die Geschtiftsf'tihrung austiben kann. 1165

1156 Vgl. insb. BFH, Beschluss vom 25.06.1984, GrS 4/82, S. 768 f. m. w. N.. 1157 Vgl. BFH, Beschluss vom 25.06.1984, GrS 4/82, S. 768. lisa Vgl. PRIESTER,Faktische Mitunternehmerschaft, S. 353; REIa, in: KIRCHHOF(HRSG.), EStG, w 15, Rn. 252; SCHMIDT,in: SCHMIDT(HRSG.), EStG, w 15, Rz. 287. 1159 Vgl. CREZELIUS,Mitunternehmerbegriff, S. 357; PRIESTER,Faktische Mitunternehmerschaft, S. 353. !160 Vgl. BFH, Urteil vom 01.08.1996, VIII R 12/94, S. 272. 1161 Vgl. BFH, Urteil vom 28.01.1982, IV R 197/79, S. 389; REIn, in: KIRCHHOF(HRSG.), EStG, w 15, Rn. 253. 1162 Vgl. HEAP,in: HERRMANN/HEUER./RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w 15 EStG, Anm. 340. 1163 Vgl. BFH, Beschluss vom 25.06.1984, GrS 4/82, S. 768. 1164 Vgl. BFH, Beschluss vom 25.06.1984, GrS 4/82, S. 768 und BFH, Urteil vom 22.01.1985, VIII R 303/81, S. 364. 1165 Vgl. BFH, Urteil vom 23.01.1974, I R 206/69, S. 481.

D. Begebung durch eine Personenhandelsgesellschaft

243

Folglich liegt eine Mituntemehmerschaft vor, wenn eine einkommensteuerpflichtige Person aufgrund ihrer rechtlichen Stellung als Gesellschafter oder als ,,Gemeinschafter" Mitunternehmerrisiko tr~igt und Mituntemehmerinitiative entfalten kann. 1166 Die beiden letztgenannten Merkmale sind im Folgenden zu tiberprtifen.

b)

Mitunternehmerinitiative

Mituntemehmerinitiative wird nach Auffassung des BFH insbesondere durch die Teilhabe an untemehmerischen Entscheidungen, die typischerweise Gesellschaftem, Gesch~ifts~hrem oder anderen leitenden Angestellten eines Untemehmens zustehen, begrtindet. 1167 Danach reicht auch schon die M6glichkeit zur Austibung von Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten, die einem Kommanditisten gem. w167 164, 166 HGB zustehen bzw. den gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechten nach w 716 BGB entsprechen, aus. 1168 Das Recht auf Gesch~iftsf'tihrung ist somit nicht notwendige Voraussetzung FOr das Vorliegen einer Mituntemehmerinitiative, da die Kommanditisten einer KG gem. w 164 HGB von der Gesch~ifts~hrung ausgeschlossen sind. 1169 Die Kommanditisten besitzen nach den handelsrechtlichen Vorschriften ein gleichberechtigtes Stimmrecht bei Beschlussfassung der Gesellschaft (w167 161 Abs. 2, 119 HGB), das Recht auf Widerspruch gegen Handlungen der (gesch~iftsftihrenden) pers6nlich haftenden Gesellschafter, die nicht in den gew6hnlichen Betrieb des Handelsgewerbes fallen (w 164 HGB) und das Recht auf Mitteilung des Jahresabschlusses und Einsichtnahme in die Bticher und Papiere (w 166 Abs. 1 HGB). 117~ In w 716 BGB werden die Kontrollrechte der nicht zur Geschaftsftihrung befugten Gesellschafter einer GbR geregelt, denen kein Widerspruchsrecht gew~ihrt wird, sondem nur ein erweitertes Informationsrecht in Form eines Anspruchs auf pers6nliche Unterrichtung tiber die Angelegenheiten der Gesellschaft. 1171 Auf die tats~ichliche Auswirkung der Mitwirkungs- und Kontrollrechte kommt es ftir das Vorliegen der Mituntemehmerinitiative nicht an. 1172

1166 Vgl. BFH, Beschluss vom 25.06.1984, GrS 4/82, S. 768 f.. 1167 Vgl. die standige Rechtssprechung des BFH, z. B. BFH, Urteil vom 09.10.1969, IV 294/64, S. 322; BFH, Urteil vom 23.01.1974, I R 206/69, S. 480; BFH, Urteil vom 28.01.1982, IV R 197/79, S. 390; BFH, Beschluss vom 25.06.1984, GrS 4/82, S. 769. 1168 Vgl. die st~ndige Rechtssprechung des BFH, z. B. BFH, Beschluss vom 25.06.1984, GrS 4/82, S. 769; BFH, Urteil vom 29.04.1981, IV R 131/78, S. 664 m. w. N; BFH, Urteil vom 19.02.1981, IV R 152/76, S. 604. 1169 Vgl. HAEP,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w 15 EStG, Anm. 310. 1170 Vgl. HAEP,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w 15 EStG, Anm. 310. 1171 Vgl. HAEP,in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w 15 EStG, Anm. 314. 1172 Vgl. die standige Rechtsprechung des BFH, z. B. BFH, Beschluss vom 25.06.1984, GrS 4/82, S. 769; BFH, Urteil vom 24.07.1984, II R 55/80, S. 86; BFH, Urteil vom 12.02.1992, XI R 49/89, S. 157; BFH, Urteil vom 02.07.1998, IV R 90/96, S. 756 f.

244

c)

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

Mitunternehmerrisiko

Voraussetzung flir das Bestehen von Mituntemehmerrisiko ist die Teilhabe am Erfolg und Misserfolg eines gewerblichen Untemehmens, unabhangig davon, ob sie gesellschaftsrechtlicher oder sonstiger Natur ist; begriindet wird sie in der Regel durch eine Beteiligung am Gewinn und Verlust, an den stillen Reserven und am Gesch~iftswert des Untemehmens. 1173 A1lerdings kann eine fehlende Beteiligung an den stillen Reserven und am Gesch~iftswert des Unternehmens durch eine starke Stellung hinsichtlich der Beteiligung am laufenden Gewinn und an der Gesch~iftsftihrung kompensiert werden. 1174 Kein Mituntemehmerrisiko liegt hingegen vor, wenn jegliche Beteiligung am laufenden Gewinn oder am Gesamtgewinn der Gesellschaft fehlt, 1175 oder wenn objektiv erkennbar ist, dass der Gesellschafter ftir die Dauer seiner Beteiligung keinen Gewinn erzielen kann. 1176 AuszuschliefJen ist eine Mituntemehmerschafl ebenfalls, wenn dem Betreffenden keinerlei VermOgensverlust treffen kann, wenn z. B. weder im Innenverh~iltnis eine Beteiligung am Verlust noch eine pers/Snliche Haftung im Aul3enverh~iltnis besteht. 1177

Keine Erfidlung der Voraussetzungen der Mitunternehmerschafi dutch den Genussrechtsinhaber Wie bereits erl~iutert, k6nnen Genussrechte keine Gesellschafterstellung des Genussrechtsinhabers bei der emittierenden Gesellschaft begrtinden; es liegt immer ein reines Gl~iubigerverh~iltnis vor. 1178 Somit kann grunds~itzlich keine offene Mituntemehmerschaft vorliegen. Aber auch ein verdecktes Gesellschaftsverh~iltnis kann nicht durch Genussrechte eingegangen werden, da das Rechtsverhaltnis zwischen Genussrechtsemittent und -inhaber nicht die Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes als konstitutives Kriterium eines Gesellschaftsverh~iltnisses i. S. d. w 705 BGB zul~isst. Die Rechtsbeziehung zwischen beiden Parteien ist vielmehr auf einen Leistungsaustausch beider Parteien ausgerichtet, denn als Gegenleistung ftir die Kapitaltiberlassung durch den Genussrechtsinhaber zahlt der Emittent an diesen eine Vergtitung. 1179 Aus diesem Rechtsverh~iltnis l~isst sich jedoch kein Gesellschaftsverh~iltnis herlei-

1173 Standige Rechtsprechung des BFH seit BFH, Beschluss vom 25.06.1984, GrS 4/82, S. 769. 1174 Vgl. die st/tndige Rechtsprechung des BFH, z. B. BFH, Urteil vom 13.05.1998, VIII R 81/96, S. 358; BFH, Urteil vom 28.03.2003, VIII B 194/01, S. 1308; BFH, Urteil vom 14.10.2003, VIII B 281/02, S. 188; BFH, Urteil vom 16.12.2003, VIII R 6/93, S. 1082. 1175 Vgl. die st~.ndige Rechtsprechung des BFH, z. B. BFH, Urteil vom 13.07.1993, VIII R 50/92, S. 285; BFH, Urteil vom 27.05.1993, IV R 1/92, S. 701; BFH, Urteil vom 01.08.1996, VIII R 12/94, S. 275; BFH, Urteil vom 28.10.1999, VIII R 66-70/97, S. 184. 1176 Vgl. BFH, Urteil vom 15.07.1986, VIII R 154/85, S. 899. 1177 Vgl. BFH, Urteil vom 15.07.1986, VIII R 154/85, S. 899; BFH, Urteil vom 09.02.1999, VIII R 43/98, S. 1197 f. 1178 Vgl. Kapitel 3 C. 1179 Vgl. ZUPANCIC,Risikokapitalbeschaffung, S. 177.

D. Begebung durch eine Personenhandelsgesellschaft

245

ten. 118~Bei einer reinen Innengesellschaft ist es ftir die Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes notwendig, dass der Gewerbebetrieb auf gemeinsame Rechnung und Gefahr betrieben wird, l~sl was aber bei einem Genussrechtsverh/~ltnis weder tats/~chlich der Fall ist noch von den Beteiligten beabsichtigt ist, so dass von einem konkludenten Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gesprochen werden k6nnte. 1182 Somit kann weder ein offenes, noch ein verdecktes Gesellschaftsverh~iltnis durch die Rechtsbeziehung zwischen Emittenten und Genussrechtsinhaber zustande kommen. Fraglich ist somit nur noch, ob ein wirtschafllich vergleichbares Gemeinschaftsverh/~ltnis begrtindet werden kann. Daf'tir mtissen aber sowohl das Merkmal der Mituntemehmerinitiative als auch das Merkmal des Mituntemehmerrisikos stark ausgepr/~gt sein, um eine wirtschaftliche Gleichstellung mit einem Gesellschafler zu erreichen. Zwar kann der Genussrechtsinhaber durch die Beteiligung am Gewinn und Verlust und an den stillen Reserven in beliebiger Form mit Mituntemehmerrisiko ausgestattet werden, ein vom BFH geforderter wesentlicher Einfluss auf die Gesch/iflspolitik und auf andere grunds~itzliche Fragen der GescNiftsfiihrung lls3 kann ihm hingegen durch das GenussrechtsverNilmis allein nicht vermittelt werden. Somit kann das Genussrechtsverh~ilmis keine Mituntemehmerschafl begriinden. 1184

III.

Besteuerung beim Genussrechtsemittenten

Neben der Besteuerung auf Ebene der Personengesellschaft im Rahmen der Gewerbesteuer soll hier auch die Besteuerung der Gesellschafter der Personengesellschaft im Rahmen der Einkommen- bzw. K6rperschaftsteuer behandelt werden. Sofem keine Begebung der Genussrechte an Gesellschafter der Personengesellschaft vorgenommen wird, 1185 stellt das Genussrechtskapital immer Fremdkapital der Personengesellschaft dar, da durch den Erwerb der Genussrechte keine Mituntemehmerschafl der Genussrechtsinhaber begrtindet werden kann. 1186 Das Genussrechtskapital ist deshalb in der Steuerbi-

~s0 Vgl. BFH, Urteil vom 22.01.1985, VIII R 303/81, S. 364. 1181 Vgl. PRIESTER, Faktische Mituntemehmerschaff, S. 345. GI. A. SCHMIDT, in: SCHMIDT(HRSG.), EStG, w 15, Rz. 287; KNOBBE-KEUK,Bilanz- und Untemehmenssteuerrecht, S. 387 f. 1182 So auch ZUPANCIC,Risikokapitalbeschaffung, S. 177; ANGERER,Genussrechte, S. 43 f. 1183 Vgl. BFH, Urteil vom 23.01.1974, I R 206/69, S. 481. 1184 Zum gleichen Ergebnis kommen u. a. ANGERER,Finanzierungsinstrument, S. 167-169; KNOBBE-KEUK, Bilanz- und Untemehmenssteuerrecht, S. 592; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 169173; KROSCHEWSKI,Mezzanine Unternehmensfinanzierungen, S. 342; eine Beg~ndung der Mitunternehmerschaft durch Genussrechte ~r m6glich erachten hingegen HAAS,Mitunternehmer, S. 1538; HOFFMANN, Steuerbelastung, S. 390; HANAKAM,Steuerliche Beurteilung, S. 142; STUHRMANN,in: BLOMICH(BEGR.), EStG/KStG/GewStG, w 15 EStG, Rz. 336. ~185 Dann geh6ren die Einktintte zu den Einkt~nften aus Gewerbebetrieb gem. w 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 2. HS EStG. 1186 Vgl. Kapitel 6 D. II. 2.

246

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

lanz der Personengesellschaft als Verbindlichkeit zu passivieren. 1187 Analog zur handelsrechtlichen Bilanzierung llss kommt eine erfolgswirksame Vereinnahmung nur dann in Betracht, wenn das Kapital ohne Rtickzahlungsanspruch des Genussrechtsinhabers in das Verm/Sgen der Gesellschaft tibergeht, so dass die Genussrechte nur einen Gewinnanspruch verk/Srperu. 1Is9 Bzgl. der Bilanzierung eines Ausgabeagios und-disagios kann auf die AusRihnmgen ftir obligationenartige Genussrechte verwiesen werden. 119~ Der nach den Vorschriften des Einkommen- bzw. K6rperschaftsteuergesetz ermittelte Gewinn aus Gewerbebetrieb ist gem. w 7 Satz 1 GewStG die Grundlage ftir die Ermittlung des Gewerbeertrages ftir Zwecke der Gewerbesteuer. Dieser ergibt sich dann durch Hinzurechnung bzw. Kttrzung der in den w167 8 und 9 GewStG definierten Betrtige. Da w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG nur ftir von Kapitalgesellschaften ausgegebene Genussrechte anwendbar ist, und eine vergleichbare Vorschrift ftir Personenhandelsgesellschaften nicht existiert, 1191 muss nach dem allgemeinem Grundsatz des w 4 Abs. 4 EStG entschieden werden, ob die Vergtitungen auf das Genussrecht abzugsf'ahige Betriebsausgaben darstellen. 1192 Die danach notwendige betriebliche Veranlassung liegt bei den Vergtitungen auf das Genussrechtskapital dann vor, wenn die Emission in einem tatstichlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Betrieb steht. 1193 Wird die Emission hingegen zum Teil Rir Zwecke durchgeftihrt, die aul3erhalb des betrieblichen Bereichs liegen, so sind die darauf entfallenden Vergiitungen anteilig nicht als Betriebsausgabe abzugsf~ihig. 1194 Die betriebliche Veranlassung der Begebung von Genussrechten dtirfte jedoch im Regelfall gegeben sein, vor allem wenn einer der in Kapitel 3 A. I. genannten Grtinde ftir die Genussrechtsemission ausschlaggebend war. Die Abzugsf~ihigkeit der Vergtitungen auf das Genussrechtskapital im Rahmen der steuerlichen Gewinnermittlung ist damit i. d. R. gewahrleistet. 1195 Ftir die Ermittlung des Gewerbeertrags sind die Genussrechtsvergiitungen indes i. d. R. nach w 8 Nr. 1 GewStG dem Gewinn aus Gewerbebetrieb wieder htilftig hinzuzurechnen. 1196 Liegt eine gewerbliche Personengesellschaft im Sinne des w 15 Abs. 2 i. V. m. Abs. 3 Nr. 1 EStG bzw. w 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG, so erzielen die Gesellschafter gem. w 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG Einktinfte aus Gewerbebetrieb. Diese unterliegen bei nattirlichen Personen der Ein1187 tlSS 1189 119o 1191

1192 1193 1194 1195 1196

Vgl. GASSNER,Steuerliche Behandlung, S. 404 f.; ZUPANCIC,Risikokapitalbeschaffung, S. 181. Vgl. hierzu Kapitel 4 B. II. 4. Vgl. GASSNER,Steuerliche Behandlung, S. 404. Vgl. Kapitel 6 C. III. 1. a). Vgl. ZUPANCIC,Risikokapitalbeschaffung, S. 198; FORST/FRINGS,Finanzierung, S. 360. Vgl. ANGERER,Genussrechte, S. 43. So ~ Schuldzinsen allgemein BFH, Beschluss vom 04.07.1988, GrS 2-3/88, S. 823 f.. Vgl. zur allgemeinen Abzugsf~ihigkeit von Schuldzinsen BFH, Beschluss vom 04.07.1988, GrS 2-3/88, S. 824 m. w. N. So auch ANGERER,Finanzierungsinstrument, S. 169; EBERHARTINGER,Bilanzierung und Besteuerung, S. 172; FORST/FR1NGS,Finanzierung, S. 360. Vgl. Kapitel 6 C. III. 1. b).

D. Begebung durch eine Personenhandelsgesellschaft

247

kommensteuer, bei K6rperschaften i. S. d. w 1 Abs. 1 KStG, also insbesondere bei Kapitalgesellschaften, der K6rperschaftsteuer. Die Gewinnermittlung erfolgt in zwei Stufen. Auf der ersten Stufe wird den Gesellschaftem anhand des im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Gewinnverteilungsschltissels ihr Anteil am Gewinn der Personengesellschaft hinzugerechnet. Im Rahmen der zweiten Stufe werden hingegen die Sondervergtitungen, die auf besonderen Vertragsbeziehungen zwischen Gesellschaft und einzelnen Gesellschaftem beruhen, erfasst. 1197 Die Vergtitungen auf Genussrechte vermindem somit zun/~chst den Gewinn aus Gewerbebetrieb auf der ersten Stufe der Gewinnermittlung, da sie das Gesamthandsverm6gen der Gesellschaft betreffen. Die auf die Genussrechtsvergtitungen zu zahlende Gewerbesteuer ist als Betriebsausgabe i. S. d. w 4 Abs. 4 EStG bei der einkommensteuerlichen bzw. k6rperschaftsteuerlichen Gewinnermittlung abzuziehen. Bei natttrlichen Personen als Gesellschafter der Personengesellschaft ist dartiber hinaus die Einkommensteuer gem. w 35 Abs. 1 Nr. 2 EStG um das 1,8 fache des anteiligen Gewerbesteuer-Messbetrags zu vermindem. Somit ergibt sich far eine emittierende Personengesellschaft und deren Gesellschafter folgende Teilsteuerformel, ftir Gewinne, soweit diese f'ttr Vergtitungen auf Genussrechte verwendet werden: (10.1) tpers6es(GE ) = (0,5S ge- 0,5S~g eSet)-0,09*0,5(1-sg")(l+s~ SolZ ) Die Gewerbesteuerbelasttmg unter Berticksichtigung der Abzugsfahigkeit der Gewerbesteuer von

der

einkommensteuerlichen

Bemessungsgrundlage

wird

durch

den

Term

(0,Ss,ge - 0,5s;ges~ )wiedergegeben. Die Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer erfolgt mit 9 v. H. der Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer (0,5(1 - s g,e)) und wirkt sich ebenfalls mindemd auf den Solidarit~itszuschlag aus. Der Teilsteuersatz ermittelt sich somit anhand folgender Berechnung:

teersGes(GE ) (10.2)

-

-

(0,5 * 0,1667 -- 0,5 * 0,1667 * 0,4431) -- 0,09 * 0,5(1 -- 0,1667)(1 + 0,055)

=0,0068 Ist der Genussrechtsinhaber gleichzeitig Mituntemehmer der Personengesellschaft, so stellen die Vergtitungen bei ihm Sondervergtitungen dar, die seinen Gewinn aus Gewerbebetrieb auf der zweiten Stufe der Gewinnermittlung wieder erh6hen. In diesem Fall unterliegen die Vergtitungen tiber w 7 Satz 1 GewStG auch voll der Gewerbesteuer. 1197 Vgl. BFH, Beschluss vom 25.02.1991, GrS 7/89, S. 698.

248

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext

Zur steuerlichen Behandlung von Verlusten, die auf das Genussrechtskapital entfallen, und der Rtickzahlung des Genussrechtskapitals kann auf die Ausftihrungen zu obligationenartigen Genussrechten in Kapitel 6 C. III. c) und d) verwiesen werden.

IV.

Besteuerung beim Genussrechtsinhaber

Wie bereits dargelegt wurde, kann der Erwerb von Genussrechten keine Mituntemehmerschaft an der emittierenden Personengesellschaft begrtinden. ~198 Somit handelt es sich um reine G1/iubigerrechte. Beztiglich der Besteuerung beim Inhaber der von Personenhandelsgesellschaften emittierten Genussrechte kann deshalb auf die Ausftihrungen tiber die Besteuerung von obligationenartigen Genussrechten, die von einer Kapitalgesellschaft emittiert wurden, verwiesen werden. 1199 Die Steuerbelastung auf die Vergtitungen Ftir Genussrechte, die von Personenhandelsgesellschaften ausgegeben werden, ist somit wiederum abhangig davon, ob die Genussrechte im Privatverm6gen einer nattirlichen Person, im Betriebsverm6gen einer nattirlichen Person oder im BetriebsvermOgen einer Kapitalgesellschaft gehalten werden. Bei Genussrechten im PrivatvermOgen einer nattirlichen Person f~illt nur Einkommensteuer an. Der Teilsteuersatz kann somit wie folgt ermittelt werden:

(11.1)

tpersGes(G~:_~CpV)

= ( 0 , 5 S , : ge - - O , 5 S g ~ S ~ )

-

0,09 * 0,5(1- sg~)(1 + s7 ~ ) +

(1 -- (0,5s g~ --0,5S,geS ,e) + O , O 9 * O , 5 ( 1 - - s g " ) ( 9I + s ,

SotZ,, )) . S,

Dureh Einsetzen der Werte ergibt sich folgender Teilsteuersatz:

(11.2)

tpersGes(GF~CPV)=

0,0068 + (1- 0,0068) * 0,4431

=0,4469 Befinden sich die Genussrechte im Betriebsverm6gen einer nattirlichen Person, so unterliegen die Vergtitungen bei dieser voll der Gewerbe- und Einkommensteuer, wobei die Gewerbesteuer gem. w 35 EStG pauschal auf die Einkommensteuer angerechnet werden kann. Die Steuerbelastung ermittelt sich somit anhand der folgenden Teilsteuerformel: tpersGes(GE_~CBV )

(12.1)

= (0,5sge

_

0,5s ige sie )-0,09*0,5(1-sge)(1 + S S ~

(1 - (0,5s ge - 0,5s~"~s~) + 0,09 * 0,5(1 - s g~)(1 + s, ~~ )) * [(s g~ + s , e - s ~ ge s,e ) - O , 0 9 * ( 1 - s g ~ ) ( l + s S ~

t19s Vgl.Kapitel 6 D. II. 2. !199 Vgl.Kapitel 6. C. III. 2.

D. Begebung durch eine Personenhandelsgesellschaft

249

Der Teilsteuersatz betr~igt somit: tPersGe.,.(GE~J.BV )

= 0,0068 + (1-0,0068) *

(12.2)

[(0,1667 +0,4431-0,1667"0,4431) -0,09"(1-0,1667)(1 +0,055)] = 0,4605

Werden die Genussrechte von einer inl/andischen Kapitalgesellschaft gehalten, so unterliegen die Verg0tungen bei ihr der K6rperschaftsteuer und der Gewerbesteuer. Somit ergibt sich folgende Teilsteuerformel: = (0,5sge __ 0,5s ig e es t ) - 0 , 0 9 * 0 , 5 ( 1 - s g e ) ( l + s , SolZ )+

tpersGes(GE_.i.KapGes)

( 1 - ( 0 , 5 s ~ ' - O , 5 s ~ s , ) +e 0 , 0 9 * 0 , 5 ( 1 - s g ~ ) ( l + s ,

(13.1)

(s~ ~ +s~

SolZ

))*

-- S i~~S i )

Der Teilsteuersatz bestimmt sich dann wie folgt:

(13.2)

te ....C~.,'~CE-~,.KapC~.,'~= 0,0068 + (1 --0,0068) * (0,1667 + 0,2638 --0,1667 * 0,2638) = 0,3907

Ftir den Fall, dass der Genussrechtsinhaber gleichzeitig Mituntemehmer der Personengesellschaft ist, wurden die steuerlichen Konsequenzen bereits im vorangegangenen Abschnitt erl~iutert. Die Genussrechtsvergtitungen stellen in diesem Fall Gewinn der Mitunternehmerschaft dar, der auf Ebene der Gesellschaft der Gewerbesteuer unterliegt und auf Ebene der Gesellschafter der Einkommensteuer unter pauschaler Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer. Die Teilsteuerformel ermittelt sich dann anhand folgender Formel: (14.1) tpersGes(GE~,.G....... ) = ( Sge +s~-sg~s~)-O,O9*(1-sg~)(l+s,

SolZ

)

Somit berechnet sich der Teilsteuersatz wie folgt:

teer.,.~s~._.~.G.......) = (0,1667 + 0,4431 -- 0,1667 * 0,4431) (14.2)

-- 0,09 * (1 -- 0,1667)(1 + 0,055) =0,4568

V.

Zwischenergebnis

Die Besteuerung von Genussrechten, die von einer Personenhandelsgesellschaft emittiert wurden, kann Tabelle 32 entnommen werden:

250

Kapitel 6: Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext Ausgabe

Ausweis in der Steuerbilanz als Verbindlichkeit. Agio und Disagio werden nur bei unverbrieften Genussrechten mit begrenzter Laufzeit als RAP abgegrenzt, ansonsten erfolgswirksame Vereinnahmung.

Verglltungen

H/tlftige GewSt-Pflicht bei Dauerschuldverh/tltnis i. S. d. w 8 Nr. 1 GewStG und Anrechnung der GewSt auf die ESt:

Verluste

Sofem Minderung des Genussrechtskapitals: Verluste kOnnen nicht vonder kOrperschattsteuerlichen Bemessungsgrundlage abgezogen werden. Sofern nur Minderung der AusschtRtungen: Verluste sind voll yon der kOrperschattsteuerlichen Bemessungsgrundlage abzugsfahig.

Ausgabe

I. d. R. ertragsteuerneutraler Anschaffungsvorgang; Agio und Disagio werden nur bei unverbrieften Genussrechten mit begrenzter Laufzeit als RAP abgegrenzt.

VergUtungen

PV

M

te,,.,.~,.,(oe) = (0,5s~ e - 0 , 5 s ~ ' s 7 ) - 0,09 * 0,5(1 - s~" )(1 + s s~ ) = 0,0068

~

Voile Besteuerung mit ESt: tpersGes(GE. . . . . ) = (0,5S~" -- 0,5S~"S7) -- 0,09 * 0,5(1 -- S~" )(1 + S s~ )

+ (1 - (0,5s~" - 0,5sff's 7) - 0,09 * 0,5(1 - s~')(l + s s~ )) * s; = 0,4469 BV nat. Pers.

Voile Besteuerung mit ESt und GewSt: t p,~,s(6E.., nv) = (0,5s~" - 0 , 5 s ~ " s 7 )-0,09* 0,5(1- s~" )(1 + s s~ )

+ (1- (0,5s~' - 0,5s7' s7 ) -0,09* 0,5(1- s~" )(1 + s s~ )) * [(s~" + s 7 - s ~ " s T ) - O , O 9 * ( l - s ~ ' ) ( l +

sS~

= 0,4605 BV KapGes

Voile Besteuerung mit KSt und GewSt: t persGe.~(GE..~LKapGe.~j --

(0'5S/ge --O'5sff es r )-0,09* 0,5(1- sT" )(1 + s7 ~ )

+ (1- (0,5s g~ -0,5s g`s~ )-0,09* 0,5(1- sjg")(1 + s7 ~ ))*

(s,*"+s,~ -

s,*%~)

= 0,3907 Mitunternehmer

Im

Voile Besteuerung mit ESt und GewSt, allerdings auf Ebene des Emittenten keine Anwendung des w 8 Nr. 1 GewStG: t ee,,~,s(oE_~,.~ ..... ) = (s g" + s~ - s g" s~ ) - 0,09 * (1 - s ge)(1 + s s~ )

r~

= 0,4568

m

Verluste

Bei unverbrieffen Genussrechten stellt eine Beteiligung am laufenden Verlust des Emittenten eine sofort abzugsPahige Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben beim Inhaber dar, bei verbrieften Genussrechten ist eine sofortige Verlustbe~cksichtigung nicht m6glich. Im BV zusatzlich bei dauerhafter Wertminderung auch TWA m0glich.

Ver~iullerung

PV

Grunds/itzlich steuerfrei, Ausnahmen: bei privatem Ver/tul3erungsgeschaft innerhalb eines Jahres nach Anschaffung voile Besteuerung mit Est.

BV nat. Person

Voile Besteuerung mit ESt und GewSt

BV KapGes

Volle Besteuerung mit KSt und GewSt

Tabelle 32: 0berblick fiber die Besteuerung von Genussrechten, die von einer Personengeseilschaft emittiert wurden, im Inland

Kapitel 7:

Besteuerung von Genussrechten im internationalen Kontext

A.

Genussrechte und deren Ankniipfungspunkte im internationalem Steuerrecht

Genussrechtskapital kann inl/indischen Untemehmen sowohl von inl~indischen als auch von auslandischen Kapitalnehmem zur Verf0gung gestellt werden. Wahrend im ersten Fall - so wie in Kapitel 6 beschrieben- nur das inl~dische Steuerrecht betroffen ist, sind bei der Kapitalzufiflar von ausl~adischen Kapitalgebem mindestens die Steuerrechtssysteme zweier Staaten berfihrt. Stellt ein Ausl~ader einem inl~tndischem Untemehmen Kapital zur VerfOgung, so liegt eine so genannte Inbound-Finanzierung vor, deren steuerliche Behandlung im Folgenden analysiert werden soil. Gem. w 1 Abs. 4 EStG unterliegen natiirliche Personen, die weder ihren Wohnsitz, noch ihren gew6hnlichen Aufenthaltsort in Deutschland haben, der beschrankten Steuerpflicht im Rahmen der Einkommensteuer, sofem sie EinkOnfte erzielt haben, die unter w 49 EStG fallen. Bei juristischen Personen ergibt sich nach w 2 Nr. 1 KStG analog die beschrankte Steuerpflicht im Rahrnen der K6rperschaftsteuer, wenn sie weder den Ort ihrer Gesch~ftsleitung noch ihren Sitz im Inland haben und inl/indische Eink0nfle i. S. d. w 8 Abs. 1 KStG i. V. m. w 49 EStG erzielen. Die beschrankte Steuerpflicht verfolgt damit die Gedanken des Territorialprinzips und des Quellenprinzips (bzw. Ursprungsprinzips). 12~176 Das Territorialprinzip beschr~inkt die Steuerhoheit eines Staates auf die in seinem Staatsgebiet verwirklichten Steuertatbestande. ~2~ Nach dem Quellenprinzip k6nnen von einem Staat nur die auf seinem Staatsgebiet gelegenen Einkommens- und Verm6gensquellen besteuert werden. 12~ Damit ergibt sich in Deutschland grunds/itzlich eine beschr~_rtkte Steuerpflicht far die ausl/indischen Genussrechtsinhaber eines deutschen Genussrechtsemittenten. DarOber hinaus sind natOrliche Personen in dem Land der unbeschr~inkten Steuerpflicht unterworfen, in dem sie ihren Wohnsitz oder gew6hnlichen Aufenthaltsort haben. Far juristische Personen ergibt sich in dem Land eine unbeschr~.kte Steuerpflicht, in dem sie ihre Gesch~iftsleitung oder ihren Sitz haben. Die unbeschrankte Steuerpflicht folgt dem Totalit~its- bzw. Welteinkommensprinzip, nach dem ein Staat alle im Inund Ausland verwirklichten Steuertatbest/inde der Besteuerung unterwerfen darf.1203 Damit werden die ausl~i.ndischen Genussrechtsinhaber von der unbeschr/inkten Steuerpflicht im Ausland erfasst. Folglich unterliegen sie im Inland der beschr~inkten und im Ausland der unbe1200 Vgl. WILKE,InternationalesSteuerrecht, S. 25, Rz. 16. ~201 Vgl. FISCHER/WARNEKE,Intemationale Bwl. Steuerlehre, S. 49 f.; JACOBS(HRSG.), Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 7 m. w. N. 1202 Vgl. FISCHER/WARNEKE,Internationale Bwl. Steuerlehre, S. 47; WILKE,Intemationales Steuerrecht, S. 24, Rz. 14. ~203 Vgl. GROTHERR/HERFORT/STRUNK,Internationales Steuerrecht, S. 39 KLUGE,Internationales Steuerrecht, M 18; FROTSCHER,InternationalesSteuerrecht, w3, Rz. 12.

252

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontext

schrankten Steuerpflicht. Somit besteht die Gefahr, dass die Einkianfte aus den Genussrechten von beiden Steuerrechtssystemen erfasst werden, wodurch eine rechtliche Doppelbesteuerung hervorgerufen werden kann. Von einer rechtlichen Doppelbesteuerung wird gesprochen, wenn dieselben Einktinfte eines Steuerpflichtigen gleichzeitig in mehreren Staaten einer gleichen oder vergleichbaren Steuer unterliegen. 12~ Zur Vermeidung bzw. Reduzierung der Doppelbesteuerung bestehen verschiedene unilaterale, bilaterale und supranationale Regelungen. Bei unilateralen Regelungen handelt es sich um einseitige gesetzliche Vorschriften im nationalen Steuerrecht eines Staates. 12~ Daneben gibt es Doppelbesteuerungsabkommen zur bilateralen Verteilung der Besteuerungskompetenzen, die als v61kerrechtliche Vertr/ige zwischen zwei Staaten getroffen werden. 12~ Innerhalb der Europ/fischen Union gewinnen dar~ber hinaus das prim~e und das sekund~e Gemeinschaftsrecht bei der Besteuerung grenztiberschreitender Sachverhalte zunehmend an Bedeutung. Fiir das Untemehmenssteuerrecht sind aus dem prim~ren Gemeinschaftsrecht, welches unmittelbare Wirkung Rir die Btirger der Europ/fischen Union entfalten kann, insbesondere die Grundfreiheiten des Vertrags zur Grfindung der Europ/fischen Gemeinschaften (EGV) - speziell die Niederlassungsfreiheit der Art. 43-48 EGV und die Kapitalverkehrsfreiheit der Art. 56-60 E G V - von Relevanz. Im sekund/iren Gemeinschaftsrecht trugen insbesondere die MutterTochterrichtlinie 12~ und die Zins- und Lizenzgebiihrenrichtline 12~ zur Harmonisierung der Besteuertmg des grenziaberschreitenden Kapitalverkehrs bei. Diese europ/iischen Regelungen stellen supranationale MaBnahmen zum Abbau von Doppelbesteuerungen dar. Auch bei Bestehen von Doppelbesteuerungsabkommen kann die Einordnung der Einktinfte im nationalen Steuerrecht der beteiligten Staaten von entscheidender Bedeutung sein. Zum einen kann die Einordnung der Einkianfte zu den einzelnen Verteilungsnormen des Doppelbesteuerungsabkommens v o n d e r Behandlung im nationalen Steuerrecht des Quellenstaates abh~ingig gemacht werden. Zum anderen weisen die Doppelbesteuerungsabkommen den beteiligten Staaten nur Besteuerungsrechte zu; das Ausnutzen dieser Besteuerungsrechte h~ingt von der Qualifikation im nationalen Steuerrecht ab. Bei der Anwendung des Abkommensrechts in den Vertragsstaaten kann ein klassischer Qualifikationskonflikt auftreten, wenn im Doppelbesteuerungsabkommen Begriffe verwandt werden, die im innerstaatlichen Recht der beteiligten Staaten unterschiedliche Bedeutungen haben, 12~ was dazu fiihren kann, dass die Vertragsstaa1204 Vgl. OECD, MA-Kommentar, Einleitung, Rz. 1; so auch FISCHER/WARNEKE,Intemationale Bwl. Steuerlehre, S. 27; KLUGE,Intemationales Steuerrecht, B 22; FROTSCHER,Intemationales Steuerrecht, w 1 Rz. 5; JACOBS(HRSG.),Intemationale Untemehmensbesteuerung,S. 3; WILKE,Intemationales Steuerrecht, S. 29, Rz. 32; GROTHERR/HERFORT/STRUNK,Intemationales Steuerrecht, S. 426. 12o5 Vgl. JACOBS(HRSG.),Intemationale Unternehmensbesteuerung,S. 36. 12o6 Vgl. JACOBS(HRSG.),Intemationale Untemehmensbesteuerung,S. 36. 12o7 Richtlinie90/435/EWG. ~2os Richtlinie2003/49/EG. ~2o9 Vgl. VOGEL/LEHNER,DBA, Einl., Rz. 152.

B. Zuordnung zu den Verteilungsnormen des OECD-MA

253

ten einen Sachverhalt unter unterschiedliche Verteilungsnormen eines DBA einordnen. 121~ Insbesondere hybride Finanzinstrumente k6nnen Unterschiede zwischen einzelnen Steuersystemen nutzen, um die Steuervermeidung in mindestens einem der Staaten zu erleichtem. 1211 Im Idealfall werden die Einktinfte aufgrund von Qualifikationskonflikten in beiden L~indem keiner Steuer unterworfen; dies kann insbesondere dann geschehen, wenn das Quellenland die Einktinfte als abzugsftihige Zinsen einstuft und das Zuflussland hingegen eine Qualifikation als Dividenden vornimmt und hierftir eine Steuerfreistellung vorsieht. 1212 Im anderen Extrem kann auch eine ungtinstige Gestaltung dazu ftihren, dass die Einktinfte aufgrtmd der Qualifikationsunterschiede einer Doppelbesteuerung unterliegen. 1213 Insgesamt sind mit dem nationalen Recht des Quellenstaates (Deutschland), dem nationalen Recht des Ans~issigkeitsstaates, dem Abkommensrecht und dem europ~iischen Recht vier verschiedene Ebenen bei der Besteuerung einer grenztiberschreitenden Genussrechtsemission zu berticksichtigen. Bei der Analyse der steuerrechtlichen Vorschriften des Ans~issigkeitsstaates des Genussrechtsinhabers ergibt sich allerdings das Problem, dass die Regelungen zur Besteuerung von Dividenden und Zinsen je nach Staat sehr unterschiedlich ausgepr~igt sind und von sehr vielen Faktoren abh~ingen, so dass eine Einzelfallanalyse notwendig ist. Aufgrund dessen beschr~inken sich die Analysen im Wesentlichen auf das nationale deutsche Recht, das Abkommensrecht und die europ~iischen Vorgaben. Ftir das nationale Recht des Ans~issigkeitsstaates wird indes jeweils nur ein l)berblick tiber die m6glichen Steuerfolgen gegeben.

B.

Zuordnung der Einkiinfte aus den Genussrechten zu den Verteilungsnormen des

OECD-MA I.

Uberblick

Da Doppelbesteuerungsabkommen Vorrang vor den nationalen Steuerrechten haben, ist zun~ichst zu kl~en, wie die Einktinfte aus Genussrechten im Rahmen der Doppelbesteuerungsabkommen behandelt werden. Das OECD-Musterabkommen (OECD-MA) dient als Orientierungshilfe ftir Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Industrienationen. 1214 Aufgrund dessen wird insbesondere die Behandlung von Genussrechten nach dem OECD-MA dargestellt, wobei zun~ichst zu kl~iren ist, unter welche Verteilungsnormen des OECD-MA die Einktinfte aus Genussrechten zu subsumieren sind.

121o Vgl. GEUENICH,Qualifikationskonflikte, S. 22. 1211 Vgl. DUNCAN,Generalbericht, S. 52. 1212 Vgl. HERZIG,Hybride Finanzinstrumente, S. 485; DUNCAN,Generalbericht, S. 52; EBERHARTINGER,Steuerliche Gestaltung, S. 138. 1213 Vgl: HERZIG,Hybride Finanzinstrumente, S. 485. 1214 Vgl. JACOBS(HRSG.),Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 63 f.

254

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kont...ext

In einem sp~iteren Kapitel werden zudem die wesentlichen Unterschiede zwischen dem OECD-MA und den wichtigen Doppelbesteuerungsabkommen Deutschlands herausgearbeitet. 1215 Das OECD-MA sieht mit seinen Verteilungsnormen (Art. 6 bis 22 OECD-MA) und seinen Vermeidungsnormen (Art. 23 A und 23 B OECD-MA) ein zweistufiges System zur Verhinderung von Doppel- und Minderbesteuerungen vor. 1216 Auf der ersten Stufe werden mit Hilfe der Verteilungsnormen die Besteuerungsrechte der beiden Vertragsstaaten fiar die einzelnen Einktinfte festgelegt. Im Folgenden ist deshalb als erstes zu kl~en, welche Verteilungsnormen zur Anwendung kommen, wobei grunds~itzlich die Kategorien Untemehmensgewinne (Art. 7 0 E C D - M A ) , Dividenden (Art. 10 OECD-MA), Zinsen (Art. 11 OECD-MA), Ver~iuBerungsgewinne (Art. 13 OECD-MA) oder andere Einktinfte (Art. 21 OECD-MA) einer genauen Analyse bediarfen. 1217

II.

Unternehmensgewinne

Art. 7 0 E C D - M A erfasst ,,Gewinne eines Untemehmens". Nach Art. 3 Abs. 1 lit. c) OECDMA bezieht sich der Ausdruck Untemehmen auf die Austibung einer Gesch~iftst~itigkeit, die nach Art. 3 Abs. 1 lit. h) auch die Austibung einer freiberuflichen oder sonstigen selbst~indigen T~itigkeit mit einschlieBt. Ein Untemehmen kann gem. Art. 3 Abs. 1 lit. d) i. V. m. lit. a) von natOrlichen Personen, Gesellschaften und anderen Personenvereinigungen betrieben werden. Der Ausdruck ,,Untemehmen" ist p r i m ~ nach der Systematik des Musterabkommens auszulegen, 1218 allerdings kann eine Bezugnahme auf das Steuerrecht des Anwenderstaates hilfreich sein. 1219 Im deutschen Schrifttum wird daraus geschlossen, dass der Ausdruck ,,Gesch~iftst~itigkeit" insbesondere dann erf'tillt ist, wenn die gemeinsamen Voraussetzungen ftir Einktinfte aus Gewerbebetrieb und Einktinfte aus selbst~'adiger Arbeit vorliegen. 122~Folglich dtirften unter Heranziehung des w 15 Abs. 2 EStG grunds~itzlich alle T~itigkeiten darunter subsumiert werden, welche eine selbst/andige, nachhaltige Bet~itigung darstellen, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, ausgetibt wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und weder als Austibung von Land- und Forstwirtschaft noch als Verm6gensverwaltung anzusehen ist. 1221 Sofem zu den Gewinnen Einktinfte geh6ren, die in ei1215 Vgl. Kapitel 7 D. 1216 Vgl. SCHAUMBURG,Intemationales Steuerrecht, Rz. 16.524; GEUENICH,Qualifikationskonflikte, S. 69 f. 1217 So im Allgemeinen fflr hybride Finanzinstrumente auch HERZIG,Hybride Finanzinstrumente, S. 485, wobei fiar die Vergtitungen Genussrechte insbesondere die Art. 7, 10 und 11 OECD-MA zu analysieren sind, vgl. Allgemein ~r mezzanine Finanzinstrumente EBERHARTINGER,Steuerliche Gestaltung, S. 137. 1218 Vgl. KROPPEN,in: BECKERu. a. (HRSG.),DBA, Art. 70ECD-MA, Rz. 46. 1219 Vgl. WASSERMEYER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.),Doppelbesteuerung, MA Art. 7, Rz. 15. 122o Vgl. WASSERMEYER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, MA Art. 7, Rz. 15. 1221 Vgl. WASSERMEYER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.),Doppelbesteuerung, MA Art. 7, Rz. 15;/ihnlich HEMMELRATH,der die ,,Untemehmens"-T~itigkeit i. S. d. Art. 7 OECD-MA als eine selbst~indige Erwerbs(Fortsetzung n~ichste Seite)

B. Zuordnung zu den Verteilungsnormen des OECD-MA

255

nem der anderen Artikel des OECD-MA behandelt werden, werden diese gem. Art. 7 Abs. 7 OECD-MA nicht als Untemehmensgewinne erfasst. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn diese speziellen Artikel einen Zurtickverweis auf den Art. 7 0 E C D - M A enthalten.

III.

Dividenden

Die Besteuerung von Dividenden wird in Art. 10 OECD-Musterabkommen geregelt. Nach Art. 10 Abs. 3 0 E C D - M A sind unter dem Ausdruck ,,Dividenden" 9

Einkiinfte aus Aktien, Genussrechten oder Genussscheinen, Kuxen, Grtinderanteilen oder

9

anderen R e c h t e n - ausgenommen Forderungen- mit Gewinnbeteiligung sowie

9

aus sonstigen Gesellschaftsanteilen stammende Einktinfte, die nach dem Recht des Staates, in dem die ausschiittende Gesellschafl ans~issig ist, den Einkiinften aus Aktien steuerlich gleichgestellt sind

zu verstehen. Der Begriff der Dividenden gliedert sich somit in drei Teile. Der Wortlaut der Dividendendefinition enth~ilt folglich keine Differenzierung zwischen soziet~en und obligationenartigen Genussrechten. Wiirden jedoch sowohl soziet~ire, als auch obligationenartige Genussrechte einbezogen, so wiirde der Dividendenbegriff in einer Weise erweitert, der nicht mit den tibrigen Definitionsmerkmalen vereinbar w~re. 1222 Die Tatsache, dass im dritten Teil des Dividendenbegriffs von ,,sonstigen Gesellschaftsanteilen" gesprochen wird, wird im Schrifttum richtigerweise in der Art ausgelegt, dass auch im ersten und zweiten Teil ,,Gesellschaftsanteile" oder diesen wirtschaftlich gleichgestellte Rechte aufgez~.hlt werden. 1223 Somit mi~ssen sich die Genussrechte auch unter dem Begriff ,,Gesellschaftsanteile" subsumieren lassen. Genussrechte, die nicht die Merkmale von Gesellschaftsanteilen aufweisen, fallen somit nicht unter den Dividendenartikel. Die typischen Rechte, die Gesellschaftsanteile vermitteln, lassen sich in Mitverwaltungsrechte und Verm6gensrechte unterteilen. Da Art. 10 Abs. 3 0 E C D - M A jedoch auch Aktien als Gesellschafsanteile beispielhaft nennt und Aktien in der Form von Vorzugsaktien ohne Mitverwaltungsrechte ausgestaltet werden k~nnen, k~nnen nur die Verm6gensrechte for die Qualifikation als Gesellschaftsanteil entschei-

tatigkeit, die nicht Nutzung unbeweglichen Verm0gens i. S. des Art. 6 Abs. 30ECD-MA ist, definiert; vgl. HEMMELRATH, in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 7, Rz. 33, auch nach Kroppen entsprechen die Unternehmensgewinne im Sinne des Art. 70ECD-MA grundsatzlich den gewerblichen Einktinften nachw 15 Abs. 2 EStG, ohne aber rnit diesen vollstandig identisch zu sein, vgl. KROPPEN, in: BECKERu. a. (HRSG.), DBA, Art. 70ECD-MA, Rz. 46. ]222 Vgl. TISCHBIREK,in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 10, Rz. 194. ~223 Vgl.TISCHBIREK,in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 10, Rz. 188; FURST, Genusskapital, S. 262; LANG,Hybride Finanzierungen, S. 122; PILTZ,Hybride Finanzierungen, S. 133.

256

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontext

dend sein. 1224 Ein Hauptmerkmal von Gesellschaftsanteilen in Bezug auf die von ihnen gewahrten Vermfgensrechte besteht darin, dass sie die Beteiligung am Risiko des Untemehmens verkOrpern. ~225 Dabei reicht es nicht aus, dass sich die Risikobeteiligung nur im Vergiitungsanspruch verkOrpert, es muss vielmehr eine Verlusthaftung mit der Einlage vereinbart werden. 1226Als Gesellschaftsanteile lassen sich somit Rechte definieren, die neben der Beteiligung am Gewinn mindestens eine Beteiligung am LiquidationserlOs und somit an den stillen Reserven der Gesellschafl gew~ihren. 1227 Hierin unterscheiden sich die Gesellschaftsanteile von den Forderungen mit Gewinnbeteiligung, die vom dritten Teil der Dividendendefinition ausgenommen werden. 1228 Bei der Frage, ob Genussrechte unter den Begriff der Gesellschaftsanteile im Sinne des Art. 10 Abs. 3 0 E C D - M A zu subsumieren sind, kommt es folglich mit den Merkmalen der Gewinnbeteiligung und der Beteiligung am LiquidationserlOs auf die gleichen Merkmale an, wie im nationalen Recht bei der Einordnung in soziet~ire und obligationenartige Genussrechte 1229. Obligationenartige Genussrechte kOnnen somit weder unter den ersten Teil, noch unter den zweiten Teil der Dividendendefinition fallen, da ihnen das Recht auf Beteiligung am LiquidationserlOs fehlt. Eine Einordnung unter den dritten Teil des Dividendenbegriffs ist indes auch ausgeschlossen, da die Vergtitungen auf obligationenartige Genussrechte nach deutschem R e c h t - abgesehen von Vergtitungen, die als verdeckte Gewinnausschtittung zu qualifizieren s i n d - nicht den Einkiinften aus Aktien steuerlich gleichgestellt werden. Obligationenartige Genussrechte fallen somit nicht unter den Dividendenartikel des OECD-MA. 123~ Folglich kommt nur eine Einordnung soziet~irer Genussrechte unter Art. 10 OECD-MA in Frage, wobei allerdings zu untersuchen ist, ob eine Differenzierung zwischen unverbriefter und verbriefter Form soziet~er Genussrechte gemacht werden muss. Hierzu herrschen im Schrifttum unterschiedliche Meinungen. Nach einer Auffassung umfasst der erste Teil der Dividendendefinition aus historischen Grtinden nur die verbriefte Form der Genussrechte,

1224 Vgl. LANG,Hybride Finanzierungen, S. 124. Vgl. TISCHBmEK, in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 10, Rz. 189; LANG, Hybride Finanzierungen, S. 125; PILTZ,Hybride Finanzierungen, S. 133; WIDMAYER,Genussrechte, S. 341. 1226 Vgl. WIDMAYER,Genussrechte, S. 342. 1227 Vgl. TISCHBIREK,in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 10, Rz. 194; LANG, Hybride Finanzierungen, S. 141; ALTEHOEFER]LANDENDINGER,Quellenabzugsbesteuerung, S. 324; WASSERMEYER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, MA Art. 10, Rz. 101 f.; WIDMAYER,Genussrechte, S. 341. 1228 Vgl.OECD, MA-Kommentar, Art. 10, Rz. 25 und Art. 11, Rz. 19. 1229 Vgl. hierzu Kapitel 6 C. I. 12so So aueh die h. M., vgl. PILTZ, Hybride Finanzierungen, S. 133; F~3RST, Genusskapital, S. 263; ALTEHOEFER]LANDENDINGER, Quellenabzugsbesteuerung, S. 325; WIDMAYER, Genussrechte, S. 341 f.; TISCHBmEK,in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 10, Rz. 194 f.; PORTNER,in: BECKERu. a. (HRSG.), DBA, Art 10. OECD-MA, Rz. 180; WASSERMEYER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, MA Art. 10, Rz. 102 a. 1225

B. Zuordnung zu den Verteilungsnormen des OECD-MA

257

auch wenn von Genussrechten und Genussscheinen gesprochen wird. 1231 Die unverbriefte Form von Genussrechten f~illt hingegen unter den dritten Teil des Dividendenbegriffs, von dem beispielsweise auch unverbriefte GmbH-Anteile erfasst werden. 1232 Danach werden die Vergtitungen auf die unverbrieften Genussrechte nur von dem Dividendenartikel erfasst, wenn sie nach deutschem Recht den Einkfinften aus Aktien steuerlich gleichgestellt werden, was fOr sozietare Genussrechte zutrifft. Nach einer anderen Auffassung ist der Wortlaut des OECD-MA entscheidend for die Zuordnung von verbrieften und unverbrieften Genussrechten. Sowohl der im Originaltext verwandte Begriffe

,jouissance rights" als

auch die amtliche

Obersetzung ,,Genussrechte" deuten darauf hin, dass eine Verbriefung der Genussrechte keine zwingende Voraussetzung ist, um unter den ersten Teil des Dividendenbegriffs subsumiert werden zu kSnnen. 1233Nach dieser Auffassung fallen also sozietS.re Genussrechte unabhangig davon, ob sie verbrieft sind oder nicht, unter den ersten Teil der Dividendendefinition. 1234 Die Frage, ob die soziet~en Genussrechte unter den ersten oder den dritten Teil der Dividendendefinition des Art 10 Abs. 3 0 E C D - M A fallen, ist jedoch nicht weiter von Bedeutung, da der erste Teil der Dividendendefinition mit dem Merkmal der Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserl6s an die gleichen Kriterien anknOpft wie das deutsche Steuerrecht, auf dessen Qualifikation es im dritten Teil der Dividendendefinition ankommt. Somit werden sozietare Genussrechte unabhangig davon, ob sie verbrieft oder unverbrieft ausgestaltet sind, von Art. 10 OECD-MA erfasst. Die Anwendung des Dividenden-Artikels ist hingegen nach Art. 10 Abs. 4 0 E C D - M A nicht m6glich, wenn der Kapitalgeber in dem Land, in dem die die Dividenden zahlende Gesellschaft ans~issig ist, eine Geschaftst~itigkeit durch eine dort belegene Betriebst~itte ausfibt und die Beteiligung, fOr die die Dividenden gezahlt werden, tats~ichlich dieser Betriebst~itte zugeordnet werden kann. In diesem Fall kommt Artikel 7 0 E C D - M A (Unternehmensgewinne) zur Anwendung. 1235 Ffir den Inhaber von soziet~en Genussrechten bedeutet dieser so genannte Betriebst~ittenvorbehalt, dass die Vergtitungen aus den Genussrechten dann nicht unter Art. 10 OECD-MA fallen, wenn die Genussrechte einer im Inland belegenen Betriebst~itte des Inhabers zugeordnet werden k6nnen.

1231 Vgl. zur historischen Begriindung der Eingrenzung des Wortlautes TISCHBIREK,in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 10, Rz. 198; dem anschliel3end LAULE,Genussschein, S. 581; der OECD-Musterkommentar verlangt ebenfalls eine Wertpapierform der Genussrechte, um unter den ersten Teil der Dividendendefinition zu fallen, vgl. OECD, MA-Kommentar, Art. 10, Rz. 24. 1232 Vgl. TISCHBIREK,in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 10, Rz. 198; FORST, Genusskapital, S. 263 f. 1233 Vgl. LANG,Hybride Finanzierungen, S. 122. 1234 Vgl. LANG,Hybride Finanzierungen, S. 122. 1235 Vgl.hierzu Kapitel 7 B II.

258

IV.

Kapitel 7: Besteuenmg von Genussrechten im intemationalen Kontext

Zinsen

Art. 11 Abs. 3 0 E C D - M A regelt, was abkommensrechtlich unter Zinsen zu verstehen ist. Zinsen sind demnach Einktinfte aus Forderungen jeder Art; dies gilt u. a. auch Rir Forderungen, die mit einer Beteiligung am Gewinn des Schuldners ausgestattet sind. Diese Definition ist abschlieBend, da sie keine Bezugnahme zum innerstaatlichen Recht aufweist. 1236 Das abkommensrechtliche Tatbestandsmerkmal ,,Zinsen" umfasst somit alle Entgelte fiir die Uberlassung von Kapital, unabhangig davon, ob diese Entgelte auch nach innerstaatlichem Recht als ,,Zinsen" behandelt werden. 1237 Im Gegensatz zu Art. 10 Abs. 3 0 E C D - M A kommt es in Art. 11 Abs. 3 0 E C D - M A zu keiner direkten Auflistung einer Form von Genussrechten. 123s Eine Zuordnung der Genussrechtsvergtitungen zu Art. 11 Abs. 3 0 E C D - M A kann nur dann erfolgen, wenn das Genussrechtskapital nicht als Gesellschaftsanteil i. S. des Art. 10 Abs. 3 OECD-MA qualifiziert wird. 1239 Somit sind alle laufenden Einktinfte aus Genussrechten als Zinseinktinfte zu behandeln, wenn die Genussrechte nicht gleichzeitig tiber eine Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserl6s verfiigen. Demnach sind die Vergtitungen auf obligationenartige Genussrechte dem Zinsartikel zuzuordnen. 124~ Analog zu Art. 10 Abs. 4 0 E C D - M A gilt nach Art. 11 Abs. 4 0 E C D - M A auch fiir Zinsen der Betriebsst/ittenvorbehalt. Sofem der Genussrechtsinhaber in Deutschland eine Gesch/iftst~itigkeit durch eine dort belegene Betriebsst/atte austibt und die Genussrechte dieser Betriebsst/itte zugeordnet werden k6nnen, so stellen die Vergtitungen aus den Genussrechten Untemehmensgewinne dar, die nach Art. 7 0 E C D - M A zu besteuem sind. Wenn die Ans~issigkeit des Schuldners in einem Vertragsstaat zu bejahen ist, sind die Zinsen nach Art. 11 Abs. 5 Satz 1 0 E C D - M A als aus diesem Staat stammend anzusehen. Sofem die Zinsen die Betriebsst/itte wirtschaftlich belasten, sind die Zinsen nach Art. 11 Abs. 5 Satz 2 OECD-MA hingegen dem Ans/issigkeitsstaat der Betriebsst/itte des Schuldners zuzurechnen.

V.

Verfiuflerungsgewinne

Art. 13 OECD-MA erfasst die Gewinne aus der Ver~iuBerung von Verm6gen. Weder der Begrift,,Ver~iuBenmg" noch der Begriff ,,Verm6gen" wird in dieser Norm definiert. Die fehlende Vgl. WASSERMEYER, in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Art. 11 OECD-MA, Rz. 71 f.; OECD, MA-Kommentar, Art. 11 OECD-MA, Rz. 18; LANG,Hybride Finanzierungen, S. 92. 1237 Vgl. LANG,Hybride Finanzierungen, S. 92. ~23s Vgl. PORTNER,in: BECKERu. a. (HRSG.),DBA, Art. 11 OECD-MA, Rz. 91. 1239 Vgl. OECD, MA-Kommentar, Art. 11, Rz. 19. 124o So auch die h. M., vgl. FORST, Genusskapital, S. 265; PILTZ, Hybride Finanzierungen, S. 133; ALTEHOEFERfLANDENDINGER, Quellenabzugsbesteuerung, S. 325; WIDMAYER, Genussrechte, S. 341 f.; PORTNER,in: BECKERu. a. (HRSG.),DBA, Art. 10 OECD-MA, Rz. 180; TISCHBIREK,in: VOGEL/LEHNER, DBA, Art. 10, Rz. 194; WASSERMEYER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.),Doppelbesteuerung, Art. 10 OECD-MA, Rz. 102a. 1236

B. Zuordnung zu den Verteilungsnormen des OECD-MA

259

Definition des Begriffs ,,Verm6gen" deutet darauf hin, dass der Begriff fOx Zwecke des Art. 13 OECD-MA keine Eingrenzung erfahren soil. Somit ist unter ,,Verm6gen" alles zu subsumieren, was einer ,,Ver~iufSerung" zug~inglich ist. 1241 Insbesondere ~ir die Abgrenzung zu Art. 7 0 E C D - M A ist es deshalb notwendig, den Begriff der ,,Ver~iul3erung" n~ilaer zu betrachten. Das Tatbestandsmerkmal der ,,Ver~iuBerung" kann nicht allein dadurch vorliegen, dass ein Wechsel in der wirtschaftlichen Zurechnung von Verm6gen vorliegt, da bei fast jedem Unternehmen die Erzielung von Gewinnen darauf beruht, Verm6gen zu ver~iuBem, so dass eine derartig weite Auslegung des Begriffs ,,Ver~iufSerung" den Anwendungsbereich des Art. 7 OECD-MA nahezu vollst~indig aush/Shlen wfirde. 1242 Aufgrund dessen liegt es nahe, die Abgrenzung zwischen ,,Untemehmensgewinnen" i. S. d. Art. 7 0 E C D - M A und ,,Ver~iul3erungsgewinnen" i. S. d. Art. 13 OECD-MA anhand des Kriteriums der Gew/3hnlichkeit des Gesch~iftsvorfalls durchzufiihren. Wahrend Art. 7 0 E C D - M A Einktinfte, die aus der gew/3hnlichen Gesch~iftst~itigkeit stammen, erfasst, sind die Einktinfte, die aus Ver~iufSerungsgesch~iften auBerhalb der gew6hnlichen Gesch~iftst~itigkeit resultieren, unter Art. 13 OECD-MA zu subsumieren. 1243 Dabei ist eine einzelfallorientierte Zuordnung erforderlich, da ein allgemeines Abgrenzungskonzept zwischen gew/3hnlichen und auf3ergew/3hnlichen Gesch~iftsvorflillen fehlt. 1244 Bei der Abgrenzung des Art. 13 OECD-MA zu den Artikeln 10 und 11 OECD-MA ist von Bedeutung, dass der Begriff,,Ver~iul3erung ''1245 den Wechsel in der Zurechnung eines VermSgenswertes voraussetzt. Dieser Wechsel kann aber nur stattfinden, wenn der VermSgensgegenstand weiter existiert. Das Erl/3schen eines Verm/3gensgegenstandes kann hingegen keine ,,Ver~iuBerung" verursachen. 1246 Demnach fallen alle Einkfinfte, die bei der Rfickzahlung des Genussrechtskapital entstehen, unter Art. 10 und 11 OECD-MA, sofem sie nicht zu einer inl~indischen Betriebst~itte des ausl~indischen Investors geh6ren. 1247 Die Einkfinfte aus der Ver~iul3erung der Genussrechte durch den Genussrechtsinhaber werden indes von Art. 13 OECD-MA erfasst. Da die Ver~iuBerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften (sofem deren Wert nicht zu mehr als 50 v. H. auf unbeweglichen Vermtigen beruht) oder Schuldverschreibungen oder anderen Wertpapieren nicht in den Abs~itzen 1-4 des Art. 13

1241 Vgl. LANG,Hybride Finanzierungen, S. 101. 1242 Vgl. LANG,Hybride Finanzierungen, S. 102. 1243 Vgl. LANG,Hybride Finanzierungen, S. 103. 1244 Vgl. LANG,Hybride Finanzierungen, S. 103. 1245 In der englischen Originalfassung: ,,Alienation"; in der franz6sischen Originalfassung: ,,L' Ali6nation". 1246 Vgl. LANG,Hybride Finanzierungen, S. 104. 1247 So allgemein ~r Einkfinfle, die durch den Untergang von Forderungen und Gesellschaftsanteilen verursacht werden, LANG,Hybride Finanzierungen, S. 104; nach dem OECD MA-Kommentar hat der Quellenstaat die M6glichkeit, ErlOse aus der Liquidation von Gesellschaften oder Obligationen den Art. 10 und 11 OECD-MA zu unterwerfen, vgl. OECD, MA-Kommentar, Art. 13, Tz. 31.

260

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im internationalen Kontext

OECD-MA erfasst wird, k6nnen die Einktinfte aus deren Ver~iuBerung gem. Art 13 Abs. 5 OECD-MA nur in dem Vertragsstaat besteuert werden, in dem der Ver/iuBerer ans/issig ist. 124s

VI.

Andere Einkiinfte

Alle Eink0nfle, die von den anderen Verteilungsnormen des OECD-MA nicht erfasst wurden, sind als ,,Andere Einkiinfte" des Art. 21 OECD-MA zu qualifizieren. Art. 21 OECD-MA stellt somit eine Auffangvorschrift dar. Eine Zuordnung von Eink0nflen aus Genussrechten zu dieser Verteilungsnorm kann ausgeschlossen werden, da alle ordentlichen und auBerordentlichen EinkOnfie aus Genussrechten- wie in den vorangegangenen Abschnitten beschriebenvon den anderen Verteilungsnormen des OECD-MA erfasst werden. 1249

Vll. Zwischenergebnis Wie im nationalen Steuerrecht ist bei den Vergiatungen auf das Genussrechtskapital bei der Zuordnung zu den Verteilungsnormen des OECD-MA zwischen sozietaren und obligationenartigen Genussrechten zu unterscheiden. W/ihrend soziet/ire Genussrechte unter den Dividenden-Artikel (Art. 10 OECD-MA) fallen, werden obligationenartige Genussrechte vom ZinsArtikel (Art. 11 OECD-MA) erfasst. Nur wenn die Genussrechte einer inl~indischen Betriebsst/itte des ausl~indischen Investors zugeordnet werden k6nnen, gelten die Vergiatungen auf die Genussrechte als Untemehmensgewinne im Sinne des Art. 7 0 E C D - M A . Gewinne und Verluste aus der Ver/iuflerung von Genussrechten werden von Art. 13 OECD-MA erfasst, w~hrend Einkiinfie aus der Riackzahlung des Genussrechtskapitals unter die Art. 10 und 11 OECD-MA zu subsumieren sind. Eine Zuordnung von Einkiinften aus Genussrechten zu den sonstigen Eink~nften im Sinne des Art. 21 OECD-MA kommt nicht in Frage, da alle Einktinfte bereits von den anderen Verteilungsnormen des OECD-MA erfasst werden.

1248 Vgl. OECD, MA-Kommentar, Art. 13, Tz. 30; so auch PROKISCH, in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 13, Rz. 62. 1249 So auch PILTZ, Hybride Finanzierungen, S. 134; WIDMAYER,Genussrechte, S. 343; a. A. jedoch HOFFMANN,Steuerbelastung, S. 396; HAARMANN,Finanzierung, S. 416; SCHULZ,DBA-Schweiz, S. 389, die die Vergiitungen for obligationenartigeGenussrechte unter Art. 21 OECD-MA subsumieren, da sie diese nicht von Art. 10 und 11 OECD-MA erfasst sehen.

C. Besteuerung der Einktinfte des Genussrechtsinhabers

C.

Besteuerung der Einkiinfte des Genussrechtsinhabers

I.

Laufende Vergiitungen

1.

Vergatungen auf sozietdire Genussrechte

a)

Besteuerung im Rahmen der beschrdnkten deutschen Steuerpflicht

261

Ist der Genussrechtsinhaber eine nicht im Inland ans/issige natiarliche Person, so ist dieser mit seinen Einktinfien aus den Genussrechten in Deutschland gem. w 1 Abs. 4 EStG beschr~akt einkommensteuersteuerpflichtig, sofem sie in Deutschland Einktinfte i. S. d. w 49 EStG erzielt. Entsprechend unterliegt auch eine ausl~adische juristische Person als Inhaber von Genussrechten einer inl~indischen Kapitalgesellschaft gem. w 2 Nr. 1 i. V. m. w 8 Abs. 1 KStG 125~ in Deutschland nur bei Vorliegen von Einktinften gem. w 49 EStG der beschr~aakten Steuerpflicht im Rahmen der K6rperschaftsteuer. Die laufenden Einktinfie aus soziet~en Genussrechten fallen unter die Einkiinfte des w 49 Abs. 1 Nr. 5 lit. a i. V. m. w 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. 1251 Diese Einkiinfte unterliegen der Kapitalertragsteuer, welche gem/iB w 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. w 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG 20 v. H. betr~igt. Die Steuerbelastung erh6ht sich um den Solidarit/~tszuschlag, der in H6he von 5,5 v. H. der Kapitalertragsteuer anf'fillt. Gem. w 50 Abs. 5 EStG unterliegen die laufenden Vergiatungen aus soziet/iren Genussrechten dem Steuerabzug mit Abgeltungswirkung. Da die Kapitalertragsteuer auf den Bruttoertrag zu erheben ist, ist ein Abzug von Werbungskosten oder Betriebsausgaben, die mit den Vergtitungen im Zusammenhang stehen, f'tir den beschr/inkt steuerpflichtigen Genussrechtsinhaber nicht m6glich. 1252 Aufgrund der isolierten Betrachtungsweise des w 49 Abs. 2 EStG erzielt auch eine ausl~indische Kapitalgesellschaft Einkiinfte aus Kapitalverm6gen und nicht Einkiinfte aus Gewerbebetrieb. 1253 Nur wenn die Vergiitungen Betriebseinnahmen einer inl~indischen Betriebsst/atte des Inhabers sind, wird gem. w 50 Abs. 5 Satz 2 EStG bzw. w 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG auf den Nettoertrag abgestellt. In diesem Fall werden die Einkiinfle im Rahmen eines Veranlagungsverfahrens erfasst, 1254 bei dem Einktinfte aus soziet~iren Genussrechten gem. w 3 Nr. 40 EStG nur zur H/ilfte besteuert werden bzw. gem. w 8b Abs. 1 und 5 KStG zu 95 v. H. freigestellt sind. Die 1250 Vgl. auch R 32 Abs. 1 Nr. 1 KStR 2004. 1251 Vgl. FG KOLN, Urteil vom 23.05.1996, 2 K 2536/94, S. 836; FG KOLN, Urteil vom 29.04.1999, 2 K 3998/95, S. 1034. 1252 Vgl. BFH, Urteil vom 10.4.1975, S. 587; zur Europarechtswidrigkeit dieser Regelung siehe WIED, in: BLI3MICH(BEGR.),EStG/KStG/GewStG, w50 EStG, Rz. 23. ~253 Vgl. zur isolierten Betrachtungsweise des w49 Abs. 2 EStG insb. JACOBS(HRSG.), Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 350. 1254 Vgl. JACOBS(HRSG.),InternationaleUntemehmensbesteuerung, S. 430.

262

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontext

Werbungskosten k6nnen gem. w 3c Abs. 2 EStG zur H/flfte bzw. gem. 8b Abs. 5 Satz 2 KStG vollstandig abgezogen werden. Um eine Reduzierung oder eine Befreiung von der Kapitalertragsteuer auf Grundlage eines Doppelbesteuertmgsabkommens oder nach MaBgabe des w 43b EStG zu erlangen, muss der Genussrechtsinhaber einen Antrag auf Erstattung der zu viel gezahlten Kapitalertragsteuer gem. w 50d Abs. 1 Satz 3 EStG stellen. 1255

b)

Besteuerung im Rahmen des OECD-MA

Das Besteuertmgsrecht ftir Vergtitungen auf sozietare Genussrechte, die immer unter den Dividendenartikel des OECD-MA fallen 1256, liegt nach Art. 10 Abs. 1 0 E C D - M A bei dem Wohnsitzstaat des Genussrechtsinhabers. Deutschland als Ans~ssigkeitsstaat des Genussrechtsemittenten hat nach Art. 10 Abs. 2 lit. b) hingegen nur das Recht, eine Quellensteuer in H6he von 15 v. H. auf diese Vergtitungen zu erheben. Bei Kapitalgesellschaften als Genussrechtsinhaber reduziert sich nach Art. 10 Abs. 2 lit. a) bei Bestehen einer Schachtelbeteiligung diese H6chstgrenze auf 5 v. H. der Vergtitungen. Eine Schachtelbeteiligung liegt nach Art. 10 Abs. 2 lit. a) OECD-MA vor, wenn eine Kapitalgesellschaft eine Beteiligung tiber mindestens 25 v. H. am Kapital der Dividenden zahlenden Kapitalgesellschaft ver~gt. Somit ist grunds~itzlich eine Beteiligung am Stamm- bzw. Grundkapital des Emittenten entscheidend fiar das Vorliegen einer Schachtelbeteiligung. 1257Umstritten ist hingegen im Schrifttum, ob das Genussrechtskapital Bestandteil dieser Bezugsgr6Be ist. Nach Ansicht der OECD kann das Genussrechtskapital als Bestandteil des Kapitals angesehen werden, wenn seine Ertr~ge nach innerstaatlichem Recht des Quellenstaates als Dividenden angesehen werden. 125s Dies ist bei soziet~en Genussrechten der Fall. Nach anderer Auffassung ist eine Differenzierung zwischen dem Erzielen von Dividenden und der Beteiligung am Grund- oder Stammkapital vorzunehmen. 1259 Demnach kommt es nicht darauf an, ob die Ertr~ige aus dem Genussrechtskapital nach innerstaatlichem Recht wie Dividenden besteuert werden; es ist hingegen darauf abzustellen, ob nach innerstaatlichem Recht das Genussrechtskapital wie eine Beteiligung am gezeichneten Kapital behandelt

1255 Dies steht im Einklang mit dem OECD-MA, das bspw. fiir Dividenden und Zinsen vorsieht, dass die zustandigen Beh6rden der Vertragsstaaten in gegenseitigemEinvernehmen regeln, wie die vorgesehenenBegrenzungsbestimmungendurchzufiihren sind; vgl. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 und Art. 11 Abs. 2 Satz 2 OECDMA; so auch OECD, MA-Kommentar,Art. 10, Rz. 18 und Art. 11, Rz. 19. 1256 Vgl.Kapitel 7 B. III. 1257 Vgl.OECD, MA-Kommentar,Art. 10 OECD-MA, Rz. 15 lit. a und b. 125s Vgl. OECD, MA-Kommentar,Art. l00ECD-MA, Rz. 15 lit. d. 1259 Vgl. WASSERMEYER, in: DEBATIN/WASSERMEYER (HRSG.), Doppelbesteuerung, Art. 10 OECD-MA, Rz. 75.

C. Besteuerung der Einktinfte des Genussrechtsinhabers

263

wird. 126~Folgt man dieser Auffassung, so ist auf die Systematik zu w 17 EStG zurtickzugreifen. Da auch bei der Qualifizierung des sozietaren Genussrechtskapitals nach w 17 EStG nach der hier vertretenden Auffassung eine Beteiligung am Kapital vorliegt, 1261 wird das sozietare Genussrechtskapital auch bei der Prtifung, ob eine Schachtelbeteiligung nach Art. 10 Abs. 2 lit. a) OECD-MA vorliegt, als Kapital der die Dividenden zahlenden Gesellschaft eingestuft. 1262 Festzuhalten bleibt, dass nach beiden Auffassungen eine Qualifikation des sozietaren Genussrechtskapitals als Kapital im Sinne des Art. 10 Abs. 2 lit. a) OECD-MA vorzunehmen ist. Bei der Priifung des Vorliegens einer Schachtelbeteiligung ist sowohl im Zahler als auch im Nenner das sozietare Genussrechtskapital neben allen anderen Kapitalbeteiligungen einzubeziehen. Folglich kann das soziet~ ausgestaltete Genussrechtskapital alleine oder zusammen mit anderen unmittelbar gehaltenen Beteiligungen des Genussrechtsinhabers am Kapital des Emittenten eine Schachtelbeteiligung vermitteln. Ist dies der Fall, so wird nach Art. 10 Abs. 2 lit. a) OECD-MA die Quellensteuer im Sitzstaat des Emittenten auf h6chstens 5 v. H. des Bruttobetrags der GenussrechtsvergtRungen begrenzt.

c)

EuroparechtlicheVorgaben

Ist

der

Genussrechtsemittent

eine

Tochter-Kapitalgesellschaft

einer

Mutter-

Kapitalgesellschaft, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat der europ~iischen Union hat, so sind bei der Ausschtittung die Bestimmungen der Mutter-Tochter-Richtlinie zu beachten, welche in Deutschland in w 43b EStG umgesetzt wurden. Dutch die Mutter-Tochter-Richtlinie soll mittels einer Harmonisierung der Besteuerung von Dividenden, die eine Tochtergesellschaft mit Sitz in einem Mitgliedsstaat an eine Muttergesellschaft in einem anderen Mitgliedsstaat ausschiittet, eine Gleichbehandlung von innerstaatlichen und innereurop~iischen Kapitalgesellschaftskonzemen

erreicht

werden. 1263 Sofem

die

Beteiligungsquote

der

Mutter-

Kapitalgesellschaft an der Tochter-Kapitalgesellschaft gem. Art. 3 Abs. 1 der Mutter-TochterRichtlinie mindestens 20 v. H. (2005, 2006) bzw. 15 v. H. (2007, 2008) bzw. 10 v. H. (ab 2009) betr~igt, muss der Sitzstaat der Tochtergesellschaft gem. Art. 5 Abs. 1 der MutterTochter-Richtlinie auf die Erhebtmg einer Quellensteuer bei Dividenden und anderen Gewinnausschtittungen innerhalb der EU verzichten. Vgl. WASSERMEYER, in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Art. 10 OECD-MA, Rz. 75. 1261 Vgl.Kapitel 6 C. II. 2. d). 1262 WASSERMEYERkomrnt indes zu einem anderen Ergebnis, da er davon ausgeht, dass sozietares Genussrechtskapital kein Kapital im Sinne des w 17 EStG darstellt; vgl. WASSERMEYER, in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Art. 10 OECD-MA, Rz. 75, Beispiele 01-03; die von WASSERMEYERange~hrte Quelle hat hingegen zwischenzeitlich ihre Meinung geandert; vgl. WEBERGRELLET,in: SCHMIDT(HRSG.), EStG, w17, Rz. 46. 1263 Vgl. Begriindungzur Richtlinie 90/435/EWG, S. 6. 1260

264

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im internationalen Kontext

Bei der Anwendung der Mutter-Tochter-Richtlinie auf Vergtitungen auf soziet~e Genussrechte ergeben sich zwei Problemkreise. Zum einen ist zu klaren, ob eine Beteiligung in Form von Genussrechtskapital eine Beteiligung am Kapital im Sinne des w 43b Abs. 2 Satz 1 EStG darstellt. Da die Mutter-Tochter-Richtlinie ftir diesen Begriff keine Definition bereitstellt und aus der Systematik der Mutter-Tochter-Richtlinie kein eigenstandiger Kapitalbegriff hergeleitet werden kann, ist es aufgrund des gleichen Wortlauts angemessen, den Begriff ,,Kapital" analog zu w 17 EStG abzugrenzen. 1264 Demnach sind soziet~'e Genussrechte bei der Berechnung der Kapitalbeteiligung zu be~cksichtigen. 1265 Zum anderen ist die Frage zu beantworten, ob die Vergtitungen auf sozietare Genussrechte als ,,Gewinnausschtittungen" i. S. der Mutter-Tochter-Richtlinie zu qualifizieren sind. Die fehlende Definition des Begriffs ,,Gewinnausschtittung" in der Mutter-Tochter-Richtlinie deutet darauf hin, dass die Richtlinie mit einem weiten Begriffsverst~tndnis arbeitet, 1266was auch dadurch best~itigt wird, dass nicht der engere Begriff ,,Dividende" gewahlt wurde. 1267 Nach im Schrifttum h. M. werden aufgrund dessen von der Mutter-Tochter-Richtlinie Gewinnausschiattungen jeglicher Art erfasst. 1268 Dies gilt auch Rir Ausschtittungen auf Darlehen, die v o n d e r Muttergesellschaft gew~ihrt werden und durch die diese vollst~'adig an dem untemehmerischen Risiko der Tochtergesellschaft teilnimmt. 1269 Gerade diese Eigenschaft ist mit den soziet~en Genussrechten verbunden, so dass eine Anwendung der Mutter-Tochter-Richtlinie geboten ist. Der deutsche Gesetzgeber hat in w 43b Abs. 1 Satz 1 EStG auf Kapitalertr~ige im Sinne des w 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG abgestellt, so dass nach deutschem Recht Ausschtittungen auf soziet~e Genussrechte eindeutig vonder Kapitalertragsteuer befreit werden k6nnen. 127~

d)

Besteuerung im Ansdssigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers

Der Genussrechtsinhaber unterliegt in seinem Ans~issigkeitsstaat der unbeschr~xJkten Steuerpflicht. Bei der Anwendung des OECD-MA ist fraglich, ob der Ans~issigkeitsstaat die Einkianfte aus soziet~en Genussrechten abweichend v o n d e r deutschen Qualifikation als Dividendeneinktinfte dem Zinsartikel zuordnen kann, wenn die Einkianfte aus Genussrechten nach 1264 Vor dem 1.1.2004 forderte w43b Abs. 2 Satz 1 EStG eine Beteiligung am Nennkapital der Kapitalgesellschaft. ~265 Vgl.hierzu Kapitel 6 C. II. 2. d). ~266 So u. a. auch DEHOSSON,Parent-Subsidiary Directive, S. 433; SOMMERHALDER,Thin Capitalization, S. 93; HELMINEN,Parent-Subsidiary Directive, S. 162 und 167; JACOBS(HRSG.), Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 163, Fn. 134; KESSLER,Gesellschafter-Fremdfinanzierung,S. 2510. ~267 Vgl.HELMINEN,Parent-Subsidiary Directive, S. 162; KESSLER,Gesellschafter-Fremdfinanzierung,S. 2510. 1268 Vgl. z. B. DE HOSSON, Parent-Subsidiary Directive, S. 433; ESSERS u. a., Financing Structures, S. 175; TUMPEL,Mutter-Tochter-Richtlinie, S. 113 f.; SOMMERHALDER,Thin Capitalization, S. 93; HELMINEN,Parent-Subsidiary Directive, S. 162; TERRA/WATTLE,European tax law, S. 354; KELLERSMANN/TREISCH,Europaische Untemehmensbesteuerung, S. 210; KESSLER, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, S. 2511; GUTMANN/HINNERKENS,Lankhorst-Hohorst, S. 95. ~269 Vgl.HELMINEN,Parent-Subsidiary Directive, S. 167; TERRA/WATTLE,European tax law, S. 354. ~27o So auch ALTEHOEFER/LANDENDINGER,Quellenabzugsbesteuerung, S. 84; WIDMAYER, Genussrechte, S. 343; HAUBER,in: ERNST& YOUNG(HRSG.), vGA und vE, Fach 4, Genussrechte, Rz. 13.

C. Besteuerung der Einkttnfte des Genussrechtsinhabers

265

dessen nationalem Steuerrecht wie Zinseinkttnfte behandelt werden. Grundstitzlich k6nnen die Vertragsstaaten die Auslegung des Doppelbesteuertmgsabkommens unabhtingig voneinander vomehmen. 1271 Wie bereits erltiutert, k6nnen die Einkfinfte aus sozietaren Genussrechten je nach Interpretation des Art. 10 Abs. 3 0 E C D - M A unter den ersten Teil oder den dritten Teil der Dividendendefinition fallen. Sofem der Anstissigkeitsstaat die Einkfinfte aus soziet~en Genussrechten auch unter die Dividendendefinition subsumiert, ist eine einheitliche Qualifizierung gewtthrleistet. Ist dies nicht der Fall, so greift allerdings die Qualifikationsverkettung in Art. 10 Abs. 3 0 E C D - M A , nach der ,,aus sonstigen Gesellschaftsanteilen stammende Einktinfte, die nach dem Recht des Staates, in dem die ausschfittende Gesellschaft anstissig ist, den Einktinften aus Aktien steuerlich gleichgestellt sind", als Dividenden im Sinne des Art. 10 OECD-MA zu behandeln sind. Da die Dividendendefinition einen eindeutigen Verweis auf das nationale Recht des Quellenstaates hat, muss der Anstissigkeitsstaat die Qualifikation des Quellenstaates fibemehmen. 1272 Durch diesen Verweis wird das Recht des Quellenstaates zum einschltigigen Abkommensrecht erhoben. 1273 Da die Ausschfittungen auf soziet~e Genussrechte in Deutschland immer den Einktinften aus Aktien steuerlich gleichgestellt sind, muss der Anstissigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers diese Ausschfittungen auch unter den Dividendenartikel subsumieren. Somit hat der ausltindische Staat nach Art. 10 Abs. 1 0 E C D - M A grundstitzlich ein unbeschranktes Besteuerungsrecht auf die Vergtitungen soziet~er Genussrechte. Gem. Art. 23A Abs. 2 0 E C D - M A ist der Anstissigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers indes verpflichtet, die deutsche Quellensteuer auf die dort zu entrichtende Steuer vom Einkommen anzurechnen. Nach der in Art. 23A Abs. 2 0 E C D - M A verankerten per country limitation ist der anzurechnende Betrag auf die Steuer, die auf die aus dem anderen Staat bezogenen Einktinfte entf~illt, begrenzt. 1274 Auch wenn der Anstissigkeitsstaat des Genusrechtsinhabers eine Einordnung der Genussrechtsvergtitungen unter Art. 10 OECD-MA vorzunehmen hat, kann dessen nationales Recht eine Besteuerung als Zinseinkfinfte vorsehen. 1275 Die Einkfinftequalifikation im Anstissig-

1271 Vgl. z. B. PILTZ,Qualifikationskonflikte,S. 32. ~272 So auch PILTZ,Personengesellschaften, S. 180; KNOBBE-KEUK,Qualifikationskonflikte, S. 314; KNOBBEKEUK,Bilanz- und Untemehmenssteuerrecht, S. 553; SCHMIDT,C., Atypisch stille Gesellschaft, S. 220; Fu, Stille Gesellschafl, S. 169; SCHAUMBURG,Internationales Steuerrecht, Rz. 16.328; GEUENICH,Qualifikationskonflikte, S. 103; TISCHBIREK,in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 10, Rz. 184. 1273 Vgl. TISCHBIREK,in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 10, Rz. 184; SCHAUMBURG,Internationales Steuerrecht, Rz. 16.328. 1274 Vgl. zur Anrechnung ausl/tndischer Steuern, insbesondere auch zur Behandlung mOglicher Anrechnungsiiberh/~mge VOGEL, in: VOGEL/LEHNER, DBA, Art. 23, Rz. 152-156; WASSERMEYER, in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, MA Art. 23A, Rz. 101-104. 1275 A.A. KNOBBE-KEUK,die aus Art. 10 Abs. 3 OECD-MA die Pflicht ~r den Ansassigkeitsstaat herleitet, die Qualifikation des Quellenstaates im innerstaatlichen Recht zu tibemehmen, vgl. KNOBBE-KEUK,Qualifikationskonflikte, S. 314-316.

266

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontext

keitsstaat ist somit sowohl unabh~gig vonder Qualifikation im Quellenstaat als auch unabh ~ g i g vonder abkommensrechtlichen Qualifikation. Die gesamte Steuerbelastung, die auf allen Ebenen entsteht, kann allgemein anhand der folgenden Formel ermittelt werden: (15.1)

t(cE_~a.cl~ = S D + SO. + a s A - f l sO. - Z SD

Mit: =

t(GE~a.GI)

Steuerbelastung der Genussrechtsvergiitungen auf Ebene des inl~kndischen Emittenten und des auslandischen Inhabers

SD

=

deutsche Ertragsteuer des Emittenten

SO.

=

deutsche Quellensteuer

SA

=

ausl~indische Ertragsteuer des Inhabers

r

=

Anteil, zu dem die GenussrechtsvergtRungen ausl~indischen Ertragsteuer des Inhabers unterliegen

=

Anteil, zu dem die deutsche Quellensteuer auf die auslandische Ertragsteuer des Inhabers angerechnet werden kann

=

Anteil, zu der die deutsche Ertragsteuer des Genussrechtsemittenten auf die ausl~indische Ertragsteuer des Inhabers angerechnet werden kann

der

Bei sozietaren Genussrechten betr~igt die deutsche Ertragsteuerbelastung des Emittenten: 1276 (15.2)

s D = t,a(cE) = ( s g~ + ski - s,ges, ~)

Bei einem Gewerbesteuerhebesatz von 400 v. H. betr~igt die deutsche Ertragssteuer folglich 38,65 v. H. Die deutsche Quellensteuer kann anhand folgender Formel ermittelt werden: (15.3)

so

= (1 SD)S q -

Besteht kein DBA mit dem Ans~issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers, so betr~igt der deutsche Quellensteuersatz (inkl. SolZ) Quellensteuerbelastung:

1276 Vgl.Formel 1.1 in Kapitel 6 C. II. 1.

sq

= 21,1 v. H. Somit ergibt sich folgende inlandische

C. Besteuerung der Einkiinfte des Genussrechtsinhabers (15.4)

267

s o = (1 - 0,3865) * 0,2110 = 0,1295

Das Bestehen eines DBA oder die Erfiillung der Voraussetzungen der Mutter-TochterRichtlinie kann eine Reduzierung der Quellensteuer (evtl. bis auf Null) bewirken. Ohne Begrenzung der Quellensteuer kann die gesamte inlandische Steuerbelastung bei soziet~en Genussrechten wie folgt ermittelt werden:

(15.5)

s o + sQ = 0,3865 + 0,1295 = 0,5160

Im Ausland unterliegen die Vergiitungen auf die soziet~en Genussrechten mit dem Anteil t~ der auslandischen Ertragsteuer, wobei die deutsche Quellensteuer mit dem Anteil J3 und die deutsche Ertragsteuer mit dem Anteil Z vonder ausl~tndischen Ertragsteuer abzugsf'ahig sind. Die H~She der ausl~ndischen Steuers~itze und die HShe der Anteile tx, J3, Z hangt vom Besteuerungsregime des Ans~issigkeitsstaates des Genussrechtsinhabers ab. Dabei sind fiir sozietare Genussrechte folgende Konstellationen denkbar: 9

Werden die Genussrechtsvergiitungen durch das nationale Steuerrecht des Ans~issigkeitsstaates als Zinseinkthafte qualifiziert, so sind folgende F~ille zu unterscheiden: 9

die in Deutschland abgef'tihrte Quellensteuer kann Abgeltungswirkung haben 1277

(a,fl, Z jeweils 0) oder die Veranlagung f'tir diese Einkiinfte ist vorgeschrieben 1278 ( a = (1--SD), fl = 1 und 2 ' = 0 ) . Besteht eine Option zur Veranlagung 1279, so ist zu priifen, welche der beiden zuvor genannten Altemativen giinstiger ist. Ist eine Veranlagung vorgesehen oder wird die Option ausgeiibt, so sind folgende F~ille zu unterscheiden: 9

bei einer natttrlichen Person als Genussrechtsinhaber unterliegen die Genussrechtsvergiitungen der ausl~indischen Einkommensteuer (sA = ausl~ndische Einkommensteuer),

1277 So bspw. in Finnland, Griechenland, Irland, Italien, Japan, Polen, Schweden, Slowakei und Tschechien. Aufgrund der Steuerfreistellung von Zinsertr~igen auch in Estland, Lettland, Litauen, Slowenien, Ungam und Zypem, vgl. BMF, Internationaler Vergleich, S. 17 f. und 21 f. 1278 So bspw. in Danemark (Spitzensteuersatz: 59 v. H.), GroBbritannien (40 v. H.), Kanada (Ontario: 46,4 v. H.), Luxemburg (38,95 v. H.), der Schweiz (ZUrich: 39,1 v. H.), Spanien (45 v. H.) und den USA (Stadt und Staat New York: 42,9 v. H.), vgl. BMF, Intemationaler Vergleich, S. 17 f. und 21 f. 1279 So bspw. in Belgien, Malta, t3sterreich und Portugal, vgl. BMF, Internationaler Vergleich, S. 17 f. und 21 f.

268

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im imemationalen Kontext bei einer Kapitalgesellschaft als Genussrechtsinhaber unterliegen die Genussrechtsvergtitungen der auslandischen K6rperschaftsteuer ( s A= ausliindische K6rperschaftsteuer.

9

Ftir den Fall, dass das nationale Steuerrecht des Ans/issigkeitsstaates eine Qualifikation als Dividendeneinktinfte

vomimmt,

k6nnen

je

nach

Ausgestaltung

des

KOrperschaft-

steuersystems 128~folgende F/~lle unterschieden werden: 9

Bei einer Kapitalgesellschaft als Genussrechtsinhaber (sA = auslandische K6rperschaftsteuer) kann im R a h m e n eines nationalen oder abkommensrechtlichen Schachtelprivilegs oder durch die Mutter-Tochter-Richtlinie eine vollst/indige oder 95%ige Steuerfreistellung ohne oder mit teilweiser A n r e c h n u n g der deutschen Quellensteuer vorgesehen sein 1281 (0 < cz < 0,05 (1 - s D ) , 0 < [3 < 1 , Z = 0), odermit

soweit kein Schachtelprivileg vorliegt - eine vollst~tndige Besteuerung Anrechntmg

der

deutschen

Quellensteuer

zur

Anwendung

kommen

( a = (1 - s D), 13 = 1, Z = 0) oder eine vollst~indige Besteuerung umer A n r e c h n u n g der Ertragssteuer des Emittenten und der Quellensteuer erfolgen 1282 ( a = ( 1 - sD), 13 = 1, Z = 1). 9

Bei einer nattirlichen Person als Genussrechtsinhaber kann: 9

eine Pauschalbesteuerung erfolgen ( s A = Pauschalsteuersatz)

1283,

die deutsche Quellensteuer Abgeltungswirkung haben 1284 oder im R a h m e n eines so genannten Shareholder-Relief-Verfahrens eine vollst~indige Steuerfreistellung

1280 Eine Obersicht tiber die KOrperschaftsteuersysteme der EU sowie Norwegens, Kanadas, Japans, der USA und der Schweiz kann folgender Quelle entnommen werden: BMF, Internationaler Vergleich, S. 4-6. ~281 Fast alle Staaten sehen derartige Regelungen vor. Ausnahmen bilden Staaten, die eine indirekte Steueranrechung vornehmen. 1282 So bspw. in GroBbritannien. 1283 So bspw. in Schweden (30 v. H.) und den USA (15 v. H.). Zypem belegt Dividenden mit einer Verteidigungsabgabe i. H. v. 15 v. H. ~284 Dies ist i. d. R. in Landem der Fall, in denen die Kapitalertragsteuer definitiv ist; so bspw. uneingeschr/tnkt in Litauen, Polen, Slowakei, Tschechien, Italien (qualifizierte Beteiligungen unterliegen jedoch zu 40 v. H. der progressiven Einkommensteuer) und Diinemark (bei Einkilnflen unter 41.100 Dllnischen Kronen). In Osterreich und Belgien wird die Kapitalertragsteuer definitiv, sofem nicht zur Veranlagung optiert wird.

C. Besteuerung der Einkianfte des Genussrechtsinhabers

269

vorgesehen sein, 1285 wobei die Quellensteuer im Regelfall nicht anrechenbar ist

(a=o,p=o,~=o), 9

im Rahmen einer Veranlagung (s A= ausl~indische Einkommensteuer) 9

ein Anrechnungssystem mit vollstandiger Besteuerung bei voller oder teilweiser Anrechnung der Quellensteuer und der deutschen Ertragsteuer des Emittenten zur Anwendung kommen ( a =1, 0 < 13 < 1, 0 < Z < 1),1286 bei Vorliegen eines klassischen Steuersystems 1287 eine vollstandige Steuerpflicht unter Anrechung der Quellensteuer bestehen ( a = (1 - s D), f3 = 1, Z = 0) oder bei Vorhandensein eines so genannten Shareholder-Relief-Verfahrens eine teilweise Steuerfreistellung bestehen1288 (0 < a < (1 - SD), 13 = 1, ~ = 0).

Somit lasst sich keine grunds/atzliche Aussage ~ r die Besteuemng im Ans~issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers treffen, so dass der Umfang der Besteuerung in jedem Einzelfall gepriaft werden muss. Ist der Genussrechtsinhaber in einem Mitgliedsstaat der europ~iischen Union ans~issig, so sind dartiber hinaus die Bestimmungen der Mutter-Tochter-Richtlinie zu beachten. Bei Vorliegen der Voraussetzungen muss der Ans~issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers gem. Art. 4 Abs. 1 der Mutter-Tochter-Richtlinie entweder die Genussrechtsvergtitungen von der Besteuerung befreien oder die auf den anteiligen Gewinn entfallene K6rperschaftsteuer des Emittenten auf die Steuerlast der Muttergesellschaft anrechnen.

2.

Vergatungen auf obligationenartige Genussrechte

a)

Besteuerung im Rahmen der beschrdnkten deutschen Steuerpflicht

Die laufenden Einktinfte aus obligationenartigen Genussrechten unterliegen grunds~itzlich gem. w 49 Abs. 1 Nr. 5 lit. c) Doppelbuchstaben bb) i. V. m. w 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG der be-

1285 1286 1287 1288

Bspws. in Estland, Griechenland, Lettland. Ein Vollanrechnungssystem bspw. GroBbritannien vor.. So bspw. in Irland und der Schweiz sowie Belgien, wenn zur Veranlagung optiert wird. So bspw. in Frankreich, Luxemburg, Portugal (je 50 v. H. steuerfrei) sowie Slowenien (40 v. H. der Bruttodividende steuerfrei, 60 v. H. werden mit 25 v. H. besteuert), Ungam (30 v. H. werden mit 20 v. H. und 70 v. H. werden mit 35. v. H. besteuert) und Osterreich, sofem zur Veranlagung optiert wird (50 v. H. steuerfi'ei).

270

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontext

schrankten Steuerpflicht des Genussrechtsinhabers. 1289 Gem. w 43 Abs. 1 Nr. 2 EStG i. V. m. w 43a Abs. 1 Nr. 2 EStG ist Kapitalertragsteuer i. H. v. 25 v. H. der Bruttoausschtittung abzufiihren, 1290welche sich um den Solidarit~itszuschlags i. H. v. 5,5 v. H. erh6ht. Die Kapitalertragsteuer hat gem. w 50 Abs. 5 EStG Abgeltungswirkung ftir die Einkommensteuer. Aufgrund der Bruttobetrachtung k6nnen Werbungskosten oder Betriebsausgaben, die mit den Vergtitungen im Zusammenhang stehen, nicht abgezogen werden. 1291 Aufgrund der isolierten Betrachtungsweise des w 49 Abs. 2 EStG erzielt auch eine ausl~ndische Kapitalgesellschaft Einktinfte aus Kapitalverm6gen und nicht Einktinfle aus Gewerbebetrieb. 1292 Nur wenn die Vergtitungen Betriebseinnahmen einer inl~indischen Betriebsst~itte des Inhabers sind, werden die Einktinfte gem. w 50 Abs. 5 Satz 2 EStG bzw. w 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG im Rahmen eines Veranlagungsverfahrens erfasst. 1293 Da die Einktinfte aus obligationenartigen Genussrechten gem. w 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG vollst/indig der Einkommensteuer unterliegen, ist dann der Abzug von Werbungskosten in voller H6he m6glich.

b)

Besteuerung im Rahmen des OECD-MA

Wie in Kapitel 7 B. IV. erl/iutert, sind die laufenden Einktinfle aus obligationenartigen Genussrechten als Zinsen im Sinne des Art. 11 OECD-MA zu qualifizieren. Sie unterliegen nach Art. 11 Abs. 1 OECD-MA der Besteuerung im Wohnsitzstaat des Genussrechtsinhabers. Der Sitzstaat des Emittenten darf jedoch nach Art. 11 Abs. 2 0 E C D - M A eine Quellensteuer von maximal 10 v. H. des Bruttobetrags der Zinsen erheben. Somit kann die im Abzugswege erhobene Kapitalertragsteuer auf Antrag gem. w 50d Abs. 1 Satz 2 EStG zurtickerstattet werden, soweit die Erhebung tiber das Deutschland zustehende MaB hinausgeht. 1294 Der Ans/issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers hat, sofem er die Ausschtittungen aus den obligationenartigen Genussrechten auch unter den Zinsartikel des OECD-MA subsumiert, gem. Art. 11 Abs. 1 OECD-MA ein unbeschr~inktes Besteuerungsrecht, wobei die im Quel-

1289 Vgl. FG KOLN, Urteil vom 23.05.1996, 2 K 2536/94, S. 836; FG KOLN, Urteil vom 29.04.1999, 2 K 3998/95, S. 1034. ~290 Vgl. zur Frage, ob die gesamten Vergtitungen oder nur die gewinnunabh~ingigenBestandteile der Vergtitungen der Kapitalertragsteuerpflichtunterliegen, Kapitel 6 C. III. 2. b). 1291 Vgl. BFH, Urteil vom 10.4.1975, S. 587; zur mtiglichen Europarechtswidrigkeit dieser Regelung siehe WIED, in: BLOMICH(BEGR.),EStG/KStG/GewStG, w50 EStG, Rz. 23. ~292 Vgl. zur isolierten Betrachtungsweise des w49 Abs. 2 EStG insb. JACOBS(HRSG.), Intemationale Unternehmensbesteuerung, S. 350. 1293 Vgl. JACOBS(HRSG.),Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 430. 1294 Vgl. BFH, Urteil vom 22.10.1986, I R 261/82, S. 173 f.

C. Besteuerung der Einktinfte des Genussrechtsinhabers

271

lenstaat erhobene Steuer gem. Art. 23A Abs. 2 anzurechnen ist, soweit sie die Steuer, die auf die Einkttnfte des anderen Staates entf'~illt, nicht tiberschreitet. 1295

c)

Europarechtliche Vorgaben

Eine Subsumtion der Vergtitungen auf obligationenartige Genussrechte unter die MutterTochter-Richtlinie kommt nicht in Betracht, da diese Vergtitungen nicht unter den Begriff der ,,Gewinnausschtittung" im Sinne der Mutter-Tochter-Richtlinie fallen, was durch die Umsetzung in das deutsche Recht durch die Bezugnahme auf w 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG in w 43 b Abs. 1 EStG best~itigt wird. Aul3erdem ware ein Einbezug der Genussrechtsvergtitungen unter die Zins- und Lizenzrichtlinie 1296 denkbar. Nach dieser Richtlinie sollen Zins- und Lizenzzahlungen zwischen verbundenen Untemehmen verschiedener Mitgliedstaaten der EU nur im Staat des Empf~ngerunternehmens besteuert werden. Der deutsche Gesetzgeber hat jedoch bei der Umsetzung der Richtlinie in w 50g EStG von dem Mitgliedstaatenwahlrecht des Art. 4 der Zins- und Lizenzrichtlinie Gebrauch gemacht, bestimmte Zinszahlungen v o n d e r Quellensteuerbefreiung auszunehmen. Gem. w 50g Abs. 2 Nr. 1 lit. b) EStG werden Zinsen, die auf Fordertmgen beruhen, die einen Anspruch auf Beteiligung am Gewinn des Schuldners begrtinden, nicht von der Vorschrift erfasst. Somit ist eine Befreiung von der Kapitalertragsteuer ftir Vergtitungen auf Genussrechte, sofem sie gewinnabhangig ausgestaltet sind, nicht m/Sglich.

d)

Besteuerung im Ansdissigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers

Auch bei den Vergtitungen auf obligationenartige Genussrechte stellt sich wieder die Frage, ob der Ansassigkeitsstaat an die Qualifikation des Quellenstaates gebunden ist. Dies ist bei einer Subsumtion der Vergtitungen unter den Zinsartikel durch den Quellenstaat zu vemeinen, da das Musterabkommen in der Zinsdefinition in Art. 11 Abs. 3 0 E C D - M A auf eine Qualifikationsverkettung, also einen expliziten Verweis auf das Steuerrecht des Quellenstaates, verzichtet. 1297Diese Frage ist zwar im Rahmen des OECD-MA im Hinblick auf die Rechtsfolgen nicht von Relevanz, da das Musterabkommen sowohl fiar Zinseinktinfte als auch ftir Dividendeneinktinfte dem Ans~issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers das voile Besteuerungsrecht

1295 Vgl. zur so genannten per country limitation insbesondere VOGEL, in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 23, Rz. 152-156; WASSERMEYER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, MA Art. 23A, Rz. 101-104. 1296 Vgl. Richtlinie 2003/49/EG. 1297 Vgl. GEUENICH,Qualifikationskonflikte, S. 115; a. A. GLESSNER,die eine ausdrtickliche Qualifikationsverkettung filr Zinsen im OECD-MA verwirklicht sieht; vgl. GLESSNER,Stille Gesellschaft, S. 209 und 226 f.; eine Qualifikationsverkettung ohne explizite Rechtsgrundlage wird indes vonder h. M. im Schrifttum abgelehnt, vgl. JACOBS(HRSG.), Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 578 m. w. N.

272

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im internationalen Kontext

zuweist und eine Anrechnung der Quellensteuer vorsieht, 1298 kann aber bei der Auslegung eines Doppelbesteuerungsabkommens von Bedeutung sein, sofem dieses unterschiedliche Rechtsfolgen ftir den Ans~issigkeitsstaat ftir Dividenden und Zinsen vorsieht. Insbesondere kann von der Qualifikation die abkommensrechtliche Anwendung der Freistellungs- oder der Anrechnungsmethode abh~agen. Die Einordnung der Vergtitungen unter Art. 10 oder 11 OECD-MA hat keine bindende Wirkung ftir die Qualifikation der Einktinfte im innerstaatlichen Recht des Ans~issigkeitsstaates. 1299 Aufgrund dessen kann der Ans~issigkeitsstaat die Vergtitungen in seinem innerstaatlichen Recht wie Zinsen oder Dividenden behandeln. Die gesamte Steuerbelastung, die auf allen Ebenen entsteht, kann wie bei soziet~en Genussrechten allgemein anhand der folgenden Formel ermittelt werden: (15.1)

t(GE_~a.GI) -- S D + SQ + a S A -- ~ SQ -- X SD

Bei obligationenartigen Genussrechten betr~igt die deutsche Ertragsteuerbelastung des Emittenten: 1300 (15.6)

so = t ~

= ( 0 , S s y - 0,5s7 "s~)

Bei einem Gewerbesteuerhebesatz von 400 v. H. betr~igt die deutsche Ertragssteuer folglich 6,14 v. H. Die deutsche Quellensteuer kann anhand folgender Formel ermittelt werden: (15.3)

so

=(1-So)S q

Besteht kein DBA mit dem Ans~issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers, so betr~igt der deutsche Quellensteuersatz (inkl. SolZ)

sq

= 26,38 v. H. Somit ergibt sich folgende inl~-adische

Quellensteuerbelastung: (15.7)

sQ = (1-0,0614) * 0,2638 = 0,2476

Das Bestehen eines DBA oder die Erffillung der Voraussetzungen der Mutter-TochterRichtlinie kann auch bei obligationenartigen Genussrechten eine Reduzierung der Quellensteuer (evtl. bis auf Null) bewirken. Ohne Begrenzung der Quellensteuer kann die gesamte inl~-adische Steuerbelastung bei obligationenartigen Genussrechten wie folgt ermittelt werden:

1298 Vgl.Art. 23 A Abs. 20ECD-MA. 1299 Vgl. WASSERMEYER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Art. 10 OECD-MA, Rz. 91b und Art. 11 OECD-MA, Rz. 11. ~3oo Vgl.Formel 6.1 in Kapitel 6 C. III. 1. b).

C. Besteuerung der Einkfinfle des Genussrechtsinhabers (15.8)

273

s o + So = 0,0614 + 0,2476 = 0,3089

Im Ausland unterliegen die Vergfitungen auf die obligationenarfigen Genussrechte mit dem Anteil ct der ausl~adischen Ertragsteuer, wobei die deutsche Quellensteuer mit dem Anteil 13und die deutsche Ertragsteuer mit dem Anteil Z vonder auslandischen Ertragsteuer abzugsfahig sind. Da der Ansassigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers in seinem nationalen Steuerrecht sowohl eine Qualifikation als Zinsen als auch eine Qualifikation als Dividenden vornehmen kann, k6nnen dort theoretisch die gleichen Rechtsfolgen wie bei sozietaren Genussrechten entstehen. Aufgrund dessen kann auf Kapitel 7 C. I. 1. d) verwiesen werden.

3.

Vergleich der Besteuerung der laufenden Vergatungen sozietcirerer und obligationenartiger Genussrechte

Einen Oberblick fiber die Steuerbelastung soziet~irer und obligationenartiger Genussrechte bei einem Genussrechtsinhaber mit Ans~issigkeit in einem Nicht-DBA-Staat bietet Tabelle 33: sozietire Genussrechte t(GE-~a.GI) SD

obligationenartige Genussrechte S D -I- SQ "~ a S A

s,~ +~,~

~ SQ -- ,r S D

(0,5sge

s;~ s; =0,3865

0,5S,~eStk) = 0,0614

SO

(1 SD)Sq=(1--So)*O,211=O,1295

(1 SO)sq=(1--SD)*O,2638=O,2476

S D -]- SQ

0,5160

0,3089

SA

ausl. K6rperschaftsteuerbei KapGes als Genussrechtsinhaberbzw. ausl. Einkommensteueroder Pauschalsteuer bei nat. Pers. als Genussrechtsinhaber

a, 13,X

siehe Tabelle 34

Tabelle 33: Steuerbelastung auf die iaufenden Verg0tungen von sozietltren und obligationenartigen Genussrechten bei Anstissigkeit des Genussrechtsinhabers in einem Nicht-DBA-Staat

Sowohl die Besteuerung auf Ebene der des deutschen Emittenten (s o ) als auch die Gesamtbelastung mit deutschen Steuem (s o + so ) ist bei soziet~en Genussrechten h6her als bei obligationenartigen Genussrechten. Sofem ein DBA mit dem Ansassigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers besteht, sind etwaige abkommensrechtlichen Quellensteuerbegrenzungen zu beachten. Die Variablen ct, 13 und Z k6nnen je nach Ausgestaltung des Steuerrechts im Ans~sigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers folgende Auspr~tgungen annehmen:

274

Kapitel 7: B e s t e u e n m g v o n Genussrechten im intemationalen Kontext

Quellensteuer mit Abgeltungswirkung ,---

N o= --~

0

0

Zwingende Veranlagung

1- s o

1

0

Option zur Veranlagung

0 oder 1- s D

0 oder 1

0

nationales Schachtelprivileg bei vollst~indiger oder 95%tiger Freistellung

0 <__ <0,05 (1 -

0 < [3 <_ 1

0

1- s o

1

0

1-s o

1

1

~ _~ ~

vollstandige Besteuerung unter Anrechnung der Quellensteuer

r~ "~ ~ ~

vollstandige Besteuerung unter Anrechnung der dt. Ertragsteuer und Quellensteuer

"=

0

s D)

Quellensteuer hat Abgeltungswirkung bzw. Shareholder-ReliefVerfahren mit vollstandiger Steuerfi'eistellung

0

0

0

Anrechnungssystem mit voller Besteuerung bei voller oder teilweiser Anrechnung der Quellensteuer und deutscher Ertragsteuer

1

0 < 13 < 1

0<X< 1

klassisches Steuersystem mit vollstandiger Steuerpflicht unter Anrechnung der Quellensteuer oder Pauschalbesteuerung

1- s o

1

0

Shareholder-Relief-Verfahren mit teilweiser Steuerfreistellung ,

,

,

0< tx < (1 - s D) i

1 i

0 i

I

TabeUe 34: Auspriigungen tier Variablen a, [3 und Z in Abh~ingigkeit yon tier Ausgestaltung des Steuerreehts im Anslissigkeitsstaat des Genussreehtsinhabers

II.

Nach nationalem Recht als verdeckte Gewinnausschiittung zu qualifizierende Vergiitungen

Wie bereits ftir den rein nationalen Sachverhalt in Kapitel 6 C. V. beschrieben, k6nnen Vergtitungen flir obligationenartige Genussrechte, die ein Gesellschafter des Genussrechtsemittenten h/ilt, unter bestimmten Voraussetzungen n a c h w 8a K S t G in eine verdeckte Gewinnausschtittung umqualifiziert werden, so dass sie den Dividendeneinktinften gleichgestellt werden.

C. Besteuerung der Einktinfte des Genussrechtsinhabers

275

In diesem Fall werden die Vergtitungen gem. w 49 Abs. 1 Nr. 5 lit. a) i. V. m. w 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Rahmen der beschr~_kten Steuerpflicht des ausl~indischen Genussrechtsinhabers in Deutschland erfasst. 13~ Die Einktinfte unterliegen gemaJ3 w 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. w 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG der Kapitalertragsteuer in H6he von 20 v. H zuziJglich des Solidarit~itszuschlags. Ftir verdeckte Gewinnausschtittungen aufgrund von Gesellschafterfremdfinanzienmgen im Sinne des w 8a KStG ist im Schrifttum umstritten, ob diese Umqualifizierung auch abkommensrechtlich nachzuvollziehen ist. Die Gegner einer Umqualifizierung ftihren an, dass zwar bei Erftillung der Voraussetzungen des w 8a KStG eine verdeckte Gewinnausschiittung fingiert wird, es jedoch zu keiner Umqualifizierung der zugrunde liegenden Rechtsbeziehung von Fremdkapital in Eigenkapital kommt. 13~ Nach dieser Auffassung sind die Vergtitungen fiir Darlehen, sofem die Darlehensgeber nicht durch ihre R i s i k o t e i l n a ~ e als Gesellschafter bezeichnet werden k6nnen, nicht als Einktinfte aus Gesellschaftsanteilen zu klassifizieren, 13~ was jedoch ftir eine Einordnung unter den Dividendenartikel zwingende Voraussetzung ist. 13~ Denn der dritte Teil der Dividendendefinition in Art. 10 Abs. 3 0 E C D - M A

erlaubt

zwar abkommensrechtlich eine Qualifizierung von Einktinften aus Gesellschaftsanteilen als Dividenden, wenn diese Einktinfte im innerstaatlichen Recht des Quellenstaates wie Dividenden behandelt werden; er erlaubt hingegen nicht, Zinsertr~ige wie Einkiinfte aus Gesellschaftsanteilen zu behandeln. 13~ Folgt man dieser Argumentation, kommt es trotz innerstaatlicher Erftillung der Voraussetzungen des w 8a KStG abkommensrechtlich nicht zu einem l]bergang der Einktinfte aus obligationenartigen Genussrechten, die von einem ausl~indischen Gesellschafter der emittierenden Kapitalgesellschaft gehalten werden, von Art. 11 zu Art. 10 OECD_MA. 13~ Ftir die Befiirworter 13~ einer Umklassifizierung der Zinsen, die w 8a KStG unterliegen, ist es nicht relevant, ob es zu einem Obergang von Fremdkapital in Eigenkapital gekommen ist. 1308 Vgl. FG KOLN, Urteil vom 23.05.1996, 2 K 2536/94, S. 836; FG KOLN, Urteil vom 29.04.1999, 2 K 3998/95, S. 1034. 1302 Vgl. PORTNER,in: BECKERu. a. (HRSG.), DBA, Art. 10 OECD-MA, Rz. 197-204; KRABBE,Gesellschafterfremdfinanzierung, S. 130; LANG, Unterkapitalisierung, S. 141; PORTNER, Vereinbarkeit, S. 67; WIDMAYER,Genussrechte, S. 343. 13o3 Vgl. PORTNER, in: BECKERu. a. (HRSG.), DBA, Art. 10 OECD-MA, Rz. 202; PORTNER,Vereinbarkeit, S. 67. 1304 Vgl. LOTHI,Thin capitalisation, S. 452; PORTNER,Vereinbarkeit, S. 67; WIDMAYER,Genussrechte, S. 343. 13o5 Vgl. PORTNER, in: BECKERu. a. (HRSG.), DBA, Art. l00ECD-MA, Rz. 202; KRABBE,Gesellschaiterfremdfinanzierung, S. 130; WIDMAYER,Genussrechte, S. 343. 13o6 So grunds~itzlich filr Zinsen, die vonw 8a KStG erfasst werden: PORTNER,in: BECKERu. a. (HRSG.), DBA, Art. 10 OECD-MA, Rz. 204. 1307 Vgl. WASSERMEYER, in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Art. l00ECD-MA, Rz. 114; TISCHBIREK,in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 10, Rz. 201; KLUGE, Intemationales Steuerrecht, Rz. S 197 f.; MENCK,Unterkapitalisierung und DBA, S. 72. 13o8 Vgl. WASSERMEYER, in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Art. 10 OECD-MA, Rz. ll4. 1301

276

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontext

Entscheidend far die Einordnung in den dritten Teil der Dividendendefinition des Art. 10 Abs. 3 ist, ob nach innerstaatlichem Recht eine steuerliche Gleichstellung der VergtRungen auf die obligationenartigen Genussrechte mit den Einktinften aus Aktien vorliegt. 13~ Die Einkttnfie mtissen zwar auf einer Gesellschafierbeteiligung beruhen, 131~das Vorliegen einer solchen ist aber gerade Voraussetzung far die Anwendung des w 8a KStG. Die Zinsen, die w 8a KStG unterliegen, stellen Vergtitungen filr Fremdkapital dar, dessen G e w ~ r u n g typischerweise durch das Gesellschaftsverh/~ltnis zwischen dem Kapitalgeber und dem Kapitalnehmer veranlasst wurde. 1311 Aufgrund dessen k6nnen die v o n w 8a KStG erfassten Zinsen als EinkOnfte aus Gesellschaftsanteilen qualifiziert werden. Da sie zudem im Inland den Einkianften aus Aktien gleichgestellt werden, werden sie vom dritten Teil der Dividendendefinition des Art. 10 Abs. 3 0 E C D - M A erfasst und somit auch abkommensrechtlich wie Dividenden behandelt. 1312Eine Ausnahme liegt nur vor, wenn der Nachweis gelingt, dass die Genussrechtsvereinbarungen unter dem ,,dealing-at-arm's-length-Grundsatz" abgeschlossen wurden. In diesem Fall beruhen die Vergiatungen nicht auf der Gesellschafterbeziehung zwischen Genussrechtsinhaber und -emittenten, so dass keine Einkianfte aus Gesellschaftsanteilen vorliegen und die Vergtitungen nicht unter Art. 10 Abs. 3 0 E C D - M A erfasst werden k6nnen und folglich abkommensrechtlich weiterhin als Zinsen zu behandeln sind. 1313 Das gleiche Ergebnis wird bei der Priafung des Art. 9 0 E C D - M A erzielt, wenn es sich bei Kapitalgeber und Kapitalnehmer um verbundene Untemehmen handelt. Art. 9 0 E C D - M A schliel3t eine Gewinnkorrektur aus, wenn die Gesch/afie zwischen den verbundenen Unternehmen unter Marktbedingungen abgeschlossen wurden und damit einem Drittvergleich standhalten. w 8a KStG entfaltet somit abkommensrechtlich keine Wirkung, sofern die vereinbarten Genussrechtsvergiatungen dem Magstab des Fremdvergleichs entsprechen. 1314 WNtrend bei erfolgsunabh~kngigen Vergtitungen w 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG dem Kapitalnehmer die M6glichkeit gibt, die Folgen des w 8a KStG durch einen Fremdvergleich zu verhindem, sieht w 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KStG eine solche M6glichkeit fttr erfolgsabh/~ngige Vergtitungen, die bei Genussrechten 1309 So grundsatzlich far VergtRungen, die yon w8a KStG erfasst werden, WASSERMEYER, in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung,Art. 10 OECD-MA, Rz. 114. 1310 Diese Ansicht wird auch im OECD MA-Kommentar geteilt, nach der eine Umqualifizierung von Zinsen in Dividenden aufgrund von Unterkapitalisierungsregelungendann m6glich ist, wenn der Darlehensgeber tats~ichlich an den eingegangenen Risiken des Darlehensnehmers teilnimmt, vgl. OECD, MA-Kommentar, Art. 23 A/23 B, Tz. 67. 1311 Dies verdeutlicht auch die M6glichkeit des Drittvergleichs bei VergtRungen gem. w8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG, der eine Qualifizierung der Zinsen als vGA verhindert. Bei den VergUtungen nach w8a Abs. 1 Satzl Nr. 1 KStG geht der Gesetzgeber hingegen typisierend davon aus, dass aufgrund der gewinnabh/ingigen Ausgestaltung eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhaltnisgegeben ist. 1312 Zum gleichen Ergebnis kommen WASSERMEYER:in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Art. 10 OECD-MA, Rz. 114 und KLUGE,Intemationales Steuerrecht, Rz. S 198, S. 853 f. 1313 Vgl. TISCHBIREK,in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 10 OECD-MA, Rz. 201. 1314 Vgl. zu dieser Problematik insb. POTT,Vereinbarkeit, S. 224 f.; KRABBE,Gesellschafierfremdfinanzierung, S. 127 f.; LOTHI,Thin capitalisation, S. 451; LANG,Unterkapitalisierung, S. 130-138; MENCK,Unterkapitalisierung und DBA, S. 73 f.; PORTNER,Vereinbarkeit, S. 25 f.; JANSSEN, w8a KStG, S. 211-216; HERZIG, Hybride Finanzinstrumente, S. 229 f.

C. Besteuerung der Einktinfte des Genussrechtsinhabers

277

vorherrschen, nicht vor. Aufgrund dessen dtirfte die Einstufung von erfolgsabh~ingigen Vergtitungen als verdeckte Gewinnausschiittung im Sinne des w 8a KStG im Regelfall gegen Abkommensrecht verstofAen. 1315 Bei der abkommensrechtlichen Prtifung von Vergtitungen auf ein obligationenartiges Genussrecht, die die allgemeinen Kriterien einer verdeckten Gewinnausschiattung im Sinne des w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG erftillen, 1316 ist ebenfalls zu priifen, ob die Gewinnkorrektur auf einen Verstof5 gegen das dealing at arms length-Prinzip darstellt, sofem es sich bei Genussrechtsemittent und Genussrechtsinhaber um verbundene Untemehmen handelt. 1317 Fraglich ist, ob Vergtitungen, die nach deutschem Recht als verdeckte Gewinnausschiittungen qualifiziert werden, in den Genuss der Steuererleichtemngen durch die Mutter-TochterRichtlinie kommen. Aufgrund der fehlenden Definition des Begriffs ,,Gewinnausschtittung" in der Mutter-Tochter-Richtlinie und der damit einhergehenden weiten Auslegung dieses Begriffs im Schrifttum 1318, dtirften auch verdeckte Gewinnausschtittungen unter die MutterTochterrichtlinie zu subsumieren sein. 1319 Diese Einsch~itzung findet in der deutschen Umsetzung der Mutter-Tochterrichtlinie in w 43b Abs. 1 Satz 1 EStG durch den Verweis auf Ausschtittungen im Sinne des w 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG eine Best~itigung. Der Ans~issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers wird zumindest in dem Fall, dass auch nach dessen innerstaatlichen Recht die Vergtitungen als verdeckte Gewinnausschtittungen zu qualifizieren sind, verpflichtet sein, die Mutter-Tochterrichtlinie anzuwenden. 132~Ist dies nicht der Fall, so kann der Ans/issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers anhand einer eigenen Auslegung des Begriffs ,,Gewinnausschtittungen" auf Grundlage des Sinns und Zwecks der Mutter-Tochterrichtlinie deren Anwendbarkeit prtifen;1321 er ist mithin nicht an der Qualifikation durch den Quellenstaat gebunden.

Ill.

Verlustsituation

Line Beriicksichtigung von laufenden Verlusten aus Genussrechten bei einem im Deutschland beschr/inkt steuerpflichtigen Genussrechtsinhaber kommt nur in Frage, wenn die Genussrech-

So auch KRONER,in: ERNST& YOUNG(HRSG.),KStG, w8a KStG, Rz. 28; PORTNER,Vereinbarkeit, S. 28. 1316 Zur Umqualifizierung der Vergtitungen aus obligationenartigen Genussrechten als verdeckte Gewinnausschtittung vgl. Kapitel 6 C. III. 2. b). 1317 So auch WASSERMEYER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.),Doppelbesteuerung, Art. 10 MA, Rz. 95. 1318 Vgl. hierzu Kapitel 7 C. I. 1. c). 1319 So auch KELLERSMANN/TREISCH,Europ~iische Untemehmensbesteuerung, S. 210; KESSLER,Gesellschafter-Fremdfinanzierung, S. 2511; KNOBBE-KEUK,Unternehmenssteuerrichtlinien, S. 338; TUMPEL,MutterTochter-Richtlinie, S. 113 f.; SOMMERHALDER,Thin Capitalization, S. 93 f.; CALDERONCARRERO,Thin Capitalisation, S. 291; HELMINEN, Parent-Subsidiary Directive, S. 167; OLIVER, Parent-SubsidiaryDirective, S. 227; GUTMANN/HINNERKENS,Lankhorst-Hohorst, S. 95. 1320 Vgl. KESSLER,Gesellschafier-Fremdfinanzierung, S. 2512. 1321 Vgl. KESSLER,Gesellschafier-Fremdfinanzierung, S. 2512. 1315

278

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontext

te zum Betriebsverm6gen einer inlandischen Betriebstatte des Genussrechtsinhabers geh6ren, da die Einkianfte dann im Rahmen einer Veranlagung erfasst werden. 1322Handelt es sich hingegen um eine direkte Beteiligung des Genussrechtsinhabers, so kommt aufgrund der Abstellung der Kapitalertragsteuer auf den Bruttobetrag eine Verlustberficksichtigung im Inland nicht in Frage. Da nach dem OECD-MA sowohl bei Dividendeneinkiinften als auch bei Zinseinkttnften die Anrechnungsmethode gem. Art. 23 Abs. 2 0 E C D - M A zur Anwendung kommt und der Ans~ssigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers gmnds~tzlich das voile Besteuerungsrecht auf diese Einkttnfte hat, muss dieser Staat auch eine Verrechnung von Verlusten aus diesen Einkunftsquellen mit inlandischen Gewinnen grunds/~tzlich zulassen. 1323 Bei sozietaren Genussrechten scheidet jedoch eine direkte Be~cksichtigung der laufenden Verluste aus dem Genussrecht beim Genussrechtsinhaber- wie im rein nationalen Sachverhalt- aufgrund des Trennungsprinzips aus. Bei obligationenartigen Genussrechten h ~ g t die Verlustbe~cksichtigung beim Genussrechtsinhaber von der Auspr~gung des Werbungskosten- bzw. Betriebsausgabenbegriffs im nationalen Steuerrecht des Ans~ssigkeitsstaates des Genussrechtsinhabers ab. Insbesondere die zeitliche Erfassung der laufenden Verluste als Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben kann dort anders als im deutschen Steuerrecht ausgestaltet sein. Sofem das Genussrecht im Betriebsverm6gen des Genussrechtsinhabers gehalten wird, kann das nationale Steuerrecht im Ans~ssigkeitsstaat des Inhabers auch eine Korrektur des Wertansatzes in der Steuerbilanz analog zu einer Teilwertabschreibung im deutschen Steuerrecht vorsehen, so dass Verluste auf indirekter Weise beim Genussrechtsinhaber geltend gemacht werden k6nnen.

IV. VeriiuBerungsgewinne Werden Genussrechte von einem ausl~indischen Investor ver/~uBert, so h~kngt die Besteuerung zun/~chst davon ab, ob sich die Genussrechte im Betriebsverm6gen einer inl~.ndischen Betriebsst/atte des ausl/andischen Investors befinden. In diesem Fall unterliegen die Einkiinfte aus der Ver/~uBemng gem. w 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) EStG der beschrankten Steuerpflicht. Die Ver~uBerungsgewinne werden bei einer natOrlichen Person als Genussrechtsinhaber gem. w 3 Nr. 40 lit. c) EStG zur H/alfte der Einkommensteuer unterworfen, bei einer Kapitalgesellschaft als Genussrechtsinhaber sind die Gewinne gem. w 8b Abs. 2 und 3 Satz 1 KStG zu 95 v. H. von der K6rperschaftsteuer freigestellt. Dies gilt unabh~ingig davon, ob ein DBA zwischen Deutschland und dem Ans/~ssigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers besteht, da gem. Art. 13 Abs. 2 0 E C D - M A dem Betriebsst~ttenstaat- also Deutschland- ein Besteuerungsrecht ftir

1322 Vgl. w50 Abs. 5 Satz 2 EStG. 1323 Vgl.VOGEL,in: VOGEL/LEHNER,DBA, Art. 23, Rz. 155.

C. Besteuerung der Einkttnfte des Genussrechtsinhabers

279

die Ver/~uflemngsgewinne zusteht. Der Ans~issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers ist gem. Art. 23 B Abs. 1 0 E C D - M A verpflichtet, die in Deutschland gezahlte Steuer anzurechnen. Etwas anderes gilt bei Genussrechten ohne Bezug zu einer inlandischen Betriebssthtte. Die Einktinfte aus der VerhuBerung von Genussrechten durch einen nicht unbeschranla steuerpflichtigen Genussrechtsinhaber stellen grundshtzlich Ver~.uBerungsgewinne i. S. d. Art. 13 Abs. 5 0 E C D - M A

dar, 1324 die nur im Ansassigkeitsstaat des VerauBerers besteuert werden

diirfen. Die Einkttnfte k6nnen somit in Deutschland grundsP.tzlich nicht besteuert werden. 1325

Veriuflerung im BV einer ini. BS

Sozietllre Genussreehte

Obligationenartige Genussrechte

Genussrechtsinhaber nat0rliche Person

w49 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) i. V. m. w 15 i. V. m. w3 Nr. 40 lit. a) EStG: Halftige Besteuerung im Rahmen der ESt

w49 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) EStG i. V. m. w 15 EStG: Voile Besteuerung im Rahmen der ESt

Genussrechtsinhaber KapGes

w49 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) EStG i. V. m. w167 7, 8 Abs. 1, 8b Abs. 2 und Abs. 3KStG: Besteuerung i. H. v. 5 v. H. im Rahmen der KSt

w49 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) EStG i. V. m. w7, 8 Abs. 1 KStG: Voile Besteuerung im Rahmen der KSt

i,

Ver~lu6erung ohne Bezug zu einer ini. BS

Besteuerungsrecht gem. Art. 13 Abs. 50ECD-MA nur im Ansassigkeitsstaat des VerauBerers.

Tabelle 35: Besteuerung von Veriiuflerungsgewinnen in Rahmen der beschriinkten Steuerpflicht in Deutschland bei Anwendung des OECD-MA

Besteht kein D B A , so ist bei der Ver/~uBerung von Genussrechten, die keiner inl~indischen Betriebst/itte des Genussrechtsinhabers zuzuordnen ist, danach zu unterscheiden, ob die Genussrechte unter w 17 EStG fallen oder nicht. 1326 Bei der Ver~.uBerung von sozietaren Genussrechten k6nnen bei Erftillung der Voraussetzungen des w 17 EStG Einki]nfte aus Gewerbebetrieb i. S. d. w 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. e) EStG vorliegen. A u f g n m d der isolierten Betrachtungsweise nach w 49 Abs. 2 EStG ist w 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. e) EStG i. V. m. w 17 EStG auch dann anwendbar, w e n n sich die s o z i e t ~ e n Genussrechte in einem auslandischen Betriebsverm6gen befinden. 1327 Die Besteuerung der Einktinfte erfolgt im R a h m e n einer Veranlagung.

1324 Vgl. Kapitel 7 B. V. 1325 So fOr Einktinfte, die unter w49 Abs. 1 Nr. 2 lit. e EStG fallen, KUMPF, in: HERRMANN/HEUER/RAUPACH (HRSG.), EStG/KStG, w49 EStG, Rz. 565; fOr Einktinfte, die unter w49 Abs. 1 Nr. 8 2. HS EStG fallen, M. KLE1N/KUHN,in:HERRMANNflcIEUER/RAUPACH(HRSG.), EStG/KStG, w49 EStG, Rz. 1017. 1326 Siehe hierzu bereits Kapitel 6 C. II. 2. d). 1327 Vgl. SCHAUMBURG,Internationales Steuerrecht, Rz. 5.208, S. 204.

280

K a p i t e l 7: B e s t e u e r u n g v o n G e n u s s r e c h t e n i m i n t e m a t i o n a l e n K o n t e x t

Obligationenartige Genussrechte

! Soziet~ire Genussrechte

w 17 EStG! Beteiligung I

Verlluflerung im BV einer inl. BS

Ver/iuflerung ohne Bezug zu einer inl. BS

Keine w 17 EStGBeteiligung

Gen ussrechtsin haber natiirliche Person

w 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) i. V. m. w 15 i. V. m. w 3 Nr. 40 lit. a) EStG: H~ilftige Besteuerung im Rahmen der ESt

w 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) EStG i. V. m. w 15 EStG: Voile Besteuerung im Rahmen der ESt

Genussrechtsinhaber KapGes

w 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) EStG i. V. m. w167 7, 8 Abs. 1, 8b Abs. 2 und Abs. 3KStG: Besteuerung i. H. v. 5 v. H. im Rahmen der KSt

w 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) EStG i. V. m. w 7, 8 Abs. 1 KStG: Voile Besteuerung im Rahmen der KSt

Genussrechtsinhaber nat. Person

w 49 Abs. 1 Nr. 8 2. HS EStG i. V. m. w167 22 Nr. 2 , 2 3 Abs. 1 EStG i. V. m. w 3 Nr. 40 lit. j EStG: H~ilftige Besteuerung im Rahmen der Einkommensteuer

w 49 Abs. 1 Nr. 8 2. HS EStG i. V. m. w167 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 EStG: Voile Besteuerung im Rahmen der ESt

Genussrechtsinhaber KapGes

w 49 Abs. 1 Nr. 8 2. HS EStG i. V. m. w167 22 Nr. 2 , 2 3 Abs. 1 EStG i. V. m. w167 7, 8 Abs. 1, 8b Abs. 2 KStG: Steuerfrei

w 49 Abs. 1 Nr. 8 2. HS EStG i. V. m. w167 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 EStG i. V. m. w167 7, 8Abs. 1: Voile Besteuerung im Rahmen der KSt

Genussrechtsinhaber nat. Person

w 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. e) EStG i. V. m. w 17 EStG i. V. m. w 3 Nr. 40 lit. c) EStG: H~ilftige Besteuerung im Rahmen der ESt

Genussrechtsinhaber KapGes

w 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. e) EStG i. V. m. w 17 EStG i. V. m. w167 7, 8 Abs. 1, 8b Abs. 2 KStG: Steuerfrei

Nicht steuerbar

Tabelle 36: Besteuerung von Ver~iuflerungsgewinnen im Rahmen der beschrfinkten Steuerpflicht in Deutschland bei Ans~issigkeit des Genussrechtsinhabers in einem Nicht-DBA-Staat

B e i d e r Ver~iul3erung d u r c h ausl~indische n a t t i r l i c h e P e r s o n e n k o m m t es z u r A n w e n d u n g

des

H a l b e i n k t i n f t e v e r f a h r e n s (w 3 Nr. 4 0 lit. c) i. V. m. w 3c A b s . 2 E S t G ) ; bei d e r Ver~iul3erung

C. Besteuerung der Einktinfte des Genussrechtsinhabers

281

durch eine auslandische juristische Person werden die Einktinfte gem. w 8b Abs. 2 KStG von der Besteuerung freigestellt. 1328 Eine Hinzurechnung nicht abzugsf~higer Betriebsausgaben i. H. v. 5 v. H. des Ver~iuBerungsgewinns nach w 8b Abs. 3 KStG kommt bei direkt gehaltenen Genussrechten durch einen ausl~indischen Genussrechtsinhaber nicht in Betracht, da kein inl~indischer Betrieb existiert, in dem Betriebseinnahmen und -ausgaben anfallen k6nnen. 1329 Werden Genussrechte, die nicht unter w 17 EStG fallen, von einem ausl/indischen Inhaber innerhalb einer Haltedauer von einem Jahr ver/iuBert, so unterliegen die Einkiinfte der beschr~.nkten Steuerpflicht gem. w 49 Abs. 1 Nr. 8 HS 2 i. V. m. w 22 Nr. 2 EStG und w 23 Abs. 1 EStG im Rahmen einer Veranlagung. Bei beschr~a~.kt einkommensteuerpflichtigen Personen kommt es zur Anwendung des Halbeinktinfteverfahrens gem. w 3 Nr. 40 lit. j) i. V. m. w 3c Abs. 2 EStG, bei beschr~.nkt k6rperschaflsteuerpflichtigen Personen sind die Einktinfte gem. w 8b Abs. 2 KStG von der Besteuerung frei gestellt. Nicht steuerbar in Deutschland ist die Ver~iuBerung von Genussrechten im Privatverm6gen, die nicht unter w 17 EStG fallen, wenn sie nach einer Haltedauer von mehr als einem Jahr ver~iuBert werden. 133~ Der Gewerbesteuer unterliegt ein Ver~iuBerungsgewinn nur, wenn die Beteiligung einer inl~indischen Betriebsst~itte des Ver~iuBerers zugerechnet werden kann. 1331 Sofem die Genussrechte einer inl~indischen Betriebsst/atte des Genussrechtsinhabers zugerechnet werden k6nnen, hat der Betriebsst~ittenstaat- also D e u t s c h l a n d - gem. Art. 13 Abs. 2 OECD-MA ein Besteuerungsrecht ftir die Ver~iuBerungsgewinne. Ober die Behandlung der Ver~iuBerungsgewinne im innerstaatlichen Recht des Ans~issigkeitsstaates des Genussrechtsinhabers kann keine generelle Aussage getroffen werden. Diese h~ingt nicht nur davon ab, ob der Genussrechtsinhaber eine nattirliche Person oder eine Kapitalgesellschaft ist, sondem kann auch je nach Haltedauer der Genussrechte o d e r - bei soziet~iren Genussrechten- je nach Beteiligungsh6he differieren. Dartiber hinaus unterliegen Ver~iuBerungsgewinne in einigen L~indem den speziellen Regelungen einer Capital Gain Tax. 1332

1328 Vgl. DOTSCH,in: DOTSCHu. a., KStG, w8b KStG nF, Tz. 18; TOBEN,Anteilsver~iuBerungsgewinne,S. 905 und 910; SCHEIPERS/KOWALLIK,Anwendbarkeit, S. 461; BMF, Schreiben vom 28. April 2003, BMF IV A2 - S 2750a - 7/03, Tz. 13. 1329 Vgl. SCHEIPERS/KOWALLIK,Anwendbarkeit, S. 461 f. 1330 Von CDU, CSU und SPD wurde jedoch (auBerhalb des Koalitionsvertrags) beschlossen, ab 2007 private Verauflerungsgesch/itte unabh~ingig vonder Haltedauer einer Steuer zu unterwerfen, vgl. o. V., Ver/iuBerungsgewinne, S. 6. 1331 Vgl. SCHEIPERS/KOWALLIK,Anwendbarkeit, S. 460. 1332 So z. B. in Grol3britannien(Taxation of Capital Gains Act 1992) und den USA (w167 1201-1288 IRC).

282

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontex.t

D.

Vom OECD-MA abweichende Regelungen in ausgewiihlten DBA Deutschlands

I.

Uberblick

Auch wenn die meisten deutschen DBA an das OECD-MA angelehnt sind, existieren dennoch im Detail einige Abweichungen hiervon. Dies kann dazu ftihren, dass Genussrechte in diesen DBA eine andere Behandlung erfahren als im OECD-MA. Grund hierftir kann zum einen sein, dass der Anwendungsbereich des Dividendenartikels abweichend vom OECD-MA definiert ist. Zum anderen kSnnen auch die Rechtsfolgen R~r Dividenden- und Zinseinktinfte anders geregelt sein. In neueren Abkommen wird beispielsweise die Quellensteuerlimitierung ~ r gewinnabh~ingige Vergtitungen aufgehoben, sofem diese Vergtitungen bei dem Schuldner als Betriebsausgabe abzugsfahig sind. 1333 Dies kann zur Folge haben, dass die Einkttnfte aus obligationenartigen Genussrechten vollstandig der Quellenbesteuerung im Ans~issigkeitsstaat der emittierenden Gesellschaft unterliegen. Bei Anwendung des Zinsartikels des OECD-MA darf die Quellensteuer hingegen 10 v. H. nicht tiberschreiten. Zu einer weiteren Abweichung kann es auch hinsichtlich des Ankntipfungspunktes der Mindestbeteiligung kommen, die zur Erftillung der Voraussetzung f'ttr Schachtelbeteiligungen benStigt wird. Wahrend in Art. 10 Abs. 2 lit. a) OECD-MA eine Ankntipfung der Mindestbeteiligungsquote an die Beteiligung am Kapital vorgesehen ist, kntipfen deutsche Doppelbesteuerungsabkommen i. d. R. an die Beteiligung an stimmberechtigten Anteilen der Gesellschaft an.1334 Die Problematik der Frage der Einbeziehung yon soziet~en Genussrechten bei der Ermittlung der Beteiligungsh6he ertibrigt sich damit, da dem Genussrechtsinhaber keine Stimmrechte gew~ihrt werden k/Snnen. 1335Einige DBA sehen auch eine Senkung der Mindestbeteiligungsh6he von 25 v. H. auf 10 v. H. vor. 1336 Einen Oberblick tiber die Bestimmungen ftir Genussrechte in den wichtigsten deutschen Doppelbesteuerungsabkommen kann Anhang 10 entnommen werden.

II.

DBA-Frankreich

In Frankreich sind zwar Genussrechte und Genussscheine (,,droits de jouissance" bzw. ,,ac-

tions de jouissance '~ bekannt, im franz6sischen Steuerrecht findet sich indes keine Sonderregelung ftir die Behandlung von Genussrechten. 1337

1333 Vgl. HERZIG,Hybride Finanzinstrumente, S. 485; eine solche Klausel ist bspsw, in Art. 10 Abs. 5 DBAUSA, Art. 10 Abs. 3 DBA-Osterreich;Art. 10 Abs. 20 lit. b) DBA-Schweiz umgesetzt. 1334 Vgl.PORTNER, in: BECKERu. a. (HRSG.), DBA, Art. 10 OECD-MA, Rz. 80. 1335 Vgl. WIDMAYER,Genussrechte, S. 342. 1336 Vgl. WILKE, InternationalesSteuerrecht, S. 135. 1337 Vgl.KRAMER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung,Art. 9 Frankreich, Rz. 70.

D. Vom OECD-MA abweichende Regelungen in ausgew~thlten DBA

283

Die Definition des Dividendenbegriffs erfolgt in Art. 9 Abs. 6 DBA-Frankreich. Der erste und zweite Teil der Dividendendefinition stimmt mit derjenigen des OECD-MA tiberein. Dartiber hinaus werden nach Art. 9 Abs. 6 Satz 2 DBA-Frankreich folgende Einktinfte als Dividenden definiert: ,,a) Einktinfte, die nach dem Steuerrecht des Vertragsstaates, in dem die ausschiattende Gesellschaft ans/assig ist, wie Ausschtittungen behandelt werden; und b) in der Bundesrepublik Deutschland Einkttnfte eines stillen Gesellschafters aus der Beteiligung als stiller Gesellschafter, Einktinfte aus partiarischen Darlehen oder Gewinnobligationen und ~Janliche gewinnabhangige VergtRungen..." Nach Artikel 9 Abs. 9 k6nnen die unter die Dividendendefinition des Abs. 6 ,,fallenden Einktinfte aus Rechten oder Anteilen mit Gewinnbeteiligung (einschlieBlich der Genussrechte oder Genussscheine ...), die bei der Ermittlung des Gewinns des Schuldners abzugsf'ahig sind" in dem Vertragsstaat, aus dem sie stammen, nach dem Recht dieses Staates besteuert werden. Da im ersten Teil der Dividendendefinition keine Eingrenzung auf sozietare Genussrechte vorgenommen wird und in Art. 9 Abs. 6 Satz 2 lit. b) DBA-Frankreich auch explizit Einktinfte aus hybriden Finanzinstrumenten (partiarische Darlehen, Gewinnobligationen und ahnliche gewinnabh~ingige Vergtitungen), die nach deutschen Recht beim Schuldner abzugsf'~hig sind, als Dividenden definiert werden, fallen auch obligationenartige Genussrechte unter die Dividendendefinition des DBA-Frankreich. 1338 Somit muss Frankreich als Ans~issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers sowohl soziet~e als auch obligationenartige Genussrechte als Dividenden behandeln. Genussrechtsvergtitungen, die nach nationalem deutschem Steuerrecht als verdeckte Gewinnausschtittungen qualifiziert werden, mtissen abkommensrechtlich aufgrund der Regelung des Art. 9 Abs. 6 lit. a) DBA-Frankreich immer als Dividenden behandelt werden. 1339 Die Quellensteuerbegrenzung ftir Dividenden ist im DBA-Frankreich analog zum OECD-MA geregelt. Der Quellensteuerabzug erf~.hrt nach Art. 9 Abs. 2 DBA-Frankreich eine Begrenzung auf 15 v. H. des Bruttobetrags der Dividenden. Sofern die Voraussetzungen der MutterTochter-Richtlinie nicht erftillt sind, m~ ist das Vorliegen einer abkommensreehtlichen Schachtelbeteiligung zu priifen, bei der sich der H6chstbetrag der Quellenbesteuerung auf 5 v. H der Bruttodividenden (Art. 9 Abs. 5 DBA-Frankreich) reduziert. Eine Schachtelbeteiligung liegt nach dem DBA-Frankreich analog zum OECD-MA bereits bei einer Beteiligung von 10 GI. A. wohl KRAMER,in: DEBAT1N/WASSERMEYER(HRSG.),Doppelbesteuerung,Art. 9 Frankreich, Rz. 70, der keine Unterscheidung zwischen soziet~en und obligationartigen Genussrechten durch~hrt; a. A. ALTEHOEFER/LANDENDINGER,Quellenabzugsbesteuerung,S. 327, nach deren Auffassung obligationenartige Genussrechtenicht von Art. 9 Abs. 6 DBA-Frankreicherfasst werden. 1339 So auch KESSLER,Gesellschafter-Fremdfinanzierung,S. 2508. 1340 Vgl.hierzu bereits Kapitel 7 C. I. 1. c).

1338

284

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontext

v. H. des Kapitals vor. Vergtitungen auf obligationenartige Genussrechte sind aufgrund der Ausnahmeregel des Art. 9 Abs. 9 DBA-Frankreich von einer Quellensteuerbegrenzung i. S. d. Art. 9 Abs. 2 und 5 DBA-Frankreich ausgenommen. ~341 Im DBA-Frankreich fehlt ein dem Art. 13 OECD-MA entsprechender Artikel Rir Ver/~uBerungsgewinne. Art. 7 Abs. 1 DBA-Frankreich regelt die VerauBerung einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, unter die auch die Beteiligung mittels soziet~er Genussrechte zu subsumieren ist, da nach Art. 2 Abs. 2 DBA-Frankreich ftir diese Frage das innerstaatliche Recht heranzuziehen ist. 1342 Demnach hat nur Frankreich als Ans/assigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers das Besteuerungsrecht bei der Ver/~uBerung soziet~er Genussrechte. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Beteiligung einer deutschen Betriebsst~itte des franz6sischen Investors zuzurechnen ist; in diesem Fall ist Art. 4 DBA-Frankreich (Untemehmensgewinne) anzuwenden. Die VerauBerung obligationenartiger Genussrechte wird von der Auffangvorschrift des Art. 18 DBA-Frankreich (Sonstige Einkttnfte) erfasst. Demnach k6nnen Einktinfte, die von den vorhergehenden Artikeln nicht erfasst wurden, nur im Ans/~ssigkeitsstaat der Person, der die Einkiinfte zustehen, besteuert werden. Somit h a t - abgesehen vom Betriebsst~ittenvorbehalt - nur Frankreich als Ans/assigkeitsstaat des Ver/auBerers das Besteuerungsrecht f'dr die Einkianfte aus der Ver/~uBerung soziet/arer und obligationenartiger Genussrechte. Grunds/atzlich erfolgt im Wohnsitzstaat Frankreich die Vermeidung der Doppelbesteuerung beztiglich der Dividendeneinkianfte durch die Anrechnungsmethode. 1343 Bei Dividendeneinktinften i. S. d. Art. 9 Abs. 2 DBA-Frankreich ist die Anrechnung betragsm/aBig nicht begrenzt; 1344 entsteht ein Anrechungsiaberhang, so wird dieser erstattet. 1345 Eine Anrechung der Quellensteuer wird jedoch nicht ftir Dividenden gew~ihrt, die dem nationalen Schachtelprivileg unterliegen, 1346 welches durch den Systemwechsel im Rahmen der K6rperschaftsteuer zum 1.1.2005 eingef'dhrt wurde. 1347 Ebenso werden bei Vorliegen der Voraussetzungen der Mutter-Tochter-Richtlinie die Dividenden freigestellt.

1341 So auch PILTZ,Hybride Finanzierungen, S. 137. 1342 Dabei ist die Qualifikation nach w 17 EStG zu beachten, vgl. KRAMER, in: DEBATIN/WASSERMEYER (HRSG.), Doppelbesteuerung, Art. 7 Frankreich, Rz. 8; vgl. hierzu die Ausfiihrungen zur Qualifikation sozietarer Genussrechte nach w 17 EStG in Kapitel 6 C. II. 2. d). 1343 Vgl. Art. 20 Abs. 2 lit. a) Doppelbuchstabe aa, bb, und cc DBA-Frankreich. 1344 Vgl. Art. 20 Abs. 2 lit. a) Doppelbuchstabe aa DBA-Frankreich. ~345 Vgl. KRAMER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Frankreich Art. 20, Rz. 48. 1346 Vgl. TILLMANNS,in: MENNEL/FORSTER(HRSG.), Steuern Intemational, L~inderteilFrankreich, Rz. 206. 1347 Vgl. zum Systemwechsel bei der franzOsischen K6rperschaftsteuer VIEGENER,System/inderungen, S. 257260.

D. Vom OECD-MA abweichende Regelungen in ausgew/ihlten DBA III.

285

DBA-Groflbritannien

Die Dividendendefinition des Art. VI Abs. 4 DBA-GroBbritannien entspricht in den ersten drei Teilen der des OECD-Musterabkommens, wird aber um einen vierten Teil erweitert. Demnach umfasst der Dividendenbegriff in Deutschland ,,auch Einkianfte aus Gesellschaftsund Gewinnanteilen an einer in der Bundesrepublik ans/assigen Gesellschafl sowie Einkiinfte eines stillen Gesellschafters aus seiner Beteiligung als stiller Gesellschafter". Letztendlich hat diese Erweiterung far Genussrechte jedoch keine Bedeutung, da der zweite Teil der Dividendendefinition- analog zum O E C D - M A - Forderungen mit Gewinnbeteiligung explizit ausnimmt. Aufgrund dessen kommt es weiterhin darauf an, ob das Genussrecht eine unternehmerische Beteiligung verk6rpert bzw. dieser Nmlich ist. 1348 Liegt keine untemehmerische Beteiligung vor, so hat das Genussrecht eher einen Forderungscharakter und ist dem Zinsartikel zuzuordnen, im umgekehrten Fall liegt eine gesellschafierNmliche Stellung vor, die zu einer Zuordnung der Vergtitungen zum Dividendenartikel fiihrt. Fiar eine Qualifizierung als Dividenden reichen im Rahmen des DBA-GroBbritannien indes schon Indizien aus, die ein geringes untemehmerisches Engagement vermuten lassen, wie die Einbeziehung von typisch stillen Beteiligungen in den Dividendenbegriff zeigt. 1349 Nur eine gewinnabhangige Vergiitung, wie sie von obligationenartigen Genussrechten gew/ihrt wird, reicht jedoch nicht fiir eine Einstufung als untemehmerische Beteiligung und somit far eine Einstufung als Dividende i. S. d. DBA-Grogbritannien aus. 135~Folglich werden analog zum OECD-MA nur soziet/ire Genussrechte vonder Dividendendefinition erfasst, obligationenartige Genussrechte unterliegen hingegen dem Zinsartikel. 1351 Die Quellensteuer for Dividendeneinkiinfte ist nach Art VI Abs. 1 DBA-Grogbritalmien auf 15 v. H. der Bruttodividenden begrenzt, sofem die Dividenden in Grogbritannien steuerpflichtig sind. Eine weitere Reduzierung der Quellensteuer kann nur bei Anwendung der MutterTochterrichtlinie erfolgen, da f'tir Schachteldividenden keine expliziten abkommensrechtlichen Regelungen vorgesehen sind. Art. VIII DBA-GroBbritannien regelt die Besteuerung der Ver~iuBemng von Verm6gen grunds~itzlich analog zu Art. 13 OECD-MA. Die Ver~iuBertmg von Genussrechten ist s o m i t abgesehen vom Betriebsst~ittenvorbehalt- nur im Ansassigkeitsstaat des Ver~iugerers steuerpflichtig. 1348 Vgl. FG KOLN, Urteil vom 23.05.1996, 2 K 2536/94, S. 838; FG KOLN, Urteil vom 11.12.2003, 2 K 7201/00, S. 542. 1349 Vgl. FG KOLN, Urteil vom 23.05.1996, 2 K 2536/94, S. 838; FG KOLN, Urteil vom 11.12.2003, 2 K 7201/00, S. 242 f. 1350 Vgl. Vgl. FG KOLN,Urteil vom 23.05.1996, 2 K 2536/94, S. 838; FG KOLN,Urteil vom 11.12.2003, 2 K 7201/00, S. 243. 1351 Vgl. METTENHEIMER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, GroBbritannien Art. VI, Rz. 35-46.

286

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontext

Grunds~itzlich kommt nach Art. XVIII DBA-Grol3britannien die Anrechnungsmethode zur Vermeidung der Doppelbesteuerung zur Anwendung. Zu beachten ist, dass bei der Anrechnung auslandischer Steuern in Grol3britannien eine ,,per-country limitation" gilt. Dartiber hinaus ist der Anrechnungsh0chstbetrag bei der income tax fftr jede Einkunftsart separat zu berechnen, bei der corporation tax wird zus~itzlich nach jeder Einkunftsquelle differenziert, so dass es zu einer per-item limitation kommt. 1352Eine Sonderregelung enth~ilt Art. XVIII Abs. 1 lit. b) DBA-GrotSbritannien bzgl. der Anrechnung bei Vorliegen einer Schachtelbeteiligung: In diesem Fall sind neben der in Deutschland entrichteten Kapitalertragsteuer auch die K0rperschaftsteuer und die Gewerbesteuer, die der Genussrechtsemittent von den Gewinnen zu entrichten hat, aus denen er die Ausschtittungen zahlt, auf die in Grol3britannien auf diese Einktinfte entfallende Steuer anrechenbar. Allerdings kann eine Schachtelbeteiligung durch Genussrechte nicht begrtindet werden, da das Abkommen eine Beteiligung von 25 v. H. am stimmberechtigten Kapital der Gesellschaft als Tatbestandsvoraussetzung vorsieht.

IV.

DBA-Niederlande

Das DBA-Niederlande enth~ilt keine Dividendendefinition. Allerdings regeln Abs. 9 und 10 des Schlussprotokolls die Abgrenzung der Einktinfte aus Gewerbebetrieb von den Dividendeneinktinften. Demnach sind u. a. die Einkiinfte aus Aktien, Kuxen, Anteilsscheinen und ~ihnlichen Wertpapieren als Dividendeneinktinfte im Sinne des Art. 13 DBA-Niederlande zu qualifizieren. Dartiber hinaus bestimmt Art. 14 Abs. 3 Satz2 DBA-Niederlande, dass Wandelanleihen und Gewinnobligationen Dividendeneinktinfte generieren. Nach diesen Deftnitionen k6nnen somit nur als Wertpapier ausgestaltete Rechte als Dividendeneinktinfte qualifiziert werden. Dies hat zur Folge, dass nur verbriefte Genussrechte v o n d e r Dividendendefinition des DBA-Niederlande erfasst werden k0nnen, sofern sie als ,,ahnliche Wertpapiere" qualifiziert werden k0nnen bzw. Gewinnobligationen darstellen. 1353 Ein ~mliches Wertpapier dtirfte nur dann vorliegen, wenn der Genussrechtsinhaber ein unternehmerisches Risiko tr~igt, welches durch die Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserl0s ausgestaltet ist. Aufgrund dessen k0nnen unter ,,~ihnliche Wertpapiere" nur soziet/are Genussscheine subsumiert werden. Fraglich ist hingegen, in wieweit obligationenartige Genussrechte von der Dividendendefinition des DBA-Niederlande erfasst werden k0nnen. Unzweifelhaft werden obligationenartige Genussrechte, die die Definition der ,,Gewinnobligation" nach w 43 Abs. 1 Nr. 2 EStG erf'tillen, also neben einer festen Verzinsung eine dividendenabh~ingige Verzinsung aufweisen, nach Art. 14 Abs. 3 Satz 2 DBA-Niederlande als Dividenden erfasst. Da es keine weiteren Hinweise gibt, dass mit dieser Norm neben den genannten Wandelanleihen und Ge-

1352 Vgl. BECKMANN,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, GrofSbritannien, Art. XVIII, Rz. 22. 1353 Vgl. FG KOLN,Urteil vom 29.04.1999, 2 K 3998/95, S. 1035 f.

D. Vom OECD-MA abweichende Regelungen in ausgewahlten DBA

287

winnobligationen auch andere hybriden Finanzinstrumente mit gewinnabhangiger Vergiitung erfasst werden sollen, diarfte es sich um eine abschlieBende Aufz~ihlung handeln. 1354Aufgrtmd (lessen sind Einktinfte aus obligationenartigen Genussrechten nur dann als Dividenden zu behandeln, wenn sie verbrieft sind und eine dividendenabh~ingige Vergiatung aufweisen. 1355A1le Vergtitungen auf Genussrechte, die nicht als Dividenden erfasst werden, fallen unter den Zinsartikel des DBA-Niederlande. 1356 Aufgrund der fehlenden Dividendendefinition im Abkommen sind alle Vergtitungen, die nach nationalem deutschem Recht als verdeckte Gewinnausschtittung qualifiziert werden und somit den Dividenden gleichgestellt werden, abkommensrechtlich auch als Dividenden zu qualifizieren. 1357 Das Besteuerungsrecht fiar Dividenden hat nach Art. 13 Abs. 1 DBA-Niederlande grunds~itzlich der Wohnsitzstaat des Empf~ingers, der Sitzstaat der ausschtittenden Gesellschaft darf eine Quellensteuer bis zu einer H6he von 15 v. H. der Dividenden erheben (Art. 13 Abs. 2 DBA-Niederlande). Die Vorschriften zur Schachtelbeteiligung gem. Art. 13 Abs. 4 DBANiederlande kommen bei innereurop~iischen Sachverhalten nicht zur Anwendung, da deren Voraussetzungen restriktiver sind als die der Mutter-Tochter-Richtlinie. 1358 Der Betriebsst~ittenvorbehalt ist in Art. 13 Abs. 5 DBA-Niederlande geregelt. Das DBA-Niederlande enth~ilt keinen Artikel fiar Ver~iuBemngsgewinne entsprechend Art. 13 OECD-MA. Art. 8 DBA-Niederlande regelt jedoch die Besteuerung der Ver~iuBerung einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft. Demnach h a t - abgesehen vom Betriebsst~ittenvorbehalt - d e r Wohnsitzstaat des Ver/augerers das Besteuerungsrecht fiar die Einkttnfte. Ob eine Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft vorliegt, bestimmt sich nach Art. 2 Abs. 2 DBANiederlande nach dem Steuerrecht des jeweiligen Anwenderstaates. Alle VerguBerungen, die nicht von Art. 8 DBA-Niederlande erfasst werden, sind als sonstige Einktinfte nach Art. 16 DBA-Niederlande zu qualifizieren, welche auch nur im Wohnsitzstaat des Empfangers besteuert werden k6nnen. Nach Art. 20 Abs. 3 DBA-Niederlande kommt in den Niederlanden zur Vermeidung der Doppelbesteuerung das Anrechnungsverfahren unter Beriacksichtigung der per-country limi-

tation zur Anwendung. Bei Schachtelbeteiligungen erfolgt eine Freistellung gem. MutterTochter-Richtlinie.

1354 So auch FG KOLN,Urteil vom 29.04.1999, 2 K 3998/95, S. 1035. 1355 Das FG KOlnhat die Qualifizierung von obligationenartigenGenussrechtsvergUtungenals Dividenden von eben diesen Kriterien abhangig gemacht, vgl. FG KOLN,Urteil vom 29.04.1999, 2 K 3998/95, S. 1035 f. 1356 Vgl.FG KOLN,Urteil vom 29.04.1999, 2 K 3998/95, S. 1035 f. 1357 Vgl. KESSLER,Gesellschafter-Fremdfinanzierung, S. 2508; so auch far Lizenzgebt~hren, die als vGA nach innerstaatlichen Recht qualifiziertwerden, SchlussprotokollDBA-Niederlande, Tz. 19. 1358 Vgl.hierzu bereits Kapitel 7 C. I. 1. c).

288

V.

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontext

DBA-Osterreieh

Die Dividendendefinition des DBA-Osterreich ist wesentlich weiter gefasst als die des OECD-MA. Neben Einktinften aus Aktien, Genussrechten oder Genussscheinen, Kuxen und Grtinderanteilen werden unter den Begriff,,Dividenden" nach Art. 10 Abs. 3 DBA-Osterreich alle sonstigen Einktinfte, die nach dem Recht des Staates, in dem die ausschiattende Gesellschaft ansassig ist, den EinkiJnften aus Aktien steuerlich gleichgestellt sind, erfasst. Dartiber hinaus werden auch alle Einkianfte eines stillen Gesellschafters aus seiner Beteiligung als stiller Gesellschafter, EinkOnfte aus partiarischen Darlehen, Gewinnobligationen und ~_nliche Vergtitungen, wenn sie nach dem Recht des Staates, aus dem sie stammen, bei der Ermittlung des Gewinns des Schuldners nicht abzugsfii_hig sind, unter den Dividendenbegriff subsumiert. Nach dem Wortlaut des Doppelbesteuerungsabkommens werden sowohl Einkianfte aus sozietaren als auch aus obligationenartigen Genussrechten als Dividenden qualifiziert, w e i l - im Gegensatz zum OECD-MA - d e r Begriff der ,,Gesellschaftsanteile" nicht als zentraler Ausdruck der Dividendendefinition verwendet wird. 1359 Die Einktinfle aus obligationenartigen Genussrechten wiarden jedoch einen Fremdk6rper unter allen Einktinften darstellen, die unter die Dividendendefinition fallen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass alle Einktinfle der im ersten Teil der Dividendendefinition beispielhaft genannten Anteile sowohl in Deutschland als auch in Osterreich wie Einktinfle aus Aktien besteuert werden. Zum anderen werden im zweiten Teil der Dividendendefinition auch nur sonstige Einktinfte angesprochen, die in dem Staat, in dem die ausschtittende Gesellschafl sitzt, den Einktinften aus Aktien steuerlich gleichgestellt sind. Dies ist bei obligationenartigen Genussrechten jedoch gerade nicht der Fall. Auch der dritte Teil der Dividendendefinition verdeutlicht, dass Einktinfte aus obligationenartigen Genussrechten nicht als Dividendeneinktinfle im abkommensrechtlichen Sinne verstanden werden sollen. Hier werden alle Einktinfte aus sonstigen hybriden Finanzinstrumenten erfasst, sofem sie nach dem Recht des Staates, aus dem sie stammen, bei der Ermittlung des Gewinns des Schuldners nicht abzugsf'~.hig sind. Da die Einktinfte aus obligationenartigen Genussrechten sowohl in Deutschland als auch in Osterreich bei der Ermittlung des Gewinns des Schuldners abzugsfahig sind, wiirden sie - sofem sie unter die Dividendendefinition des DBA-Osterreich subsumiert w t i r d e n - anders qualifiziert, als die entsprechenden Vergiatungen aus anderen hybriden Finanzinstrumenten. Insbesondere wiarden Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zu Gewinnobligationen auftreten, die nach der hier vertretenden Auffassung eine Unterform der Genussrechte darstellen. 136~Aufgrund dessen sind obligationenartige Genussrechte nicht als Dividenden i. S. d. Art. 10 DBA-Osterreich zu qualifizieren. 1361

1359 Vgl. SCHUCH/HACHINGER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung,Osterreich, Art. 10, Rz. 17. 136o Vgl. Kapitel 3 F. 2. 1361 Ebenso LECHNER, Dividenden, S. 91, der nur Substanzgenussrechte (soziet~ire Genussrechte) unter die Dividendendefinition fasst.

D. Vom OECD-MA abweichende Regelungen in ausgewahlten DBA

289

Genussrechtsvergiitungen, die aufgrund der nationalen deutschen Vorschriften als verdeckte Gewinnausschtittung gewertet werden, sind hingegen wegen der vom OECD-MA abweichenden Formulierung des dritten Teils der Dividendendefinition immer als Dividenden i. S. d. DBA-Osterreich zu werten. 1362 Die Quellenbesteuerung wird bei soziet~en Genussrechten nach Art. 10 Abs. 2 lit. b) DBAOsterreich auf 15 v. H. des Bruttobetrags der Vergiitungen begrenzt. Sofem die Voraussetzungen der Mutter-Tochter-Richtlinie nicht erftillt sind, 1363ist zu priifen, ob eine abkommensrechtliche Schachtelbeteiligung vorliegt, bei der die Quellensteuer auf 5 v. H. reduziert wird. Voraussetzung ftir das Vorliegen einer Schachtelbeteiligung ist nach Art. 10 Abs. 2 lit. a) DBA-Osterreich eine mindestens 10 %ige Beteiligung am Kapital des Emittenten. Da das Ankniipfungsmerkmal wie beim OECD-MA das Kapital ist, werden soziet~e Genussrechte bei der Ermittlung der Beteiligungsh6he berticksichtigt. 1364 Einktinfte aus obligationenartigen Genussrechten, die dem Zinsartikel zuzurechnen sind, unterliegen nach Art. 11 Abs. 2 DBA-Osterreich vollst~_ndig der Quellensteuer, die in Deutschland gem. w43 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. w 43a Abs. 1 Nr. 2 EStG in Form der Kapitalertragsteuer i. H. v. 25 v. H. zuziJglich Solidarit/itszuschlag i. H. v. 5,5 v. H. der Kapitalertragsteuer (w 3 Abs. 1 Nr. 5 SolZG) betr~gt. Ftir diese Einktinfte besteht somit keine Quellensteuerlimitierung. 1365 Sowohl fiir Dividendeneinktinfte als auch fiir Zinseinktinfte ist in Art. 10 Abs. 4 bzw. 11 Abs. 4 DBA-Osterreich der Betriebsst/ittenvorbehalt geregelt. Analog zu Art. 13 Abs. 4 OECD-MA wird die Ver~iuBerung sowohl sozietarer als auch obligationenartiger Genussrechte von Art. 13 Abs. 5 DBA-Osterreich erfasst. 1366 Zur Vermeidung der Doppelbesteuerung kommt es in Osterreich sowohl bei Einkiinften aus sozietaren Genussrechten als auch aus obligationenartigen Genussrechten nach Art. 23 Abs. 2 lit. b) DBA-Osterreich grunds~itzlich zur Anrechnung der in Deutschland gezahlten Quellensteuer. Schachteldividenden gem. Art. 10 Abs. 2 lit. a) DBA-Osterreich werden nach Art. 23 Abs. 2 lit. c) v o n d e r Besteuerung in Osterreich ausgenommen, sofem die Dividenden an eine in Osterreich ans~issige juristische Person ausgeschiattet werden. In Osterreich ist die Anrechnung auslandischer Steuem in der Verordnung des Bundesministers Rir Finanzen betreffend die Vermeidung von Doppelbesteuerungen geregelt. Bei der Anrechnung der deutschen Quellensteuer ist nach Art. 23 Abs. 2 lit. b) Satz 2 DBA-Osterreich zu beachten, dass sie auf 1362 So auch KESSLER,Gesellschafter-Fremdfinanzierung,S. 2508. 1363 Vgl.hierzu bereits Kapitel 7 C. I. 1. c). ~364 Vgl.hierzu die Diskussion in Kapitel 7 C. I 1. b). 1365 Vgl. GROTZNER, in: BECKERu. a. (HRSG.), DBA, Art. 11 DBA-Osterreich2000, Rz. 2003. 1366 Vgl. FISCHER-ZERNIN, in: BECKERu. a. (HRSG.), DBA, Art. 13 DBA-Osterreich2000, Rz. 2002.

290

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im internationalen Kontext

den Betrag der auf diese Einkiinfte entfallenden 6sterreichischen Steuer beschriinkt ist. Da Art. 23 Abs. 2 lit. b) DBA-Osterreich die Anrechnung des Betrags, der der in Deutschland gezahlten Einkommensteuer entspricht, vorschriebt, zielt der Methodenartikel analog zum OECD-MA auf die gesamte in Deutschland gezahlte Steuer ab. 1367 Aufgrund dessen liegt zwar eine per-country limitation, 1368jedoch keine per-item limitation vor. 1369 Entstehen dutch die per-country limitation AnrechungstiberhAnge, so kOnnen diese in Osterreich nicht verwertet werden. 137~

Vl.

DBA-Schweiz

Die Dividendendefinition im Art. 10 Abs. 4 DBA-Schweiz entspricht in weiten Teilen der Dividendendefinition des OECD-MA. Der dritte Teil der Dividendendefinition wird jedoch im Vergleich zum OECD-MA um Einkiinfte aus bestimmten hybriden Finanzinstrumenten (stille Gesellschaft, partiarisches Darlehen und Gewinnobligationen) erweitert, die in Deutschland bei der Gewinnermittlung des Schuldners abzugsfahig sind. Die Vertragspartner bringen mit dieser Erweiterung der Dividendendefinition zum Ausdruck, dass ffir das Vorliegen einer Dividende die Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserl6s nicht zwingende Voraussetzung ist, da weder ein partiarisches Darlehen noch eine Gewinnobligation eine Beteiligung am Liquidationserl6s vorsehen. Insbesondere die Nennung von Gewinnobligationen, die eine Unterform der Genussrechte darstellen, 1371 macht deutlich, dass auch obligationenartige Genussrechte als Dividenden des DBA-Schweiz qualifiziert werden sollen. Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass der erste Teil der Dividendendefinition, der keine Differenzierung bei Genussrechten vornimmt, auch obligationenartige Genussrechte erfasst. Diese Einschiitzung findet in Art. 10 Abs. 2 lit. b) DBA-Schweiz ihre Best~itigung, da hier Einnahmen aus Genussrechten, die bei der Gewinnermittlung des Schuldners abzugsf'Ahig sind, explizit unter den Begriff Dividenden subsumiert werden. 1372Aufgrtmd dessen sind sowohl Ein-

Vgl. SCHUCH/HASLINGER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, t)sterreich Art. 23, Rz. 38. 1368 Zur Durchfiihrung der per-country-limitation in 13sterreich vgl. SCHUCH/HASLINGER, in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Osterreich Art. 23, Rz. 39. 1369 Vgl. SCHUCH/HASLINGER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Osterreich Art. 23, Rz. 38; vgl. auch w 1 Abs. 3 Verordnung des Bundesministers fiir Finanzen betreffend die Vermeidung von Doppelbesteuerungen. 1370 Vgl. SCHUCH/HASLINGER,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Osterreich Art. 23, Rz. 40. 1371 Vgl. Kapitel 3 F. II. ~372 So auch ZWOSTA, in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Art. 10 Schweiz, Rz. 55; SCHULZ, DBA-Schweiz, S. 390; PILTZ, Hybride Finanzierungen, S. 135; FLICKu. a., DBA DeutschlandSchweiz, Art. 10, Rz. 71; a. A. ALTEHOEFER/LANDENDINGER,Quellenabzugsbesteuerung, S. 326, die argumentieren, dass Art. 10 Abs. 2 lit. b) DBA-Schweiz nut Genussrechte erfassen kann, die in Art. 10 Abs. 4 DBA-Schweiz genannt werden; die BFH-Rechtsprechung hat sich bisher nur mit der Qualifizierung yon Genussrechten nach dem DBA-Schweiz vor der Einftlgung des Art. 10 Abs. 2 lit. b) durch das Protokoll vom 17.10.1989 befasst, vgl. BFH, Urteil vom 24.03.1992, VIII R 51/89, S. 941 f.

1367

D. Vom OECD-MA abweichende Regelungen in ausgewahlten DBA

291

kfinfte aus soziet~en als auch aus obligationenartigen Genussrechten als Dividenden im Sinne des DBA-Schweiz zu qualifizieren. Die Quellensteuerbegrenzung bei sozietaren Genussrechten betr/~gt gem. Art. 10 Abs. 2 lit. c) DBA-Schweiz 15 v. H. des Bruttobetrags der Ausschfittung. Die Einkfinfte aus obligationenartigen Genussrechten k6nnen hingegen mit einer Quellensteuer von bis zu 30 v. H. belegt werden (Art. 10 Abs. 2 lit. b) DBA-Schweiz). Die Regelungen zur abkommensrechtlichen Schachtelbeteiligung gem. Art. 10 Abs. 3 DBA-Schweiz kommen fiir soziet~e Genussrechte bei innereurop/~ischen Sachverhalten nicht zur Anwendung, da auch im Verh/iltnis zur Schweiz die EU-Mutter-Tochter-Richtlinie greift, deren Anwendungsvoraussetzungen weniger restriktiv sind. Im Unterschied zum OECD-MA ktinnen obligationenartige Genussrechte auch v o n d e r Quellensteuerbefreiung erfasst werden, wenn der Genussrechtsinhaber fiber eine andere Beteiligung am Kapital des Emittenten zu mindestens 20 v. H. beteiligt ist. 1373 Dies ergibt sich explizit aus dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 3 DBA-Schweiz, der alle Dividenden im Sinne des Abs. 4 ungeachtet der Vorschriflen des Abs. 2 v o n d e r Quellenbesteuerung bei Vorliegen einer Schachtelbeteiligung, umfasst. Ftir das Vorliegen einer Schachtelbeteiligung muss der Genussrechtsinhaber fiber mindestens 20 v. H. des Kapitals der zahlenden Gesellschaft verfiagen. Bei der Berechnung der H6he der Kapitalbeteiligung werden analog zum OECD-MA nur soziet/are Genussrechte einbezogen. Die Ver/auBerung von soziet/iren und obligationenartigen Genussrechten erfolgt analog zum OECD-MA nach Art. 13 Abs. 3 DBA-Schweiz und kann folglich nur im Ans~issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers besteuert werden. In der Schweiz als Ans~issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers werden grunds~itzlich die in Deutschland besteuerten Einkttnfte freigestellt (Art. 24 Abs. 2 Nr. 1 DBA-Schweiz). Ffir Dividendeneinktinfte besteht indes nach Art. 24 Abs. 2 Nr. 2 DBA-Schweiz eine Sonderregelung, sofem die Dividenden nicht nach dem Schachtelprivileg freigestellt worden sind. Danach kommt es mindestens zur Anrechnung der deutschen Steuer bis zur H6he der schweizerischen Steuer, die auf die aus Deutschland stammenden Dividendeneinktinfte entf'~illt. Das nationale schweizerische Steuerrecht sieht ftir Dividendeneinkfinfte bei Kapitalgesellschaften

1373 A.A. ZWOSTA,der die Anwendung der Quellensteuerbefreiung ftir VergUtungen, die unter Art. 10 Abs. 2 lit. a) DBA-Schweiz fallen, - also auch f'tirobligationenartigeGenussrechte - ausschlieBt, da ~r diese VergtRungen eine Begrenzung der Quellensteuer unter einem Wert von 30 v. H. der VergtRungenausgeschlossen wird, vgl. ZWOSTA,in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Art. 10 DBA-Schweiz, Rz. 67. Diese Auffassung missachtet jedoch, dass die Bestimmungen des Abs. 2 explizit bei der Anwendung des Abs. 3 nicht zu beachten sind.

292

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontext

und Genossenschaften eine Freistellung der Dividendeneinktinfte vor. Bei nattirlichen Personen ist hingegen im Regelfall eine pauschale Steueranrechnung iJblich. 1374

VII. DBA-USA

Genussrechte sind im innerstaatlichen Recht der USA nicht bekannt. Das DBA-USA enth~ilt in Art. 10 Abs. 4 eine vom OECD-MA abweichende Dividendendefinition. Insbesondere der dritte Teil der Dividendendefinition ist anders gefasst. Das DBA-USA spricht nicht von ,,aus sonstigen Gesellschaftsanteilen stammende Einktinfte" (Art. 10 Abs. 3 0 E C D - M A ) sondem von ,,aus sonstigen Rechten stammende andere Einktinfte" (Art. 10 Abs. 4 DBA USA). Diese aus sonstigen Rechten stammenden anderen Einktinfte w e r d e n - analog zum O E C D - M A dann erfasst, wenn sie nach dem Recht des Vertragsstaates, in dem die ausschtittende Gesellschaft ans~issig ist, den Einktinften aus Aktien steuerlich gleichgestellt sind. Da im dritten Teil der Dividendendefinition nur von ,,sonstigen Rechten" gesprochen wird, werden auch im ersten Teil der Dividendendefinition nicht nur ,,Gesellschaftsanteile" erfasst. Folglich fallen sowohl soziet~e als auch obligationenartige Genussrechte unter die Dividendendefinition des DBA-USA. 1375 Einktinfte aus obligationenartigen Genussrechten entfalten indes aufgrund des Art. 10 Abs. 5 DBA-USA nicht die gleichen Rechtsfolgen wie andere Dividenden. Nach dieser Vorschrift ktinnen Einktinfte aus Rechtsbeziehungen, die ein Recht auf Gewinnbeteiligung verleihen, insbesondere auch Genussrechte, in dem Vertragsstaat, aus dem sie stammen, nach dessen Recht besteuert werden, wenn die Einktinfte bei der Ermittlung des Gewinns der zahlenden Person abzugsf~ihig waren. Aufgrund dessen kann bei obligationenartigen Genussrechten die Quellensteuerbegrenzung ffir Dividenden nicht in Anspruch genommen werden. 1376 Einktinfte, die von Abs. 5 erfasst werden, k~nnen nach Art. 11 Abs. 2 Satz 3 DBA-USA nicht als Zinsen behandelt werden. FOr alle Dividenden gilt nach Art. 10 Abs. 6 DBA-USA der Betriebsst~ittenvorbehalt. Entsprechend dem OECD-MA unterliegen Einktinfte aus sozietare Genussrechten einer Quellenbesteuerung von 5 v. H. bei Bestehen einer Schachtelbeteiligung (Art. 10 Abs. 2 lit. a) DBA-USA) und von 15 v. H. in den tibrigen Fallen (Art. 10 Abs. 2 lit. b) DBA-USA). 1377 Da die Mindestbeteiligungsquote an die stimmberechtigten Anteile ankntipft, k6nnen Einktinfle aus soziet~iren Genussrechten nur yon den Vorteilen der Schachtelbeteiligung profitieren, wenn der Genussrechtsinhaber neben den Genussrechten noch eine Beteiligung von mindestens 10 v. H. am stimmberechtigten Kapital des Emittenten besitzt. Bei Streubesitzdividenden Vgl. SCHERER,in: DEBATIN/ENDRES,DBA-USA, Schweiz, Art. 24, Rz. 370-375. 1375 Vgl. Wolff, in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, USA, Art. 10, Rz. 103; im Ergebnis ebenso PILTZ,Hybride Finanzierungen, S. 136; a. A. ALTEHOEFER/LANDENDINGER,Quellenabzugsbesteuerung, S. 326. 1376 Vgl. ALTEHOEFER/LANDENDINGER,Quellenabzugsbesteuerung, S. 326. 1377 Vgl. DEBATIN/ENDRES,DBA-USA, Art. 10, Rz. 29. 1374

D. Vom OECD-MA abweichende Regelungen in ausgewahlten DBA

E.

293

Schlussfolgerungen fiir die internationale Steuergestaltung

kommt eine weitere Absenkung der Quellensteuer auf 10 v. H. gem. Art. 10 Abs. 3 DBAUSA nicht mehr in Frage, seit in Deutschland das K6rperschaftsteuer Vollanrechnungsverfahren abgeschafft wurde. 1378 Beztiglich der Einktinfte aus der Ver/iuBerung von Genussrechten kommt es zu keiner Abweichung gegentiber dem OECD-MA (Art. 13 Abs. 5 DBA-USA). Grunds/itzlich kommt in den USA die Anrechnungsmethode zur Vermeidung der Doppelbesteuerung zur Anwendung. 1379 US-amerikanische Staatsbiarger oder in den USA ans/issige Personen k6nnen die in Deutschland gezahlte Einkommensteuer auf die Einkommensteuer der Vereinigten Staaten nach Art. 23 Abs. 1 lit. a) DBA-USA anrechnen lassen. Bei Vorliegen einer Schachtelbeteiligung kommt es zur Anrechnung der auf die Dividenden gezahlten deutschen Einkommensteuer gem. Art. 23 Abs. 1 lit. b) DBA-USA. Jedoch ist grunds/itzlich zu beriicksichtigen, dass die USA bei der Qualifikation der Einkiinfte fiir Zwecke der Anrechnung auf ihr eigenes Steuerrecht zurtickgreifen, da die deutsche Einkiinftequalifikation keine Bindungswirkung ftir die USA hat. 1380 Grunds/itzlich wird die Anrechnung in den USA nicht anhand einer per country limitation sondem anhand einer overall limitition, bei der die Einktinfte aller L/ander zusammengefasst werden, begrenzt. Dariiber hinaus werden jedoch die Anrechnungsh6chstbetr/ige fiir einzelne Einkunftskategorien (foreign tax credit baskets) separat ermittelt. 1381

I.

Gestaltungsansiitze

Im Rahmen einer intemationalen Steuergestaltung kann das Ziel der Minimierung der Steuerbelastung insbesondere durch die Ausnutzung von Qualifikationskonflikten, die im Extremfall dazu f'tihren k6nnen, dass die Einkiinfte sowohl im Quellenstaat der Genussrechtsvergiitungen als auch im Ans~issigkeitsstaat des Genussrechtsinhabers steuerfrei bleiben, erreicht werden. 1382Dies k6nnte beispielsweise dadurch erreicht werden, dass beim Emittenten die Vergtitung als FremdkapitalvergiRung von der steuerlichen Bemessungsgrundlage abzugsf~ahig ist, w~.rend

beim

Genussrechtsinhaber

eine

Steuerbefreiung

durch

ein nationales

oder

Vgl. WOLFF,U., in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.),Doppelbesteuerung, USA, Art. 10, Rz. 84. Vgl. WOLFF,U. in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.),Doppelbesteuerung, USA, Art. 23, Rz. 22. 1380 Vgl. WOLFF,U. in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.),Doppelbesteuerung, USA, Art. 10, Rz. 138. 1381 Die Begrenzung der Anrechnung ausl~indischer Steuem ist in w904 IRC geregelt. Nach der geltenden Regeltung werden 9 Einkunftskategorien gebildet, ~r die jeweils separat ein AnrechnungshOchstbetrag zu ermitteln ist, vgl. hierzu WOLFF,U., in: DEBATIN/WASSERMEYER(HRSG.), Doppelbesteuerung, Art. 23 USA, Rz. 97-109. Ab 1.1.2007 wird nur noch der Anrechnungsh6chstbetrag fflr passive EinkOnfte separat ermittelt, vgl. LEVIN,Tax Changes, S. 55. 1382 Vgl. EBERHARTINGER,Steuerliche Gestaltung, S. 137. 1378 1379

294

Kapitel 7: Besteuerung von Genussrechten im intemationalen Kontext

abkommensrechtliches Schachtelprivileg erreicht wird. 1383 Bei hybriden Finanzinstrumenten und insbesondere bei Genussrechtskapital ist die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens von Qualifikationskonflikten aufgrund ihrer Zwitterstellung zwischen Eigen- und Fremdkapital und der damit verbundenen Zuordnungsschwierigkeiten zu den Dividenden- oder Zinseinkiinften besonders hoch. Eine interessante Finanzierungsaltemative dtirfte der Einsatz von obligationenartigen Genussrechten f'tir ein deutsches Untemehmen mit Schweizer Muttergesellschaft darstellen. Denn Vergtitungen auf obligationenartige Genussrechte werden nach der hier vertretenden Auffassung von dem Schachtelprivileg des Art. 10 Abs. 3 DBA-Schweiz erfasst. Dies hat zur Konsequenz, dass die Vergtitungen in Deutschland nur i. H. v. 6,14 v. H. der deutschen Ertragbesteuerung unterliegt, da sie beim Emittenten lediglich zur H~ilfte der Gewerbesteuer unterliegen und in Deutschland aufgrund des Schachtelprivilegs die Erhebung einer Quellensteuer nicht zul~issig ist. Die Vergtitungen k/Snnen somit fast steuerfrei an das Schweizer Mutteruntemehmen weitergeleitet werden, bei der sie lediglich der Schweizer KSrperschaftsteuer unterliegen.

II.

Grenzen der internationalen Steuergestaltung

Zur Verhinderung der missbr~iuchlichen Ausnutzung von Qualifikationskonflikten in den Doppelbesteuerungsabkommen und der damit einhergehenden Minderbesteuerung wurden in den letzten Jahren sowohl auf nationaler Ebene als auch in den Doppelbesteuerungsabkommen selbst Anti-Missbrauchsbestimmungen erlassen, 1384 die im folgenden erl~iutert werden sollen: 9

Mittels subject to tax-Klauseln werden Steuerbefreiungen oder die Freistellungsmethode in einem Staat nur dann gewahrt, wenn der andere Staat tats~ichlich eine Besteuerung vomimmt. 1385 Ist dies nicht der Fall, so f~illt das Besteuerungsrecht an den erstgenannten Staat zuriJck. 1386

*

Die switch over-Klausel bewirkt einen Wechsel v o n d e r Freistellungs- zur Anrechnungsmethode, sofem durch Qualifikationskonflikte bei der Anwendung der Freistel-

1383 Vgl. EBERHARTINGER,Steuerliche Gestaltung, S. 138; MAIER, GemeinntRzigeKOrperschatten, S. 1709. 1384 Vgl. JACOBS(HRSG.), Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 860; EBERHARTINGER,Steuerliche Gestaltung, S. 138. 1385 Vgl. Deutschland hat bspw. mit den folgenden Landem subject to tax-Klauseln vertraglich fixiert: Art. 24 Abs. 3 DBA-D~inemark,Art. 23 Abs. 3 DBA-Kanada, Art. 23 Abs. 3 DBA-Neuseeland, Art. 23 Abs. DBANorwegen, Art. 23 Abs. 1 DBA-Schweden, Art.23 Abs. 2 DBA-USA, Nr. 16d Protokoll DBA-Italien und Nr. 4 Protokoll DBA-Liberia (1970), vgl. TILLMANN/MOSSNER,in: MOSSNERu. a. (HRSG.), Steuerrecht international, Rz. B 447. 1386 Vgl. KLUGE, Internationales Steuerrecht, Rz. S 333; EBERHARTINGER, Steuerliche Gestaltung, S. 138; TILLMANN/MOSSNER,in: MOSSNERu. a. (HRSG.), Steuerrecht international, Rz. B 447.

E. Schlussfolgerungen ftir die intemationale Steuerplanung

295

lungsmethode Minder- oder Nichtbesteuerungen entstehen wiirden. 1387 Das Steuemiveau wird in diesem Fall auf das inlandische Steuemiveau des Ans~sigkeitsstaates der einktinfteempfangenden Person angehoben. 1388 Ein O b e r g a n g v o n d e r

Freistel-

lungs- a u f die Anrechnungsmethode ohne explizite Regelung im D B A stellt allerdings ein nicht zul~issiges treaty-overriding dar. 1389 9

Eine Kombination aus der subject do tax-Klausel und der switch over-Klausel sieht Art. 24A Abs. 4 0 E C D - M A

vor, nachdem die Freistellungsmethode nicht durchge-

ftihrt wird, wenn die EinkOnfte im anderen Staat nicht besteuert werden oder eine Quellensteuerreduzierung durch die Art. 10 Abs. 2 und 11 Abs. 2 0 E C D

vorgenom-

men wird. 139~ 9

Teilweise wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass Qualifikationskonflikte dadurch erst gar nicht entstehen, da unter bestimmten Voraussetzungen eine Bindung des Ans~issigkeitsstaates an die Qualifikation des Quellenstaates bestehe. 1391 N a c h der hier vertretenden Meinung kann diese Bindung allerdings erst dann entstehen, wenn im A b k o m m e n durch einen expliziten Verweis das nationale Recht des Quellenstaates zum A b k o m m e n s r e c h t erhoben wird. 1392

1387 Deutschland hat bspw. in Art. 23 Abs. 2 lit. d DBA-Kasachstan, Art. 23 Abs. 1 DBA Schweden, Nr. 21 Protokoll DBA-USA sowie Nr. 7 Protokoll DBA-Litauen switch over-Klauseln vereinbart, vgl. TILLMANN/MOSSNER,in: MOSSNER u. a. (HRSG.), Steuerrecht international, Rz. B 453; KLUGE, Internationales Steuerrecht, Rz. 334. 1388 Vgl. EBERHARTINGER,Steuerliche Gestaltung, S. 138. 1389 So die h. M. im Schrifttum, vgl. JACOBS (HRSG.), Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 579 m. w. N.; die deutsche Finanzverwaltung sieht allerdings einen solchen Ubergang ohne explizite Rechtsgrundlage in bestimmten F~llen vor, vgl. bspw. BMF, Schreiben vom 24.12.1999, IV B 4 - S 1300 - 111/99, Tz. 1.2.3. 1390 Vgl. EBERHARTINGER,Steuerliche Gestaltung, S. 139. 1391 Vgl. OECD, MA-Kommentar, Art. 23, Rz. 32.21. 1392 Vgl. Kapitel 7 C. I. 1. d) und Kapitel 7 C. I. 2. d).

Kapitel 8"

Vorteilhaftigkeitsanalyse verschiedener Genussrechtstypen anhand der gewonnenen Erkenntnisse

A.

Zielsystem

Die Gestaltung der Genussrechtsvereinbarungen muss sowohl aus bilanzieller als auch aus steuerlicher Sicht optimiert werden. Wie bereits in Kapitel 3 A. I. 5. dargelegt wurde, besteht ftir den Emittenten von Genussrechten ein Interesse daran, das Genussrechtskapital auf der Passivseite seiner Bilanz als Eigenkapital auszuweisen. Dies gilt sowohl ftir eine Bilanzierung nach handelsrechtlichen Standards als auch nach IFRS. Die nach HGB bilanzierenden Unternehmen waren bereits in der Vergangenheit bestrebt, die Kriterien zur Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital so auszulegen, dass eine Bilanzierung im Eigenkapital fttr sie erm6glicht wird. 1393 Die Einftihmng der IFRS ftir kapitalmarktorientierte Untemehmen und die damit verbundenen strengeren Eigenkapitalkriterien, die dazu gef'tihrt haben, dass fast alle bisher am Markt gehandelten Genussscheine als Fremdkapital in der Bilanz des Emittenten zu ftihren sind, bewirkten zun~ichst, dass der Genussscheinmarkt f'tir bedeutungslos erkl~irt wurde. 1394 Vor dem Hintergrund der Einftihrung der neuen Eigenkapitalvereinbarungen fttr Banken (Basel II) 1395 ist Mezzanine-Kapital und insbesondere Genussrechtskapital als Alternative zu den klassischen Instrumenten der Eigen- und Fremdfinanzierung wieder in der Literatur diskutiert worden. 1396 Auch in dieser Literaturdiskussion war die bilanzielle Einordnung des Mezzanine-Kapitals ein beherrschendes Thema. 1397 Auch die Genussscheinfonds, die eine speziell ftir den Mittelstand entwickelte Alternative zur Eigen- bzw. Fremdfinanzierung darstellen sollen, bieten spezielle Strukturierungen an, die eine Bilanzierung des Genussrechtskapitals als Eigenkapital sowohl nach HGB als auch nach IFRS erm6glichen, wobei insbesondere fiir einen Eigenkapitalausweis nach IFRS aufgrund der damit verbundenen h6heren Risikotibemahme durch den Genussrechtsinhaber eine h6here Verzinsung verlangt wird. 1398 Es kann folglich festgestellt werden, dass der bilanzielle Ausweis des Genussrechtskapitals als Eigenkapital in der Bilanz des Emittenten fiJr diesen sowohl nach HGB als auch nach IFRS von besonderer Bedeutung ist.

1393 Vgl.hierzu bereits Kapitel 4 B IV. 1394 Vgl. o. V., Bedeutungslosigkeit, S. 35; o. V., Genussscheine, S. 15. 1395 Vgl. BASELERAUSSCHUSSFORBANKENAUFSICHT,Eigenkapitalanforderungen. 1396 Vgl. die in Fn. 9 angegebene Literatur. 1397 Vgl. LANGERJBENZ,Renaissance, S. B6; WENGEL,Genussrechtskapital, S. 1316; BRUGGEMANN/LOHN/ SIEGEL,Hybride Finanzinstrumente, S. 346-352 und S. 389-402; HAGER/ELKEMANN-REUSCH,Mezzanine Finanzinstrumente, S. 154-175, 201-207, 289-312; WERNER,Mezzanine-Kapital, S. 53-57, 77-79, 104-106; HARRER/JANSSEN/HALBIG,Genussscheine, S. 4 f.; TANSKI,Genussrechtskapital, S. 9 f.; BAETGE/BRUGGEMANN,Genussrechte, S. 2145-2152; KI~ITING/DORR,Gentisse, S. 940-943. 1398 Vgl. hierzu Anhang 7.

298

Kapitel 8: V orteilhaftigkeitsanalyse verschiedener Genussrechtstypen

Wie die Vorteilhaftigkeitsanalyse in Kapitel 6 C. IV. gezeigt hat, haben bei einer rein nationalen Genussrechtsmission durch Kapitalgesellschaften eine obligationenartige Ausgestaltung wesentliche steuerliche Vorteile gegentiber einer soziet/iren Ausgestaltung. Aber auch bei Genussrechtsemissionen, bei der eine im Ausland ans/issige natttrliche oder juristische Person Genussrechtsinhaber ist, bieten obligationenartige Genussrechte mehr Gestaltungsspielraum als soziet/ire Genussrechte (vgl. Kapitel 7 E. I.). Im Idealfall k6nnen weiBe Einkiknfte anfallen, wenn die Vergtitungen im Ausland als Dividenden eingestuft werden, ftir die ein Schachtelprivileg vorgesehen ist. Aufgrund dessen muss es Ziel von Gestaltungstiberlegungen sein, die Genussrechtsbedingungen so auszugestalten, dass sie steuerlich als obligationenartig eingestuft werden und das Genussrechtskapital beim Emittenten im Rahmen der Bilanzienmg als Eigenkapital auf der Passivseite der Bilanz erscheint. Diese Gestaltungstiberlegungen werden im Folgenden zun~ichst filr die handelsrechtliche Bilanzierung und sodann flir die IFRSBilanzierung durchgeftthrt.

B.

Obligationenartige Genussrechte als Eigenkapital nach HGB

Ziel dieser Gestaltungsiaberlegungen ist es, sowohl die Eigenkapitalkriterien nach HGB als auch die Kriterien far obligationenartige Genussrechte im deutschen Steuerrecht zu erftillen. Nach HGB sind far einen Eigenkapitalausweis des Genussrechtskapitals beim Emittenten folgende Voraussetzungen notwendig: 1399 9

unbegrenzte Kapitaliaberlassungsdauer 14~176

9

mindestens f'ttnfj~.hrige Ktindigungs- oder Nachhaftungsfrist,

9

Nachrangigkeit des Genussrechtskapitals gegentiber allen sonstigen G1/iubigern des Emittenten,

9 9

keine Riackzahlung vor der Liquidation aus besonders geschtRztem Eigenkapital, keine laufenden Genussrechtsvergtitungen aus besonders geschtitzten Eigenkapital und

9

Nachrangigkeit der Genussrechtsvergiatungen gegentiber allen Gl~iubigem des Emittenten

Damit die Genussrechte als obligationenartige Genussrechte i. S. d. w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG gewertet werden kfnnen, muss zumindest das Eintreten einer der beiden folgenden Voraussetzungen liar das Vorliegen sozietarer Genussrechte vermieden werden: 14~ 1399 Vgl.Kapitel4 B. 3. f). 1400 Dieses Kriterium ist im Schrifttum umstritten. Teilweise wird auch eine Kapitalflberlassungsdauervon 5 Jahren als ausreichend fiir eine Eigenkapitalqualifhkationangesehen, vgl. hierzu Kapitel 4 B. 3. e).

B. Obligationenartige Genussrechte als Eigenkapital nach HGB

299

Beteiligung des Genussrechtsinhabers durch die ihm gew~u'te laufende Vergtitung an einem betriebswirtschaftlich positiven Ergebnis des Emittenten und 9

Unbegrenzte Laufzeit des Genussrechtskapitals ohne Ktindigungsrecht des Genussrechtsinhabers und Bemessung der Rtickzahlungsh6he im Rahmen einer Liquidation an der H6he des LiquidationsOberschusses. Um nicht in einen Konflikt mit der Finanzverwaltung zu geraten, 14~ ist dieses Kriterium in der Weise zu versch~fen, dass auch eine begrenzte Laufzeit von mehr als 30 Jahren ohne Beteiligung am Liquidationserl6s sowie eine Vereinbarung einer begrenzten Laufzeit unter 30 Jahren bei gleichzeitiger Vereinbarung einer Beteiligung an den stillen Reserven des Emittenten zu vermeiden ist.

Bei einem Vergleich der Voraussetzungen fOr eine Eigenkapitalqualifikation nach HGB mit den Voraussetzungen for die steuerliche Einstufung als obligationenartiges Genussrecht f~illt auf, dass das K.riterium der unbegrenzten Laufzeit problematisch sein kann, da dieses verpflichtend fOr die Eigenkapitalqualit/at nach HGB und sch~idlich for die steuerliche Abzugsf~ihigkeit ist. Dieser Konflikt wird in der Bilanzierungspraxis meist umgangen, indem das Kriterium der ,,Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung" entgegen der hier vertretenden Auffassung in der Weise ausgelegt wird, dass eine Vereinbarung einer mindestens fOntjahrigen Laufzeit for eine Eigenkapitalqualifikation ausreichend ist. 14~ Nach der hier vertretenden Auffassung kann indes nur eine Eigenkapitalqualifikation nach HGB in Verbindung mit einer AbzugsF~ihigkeit im Steuerrecht erreicht werden, wenn eine unbegrenzte Kapitaltiberlassung mit einem Ktindigungsrecht des Inhabers mit erstmaliger Ktindigung nach fonf Jahren kombiniert wird. In diesem Fall werden auch nach Auffassung der Finanzverwaltung die Genussrechte als obligationenartig eingestuft, da die Vereinbarung eines Ktindigungsrechts des Inhabers einer begrenzten Kapitaltiberlassung entspricht. Die Vergtitungen auf die Genussrechte k6nnen folglich yon der k6rperschaftsteuerlichen Bemessungsgrundlage des Emittenten abgezogen werden, obwohl bilanzielles Eigenkapital vorliegt.

C.

Obligationenartige Genussrechte als Eigenkapital nach IFRS

Wie die Ausfohnmgen in Kapitel 5. C. II. 1. gezeigt haben, mtissen die Genussrechte for eine Einstufung als Eigenkapital in der IFRS-Bilanz des Emittenten bestimmte Anforderungen bzgl. der Rtickzahlung des Genussrechtskapitals und der Vergtitungen for die Kapitaltiberlassung erfollen. Der Genussrechtsemittent darf weder durch die Rtickzahlung des Genussrechtskapitals noch durch die Vergtitungen for die Kapitaltiberlassung eine Verpflichtung zur 1401 Vgl.Kapitel6 C. I. 4. 14o2 Vgl.BMF, Schreibenvom 8.12.1986, IV B 7 - S 2742 - 26/86. 14o3 Vgl.hierzu auch die empirischenErgebnissein Kapitel4 B. IV.

300

Kapitel 8: Vorteilhaftigkeitsanalyse verschiedener Genussrechtstypen.

Lieferung von fliissigen Mitteln oder anderen finanziellen Verm6genswerten oder zum Tausch von finanziellen Verm6genswerten oder Verbindlichkeiten unter potenziell ungiinstigen Bedingungen eingehen. 14~ Dies hat zur Konsequenz, dass sowohl eine verpflichtende Kapitalriickzahlung als auch eine Genussrechtsvergiitung, die nicht im Ermessen des Emittenten liegt, als Fremdkapital nach IFRS gewertet wird. Eine M6glichkeit, Genussrechte so zu gestalten, dass sie nach IFRS als Eigenkapital bilanziert werden k6nnen, besteht in einer Gestaltung, die Vorzugsaktien ahnlich ist. Es wird eine unbegrenzte Kapitaliiberlassungsdauer vereinbart, so dass der Genussrechtsinhaber nur im Falle der Liquidation ein Recht auf Rtickzahlung des Genussrechtskapitals hat, wobei eine Ausgestaltung mit Beteiligung an den stillen Reserven und am Gesch~ifls- oder Firmenwert des Emittenten denkbar ist. Damit die laufende Vergtitung for die Kapitaliiberlassung im Ermessen des Emittenten ist, ist diese dividendenabh~gig zu gestalten. Um eine m6glichst kontinuierliche AusschOttung zu erhalten, kann eine feste Verzinsung vereinbart werden, die jedoch auf ein bestimmtes Vielfaches der Dividende des Emittenten begrenzt ist. 14~ Sofem die feste Verzinsung in einem Jahr nicht voll ausgezahlt werden kann, da keine oder eine niedrigere Dividende beschlossen wurde, haben die Genussrechtsinhaber ein Recht auf Nachzahlung aus kiinftigen Dividenden. Genussrechte haben jedoch gegentiber Vorzugsaktien den Nachteil, dass ein Ausgleich durch die Vereinbarung von Mitwirkungsrechten wie bei Vorzugsaktien, bei denen das Stimmrecht auflebt, sofem die Auszahlung des Vorzugsbetrags unterbleibt, 14~ bei Genusrechten aufgrund des schuldrechtlichen Charakters nicht m6glich ist. 14~ Aufgrund der hohen Risikoposition, die der Kapitalgeber wegen der unbegrenzten Laufzeit und der dividendenabhangigen Vergtitung eingeht, muss eine derartige Gestaltung vom Emittenten durch einen hohen Zinssatz erkauft werden. Die bisherige Ausgestaltungspraxis von Genussscheinen zeigt, dass eine Laufzeitbegrenzung und eine verl/assliche Auszahlungsgr6Be gewiinscht werden. 14~ Dartiber hinaus werden Genussrechte mit einer unbegrenzten Laufzeit im Steuerrecht als soziet~ire Genussrechte eingestuft, 14~ sofem sie zus/itzlich eine Beteiligung am Gewinn gew~ihren, so dass die Genussrechtsvergiitungen nicht als Betriebsausgaben beim Emittenten abzugsf~thig w~iren. Eine Ausgestaltung mit unbegrenzter Laufzeit und Vereinbarung einer dividendenabh~ingigen Verzinsung kann somit nicht tiberzeugen. Eine Eigenkapitalqualifikation nach IFRS bei gleichzeitiger Vereinbarung einer begrenzten Laufzeit k6nnte jedoch erreicht werden, wenn ,4o4 Vgl. IAS 32.16(a). 1405 So bspw. bei der ewigen Anleihe der Claas KGaA, vgl. o. V., Ewige Anleihe, S. 19. ~4o6 So der Vorschlag von BREKER/HARRISON/SCHMIDT,Abgrenzung, S. 473. 14o7 Vgl.Kapitel 3 C. und Kapitel 3 D. III. 1408 Vgl.hierzu die Ausftlhrungen in Kapitel 2 C. II und III. ~4o9 Die Finanzverwaltung sieht die Beteiligung am LiquidationserlOs entgegen der hier vertretenden Auffassung immer als gegeben an, sofern eine unbegrenzte Laufzeit vereinbart wird.

C. Obligationenartige Genussrechte als Eigenkapital nach IFRS

301

die Rtickzahlung nicht in fliissigen Mitteln, sondem in einer festen Anzahl an Gesellschaftsanteilen des Emittenten erfolgt. Um das gesamte Genussrechtskapital als Eigenkapital ausweisen zu kSnnen, mtisste dartiber hinaus wiederum die Vergtitung f'tir die Kapitaltiberlassung dividendenabh~ingig ausgestaltet werden. Aber auch diese Ausgestaltung hat wesentliche Nachteile. Erstens erh/Sht sich die Risikoposition des Kapitalgebers durch die Vereinbarung einer Rtickzahlung in Gesellschaftsanteilen des Emittenten erheblich. Sofern der Emittent am Kapitalmarkt notiert ist, k/Snnte sich der Kapitalgeber gegen dieses Risiko absichem. Diese MSglichkeit besteht hingegen nicht, wenn ein mittelst~-adisches Untemehmen als Genussrechtsemittent auftritt. Zweitens ist die Gewahrung von Gesellschaftsanteilen durch den Emittenten- insbesondere bei mittelst~indischen Untemehmen- h~iufig nicht erwiJnscht. 1410Drittens ist ungeklart, wie die Finanzverwaltung eine derartige Ausgestaltung im Rahmen des w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG einstufen wird. Sie k6nnte die Auffassung vertreten, dass mit der Rtickzahlung in Gesellschaftsrechten des Emittenten eine Beteiligung am LiquidationserlOs vorliegt, so dass die Genussrechtsvergtitungen nicht als Betriebsausgaben bei der k6rperschaftsteuerlichen Gewinnermittlung abzugsf'ahig w~en. Diese Auffassung w~e jedoch abzulehnen, da die Berechtigung auf Teilhabe am LiquidationserlSs gem. w 271 Abs. 1 AktG erst nach Wandlung des Genussrechts in Gesellschaftsanteile besteht. 1411Um die Vermutung einer Beteiligung am Liquidationserl6s vollst~adig zu entkr~iften, sollte in den Genussrechtsbedingungen geregelt werden, dass der Genussrechtsinhaber im Rahmen der Liquidation des Emittenten einen Anspruch auf Rtickzahlung des Nominalbetrags geltend machen kann. Eine weitere Gestaltungstiberlegung, die einen Teil der Nachteile der bisher aufgezeigten Gestaltungen beheben kann, nutzt die Tatsache, dass die Gew~hrung eines KOndigungsrechtes an den Emittenten einem Eigenkapitalausweis nicht im Wege steht. Grunds~itzlich wird wiederum ein Genussrecht mit begrenzter Laufzeit vereinbart, wobei die Kapitalrtickzahlung in einer fixen Zahl an Gesellschaftsanteilen des Emittenten erfolgt. Zus~itzlich wird dem Emittent ein Ktindigungsrecht einger~iumt, wobei mit Ablauf der Ktindigungsfrist dem Genussrechtsinhaber das Nominalkapital und etwaige noch bestehende Vergtitungsansprtiche ausgezahlt werden. Damit der Emittent sein Ktindigungsrecht auch ausi~bt, ist die Rtickzahlung in eigene Gesellschaftsanteile des Emittenten am Ende der Laufzeit so ausgestaltet, dass die Ktindigung und die damit verbundene Rtickzahlung in fltissigen Mitteln im Regelfall ~

den

Genussrechtsinhaber lukrativer sind. Weder das Ktindigungsrecht des Emittenten noch das Wandlungsrecht in eine fixe Anzahl ,,echter Gesellschaftsanteile" des Emittenten ftihrt zu einer Fremdkapitalqualifikation. Nicht m/Sglich ist hingegen eine Gestaltung, bei der der Genussrechtsinhaber bei der Wandlung nicht nur eine fixe Anzahl an Gesellschaftsrechten des Emittenten gew~.l"t wird, sondem dartiber hinaus auch die noch nicht ausgezahlten Vergti141o Vgl. Kapitel3 A. I. 3. 1411 So auch fiir PflichtwandelanleihenH,~USELMANN,Pflichtwandelanleihen,S. 1533.

302

Kapitel 8: Vorteilhaftigkeitsanalyse verschiedener Genussrechtstypen

tungsansprtiche des Genussrechtsinhabers durch weitere Gesellschaftsanteile abgegolten werden, n412sofem die Gewahrung der Vergtitung nicht allein im Ermessen der Organe des Emittenten liegt. In diesem Fall wtirde der Genussrechtsinhaber das Recht auf Rtickzahlung in einer variablen Anzahl an Gesellschaftsanteilen des Genussrechtsemittenten besitzen, welches zu einem Fremdkapitalausweis in der Bilanz des Emittenten fOhrt. Die soeben dargestellte Gestaltungsvariante besitzt folgende Vorteile: 9

Der Genussrechtsinhaber besitzt zwar durch die Ausgestaltung mit einer dividendenabh~ingigen Verzinsung eine risikoreiche Anlage, erh/~lt jedoch, sofem der Genussrechtsemittent nicht in der Lage ist, die vereinbarten Vergtitungen zu leisten, Gesellschaftsanteile des Emittenten. Damit hat er die MOglichkeit, direkt Einfluss auf den Genussrechtsemittenten zu nehmen und evtl. sogar in einer Krisensituation des Emittenten eine neue Gesch/fftsftihnmg einzusetzen.

9

Die Gesellschafter des Genussrechtsemittenten miassen, sofem die vereinbarten Vergiatungen geleistet werden, keine Verw/~sserung ihrer Mitwirkungsrechte befiirchten. Damit ist diese Ausgestaltung auch ~ r mittelst/indische Untemehmen geeignet.

Problematisch ist weiterhin die Einstufung der Genussrechtsvergtitungen gem. w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG. Eine Einstufung als obligationenartiges Genussrecht ist jedoch geboten, sofem vereinbart wird, dass der Genussrechtsinhaber im Rahmen der Liquidation einen Anspruch auf Rtickzahlung des Nominalbetrags des Genussrechtskapitals hat, zumal auch bei der regelm~ig erfolgenden Kiandigung durch den Genussrechtsemittenten eine Rtickzahlung des Nominalbetrags des Genussrechtskapitals vor der Liquidation erfolgt. Damit sind die Genussrechtsvergiitungen beim Emittenten von der k6rperschaflsteuerlichen Bemessungsgrundlage abzugsflihig. Eine Umqualifizierung in steuerliches Eigenkapital wiarde erst im Zeitpunkt der Wandlung in Gesellschaftsanteilen des Emittenten erfolgen. 1413 Folglich ist es grunds/~tzlich auch nach IFRS m6glich, Genussrechte im Eigenkapital auszuweisen und gleichzeitig die Abzugsf~ihigkeit der Genussrechtsvergtitungen bei der k6rperschaflsteuerlichen Gewinnermittlung des Emittenten zu erreichen. Dariaber hinaus bieten obligationenartige Genussrechte - wie in Kapitel 7 E. I. gezeigt- Gestaltungsspielr~iume im intemationalen Steuerrecht, die im Idealfall zur Generierung von weiBen Einkianften fiahrt. Neue Gestaltungsm6glichkeiten im Rahmen der IFRS-Bilanzierung k6nnen sich ergeben, wenn das IASB-Projekt zu Finanzinstrumenten, die zum Fair Value zurtickzuzahlen sind, 1414

1412 So indes LANGER/BENZ,Renaissance, S. B6. 1413 So auch mr PflichtwandelanleihenHAUSELMANN,Pflichtwandelanleihen,S. 1533. 1414 Vgl.IASB, Instrumentsputtable at fair value.

C. Obligationenartige Genussrechte als Eigenkapital nach IFRS

303

in der Weise abgeschlossen wird, dass diese Instrumente nach IFRS in Zukunft als Eigenkapital ausgewiesen werden k6nnen. Eine derartige Ausgestaltung wiirde nach der hier vertretenden Auffassung einer steuerlichen Behandlung als obligationenartige Genussrechte nicht entgegenstehen, wenn eine begrenzte Laufzeit vereinbart wird. 1415

14~5 A.A. BMF, Schreiben vom 8.12.1986, IV B 7 - S 2742 - 26/86, S. 667, nach der auch Ausgestaltungen, die eine RUckzahlung des Genussrechtskapitals unter Beteiligung an den stillen Reserven und am Geschattsoder Firmenwert des Untemehmens auch als Beteiligung am LiquidationserlOs im Sinne des w8 Abs. 3 Satz 2 KStG ansieht und somit bei gleichzeitiger Gewinnbeteiligung eine Qualifikation als sozietares Genussrecht vormimmt.

Kapitel 9:

ZusammenfassungderErgebnisse

Aufgabe der Arbeit war es, die Bilanzierung von Genussrechten nach HGB und IFRS sowie die Besteuerung von Genussrechten im nationalen und intemationalen Kontext einer detaillierten Analyse zu unterziehen und Empfehlungen fttr die Gestaltung von Genussrechtsbedingungen zur Optimierung der bilanziellen und steuerlichen Konsequenzen zu erarbeiten. Im Bereich der Bilanzierung von Genussrechten nach HGB konnte ausgehend von den Jahresabschlusszwecken und den Funktionen des Eigenkapitals eine Abgrenzungskonzeption zwischen Eigen- und Fremdkapital entwickelt werden, wobei die im Schriftttma genannten Kriterien ,,Nachrangigkeit des Kapitals", ,,Erfolgsabhangigkeit der Vergtitung", ,,Teilnahme am Verlust" und ,,Nachhaltigkeit der Kapitaltiberlassung" konkretisiert wurden. Nach dieser Abgrenzungskonzeption lassen sich alle Genussrechte je nach Ausgestaltung eindeutig vollstandig dem Eigenkapital oder vollst~.ndig dem Fremdkapital zuordnen. Eine Bilanzierung in einem Posten zwischen Eigen- und Fremdkapital wird abgelehnt, da sie auf keiner gesetzlichen Grundlage beruht und nach der hier vertretenen Auffassung dem Bilanzleser auch keinen besseren Einblick in die Verm6gens-, Finanz- und Ertragslage verschaffen kann. De lege ferendum ist eine gesetzliche Kodifizierung der Abgrenzungskriterien zu fordem. Dartiber hinaus konnten for die Bilanzierung von Genussrechten nach HGB folgende Teilergebnisse erzielt werden: 9

Die Bilanzierung von Ausgabeagien und -disagien beim Genussrechtsemittenten und beim Genussrechtsinhaber bedarf einer differenzierten Analyse. Beim Genussrechtsemittenten ist sie zum einen davon abh~h-agig, ob das Genussrechtskapital Eigen- oder Fremdkapitalcharakter hat. Dartiber hinaus ist beim Genussrechtsemittenten und inhaber eine Differenzierung zwischen verbrieften und unverbrieften Genussrechten sowie zwischen begrenzter und unbegrenzter Laufzeit notwendig. Bei verbrieften Genussrechten kann beim Emittenten nur aufgrund der Bilanzierungshilfe des w250 Abs. 3 HGB eine Abgrenzung eines Disagios vorgenommen werden, in allen anderen Fallen ist eine Abgrenzung sowohl beim Emittenten als auch beim Inhaber ausgeschlossen. Bei unverbrieften Genussrechten ist hingegen eine Abgrenzung immer dann notwendig, wenn eine begrenzte Laufzeit vereinbart wurde.

9

Aufgrund der flexiblen Ausgestaltungsm6glichkeiten von Genussrechten kommt den Angaben im Anhang des Genussrechtsemittenten eine entscheidende Bedeutung bei der Vermittlung eines den tatsachlichen Verh~iltnissen entsprechenden Bildes der Verm6gens-, Finanz- und Ertragslage zu. Es sind detaillierte Angaben tiber die vereinbarte Vergtitungsform, die Kapitalriackzahlung, die Art der Verlustbeteiligung und die Beteiligung am Liquidationserl6s erforderlich.

306

Kapitel 9: Zusammenfassung der Ergebnisse 9

Beim Genusrechtsinhaber h~agt der Zeitpunkt der Vereinnahmung einer Genussrechtsvergtitung davon ab, ob eine feste oder variable Verzinsung vereinbart wurde. W~ihrend bei einer festen Verzinsung eine phasengleiche Vereinnahmung geboten ist, kann bei einer gewinn- oder dividendenabh~ingigen Verzinsung entgegen den Auffassungen des BGH und des EuGH immer nur eine phasenverschobene Vereinnahmung stattfinden.

Auch im Rahmen der Bilanzierung von Genussrechten naeh IFRS wurde ein detailliertes Konzept ftir die Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital entwickelt. Die Zuordnung zum Eigen- oder Fremdkapital h~ingt im Wesentlichen vonder Ausgestaltung der beiden Kriterien ,,Rtickzahlung des Genussrechtskapitals" und ,,Vergtitung ftir die Kapitaltiberlassung" ab. Nur wenn beide Kriterien dazu Rihren, dass dem Emittenten mit der Ausgabe der Genussrechte keine Verpflichtung zur Lieferung von fltissigen Mitteln oder anderen finanziellen Verm/Sgenswerten an den Genussrechtsinhaber eingeht, kann das Genussrechtskapital in der Bilanz des Emittenten als Eigenkapital ausgewiesen werden. Es konnte festgestellt werden, dass diese starre Abgrenzungsmethodik zu Bilanzierungsanomalien ftihren kann und nicht immer mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu vereinbaren ist. Bei einer Oberarbeitung der Standards ist zu tiberp~fen, o b - analog zur handelsrechtlichen Abgrenzungskonzeption- nicht auch Kapital, dass zumindest ftir einen Zeitraum die Haftungsfunktion des Eigenkapitals erf'tillt, als Eigenkapital nach IFRS zu bilanzieren ist. Ftir die Bilanzierung von Genussrechten in der IFRS-Bilanz des Genussrechtsinhabers konnte festgestellt werden, dass je nach Ausgestaltung eine Zuordnung zu allen vier Bewertungskategorien ,,finanzielle Verm6genswerte, die erfolgswirksam zum Fair Value bewertet werden", ,,bis zur Endf~illigkeit zu haltende Finanzinvestitionen", ,,Kredite und Forderungen" und ,,zur Ver~iuBemng verftigbare finanzielle Verm6genswerte" m6glich ist. Da aus der Zuordnung zu den Bewertungskategorien unterschiedliche Konsequenzen ftir die Zugangs- und Folgebewertung resultieren, kann die Ausgestaltung des Genussrechtsvertrages vom Inhaber- sofem er hierauf Einfluss nehmen k a n n - zur Bilanzpolitik genutzt werden. Bei der Analyse der Besteuerung von Genussrechten im nationalen Kontext wurde ein Schwerpunkt auf die Abgrenzung zwischen soziet~en und obligationenartigen Genussrechten nach w 8 Abs. 3 Satz 2 KStG gelegt. Daftir wurden die beiden Kriterien ,,Beteiligung am Gewinn" und ,,Beteiligung am Liquidationserl~s" eingehend untersucht. Eine Beteiligung am Gewinn liegt immer dann vor, wenn der Genussrechtsinhaber durch die ihm gew~hrte laufende Vergtitung in irgendeiner Weise an einem betriebswirtschaftlich positiven Ergebnis des Emittenten beteiligt ist, so dass die Genussrechte das Unternehmen in vergleichbarer Weise wie die Einlagen der Gesellschafter belasten. Eine Beteiligung am LiquidationserlSs ist entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung nur dann gegeben, wenn eine Rtickzahlung des

Kapitel 9: Zusammenfassung der Ergebnisse

307

Genussrechtskapitals vom Inhaber erst im Rahmen der Liquidation geltend gemacht werden kann und die Riickzahlungsh6he an der HOhe des LiquidationserlOses bemessen wird. Des Weiteren wurden die steuerlichen Konsequenzen von soziet~en und obligationenartigen Genussrechte miteinander verglichen. Ft~r die laufenden Verg~itungen wurde mittels der Teilsteuerrechnung ein Belastungsvergleich durchgef'tihrt. Es konnte festgestellt werden, dass im Regelfall sowohl bei Betrachtung der Ebene des Genussrechtsemittenten als auch bei Betrachtung tiber beide Ebenen die Steuerbelastung von obligationenartigen Genussrechten niedriger ist als die von soziet/iren Genussrechten. Auch bei der steuerlichen Be~cksichtigung von Verlusten beim Genussrechtsinhaber sind die obligationenartigen Genussrechte den soziet/iren iiberlegen. Die im Schrifttum umstrittene Frage, ob Verluste des Emittenten unmittelbar beim Inhaber geltend gemacht werden k6nnen, konnte zumindest fiir unverbriefte obligationenartige Genussrechte positiv beantwortet werden. Bei soziet/iren Genussrechten und bei verbrieften obligationenartigen Genussrechten ist dies hingegen nicht m6glich. Soziet/ire Genussrechte k6nnen lediglich Vorteile bei der Besteuerung des Exits besitzen. Allerdings ist zu beachten, dass soziet/ire- anders als obligationenartige Genussrechte- f'tir den Inhaber eine Beteiligung am Kapital des Emittenten im Sinne des w 17 EStG darstellen. Bei der Analyse der steuerlichen Behandlung von Genussrechten im Rahmen der Unterkapitalisierungsregelungen des w 8a KStG konnten wesentliche systematische Defizite der gesetzlithen Regelung und der Interpretation durch die Finanzverwaltung aufgedeckt werden. Eine gesetzliche Oberarbeitung, die zumindest die Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital regelt, sowie eine Oberarbeitung der Verwaltungsauffassung zur Abgrenzung von erfolgsabh/~ngigen und erfolgsunabh~ingigen Vergtitungen sind dringend erforderlich. Genussrechte, die durch Personenhandelsgesellschaften ausgegeben werden, sind steuerlich immer als Fremdkapital zu qualifizieren. Eine Begdindung einer Mitunternehmerschaft durch Genussrechte ist hingegen nicht m6glich. Im Rahmen der steuerliehen Analyse von Genussrechtsemissionen im internationalen Kontext war zun~ichst die Zuordnung der Einkiinfte in die Verteilungsnormen des OECD-MA erforderlich. W/ihrend Genussrechte, die im nationalen Steuerrecht als soziet/ir eingestufl wurden, nach dem OECD-MA Dividendeneinktinfte generieren, flieBen aus obligationenartigen Genussrechten nach dem OECD-MA Zinseinktinfte. Ftir die Besteuerung der Genussrechtsvergiitungen wurde eine Formel entwickelt, anhand derer sich die Steuerbelastung f'~ alle grenziiberschreitenden Sachverhalte ermitteln 1/isst. Eine generelle Vorteilhaftigkeitsaussage f'tir soziet/ire oder obligationenartige Genussrechte ist hingegen nicht m6glich, da die jeweiligen Abkommen und Steuerrechtssysteme des Ans/issigkeitsstaats des Genussrechtsinhabers zu beriicksichtigen sind. FOr die wichtigsten Doppelbesteuerungsabkommen Deutschlands wurde die Behandlung von Genussrechtsverg~itungen aufgezeigt. Ftir die intemationale

308

Kapitel 9: Zusammenfassung der Ergebnisse

Steuerplanung eigen sich insbesondere obligationenartige Genussrechte, da diese im Idealfall - wenn die Genussrechtsvergtitungen im Ausland als Dividendeneinkttnfte qualifiziert werden - weil3e Einkianfte generieren k5nnen. Eine gianstige Gestaltung konnte ftir eine Schweizer Kapitalgesellschaft als Genussrechtsinhaber aufgezeigt werden. AbschliefSend konnten Gestaltungen entwickelt werden, die es erm/Sglichen, Genussrechte nach HGB bzw. nach IFRS als Eigenkapital auszuweisen bei gleichzeitiger steuerlicher Abzugsf~flaigkeit der Vergtitungen beim Genussrechtsemittenten. W~u'end bei einer Bilanzierung nach HGB eine derartige Ausgestaltung der Genussrechtsbedingungen keine grSfSeren Probleme bereitet, ist bei einer Bilanzierung nach IFRS aufgrund der restriktiven Eigenkapitalkriterien eine komplexe Gestaltung notwendig. Aber auch hier besteht die MSglichkeit des bilanziellen Ausweises im Eigenkapital bei gleichzeitiger k~rperschaftsteuerlicher Abzugsf'~ihigkeit der Genussrechtsvergtitungen beim Emittenten.

Anhang Anhang 1: Genussscheinnotierungen 1990-2003 .................................................................. 310 Anhang 2: Oberblick fiber die am 23.05.2005 an deutschen Wertpapierb6rsen gelisteten Genussscheine deutscher Emittenten .................................................. 322 Anhang 3: Oberblick tiber die analysierten Genussrechtsbedingungen ................................ 328 Anhang 4: Genussscheinbedingungen beztiglich der Vergtitungen fiir die Kapitaltiberlassung .............................................................................................. 330 Anhang 5: Genussscheinbedingungen beztiglich der Rtickzahlung des Genussrechtskapitals ........................................................................................... 336 Anhang 6: Genussscheinbedingungen beztiglich der Verlustbeteiligung und der Beteiligung am Liquidationserl6s ....................................................................... 342 Anhang 7: Uberblick tiber deutsche Genussscheinprogramme ............................................ 348 Anhang 8: Ausweis von Genussrechtskapital in HGB-Abschltissen .................................... 350 Anhang 9: Ausweis von Genussrechtskapital in IFRS-Abschltissen .................................... 354 Anhang 10: Besteuerung von Genussrechten nach ausgew~ihlten DBA ............................... 356

Anhang 1

310

Anhang 1" Genussscheinnotierungen 1990-2003

o! Emittent

AG Aareal Bank Aareal Bank AG I AG Aareal Bank Aareal Bank (bis 2001 DePfa Bank; AG _bis 1998: Dt. Bau- und Bodenbank) Aareal Bank (bis 2001 DePfa Bank; bis 1998: Dt. Bau- und Bodenbank) AG Aareal Bank (bis 2001 DePfa Bank; bis 1998: Dt. Bau- und Bodenbank) LAG _ Allgemeine Hypothekenbank RHB i AG Allgemeine Hypothekenbank RHB (bis 2000: Allgemeine Hypotheken.bank) AG Allgemeine Hypothekenbank RHB (bis 2000: Allgemeine Hypotheken9bank) AG Allgemeine Hypothekenbank RHB (bis 2000: Allgemeine Hypotheken9bank) AG Allgemeine Hypothekenbank RHB (bis 2000: Rheinboden Hypotheken9bank) AG Allgemeine Hypothekenbank RHB (bis 2000: Rheinboden Hypotheken9bank) AG Allgemeine Hypothekenbank RHB (bis 2000: Rheinboden Hypotheken.bank) AG Allgemeine Hypothekenbank RHB (bis 2000: Rheinboden Hypothekenbank) AG Allgemeine Hypothekenbank RHB (bis 2000: Rheinboden HypothekenAG Allgemeine Hypothekenbank RHB (bis 2000: Rheinboden Hypothekenbank) AG Allgemeine Hypothekenbank RHB (bis 2000: Rheinboden HypothekenAG i bank) Allianz AG Allianz Verm6gens-Bank (bis 1998: 9Augsburger Aktienbank) AG Asea Brown Boveri AG ASSTEL Lebens. . AG AUTANIA AG , Baden-Wtirtt. Bank , AG

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,Baden-WtlrttembergischeBank ,Baden-Wflrttember~ischeBank Baden-Wtlrttembergische Bank Bankgesellscha~ Berlin (bis 1993" Berliner Bank) Bankgesellschaft Berlin(bis 1993" Berliner Bank) Bankgesellschafi Berlin (bis 1993" Berliner Bank) BankhausBauer BankhausFischer(seit 1995" i.K.) BankhausNeelmeyer Bayerische Hypo- und Vereinsbank , (bis 2003: Vereins- und Westbank) Bayerische Hypo- und Vereinsbank , (bis 2003: Vereins- und Westbank) BayerischeHypo-undVereinsbank (bis 2003: Vereins- und Westbank) Bayerische Hypo- und Vereinsbank (bis 1997:BayerischeHypo.-u.W.Bank) Bayerische Hypo- und Vereinsbank (bis 1997: B a y e r i s c h e H y p o . - u . W . Bank) Bayerische Hypo- und Vereinsbank (bis 1997: BayerischeHypo.-u. W.,Bank) Bayerische Hypo- und Vereinsbank (bis 1997: Bayerische Vereinsbank) 9Bayerische Hypo.- u.W.-Bank BayerischeLandesbank BayerischeLandesbank BayerischeLandesbank BayerischeLandesbank BayerischeLandesbank BayerischeLandesbank 9 BayerischeLandesbank BayerischeLandesbank .BayerischeLandesbank BayerischeRaiffeisen-Bet. B a y e r i s c h e Vereinsbank BerlinerBank 9 BerlinerVolksbank 9 BerlinerVolksbank BerlinerVolksbank Berliner Volksbank

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312

Anhang 1

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Emittent Berliner Volksbank

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Volksbank (bis 1998: 98: Grundkreditbank-KOpenicker Bk.) ' Berliner Volksbank (bis 1998: Grundkreditbank-K0penicker Bk.; bis 1997: Grundkreditbank) ' Berliner Volksbank (bis 1998: Grundkreditbank-KOpenicker Bk.; bis 1997: Grundkreditbank) ' Berliner Volksbank (bis 1998: Grundkreditbank-K6penicker Bk. bis 1997: Grundkreditbank) ' Berliner Volksbank (bis 1998: Grundkreditbank-Ktipenicker Bk.; bis 1997: Grundkreditbank) ! Berliner Volksbank (bis 1998: Grundkreditbank-K6penicker Bk.; bis 1997: Grundkreditbank) ' Berliner Volksbank (bis 1998: Grundkreditbank-KOpenicker Bk.; bis 1997: Grundkreditbank) Berliner Volksbank (bis 1998: Grundkreditbank-KOpenicker Bk. bis 1997: Grundkreditbank) Berlin-Hann. Hypothekenbank LBertelsmann Bertelsmarm Bertelsmann BHF-Bank BHW-Bank CC-Bank . Commerzbank .. _ Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank (bis 1992: Berliner Commerzbank) Commerzbank (bis 1992: Berliner Commerzbank)

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313

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Emittent Curanum (bis 2000: Bonifatius , Hosp. & Senioren) DeKaBank (bis 1999: Dt. Girozentrale Dt.Kommunalbank) DEPFA Pfandbriefbank DEPFAPfandbriefbank DEPFAPfandbriefbank Deutsche Apo.- u. Arztebank Deutsche Apo.-u.A, rztebank Deutsche Apo.-u. Arztebank Deutsche Apo.-u.A, rztebank DeutscheApo.-u. Arztebank Deutsche A 9o.- u. Arztebank Deutsche A !9o.- u. Arztebank DeutscheApo.-u. Arztebank DeutscheApo.-u. Arztebank Deutsche Apo.-u. A,rztebank Deutsche Apo.- u. Arztebank Deutsche Apo.- u. ~.rztebank Deutsche Apo.- u. A,rztebank Deutsche Apo.- u. A,rztebank (bis 1991" Dt. Apo.-Bank) Deutsche Apo.- u. A.rztebank (bis 1991" Dt. Apo.-Bank) Deutsche Bank Deutsche Bank Deutsche Bank Deutsche Bank Deutsche Genoss.-Hypothekenbank (bis 2001" SchleswigHolst.Landschaffs Hypothekenbank) Deutsche Hyp. (bis 1997: Deutsche 9Hypothekenbk.Hn.Bl.) Deutsche Hyp. (bis 1997: Deutsche 9Hypothekenbk.Hn.B1.) Deutsche. Postbank (bis 1999: DSLBank) Deutsche. Postbank (bis 1999: DSLBank) Deutsche. Postbank (bis 1999: DSLBank] Deutsche Schiffsbank Deutsche Schiffsbank Deutsche Schiffsbank Dexia H)qg. Berlin 9Dexia Hyp. Berlin 9Dexia Hyp. Berlin 9Dexia H~p. Berlin ,

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314

Anhang 1

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Dexia Hyp. Berlin (bis 1996: CLF Hypothekenbank Berlin; bis 1994: . Hypothekenbank in Berlin) Dexia Hyp. Berlin (bis 1996: CLF Hypothekenbank Berlin; bis 1994: 9Hypothekenbank in Berlin) DG Hypothekenbank DG Hypothekenbank DG Hypothekenbank Dr/igerwerk Dr~igerwerk Dr~igerwerk Dresdner Bank Dresdner Bank Dresdner Bank Dresdner Bank Dresdner Bank Lat. Dresdner Bank Lat. Dresdner Bank Lat. DSL-Bank D0sseldorfer Hyp. DVB Bank (bis 2001" Deutsche Verkehrs-Bank) DVB Bank (bis 2001" Deutsche Verkehrs-Bank) DVB Bank (bis 2001: Deutsche Verkehrs-Bank) DZ Bank DZ Bank DZ Bank DZ Bank (bis 2000: DG-Bank) DZ Bank (bis 2000: DG-Bank) DZ Bank (bis 2000: DG-Bank) DZ Bank (bis 2000: DG-Bank) DZ Bank (bis 2000: DG-Bank) I DZ Bank (bis 2000: DG-Bank) DZ Bank (bis 2000: DG-Bank) DZ Bank (bis 2000: DG-Bank) DZ Bank (bis 2000: GZB-Bank) DZ Bank (bis 2000: GZB-Bank) D Z Bank (bis 2000: GZB-Bank) DZ Bank (bis 2000: GZB-Bank) DZ Bank (bis 2000: GZB-Bank) DZ Bank (bis 2000: GZB-Bank) LDZ Bank (bis 2000: GZB-Bank) DZ Bank (bis 2000: SGZ-Bank) D Z Bank (bis 2000: SGZ-Bank) DZ Bank (bis 2000: SGZ-Bank)

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315

Anhang 1

Emittent

Edeka Minden-Hann. Holding (bis 1998: Edeka Handelsgesellschait Minden) Edeka Minden-Hann. Holding (bis 1998: Edeka Handelsgesellschaft Minden) Edeka Minden-Hann. Holding (bis 1998: Edeka Handelsgesellschaft Minden) Eisen+Stahl Rtickversicherung Eurohypo (bis 2001: Deutsche Hypothekenbank Frankfurt-Hamburg; bis 1997: Deutsche Hypothekenbank Frankfurt) Eurohypo (bis 2001: Deutsche Hypothekenbank Frankfurt-Hamburg; bis 1997: Deutsche Hypothekenbank Frankfurt) Eurohypo (bis 2001: Deutsche Hypothekenbank Frankfurt-Hamburg; bis 1997: Norddeutsche Hypo. -u. W.-Bank) Eurohypo (bis 2001: Deutsche Hypothekenbank Frankfurt-Hamburg; bis 1997: Norddeutsche Hypo. -u. W.-Bank) Eurohypo (bis 2001: RHEINHYP) Eurohypo(bis2001:RHEINHYP) Eurohypo (bis 2001: RHEINHYP) Euro-Kai Euro-Kai Ford Bank Ford Bank (bis 1998: AG) Ford Bank (bis 1998: AG) Frankfurter Sparkasse Frankfurter Sparkasse Frankfurter Sparkasse Frankfurter Sparkasse Frankfurter Sparkasse Frankfurter Sparkasse Frankfurter Sparkasse Frankfurter Sparkasse Frankfurter Sparkasse Frankfurter Sparkasse FrankfurterSparkasse Frankfurter Volksbank Frankfurter Volksbank Frankfurter Volksbank Frankfurter Volksbank

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AG AG AG AG KGaA KGaA AG plc. plc. A.O.R. A.O.R. A.6.R. A.O.R. A.O.R. A.O.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.O.R. A.6.R. eG eG eG eG

807606 810104 810107 810109 570655 570657 803755 803756 803757 374845 805270 805271 805272 805273 805274 805275 805276 805277 805278 805279 805370 805373 805375 805376

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316

Anhang 1

Emittent

Frankfurter Voiksbank Fuchs Petrolub Gerling-Konzern Allg. Vers. Gontard & MetallBank GZB-Bank GZB-Bank GZB-Bank Hamburg. Landesbank Hamburg. Landesbank Hamburg. Landesbank Hamburg. Landesbank Hamburg. Landesbank Hamburg. Landesbank HANNOVER R(lckv. HSBC Trinkaus & Burkhardt (bis 1998: Trinkaus & Burkhardt) HSBC Trinkaus & Burkhardt (bis 1998: Trinkaus & Burkhardt) HVB Real Est. Bank HVB Real Est. Bank (bis 2000: Bayrische Handelsbank) HVB Real Est. Bank (bis 2000: Bayrische Handelsbank) HVB Real Est. Bank (bis 2000: Bayrische Handelsbank) HVB Real Est. Bank (bis 2000: NtimbergHyp) HVB Real Est. Bank (bis 2002: Westflilische Hypo) HVB Real Est. Bank (bis 2002: Westflilische Hypo) HVB Real Est. Bank (bis 2002: Westf~ilische Hypo) Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. lndustriebank IKB Dt. Industriebank

eG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG

805377 551831 841897 800535 805556 805557 805558 805950 805951 805952 805953 805954 805955 840225

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AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG

812722 556838 805970 805971 805972 805973 805974 805975 805976 273079 273080 806334 806335 806336 806337 806339

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Anhang 1

Emittent

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KSK Stldholstein (bis 2002: KSK . Segeberg) A.O.R. KSK Sildholstein (bis 2002: KSK i Segeberg) A.O.R. Landesbank Baden-WUrtt.FOrderbank A.O.R. Landesbank Baden-Wtirtt. A.O.R. Landesbank Baden-Wtirtt. A.6.R. ! Landesbank Baden-Wtirtt. (bis 1998: Landesgirokasse) A.O.R. Landesbank Baden-Wtirtt. (bis 1998: Landesgirokasse) A.O.R. Landesbank Baden-Wtirtt. (bis 1998: I Landeskreditbank Baden-Wtirtt.) A.6.R. Landesbank Baden-Wtirtt. (bis 1998: Stidwestdeutsche Landesbank) A.O.R. Landesbank Baden-Wtirtt. (bis 1998" Stidwestdeutsche Landesbank) , A.O.R. Landesbank Baden-Wtirtt. (bis 1998" Stidwestdeutsche Landesbank) , A.6.R. Landesbank Baden-Wtirtt. (bis 1998: Stidwestdeutsche Landesbank) A.O.R. Landesbank Baden-Wtirtt. (bis 1998: Siadwestdeutsche Landesbank) , A.O.R. Landesbank Baden-Wt~rtt. (bis 1998: Stidwestdeutsche Landesbank) A.O.R. Landesbank Baden-Wtirtt. (bis 1998:1 Siidwestdeutsche Landesbank) A.O.R. Landesbank Baden-Wtirtt. (bis 1998: Stidwestdeutsche Landesbank) , A.6.R. Landesbank Hessen-Thtiringen GZ A.6.R. Landesbank Hessen-ThUringen GZ A.O.R. LandesbankRheinl. Pfalz-GZA.O.R. LandesbankRheinl. Pfalz-GZA.O.R. Landesbank Saar A.O.R. Landesbank Sachsen A.O.R. Landesbank Sachsen A.O.R. LandesbankSachsen A.O.R. .LandesbankSachsen A.O.R. Landesbank Sachsen A.6.R. Landw. Rentenbank A.&R. M.A.X. Holding AG Magnum AG 9Magnum AG Metallbank AG Miinchener Hypo. eG , OFL-AnlagenLeasing AG 9Oldenb~. LB AG :

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9

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808374 B 1

AOB1R6 B 545613 B X X 806509 B X X X

9

9

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806100 .

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806101

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806640 B

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806500 B , 806501, B ; 806502 B

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806503 B .

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X X X X X X X

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806506 B .

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806507 812239 813628 806473 806477 806521 297865 297867 297871 810110 810111 806845 658095 325570 650155 800535 806140 605611 808810

B B B B B B B B B B B B S S S B B S B

. . . . X X X X X X X X X X X X X X , X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X

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Anhang 1

319

i

"=E I,)

Emittent

9 Oldenb8. LB Pfleiderer Untemehm. Verw. 9 Philips . Philips . . RHEINHYP 9S E B H y p ~ SEB Hypo. (bis 2000: BfG Hypothekenbank) ServiceBk. v. 1954 SGZ-Bank Sixt Sixt Sixt 9 SparkasseimLandkreisCham SparkasseimLandkreisCham Sparkasse i m L a n d k r e i s C h a m .SparkasseinBremen .SparkasseKiel 9 Sparkasse Kiel 9 Sparkasse Kiel 9 Sparkasse Kiel 9 Sparkasse Kiel 9 Sparkasse Mittelholstein SDarkasse 9arkasse Ostholstein (bis 1997. 1997: KSK Ostholstein ) Sparkasse Ostholstein (bis 1997: KSK Ostholstein ) Sparkasse Pforzheim Calw (bis 2002: St. u. KSK Pforzheim) Sparkasse Pforzheim Calw (bis 2002: st. u. KSK Pforzheim) Sparkasse Pforzheim Calw (bis 2002: St.u. KSKPforzheim) 9

AG GmbH GmbH . AG AG

808811 B X X X X X 691475 S 503745 S ' 503746 S ' ' ' IJ 810105 B X 802831 B X , X X~ . .

AG GmbH AG AG AG AG A.O.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R.

802830 800060 812655 AODJZP 723140 723141 810961 810962 810964 804720 , 806630 I 806631

A.6.R. A.O.R. A.O.R. A.O.R.

I 806632 B X i 806633 B X X X X X X X X X X X 806634 B X X X X X X X X X X X , , , , ! 807570 B X , X X X X X X

A.o.R.

i ~ 806580 B

A.O.R.

806582

XIX B B X X B S S S B B B I B! B' B i

161027 B

A.6.R.

663873

B

A.6.R.

811240

B

SparkassePforzheimCalw(bis 2002: St. u. KSK Pforzheim)

A.6.R.

811241

B

SparkassePforzheimCalw(bis 2002: St. u. KSK Pforzheim)

A.6.R.

811242 B

Sparkasse Pforzheim Calw (bis 2002: St. u. KSK Pforzheim)

A.6.R.

811243

B

SparkassePforzheimCalw(bis 2002: St. u. KSK Pforzheim)

A.6.R.

811244

B

A.6.R.

811245

B

A.6.R.

811246

B

A.O.R.

811247

B

A.O.R.

811248

B

X X X X XX XXX

XXX XXX !i '. . ' X.' X.' X .' X '. X '.X '.X X X X X X X X X X . . . . . .

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X X X X X X X X

X X X X X X X

X X X X X X X X

X X X X X X X '

'

IX i, X,

x x x x x x x x X XXX

B

A.6.R.

SparkassePforzheimCalw(bis 2002: St. u. KSK Pforzheim) i Sparkasse Pforzheim Calw (bis 002: St. u. KSK Pforzheim) Sparkasse Pforzheim Calw (bis 2002: St. u. KSK Pforzheim) I Sparkasse Pforzheim Calw (bis i 2002: St. u. KSK Pforzheim) I

AG

'

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X X X X '

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X X XXXX X X X X XXXX

X X X X X

X XXXX i

i

i

i

i

i

320

Anhang 1

Emittent

i

Sparkasse Pforzheim Calw (bis 2002: St. u. KSK Pforzheim) Sparkasse Pforzheim Calw (bis 2002: St. u. KSK Pforzheim) Sparkasse Pforzheim Calw (bis 2002: St. u. KSK Pforzheim) Sparkasse Pforzheim Calw (bis 2002: St. u. KSK Pforzheim) . Sparkasse Ulm 9 Sparkasse Ulm . Sparkasse Ulm . Sparkasse Ulm _ Sparkasse Ulm Sparkasse Vest Recklinghausen (bis 2002: KSK Recklinghausen) Sparkasse Vest Recklinghausen (bis 92002: KSK Recklinghausen) Sparkasse Vest Recklinghausen (bis 92002: KSK Recklinghausen) Sparkasse Vest Recklinghausen (bis 92002: KSK Recklinghausen) 9 Sparkasse Vorpommem . Sparkasse Vorpommem St/tdtische Sparkasse Schweinfurt Stadtische Sparkasse Schweinfurt St/tdtische Sparkasse Schweinfurt Stadtwerke Hannover 9Stuttgarter Bank StuttgarterVolksbank(bis 1999:Stuttgarter Bank) Stuttgarter Volksbank (bis 1 9 9 9 : S t u t t g a r t e r Bank) SUdwestbank S~dwestbank SUdwestbank SUdwestbank SUdwestbank S(idwestbank SUdwestbank SUdwestbank S(adwestdeutsche LB UNYLON Volksbank in Stuttgart (bis 1999: 9Stuttgarter Bank) 9Volkswagen Bank Westdt. Gen. Zentr. Westdt. Gen. Zentr. Westdt. Gen. Zentr. Westdt. Gen. Zentr. 9

!

!

i

1

811249 B

A.O.R.

813341 B

A.O.R.

813343 B X X X X X X X

i

,

A.6.R.

806120 B

A.O.R.

806121 B 806122 B ,

806123 802670 802671 811471 811472 811474 725535 811285

|

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I

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i

i

1

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1

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B B B B B B

i

1

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,

813345 813330 813331 813332 813333 813334

A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. AG AG

,

I

A.6.R. A.O.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R.

1

X X X X X X X X X

|

A.6.R.

,

i

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A.O.R.

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,

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B B X X X B X X X B B B S X X X B ,

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X X X X X X X X X X X X X XXX XXXXXX X'X'X X X'X X, X

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J

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X

XXX XXX XXX X'XX[XX X X.X.X.

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,

X X X X X X X X X X 813210, B . . . . .

AG AG AG AG [AG AG AG AG AG AG A.6.R. AG

813211 811432 811433 811434 811435 811436 811437 811439 887572 807570 551572

B B B B B B B B B B S

AG GmbH eG eG eG eG

811287 810792 i 812026 812027 812028 812030

B B B B B B

F

,

1

XX

,

,

9

X !

X X X X X XXX X X X X X X X X X, X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X

X X X X X X X X X X X X X

X X X X X X X X

XX

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X'.X[X'.X[X'X X X X X X X X X X X X X X X X X X X ,

,

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,

,

X[X X-X X X X X X X X X X X

Anhang 1

Emittent Westdt. Gen. Zentr. Westdt. Gen. Zentr. Westdt. Gen. Zentr. Westdt. Gen. Zentr. Westfalenbank Westftllische Landsch. Bodenkr. WestLB WestLB WestLB ,WestLB WestLB WestLB WestLB WestLB WestLB WestLB WKMTerrain-u. Bet. WOnt. AG Vers. Bet. WOnt. Hypo WOnt. Hypo Wflnt. Hypo Wiirtt. Hypo want. Vers. Wtlstenrot & WOnt. (bis 1998: Wilrtt. AG Vers. Bet.) Wtlstenrot Bank Wtlstenrot Bank Wilstenrot Hypo.

321

r

e'l

r

v,u

~

X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X XXX XXXXX X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X X

eG eG eG eG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG

812031 812032 812033 812034 812207 811976 764283 812090 812109 813599 817448 836490 689941 689942 712027 836400 777905 845606 546325 812404 812405 o 1 ~ 812407 779795

B B B B B B B B B B B B B B B B S V B B B ~ B V

AG AG AG AG

845605 390512 812574 813354

X X X X X X X V B X X B X X X X X X X B XXXXX

i

m

B

e

D

m

v,~

vm

~

vim

XXXX XXXX X X X X XXX XXXX XXX X X X X X X X X X X

X X X X X

X X XXX X X X X X X X X X X v X Xv Xv X v X v X v X X X X X X X XXX XXX X

vim

Villi

322

Anhang 2

Anhang 2" Uberbliek fiber die am 23.05.2005 an deutsehen Wertpapierb0rsen gelisteten Genussseheine deutseher Emittenten

,

Emittent

Aareal Bank Aareal Bank Aareal Bank Aareal Bank | Aareal Bank | Allgemeine Hypothekenbank RHB | Allgemeine Hypothekenbank RHB Allgemeine Hypothekenbank RHB ' Allgemeine Hypothekenbank RHB AHgemeine Hypothekenbank RHB i Allgemeine Hypothekenbank RHB Allgemeine Hypothekenbank RHB I Allgemeine Hypothekenbank RHB ' Allgemeine Hypothekenbank RHB ' Allgemeine Hypothekenbank RHB ' Allgemeine Hypothekenbank RHB ' Baden-Wtirttembergische Bank ' Baden-W0rttembergische Bank ' Baden-Wtirttembergische Bank ' Baden-Wtirttembergische Bank ' Baden-Wtirttembergische Bank ',' Bankhaus Bauer Bayensche Hypo- und Vereinsbank I Bayerische Hypo- und Vereinsbank I Bayerische Hypo- und Vereinsbank I Bayerische Landesbank ! Bayerische Landesbank i Bayerische Landesbank r Berliner Volksbank ' Berliner Volksbank Berliner Volksbank ' Berliner Volksbank ' Berliner Volksbank ' Berliner Volksbank ' Berliner Volksbank ' Berliner Volksbank ' Berlin-Hann. Hypothekenbank I BHF-Bank ' CC-Bank Commerzbank ' Commerzbank ' Commerzbank |

I

Rechtsform

AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG A.6.R. A.6.R. A.O.R. eG eG eG eG eG eG eG eG AG AG AG AG AG AG

I

Branche

B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B

I

WKN

161580 663521 804115 804118 804116 516973 516975 800285 800286 ' 800287 810302 810304 810305 810309 810303 810307 812580 812581 812582 812583 812584 801545 788119 802180 811707 802108 802109 802122 805732 805733 805734 805735 805736 809462 809463 804480 802907 802517 1803055 803205 I 803330 I 803366

!

Nennbetrag in Mio. EUR

I

60,00 150,00 | 38,35 | 100,00 18,41 5,00 10,00 51,13 76,69 180,00 3,50 20,45 63,91 11,50 2,50 12,78 51,13 25,56 51,13 51,13 50,00 5,88 100,00 409,03 102,26 51,13 150,00 300,00 12,78 7,67 12,78 12,78 12,78 5,11 5,11 5,11 200,00 102,26 17,90 320,00 255,65 409,03

Laufzeithe,inn

24.11.2003 20.03.2002 01.12.1993 12.08.2002 01.02.1994 03.08.2000 12.01.2000 20.05.1996 30.10.1998 22.03.1999 20.03.2000 01.12.1997 04.05.1995 29.10.1999 17.03.2000 20.01.1999 18.08.1993 23.11.1993 13.01.1997 08.11.1999 29.01.2001 01.12.1997 01.11.2001 01.08.1997 01.06.1995 01.02.1996 01.01.1999 28.11.2000 19.10.1993 25.02.1994 01.01.1996 15.05.1996 15.10.1996 01.11.1995 01.04.1996 17.10.2001 04.11.1993 20.09.1995 30.06.2000 17.11.1992 15.09.1993

I

Laufzeitende

31.12.2013 31.12.2011 31.12.2005 31.12.2011 31.12.2005 21.12.2009 31.12.2010 01.06.2006 01.07.2009 30.04.2009 I 31.12.2006 I 31.12.2010 ! 31.12.2007 31.12.2011 31.12.2010 i 01.07.2011 31.12.2005 31.12.2005 31.12.2008 31.12.2008 31.12.2010 31.12.2007 31.12.2007 31.12.2007 31.12.2005, 31.12.2007, 31.12.2008, 31.12.2010, 31.12.2005, 31.12.20081 31.12.2005, 31.12.2006, 31.12.2006 i 31.12.2005; 31.12.2006, 31.12.2004, 31.12.2011 ! 31.12.2005i 01.06.2008, 31.12.2010, 31.12.2004, 31.12.2005

Anhang 2

|

323

Emittent Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank DEPFA Bank DEPFA Bank DEPFA Bank Deutsche Schiffsbank Deutsche Schiffsbank Deutsche Schiffsbank Deutsche Apo.- u. ,~,rztebank Deutsche Apo.- u. )i,rztebank

|

Rechtsform AG AG AG AG plc. plc. plc. AG AG AG eG eG

|

Branche B B B B B B B B B B B B

|

WKN 803625 816120 816406 816407 804290 804293 804294 804285 804286 804287 803880 803885

Deutsche Apo.- u. Arztebank Deutsche Apo.- u. Arztebank

eG eG

B B

803887 803888

Deutsche Apo.- u. ,~rztebank Deutsche Apo.- u. ,~,rztebank Deutsche Apo.- u. ,~rztebank Deutsche Apo.- u. Arztebank Deutsche Apo.- u. Arztebank Deutsche Apo.- u. ,~,rztebank Deutsche Apo.- u. Arztebank Deutsche Apo.- u. Arztebank Deutsche Apo.- u. ,~,rztebank Deutsche Apo.- u. Arztebank Deutsche Apo.- u. ,~rztebank Deutsche Apo.- u. ,~,rztebank

eG eG eG eG eG eG eG eG eG eG eG eG

B B B B B B

803889 804090 804091 804092 804093 804094 804095 804096 804097 804098 804099 803886

Deutsche Hyp. Deutsche Hypothekenbank ' Deutsche. Postbank ' Deutsche. Postbank ' Dexia Hyp. Berlin 'Dexia Hyp. Berlin ' Dexia Hyp. Berlin "Dexia Hyp. Berlin Dexia Hyp. Berlin Dexia Hyp. Berlin "Dexia Hyp. Berlin DG Hypothekenbank DG Hypothekenbank DG Hypothekenbank Dresdner Bank Dresdner Bank Dresdner Bank Lateinamerika

AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG 'AG AG AG AG AG AG

B

B B 'B B B B B iB

804205 804206 804771 804773 726995 805930 805933 805934 805935 805938 ' 805931 804145 804146 804147 804613 809690

IAo

EB

1804507

|

|

|

|

B

|

Nenn- i betrag in Mio. LaufzeitLaufzeitEUR beginn ende 255,65 29.09.1994 31.12.2006 255,65 19.09.1996 31.12.2008 150,00 22.10.1999 31.12.2009 100,00 22.10.1999 31.12.2009 102,26 01.01.1986 : 31.12.2010 255,65 01.02.1994 01.07.2009 332,34 25.11.1996 31.12.2011 38,35 26.08.1992 31.12.2004 38,35 11.11.1993 31.12.2006 16,00 03.09.2001 31.12.2011 80,00 01.12.2004 31.12.2014 17,90 01.01.1986 unbe~istet, gek. zum 31.12.2005 i 17,90 20.01.1992 31.12.2005 12,78 24.08.1992 unbefristet, gek. zum 1.12.2005 35,79 07.02.1994 31.12.2005 51,13 14.10.1994 31.12.2004 15,34 16.11.1995 31.12.2005 10,23 11.11.1996 31.12.2006 25,56 01.12.1997 31.12.2007

|

|

|

25,56. 25,00 20,00. 30,00 50,00 30,00. 12,78

' |

i

01.12.1998 i 01.12.1999 01.12.2000 01 12.2001 01.12.2002 I 01.12.2003 05.08.19911

|

31.12.20089 31.12.2009, 31.12.2010 31.12.2011 31.12.2012 31.12.2013 unbe~istet, gek. zum 31.12.2005 25,56 21.10.1993 31.12.2005 51,13 16.08.1995 31.12.2007 43,46 11.04.1994 31.12.2004 38,35 29.04.1994 31.12.2004 20,00 29.03.2003 31.12.2013 10,23 01.12.1993 31.12.2005 26,50 21.04.1999 31.12.2008 15,00 30.07.2001 31.12.2010 5,00 30.12.2002 01.07.2013 10,00 02.09.2003 30.06.2014 5,11 ' 01.12.1993 ' 31.12.2005 51,13 02.11.1993 31.12.2008 51,13 28.12.1993 31.12.2013 25,56 01.02.1994 31.12.2007 511,29 01.07.1996 31.12.2006 766,94 04.07.1997 31.12.2007 51,13 15.04.1998! 31.12.2008 |

|

|

i

!

i

324

i

Anhang 2

Emittent

i

Dresdner Bank Lateinamerika Dresdner Bank Lateinamerika Dtlsseldorfer Hyp. DVB Bank DVB Bank DVB Bank DZ Bank

i DZ Bank I DZ Bank

DZ Bank DZ Bank | DZ Bank ' DZ Bank I DZ Bank ' DZ Bank ' DZ Bank ' DZ Bank '! DZ Bank DZ Bank I i DZ Bank DZ Bank ' DZ Bank DZ Bank I DZ Bank I Eurohypo I Eurohypo I Eurohypo I Eurohypo I Eurohypo ! Eurohypo ! Frankfurter Sparkasse ' Frankfurter Sparkasse Frankfurter Sparkasse I Gontard & MetallBank ~HSBC Trinkaus & Burkhardt HSH Nordbank ' HSH Nordbank HSH Nordbank HSH Nordbank HVB Real Est. Bank ' HVB Real Est. Bank HVB Real Est. Bank ' HVB Real Est. Bank HVB Real Est. Bank ' HVB Real Est. Bank e

Rechtsform

AG AG | AG | AG AG ! AG AG

i

AG AG

AG AG 'AG ' AG 'AG ' AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG A.6.R. A.6.R. A.0.R. AG KGaA AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG i

i

Branche

!

WKN

I

Nennbetrag in Mio. EUR

Laufzeitbesinn

Laufzeitende i

,B B | B , B B ! B B

804508 804509 | 801065 | 804555 804554 ! 804556 634925

B B

804124 804125

41,72 178,95

01.01.1989 01.01.1985

B B B i B i B I B I B I B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B

804129 804924 804925 804962 804963 805550 805551 812658 804882 804922 805536 805537 805552 805553 812657 807606 807805 807807 810104 810107 810109 374845 805274 805277 800535 812860 805952 805953 805954 805955 801910 801912 802773 808404 812721 812722

102,26 200,00 100,00 100,00 50,00 63,91 40,90 51,13 35,79 9,20 25,56 30,68 38,35 25,56 25,56 12,78 122,71 132,94 100,00 107,37 200,00 35,00 6,39 25,56 25,56 35,79 92,03 153,39 51,13 76,69 25,56 63,91 102,26 70,00 51,13 13,00

i 01.07.1987 I 11.06.1999 i 01.01.2000 ! 01.04.2001 i 01.10.2002 15.09.1995 02.09.1996 17.05.1996 15.02.1994 11.06.1997 01.02.1994 15.05.1994 01.07.1997 21.01.1998 25.11.1993 15.08.1994 22.11.1995 29.07.1997 08.02.2000 19.10.1992 29.12.2000 15.04.2003 22.06.1993 01.10.1993 01.01.1997 25.11.1993 20.12.1993 01.01.1994 21.01.1994 I 01.01.1994 16102.1995 I 01.08.1995 I 26.03.2003 I 15.10.1999j 12.08.1998 I 20.08.2001 |

!

|

|

51,13 76,69 38,35 38,35 75,00 51,13 75,00

06.05.1997 11.02.1997 | 01.07.1998 i 20.01.1994 31.03.2000 | 15.07.1998 31.08.2001

i

i

31.12.2007 31.12.2007 31.12.2009 31.12.2004 31.12.2009 | 31.12.2007 31.12.2006 verl. bis 31 12.2011 31.12.2009 i unbe~istet, gek. zum 31.12.2011, 31.12.2006 ! 31.12.2009 ! 31.12.2009 ! 31.12.2008 ! 31.12.2011 I 31.12.2006 ! 31.12.2007 I 31.12.2006 ! 31.12.2006j 31.12.20041 31.12.2005 31.12.2004 31.12.2008 31.12.2010 31.12.2008 31.12.20041 31.12.2005 31.12.2007 31.12.20041 31.12.2004 29.06.2005 31.12.2010, 01.07.2006 01.07.2006, 30.09.2008, 31.12.2008, 31.12.2005, 31.12.2005 1 31.12.20041 31.12.2007, 31.12.2005 I 31.12.2005 I 31.12.2007 I 31.12.20091 31.12.20091 31.12.2010

Anhang 2

, Emittent HVB Real Est. Bank HVB Real Est. Bank Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen Hypothekenbank in Essen IKB Dt. lndustriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank KSK GOppingen KSK G6ppingen KSK GOppingen KSK G6ppingen KSK M0nchen Stamb. KSK M0nchen Starnb. KSK M0nchen Starnb. KSK M0nchen Starnb. KSK Siidholstein KSK S0dholstein KSK Siidholstein KSK S0dholstein KSK S0dholstein KSK S0dholsteln KSK S0dholstein KSK SUdholstem KSK SUdholstem KSK S0dholstem KSK SUdholstem KSK SUdholstein KSK SUdholstem Landesbank Baden-W0rtt. Landesbank Baden-WUrtt. Landesbank Baden-W0rtt. Landesbank Baden-W0rtt. Landesbank Baden-W0rtt.

Landesbank Baden-W0rtt. Landesbank Hessen-Thiiringen GZ Landesbank Hessen-Th0ringen GZ Landesbank Rheinl. Pfalz -GZLandesbank Sachsen

325

Rechtsi form AG AG | AG AG AG ! AG AG AG ' AG AG AG AG AG AG AG AG AG , A.O.R. , A.6.R. , A.6.R. , A.6.R. A.6.R. A.O.R. A.O.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.O.R. A.O.R. A.O.R. A.O.R. A.O.R. A.O.R. A.fi.R, 'A.O.R. A.6.R. A.O.R. A.O.R. ! A.O.R. , A.6.R. A.6.R. |

i

i

|

|

|

,

Nennbetrag Bran- [ i n Mio. LaufzeitLaufzeitche WKN EUR besinn ende I I I I I B 801911 38,35 01.06.1995 31.12.2005 B 812720 38,35 01.12.1993 31.12.2008 B , 556838 38,50 20.11.2003 21.12.2013. B 805970 30,68 01.12.1993 31.12.2005 B 805971 12,78 29.09.1995 31.12.2007 B 805972 25,56 16.05.1997 31.12.2007 9 B 805973 5,11 ' 09.07.1997 31.12.2006 B 805974 4,09 09.07.1997 31.12.2007 B 805975 25,00 ' 13.08.1999 31.12.2008 9 B 805976 76,69 30.09.1999 31.12.2009 B 273079 100,00 19.12.2001 31.03.2012 B 273080 74,50 11.01.2002 31.03.2012 B 273119 30,00 23.12.2004 31.03.2015 B 806334 102,26 01.04.1997 31.03.2009 B 806336 92,03 26.01.1994 31.03.2006 B 806337 92,03 14.09.1993 31.03.2005 B 806339 81,81 16.08.1995 31.12.2007 iB 726661 25,00 17.03.2003 31.12.2012 iB ,806566 , 17,38 02.11.1995, 31.12.2005 ]B ,806567 , 7,67, 20.12.1995, 31.12.2005 ,I B , 806569 , 10,23 , 16.12.1996 , 31.12.1996 B 807343 10,23 22.11.1996 31.12.2006 B 807345 4,09 25.11.1998 31.12.2008 B 807342 12,78 15.11.1995 31.12.2005 ~B 807344 7,67 20.11.1997 31.12.2007 B 731109 5,00 15.11.2001 31.12.2009 B 551219 3,83 15.11.2002 31.12.2010 B 575693 5,00 01.11.2000 31.12.2008 B 755306 2 , 5 0 03.12.2001 31.12.2009 B 806103 2,50 01.05.2000 31.12.2006 2,30 , 01.10.1994 , 31.12.2005 ,B i806572 , B 806576 2,56 01.01.1994 31.12.2004 B 806578 2,24 01.01.1995 31.12.2006 B 806758 2,56 01.10.1997 31.12.2007 B 808374 2,56 01.04.1998 31.12.2008 'B 'AOBNGW ' 10,00 ' 01.07.2004' 31.12.2013 B AOBNYQ 5,00 01.07.2007 31.12.2013 B AOBVHB 2,00 01.07.2004 31.12.2014 B 545613 300,00 01.03.2002 31.12.2012 B 806100 63,91 01.12.1993 31.12.2005 ,B 806101 , 63,91 , 01.02.1994 i 31.12.2006. B 806502 25,56 02.01.1991 31.12.2005 B 806509 161,00 01.01'.2001 [ 31.12.2011 |

,9

i

1

!

l

i

9

,

,

IA.6.R. A.6.R. ! A.6.R. A.6.R. ' A.O.R.

9

|

9

,

,

9

I

' A . o . R .

|

,B B 'B B ', B

I

i 806640 812239 813628 i 806473 !,297865

' ,'

25,56 1 16.03.1994 5,80 23.07.2003 12,79 12.11.2003 8,69 15.12.1997 100,00 29.06.2001

.12.2008 .12.2014 i .12.2009. .12.2007 .12.2011

L

326

Emittent Landesbank Sachsen I L~mdesbank Sachsen ' Landeskreditbank Baden-Wilrtt.F6rderbank | M0nchener Hypo. ! M0nchener Hypo. Oldenbg. LB | Oldenbg. LB SEB Hypo. '! Sparkasse Mittelholstein Sparkasse Pforzheim Calw Sparkasse Pforzheim Calw I Sparkasse Pforzheim Calw I Sparkasse Pforzheim Calw Sparkasse Pforzheim Calw Sparkasse Pforzheim Calw I Sparkasse Pforzheim Calw I Sparkasse Pforzheim Calw i Sparkasse Pforzheim Calw Sparkasse Ulm ' Sparkasse Ulm a Sparkasse Ulm Sparkasse Ulm | Sparkasse Ulm | Sparkasse Vest Recklinghausen Sparkasse Vorpommem Stuttgarter Volksbank Stldwestbank Stldwestbank Sfldwestbank S0dwestbank Stldwestbank Stldwestbank Volkswagen Bank Westdt. Gen. Zentr. Westdt. Gen. Zentr. Westf~lische Landsch. Bodenkr. WestLB i WestLB WestLB | WestLB WestLB | WestLB | WestLB WestLB WestLB i WGZ-Bank i WGZ-Bank I

Anhang 2

Rechtsform A.~.R. i A.6.R. i A.6.R. I

Nenn] betrag i i Branin Mio. LaufzeitLaufzeitche WKN EUR ~ besinn ~ende I I B 297867 , 20,00, 12.07.2001 , 31.12.2011 , i i B 297871 85,00 i 10.08.2001'31.12.2014 i i i B AOB1R6 125,00 15.10.2004 31.12.2014 !

i

eG eG i AG i AG AG A.O.R. i A.O.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.6.R. A.O.R. A.6.R. A.O.R. A.6.R. A.6.R. A.O.R. A.6.R. A.O.R. AG AG AG AG AG AG AG GmbH eG eG I AG i AG i AG AG AG AG AG AG AG AG eG i eG i i

B B B B B B B B i B I B I B i B i B J B i B ! B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B

806140 806141 808810 808811 802831 807570 161027 663873 811243 811246 811247 811248 811249 i 813341 i 813345 ! 813330 i 813331 813332 813333 813334 806123 802671 813210 811432 811433 811434 811437 811439 887572 810792 812028 812031 811976 689941 689942 712027 764283 812109 813599 817448 836400 836490 812027 812032

25,56 25,56 26,79 17,90 12,78 2,56 34,36 28,12 15,34, 10,23 i 10,23 3,07 5,11 10,23 10,23 15,36 10,40 17,34 21,76 8,56 10,00 2,05 12,78 11,13 6,14 11,23 8,59 15,34 11,13 90,00 20,45 40,90 20,45 50,00 120,00 80,00 10,00 255,65 25,56 153,39 80,00 100,00 51,13[ 61,36

01.02.1994 31.12.2008 15.12.1995 31.12.2006 12.04.1996 31.12.2006 24.10.1995 31.12.2005 30.07.2001 31.12.2011 01.10.1995 31.12.2005 | 01.01.2003 31.12.2012 _ 01.07.2001 31.12.2011 01.08.1996 31.12.2006 01.01.1994 31.12.2005 ! 01.01.1994 31.12.2005 01.02.1994 31.12.2005 ! 15.07.1994 31.12.2005 01.03.1995 31.12.2007 15.02.1999 31.12.2009 01.12.1994 31.12.2004 01.12.1995 31.12.2005 01.12.1996 31.12.2006 11.101.997 31.12.2007 01.12.1998 31.12.2008 22.05.2000 31.12.2006 01.09.1996 30.09.2006 01.03.1994 31.12.2005 15.08.2001 31.12.2011 01.03.1998 31.12.2008 15.08.2001 31.12.2012 30.05.1994 31.12.2004 03.07.1995 31.12.2005 01.09.2003 31.12,.2013 27.03.2002 31.12.2011 01.12.1986 31.12.2011 01.11.1993 31.12.2005 02.05.1994 31.12.2009 02.05.2001 31.12.2011 14.05.2001 31.12.2011 11.06.2001 31.12.2011 | 18.10.2000 31.12.2010 _ 15.04.1998 31.12.2009 15.08.1994 31.12.2006 14.07.1997 31.12.2007 25.11.1999 31.12.2009 17.01.2000 31.12.2019 15.10.1986 31.12.2011 01.11.1993 31.12.2008~

Anhang 2

Emittent WGZ-Bank WGZ-Bank Wtlrttembergische Hypo , Wtlrttembergische Hypo , WIlrttembergische Hypo , WUstenrot Bank Wtlstenrot Bank Wtlstenrot Bank Wtlstenrot Hypo. Bayerische Raiffeisen-Bet. Bertelsmann Bertelsmarm Curanum Dragerwerk Dragerwerk Dragerwerk Edeka Minden-Hann. Holding Edeka Minden-Hann. Holding Fuchs Petrolub Immovest M.A.X. Holding Magnum Magnum OFL-AnlagenLeasing Plambeck Neue Energien Salvator Grundbesitz Schaltbau Holding Sixt Stadtwerke Hannover UNYLON VBH Holding Allianz I ASSTEL Lebensversicherung , Wtirtt. Vers. I

i

9

327

Rechtsform eG eG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG , AG , AG , AG GmbH GmbH AG AG , AG , AG , AG AG AG AG I AG AG AG AG AG AG i AG , AG i ,

|

,

,

Nennbetrag Branin Mio. Laufzeitche WKN EUR beginn B 812033 51,13 01.01.1994 IB 812034 51,13 01.01.1994 B 546325 50,00' 25.04.2002 ,B 812404 50,00 , 26.06.2001 ,B 812407 102,26 , 01.09.1997 iB 390512 10,00 , 22.08.2002 B 812574 25,56 30.05.1996 B AOA7WU 14,00 i 05.04.2004 B 813354 45,00 27.01.1999 I S 802075 25,56 01.12.1987 S 522990 488,62 01.07.1991 S 522994 27,00 01.07.2000 S 807326 12,27 25.08.1997 ,S ,555065 , 8,06, 27.06.1983, ,S ,555067 , 3,99, 27.08.1991, ,S ,555071 , 25,37, 27.06.1997, S 564661 25,56 26.01.1994 S 564662 51,13 01.02.1998 S 551831 51,13 11.08.1998 S 783590 5,00 01.09.2001 658095 10,23 25.02.1997 325570 30,00 01.01.2003 650155 30,00 01.07.1999 605611 10,00 01.03.2001 AOB9VG 30,00 01.04.2004 716060 15,00 01.07.2004 AOD66Z 10,00 19.12.2003 AODJZP 75,00 28.09.2004 725535 5,11 01.01.1990 iS 551572 5,00 30.12.2002 S AOCASN 50,00 01.07.2004 V 840405 31,22 01.01.1986 V 793775 15,00, 21.01.2002, ,V 779795 23,91, 15.12.1994 I

I

,

i

,

,

,

,

,

,

|

,

,

,

|

|

|

,

,

,

,

,

,

i

Laufzeitende 31.12.2004 31.12.2006' 31.12.2012' 31.12.2011 , 31.12.2007 ~ 31.12.2012 i, 31.12.2006 i 31.12.20141 31.12.2008., ' 31.12.2005 unbefristet unbefi'istet 31.08.2007 unbefristet unbefristet unbefristet 31.12.2005 31.12.2006 31.12.2007 31.08.2011 31.12.2004 unbefristet 31.12.2009 unbefristet 31.12.2014 unbefristet 31.12.2013 31.12.2011 unbefristet 30.11.2014 31.12.2014 unbefristet 31.12.2011, 01.08.2005 J 9

9

328

Anhang 3

Anhang 3" [Iberblick fiber die analysierten Genussrechtsbedingungen |

|

Emittent

1. 2. 3.

Aareal Bank Aareal Bank ' Aareal Bank 9 4. , Allgemeine Hypothekenbank RHB 5. ~Allgemeine Hypothekenbank RHB 6. Allgemeine Hypothekenbank RHB 97. i Allgemeine Hypothekenbank RHB 9 8. , Bayerische Landesbank 99. i Bayerische Landesbank 9 10.. Bayerische Hypo- und Vereinsbank 9 11.. Bayerische Hypo- und Vereinsbank 12. Bayerische Hypo, und Vereinsbank 13. BHF-Bank 14. Commerzbank 15. Commerzbank 16. Commerzbank 17. Commerzbank 18. i Commerzbank 19. Commerzbank 20. Commerzbank 21. DEPFA Pfandbriefbank 22. DEPFA Pfandbriefbank 23. DEPFA Pfandbriefbank 2 4 . . Deutsche Apotheker- u. A,rztebank 25. Dresdner Bank 26. Dresdner Bank 27. Dresdner Bank Lateinamerika. 28. DVB Bank 29. DZ Bank 30. DZ Bank DZ Bank DZ Bank 33. DZ Bank 34. DZ Bank 35. DZ Bank 36. _Eurohypo 37. Eurohypo 38. Eurohypo 39. Eurohypo 40. Eurohypo 41 9 HSH Nordbank 42. HSH Nordbank 43. HSH Nordbank 44. HVB Real Estate Bank 45. HVB Real Estate Bank 46. HVB Real Estate Bank 47. Hypothekenbank in Essen i

.

.

.

.

,

1 Rechtsform

! Branche

!AG AG ~ AG AG AG AG ' AG A.O.R. A.6.R. AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG eG AG AG AG AG , AG AG , AG , AG i AG AG

'B B 1 B ,~B B B 'B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B B ,B B iB iB B iB iB B B B B B B B B B B B B

,

,

,

LAG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG |

,

|

WKN

' 663'521 804118 ' 161580 ,800287 800286 800285 ; 810305 ,802122 ; 802109 802180 [ 811707 .788119 802517 803366 803205 803330 803625 816120 816406 816407 804294 804293 804290 803880 809690 804613 804509 :804554 ,804962 634925 ,804924 ,804125 804129 804925 ,805550 807807 807805 810109 810107 810104 1805953 805952 805955 802773 801912 808404 805976 ,

|

'

. . . . .

i

. 9

. .

Anhang 3 I

,48. ,_49. ,50. ,51.

Emittent

IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank .52. IKB Dt. Industriebank ,53. IKB Dt. Industriebank 54. Landesbank Baden-Wilrtt. 55. Landesbank Baden-Wtirtt. 56. Landesbank Baden-W0rtt. 57. Landesbank Baden-Wilrtt. 58. Landeskreditbank Baden-Wiirtt.-FOrderbank 59. Landesbank Sachsen 60. Landesbank Sachsen 61. , Volkswagen Bank 62. Westdt. Gen. Zentr. 63. WestLB 64. WestLB 65. WestLB 66. WestLB 67. WestLB 68. WestLB 69. ,WUrtt. Hypo 70. , Bayerische Raiffeisen-Beteiligung 71. Bertelsmann 72. Bertelsmann 73. Curanum 74. , Dr~igerwerk 75. Drligerwerk 76. , Dr/igerwerk 77. , Edeka Minden-Hannover Holding 78. Fuchs Petrolub 79. Immovest 80. LM.A.X. Holding 81. l Magnum 82. , Magnum 83. OFL-AnlagenLeasing OFL-Anl 84. Plambeck Neue Energien 85. Salvator Grundbesitz 8 6 . . Schaltbau Holding 87. Sixt 88. Stadtwerke Hannover 89. UNYLON 90. ~VBH Holding 91. Allianz 92. Wtirtt. Vers. 993. , ASSTEL Lebensversicherun~

329

Rechtsform AG AG AG AG AG AG A.O.R. A.O.R. A.O.R. A.6.R. A.O.R. A.6.R. A.6.R. , GmbH eG AG AG AG AG AG AG ,AG , AG AG AG AG AG AG , AG GmbH AG AG AG AG AG I AG AG AG . AG AG AG AG AG AG AG , AG

I

Branche

,B B B B B B B B B B B B B ,B B B B B B B B ,B ,S S S S S iS ,S S S S S S jS S , S S .S S S S S V V ,V

WKN I

806334 273079

I i !

, 806336 ,806337 ,806339 ,273080 545613 806509 806100 806101 A0B 1R6 297865 297871 ,810792 812032 812109 817448 689942 836490 712027 836400 ,812407 ,802075 522990 522994 807326 555065 555067 ,555071 564662 551831 783590 658095 325570 i 650155 605611 AOB9VG 716060 . AOD66Z AODJZP 725535 551572 AOCASN 840405 779795 ,793775 .

Anhang 4

330

Anhang 4: Genussscheinbedingungen beziiglieh der Vergiitungen for die Kapitaliiberlassung

Emittent Aareal Bank

i Aareal Bank Aareal Bank 9Allgemeine Hypothekenbank RHB Allgemeine Hypothekenbank RHB Allgemeine Hypothekenbank RHB Allgemeine Hypothekenbank RHB Allianz

ASSTEL Lebensversicherung Bayerische Hypo- und Vereinsbank Bayerische Hypo- und Vereinsbank Bayer!sche Hypo- und Vereinsbank Bayerische Landesbank Bayerische Landesbank Bayerische Raiffeisen-Bet.

Bran, che B

, Rechtsform AG

, WKN 161580

, Verg0tunzsart feste Verzinsung

B B B B B B V

L663521 ~804118 [ 800285 .800286 800287 810305 840405

V LB B IB L B B S

793775 .788119 802180 ' 811707 1802109 1802122 802075

, feste Verzinsung feste Verzinsung ' i feste Verzinsung , , variable Verzinsung . ~variable Verzinsung feste Verzinsung dividendenabhangige Vergtltung mit Mindestverzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzlnsung feste Verzinsung ! feste Verzinsung zzgl. dividendenabhangige Vergtitung renditeabhangige Verzinsung

AG AG AG AG AG AG AG

AG . AG 'AG '. AG A.6.R. A.O.R. AG |

i

|

i

i

,

Bertelsmann

AG

S

522990

Bertelsmann

AG

S

522994

AG ,'AG AG 'AG 'AG

B iB B 'B IB

802517 1803205 803330 ' 803366 803625

iB

i816120

BHF-Bank Commerzbank Commerzbank 'Commerzbank Commerzbank

Commerzban

Commerzbank Commerzbank Curanum DEPFA Pfandbriefbank DEPFA Pfandbriefbank DEPFA Pfandbriefbank Deutsche Apo.- u. Arztebank Dr/igerwerk

AO

AG AG AG AG AG AG eG AG

B B S B B B B S

816406 i 816407 ,807326 1804290 804293 ,804294 803880 555065 i

i

feste Verzinsung

feste Verzinsung i feste Verzinsung feste Verzinsung ' feste Verzinsung 'variable Verzinsl variable Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung dividendenabhangige VergOtung

i

Anhang 4

331

HOhe

,

6,125% 6,750% 6,375% 8,000% 6-Monats-Fibor + 125 bp 6-Monats-Fibor + 125 bp 8,625% 240 % der Dividende, mind. 5 % des Nermbetrags

Gewinnabhinsiskeit

Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Nein (bezgl. Mindestdividende) 7,250% i Ja 6,300% Ja 6,750% . Ja 8,500% Ja 5,170% Ja 7,100% Ja 5 % zzgl. 25 % der steuerpfl. Bardivi- Ja dende des Emittenten, mindestens 7 % ,

,

,

,

,

|

,

j

,

Gesamtkapitalrendite der GesellschaR und ihrer Konzernuntemehmen, negative Renditen werden vorgetragen und mit positiven Renditen ktlnRiger Jahre verreclmet 5%, eine negative Konzemgesamtkapitalrendite wird vorgetragen und vermindert den Gewinnanteil in Folgejahren 9,250% .6,375% 9,150% 7,250% ' 8% bzw. Referenzzinssatz + 60 bp , (1997-2006) 7,900% 6,350% 7,000% 7,500% 97,500% 8,500% .7,650% 5,500% 10fache der Vorzugsdividende, mindestens j edoch das 10fache der Mindestdividende einer Vorzu~saktie

,

|

i

|

i

i

l

Rang ggti. Gesellschaftern

,

Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang

,

|

,

,

NachholunB? Ja, nur w/thrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit

Vnrr~irlo Vorrang

k.A. ' Vorrang . Vorrang . Vorrang k.A. k.A. k.A.

Ja, nur ' Ja, nur . Ja, nur i Ja, nur Ja, nur Ja, nur Nein

Ja

Vorrang

Ja

Ja

Vorrang

Nein

Ja , Ja Ja Ja ' Ja i I Ja Ja Ja Nein Ja Ja Ja Ja Nein (bezgl. Mindestdivi, dende)

i

,

i

Vorrang , Vorrang , Vorrang , Vorrang Vorrang , Vorrang , Vorrang i Vorrang i Vorrang , Vorrang . Vorrang , Vorrang k.A. k.A. ,

i

Nein , Ja, nur , Ja, nur , Ja, nur Ja, nur

wahl'end der wahrend der wahrend der wahrend der wahrend der wahrend der

Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit

wahrend wahrend wahrend wahrend

Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit

,

Ja, Ja, Ja, Ja Ja, Ja, Ja, i-

der der der der

nur wahl'end der Laufzeit nur wahrend der Laufzeit nur wahrend der Laufzeit

nur wahrend der Laufzeit nur wahrend der Laufzeit nur wahrend der Laufzeit

. |

l

332

Anhang 4

BranEmittent

, Rechtsform

, che

, WKN

, VergOtungsart

Dragerwerk

AG

S

555067

dividendenabhangige VergtRung

Dr/tgerwerk

AG

]S

555071

dividendenabhangige Vergatung

AG . AG AG 'AG AG AG

B B B B B B

804613 , 809690 804509 [804554 634925 804125

feste Verzinsung i feste Verzinsung feste Verzinsung [ feste Verzinsung feste Verzinsung dividendenabhangige Verg0tung mit Mindestverzin-

AG

B

804129

B B B B S B B B B B S B 'B ,B B B B B IB B L 'B B 'LB B i S B

804924 804925 804962 l 805550 564662 807805 ' 807807 810104 810107 810109 551831 ! 805952 ! 805953 ,805955 1801912 802773 808404 805976 273079 273080 806334 806336 806337 806339 783590 545613 806100 806101 806509 297865 297871 AOB1R6

dividendenabhangige VergUtung mit Mindestverzinsung variable Verzinsung feste Verzinsung 1feste Verzinsung ! feste Verzinsung feste Verzinsung !variable Verzinsung ' feste Verzinsung variable Verzinsung feste Verzinsung variable Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung variable Verzinsung feste Verzinsung k.A. i variable Verzinsung , feste Verzinsung , feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung

Dresdner Bank Dresdner Bank Dresdner Bank Lat. DVB Bank ! DZ Bank DZ Bank

sun~

DZ Bank

DZ Bank DZ Bank DZ Bank DZ Bank Edeka Minden-Hann. Holding Eurohypo Eurohypo Eurohypo Eurohypo Eurohypo Fuchs Petrolub HSH Nordbank Hsi-i Nordbank HSH Nordbank HVB Real Est. Bank HVB Real Est. Bank HVB Real Est. Bank Hypothekenbank in Essen IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank Immovest Landesbank Baden-Wtirtt. Landesbank Baden-Wtirtt. Landesbank Baden-Wtirtt. Landesbank Baden-Wtirtt. Landesbank Sachsen Landesbank Sachsen Landeskreditbank Baden-WUrtt.FOrderbank

AG AG AG AG GmbH AG AG AG AG AG AG AG ' AG , AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG , AG A.6.R. ' A.O.R. A.6.R. A.O.R. A.O.R. A.O.R. A.O.R.

F

B B

'

333

Anhang 4

F , H6he

10fache der Vorzugsdividendel mindestensjedoch das 10fache der Mindestdividende einer Vorzugsaktie 10fache der Vorzugsdividende, mindestens jedoch das 10fache der Mini destdividende einer Vorzugsaktie 7,000% 8,000% 7,125% 7,585% 7,600% 170 % der Aktionarsdividende, jedoch mindestens 8,5 % Verzinsung des Nennbetrags 145 % der Aktionarsdividende, jedoch mindestens 7,25 % Verzinsung des Nennbetrags EURIBOR + 145 bp 6,250% 5,500% 7,500% 7,000% 6-Monats-LIBOR + 120 bp 6,875% 12-Monats-EURIBOR + 110 bp 9,000% 12-Monats-EURIBOR + 150 bp 7,290% 6,250% 6,250% 6,250% 6-Monats-Libor + 120 bp 6,750% k . A . . 6-Monats EURIBOR + 125 bp 6,500% 6,550% 7,050% 6,450% 7,300% 8,400% 5,000% 6,500% 6,500% 6,500% 6,500% 6,600% 6,850% 4,750%

Gewinnab, hlinsigkeit

!

Nein (bezgl. Mindestdivi,dende) Ja

R a n g gg0. Gesellschaftern

k.A.

Ja Ja Ja Ja Ja Ja

Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang

Ja

Vorrang

'Ja i Ja i Ja i Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja i Ja Ja Ja . Ja Ja Ja Ja . Ja Ja Ja Ja Ja Nein Ja Ja Ja Ja Ja , Ja Ja

I

, Nachholuns?

k.A.

! Vorrang . Vorrang Vorrang . Vorrang k.A. Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang . Vorrang . Vorrang Vorrang Vorrang . Vorrang Vorrang . Vorrang Vorrang Vorrang k.A. k.A. k.A. k.A. k.A. k.A. i k.A. Vorrang

E |

Ja

Ja, nur wahrend Ja, nur wahrend . Ja, nur wahrend Ja, nur wahrend I Ja, nur wahrend Nein

der Laufzeit der Laufzeit der Laufzeit der Laufzeit der Laufzeit

Nein

Ja, nur wahrend der Laufzeit . Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit . Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit ; Ja, nur wahrend der Laufzeit l Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur w~larend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit . Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur w~trend der Laufzeit . Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur w~arend der Laufzeit Ja, nur W~al'end der Laufzeit Ja, nur w~thrend der Laufzeit Ja, nur w~.hrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit . Ja, nur w~hrend der Laufzeit Ja, nur wghrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit

. .

i

l r

.

.

334

Anha0g 4

Emittent

|

M.A.X. Holding Magnum Magnum OFL-AnlagenLeasing Plambeck Neue Energien

Rechtsform

|

Branche

|

WKN

AG AG , AG AG AG

S S S 1S IS

658095 325570 ,650155 605611 AOB9VG

AG AG

S S

716060 AOD66Z

AG AG

S S

LAODJZP i 725535

UNYLON

AG

S

I 551572

VBH Holding

AG

S

kSalvator Grundbesitz Schaltbau Holding ,

Sixt Stadtwerke Hannover

,

Volkswagen Bank Westdt. Gen. Zentr. WestLB WestLB WestLB WestLB WestLB

GmbH eG 'AG AG AG AG AG

WestLB WUrtt. Hypo Wtirtt. Vers.

AG I AG AG

,

|

AOCASN

B B B B B B B

810792 812032 '689942 712027 812109 [ 817448 836400

iB [B IV

836490 ', 81240'7 779795

Verg0tungsart

feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung zzgl. erfolgsabh/tngige Vergtlmng feste Verzinsung feste Verzinsung zzgl. dividendenabhangige Vergtli rang feste Verzinsung erfolgsabhlingige Vergtlmng .

feste Verzinsung zzgl. dividendenabh/tngige VergUrang feste Verzinsung zzgl. erfolgsabhangige Verg0tung feste Verzinsung feste Verzinsung 1feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung variable Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung feste Verzinsung

Anh_ang 4

H6he 8,000% 12,000% 12,000% 6,500% 7% zzgl. Erfolgskomponente von 1 bis 3% 9,500% 3 % zzgl. Dividendenabhangige Aussch0ttung, jedoch h6chstens 12 % 9,050% abgeFfihrter Gewinn/gezeichnetes Kapital x 60 8 % zzgl. 50 % der Dividende, jedoch h6chstens 12,5 %

335

Gewinnabhtlnsiskeit

Rang gg0. Naehholun8?

Ja Ja Ja Ja

Gesellschaftern Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang

Ja Ja

Vorrang k.A.

Ja, nur w~hrend der Laufzeit Nein

Ja Ja

Vorrang k.A.

Ja, bis zum GJ 2015 Nein

Ja

Vorrang

Nein

Vorrang

-

Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang Vorrang

Ja, Ja, Ja, Ja, Ja, Ja, Ja,

Vorrang Vorrang Vorrang

Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur w~l~'end der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit

Ja

Ja, Ja, Ja, Ja Ja,

nur wahrend der Laufzeit nur wahrend der Laufzeit nur wg~rend der Laufzeit

! ! !

nur wahrend der Laufzeit i !

' i

|

m

Nein (bezg. Festverzinsung) 7,150% Ja .7,125% Ja 6,750% Ja 16,900% Ja .6,125% Ja .6,800% Ja 3-Monats EURIBOR + 1,75 bp bzw. 4 Ja % 97,460% Ja Ja 96,750% 2,5 % bzw. 4,5 % zzgl. max. 5,5 % , bzw. 3,5 % variable Verzinsung

99,125%

m

nur nur nur nur nur nur nur

w~hrend der w~thrend der w~hrend der w~hrend der w~hrend der wghrend der w~ltrend der

Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit

|

| | |

,

336

Anhang 5

Anhang 5: Genussscheinbedinungen beziiglieh der Riiekzahlung des Genussrechtskapitals i

Rechtsform

, Emittent

Aareal Bank 1Aareal Bank Aareal Bank Allgemeine Hypothekenbank RHB Allgemeine Hypothekenbank RHB Allgemeine Hypothekenbank RHB Allgemeine Hypothekenbank RHB Allianz

AG i AG , AG AG

Bran, che B

, WKN i 161580

Laufzeit, besinn

Laufzeitende

24.11.2003 20.03.2002 i 12.08.2002 20.05.1996

31.12.2013 i Nennwert 31.12.2011 ~Nennwert 31.12.2011 , Nermwert 01.06.2006 Nermwert

i

B ,B B

663521 ,804118 800285 800286

AG

B L B

800287

22.03.1999

30.04.2009

Nennwert

AG

B

810305

04.05.1995

31.12.2007

Nennwert

AG

V

840405

01.01.1986

unbefristet

abhttngig vom ROckzahlungsgrund

793775

21.01.2002

31.12.2011

Nennwert

AG

30.10.1998

01.07.2009

,

.

.

.

.

B

788119

01.11.2001

31.12.2007

Nennwert

B

! 802180

01.08.1997

31.12.2007

Nennwert

B

811707

01.06.1995

31.12.2005

Nennwert

B

01.01.1999

31.12.2008

28.11.2000

31.12.2010

Buchwert, h6chstens Nennwert Buchwert, h6chstens Nennwert Nennwert gewogener Ausgabekurs aller Emissionen zzgl. nicht geleisteter Vergtttungen abzgl, auf das Genussrecht entfallende Verluste gewogener Ausgabekurs aller Emissionen zzgl. nicht geleisteter Vergtltungen abzgl, auf das Genussrecht entfallende Verluste Nennwert Nennwert Nennwert Nennwert Nennwert Nennwert Nennwert

Bayerische Landesbank

A.6.R.

B

802109 II ! 802122

Bayerische Raiffeisen-Bet. Bertelsmann

AG AG

S S

802075 522990

01.12.1987 01.07.1991

31.12.2005 unbefristet

Bertelsmann

AG

S

522994

01.07.2000

unbefristet

802517 803205 ~803330 i803366 803625 1816120 816406

04.11.1993 30.06.2000 17.11.1992 115.09.1993 29.09.1994 19.09.1996 22.10.1999

31.12.2005 31.12.2010 31.12.2004 31.12.2005 31.12.2006 31.12.2008 31.12.2009

i

AG ' AG , AG AG AG AG ! AG

B B B B B B B

i

i

,

Nermwert

,

V

I ,

,

/

.

ASSTEL LebensversicheAG .rung . Bayerische Hypo- und Ver- AG einsbank Bayerische Hypo- und Ver- AG einsbank Bayerische Hypo- und Ver- AG einsbank Bayerische Landesbank A.6.R.

i BHF-Bank ' Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank ICommerzbank Commerzbank

8

~

,

i

, R0ckzahlun

Anhang

5

337

Kiindigung durch . Emittenten bedingt bedingt bedingt bedingt

K 0 n d i g u n g durch , lnhaber Nein Nein Nein Nein

, K0ndigunlsfrist 2 Jahre 2 Jahre 2 Jahre 2 Jahre

Optionsgenussschein? Nein Nein Nein i Nein

Kilndigungsfrist -

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Nein

Ja/bedingt

' 6 Monate, frtlhestens ' Ja/bedingt zum 31.12.2006/3 i Monate 2 Jahre Nein

bedingt bedingt 9

2 Jahre |

' 1 Jahr, nur alle 5 Jahre, erstmals 31.12.2001 / 3 Monate -

Nein ,

' Nein

Nein

,

Nein ,

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Nein

bedingt

2 Jahre

k.A.

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Nein

Ja/bedingt

1 Jahr/3 Monate

Nein

-

Nein

Nein

-

Ja

2 Jahre, frilhestens zum 30. Juni 2017, danach mit Wirkung zum Ende jedes 5. Geschattsjahres

Nein

Nein

-

Ja

2 Jahre, frOhestens zum 30. Juni 2017, danach mit Wirkung zum Ende j edes 5. Geschattsjahres

Nein

bedingt

2 Jahre

Nero

-

Nein

bedingt bedingt bedingt

2 Jahre 2 Jahre 2 Jahre

Nein Neln Nem

-

Nein Nein Ja

bedingt bedingt bedingt

2 Jahre 2 Jahre 2 Jahre

Nein Neln

-

Ja Ja

, Nein

,-

, Ja

338

Anhang

5

/ Emittent

Rechts, form

Laufzeit, besinn

Laufzeit, ende

Cernmerzbank Curanum

AG ' AG

~B 'S

816407 ! 807326

22.10.1999 125.08.1997

31.12.2009 ' 31.08.2007

DEPFA Pfandbriefbank

AG

B

804290

01.01.1986

31.12.2010

DEPFA Pfandbriefbank DEPFA Pfandbriefbank Deutsche Apo.- u. ,~a'ztebank Dragerwerk

~AG AG eG

B B B

804293 804294 803880

01.02.1994 25.11.1996 01.12.2004

01.07.2009 31.12.2011 31.12.2014

AG

S

555065

27.06.1983

unbefristet

Dr/igerwerk

AG

S

555067

27.08.1991

Dragerwerk

AG

S

555071

27.06.1997

Dresdner Bank Dresdner Bank Dresdner Bank Lat. DVB Bank DZ Bank DZ Bank

AG AG AG AG AG AG

B B B B B B

804613 809690 804509 804554 634925 804125

01.07.1996 04.07.1997 11.02.1997 31.03.2000 31.08.2001 01.01.1985

9

DZ Bank DZ Bank DZ Bank DZ Bank DZ Bank Edeka Minden-Hann. Holding - Eurohypo Eurohypo 9 Eurohypo Eurohypo 9 Eurohypo Fuchs Petrolub HSH Nordbank HSH Nordbank 9HSH Nordbank HVB Real Est. Bank HVB Real Est. Bank HVB Real Est. Bank Hypothekenbank in Essen IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank 9

L ! AG ! AG AG AG AG GmbH

Bran-/ che , WKN

|

.

.

B

804129

.

, Rilckzahlung

Nennwert ' Nennwert bzw. Aktien des Emittenten Buchwert, h0chstens Nennwert Nennwert Nennwert Nennwert

komplexe Bestimmungen, die von dem Rtickzahlungsi grund abhangen unbefristet komplexe BestimI mungen, die von dem R0ckzahlungsg~'und abh/tngen unbefristet komplexe Bestimmungen, die von dem R0ckzahlungsgrund abhangen 31.12.2006 Nennwert 31.12.2007 Nennwert 31.12.2007 Nennwert 31.12.2009 Nennwert 31.12.2006 Nennwert Buchwert, h0chstens Nennwert . 31.12.2006 Buchwert, h0chstens Nennwert 31.12.2009 Nennwert 31.12.2009 Nennwert 31.12.2008 Nennwert 31.12.2006 Nennwert 31.12.2006 Nennwert

.

01.07.1987

B B B B S

804924 804925 804962 805550 564662

11.06.1999 01.01.2000 01.04.2001 15.09.1995 01.02.1998

' AG AG ' AG AG , AG AG AG AG , AG AG i AG AG AG AG AG

'B B 'B B ,B S B B ,B B ',B B B B B

' 807805 807807 ' 810104 810107 | 810109 551831 805952 805953 , 805955 801912 ',802773 808404 805976 273079 273080

' 22.11.1995 29.07.1997 ' 08.02.2000 19.10.1992 29.12.2000 11.08.1998 20.12.1993 01.01.1994 , 01.01.1994 01.08.1995 ',26.03.2003 15.10.1999 30.09.1999 19.12.2001 11.01.2002

' 31.12.2005 ' Nennwert 31.12.2007 Nennwert ' 31.12.2004 ' Nennwert 31.12.2004 Nennwert , 29.06.2005 , Nennwert 31.12.2007 Nennwert 31.12.2005 Nennwert 31.12.2005 Nennwert ! 31.12.2007 Nennwert i31.12.2005 Nennwert !31.12.2007 1Nennwert 131.12.2009 Nennwert 31.12.2009 Nennwert 31.03.2012 Nennwert 31.03.2012 Nennwert

,

,

,

,

|

,

,

|

" ! "

I

.

|

Anhang 5

339

K0ndigung durch Emittenten

Kiindiaunosfrist L[~Un[i

Kflndigung durch Inhaber

Kflndigungsfrist

Optionsgenussschein?

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Ja

k.A.

-

Nein

-

Ja

Ja

2 Jahre

k.A.

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Nein

Ja

2 Jahre

Nein

-

Nein

Ja

6 Monate

Nein

Ja

6 Monate

Ja

5 Jahre, frOhestens zum 31.12.2021, danach alle 5 Jahre zum Jahresende

Nein

Ja

2 Jahre

Ja

5 Jahre, fr0hestens zum 31.12.2026, danach alle 5 Jahre zum Jahresende

Nein

Nein

bedingt

2 Jahre

k.A.

-

Nein

bedingt

2 Jahre

k.A.

-

Nein

bedingt

2 Jahre

k.A.

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Nein

Nein

,-

. Nein

2 Jahre

Nein

-

Nein

2 Jahre

Nein

Nein Ja bedingt Nein

.-

L i.

Nein

Nein

Nein

bedingt

keine

Nein

-

Nein

bedingt

keine

Nein

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Neln

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nero

-

Nein

k.A.

2 Jahre

Nero

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Nero

k.A.

2 Jahre

Nero

-

Neln

bedingt

3 Monate

Nero

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nero

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Neln

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Neln

bedingt

2 Jahre

Nein

-

Nein

bedingt

2 Jahre

Nero

-

Neln

bedingt

2 Jahre

Neln

-

Nein

bedingt

2 Jahre

-

Neln

bedingt

keine/2 Jahre

i Nein Neln

bedingt

2 Jahre

LNein

-

Neln Neln |

Anhang 5

340

i

! !

.

Emittent IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank Immovest

l

,

.

Branche B B B B S

l

.

I WKN 806334 806336 806337 806339 783590

j

,

Laufzeitbesinn 01.04.1997 26.01.1994 14.09.1993 16.08.1995 01.09.2001

l

.

Laufzeitende 31.03.2009 31.03.2006 31.03.2005 31.12.2007 31.08.2011

LandesbankBaden-W0rtt. Landesbank Baden-Wtlrtt. Landesbank Baden-Wtlrtt. Landesbank Baden-Wtlrtt. Landesbank Sachsen Landesbank Sachsen Landeskreditbank BadenWUrtt.-F6rderbank M.A.X. Holding

A.6.R. A.O.R. A.O.R. A.O.R. A.O.R. A.O.R. A.O.R.

B B B B B B B

545613 806100 806101 806509 297865 297871 AOB1R6

01.03.2002 01.12.1993 01.02.1994 01.01.2001 29.06.2001 10.08.2001 15.10.2004

31.12.2012 31.12.2005 31.12.2006 31.12.2011 31.12.2011 31.12.2014 31.12.2014

AG

S

658095

25.02.1997

31.12.2004

Magnum

AG

S

325570

01.01.2003

unbefristet

I

i

Reehtsi i form AG AG AG AG AG

i

Magnum OFL-AnlagenLeasing

i

i

AG AG

i

S S

i

i

650155 605611

Plambeck Neue Energien

AG

S

I AOB9VG

Salvator Grundbesitz

AG

S

716060

' AG AG

'S S

! AOD66Z AODJZP

Stadtwerke Hannover

AG

S

725535

UNYLON

AG

S

551572

' Schaltbau Holding Sixt

i

i

31.12.2009 unbefristet

01.07.2004

unbefristet

Nennwert

' 19.12.2003 ' 31.12.2013 28.09.2004 31.12.2011

'Nennwert Nennwert

!

VBH Holding Volkswagen Bank 'Westdt. Gen, Zentr. WestLB WestLB WestLB i WestLB i WestLB 'WestLB 'W0rtt. Hypo i W0rtt. Vers. i

AG GmbH 'eG AG AG AG AG AG AG AG AG i

'S i B 'B B B B B B B B V

i

01.04.2004 i 31.12.2014

i

01.01.1990

! 30.12.2002 ] 30.11.2014

AOCASN 101.07.2004 810792 27.03.2002 812032 '01.11.1993 689942 14.05.2001 712027 11.06.2001 812109 15.04.1998 ! 817448 14.07.1997 ! 836400 25.11.1999 ~836490 17.01.2000 ' 812407 01.09.1997 ! 779795 15.12.1994

i

!

unbefristet

Nennwert

Ausgabekurs i ! 131.12.2014 i Nennwert [ 31 12.2011 Nennwert 131 12.2008 'Nennwert ~ 31 12.2011 Nennwert ~ 31 12.2011 Nennwert 31 12.2009 Nennwert 31 12.2007 Nennwert 31 12.2009 Nennwert 31 12.2019 Nennwert 31 12.2007 Nennwert 01.08.2005 Nennwert

!

|

Nennwert bzw. Aktii en des Emittenten Nennwert

Nennwert Buchwert, hOchstens Nennwert Nennwert

i

01.07.1999 01.03.2001

Rllckzahlun8 Nermwert Nermwert . Nermwert Nermwert Nermwert bzw. Aktien des Emittenten Nennwert Nennwert Nermwert Nennwert Nennwert Nennwert Nennwert ,

i

1

Anhang 5

KOndigung Emittenten

341

durch

! I I i , ,,_.e~unuqluntsIns ..~l _,._ _ t

bedingt bedingt bedingt bedingt k.A.

Kllndigung , Inhaber

durch

2 Jahre 2 Jahre keine/2 Jahre 2 Jahre -

Nein Nein Nein Nein k.A.

-

Nein Nein Nein Nein Ja

2 Jahre 2 Jahre

-

Nein Nein Nein Nein Nein Nein Neln

-

Ja

3 Monate, frOhestens zum 31.12.2012

Nein

!Nein bedingt bedingt Nein bedingt bedingt bedingt

keine/2 Jahre keine/2 Jahre keine/2 Jahre

Neln Nein Nein Nein Nein Nein Nein

bedingt

2 Jahre

Nein

JaJ bedingt

3 Monate, fr0hestens Ja zum 31.12.2012/1 Jahr 2 Jahre Nein 3 Monate, frtihestens ' Ja zum 28.02.2013 3 Monate Nur bei ,~,nderung der Bedingungen 3 Monate, frflhestens Ja zum 31.12.2012/1 Jahr 2 Jahre Nein 3 Monate Nur bei Kontrollwechsel beim Emittenten 2 Jahre Ja

bedingt Ja

Nein 3 Monate, frtihestens zum 'Nein 28.02.2013 keine Nein . 3 Monate, fr0hestens zum Nein 31.12.2012

,

bedingt g JaJ bedin~t

bedingt bedingt

bedingt

Ja bedingt bedingt bedingt bedingt bedingt bedingt bedingt bedingt bedingt bedingt bedingt 9

Optionsgenussschein?

, KOndigungsfrist

6 Monate, fr0hestens zum 30.12.2005 1 Jahr 6 Monate 2 Jahre 2 Jahre 2 Jahre 2 Jahre .2 Jahre 2 Jahre 2 Jahre 2 Jahre 2 Jahre

Nein Nein Neln Nein Nein !Nero LNein i Nero !Neln i Neln Nein

,

,

Ja Nein

1 Monat

2 Jahre, fr0hestens zum 31.12.2015, danach mit Wirkung zum Ende jedes 5. Gesch/iftsjahres 2 Jahre, frOhestens zum 31.12.2008

Ja

.

'Nein

Nein Ja Nein Nein Nein Nein Nein . Neln Neln Neln Nein Neln |

.

342

Anhang 6

Anhang 6: Genussscheinbedinungen beziiglich der Verlustbeteiligung und der Beteiligung am Liquidationserlfis

Rechtsform

Emittent Aareal Bank Aareal Bank Aareal Bank Allgemeine Hypothekenbank RHB Allgemeine Hypothekenbank RHB Allgemeine Hypothekenbank RHB Allgemeine Hypothekenbank RHB Allianz ASSTEL Lebensversicherung Bayerische Hypo- und Vereinsbank Bayerische Hypo- und Vereinsbank Bayerische Hypo- und Vereinsbank Bayerische Landesbank Bayerische Landesbank Bayerische Raiffeisen-Bet. Bertelsmann Bertelsmann BHF-Bank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Curanum DEPFA Pfandbriefbank DEPFA Pfandbriefbank DEPFA Pfandbriefbank Deutsche Apo.- u. ,4,rztebank Dr~igerwerk Dr~igerwerk Dragerwerk

AG LAG ' AG AG . AG AG AG AG AG AG AG AG l A.6.R. ,' A.6.R. !AG . AG IAG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG eG AG 'AG AG

i Dresdner Bank Dresdner Bank Dresdner Bank Lat. DVB Bank DZ Bank DZ Bank DZ Bank DZ Bank i DZ Bank

Branche WKN

.

~B B B B .B B , B V V B B B '. B .B S LS S iB B B B B B B B S B B B B S 'S S i

Verlustteiinahme

161580 663521 804118 800285 . .800286 800287 , 810305 840405 793775 788119 802180 811707 .802109 ' .802122 802075 522990 , 522994 802517 803205 803330 803366 803625 816120 816406 816407 807326 804290 804293 804294 803880 555065 ! 555067 555071

'

!

.

, AG AG AG , AG AG AG AG AG I AG

B ~B 1B iB B B B B ',B

. 804613 ,809690 804509 , 804554 634925 804125 804129 804924 1804925

.

bis zur vollen H6he bis zur vollen H6he bis zur vollen HOhe bis zur. vollen H6he . bis zur vollen H6he bis zur vollen HOhe , bis zur vollen HOhe Nein bis zur vollen H6he bis zur vollen HOhe bis zur vollen H6he Lbis zur vollen HOhe ibis zur vollen H6he [bis zur vollen H6he i bis zur vollen H6he bis zur vollen H6he , bis zur vollen H6he bis zur vollen HOhe bis zur vollen H6he bis zur vollen H6he bis zur vollen HOhe bis zur vollen HOhe ibis zur vollen H6he bis zur vollen H6he bis zur vollen HOhe Nein bis zur vollen HOhe bis zur vollen HOhe bis zur vollen HOhe bis zur vollen H6he Nein 'Nein Ja, aber erst Verrechnung mit gesetzlich nicht geschiltztem Eigenkapital

.

.

, bis bis ' bis , bis Ibis bis bis , bis Ibis

:

i

i i

"

.

zur vollen H6he zur vollen H6he zur vollen H6he zur vollen H6he zur vollen H6he zur vollen HOhe zur vollen H6he zur vollen H6he zurvollenH6he

. .

i

343

Anhang 6

V o r r a n g ggU. Gesells c h a f f e r n bei Liquidati, Wiederauffllllun8

, NachransiBkeit

: Ja, nur wahrend der Laufzeit i Ja, nur wahrend der Laufzeit . Ja, nur wahrend der Laufzeit !Ja, nur wahrend der Laufzeit iJa, nur wahrend der Laufzeit ~Ja, nur wahrend der Laufzeit i Ja, nur w/lhrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit . Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit !Ja, nur wahrend der Laufzeit 1Ja, nur wahrend der Laufzeit , Ja, nur wahrend der Laufzeit i Ja, nur wahrend der Laufzeit i Ja, nur w/thrend der Laufzeit . Ja, nur wahrend der Laufzeit . Ja, nur wahrend der Laufzeit . Ja, nur wahrend der Laufzeit .Ja, nur wahrend der Laufzeit 9Ja, nur wahrend der Laufzeit 9Ja, nur wahrend der Laufzeit 9Ja, nur wahrend der Laufzeit

Ja, ggil. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggtl. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggU. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggtl. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggtl. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggil. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggU. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggU. allen nicht nachrangigen Gl/tubigem Ja, ggtk allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggtl. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggtl. allen Glaubigem Ja, gg(l. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggU. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggil. allen nicht nachrangigen Glaubigem k.A. Ja, ggU. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggU. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggti. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggU. allen Glaubigem Ja, ggti. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggii. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggtk allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggii. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggtk allen Glaubigem Ja, ggti. allen Glaubigem Ja, ggtk allen G1/iubigem k.A. . Ja, ggil. allen nicht nachrangigen Glaubigem . Ja, ggti. allen nicht nachrangigen Glaubigem . Ja, ggtl. allen Gl~iubigem Ja, ggtk allen Gl~iubigem Ja, ggti. allen Gl~ubigem Ja, ggtk allen Glaubigem

i

i

i

i

i

i

i

|

i

i

-

Ja, allerdings nachrangig zu Ausschtittung auf Vorzugsaktien und Genussrechten Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, ggtk allen Glaubigem 9Ja, nur w/thrend der Laufzeit Ja, ggtk allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, ggil. allen GRiubigern ! Ja, nur w~thrend der Laufzeit Ja, ggtk allen nicht nachrangigen Glaubigem 9Ja, nur w~ihrend der Laufzeit Ja, ggti. allen nicht nachrangigen Gl/iubigem 9Ja, nur wahrend der Laufzeit . Ja, gg(J. allen Glaubigem 9Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, ggtk allen Gl~iubigern Ja, nur w~ihrend der Laufzeit i Ja, ggti. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja. ggU. e~ti. allen nicht nachrangigen nachranuiuen Gl~iubigem G1/iubiuem 1Ja, , Ja, nur w~ihrend der Laufzeit

on Ja , Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja k.A. Gleichrangig Ja Ja k.A. k.A. k.A. k.A. k.A. Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja k.A. Ja . Ja . Ja Ja Ja Ja |

Ja Ja Ja Ja Ja k.A. k.A. Ja Ja

i !

Anhang 6

344

Emittent DZ Bank DZ Bank Edeka Minden-Hann. Holding Eurohypo 'Eurohypo Eurohypo Eurohypo Eurohypo Fuchs Petrolub

Rechtsform AG AG GmbH ' AG AG AG , AG AG AG |

Branche WKN B 804962 B 805550 S 564662 'B ' 807805 B 807807 iB 810104 B 810107 B 810109 S 551831 ,

|

|

i Hamburg. Landesbank Hamburg. Landesbank Hamburg. Landesbank HVB Real Est. Bank HVB Real Est. Bank HVB Real Est. Bank Hypothekenbank in Essen IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank Immovest Landesbank Baden-Wtirtt. Landesbank Baden-Wtirtt. Landesbank Baden-Wtirtt. Landesbank Baden-Wtirtt. Landesbank Sachsen Landesbank Sachsen Landeskreditbank Baden-Wtirtt.F6rderbank M.A.X. Holding Magnum Magnum OFL-AnlagenLeasing Plambeck Neue Energien Salvator Grundbesitz Schaltbau Holding .

.

.

.

.

AG AG AG AG AG AG ' AG AG AG AG AG AG AG AG A.ti.R. A.&R. A.5.R. A.6.R. A.0.R. A.O.R. A.&R. ,

,

805952 bis zur vollen HOhe 805953 bis zur vollen H6he 805955 bis zur vollen H6he 801912 bis zur vollen HOhe 802773 bis zur vollen H6he 808404 bis zur vollen H6he ' 805976 bis zur vollen H6he 273079 bis zur vollen HOhe 273080 bis zur vollen H0he 806334 b i s zur vollen HOhe 806336 bis zur vollen Htihe 806337 bis zur vollen H6he 806339 bis zur vollen HShe 783590 Nein 545613 bis zur vollen HOhe 806100 bis zur vollen H6he 806101 bis zur vollen HOhe 806509 bis zur vollen H0he 297865 bis zur vollen H6he 297871 bis zur vollen HOhe A0B 1R6 bis zur vollen HOhe

0

,

,

~

!AG AG AG AG AG AG AG

S S S S S S S

AG

'S

' AODJZP

i

,

S 'S S B B

725535 '551572 AOCASN 810792 812032

bis zur vollen HOhe Nein Nein ibis zur vollen H6he bis zur vollen HOhe

i

r

Sixt I

Stadtwerke Hannover UNYLON VBH Holding Volkswagen Bank Westdt. Gen. Zentr.

B B B B B B 'B B B B B B B S B B B B B B B

Verlustteilnahme bis zur vollen H6he bis zur vollen HOhe bis zur vollen H6he bis zur vollen H6he bis zur vollen Ht~he bis zur vollen H6he bis zur vollen H6he bis zur vollen H6he Ja, aber erst Verrechnung mit gesetzlich nicht geschUtztem Eigenkapital

AG AG AG GmbH

eG

i

,

i

i

,

658095 325570 650155 605611 AOB9VG 716060 AOD66Z

bis zur vollen H0he bis zur vollen H6he bis zur vollen H6he bis zur vollen HOhe bis zur vollen HOhe bis zur vollen HShe Ja, aber erst Verrechnung mit gesetzlich nicht geschtitztem Eigenkapital Ja, aber erst Verrechnung mit gesetzlich nicht geschtitztem Eigenkapital

i

Anhang 6

345

Nachran[[i[[keit

Wiederauffiillunl] , Ja, , Ja, , Ja, o Ja, , Ja, Ja, , Ja, , Ja, Ja

nur nur nur nur nur nur nur nur

wahrend wahrend wahrend wahrend wahrend wahrend w/ihrend w~hrend

der der der der der der der der

Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit

, Ja, , Ja, , Ja, , Ja, Ja, | Ja, | Ja, | Ja, | , Ja, oJa, Ja, . Ja, 9Ja,

nur nur nur nur nur nur nur nur nur nur nur nur nur

w~hrend der wahrend der w/thrend der wahrend der w~ihrend der w~ihrend der wahrend der wahrend der wahrend der w~ihrend der wahrend der wahrend der wahrend der

Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit

, Ja, 9Ja, 9Ja, 9Ja, , Ja, , Ja, Ja,

nur nur nur nur nur nur nur

w~hrend wahrend wahrend wahl'end wahrend wahrend wahrend

der der der der der der der

Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit

Ja, Ja, Ja, 9 , Ja, ! Ja, Ja, Ja

nur nur nur nur nur nur

w~hrend w~ihrend w~hrend wahrend wahrend wfihrend

der der der der der der

Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit

9

Vorrang ggil. Geseilschaftern bei Liquidation

Ja, bis zum GJ 2015

Ja, nur wahrend der Laufzeit -

Ja, nur w~hrend der Laufzeit , Ja, nur wahrend der Laufzeit

Ja, Ja, Ja, Ja, Ja, Ja, Ja, Ja, Ja,

ggtL ggtk ggtk ggtl. ggtl. ggti. ggtl. ggti. ggU.

allen allen allen allen allen allen allen allen allen

nicht nachrangigen Glaubigern Glaubigem Glaubigem Glaubigem Glaubigem Gl/tubigem Glaubigem GRiubigem G1/tubigem

, Ja, ggti. allen Gl/iubigem , Ja, ggti. allen Gl~ubigem , Ja, ggti. allen GRiubigem Ja, ggti. allen nicht nachrangigen Ja, ggtk allen G1/~ubigem Ja, ggii. allen nicht nachrangigen Ja, ggtk allen Glaubigem Ja, ggtk allen nicht nachrangigen Ja, ggti. allen nicht nachrangigen Ja, ggtL allen nicht nachrangigen Ja, ggtk allen nicht nachrangigen Ja, ggti. allen nicht nachrangigen Ja, ggti. allen nicht nachrangigen Ja, ggti. allen Gl~ubigem Ja, ggtk allen nicht nachrangigen Ja, ggtk allen nicht nachrangigen , Ja, ggtL allen nicht nachrangigen , Ja, ggtk allen nicht nachrangigen , Ja, ggtL allen nicht nachrangigen , Ja, ggii. allen nicht nachrangigen Ja, ggii. allen nicht nachrangigen Ja, ggti. allen Ja, ggtk allen Ja, ggtk allen | , Ja, ggtL allen Ja, ggti. allen , Ja, ggU. allen k.A.

|

Gl~iubigem Gl~iubigem Glaubigern Glaubigem Glaubigem Gl~iubigem Glaubigern Gl~tubigem Gl~ubigem Gl~iubigern Glaubigem Glaubigem Gl~ubigem Glaubigem Glaubigem

Gl~ubigern Gl~iubigem Glaubigem Gl~iubigem nicht nachrangigen Glaubigem Gl~ubigem

Ja, ggti. allen Gl~ubigem, deren Kapital nicht als Eigenkapital ausgewiesen ist , Ja, ggti. , Ja, ggti. Nein Ja, ggtk , Ja, ggtk

allen Glaubigern allen nicht nachrangigen Glaubigem allen nicht nachrangigen Glaubigem allen nicht nachrangigen Glaubigem

Ja

!

l

!

Ja i

,

k.A. I

, Ja , Ja ~Ja ! Ja i Ja i Ja

k.A. k.A. k.A. Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja k.A. k.A. ! , k.A. , k.A. k.A. ', k . A . , k. A. k.A. Ja Ja Ja | , k. A. Ja i Ja / k.A.

i

Ja

, Ja Ja !Ja Ja , k. A.

9 , , ,

, , ,

9

|

|

9

9

9 9 . 9 9 9 ',

346

Emittent WestLB WestLB WestLB WestLB WestLB WestLB Wtlrtt. Hypo W0rtt. Vers.

Anhang 6

Rechtsform AG AG AG AG AG AG AG AG

Branthe B B B B B B B V

WKN 689942 712027 812109 817448 836400 836490 812407 779795

Verlustteilnahme bis mar vollen HOhe bis zur vollen HOhe bis zur vollen HOhe bis zur voUen HOhe bis zur vollen HOhe bis zur vollen HOhe bis zur vollen HOhe bis zur vollen HOhe

Anhang 6

WiederauffOllung Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit Ja, nur wahrend der Laufzeit "Ja, nur w~trend der Laufzeit Ja, nur w~rend der Laufzeit Ja, nut wahrend der Laufzeit

347

Nachrangigkeit Ja, ggtl. allen nicht nachrangigen Glaubigern Ja, ggtl. allen nicht nachrangigen Glaubigern Ja, ggtl. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggtl. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggil. allen nicht nachrangigen Glaubigern Ja, gg0. allen nicht nachrangigen Glaubigem Ja, ggU. allen nicht nachrangigen Glaubigern Ja, ggtl. allen nicht nachrangigen Glaubigern

Vorrang ggil. Gesellschaftern bei Liquidation k.A. k.A. k.A. k.A. k.A. k.A. Ja Ja

348

Anhang 7 eo

Anhang 7: Uberblick ~ber deutsche Genussscheinprogramme Finanzierungsvolumen pro Kapitalnehmer (in

i

Anbieter HypoVereinsbank, Capital Efficiency Group

Name des Programms Preps-2004-2

Mio~) 3-18 I

Laufzeit 7 Jahre

Kapitalkos'ten 9) 7,5 % (+ bis zu 2 %)1)

Mindestbonit~it Investmentgrade (nach Moody's ~KMV RiskCalc) I bis 7,5 - 9,0 %2) BBB- (nach Euler 31.08.2012 Hermes Rating GmbH) 8 Jahre ab 8,5 % Ratingklasse 1-9 (nach DSGVRating) enspricht i AAA bis BB(nach S&P) 7 Jahre 7 % (+ 2 %)3) Ba3 (nach Moody's)

DZ Bank, Buchanan Capital Group

~gelmit

Nord LB

MittelstandsMezzanine

1-7

West LB

S-Mezzanine

ab 1

Bayem LB

Bayem Mezzaninefonds

0,75-5

ab 5 Jahren

7,5- 13%

Deutsche Bank, IKB Deutsche Industriebank Deutsche Bank, IKB Deutsche Industriebank Commerzbank

EquityNotes A

3-15

7 Jahre

7,25 - 8,756)

EquityNotes B

3-15

unendlich

CB MezzCap

3,5-7

7 Jahre

HSBC Trinkhaus & Bukhardt

HEAT

k.A.

7 Jahre

HSH Nordbank, LB Baden-Wttrttemberg, Hamburger Sparkasse HSH Nordbank, LB Baden-Wtirttemberg, Hamburger Sparkasse

SmartMezzanine Typ 1

2 - 15

8 Jahre

SmartMezzanine Typ 2

2 - 15

8 Jahre

10-40

1)gewinnabh~ingig. 2)abhangig vonder Bonit~itdes Emittenten (zzgl. ca. 30.000 EUR for das Rating). 3)einmalige Strukturierungsgeb0hr von 4 % als Disagio (0,58 % p. a.). 4) kein Nachbezugsrecht. 5)sehr eingeschr~inkteK0ndigungsrechte (zzgl. Disa~io bei Auszahlun~), Ver~0tun~ voll er~ebnisabh~in~i~ Quelle: DENTZ, G e n u s s s e h e i n e , S. 60-61. 6)

BB (nach Euler Hermes Rating GmbH)

Investmentgrade (nach Moody's KMV RiscCalc) 9,25 - 10,756) Investmentgrade (nach Moody's KMV RiscCalc) k.A. 7 ) Investmentgrade (nach Moody's KMV RiscCalc) Fixkupon und Investmentgrade gewinnab(nach Moody's h~ingiger KMV RiscCalc) Anteil von 0 2% 6 - 7 % (+ 1,5 Investmentgrade %)1) (nach Moody's KMV RiscCalc) 8,5 - 9,5 % Investmentgrade (nach Moody's KMV RiscCalc)

349

Anhang 7

Verlustteilnahme nein

nein

Konsequenzen bei Zahlungsunftihigkeit (ZU) Einsatz von Recovery Managem bei Ratingherabstufung/Verkauf mOglich

Nachranserklltrun 8 Bilanzielles EK ~~ Nachrang bei Liquida- Kennzeichnung und Anertion kermung als wirtschaffl. EK in der Bilanz ja nach HGB, Strukturierung Nachzahlungspflicht von bis zu vier auch fill" IFRS mOglich Jahren, grundsatzlich kein eigenes Kttndigungsrecht, Sonderktlndigung bei ZU Aufschubfrist fllr Zinszahlungen, Nach- ja, bei Anmelsung der Nein, aber wirtschaffliches EK im Rating Insolvenz holfrist nach Laufzeitende

9

nein

Indirekt tiber qualifizierten Nachrang im Insolvenzfall

Zahlungsaufschub im Falle einer fdberschuldung und ZU, auf ein Mindestmag reduzierte Ktindigungsrechte4~ Thesaurierung ausstehender Zahlungen, Aufholung nach LeistungsPahigkeit, ansonsten am Laufzeitende5~

i

qualifizierte Nachrangabrede

Einstufung als wirtschafdiches Eigenkapital

qualifizierte Nachrangabrede im Insolvenzfall bezogen auf Kapital und Kapitaldienst

wirtschafdiches Eigenkapital im Rating

nach HGB

Stundung der Zinszahlung for max. ein Jahr mOglich, danach Ktlndigungsrecht

ja

Stundung der Zinszahlung Rir max. ein Jahr mOglich, kein Ktindigungsrecht

Ja, bei HGB k.A. EKVariante nein Ordentliche und auBerordentliche Kithdigungsrechte

nein

!

Voile Verlusttibernahme

Zinszahlungsoption aufschiebbar bei Bonit/itsverschlechterung, zwei Jahre Nachholzeit Zinszahlungsoption aufschiebbar, zwei Jahre Nachholzeit

ja

nach IFRS

ja

drei verschiedene Ausgestaltungen nach HGB/IFRS und filr wirtschaftl. EK nach HGB

ja, im Insolvenzfall

nach HGB Sonderposten im FK

ja, im Insolvenzfall

nach HGB |

7)Ktindigungsoption seitens des Unternehmens ab 2013. 8)Kapitalkosten sind unterschiedlich f'tirdie drei angebotenen Ausstattungsarten und abhangig vom Kapitalmarkt zum Zeitpunkt des Closing der Transaktion. Sie ver~indemsich in Abh/ingigkeitdes Bonit~itsratingsdes Untemehmens. 9)

ES wurdr nach den ,,All-in-Kosten"p. a. gefragt.

lo) Es handelt sich bei den Antworten um die Einsch/ttzungder einzelnen Anbieter.

350

Anhang 8

Anhang 8: Ausweis yon Genussrechtskapital in HGB-Abschliissen I ] Emittent 9Allgemeine Hypothekenbank RHB 9Allgemeine Hypothekenbank RHB 9Allgemeine Hypothekenbank RHB 9Allgemeine Hypothekenbank RHB DEPFA Pfandbriefbank DEPFA Pfandbriefbank DEPFA Pfandbriefbank DVB Bank DZ Bank DZ Bank DZ Bank DZ Bank DZ Bank DZ Bank DZ Bank . Eurohypo 9Eurohypo . Eurohypo . Eurohypo 9Eurohypo HSH Nordbank HSH Nordbank HSH Nordbank Hypothekenbank in Essen IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank IKB Dt. Industriebank i lKB Dt. Industriebank |

i Landesbank Baden-Wtirtt. Landesbank Baden-Wiirtt. Landesbank Baden-Wtirtt. Lan.desbank Baden-Wtirtt. Landesbank Sachsen Landesbank Sachsen Landeskreditbank Baden-WUrtt.FOrderbank . Volkswagen Bank Westdt. Gen. Zentr. WestLB WestLB WestLB WestLB WestLB WestLB

Rechtsform | , AG AG , AG ' , AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG AG i AG AG LAG AG AG AG AG AG A.O.R. A.6.R. A.6.R. A.O.R. A.O.R. A.6.R. 7A.O.R.

, GmbH IleG JAG 1AG AG AG AG AG !

J

Branche ,B ,B B I B B IB B B B B B B |

B B B .B B B B B B ,B B B

B B B B B B B B

] ~WKN 800285 ,!800286 800287 810305 804290 804293 804294 804554 634925 804125 804129 804924 804925 804962 805550 807805 807807 810104 810107 810109 805952 805953 805955 805976 273079 273080 806334 806336 ,806337 !806339 .545613 ,806100 806101 ,806509 297865 297871 A0B 1R6

AbRechnungsschluss | legungskreis EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) KA HGB (RechKredV) HGB (RechKredV) KA KA HGB (RechKredV) KA HGB (RechKredV) KA HGB (RechKredV) HGB (RechKredV) i KA [KA HGB (RechKredV) ~EA HGB (RechKredV) ,EA HGB(RechKredV) HGB (RechKredV) LEA EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) KA HGB (RechKredV) KA HGB (RechKredV) KA HGB (RechKredV) KA HGB (RechKredV) KA HGB (RechKredV) KA HGB (RechKredV) , KA i HGB (RechKredV) , KA [ HGB (RechKredV) ! KA HGB (RechKredV) KA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV) EA HGB (RechKredV)

,810792 i 812032 689942 [ 712027 812109 817448 836400 836490

EA KA KA KA KA KA i KA bKA

~

.

.

.

.

|

i

HGB HGB HGB HGB HGB HGB HGB , HGB

(RechKredV) (RechKredV) (RechKredV) (RechKredV) (RechKredV) (RechKredV) (RechKredV) (RechKredV)

Anhang 8

3 51

, Bilanzieller Ausweis

, Bezeichnun[i

, Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten aul3erhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK Sep. Posten auBerhalb des EK Sep. Posten auBerhalb des EK . Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK 9 Sep. Posten auBerhalb des EK Sep. Posten auBerhalb des EK

Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital , Genussrechtskapital , Genussrechtskapital ! Genussrechtskapital i Genussrechtskapital , Genussrechtskapital , Genussrechtskapital , Genussrechtskapital Genussrechtskapital ! Genussrechtskapital , Genussrechtskapital 1~Genussrechtskapital , Genussrechtskapital , Genussrechtskapital i Genussrechtskapital .I Genussrechtskapital . . . Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital , Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital

m

9

9 Sep. . Sep. 9 Sep. 9 Sep. 9 Sep. 9 Sep. Sep. , Sep. 9

Posten Posten Posten Posten Posten Posten Posten Posten

auBerhalb auBerhalb auBerhalb aufierhalb auBerhalb auBerhalb auBerhalb auBerhalb

des des des des des des des des

EK EK EK EK EK EK EK EK

!

Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechtskapital , Genussrechtskapital ! Genussrechtskapital

tats~lchliche EK-/FKQualit~lt nach H G B

BegrOndung for eine FKqualifikation

i

FK FK FK FK FK FK FK FK FK EK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK , FK . FK FK

Begxenzte Begrenzte Begrenzte Begrenzte Begrenzte Begrenzte Begrenzte Begrenzte Begrenzte

, FK . FK , FK FK , FK , FK FK FK

Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Be~;renzte Laufzeit

,

,

|

Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit Laufzeit

Begrenzte Laufzeit Be~renzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Be~enzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Be~renzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Be~enzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begxenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit

352

I i |

l

Anhang 8

Emittent W0rtt. Hypo Deutsche Apo.- u. ~a'ztebank Bayerische Raiffeisen-Bet.

I ! !

Rechtsform AG eG

WKN 812407 803880

Abschluss EA EA

Reehnungslegungskreis HGB (RechKredV) HGB (RechKredV)

AG

802075

EA

HGB

AG GmbH AG AG

807326 564662 658095 605611

KA KA KA EA

HGB HGB HGB HGB

AOB9VG AOD66Z AODJZP 725535 551572 AOCASN 793775

KA KA KA EA EA KA EA

HGB HGB HGB HGB HGB HGB HGB (RechVersV) HGB (RechVersV)

Branche

B B

Curanum

|

!

Edeka Minden-Hann. Holding '! M.A.X. Holding OFL-AnlagenLeasing Plambeck Neue Energien

! ! !

AG AG AG i AG i AG i AG AG AG i

Schaltbau Holding Sixt Stadtwerke Harmover UNYLON VBH Holding ASSTEL Lebensversicherung WOrtt. Vers.

i

! |

! !

,

Anhang 8

Bilanzieller Ausweis Sep. Posten aufSerhalb des EK Sep. Posten aul3erhalb des EK Innerhalb der Verbindlichkeiten Innerhalb der Verbindlichkeiten Innerhalb des Eigenkapitals Innerhalb des Eigenkapitals Innerhalb des Eigenkapitals Innerhalb der Verbindlichkeiten Innerhalb des Eigenkapitals Innerhalb des Eigenkapitals Innerhalb des Eigenkapitals Sep. Posten aul3erhalb des EK Innerhalb des Fremdkapitals Sep. Posten auBerhalb des EK Sep. Posten aul3erhalb des EK

353

Bezeichnunj Genussrechtskapital Genussrechtskapital Anleihen Genussrechtskapital Wandelgenusscheine Genussrechtskapital Wandelgenussrechtskapital Genussrechtskapital Genussrechte Genussrechtskapital Genussrechtskapital Genussscheinkapital Genussrechtskapital kein separater Posten Genussrechtskapital Genussrechtskapital

tatsllchliche EK-/FKQualittlt nach HGB FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK

Begrilndung fur eine FKqualifikation Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit 3monatige Kttndigungsfrist Be~enzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Zweijahrige K0ndigungsfrist Begrenzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit Be~enzte Laufzeit Begrenzte Laufzeit

3 54

Anhang 9

Anhang 9: Ausweis yon Genussrechtskapital in IFRS-Abschliissen

I

Emittent

I

Aareal Bank Aareal Bank Aareal Bank i Bayerische Hypo- und Vereinsbank Bayerische Hypo- und Vereinsbank Bayerische Hypo- und Vereinsbank Bayerische Landesbank Bayerische Landesbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank Commerzbank ' Commerzbank I Commerzbank I Dresdner Bank

Rechtsform

AG . AG AG AG AG AG A.6.R. A.6.R. AG AG AG AG AG ' AG I AG I AG

I

Branche

I

WKN

I

Abschluss

i

Rechnungslegungskreis

B. B

161580 663521

KA KA

IFRS i IFRS

B B B B B B ,B B B !B :B 'B I B I B

804118 788119 802180

KA KA KA

IFRS IFRS IFRS

811707 802109 802122 ,!803205 803330 803366 803625 816120 ' 816406 I 816407 I , 804613

KA ~KA KA , KA KA KA KA KA ' KA I KA I KA Allianz AG

IFRS IFRS IFRS ~IFRS IFRS IFRS IFRS IFRS ' IFRS I IFRS I , IFRS

AG

B

809690

KA Allianz AG

IFRS

' Dresdner Bank Lat.

' AG

B

' 804509

' KA Allianz AG

' IFRS

|

I

I

I

I

.

Dresdner Bank

HVB Real Est. Bank HVB Real Est. Bank ' HVB Real Est. Bank ' Bertelsmann l

I

AG AG ' AG ' AG I

'

' AG

l

I

Dr/igerwerk

'

Dr~igerveerk

B B 'B I S I

I

' Bertelsmann '

.

I

S I

AG

' '

AG

801912 802773 ' 808404 I 522990 I

I

522994 I

jS

'

S

555065

'

' AG

S

' Fuchs Petrolub Allianz

i

' AG AG

S V

555067

i

'

KA

I

IFRS

IFRS

'

I

KA

I

551831 840405

IFRS I

KA

555071

! i

I

KA I

I

' Dr gerwerk

KA HVB AG IFRS I KA HVB AG IFRS ' KA HVB AG ' IFRS I I KA IFRS

|

!

IFRS

I

KA KA

IFRS , IFRS

i

I

Anhang 9

355

Bilanzieller Ausweis

tatstiehliehe EK-/FKQualittit nach HGB BegrOndun[~ for eine FK-qualifikation

Bezeichnun~

, Sep. Posten auBerhalb des EK Nachrangkapital Sep. Posten auBerhalb des EK Nachrangkapital Sep. Posten auBerhalb des EK Nachrangkapital Sep. Posten auBerhalb des EK Nachrangkapital Sep. Posten auBerhalb des EK Nachrangkapital Sep. Posten auflerhalb des EK Nac.hrangkapital Sep. Posten auBerhalb des EK Genussrechtskapital ' Sep. Posten auBerhalb des EK Genussrechtskapital Sep. Posten auBerhalb des EK Nachrangkapital i Sep. Posten auBerhalb des EK Nachrangkapital , Sep. Posten auBerhalb des EK, Nachrangkapital , Sep. Posten auBerhalb des EK, Nachrangkapital Sep. Posten auBerhalb des EK Nachrangkapital Sep. Posten auBerhalb des EK i Nachrangkapital Sep. Posten auBerhalb des EK Nachrangkapital Sep. Posten aul3erhalb des EK Genussrechtskapital und nachrangige Verbindlichkeiten Sep. Posten auBerhalb des EK Genussrechtskapital und nachrangige Verbindlichkeiten Sep. Posten auBerhalb des EK Genussrechtskapital und nachrangige Verbindlichkeiten

FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK FK

|

|

|

i

i

I

|

Sew Postenau erha,b des

,

Innerhalb des Fremdkapitals

/

|

|

Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung

FK

Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung J

: Bogren e Lane=itandf sto Verzinsung i FK ' FK ' FK !

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[ Genusskapital

i

!FK

: Nac angkapitai

Sep. Posten auBerhalb des EK Nachrangkapital Sep. Posten auBerhalb des EK ' Nachrangkapital Innerhalb des Fremdkapitals Genusskapital

Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung Begrenzte Laufzeit und feste Verzmsung Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung ' Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung , Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung . Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung , Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung , Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung , Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung

Begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung ! ~begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung ! ' Verzinsung liegt nicht im Ermessen des i Emittenten sowie KUndigungsm6glichkeit des Emittenten Feste Verzinsung sowie sowie Kfindia n n a ~ m t i a l l e h k a i t des Emittenten gungsmOglichkeit Dividendenabhangige Verzinsung mit Mindestverzinsung sowie unbefristete Kapitaltiberlassung ohne Kt~ndigungsrecht des Inhabers Dividendenabh~tngige Verzinsung mit Mindestverzinsung sowie unbefristete Kapitaliaberlassung mit KUndigungsrecht des Inhabers Dividendenabhangige Verzinsung mit Mindestverzinsung sowie unbefristete Kapital~berlassung mit KOndigungsrecht des Inhabers . begrenzte Laufzeit und feste Verzinsung Dividendenabhangige Verzinsung mit Mindestverzinsung sowie unbefristete KapitalUberlassung mit Ktindigungsrecht des Inhabers |

FK

9

d a e

Innerhalb der langfristigen Schulden

Genussscheinkapital

Innerhalb der langfristigen Schulden

Genussscheinkapital ' Aufieilung in EK- und FKKomponenten

Innerhalb der langfristigen Schulden

Genussscheinkapital

Aufieilung in EK- und FKKomponenten

Sep. Posten auBerhalb des EK. Genussrechtskapital Sep. Posten auflerhalb des EK i Genussrechtskapital iund nachrangige [ Verbindlichkeiten

. FK Aufteilung in EK- und FKKomponenten

Aufteilung in EK- und FKKomponenten

l ~ m i f t a n t a n

356

A n h a n g 10

Anhang 10" Besteuerung yon Genussrechten nach ausgew~ihlten DBA

Laufende Eink0nfte aus soziet/tren Genussrechten

Laufende Eikflnfte aus obligationenartigen Genussrechten

OECD-MA

DBA-Frankreich

DBA-Groflbritannien

Qualifikation

Dividenden i. S. des Art. 10 Abs. 3

Dividenden i. S. des Art. 9 Abs. 6

Dividenden i. S. des Art. VI Abs. 4

Quellensteuerbegrenzung

15 v. H. (Art. 10 Abs. 2 lit. b))

15 v. H. (Art. 9 Abs. 2)

15 v. H. (Art. VI Abs. 1)

Qualifikation

Zinsen i. S. des Art. 11 Abs. 3

Dividenden i. S. des Art. 9 Abs. 6

Zinsen i. S. d. Art. VII Abs. 2 lit. a)

Quellensteuerbegrenzung

10 v. H. (Art. 11 Abs. 2)

Nein (Art. 9 Abs. 9)

Keine Quellensteuer erlaubt (Art. VII Abs. 1)

Ja (Art. 10 Abs. 4 bzw. 11 Abs. 4)

Ja (Art. 10 Abs. 7)

Ja (Art. 13 Abs. 5 bzw. 14 Abs. 2)

i

Betriebstiittenvorbehalt

A n h a n g 10

357

DBA-Niederlande

DBA-0sterreich

DBA-Schweiz

DBA-USA

Als Wertpapier verbriefte Genussrechte: Dividenden i. S. des Art. 13 (Abs. 9 Schlussprotokoll)

Dividenden i. S. des Art. 10 Abs. 3

Dividenden i. S. des Art. 10 Abs. 4

Dividenden i. S. des Art. 10 Abs. 4

15 v. H. (Art. 10 Abs. 2 lit. b))

15 v. H. (Art. 10 Abs. 2 lit. c))

15 v. H. (Art. 10 Abs. 2 lit. b))

Zinsen i. S. des Art. 11 Abs. 3

Dividenden i. S. des Art. 10 Abs. 4

Dividenden i. S. des Art. 10 Abs. 4

Nein (Art. 11 Abs. 2)

30 v. H. (Art. 10 Abs. 2 lit. b))

Nein (Art. 10 Abs. 5)

Ja (Art. 10 Abs. 5 )

Ja (Art. 10 Abs. 4 bzw. Art. 11 Abs. 4)

Ja (Art. 10 Abs. 6)

Alle anderen: Zinsen im Sinne des Art. 14 Sofem Dividenden: 15 v. H. (Art. 13 Abs. 3) Sofem Zinsen: Nein Als Wertpapier verbriefte Genussrechte mit dividenden-abh/ingiger VergtRung sind Dividenden i. S. des Art. 13 (Art. 14 Abs. 3 S. 2) Alle anderen: Zinsen im Sinne des Art. 14 Sofem Dividenden: 15 v. H. (Art. 13 Abs. 3) Sofem Zinsen: Nein Ja (Art. VI Abs. 5 bzw. VII Abs. 5)

358

A n h a n g 10

DBA-Frankreich

OECD-MA

Sehachteldividen-

DBA-GroBbritannien

Sozietare Genussrechte: Befreiung von der Quellensteuer durch Mutter-Tochter-Richtlinie ab einer Beteiligung von 20 v. H. am Kapital, wobei diese in die Berechnung der BeteiligungshOhe mit einflieBen. Obligationenartige Genussrechte: Keine Befreiung von Quellensteuer m0glich.

Europ/lische Vorgaben

den

Abkommensrechtliche Voraussetzungen

25 v. H. am Kapital

10 v. H. am Kapital (Art. 9 Abs. 5)

25 v. H. am stimmberechtigten Kapital (Art. VI Abs. 2)

Einbezug von Genussrechten in die Berechnung?

Sozietare Genussrechte

Sozietare Genussrechte

Nein

Einbezug von Genussrechten in die Rechtsfolgen?

Sozietare Genussrechte

Sozietare Genussrechte

Soziet/tre Genussrechte

HOhe der Quellensteuerbegrenzung

5v.H.

5v.H.

15 v. H., jedoch in diesem Fall auch Anrechnungder KSt und GewSt auf die britische corporation tax

Besteuerung nur im Ans/issigkeitsstaat des Ver/tuBerers (Art. 13 Abs. 4)

VerauBerung von sozietaren Genussrechten Pallt unter Art. 7; VerauBerung von obligationenartigen Genussrechten generiert sonstige Einktlnfte nach Art. 18.

Soziet/tre Genussrechte: Besteuerung im Ansassigkeitsstaat des Ver/iuBerers (Art. 8)

Verfiuflerung

Jeweils nur im Ansassigkeitsstaat des Ver~iuBerers zu besteuern.

Methode der Vermeindung der Doppelbesteuerng"

Anrechnung (Art. 23 Abs. 2)

! Anrechnung (Art. 20 Abs. 2 lit a) Doppelbuchstaben aa, bb und cc)

Nationale Dividendenfreistellungen sind zu beachten.

Obligationenartige Genussrechte: Besteuerung im Ans/issigkeitsstaat des VerauBerers (Art. 16)

Anrechnung (Art. 20 Abs. 3)

359

A n h a n g 10 DBA-Niederlande

DBA-Osterreich

DBA-Schweiz

Sozietare Genussrechte: Befreiung von der Quellensteuer durch Mutter-TochterRichtlinie ab einer Beteiligung von 20 v. H. am Kapital, wobei diese in die Berechnung der BeteiligungshOhe mit einflieBen. i Obligationenartige Genussrechte: Keine Befreiung von Quellensteuer m6glich.

DBA-USA -

25 v. H. am stimmberechtigten Kapital (Art. 13 Abs. 4)

10 v. H. am Kapital (10 Abs. 2 lit a))

20 v. H. des Kapitals (Art. 10 Abs. 3)

10 v. H. am stimmberechtigten Kapital (Art. 10 Abs. 2 lit. a))

Nein

Sozietare Genussrechte

Sozietare Genussrechte

Nein

Nur Genussechte, die Dividenden generieren (s. o.)

Sozietare Genussrechte

Sozietare und Obligationenartige Genussrechte

Sozietare Genussrechte

10v. H.

5v.H.

0v.H.

5v.H.

Analog OECD-MA (Art. VIII)

Analog OECD-MA (Art. 13 Abs. 3)

Analog OECD-MA (Art. 13 Abs. 5)

Analog OECD-MA (Art. 13 Abs. 5)

Anrechnung (Art. XVIII Abs. 1), bei Schachtelbeteiligung auch Anrechnung der KSt und GewSt

Anrechnung (Art. 24 Abs. 2 Nr. 2)

Grundsatzlich Anrechnung, Ausnahme: Freistellung von Schachteldividenden (Art. 23 Abs. 2 lit. b) undc))

Anrechnung (Art. 23)

!

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Rechtsprechungsverzeichnis

Verordnung (EG) Nr. 1864/2005 der Kommission vom 15. November 2005 zur ,;~aderung der Verordnung (EG) Nr. 1725/2003 betreffend die Obemahme bestimmter intemationaler Rechnungslegungsstandards in Obereinstimmung mit der Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des Europ~iischen Parlaments und des Rates in Hinblick auf die Einftigung von "International Financial Reporting Standard" (IFRS) 1 und der "International Accounting Standards" (IAS) 32 und 39, Abl. EU L 299 vom 16.11.2005, S. 45-57.

Gesetzesverzeichnis BilReG, Gesetz zur E i n ~ g intemationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualit~it der Abschlussprtifung (Bilanzrechtsreformgesetz- BilReG), BGBI. I 2004, S. 3166-3182. Korb II-Gesetz, Gesetz zur Umsetzung der Protollerkl~h-'ung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergttnstigungsabbaugesetz vom 23. Dezember 2003, BGB1.1 2003, S. 2840-2845. StSenkG, Gesetz zur Senkung der Steuers~itze und zur Reform der Untemehmensbesteuerung (Steuersenkungsgesetz- StSenkG) vom 23.10.2000, BGB1.1 2000, S. 1433-1466. TransPuG, Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizit~it, BGBI. 1 2002, S. 2681-2687.

Rechtsprechungsverzeichnis EuGH:

EuGH, Urteil vom 27.06.1996, C-234/94, in: EuGHE 1996, S. 1-03133. EuGH, Beschluss vom 10.07.1997, C-234/94, in: EuGHE 1997, S. XXXIII-XXXVI. EuGH, Urteil vom 12.12.2002, C-324/00, in: BB 2003, S. 190-193.

RFH und BFH:

RFH, Urteil vom 16.12.1931, II A 394/31, in: RStBI. 1932, S. 746-747. RFH, Urteil vom 16.05.1933, V I A 939/32, in: RStBI. 1933, S. 1005. RFH, Urteil vom 23.05.1933, IV A 422/33, in: RStB1. 1933, S. 1078-1079. RFH, Urteil vom 17.04.1934, I A 316/32, in: RStB1. 1934, S. 773-776. RFH, Urteil vom 31.10.1939, 1 77/37, in: RStB1. 1940, S. 35-37. BFH, Urteil vom 28.01.1954, IV 255/53 U, in: BStB1. II 1954, S. 109-111. BFH, Beschluss vom 03.02.1969, GrS 2/68, in: BStBI. II 1969, S. 291-294. BFH, Urteil vom 28.06.1960, 1 85/60, in: HFR 1961, S. 13-14. BFH, Urteil vom 09.10.1969, IV 294/64, in: BStB1. II 1970, S. 320-322. BFH, Urteil vom 12.12.1969, VI R 301/57, in: BStB1. II 1970, S. 212-214. BFH, Urteil vom 23.01.1974, I R 206/69, in: BStB1. II 1974, S. 480-481. BFH, Urteil vom 25.06.1974, VIII R 109/69, in: BStB1. II 1974, S. 735 f. BFH, Beschluss vom 21.02.1974, IV B 28/73, in: BStB1. II 1974, S. 404-407. BFH Urteil vom 10.4.1975, I R 261/72, in: BStB1. II 1975, S. 586-587. BFH, Beschluss vom 27.11.1978, GrS 8/77, in: BStBI. II 1979, S. 213-219. BFH, Urteil vom 16.01.1979, VIII R 38/76, in: BStB1. II 1979, S. 334-335. BFH, Urteil vom 31.01.1980, IV R 126/76, in: BStB1. II 1980, S. 491-494. BFH, Urteil vom 06.02.1980, I R 50/76, in: BStB1. II 1980, S. 477-480. BFH, Urteil vom 30.09.1980, VIII B 84/79, auszugsweise abgedruckt bei D~511erer, BB 1981, S. 1317. BFH, Beschluss vom 10.11.1980, GrS 1/79, in: BStB1. II 1981, S. 164-170. BFH, Urteil vom 19.02.1981, IV R 152/76, in: BStB1. II 1981, S. 602-605. BFH, Urteil vom 29.04.1981, IV R 131/78, in: BStB1. II 1981, S. 663-665. BFH, Urteil vom 28.01.1982, IV R 197/79, in: BStB1. II 1982, S. 389-390. BFH, Urteil vom 12.08.1982, IV R 184/79, in: BStB1. II 1982, S. 696-700. BFH, Urteil vom 21.06.1983, VIII R 237/80, in: BStB1. II 1983, S. 563-566.

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Rechtsprechungsverzeichnis

BFH, Urteil vom 12.04.1984, IV R 112/81, in: BStB1. II 1984, S. 554-557. BFH, Beschluss vom 25.06.1984, GrS 4/82, in: BStB1. II 1984, S. 751-770. BFH, Urteil vom 24.07.1984, II R 55/80, in: BStB1. II 1985, S. 85-87. BFH, Urteil vom 22.01.1985, VIII R 303/81, in: BStBI. II 1985, S. 363-365. BFH, Urteil vom 30.01.1985, I R 37/82, in: BStB1. II 1985, S. 345-347. BFH, Urteil vom 15.07.1986, VIII R 154/85, in: BStB1. II 1986, S. 896-900. BFH, Urteil vom 22.10.1986, I R 261/82, in: BStB1. II 1987, S. 171-174. BFH, Urteil vom 13.10.1987, VIII R 156/84, in: BStB1. II 1988, S. 252-257. BFH, Urteil vom 10.11.1987, VIII R 53/84, in: BStB1. II 1988, S. 186-188. BFH, Beschluss vom 04.07.1988, GrS 2-3/88, in: BStBI. II 1990, S. 817-830. BFH, Urteil vom 08.03.1989, X R 9/86, in: BStB1. II 1989, S. 714-718. BFH, Urteil vom 22.08.1990, I R 178/86, in: BStB1. II 1991, S. 469-471. BFH, Urteil vom 22.08.1990, I R 119/86, in: BStB1. II 1991, S. 415-418. BFH, Beschluss vom 25.02.1991, GrS 7/89, in: BStB1. II 1991, S. 692-703. BFH, Urteil vom 16.04.1991, VIII R 100/87, in: BStB1. II 1992, S. 234-237. BFH, Urteil vom 12.02.1992, XI R 49/89, in: BFH/NV 1993, S. 156-158. BFH, Urteil vom 24.03.1992, VIII R 51/89, in: BStB1. II 1992, S. 941-944. BFH, Urteil vom 25.03.1992, I R 41/91, in: BStB1. II 1992, S. 889-890. BFH, Urteil vom 29.04.1992, I R 21/90, in: BStB1. II 1992, S. 851-854. BFH, Urteil vom 27.05.1993, IV R 1/92, in: BStB1. II 1994, S. 700-702. BFH, Urteil vom 13.07.1993, VIII R 50/92, in: BStB1. II 1994, S. 282-287. BFH, Urteil vom 19.01.1994, I R 67/92, in: BB 1994, S. 1275-1277. BFH, Urteil vom 26.04.1995, I R 92/94, in: BStB1. II 1995, S. 594-598. BFH, Urteil vom 01.08.1996, VIII R 12/94, in: BStB1. II 1997, S. 272-277. BFH, Urteil vom 28.05.1997, VIII R 25/96, in: BStB1. II 1997, S. 724-727. BFH, Urteil vom 22.07.1997, VIII R 57/95, in: BStB1. II 1997, S. 755-761. BFH, Urteil vom 25.11.1997, VIII R 29/94, in: BStB1. II 1998, S. 257-260. BFH, Urteil vom 13.05.1998, VIII R 81/96, in: BFH/NV 1999, S. 355-359. BFH, Urteil vom 02.07.1998, IV R 90/96, in: BFH/NV 1999, S. 754-758. BFH, Urteil vom 15.07.1998, II R 40/97, in: BStB1. II 1999, S. 337-339. BFH, Urteil vom 09.02.1999, VIII R 43/98, in: BFH/NV 1999, S. 1196-1198. BFH, Urteil vom 25.02.1999, IV R 55/97, in: BStB1. II 1999, S. 473-474. BFH, Urteil vom 20.10.1999, X R 69/96, in: BStB1. II 2000, S. 259-262. BFH, Urteil vom 28.10.1999, VIII R 66-70/97, in: BStB1. II 2000, S. 183-185. BFH, Urteil vom 23.02.2000, VIII R 40/98, in: BStB1. II 2001, S. 24-26.

Gesetzesverzeichnis BFH, Beschluss vom 07.08.2000, GrS 2/99, in: BStB1. II 2000, S. 632-638. BFH, Urteil vom 07.09.2000, III R 33/96, in: BFH/NV 2001, S. 415-418. BFH, Urteil vom 24.08.2001, VI R 40/94, in: BFH/NV 2002, S. 182-184. BFH, Urteil vom 18.12.2001, IX R 24/98, in: BFH/NV 2002, S. 904-906. BFH, Urteil vom 10.04.2002, VI R 46/01, in: BStB1. II 2002, S. 579-581. BFH, Urteil vom 23.07.2002, VIII R 36/01, in: BStB1. II 2002, S. 858-861. BFH, Urteil vom 17.12.2002, VI R 137/01, in: BStB1. II 2003, S. 407-412. BFH, Urteil vom 18.12.2002, I R 11/02, in: BStB1. II 2003, S. 400-403. BFH, Urteil vom 28.03.2003, VIII B 194/01, in: BFH/NV 2003, S. 1308-1309. BFH, Urteil vom 14.10.2003, VIII B 281/02, in: BFH/NV 2004, S. 188-189. BFH, Urteil vom 16.12.2003, VIII R 6/93, in: BFH/NV 2004, S. 1080-1083. BFH, Urteil vom 14.06.2005, VIII R 73/03, in: DStR 2005, S. 1847-1849.

RG und BGH:

RG, Urteil vom 04.05.1915, 428/14 VII, in: JW 1915, S. 794 f. RG, Urteil vom 27.10.1892, VI 158/92, in: RGZ, Bd. 30, S. 16-18. RG, Urteil vom 17.06.1901, 163/01, in: RGZ, Bd. 49, S. 10-16. RG, Urteil vom 24.11.1908, VII 68/08, in: RGZ, Bd. 70, S. 52-55. RG, Urteil vom 18.11.1913, II 280/13, in: RGZ, Bd. 83, S. 295-299. RG, Urteil vom 24.11.1919, VI 167/19, in: RGZ, Bd. 97, S. 197-203. RG, Urteil vom 20.10.1922, II 654/21, in: RGZ, Bd. 105, S. 236-242. RG, Urteil vom 16.11.1926, II 135/26, in: RGZ, Bd. 115, S. 227-235. RG, Urteil vom 07.02.1930, I1247/29, in: RGZ, Bd. 128, S. 1-18. RG, Urteil vom 13.03.1931, II 315/30, in: RGZ, Bd. 132, S. 199-209. BGH, Urteil vom 24.02.1954, II ZR 3/53, in: BGHZ 12, S. 308-321. BGH, Urteil vom 14.05.1956, II ZR 229/54, in: NJW 1956, S. 1198-1200. BGH, Urteil vom 05.03.1959, II ZR 145/57, in: WM 1959, S. 434-437. BGH, Urteil vom 10.06.1965, III ZR 239/61, in: DB 1965, S. 1589-1590. BGH, Urteil vom 09.02.1967, III ZR 226/64, in: BB 1967, S. 349. BGH, Urteil vom 03.11.1975, II ZR 67/73, in: BGHZ 65, S. 230-238. BGH, Urteil vom 21.03.1988, II ZR 238/87, in: BB 1988, S. 1084-1085. BGH, Urteil vom 29.05.1990, XI ZR 231/89, in: DB 1990, S. 1610-1612. BGH, Urteil vom 29.06.1992, II ZR 284/91, in: DStR 1992, S. 1370. BGH, Urteil vom 05.10.1992, II ZR 172/91, in: NJW 1993, S. 57-64.

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Rechtspreehungsverzeichnis

BGH, Urteil vom 09.11.1992, II ZR 230/91, in: ZIP 1992, S. 1728-1733. BGH, Urteil vom 10.10.1994, II ZR 32/94, in: ZIP 1994, S. 1847-1850. BGH, Urteil vom 12.01.1998, II ZR 82/93, in: BGHZ 137, S. 378-387.

Finanzgerichte: FG BADEN-WURTTEMBERG,Urteil vom 03.12.2004, 10 K 225/01, in: EFG 2005, S. 530-533. FG BADEN-WORTTEMBERG,AUBENSENATEFREIBURG, Urteil vom 01.10.1992, 3 K 338/88, in: EFG 1993, S. 174-176. FG DIJSSELDORF,Gerichtsbescheid vom 23.02.1999, 17 K 6547/91 F, n. v. FG KOLN, Urteil vom 23.05.1996, 2 K 2536/94, in: EFG 1996, S. 836-839. FG Kt3LN, Urteil vom 29.04.1999, 2 K 3998/95, in: EFG 1999, S. 1034-1036. FG KOLN, Urteil vom 11.12.2003, 2 K 7201/00, in: EFG 2005, S. 541-544, FG KOLN, Urteil vom 17.03.2005, 13 K 7115/00, in: EFG 2005, S. 1179-1183. FG M~CHEN, Urteil vom 05.11.1980, V (IX) 57/76 E2, in: BB 1981, S. 1315-1318. FG MIJNSTER, Urteil vom 23.05.1991, 6 K 605/90E, in: EFG 1992, S. 16-17. FG RHEINLAND-PFALZ,Urteil vom 01.03.1990, 1 K 2375/89, in: RIW 1990, S. 510-513. FG RHEINLAND-PFALZ,Urteil vom 26.04.2001, 6 K 3450/98, in: EFG 2001, S. 1159-1160. NIEDERSACHSISCHESFG, Urteil vom 16.07.2003, 12 K 5/98, in: DStR-E 2004, S. 75-77.

Oberlandes~erichte: BAYERISCHESOLG, Beschluss vom 09.11.1989, BReg. 3 Z 17/89, in: DB 1990, S. 168-169. OLG DOSSELDORF,Urteil vom 10.05.1991, 17 U 19/90, in: AG 1991, S. 438-444. OLG HAMM, Urteil vom 28.09.1992, 8 U 9/92, in: GmbHR 1993, S. 656-659. OLG MONCHEN, Urteil vom 9.06.1989, 23 U 6437/88, in: WM 1990, S. 556-659.

Verzeichnis der Verwaltungsanweisungen BMF: BMF, Schreiben vom 28. April 2003, BMF IV A2 - S 2750a - 7/03, in: BStB1 1 2003, S. 292. BMF, Schreiben vom 24.11.1986, IV B 4 - S 2252 - 180/86, in: BStB1. I 1986, S. 539-540. BMF, Schreiben vom 8.12.1986, IV B 7 - S 2742 - 26/86, in: BB 1987, S. 667 f. BMF, Schreiben vom 19.01.1987, IV B 2 - S 2133 - 42/86, in: DB 1987, S. 357. BMF, Schreiben vom 15.12.1994, IV B 7 - S 2 7 4 2 a - 63/94, in: BStB1. I 1994, S. 25-39, berichtigt S. 176. BMF, Schreiben vom 24.12.1999, IV B 4 - S 1300 - 111/99, in: BStB1. I 1999, S. 1076-1120. BMF, Schreiben vom 25.02.2000, IV C 2 - S 2171 b - 14/00, in: BStB1.1 2000, S. 372-375. BMF, Schreiben vom 28.04.2003, BMF IV A2 - S 2 7 5 0 a - 7/03, in: BStB1. 1 2003, S. 292299. BMF, Schreiben vom 20.11.2003, IV A 6 - S 2240 - 170/02 -, in: BStB1.1 2004, S. 40-43. BMF, Schreiben vom 15.07.2004, IV A 2 - S 2 7 4 2 a - 20/04, in: BStB1.1 2004, S. 593-603. BMF, Schreiben vom 22.07.2005, IV B 7 - S 2 7 4 2 a - 31/05, in: BStB1.1 2005, S. 829-830.

Oberste FinanzbehSrden der Liinder: FSEN. HAMBURG, ErlaB vom 08.07.1969, - 52 - S 2252 - 20/67, in: STEK EStG w 20 Nr. 32.

OBERSTEFINANZBEHORDENDER L,~NDER, Gleichlautende Erlasse vom 25.06.1991, in: BStB1. I 1991, S. 701-702.

Bundesaufsichtsamt ffir das Kred,itwesen: BAKRED (Grunds~itze), Grunds/itze tiber das Eigenkapital und die Liquidit/it der Institute vom 20.01.1969, in: Bundesanzeiger 1969, Nr. 17, S. 17.

Osterreich: Verordnung des Bundesministers ftir Finanzen betreffend die Vermeidung von Doppelbesteuerungen, 0sterreichisches BGB1. II Nr. 474/2002 vom 17.12.2002.