AGB-Kontrolle bei stationarer Aufnahme - MedR Schriftenreihe Medizinrecht

MedR Schriftenreihe Medizinrecht Herausgegeben von Professor Dr. Andreas Spickhoff, Regensburg Aygçn Kutlu AGB-Kon...

Author: Aygun Kutlu

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MedR

Schriftenreihe Medizinrecht

Herausgegeben von Professor Dr. Andreas Spickhoff, Regensburg

Aygçn Kutlu

AGB-Kontrolle bei stationårer Krankenhausaufnahme Schriftleitung Thomas Ratajczak ´ Christoph-M. Stegers Mit Beitrågen von K.-O. Bergmann, P. W. Gaidzik, J. Luckey, Th. Ratajczak, H. Schçnemann, Ch.-M. Stegers, A. Tacke, Ch. Tombrink

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Aygçn Kutlu Heinrichstraûe 66 40239 Dçsseldorf [email protected]

ISSN 1431-1151 ISBN-10 3-540-32886-6 Springer Berlin Heidelberg New York ISBN-13 978-3-540-32886-5 Springer Berlin Heidelberg New York Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet çber abrufbar. Dieses Werk ist urheberrechtlich geschçtzt. Die dadurch begrçndeten Rechte, insbesondere die der Ûbersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfåltigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfåltigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulåssig. Sie ist grundsåtzlich vergçtungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Springer. Ein Unternehmen der Springer Science+Business Media springer.de ° Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2006 Printed in Germany Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wåren und daher von jedermann benutzt werden dçrften. Umschlaggestaltung: Erich Kirchner, Heidelberg SPIN 11684374

64/3153-5 4 3 2 1 0 ± Gedruckt auf såurefreiem Papier

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Sommer 2005 von der Juristischen Fakultät der Universität Regensburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis Ende Oktober 2005 berücksichtigt worden. Mein aufrichtiger Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Andreas Spickhoff, für die Anregung des Themas und die mir für die Bearbeitung gewährte wissenschaftliche Freiheit. Überdies danke ich Herrn Prof. Dr. Jörg Fritzsche für die Erstellung des Zweitgutachtens. Meiner Familie, die mir während der Erstellung der Dissertation Rückhalt gegeben hat, sei an dieser Stelle ebenfalls gedankt. Herrn Dipl.-Ing. Andreas Ishak Loza danke ich für seine Unterstützung und Geduld während der Erstellung der Druckvorlage. Düsseldorf, Januar 2006

Aygün Kutlu

Inhaltsverzeichnis

Vorwort ................................................................................................................. V Inhaltsverzeichnis..............................................................................................VII Abkürzungsverzeichnis..................................................................................... XV Einleitung ...............................................................................................................1

Teil I: Rechtsgrundlagen der Krankenhausaufnahme § 1 Die privatrechtliche Grundlage der Krankenhausbehandlung .............5 A. Originärer Vertrag zwischen Krankenhausträger und -benutzer ..............5 B. Erheblichkeit des Vertragsverhältnisses für die AGB-Kontrolle..............9 § 2 Die öffentlich-rechtlichen Grundlagen der Krankenhausbehandlung .......................................................................10 A. Überblick über die wesentlichen Vorschriften .......................................10 B. Die Bedeutung der Vorschriften .............................................................11 I. Regelung des Entgeltes für die Krankenhausbenutzung...................11 1. Ermächtigung durch das KHG ....................................................11 2. Bundespflegesatzverordnung.......................................................11 3. Krankenhausentgeltgesetz ...........................................................11 II. Anspruchsgegner der Entgeltforderung der Krankenhäuser............13 C. Folgen des öffentlich-rechtlichen Hintergrundes für den Krankenhausaufnahmevertrag mit dem Patienten..................................14 I. Allgemeines....................................................................................14 II. Unmittelbare Geltung von Pflegesätzen.........................................14 III. Leistungsarten des KHEntgG als Vertragsangebote ......................15 1. Allgemeines zum Leistungspektrum ...........................................15 2. Leistungen gegenüber Regelleistungspatienten...........................15 3. Leistungen gegenüber Wahlleistungspatienten ...........................17 4. Leistungen gegenüber Belegpatienten.........................................17 IV. Ausgestaltung von Wahlleistungsvereinbarungen .........................18 V. Pflegesatzrecht in der AGB-Kontrolle ...........................................20

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Inhaltsverzeichnis

Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle § 1 Die Inhaltskontrolle ................................................................................. 23 A. Allgemeine Zielsetzungen der AGB-Kontrolle ...................................... 23 I. Ausgleich fehlender Verhandlungsmöglichkeit .............................23 II. Ausgleich gefährdeten Konditionswettbewerbs.............................25 III. Verbraucherschutz .........................................................................26 B. Besondere Wertungsgesichtspunkte für die Inhaltskontrolle bei stationärer Krankenhausaufnahme ......................................................... 27 I. Wirtschaftliche Notwendigkeit der AVB .......................................27 II. Rechtliche Notwendigkeit der AVB ..............................................29 III. Verbraucherlage des Patienten.......................................................31 IV. Die Unterlegenheit in der Verhandlungsmacht des Patienten .......33 1. Der Nachweis der strukturell unterlegenen Verhandlungsposition .................................................................33 2. Erheblichkeit der Unterlegenheit für die Vertragskontrolle ........37 a. Wertungsfaktor für die AGB-Kontrolle ..................................37 b. Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereiches der Inhaltskontrolle.......................................................................38 3. Allgemeininteressen ....................................................................40 C. Vergleich mit der (dispositiven) Gesetzeslage ....................................... 41 I. Feststellung einer Abweichung .......................................................41 II. Leitbildfunktion „gesetzlicher Regelungen“ und der Natur des Vertrages.........................................................................42 § 2 Die Einbeziehungskontrolle .................................................................... 46 A. Abgrenzung zur Inhaltskontrolle............................................................ 46 B. Ordnungsgemäße Einbeziehung der Krankenhaus-AVB als solche, § 305 Abs. 2 BGB ................................................................ 47 I. Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB........................................47 II. Einbeziehung durch Einbeziehungsklauseln ..................................48 III. Sonderfall: Hausordnung ...............................................................49 C. Fehlende Einbeziehung in Fällen des § 305c Abs. 1 BGB ..................... 50 § 3 Die Auslegung von AVB-Bestimmungen ............................................... 53 § 4 Die Transparenzkontrolle ....................................................................... 55 A. Bedeutung .............................................................................................. 55 B. Systematische Zuordnung....................................................................... 55 C. Maßstab für die Beurteilung des Transparenzerfordernisses .................. 59

Inhaltsverzeichnis

IX

Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen § 1 Klauseln allgemein zur Inanspruchnahme von Wahlleistungen .........61 A. Die Versagung von Wahlleistungen .......................................................61 B. Das Kündigen von Wahlleistungen ........................................................61 I. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab.......................................62 II. Kündigungsrecht beider Teile mit 24h-Frist ...................................62 § 2 Klauseln über die Inanspruchnahme der Wahlleistung Unterkunft...63 § 3 Formularmäßig gespaltene und kumulierte Wahlbehandlungsverträge......................................................................65 A. Erscheinungsformen formularmäßiger Wahlbehandlungsverträge ........65 I. Kumulierte Wahlbehandlungsverträge ............................................65 II. Spaltungsklauseln............................................................................65 1. (Gesamt-)Spaltungsklausel..........................................................65 2. Haftungsspaltungsklauseln ..........................................................66 B. Anforderungen an die Einbeziehung von Spaltungsklauseln..................67 I. § 305c Abs. 1 BGB...........................................................................67 1. Rechtsprechung ...........................................................................67 2. Schrifttum....................................................................................69 3. Stellungnahme .............................................................................69 II. § 305c Abs. 2 BGB .........................................................................70 C. Die Inhaltskontrolle von formularmäßiger Spaltung und Kumulierung von Wahlbehandlungsverträgen.......................................71 I. Inhaltskontrollfähigkeit ....................................................................72 1. Gesamtspaltungsklausel ..............................................................72 2. Kumulierte Wahlbehandlungsverträge ........................................72 II. Verstoß gegen § 309 Nr. 7a BGB....................................................72 1. Reichweite des Klauselverbots....................................................72 2. Verstoß durch die Haftungsspaltungsklausel...............................74 a. Rechtslage nach dem 01.01.2002 ............................................74 b. Rechtslage vor dem 01.01.2002 ..............................................74 3. Verstoß durch die Gesamtspaltungsklausel .................................75 a. Freizeichnung von der Verantwortlichkeit für Organe............76 aa. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab ........................76 bb. Unzulässiger Freizeichnungsgehalt der Gesamtspaltungsklausel ...................................................80 b. Haftung für nachgeordnetes ärztliches Personal .....................80 aa. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab ........................80 bb. Freizeichnungsgehalt der Gesamtspaltungsklausel...........81 III. § 307 BGB - Unangemessene Benachteiligung durch gesamtgespaltene und kumulierte Wahlbehandlungsverträge .......83 1. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab ..................................83 a. §§ 2, 17 KHEntgG als gesetzliche Leitbilder für die Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB? ..............................83

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Inhaltsverzeichnis

b. Gründe gegen die Annahme des gesetzlichen Leitbildes aus §§ 2, 17 KHEntgG ...........................................................85 aa. Grammatische und systematische Auslegung ...................85 bb. Teleologische und historische Auslegung ........................87 c. Ergebnis ..................................................................................88 2. Die Natur des Vertrages als Prüfmaßstab....................................89 a. Standpunkt der herrschenden Meinung ...................................89 b. Bewertung der möglichen Leitbilder im Einzelnen ................89 aa. Bewertung des gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrages .......................................89 bb. Bewertung des kumulierten Wahlbehandlungsvertrages vs. einheitlicher Wahlbehandlungsvertrag........93 (a) Parteiwillen ...................................................................93 (b) Die Bedeutung des Arztzusatzvertrages für die Liquidationsberechtigung des Arztes..........................100 c. Ergebnis zum Leitbild ...........................................................104 d. Folgen für den kumulierten Wahlbehandlungsvertrag ..........105 e. Folgen für die Gesamtspaltungsklausel.................................105 3. Transparenzkontrolle.................................................................107 D. Ergebnis zu § 3..................................................................................... 109 E. Die Beurteilung der Ergebnisse im Lichte der künftigen Entwicklungen...................................................................................... 109 § 4 Formularmäßige Honorarvereinbarungen.......................................... 112 A. Zwingende Vorgaben der GOÄ............................................................ 112 B. Arten von Honorarvereinbarungen ....................................................... 113 C. AGB-rechtliche Kontrollierbarkeit abweichender Vereinbarungen im Sinne von § 2 GOÄ .............................................. 113 I. Standpunkt der herrschenden Meinung ........................................113 II. Kritische Stimmen im Schrifttum ................................................114 III. Auswirkungen des Erfordernisses der „persönlichen Absprache im Einzelfall“ in § 2 Abs. 2 GOÄ..............................116 1. Sperre der AGB-Kontrolle (herrschende Auffassung) ..............116 2. Gründe für die Zulassung der AGB-Kontrolle ..........................118 3. Ergebnis.....................................................................................123 D. Kontrollmöglichkeiten bei Vereinbarungen innerhalb der Regelspanne und innerhalb des Gebührenrahmens.............................. 124 § 5 Vertreterklauseln................................................................................... 125 A. Erscheinungsformen............................................................................. 125 B. Verhältnis der Vertretung zu Übertragungsregelungen der GOÄ......... 126 C. AGB-Kontrolle ..................................................................................... 128 I. § 305c Abs. 1 BGB.......................................................................128 II. Verstoß gegen § 309 Nr. 10 BGB ................................................129 III. Verstoß gegen § 308 Nr. 3 BGB..................................................130 IV. Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB..................................................130

Inhaltsverzeichnis

XI

V. Verstoß gegen § 307 BGB ...........................................................132 VI. Übertragung der vertraglichen Verantwortung auf den Krankenhausträger ......................................................................135 § 6 Belegarztklausel .....................................................................................138 A. Erscheinungsform und Inhalt................................................................138 B. Inhaltskontrolle der Vertragsspaltung...................................................139 I. Vertragsspaltung als bloße Leistungsbeschreibung? ......................139 1. Mangelnde Kontrollfähigkeit ....................................................140 2. Mangelndes Kontrollbedürfnis ..................................................141 3. Mangelnde Kontrollzulässigkeit................................................141 II. Die Bedeutung des gesetzlichen Rahmens ....................................142 1. Die Bedeutung von § 2 Abs. 1 S. 2 i. V. m. 18 KHEntgG ........142 2. Gleichlauf von pflegesatzrechtlicher Vergütung und Vertragsschuld...........................................................................145 3. Ergebnis.....................................................................................147 III. Die Vereinbarkeit mit der Natur des Vertrages............................147 1. Genereller Erwartungshorizont..................................................148 a. Verkehrserwartungen aufgrund des Tätigkeitsbildes des Belegarztes?....................................................................148 b. Verkehrserwartungen unter Einfluss mittelbarer Vorgaben des Pflegesatzrechts .............................................149 c. Verkehrserwartungen durch AVB-Verwendung ...................150 2. Konkret-individueller Erwartungshorizont bei besonderen Gegebenheiten ..........................................................................151 IV. Ergebnis zur Kontrolle der Vertragsspaltung ..............................153 C. Inhaltskontrolle des Haftungsausschlusses ...........................................153 I. Kontrollfähigkeit ...........................................................................153 II. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab ....................................154 1. Haftung des Krankenhausträgers gem. §§ 278, 831 BGB .........154 a. Der Belegarzt als Hilfsperson................................................154 b. Nachgeordnete Ärzte als Hilfspersonen ................................154 2. Haftung des Krankenhausträgers gemäß § 31 BGB (analog) ....156 a. Standpunkt der herrschenden Meinung .................................156 b. Gleichwohl analoge Anwendung von § 31 BGB? ................156 aa. Repräsentationswirkung für eine wesensmäßige Funktion..........................................................................157 bb. Das Eigeninteresse und die fehlende Anstellung als Hindernis?.................................................................159 cc. Zurechnung zumindest nach körperschaftlicher Organisationsverantwortlichkeit .....................................163 (a) Grund und Anwendbarkeit der Rechtsfigur ................164 (b) Wichtige Aufgabenbereiche .......................................165 (c) Die Pflicht zur Förderung des Belegarztwesens als Hindernis? ...................................................................166 dd. Die Bestellung und Ausführung der Verrichtung ...........168

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Inhaltsverzeichnis

3. Sonstige Begründungsversuche für eine Haftung des Krankenhausträgers...................................................................169 a. Vertrag mit Drittwirkung ......................................................169 b. Gesellschaftsverhältnis mit dem Belegarzt ...........................170 c. Gesamtschuldnerische Haftung.............................................171 d. Die Organisationshaftung .....................................................173 III. Verstoß der Haftungsausschlussklausel gegen §§ 309 Nr. 7a aa) und 307 BGB ..................................................175 1. § 309 Nr. 7a aa) BGB................................................................175 a. In Bezug auf den Belegarzt selbst .........................................175 b. In Bezug auf nachgeordnete Ärzte........................................176 2. § 307 BGB.................................................................................178 a. Patienteninteressen ................................................................178 b. Interessen der Krankenhausträger .........................................179 D. Transparenzkontrolle............................................................................ 181 I. Die Pflicht zur Transparenz im Grundsatz ...................................181 II. Der Vorwand geltenden Rechts....................................................182 III. Konkrete intransparente Formulierungen bezüglich der Haftung des Krankenhausträgers.................................................183 1. Organisationsverantwortung......................................................183 2. Schuldvertragliche Verhältnisse................................................183 3. Haftung für nichtärztliches Personal .........................................184 4. Persönliche Leistungen des Belegarztes....................................186 5. Formale Gestaltung ...................................................................186 E. Ergebnis zur Kontrolle der Haftungsspaltung....................................... 186 § 7 Selbstzahlerklauseln .............................................................................. 188 A. Erscheinungsformen............................................................................. 188 B. AGB-Kontrolle ..................................................................................... 188 I. Differenzierung nach Selbstzahler und Kassenpatienten..............188 II. Auslegung der Klausel .................................................................189 III. Die objektive Rechtslage bei Kassenpatienten ............................189 IV. Einbeziehungskontrolle - § 305c Abs. 1 BGB.............................194 V. Inhaltskontrolle ............................................................................195 C. Vorauszahlungen und Kostenübernahmeerklärung .............................. 196 § 8 Klauseln in Behandlungsverträgen zur Inanspruchnahme Dritter .. 199 A. Erscheinungsformen............................................................................. 199 B. AGB-Kontrolle ..................................................................................... 200 I. Der Selbstzahlerfall als Ausgangspunkt .......................................200 II. Einbeziehungskontrolle................................................................200 III. Inhaltskontrolle ............................................................................201 1. Verstoß gegen § 309 Nr. 11a BGB............................................201 2. Verstoß gegen § 309 Nr. 11b BGB ...........................................202 3. Verstoß gegen § 307 BGB.........................................................203

Inhaltsverzeichnis

XIII

§ 9 Obduktions- bzw. Sektionsklauseln......................................................204 A. Erscheinungsformen .............................................................................204 B. Einbeziehungskontrolle - § 305c Abs. 1 BGB......................................205 C. Inhaltskontrolle.....................................................................................206 I. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab......................................206 1. Zustimmungsmodell - Erfordernis und Voraussetzungen .........206 2. Sektionen ohne erklärten Willen ...............................................208 a. Rechtsvorschriften.................................................................208 b. Sonstige Fälle........................................................................210 3. Konsequenzen aus der Rechtslage für Zustimmungsklauseln und Widerspruchsklauseln........................................................211 II. Inhaltskontrolle des Widerspruchsmodells....................................211 1. § 308 Nr. 5 BGB........................................................................211 2. § 307 BGB.................................................................................212 a. Geschwächte Ausübung des Einwilligungserfordernisses ....212 b. Mangelndes Überragen von Verwenderinteressen................213 III. Ergebnis .......................................................................................215 § 10 HIV-Klausel..........................................................................................216 A. Erscheinungsform.................................................................................216 B. AGB-Kontrolle .....................................................................................216 I. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab....................................216 II. Einbeziehungskontrolle - § 305c Abs. 1 BGB .............................218 III. Unangemessene Benachteiligung, § 307 BGB ............................218 § 11 Einverständnis in die Weitergabe von Daten ....................................221 A. Weitergabe von Daten gemäß § 301 SGB V ........................................221 B. Weitergabe an Abrechnungsstellen ......................................................221 I. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab.....................................221 II. AGB-Kontrolle..............................................................................222 § 12 Weiterverwendungsklausel in Bezug auf Körpermaterial ...............225 A. Bedeutung und Erscheinungsform........................................................225 B. Die objektive Rechtslage ......................................................................226 I. Betroffene Rechte des Patienten....................................................226 1. Persönlichkeitsrechte.................................................................226 2. Sachenrechte..............................................................................228 3. Datenschutzrechte......................................................................229 II. Einwilligungserfordernis..............................................................229 III. Güterabwägung anstelle des Einwilligungserfordernisses ...........230 IV. Anforderungen an eine AGB-Klausel..........................................232 1. Anwendungsbereich ..................................................................232 2. Vermeidung des Überraschungseffekts .....................................232 3. Transparente Ausgestaltung (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) ..............233 4. Angemessenheit (§ 307 BGB) - informierter Widerspruch .......233

XIV

Teil IV: Formularmäßige Aufklärung und Einwilligung § 1 Erscheinungsformen und ihre Bedeutung ........................................... 237 § 2 AGB-Qualität vorformulierter Aufklärung und Einwilligung .......... 239 A. Grammatische Bedenken...................................................................... 239 B. Teleologische Bedenken....................................................................... 240 C. Bedenken im Hinblick auf den Schutzbedarf ....................................... 241 I. Grundsätzliche Unzulässigkeit der Formularaufklärung ..............241 II. Ausnahmefälle .............................................................................242 III. Folge: Kontrolle anhand der §§ 305 ff BGB................................245 § 3 AGB-Kontrolle....................................................................................... 245 A. § 309 Nr. 12b BGB .............................................................................. 245 I. Bestätigung eines tatsächlichen Vorganges..................................245 II. Sonstige Beweislastverschiebungen.............................................246 III. Gesondert unterschriebene Empfangsbekenntnisse .....................248 B. § 305c Abs. 1 BGB............................................................................... 249 C. § 307 BGB: Kardinalpflichten und Transparenzverstöße..................... 250 § 4 Ergebnis.................................................................................................. 251 Teil V: Wesentliche Ergebnisse........................................................................ 253 Literaturverzeichnis.......................................................................................... 257 Stichwortverzeichnis ......................................................................................... 273

Abkürzungsverzeichnis

A. A............................................Andere Ansicht aaO. ...........................................am angegeben Ort Abs.............................................Absatz AcP ............................................Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) AG..............................................Amtsgericht AHRS.........................................Arzthaftungsrechtsprechung (Loseblattwerk) Anm. ..........................................Anmerkung AnwBl........................................Anwaltsblatt ArbR ..........................................Arbeitsrecht Art. .............................................Artikel ArztR..........................................Arztrecht a. F. ............................................alte Fassung AGB...........................................Allgemeine Geschäftsbedingungen AGBG ........................................Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen AVB...........................................Allgemeine Vertragsbedingungen AT ..............................................Allgemeiner Teil BayÄBl ......................................Bayerisches Ärzteblatt BB ..............................................Betriebs-Berater (Zeitschrift) BBesG........................................Bundesbesoldungsgesetz BbgBestG...................................Brandenburgisches Bestattungsgesetz BDSG.........................................Bundesdatenschutzgesetz BGB ...........................................Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. .........................................Bundesgesetzblatt BGH...........................................Bundesgerichtshof BGHZ ........................................Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (amtliche Sammlung) BPflV.........................................Bundespflegesatzverordnung BT-Drucks. ................................Bundestags-Drucksache BVerfG ......................................Bundesverfassungsgericht BVerfGE....................................Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtsgerichts (amtliche Sammlung) BVerwG .....................................Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (amtliche Sammlung)

XVI

BSG ...........................................Bundessozialgericht BSGE .........................................Entscheidungen des (amtliche Sammlung)

Abkürzungsverzeichnis

Bundessozialgerichts

DÄBl..........................................Deutsches Ärzteblatt DMW .........................................Deutsche Medizinische Wochenschrift DRG...........................................Diagnosis Related Groups DOK...........................................Die Ortskrankenkasse (Zeitschrift) ders.............................................derselbe Einf. ...........................................Einführung Einl.............................................Einleitung EU-RiLi .....................................Richtlinie der Europäischen Union Erl. .............................................Erläuterung EWiR .........................................Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) f & w..........................................Führen und Wirtschaften im Krankenhaus (Zeitschrift) Fn. ..............................................Fußnote FS...............................................Festschrift Gem. ..........................................gemäß GG .............................................Grundgesetz GKV...........................................Gesetzliche Krankenversicherung GOÄ...........................................Gebührenordnung für Ärzte GRG...........................................Gesundheitsreformgesetz GVBl. (bzw. GVOBl.) ..............Gesetz- und Verordnungsblatt GV. NW (bzw. GV. NRW)........Gesetz- und Verordnungsblatt NordrheinWestfalen Hdb ............................................Handbuch Hdb d ArztR...............................Handbuch des Arztrechts HIV ............................................Human Immunodeficiency Virus Hrsg. ..........................................Herausgeber Hs. .............................................Halbsatz i. H. a. ........................................im Hinblick auf i. d. F..........................................in der Fassung JA...............................................Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) JR ...............................................Juristische Rundschau (Zeitschrift) Jura.............................................Juristische Ausbildung (Zeitschrift) JuS .............................................Juristische Schulung (Zeitschrift) JZ ...............................................Juristische Zeitung (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis

XVII

Kap.............................................Kapitel KH..............................................Das Krankenhaus (Zeitschrift) KHA...........................................Der Krankenhausarzt (Zeitschrift) KHEntgG ...................................Krankenhausentgeltgesetz KHG ..........................................Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Krankenhausfinanzierungsgesetz) KHG NRW ................................Krankenhausgesetz von Nordrhein-Westfalen KHuR.........................................Krankenhaus und Recht (Zeitschrift) KG..............................................Kammergericht Komm. .......................................Kommentar Kz.(bzw. Kza.) ...........................Kennzeichen LG .............................................Landgericht LKH ...........................................Landeskrankenhausgesetz m. N. ..........................................mit Nachweisen m. w. N. .....................................mit weiteren Nachweisen MedR .........................................Medizinrecht (Zeitschrift) MedizinR ...................................Medizinrecht MDR ..........................................Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) MüKoBGB.................................Münchener Kommentar zum BGB MüHdb d ArbR ..........................Münchener Handbuch des Arbeitsrechts NJOZ..........................................Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW ...........................................Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-RR.....................................NJW-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) NZA ...........................................Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZS............................................Neue Zeitschrift für Sozialrecht OLG ...........................................Oberlandesgericht OLGR ........................................OLG-Report (Zeitschrift) OVG...........................................Oberverwaltungsgericht PKR............................................Pflege- und Krankenhausrecht (Zeitschrift) PKV ...........................................Private Krankenversicherung RegE ..........................................Regierungsentwurf RG..............................................Reichsgericht RGRK ........................................Reichsgerichtsräte-Kommentar zum BGB RGZ ...........................................Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (amtliche Sammlung) Rn...............................................Randnummer RuS ............................................Recht und Schaden (Zeitschrift)

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

RVO...........................................Reichsversicherungsordnung SchuldR .....................................Schuldrecht SGB I .........................................Sozialgesetzbuch, Erstes Buch SGB V........................................Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch SGB VII.....................................Sozialgesetzbuch, Siebtes Buch StaatsR .......................................Staatsrecht StGB ..........................................Strafgesetzbuch TPG............................................Transplantationsgesetz Überbl. .......................................Überblick VersR .........................................Versicherungsrecht (Zeitschrift) VO .............................................Verordnung Vorbem. .....................................Vorbemerkungen VSSR .........................................Vierteljahresschrift für Sozialrecht (Zeitschrift) VuR............................................Verbraucher und Recht (Zeitschrift) WiB...........................................Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift; Fortsetzung durch die Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht) WM............................................Wertpapier-Mitteilungen/Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht ZEKO.........................................Zentrale Ethikkommission ZfS .............................................Zeitschrift für Schadensrecht ZfSH/SGB .................................Zeitschrift für Sozialhilfe und Sozialgesetzbuch ZIP .............................................Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZRP............................................Zeitschrift für Rechtspolitik

Einleitung

„Der Kranke fühlt sich nie kollektiv-zugehörig, sondern als Individuum. Er will nicht verwaltet, sondern behandelt werden.“1

Der Wunsch, als Individuum behandelt zu werden, ist ein Grundbedürfnis jedes Kranken, der sich zur stationären Behandlung ins Krankenhaus begibt. Gerade der Vertrag zwischen dem Krankenhausbenutzer (Patienten) und dem Krankenhausträger über die Aufnahme und die Behandlung erfolgt aber nicht durch individuelle Vertragsgestaltung, sondern typischerweise standardisiert.2 Hierzu finden sich in nahezu jedem Krankenhaus „Allgemeine Vertragsbedingungen“ (AVB). Diese sind - im Laufe der Zeit immer umfangreicher gewordene - Klauselwerke der Kliniken und Krankenhäuser, in denen die Bedingungen für die Aufnahme und die Behandlung in dem jeweiligen Haus beschrieben und dem Patienten als Vertragsbedingungen auferlegt werden, ohne zur Disposition gestellt worden zu sein. Dies entspricht dem Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des § 305 Abs. 1 BGB. Bedenkt man die besondere Situation des Patienten bei der Krankenhausaufnahme, die typischerweise von voroperativer Nervosität oder eingeschränkter körperlicher Verfassung geprägt sein mag, erscheint bereits im Ansatz die Tatsache der Verwendung von AGB ihm gegenüber bedenklich. Eine stationäre Krankenhausaufnahme ist in aller Regel eine besondere Zäsur und kein Alltagsgeschäft. Sie hat den Charakter von Persönlichem und Einschneidendem für den Betroffenen, wohingegen Allgemeine Geschäftsbedingungen Ausfluss von Massenverkehr und Industrialisierung sind. Wenn auch aus Sicht der Krankenhausträger die Krankenhausbehandlung ein Massengeschäft darstellt, ist sie es für den Krankenhausbenutzer keinesfalls. Andererseits sind die AVB ein Ausfluss der vertragsrechtlichen Gleichordnung zwischen Krankenhausbenutzer und Krankenhausträger. Während etwa in der Frühzeit, wo die Aufnahme eines Kranken durch den Behandelnden noch Ausfluss des Gastrechts war, über das Mittelalter, wo Orden und Stiftungen aus Barmherzigkeit Kranke pflegten, keine vertraglichen Beziehungen zu den Kranken bestanden,3 stehen sich heute Krankenhausträger und -benutzer als rechtsgeschäftlich 1 2 3

K. H. Bauer, in: Aphorismen und Zitate von Chirurgen, Berlin/Heidelberg/New York 1972, S. 51; zitiert bei: Schlund, FS Trinkner, S. 360. Bunte JZ 1982, 279; Schwarz ZSH/SGB 2000, 67. Uhlenbruck, Der Krankenhausaufnahmevertrag, S. 1 ff.

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Einleitung

verbundene Partner gegenüber. Kritiker einer „Verrechtlichung der Medizin“ heben zwar noch gegenwärtig zur Begründung der Beziehung des Behandelnden zu dem Patienten dessen Notleiden, welches den Heilauftrag antrophologisch motiviere, hervor4. Selbstverständlich darf auch das Behandlungsverhältnis nicht auf seine juristische Dimension reduziert werden, sondern ist eine besondere soziale Beziehung,5 die durch eine Wechselbeziehung zwischen Sorge und Umsorgtsein, Anteilnahme und Offenbarung geprägt ist.6 Mit dem Vorteil der rechtsgeschäftlichen Autonomie bei Gesundheitsleistungen, die sich für Kranke zumindest schon in der Möglichkeit der Auswahl unter verschiedenen Krankenhäusern äußert7, entwickelt sich jedoch auch die Kehrseite, wonach Patienten genauso wie sonstige Kunden allgemeine Geschäftsbedingungen zu erwarten haben. Es ist zudem aus wirtschaftlichen sowie rechtlichen Gründen notwendig, den Krankenhausbehandlungsvertrag gerade durch AGB zu standardisieren (dazu Teil II, B II.). Wegen der hohen Anzahl der stationären Aufenthalte wäre die persönliche Verhandlung über Vertragsbedingungen mit jedem einzelnen Patienten praktisch nicht realisierbar.8 Auch kommen AVB den Patienten zu Gute, ist doch eine schriftliche Fixierung besser, als sich an geführte Gespräche und Belehrungen zu erinnern. Im Übrigen entbinden ihn die verbindlichen Vorgaben davon, selber Bedingungen aushandeln zu müssen, was in Anbetracht der schwierigen persönlichen Situation bei der Krankenhausaufnahme und der regelmäßig fehlenden juristischen Spitzfindigkeiten eine mühsame Aufgabe wäre. Die AVB der Krankenhäuser und Kliniken sollen in dieser Arbeit anhand der gesetzlichen Regelung über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff BGB) auf ihre rechtliche Wirksamkeit überprüft werden. Weil der Krankenhausbehandlungsvertrag den Bereich existenzieller Rechtsgüter betrifft, genügt es nicht, bei der durchzuführenden AGB-Kontrolle nur die klassischen Schutzrichtungen des AGB-Rechts zu berücksichtigen. Vielmehr wirft das Behandlungsverhältnis eine Reihe eigener typischer Wertungsfaktoren auf. Wie in Teil II § 1 B dieser Arbeit aufgezeigt werden wird, ist das Vertragsmodell Patient/Krankenhausträger insbesondere durch eine Verbrauchervertragslage und auch im Übrigen durch eine strukturelle Ungleichgewichtslage charakterisiert. Das beeinflusst nicht nur die Intensität, sondern auch den sachlichen Anwendungsbereich der AGBKontrolle. Seit Erlass des AGBG 1977 wurde im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Schutz des Verwendungsgegners gesteigert. Neben § 310 Abs. 3 BGB (§ 24 a AGBG a. F.) ist auch das Transparenzerfordernis § 307 Abs. 1 S. 2 i. V. m. S. 1 BGB von zentraler Bedeutung für diese Arbeit. Es erweitert die Kontrollier4 5 6 7 8

Buchhorn, MedR 1984, 126 f; Wachsmuth, NJW 1982, 686. BVerfG NJW 1979, 1925, 1930 m. w. N. Wachsmuth, NJW 1982, 686. Eine gewisse Einschränkung liegt für Patienten mit gesetzlicher Krankenversicherung in der Regelung des § 39 Abs. 2 SGB V. Schwarz, NZS 2000, 21; Eichholz, S. 18.

Einleitung

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barkeit des Krankenhausaufnahmevertrages beachtlich, findet die Transparenzkontrolle doch auch auf deklaratorische Klauseln Anwendung, vgl. § 307 Abs. 3 S. 2 BGB. Genau die Frage eines deklaratorischen Charakters einzelner Klauseln begegnet bei der AGB-Kontrolle des Krankenhausaufnahmevertrages verstärkt, da das Krankenhausrecht durch eine Vielzahl von Vorschriften des öffentlichen Rechts beeinflusst wird, wie in Teil I § 2 aufgezeigt werden wird. Werden derartige Regelungen in den Kliniken-AVB erwähnt, so liegt in der Regel zwar eine Deklaration, vereinzelt jedoch auch eine Scheindeklaration vor. Die Abgrenzung von deklaratorischen zu konstitutiven Klauseln ist entscheidend für die Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle, vgl. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB. Gleichwohl ist sie im Einzelfall recht schwierig. So bestehen in Literatur und Rechtsprechung beispielsweise vielfältige Meinungen darüber, ob und in welcher Weise für die Ausgestaltung eines Wahlarztvertrags zwingende gesetzliche Vorgaben aus dem Pflegesatzrecht existieren oder nicht (dazu Teil III, § 3). Gleiches gilt bezüglich des Belegpatientenvertrages (Teil III, § 6). Insgesamt wird hervortreten, dass die Krankenhausträger bei der AGB-Gestaltung vor dem Hintergrund halb zwingender Vorgaben dieser Gesetze standardisierte Vertragszuschnitte setzen, die bei näherem Betrachten nicht immer (inhaltskontrollfreie) Deklarationen darstellen. Die Arbeit befasst sich in den nun anschließenden Teilen I und II mit den allgemeinen Fragen der Krankenhausbehandlung und AGB-Kontrolle. In den Teilen III und IV werden spezielle formularmäßige Ausgestaltungen bei der stationären Krankenhausbehandlung erörtert. Dabei nimmt Teil IV insoweit eine Sonderstellung ein, als Aufklärung und Einwilligung eigentlich keine Vertragsbedingungen sind, gleichwohl den §§ 305 ff BGB unterliegen können. Dargestellt werden die Erörterungen sowohl anhand der von der Deutschen Krankenhausgesellschaft (DKG) herausgegebenen AVB-Konditionsempfehlungen9, als auch unter Heranziehung anderweitiger AVB-Klauseln von Häusern der ganzen Bundesrepublik.

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Die Konditionsempfehlungen sind jeweils beim Bundeskartellamt angemeldet worden (erste Bekanntmachung im Bundesanzeiger (BAnz) 1986 Nr. 9). In dieser Arbeit werden die Empfehlungen bis zur 6. Auflage (2003) untersucht.

Teil I: Rechtsgrundlagen der Krankenhausaufnahme

§1

Die privatrechtliche Grundlage der Krankenhausbehandlung

A. Originärer Vertrag zwischen Krankenhausträger und -benutzer Ein Blick auf die Krankenhaus-AVB, welche durchweg am Anfang „bestimmen“, dass der Vertrag zwischen Patient und Krankenhausträger „privatrechtlicher Natur“ ist (vgl. § 2 Abs. 1 der DKG-AVB), zeigt, dass bei dieser fundamentalen Einordnung Unsicherheit herrschen mag. Nun kann aber nicht im Wege von AGB das Rechtsverhältnis zwischen Krankenhausträger und Patient dem Privatrecht zugeordnet werden, wenn dem nicht auch so ist.1 Es wird heute aber auch kaum2 mehr bezweifelt, dass für jeden Krankenhausbenutzer - auch für Patienten der gesetzlichen Krankenversicherung - eine zivilrechtliche Rechtsbeziehung zu dem Krankenhausträger besteht.3 Die zivilrechtliche Vertragsnatur trägt dem Behandlungsund Schutzinteresse des Patienten Rechnung, denn diese Interessen dürfen nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Behandelte ein „Privat“- oder ein „Kassenpatient“ ist.4 Im Übrigen übersähe eine Einordnung der Rechtsbeziehung als öffentlich-rechtlich den Umstand, dass das Verhalten von Krankenhausbenutzer und Krankenhausträger sich tatsächlich auf den Abschluss eines privaten Rechts-

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Bunte, NJW 1986, 2351, 2352. Vgl. zur Gegenansicht im Sozialrecht: BSG, NJW 1986, 1574, 1576, wonach die maßgebende Rechtsgrundlage der stattfindenden Behandlung nicht ein zwischen dem Patienten und dem Arzt geschlossener privatrechtlicher Vertrag sei, sondern die öffentlichrechtliche Regelung über die die kassenärztliche Versorgung. Der Versicherte nehme die Leistung unmittelbar dadurch in Anspruch, dass er seinen „Krankenschein“ löse. BGH NJW 1984, 1820, 1821, m. w. N.; Rombach, S. 151; Katzenmeier, S. 98; ferner Wagener, in: Praxiskommentar Band I, III.B.2.(S. 111); Ausnahmen sind etwa Zwangsbehandlung und öffentlich-rechtliche Einweisung. BGH NJW 1984, 1820 (1821); Bunte, NJW 1986, 2351, 2352; Katzenmeier, S. 97 m. w. N.

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Teil I: Rechtsgrundlagen der Krankenhausaufnahme

geschäftes richtet und wäre ein „Rückfall in obrigkeitliches Denken“5. Der privatrechtliche Charakter ist wegen der „Zweistufentheorie“ auch unabhängig davon, ob das Krankenhaus in privater oder öffentlich-rechtlicher Trägerschaft steht6. § 2 Abs. 1 der DKG-AVB ist also nicht so zu lesen, dass das Privatrechtsverhältnis erst konstituiert werden soll. Vielmehr dient die Vorschrift als Klarstellung, bedenkt man, dass die Rechtsbeziehung zwischen dem AVB-Verwender und den gesetzlichen Krankenkassen öffentlich-rechtlicher Natur ist. Eine privatrechtliche Rechtsbeziehung zwischen einem Krankenhausträger und einem Krankenhausbenutzer beruht auch stets auf einem eigenen Vertrag mit dem Krankenhausbenutzer.7 Dies gilt unabhängig davon, ob der Patient ein Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung (Kassenpatient) oder ein Mitglied einer privaten Krankenversicherung bzw. ein Selbstzahler (Privatpatient) ist. Demgegenüber wurde vor allem früher angenommen, eine Krankenkasse schließe mit dem Krankenhausträger einen Vertrag über die Behandlung des Kassenpatienten als begünstigten Dritten im Sinne von § 328 BGB.8 Diese Annahme stützt(e) sich auf das in der gesetzlichen Krankenversicherung zentrale Sachleistungsprinzip (§ 2 Abs. 1 S. 1 SGB V), durch welches die Krankenkassen verpflichtet sind, ihren Mitgliedern die ärztliche Versorgung sachlich zu verschaffen.9 Im Übrigen sieht das SGB V keinen Vertragsschluss der Kassenpatienten mit Leistungserbringern vor, sondern regelt nur Beziehungen zwischen Krankenversicherungsträgern und den Versicherten sowie Beziehungen zwischen den Krankenkassen und den Leistungserbringern. Der Behandlungsanspruch nach § 27 SGB V (bei Krankenhausbehandlung ergänzend § 39 SGB V) i. V. m. § 2 SGB V begründet demgemäß auch keinen Anspruch des Patienten gegen den Arzt (bzw. gegen das Krankenhaus), sondern gegen die Krankenkasse (nach dem Sachleistungsprinzip).10 Zudem interpretieren die Befürworter eines drittbegünstigenden Vertragsmodells die Vorschrift des § 76 Abs. 4 SGB V dahingehend, dass die Vorschrift nicht notwendig wäre, wenn der Arzt bereits aufgrund eines eigenen Vertrages mit dem Patienten die Leistungserbringung schuldete.11 Diese Ansicht verkennt, dass es bereits die Natur des Behandlungsvertrages gebietet, den Patienten selbst als Vertragspartner des Krankenhauses zu sehen. Der Patient ist nach heutigem Verständnis ein Rechtssubjekt, welches seine Behand5

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Heinze in: Schulin, Hdb d Sozialrecht, 1994, § 38 Rn. 2; Ausnahmen: Einweisung eines Patienten aufgrund strafprozessualer oder sicherheitsrechtlicher Vorschriften; vgl. Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 92 Rn. 4; BGHZ 38, 49. BGH NJW 1984, 1820, 1821 m. w. N; BGHZ 2, 94, 96; 89, 250 252; 105, 160 f.; Geiß/Greiner S. 11. BGH NJW 1980, 1452, 1453; Staudinger/Jagmann, § 328, Rn. 134 m. w. N. RGZ 156, 91, 105 f.; BGHZ 1, 383, 385 f; 4, 138, 148 f; 76, 259, 262; BSG 61, 126, 131; 53, 62, 64; Laufs, Arztrecht (5. Aufl.), Rn. 87; Palandt/Grüneberg, § 328 Rn. 11. Vgl. Staudinger/Richardi, Vorbem. §§ 611 ff, Rn. 1261; BSG, NJW 1986, 1574, 1576. Katzenmeier, S. 94; Schapp/Düring NJW 1989, 2913, 2914. BSG NJW 1986, 1574, 1576; Schapp/Düring, NJW 1989, 2913, 2916, auch mit Verweis auf Gesetzgeberwille; Eberhardt, AcP 171, 289, 296 ff.

§ 1 Die privatrechtliche Grundlage der Krankenhausbehandlung

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lung durch Willenserklärungen und Einwilligungen mitgestalten soll, so dass letztlich nur sein Wille, und nicht sein Wohlergehen, das ärztliche und pflegerische Handeln legitimieren.12 Das in Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG niedergelegte und gerade im Bereich der medizinischen Behandlung im Besonderen zu berücksichtigende Selbstbestimmungsrecht13 verwirklicht sich in einem individuellen Zueinanderwenden zwischen Arzt und Patient.14 Diesem Verständnis widerspräche es, wenn der Patient nicht stets eigenständige Vertragspartei des Krankenbehandlungsvertrages wäre.15 Außerdem zeugen auch Neuerungen im Sozialrecht von der Bemühung, eine Gleichstellung von selbstzahlenden Patienten - welche unstreitig einen eigenen Vertrag schließen - und Kassenpatienten herbeizuführen.16 Das Verhalten des Behandlungssuchenden lässt zudem nicht darauf schließen, dass er nur die ihm durch die Krankenkasse bereitgestellte Sachleistung passiv entgegennimmt, sondern deutet vielmehr auf den Abschluss eines eigenen Rechtsgeschäftes hin. Der Patient kann privatautonom, selbst wenn ihm die Behandlung von einem Vertragsarzt verordnet worden ist, selbst entscheiden, ob er die Krankenhausaufnahme wünscht oder nicht17 bzw. sich selbst für einen Vertragsarzt oder ein Krankenhaus entscheiden.18 Er erklärt sich zudem wie selbstverständlich mit den AVB einverstanden, welche ihm als Vertragsofferte des Krankenhausträgers erscheinen dürften.19 Darüber hinaus bleibt es auch dem Kassenpatienten unbenommen, Wahlleistungen - selbst zahlend - zu vereinbaren. Er tritt also nicht nur als Vertreter seiner Kasse auf, sondern kann seine rechtsgeschäftliche Autonomie nutzen. Bei Annahme, die Krankenkassen schlössen einen Vertrag nach § 328 BGB zu Gunsten des Patienten, entstehen Schwierigkeiten bei der Vertragskonstruktion. Die Krankenkasse tritt bei Krankenhausaufnahme eines ihrer Versicherten regelmäßig nur dergestalt auf, dass sie eine Kostenübernahme- bzw. Kostenzusageerklärung an das Krankenhaus abgibt. Die Kostenzusageerklärung ist, unabhängig davon, ob man sie als Verwaltungsakt20 oder als Annahme des vom Krankenhaus12 13 14

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BGH NJW 2003, 1862, 1863; Eibach/Schaefer, MedR 2001, 21; Lorenz, in: Hdb d StaatsR (Isensee u. a.) Rn. 65. Schulin, VSSR 1994, 357, 363; Lorenz, in: Hdb. d. Staatsrechts (Isensee u. a.) Rn. 64 f. m. w. N; BSG NZS 1994, 125, 127. Tiemann, NJW 1985, 2169; neuerdings auch als „Behandlungs- und Entscheidungspartnerschaft“ bzw. „therapeutisches Arbeitsbündnis“ benannt, vgl. Katzenmeier, S. 57 ff, 9; vgl. auch KG, NJW 1981, 2521 f. BGH NJW 1984, 1820 ff; Katzenmeier, S. 98; Jung, Das Recht auf Gesundheit, S. 132; Schulin, VSSR 1994, 357, 363; Wagener, in Praxiskommentar Band I, III.B.2, S. 111 Vgl. Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 92, Rn. 6. Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 92, Rn. 5. Schulin, VSSR 1994, 357, 363. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass durch AGB bestimmte Vertragsschlusstatbestände geregelt werden. Vgl. zu dieser früheren Rspr.-Ansicht BSGE 53, 62 ff: aufgegeben seit BSG, SGb 1988, 460 ff. vgl. auch BSGE 154, 158; nunmehr Wagner, in: Krauskopf, Kommentar zum

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Teil I: Rechtsgrundlagen der Krankenhausaufnahme

träger vermittelten Vertragsangebots erachtet21, nicht dazu gedacht, dem Kranken einen eigenen (Behandlungs-)Anspruch im Sinne von § 328 BGB zu verschaffen.22 Sie dient vielmehr der Bestätigung der Zahlungspflicht aus dem zuvor geschlossenen Versorgungsvertrag (vgl. § 109 SGB V) der Krankenkassen und Krankenhäuser, und ist somit nicht einmal für die Zahlungsverpflichtung der Krankenkassen konstitutiv.23 Es ist auch möglich, sie als Wissenserklärung der Krankenkassen darüber, dass der Patient bei ihr versichert sei und dem Grunde nach einen Anspruch auf Krankenhausbehandlung gemäß § 39 SGB V habe,24 zu begreifen. Im Übrigen regeln bereits öffentlich-rechtliche Verträge zwischen den (Landesverbänden der) Krankenkassen und den Krankenhäusern zur Sicherstellung der Krankenpflege (§§ 112, 115 SGB V) die Versorgung. Es ist schlicht entbehrlich, dass diese Parteien zusätzlich zu Gunsten der Kassenpatienten einen zivilrechtlichen Vertrag schließen.25 Ein solcher Vertragsschluss lässt sich auch nicht dadurch herleiten, dass der grundsätzlich bestehende Behandlungsanspruch erst noch durch Bestimmung der Person des Patienten „individualisiert“, und damit die Rechtsbeziehung zwischen Krankenkasse und Krankenhaus „konkretisiert“ werden müsse.26 Dem stünde § 31 SGB I entgegen, wonach es dem Gesetz, und nicht einer Vereinbarung obliegt, ob ein Versicherter einen Behandlungsanspruch hat. Der Arzt schuldet überdies nach § 76 Abs. 4 SGB V27 dem Patienten gegenüber Sorgfalt nach BGB-Vorschriften, was als Beleg,28 zumindest aber Bestätigung29 der originären Vertragsbeziehung dient.

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SGB V, § 39 SGB V Rn. 11; vgl. auch Nachweise bei Höfeler, in: Kasseler Kommentar, § 39 SGB V; Rn. 42. Für einen solchen (öffentlich-rechtlichen) Vertrag: BGSE 51, 108; Quaas, f&w 2000, 93, 94; Mrozynski, in: Wannagat, Kommentar zum SGB V, § 39 SGB V, Rn. 16, der darin aber nicht die Bewilligung der Krankenbehandlung sehen will, sondern die Ergänzung bzw. Konkretisierung der gesetzlichen Leistungspflicht der Krankenkasse, indem diese erklärt, zunächst keine Bedenken zu erheben. Vgl. BGSE 78, 154, 158. BSG GesR 2004, 141, 142: „deklaratorisches Schuldanerkenntnis“; Höfler, in: Kasseler Kommentar, § 39 SGB V, Rn. 43a; Mrozynski, in: Wannagat, Kommentar zum SGB V, § 39 SGB V, Rn. 16; Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 92, Rn. 6; vgl. auch bei Estelmann/Eicher, DOK 1992, 134, 138 Fn. 24 ein Beispiel für die praktische Ausgestaltung zw. einer Landeskrankenhausgesellschaft und Verbänden der Krankenkasse. Vgl. Estelmann/Eicher, DOK 1992, 134, 140. Staudinger/Richardi, Vorbem. §§ 611 ff, Rn. 1262. Schwarz, MedR 2001, 55. Vormals § 368 d Abs. 4 RVO. BGHZ 100, 363, 367; Rombach, S. 137. Katzenmeier, S. 98 mit Nachweisen in Fn. 133; nach MüKoBGB/Gottwald (4. Aufl.), § 328 Rn. 40 ist § 76 Abs. 4 „eigentlich überflüssig“; ähnlich Schulin, VSSR 1994, 357, 362: nur als „Klarstellung“ gedacht; Schmitt, SGb 1987, 265, 267.

§ 1 Die privatrechtliche Grundlage der Krankenhausbehandlung

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B. Erheblichkeit des Vertragsverhältnisses für die AGB-Kontrolle In der Rechtsprechung wird die Frage nach dem genauen Vertragsverhältnis von Patienten der gesetzlichen Krankenversicherung oftmals offen gelassen.30 Dies liegt daran, dass dem Patienten im Falle einer Nicht- oder Schlechtbehandlung in jedem Fall hinreichend Anspruchsgrundlagen gegen den Arzt bzw. den Krankenhausträger zustehen. Dem Kassenpatienten steht unabhängig von seinen vertraglichen Beziehungen zumindest wegen §§ 27, 39 SGB V ein Anspruch auf Kranken(-haus)behandlung zu.31 Sind die Voraussetzungen des § 39 SGB V erfüllt, ist ein gemäß §§ 108, 109 SGB V zugelassenes Krankenhaus grundsätzlich verpflichtet, einen Kassenpatienten zu behandeln, § 109 Abs. 4 S. 2 SGB V. Im Übrigen ist zu bedenken, dass selbst bei einem Vertrag zugunsten eines Dritten dem Berechtigten bei Verletzung seiner Rechtsgüter Schadensersatzansprüche aus §§ 280 ff BGB zustehen würden.32 § 76 Abs. 4 SGB V33 ist ein Ausdruck dessen, dass selbst bei Annahme eines zwischen Krankenkasse und dem Krankenhausträger geschlossenen Vertrages dieser eine Schutzwirkung zu Gunsten der Behandelten hätte. Während es demnach für das Bestehen von Primär- und Sekundäransprüchen regelmäßig dahinstehen kann, ob der Patient selbst einen Vertrag mit dem Krankenhausträger schließt, erlangt die Vertragsnatur ihre Erheblichkeit jedoch für die Einbeziehung von AGB. Das AGB-Recht geht in § 305 Abs. 2 BGB im Grundsatz von der Geltung der §§ 104 - 185 BGB, also von der allgemeinen vertraglichen Geltungsbasis aus,34 da AGB die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Verwender und einem Kunden gestalten. Von entscheidender Bedeutung für die Einbeziehung von Vertragsbedingungen ist daher die Feststellung, dass der Krankenhausbehandlungsvertrag nachweislich auf einer eigenen vertraglichen Beziehung zwischen den Patienten und dem Krankenhausträger beruht. Bestünde nur ein Vertrag zwischen Krankenkasse und Krankenhausträger, könnten die AGB sich nicht wirksam auf Gegenstände beziehen, die den Patienten anbelangen, beispielsweise die Leichensektion.35

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Vgl. BGH NJW 1980, 1452, 1453; 1984, 1820; 1992, 2962; BGHZ 97, 273, 276; OLG Köln, VersR 1991, 339, 340; Laufs, Arztrecht (5. Auflage) Rn. 87 Fn. 8. BGHZ 97, 273, 276; 100, 363, 367; Palandt/Grüneberg, § 328, Rn. 11. Palandt/Grüneberg, § 335 Rn. 2; BGH NJW 1967, 2261; 1974, 502. Vormals § 368 d Abs. 4 RVO. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 261; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 Rn. 22. Bunte, NJW 1986, 2351, 2352; v. Westphalen, Klauselwerke, Rn. 10.

Teil I: Rechtsgrundlagen der Krankenhausaufnahme

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§2

Die öffentlich-rechtlichen Grundlagen der Krankenhausbehandlung

Die Einbettung der Krankenhäuser in das öffentlich-rechtliche System der wirtschaftlichen Sicherung schafft gewisse Rahmenbedingungen, die auch bei Gestaltung des Krankenhausaufnahmevertrages und seiner AGB berücksichtigt werden müssen.

A. Überblick über die wesentlichen Vorschriften Vorschriften des öffentlichen Rechts, die bei der Krankenhausbehandlung Anwendung finden, und im Rahmen der AGB-Kontrolle des Krankenhausaufnahmevertrages zumindest mittelbar von Bedeutung sein werden, sind im Wesentlichen x x x

x

diejenigen Vorschriften des SGB V, die sich mit der Krankenhausbehandlung befassen (§§ 39, 107 bis 114 ff), §§ 16 bis 17b des Krankenhausfinanzierungsgesetzes (KHG)36, Vorschriften der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) in der Fassung bis zum 31.12.200337; jene Vorschriften sind seit 01.01.2004 (bzw. bezüglich §§ 22 bis 24 BPflV seit dem 01.01.2005) ersetzt worden durch diejenigen des Krankenhausentgeltgesetzes (KHEntgG)38.

Durch diese Vorschriften wird vor allem ein vergütungsrechtlicher Hintergrund geschaffen, worauf im Folgenden näher einzugehen ist.

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Die genaue Bezeichnung ist „Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze“ - Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) vom 29.6.1972 (BGBl I 1972, 1009), neugefasst durch Bekanntmachung vom 10.04.1991 (BGBl. I, 885), zuletzt geändert durch (Art. 2) Gesetz vom 22.06.2005 (BGBl. I, 1720). Bundespflegesatzverordnung vom 25.4.1973, BGBl. I, S. 333; in der Neufassung vom 26.9.1994, BGBl. I, S. 2750, grundlegend geändert durch das Fallpauschalengesetz (FPG) v. 23.4.2002, BGBl I, 1412, zuletzt geändert durch das Fallpauschalenänderungsgesetz v. 17.07.2003 (BGBl I, 1461) und das GKV-Modernisierungsgesetz v. 14.11.2003 (BGBl I, 2190). Abgedruckt als Nr. 30 in Gesetzessammlung Aichberger zu SGB V. Das KHEntgG ist erlassen worden im Wege des Fallpauschalengesetzes (FPG) vom 23.4.2002, BGBl I, 1412. Die Übergangsphase zwischen BPflV und dem FPG regelt die Fallpauschalenverordnung (KFPV) 2004 vom 13.10.2003, BGBl I, 1995. Das KHEntgG ist zuletzt geändert worden durch (Art. 4) Gesetz vom 29.08.2005 (BGBl. I, 2570).

§ 2 Die öffentlich-rechtlichen Grundlagen der Krankenhausbehandlung

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B. Die Bedeutung der Vorschriften I. Regelung des Entgeltes für die Krankenhausbenutzung 1. Ermächtigung durch das KHG Man kann das KHG als das Grundgesetz der Krankenhausfinanzierung begreifen.39 Sein Zweck ist die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser (§ 1 KHG). Das soll zum einen durch öffentliche Förderung der Investitionskosten und zum anderen durch die Vergütung für die Behandlung der Patienten geschehen. Relevant für den Rahmen der vorliegenden Arbeit ist einzig, dass das KHG eine Vergütungsform für die stationäre Aufnahme und Behandlung von Patienten vorsieht. Es handelt sich dabei um Pflegesätze, welche § 2 Nr. 4 KHG definiert als „die Entgelte der Benutzer oder ihrer Kostenträger für stationäre und teilstationäre Leistungen des Krankenhauses“. Im 3. Abschnitt des KHG finden sich nähere Vorschriften über die Krankenhauspflegesätze. Hierbei bildet § 16 KHG die Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der Bundespflegesatzverordnung (BPflV), wobei § 17 KHG nähere Grundsätze aufgestellt. § 17b ermächtigt zum Erlass eines pauschalierenden Entgeltsystems. 2. Bundespflegesatzverordnung Die BPflV wurde erstmals 1973 erlassen und galt jedenfalls bis Ende 2002 für alle Krankenhäuser in ihrem Geltungsbereich (§§ 2, 3, 5 KHG i. V. m. § 2 Abs. 2 BPflV). In der BPflV ist näher geregelt, wie Pflegesätze gebildet werden. Dabei wurde einerseits nach Leistungsarten differenziert, die ein Krankenhaus einem Patienten gegenüber erbracht hat („Krankenhausleistungen“, „allgemeine Krankenhausleistungen“, „gesondert berechenbare Leistungen“/Wahlleistungen) und andererseits nach Entgeltarten unterschieden („Fallpauschalen“, „Sonderentgelte“ und „tagesgleiche Pflegesätze“). Schließlich wird in ihm ein Verfahren beschrieben, wie die Entgelte zwischen den Krankenversicherungen und den Krankenhäusern vereinbart werden (§§ 15 ff BPflV). 3. Krankenhausentgeltgesetz Gemäß des im Jahre 2001 neu gefassten § 17b KHG bestand für Krankenhäuser, für die bisher die BPflV galt, die Vorgabe, ab dem 01.01.2003 auf ein neues Vergütungssystem umzustellen, welches durch pauschalierende und leistungsorientierte Entgelte das bisherige Pflegesatzverfahren der BPflV ablöst. Hierzu wurde durch das Fallpauschalengesetz (FPG) das KHEntgG eingeführt. Die BPflV galt in der Umstellungsphase zeitweise weiter, gilt jedoch seit dem 01.01.2004 nur noch für die Finanzierung der Krankenhausleistungen, welche gem. § 17b Abs. 1 S. 1 Hs. 2 KHG nicht in das DRG-Vergütungssystem einbezogen sind (§ 1 BPflV). Weil aber nur bestimmte psychiatrische Einrichtungen vom DRG-System ausgenommen werden, tritt die BPflV ansonsten für alle Krankenhäuser und Einrichtungen, die bis zum 31.12.2003 nach dem KHG vergütet wurden, außer Kraft. 39

Quaas/Zuck, § 34 Rn. 198.

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Teil I: Rechtsgrundlagen der Krankenhausaufnahme

An ihre Stelle tritt das KHEntgG. Ausnahmen vom Anwendungsbereich des KHEntgG ergeben sich aus seinem § 1 Abs. 2 und betreffen damit nur Krankenhäuser, die nicht der allgemeinen Versorgung, sondern speziellen Benutzerkreisen zur Verfügung stehen oder eine spezielle Trägerschaft die wirtschaftliche Sicherung gewährleistet. Ziel des KHEntgG ist es, ein diagnose-orientiertes Fallpauschalensystem („Diagnosis-Related-Groups“, kurz: DRG) für die Krankenhausfinanzierung zu regeln. Maßgeblicher Unterschied zur BPflV ist dabei die Art der Ermittlung der Entgelte, die den Krankenhäusern zustehen. Anstelle von Fallpauschalen, Sonderentgelten und tagesgleichen Pflegesätzen aus den Pflegesatzverfahren wird im Geltungsbereich des KHEntgG mit leistungsorientierten Entgeltkatalogen abgerechnet, die gem. § 17b KHG die allgemeinen stationären Krankenhausleistungen für einen ganzen Behandlungsfall abgelten sollen.40 Nicht geändert hat sich bei der Umstellung auf das KHEntgG die Aufteilung in bestimmte Leistungsarten eines Krankenhauses (dazu sogleich unter C. III.). Grund der Umstellung ist, dass die Ermittlung der Pflegesätze nach der BPflV als zu wenig leistungsorientiert empfunden wurde. Sie war geprägt durch ein Nebeneinander von pauschalierten Entgelten (Fallpauschalen und Sonderentgelte gem. § 11 BPflV) und tagesgleichen Pflegesätzen (§ 13 BPflV i. V. m. § 12 BPflV). Mit den BPflV-Fallpauschalen sollten gemäß § 11 Abs. 1 BPflV die allgemeinen Krankenhausleistungen für einen gesamten Behandlungsfall vergütet werden, jedoch gab es seit ihrer Einführung im Jahr 1996 nur für 73 Fälle existierende Fallpauschalen (die Fälle wurden in Fallpauschalen-Katalogen, die gem. § 15 Abs. 1 Nr. 1 BPflV auf Bundesebene bzw. gem. § 16 Abs. 2 BPflV auf Landesebene vereinbart wurden, und die eine Anlage zur BPflV bildeten, festgehalten). Die BPflV-Sonderentgelte sollten gem. § 11 Abs. 2 BPflV nur einen bestimmten Leistungskomplex innerhalb der allgemeinen Krankenhausleistungen darstellen; von ihnen gab es nur 147. Es wird geschätzt, dass daher die Vergütung mit Fallpauschalen und Sonderentgelten unter Geltung der BPflV nur ca. 23 % des Krankenhausumsatzes ausmachten, und der größte Teil der Krankenhausleistungen demnach mit tagesgleichen Pflegesätzen vergütet wurde.41 Durch diese hauptsächliche Finanzierung im Wege von Tagessätzen entstand aber ein fehlender Anreiz für die Krankenhausträger, die Verweildauer

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Konkret wird die Höhe der DRG-Fallpauschalen ermittelt durch die Multiplikation eines Relativgewichtes mit einem Basisfallwert. Beispiel: Für eine Hüftgelenksersatz ohne Begleiterkrankung liegt der Basisfallwert bei 2.000 €. Das Relativgewicht (welches jährlich variieren kann) liegt bei 4,0. Dadurch ergibt sich eine DRG-Fallpauschale von 8.000 €. Die Preisermittlung ähnelt damit jener der ärztlichen Gebühren nach der GOÄ (Steigerungssätze und Punktwerte). Eingehend: Schmitz/Platzköser, Fallkostenkalkulation und Relativgewichte - entscheidende Faktoren der künftigen Krankenhausvergütung, in: Krankenhausreport 2003, S. 21 ff. Vgl. zu allen bisherigen Zahlen: Positionspapier des Bundesministeriums für Gesundheit vom 4.3.2001 zur Einführung eines DRG-Fallpauschalensystems im Krankenhaus, abgedruckt in f&w 2002, 112 ff.

§ 2 Die öffentlich-rechtlichen Grundlagen der Krankenhausbehandlung

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eines Patienten zu verkürzen.42 Die nun ausnahmslos geltenden DRG-Fallpauschalen hingegen gehen im Grundsatz von Festpreisen je Behandlungsfall43 aus.

II. Anspruchsgegner der Entgeltforderung der Krankenhäuser Pflegesätze werden grundsätzlich entweder von einem Krankenhausbenutzer selbst oder von seiner Krankenversicherung gezahlt. Als öffentlich-rechtliche Rahmenbedingung gilt im Falle der Behandlung von „Kassenpatienten“ (Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherungen), dass jene Patienten nicht selbst die Anspruchsgegner sind. Vielmehr sind die gesetzlichen Krankenkassen verpflichtet, die Behandlung ihrer Versicherten mit den nach der BPflV vereinbarten Pflegesätzen bzw. nunmehr mit den in dem KHEntgG vorgeschriebenen Entgelten zu vergüten. Voraussetzung ist, dass der Leistungserbringer ein gemäß § 108 SGB V zur Versorgung von Kassenpatienten zugelassenes Krankenhaus ist, also eine Hochschulklinik im Sinne des Hochschulbauförderungsgesetzes, ein Plankrankenhaus, oder ein Krankenhaus, welches einen Versorgungsvertrag mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen abgeschlossen hat. Weitere Voraussetzung ist der Anspruch des Versicherten auf Krankenhausbehandlung gemäß § 39 SGB V. Die Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruches der Krankenhäuser gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen wird aus § 109 Abs. 4 S. 2 i. V. mit S. 3 SGB V gefolgert. Dort heißt es: Das zugelassene Krankenhaus ist im Rahmen seines Versorgungsauftrages zur Krankenhausbehandlung (§ 39) der Versicherten verpflichtet. Die Krankenkassen sind verpflichtet, unter Beachtung der Vorschriften dieses Gesetzbuches mit dem Krankenhausträger Pflegesatzverhandlungen nach Maßgabe des Krankenhausfinanzierungsgesetzes, des Krankenhausentgeltgesetzes und der Bundespflegesatzverordnung zu führen. Erbringt ein Krankenhaus entsprechend dieser Pflicht die Sachleistung gegenüber einem Versicherten, entsteht bereits dadurch unmittelbar zu seinen Gunsten ein Zahlungsanspruch gegen die Kassen.44 Ergänzende Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruches zwischen den Krankenhäusern und den Krankenkassen sind die von ihnen geschlossenen Verträge gemäß § 112 SGB V (Sicherstellungsverträge),45 in denen sie ihrerseits Allgemeine Bedingungen der Krankenhausbehandlung der Versicherten regeln.

42 43

44 45

Vgl. Begründung zum FPG, BT-Drucks. 14/6893, S.1. Gemäß den Informationen des Bundesministeriums für Gesundheit wurden für das Jahr 2003 664 verschiedene DRG-Fallpauschalen gebildet, während im Jahr 2004 schon 824 zur Verfügung standen. BSGE 70, 20, 22 f.; Pilz, NZS 2003, 350, 352. BSGE 86, 166, 168; BGSE 89, 104, 105.

Teil I: Rechtsgrundlagen der Krankenhausaufnahme

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C. Folgen des öffentlich-rechtlichen Hintergrundes für den Krankenhausaufnahmevertrag mit dem Patienten I. Allgemeines Während der Krankenhausaufnahmevertrag gemäß den bisherigen Feststellungen ein privatrechtlicher Vertrag ist, wird er gleichwohl stark von den öffentlichrechtlichen Rahmenbedingungen geprägt. Nicht umsonst finden sich in allen AVB-Werken der Krankenhäuser überwiegend Bestimmungen, die denen der BPflV bzw. des KHEntgG teilweise wörtlich entsprechen. Dabei ist der genaue rechtliche Zusammenhang zwischen dem öffentlichen Pflegesatzrecht und dem privatrechtlichen Krankenhausaufnahmevertrag mit dem Patienten bis auf wenige Ausnahmen keinesfalls eindeutig. Prinzipiell sind das KHG sowie das KHEntgG (genauso wie vormals die BPflV) selbst ersichtlich weder auf das private Vertragsverhältnis zwischen Krankenhausträger und -benutzer zugeschnitten, noch regeln sie die Krankenhausbenutzung in einer abschließenden Weise, welche vertragliche Absprachen zwischen dem Krankenhausträger und den -benutzern entbehrlich machen oder gar verbieten würde. Daher ist im Grundsatz davon auszugehen, dass sich die Krankenhausbenutzung - insbesondere die Frage, welche Leistung bzw. welcher Behandlungsvertragstyp gewollt ist - nach der Parteivereinbarung, §§ 311 Abs. 1, 145 ff BGB zwischen Krankenhausträger und -benutzer bestimmt. Erst in einem weiteren Schritt muss, gegebenenfalls im Wege einer Gesetzesauslegung, ermittelt werden, inwieweit öffentlich-rechtliche Vorschriften des Pflegesatzrechts unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung für diese Vereinbarung haben.

II. Unmittelbare Geltung von Pflegesätzen Ein eindeutiger Zusammenhang zwischen dem öffentlich-rechtlichen Pflegesatzrecht und dem privaten Krankenhausaufnahmevertrag besteht für die Höhe der Pflegesätze. Der Bundesgerichtshof hat im Jahre 1988 klargestellt, dass die aufgrund der öffentlich-rechtlichen Vorschriften des KHG und der BPflV ermittelten Pflegesätze unmittelbar für die Parteien des privatrechtlichen Krankenhausaufnahmevertrages gelten.46 Es bedarf insoweit nicht einmal einer Einbeziehung in den Vertrag gemäß § 305c Abs. 2 BGB. Weitere Konsequenz der unmittelbaren Geltung der Pflegesatzhöhe ist, dass Krankenhäuser im Geltungsbereich des öffentlichen Pflegesatzrechtes es nicht in der Hand haben, durch Vereinbarungen mit Krankenhausbenutzern ein abweichendes Entgelt festzulegen. Diese Rechtsprechung des BGH kann uneingeschränkt auf das KHEntgG übertragen werden. Auch unter Geltung des KHEntgG handelt es sich mit Blick auf die Definition des § 2 Nr. 4 KHG um „Pflegesätze“. Auch § 109 Abs. 4 S. 3 spricht im Zusammenhang mit dem KHEntgG von Pflegesätzen. 46

BGH JZ 1989, 96.

§ 2 Die öffentlich-rechtlichen Grundlagen der Krankenhausbehandlung

15

III. Leistungsarten des KHEntgG als Vertragsangebote 1. Allgemeines zum Leistungspektrum Eine gewisse faktische Auswirkung auf Vertragsabschlusse mit den Krankenhausbenutzern ergibt sich aus der vergütungsrechtlichen Typisierung der Leistungsarten. Indem der Krankenhausträger von den Krankenversicherungsträgern nur bestimmte Entgelte für bestimmte Leistungen erhalten wird, entsteht der Zwang, auch genau diese Leistungen den Krankenhausbenutzern gegenüber anzubieten und entsprechend zu erbringen. Die pflegesatzrechtlich relevanten Leistungsarten lassen sich einteilen in die Gruppen „Krankenhausleistungen“, „allgemeine Krankenhausleistungen“, „Wahlleistungen“ und „Belegarztleistungen“. An diesem Spektrum hat sich durch die Umstellung von der BPflV zum KHEntgG nicht geändert: § 2 Abs. 2 S. 1 KHEntgG: Begriff der „Krankenhausleistungen“

= § 2 Abs. 1 S. 1 BPflV i. d. Fassung am 31.12.2003

§ 2 Abs. 2 KHEntgG: Begriff der „allgemeinen Krankenhausleistungen“ § 17 KHEntgG: Begriff und Modalitäten für Wahlleistungsvereinbarungen § 18 KHEntgG: Begriff der Belegarztleistungen

= § 2 Abs. 2 BPflV i. d. Fassung am 31.12.2003 = § 22 BPflV i. d. Fassung am 31.12.2003) = § 23 BPflV i. d. Fassung am 31.12.2003

Anm.: Bis zum 31. Dezember 2004 verbleibt es gem. § 16 KHEntgG bei der Vereinbarung von Wahlleistungen, Belegarztleistungen und der Kostenerstattung noch bei §§ 22 bis 24 BPflV in der am 31.12.2003 geltenden Fassung. Selbst danach treten inhaltlich keine Neuerungen ein, denn die nunmehr geltenden §§ 17 und 18 KHEntgG entsprechen den §§ 22 und 23 BPflV in der zu jenem Zeitpunkt geltenden Fassung, so dass auch nicht recht ersichtlich ist, weshalb der Gesetzgeber überhaupt eine Übergangsphase bis Ende 2004 vorgesehen hat.47

Für die nachfolgenden Ausführungen genügt die Feststellung, dass die Vorschriften des KHEntgG weder in Wortlaut, Systematik noch Zielsetzung des Gesetzes das Vertragsverhältnis von Krankenhäusern zu Patienten im Vergleich zur Bundespflegesatzverordnung (neu) regeln wollten. Daher hat sich nichts an den bisherigen Möglichkeiten bei der Leistungserbringung geändert. Insoweit kann auch auf die Rechtsprechung und das Schrifttum zur BPflV zurückgegriffen werden. 2. Leistungen gegenüber Regelleistungspatienten Die wohl praktisch bedeutsamste Typisierung der Krankenhausleistungen ist die der allgemeinen Krankenhausleistungen. § 2 Abs. 2 KHEntgG dient als Konkretisierung des Krankenhausbehandlungsanspruches gemäß § 39 Abs. 1 S. 3 SGB V und beschreibt damit den Leistungsumfang, den Kassenpatienten erwarten dürfen 47

Vgl. Dietz/Bofinger, Erl. I zu § 16 KHEntgG.

Teil I: Rechtsgrundlagen der Krankenhausaufnahme

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und den die gesetzlichen Krankenversicherungen vergüten müssen. Solche allgemeinen Krankenhausleistungen werden von Krankenhausträgern in ihren AVB in dem in § 2 Abs. 2 KHEntgG statuierten Umfang beschrieben. In der AVBEmpfehlung der DKG vom 2003 heißt es: „Allgemeine Krankenhausleistungen sind diejenigen Krankenhausleistungen, die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses im Einzelfall nach Art und Schwere der Erkrankung des Patienten für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung notwendig sind. Unter diesen Voraussetzungen gehören auch dazu: (a) (b) (c) (d)

(e)

Die während des Krankenhausaufenthalts durchgeführten Maßnahmen zur Früherkennung von Krankheiten im Sinne des SGB V, die vom Krankenhaus veranlassten Leistungen Dritter, die aus medizinischen Gründen notwendige Mitaufnahme einer Begleitperson des Patienten, die besonderen Leistungen von Tumorzentren und onkologischen Schwerpunkten für die stationäre Versorgung von krebskranken Patienten, die Frührehabilitation im Sinne von § 39 Abs. 1 S. 3 SGB V

Nicht Gegenstand der allgemeinen Krankenhausleistungen sind (a)

(b) (c) (d)

die Dialyse, wenn hierdurch eine entsprechende Behandlung fortgeführt, dass Krankenhaus keine eigene Dialyseeinrichtung hat und ein Zusammenhang mit dem Grund der Krankenhausbehandlung nicht besteht, die Leistungen der Belegärzte, der Beleghebammen/Entbindungspfleger, die Leichenschau und die Ausstellung einer Todesbescheinigung, Leistungen, die nach Entscheidung des Ausschusses Krankenhaus gemäß § 137c SGB V nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen erbracht werden dürfen.“

Dieses (zivilrechtliche) Leistungsangebot des Krankenhausträgers gelangt zur Kongruenz mit dem rechtsgeschäftlichen Willen eines Kassenpatienten, der nur die notwendige, von seiner gesetzlichen Krankenversicherung zu übernehmende Behandlung und keine entgeltpflichtigen Sonderleistungen wünscht. Neben Kassenpatienten bleibt es selbstverständlich auch Privatpatienten (Selbstzahlern bzw. privat krankenversicherten Patienten) unbenommen, einen Vertrag über allgemeine Krankenhausleistungen zu schließen. Privatpatienten kaufen zwar in der Regel Wahlleistungen hinzu, verzichten aber nicht auf den Grundbedarf einer medizinisch notwendigen und zweckmäßigen Versorgung. Ein Krankenhaus erhält dementsprechend unbeschadet des Wahlbehandlungsentgeltes in

§ 2 Die öffentlich-rechtlichen Grundlagen der Krankenhausbehandlung

17

jedem Fall für allgemeine Krankenhausleistungen, die es an Privatpatienten erbracht hat, den Pflegesatz gemäß §§ 7 S. 2, 8 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 KHEntgG.48 Ein Vertrag über allgemeine Krankenhausleistungen wird „totaler Krankenhausaufnahmevertrag“49 genannt. Dieser teils als unschön empfundene Begriff ist ersetzbar durch den des Regelbehandlungsvertrags.50 3. Leistungen gegenüber Wahlleistungspatienten Möchte ein Krankenhausträger eine gesonderte Vergütung bzw. gesonderte Entgelte erhalten, kann er dies durch die Erbringung von Wahlleistungen im Sinne von § 17 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 KHEntgG tun. Es muss sich in diesem Fall gemäß seiner Legaldefinition um Leistungen handeln, die andere als allgemeine Krankenhausleistungen sind. Dieser pflegesatzrechtliche Hintergrund zwingt Krankenhausträger dazu, bei ihrer Vertragsgestaltung darauf zu achten, dass tatsächlich ein „mehr“ angeboten wird und nicht bloß einzelne allgemeinen Krankenhausleistungen umgewidmet werden.51 Die Deutsche Krankenhausgesellschaft führt hierzu aus:52 Bei medizinischen Wahlleistungen handelt es sich um dementsprechend um solche Leistungen des Krankenhauses, die über den im Einzelfall zu bestimmenden Umfang der allgemeinen Krakenhausleistungen hinaus gehen, welche der Patient als Sachleistungen seiner gesetzlichen Krankenversicherung beanspruchen kann, weil sie zur Behandlung einer Erkrankung oder zur Früherkennung erforderlich sind. Gleiches gilt im Verhältnis zu Privatpatienten (Selbstzahlern bzw. PKV-Versicherten), weil die allgemeinen Krankenhausleistungen gemäß § 8 Abs. 1 KHEntgG für alle Benutzer des Krankenhauses einheitlich zu berechnen sind und sich deshalb auch hier die Frage stellt, ab wann bzw. wofür das Krankenhaus eine zusätzliche Vergütung beanspruchen darf.

In diesem Sinne kann ein Krankenhaus nach seiner individuellen Situation beispielsweise bereits ein Zwei-Bett-Zimmer als Wahlleistung „Unterkunft“ anbieten. 4. Leistungen gegenüber Belegpatienten Für die Versorgung von Belegpatienten im Sinne von § 18 Abs. 1 S. 1 KHEntgG sieht das Vergütungsrecht keine vollen Pflegesätze/Fallpauschalen für den Krankenhausträger vor.53 Dem pflegesatzrechtlichen Hintergrund entspricht die AVBGestaltung. Belegpatienten gegenüber offerieren die Krankenhaus-AVB keine all48 49 50 51 52 53

§ 8 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 KHEntgG stellt klar, dass Pflegesätze für allgemeine Krankenhausleistungen ausnahmslos für alle Patienten, also auch für Privatpatienten gelten. Palandt/Weidenkaff Einf v § 611 Rn. 19; Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 93 Rn. 3; Hart, Jura 2000, 14, 17. Nach dem Vorbild von Kistner, MedR 1990, 51, 51; vgl. auch Pflüger, S. 32 ff. Bender, in: Rieger, Lexikon d. Arztrechts, Rn. 16 zur Erl. 5485. Informationspapier der Deutschen Krankenhausgesellschaft zum Angebot medizinischer Wahlleistungen durch die Krankenhäuser (Februar 2005). Dazu im Einzelnen unten in Teil III § 6 dieser Arbeit.

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Teil I: Rechtsgrundlagen der Krankenhausaufnahme

gemeinen Krankenhausleistungen, sondern vielmehr einen „gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag“. Bei ihm schuldet das Krankenhaus dem (Beleg-)Patienten gegenüber nur die Pflege, Unterkunft und Betreuung und nicht die medizinische Behandlung.54 Für letztere Leistung wird insoweit der Belegarzt Vertragspartner. Der genaue Umfang der Spaltung ist keinesfalls einfach, vor allem bei Heranziehung weiterer (Hilfs-)Personen seitens des behandelnden Belegarztes. Hierauf ist in dieser Arbeit in Teil III § 6 noch einzugehen. Die Vertragsspaltung ist bei Belegarztbehandlungen nach herrschender Auffassung notwendige Konsequenz des in § 1 Abs. 1 S. 2 KHEntgG (und vormals in der BPflV) niedergelegten und sich in allen Krankenhaus-AGB deklaratorisch wieder findenden55 Prinzips, wonach Leistungen des Belegarztes „keine Krankenhausleistungen“ darstellen.

IV. Ausgestaltung von Wahlleistungsvereinbarungen § 17 KHEntgG steht für einen Zusammenhang zwischen dem öffentlichen Pflegesatzrecht und dem privaten Krankenhausbehandlungsvertrag, indem die Vorschrift Modalitäten der Wahlleistungen beschreibt und bis zu einem gewissen Grad unmittelbare privatrechtsgestaltende Wirkung hat. Die Vorschrift nennt die möglichen Wahlleistungen nicht als abschließenden Typenkatalog, sondern trifft für die praktisch wichtigsten Fallgruppen, nämlich für die Wahlarztbehandlung und die Wahlleistung „Unterkunft“ Regelungen. In Krankenhaus-AVB kann der Katalog also erweitert werden, etwa um das Angebot auf Aufnahme einer Begleitperson.56 Krankenhäuser im Geltungsbereich des öffentlichen Pflegesatzrechts unterliegen einer Beschränkung in der Vertragsgestaltungsfreiheit bei Wahlleistungsvereinbarungen nach Maßgabe folgender zwingenden Erfordernisse des § 17 KHEntgG: - allgemeine Krankenhausleistungen dürfen durch sie nicht beeinträchtigt werden; - die gesonderte Berechnung der Wahlleistung muss eigens vereinbart worden sein; - die Wahlleistungsentgelte müssen angemessen sein; - der Patient muss vor dem Abschluss der Vereinbarung über die Wahlleistungsentgelte unterrichtet worden sein; - die Vereinbarung muss schriftlich fixiert werden; - die Vereinbarung über eine ärztliche Wahlleistung darf sich nicht nur auf einen Arzt beschränken, sondern betrifft automatisch alle, die zur gesonderten Berechnungen ihrer Leistungen berechtigt sind; - die Abrechnung ärztlicher Wahlleistungen erfolgt nach Maßgabe der Gebührenordnung ür Ärzte (GOÄ)57; 54

55 56 57

BGH NJW 1996, 2429; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 Rn. K 21; Stindt, Haftungsrechtliche Relevanz von Organisationsstrukturen, in: Krankenhaus im Brennpunkt, S. 27 f. Etwa § 3 Abs. 3 b) der AVB-Empfehlung der DKG von 2003. Wichtig ist jedoch die Mitteilungspflicht an die Landesbehörde nach § 17 Abs. 2 S. 2 KHEntgG. Dazu unten Teil III § 4.

§ 2 Die öffentlich-rechtlichen Grundlagen der Krankenhausbehandlung

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- eine Vereinbarung über gesondert berechenbare Unterkunft darf nicht von einer Vereinbarung über sonstige Wahlleistungen abhängig gemacht werden.

Das rechtsgeschäftliche Verhalten eines Krankenhausträgers gegenüber Wahlbehandlungspatienten wird von § 17 KHEntgG nur bis zu einem gewissen Maße zwingend beeinflusst. Nach herrschender Auffassung58 verbleibt bereits bei der Frage, ob der Krankenhausträger schuldrechtlich gesehen Vertragspartner der Wahlbehandlungsvereinbarung werden muss, oder nur der jeweilige Chefarzt bzw. alle Ärzte der Wahlarztkette (§ 17 Abs. 3 S. 1 KHEntgG) in eigener Person die Vertragsschuldner werden müssen, ein gewisser Spielraum für die Vertragsgestaltung. Das Pflegesatzrecht ordnet zwar in § 17 Abs. 3 S. 7 KHEntgG an, dass ein Wahlleistungsentgelt nach Maßgabe der GOÄ anfällt, schreibt hierbei aber nicht vor, wer dessen Gläubiger ist. Wenngleich § 17 Abs. 3 S. 2 bis 5 den Fall vor Augen hat, dass der Wahlarzt selbst liquidiert, ist es gleichzeitig einhellig anerkannt, dass gegebenenfalls auch ein Krankenhausträger aus eigenem Recht Wahlarztleistungen liquidieren kann.59 Im Übrigen ist nicht entscheidend, wer die zwingenden normativen Vorgaben des § 17 KHEntgG, insbesondere die ordnungsgemäße Unterrichtung des Patienten über die Entgelte (§ 17 Abs. 2 S. 1 KHEntgG) erfüllt, also ob es sich um Vertreter des Krankenhausträgers (z. B. Verwaltungs- und Pflegepersonal) oder um den Wahlarzt bzw. dessen Vertreter handelt.60 Es handelt sich bei § 17 Abs. 2 S. 1 KHEntgG um eine wirtschaftliche Aufklärungspflicht im Sinne des Patientenschutzes; sie ist nicht an eine bestimmte Aufklärungsperson gebunden. Auch für die übrigen normativen Vorgaben des § 17 KHEntgG, also die zwingende Wahlarztkette oder das Erfordernis, dass Wahlleistungen nicht zu einer Beeinträchtigung der Versorgung mit allgemeinen Krankenhausleistungen führen dürfen, ist nicht entscheidend, ob ein Wahlarzt oder der Krankenhausträger Vertragspartner des Wahlarztpatienten wird. Es verbleibt also bei der Privatautonomie des Krankenhausträgers, in welcher Weise er Schuldvertragspartner der Wahlarztvereinbarung wird, wobei die möglichen formularmäßigen Ausgestaltungen eingehend in Teil III § 3 dieser Arbeit besprochen werden. Dabei kommen theoretisch drei verschiedene Vertragstypen in Betracht. Beim kumulierten Wahlbehandlungsvertrag schuldet der Krankenhausträger neben den jeweiligen Wahlärzten (vgl. § 17 Abs. 3 S. 1 KHEntgG) gesamtschuldnerisch die Wahlarztbehandlung, während er daneben noch die allgemeinen Krankenhausleistungen erbringt. Dieser Vertragstyp wird in der Rechtsprechung und Literatur häufig noch „totaler Krankenhausaufnahmevertrag mit Arztzusatzvertrag“61 genannt. Bei Abschluss eines gespaltenen Wahlbehandlungsvertrages schuldet nicht der Krankenhausträger, sondern allein der jeweilige Wahlarzt die 58 59 60 61

Dazu unten Teil III § 3. Dazu unten in Teil III § 3 C. III. 2. b. bb. (a). So zutreffend Bender, in: Rieger, Lexikon d. Arztrechts, Rn. 75 zu Erl. 5485. Zum Begriff Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 93 Rn. 7; v. Westphalen, Vertragsrecht und Klauselwerke, Der Krankenhausaufnahmevertrag, Rn. 12.

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Teil I: Rechtsgrundlagen der Krankenhausaufnahme

Wahlarztbehandlung, während der Krankenhausträger nur die verbleibende Versorgung mit allgemeinen Krankenhausleistungen übernimmt. Der dritte Vertragstyp ist ein einheitlicher Wahlbehandlungsvertrag (auch genannt: „totaler Krankenhausaufnahmevertrag mit Wahlbehandlung“62), bei welchem der Krankenhausträger alleiniger Schuldner sowohl der allgemeinen Krankenhausleistungen als auch der Wahlarztleistung ist. Der Privatautonomie des Krankenhausträgers unterliegt auch die Frage, ob und in welchem Umfang sowie mit wem er Wahlleistungsvereinbarungen schließt.63 Wahlleistungsbeschreibungen in den AVB sind eine reine invitatio ad offerendum. Anders als bei allgemeinen Krankenhausleistungen, bei denen spezialrechtliche Gesetze64 und § 109 Abs. 4 S. 2 SGB V eine Kontrahierungspflicht statuieren, hat niemand einen Anspruch darauf, dass ein Krankenhaus mit ihm über Wahlleistungen im Sinne von § 17 Abs. 1 S. 1 KHEntgG kontrahieren muss.

V. Pflegesatzrecht in der AGB-Kontrolle Der öffentlich-rechtliche Hintergrund der Krankenhausbehandlung begrenzt zunächst den Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle. Regelt eine Gesetzesvorschrift das Rechtsverhältnis zwischen dem Krankenhausträger und dem -benutzer und wiederholt ein Krankenhausträger diese Vorschrift in seinen AVB, ist die Bestimmung nicht der Inhaltskontrolle zugänglich (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB - sog. Deklaration). Sie ist höchstens einer Transparenzkontrolle (vgl. § 307 Abs. 3 S. 2 BGB) zugänglich. Ein Beispiel ist die oben dargestellte Regelung des § 17 KHEntgG. Regelt ein Krankenhaus in seinen AVB, dass die Gewährung von Wahlleistungen davon abhängt, dass die Versorgung gegenüber anderen Patienten mit allgemeinen Krankenhausleistungen nicht beeinträchtigt wird und darüber hinaus einer gesonderten schriftlichen Vereinbarung bedarf, gibt es nur die objektiv zwingende Rechtslage wieder, die auch ohne AVB gälte. Die Unterscheidung zwischen inhaltskontrollfreien Deklarationen und kontrollierbaren AVB-Klauseln ist keinesfalls einfach. Manche AVB-Vorschriften erwecken fälschlicherweise den Eindruck, dass der Krankenhausträger sich bei einer bestimmten Vertragsbedingung nur an zwingende gesetzliche Vorgaben halte, während in Wirklichkeit die AVB-Vorschrift die gesetzliche Vorschrift nicht wirklich inhaltsgetreu, oder sogar mit Ergänzungen wiedergibt. Hauptbeispiel ist der Haftungsausschluss des Krankenhausträgers für die Belegarztbehandlung.65 Die pflegesatzrechtlichen Vorschriften regeln nur die Vergütungsfähigkeit von Belegarztleistungen, nicht hingegen die Frage der Haftung.

62 63 64 65

Zum Begriff: Pflüger, Krankenhaushaftung und Organisationsverschulden, S. 32. BGH NJW 1990, 761, 762 f. Eine Aufstellung über diesbezügliche Kontrahierungspflichten in den Landeskrankenhausgesetzen findet sich bei Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 93 Fn. 33. Dazu unten Teil III, § 6.

§ 2 Die öffentlich-rechtlichen Grundlagen der Krankenhausbehandlung

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Selbst reine Deklarationen müssen sich gemäß § 307 Abs. 3 S. 2 i. V. m. Abs. 1 BGB darauf kontrollieren lassen, ob sie klar und verständlich sind. Ein Krankenhausträger als AGB-Verwender hat dies demnach auch dann zu berücksichtigen, wenn er die geltende Rechtslage nach SGB V/BPflV/KHG/KHEntgG in seinen AVB oder Aufnahme- und Behandlungsformularen zitiert, also z. B. allgemeine Krankenhausleistungen umschreibt. Auch Klauseln, die das Gesetz wiederholen, können je nach Gestaltung objektiv geeignet sein, den Kunden über die Rechtslage zu täuschen und dadurch die Gefahr herbeiführen, dass er seine Rechte gegenüber dem AVB-Verwender nicht wahrnimmt.66 Druckt der Krankenhausträger in seinen AVB nur auserlesene pflegesatzrechtlicher Vorschriften in Gesetzessprache ab, ohne verständliche Erläuterungen darüber zu anzubringen, was diese Vorschriften konkret für die Rechtsstellung des Krankenhausbenutzers bedeuten, kann dies unter Umständen ihm gegenüber eine unangemessene Benachteiligung darstellen. Nach hier vertretener Ansicht reicht etwa die wortgleiche Wiedergabe des § 18 KHEntgG nicht aus, damit Belegpatienten ihre vertrags- und haftungsrechtliche Position verstehen können.67 Die Existenz des Pflegesatzrechts dient im Übrigen dort, wo es nicht zwingende, sondern disponible Vorschriften enthält, in einem gewissen Maße auch als Leitbild für die Inhaltskontrolle von Leistungsbeschreibungen in den Krankenhaus-AVB. Leistungsbeschreibungen des KHEntgG können wesentliche Grundgedanken enthalten oder zumindest vertragstypische Leistungsaustauschprogramme beinhalten. Unter dieser Voraussetzung unterstützen sie als Prüfmaßstab für eine unangemessene Vertragsgestaltung die Inhaltskontrolle der Krankenhausaufnahmebedingungen gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB. Unmittelbare Leistungsbeschreibungen als AGB unterliegen nach gefestigter Ansicht zwar erst gar nicht der Inhaltskontrolle, sondern allenfalls einer Kontrolle nach §§ 305 Abs. 2, 305b, 305c Abs. 1 BGB.68 Dies bedeutet aber nicht, dass der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle ausgeschaltet ist, sobald ein Krankenhausträger in seinen AVB jedwede Art der Krankenhausleistung beschreibt. Leistungsbeschreibungen sind dann nicht inhaltskontrollfrei, wenn sie von einer Grundleistung abweichen, die der Kunde nach Treu und Glauben erwarten darf. In diesem Fall handelt es sich in Wirklichkeit um eine Leistungsverkürzung, die unter Umständen eine unangemessene Benachteiligung darstellt. Der BGH sieht den AGB-mäßigen Abschluss eines gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrages bei Beantragung von Wahlarztleistungen als eine solche kontrollierbare Leistungsverkürzung an.69 Er weiche vom Regelfall des totalen Krankenhausbehandlungsvertrages ab. Eine Leitbildfunktion des Pflegesatzrechts für formularmäßig vereinbarte Leistungsbeschreibungen zeigt sich auch bei Belegpatientenverträgen (unten Teil III, § 6). Dort ist der BGH der Auffassung, dass das Pflegesatzrecht für Belegpatien66 67 68 69

Roloff, in: Erman, BGB, § 307 Rn. 41. Dazu eingehend Teil III, § 6. Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 54. Dazu Teil III, § 3.

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Teil I: Rechtsgrundlagen der Krankenhausaufnahme

ten den gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag als normativen Vertragstyp vorgebe. Dadurch sei der formularmäßige Abschluss einer Vertragsspaltung weder kontrollierbar noch unangemessen im Sinne des AGB-Rechts.

Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

§1

Die Inhaltskontrolle

A. Allgemeine Zielsetzungen der AGB-Kontrolle Mit den §§ 305 ff BGB stehen Vorschriften zur Verfügung, die den generellen Gefahren der Verwendung von einseitig aufgestellten Klauselwerken zu begegnen vorgesehen sind. Die Inhaltskontrolle findet sich in §§ 307 bis 309 BGB und ist das Kernstück der AGB-Kontrolle. Nach herrschender Auffassung sowohl in der Rechtsprechung1 als auch im Schrifttum2 soll das AGB-Recht verhindern, dass der Verwender seine faktische Vertragsgestaltungsfreiheit zu Lasten des Kunden ausnutzt. Diese Gefahr einer einseitigen Interessenverfolgung durch den Verwender war bereits Motivation für den Erlass des AGB-Gesetzes 1977.3 Es soll die Gefahren der mangelnden Aushandlungsmöglichkeit des Kunden und damit die fehlende Richtigkeitsgewähr des Vertrages, sowie die Gefahr eines mangelnden Konditionswettbewerbes ausgleichen. Daneben ist auch der Verbraucherschutz zu einem Anliegen geworden. Das AGB-Recht verfolgt damit nach heutiger Auffassung einen umfassenden Schutzzweck.4

I. Ausgleich fehlender Verhandlungsmöglichkeit Bei AGB-Verwendung ist bereits wegen der faktischen Gestaltungsfreiheit des einen Teils der andere Vertragsteil in einer geschwächten Verhandlungsposition. Er hat typischerweise zum einen ein intellektuelles sowie ökonomisches Untergewicht gegenüber dem Verwender:5 Ersteres kommt dadurch zustande, dass der Verwender sich zuvor juristische Beratung über eine rechtlich vorteilhafte Ausgestaltung einholt, und letzteres dadurch, dass der Verwendungsgegner selbiges deswegen nicht tut, weil es sich für ein einziges Geschäft bei ihm nicht lohnt, AGB überprüfen zu lassen. Selbst wenn der Kunde eine Klausel überprüft und ei1 2

3 4 5

BGH NJW 1976, 2345 f; BGH NJW 1977, 624 f; BGHZ 51, 53; 70, 310; 126, 332. Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, Einl. Rn. 29; Staudinger/Schlosser § 1 Rn. 23; Palandt/Heinrichs, Überbl. v. § 305, Rn. 8; Heinrichs, NJW 1977,1505; ders. NJW 1996, 2190, 2194; Hensen, JA 1981, 134; Roth, BB 1987, 977, 981. BT-Drucks. 7/3919, S. 9. Vgl. nur Stoffels, AGB-Recht , Rn. 89 mit Nachweisen. Vgl. nur Hönn, S. 149 f.

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Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

ne Veränderung erreichen wollte, ist regelmäßig nicht davon auszugehen, dass der Verwender sich hierauf einlassen würde. Letzterer verbindet mit den AGB gerade ein Rationalisierungsinteresse bei Vertragsschluss und möchte daher den Aufwand von Vertragsverhandlungen, welcher im Übrigen regelmäßig außer Verhältnis zu dem mit dem Geschäft bezweckten Ertrag steht, möglichst vermeiden.6 Dem AGB-Empfänger ist daher auch keine mangelnde Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten vorzuwerfen, wenn sich eine Klausel als unangemessen erweist.7 Gleichzeitig hat der Verwender wegen des fehlenden Aushandelns kein schützenswertes Interesse an der unbedingten Gültigkeit der Klauseln. Die Chance eines Interessenausgleiches - von manchen Vertretern als „Richtigkeitsgewähr“ des Vertrages8 bezeichnet, ist durch das Vorformulieren gefährdet worden. Die Richtigkeitsgewähr eines Vertrages beruht auf dem Gedanken, dass der letztlich gefundene Vertragskompromiss im Wege gegenseitigen Verhandelns der Vertragspartner zustande kommt, wobei jede Partei eigene Interessen und Belastungen abwägen kann.9 Daher muss eine Kontrolle stattfinden. Der Gesetzgeber führte hierzu aus, dass die Funktion der Vertragsfreiheit „darin besteht, durch freies Aushandeln von Verträgen zwischen freien und rechtsgeschäftlichen [zur] Selbstbestimmung fähigen Partnern Vertragsgerechtigkeit zu schaffen. Der Gesetzentwurf beabsichtigt demzufolge nichts anderes als die durch eine ungehemmte Entwicklung im Bereich der AGB gestörte Funktion des privaten Vertragsrechts wiederherzustellen.“10 Der AGB-Verwender ist zwar bezüglich der Vertragsgestaltung typischerweise der Überlegene,11 jedoch sind wirtschaftliche und intellektuelle Unterlegenheit des AGB-Empfängers keine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des AGB-Rechts,12 stellt doch das Eingreifen der §§ 305 ff BGB einzig auf das Vorliegen des AGBBegriffs ab.13 Eine im konkreten Fall oder typischerweise für bestimmte Vertrags6 7 8 9 10 11

12

13

Stoffels, AGB-Recht, Rn. 83. Bunte, ZIP 1984, 1313, 1318. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 282; Schmidt-Ripler, AcP 1947, 130, 149; Bunte, ZIP 1984, 1313 ff. Schmidt-Ripler, AcP 1947, 130 ff; vgl. auch Coester-Waltjen, AcP 1990, 1, 14 f. BT-Drucks. 7/3919, S. 13. Vgl. auch BT-Drucks. 7/3919, S. 13: „Aufgabe eines Gesetzes zur Regelung des Rechts der AGB muss es daher sein, die der Vertragsgestaltung vorgegebene Überlegenheit des AGB-Verwenders zugunsten des AGB-Unterworfenen sachgerecht und vernünftig auszugleichen, ohne die Privatautonomie mehr als zur Erreichung dieses Ziel erforderlich einzuengen.“ Coester-Waltjen, AcP 1990, 1, 20; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, Einl. Rn. 32 m. w. N.; Heinrich, S. 461; Hönn, S. 149, verweist auf mögliche Machtfaktoren auf Seiten des Kunden, welche die Macht des Verwenders sogar übersteigen. Aus selbigem Grund muss keine Auseinandersetzung mit der Ansicht betrieben werden, wonach die wirtschaftliche und intellektuelle Unterlegenheit nicht als typisches Merkmal für Fallgruppen, in denen die Richtigkeitsgewähr fehlt, anzusehen sei (vgl. etwa Coester-Waltjen, AcP 1990, 1, 19 f; Zöllner, JuS 1988, 229; 334 f) bzw. das Aushandeln eines Vertrages ohnehin nicht notwendiger Teil der Vertragsschlusskultur sei, so-

§ 1 Die Inhaltskontrolle

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abschlüsse bestehende Ungleichgewichtslage kann allenfalls als Wertungsgesichtspunkt in den wertungsoffenen Räumen der §§ 305 ff BGB Berücksichtigung finden (vgl. unten).

II. Ausgleich gefährdeten Konditionswettbewerbs Braun14 ist der Auffassung, die AGB-Kontrolle ersetze die vom BGB für Vertragsschlüsse stillschweigend vorausgesetzten, bei AGB-Verwendung jedoch gefährdeten „ökonomischen Anwendungsbedingungen“. Ungerechte Konditionen rührten von einem mangelnden Konkurrenzdruck des AGB-Verwenders zu anderen Anbietern. Sind gängige Verträge durchweg zu zweifelhaften Konditionen zu haben, fehlen der Wettbewerb und damit die ökonomischen Bedingungen, unter denen Vertragsgerechtigkeit zu erwarten ist. Es sei in Wirklichkeit die Störung der Marktregulation, und nicht die unterschiedliche Verteilung wirtschaftlicher und intellektueller Macht, welche eine unbegrenzte Vertragsgestaltungsfreiheit fragwürdig erscheinen ließen. Es müsse daher bei Anwendung der §§ 307 ff BGB immer die marktpolitische Schutzrichtung zur Geltung gebracht werden. Die im AGB-Recht vorgesehene Verbandsklage (§ 22 AGBG a. F.; seit 01.01.2002 §§ 1 ff. UKlaG) bestätigt, dass das AGB-Recht auch die Herstellung gerechter Marktbedingungen bezweckt. Das Marktversagen wird überdies gefördert durch Wettbewerbsschmälerungen wegen Konditionsempfehlungen.15 Krankenhäuser folgen aus einem Sicherheitsbedürfnis in der Regel den von der Deutschen Krankenhausgesellschaft (DKG) angemeldeten Konditionsempfehlungen. Dieses Vorgehen stößt auch nicht schon auf kartellrechtliche Bedenken, sofern eine ordnungsgemäße Anmeldung bei der Kartellbehörde vorliegt (vgl. § 22 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 4 S. 3 GWB). Es schmälert aber den Konditionswettbewerb und intensiviert damit die Gefahr des fehlenden Interessenausgleiches für den Patienten. Ein weiterer Grund für das „Marktversagen“ ist im Übrigen, dass der Kunde selbst die Konditionen nicht vergleicht.16 AGB werden bei Vertragsschluss oftmals nicht gelesen oder gar geprüft, was aber nicht an der Nachlässigkeit der Kunden, sondern an seiner intellektuellen und wirtschaftlichen Unterlegenheit in den juristischen Spitzfindigkeiten des Vertrages liegt. Bei der Kontrolle von Krankenhaus-AGB muss also auch die marktpolitische Zweckbestimmung beachtet werden. Indem nicht schon die Marktbedingungen die

14 15 16

mit die fehlende Möglichkeit hierzu weder die fehlende Übermacht des einen Teils noch dadurch fehlende Richtigkeitsgewähr des Vertrags mit sich ziehe (Braun, BB 1979, 689; Zöllner, AcP 1976, 221, 237; ders., AcP 1996, 1, 26). Hönn, S. 149, verweist auf mögliche Machtfaktoren auf Seiten des Kunden, welche die Macht des Verwenders sogar übersteigen. BB 1979, 689 ff. Braun BB 1979, 689, 690. Köndgen, NJW 1989, 943, 956; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 86; Deutscher Juristentag, Verhandlungen zum 50. DJT, Bd.1, S. A 32 ff.

Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

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Krankenhäuser zu gerechten Konditionen zwingen, muss die AGB-Kontrolle ungerechten Konditionen entgegentreten. Um dies mit besonderer Breitenwirkung zu erreichen, wird in der vorliegenden Arbeit bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. § 305c Abs. 2 BGB der Anwendungsbereich dieser Vorschrift zu Gunsten der Anwendbarkeit der §§ 307-309 BGB geschmälert werden wird. Denn letztere Vorschriften erlauben es, einer Klausel generell die Wirksamkeit zu entsagen, während das Abstellen im Einzelfall auf eine noch kundenfreundliche Deutungsvariante einer nachteiligen Klausel diese nicht vom Markt geschaffen wird.

III. Verbraucherschutz Das AGB-Recht ist kein Verbraucherschutzgesetz im technischen Sinne17. Es wird argumentiert, dass andernfalls der Gesetzgeber den persönlichen Anwendungsbereich auf Verträge zwischen der Wirtschaft und dem dagegen typisch schwachen Verbraucher hätte beschränken müssen.18 In der Tat hängt die Anwendung der §§ 305 ff BGB nicht von einer verbrauchertypischen Gefahrenlage oder einem Verbrauchervertrag ab, vielmehr schützen sie schlicht den Verwendungsgegner vor dem AGB-Verwender.19 Andererseits ist der Gedanke des Verbraucherschutzes eine Motivation für den Erlass,20 und daher jedenfalls ein Leitgedanke des AGB-Gesetzes. Im Übrigen beinhaltet das AGB-Recht eine den Verbraucher schützende Vorschrift: Der Gesetzgeber21 hat sich in § 310 Abs. 3 BGB22 um einen noch intensiveren Schutz bei AGB gegenüber Verwendungsgegnern, die gleichzeitig Verbraucher sind, bemüht, und damit ein „tragendes Prinzip“ aufgestellt.23 Im Übrigen dienen materiale Rechtsprinzipien, die auch auf einfachem Recht beruhen können, als Wertungsfaktoren für eine Inhaltskontrolle.24 Der Verbraucherschutz ist in diesem Sinne anerkanntermaßen ein allgemein dem Schuldrecht immanenter Schutzgedanke,25 indem er den Verbraucher als typischerweise unterlegene Marktgruppe schützt.26 Der Umstand, dass jemand Verbraucher ist, darf daher Wertungsgesichtspunkt bei der Inhaltskontrolle sein. 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

Palandt/Heinrichs, Überbl v § 305, Rn. 8. Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, Einl. Rn. 28. Hommelhoff/Wiedemann ZIP 1993, 562, 564; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 461. Bericht der Bundesregierung zur Verbraucherpolitik (BT-Dr. VI/2724 S. 8); Stellungnahme Bundesrat (BR-Dr. 568/71). In Umsetzung der EU-Richtline 93/13/ EG am 19.7.96 (BGBl 1013) erlassen. Vormals § 24 a AGBG. Palandt/Heinrichs, Überbl. v. § 305 Rn. 9. Heinrichs, Formale Freiheit und Materiale Gerechtigkeit, S. 330; der genaue Umfang ist umstritten, vgl. Hönn, S. 151. Canaris AcP 2000, 273, 360. Palandt/Heinrichs, § 13 Rn. 1.

§ 1 Die Inhaltskontrolle

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B. Besondere Wertungsgesichtspunkte für die Inhaltskontrolle bei stationärer Krankenhausaufnahme Weil die §§ 305 ff BGB ihrerseits wertungsoffene Räume (vor allem bei der Generalklausel des § 307 BGB) aufweisen, können an diesen Stellen typische Besonderheiten des jeweils zu kontrollierenden Vertragstyps zur Geltung gebracht werden. Dies ist sogar notwendig, um zu einer besonders effektiven AGB-Kontrolle zu gelangen. § 307 BGB erfordert eine Betrachtung der typischen Eigenart des jeweiligen Vertrags.27 Die Inhaltskontrolle sucht stets, zumindest in einem ersten Schritt, typischerweise mögliche Interessenkonflikte innerhalb gleich gelagerter Fall- und Interessengruppen auf.28 Die Besonderheiten, vor allem die typische Interessenlage des hier in Frage stehenden Krankenhausaufnahmevertrages, soll daher eigens untersucht werden.

I. Wirtschaftliche Notwendigkeit der AVB Der rechtsgeschäftliche Massenverkehr bewegt Unternehmen bereits wegen dem Bedürfnis nach Rationalisierung und Vereinheitlichung der Verträge dazu, in vorgefertigten Formularen allgemeine Geschäftsbedingungen festzulegen29. Für den Krankenhausträger, der in besonderem Maße dem Wirtschaftlichkeitsgebot verpflichtet ist, gilt dies umso mehr30. In diesem Sinne erscheint es verständlich, dass unter anderem versucht wird, durch AVB das Risiko des Ausfalls des Kostenträgers zu regeln31 und haftungsrechtlich vorzusorgen32. Das Rationalisierungsinteresse des AVB-Verwenders darf als Wertungsgesichtspunkt in die Inhaltskontrolle eingestellt werden.33 Die Rolle des Krankenhauses als öffentlicher Versorgungsträger schränkt im Übrigen auch seine eigene Vertragsfreiheit ein. Es gilt zu bedenken, dass für Krankenhäuser in einer Vielzahl von Fällen ein Kontrahierungszwang bezüglich allgemeiner Krankenhausleistungen bestehen kann34. Ferner besteht für zugelas27

28 29 30 31 32 33 34

BGH NJW 1986, 2102, 2103; NJW 1987, 487, 489; NJW 1987, 2575, 2576; NJW 1990, 1601, 1602; Fastrich, S. 310; Ulmer/Brandner/Hensen § 9 Rn. 78; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 Rn. 52. Vgl. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 Rn. 52. Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, Einl. Rn. 3. Schwarz, ZfSH/SGB 2000, 67. Schwarz, ZfSH/SGB 2000, 67. Spickhoff, VersR 1998, 1198, 1198. BGH NJW 1996, 988, 989. Der genaue Umfang des Kontrahierungszwanges ist sehr strittig, muss hier aber nicht geklärt werden (vgl. etwa BGH NJW 1990, 761, 762 f. m. w. N., wo man das Problem letztlich auch offen ließ, weil Wahlleistungen und keine allgemeinen Leistungen geprüft wurden). Jedenfalls besteht ein mittelbarer Kontrahierungszwang in den Fällen, in denen die Ablehnung des Vertrages eine unerlaubte Handlung wäre (Palandt/Heinrichs Einf v § 145 Rn. 9). Für das Krankenhaus ist demnach eine Abschlusspflicht jedenfalls bei lebensnotwendigen und lebenswichtigen Leistungen anzunehmen. In den meisten

28

Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

sene Krankenhäuser nach §§ 108, 109 SGB V die Behandlungspflicht gegenüber Patienten mit gesetzlicher Krankenversicherung, vgl. § 109 Abs. 4 S. 2 SGB V. Wenn jemand demnach schon seinen Vertragspartner nicht frei aussuchen kann, besteht verständlicherweise bei eben jenem Teil vermehrt das Bedürfnis, einseitig Bestimmungen zu setzen. Die Versorgungsaufgabe der Krankenhäuser kann außerdem nur funktionieren, wenn gleichzeitig einen Kostendämpfung verfolgt wird und somit die stationäre Versorgung vor allem für die gesetzlichen Krankenversicherungen finanzierbar bleibt. Das Krankenhaus hat sich zu einem äußerst kostenträchtigen Wirtschaftsunternehmen mit erheblichen Kundenzahlen entwickelt: Im Jahr 2003 kamen auf die 2.197 Krankenhäuser in der Bundesrepublik Deutschland ca. 17, 3 Millionen behandelte Patienten35 Bedenkt man den zeitlichen, organisatorischen und finanziellen Aufwand, der mit jedem stationären Aufenthalt verbunden ist, erscheint es geradezu zwingend für eine verantwortungsbewusste betriebswirtschaftliche Führung des Krankenhauses, durch typische Vertragszuschnitte eine einigermaßen verlässliche Kalkulation der zu erwartenden Kosten zu erhalten. Die durch den Rationalisierungseffekt erreichte Kosteneinsparung bei den stationären Kosten kommt dem gesamten Versorgungssystem, namentlich den Krankenversicherungsträgern, zu Gute. Da die Bevölkerung existenziell darauf angewiesen ist, dass Krankenhausleistungen von der gesetzlichen Krankenversicherung getragen werden können, handelt es sich um ein gewichtiges Allgemeininteresse. Da gewichtige Allgemeininteressen nach richtiger Ansicht bei der Inhaltskontrolle zur Berücksichtigung kommen müssen36 - mag dies letztlich dem Verwender oder den Kunden nützen - muss in diesem Fall zu Gunsten des Verwenders bei der Inhaltkontrolle der Klauseln zum Tragen kommen, dass er durch die Rationalisierung der Krankenhausaufnahme Kosten im Gesundheitswesen einspart. Der Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkt vermag jedoch gerade in sensiblen Bereichen des Patientenschutzes nicht dessen Interessen zu überwiegen. Hingegen kommt er in Bereichen, in denen seitens der Patienten nur Sachgefahren betroffen sind, in entscheidender Weise zum Tragen. Unstreitig verstößt daher in Krankenhaus-AVB die Haftungsbegrenzung der Verwender für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit bezüglich eingebrachter sachlicher Gegenstände des Patienten nicht gegen § 307 BGB.37 Das Wirtschaftlichkeitsinteresse der Krankenhäuser muss grundsätzlich seine Grenze finden, wo es mit den Patienteninteressen wirtschaftlich nicht koppelbar

35 36

37

Bundesländern wird darüber hinaus ein Kontrahierungszwang bezüglich allgemeiner Krankenhausleistungen durch ein Landeskrankenhausgesetz (LKH) angeordnet; eine Aufstellung hierüber findet sich bei Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 93 Fn. 33. Statistisches Bundesamt, www.destatis.de. Vgl. Baetge, AcP 2002 (202), 972 ff mit sehr überzeugenden Argumenten (dazu auch später in einzelnen Kapiteln dieser Arbeit); vgl. auch Wortlaut des § 307 „Treu und Glauben“, der zu Genüge Raum für die Einbeziehung gewichtiger Allgemeininteressen lässt. BGH NJW 1990, 761, 764.

§ 1 Die Inhaltskontrolle

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ist. Beim Krankenhausbehandlungsvertrag geht es für den Patienten grundsätzlich nicht um Vermögensinteressen, sondern um höherwertige Rechtsgüter.38 Mit dem Vertragsschluss bezweckt er die Wiederherstellung bzw. Verbesserung der Gesundheit; der Krankenhausträger hingegen hat wirtschaftliche Interessen. Dadurch werden sachlich fremde Interessen der Vertragsparteien verkoppelt. Folgt man der Lehre von Wolf, können bei einem Vertragsschluss nur wirtschaftlich-rechnerische Werte gegeneinander abgewogen werden. Hingegen ist die Wiederherstellung der Gesundheit kein wirtschaftlich-rechnerischer Wert für den Patienten, deshalb kann er mit den in den Krankenhausaufnahmebedingungen normierten Interessen des Krankenhausträgers nicht gegeneinander ausgeglichen werden.39 Dies zeigt sich deutlich, wenn das Interesse des Krankenhausträgers darin besteht, sich von der Haftung für persönliche Gefahren gegenüber dem Krankenhausbenutzer freizuzeichnen. Die Wiederherstellung der Gesundheit durch die Krankenhausbehandlung gleicht trotz seiner enormen Bedeutung für den Patienten nicht die damit einhergehende fehlende Haftung für Personengefahren aus.40 Der Patient vertraut der Behandlungsseite sein höchstes Rechtsgut an, die Behandlungsseite hingegen fürchtet durch uneingeschränkte Schadensersatzansprüche lediglich wirtschaftliche Einbußen, die außer Verhältnis zum Behandlungsentgelt stehen.41 Indem solchen wirtschaftlichen Schäden aber bereits durch eine Haftpflichtversicherung vorgebeugt werden kann, kann das Interesse der Behandlungsseite an einem Haftungsausschluss niemals das Interesse des Patienten an einer sorgfältigen Behandlung überwiegen. Deswegen wurde der Grundsatz aufgestellt, dass eine Haftungsfreizeichnung innerhalb der Heilberufe unzulässig ist.42 Mit dem im Wege der Schuldrechtsmodernisierung neu gefassten § 309 Nr. 7a BGB besteht nunmehr ein absolutes Klauselverbot für derartige Freizeichnungen.

II. Rechtliche Notwendigkeit der AVB Allgemeine Geschäftsbedingungen in Krankenhäusern entsprechenden dem anerkennenswerten Interesse der Träger, einen gesetzlich nicht kodifizierten Vertrag zu spezifizieren. Das AGB-Recht bietet seit jeher die Möglichkeit, vom Gesetz nicht vorgesehene, oder nur lückenhaft geregelte Vertragstypen auszufüllen.43 Ein nicht kodifizierter bzw. gesetzlich nicht geregelter Vertrag ist nach herrschender Auffassung ein schuldrechtlicher Vertrag, der weder im BGB, noch in 38 39 40 41 42 43

OLG Stuttgart NJW 1979, 2355, 2356; v. Westphalen, Klauselwerke, Krankenhausaufnahmevertrag, Rn. 33. Wolf, a. a. O., S. 163. Wolf, a. a. O., S. 163. Deutsch/Geiger, Medizinischer Behandlungsvertrag, in: Gutachten und Vorschläge, S. 1049, 1067. Deutsch/Geiger, aaO; Deutsch, NJW 1983, 1351, 1353; Bunte JZ 1982, 279, 280; OLG Stuttgart NJW 1979, 2356. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, Einl. AGBG Rn. 2; Stoffels, S. 3; Rombach, S. 5 f.

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Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

einem Sondergesetz eine vertragstypprägende Regelung erfahren hat.44 Das ist für den Krankenhausaufnahmevertrag der Fall; er ist trotz seiner enormen wirtschaftlichen Bedeutung nicht kodifiziert.45 Zwar enthalten § 2 BPflV a. F/§ 2 KHEntgG Regelungen über den Leistungsumfang des Krankenhausträgers. Aber die BPflV und das KHEntgG sind öffentliches Recht und haben zudem nur den Zweck, ein bedarfsgerechtes und sozial tragbares Vergütungssystem für Kliniken zu normieren. Für diesen Zweck ist zwar in der früheren BPflV und in dem jetzigen KHEntgG das Leistungsspektrum der Kliniken ihres Anwendungsbereichs festgelegt; für eine Kodifikation im Sinne einer ganzheitlichen Regelung des Krankenhausaufnahmevertrages reichen solche zweckbezogenen Einzelregelungen jedoch nicht aus. Schon früh wurde zwar die Überlegung abgelehnt, spezielle freie Dienstverträge wie den Krankenhausaufnahmevertrag eigens zu regeln, mit Hinweis darauf, dass die Parteien die Besonderheiten solcher Rechtsbeziehung privatautonom regeln sollten46. Da das aber wiederum durch AGB geschieht, kommt es zu dem oben aufgezeigten Problem: Die einseitige Auferlegung der Bedingungen durch die eine Partei schwächt die Verhandlungsposition der anderen. Deswegen kann nicht bedenkenlos mit Verweis auf § 311 BGB die Schaffung eines neuen Schuldvertragstyps als gleichwertiger Ersatz für eine fehlende gesetzliche Regelung gesehen werden.47 Eine zivilrechtliche Kodifikation wäre daher zwar weiterhin wünschenswert48, aber so lange sie faktisch nicht gegeben ist, ist das Bedürfnis nach AGB-mäßiger Ausgestaltung des Krankenhausaufnahmevertrages unabweisbar. Dem kann auch nicht abhelfen, dass der Krankenhausaufnahmevertrag in Rechsprechung und Literatur vornehmlich als Dienstvertrag49 eingeordnet wird. Gerade die Lückenhaftigkeit und Unbestimmtheit der §§ 611 ff BGB führen zu einer starken Verbreitung von AGB im Dienstleistungsbereich.50 Die Krankenhaus-AVB erst konkretisieren den spezifischen Schuldvertragsinhalt, was schon durch die eine starke Häufung von Leistungsklauseln und Definitionen, welche fast akribisch aus dem KHEntgG entnommen wurden, evident wird. Das Bedürfnis nach rechtlicher Ausgestaltung im Wege von AVB erscheint auch notwendig, um das im deutschen Krankenhausrecht bestehende „Gemengenlage von öffentlich-rechtlicher Kodifikation und unvollkommener privatrechtlicher Regelung“,51 zu ordnen.

44 45 46 47 48 49 50 51

Vgl. Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 12. Stoffels, S. 565. Lieb, Gutachten und Vorschläge II, S. 193, 195. Stoffels, S. 556. Bunte, JZ 1982, 276,283; Meyer, ZfS 2003, 47, 57. Vgl. BGHZ 63, 306; 76, 249; 97, 273; Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 92 Rn. 4. Rombach, S. 1. Bunte, JZ 1982, 276, 283.

§ 1 Die Inhaltskontrolle

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Somit erschöpfen sich die Krankenhaus-AGB nicht darin, die Interessen der Krankenhausträger zu verfolgen, sondern erfüllen vor allem im Bereich ihrer Leistungsbeschreibungen eine Ordnungsfunktion. Umgekehrt ist bei Klauseln, die nicht notwendig sind, um das typische Gepräge des Krankenhausaufnahmevertrages zu begreifen, vermehrt die Gefahr einseitiger Interessenausnutzung gegeben, so beispielsweise im Bereich ärztlicher Honorare.52 Das berechtigte Interesse an rechtlicher Ausgestaltung des Krankenhausvertrages gestattet es dem Krankenhausträger grundsätzlich, den Krankenhausbenutzer trotz der für diesen schwierigen persönlichen Lage beim Krankenhausaufenthalt mit ganzen Katalogen von Leistungsbeschreibungen zu begegnen. Gleichwohl gilt in jedem Fall das Transparenzgebot, § 307 Abs. 3 S. 2 BGB, so dass für den Patienten der Rahmen der verständlichen Beschreibung nicht überschritten werden darf.

III. Verbraucherlage des Patienten Im Krankenhausaufnahmevertrag findet sich eine verbrauchertypische Gefahrenlage. Ein Patient ist in aller Regel Verbraucher im Sinne von § 13 BGB:53 Er ist zum einen immer eine natürliche Person und schließt einen (Dienstleistungs-)54 Vertrag. Der Zweck der Krankenhausaufnahme ist auch durchweg einer im Sinne des § 13 BGB: die Gesundheitsvorsorge ist - wenngleich auch beruflich fördernd primär privater Zweck55. Daneben ist kaum vorstellbar, dass jemand in gewerblicher oder selbständiger Tätigkeit mit dem Krankenhaus einen Aufnahmevertrag schließt56. Das Krankenhaus hingegen ist Unternehmer im Sinne von § 14 BGB. Insgesamt liegt regelmäßig ein Verbrauchervertrag vor.57

52 53

54

55 56

Reichard, ZIP 1992, 189, 190 (der aber das AGB-Recht nicht für das richtige Ausgleichsinstrument hält). Deutsch/Spickhoff, MedR, Rn. 6 u 77; Spoerr/Uwer, MedR 2003, 668, 673; a. A. wohl Höfler, in Kasseler Kommentar zum SGB, § 65 b SGB V, zw. Rn. 3 und 4: …„Verbraucher sind Personen, die sich allg. Güter und Dienstleistungen verschaffen oder besorgen wollen, während Patienten speziell im Zusammenhang mit ärztl. Behandlung die Leistungen der Anbieter von medizinischen Leistungen in Anspruch nehmen oder dies beabsichtigen.“ Diese Argumentation überzeugt nicht, da § 13 BGB gerade nicht auf einen allgemeinen Status abstellt, sondern die Verbrauchereigenschaft einer Person anhand des konkreten Vertragsschlusses beurteilt werden soll. § 310 Abs. 3 erfasst unter Verbrauchervertrag alle Vertragstypen, und ist insoweit sogar Erweiterung der Richtlinie, welche ausdrücklich Waren und Dienstleistungen vorsah; vgl. Staudinger/Schlosser zu § 24 a (a. F) Rn. 34. Palandt/Heinrichs § 13 Rn. 3. Bei Krankenhausaufnahmen zum Zwecke kosmetischer Eingriffe ist zwar möglich, dass diese dem selbständigen oder gewerblichen Bereich gem. § 13 BGB „zuzurechnen“ sind. Fraglich ist aber selbst dann, ob der Patient hierdurch schon aus dem Schutzbereich des § 13 BGB zu entlassen ist. Der Charakter solch eines Eingriffes und die Vorstellung vom „Patient in gewerblicher Geschäftsvornahme“ bleiben meines Erachtens

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Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

Als Besonderheit gegenüber gewöhnlichen Verbraucherverträgen ist hervorzuheben, dass sich der Patient in Pflege, Unterkunft und Behandlung durch das Krankenhaus begibt, wovon sein Körper und seine Gesundheit im höheren Maße betroffen werden. Erst Recht sollte damit der im Allgemeinen für Verbraucher angestrebte Schutz beim „medizinischen Verbraucher“ zum Tragen kommen. Einer der tragenden Leitgedanken für Verbraucherschutz ist insoweit gerade, zum Zwecke der Volksgesundheit den Verbraucher mit rechtlichen Mitteln davor zu schützen, durch Waren und Dienstleistungen Schäden zu erleiden58. Weiterhin ist ein Verbraucher auch schutzbedürftig wegen seines regelmäßig fehlenden ökonomischen Kalküls, welches gleichzeitig ein Untergewicht zum „gesunden Egoismus“ des Unternehmers beim Geschäftsabschluss darstellt59. Nun kann beim Durchschnittsverbraucher durchaus zweifelhaft sein, ob es ihm wirklich stets an wirtschaftlicher Taktik fehlt. Für den medizinischen Verbraucher aber, der im Regelfall das Krankenhaus nur seiner Gesundheit wegen aufsucht und dem der Behandlungsvertrag ohnehin keinen finanziellen Ertrag bringen wird, trifft dieser Schutzgedanke deutlicher zu. Ein ökonomisches Kalkül ist bei Gesundheitsfragen regelmäßig schon nicht zweckmäßig, weil es in aller Regel entweder gar nicht oder nicht ausschließlich um wirtschaftliche Interessen geht. Auch ein Egoismus beim Geschäftsabschluss, der die eigenen vertraglichen Belange durchzusetzen versucht, ist beim Patienten eingeschränkt möglich: er ist von einem gewissen Vertrauensverhältnis zum Krankenhaus abhängig, weil er sich in deren Betreuung und Behandlung begibt. Die Verbrauchersituation der Patienten muss in allen wertungsoffenen Räumen der AGB-Kontrolle zur Geltung kommen. Diese sind §§ 307, 308 BGB einerseits und besonders bei der Verbraucherschutzvorschrift § 310 Abs. 3 BGB andererseits. Im Übrigen gestattet der Verbrauchercharakter auch die Anwendbarkeit des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB zum Zwecke der Kontrolle von Einzelverträgen60 anhand der §§ 305c Abs. 2, 306, 307 bis 309 BGB61.

57 58 59 60 61

hierfür zu ungewöhnlich. Jedenfalls aber sollen diese Ausnahmefälle bei den folgenden Erörterungen nicht zur Geltung kommen. Spickhoff, VersR 1998, 1189, 1196; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 6, 77. Vgl. Borcher, Verbraucherschutzrecht , München 1994. Canaris AcP 2000, 273, 360. Dazu näher unten 2. b. Einschließlich des Transparenzgebots, vgl. Heinrichs, NJW 1993, 2190 2193, sofern man diesem Gebot überhaupt einen Anwendungsbereich bei §§ 2, 3 AGBG a. F. (§§ 305 Abs. 2, 305c Abs. 1) zuschreibt, und nicht schon im § 307 umfasst sieht (siehe dazu unten § 4).

§ 1 Die Inhaltskontrolle

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IV. Die Unterlegenheit in der Verhandlungsmacht des Patienten 1. Der Nachweis der strukturell unterlegenen Verhandlungsposition Das Behandlungsverhältnis, welches ein Patient einem Arzt oder einem Krankenhaus gegenüber hat, ist mit einer gewissen Regelmäßigkeit von seiner mangelnden Fähigkeit zur Interessendurchsetzung beherrscht.62 Diese Frage besteht unabhängig von der Verwendung von AGB, welche natürlich ihrerseits die Verhandlungsposition zusätzlich schwächen. Es lässt sich beim Patienten - trotz seiner formalen Gleichstellung als eigene (und nicht bloß drittbegünstigte) Vertragspartei eines privatautonom mit dem Krankenhausträger geschlossenen Aufnahmevertrages nicht verkennen, dass er bei stationärer Aufnahme und Eingliederung gegenüber dem Krankenhausträger bzw. den dortigen Mitarbeitern in der Regel sich alles andere als in einer verhandlungsstarken Position befindet. Dies ist zumindest nicht allein ein Resultat dessen, dass seitens des Krankenhausträgers Vertragsinhalte nicht zur Disposition gestellt werden, woran dieser im Übrigen auch ein berechtigtes Interesse hat. Die mangelnde Einflussnahme des Patienten beruht auf dem typischen Machtgefälle des medizinischen Behandlungsverhältnisses. In dem bisherigen, sehr umfangreichen Schrifttum zur Materie vertraglicher Ungleichgewichtslagen wurde das Vertragsmodell Patient/Krankenhausträger nicht eigens untersucht. Stattdessen finden sich als klassische Beispielmodelle das Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer und Vermieter/Mieter.63 Tatsächlich ist ein Patient schon auf dem ersten Blick noch schutzwürdiger anzusehen als die Schutzbedürftigen jener Konstellationen; die Gesundheit ist doch noch viel mehr Existenzgrundlage als Arbeit und Wohnung; außerdem bringt er sich genauso wie bei Miete mit seinem Körper in die Räume des Vertragspartners ein. Im Einzelnen ist zunächst zu bedenken, dass der Patient in seiner besonderen Lage oftmals faktisch zum Kontrahieren mit den Konditionen eines bestimmten Anbieters ohne Auswahlmöglichkeit gezwungen wird und deswegen unterlegen ist. Fälle, in denen der Heileingriff sehr dringend indiziert ist, erlauben schon realiter keinen Vergleich verschiedener Krankenhäuser über deren Konditionen. Der Patient sucht vielmehr das nächstgelegene Krankenhaus auf. Der BGH geht selbst in Fällen, in denen der Abschluss des Behandlungsvertrages nicht dringlich erforderlich ist, davon aus, dass allgemein für die Patienten die persönliche Situation, insbesondere die Nähe zum Wohnort, die Auswahlmöglichkeit derart begrenzt, dass die meisten „keine echte Wahl“ haben würden64. Bei seltenen oder schwerwiegenden Leiden ist es überdies notwendig, die knappen, entsprechend medizinisch spezialisierten Kliniken aufzusuchen, was die Auswahl zusätzlich be62 63 64

BVerfG MedR 2005, 160, 161 spricht auch von der mangelnden Verhandlungsmacht des Patienten im Behandlungsverhältnis. Vgl. etwa Wolf, Entscheidungsfreiheit, S. 12 ff; Fastrich, S. 116 f. und 187 f. Larenz/Wolf, BGB-AT (2004) nennt zusätzlich Kapitalanleger. BGH NJW 2001, 892, 893.

34

Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

grenzt65. Für Kassenpatienten besteht in der Regel der Zwang, das vertragsärztlich verordnete Krankenhaus aufzusuchen.66 Krankenhausbenutzer haben insgesamt nicht im gleichen Maße wie ein Käufer eines Konsumproduktes auf dem übersättigten Markt eine Ausweichmöglichkeit zu anderen Anbietern mit besseren Bedingungen. Zwar ist einzuräumen, dass selbst wenn man eine Art „Monopolstellung“ des betreffenden Krankenhauses annähme,67 daraus allein nicht notwendig eine besondere Schutzbedürftigkeit der Krankenhausbenutzer folgen würde. Hierzu wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass eine Monopolstellung nicht logisch vertragliches Ungleichgewicht aussagt, also den Vertragspartner des Monopolisten in seiner Entscheidungsfreiheit schwächt.68 Dem ist insoweit zuzustimmen, als die Frage der Monopolstellung die Abschlussfreiheit betrifft, und nicht die Inhaltsfreiheit bzw. -kontrolle, um welche es bei dieser Erörterung geht. Auf der anderen Seite wird von jenen Literaturstimmen für die „Marktmächtigen“ gleichwohl eine Wettbewerbskontrolle gefordert.69 Soll aber der Gesetzgeber einen Wettbewerb und damit Konkurrenz sichern, dann geschieht dies wiederum zum Zwecke, dass auf diesem Wege den Interessen des Kunden entgegengekommen wird.70 Letztlich dient auch eine Wettbewerbskontrolle der Konditionsvielfalt, denn deren Fehlen fördert gerade die Gefahr einseitiger Interessenausnutzung durch den Verwender. Auch die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des AGBG erkannte eine Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln an, wenn der Verwender eine Monopolstellung inne hatte, der Kunde also keine Ausweichmöglichkeit hatte.71 Damit ist festzuhalten, dass zwar Abschlussfreiheit und Inhaltsfreiheit dogmatisch verschiedene Bereiche sind, aber notwendig zusammenhängen. Je mehr ein Anbieter eine derartige Marktstellung beansprucht, desto mehr gebietet sich eine strenge AGB-Kontrolle entweder indem man darin schon eine Schutzbedürftigkeit sieht, oder indem man eine Wettbewerbskontrolle veranlasst sieht, welche jedoch letztlich auch das Ziel gerechter Bedingungen für den Kunden bezweckt. Der Umstand, dass ein Krankenhauspatient gemäß den von BGH vorgenannten Gründen keine echte und breite Auswahl von Häusern hat, führt daher zur Unterlegenheit. Zwar hat ein Krankenhausbenutzer grundsätzlich auch noch die Möglichkeit, nachteilig empfundene Krankenhausbedingungen bei seiner Aufnahme derart zu rügen, dass er mit dem Krankenhausträger individuell eine anderweitige Vereinbarung trifft mit der Folge, dass die Klausel gemäß § 305b BGB nicht mehr gegen ihn gilt. Indes vermag dieses Bild eines kritischen und selbstbewussten Patienten in der Realität nicht zuzutreffen. Verträge im Bereich existenzieller Rechtsgüter, 65 66 67 68 69 70 71

BGH NJW 2001, 892, 893. Vgl. § 39 Abs. 2 SGB V. Vgl. OLG Stuttgart NJW 1979, 2355, 2356. Zöllner, AcP 1996, 1, 29 f. m. w. N. Hönn, S. 149; Zöllner AcP1996, 1, 30. Braun, BB 1979, 689, 690. RGZ 20, 115, 117: Haftungsausschlussklausel eines Frachtführers.

§ 1 Die Inhaltskontrolle

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zu denen zweifelsohne die Gesundheit zählt, bedürfen von vornherein besonderer Betrachtung. Das Angewiesensein auf derartige Rechtsgüter beeinflusst das Verhandlungsverhalten der Kunden. Bereits das Lesen und Überprüfen der Krankenhausbedingungen ist in der Aufnahmesituation regelmäßig nicht zumutbar. Wird der Patient sehr dringlich eingeliefert72, verbleibt ohnehin kaum Zeit für Zweifel an klauselartigen Bedingungen. Aber auch im Normalfall einer überlegten Aufnahme ist eine kritische Würdigung von Vertragsbedingungen oder gar Absehen vom Vertrag wegen nachteiliger Klauseln für den Patienten nicht ohne weiteres zumutbar: Höchstrichterlich ist ausgeführt, dass sich der Patient beim Abschluss des Krankenhausvertrages in einer „schwierigen persönlichen Situation“ befindet, auf Grund derer es ihm „nicht zuzumuten“ ist, Verhandlungen zu führen.73 Weil der BGH dies schon mit Blick auf Wahlleistungen annimmt, gilt die These erst Recht für die allgemeine stationäre Versorgung.74 Die stationäre Aufnahme eines Patienten erfolgt zumeist zur Vornahme eines indizierten Heileingriffes. Da dieser nur durch geeignetes Fachpersonal durchgeführt werden kann, besitzt der Krankenhausträger eine für die Gesundheit oder das Leben des Kunden überlegene fachliche Kompetenz. Durch diese Abhängigkeit möchte der Krankenhausbenutzer nicht gleich von Anbeginn seiner Aufnahme als jemand gelten, der die Gegebenheiten rügt und übermäßig Zeit in Anspruch nimmt. Er möchte vor allem nicht das Vertrauensverhältnis zum Krankenhauspersonal gefährden, ist er ihnen doch letztlich ausgeliefert, in dem er sich mit seinen existentiellen Rechtsgütern für eine bestimmte Zeit in deren Machtbereich begibt. Allein die Tatsache, dass der Patient das Krankenhaus wegen körperlichen Beschwerden aufsucht, bringt ihn in ein therapeutisches und psychologisches Abhängigkeitsverhältnis, wodurch seine Kapazität geschwächt wird, seine vertraglichen Interessen durchzusetzen.75 Zudem ist der Wert seiner Gesundheit konstant hoch, so dass sein rechtsgeschäftliches Verhalten nicht von einem ökonomischen Kalkül bezüglich des Konditionsvergleichs bestimmt wird. Konkret ist er, anders als jemand, der bloß aus finanziellem Interesse handelt, selbst bei nachteiligen Vertragsbedingungen nicht geneigt, auf die Hauptleistung verzichten zu wollen76. Insbesondere werden alle Regelungsgegenstände, die mit Blick auf das vom Patienten mit dem Krankenhausaufnahmevertrag zentral verfolgte Anliegen - die Wiederherstellung der Gesundheit - geradezu unwesentliche Nebenbedingungen darstellen, von ihm nicht mehr vernünftig abgewogen77 oder gar übersehen78: Ein Patient nutzt nicht wirklich seine rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit, wenn es etwa um die klausel72

73 74 75 76 77 78

Zwar werden AGB nicht wirksam gegenüber Bewusstlosen, Kern, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 94 I, LG Hannover MedR 200, 88; wohl aber gegenüber dem verletzen Notfall, der noch bewusst den Vertrag unterzeichnet. BGH NJW 2001, 892, 893 (mit Blick auf Wahlleistungsvereinbarungen). So zutreffend Patt, MedR 2002, 180, 181. Rombach S. 145; Dörner, FS Stree und Wessels, S. 997, 1010. Wolf, Entscheidungsfreiheit, S. 164. Wolf, Entscheidungsfreiheit, S. 141. Schlund, FS Trinkner, S. 339.

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Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

artige Freizeichnung des Krankenhausträgers bezüglich einer Haftung für eingebrachte Sachen des Patienten geht, weil ihm seine Gesundheit derart viel bedeutet, dass er wegen solch einer Klausel ohnehin nicht vom Vertragsschluss absehen wird.79 An dieser Stelle könnte zwar eingewendet werden, dass der Empfänger von Krankenhaus-AGB insoweit nicht schlechter steht, als andere AGB-Empfänger. Es ist gerade Merkmal der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dass sie weithin nicht gelesen werden.80 Doch dürfte es erstens einen Unterschied machen, dass dieser Umstand im vorliegenden Fall nicht nur auf mangelndem Willen, Interesse oder Wissen, sondern gerade darauf zurückzuführen ist, dass der Kunde wegen der Wichtigkeit der Hauptleistung den Vertrag ohnehin nicht ablehnen könnte. Zweitens ist zu beachten, dass ein Patient mit seinem Körper und seiner Gesundheit in den Machtbereich des Verwenders gelangt; dementsprechend sind bei Krankenhaus-AGB die Regelungsgegenstände von größerem Einschnitt. Dort finden sich z. B. durchweg Klauseln, die unter bestimmten Voraussetzungen die Leichensektion nach Versterben des Patienten vorsehen, vereinzelt auch Klauseln, die eine HIV-Analyse oder eine wissenschaftliche Analyse zurückgelassener Biopsien ohne vorherige Einwilligung zuzulassen bezwecken. Betroffen davon sind vor allem Persönlichkeitsrechte. Anders als bei sonstigen AGB finden sich in Krankenhäusern damit Klauseln über Eingriffe in absolute und höchstpersönliche Rechtsgüter. Deren Nichtbeachtung kann den Patienten damit fundamental und irreversibel in seiner Person treffen. Die Einschränkung der Verhandlungsfähigkeit resultiert im Ergebnis aus der überragenden Bedeutung der Vertragsnatur. Der Patient ist durch den Wert bzw. die soziale Bedeutung der Vertragsleistung „Gesundheit“ in der Würdigung der Vertragsgestaltung eingeschränkt, weil die Unzumutbarkeit der Vertragsablehnung eine sachgerechte Entscheidungsbildung beeinträchtigt.81 Für den Bereich, in dem ein Vertragspartner existentiell auf ein Rechtsgut angewiesen ist, namentlich Arbeit und Wohnung, wird selbst von Kritikern anerkannt, dass hier seine Entscheidungsfreiheit derart relevant eingeschränkt sein kann, dass dies sogar für sich eine Inhaltskontrolle eines (ansonsten außerhalb des Rahmens von §§ 134, 138 BGB kontrollfreien) Vertrages rechtfertigen kann.82 Die Krankenhausaufnahme gehört erst Recht in diesen existentiellen Bereich.83

79 80 81 82

83

Wolf, a. a. O., S. 141. Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 3 Rn. 1 und 40; Pflug, S. 320, spricht sogar von 99% der Endverbraucher, die die Klauselwerke nicht lesen. Wolf, Entscheidungsfreiheit, S. 141; Wiedemann, JZ 1994, 411, 413; im Ansatz auch Coester-Waltjen, AcP 1990, 1, 22. Vgl. Fastrich, S.132 f Zöllner, AcP 1996, 1, 32 f; Coester-Waltjen, AcP 1990, 1, 22; MüKoBGB/Kramer, Vor § 145 Rn. 5; weitgehend Kramer, Vertragsdenken, S. 20, der bereits ein Angewiesensein als solches zur Begründung eines Ungleichgewichtsverhältnisses heranziehen will. Coester-Waltjen, AcP 1990, 1, 22.

§ 1 Die Inhaltskontrolle

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2. Erheblichkeit der Unterlegenheit für die Vertragskontrolle Es ist vom Bundesverfassungsgericht entschieden worden, dass es Aufgabe der Richter ist, in Fällen strukturell ungleicher Verhandlungsstärke zwischen zwei Vertragsparteien den Grundrechtsschutz zu sichern, was vornehmlich durch die Anwendung und Konkretisierung von Generalklauseln geschieht.84 Zu sichernde grundrechtlich verbürgte Position ist im Falle unterlegener Vertragsteile, denen die Möglichkeit zur angemessenen und selbstbestimmten Entscheidung fehlt, die Privatautonomie gemäß Art. 2 Abs. 1 GG.85 Letztlich soll der Staat deswegen intervenieren, weil bei einem sozialen oder wirtschaftlichen Ungleichgewicht die Voraussetzung für die reguläre Grundrechtsausübung im Sinne eines privatautonomen Interessenausgleichs fehlt und diese durch das staatliche Recht kompensiert werden soll86. Dies betrifft auch den typischen Krankenhausbenutzer. Das Bundesverfassungsgericht möchte aus Gründen der Rechtssicherheit zwar nicht jeden Vertrag, bei dem sich irgendwie herausstellt, dass das Verhandlungsgleichgewicht gestört war, eingreifen, jedoch gebietet sich dies in typisierbaren Fallgestaltungen.87 Insoweit gehört auch die aufgezeigte typisierbare Situation des Behandlungsverhältnisses, vor allem bei der stationären Aufnahme, dazu. Es ist daher in der Literatur schon explizit vorgeschlagen worden, die Vorgaben des BVerfG gerade auf Krankenhausaufnahmeverträge anzuwenden, um dadurch eine besonders effektive Inhaltskontrolle zu ermöglichen.88 Wenn nun zwar feststeht, dass es sich vor dem verfassungsrechtlichem Hintergrund gebietet, das mangelnde Kräftegleichgewicht zwischen Krankenhausbenutzer und Krankenhausträger bei der Vertragskontrolle weit möglichst zu berücksichtigen, so fragt sich gleichwohl, mit welchen Instrumenten dies gehandhabt werden kann. Es soll an dieser Stelle keine Auseinandersetzung mit dem eigentlichen Ausmaß der aufgezeigten Bundesverfassungsgerichts-Rechtsprechung betrieben werden, die offensichtlich ein Tor zur Inhaltskontrolle von Individualverträgen aufstoßen wollte. Vielmehr geht es um die Bedeutung der Ungleichgewichtslage innerhalb der durchzuführenden AGB-Kontrolle. In einer neueren Entscheidung betont auch das Bundesverfassungsgericht, dass die Kompensierung mangelnder Verhandlungsmacht durch eine AGB-Kontrolle im Besonderen für das Behandlungsverhältnis von Bedeutung ist.89 a. Wertungsfaktor für die AGB-Kontrolle So kann sich insbesondere bei der Anwendung und der Konkretisierung der Generalklausel des § 307 BGB die Ungleichgewichtslage als Beurteilungskriterium bei 84 85 86 87 88 89

BVerfG JZ 1990, 691, 692. Larenz/Wolf, BGB AT (2004), § 42 Rn. 2 ff. Kirchhof, in: Hdb d StaatsR (Isensee u. a.), Band V, § 111, Rn. 131. BVerfG JZ 1994, 408, 409. Schlund, FS Trinker, S. 359; Patt, MedR 2002, 180, 181. BVerfG MedR 2005, 160, 161.

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Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

der Gesamtwürdigung der Unangemessenheit auswirken. Gleiches gilt bei der Prüfung nach § 308 BGB, wo ebenfalls eine Abwägung stattzufinden hat. Überdies ist es bereits bei der fundamentalen Frage, ob der sachliche Anwendungsbereich des AGB-Rechts eröffnet ist, gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB entscheidend, ob die fragliche Bestimmung ausgehandelt wurde. Ein „Aushandeln“ erfordert die reale Möglichkeit der selbstverantwortlichen Abwägung und Einflussnahme.90 Die Beweislast für das Aushandeln trägt der Unternehmer bzw. der Verwender.91 Die bis dahin bestehende Vermutungswirkung zu Gunsten eines Nicht-Aushandelns ist bei Vertragstypen wie dem Krankenhausaufnahmevertrag, welche bereits vorab durch ein strukturelles Ungleichgewicht in der Verhandlungssituation gekennzeichnet sind, besonders stark. Weil nicht-ausgehandelte Bestimmungen als AGB der Kontrolle unterliegen, kann der Kunde bzw. der Patient dadurch effektiver als bei einer reinen Individualvereinbarung geschützt werden. Deutlich wird dies vor allem bei den noch aufzuzeigenden privatärztlichen Honorarvereinbarungen92, bei welchen die Rechtsprechung durchweg den AGBTatbestand sehr großzügig bejaht hat. Eine Berücksichtigung ungleichgewichtiger Kräfteverhältnisse findet überdies bei § 310 Abs. 3 BGB statt. Nach dieser Vorschrift ergibt sich das Erfordernis, die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB noch zu verstärken, nämlich um die Berücksichtigung individuell-konkreter Begleitumstände. Durch diese Prüfung kann sich ein im Wege des § 307 BGB gefundenes Ergebnis noch verstärken oder ein dort nicht gefundenes Negativurteil erst fällen lassen.93 Schutzzweck der Richtlinie 93/12/EWG ist es, das typische Machtgefälle zwischen Unternehmer und Verbraucher auszugleichen.94 Die nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu berücksichtigenden Begleitumstände umfassen nach den Vorgaben der Richtlinie 93/13/EWG95 gerade das Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien. Die mangelnde Parität der Vertragspartner bei der stationären Krankenhausbehandlung ist daher ein bedeutender Faktor. b. Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereiches der Inhaltskontrolle Ungleiche Verhandlungsstärke kann überdies den sachlichen Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle erweitern. Grundsätzlich sind Individualverträge wegen begrifflichen Fehlens von AGB („für eine Vielzahl von Verträgen“) nicht der AGBKontrolle zugänglich. Eine Ausnahme hiervon bildet § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Die 90 91 92 93 94 95

BT-Drucks. 7/3919, 17; BGH NJW 1998, 2600, 2601. BGH NJW 1998, 2600, 2601; BGHZ 83, 56, 58; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 1 Rn. 33. Dazu unten Teil III, § 4. Vgl. Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 466 f. Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 461; Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2194. Dort im Erwägungsgrund § 16 S. 2 (abgedr. bei Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 9 Rn. 179).

§ 1 Die Inhaltskontrolle

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Vorschrift betrifft individuell vorformulierte Verbraucherverträge. Während des stationären Krankenhausaufenthalts sind vorformulierte Individualverträge klassischerweise in Form von Wahlarztvergütungsvereinbarungen, von einzeln aufgesetzten Einwilligungserklärungen zu operativen Eingriffen oder zur Übertragung bestimmter Organe oder Körpermaterialien zu Forschungszwecken möglich. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB greift ein, soweit der Verbraucher keine reale Möglichkeit hatte, auf den Vertragsinhalt Einfluss zu nehmen. Die für den stationären Krankenhausbehandlungsvertrag festgestellte strukturelle Unterlegenheit des Patienten in der Verhandlungssituation wird erneut maßgeblich. Die Abgrenzung zwischen einem gewöhnlichen Individualvertrag, bei welchem die vorherige Formulierung durch den einen Vertragsteil einfach nur ein Vertragsangebot im Sinne des § 145 BGB ist, einerseits, und einem nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB vorformulierten kontrollierbaren Vertragsmuster andererseits, liegt nach überwiegender und richtiger Ansicht gerade in dem fehlenden Aushandeln zwischen den beiden Vertragsteilen. Das Aushandeln weist nach diesen Vertretern in der Sache die gleiche Qualität auf, wie es für den AGB-Negativtatbestand bei § 305 Abs. 1 S. 3 BGB notwendig wäre.96 Dort war nicht nur zu fordern, dass der AGB-Verwender in irgendeiner Weise Änderungsbereitschaft gezeigt hatte, sondern dass für die Kunden nach Bewertung aller Umstände die reale Möglichkeit der Einflussnahme gegeben war.97 Nach anderer Ansicht soll zwar § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB schon dann nicht mehr einschlägig sein, wenn der Verwender ernsthaft signalisiert hat, auf Änderungswünsche eingehen zu wollen.98 Diese Mindermeinung ist jedoch abzulehnen, weil sie den Anwendungsbereich und damit die Schutzabsicht der Vorschrift zu sehr aushöhlen würde.99 Immer dann, wenn ein Patient keine reale Aushandlungsmöglichkeit bei einer Vertragsbestimmung hatte - was jedoch bei § 310 Abs.3 Nr. 2 BGB anders als bei § 305 Abs. 1 S. 1 BGB von ihm als Verbraucher nachzuweisen ist100 - ist diese kontrollierbar, unabhängig davon ob sie für eine Vielzahl von Fällen (dann Kontrolle als AGB) oder für einen Einzelfall vorformuliert wurde (dann Kontrolle nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). So gesehen, macht es im Ergebnis auch keinen Unterschied, ob man zur Inhaltskontrolle von Individualverträgen, in denen ein Vertragspartner strukturell unterlegen war, über § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB oder über die Vorgabe des Bundesverfassungsgerichtes gelangt, wonach sich eine staatliche Pflicht ergebe zur In96

97 98 99 100

Heinrichs, NJW 1993, 2190, 2193; ders. NJW 1997, 1407, 1409; Palandt/Heinrichs, § 310 Rn. 17 m. w. N.; MükoBGB/Basedow, § 24a AGBG, Rn. 48; Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 24 a, Rn. 36 auch mit Hinweis auf den Schutzgedanken der Richtlinie; Hommelhoff/Wiedemann ZIP 1993, 562, 566; Brandner, AnwBl 1994, 335, 339; Imping, WiB 1997, 337, 340; v. Westphalen, BB 1996, 2101, 2102 f. Vgl. nur BGH NJW 1998, 2600, 2601. Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 24a Rn. 47; v. Westphalen BB 1996, 2101, 2102. Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 24a Rn. 36. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 1 Rn. 33; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 24a Rn. 51.

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haltskontrolle von Verträgen, die einen der beiden Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind.101 Individualverträge im Rahmen eines stationären Behandlungsverhältnisses sind bereits über § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB von der AGB-mäßigen Kontrolle erfasst. Diese Vorschrift ist regelmäßig anwendbar als Folge zweier bereits aufgezeigten Voraussetzungen: Es liegt zwischen dem Patienten und dem Krankenhaus bzw. dem Arzt ein Verbrauchervertrag vor, und dieses ist in aller Regel geprägt von der fehlenden Verhandlungsmöglichkeit des Patienten. Es bedarf demnach allenfalls ergänzend einer Anwendung der Vorgaben des BVerfG, um die Angemessenheitskontrolle von Individualverträgen konstitutiv zu ermöglichen und damit Schutzlücken zu schließen. Dies ist vor allem von Bedeutung, wenn man - entgegen der Richtlinie 93/13/EWG - meint, die in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB angesprochene fehlende Einflussnahmemöglichkeit des Verbrauchers müsse gerade auf der Vorformulierung des Vertrages beruhen und könne nicht auch anderen Gründen, namentlich der strukturellen Unterlegenheit entspringen.102 Die Vorgaben des BVerfG wurden im Übrigen in der Literatur bereits dahingehend kritisiert, dass sie zu unscharf seien, um für sich allein den Grund einer Angemessenheitskontrolle von einzelnen Verträgen zu begründen.103 3. Allgemeininteressen Einzelne Klauseln in Krankenhausaufnahmeverträgen berühren unmittelbar grundrechtlich verbürgte Positionen. Klassische Beispiele sind die formularmäßige Einwilligung in die Leichensektion,104 Klauseln zur Weitergabe von persönlichen Daten105 und von Köpermaterial106. Es ist zwar zweifelhaft, ob der Grundrechtsschutz unmittelbar zwischen Privaten Anwendung findet107; er gelangt aber vorliegend auf einem anderen Weg in die Kontrolle des Krankenhausaufnahmevertrages hinein. Da Grundrechte eine objektive Wertordnung verkörpern und damit Grundentscheidungen für alle Bereiche des Rechts verkörpern,108 sind mit ihnen auch immer Belange der Allgemeinheit betroffen. Gewichtige Allgemeininteressen können als Wertungsgesichtspunkt in die Inhaltskontrolle eingestellt werden.109 Dort treten sie zur Abwägung der Individualinteressen hinzu und können entweder zu Gunsten des Krankenhausbenutzers oder zu Gunsten des Kranken101 102 103

104 105 106 107 108 109

BVerfG JZ 1994, 408; BVerfG NJW 2001, 957 ff; 2248 ff. Vgl. Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 24a Rn. 42. Vgl. nur: Zöllner, AcP 1996, 1 ff, der sogar befürchtet, die Vorgaben des BVerfG könnten als Aufforderung verstanden werden, „freischwebend der Angemessenheitskontrolle von Verträgen näher treten zu können“. Dazu Teil III, § 9. Dazu Teil III, § 11. Dazu Teil III, § 12. Dafür Zöllner, AcP 1996, 1, 6. BVerfGE 1, 198. Gemäß den sehr guten Argumenten von Baetge, AcP 2002, 972 ff; 985 f (vgl. dort auch die Gegenpositionen).

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hausträgers wirken, je nachdem, um welches Allgemeingut es sich handelt. Wirken auf beiden Seiten Allgemeininteressen, so entscheidet die Gewichtigkeit. Im Fall der später abzuhandelnden Sektionsklauseln oder der Klauseln zur Weitergabe von Körpermaterial wirkt etwa als gewichtiges Allgemeininteresse auf zu Gunsten des Krankenhausträgers das Forschungsinteresse und auf Seiten des Krankenhausbenutzers sein Persönlichkeitsrecht.

C. Vergleich mit der (dispositiven) Gesetzeslage Die Inhaltskontrolle kann sich nach der Konzeption des § 307 BGB nur auf eine vertragliche Regelung beziehen, welche die Rechtsstellung der Kunden gegenüber der sonst objektiv bestehenden (dispositiven) Rechtslage entweder verändert oder in einem nicht geregelten Bereich festlegt.110 Dies ergibt sich aus § 307 Abs. 3 S.1 BGB, wonach eine Schranke für die Inhaltskontrolle besteht, wenn eine AGBmäßige Regelung nicht von der sonst geltenden gesetzlichen Lage abweicht oder diese nicht ergänzt. Sobald eine Abweichung oder Ergänzung gegeben ist, benutzt § 307 Abs. 2 BGB die Leitbildfunktion des dispositiven Rechts als Mittel zur Konkretisierung des Maßstabs der Inhaltskontrolle.111 Erforderlich ist also ein Vergleich mit der Rechtslage, die sich ohne die Klausel ergäbe.112

I. Feststellung einer Abweichung Bei Schuldverträgen wie dem Krankenhausaufnahmevertrag, die keine zivilrechtliche Kodifikation erfahren haben, ist es mühsamer, ein Abweichen vom Gesetz festzustellen. Die Schranke des § 307 Abs. 3 S. 1 BGB darf jedenfalls nicht in dem Sinne verstanden werden, dass die Inhaltskontrolle bei gesetzlich nicht geregelten Vertragstypen mangels kodifizierter Parallelvorschriften ihr Ende fände.113 Es wäre schon von vornherein nicht einzusehen, weshalb die geringe gesetzgeberische Regelungsdichte eines Schuldvertrages ein Grund sein soll, um die Inhaltskontrolle abzuschwächen.114 Es ist aber vor allem herrschende und überzeugende Auffassung, dass „Rechtsvorschriften“ im Sinne von § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht nur gesetzliche Vorschriften sind. Das ergibt sich daraus, dass die Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 keinen Sinn machte, wenn unter Rechtsvorschriften nur gesetzliche Regelungen gemeint wären, denn diese sind bereits von § 307 Abs. 2 Nr. 1

110 111 112 113 114

Jauernig, BGB, § 307, Rn. 12. Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, § 9 Rn. 65. Stoffels, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 380; Staudinger/Coester, § 8 Rn. 33. Fastrich, S. 252; Stoffels, aaO. S. 379. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 9 Rn. 140; Stoffels, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, S. 415.

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Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

erfasst.115 Vielmehr sind unter Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 S. 1 BGB auch allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze sowie die Gesamtheit der wesentlichen Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, gemeint.116 In diesem Sinne kann es für die Kontrollfähigkeit selbst genügen, wenn der Gegenstand einer AVB-Bestimmung sich sonst im Wege ergänzender Vertragsauslegung (§§ 157, 242 BGB) ermitteln ließe.117 AGB-Klauseln zur Ausgestaltung eines im Gesetz ungeregelten Vertragstyps können damit grundsätzlich von der Rechtslage abweichen oder sie ergänzen.118 Andererseits darf nicht umgekehrt jede Ausgestaltung eines unkodifizierten Vertragstyps als Rechtsergänzung verstanden und damit eine kontrollfähige Klausel sein; vielmehr ist es möglich dass sie analog anwendbares Gesetzesrecht oder etabliertes Richterrecht deklarieren.119

II. Leitbildfunktion „gesetzlicher Regelungen“ und der Natur des Vertrages Steht der nicht-deklaratorische Charakter einer AVB-Bestimmung fest, so stellt sich die Frage nach dem Prüfmaßstab. Gelegentlich wird davon ausgegangen, für ungeregelte Vertragstypen eigne sich nicht § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, sondern eher § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB; letzterer erfasse „Verträge“, für die eine gesetzliche Regelung im dispositiven Recht fehlt.120 Dem ist so nicht zu folgen. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB hat auch einen eigenständigen Anwendungsbereich bei ungeregelten Vertragstypen. Solche Verträge können zwar nicht von einem gar nicht existierenden gesetzlichen Muster-„vertrag“ abweichen. Prüfgegenstand bei § 307 BGB ist jedoch auch nicht ein Vertragswerk in toto, sondern „Bestimmungen“.121 Bei § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB geht es ebenfalls um einzelne Bezugsvorschriften und Rechtsgrundsätze aus dem dispositiven Recht. Für jede einzelne AGB-Bestimmung kann ein einzelnes gesetzliches Pendant, eine Vorschrift mit dem gleichen Regelungsgehalt, existieren.122 Insbesondere in Bestimmungen des Dienstvertragsrechts (§§ 611 ff BGB) ist eine Analogiebasis für einzelne Klauseln 115 116 117

118 119 120 121 122

Fastrich, S. 253; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 8 Rn. 5; Staudinger/Coester, AGBG, § 8 Rn. 8. BGH NJW 1998, 383; NJW 1985, 3013; NJW 1997, 2752. BGH NJW 1995, 2637, 2638; NJW 1998, 383; 1985, 2985; 1993, 721; Staudinger/Coester, AGBG, § 8 Rn. 33, 7; Wolf ,in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 8, Rn. 5; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 8 Rn. 6. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 8 Rn. 6 f; Schmidt-Salzer, AGBG 1977 Rn. F 29. Staudinger/Coester, § 8 Rn. 34; Stoffels, S. 382. Becker, S. 153 ff; vgl. ferner Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 31; v. Hoyningen-Huene, Rn. 282. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 9 Rn .70; Staudinger/Coester, § 9 Rn. 70; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 412. Staudinger/Coester, AGBG, 1998, § 9 Rn. 172.

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im Krankenhausaufnahmevertrag zu finden.123 Ein Beispiel ist § 627 BGB für die Kündigung von Wahlleistungsvereinbarungen.124 Keineswegs ist aber die globale Feststellung, der Krankenhausaufnahmevertrag sei ein „überwiegender Dienstvertrag“, im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zwingend notwendig bzw. ist dieser Befund jedenfalls nicht genügend. Übergreifende typologische Zuordnungen wie „Dienstvertrag“ dürfen nämlich den Blick für anderweitige zweckdienliche Einzelregelungen nicht verstellen.125 So kann etwa auch das Mietvertragsrecht Vergleichsbasis sein.126 Überdies umfasst nach herrschender Auffassung § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch ungeschriebene Rechtsregeln. Zu diesen gehören allgemeine, im Wege der Rechtsfortbildung und Analogie herausgebildete Rechtsgrundsätze,127 sowie vertragstypenspezifische Grundgedanken.128 Wenn es sich um gesetzlich nicht geregelte Sondertypen von Verträgen handelt, entwickeln sich die typenspezifischen Grundgedanken aus wirtschaftlichen Zusammenhängen und übergeordneten Ordnungsvorstellungen.129 Da somit selbst für den Krankenhausaufnahmevertrag Gesetzesrecht und vertragstypspezifische Grundgedanken existieren können und diese ihrerseits zu den „gesetzlichen Regeln“ in § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB gehören, scheint das Verhältnis zu Nr. 2 BGB nicht klar. Die Frage der genauen Einordnung unter Nr. 1 oder Nr. 2 müsste eigentlich nicht entschieden werden, da sich an der grundsätzlichen Kontrollierbarkeit nichts ändert und zudem sich die beiden Kontrollvarianten nicht gegenseitig ausschließen, sondern ergänzen.130 Auch die Aussage, dass sich für geregelte Vertragstypen eher Nr. 1 eigne, hingegen für ungeregelte Vertragstypen eher Nr. 2,131 darf nicht als Doktrin verstanden werden. Die Unbedenklichkeit nach Nr. 1 bedeutet nicht notwendig die nach Nr. 2132 und umgekehrt.133 Eine Beliebigkeit zwischen Nr. 1 und Nr. 2 lässt sich jedoch in jedem Fall dann nicht begründen, sofern es sich um ein und dasselbe gesetzliche Leitbild han-

123

124 125 126 127 128 129 130 131 132 133

Unerheblich. ist dabei, ob diese gesetzlichen Vorschriften auf den Krankenhausaufnahmevertrag unmittelbar oder analog angewendet werden können, da richtigerweise nur der Modellcharakter zählt; Staudinger/Coester, § 9 Rn. 169. Dazu Teil III, § 1. Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn. 172; Oechsler, S. 310. Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 884, 885. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9 Rn. 66; Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 26 m. w. N. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 9 Rn. 140. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 9 Rn. 140. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 9 Rn. 130; Wolf, in: Wolf/Horn/ Lindacher, AGBG, § 9 Rn. 82; Hoyningen-Huene, Rn. 281. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 9 Rn. 130. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 9 Rn. 130. Anschaulich Staudinger/Coester § 9 Rn. 201.

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Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

delt.134 Eine Klausel, deren Gegenstand bereits einem gesetzlichen Leitbild gleicht und anhand dessen unbedenklich nach Nr. 1 ist, darf nicht sodann unter Nr. 2 erneut in Frage gestellt und weitergehend nach ihrem Einklang mit sonstigen Gerechtigkeitserwartungen kontrolliert werden. Meint man etwa mit der herrschenden Auffassung, die §§ 2, 18 KHEntgG enthielten einen Grundgedanken für die Vertragsgestaltung des Krankenhausträgers mit Belegpatienten, kommt es auf eine Überprüfung der „Belegarztklausel“ anhand des Aushöhlungsverbotes nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht mehr an. Umgekehrt ist § 307 Abs. 2 Nr. 2 dort lex specialis gegenüber Nr. 1, wenn es um die Einschränkung von Kardinalpflichten geht und gesetzliche Leitbilder fehlen.135 Es lässt sich im Übrigen wie folgt eine Abgrenzung finden. Die vertragstypspezifischen Gedanken und allgemeinen Rechtsgrundsätze sind unter § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur dann zu prüfen, soweit es überhaupt Regelungen im positiven Recht gibt, aus denen sie sich zuverlässig und in einem methodisch gesicherten Verfahren entwickeln lassen.136 Auf diese Weise halten sich die Rechtsgrundsätze noch im Rahmen des Gesetzesbegriffs nach § 2 EGBGB,137 welcher für das gesamte bürgerliche Recht Geltung beansprucht. Als Auffangtatbestand138 ist sodann unter § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB für Klauseln, für welche ein gesetzliches Leitbild fehlt, die Kontrolle unter Maßgabe vertragsimmanenter Gerechtigkeitserwartungen (Natur des Vertrages) durchzuführen. Auch vertragstypspezifische Grundgedanken, die sich nicht aus dem Gesetz, sondern allein dem Vertragszweck herleiten lassen, fallen unter § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (und nicht Nr. 1).139 Bei der Suche nach wesentlichen Rechten und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ergeben, kann jedenfalls die Annahme, der Krankenhausaufnahmevertrag sei dem Dienstvertrag (§ 611 BGB) zuzuordnen (weil ärztliche und pflegerische Leistungen die Vertragsschuld dominieren)140 allein nicht genügen. Maßstab für die Inhaltskontrolle kann nur die Eigenart bestimmter Geschäfte sein.141 Die zu generell und lückenhaft gehaltenen § 611 ff BGB können niemals der Eigenart des Krankenhausaufnahmevertrages gerecht werden, was zum einen daran liegt, dass er kein reiner Dienstvertrag ist, sondern bei ihm auch miet- (Unterkunft), kauf- (Verköstigung) und werkvertragliche (technische Leistungen)142 Elemente enthalten sind. Vor allem aber ist der 134

135 136 137 138 139 140 141 142

Für eine grundsätzliche Vorrangstellung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 gegenüber Nr. 2: Becker, S. 192 f; Stoffels, AGB-Recht Rn. 501; wohl auch v. Hoyningen-Huene, § 9 Rn. 282. Stoffels, AGB-Recht Rn. 501 mit Verweis auf Gesetzgeberwillen, vgl. BT-Drucks. 7/3919, S. 23. Stoffels, AGB-Recht , Rn. 511, 514. Vgl. zu dieser Definition Staudinger/Merten, § 2 EGBGB Rn. 111 f. Stoffels, AGB-Recht , Rn. 510. Wolf, in: Wolf/Horn/ Lindacher, AGBG, § 9 Rn. 69. Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 92 Rn. 4; Hart, Jura 2000, 14, 15. BT-Drucks. 7/3919,S. 22. Z. B. Prothese, vgl. Laufs/Uhlenbruck, in: Hdb d ArztR, § 39 Rn. 11 f.

§ 1 Die Inhaltskontrolle

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Krankenhausaufnahmevertrag wegen der öffentlich-rechtlichen Rahmenvorschriften vom Grundtyp des Dienstvertrages § 611 BGB weit entfernt.143 Die Natur eines Vertrages im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 2 setzt sich vielmehr zusammen aus dem allgemeinen Zweck, die Vertragsbindung zu verwirklichen, sowie aus den spezifischen Zwecken, welche dem konkreten Vertrag seine Eigenart verleihen.144 Da der Vertrag seine Grundlage in der Privatautonomie hat, kommt es auf verfolgte Zwecke und Vorstellungen der Vertragsparteien an - allerdings nur, soweit sie verkehrstypisch sind.145 Grund ist zum einen die typisierendgeneralisierende Betrachtungsweise innerhalb des AGB-Rechts und zum anderen der Begriff „Natur des Vertrages“, welcher auf ein über dem Einzelvertrag stehendes Austauschmodell hinweist.146 Untypische Individualinteressen haben außer Betracht zu bleiben.147 Typische Vertragsgestaltungen müssen überdies mit den übergreifend geltenden Grundsätzen und Wertungen des objektiven Rechts in Einklang stehen (insbesondere mit den Geboten von Treu und Glauben).148 Bei der Ermittlung dessen, was die typischen und berechtigten Erwartungen des speziellen Kundenkreises (hier also der stationär aufgenommenen Patienten) sind, kommt es mithin darauf an, worauf dieser bei der Durchführung des Vertrages üblicherweise vertraut und vertrauen darf. Dabei muss es sich nicht notwendig um Rechte und Pflichten im (technischen) Sinne des Schuldrechts handeln; auch Schutz- und Nebenpflichten aus § 242 BGB fallen darunter.149 Gesicherte Erkenntnis ist, dass beim Krankenhausbehandlungsvertrag die sorgfältige Erbringung der medizinischen Leistungen, die mit dem Pflegesatz abgedeckt werden, zur Kardinalpflicht gehört150 und daher nicht ausgehöhlt werden darf. Die Verwahrung der von Patienten eingebrachten Gegenstände ist dagegen keine vertragswesentliche Pflicht des Krankenhausträgers.151

143 144 145

146 147 148 149 150 151

Rombach, S. 154. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9 Rn. 92, 85; v. Hoyningen-Huene, Rn. 283. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 9 Rn. 143; Staudinger/Coester, AGBG, (13. Aufl.) § 9, Rn. 203; vgl. auch Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 320. Staudinger/Coester, AGBG, § 9, Rn. 204. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 9 Rn. 143. Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 32. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 9 Rn. 144. Vgl. BGH NJW 1990, 761, 762. OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 884, 887.

Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

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§2

Die Einbeziehungskontrolle

A. Abgrenzung zur Inhaltskontrolle Bei der AGB-Kontrolle sind Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle auseinander zu halten. Erstere richtet sich nach §§ 305 Abs. 2 und 3, 305a, 305c Abs. 1 BGB und stellt die Frage, ob die Vertragsbedingungen als solche, beziehungsweise im Falle von § 305c Abs. 1 BGB Vertragsbedingungen im Einzelnen, überhaupt Vertragsbestandteil geworden sind. Auf die inhaltliche Angemessenheit von Vertragsbedingungen zielt die Einbeziehungskontrolle dagegen nicht.152 Diese Angemessenheitsprüfung ist stattdessen Aufgabe der Inhaltskontrolle, welche sich nach §§ 307 bis 309 BGB richtet. Durch sie wird im Wege einer abstrakten Betrachtung153 bestimmten Vertragsbedingungen wegen eines nicht hinnehmbaren Abweichens vom gesetzlichen Leitbild die Wirkung versagt. Dies ist entweder der Fall, weil durch die Vertragsbedingungen Klauselverbote nach §§ 309, 308 BGB berührt werden, oder gem. § 307 BGB eine unangemessene Benachteiligung festgestellt wird. Eine scharfe Abgrenzung von Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle oftmals im Rahmen von § 305c Abs. 1 BGB nicht zu genüge eingehalten. § 305c Abs. 1 BGB ist schon seinem Wortlaut nach („Vertragsbestandteil“) an § 305 Abs. 2 BGB angelehnt stellt damit nach richtiger Ansicht eine „negative Einbeziehungsvoraussetzung“154 dar. Nach dieser Vorschrift werden bestimmte Klausel nach den Umständen des Einzelfalles155 wegen Überrumpelungseffekts nicht Vertragsbestandteil. Ein wesentlicher Unterschied zur Inhaltskontrolle liegt darin, dass bei „überrumpelnden“ Klauseln gem. § 305 c Abs. 1 BGB dieser Effekt durch drucktechnische Hervorhebung156 oder individuellen Hinweis des Verwenders157 wieder entfallen kann, d. h. doch einbezogen werden kann. Erweist sich eine Klausel dagegen als unwirksam im Sinne von §§ 307 bis 309 BGB, dann bleibt sie es unabhängig vom Verständnis des Kunden.

152 153 154 155 156 157

OLG Hamburg VersR 1989, 506; Schlünder, AGBG in Leitsätzen, § 3 Rn. 3; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 3 Rn. 12. Bei Verbraucherverträgen zusätzlich eine individuell-konkrete Betrachtung, § 310 Abs. 2 Nr. 3. Palandt/Heinrichs, § 305c, Rn. 1, 2. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1989, 1330. BGHZ 47, 210; NJW 1981, 118. BGHZ 131, 55; BGH ZIP 2001, 1408; OLG Nürnberg, NJW 1991, 232; Schlünder, § 3 Rn. 15.

§ 2 Die Einbeziehungskontrolle

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B. Ordnungsgemäße Einbeziehung der Krankenhaus-AVB als solche, § 305 Abs. 2 BGB I. Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB Dem Patienten müssen die AGB tatsächlich unterbreitet werden,158 und zwar zu einer Zeit, zu welcher der Patient realistischerweise noch die Möglichkeit hat, umzukehren und ein anderes Krankenhaus aufzusuchen - nicht etwa nach erfolgter Eingliederung.159 Er muss darüber hinaus ausdrücklich auf die AVB hingewiesen worden sein, § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB, was beim Aufnahme- bzw. Behandlungsvertrag im Krankenhaus in der Regel durch Hinweis im Vertragstext deutlich wird. Eine Klausel, wonach sich der Patient mit den AVB einverstanden erklärt, ist wirksam, weil sie für § 305 Abs. 2 BGB notwendig ist.160 Der subsidiäre Fall, dass auch ein Hinweis durch Aushang am Ort des Vertragsschlusses genügt, wenn wegen der Art des Kontrahierens ein eigener Hinweis unverhältnismäßig schwierig ist (§ 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB), dürfte regelmäßig nicht einschlägig sein. Gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB muss dem Patienten „in zumutbarer Weise“ die Möglichkeit verschafft werden, von den AGB Kenntnis zu nehmen. Durch den im Wege der Schuldrechtsmodernisierung neu eingefügten § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB muss der Verwender auch eine erkennbare körperliche Behinderung des Kunden berücksichtigen. Es war schon vor der Gesetzesänderung zwar vertreten, aber nicht abschließend geklärt worden, ob eine körperliche Behinderung unter dem Gesichtspunkt der „zumutbaren Weise“ der Kenntnisnahme zu berücksichtigen war.161 Überwiegend wurde damals lediglich auf den Durchschnittskunden abgestellt.162 Der neue § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB bedeutet aber gerade im Krankenhausbereich nicht, dass jeder Patient, der irgendwie körperlich eingeschränkt ist, erhöhte Aufmerksamkeit benötigt. Gesetzeszweck ist vielmehr die Besserstellung von Menschen, die in ihrer Wahrnehmungsmöglichkeit eingeschränkt sind, klassischerweise Blinde.163 Auf in diesem Sinne nicht fehlende, sondern nur erschwerte Möglichkeit der Kenntnisnahme und auf geistige Erkenntnismöglichkeiten einzelner Kunden zielt diese Vorschrift hingegen nicht ab.164 Insoweit hat ein Krankenhaus wie alle Verwender nur auf erkennbare Wahrnehmungshindernisse Rücksicht zu nehmen. Obwohl es auf intellektuelle Verständnismöglichkeiten des Kunden bei § 305 Abs. 2 BGB nicht ankommt, ist nicht zu verkennen, dass die den Sinn erfassende 158 159 160 161 162 163 164

Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11, Rn. 450. Niebling, MedR 1985, 262, 265. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9 K 22; BGH NJW 1990, 761, 765. Lorenz/Riehm, Kap. 4 § 3. Diese Feststellung treffen: Schumacher, MDR 2002, 983, 974; Lorenz/Riehm Kap. 4 § 3; BT-Dr. 14/6040, S. 150. Palandt/Heinrichs, § 305 Rn. 40; Schumacher, MDR 2002, 983, 974; Medicus, AT Rn. 412. Schumacher, MDR 2002, 983, 974.

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Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

Kenntnisnahme aller AVB-Bestimmungen beim Kundenkreis „Patienten“ typischerweise bereits aufgrund der wegen Krankheit bestehenden schwierigen persönlichen Situation beschränkt sind.165 Daher wird in der Literatur immer wieder darauf hingewiesen, dass sich bei der Verwendung von Krankenhausaufnahmebedingungen bereits deren ordnungsgemäße Einbeziehung als Schwachstelle erweise.166 Diese globale Feststellung darf aber nicht dazu führen, anzunehmen, gegenüber Kranken dürften prinzipiell keine AGB verwendet werden. Es ist Merkmal jeglicher AGB, dass sie oftmals nicht den Sinn erfassend zur Kenntnis genommen werden (können). Der Gesetzgeber hat gerade deswegen den Schutz des § 305c Abs. 1 BGB sowie die Inhaltskontrolle in §§ 307 ff BGB vorgesehen. Die psychische Ausnahmesituation des stationär aufgenommenen Patienten und die dadurch eingeschränkte Verständnismöglichkeit hat demgemäß oftmals im Rahmen von § 305c Abs. 1 BGB zur fehlenden Einbeziehung geführt.167

II. Einbeziehung durch Einbeziehungsklauseln Für die Einbeziehung von AGB als solche stellt § 305 Abs. 2 BGB zwingende Voraussetzungen auf. Diese lassen sich nicht ihrerseits AGB-mäßig umgehen. Eine Klausel, wonach AGB für den Patienten wirksam werden, sobald er Krankenhausleistungen in Anspruch nimmt, ist daher nicht wirksam.168 Sie verkürzt die gesetzlich notwendigen Einbeziehungsvoraussetzungen. Nach einer Mindermeinung soll hingegen eine sog. Einbeziehungsbestätigung, durch welche der Patient nur bestätigt, dass die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB tatsächlich vorgelegen hätten, durchaus wirksam sein. Dem Verwender müsse die Möglichkeit gegeben werden, die Einhaltung des Weges nach § 305 Abs. 2 nachzuweisen.169 In diesem Sinn sei die Klausel auch nicht an § 309 Nr. 12b zu messen. Die herrschende Auffassung sieht das jedoch anders, und lässt Klauseln über den Empfang von Hinweisen und Tarifen (Pflegekostentarif), die wie folgt lauten, an § 309 Nr. 12b BGB scheitern:170

165 166

167 168

169 170

LG Düsseldorf NJW 1988, 1523; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, Anh. §§ 9-11, Rn. 450; Franzki/Hansen NJW 1990, 937, 947. Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, Anh. §§ 9-11, Rn.450; Staudinger/Coester, AGBG § 9 (1998) Rn. 404; Niebling MDR 1982, 193; MedR 1985, 262, 264 f. vgl. LG Düsseldorf NJW 1988, 1532; LG Düsseldorf NJW 1979, 605. Niebling, MedR 1985, 262, 265; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9 K 22; Bunte, JZ 1982, 279, 282; v. Westphalen, Klauselwerke, Krankenhausaufnahmevertrag, Rn. 9; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 884. v. Westphalen, Klauselwerke, Krankenhausaufnahmevertrag, Rn. 8. BGH NJW 1990, 761, 765; LG Gießen NJW-RR 1998, 1347; OLG Düsseldorf VersR 1999, 496, 497; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, Anh. §§ 9-11 Rn. 450.

§ 2 Die Einbeziehungskontrolle

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„Ich bin ausdrücklich auf die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) und den Tarif ür stationäre und teilstationäre Leistungen (Pflegekostentarif) hingewiesen worden, und hatte die Möglichkeit, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen“.171 „Die AVB und der Pflegekostentarif haben mir zur Einsichtnahme vorgelegen. Gebührenordnung sowie Benutzungs- und Hausordnung habe ich erhalten. Die darin festgelegten Bedingungen erkenne ich an.172

Richtig nämlich ist, dass eine solche „bestätigende“ Klausel allenfalls für die Fälle unbedenklich ist, in denen etwa wegen Abdrucks der AGB auf der Rückseite des Vertrages, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 305 Abs. 2 BGB unzweifelhaft ist.173 Von einer „unzweifelhaften“ Einbeziehung ist aber bei Betrachtung der Betriebswirklichkeit in einem Krankenhaus gerade nicht auszugehen.174 Grundsätzlich ist eine Einbeziehungsklausel daher kontrollierbar, wobei auf § 309 Nr.12b BGB abzustellen ist. Diese Vorschrift findet bereits Anwendung, wenn eine Klausel dafür geeignet ist, dass im Streitfall der Richter die Anforderungen an den Beweis zum Nachteil des Kunden erhöht.175 Es ist dem BGH darin beizupflichten, dass die genannten Einbeziehungsklauseln gemäß § 309 Nr. 12b BGB die Beweislast zu Ungunsten des Patienten verschieben, weil der Krankenhausträger durch sie ein Beweismittel für das Vorliegen der Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 305 Abs. 2 BGB in die Hand bekommt, welches der Patient im Streitfall erst entkräften müsste.176

III. Sonderfall: Hausordnung In den 1986 von der DKG empfohlenen AVB war in § 14 vorgesehen: „Die Benutzer sind an die Hausordnung gebunden“

Die Hausordnung selbst war aber nicht mit abgedruckt. Weil deshalb die notwendigen Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 AGBG a. F. (§ 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB) nicht erfüllt waren, wurde die Hausordnung trotz der Klausel nicht Bestandteil der AVB.177 Darüber hinaus verstößt eine solche Klausel gegen § 307 BGB, weil der Patient von einer Verbindlichkeit der Hausordnung ausgeht, obwohl sie nicht Vertragsinhalt geworden ist. Die ist nicht zuletzt deshalb zu be171 172 173 174 175 176 177

Beispiel aus BGH NJW 1990, 761, 765. Beispiel aus OLG Düsseldorf VersR 1999, 496, 497. BGH NJW 1982, 1388, 1398; NJW 1990, 761, 762; Schlünder, AGBG in Leitsätzen, § 3 Rn. 34 f. BGH NJW 1990, 761, 765. BGH NJW 1990, 761, 765; 1987, 1634; 1987, 2012; NJW-RR 1989, 817. BGH NJW 1990, 761, 765. Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, Anh. § 9-11, Rn. 451; BGH NJW 1991, 1750 (II.6); OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 884, 886; v. Westphalen, Klauselwerke, Rn. 38; Staudinger/Coester, § 9, AGBG (1998), Rn. 414.

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Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

anstanden, da die Nichtbeachtung der Hausordnung von Krankenhäusern als Grund für die Versagung und Kündigung von Wahlleistungen herangeführt werden kann. Die DKG hat die Klausel von 1986 in ihrer Empfehlung von 1995 folgendermaßen abgeändert: „Das Krankenhaus hat eine Hausordnung erlassen“.

Seit der 6. Aufl. 2003 empfiehlt die DKG in § 14 ihres AVB-Musters: „Der Patient hat die vom Krankenhaus erlassene Hausordnung zu beachten“.

Bei diesen letzten beiden Konstellationen bleibt jedoch die gleiche Kritik wie bei der Klauseln von 1986. Die Klausel allein kann die Hausordnung nicht zum Vertragsbestandteil machen, solange die Hausordnung selbst nicht im Sinne von § 305 Abs. 2 BGB einbezogen wird.178 Die Klausel erweckt aber den Anschein der Verbindlichkeit der Hausordnung. Nach dem neuen Wortlaut „hat zu beachten“ ist diese Kritik sogar noch berechtigter als bezüglich der vorangehenden Version. Daher ist die Klausel unzulässig gem. § 307 Abs. 1 BGB wegen des Anscheins der Verbindlichkeit, die den Kunden unangemessen benachteiligen könnte. Sie dürfte auch wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot einen Transparenzverstoß nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB darstellen. Es reicht auch nicht aus, wenn die Hausordnung bei früherer Gelegenheit übergeben wurde, und dadurch ihre Existenz noch im Gedächtnis gewesen sein sollte.179

C. Fehlende Einbeziehung in Fällen des § 305c Abs. 1 BGB Sinn und Zweck von § 305c Abs. 1 BGB ist es, im Sinne des Vertrauens des Kunden nur solche AGB für einbezogen zu befinden, die sich im Rahmen dessen halten, was bei einem Vertrag seiner Art erwartet werden kann.180 Hier kann wiederum auf die eingangs zur Begründung der AGB-Kontrolle verwendeten Argumente zurückgegriffen werden: Der AGB-Empfänger ist zum einen in seiner Verhandlungsposition unterlegen und zum anderen ist es für ihn ökonomisch nicht sinnvoll, alle AGB den Sinn erfassend zur Kenntnis zu nehmen und Zeit und Geld dafür zu investieren, um in einem in der Regel untauglichen Versuch bessere

178

179 180

Auch die DKG-Empfehlung geht von diesem zusätzlichen Erfordernis aus, Anm. 24 auf S. 85 der DKG-Konditionsempfehlung 2003 lautet: „Soll eine vom Krankenhaus erlassene Hausordnung zum Bestandteil des Behandlungsvertrages gemacht werden, ist sie entweder in den AVB abzudrucken oder dem Patienten als Anlage auszuhändigen. In diesem Fall muss das Empfangsbekenntnis im Behandlungsvertrag um diesen Punkt ergänzt werden.“ OLG Hamburg, VersR 1989, 1268. Palandt/Heinrichs, § 305c, Rn. 2; MüKoBGB/Basedow, § 3 AGBG, Rn. 1.

§ 2 Die Einbeziehungskontrolle

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Konditionen auszuhandeln.181 Der somit arglose und uninformierte Kunde soll nicht überrumpelt werden. 182 Für Vorliegen der Negativ-Einbeziehungsvoraussetzung des § 305c Abs. 1 BGB ist zum einen die „Ungewöhnlichkeit“ einer Bestimmung erforderlich. Diese liegt dann vor, wenn eine Klausel objektiv besehen entweder nach dem Gesamtbild des Vertrages oder den Erwartungen, die der redliche Verkehr typischerweise oder aufgrund des Verhaltens des Verwenders beim Vertragsschluss an den typischen Inhalt des Vertrages knüpft, unüblich ist.183 Eine andere Ansicht will zur Bestimmung der Üblichkeit alle Schuldverträge gleicher Branche heranziehen.184 Der ersten Ansicht ist der Vorzug zu geben. Die brancheneinheitliche Anwendung bestimmter Klauselwerke - im Falle vom Krankenhausaufnahmevertrag die breite Verwendung der Konditionsempfehlungen der DKG - kann nicht per se eine Ungewöhnlichkeit widerlegen. Der Grund ist die Schutzrichtung des § 305c Abs. 1 BGB, die davon ausgeht, dass AGB, auch wenn sie noch so branchenüblich sind, vom Kundenkreis regelmäßig gar nicht den Sinn erfassend zur Kenntnis genommen werden. Gerade im hierfür sensiblen Krankenhausbereich sollte der Überraschungscharakter für den angesprochenen Kundenkreis nicht bloß daran gemessen werden, was die Patienten nach Übung der Anstaltsträger zu erwarten hatten. Ein klassisches Beispiel hierfür sind die Sektionsklauseln. Sie finden sich in nahezu jedem Krankenhaus, werden aber gleichwohl vor allem in der Literatur vorwiegend unter dem Gesichtspunkt des Überraschungscharakters problematisiert. Weiteres Beispiel sind die wenigstens bis 1988 üblich gewesenen Nachberechnungsklauseln über Pflegesätze. Diese Klauseln waren massenhaft verbreitet, wurden von den Gerichten jedoch gerade mangels Kenntnis der Kundenkreises als überraschend nach § 305c Abs. 1 BGB befunden.185 Auf der anderen Seite gibt es auch Fälle, in denen es sich zum Nachteil des Patienten auswirken kann, wenn man nicht auf die Branchenüblichkeit abstellt. Seltenere Klauseln, wie etwa Klauseln zur wissenschaftlichen Weiterverwendung angefallener Körpersubstanzen, können erst durch eine eigene Untersuchung der Patientenerwartung als „ungewöhnlich“ bezeichnet werden. Zur Ungewöhnlichkeit muss ein Überrumpelungseffekt hinzutreten, damit eine Klausel an § 305c Abs. 1 BGB scheitert. Es sind die Einzelfallumstände des Vertragsschluss zu würdigen. Demnach kann sich ergeben, dass einem Kunden eine ungewöhnliche Klausel mündlich erläutert wurde oder die Klausel drucktechnisch hervorgehoben wurde mit der Folge des Verlustes ihrer überraschenden Wir-

181 182 183 184 185

Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 3 Rn. 1. Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 3 Rn. 2. Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 3 Rn. 12, 14. Hammen, WM 1988, 1809; Lindacher, in; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 3 Rn. 27 (nur für den Fall, dass auch die Verwendergegenseite branchenzugehörig ist). LG Frankfurt NJW 1985, 686, 687; LG Düsseldorf NJW 1979, 605; LG Köln NJW 1979, 2356; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 3 Rn. 50.

Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

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kung.186 Hat ein AVB-Verwender jedoch bei den Vertragsverhandlungen konkrete Erwartungen beim Kunden erweckt und will er anschließend AGB-Bestimmungen einbeziehen, die diesen Erwartungen widerstreben, genügt auch die drucktechnische Hervorhebung nicht, um einen Überraschungscharakter zu verhindern.187

186 187

Stoffels, AGB-Recht Rn. 337. BGH NJW-RR 2002, 485, 487.

§ 3 Die Auslegung von AVB-Bestimmungen

§3

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Die Auslegung von AVB-Bestimmungen

Klauseln sind vor der Inhaltskontrolle auszulegen.188 Dabei gehen mehrdeutige Klauseln zu Lasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB). Dahinter steht der auch schon zu § 5 AGBG a. F. vertretene Gedanke, dass an dem Verwender liegt, sich genau auszudrücken, wenn er schon die Vorformulierung in Anspruch nimmt.189 Im Verbandsprozess (§§ 1 ff. UKlaG) wird § 305c Abs. 2 BGB Rechnung getragen, indem man die kundenfeindlichste Auslegungsvariante zu Grunde legt, um die so verstandene Klausel besser mit den Mitteln der Inhaltskontrolle zu verwerfen.190 Dies trägt dem marktpolizeilichen Schutzzweck des AGB-Rechts Rechnung, gerade aber auch der präventiven Wirkung der Verbandsklage als abstraktem Kontrollverfahren191. Wegen dieser Schutzrichtung wird aber mehrheitlich auch für den Individualprozess vertreten, das Prinzip der kundenfeindlichen Auslegung niederzulegen, wenn sie, genauso wie im Verbandsprozess, letztlich kundenfreundlich wirkt, indem sie die Unwirksamkeit von Klausel mit größerer Breitenwirkung herbeiführt.192 Dies erfordert eine gestufte Prüfung, deren erster Schritt es ist, die Auslegungsfähigkeit und -bedürftigkeit der Klausel festzustellen. Wenn dem so ist, hat anschließend diejenige Auslegungsmethode zu folgen, die für den Kunden im Ergebnis die günstigste Wirkung herbeiführt. Würde demnach eine kundenfeindliche Auslegung dazu führen würde, dass eine Klausel der Inhaltskontrolle nicht standhält, ist dieses Ergebnis im Regelfall für den Kunden günstiger. Die Rechtsprechung tendiert ebenfalls dahin,193 und es ist wegen der stichhaltigen Argumente der Lehre zu erwarten, dass sie ihr auch im Grundsatz folgt.194 Es besteht insbesondere kein Grund, dass auf den Kundenschutz ausgerichtete AGB-Recht im Verbandsprozess und im Individualprozess unterschiedlich zu behandeln. Es werden Auslegungsunterschiede zwischen beiden Verfahrensarten vermieden, wenn einheitlich die kundenfeindliche Auslegung gewählt wird.195 Außerdem wird nur so vermieden, dass sich der Verwender doch, etwa außerprozessual, gegenüber 188 189 190 191 192

193 194 195

Lorenz/Riehm Rn. 99. Hennrichs, in Schuldrecht (Dauner-Lieb u. a.), § 305c Rn. 3 (S. 335); Ulmer, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, AGBG, § 5 Rn. 1. BGHZ 95, 353; 104, 88; 108, 56; 119, 172; BGH NJW 1999, 276; Ulmer, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, AGBG, § 5 Rn. 5. Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 5 Rn. 5. Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 5 Rn. 31 ff.; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGBG § 5 Rn. 31; Palandt/Heinrichs, § 305 c Rn. 20; Staudinger/Schlosser AGBG § 5 Rn. 7; v. Westphalen, NJW 2002, 12, 17; Hennrichs, in Schuldrecht (Dauner-Lieb u. a. Hrsg.) § 305 c Rn. 3 (S. 335). Vgl. BGH NJW 1994, 1799; 1992, 1097, 1098 f; OLG Schleswig ZIP 1995, 762, BGH NJW 1989, 222, 223; LG Hamburg NJW-RR 1999, 663. V. Westphalen, NJW 2002, 12, 17. Palandt/Heinrichs, § 305c Rn. 20 ; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 5 Rn. 31; Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 5 Rn. 33.

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Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

dem Kunden auf die unwirksame Klausel berufen könnte.196 Es entspricht bereits der Verfahrensökonomie, einen Verstoß gegen § 305c Abs. 1 BGB dahingestellt zu lassen, wenn die Klausel einer Angemessenheitsprüfung nicht standzuhalten vermag.197 Nichts anderes sollte für § 305 Abs. 2 BGB gelten. Überdies spricht auch für eine kundenfeindliche Auslegung das auch sonst im AGB-Recht geltende das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion. Aus Sanktionsgründen sollte ebenso wie eine (teil-)unwirksame Klausel nicht auf einen gerade noch zulässigen Inhalt zugeschnitten werden darf, ein Verwender auch im Rahmen von § 305c Abs. 2 BGB bei mehrdeutigen Klauseln nicht von einer gerade noch zulässigen (kundenfreundlichen) Deutungsvariante profitieren können. Vielmehr sollte er auch hier für die ganze Klausel im Wege von §§ 307-309 BGB einstehen müssen. Schlussendlich sollte auch nach der Entstehungsgeschichte des AGBG § 3 a. F. nicht derart überdehnt angewendet werden, dass der Anwendungsbereich Inhaltskontrolle verkürzt wird.198

196 197 198

V. Westphalen, NJW 2002, 12, 17; BGH NJW 2000, 651, 652. Stoffels, AGB-Recht , Rn. 330, dort Fn. 19. BT-Drucks. 7/5422, S. 5.

§ 4 Die Transparenzkontrolle

§4

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Die Transparenzkontrolle

A. Bedeutung Wenngleich man davon ausgeht, dass AGB nicht gelesen werden, müssen sie für den Fall, dass sich ein Kunde doch informieren möchte, was spätestens bei Vertragsstörungen der Fall sein wird, klar und verständlich abgefasst sein.199 Das Transparenzerfordernis erfasst nach der Systematik des § 307 (Abs. 3 S. 2 und Abs. 1) BGB ausnahmslos alle AGB. Zwar gibt es keine allgemeine Kommentierungspflicht eines AGB-Verwenders, wenn er sich auf das Gesetz beruft oder das sonstige objektive Recht oder gängige Rechtsbegriffe benutzt.200 Allerdings bestehen Ausnahmen. Zum einen kann von einem AGB-Verwender, der die Besonderheiten einer Branche und die Verständnismöglichkeiten der Durchschnittskunden kennt, erwartet werden, dass er konkretere Formulierungen als das Gesetz wählt.201 Ergibt sich eine wesentliche oder gar die entscheidende Wirkung einer AVB-Bestimmung nicht aus dem Text, sondern erst als dem Durchschnittskunden nicht erkennbare Folge aus dem objektiven Recht, so ist der nahe liegenden Gefahr einer Irreführung durch entsprechende Erläuterungen in den AVB vorzubeugen.202 Dementsprechend wird in dieser Arbeit die Zitierung von § 18 KHEntgG in Behandlungsverträgen zur Erläuterung der Rechtsstellung von Belegpatienten als intransparent beurteilt werden.203 Indem Spaltungskonstruktionen die Rechtsstellung des Patienten erheblich verschlechtern, lässt sich vom Krankenhausträger diesbezüglich eine besonders transparente AVB-Gestaltung erwarten. Umgekehrt lässt sich sagen, dass etwa die Zitierung des § 2 KHEntgG in den AVB, also die Beschreibung „allgemeiner Krankenhausleistungen“, die Rechtsstellung des Patienten keinesfalls verschlechtert, konkretisiert sie doch nur, was vom Krankenhaus als Regelbehandlung offeriert und von den gesetzlichen Krankenkassen als notwendige Behandlung vergütet wird. Daher besteht hier kein Anlass, über die wortgetreue Wiedergabe des § 2 KHEntgG hinaus klare und verständliche Formulierungen zu verlangen.

B. Systematische Zuordnung Das Transparenzgebot ist seit jeher anerkannt, wenngleich es streitig war, ob es schwerpunktmäßig zur Einbeziehungs- oder zur Inhaltskontrolle zählt.204 Der Ge-

199 200 201 202 203 204

Vgl. Köndgen, NJW 1989, 934, 947. BGH ZIP 1990, 980, 981; Staudinger/Coester, § 9 Rn. 143. Staudinger/Coester, § 9 Rn. 142. Staudinger/Coester, § 9 Rn. 143. Näher unten Teil III § 7. Für eine Anerkennung bei der Inhaltkontrolle etwa: BGH NJW 1989, 528 ff; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9 Rn. 145; für eine alleinige Ansiedlung bei der Ein-

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Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

setzgeber hat sich mit der Schuldrechtsmodernisierung eindeutig auf letzteres festgelegt,205 vgl. § 307 Abs. 1 BGB. Trotz dieser „klarstellenden“206 Entscheidung hat sich der Streit um den eigentlichen Anwendungsbereich des Transparenzerfordernisses nicht gelegt. Es wird immer noch angezweifelt, ob es sich hier um ein Problem der Inhaltskontrolle handelt, da es nicht um einen gefährdeten Interessenausgleich ginge.207 Wer bereits früher in §§ 3 und 5 AGBG a. F. eine abschließende Normierung des Transparenzerfordernisses sah,208 wird wohl auch jetzt neben §§ 305c Abs. 1 und 2 BGB kaum mehr Raum für § 307 Abs. 1 BGB sehen. Vorgeschlagen wird noch gegenwärtig als richtigen systematischen Standort § 305c Abs. 2 und die Einbeziehungsvorschrift § 305 Abs. 2 BGB.209 Teilweise wird bei der Abgrenzung zeitlich vorgegangen: § 305c Abs. 1 BGB ziele auf die Klarheit und Übersichtlichkeit bei Vertragsschluss, § 307 BGB hingegen auf Klarheit bei der Vertragsabwicklung.210 Mit anderen Worten soll § 305c Abs. 1 BGB sicherstellen, dass der Kunde über das inhaltliche Wissen verfügt, um selbstverantwortlich über den Vertrag zu entscheiden, während die Abwicklungstransparenz erst Rechtsklarheit bei der Vertragsabwicklung erfordere. Auch ist vorgeschlagen worden, das Verhältnis zwischen § 305 Abs. 1 und 2 BGB einerseits und § 307 Abs. 1 BGB andererseits nach dem Meistbegünstigungsprinzip auszugestalten.211 Für diesen Standpunkt spricht, dass der Bundestag bei Umsetzung des Transparenzgebotes auf eine von der Kommission vorgeschlagene Einordnung bei § 307 Abs. 2 BGB als Regelbeispiel verzichtet hat, um ihre gleichzeitige Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB zu ermöglichen.212 Die Transparenzkontrolle ist indes richtigerweise einzig bei § 307 Abs. 1 BGB anzusiedeln. Bereits die Grundsätze von Treu und Glauben (die bei § 307 BGB zu berücksichtigen sind) gebieten es, dass die AGB-Verwender die Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner eindeutig und verständlich darzustellen haben, damit diese bei Vertragsschluss hinreichend die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen ersehen können.213

205 206 207 208 209 210

211 212 213

beziehung: Hansen, WM 1990, 1521, 1524; Wagner-Wieduwilt, WM 1989, 38, 44; Bruchner, WM 1988, 1873, 1875; vgl. auch OLG Schleswig NJW 1995, 2858, 2859. Aufgrund EU-RiLi 93/13, Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 S. 1. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 153. Weick, JZ 2002, 442, 444. Wagner-Wieduwilt, WM 1989, 38, 44; Bruchner, WM 1988, 1873, 1875. v. Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, § 307, Rn. 4 f. Koller, FS Steindorff, S. 667, 678, 680 ff; Wolf, in; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9 Rn. 144, Heinrich, Formale Freiheit und Materiale Gerechtigkeit, S. 454 ff; Fastrich, S. 321. Schmidt, in: Bamberger/Roth, BGB, § 307 Rn. 25; dabei Rn. 24 zum oben folgenden Argument. Vgl. BT-Drucks. 14/7052 S. 188. BGH, NJW 1989, 582 ff m. w. N.

§ 4 Die Transparenzkontrolle

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Darüber hinaus überzeugt es nicht,214 wenn zwischen Transparenz bei Vertragsschluss und solcher bei Vertragsabwicklung in der Weise unterschieden wird, dass ersteres nicht bei § 307 BGB, sondern bei § 305c Abs. 1 BGB anzusiedeln sei. Es erscheint mehr von akademischer als praktischer Natur, dass die eine Intransparenz unabhängig von der anderen existieren kann. Im Übrigen macht es aus Kundenschutzgesichtspunkten keinen entscheidenden Unterschied, ob dieser schon bei Vertragsschluss oder erst bei der Vertragsabwicklung über seine konkreten Rechte und Pflichten nicht Bescheid weiß. Zumindest ist davon auszugehen, dass beide Mängel regelmäßig in „Idealkonkurrenz“ auftauchen werden.215 In solchen Überlappungsfällen ist, ähnlich wie bei der Auslegung, aus ökonomischen Gründe eine Prüfung des § 305c Abs. 1 BGB auszulassen und sogleich auf § 307 BGB abzustellen. Das AGB-Recht bezweckt den Kundenschutz nicht nur in individualistischer, sondern auch in marktbezogener Weise. Da letztere Schutzrichtung die erstere mit einschließt, genügt es, wenn die Transparenzkontrolle einzig bei § 307 Abs. 1 BGB stattfindet. Es braucht auch keinen Nachteil für den AGB-Verwender darzustellen, dass bei diesem Standort - im Gegensatz zu einer Prüfung bei § 305c Abs. 1 BGB - nur ein genereller Maßstab zu Grunde gelegt würde und damit grundsätzlich außer Betracht bleiben müsste, ob dem Kunden schleierhafte Klauseln individuell erläutert wurden. In derartigen Fällen lässt sich eine Entlastung des Verwenders unter Rückgriff auf § 305b BGB analog oder unter Rückgriff auf § 242 BGB erreichen.216 Die angeblichen Konkurrenzfälle existieren teilweise nur, weil der Begriff der Transparenz zu weit verstanden wird. Wenn Klauseln derart untransparent sind, dass bereits eine Überrumpelung i. S. v. § 305c Abs. 1 BGB anzunehmen ist, sollte dies einzig eine Frage der Einbeziehungskontrolle sein. Das gleiche gilt für die Einbeziehung gemäß § 305 Abs. 2 BGB, für welche angenommen wird, dass sie eine Transparenz im Sinne einer gewissen Verständlichkeit und Lesbarkeit abverlange217 und dementsprechend vertreten wird, dass die Transparenzkontrolle neben § 307 auch für diese Einbeziehungsvorschrift von Bedeutung sei.218 Eine Prüfung innerhalb von § 305 BGB kann sich indes nach richtiger Ansicht nur auf die „formal-sprachliche“ Intransparenz der AGB als Ganzes beziehen.219 Dies kann etwa der Fall sein, wenn auf Regelwerke verwiesen wird, die gar nicht mit abgedruckt sind, was beim Krankenhausaufnahmevertrag etwa bei der Hausordnung 214 215

216 217

218 219

So auch Staudinger/Coester, AGBG, § 9, Rn. 126; Heinrichs, in FS Trinkner, S. 157, 166. Vgl. Köndgen, NJW 1989, 943, 949; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 3 Rn. 5 und 12, wonach es sogar der Regel entspricht, dass überraschende Klauseln gleichzeitig auch einen unangemessenen Inhalt haben. Köndgen, NJW 1989, 943, 951. Vgl. Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 2 Rn. 50, Brandner in FS Locher, S.317; Heinrichs in FS Trinkner, S.157, 159; a. A. bereits Löwe, in Löwe/Westphalen/Trinkner, AGBG, § 2, Rn. 17. Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 16; v. Westphalen, NJW 2002, 12, 17. MüKoBGB/Basedow, § 2 AGBG, Rn. 22; ders., VersR 1999, 1045, 1046 f.

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Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

einschlägig wäre. Grund für diese Begrenzung ist, dass § 305 Abs. 2 BGB durch das Erfordernis des Hinweises auf die AGB oder ihren Aushang, bzw. Rücksichtnahme auf zumutbare Kenntnisnahme deutlich macht, dass es nicht auf einzelne AGB ankommt, sondern auf sie zur Gänze.220 Es müssen Lesbarkeit, Verständlichkeit und Übersichtlichkeit die Gänze des Klauselwerkes betreffen, damit von § 305 Abs. 2 gesprochen werden kann. Selbst dann dürfte dies auch nur mit „Einbeziehungskontrolle“ betitelt werden, womit eine Konkurrenz nicht nur sachlich, sondern auch sprachlich ausgeräumt wird. Auch der Meinung, wonach Klauseln, die im „Kernbereich“ intransparent seien, bereits an § 305 Abs. 2,221 bzw. an der Auslegungsregel § 305c Abs. 2 scheiterten,222 kann mit den obigen Argumenten begegnet werden. Zudem besteht kein Grund, den Begriff des „Kernbereichs“, der als solcher im AGB-Recht nicht geläufig ist, erst umgrenzen zu müssen. Darüber hinaus ist § 305c Abs. 2 BGB eine für die Kontrolle der Transparenz kaum geeignete Vorschrift. Wendete man sie direkt an, dann profitierte der Kunde zwar im Einzelfall von der für ihn günstigeren Auslegungsvariante, jedoch wäre die Klausel als solche nicht unwirksam, und somit kein Beitrag geleistet, den Verkehr vor unklaren Regelungen freizuhalten. Nach hier vertretener Ansicht wird die Unklarheitsregel ohnehin umgekehrt angewendet. Aus verfahrensökonomischen und marktpolizeilichen Erwägungen besteht somit ohnehin eine Tendenz zur Verschiebung der Prüfung in Richtung des § 307 BGB. Eine Prüfung von Transparenzgesichtspunkten im Rahmen der Einbeziehung vernachlässigte dagegen Gesichtspunkte der Kundenbenachteiligung, und verhindert es, über die Klausel ein Unwirksamkeitsverdikt auszusprechen.223 Beides wäre aber bei unklaren Klauseln bereits wegen der Rechtssicherheit wichtig. Auch das oben vorgeschlagene Meistbegünstigungsprinzip berücksichtigte immer nur den Einzelfall, statt den Kundenkreis als solchen, der berechtigterweise im Verkehr klare Klauseln erwartet. Überdies ist das bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung bestehende Argument, eine Ansiedlung des Transparenzerfordernisses bei § 307 (§ 9 AGBG a. F.) anstelle § 305 c Abs. 1 BGB ermögliche eine Kontrolle bei Verbandsklagen, wohingegen bei solchen Klagen eine Einbeziehungskontrolle außer Betracht bleiben müsste,224 immer noch aktuell, und gewinnt gerade im Hinblick auf die zunehmende „Kollektivierung“ von Patienteninteressen durch Verbände wohl in Zukunft vermehrt an Bedeutung. Im Übrigen bringt die Anwendung der Transpa220 221 222 223 224

Basedow, VersR 1999, 1045, 1046 f. Palandt/Heinrichs, § 305 Rn. 41; ähnlich Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 2 Rn. 50: wenn die Klausel „insgesamt“ unverständlich. v. Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, § 307, Rn. 3 ff. So auch explizit v. Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, § 307, Rn. 5. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9 Rn. 144; v. Westphalen, Klauselwerke, Transparenzgebot, Rn. 15; für eine analoge Anwendung beim § 13 AGBG a. F.: Koller, FS Steindorff, S. 667, 685; Hansen, WM 1990, 1521, 1526, sowie die weiteren Nachweise bei Wolf.

§ 4 Die Transparenzkontrolle

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renzkontrolle bei § 307 Abs. 1 S. 2 den Vorteil, dass ihre Anwendbarkeit auf deklaratorische und leistungsbestimmende Klauseln ausgedehnt wird, vgl. § 307 Abs. 3 S. 2 BGB, wohingegen eine Kontrolle solcher Klauseln bei der Einbeziehung nicht möglich wäre.225

C. Maßstab für die Beurteilung des Transparenzerfordernisses Ob AGB-Formulierungen klar und verständlich sind, ist nicht nach individuellen Fähigkeiten des Vertragspartners, sondern nach den Verständnismöglichkeiten der „typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden“ zu beurteilen.226 Jedoch muss der Kunde, wie in der Literatur gefordert wird, auch am Maßstab eines „sorgfältigen“ Wirtschaftsteilnehmers behandelt werden.227 Die typischen Verständnismöglichkeiten und im Übrigen die nach Treu und Glauben zu berücksichtigende typische Situation des Kundenkreises „Krankenhauspatienten“ ist bereits oben in § 1 B. skizziert worden. Dort ist bereits begründet worden, dass die Patienten sich in aller Regel in einer unterlegenen Verhandlungssituation und in einer verbrauchertypischen Unterlegenheit befinden. Als Folge sind die Erfordernisse an die Transparenz grundsätzlich hoch anzusetzen. Dies gilt jedoch nur, soweit eine AVB-Bestimmung überhaupt geeignet ist, die Rechtsstellung eines Patienten gegenüber der sonst geltenden Rechtslage zu verschlechtern. Durch § 307 Abs. 1 S. 2 BGB wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass „intransparente Klauseln per se, also ohne Hinzutreten einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners, als unwirksam zu betrachten sind“.228 Klauseln, die nicht klar und verständlich abgefasst sind, haftet in aller Regel von selbst die Gefahr einer unangemessenen Benachteiligung an, da sie den Kunden an seiner Rechtswahrnehmung und -durchsetzung hindern können. Auch der abstrakte Verlust von Marktchancen, der jeder intransparenten Klausel deshalb innewohnt, weil der Kunde durch mangelnde Information oder gezielte Desinformation die Klausel nicht mehr mit den Klauseln anderen Anbietern vergleichen oder Änderungswünsche einbringen kann, stellt eine unangemessene Benachteiligung dar.229 Insgesamt sind bei der Transparenzkontrolle folgende Fallgruppen möglich: Unklares Zusammenwirken mehrerer Klauseln bzw. systematische Stellung innerhalb des Klauseltextes230, Irreführende Darstellung der Rechtslage231

225 226 227 228 229 230

Vgl. auch Schmidt-Räntsch, Rn. 1112. BGH NJW 1989, 582 ff.; BGH NJW 1988, 588; Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn.130. Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 19; Heinrichs, in: Anwaltkommentar, § 307 Rn. 8. BT-Drucks. 14/6040, S. 154. Stoffels, AGB-Recht , Rn. 562. Vgl. Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn. 135.

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Teil II: Rechtsgrundlagen der AGB-Kontrolle

bzw. Täuschung232, nicht hinreichend konkretisierte Rechte und Pflichten der Vertragspartner233 bzw. Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot234. Nach anderer Interpretation solle bereits das Wort „kann“235 und die systematische Stellung des Transparenzgebotes mit dem Bezug auf § 307 Abs. 1 S. 1 BGB236 als Aufforderung verstanden werden, nicht auf eine konkrete Wertung zu verzichten.237 Dies darf aber allenfalls bedeuten, dass Klauseln, die die rechtliche Stellung des Kunden gegenüber dem dispositiven Recht verbessern, nicht zu Fall kommen sollten.238

231 232 233 234 235 236 237 238

Vgl. Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn. 137; Stoffels, AGB-Recht , Rn. 569: Gebot der Rechtsklarheit. Heinrichs, FS Trinkner, S.157, 163; Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 24. Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn. 134. Heinrichs, FS Trinkner, S.157, 163; Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 23; Stoffels, AGBRecht, Rn. 568. So v. Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, § 307, Rn. 5. Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 20. a. A. Heinrichs, Anwaltkommentar, § 307 Rn. 9; sowie aus der älteren Rechtlage: BGHZ 112,115, 121; 136, 394, 401 f. vgl. BT-Drucks. 14/7052, S. 188, v. Westphalen NJW 2002, 12, 17.

Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

§1

Klauseln allgemein zur Inanspruchnahme von Wahlleistungen

A. Die Versagung von Wahlleistungen Der BGH ist der Auffassung, dass eine Klausel in den AVB, welche es dem Krankenhausträger gestattet, Wahlleistungen zu versagen, wenn ein Patient früher gegen ärztliche und pflegerische Anordnungen oder die Hausordnung verstoßen hat bzw. die Kosten der Behandlung nicht oder erheblich verspätet bezahlt hat, nicht der Inhaltskontrolle unterliege.1 Grund ist, dass eine solche Klausel eine bloße unmittelbare Hauptleistungsbeschreibung darstellt, welche nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB inhaltskontrollfrei ist. Entfiele die Klausel, hätte der Krankenhausbenutzer keinen Rechtsanspruch auf die Wahlleistung. Deshalb ist die Versagung auch keine Verkürzung einer vollwertigen Leistung. Im Gegensatz zu allgemeinen Krankenhausleistungen besteht für Wahlleistungen keinerlei gesetzlicher Abschlusszwang. Ein solcher ist richtigerweise auch nicht aus den Grundsätzen des allgemeinen Kontrahierungszwangs ableitbar, denn Wahlleistungen sind Krankenhausleistungen, die über eine medizinisch notwendige und zweckmäßige Versorgung hinausgehen, somit nicht zum „Normalbedarf“ bei der Versorgungsaufgabe gehören.2

B. Das Kündigen von Wahlleistungen Eine von der DKG im AVB-Muster von 1986 empfohlene Klausel3, sah eine Kündigungsmöglichkeit des Krankenhausträgers für Wahlleistungen für den Fall eines Verstoßes des Patienten gegen die Hauordnung oder ärztliche und pflegerische Anordnungen vor. Das Kündigen ist nicht gleichsam der Versagung als unbedenklich bewertet worden.

1 2 3

BGH NJW 1990, 761, 762; ebenso wie die Vorinstanz OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 884 f. BGH NJW 1990, 761, 763. Dort § 6 Abs. 5 S. 1 Hs. 2.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

I. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab Man gelangt zu einer Bewertung der Kündigungsklausel als unangemessene Benachteiligung (§ 307 BGB), wenn man als Gerechtigkeitsmaßstab § 627 Abs. 2 BGB heranzieht.4 Ein Dienstverpflichteter dürfte nach Maßgabe dieser Vorschrift nur in der Art kündigen, dass sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweitig beschaffen kann, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorläge. In Anbetracht der typischen Situation eines stationär aufgenommenen und u. U. bereits operiert Patienten, dem nun erklärt wird, ihm werde sein EinBett-Zimmer, der Fernseher oder gar die Chefarztbehandlung entzogen, ist die Kündigung der Wahlleistung(en) in dieser Situation eine zur Unzeit, welche § 627 Abs. 2 BGB grundsätzlich vermeiden wollte.5 Wie die Rechtsprechung dabei zutreffend erkannte, ist der Kranke nach seiner Aufnahme auch nicht mehr frei, sich den Krankenhausaufenthalt anderweitig zu besorgen, vielmehr ist er in aller Regel darauf angewiesen, in dem Krankenhaus zu verbleiben und somit ihm weitgehend „ausgeliefert“. Zwar erlaubt § 627 Abs. 2 BGB die unzeitige Kündigung ausnahmsweise bei Vorliegen eines „wichtigen“ Grundes. Dieses Erfordernis sah die Rechtsprechung aber nicht schon darin als erfüllt an, dass der Patient gegen ärztliche und pflegerische Anordnungen oder die Hausordnung verstoßen haben musste.6 Daher ist die Kündigungsklausel unwirksam. Auch ein Vergleich mit § 626 BGB (oder mit 554a BGB, falls man die Vereinbarung über die Wahlleistung „Unterkunft“ als hauptsächlichen Mietvertrag einstufen wollte) führt zum gleichen Ergebnis, denn diese Vorschriften setzen ebenfalls das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraus.7

II. Kündigungsrecht beider Teile mit 24h-Frist Die DKG-Klausel von 1986 räumte zudem beiden Parteien der Wahlleistungsvereinbarung das Recht ein, die Abrede auch ohne wichtigen Grund an jedem Tag zum Ende des folgenden Werktages zu kündigen. Diese Klausel verstieß ebenfalls gegen den Grundgedanken des § 627 Abs. 2 BGB, da diese Vorschrift eben einen wichtigen Grund fordert, wenn der Dienstverpflichtete (hier die Krankenhausseite) die Dienste zur Unzeit aufkündigt.

4 5 6 7

OLG Düsseldorf, NJW-RR 1988, 884, 885 - in der Revisionsentscheidung BGH NJW 1990, 761 wurde diese Fragestellung nicht mehr eigens thematisiert. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1988, 884, 885. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1988, 884, 885. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1988, 884, 885; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 452 ff; Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn. 403.

§2

Klauseln über die Inanspruchnahme der Wahlleistung Unterkunft

§2

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Klauseln über die Inanspruchnahme der Wahlleistung Unterkunft

Zu der Möglichkeit eines Krankenhausträgers, in seinen AVB eine Unterkunftsleistung als Wahlleistung anzubieten, sind zunächst die Maßgaben des § 17 KHEntgG zu beachten. Danach müsste die angebotene Leistung tatsächlich ein (krankenhausspezifisches) „Mehr“ gegenüber den allgemeinen Krankenhausleistungen sein. Dieses Erfordernis ist zwingend. Dispositiv und damit für die AGB-Kontrolle von Interesse können hingegen Klauseln sein, welche die Bemessung des Entgeltes für die Wahlleistung Unterkunft betreffen. Eine Klausel, wonach bei der Inanspruchnahme der Wahlleistung Unterkunft der Aufnahme- und der Entlassungstag jeweils voll berechnet werden, unterliegt jedoch nach Ansicht des BGH8 und des überwiegenden Schrifttums9 nicht der Inhaltskontrolle wegen § 307 Abs. 3 S. 1 BGB. Die Klausel lege nur unmittelbar den Gegenstand der Hauptleistung fest. Die Klausel ist überdies keine Abweichung von § 14 Abs. 2 S. 1 BPflV10, da diese Vorschrift - in ihrer damaligen wie heutigen Gültigkeit - nur für allgemeine Krankenhausleistungen gilt11 und nicht für die Wahlleistung Unterkunft. Damit existieren - anders als etwa im Falle der GOÄ bei der Chefarztbehandlung - für die Wahlleistung Unterkunft keine gesetzlichen Preisermittlungsvorschriften, von denen abgewichen werden könnte. Hinzu kommt, dass eine AGB-Kontrolle von seiner Zielsetzung her keine Preise kontrollieren darf. Letztlich besteht auch aus dem Gesichtspunkt des Patientenschutzes heraus kein Bedürfnis, eine AGB-Kontrolle bei Unterkunftsentgelten durchzuführen. Die höhenmäßige Begrenzung von Wahlleistungsentgelten dient dem Schutz des Krankenhauspatienten vor überhöhten Entgeltforderungen des Krankenhauses.12 Dementsprechend steht dem Patienten ein Anspruch auf Rückgewähr des zuviel bezahlten Entgeltes zu.13 Zudem ist in § 17 Abs. 1 S. 5 KHEntgG ein Sanktion für überhöhte Entgelte vorgesehen worden, nämlich die Befugnis des Verbandes der privaten Krankenversicherung, von den Krankenhäusern Herabsetzung überhöhter Entgelte zu verlangen und dies auch auf dem Klagewege, genauer dem Zivilrechtsweg, durchsetzen zu können. Es erübrigt sich damit eine Inhaltskontrolle, jedoch unterliegen Bestimmungen in den AVB über die Bemessung des Entgeltes für die Unterkunftsleistung zumin8 9 10

11 12 13

BGH NJW 1999, 864 (= VersR 1999, 496). Hensen, in: Ulmer/Brander/Hensen, AGBG, Anh. §§ 9 – 11 Rn. 451; a. A. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9 Rn. K 23. „Die Abteilungspflegesätze und der Basispflegesatz sowie die entsprechenden teilstationären Pflegesätze werden für den Aufnahmetag und jeden weiteren Tag des Krankenhausaufenthalts berechnet (Berechnungstag); der Entlassungs- und Verlegungstag wird nur bei teilstationärer Behandlung berechnet.“ BGH VersR 1999, 496; BGH, NJW 2003, 209. BGH NJW 2001, 892, 893. vgl. Bender, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 150 zur Erl. 5485.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

dest der Transparenzkontrolle, vgl. § 307 Abs. 3 S. 2 i. V. m. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Im Übrigen verbleibt die Angemessenheitskontrolle nach Maßgabe des § 17 Abs. 1 S. 3 KHEntgG. Die dort angeordnete Angemessenheit ist nicht bloß als Ausprägung des allgemeinen Wucherverbotes zu begreifen; d. h. eine Unangemessenheit liegt nicht erst bei einem auffälligen Missverhältnis wie bei § 138 Abs.2 BGB vor, sondern es genügt ein einfaches Missverhältnis zwischen dem Entgelt und dem objektiven Wert der Unterkunftsleistung.14 Um den unbestimmten Rechtsbegriff der Angemessenheit justiziabel zu machen, bedarf es Konkretisierungen. Weil die DKG und der Verband der privaten Krankenversicherungen im Jahre 2002 von der Möglichkeit des § 17 Abs. 1 S. 4 KHEntgG Gebrauch gemacht und eine Empfehlung für die Bemessung des Unterkunftsentgeltes getroffen haben,15 existieren gewisse Kriterien zur Beurteilung der Angemessenheit. Diese Kriterien sind zwar für die Rechtsprechung nicht verbindlich, liefern ihr aber eine „wesentliche Entscheidungshilfe“16. Grundsätzlich ist die Angemessenheitskontrolle durch die „Gemeinsame Empfehlung“ nicht obsolet geworden, da die in ihr aufgestellten Kriterien nur die Gesichtspunkte der Ermittlung des Unterkunftsentgeltes betreffen und nicht festlegen, was genau das Entgelt ist. Es verbleiben nach ihr gewisse Preisspannen, innerhalb derer die Wahl unangemessener Preise möglich ist. Die Ermittlung des Preises hat sich jedenfalls an dem Komfortvorteil der Unterkunft gegenüber den sonstigen Zimmern des jeweiligen Krankenhauses zu richten, nicht hingegen nach Durchschnittsentgelten aller Krankenhäuser oder Hotelpreisen.17 § 14 Abs. 2 S. 1 BPflV kommt im Übrigen nach neuerer Rechtsprechung eine „Indizwirkung“ bei der preislichen Angemessenheitskontrolle zu § 14 Abs. 2 S. 1 BPflV trage in pauschalierender Weise dem Umstand Rechnung, dass ein Krankenhaus seine Pflege- und Unterkunftsleistungen am Aufnahme- und Entlassungstag nicht jeweils voll erbringt, und damit die Leistung mit der vollen Vergütung nur für den Aufnahmetag als bereits angemessen abgegolten gilt.18 Der Rechtsgedanke des § 14 BPflV dürfte auch nach dem 1.1.2005 anwendbar sein.

14 15 16 17

18

BGH NJW 2001, 892. Die Gemeinsame Empfehlung ist unter www.dkgev.de abrufbar sowie in KH 2002, 728 abgedruckt. BGH VersR 2003, 52; BGH VersR 2000, 1250, 1253. BGH NJW 2001, 892, 895 f; Quaas, NJW 2001, 870, 871 und Dietz/Bofinger, § 16 KHEntgG, Anm. II 2, S. 189 befürworten auch eine Berücksichtigung von Investitionskosten des jeweiligen Krankenhauses. BGH NJW 2003, 209.

§ 3 Formularmäßig gespaltene und kumulierte Wahlbehandlungsverträge

§3

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Formularmäßig gespaltene und kumulierte Wahlbehandlungsverträge

A. Erscheinungsformen formularmäßiger Wahlbehandlungsverträge Im Rahmen von Wahlarztbehandlungsverträgen im Sinne von § 17 Abs. 3 KHEntgG können die Behandlungsformulare oder die AVB Haftungsspaltungsklauseln oder Gesamtspaltungsklauseln enthalten. Auch können sie für die Wahlarztleistung eine kumulierte Verpflichtung aller Wahlärzte und des Krankenhausträgers vorsehen.

I. Kumulierte Wahlbehandlungsverträge Der Fall eines kumulierten Wahlbehandlungsvertrages geht in aller Regel nicht explizit aus den Formularen hervor, sondern wird von der herrschenden Meinung in den Wahlbehandlungsantrag des Patienten hineininterpretiert. Folge eines kumulierten Wahlbehandlungsvertrages ist, dass der Patient bei Beantragung von Wahlleistungen nicht nur den Krankenhausträger, sondern alle liquidationsberechtigten Ärzte (die „Wahlarztkette“ nach § 17 Abs. 3 S. 1 KHEntgG) im Wege von (Arzt-)Zusatzverträgen als Vertragspartner erhält. Dadurch kumuliert sich die Schuldnerstellung um dieselbe Leistung, denn sowohl Krankenhausträger als auch der jeweilige Arzt schulden die Wahlbehandlung gegenüber dem Privatpatienten.

II. Spaltungsklauseln 1. (Gesamt-)Spaltungsklausel Eine Gesamtspaltungsklausel ist demgegenüber in den AGB heute weniger üblich.19 Der Begriff der „Gesamtspaltung“ existiert als solcher zwar nicht, wird im vorliegenden Zusammenhang aber deswegen gebraucht, um eine Abgrenzung zu reinen Haftungsspaltungsklauseln zu erreichen. Gesamtspaltung bedeutet vereinfacht ausgedrückt eine Aufspaltung der Schuldvertrags- und Haftungsverhältnisse des Wahlleistungspatienten in die zum Krankenhausträger einerseits und in die zum jeweils behandelnden liquidationsberechtigten Arzt andererseits. Zur Verdeutlichung folgen Originalbeispiele: Beispiel 1:20 ...Die Gewährung wahlärztlicher Behandlung wird in einem Behandlungsvertrag mit dem Liquidationsberechtigten Arzt vereinbart. Der Abschluss dieses Behandlungsvertrages erfolgt durch den liquidationsberechtigten Arzt selber, oder durch eine von ihm beauftragte Person. Im Rahmen der wahlärztlichen Behandlung werden demnach nur 19 20

Seit der 5. Aufl. 1995 ist sie in der Konditionsempfehlung der DKG nicht mehr vorgesehen. § 12 der AVB des Universitätsklinikums Tübingen (Stand: 01.01.2005).

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen Rechtsbeziehungen zwischen dem jeweiligen liquidationsberechtigten Arzt und dem Patienten begründet. Das Universitätsklinikum Tübingen haftet nicht für Leistungsstörungen oder Schäden, die aus dieser Rechtsbeziehung entstehen. Beispiel 2:21 Wahlärztliche Leistungen können nur auf der Grundlage eines gesonderten Behandlungsvertrages des Patienten mit den liquidationsberechtigten Ärzten des Klinikums gewährt werden. Der Krankenhausträger übernimmt insoweit keinerlei rechtliche Verpflichtungen. Beispiel 3:22 Der Freistaat Bayern als Träger des Klinikums ist lediglich Vertragspartner für die Unterbringung, Verpflegung und pflegerische Betreuung. Vertragspartner für die ärztlichen Leistungen sind nur die liquidationsberechtigten Ärzte. Der [Träger...] haftet daher nicht für Fehler der privatliquidierenden Arztes (weder vertraglich noch deliktisch). Für Fehler der von diesem persönlich geschuldeten ärztlichen Leistungen haftet allein der liquidationsberechtigte Arzt. Dies gilt auch für Fehler von Hilfspersonen (beispielsweise nachgeordneter oder konsiliarisch hinzugezogener Ärzte), deren er sich zur Erfüllung seiner persönlich geschuldeten ärztlichen Leistungen bedient.

Ziel der Klauseln ist, den stationären Behandlungsvertrag in mindestens zwei separate Verträge zu spalten, wobei die liquidationsberechtigen Ärzte Anspruchsgegner des Patienten für die Erbringung der Wahlbehandlung sein sollen, während der Krankenhausträger nur noch für den verbleibenden ärztlichen und nichtärztlichen Bereich (Unterkunft, Pflege, Betreuung) Vertragspartner wird. Diese Konstellation ähnelt der Vertragsform, die Krankenhäuser den Belegpatienten im Sinne von § 121 Abs. 2 SGB V/§ 18 Abs. 1 S. 1 KHEntgG auferlegen.23 Gleichwohl werden dahingehende AVB-Bestimmungen nicht als „Spaltungsklauseln“ wie im vorliegenden Sinn verstanden. Die Belegarztleistung erachtet die herrschende Auffassung schon gar nicht als Vertragsschuld des Krankenhauses. Da somit von Anfang an keine einheitliche Leistung des Krankenhausträgers möglich ist, kann auch nicht von einer Spaltung gesprochen werden. Anders liegt es bei Leistungen des privatliquidationsberechtigten Krankenhausarztes. Hier ist es sogar, wie noch aufzuzeigen sein wird, der Regelfall, dass diese eine eigene Leistungsschuld des Krankenhauses sind, so dass vorliegend eine echte Spaltung eines in der Regel einheitlichen Vertrages bezweckt ist. 2. Haftungsspaltungsklauseln Einen Sonderfall stellen die (heute ebenfalls kaum mehr üblichen) Klauseln dar, die nicht die Vertragsbeziehung des Krankenhauses zum Wahlbehandlungspatienten in Frage stellen, sondern nur festlegen, dass der Patient mit Abschluss einer Wahlbehandlungsvereinbarung mit einer Haftungsverlagerung auf den Chefarzt zu 21 22 23

aus dem Fall OLG Bamberg in VersR 1994, 813. § 6 a der AVB des Universitätsklinikums Regensburg (Stand: 01.01.1997). Dazu unten Teil III § 6.

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rechnen habe. Der Krankenhausträger soll mithin, selbst wenn es sich um einen kumulierten Wahlbehandlungsvertrag handelt, nicht für die Fehler des Chefarztes und seiner ärztlichen Gehilfen im Rahmen der Wahlbehandlung haften müssen. Beispiel 4:24 „Mir ist bekannt, dass der Träger der Universitätskliniken X. gem. § 15 Abs. 1 AVB nicht für Schäden haftet, die durch liquidationsberechtigte Ärzte sowie deren Erfüllungsgehilfen bei der Erbringung gesondert berechenbarer Leistungen nach ...BPflV (privatärztliche Behandlung) verursacht werden. Beispiel 5:25 [Die Haftung wird für Schäden ausgeschlossen, die] „...durch liquidationsberechtigte Ärzte sowie deren Beauftragte infolge der persönlichen privaten Behandlung durch diese verursacht werden....“

Je nach der tatsächlichen Vertragsgestaltung im Einzelfall kann eine Haftungsspaltungsklausel zwar auch dahingehend verstanden werden, dass der Patient auf die Haftungsfolge eines zuvor vereinbarten (gesamt-)gespaltenen Wahlbehandlungsvertrages hingewiesen werden sollte. Benutzt ein Krankenhausträger jedoch die Haftungsspaltungsklausel gegenüber einem Wahlleistungspatienten, dem er zuvor als Vertragspartner die Wahlleistung versprochen hat (einheitlicher oder kumulierter Wahlbehandlungsvertrag), so handelt es sich um eine reine Haftungsspaltung, die, wie noch aufzuzeigen ist, ohne jeden Zweifel unzulässig ist.

B. Anforderungen an die Einbeziehung von Spaltungsklauseln I. § 305c Abs. 1 BGB 1. Rechtsprechung Der BGH definierte die Verkehrserwartung des Kreises „Wahlleistungspatienten“ dahingehend, dass er grundsätzlich keinen gespaltenen Krankenhausvertrag abschließen, sondern sich mit dem Wahlarzt nur eine Leistung „hinzukaufen“ wolle.26 Er wolle neben dem Wahlarzt den Krankenhausträger weiter als vertraglichen und deliktischen Haftungsschuldner behalten. Dieses Urteil beeinflusste nachdrücklich das Regel-Ausnahme-Modell und diente als Weichenstellung für das Urteil des BGH von 199227: Dort ging es um eine Spaltungsklausel, die in den AVB vorgesehen war, nicht aber nochmals in dem Formular der Wahlleistungsvereinbarung, den die Patienten unterschrieben. In den AVB des betreffenden Krankenhauses hieß es: 24 25 26 27

Aus dem Fall OLG Bamberg VersR 1994, 813. Aus dem Fall OLG Köln NJW 1990, 776. BGH NJW 1985, 2189, 2190 (= BGHZ 95, 63). BGH JZ 1993, 1062 ( = NJW 1993, 779).

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen „Im Fall der Wahlleistung Arzt (= sog. Privatbehandlung/Privatgutachten) sind die ärztlichen Leistungen nicht Gegenstand des Vertrags zwischen dem Kranken und dem liquidationsberechtigten Arzt.“

Nach Ansicht des BGH war es für die Einbeziehung dieser Klausel nicht genügend, dass der Krankenhausträger die Patienten bei der Aufnahme lediglich auf die Geltung ihrer Allgemeinen Vertragsbedingungen hinwies. § 305c Abs. 1 BGB erfordere es vielmehr, dass sie betreffende Spaltungsklausel zusätzlich noch in den Vertragstext aufgenommen wird, den der Patient als Wahlleistungsvereinbarung unterschreibt. Die Vereinbarung eines gespaltenen Krankenhausvertrages weiche derart von dem vertraglichen Leitbild und den daraus resultierenden Erwartungen des Patienten ab und sei mithin so ungewöhnlich, dass sie besonderer Hervorhebung bzw. Klarstellung bedürfe28. Der Krankenhausträger müsse durch besondere sprachliche Zusätze noch im Vertragstext dem Patienten verdeutlichen, dass nicht er, sondern nur der Wahlarzt der Vertragspartner der Privatbehandlung wird. Dieser Standpunkt der Rechtsprechung wurde weitergeführt in einem Fall, wo ebenfalls eine Spaltungsklausel „nur“ Inhalt der AVB war, der Patient aber nicht eigens im zu unterschreibenden Vertragstext auf Bedeutung und Tragweite dieser Haftungsmodifizierung hingewiesen wurde.29 In einem anderen Fall30 war bei der eingangs als Beispiel 2 erwähnten Klausel wegen Überrumpelungseffektes (§ 305c Abs. 1 BGB) die Einbeziehung zu versagen. In jenem Fall hatte sich der Klinikträger jedoch nicht mit einem pauschalen Verweis auf seine AVB begnügt, sondern hatte dem Patienten im Wahlleistungsantrag die betreffende Passage der AVB vor Augen geführt. Dennoch konnte dies der Haftungsspaltungsklausel nicht den Überrumpelungseffekt nehmen, weil im konkreten Fall die Überschrift des Vertragstextes „Antrag auf Gewährung und Änderung von Wahlleistungen“ lautete. Dass hierunter ein Haftungsausschluss folge, erwarte der Patient nicht.31 Ein wieder anderer Sachverhalt lag OLG Koblenz32 vor: Der Patient unterschrieb insgesamt drei Urkunden: den Aufnahmevertrag mit der Klinik, einen Antrag auf Privatbehandlung durch den Wahlarzt, und eine „Vereinbarung zum Haftungsausschluss bei Schädigung im Rahmen wahlärztlicher Leistungen“, in welcher stand: „Die (...) übernimmt für Schäden, die durch liquidationsberechtigte Ärzte sowie deren Beauftragte im Rahmen wahlärztlicher Leistungen (§ 7 u. 8 AVB) verursacht werden, keine Haftung. Frau (...) erklärt sich mit diesem Haftungsausschluss ausdrücklich für einverstanden.

28 29 30 31 32

BGH JZ 1993, 1062 ( = NJW 1993, 779, 780). OLG Köln NJW 1990, 776. OLG Bamberg VersR 1994, 813. VersR 1994, 813, 815. NJW 1998, 3425.

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Hier nahm man an, dass kein Verstoß gegen § 305c Abs. 1 BGB vorliege, weil der Haftungsausschluss „großflächig“, „in Absätze gegliedert“ und „mit deutlichen Hervorhebungen ausgestaltet“ selbst für einen flüchtigen Betrachter eindeutig wäre.33 2. Schrifttum Beachtliche Teile gehen mit den Anforderungen der Rechtsprechung konform34. So wird ebenfalls gefordert, dass die Spaltungsklausel nicht nur in den AVB, sondern im Text der zu unterschreibenden Wahlleistungsvereinbarung erneut zu erläutern ist.35 Der Patient müsse bei der Unterschriftleistung Kenntnis nehmen können.36 Wichtig sei überdies der eindeutige Hinweis auf die jeweils umschriebenen Leistungsbereiche von Arzt und Krankenhaus und das damit verbundene Einstehenmüssen37, wobei wiederum keine allzu hohen Anforderungen zu stellen seien, weil „die Unklarheiten und Rechtsverkürzungen“ bei der Wahlbehandlung auf bindenden Vorgaben des Vertrags-, Delikts- und Pflegesatzrechts, und nicht auf einer Entscheidung des Krankenhauses beruhten.38 Diese Ansicht ist jedoch zweifelhaft, denn selbst wenn es derartige bindende gesetzliche Vorgaben gäbe, worauf noch einzugehen ist, bestünde für den Verwender zumindest nach heutiger Rechtslage die Pflicht zur transparenten Darstellung, vgl. § 307 Abs. 3 S. 2 BGB. Die hohen Anforderungen bei der Einbeziehung der Spaltungsklauseln sind umso mehr zu erweitern, je weiter das Krankenhaus seine Haftung ausschließen will. Bezweckt es, auch Fehler von Ärzten, welche dem Wahlarzt nachgeordnet sind dem Haftungsbereich des Chefarztes zuzuweisen, so muss dies nach richtiger Ansicht auch durch eine „unmissverständliche Belehrung“ stattfinden.39 Manche fordern auch, der Patient müsse auf die schwierige Abgrenzung der Haftungseinheiten im Vertrags- und Deliktsrecht, bei einer möglicherweise Vielzahl von Verträgen mit unbekannten Ärzten im Rahmen der Wahlarztkette hingewiesen werden40. 3. Stellungnahme Eine wesentliche Modifizierung von Hauptpflichten ist eine „Ungewöhnlichkeit“41. Auch ist die Spaltungsklausel gemessen an allen Krankenhäusern schon 33 34

35 36 37 38 39 40 41

NJW 1998, 3425, 3426. Reiling, MedR 1995, 443, 452; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 Anm. K 21; Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 94 Rn. 4 ff, Gießen, Rn. 20 f., Rombach, S. 153; a. A. Kistner, MedR 1990, 52, 57 wegen fehlender Leitbildfunktion des totalen Krankenhausaufnahmevertrages. Reiling, MedR 1995, 443, 452; Spickhoff, VersR 1998, 1989, 1191. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 Anm. K 21. Reiling, MedR 1995, 443, 452. Reiling, Anm. zu BGH JZ 1993, 1062 in JZ 1993, 1063, 1065; ders., MedR 1995, 443, 452. Reiling, MedR 1995, 443, 453 Fn. 172. Kramer, NJW 1996, 2398, 2404. Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 3 Rn. 14 a.

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gar nicht mehr branchenüblich. Damit hat sie grundsätzlich einen Überraschungscharakter. Richtigerweise kann der Überrumpelungscharakter nur vermieden werden, wenn Spaltungsklauseln jeglicher Art stets zusätzlich im dem vom Patienten zu unterschreibenden Vertragstext Eingang finden, und zwar in hervorgehobener Form. Dies kann an die rechtstatsächliche Beobachtung angelehnt werden, dass der Kunde, wenn überhaupt, dann diejenigen Klauseln wahrnimmt, die noch in der zu unterschreibenden Urkunde neben weiteren, knapp gehaltenen Bestimmungen geschrieben stehen.42 Genaue Erläuterungspflichten sind dagegen im Rahmen von § 305c Abs. 1 BGB nicht nötig. Die Vorschrift will nur verhindern, dass Ungewöhnliches kaschiert wird; zusätzliche Hinweispflichten führen die AGB-Anwendung, insbesondere die mit ihr bezweckte Rationalisierung, ad absurdum. Eine durch Intransparenz drohende inhaltliche Unangemessenheit der Klauseln betrifft im Übrigen § 307 BGB. Außerdem dürfte es nicht sachgerecht sein, in Fällen, in denen eine Gesamtspaltung bezweckt wird, die Verwendung eines Formulars mit dem Titel „Haftungssausschluss“ zu fordern. Mit der Konstituierung eines gespaltenen Behandlungsmodells schließt das Krankenhaus seine Haftung genau genommen nicht aus, sondern modifiziert die Hauptleistungen. Dies allein ist kein Haftungsausschluss, sondern die Veränderung des Haftungsgrundes.43 Nach der eigenen Linie der Rechtsprechung besteht auf der Grundlage eines gespaltenen Krankenhausvertrages keine Haftung des Anstaltsträgers für Fehler des selbstliquidierenden leitenden Arztes und seiner Gehilfen.44 Gesamtspaltungsklauseln sind mithin keine Haftungsausschlussklauseln im herkömmlichen Sinn.45 Überdies fordert die Rechtsprechung nicht einmal bei der „Belegarztklausel“, innerhalb derer der Krankenhausträger explizit seine Haftung ausschließt, ein solches Extra-Formular.

II. § 305c Abs. 2 BGB Krankenhaus-AVB enthalten gemäß dem pflegesatzrechtlichen Hintergrund in der Regel eine Klausel, wonach zu den Krankenhausleistungen „allgemeine“ wie „Wahlleistungen“ gehören. Wollte man einer Ansicht im Schrifttum folgen, läge damit „in jedem Fall ein totaler Krankenhausvertrag vor“46 - der Krankenhausträger wollte sich also stets für alle Leistungsarten verpflichten. Die zusätzliche Normierung des Gesamtspaltungsmodells an anderer Stelle der AVB erschiene dazu als ein Widerspruch, welcher die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 42 43 44 45 46

Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 3 Rn. 40. Haas, S. 180: Bei der selbstständigen Abbedingung von Primärpflichten handelt es sich um eine Veränderung des Haftungsgrundes, nicht des Haftungsmaßstabs. Näher unten C. II. 3. So auch Reiling, MedR 1995, 443, 452, Fn. 164. So Rombach, S. 154.

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BGB auslösen würde. Auch der AVB-Passus „… Zwischen dem Klinikum und dem Patienten können im Rahmen des Möglichen folgende Wahlleistungen vereinbart werden...“ erscheint - für sich betrachtet - mehrdeutig, weil er nicht klar ausdrückt, ob das Krankenhaus alleiniger Vertragspartner wird oder er bei der Wahlleistungsvereinbarung die Wahlärzte mitverpflichten wird. Es entspricht indes gängiger Praxis, dass der Krankenhausträger mit (zusätzlicher oder alleiniger) Wirkung für und gegen die leitenden Ärzte Wahlarztbehandlungsverträge abschließen kann.47 Dies gilt sowohl für den Fall, dass die Wahlärzte zusätzlich verpflichtet werden sollen (Arztzusatzverträge) oder allein verpflichtet werden sollen (gespaltener Vertrag). Ein etwaiges Vertrauen des Patienten darauf, dass der Krankenhausträger stets ein Vertragspartner werden soll, ist jedenfalls dann nicht enttäuscht, wenn in einem vom Patienten zu unterschreibenden Vertragsformular deutlich gemacht wird, dass nur der Arzt der verantwortliche Geschäftsgegner wird. Auch in dem umgekehrten Fall, wonach die Krankenhausseite eine Kumulierung der Schuldnerstellung wünscht, werden die Formulare entsprechende Hinweise erhalten. Falls jedoch die Formulare, die dem Patienten unterbreitet werden, dahingehend unklar sein sollten, wer Vertrags- und Haftungsschuldner der Wahlbehandlung wird, so muss die AVB-Bestimmung nach hier vertretener Ansicht in kundenfeindlichster Weise ausgelegt werden, wenn sie in dieser Form der Inhaltskontrolle nicht standhalten wird. An ihre Stelle würde in diesem Fall das dispositive Recht treten, wobei das gemäß §§ 133, 157 BGB von den Parteien redlicherweise gewollte Vertragsmodell maßgeblich sein wird. Nach hier vertretener Ansicht ist dies das Modell des einheitlichen Wahlbehandlungsvertrages.48 Sofern die herrschende Meinung demgegenüber zu einer unmittelbar kundenfreundlichen Auslegung tendiert, indem sie argumentiert, dass für den Kunden der kumulierte Wahlbehandlungsvertrag am vorteilhaftesten sei, so führt dies in den praktischen Ergebnissen nicht zu keiner wesentlichen Abweichung von der hier vertretenen Ansicht. Wie noch aufgezeigt werden wird, sind die Rechte des Kunden beim einheitlichen Wahlbehandlungsvertrag im Vergleich zu dem kumulierten im Wesentlichen gleichwertig. Der einheitliche Wahlbehandlungsvertrag lässt sich nur rechtsdogmatisch besser begründen.

C. Die Inhaltskontrolle von formularmäßiger Spaltung und Kumulierung von Wahlbehandlungsverträgen Zur Ermittlung der inhaltlichen Angemessenheit müssen gespaltene und kumulierte Wahlbehandlungsverträge gemeinsam geprüft werden, da sich beide im Rahmen von § 307 BGB an einem übergeordneten Leitbild des Wahlbehandlungsvertrages messen lassen müssen. 47 48

Vgl. Diederichsen, S. 88 f.; Schmid, Passivlegitimation, S.85; Reiling, MedR 1995, 443, 451; Deutsch/Spickhoff Rn. 74; Hart, Jura 2000, 14, 18. Näher unten in C. III. 2.

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I. Inhaltskontrollfähigkeit 1. Gesamtspaltungsklausel Indem die Gesamtspaltungsklausel unmittelbar vertragliche Pflichten festlegt, liegt zunächst die Vermutung nahe, dass es sich um eine bloß leistungsbestimmende und daher kontrollfreie Klausel handelt. Die Rechtsprechung hat zu dieser Frage keine Stellung bezogen; jedenfalls lassen die obiter dicta zu § 9 AGBG a. F.49 darauf schließen, dass sie die Spaltungsklausel für inhaltskontrollfähig hält. Richtigerweise ist die Spaltungsklausel keine Leistungsbeschreibung, sondern eine (kontrollierbare) Leistungsverkürzung, weil sie einen Leistungsinhalt abändert, der bei Entfall der Klausel gemäß §§ 157, 242 BGB unmittelbar an ihre Stelle treten würde.50 Ohne Spaltungsklausel käme bei der Vereinbarung einer Wahlbehandlung unmittelbar ein Vertrag mit dem Krankenhausträger zustande; gegebenenfalls würden die selbstliquidierenden Ärzte durch Arztzusatzverträge hinzutreten. Das AGB-Recht bewertet zwar gemäß dem Wortlaut der §§ 307 ff BGB immer nur einzelne Klauseln, nicht hingegen einen Vertrag in toto.51 Dementsprechend wäre es nicht richtig, dem gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag als solchem einen Rechtfertigungsdruck gegenüber dem einheitlichen Wahlbehandlungsvertrag aufzuerlegen. Der Unterschied zwischen den beiden Vertragstypen liegt vorliegend jedoch darin, dass ersterer schlicht die Verkürzung des letzteren (des Leitbildes), darstellt. Zudem wird richtigerweise darauf hingewiesen, dass die Spaltungskonstruktion letztlich ein „verhüllter Haftungsausschluss“ ist, für welchen die gleichen Wirksamkeitsschranken gelten sollten wie für andere Haftungsausschlussklauseln.52 2. Kumulierte Wahlbehandlungsverträge Kumulierte Wahlbehandlungsverträge sind ebenfalls kontrollfähig. Reine Vertragsabschlussklauseln sind auch AGB im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB, was die Vorschriften §§ 308 Nr. 1, 309 Nr. 11a BGB belegen.53

II. Verstoß gegen § 309 Nr. 7a BGB 1. Reichweite des Klauselverbots Dieses pauschale Klauselverbot des § 309 Nr. 7 BGB richtet sich gegen solche AGB, bei denen a) der Verwender für den Fall von Schäden am Körper seine Haftung aufgrund eigener fahrlässiger Pflichtverletzung oder einer vorsätzlichen od. fahrlässigen Pflichtverletzung seines Vertreters/Erfüllungsgehilfen ausschließt, sowie 49 50 51 52 53

Etwa BGH JZ 1993, 1062, 1063. Vgl. Spickhoff, VersR 1998, 1198, 1992; Kramer, NJW 1996, 2398, 2399. Stoffels, S.412 f. Spickhoff, VersR 1998, 1198, 1992. Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 14a, Rn. 1.

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b) für sonstige Schäden seine Haftung auf grob fahrlässige eigene Pflichtverletzung einschränkt oder vorsätzliche od. fahrlässigen Pflichtverletzung des Vertreters/ Erfüllungsgehilfen.

Die Abgrenzung erfolgt demnach nach der Art des Schadens. Bei der ärztlichen Behandlung sind klassischerweise Schäden an Rechtsgütern im Sinne von a) von Bedeutung. Da im Übrigen die in dieser Arbeit in Frage stehenden Haftungsausschlussklauseln nicht nach der Art des Schadens unterscheiden, ist mit der kundenfeindlichen Auslegung davon auszugehen, dass auch Körperschäden erfasst sind, so dass alle Haftungsausschlussklauseln sogleich unter den strengeren Voraussetzungen des Nr. 7a kontrolliert werden sollen. Liest man § 309 Nr. 7a in Verbindung mit § 276 Abs. 3 BGB, so wird sichergestellt, dass jedwede Haftungsfreizeichnung für Pflichtverletzung des Verwenders ausgeschlossen ist.54 Dies entspricht der Gesetzesmotivation.55 Es handelt sich insoweit um eine bedeutende Erneuerung im AGB-Recht, da die Frage bis dahin nicht abschließend geklärt worden war.56 Immerhin galt ab Erlass der Richtlinie 93/13/EWG wenigstens durch richtlinienkonforme Auslegung ein Verbot der Freizeichnung für Körperschäden, welches dann allerdings erst in § 9 AGBG a. F. wertungsmäßig berücksichtigt werden konnte57. Uneinheitlich ist bislang sowohl hinsichtlich § 11 Nr. 7 AGBG a. F. also auch hinsichtlich § 309 Nr. 7a BGB beurteilt worden, inwieweit das Klauselverbot auch deliktische Ansprüche (analog) umfasst. Diese Frage ist für die vorliegende Arbeit entscheidend, soweit es darum geht, inwieweit innerhalb gespaltener Vertragsverhältnisse, also für den Fall, dass der Krankenhausträger für den Bereich der Wahlarztbehandlung nicht Vertragspartner geworden ist, Haftungsfreizeichnungen zu verbieten sind. § 309 Nr. 7a BGB erfasst gerade, wie auch schon die alte Rechtslage,58 typische Fälle des Schadens durch eine vom Verwender verursachte Leistungsstörung. Wenn der Krankenhausträger erst gar nicht Schuldner der wahlärztlichen Behandlung wird, kann für diesen Bereich keine Leistungsstörung vorliegen. Es kommen nur deliktische Haftungsgrundlagen in Betracht. Es war jedoch bereits zu § 11 Nr. 7 AGBG a. F. anerkannt, dass dieses Klauselverbot entgegen dem Wortlaut („Vertragsverletzungen“) auf deliktische Ansprüche entsprechend anwendbar war.59 Gedanke war, dass deliktische Ansprüche häufig mit 54 55 56 57 58

59

Hennrichs, in: Schuldrecht (Dauner-Lieb u. a. Hrsg.) S. 350 f. BT-Dr. 14/6040. Hennrichs, in: Schuldrecht (Dauner-Lieb u. a. Hrsg.) S. 350; Ernst/Zimmermann, S. 481, 515, Fn. 138 m. w. N. Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 7 Rn. 43; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 11 Nr. 7 Rn. 1. Die Ersetzung der „Vertragsverletzung“ durch „Pflichtverletzung“ beruht nur darauf, dass letzteres nun der zentrale Begriff der Leistungsstörungen ist, BT-Dr. 14/6040 S. 155. BGH NJW 1985, 1488, 1489; Hensen , in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 7 Rn. 12; MüKoBGB/Basedow, § 11 Nr. 7 AGBG, Rn. 10.

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Gewährleistungsansprüchen konkurrieren, somit es nicht sachgerecht wäre, wenn dem Kunden per AGB deliktische Ansprüche deshalb abgeschnitten würden, weil er mit dem Schädiger zugleich in Vertragsbeziehungen stand.60 Daher sollte für deliktische Ansprüche das Verbot der Haftungsfreizeichnung zumindest insoweit gelten als für vertragliche Haftungsansprüche dieses Verbot galt. Nunmehr wird das Freizeichnungsverbot des § 309 Nr. 7a BGB n. F. überwiegend dahingehend ausgelegt, dass es alle Schadensersatzansprüche des Verwenders erfasst, gleich, auf welcher Rechtsgrundlage sie beruhen.61 Teilweise wird hierfür zutreffend auf den neuen Wortlaut, die „Pflichtverletzung“, abgestellt, denn dieser Oberbegriff erfasst auch deliktische Verletzungen.62 Auch dürfte eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift für ein umfassendes Freizeichnungsverbot sprechen. Im Anhang in Nr. 1a) der EU-Richtlinie 93/13 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen sind solche Klauseln als missbräuchlich anzusehen, die „darauf abzielen oder zur Folge haben, dass die Haftung des Gewerbetreibenden ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, wenn der Verbraucher aufgrund einer Handlung oder Unterlassung des Gewerbetreibenden sein Leben verliert oder einen Körperschaden erleidet.“ Die Formulierung zielt auf die Folge einer Haftungsfreizeichnungsklausel und nicht auf den Rechtsgrund der zum Schadensersatz führenden Handlung. 2. Verstoß durch die Haftungsspaltungsklausel a. Rechtslage nach dem 01.01.2002 Es besteht bei Haftungsspaltungsklauseln, die ab dem 01.01.2002 benutzt werden, kein Zweifel an einem Verstoß gegen § 309 Nr. 7a BGB.63 Haftungsspaltungsklauseln betreffen Fälle, in denen der Krankenhausträger Vertragspartner des Wahlleistungspatienten bleiben sollte. Hierdurch trägt er aber die volle Verantwortung für die Erbringung der allgemeinen Krankenhausleistungen sowie der Wahlarztleistung. Für körperliche Schäden, die im Rahmen der Wahlbehandlung geschehen, hätte er vertraglich wie deliktisch voll neben dem Wahlarzt einzustehen.64 Eine Freizeichnung hiervon ist nicht zulässig. b. Rechtslage vor dem 01.01.2002 Die Rechtsprechung hat in der Vergangenheit nicht ausdrücklich den ihr vorliegenden Haftungsspaltungsklauseln wegen Verstoßes gegen 11 Nr. 7 AGBG a. F. die Geltung versagt. Das OLG Köln behandelte einen Fall mit einer Haftungsspal60 61 62 63 64

MüKoBGB/Basedow, § 11 Nr. 7 AGBG, Rn. 10. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 967; Palandt/Heinrichs, § 309 Rn. 40; Becker, in: Bamberger/ Roth, BGB, § 309 Nr. 7, Rn. 3. Becker, in: Bamberger/Roth, BGB, § 309 Nr. 7, Rn. 3. So auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 77; Spickhoff, Aktuelle Fragen des medizinischen Behandlungsverhältnisses, S. 54. Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 93 Rn. 7; BGH NJW 1985, 2189; Meyer, ZfSch 2004, 49, 54; v. Westphalen, Klauselwerke, Krankenhausaufnahmevertrag, Rn. 12.

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tungsklausel nur unter dem Aspekt des Überrumpelungseffekts.65 Demnach müsste man annehmen, dass die Klausel, welche die Haftungsverantwortung des Krankenhausträgers modifiziert, zulässig wäre, sofern der Patient deutlich auf die Tragweite dieses Umstandes hingewiesen wird66. Auch das OLG Bamberg ging davon aus, dass das Krankenhaus sich von seiner „grundsätzlichen“ Haftung „freizeichnen“ könne.67 Überdies geht eine Literaturstimme explizit davon aus, dass die „Doppelhaftung“ bei kumulierten Wahlbehandlungsverträgen per AGB ausgeschlossen werden kann.68 Diese Auffassungen sind nicht überzeugend, denn sobald der Krankenhausträger durch die Vertragsgestaltung Wahlarztleistungen als eigene Leistung angeboten hat, haftet er gegenüber dem Patienten nicht anders als bei einem Regelbehandlungsvertrag. Dies beinhaltet folgende Haftungsgrundlagen: § 823 Abs. 1 BGB für eigenes (Organisations-)Verschulden sowie § 823 Abs. 1 i. V. m. §§ 31, 89 BGB für das Verschulden leitender (Chef-)Ärzte. Gemäß § 831 BGB hat er für sonstiges Personal einzustehen. Vertraglich haftet er gemäß 280 Abs. 1 i. v. m. 31, 89 BGB für Chefärzte und i. V. m. 278 BGB für sonstiges Personal. Bejaht man aber die grundsätzliche Existenz einer Haftungspflicht des Krankenhausträgers beim kumulierten Wahlbehandlungsvertrag, wäre der Ausschluss der Haftung auch nach § 11 Nr. 7 AGBG a. F., also vor dem 01.01.2002 unwirksam gewesen.69 Zumindest sah damals eine Mindermeinung einen Verstoß gegen § 307 BGB (§ 9 AGBG a. F.).70 Innerhalb dieser Generalklausel konnte damals dem Gedanken des Verbots der Freizeichnung von Körperschäden bei Verbraucherverträgen selbst bei leichter Fahrlässigkeit der noch nicht umgesetzten EU-Richtlinie Rechnung getragen werden.71 3. Verstoß durch die Gesamtspaltungsklausel In Rechtsprechung und Schrifttum ist bisher noch nicht vertreten worden, dass in der formularmäßigen Konstituierung eines gespaltenen Krankenhausbehandlungsvertrages ein Verstoß gegen § 309 Nr. 7a BGB liege. Es ist jedoch wegen seiner geschickten Umverteilung der Pflichten zum Zwecke des Haftungsausschlusses vorgeschlagen worden, den gespaltenen Krankenhausvertrag unter dem Gesichtspunkt der Umgehung des § 309 Nr. 7a zu untersuchen.72 Sanktioniert werden im Sinne von § 306a BGB Klauselgestaltungen, deren alleiniger Zweck es ist, Klauselverboten im Sinne v. §§ 308, 309 BGB aus dem Weg zu gehen.73 65 66 67 68 69 70 71 72 73

OLG Köln NJW 1990, 776, 777. Vgl. OLG Köln NJW 1990, 776. VersR 1994, 813, 814. Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR § 93 Rn. 7. Vgl. Spickhoff, Aktuelle Fragen des medizinischen Behandlungsverhältnisses, S. 54. Spickhoff, VersR 1998, 1189, 1197; Kramer NJW 1996, 2398, 2399 ff; Pflüger, S. 74 ff. Vgl. Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 7 Rn. 43. Spickhoff, VersR 1998, 1189, 1193 für § 11 Nr. 7a AGBG a. F. Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 7 Rn. 2.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

Indes ist bei Gesamtspaltungsklauseln nicht nur eine Umgehung, sondern schlechterdings ein Verstoß gegen § 309 Nr. 7a BGB gegeben. Der Krankenhausträger zeichnet sich mit der Gesamtspaltungsklausel von seiner zumindest deliktischen Verantwortung für Organe und Verrichtungsgehilfen frei. a. Freizeichnung von der Verantwortlichkeit für Organe aa. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab Ein Chefarzt bzw. leitender Krankenhausarzt hat nach objektiver Rechtslage grundsätzlich eine Organstellung im Sinne von § 31 BGB inne (ohne auf die nähere Klassifizierung innerhalb der Alternativen des § 31 eingehen zu müssen). Die Rechtsprechung hat generell die Leiter einzelner Fachbereiche eines Krankenhauses als verfassungsmäßig berufene Vertreter des Krankenhausträgers angesehen.74 Die Voraussetzungen der Organstellung unterliegen fortschreitenden Ausdehnungen; es ist etwa nicht nötig, dass der Chefarzt satzungsmäßig als Organ benannt ist.75 Im Fall eines gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrages soll die Organhaftung aber nach heute herrschender Ansicht gerade nicht gelten: Es fehle hierbei an einem Handeln für den Verein. Der selbst liquidierende Chefarzt werde im Rahmen der persönlichen Behandlung des Patienten bei einem gespaltenen Krankenhausvertrag nicht nur für eigene Rechnung, sondern grundsätzlich auch haftungsrechtlich allein „für sich“ tätig; in diesem begrenzten Aufgabenbereich sei er kein Organ des Krankenhausträgers.76 Der selbst liquidierende Arzt nehme beim gespaltenen Krankenhausbehandlungsvertrag keine Aufgaben des Krankenhausträgers wahr, die jener dem Patienten schulde.77 Die mangelnde Verantwortlichkeit des Klinikträgers nach §§ 31, 89 BGB wird von der herrschenden Meinung demnach bereits daran entschieden, dass der Klinikträger nicht selbst Vertragspartner der Wahlbehandlung geworden ist. Nach richtiger Mindermeinung indes verliert ein leitender Krankenhausarzt selbst beim gespaltenen Krankenhausvertrag seine Stellung als Organ des Krankenhauses nicht.78 Schon nach der Rechtsprechung fällt auf, dass sie bei der Fest74

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BGHZ 77, 74; 95, 63; BGH NJW 1986, 776; BGH JZ 1988, 150, 151; OLG München NJW 1977, 2123. Für den Chefarzt eines Krankenhausees, dessen Träger eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, haftet das Krankenhaus nach §§ 31 i. V. m § 89 Abs. 1 BGB, Palandt/Heinrichs § 89 Rn. 6. Eingehend zur dieser Entwicklung Baur in FS Narr, S. 150 ff. BGH NJW 1975, 1463, 1465; BGHZ 85, 393, 397; BGH NJW 1983, 1374, 1377; LG Hamburg VersR 1991, 190; OLG Düsseldorf VersR 1984, 448; RGRK/Nüßgens, § 823, Anh. II, Rn. 30; Geiß/Greiner, Rn. 62; Laufs, Arztrecht (5. Aufl.), Rn. 576; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 26; Daniels, NJW 1972, 305, 308 f; Steffen/Dressler Rn. 37; Pflüger, S. 57. Daniels, NJW 1972, 305, 308 f; v. Westphalen, Klauselwerke, Krankenhausaufnahmevertrag, Rn. 13; Pflüger, S. 57 m. w. N. Büsken/Klüglich, VersR 1994, 1141, 1145 Fn. 42 m. Verweis auf Büsken, Haftungssystem, Freistellung und Regreß, Karlsruhe 1987, S. 47 f.; Soergel/Hadding, § 89, Rn. 61; Schmid, Passivlegitimation, S. 153 ff; Laufs, Arztrecht (3. Aufl. 1984) Rn. 354; Luig,

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stellung einer Organstellung bzw. organgleichen Stellung leitender Krankenhausärzte nach anderen Kriterien vorgeht, als nach dem konkreten Vertragstyp mit dem Patienten. Es sei beim Chefarzt aufgrund „der ihm zugewiesenen Gesamtstellung, insbesondere aufgrund deren Bedeutung, Selbständigkeit und repräsentativer Funktion, nicht geeignet, seine Eigenschaft als verfassungsmäßig berufener Vertreter des Krankenhauses i. S. v. §§ 31, 89 zu verneinen“.79 Generell geht die Rechtsprechung davon aus, dass es für die Organstellung genügt, wenn „ein Arzt durch die allgemeine Betreuungsregelung und allgemeine Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen des Krankenhausträgers zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen erhält, er also die juristische Person auf diese Weise repräsentiert“.80 Für seine Repräsentantenstellung macht es keinen Unterschied, ob er aufgrund eines eigenen Vertrages tätig wird.81 Gerade weil die konkrete Stellung des Chefarztes einem Dritten häufig unklar bleibt, soll er, wenn er erkennbar als Vertreter auftritt, nach einer weiteren Meinung immer ein Organ sein.82 Es erscheint des Weiteren nicht einsichtig, weshalb die Beziehung zwischen Krankenhausträger und dem Chefarzt als sein Organ zeitweise dadurch aufgehoben soll kann bzw. das Merkmal „bei Verrichtung“ (§ 31 BGB) entfallen soll, dass der Chefarzt einer Verpflichtung nachkommt, welche die juristische Person (im Wege fraglicher Vertragsspaltung) selber nicht schuldet. Der Sinn von § 31 BGB erschöpft sich gerade nicht darin, dass der Verein nur dann haften soll, wenn das Organ bei Erfüllung eines Vertrages, welchen der Verein schuldet, eine Haftung auslöst. Der sachliche Anwendungsbereich von § 31 BGB ist relativ weit, weiter noch als bei §§ 278 und 831. Das Organ muss keine schuldrechtliche Pflicht der Körperschaft ausführen, denn sonst wäre § 31 BGB neben § 278 BGB auch überflüssig. § 31 BGB ist auch bei Schädigungen im außerrechtsgeschäftlichen Bereich anwendbar.83 Eine Körperschaft ist daher gemäß § 31 BGB gerade für schädigende Handlungen seiner Organe außerhalb schuldrechtlicher Sonderverbindungen verantwortlich, während § 278 BGB für Sonderverbindungen des Geschäftsherrn greift.84 Deswegen entfällt die Haftung des Krankenhausträgers nach § 31 BGB nicht schon deswegen, weil er keine Sonderverbindung über die Wahlbehandlung eingegangen ist. Für das Merkmal „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen“ kommt es vielmehr darauf an, dass das konkrete Verhalten des Organs im sachlichen (und

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Der Arztvertrag, S. 352; Wussow/Dressler-Treitz, Unfallhaftpflichtrecht, 4. Auflage, Rn. 444; in letzter Konsequenz auch BGHZ 7, 1, 15 ff: Der Chefarzt handele auch bei Privatbehandlungsverträgen aus seiner Dienstellung heraus und erzeuge nicht etwa eine reine Privattätigkeit (nach Interpretation von Daniels, NJW 1972, 305, 308 f widerspricht dies der Konstruktion eines gespaltenen Vertrags). OLG München NJW 1977, 2123. BGH NJW 1968, 391; 1977, 2259; OLG Koblenz NJW 1990, 1534. Laufs, Arztrecht (3. Aufl. 1984) Rn. 354; Luig, Der Arztvertrag, S. 352. Wussow/Dressler-Treitz, Unfallhaftpflichtrecht, 4. Auflage, Rn. 444. Vgl. Soergel/Hadding, § 31 Rn. 4. Medicus, Bürgerliches Recht, 18. Auflage, Rn. 779, 781.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

nicht bloß zufälligen örtlichen und zeitlichen) Zusammenhang mit seinem Aufgabenbereich als Organ steht.85 Dieser Zusammenhang wird entgegen der h. M. auch bei einem gespaltenen Wahlbehandlungsvertrag gewahrt. Die „Aufgaben“ des Krankenhauses im Sinne von § 31 BGB sind gerade nicht identisch mit vertraglich übernommenen Behandlungspflichten.86 Nach § 2 Abs. 1 S. 1, Hs. 2 KHEntgG gehören Wahlleistungen zu „Krankenhausleistungen“. Diese Vorschrift besagt zwar nicht, dass der Krankenhausträger zwingend Schuldvertragspartner der Wahlbehandlung werden muss, ermöglicht aber eine globale Aufgabenzuordnung, wonach Krankenhäuser auf Erbringung ärztlicher Leistungen, vor allem auch ärztlicher Sonderleistungen gegenüber Privatpatienten ausgerichtet sind.87 Es ist dementsprechend Gegenstand des Dienstvertrages des Chefarztes, alle stationären Patienten des Hauses zu behandeln, also auch die Privatpatienten.88 Es handelt sich dabei um eine dem Chefarzt vom Verein aufgetragene Pflicht bzw. aufgetragener Aufgabenkreis. Das ihm für die Behandlung von Privatpatienten gewährte Liquidationsrecht ist als Vergütung für eine Tätigkeit im dienstlichen Aufgabenbereich anzusehen.89 In früheren Entscheidungen betont auch noch der BGH, dass der Chefarzt stets, auch bei Wahlleistungsvereinbarungen, aus seinen dienstlichen Obliegenheiten heraus handelt und nicht etwa eine unabhängige Privattätigkeit erzeugt wird.90 Dies ließe sich bereits dahingehend interpretieren, dass das Gericht der Konstruktion des gespaltenen Krankenhausvertrages widerspricht.91 Auch können nicht einmal besoldungsrechtliche Bestimmungen (Privatbehandlung als „Nebentätigkeit“) dazu führen, dass der (beamtete) Chefarzt bei der Privatbehandlungen neben seiner sonstigen stationären Krankenhaustätigkeit einen weiteren Status als reiner „Privatarzt“ erhält; vielmehr wird er in diesem Bereich zumindest auch aus seiner Dienststellung heraus tätig.92 Im Übrigen ist die Behandlungstätigkeit des Krankenhausarztes mit der Institution des Krankenhauses eng verzahnt bzw. gerade im stationären Bereich „insgesamt eingebettet“.93 Privatbehandlungsverträge geschehen demnach nicht bloß bei Gelegenheit.

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BGHZ 49, 19; 98, 148; Soergel/Hadding, § 31 Rn. 21; Palandt/Heinrichs, § 31 Rn. 10. So explizit auch Schmid, Passivlegitimation, S. 153, Fn. 267. Schmid, Passivlegitimation, S. 153 f. Vgl. § 4 des von der DKG empfohlenen Vertragsmusters, in: Beratungs- und Formulierungshilfe Chefarztvertrag, 5. Auflage (1996); § 3 Abs.2 a) des Chefarzt-Mustervertrages bei Münzel, Chefarzt- und Belegarztvertrag, (1995); Kuhla, NJW 2000, 841; Richardi in: Münchener Hdb des ArbR, § 203 Rn. 45. Staudinger/Richardi, Vorbem. Zu §§ 611 ff, Rn. 1297. BGHZ 7, 1, 15; BGH NJW 1983, 1374, 1377 (=BGHZ 85, 393). Daniels, NJW 1972, 305, 309. BGHZ 7, 1, 14 f; BGH NJW 1983, 1374, 1377 (=BGHZ 85, 393); vgl. auch Schmid, Passivlegitimation S. 154. BGH NJW 1983, 1374, 1377 m. Verweis auf BVerfG NJW 1963, 1667; BVerfG NJW 1980, 1327.

§ 3 Formularmäßig gespaltene und kumulierte Wahlbehandlungsverträge

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Zu verneinen wäre eine Zurechnung nach § 31 BGB erst, wenn sich das Organ so weit von seinem Aufgabenkreis entfernt hat, dass es für einen Außenstehenden erkennbar außerhalb des allgemeinen Rahmens der ihm übertragenen Aufgaben handelt.94 Entscheidend muss es darauf ankommen, ob der Chefarzt sich weit genug von seinem gewöhnlichen Tätigkeitskreis entfernt hat.95 Wird der Chefarzt im Rahmen eines gespaltenen Behandlungsvertrages tätig, wird er weder zu Genüge äußerlich „ausgegrenzt“96, noch fallen die Verträge sachlich zu Genüge aus dem Aufgabenkreis des Krankenhausträgers heraus. Die Rechtsprechung verwickelt sich überdies in Widersprüche, wenn sie einerseits meint, dass ein gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag zwar eine haftungsrechtliche Spaltung herbeiführen vermag (insbesondere handele der Chefarzt dabei nicht als Organ des Krankenhausträgers), nicht jedoch die (beamtenrechtlichen) Dienstpflichten spalten könne. Wenn tatsächlich die Dienstpflichten nicht vom konkreten Vertragstyp beeinflusst werden, dann handelt der Chefarzt bei der Behandlung von stationär aufgenommenen Wahlleistungspatienten stets in amtlicher Eigenschaft und damit im Sinne von § 31 BGB „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung”. Dass die Ärzte u. U. bei Wahlarztbehandlungen wegen des eigenen Vertrages mit dem Patienten eigene Verpflichtungen wahrnehmen, schließt es nicht aus, dass sie objektiv gleichzeitig auch für den Krankenhausträger tätig werden; denn die Gewährung einer Sonderbehandlung gehört ebenso zum Aufgabenkreis des Krankenhausträgers.97 Der Krankenhausträger setzt die liquidierenden Chefärzte für seinen eigenen Geschäftskreis ein, nämlich um seine Versorgungsaufgabe zu erfüllen. Auch bezweckt der Krankenhausträger seine eigene Finanzierung. Er liquidiert bei stationär aufgenommenen Wahlbehandlungspatienten (unabhängig vom Wahlarztentgelt) in jedem Fall den Pflegesatz für die allgemeinen Krankenhausleistungen, die der Privatpatient neben seiner Wahlbehandlung erhalten hat, nach Maßgabe von §§ 7, 8 KHEntgG. Daneben liquidiert er gegebenenfalls Entgelte für nicht-ärztliche Wahlleistungen (z. B. Komfortunterkunft). Im Schrifttum findet sich zu dem Gesagten eine treffende Zusammenfassung: „Die Stellung des leitenden Arztes als Organ ist unabhängig von der jeweiligen Form des Krankenhausaufnahmevertrages einheitlich, so dass eine unlösbare Verquickung des Organs mit der Institution des Krankenhauses gegeben ist; daher besteht ein notwendi-

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Palandt/Heinrichs, § 31 Rn. 10. Laufs, Arztrecht (5. Aufl.), Rn. 576. Vgl. OLG Köln, NJOZ 2003, 686: Für eine solche Ausgrenzung wäre etwa erforderlich, dass der Chefarzt quasi eine Privatpraxis betreibt. Selbst bei Chefarztambulanzen tritt er dagegen als jemand auf, der die Behandlung „durch das Krankenhaus“ eröffnen soll, wenn der Patient neben der ambulanten Behandlung auch stationär behandelt werden sollte. Schmid, Passivlegitimation S. 153 f.; Kramer, NJW 1996, 2398, 2402.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen ger innerer Zusammenhang mit der Organstellung, auch wenn der Arzt nur seine eigene vertragliche Verpflichtung erfüllt.“98

bb. Unzulässiger Freizeichnungsgehalt der Gesamtspaltungsklausel Spaltungsklauseln müssen nicht explizit erwähnen, dass die Haftung des Krankenhausträgers für Fehler des Chefarztes im Sinne von § 31 BGB ausgeschlossen ist. Regelmäßig ergibt die kundenfeindliche bzw. die überdies einzig sachgemäße Auslegung einer Klausel, welche besagt, dass der Krankenhausträger „nicht für die Fehler der ärztlichen Behandlung“ haften will, dass er damit auch eine (vertragliche wie deliktische) Organhaftung bezüglich des privat liquidierenden Arztes ablehnt. § 309 Nr. 7a BGB verbietet es dem Krankenhausträger, die Haftung für Körperschäden auszuschließen, soweit ein gesetzlicher Vertreter die Verletzung begeht. Gesetzliche Vertreter sind jedoch die Chefärzte, weil sie immer entweder Organe sind oder organtypisch tätig werden und bei Wahlbehandlungen unabhängig vom konkreten Vertragstyp auch Aufgaben wahrnehmen, die im erkennbaren sachlichen Zusammenhang mit ihrem Aufgabenbereich liegen (§ 31 BGB). Zumindest müsste man im Rahmen § 307 (genauer: § 307 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 31 BGB) die Gesamtspaltungsklausel zu Fall bringen, da sie wesentliche Gedanken des Verbraucherschutzes, sowie die Rechtssicherheit, dass der Klinikträger für die Chefärzte als seine typischen Repräsentanten einzustehen hat, ohne dass dies durch eine beliebige Vertragsgestaltung in Richtung einer Pflichtenspaltung leer läuft, unangemessen aushöhlt. Nach Deutsch wäre eine Haftungsfreistellung von § 31 BGB im Medizinrecht sogar „sitten- und standeswidrig und somit nach § 138 BGB nichtig“.99 Die Gesamtspaltungsklausel könnte zwar, wenn man mit Teilen der Rechtsprechung und der Literatur eine unmittelbar kundenfreundliche Auslegung innerhalb von § 305c Abs. 2 BGB bevorzugt, durch eine Auslegung dahingehend, dass sie gerade die Organhaftung aus der Haftungsfreistellung des Krankenhausträgers ausnehmen wollte, aufrechterhalten werden. Nach hier vertretener Ansicht ist die kundenfeindlichste Deutung der Klausel zu bevorzugen, wenn die Klausel in dieser Form - wie hier - der Inhaltskontrolle nicht standhält. b. Haftung für nachgeordnetes ärztliches Personal aa. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab Mit der Errichtung eines gespaltenen Vertragsverhältnisses ist nicht ohne weiteres die Haftung des Krankenhausträgers für das nachgeordnete ärztliche Personal entfallen.100 Die Frage ist vielmehr überaus umstritten. Es entfiele grundsätzlich ein 98

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Büsken/Klüglich, VersR 1994, 1141, 1145 Fn. 42 m. Verweis auf Büsken, Haftungssystem, Freistellung und Regreß bei Krankenhausträger und angestelltem Arzt, Karlsruhe 1987, S. 47 f. Deutsch, NJW 2000, 1745, 1748. So aber Ehlers/Broglie, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 655; Schmidt, Passivlegitimation, S. 135 f.

§ 3 Formularmäßig gespaltene und kumulierte Wahlbehandlungsverträge

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Haftung gem. § 278 BGB für den Krankenhausträger, wenn eindeutig wäre, dass ein bestimmter nachgeordneter Arzt bei einem schädigenden Ereignis ausschließlich in Erfüllung einer vertraglichen Pflicht eines bestimmten Chefarztes tätig geworden war. Allerdings ist solch eine eindeutige Zuordnung oftmals nicht möglich. Vielmehr wird eine gesamtschuldnerische Verantwortung vorgeschlagen, weil die leitenden Ärzte ihre Maßnahmen nur im unmittelbaren Zusammenwirken mit den personellen und sachlichen Mitteln des Krankenhausträgers ausüben, diese somit nicht teilbar sind (§ 431 BGB).101 Als andere Lösungsmöglichkeiten sind vorgeschlagen worden, danach abzugrenzen, ob die nachgeordneten Ärzte in derselben Fachgebietsbezeichnung wie der Chefarzt tätig geworden sind (also nur dann seine Erfüllungsgehilfen sind)102, oder ähnlich wie beim Belegarzt nach dem Vorbild von § 23 Abs. 1 S. 2 BPflV a. F./§ 18 KHEntgG abzugrenzen.103 Dieser Frage muss im vorliegenden Zusammenhang nicht abschließend nachgegangen werden, denn in jedem Fall hat der Krankenhausträger deliktisch gemäß § 831 Abs. 1 S. 2 BGB für die nachgeordneten Ärzte einzustehen, sofern zumindest eine rechtliche Weisungsabhängigkeit dieser Ärzte im Verhältnis zum Krankenhausträger bestand.104 Diese Weisungsabhängigkeit besteht unabhängig davon, ob die Ärzte im Einzelfall in Erfüllung einer vertraglichen Pflicht des Chefarztes tätig werden, denn der Krankenhausträger hat als Arbeitgeber stets die Weisungsbefugnis im Hinblick auf den örtlichen, zeitlichen und funktionalen Einsatz der nachgeordneten Ärzte. Der Träger bleibt damit neben dem Chefarzt weisungsberechtigt, auch wenn es sich um einen gespaltenen Krankenhausvertrag handelt. Zudem setzt der Krankenhausträger das nachgeordnete Personal genauso wie den Chefarzt im eigenen (vor allem finanziellen) Interesse für die stationäre Wahlbehandlung der Privatpatienten ein. Daher ist erst Recht nicht einzusehen, weshalb die vertikale Arbeitsteilung dazu führen soll, dass nicht der Krankenhausträger selbst, sondern sein Organ Chefarzt zum allein verantwortlichen Geschäftsherrn der nachgeordneten Ärzte werden soll.105 bb. Freizeichnungsgehalt der Gesamtspaltungsklausel Die Rechtsprechung hat es bereits als einen (unzulässigen) Haftungsausschluss für Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) angesehen, wenn ein Krankenhausträger gemäß seinen AGB nur für Personen haften will, die in Erfüllung einer vertraglichen Pflicht des Krankenhausträgers (also als seine Erfüllungsgehilfen) tätig geworden

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Luig, Der Arztvertrag, in: Vertragsschuldverhältnisse, Teil 3; S. 256; Kleinewefers/Wilts, NJW 1965, 332, 334; für eine alleinige Verantwortlichkeit des Krankenhausträgers: BGH NJW 1962, 1763. Pflüger, S. 46. Katzenmeier, S. 107. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 314; Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, Rn. 90 f. Vgl. zur Unzulässigkeit der Verantwortungsverlagerung auf Organmitglieder BGH NJW 1990, 976, 978; ferner Spindler, in: Bamberger/Roth, § 831, Rn. 14.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

sind.106 Diese Beschränkung auf Erfüllungsgehilfen lässt eine Haftungslücke entstehen, wenn Personen zwar beim Krankenhausträger angestellt und weisungsunterworfen sind, aber zeitweise einem Chef- oder Belegarztes bei dessen alleiniger vertraglicher Verpflichtung gegenüber bestimmten Patienten assistieren. Demgemäß dürfte es gemäß § 309 Nr. 7a BGB, zumindest aber gemäß § 307 BGB, unzulässig sein, wenn eine Gesamtspaltungsklausel einen völligen Haftungsausschluss für alle Ärzte, die der Chefarzt bei der Behandlung des Wahlleistungspatienten tatsächlich heranzieht, vorsieht. Sie umfasst in kundenfeindlicher Auslegung auch einen Haftungsausschluss für die Fälle, in denen der Krankenhausträger nach der objektiven Rechtslage zumindest deliktisch für die durch seine (angestellten) Ärzte verursachten Körperschäden einzustehen hätte. Hier bestätigt sich auch der Gerechtigkeitsgehalt einer kundenfeindlichen Auslegung im Rahmen von § 305c Abs. 1 BGB. Könnte sich der Krankenhausträger darauf verlassen, dass die Gerichte die Gesamtspaltungsklausel im Hinblick auf den Haftungsausschluss für nachgeordnete Ärzte ohnehin kundenfreundlich umdeuten und auf den gerade noch zulässigen Inhalt im Hinblick auf § 309 Nr. 7a BGB zuschneiden werden, würde keine Sanktion für ihn geschaffen, die Rechte des Kunden klar zu formulieren. Die Haftungsregelung würde zu einem Haftungsausschluss „soweit zulässig“, was gleichzeitig ein Verstoß gegen das Transparenzerfordernis wäre. Das Verbot der Haftungsfreizeichnung bezüglich Verrichtungsgehilfen wird von § 309 Nr. 7a BGB ausnahmslos erfasst. Nach einer Ansicht soll es dem Verwender zwar nicht schlechthin verwehrt sein, die Haftung für Verrichtungsgehilfen auszuschließen. Da ihm nach geltendem Recht (§ 831 BGB) eine Exkulpationsmöglichkeit zustehe, bei deren Erfolg er selbst für das gröbste Verschulden des Verrichtungsgehilfen nicht einzustehen habe, müsse man seine Haftung nicht über das disponible Recht hinaus erweitern.107 Es ist aber zu bedenken, dass die Spaltungsklauseln Raum für die Auslegung bieten, dass der AVB-Verwender eben gerade nicht nur für den Fall entlastet werden soll, dass ihm auch nach dem geltenden Recht eine Exkulpation möglich wäre, sondern schlechterdings eine Haftungsbefreiung für nachgeordnete Ärzte im Rahmen der gespaltenen Krankenhausvertrages bezweckt ist. Diese Auslegungsvariante hält der Kontrolle nach § 309 Nr. 7a BGB nicht stand und ist damit diejenige, die nach hier vertretener Ansicht gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Gunsten der Patienten zu wählen ist.

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OLG Düsseldorf, NJW-RR 1988, 884, 887. Becker, in Bamberger/Roth, § 309 Rn.7, Rn. 10; a. A. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 11 Nr. 7 Rn. 16.

§ 3 Formularmäßig gespaltene und kumulierte Wahlbehandlungsverträge

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III. § 307 BGB - Unangemessene Benachteiligung durch gesamtgespaltene und kumulierte Wahlbehandlungsverträge108 Im Folgenden ist ein (gesetzliches oder vertragstypisches) Gerechtigkeitsideal für Wahlbehandlungsverträge zu erarbeiten, anhand dessen eine mögliche unangemessene Benachteilung der Formulargestaltungen zu messen ist. 1. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab a. §§ 2, 17 KHEntgG als gesetzliche Leitbilder für die Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB? Formularmäßige Ausgestaltungen von Wahlbehandlungsverträgen können nur dann einer Unwirksamkeit gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unterliegen, wenn es überhaupt ein gesetzlich vorgegebenes Ideal für ihre Ausgestaltung gibt. Es wird vertreten, dass die Gesamtspaltungsklausel dem in der Bundespflegesatzverordnung normierten „juristischen Leitbild“ zuwiderlaufe.109 Dabei wird auf § 2 Abs. 1 S. 1 BPflV bzw. nunmehr § 2 KHEntgG abgestellt, in welchem die Wahlleistungen als „Krankenhausleistungen“ bezeichnet sind, und § 22 Abs. 2 BPflV bzw. nunmehr § 17 Abs. 1 S. 1 KHEntgG, welcher besagt, dass die gesonderte Berechnung von Wahlleistungen „mit dem Krankenhaus“ zu vereinbaren sind. Es ließe sich aus diesen gesetzlichen Regelungen folgern, dass dem Krankenhausträger eine Abschlusskompetenz für Wahlarztleistungen zusteht. Bisher haben immerhin einige Vertreter110 das Pflegesatzrecht explizit dahinhegend ausgelegt, den Krankenhausträger als zwingenden und grundsätzlich auch alleinigen111 Vertragspartner jedweder Wahlleistung anzusehen. Die Ansicht versucht konsequenterweise, dem gespaltenen Wahlbehandlungsvertrag die Zulässigkeit zu entziehen, wenn auch oftmals ohne dezidierte Begründung. Man äußert sich etwa nicht dazu, ob das gespaltene Vertragsmodell denn 108

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Die unangemessene Benachteilung durch Haftungsspaltungsklauseln ist indes nicht zu prüfen. Der Haftungsausschluss mag hier zwar auch eine wesentliche Pflicht des Krankenhauträgers ausschließen, § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB (vgl. Spickhoff VersR 1998, 1189, 1194; Kramer NJW 1996, 1398 ff.), indem durch die Klausel die Haftung für Hilfspersonen gemäß §§ 31, 278, 831 BGB ausgeschlossen wird. Allerdings ist diese Freizeichnung von seinem Unwert bereits beim Haftungsausschlussverbot des § 309 Nr. 7a BGB erfasst worden, so dass er im Rahmen der Generalklausel § 307 BGB keinen eigenen Raum findet. Hingegen bedarf es bei der Gesamtspaltungsklausel noch einer eingehenden Erörterung, weil hier der Verstoß gegen § 309 Nr. 7a BGB bislang nicht der herrschenden Auffassung entspricht. Kramer, NJW 1996, 2398, 2399; vgl. auch Reiling, MedR 1995, 443 ff. Staudinger/Richardi Vorbem. Zu §§ 611 Rn. 1259; Narr, Ärztliches Berufsrecht, Rn. B 551 und B 273; Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 93 Rn. 8 und Fn. 27 auf S. 903; MüKoBGB/Bydlinski, § 420, Rn. 12; Wagener, Praxiskommentar Band I, II. B. 2 (S. 63); Uleer/Miebach/Patt, Anm. H 1. zu § 22 BPflV; Dietz/Bofinger, § 22 BPflV, Erl. II, 5; Grünenwald/Wettstein-Grünenwald, Erl. W 15, S.2; Tuschen/Quaas, S. 175; Haberstroh, VersR 1999, 8, 10; zumindest kritisch: Wohlhage, S. 93. Vgl. nur MüKoBGB/Selb (3. Aufl.), § 421, Rn. 15.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

nach § 134 BGB nichtig sein soll. Zumindest jedoch müsste man mit der dargestellten Ansicht eine Gesamtspaltungsklausel als ein Abweichen vom (dispositiven) Recht sehen. Diese Abweichung verschöbe wiederum die gesetzliche Interessenwertung, wenn, wie gelegentlich behauptet wird, Schutzgedanke der pflegesatzrechtlichen Vertragsform „totaler Krankenhausvertrag“ gerade die Konzentration der vertraglichen Haftung beim Krankenhausträger im Interesse des Kunden wäre.112 Das Abweichen der Spaltungsklausel vom pflegesatzrechtlichen Leitbild einer (alleinigen oder zumindest Mit-)Verantwortung des Krankenhausträgers wäre daher gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 BGB schon eine unangemessene Benachteiligung.113 Eine zweite Konsequenz, sofern man § 17 KHEntgG auch dahingehend interpretiert, der Krankenhausträger müsste stets alleiniger Schuldner der Wahlarztleistung sein, müsste darin bestehen, dass bei der Vereinbarung einer Wahlarztleistung nur ein einheitlicher Wahlbehandlungsvertrag zustande käme. Dies widerspricht der derzeit noch herrschenden Meinung, welche ein kumuliertes Vertragsmodell befürwortet. Eine weitere Wirkung einer Schuldnerstellung des Krankenhausträgers für Wahlarztleistungen ist, dass die Wahlärzte bzw. Chefärzte stets auch zu seinen Erfüllungsgehilfen werden. Dieser Umstand bringt aber keine besonderen Probleme mit sich. Insbesondere ist seinetwegen allein nicht zu befürchten, dass die Chefärzte ihre „freiberufliche“ weisungsfreie Stellung verlören.114 Die Erfüllungsgehilfeneigenschaft (§ 278 BGB) hat nichts zu tun mit sozialer Abhängigkeit oder Weisungsunterworfenheit. Sie ist nur eine schuldrechtliche Haftungszurechnungsnorm für den Geschäftsherrn. Der Erfüllungsgehilfe könnte sogar ein Selbständiger sein.115 Im Übrigen sind die am Krankenhaus angestellten leitenden Ärzte nicht mit freiberuflich niedergelassenen Ärzten vergleichbar. Sie sind vielmehr Erfüllungsgehilfen einer Leistung, welche das Krankenhaus naturgemäß selbst nicht in Person erbringen kann, ohne dadurch aber in ihrem berufsrechtlichen Status berührt zu werden.116 Auch das Argument, durch die fehlende eigene Entscheidungsmöglichkeit über das „ob“ einer Behandlungsübernahme werde ein Element der Freiberuflichkeit der Chefärzte ausgehöhlt,117 macht den einheitlichen Wahlbehandlungsvertrag nicht zu einem problematischen Fall. Es entspricht wohl kaum der Lebenswirklichkeit, dass einem Chefarzt durch die Vertragsabschlüsse des Krankenhausträgers die (gewinnbringende) Behandlung eines Selbstzahlers aufgedrängt werden könnte. Gleichsam könnte nicht argumentiert verwehrt werden, 112 113 114 115 116 117

Geiß/Greiner, 4. Auflage, Rn. 26. So Kramer NJW 1996, 2398, 2399 ff; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 911, Rn. 450. So aber wohl Uhlenbruck, Der Krankenhausaufnahmevertrag , S. 39, 49 f; ders, NJW 1964, 431, 433; Schmelcher bei Kuhns I, S. 628 f. Vgl. nur BGH NJW 1996, 452; 1988, 1907. Vgl. Wohlhage, S. 44 ff. Vgl. Wohlhage, S. 74.

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dass ihm Behandlungsübernahmen verwehrt werden könnten, denn dies wird in Versorgungskrankenhäusern seitens des Krankenhausträgers wohl nur deswegen geschehen, wenn die Sicherstellung der allgemeinen Krankenhausleistungen dies erfordert. b. Gründe gegen die Annahme des gesetzlichen Leitbildes aus §§ 2, 17 KHEntgG Entgegen der eingangs dargestellten Ansicht besteht bisher keine Gewissheit, ob aus §§ 2, 17 KHEntgG bzw. §§ 2, 22 BPflV a. F. wirklich zwingende Vorgaben für die Vertragsgestaltung zwischen Krankenhausträger und Patient hervorgehen und ob solche Vorgaben überhaupt den Zweck haben, dem Patienten einen Vertrags- oder Haftungsschuldner zu sichern. Es ist deswegen eine Auslegung erforderlich. Richtigerweise wird von einem Teil der Literatur angenommen, es hänge nicht von zwingenden gesetzlichen Vorgaben, sondern von der konkreten Vereinbarung (Vertragsgestaltung im Einzelfall) ab, ob der Wahlarzt allein Vertragspartner wird oder der Krankenhausträger zusätzlich oder allein Vertragspartner einer Wahlarztleistung wird.118 Dies überzeugt bereits im Ansatz, weil auch im Verhältnis Patient/Krankenhaus im Grundsatz die Schuldvertragsfreiheit gilt, welche zwar gemäß §§ 134, 138 BGB i. V. m. KHG/KHEntgG/BPflV beschränkt sein mag.119 Insoweit sehen einige Vertreter jedoch zutreffend in den Bestimmungen von KHG und die BPflV nicht explizit eine Form des Wahlbehandlungsvertrages als verboten an, so dass sie immer noch Raum für gespaltene sowie einheitliche (Wahlbehandlungs-)Vertragstypen bieten würden.120 aa. Grammatische und systematische Auslegung § 17 Abs. 2 S. 2 KHEntgG/§ 22 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BPflV a. F. ordnen die Schriftform für die Wahlleistungsvereinbarung an, jedoch fehlt beachtlicherweise gerade der Zusatz „mit dem Krankenhaus“.121 Der zudem oft heranzitierte § 2 Abs. 1 S. 1 a. E. KHEntgG hat eine andere Zweckrichtung, als den Krankenhausträger zum alleinigen schuldvertragsrechtlichen Partner von Wahlleistungen zu machen. Anlass für die Vorschrift kann darin gesehen werden, dass Krankenhäuser gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 KHEntgG/§ 22 Abs. 1 S. 1 BPflV a. F. dafür verantwortlich sind, dass Wahlleistungen nur in einem Umfang gewährt werden, durch welchen die allgemeinen Krankenhausleistungen nicht beeinträchtigt werden, m. a. W. hat die Ver118

119 120

121

BGH NJW 1998, 1778, 1779; Hart, Jura 2000, 14, 18; Steffen/Dressler, Rn. 34; Laufs, Arztrecht (5. Aufl.), Rn. 91; Kistner, MedR 1990, 51, 52 „Vorrang der freien Vertragsgestaltung“; Diederichsen, Die Vergütung ärztlicher Leistungen im Krankenhaus, S. 78 f; Reiling MedR 1995, 443, 451; Steffen, Entwicklungslinien (5. Aufl.), S. 11; Gitter, Zum Liquidationsrecht der leitenden Krankenhausärzte S. 46 ff. Diederichsen, S. 80. So auch BGH NJW 1998, 1778, 1779 f; LG Hannover NJW 1978, 1695; LG Flensburg NJW 1978, 2342; Bender, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 74 ff zur Erl. 5485; Gitter, Zum Liquidationsrecht der leitenden Krankenhausärzte; S. 48; Kramer, NJW 1996, 2398, 2400; Schmid, Passivlegitimation, S. 86 m. w. N. Bender, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 74 zur Erl. 5485.

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sorgung der Patienten mit notwendigen Krankenhausleistungen Vorrang vor der Gewährung von Wahlleistungen.122 Für den Fall, dass die ärztlichen Kapazitäten für die Regelleistungen notwendig werden könnten, muss der Krankenhausträger grundsätzlich über die Aktivitäten des Chefarztes bzw. das Leistungsgeschehen im Krankenhaus Bescheid wissen, um demnach notfalls über das „ob“ und den Umfang von Wahlleistungen entscheiden dürfen.123 Gleichsam dient diese Herrschaft des Krankenhausträgers über die Gewährung von wahlärztlichen Leistungen (unter Einhaltung der Formvorschriften) der Beweissicherung im Hinblick auf die pflegesatzrechtlichen Konsequenzen wahlärztlicher Leistungen für den Krankenhausträger (§§ 7 Abs. 2, 24 Abs. 2 BPflV a. F.).124 Das „wie“ der Chefarztbehandlung, also wer Schuldvertragspartner wird, ist damit aber noch nicht geklärt. Genauso wie §§ 2 Abs. 1 S. 1 a. E. KHEntgG bzw. BPflV a. F. sich theoretisch dahingehend deuten ließen, dass der Krankenhausträger zum zwingenden und alleinigen Schuldner von Wahlarztleistungen wird, genauso ließen sich §§ 17 Abs. 3 S. 2 KHEntgG bzw. 22 Abs. 3 S. 2 BPflV a. F. dahingehend deuten, dass der Arzt zum alleinigen Schuldner der Wahlarztleistung wird. Sonst ergäbe die ihm in diesen Vorschriften eingeräumte Befugnis, die Abrechnung auch dem Krankenhausträger überlassen zu können, keinen Sinn, könnte doch letzterer, wenn er ohnehin zwingend Vertragspartner des Privatpatienten und damit Inhaber der Entgeltforderung geworden wäre, mit Hinweis auf § 17 Abs. 3 S. 7 KHEntgG (Abrechnungsgrundlage wäre demnach die GOÄ) ohne weiteres selbst die Abrechnung übernehmen. Sachgerechter erscheint die Interpretation, dass § 2 Abs. 1 S. 1 a. E. KHEntgG es den Klinken ermöglicht, Wahlleistungen selbst vertraglich zu vereinbaren und abzurechnen.125 Außerdem ließe sich die BPflV dahingehend interpretieren, dass sie das Liquidationsrecht von jeweils Krankenhausträger und Arzt bei der Behandlung von Privatpatienten gleichrangig nebeneinander regelt, vgl. § 22 Abs. 3 S. 2 BPflV a. F. (Honorar des Wahlarztes) und § 10 BPflV a. F. (jedoch gemindertes Budget gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 BPflV),126 was wiederum bedeutet, dass die Krankenhausbehandlung in die gleichberechtigte Teile „Wahlbehandlungsvertrag“ und „Regelbehandlungsvertrag“ teilbar ist.127 So gesehen, ist es auch richtig, dass

122 123 124 125 126

127

Vgl. Adam, KH 1973, 322; Harsdorf, KH 1973; 133 ff. Bender, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 66 zur Erl. 5485; Diederichsen, S.87; Ulsamer, S. 46. Vgl. zum Beweissicherungsaspekt: Reiling, MedR 1995, 443, 449. Reiling MedR 1995, 443, 450. Nach neuer Rechtslage besteht das Liquidationsrecht des Krankenhausträgers nach §§ 7, 8 KHEntgG für allgemeine Krankenhausleistungen an Privatpatienten neben dem Liquidationsrecht nach § 17 Abs. 3 S. 7 KHEntgG für die Sonderbehandlung jener Patienten. Kistner, MedR 1990, 51, 53 (Fußn. 33); Reiling MedR 1995, 443, 450; Diederichsen, S. 79; Weißauer, KHA 1975, 327, 329 (auch schon nach früheren Recht: § 8 Nr. 2 BPflV 1986 für das KH und § 7 Abs. 3 S.2 BPflV a. F. für den Arzt).

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Spaltungsklauseln nicht schon gegen KHG und BPflV (bzw. KHEntgG) verstoßen.128 bb. Teleologische und historische Auslegung Sinn und Zweck der BPflV bzw. des KHEntgG, die ihrerseits aufgrund § 16 KHG - konkretisiert durch §§ 17, 17b KHG - erlassen wurden, ist in § 1 Abs. 1 KHG zu finden. Dieser ist die „wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser, um eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten und zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen.“ Betrachtet man diese sozialen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte, ist es völlig unerheblich, ob nun der Krankenhausträger einzeln oder kumuliert zum Chefarzt, oder der Chefarzt allein der Schuldvertragspartner der Wahlbehandlung wird: Erheblich sind allein die pflegesatzrechtlichen Auswirkungen einer Wahlbehandlung. Unter der Geltung der BPflV zeigten diese sich in der Pflegesatzminderung gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 BPflV a. F., durch welche das gesamte Budget eines Krankenhauses unabhängig von der konkreten Vertragsgestaltung kalkulatorisch gemindert wurde, während der Krankenhausträger daneben gemäß § 10 BPflV den allgemeinen Pflegesatz bei Wahlleistungspatienten - wiederum unabhängig vom Vertragstypus - abrechnen konnte. Mit Einführung der DRG-Fallpauschalen steht dem Krankenhausträger gemäß §§ 7, 8 KHEntgG die Vergütung der allgemeinen Krankenhausleistungen zu, die er an Wahlbehandlungspatienten erbracht hat. Auch hier macht es keinen Unterschied, ob ein einheitlicher, kumulierter oder gespaltener Vertrag vorliegt. Bestimmungen der BPflV (und des KHEntgG) können bereits deshalb keine verbindliche Aussage über die Bevorzugung einer bestimmten Vertragsart treffen, weil sie nur das Vergütungsrecht der Krankenhäuser betreffen129. Bei diesen Vergütungsregelungen war von Anfang an entscheidend, angesichts der staatlichen Subventionshilfe soziale Gesichtspunkte bei der Berechnung der Pflegesätze zum Ausdruck zu bringen; nicht hingegen hat der Gesetzgeber die Vertragsgestaltung bei Wahlarztbehandlung zu regeln versucht.130 Dementsprechend besagen die Gesetzesmaterialien zu KHG und BPflV nichts darüber, dass der Krankenhausträger für jede Wahlleistung zwingend alleiniger Schuldvertragspartner sein soll.131 Regelungen der BPflV über die Wahlleistung beziehen sich demnach nur auf die Wahlleistung als solche.132

128 129 130 131

132

Kistner, MedR 1990, 51, 53; Reiling, MedR 1995, 443. Bender, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 74 zur Erl. 5485; Reiling MedR 1995, 443, 450; Peris, S. 180; vgl. auch OVG Hamburg, NJW 1984, 683, 684. Gitter, S. 48 f. Vgl. Gitter, S.48 f.; Reiling MedR 1995, 443, 450; Elsholz, Kommentar zu KHG und BPflV, 1974, S. 80, 87 f.; Schmid, S. 86 m. Verweis auf Jung, Bundespflegesatzverordnung 1986, S. 77 ff. Reiling MedR 1995, 443, 450 Fn. 132; Kistner, Wahlbehandlung und direktes Liquidationsrecht des Chefarztes, S. 32 Fn. 192 m. w. N.

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Die normativen Vorgaben des § 17 KHEntgG über die Wahlleistungsvereinbarung, insbesondere die Unterrichtungspflicht bezüglich Inhalt und Entgelte der Wahlleistungen (§ 17 Abs. 2 S. 1 KHEntgG), haben eine Warnfunktion (für den Patienten) und eine Beweisfunktion (für beide Seiten des Behandlungsverhältnisses). Auch aus dieser Ratio betrachtet, ist es völlig unerheblich, wer genau die formalen Anforderungen, vor allem die Unterrichtung des Patienten, erfüllt.133 Es kann genauso gut der Krankenhausträger oder der Arzt der Vertragspartner sein. Im Übrigen ist zweifelhaft, ob das KHG oder das KHEntgG überhaupt den Kundenschutz bezwecken, dem Patienten im Krankenhausträger einen zwingenden Vertrags- bzw. Haftungsschuldner für Wahlbehandlungen liefern zu wollen. Die Gesetze dienen der wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und darüber hinaus der wirtschaftlichen Sicherung der Sozialversicherungsträger.134 Sie sind nicht für die individuelle wirtschaftliche Sicherung der Patienten erlassen worden. § 17 KHEntgG dient einzig mit seinen Regelungen darüber, dass Wahlleistungsentgelte „angemessen“ zu sein haben und dass der Patient über die Entgelte zu unterrichten sei, dem Patientenschutz. Der BGH ist insoweit der Auffassung, dass der Verordnungsgeber135 vom KHG auch die Ermächtigung erhalten habe, „zu regeln, welchen förmlichen und inhaltlichen Anforderungen eine Wahlleistungsabrede genügen muss, um so zum Schutz und im Interesse der Patienten zu gewährleisten, dass auch im jeweiligen individuellen Vertragsverhältnis Klarheit darüber besteht, welche Leistungen welchem Bereich zuzuordnen sind und welche finanziellen Auswirkungen dies hat“. Gleichwohl ist die Frage, wer Geschäfts- und Haftungsgegner des Patienten bei einer Wahlbehandlung werden soll, von § 17 KHEntgG nicht ebenso eindeutig angeordnet worden wie die Unterrichtungspflicht gegenüber dem Patienten in § 17 Abs. 2 S. 1 KHEntgG über die finanziellen Folgen einer Wahlleistung. Ließe man die Annahme zu, dass die öffentlich-rechtlichen Regelungen bereits eine zwingende Gestaltung für Wahlarztleistungen treffen, würde überdies der allseits hervorgehobene Privatrechtscharakter des Krankenhausaufnahmevertrages zu sehr geschmälert. c. Ergebnis Die Auslegung der Bestimmungen des Pflegesatzrechts führt nicht zu dem Ergebnis, dass sie die konkrete privatrechtliche Vertragsgestaltung zwischen Krankenhausträger und Wahlarztpatient abschließend geklärt haben. Insbesondere schreiben die Bestimmungen nicht eindeutig vor, dass der Krankenhausträger zwingender oder gar zwingend alleiniger Schuldvertragspartner des Patienten bei ärztlichen Wahlleistungen sein muss. Es gilt somit im Grundsatz die freie Vertragsgestaltung. Ein unangemessenes Abweichen von gesetzlichen Vorgaben, insbesondere von §§ 2, 17 KHEntgG, konnte nicht nachgewiesen werden. Mangels 133 134 135

Bender, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 76 zur Erl. 5485. BVerwG NJW 1982, 710 ff; 1980, 2764; LG Kassel, NJW-RR 1988, 610, 611. Bezogen auf §§ 7 Abs. 2 S. 1 der BPflV v. 1986 und 22 Abs. 2 S. 1 der BPflV v. 1994 als die Vorgänger des § 17 Abs. 2 S. 1 KHEntgG.

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einer Anwendbarkeit von § 307 Abs. Nr. 1 BGB kann nunmehr für die weitere Kontrolle auf Nr. 2 zurückgegriffen werden. 2. Die Natur des Vertrages als Prüfmaßstab Es ist für die Prüfung nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu fragen, ob das dispositive Recht für den Wahlbehandlungsvertrag eine natürliche Ordnungsvorstellung aus wesentlichen Rechten und Pflichten bereithält. a. Standpunkt der herrschenden Meinung Die herrschende Meinung favorisiert eine Leitbildfunktion des kumulierten Wahlbehandlungsvertrages: es sei beim Abschluss von Wahlarztleistungen als Regelfall von einem „totalen Krankenhausaufnahmevertrag mit Arztzusatzvertrag“ auszugehen.136 Daran hat das Inkrafttreten der BPflV (1986) nichts geändert.137 Der Patient wolle beim Abschluss von Wahlleistungen prinzipiell die volle Verantwortlichkeit des Krankenhausträgers für ärztliche und pflegerische Leistungen unberührt lassen und sich die Wahlarztleistung „hinzukaufen“. Legt man die genannte h. M. zu Grunde, würde die Spaltungsklausel bereits eine Einschränkung von Rechten und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, darstellen. Jedoch sind zur Überprüfung der Stichhaltigkeit der herrschenden Meinung im Folgenden die möglichen formularmäßigen Ausgestaltungen für Wahlbehandlungsverträge daraufhin zu überprüfen, welches sich am ehesten als typenspezifisches Leitbild eignet. b. Bewertung der möglichen Leitbilder im Einzelnen aa. Bewertung des gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrages Eine vor allem vor Inkrafttreten der BPflV herrschende138, jedoch heute nur noch vereinzelt vertretene139 Annahme favorisiert das Spaltungsmodell als die Natur der privatärztlichen Behandlung im Krankenhaus. Diese Annahme gründet(e) sich teils darauf, dass der gespaltene Krankenhausbehandlungsvertrag der Freiberuflichkeit des Chefarztes am ehesten entspreche.140 Teils begehrte man gegen die 136

137 138

139 140

BGH NJW 1993, 779; BGH NJW 1998, 1778; BGH NJW 1985, 2189; OLG Düsseldorf VersR 1999, 232, 234; Frahm/Nixdorf, Rn. 26; Ehlers/Broglie, 2. Aufl., Rn. 621; Kramer, NJW 1996, 2398 ff.; Erman/Roloff, § 611 Rn. 48. Vgl. nur BGH NJW 1998, 1778; insoweit unzutreffend die Annahme von MüKoBGB/Selb (3. Aufl.), § 421, Rn. 15. Vgl. Uhlenbruck, NJW 1964, 432 ff; ders, Der Krankenhausaufnahmevertrag, S. 49; Busse, S. 42 ff; Nipperdey, KHA 1949 (4), S. 4 ff; Schmelcher, in: Kuhns I, S. 574 u. 628 ff; Luxenburger, S.85, 112 f, 211 f; Weissauer, BayÄbl. 1974, 363, 368. Auch die Rechtsprechung neigte vor dem Grundsatzurteil von 1985 zur Annahme eines gespaltenen Vertragsmodells, vgl. Steffen, Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 1. Aufl. (1984), S. 5; OLG Köln VersR 1987, 1025; OLG Düsseldorf VersR 1984, 446; OLG Köln VersR 1985, 844; BGH NJW 1981, 2002. Der Vorschlag von Kistner, MedR 1990, 51, 57 über eine Rückkehr zum Spaltungsmodell blieb bisher wenig beachtet. So Uhlenbruck, Der Krankenhausaufnahmevertrag, S. 49 f.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

Vorstellung eines sonst kumulierten Behandlungsvertrags auf, denn dieser ist gekennzeichnet durch fehlenden Gleichlauf von Leistung, Liquidationsbefugnis und Haftung. Während sich beim kumulieren Wahlbehandlungsvertrag die Haftung sowohl in vertraglicher wie in deliktischer Hinsicht beim Krankenhausträger konzentriert,141 bleibt in der Regel der liquidationsberechtigte Arzt Leistungserbringer und Empfänger des Honorars. Letzterer haftet in der Regel weder im Außenverhältnis, noch im Innenverhältnis zum Krankenhausträger.142 Darin ließe sich die Gefährdung einer „gerechten Ordnung“, nämlich des Grundsatzes „liquidiere und hafte“,143 erblicken.144 Beim gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag entstünde dagegen regelmäßig eine volle Einstandspflicht des jeweiligen Arztes, wenn man zu Grunde legt, dass das Verweisungsprivileg § 839 Abs. 1 BGB (bei beamteten Chefärzten) regelmäßig nicht durchgreift145 und beim Krankenhausträger die entscheidenden Haftungsgrundlagen fehlen, weil die Wahlbehandlung weder vertraglich geschuldet wird, noch § 31 BGB für die Chefärzte durchgreifen soll. Die Haftung wäre auf den liquidierenden Arzt konzentriert, und der Gleichlauf von Liquidation und Haftung gewahrt. Diese Argumente haben heute aber weitgehend an Bedeutung verloren. Der Patient hat in der Regel ohnehin ein vorrangiges Bedürfnis, den Krankenhausträger, und nicht den jeweiligen Arzt in Haftung zu nehmen. Im Übrigen hat es der Krankenhausträger in der Hand, bei der Vertragsgestaltung mit dem Chefarzt Regelungen für einen Schadensausgleich zu treffen,146 und damit noch eine gewisse Gerechtigkeit bzw. einen Gleichlauf zwischen Liquidationsbefugnis und Haftung wenigstens im Innenverhältnis zu schaffen. Auch überzeugt es nicht, wenn man meint, der Krankenhausträger hafte beim gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag „gerechterweise“ nicht für Fehler des selbstliquidierenden Arztes, denn, wie aufgezeigt, wird durch die Vertragsspaltung - entgegen der h. M. - die Haftungszurechnung nach § 31 BGB nicht berührt. Soweit sich ferner die Bevorzugung der Vertragsspaltung darauf stützte, dass sie im Gegensatz zum kumulierten Wahlbehandlungsvertrag eine kostenrechtliche Doppelbelastung für den Patienten vermeiden würde,147 ist diese Sorge nach heutiger Rechtslage ohnehin obsolet. Der Krankenhausträger berechnet zwar bei Wahlleistungspatienten grundsätzlich den Pflegesatz über allgemeine Krankenhausleistungen (§ 10 BPflV a. F./§§ 7 i. V. m. 8 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 KHEntgG), also einschließlich ärztlicher Leistungen. Jedoch musste der Krankenhausträger zur 141 142 143 144 145 146 147

Bei beamteten Chefärzten allein schon wegen des Verweisungsprivilegs, § 839; MüKoBGB/Wagner, § 823 Rn. 684. Vgl. dazu Hanau, MedR 1991, 18, 22. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 483, 484; vgl. auch Deutsch/Spickhoff, Rn. 310; OLG Köln VersR 1985, 844, 845. Kritisch Kistner, MedR 1990, 51, 54 und Hanau, MedR 1991, 18, 21. Vgl. dazu Hanau, MedR 1991, 18, 21. Beispielsweise durch eine verringerte Beteiligungsvergütung oder Anhebung des Nutzungsentgeltes (Kostenerstattung und Vorteilsausgleich). Vgl. Schmid, Passivlegitimation, S. 87.

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Zeit der BPflV gem. § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 und Nr. 5 BPflV (i. d. Fassung bis zum 31.12.2003) sein Budget kalkulatorisch entlasten, weil mit den Pflegesätzen Wahlleistungen nicht vergütet werden durften.148 Der Kostenabzug orientierte sich dabei an bestimmten Prozentsätzen der Gebühren lt. GOÄ. Der liquidationsberechtigte Krankenhausarzt hatte nach § 24 Abs. 2 BPflV diesen Kostenabzug wiederum dem Krankenhaus zu erstatten. Gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 KHEntgG wird auch für die Jahre 2005 und 2006 die Kostenerstattung der liquidationsberechtigten Ärzte und damit das geminderte Budget aufrechterhalten. Der in der BPflV von 1986 geltende „Wahlarztabschlag“149 zeigt, dass auch nach früherem Recht ein kumulierter Wahlbehandlungsvertrag nicht zu einer unangemessenen kostenrechtlichen Doppelbelastung des Wahlleistungspatienten führen musste. Die eigentliche Entlastung der Privatpatienten liegt - und dies galt sowohl unter der BPflV als auch nunmehr unter dem KHEntgG - in der Absenkung des Liquidationsanspruch gem. § 6a GOÄ um 25 %.150 Diese Patientenschutzvorschrift151 wird nach neuerer Rechtsprechung extensiv genutzt, um gerade eine kostenrechtliche Doppelbelastung von Wahlleistungspatienten zu vermeiden, da sie ja bereits durch den allgemeinen Pflegesatz die ihnen zukommenden allgemeinen Krankenhausleistungen vergüten.152 Auch soweit der Krankenhausträger anstelle des Arztes diese Gebühren in Rechnung stellt,153 muss er die 25 % abziehen.154 Zudem 148

149

150 151 152 153

Vgl. Grünenwald/Wettstein-Grünenwald, Erl. W 15, S. 4. Allerdings ist einzuräumen, dass eine genaue Abgrenzung zwischen pflegesatzfähigen Kosten und durch Honorarminderungspflicht gegenüber dem Patienten auszugleichender eigener Kostenersparnis nicht möglich ist. Grund ist, dass die Minderung gem. §§ 7 Abs. 2 i. V. m. 24 Abs. 2, 3, 4 BPflV nicht direkt den Pflegesatz des Wahlleistungspatienten mindert, sondern allgemein die Kalkulation eines Krankenhauses über alle pflegesatzfähigen Kosten aller Krankenhauspatienten. Größter Nutznießer dieser kalkulatorischen Budgetentlastung der Krankenhausträger (die im Jahr 2000 etwa 850 Millionen DM betrug) ist damit letztlich die gesetzliche Krankenversicherung; vgl. Positionspapier des Bundesministeriums der Gesundheit vom 4.3.2001 zur Einführung eines DRG-Fallpauschalensystems im Krankenhaus, abgedruckt in f & w 2001, 112 ff, 118. Vgl. noch zum bisherigen Recht unter der BPflV: Sehr kritisch zur Mehrbelastung eines Wahlleistungspatienten Schwabe, ZRP 1987, 270 ff; dagegen aber zu Recht: Hess, ZRP 1987, 274 ff. § 8 der BPflV von 1986, dazu Erl. II 219 bei Schlauß/Bölke, KHG und BPflV Band 2, (Stand Okt. 1992); vgl. auch Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArbR, § 93 Rn. 7, Fn. 21 m. w. N. Wagener, in Praxiskommentar, Band I; II.B.4.5, (S. 75); Tuschen/Quaas, BPflV, S. 247. Vgl. BGH NJW 1998, 1790; 1999, 868, OLG Hamm NJOZ 2001, 2351; 2353; Lang/Schäfer/u. a., GOÄ, § 6a Rn. 7. OLG Hamm, NJOZ 2001, 2351 ff; OLG Hamburg, VersR 1997, 1258 ff. Vgl. § 22 Abs. 3 S. 2 BPflV; grundsätzlich bestehen bei der Abrechnung von wahlärztlichen Leistungen im Krankenhaus 4 Wege: Der liquidationsberechtigte Arzt rechnet selbst ab/ er beauftragt eine private Abrechnungsstelle/ er vereinbart mit dem Krankenhausträger, dass dieser die Abrechnung der Vergütung für wahlärztliche Leistungen durchführt/ der Krankenhausträger selbst überlässt die Abrechnung einer privaten Ab-

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ließe sich bereits aus § 17 Abs. 1 S. 1 KHG ein „pflegesatzrechtliches Gleichbehandlungsgebot“ aller Patienten, also Kassenpatienten sowie Selbstzahler annehmen, weswegen letztere durch eine Gebührenminderungspflicht ein Korrelat erfahren müssen.155 Die Argumente reichen allesamt also nicht aus, um zu unterstellen, dass der Krankenhausbenutzer eher an einer Vertragsspaltung als an einer Mitverpflichtung des Krankenhausträgers interessiert sei. Bei der Betrachtung der Erwartungshaltung von stationär aufgenommenen Patienten ist grundsätzlich davon auszugehen, dass jene den Krankenhausträger als prinzipiell einen Schuldner der angebotenen Leistungen ansehen.156 Andernfalls folgt die umständliche Spaltung in einen nicht-fachärztlichen Teil und einen Behandlungsvertrag mit dem Chefarzt, was in der Regel eine Überforderung für einen rechtlich nicht bewanderten und zudem in seiner körperlichen Verfassung eingeschränkten Patienten157 sein dürfte. Es wäre schwer zu begründen, weshalb es seiner Vorstellung entsprechen soll, dass die Klinik, in welchem er untergebracht, versorgt und betreut wird, nur teilweise sein Vertragspartner ist, es sich jedoch bei einem simplen Verbandswechsel oder einer Visite es sich um einen ganz anderen Vertragspartner handeln kann, weil die Leistung zur Wahlleistung gehören soll. Nach dem Spaltungsmodell hätte der Patient ferner nicht nur einen, sondern regelmäßig multiple Extraverträge158 (Liquidationskette gem. § 17 Abs. 3 S. 1 KHEntgG § bzw. 22 Abs. 3 S. 1 BPflV a. F.) mit den Chefärzten. Die Beweis- und Zuordnungsschwierigkeiten, die aus den komplizierten vertraglichen und haftungsrechtlichen Verflechtungen entstehen können, entsprechen nicht der regelmäßigen Erwartungshaltung eines Patienten. Der Krankenhausarzt ist ferner nicht loszulösen vom Krankenhaus, denn sein Dienst spielt sich in dessen Organisation und Organismus ab,159 so dass „Privatpatienten“ beim rechtsgeschäftlichen Geschehen im Krankenhaus auch stets eine (vertragliche) Verantwortung des Anstaltsträgers erwarten dürften. Korrespondierend dazu hat der Krankenhausträger regelmäßig in den AVB selber eine Vertragsofferte über die Wahlleistungen gemacht. Es entspricht insoweit auch dem regelmäßigen Vertragswillen des Krankenhausträgers, Herr über die Wahlleistungen zu bleiben. Zum einen kann er damit notfalls Wahlleistungen versagen, um den Versorgungsauftrag gegenüber den Patienten mit allgemeinen

154 155 156 157 158 159

rechnungsstelle, vgl. Tuschen/Quaas, BPflV, S. 416; daneben kann der Krankenhausträger auch aus eigenem Recht liquidieren, vgl. dazu später in diesem Kapitel. Kuhlmann, PKR 2000, 6, 9. Patt, NJW 2002, 2929. BGHZ 95, 63, 69. Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11 Rn. 450. Kramer NJW 1996, 2398, 2402 f.; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11 Rn. 450. Ulsamer, S.11.

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Krankenhausleistungen sicherstellen zu können,160 zum anderen bringt die Gewährung solcher Sonderleistungen eine Ausgliederung aus den Pflegesätzen (§ 7 Abs. 2 S. 1 BPflV a. F.) und damit nicht nur wirtschaftliche Vorteile mit sich. Dementsprechend tritt der Krankenhausträger auch bereits in den AVB als Vertragspartner für Wahlleistungen auf, indem er es sich etwa vorbehält, u. U. Wahlleistungen zu versagen161. Jene Klausel ist AGB-rechtlich unbedenklich, so dass allgemein ein Vertragsabschlussmonopol des Krankenhausträgers anerkannt ist. Die Gespaltenheit stellt kein Modell dar, welches verkehrstypischen Erwartungen entspricht. bb. Bewertung des kumulierten Wahlbehandlungsvertrages vs. einheitlicher Wahlbehandlungsvertrag Während es für die Vertragsnatur unerlässlich ist, dass der Krankenhausträger bei der ärztlichen Wahlleistung verpflichtet wird, fragt sich, inwiefern noch eine vertragliche Verpflichtung der Wahlärzte hinzutreten muss. Nach zutreffender, wenn auch nicht herrschender Auffassung entsteht bei Inanspruchnahme von Wahlarztleistungen kein Arztzusatzvertrag, sondern grundsätzlich nur ein totaler Krankenhausbehandlungsvertrag, bei welchem der Krankenhausträger alleiniger Schuldner der Wahlarztbehandlung ist162 (einheitlicher Wahlbehandlungsvertrag). Diese Ansicht beruht zwar nicht auf angeblich zwingenden Vorgaben des Pflegesatzrechts, wohl aber auf der typischen Erwartungshaltung der Vertragsparteien bei objektiver Betrachtung der Interessenlage. (a) Parteiwillen Die Rechtsprechung und das Schrifttum suggerieren mit der Annahme, dass bei Beantragung von Wahlleistungen in aller Regel ein „Arztzusatzvertrag“ zustande komme, eine Sicherheit, die über die fehlende Überprüfung der diesbezüglichen Parteiwillen hinwegtäuscht. § 17 Abs. 1 KHEntgG/§ 22 Abs. 1 BPflV a. F. schreiben zwar vor, dass Wahlarztleistungen „zusätzlich“ zu vereinbaren sind. Das bedeutet allenfalls, dass Wahlarztvereinbarungen zwischen dem Patienten und dem Krankenhausträger getroffen werden.163 Ob darüber hinaus ein „Arztzusatzvertrag“ zustande kommt, ist nicht festgelegt, so dass die Frage von der Parteivereinbarung abhängt.164 Es sind hierfür jedenfalls zwei weitere korrespondierende Wil160

161 162

163 164

In Hinblick hierauf hatte der deutsche Städtetag 1973 den kommunalen Krankenhausträgern als „Anhaltspunkt“ im Umgang mit § 6 der damaligen BPflV vorgeschlagen, immer eine Vereinbarung mit den Patienten zu schließen, bei Elsholz, S. 91. Vgl. § 6 Abs. 5 DKG-AVB in der 5. Aufl. 1995. Reiling, MedR 1995, 443, 452; Staudinger/Richardi, Vorbem. Zu §§ 611 Rn. 1259; Narr, Ärztliches Berufsrecht, Rn. B 273; Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 93 Fn. 27 auf S. 903; Wagener, Praxiskommentar, II.B.2, (S. 63); Uleer/Miebach/Patt, Anm. H. 1. zu § 22 BPflV; Dietz/Bofinger § 22 BPflV, Erl. II, 5; Kistner, MedR 1990, 51, 52; zumindest kritisch: Wohlhage, S. 93; zumindest in Betracht ziehend: Frahm/Nixdorf, Rn. 26. Grünenwald/Wettstein-Grünenwald, Erl. W 15, S.2; Tuschen/Quaas, S. 175. Etwa Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 86 Rn. 159; Diederichsen, S. 87.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

lenserklärungen notwendig. Wahlleistungsantrag (zwischen Krankenhausträger und Patient) und Arztzusatzvertrag (zwischen Krankenhausarzt und Patient) sind rechtlich abstrakt voneinander. Das zeigt sich etwa darin, dass „Arztzusatzverträge“ keinesfalls an eine Form im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 1 KHEntgG gebunden sind, sondern auch mündlich abgeschlossen werden können.165 Dies wird oftmals nicht zu Genüge auseinander gehalten, so dass etwa von Arztzusatzvertrag gesprochen wird, obwohl ein „Zusatzvertrag“ im Sinne von § 17 Abs. 1 KHEntgG gemeint ist. Gefördert wird dies dadurch, dass die Rechtsprechung die Wirksamkeit von „Arztzusatzverträgen“ im Wege von § 139 BGB mit der Einhaltung der Formvorschriften des § 22 Abs. 2 S. 1 BPflV a. F./§ 17 Abs. 2 S. 1 KHEntgG verknüpft.166 Dabei wäre die Verwischung des Grundsatzes der Formfreiheit eines Arztvertrages, noch dazu über den umständlichen Weg des § 139 BGB, gar nicht notwendig, wenn man annähme, dass der Krankenhausträger nach der Natur des Wahlleistungsantrags grundsätzlich alleiniger Schuldner der Wahlleistung wird, also gar kein Arztzusatzvertrag zu fingieren ist. Da in der Regel nicht der jeweilige Arzt, sondern das Krankenhauspersonal dem Patienten gegenübertritt, kommt ein „Arztzusatzvertrag“ überhaupt nur dann zustande, wenn der Krankenhausträger in den Aufnahmebedingungen oder dem Behandlungsvertrag zu Genüge deutlich gemacht hat, auch als Stellvertreter der Wahlärzte zu handeln, vgl. § 164 Abs. 1 BGB.167 Nennt das Formular - wie im aktuellen Muster der DKG168- als Vertragspartner der Wahlleistungsvereinbarung nur den Krankenhausträger und den Patienten, so lässt dies einen Behandlungsvertrag ohne Arztzusatzvertrag vermuten. Während viele der gängigen Formulare bereits klare Regelungen zur Stellvertretungsfrage vermissen lassen, werden von der Rechtsprechung sogar weitere Probleme bei der Vertragskonstruktion eingeräumt. Der Patient habe oft gar kein Bewusstsein, geschweige denn Willen, zum Vertragschluss mit den jeweiligen Ärzten169. Auch der jeweilige Arzt habe möglicherweise keinen Willen oder Bewusstsein zum Vertragsschluss, vielmehr überlasse er den „Verwaltungskram“ dem Krankenhausträger.170 Auf fehlende oder entgegenstehende rechtsgeschäftliche Willen dieser Parteien komme es jedoch gar nicht an, weil bereits § 22 Abs. 3 S. 1 BPflV (dies entspricht § 6 S. 4 BPflV von 1973, § 7 Abs. 3 S. 1 BPflV von 1986 und nunmehr § 17 Abs. 3 S. 1 KHEntgG) die Wahlarztvereinbarung auf alle liquidationsberechtigten Ärzte beziehen lasse. Erkläre der Patient bei Krankenhausaufnahme, das Angebot auf wahlärztliche Leistungen in Anspruch nehmen zu 165 166

167 168 169 170

BGH NJW 1998, 1778, 1779; Kuhla, MedR 2002, 280. Vgl. BGH NJW 2002, 3772; BGH NJW 1998, 1778, 1779; dazu auch Haberstroh, VersR 1999, 8 ff; Kuhla, MedR 2002, 280; Kuhlmann, PKR 2000, 6, 7; im Ergebnis zustimmend, aber im Wege einer analoge Anwendung der Formvorschrift des § 22 BPflV auf den Arztzusatzvertrag: Peris, S. 143. Robbers, KH 1993, 339, 340. Anlage 5 („Wahlleistungsvereinbarung“) in Muster-AVB des DKG, 6. Aufl. 2003. OLG Stuttgart, VersR 1991, 1141, 1143. OLG Stuttgart, VersR 1991, 1141, 1143.

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wollen, sollen bereits hierdurch Vertragsverhältnisse mit den jeweiligen liquidationsberechtigten Ärzten zustande kommen.171 Der Liquidationsanspruch des Arztes hänge dann nur noch ab, dass er die Leistung dem Patienten gegenüber auch tatsächlich erbringt.172 Einen zusätzlichen „Vertragsschluss“ würden die Parteien gar nicht erwarten.173 Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass sie sowohl die Privatautonomie der Wahlleistungspatienten, als auch die gem. § 164 Abs. 1 BGB vorgeschriebene Offenkundigkeit der Stellvertretung zu pauschal aushebeln, zumal auch in wenig überzeugender Weise gegründet auf Bestimmungen des Pflegesatzrechts. Diese ordnen nach richtiger Auffassung ihrerseits gar keinen (multiplen) Abschlusszwang zu privatrechtlichen Arztzusatzverträgen an.174 Die zwingende Liquidationskette liegt nur daran, dass die stationäre ärztliche Versorgung naturgemäß vom Ärzteteam nur insgesamt entweder als Grundleistung oder als Wahlleistung erbracht werden kann.175 Im Übrigen darf die BPflV, gegründet auf die Ermächtigungsgrundlage § 16 KHG, ausschließlich das Verhältnis zwischen Krankenhausträger, Patient und Krankenkassen, und nicht ein Vertragsverhältnis zwischen den Patienten und den am Krankenhaus tätigen Ärzten regeln.176 Auch werden weitere Widersprüche innerhalb der Rechtsprechung deutlich, hat sie doch schon selbst, unter Zuspruch der Literatur,177 entschieden, dass die Zahlungspflicht gegenüber Chefärzten überraschend (§ 305c Abs. 1 BGB) sein könne, und zwar selbst dann, wenn der Patient tatsächlich Wahlleistungen beantragt hat.178 Im Übrigen soll gerade die rein faktische Gewährung bzw. Inanspruchnahme von Wahlarztleistungen nicht zum Abschluss eines Arztzusatzvertrages mit den betreffenden Ärzten führen können.179 Problematisch am Ansatz der Rechtsprechung ist ferner, dass bei langwierigen oder schwierigen Erkrankungen gar nicht absehbar ist, von welchen leitenden Ärzten einzelner Fachabteilungen der Patient behandelt werden wird. Sollen aber alle Arztzusatzverträge nach dem Modell der Rechtsprechung bereits bei erstmaliger Beantragung der Wahlleistung entstehen, und nicht ständig weitere,180 so bleibt bis zur jeweiligen Behandlungsübernahme das Verhältnis zu dem(n) potentiellen 171

172 173 174 175 176 177 178 179 180

OLG Stuttgart VersR 1991, 1141, 1142 f; BGH VersR 1987, 1791, 1192; OLG Düsseldorf VersR 1988, 91, 92; BGH NJW 1985, 2189 (= BGHZ 95, 63); LG Duisburg NJW 1988, 1523; Deutsch/Spickhoff, MedizinR, Rn. 74. BGH VersR 1987, 1791, 1192. OLG Stuttgart VersR 1991, 1141, 1143. So auch Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 86 Rn. 159. Tuschen/Quaas, BPflV, 4. Aufl., Erl. zu § 22 BPflV (S. 414). LG Bremen NJW 1986, 785, 786. Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11 ff, Rn. 451a; vgl. auch Schlund, FS Trinkner, S. 337, 341. LG Duisburg NJW 1988, 1523; LG Bremen NJW 1986, 785, 786; AG Michelstadt VersR 1983, 192. BGH NJW 1998, 1778; AG Mölln RuS 1999, 342 f. OLG Stuttgart VersR 1991, 1141, 1143.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

Vertragspartner(n) unklar. Die Arztzusatzverträge müssten eigentlich erst bei „Behandlungsübernahme“ entstehen. Nachdem aber die Rechtsprechung nicht die Arztzusatzverträge, sondern nur den Liquidationsanspruch unter die aufschiebende Bedingung der „Behandlungsübernahme“ stellt, fragt sich, ob die Rechtsbeziehungen in der Schwebephase sachgerecht ausgestaltet sind. Gedacht sei der Fall, dass ein Patient zu einem Operationstermin nicht erscheint. Existierte bereits ein Honoraranspruch, führte dies gemäß § 615 S. 1 BGB dazu, dass der jeweilige liquidationsberechtigte Arzt ihn behielte, da der Patient sich insoweit gem. §§ 293, 296 S. 1 BGB in Annahmeverzug befände (die weiteren Voraussetzungen einmal unterstellt). Soll jedoch der Honoraranspruch überhaupt erst mit der „Behandlungsübernahme“ entstehen, so hat diese im Falle eines Annahmeverzuges nie stattgefunden. Zwar ließe sich vertreten, dass eine bloße Terminabsprache über die Operation bereits eine „Behandlungsübernahme“ und daher einen Honoraranspruch begründet hat. Jedoch werden an der Terminabsprache, wenn überhaupt Ärzte, dann nicht alle operierenden Ärzte beteiligt sein. Für den Anästhesisten etwa mag sich die Frage stellen, ob bereits eine im Sinne der dargestellten Rechtsprechung für den Liquidationsanspruch ausreichende „Behandlungsübernahme“ stattgefunden hat. Muss man dies verneinen, könnte dann eigentlich nicht einmal der Krankenhausträger, der ja grundsätzlich ebenfalls die Wahlarztleistung verspricht, den Honoraranspruch gem. § 615 S. 1 BGB geltend machen, denn nach dem Modell des BGH steht das Honorar aus Arztzusatzverträgen angeblich „originär“ dem jeweiligen Arzt zu (dazu sogleich unten bei (b)). Auch für die Rechtssicherheit auf der Patientenseite kann nicht darauf verzichtet werden, dass der Krankenhausträger in offenkundiger Weise ihm gegenüber zu erkennen gibt, dass er mit allen Ärzten der Liquidationskette bereits jetzt eigens kontrahiert und mit deren Honoraransprüchen (bzw. bei Leistungsstörungen mit deren Sekundäransprüchen) rechnen muss. Weitere Auswirkung für den Kranken ist, dass ihm je nach Abrechnungspraxis in der jeweiligen Klinik unter Umständen Krankenhausträger (bzgl. des allgemeinen Pflegesatzes) und Krankenhausärzte (eigene Liquidation des Wahlarztentgeltes) in getrennter Gläubigerstellung gegenüber stehen werden; beispielsweise müsste er sich mit dem liquidationsberechtigten Laborarzt, mit dem er typischerweise im Vorfeld gar nicht in Kontakt getreten ist, später über das Honorar auseinandersetzen, anstatt sich an den Krankenhausträger halten zu können. Es dürfte demgegenüber im Patienteninteresse liegen, dass der Krankenhausträger die wahlärztliche Behandlung neben den sonstigen stationären Kosten mit abrechnet, da die stationäre Versorgung für ihn ein einheitlicher Lebensvorgang ist und er somit im Falle einer Chefarztrechnung eher „überrascht“ wird feststellen müssen, dass er auch Vertragspartner des Chefarztes gewesen ist.181

181

Wohlhage, S. 38 und 90; Uhlenbruck, Der Krankenhausaufnahmevertrag, S. 49.

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Es ist überdies keinesfalls mit Sicherheit anzunehmen,182 dass der selbstzahlende Patient im Grundsatz überhaupt zusätzliche vertragliche Beziehungen zu den liquidationsberechtigten Ärzten wünscht, um diese „stärker an sich zu binden“183. Leitgedanke der Rechtsprechung bei der Normierung des kumulierten Regelmodells war es, klarzustellen, dass die Wahlleistung nur als „hinzugekauft“ gilt und demgemäß der Krankenhausträger nicht aus seiner ursprünglichen Pflichtenstellung als entlassen anzusehen ist. Daher kommt wohl der Begriff des „Arztzusatzvertrages“, obwohl in vielen Entscheidungen kaum eigens geprüft wird, ob der Patient denn zusätzliche schuldrechtliche Verträge mit den Ärzten wünscht.184 Seinen Leitgedanken zum Patientenschutz hätte die Rechsprechung genauso gut im Sinne eines einheitlichen Wahlbehandlungsvertrages erreichen können. Auch durch ihn verbleibt beim Krankenhausträger die volle schuld- wie haftungsrechtliche Verantwortlichkeit für die Wahlarztbehandlung - jedoch ohne das Erfordernis, dass der Patient durch eine Vielzahl unnötiger und auf rechtlicher Fiktion beruhender Zusatzverträge an Ärzte gebunden wird, die er oftmals gar nicht sieht. Der Krankenhausträger ist ohnehin regelmäßig der solventere Haftungsschuldner als der Arzt. Die Chefärzte könnten beim einheitlichen Wahlbehandlungsvertrag immer noch persönlich wegen deliktischer Haftungsgrundlagen herangezogen werden (§ 823 bzw. § 831 BGB für ihre Gehilfen). Der Wunsch nach persönlicher Behandlung und die Vorstellung des „Hinzukaufens“ der Wahlarztleistung erfassen nicht gleichzeitig den rechtsgeschäftlichen Willen, den Arzt als zusätzlichen Schuldner an sich zu binden.185 Ein diesbezüglicher konkludenter Patientenwille ist auch nicht zu unterstellen, weil der Arztzusatzvertrag dem Patienten keine besonderen Vorteile bringt. „Arztzusatzverträge“ sind für das Schutz- und Behandlungsinteresse des Patienten nicht ausschlaggebend.186 Bei lebensnaher Betrachtung ist ferner davon auszugehen, dass es bereits die bestehende Dienstpflicht und der Erhalt des Liquidationsrechts sind, welche den Arzt an den Selbstzahler „binden“, also erhöhte Zuwendung versprechen, nicht aber erst der Abschluss einer formularmäßigen vertraglichen Verpflichtung. In der Literatur wurde bereits vielfach darauf hingewiesen, dass die Vertrauensstellung und die Zuwendung sich nicht auf das Vorhandensein vertraglicher Beziehungen gründen, vielmehr sich aus der „geistig-freiberuflichen“ Stellung des behandelnden Arztes gegenüber dem sich ihm anvertrauenden Patienten ergeben.187

182 183 184 185 186 187

So auch Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 93 Rn. 8; Reiling, MedR 1995, 443, 452. So aber Diederichsen, S. 9. Sehr kritisch Reiling, MedR 1995, 443, 452: BGH bestimme den Patientenwillen „rein hypothetisch“. Reiling, aaO. Vgl. auch Reiling, aaO. Eichholz, Rechtsstellung, S. 18; Deneke, Die freien Berufe, S. 82 f.; Molitor, Krankenhaus und Chefarzt, S. 38; Spahn, KH 1949, 2, 3.

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Weil Kleinkrankenhäuser in der Praxis immer weniger üblich sind,188 bringen dem Krankenhausbenutzer in den Großkliniken die Arztzusatzverträge sogar Nachteile, weil mit dieser Bürokratie keine zusätzliche Zuwendung korrespondiert. Dies ist bereits durch die heutige Anzahl der für stationäre Fälle Privatversicherten (insgesamt ca. 15,6 Millionen im Jahre 2002)189 und damit verbundenen praktischen Gegebenheiten190 nicht möglich und zeigt sich in der ausgedehnten Anwendung von Vertretungsvereinbarungen und Delegationen seitens der Chefärzte.191 Gerade wegen der Liquidationskette verliert sich der Patient, der viele Spezialitäten in Anspruch nehmen muss, letztlich nur in einem Konglomerat von Arztzusatzverträgen. Auszugehen ist vom Grundsatz, dass auch der Selbstzahler eine einheitliche Versorgung inklusive der ärztlichen Behandlung als vom Krankenhausträger geschuldet wünscht.192 Zu bedenken ist, dass das Krankenhaus auch alle sonstigen Wahlleistungsarten als alleiniger Schuldner gewährt. Der Standpunkt der herrschenden Auffassung, von „automatischen“ Arztzusatzverträgen bei Beantragung von stationären Wahlleistungen auszugehen, muss daher abgelehnt werden. Gleichwohl stellen folgende Ausnahmefälle ein Indiz für Arztzusatzverträge dar: Eine Zusatzvereinbarung mit den Ärzten war ausdrücklich und unmissverständlich vorgesehen und entsprach dem rechtsgeschäftlichen Willen des Patienten, was insbesondere durch die Unterschrift eines eigenen Vertrages mit dem Wahlarzt erkennbar wird. Die AVB des jeweiligen Hauses weisen den Patienten unmissverständlich und drucktechnisch hervorgehoben darauf hin, dass für die Gewährung wahlärztlicher Leistungen eigene Verträge mit den leitenden Ärzten abzuschließen sind. Die Krankenhausbehandlung ist die Fortsetzung der vom Chefarzt bereits vorher ausgeübten ambulanten Behandlung des Patienten.193 Ein anderes Indiz besteht in Fällen, in denen dieser persönlich mit dem Kranken bestimmte Sondervereinbarungen (etwa über eine abweichende Gebühr oder eine Vertretungsregelung) abgeschlossen hat. Die genannten Indizien sind deshalb bedeutsam, weil sie konkret-individuelle Begleitumstände im Sinne von § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB darstellen, auf die es bei einer Inhaltskontrolle bei Verbraucherverträgen gerade ankommt. Es vermag überdies ein Indiz darstellen, wer nach außen das Wahlarztentgelt liquidiert bzw. in den Formularen zu erkennen gibt, dass er abrechnen werde. Die innere Ausgestaltung des Liquidationsrechts sei hierbei einmal dahingestellt, denn der Patient kann in der Regel nicht wissen, ob die Liquidationsberechtigung nun dem Arzt oder dem Krankenhaus zusteht, das Krankenhaus wiederum aus alleini188 189 190

191 192 193

Spickhoff, NZS 2004, 57, 59. Rechenschaftsbericht Private Krankenversicherung, Köln, Juni 2003. Vgl. die Ausführungen von Schulte/Eberz, MedR 2003, 388, 391, wonach in der Praxis durchschnittlich bis zu 20 Privatpatienten täglich auf einen liquidationsberechtigten Leiter einer Fachabteilung treffen. Dazu § 5 in dieser Arbeit. BGHZ 95, 63, 69; Wohlhage, S. 76; Bunte, JZ 1982, 279, 180. Wohlhage, S. 93.

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gem eigenem Recht liquidiert oder es (aus verwaltungstechnischen Gründen) als Abrechnungsstelle für den Arzt fungiert.194 Daher darf dieses Innenverhältnis nicht gleichgesetzt werden mit seinem rechtsgeschäftlichen Willen.195 Wenn man sich dennoch auf den Standpunkt stellen wollte, der Kranke sei grundsätzlich bereit, den Behandlungsvertrag entsprechend den Erfordernissen des Innenverhältnisses Krankenhaus-Chefarzt abzuschließen,196 so ist dem entgegenzuhalten, dass dieses Innenverhältnis sogar nach objektiven Erfordernissen, wie sogleich aufgezeigt werden wird, gar keine Arztzusatzverträge erfordert, um dem Arzt zu seinem Liquidationsanspruch zu verhelfen.197 Es ist daher bereits das bloße äußere Auftreten der Krankenhausverwaltung als Gläubigerin des Wahlarztentgeltes, welches den Empfängerhorizont der Kranken dahingehend zu beeinflussen vermag, den Vertragsabschluss allein mit dem Krankenhausträger anzunehmen - sollten sie nicht ausdrücklich auf die Doppelverpflichtung hingewiesen werden.198 Umgekehrt zu argumentieren, dass bei alleiniger Liquidation durch den Chefarzt dieser als alleiniger Vertragspartner aufträte199 lässt sich nicht vertreten. Ein gespaltenes Vertragsverhältnis ist einerseits zu komplex, um der Erwartung eines stationär aufgenommenen Privatpatienten zu entsprechen und andererseits entspricht es nicht dem Verhalten des Krankenhausträgers bei Vertragschluss. Der Patient wird also bei Liquidation durch die Ärzte allenfalls den Arzt als neben dem Krankenhausträger verpflichtet ansehen. Die faktische Liquidation durch den Krankenhausträger wird geradezu der Regelfall sein.200 In § 17 Abs. 3 S. 5 KHEntgG/§ 22 Abs. 3 S. 5 BPflV a. F. ist geregelt, dass wahlärztliche Leistungen auch vom Krankenhaus berechnet werden können, und auch aus § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV a. F. geht hervor, dass der Krankenhausträger anstelle des Arztes wahlärztliche Leistungen in Rechnung stellen darf. Diese Vorschriften geben zwar keine Auskunft darüber, ob der Krankenhausträger dabei nur als „Abrechnungsstelle“ des Arztes fungiert, was nach § 17 Abs. 3 KHEntgG ohne weiteres möglich ist,201 oder aus eigenem Recht liquidiert. Es ist aber anerkannt, dass der Krankenhausträger auch selbst nach Maßgabe der GOÄ liquidieren kann.202 § 17 Abs. 3 S. 7 KHEntgG nicht so zu lesen, dass nur der Arzt nach der GOÄ abrechnen darf. Die Vorschrift dient nur als Konkretisie194 195 196 197 198

199 200 201 202

Vgl. auch BGH NJW 1985, 2189, 2190 (= BGHZ 95, 63). Vgl. Reiling, MedR 1995, 443, 451; Wohlhage, S. 71. Zitelmann, in: Grober, Das deutsche Krankenhaus, (2. Aufl.), S. 852 f; Philipsborn, in: Grober (3. Aufl.), S. 955 f. So auch Wohlhage, S. 71. Wohlhage, S. 38 und 90; Kistner, MedR 1990, 51, 52; Schmid, Passivlegitimation, S. 86; Luxenburger, Das Liquidationsrecht, S. 112; Dietz/Bofinger, § 22 BPflV, Erl. IV.4; Kuhlmann, PKR 2000, 6, 7; Wagener, in Praxiskommentar Band I, II.B.2 (S. 63). Vgl. Schmid, Passivlegitimation, S. 87; Kistner, MedR 1990, 51, 53; Kramer, NJW 1996, 2398, 2399 (Fn. 20). Peris, S. 138. Vgl. Tuschen/Quaas (5. Aufl.), Erl. zu § 22 BPflV (S. 416). Tuschen/Trefz, KHEntgG, Erl. zu § 17 (S. 332) m. w. N.; Kuhlmann, PKR 2000, 6, 9.

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rung der Angemessenheitsklausel § 17 Abs. 1 S. 3 KHEntgG, indem sie klarstellt, dass die sich aus den Vorschriften der GOÄ ergebenden Gebühren das angemessene Entgelt für die Wahlleistung „Arzt“ darstellen.203 Der Krankenhausträger setzt bei der Eigenliquidation zum Zwecke der Ermittlung der anfallenden Gebühren den jeweils behandelnden leitenden Arzt in die GOÄ-Tatbestände ein. Es entwickelt sich sogar zum Zukunftsmodell, den Chefärzten somit kein eigenes Liquidationsrecht mehr einzuräumen,204 sondern ihnen auf Grundlage des Arbeitsvertrages stattdessen eine pauschal erhöhte Vergütung für die Behandlung von Privatpatienten zuzusprechen.205 (b) Die Bedeutung des Arztzusatzvertrages für die Liquidationsberechtigung des Arztes Es wird vertreten, Sinn eines Arztzusatzvertrages sei die Erlangung des Liquidationsrechts des Arztes gegenüber dem Patienten.206 Diese Sichtweise ist jedoch nicht stichhaltig. Soweit der Krankenhausträger es dem Chefarzt überhaupt gestattet, zu liquidieren, ist dies bereits Gegenstand des Arbeitsvertrages.207 Der Kran203 204

205

206

207

Vgl. Uleer/Miebach/Patt, Anm. H. 4.1 zu § 22 BPflV. Die DKG ist um eine Abschaffung des Privatliquidationsrechts bemüht, wie bereits die restriktive Handhabung in der 5. Auflage des von ihnen empfohlenen ChefarztMustervertrages (1996) zeigt, sowie die völlige Abschaffung des Liquidationsrechts in der 6. Auflage (2002). Dieser Ansatz hat erhebliche Kritik entfacht; vgl. die „Gemeinsamen Hinweise“ der Bundesärztekammer, des Verbandes der leitenden Krankenhausärzte Deutschlands und des Marburger Bundes zu den Grundpositionen und regelungen der „Beratungs- und Formulierungshilfe Chefarztvertrag“ der DKG (6. Aufl.), in: DÄBl 2003, 333 ff; Debong, ArztR 2001, 312 ff; Hess, DÄBl 2003, A 1317 ff; Junghanns, ArztR 2003, 173 ff; Maas, DÄBl 2003, A 1576; Sauerborn, KHuR 2003, 27 ff; Baur, DÄBl 2002, A 1495 ff und DÄBl 2003, A 172; Hauptargument der Gegner ist, dass mit Entfall der Liquidationsbefugnis die Freiberuflichkeit und ein Wesenselement des Chefarztberufes ausgehöhlt werde und somit ein Anreiz für diese Funktion entfällt. Vgl. dagegen Wagener/Meister, DÄBl 2003, A 169 ff. Vgl. Münzel, Chefarzt- und Belegarztvertrag (1995); S. 48; Variante B Abs. 2 als Vereinbarung einer monatlichen festen Zulage und Variante C Abs. 2 für eine variable Zulage; vgl. auch Schaub, Arbeitsrechtliche Formularsammlung (1999), Rn. 429 (§ 4), Fn. 168 zur Einräumung eines Beteiligungsrechts an den Einnahmen des Krankenhausträgers aus gesondert berechneten wahlärztlichen Leistungen. BGH NJW 1998, 1778, 1779; LG Bremen, NJW 1986, 785, 786; Tuschen/Trefz, KHEntgG, Erl. zu § 17 (S. 332); Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArbR, § 93 Rn. 6; Narr, Ärztliches Berufsrecht, Rn. B 601; Diederichsen, S. 87; Kuhla, NJW 2000, 841. Richardi, in Mü Hdb d ArbR; § 204 Rn. 47; MüKoBGB/Glögge, § 611, Rn. 75; Kistner, Wahlbehandlung, S. 47 f.; vgl. Dazu etwa Schaub, Arbeitsrechtliche Formularsammlung und Arbeitsgerichtsverfahren , § 2 V a, dort Rn. 249 (§ 4): „Der Arzt ist berechtigt, im stationären Bereich für die ärztlichen Verrichtungen bei den Patienten zu liquidieren, die eine persönliche Behandlung ausdrücklich wünschen und mit dem Krankenhaus vereinbaren…“; vgl. auch § 8, Variante A, Abs.2 des Musterarbeitsvertrages bei Münzel, Chefarzt- und Belegarztvertrag (1995): „Weiterhin erhält der Arzt das Liquidationsrecht für die gesondert berechenbaren wahlärztlichen Leistungen im

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kenhausträger verpflichtet sich durch ihn, dem Arzt den Liquidationsanspruch gegenüber dem Patienten zu verschaffen. Erfüllt werden kann dies entweder dahingehend, dass das Krankenhaus mit den Patienten Verträge zu Gunsten des Arztes (§ 328 BGB) bezüglich des Vergütungsanspruchs vereinbart oder in Form einer globalen antizipierten Abtretung der Vergütungsansprüche an den Arzt.208 Bei beiden rechtlichen Konstruktionen erwirbt der Dritte (der Arzt) ein Forderungsrecht, welches den Abschluss eines zusätzlichen Vertrages mit dem Schuldner (Patient) gar nicht erfordert. Unabhängig von dieser praktischen Umsetzung ist die Liquidationsberechtigung eines Arztes für stationäre Wahlbehandlungen209 ist immer eine solche, die ihm der Krankenhausträger entweder in seinem Arbeitsvertrag eingeräumt hat oder die auf dem Beamtenrecht beruht.210 Sie ist Teil der arbeitsrechtlichen Gesamtvergütung.211 Hierin, also im Leistungsversprechen des Krankenhausträgers, und nicht im Leistungsversprechen eines Krankenhauspatienten, liegt nach richtiger Ansicht der Rechtsgrund für den Vergütungsanspruch des Krankenhausarztes gegenüber Privatpatienten.212 Bei einer derartigen Interpretation des Liquidationsrechts braucht durch „Arztzusatzverträge“ keine eigene causa zu entstehen. Die Annahme, der – nach h. M. den Regelfall bildende - Arztzusatzvertrag gebe dem Arzt einen eigens begründeten Liquidationsanspruch gegenüber dem Patienten, verträgt sich zudem nicht mit der gleichwohl herrschenden Meinung, wonach der Liquidationsanspruch für Wahlarztleistungen originär dem Krankenhausträger zustehe213. Andererseits meint man mit dem BGH zwar neuerdings, ein durch Arztzusatzvertrag erworbener Liquidationsanspruch des Arztes sei gerade sein „originärer“, also nicht bloß ein vom Krankenhausträger im Wege von § 328 oder

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209

210 211 212

213

stationären Bereich bei denjenigen Patienten, die diese Leistungen ausdrücklich gewählt und mit dem Krankenhausträger vereinbart haben.“ Richardi, in Mü Hdb d ArbR; § 204 Rn. 47; MüKoBGB/Glögge, § 611 (3. Aufl. 1997) Rn. 75; Ulsamer, S. 69; Wohlhage, S. 165 f; Molitor, Gutachten, S. 78; Schmelcher bei Kuhns I, S. 627. Bei als beamtenrechtliche Nebentätigkeit erlaubten Tätigkeiten des Arztes (dazu Narr, Ärztliches Berufsrecht, Rn. B 575; vgl. auch Schaub, Arbeitsrechtliche Formularsammlung, § 2 V 1a, dort § 6) besteht die rechtliche Grundlage der Liquidationsberechtigung in der NebentätigkeitsVO; typischerweise handelt es sich dabei um nichtstationäre ärztliche Tätigkeit. Vgl. Tuschen/Quaas, KHEntgG, Erl. zu § 17 (S. 331). Richardi, in Mü Hdb d ArbR, § 204, Rn.45; Narr, Ärztliches Berufsrecht, Rn. B 273 und B 546; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer, MedR 2000, 107. Staudinger/Richardi, Vorbem. §§ 611 ff; Rn. 1297; daran ändert es auch nichts, dass der Arzt nach der GOÄ abrechnet; vgl. auch Wohlhage, S. 71 f: Bereits das Bestehen einer Dienstpflicht des Chefarztes zur Erbringung von Wahlleistungen mache einen gesonderten Vertrag entbehrlich. Vgl. LG Bonn, NJW 1995, 2419 f; Staudinger/Richardi, Vorbem. § 611, Rn. 1296 f; Spickhoff, Aktuelle Rechtsfragen des medizinischen Behandlungsverhältnisses, S. 10.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

§ 398 BGB eingeräumter Anspruch.214 Führt man diese Ansicht weiter, ergibt sich, dass der Krankenhausträger dem Arzt zuvor gar keinen Liquidationsanspruch eingeräumt haben musste. Dies passt jedoch nicht zur Regelung des § 17 Abs. 3 S.1 KHEntgG/§ 22 Abs. 3 S. 1 BPflV a. F. Nach dieser Vorschrift erstreckt sich eine Wahlarztvereinbarung (zwischen Krankenhauspatient und Krankenhausträger) auf alle Ärzte (Wahlarztkette), die zur gesonderten Berechnung ihrer Leistung „berechtigt“ sind. Das bedeutet, dass ein vorab begründetes Liquidationsrecht dieser Ärzte vorhanden sein musste, damit überhaupt diese zwingende Wahlarztkette einen bestimmten bzw. bestimmbaren Vertragsgegenstand erhält. Angenommen, die Berechtigung zur Liquidation läge entscheidend in Arztzusatzverträgen, müssten alle diese vor dem eigentlichen Wahlleistungsantrag abgeschlossen worden sein, damit überhaupt bestimmt genug ist, auf welchen Arzt bzw. welche Ärzte sich die Wahlarztkette beziehen wird. Damit wiederum verträgt es sich nicht, dass die Rechtsprechung annimmt, dass der Arztzusatzvertrag gar nicht wirksam ist, solange nicht die formbedürftige Wahlleistungsvereinbarung in wirksamer Form vorliegt (die aber ihrerseits einen Bezug zu einer Wahlarztkette verlangt).215 Die beiden Institute würden sich damit gegenseitig am Zustandekommen behindern. Dies kann nur verhindert werden, wenn man die in § 17 Abs. 3 S. 1 KHEntgG/§ 22 Abs. 3 S. 1 BPflV a. F. gemeinte Liquidationsberechtigung dahingehend versteht, dass sie ein dem Arzt zuvor vom Krankenhausträger (arbeitsvertraglich) eingeräumtes Recht ist. Konsequenterweise muss dann aber nicht durch Arztzusatzverträge ein neuer Rechtsgrund für die Vergütung geschaffen werden. Schließt der Patient eine „Wahlarztvereinbarung“ mit dem Krankenhausträger gem. § 17 KHEntgG, so erstreckt sich die Vereinbarung mit genügender Bestimmtheit bereits auf alle behandelnden Ärzte mit grundsätzlicher Liquidationsberechtigung,216 d. h. er wird bereits damit rechnen müssen, von diesen bzw. für die Behandlung durch diese Ärzte in Anspruch genommen zu werden. Ein weiterer Versuch, gleichwohl die Notwendigkeit des Arztzusatzvertrags zu begründen, ist, dass durch ihn der (an sich gegebene Liquidationsanspruch des Arztes) erst noch „konkretisiert“ werden müsse.217 Zu kritisieren ist an dieser Vorstellung, dass dann die bereits zuvor im Arbeitsvertrag eingeräumte Liquidationsbefugnis des Arztes als - eine von den Parteien so sicher nicht gewollte - leere Hülle anzusehen wäre. Die erläuternde Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) ergibt dort vielmehr allseits interessengerecht, dass der Arzt eine Abrechnungsbefugnis unmittelbar erhalten soll. Der Gegenstand der Globalzession bezieht sich mit genügender Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit auf alle Patienten, die statio214 215 216

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So explizit BGH NJW 1998, 1778, 1779; vgl. auch OLG Düsseldorf, VersR 1988, 91; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 74. Vgl. oben bei (a). Die Dienstverträge der Ärzte werden selbstverständlich nicht in die AGB einbezogen, so dass der Patient auch nicht ersehen kann, wer als liquidationsberechtigt gilt (vgl. auch Lüke/Walendy, JZ 1977, 657, 661). Daher müssen die Ärzte im Formular auch namensmäßig genannt werden. Gitter, S. 44.

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när Wahlleistungen unter seiner Behandlung in Anspruch nehmen werden. Im Übrigen erfordert die (Global-)Zession gemäß §§ 398 ff BGB keinesfalls die Mitwirkung des Schuldners (hier des Patienten). Er muss sie sich auch ohne zusätzlichen Vertrag gefallen lassen. Bedenklich ist diese Vorgehensweise gegenüber dem Patienten keinesfalls, denn der unwissende Schuldner wird über §§ 404 - 410 BGB zu Genüge geschützt. Zudem kann man ihn in den AVB darauf hinweisen, dass das Honorar durch die Ärzte eingezogen wird. Auch bei Annahme, der Liquidationsanspruch des Arztes ergebe sich gem. § 328 BGB, ist er insoweit bereits Drittbegünstigter des Krankenhausvertrages zwischen Krankenhaus und Patient bezüglich des Wahlarztentgelts, so dass es auch hierfür keines konkretisierenden Arztzusatzvertrages bedarf.218 Ferner wurde früher ein Arztzusatzvertrag bei stationärer Behandlung durch beamtete Chefärzte als eigene causa des Liquidationsanspruchs anerkannt. Aus besoldungsrechtlichen Gründen (§ 2 BBesG) ist es verboten ist, Beamten für dienstliche Verrichtungen - zu denen heute aber auch Wahlleistungen gehören -219 eine höhere als die gesetzlich zustehende Besoldung zu gewähren. Man zählte die Behandlung von Wahlleistungspatienten nicht dazu, sondern schrieb sie der Nebentätigkeit zu. Folglich konnten die Ärzte durch bewilligte Sonderverbindungen in Nebentätigkeit ihren Liquidationsanspruch Selbstzahlern gegenüber begründen.220 Diese Konstellation ist heute im stationären Bereich nicht mehr nötig, denn die Behandlung aller stationär aufgenommenen Patienten gehört in aller Regel bereits zur Dienstaufgabe des Chefarztes.221 Den beamteten Chefärzten steht damit bereits gemäß ihrer arbeitsrechtlichen Vereinbarung mit dem Krankenhausträger das gesetzlich vorgesehene Entgelt für die stationäre Behandlung der Patienten zu, nämlich die Abrechnungsbefugnis nach der GOÄ. Es findet sich zwar in der Literatur eine Auffassung, dass die zur Liquidation berechtigende stationäre Tätigkeit des Chefarztes in Nebentätigkeit ausgestaltet werden könne.222 In der Praxis behandeln Krankenhausträger jedoch die ärztlichen Wahlleistungen als eigene Aufgaben. Konsequenterweise müssen ihre angestellten leitenden Ärzte diese Tätigkeit auch im Hauptamt ausführen.223 218 219 220 221

222 223

Aktuell etwa Narr, Ärztliches Berufsrecht, Rn. B 273. Vgl. oben C. II. 3. a. aa). Wohlhage, S. 164 f; Kistner MedR 1990, 51, 52; Reiling, MedR 1995, 443, 451. Narr, Ärztliches Berufsrecht, Rn. B 551; Richardi in Mü Hdb d ArbR, § 204 Rn. 45: „nichtstationäre Tätigkeiten“. Vgl. auch bei Narr, aaO. Rn. B 575 und Münzel, Chefarzt und Belegarztvertrag (1995) zu den typischen noch möglichen Nebentätigkeiten; diese beinhalten typischerweise ambulante Behandlungen, nichtstationäre Gutachtertätigkeit und konsiliarische Beratung anderer Ärzte. Jansen, in Rieger: Lexikon d ArztR, Rn. 30 zur Erl. 1280; wohl auch Peris, Die Rechtsbeziehungen…, S. 138 f. Vgl. etwa § 5 Bayerische Hochschullehrer-NebentätigkeitsVO, wonach Aufgaben, die für den Freistaat Bayern, für Gemeinden, … oder für sonstige unter seiner Aufsicht stehende Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts wahrgenommen werden, grundsätzlich in ein Hauptamt einzuordnen sind. Sie sollen nicht zur Erle-

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Auch die Vorschrift § 17 Abs. 3 S. 7 KHEntgG spricht in gewisser Weise dagegen, zu meinen, durch Arztzusatzverträge könne der Arzt beliebig Liquidationsansprüche nach der GOÄ begründen. Die Vorschrift dient als Konkretisierung der Angemessenheitsklausel des § 17 Abs. 1 S. 3 KHEntgG/§ 22 Abs. 1 S. 3 BPflV a. F., indem sie klarstellt, dass die sich aus den Vorschriften der GOÄ ergebenden Gebühren das angemessene Entgelt für die Wahlleistung „Arzt“ darstellen.224 Der Verordnungsgeber der BPflV (bzw. der Gesetzgeber des KHEntgG), der die Kompetenz hat, zwingende Regelungen über Vergütung von Wahlleistungen zu treffen,225 hätte insoweit auch genauso gut auf eine andere Gebührentaxe verweisen können. Dann wäre deutlich geworden, dass der Arzt niemals auf Grundlage der GOÄ abrechnen dürfte, mag er auch einen Arztzusatzvertrag schließen. Es ist bei leitenden Krankenhausärzten also die Ermächtigung des Gesetzgebers (und zusätzlich die des Arbeitgebers), und nicht die des Arztzusatzvertrages, die es ihm gestattet, überhaupt nach der GOÄ abzurechnen. Der Patient muss seinerseits durch die Anordnung des Gesetzgebers die Abrechnungsart hinnehmen, sobald er formgültig eine Wahlleistungsvereinbarung bei seinem stationären Aufenthalt getroffen hat. c. Ergebnis zum Leitbild Bei der Beantragung von wahlärztlichen Leistungen bei stationärer Krankenhausaufnahme wird redlicherweise und allseits interessengerecht grundsätzlich die vertragliche Verantwortung des Krankenhausträgers erwartet. Ein Arztzusatzvertrag ist dagegen weder für den Patienten noch für die Behandlungsseite von wesentlichem objektivem Interesse, so dass er nicht an den idealen Ordnungsvorstellungen der Wahlbehandlung teilnimmt. Das vertragstypische Leitbild ist damit der einheitliche Wahlbehandlungsvertrag. Er könnte damit im Übrigen auch das Ergebnis einer unmittelbar kundenfreundlichen Deutungsvariante im Rahmen von § 305c Abs. 1 BGB sein, falls die Formulare nicht deutlich erkennen lassen, wer durch Wahlarztleistungen verpflichtet und berechtigt werden soll.

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digung in ein Nebenamt übertragen werden, wenn sie mit dem Hauptamt im Zusammenhang stehen; vgl. auch § 4 Abs. 1 NebentätigkeitsVO NRW (v. 21. Sept. 1982, GV. NW. S. 234; zuletzt geänd. Durch Gesetz vom 24.11.1981, GV. NW. S. 669), wonach Aufgaben einer Behörde oder Einrichtung einem Beamten nicht als Nebentätigkeit übertragen werden dürfen. Uleer/Miebach/Patt, Die Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, Anm. H. 4.1 zu § 22 BPflV. § 16 S. 1 Nr. 2 KHG erstreckt die Regelungsermächtigung auch auf Wahlleistungsvereinbarungen. Nach richtiger Ansicht des BGH NJW 1998, 1778, 1779 durfte daher auch in der BPflV geregelt werden, welche Anforderungen an eine Wahlleistungsvereinbarung zu stellen sind und welche Entgelte maßgeblich sein sollen. Schließlich hat die Gewährung von Wahlleistungen Auswirkungen auf die Kalkulation der Pflegesätze (§ 7 Abs. 2 BPflV a. F.) und betrifft somit die vom KHG bezweckte wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser.

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d. Folgen für den kumulierten Wahlbehandlungsvertrag Die formularmäßige Vorsehung eines Arztzusatzvertrages weicht von der Natur des Vertrages ab. Vertragsabschlussklauseln sind, wie bereits erwähnt, inhaltskontrollfähig. Allerdings führt der Arztzusatzvertrag sie nicht per se zu einer unangemessenen Benachteiligung gemäß der generalisierend-typisierenden Betrachtungsweise bei § 307 BGB. Die genannten Unsicherheiten und Umständlichkeiten bei der Entstehung multipler Arztzusatzverträge wiegen auf Seiten der Patienten nicht schwer genug. Betriebliche bzw. verwaltungstechnische Anforderungen auf Seiten mancher Krankenhäuser können überdies die formularmäßige Vorsehung eines Arztzusatzvertrages erforderlich gemacht haben, was im Rahmen von § 307 BGB ebenso zu berücksichtigen wäre. Um sachgerechte Ergebnisse zu erzielen, sollte der Schwerpunkt auf die für Verbraucherverträge maßgebliche individuellkonkrete Betrachtung gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB gelegt werden. Diese kann ergeben, dass ein bestimmter Patient gerade diese zusätzlichen Vertragsbeziehungen gewünscht hat oder zumindest aufgrund Geschäftserfahrungen die Praxis der Arztzusatzverträge kennt. Umgekehrt kann im Einzelfall eine unangemessene Benachteiligung dann vorliegen, wenn ein den Arztzusatzverträgen entgegenstehender Patientenwille übergangen wurde und der Krankenhausträger auf der anderen Seite keine zwingenden Gründe nennen kann, die Arztvertragsketten regelmäßig unterstellt zu haben. e. Folgen für die Gesamtspaltungsklausel Die Spaltungsklausel, durch welche die ärztliche Leistung aus dem Pflichtenkreis des Krankenhausträgers verabschiedet wird, ist eine Abweichung vom Leitbild des einheitlichen Wahlbehandlungsvertrages. Überdies stellt sie eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 BGB dar. Eines der Anwendungsbereiche von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist das Abbedingen von Kardinalpflichten. Es lässt sich in der Pflicht des Krankenhausträgers zur Sorgfaltswahrung eine Kardinalpflicht annehmen, deren Abbedingen bereits gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB verstößt.226 Die Gesamtspaltung bewirkt eine Aushöhlung der Pflicht des AGB-Verwenders aus dem Krankenhausaufnahmevertrag zur ordnungsgemäßen medizinischen Versorgung des Krankenhauspatienten. Überdies gewährt ein Krankenhaus naturgemäß selbst aufgrund seiner Organisation und Einrichtung die Heilbehandlung gewährt und entspricht dadurch einer regelmäßigen Patientenerwartung227. Die unangemessene Benachteiligung durch Gefährdung des Vertragszwecks liegt des Weiteren in einer erheblichen Erschwerung von Haftungsansprüchen.228 Nach hier vertretener Ansicht liegt bereits ein gegen § 309 Nr. 7a BGB verstoßen-

226 227 228

OLG Stuttgart NJW 1979, 2355; Deutsch, NJW 1983, 1351, 1353; Spickhoff, VersR 1998, 1198, 1194; Pflüger, S. 72. OLG München NJW 1977, 2123. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 Rn. 145.

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der Haftungsausschluss vor, welcher erst Recht229 im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB die Aushöhlung wesentlicher Haftungsansprüche des Kunden bedeutet. Die Rechsprechung und ein Großteil der Literatur230 haben es in der bisherigen Diskussion demgegenüber eher vermieden, Gesamtspaltungsklauseln eine unangemessene Benachteiligung zu bescheinigen. Der Haftungsausschluss folge notwendig daraus, dass der Krankenhausträger die ärztliche Betreuung des Patienten gar nicht übernehme.231 Dem kann entgegengehalten werden, dass der Haftungsausschluss nicht Folge, sondern alleiniger Zweck der Nichtübernahme der Handlungspflicht ist.232 Betont wurde auch, dass der Patient sich gezielt den leitenden Arzt wegen dessen fachlicher Kompetenz ausgesucht habe und ihn somit aus dem Organisationsbereich des Krankenhauses herausgelöst und zum Vertragspartner gemacht habe.233 Dieses Argument ist nicht zutreffend, weil der Chefarzt durch die Behandlung von Privatpatienten nicht aus dem Organisationsbereich des Krankenhauses herausgelöst wird. Es wurde überdies argumentiert, dass der Patient bereits im Chefarzt einen haftpflichtversicherten Schuldner habe.234 Dass der Arzt über eine derartige Versicherungsdeckung verfügt, kann aber durchaus zweifelhaft sein235. Im Übrigen kann dies bei näherer Untersuchung die unangemessene Benachteiligung nicht lindern236: Gerade die Frage, ob eine Fehlhandlung in vom Krankenhausträger zu verantwortenden Bereich oder ein Fehler eines liquidationsberechtigten Arztes ist, wer also Anspruchgegner im Haftungsprozess ist, kann höchst zweifelhaft sein.237 Möglicherweise muss er sogar mehrere Chefärzte verklagen. Hinzu treten Erschwernisse bei der Zuordnung von Handlungen des sonstigen ärztlichen und nicht-ärztlichen Personals238. Der Charakter bestimmter Maßnahmen lässt sich innerhalb eines gespaltenen Krankenhausbehandlungsvertrages faktisch wie rechtlich oft nicht genau zum pflegerischen Bereich (also der Trägerhaftung) oder zum (chef-)ärztlichen Bereich zuordnen. Beispielsweise ist

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Im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB werden üblicherweise auch diejenigen Haftungsbegrenzungen erörtert, die im Rahmen von § 309 Nr. 7 noch nicht verboten wären; vgl. Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 45. Reiling, Anm. in BGH JZ 1993, 1063, 1065 Fn. 20; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 K 21; Kistner MedR 1990, 51, 57; RGRK/Nüßgens, § 823, Anh. II, Rn. 30; Erman/Edenfeld, § 611, Rn. 48. BGH JZ 1993, 1062, 1063; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 K 29. Spickhoff, VersR 1998, 1189 ff; Pflüger, S. 75. LG Hamburg VersR 1991, 190. OLG Bamberg VersR 1994, 813. Spickhoff, VersR 1998, 1189, 1195; Pflüger, S. 75. Abgesehen von der oben schon festgestellten Haftungslücke i. H. a. die Organisationsverantwortlichkeit des Krankenhausträgers. Kramer NJW 1996, 2398, 2402; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11 Rn. 450. Vgl. etwa Ausführungen bei Pflüger, S. 45 ff, 59.

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ungeklärt, ob das Überwachen einer Infusion zur Grundpflege gehört oder bereits zur ärztlichen Behandlung.239 Zusammengefasst liegt die unangemessene Benachteiligung für den Verbraucher darin, dass er sich trotz komplizierter Arbeitsteilungs- und Organisationsstrukturen und der hierbei ungesicherten Rechtslage über die Zuordnung von Fehlverhalten von Hilfspersonen nicht einfach an den Krankenhausträger halten kann.240 Die Rechtsstellung des Patienten verschlechtert sich insgesamt grundlegend.241 Eine Klausel ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 1 BGB zwar erst dann endgültig unwirksam, wenn sie nicht gerade wegen gewichtiger Gründe des Verwenders notwendig ist.242 Es kommt darauf an, ob der Krankenhausträger gewichtige Gründe an der Abweichung von einem einheitlichen Wahlbehandlungsvertrag hat. Die Abweichung vom Regelmodell bringt dem Krankenhausträger jedenfalls keine kostenrechtlichen Vorteile. Er könnte beim kumulierten Wahlbehandlungsvertrag den Pflegesatz neben der wahlärztlichen Liquidation in Rechnung stellen, während es sich beim Spaltungsmodell nicht anders verhält.243 Auch kann nicht zu Gunsten des Krankenhausträgers argumentiert werden, dass Chefarzt ein freier Beruf ist, mithin der Patient damit zu rechnen habe, dass die Behandlung durch den Chefarzt nicht seiner vertraglichen Verfügungsgewalt unterworfen sein kann.244 Selbst wenn ein Patient die Vorstellung hegen sollte, sich mit einem Chefarzt ähnlich wie mit einem frei praktizierenden Arzt, in dessen freiberuflich-selbständiger Stellung zu verbinden, ist die unangemessene Benachteiligung jedenfalls noch darin zu sehen, dass der Krankenhausbenutzer sich zwar derart einen Wahlarzt aussucht, kraft zwingender Liquidationskette ihm weitere „aufgezwungen werden“,245 noch dazu mit Ärzten, die er möglicherweise gar nicht sieht246. Auch unter Berücksichtigung der komplizierten Verantwortungsstrukturen innerhalb eines Spaltungsmodells wird der Verbraucher nicht geneigt sein, auf die vertragliche Überverantwortung des Krankenhausträgers verzichten zu wollen. Die Spaltungsklausel ist damit endgültig im Sinne von § 307 BGB unwirksam. 3. Transparenzkontrolle Bezüglich der konkreten Aufteilung der Vertragsteile wäre für Gesamtspaltungsklauseln eine größere Transparenz zu fordern, wobei der Vorschlag von Kistner247 239 240 241 242 243 244 245 246 247

Beispiel von Pflüger, S. 139. Kramer, NJW 1996, 2398, 2401. Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11 Rn. 450. BGH NJW 1979, 1550; 1990, 2313; 1991, 1886; 1996, 2155; Brandner, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, § 9 Rn. 134; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 Rn. 80. Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR § 93 Rn. 8. Uhlenbruck, Der Krankenhausaufnahmevertrag (1960), S. 49 f. Kramer NJW 1996, 2398, 2401. Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11 Rn. 450. MedR 1990, 51, 57.

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überzeugt. Überdies wären klare Aussagen über die Haftungsabgrenzung bezüglich des nachgeordneten ärztlichen wie nichtärztlichen Dienstes erforderlich. Schließlich ist zu bemängeln, dass die Organisationsverantwortlichkeit des Trägers in der Spaltungsklausel nicht deutlich hervortritt und sie damit den Empfänger im Unklaren darüber lässt, inwieweit die Organisationsverantwortlichkeit innerhalb der Wahlarztbehandlung existiert. Es ist nicht erforderlich, dass eine haftungsausschließende und -begrenzende Klausel als solche bezeichnet ist. Vielmehr reicht es aus, wenn sie nach Sinn und Zweck den Eindruck eines Haftungsausschlusses macht.248 Demgemäß wird ein ausdrücklicher „deliktischer“ Haftungsausschluss für „Behandlungsfehler“ des Arztes in kundenfeindlicher Auslegung zu einem Haftungsausschluss für die Behandlungsorganisation des Krankenhausträgers. Dabei bleiben nach objektiver Rechtslage Organisationspflichten des Krankenhausträgers bestehen, selbst wenn man ein Vertragsspaltungsmodell akzeptiert.249 Sie umfassen auch die Verantwortung für den nachgeordneten ärztlichen Dienst; bei dessen Bereitstellung handelt der Krankenhausträger aus eigener Einrichtung und Bestimmung und nicht als Erfüllungsgehilfe für den Chefarzt. Darüber hinaus ist es Organisationsverantwortung des Krankenhausträgers, eine Fachaufsicht über die Chefärzte auszuüben, selbst bei deren Privatbehandlung.250 Dazu gehört es etwa, zu überwachen, ob der Chefarzt die ihm übertragene Organisation fachgerecht wahrnimmt,251 oder seine Kompetenzen nicht überschreitet. Scheitert die vereinbarte Leistung eines Wahlarztes, dann trifft den Krankenhausträger die Organisationspflicht, einen geeigneten Ersatzarzt zu finden und für dessen Maßnahmen vertraglich wie deliktisch einzustehen.252 Ein weiteres Beispiel ist die Verantwortung für Aufklärungsfehler. Es gehört zur Organisationsverantwortung des Krankenhausträgers, Anweisungen für eine ordnungsgemäße Aufklärung zu geben.253 Es erscheint unsachgerecht, dass er nach dem Spaltungsmodell und dem mit ihm verbundenen Haftungsausschluss gleichwohl nicht für unzureichende Aufklärung haften muss.254 Dem Kundenkreis vermag nicht bewusst sein, dass neben möglichen Fehlern des Privatarztes auch ein Organisationsfehler des Krankenhausträgers geschehen kann. Genauso wenig mag ihm bewusst sein, dass ihm bei Zusammentreffen von Organisationsfehler des Trägers und Behandlungsfehler des Arztes der Krankenhausträger gesamtschuldnerisch, also für den gesamten Schaden, zur Verfügung stehen müsste. Diesbezüglich sind klare Formulierungen angebracht.

248 249 250 251 252 253 254

BGH NJW 1987, 2818; 2001, 751. Deutsch, NJW 2000, 1745, 1748. Bergmann, VersR 1996, 810, 812; Kern, MedR 2000, 347, 349. BGH VersR 1979, 844. Kramer NJW 1996, 2398, 2402, Spickhoff, VersR 1998, 1198, 1194. Bergmann, VersR 1996, 810, 813. Vgl. Spickhoff, VersR 1998, 1198, 1196.

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D. Ergebnis zu § 3 Die Rechtsprechung sah bei der Handhabung von Spaltungsklauseln hauptsächlich ein Problem der Einbeziehung. Im Schrifttum ist zur Bewältigung bisher ein Verstoß gegen § 307 BGB oder eine Umgehung von § 309 Nr. 7a BGB vorgeschlagen worden. In Wirklichkeit liegt aber, soweit man in dem Ausschluss der Haftung des Krankenhausträgers in kundenfeindlicher Auslegung einen Haftungsausschluss für die deliktische Haftung für Organe und Verrichtungsgehilfen sieht, ein Verstoß gegen § 309 Nr. 7a BGB vor. Ein gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag weicht als solches nicht von gesetzlichen Vorgaben ab, da KHG/BPflV/KHEntgG die zivilrechtliche Ausgestaltung von Wahlbehandlungsverträgen hinsichtlich eines einheitlichen, kumulierten oder gespaltenen Modells nicht abschließend entschieden haben. Der formularmäßig gespaltene Krankenhausaufnahmevertrag weicht aber von der Natur der Sache ab. Das typische vertragliche Interesse ordnet insoweit in objektivierter Betrachtung einen einheitlichen Wahlbehandlungsvertrag an. Ein formularmäßig gespaltener Vertrag weicht in unangemessener Weise davon ab. Ein formularmäßig kumuliertes Vertragsmodell kann nach Berücksichtigung aller Einzelfallumstände (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) eine unangemessene Abweichung vom einheitlichen Wahlbehandlungsvertrag sein.

E. Die Beurteilung der Ergebnisse im Lichte der künftigen Entwicklungen Die Möglichkeiten der Ausgestaltung von Wahlbehandlungsverträgen könnten sich ab dem 01.01.2007 als mittelbare Auswirkung der Einführung von DRGFallpauschalen ändern. Am 1. Januar 2005 sind nach Art. 17 Abs. 2 FPG u. a. die Regelung des §§ 17 und 19 Abs. 2 S. 1 KHEntgG in Kraft getreten, wobei § 17 KHEntgG inhaltlich im Wesentlichen § 22 BPflV entspricht.255 § 19 Abs. 2 S. 1 KHEntgG sieht nach wie vor eine Kostenerstattung durch liquidationsberechtigte Chefärzte gegenüber den Krankenhausträgern hinsichtlich nicht pflegesatzfähiger Kosten (Kostenabzug nach § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV) der Wahlbehandlung vor. Mit dieser Vorschrift ist zunächst keine sachliche Änderung gegenüber der BPflV bezweckt, vielmehr dient sie dazu, die bisherige Kostenerstattungsvorschrift der BPflV für die Jahre 2005 und 2006 aufrechtzuerhalten.256 Dies ist wiederum deshalb notwendig, weil die Vergütung für Krankenhausleistungen in diesen Jahren nach dem Erlösbudget gemäß § 4 KHEntgG (vgl. dort Abs. 2, 3) erfolgt, das insoweit auf dem Budget von 2004 aufbaut, welches aber um die Abzüge nach § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4, 5 BPflV abgesenkt ist.257

255 256 257

Vgl. Begründung, BT-Drs. 14/6893, S. 46. Vgl. Begründung, BT-Drs. 14/6893, S. 46. Begründung, BT-Drs. 14/6893, S. 46.

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Jedoch wird ab dem 01.01.2007 die Kostenerstattung keinen Sinn mehr machen, da der bisherige pflegesatzrechtliche Kostenabzug bei Wahlleistungen im KHEntgG keine Entsprechung mehr findet.258 Grund ist, dass DRG für alle Krankenhäuser eines Landes als Einheitspreise gelten und somit nicht mehr, wie im Pflegesatzverfahren gemäß der BPflV, die Kostenerstattung durch Chefärzte gem. § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 BPflV zum direkten Abzug der Kalkulationsaufstellung einer individuellen Klinik führt.259 Dies bedeutet, dass es ab dem 01.01.2007 voraussichtlich zu einem kostenrechtlichen Nebeneinander von Wahlleistungen und allgemeinen Krankenhausleistungen kommt. Eine gesetzgeberische Lösung für diese Kumulierung der Entgelte erscheint jedoch notwendig, denn betrachtet man die Kostenbelastung des Privatpatienten durch das KHEntgG, ergibt sich eine Kumulierung von Pauschalentgelt nach § 7 KHEntgG (der bereits jegliche Versorgungsleistungen des jeweiligen Behandlungsfalls umfasst) und dem Wahlleistungsentgelt gem. § 17 Abs. 3 S. 7 KHEntgG.260 Dass der Gesetzgeber sich noch nicht mit einer endgültigen Anpassung der Wahlleistungen in das DRG-System befasst hat, liegt wohl daran, dass man sich bis Ende 2006 die Entscheidung darüber vorbehalten hat, ob das Liquidationsrecht der Ärzte nicht ganz abgeschafft werden soll, denn die Einführung der DRG gab von Anfang an Anlass dazu. Der Gesetzgeber hat erwägt, die wahlärztlichen Leistungsentgelte bereits bei der Kalkulation von DRG-Fallpauschalen in Form eines Zu- bzw. Aufschlages zu erfassen.261 Als andere Möglichkeit hat er erwägt, das Liquidationsrecht beizubehalten und eine weitere Absenkung des derzeit 75%igen Vergütungsniveaus gemäß § 6a GOÄ anzustreben.262 Die Entscheidung für die Zeit ab dem 01.01.2007 wird eine rechtspolitische werden. Pflegesatzrechtlich, nämlich für die Umsetzung des Ziels des § 17b KHG, besteht kein Grund, den leitenden Krankenhausärzten das Liquidationsrecht für die Behandlung von Wahlleistungspatienten zu entziehen. Dass ein Nebeneinander von Liquidation ärztlicher Honoraransprüche und der Liquidation von allgemeinen Krankenhausleistungen auch angemessen gelöst werden kann, zeigt bereits der Vergleich mit dem Belegarzt. Dessen eigenes Liquidationsrecht gegenüber dem Patienten darf nicht in Frage gestellt werden und somit sein Ent258 259 260 261

262

Vgl. auch Quaas, MedR 2002, 273, 276; Hess, DÄBl 2003, A 1317, A 1318. Narr, Ärztliches Berufsrecht (Stand April 2003) B 682. Vgl. § 2 Abs. 1 des von Debong in ArztR 2003, S. 12 ff vorgeschlagenen Mustervertrages für Wahlleistungsvereinbarungen. Anlage des Positionspapiers des Bundesministeriums für Gesundheit vom 4.3.2001 zur Einführung eines Fallpauschalensystems im Krankenhaus, abgedruckt in f&w 2001, 112 ff, 118 ff, 119; vgl. ferner Debong, ArztR 2001, 312 ff; Bender, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 71 zur Erl. 5485; Hess, DÄBl 2003, A 1317, A 1318. Anlage des Positionspapiers des Bundesministeriums für Gesundheit vom 4.3.2001 zur Einführung eines Fallpauschalensystems im Krankenhaus, abgedruckt in f&w 2001, 112 ff, 118 ff, 119; vgl. ferner Debong, ArztR 2001, 312 ff; Bender, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Erl. 5485, Rn. 71; Hess, DÄBl 2003, A 1317, A 1318.

§ 3 Formularmäßig gespaltene und kumulierte Wahlbehandlungsverträge

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gelt nicht einfach im Wege pauschalierter Zuschläge mit den DRG-Entgelten abgerechnet werden. Daher ist gem. §§ 8 Abs. 2 S. 2, 18 Abs. 2 KHEntgG vorgesehen, dass bei Belegpatienten gesonderte Fallpauschalen berechnet werden. Diese fallen eben niedriger aus als bei Regelpatienten, da ja der Belegarzt fortgesetzt noch über seine eigenen Leistungen mit dem Patienten abrechnet.263 Dementsprechend hat der Belegarzt gemäß § 19 Abs. 1 KHEntgG dem Krankenhausträger diejenigen Kosten zu erstatten, die dieser gegenüber dem Patienten nicht geltend machen konnte, ihm aber gleichwohl entstanden sind, etwa weil der Belegarzt Ärzte des Krankenhauses in Anspruch genommen hatte. Da der Verwaltungsaufwand dieser Kostenzersplitterung von den Krankenhausträgern bereits hingenommen werden muss, wäre der gleiche Mechanismus auch bei Wahlarztbehandlungen praktizierbar. Es gibt insoweit keinen Grund, weshalb ein „Wahlarztabschlag“ auf die Fallpauschalen nicht einfach wieder eingeführt werden kann.264 Nicht pflegesatzfähige Kosten könnten weiterhin von den Wahlärzten erstattet werden. Sollten die Wahlleistungsentgelte gemäß den Überlegungen des Gesetzgebers durch einen Zuschlag auf die Fallpauschalen abgegolten werden, so dürfte dies eine beachtliche Abwertung im Vergleich zur Liquidation nach GOÄ sein. Man hatte das Wahlleistungsentgelt in der Zeit der BPflV gerade nicht zu einem bloßen automatisch den Krankenhausträgern zustehenden - Pflegesatzzuschlag gemacht. § 22 Abs. 3 S. 7 BPflV a. F. stellte nur eine Konkretisierung der Angemessenheitsklausel (§ 22 Abs. 1 S. 3 BPflV a. F.) dar und verwies dabei auf GOÄ. Diese bedeutende Verknüpfung mit der berufsständischen Vergütungsregelung würde aufgegeben werden. Sachgerechter erscheint die von dem Bundesministerium eingeräumte Möglichkeit der Vermeidung einer Doppelbelastung für Wahlleistungspatienten, wonach die bisherige GOÄ-Minderungspflicht gemäß § 6a GOÄ weiter erhöht würde.265 Davon unabhängig bleibt die Inanspruchnahme von Wahlleistungen neben allgemeinen Krankenhausleistungen jedenfalls nach dem 01.01.2005 möglich. Damit bleiben konkret gespaltene, kumulierte, oder einheitliche Wahlbehandlungsverträge auch im Geltungsbereich des KHEntgG zumindest theoretisch noch möglich, wobei das konkrete Vertragsverhalten der Krankenhausträger weiterhin ergeben wird, dass in aller Regel nur letzteres Modell gewollt ist. Sollte es ab 2007 zu einer endgültigen Abschaffung des Liquidationsrechts der Chefärzte kommen, bedeutet dies jedoch auch ein Ende der Möglichkeit kumulierter und gespaltener Wahlbehandlungsverträge.

263 264 265

Vgl. dazu unten § 7. Hess, DÄBl 2003, A 1317, 1318 Positionspapier, S. 119. Dies hätte jedoch die Konsequenz, dass bei Wahlleistungspatienten die Private Krankenversicherung erheblich entlastet würde, während die Gesetzliche Krankenversicherung wegen Wegfalls der kalkulatorischen Minderungspflicht gem. § 7 Abs. 2 S.2 Nr. 4 BPflV für pflegesatzfähige Kosten erheblich belastet wird.

Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

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§4

Formularmäßige Honorarvereinbarungen

A. Zwingende Vorgaben der GOÄ Wahlärztliche Leistungen, die der Patient während seines stationären Aufenthaltes in Anspruch nimmt, werden nach der GOÄ entsprechend vergütet, unabhängig davon, ob der Arzt selber, der Krankenhausträger, oder eine Verrechnungsstelle letztlich die Rechnung stellt, vgl. § 17 Abs. 3 S. 7 KHEntgG/§ 22 Abs. 3 S. 7 BPflV a. F. Die GOÄ ist als solche auch nicht abdingbar, weil sie allenfalls abweichende Vereinbarungen über die Höhe der Vergütung zulässt (vgl. § 2 Abs. 1 S. 1 GOÄ), nicht aber ein Abweichen von Bemessungskriterien der GOÄ.266 Diese Bemessungskriterien sind in § 5 GOÄ geregelt. Danach ergibt sich im Einzelnen: x

x x x

Für jede Leistung besteht ein Gebührensatz. Dies ist der Betrag, der sich ergibt, wenn ein fester Punktwert (derzeit 0,82873 Cent) mit der Punktzahl der einzelnen Leistungen des Gebührenverzeichnisses der GOÄ multipliziert wird (§ 5 Abs. 2 S. 2, 3 GOÄ). Dieser Gebührensatz unterliegt seinerseits einem Multiplikator (Steigerungssatz), woraus sich dann letztlich die Gebühr bemisst. Dieser Steigerungssatz beträgt das Ein- bis 3,5-fache267 (Mindest- und Höchstsatz), und legt somit den Gebührenrahmen fest, § 5 Abs. 1 S. 1 GOÄ. In der Regel darf dieser Steigerungssatz aber nur das Ein- bis 2,3-fache268 betragen, und legt somit die Regelspanne fest, § 5 Abs. 2 S. 4 Hs. 1 GOÄ.

Variabel ist damit einzig der Steigerungssatz. Jede Abrechnung muss aber einen Bezug zu dem Leistungsverzeichnis der GOÄ und damit verbundener Gebührensatzermittlung aufweisen und darf nicht nur einen Pauschalbetrag nennen. Diese Bindung an die GOÄ ist notwendig für das besondere Informationsbedürfnis des in aller Regel privat krankenversicherten Selbstzahlers, dessen Erstattungsansprüche regelmäßig auf den Umfang der in der GOÄ vorgesehenen Gebührenhöhe begrenzt sind. Er soll damit bei Abschluss der Vereinbarung in die Lage versetzt werden, den Umfang seiner Erstattungsansprüche zuverlässig zu erkennen.269

266

267 268 269

Narr, Ärztliches Berufsrecht B 687 f.; Zur Verfassungsmäßigkeit der damit verbundenen Einschränkung der Vertragsfreiheit bei Gebührenvereinbarungen: BVerfG NJW 1992, 737; vgl. auch Taupitz, MedR 1996, 533 ff. Ausnahme ist § 5 Abs.3 GOÄ (für die Abschnitte E, A, und O des Gebührenverzeichnisses). Ausnahme ist § 5 Abs.3 GOÄ BVerfG NJW 1992, 737.

§ 4 Formularmäßige Honorarvereinbarungen

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B. Arten von Honorarvereinbarungen Eine abweichende Vereinbarung im Sinne von § 2 GOÄ bedeutet entweder eine Abweichung vom Gebührenrahmen oder Abweichung von der Regelspanne,270 wobei ersteres der Hauptfall ist.271 Für die Vereinbarung einer Gebühr oberhalb der Regelspanne aber noch innerhalb des Gebührenrahmens konnte ein Interesse bestehen, um der ansonsten gemäß § 12 Abs. 3 S. 1 GOÄ bestehenden Begründungspflicht für das Überschreiten der Regelspanne zu entgehen.272 Mit Einfügung des S. 2 in § 12 Abs. 3 GOÄ muss aber nunmehr auch eine abweichende Honorarvereinbarung nach § 2 GOÄ begründet werden. Hintergrund ist das oben vom BVerfG dargelegte Patienteninteresse. Will der Arzt also oberhalb der Regelspannengrenze, aber noch innerhalb des Gebührenrahmens, also bis zu einem Gebührensatz von 3,5 abrechnen, muss er keine Honorarvereinbarung schließen, aber die Abrechnung begründen. Daher beschränkt sich der heutige Anwendungsbereich des § 2 GOÄ im Wesentlichen auf die Vereinbarung von Steigerungssätzen, die außerhalb des Gebührenrahmens liegen.

C. AGB-rechtliche Kontrollierbarkeit abweichender Vereinbarungen im Sinne von § 2 GOÄ I. Standpunkt der herrschenden Meinung In nahezu allen Urteilen zu abweichenden Honorarvereinbarungen wird der AGBCharakter jener Vereinbarungen mit der Begründung bejaht, dass sie nicht das Ergebnis eines Aushandelns mit dem Patienten gewesen sind, vielmehr der Arzt immer wieder den selben Steigerungssatz für eine Vielzahl von Fällen handschriftlich in einen Vordruck eingefügt habe.273 Geprüft werden kann somit deren Wirksamkeit nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Voraussetzung für diese Prüfung ist wiederum, dass Gebührenvereinbarungen nicht bloß leistungsbestimmende Klauseln sind, denn eine bloße Preiskontrolle übersteigt die Zwecksetzung und Möglichkeiten des AGB-Rechts. Die Rechtsprechung sieht aber in Gebührenvereinbarungen dann keine bloße kontrollfreie Preisbestimmung, wenn es Rechtsvorschriften (wie die GOÄ) gibt, die derartige Preisregelungen zum Gegenstand haben. Denn dann erfordere der vom Gesetzgeber mit dem Erlass dieser Rechtsvorschriften verbundene Schutzzweck, dass die Gebüh270 271 272 273

Vgl. König, NJW 1992, 728. Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- u. Krankenhausleistungen, Anm. 1.2 zu § 2 GOÄ. Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- u. Krankenhausleistungen, Anm. 1.2 zu § 2 GOÄ. BGH NJW 2000, 1794 m. w. N.; BGH NJW 1992, 746, (=JZ 1992, 373); LG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 200; LG Köln VersR 1994, 545, 547; Dörner, FS Stree und Wessels, 998, 1004 m. w. N.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

renvereinbarung daraufhin kontrolliert wird, ob sie mit den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) übereinstimmten.274 In diesem Sinne ist zum einen überprüfbar, ob die überschreitende Gebührenhöhe mit den in § 5 Abs. 2 S. 4 Hs. 2 in Verbindung mit S. 1 GOÄ festgelegten Kriterien bei der Ermittlung der Gebührenhöhe im Einklang steht. Aus diesen Vorschriften ergibt sich der Grundgedanke der Unterscheidung zwischen durchschnittlichen Leistungen, (dann Regelspanne) und denjenigen, die nach dem Schwierigkeitsgrad und dem Zeitaufwand der Behandlung sowie den Umständen der tatsächlichen Ausführung eine höhere Vergütung rechtfertigen.275 Es ist deshalb bereits eine unangemessene Benachteiligung des Patienten gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, wenn für durchschnittliche Leistungen der gleiche Steigerungssatz in Ansatz gebracht wird wie für besonders aufwendige Leistungen.276 Ebenso scheitern an der Angemessenheitsprüfung regelmäßig solche formularmäßige Preisabreden, die über den Gebührenrahmen der GOÄ hinausgehen.277 Sie umgehen durch ihren Formularcharakter den Grundsatz der individuellen Gebührenermittlung nach der GOÄ und sind deshalb unangemessen.

II. Kritische Stimmen im Schrifttum Es ließe sich freilich schon im Grundsatz diskutieren, weshalb überhaupt die (selbst individuelle) Gebührenvereinbarung zwischen Arzt und Patient auf Einklang mit den GOÄ-Vorschriften überprüft werden muss und es nicht vielmehr im Medizinbereich förderlich wäre, den Preis dem freien Wettbewerb zu überlassen.278 Dem ist entgegenzuhalten, dass solch ein Wettbewerb dem Patienten nichts nützen würde, da er in der Regel durch bereits vorangegangene oder eine angefangene Behandlung, sowie durch eine bereits erfolgte stationäre Eingliederung oder der Besonderheit seiner Leiden schon an einen bestimmten Arzt gebunden sein mag, und diesen nicht beliebig wechseln könnte, selbst wenn er woanders einen günstigeren Preis angeboten bekommt. Zumindest im Bereich der stationären Gebührenvereinbarungen dürfte der Schutz des Wettbewerbs nicht schwerer wiegen als der Schutz des Patienten. Vornehmlich aber ist kritisiert worden, die Kontrolle von Vereinbarungen über abweichende Gebührenhöhen liefe nur auf eine nach dem AGB-Recht unzulässige staatliche Preiskontrolle hinaus, da der Verordnungsgeber mit § 2 GOÄ gerade ei-

274 275 276 277

278

BGH NJW 1992, 746 (= BGH JZ 1992, 373); BGHZ 81, 229, 232 f. BGH NJW 1992, 746, 747. BGH NJW 1992, 746, 747; LG Duisburg NJW 1986, 2887; AG Hamburg NJW 1984, 2637, 2638 m. w. N.; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9, K 26. LG Köln VersR 1994, 545, 547; BGH NJW 1992, 746, 747; LG Duisburg NJW 1986, 2887, 2888; LG Frankfurt VersR 1992, 188; LG Bielefeld RuS 1998, 36; Dörner, S. 1007; König, NJW 1992, 728; Laufs/Reiling, JZ 1992, 375; Schlund, JR 1992, 379, 381; Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn. 304. So etwa Zöllner, JuS 1988, 329, 332.

§ 4 Formularmäßige Honorarvereinbarungen

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ne Ausnahme zur völligen Preiskontrolle habe schaffen wollen.279 Der Verordnungsgeber habe zwar mit der GOÄ „Leitlinien“ der Gebührenbemessung geschaffen, gleichzeitig aber eine abweichende Vereinbarung durch die Vertragspartner vorgesehen, so dass diese Vorrang habe.280 Im Übrigen gebiete sich keine Angemessenheitskontrolle, weil bereits das Erfordernis einer gesonderten Urkunde in § 2 Abs. 2 GOÄ eine eigene Gültigkeitsvoraussetzung und somit eine Spezialität gegenüber dem AGB-Recht schaffe.281 Auch werde durch die Einzelurkunde ein deutlicher Konsens mit dem Patienten erreicht, der das Eingreifen des AGBRechts, deren Kontrolle auf die mit der Verwendung von AGB typischerweise verbundene geringere Konsensdichte abziele, nicht erforderlich machte.282 Bestimmte Schutzrichtungen des AGBG seien überdies gar nicht betroffen, etwa dass der eine Teil unter juristischer Erfahrung eine einseitige Gestaltungsfreiheit in Anspruch nehme, während der Kunde mangels Erfahrung, Zeit und lohnenden Kostenaufwand zum Erfassen des Klauselwerkes dieses einfach hinnehmen müsse.283 Der Arzt sei vielmehr einzig wirtschaftlich überlegen. Die Ausnutzung dieser Marktposition zu verhindern, sei aber gerade nicht Ziel des AGB-Rechts.284 Diesen Kritikpunkten, deren Motivation das Unverständnis darüber ist, dass ein Patient zwar zuvor einer Gebührenhöhe zustimmt, jedoch hinterher die Zahlung des Honorars, die ihm erhöht erscheint, verweigern könne, kann nicht gefolgt werden. Es kommt zum einen nicht darauf an, dass der Krankenhausbenutzer zu Genüge wusste, welcher Steigerungssatz auf ihn zukommt, sondern darauf, dass dieser Satz nicht dem individuellen Schwierigkeitsgrad der Behandlung angepasst war, vielmehr nur eine AGB für eine Vielzahl von Fällen war. An der Inhaltskontrolle scheitern gemäß der herrschenden Rechtsprechung AGB-mäßig abweichende Gebührenvereinbarungen, weil es kein sachliches Interesse gibt, abweichende Steigerungssätze überhaupt AGB-mäßig, also einzelfallunabhängig für eine Vielzahl zu stellen.285 Als Konsequenz dieser Feststellung hat zwar der Verordnungsgeber in die GOÄ von 1996 das Erfordernis der Einzelfallabsprache vorgesehen, jedoch kann auch dies, wie im Folgenden (III.) aufzuzeigen ist, die AGBKontrolle nicht verhindern. Auch abweichende Vereinbarungen im Sinne von § 2 Abs. 2 GOÄ sind trotz der mit ihnen verbundenen Formerfordernisse nicht dahingehend zu interpretieren, dass auf den Schutz der §§ 305 ff BGB verzichtet werden kann. § 2 GOÄ erfüllt zwar eine Warnfunktion und stellt somit eine Abschlusskontrolle sicher. Indes ist es weder logisch, noch aus Sicht des Patienten sachgerecht, daraus die Entbehr-

279 280 281 282 283 284 285

Kölsch, NJW 1985, 2172, 2174. Kölsch, MedR 1983, 95, 99. Reichard, ZIP 1992, 189, 190, Kölsch, NJW 1985, 2172, 2173. Reichard, ZIP 1992, 189 f. Reichard, ZIP 1992, 189, 190. Reichard, aaO. BGH JZ 1992, 373, 374.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

lichkeit der Inhaltskontrolle zu fordern.286 Die GOÄ selbst soll überdies als Beitrag zum Verbraucherschutz unangemessenen, weil den Umständen des Einzelfalls nicht angepassten Honorarforderungen, entgegentreten.287 Im Übrigen führt die fachliche Überlegenheit des Arztes gegenüber dem Patienten zur einseitigen Gestaltungsfreiheit, die wiederum die Gefahr einseitiger Interessenausnutzung schafft. Dies macht letzteren schutzbedürftig wie den Empfänger Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Einzuräumen ist aber, dass abweichende Honorarvereinbarungen durch ihre Formvorschriften mit Warnfunktion288 nicht überraschend nach § 305c Abs. 1 BGB sind.289

III. Auswirkungen des Erfordernisses der „persönlichen Absprache im Einzelfall“ in § 2 Abs. 2 GOÄ290 1. Sperre der AGB-Kontrolle (herrschende Auffassung) Der Gesetzgeber hat mit dem Erfordernis der „individuellen Absprache“ gerade die Konsequenzen aus der dargestellten Rechtsprechung ziehen wollen, wonach AGB-mäßige Steigerungssätze, die über dem GOÄ-Gebührenrahmen liegen, unwirksam sind.291 Daraus könnte man nun folgern, es handele sich gerade nicht um eine AGB, wenn eine individuelle Absprache gemäß § 2 Abs. 2 GOÄ vorliegt. Tatsächlich wäre der AGB-Charakter gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB begrifflich ausgeschlossen, wenn man wie vereinzelt angenommen,292 diese „Absprache“ mit dem tatsächlichen Aushandeln der Gebühr gleichsetzen würde. Dabei ist diese Frage keinesfalls unproblematisch. Die bisherige Literatur ist wohl überwiegend der Auffassung, dass begrifflich das „Besprechen“ gerade nicht „Aushandeln“ bedeutet.293 Andererseits kommt es auf diese Frage gar nicht an, wenn man mit der herrschenden Ansicht meint, dass dem vom Verordnungsgeber verfolgten Zweck dadurch Genüge getan würde, dass gem. § 2 Abs. 2 S. 2 GOÄ individualisierende Faktoren wie die Nummer und Bezeichnung der Leistung, der Steigerungssatz und 286

287 288 289 290 291 292 293

Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn. 304; Rombach, S.143; vgl. auch BT-Drucks. 276/87, S. 62, und LG Frankfurt, VersR 1992, 188, wonach auch der Gesetzgeber davon ausging, dass Honorarvereinbarungen sich nicht nur nach § 2 GOÄ, sondern nach den anderen Rechtsvorschriften, also dem AGB-Recht, prüfen lassen sollten. LG Franfurt a. M. VersR 1992, 188. Vgl. BGH NJW 2000, 1794, 1795. BGH NJW 1992, 746; Dörner, FS Stree und Wessels, S. 998, 1005. In der Fassung der 4. VO zur Änderung der GOÄ vom 18.12.1995 (BGBl I, 1861). Begründung zur 4. ÄnderungsVO zur GOÄ, BR-Drucks. 211/94, S. 92, 94. Uleer/Miebach/Patt, Die Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, Anm. 2.1 und 2.2. zu § 2 GOÄ; wohl auch Rombach, S. 146. Taupitz, ArztR 1996, 209, 213 und MedR 1996, 533, 539 f (allerdings ohne in der Konsequenz eine AGB-Kontrolle zu befürworten); Andreas, ArztR 1997, 67, 71; Steinhilper/Schiller, MedR 1997, 59, 63; Paulic, Allgemeine Geschäftsbedingungen im Arztvertrag, S. 33.

§ 4 Formularmäßige Honorarvereinbarungen

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der vereinbarte Betrag festzulegen sind. Taupitz etwa ist der Auffassung, dass die vom Verordnungsgeber mit § 2 GOÄ gemäß der Verordnungsbegründung bezweckte „Präzisierung“294 der Gebührenvereinbarung dahingehend zu verstehen sei, dass die Anwendung des AGB-Rechts ausgeschlossen werden sollte, denn es sei nicht verständlich, weshalb eine über die als präzise genug anzusehende Neufassung des § 2 GOÄ eine weitere Präzisierung durch das AGB-Recht notwendig sein solle.295 Die Rechtsprechung scheint ebenso bereits einer Differenzierung der Begriffe „Absprache“ und „Aushandeln“ keine Bedeutung beimessen zu wollen. Dementsprechend ist es für eine „Individualabsprache“ - womit zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgegrenzt werden sollte - als genügend angesehen worden, dass ein Arzt für einen „konkreten“ Patienten einen Heil- und Kostenplan anfertigte, aus welchem sich das abweichende Honorar ergab.296 Ob der Patient dabei irgendeine Verhandlungsmöglichkeit hatte oder der Arzt überhaupt Verhandlungsbereitschaft signalisiert hatte, wurde in jenem Fall mit keinem Wort gewürdigt. Selbstverständlich hätte sich nach hier vertretener Ansicht bei einem dahingehend negativen Befund zumindest die Anwendbarkeit des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB und damit die Kontrolle nach dem AGB-Recht ergeben.297 In einem anderen Fall räumt der BGH immerhin ein, dass es möglich sei, dass individuelle Honorarvereinbarungen nach § 2 GOÄ immer noch wegen mangelnder Verhandlungsmöglichkeit des Patienten AGB darstellen könnten, meint aber gleichwohl dass es darauf nicht ankäme, wenn die Vereinbarung die Erfordernisse der „persönlichen Absprache im Einzelfall“ nach § 2 Abs. 3 S. 1 GOÄ erfülle.298 Diese Ansicht trägt scheinbar einer vorangegangen BGH-Rechtsprechung Rechnung, wonach es auf ein Verhandeln (nur) dann ankomme, wenn ein gesetzesfremder Kerngehalt in Frage steht.299 Nun ließe sich annehmen, dass mit Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 GOÄ die Honorarvereinbarung vom Gesetz gebilligt wird, damit gerade kein gesetzesfremder Kerngehalt entsteht, und somit es nicht mehr darauf ankommt, ob der Arzt über diese Vereinbarung verhandelt hat oder nicht.300 Ähnlich ist der Ansatz, dass mit abweichenden Honorarvereinbarungen gar keine Abweichung von der Gesetzeslage geben ist, die gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB für eine Inhaltskontrolle notwendig wäre. Denn die GOÄ selbst erlaube eine Abweichung von den Bemessungskriterien des § 5 Abs. 2 GOÄ, weshalb die Vereinbarung nicht gleichzeitig im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB „gesetzlichen Regelungen“ zuwiderlaufen könne.301

294 295 296 297 298 299 300 301

BT-Drucks. 211/94 S. 89, 92, 94. Taupitz, MedR 1996, 533, 539. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001, 962. Vgl. auch Spickhoff, NJW 2002, 1758, 1761. BGH NJW 2000, 1794, 1795. So BGH NJW 1992, 1107. Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11, Rn. 131. Taupitz, MedR 1996, 533, 540 und ArztR 1996, 209, 212 f.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

Ein weiterer Versuch, die Entbehrlichkeit einer Aushandlungsbereitschaft seitens des Arztes und die einer AGB-Kontrolle zu begründen, ist die Interpretation des Umkehrschlusses aus § 2 Abs. 1 S. 4 GOÄ dahingehend, dass ein Arzt außerhalb von akuten Schmerz- und Notfallbehandlungen die Behandlung von einseitig bestimmten Honorarbedingungen abhängig machen dürfe: damit bliebe kein Raum mehr, überhaupt zu verlangen, dass er diese abweichende Gebührenvereinbarung ernsthaft zur Disposition stellen müsse.302 Neuerdings soll es auf das Aushandeln auch aus berufsständischen Erwägungen nicht ankommen. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) entschied jüngst über die Verfassungsbeschwerde eines Zahnarztes und befand, dass es dessen Berufsfreiheit (Art. 12 GG) verletze, wenn man ihm aufbürdet, zum einen mit Patienten über sein erhöhtes Honorar zu „feilschen“ und zum anderen dafür die Beweislast tragen zu müssen.303 Gebührenvereinbarungen, die der Form des § 2 Abs. 2 GOÄ/GOZ genügen, sollen nach dem Standpunkt des BVerfG keiner weitere Kontrolle unterworfen werden müssen. Was die Anforderungen an eine individuelle Gebührenvereinbarung nach § 2 Abs. 2 GOÄ/GOZ anbelangt, so genügt es nach Ansicht des BVerfG bereits, dass der Arzt einen konkreten Heil- und Kostenplan für einen Patienten aufgestellt hatte. 2. Gründe für die Zulassung der AGB-Kontrolle Obwohl die herrschende Auffassung eine AGB-Kontrolle im Ergebnis für versperrt hält, sobald eine den Anforderungen des § 2 Abs. 2 GOÄ/GOZ entsprechende Honorarvereinbarung vorliegt und sich durch den Beschluss des BVerfG für bestätigt halten darf, sollten Gegenpositionen nicht außer Acht gelassen werden. Dies liegt schon daran, dass das BVerfG304, genauso wie der Verordnungsgeber305 von dem Grundfall ausgehen, dass es dem Patienten frei steht, ob er die Leistung zu dem von einem Arzt verlangten „Preis“ in Anspruch nehmen möchte. Nach einer anderen höchstrichterlichen Ansicht soll für den Fall, dass ein Patient nicht mehr frei ist, den Arzt zu wechseln - weil es sich um eine laufende Behandlung handelt - die Gebührenvereinbarung unwirksam sein.306 Ähnlich wie für einen Patienten, der bei einem Arzt ambulant in laufender Behandlung ist, ist es auch für einen stationär aufgenommenen Kranken nicht ohne weiteres zumutbar, den Arzt zu wechseln oder ein anderes Haus aufzusuchen. Daher dürfte für die vorliegende Arbeit der Beschluss des Bundesverfassungsgericht, der einen ambulant behandelten Kunden einer Zahnarztpraxis vor Augen hatte, wohl nicht vollends übertragbar sein. Bei stationär eingegliederten Krankenhauspatienten dürfte der Schutz ihres Selbstbestimmungsrechts nicht gleichsam hinter der Berufsfreiheit des Arztes zurückstehen. Es stellt überdies eine folgenreiche Verkürzung der Patientenrechte dar, wenn nach dem Beschluss des BVerfG per se die gesamte 302 303 304 305 306

Taupitz, MedR 1996, 533, 540. MedR 2005, 160 ff. MedR 2005, 160, 162. So die Einschätzung des BGH im Urt. in NJW 1998, 1786, 1789. BGH NJW 1998, 1786, 1789.

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AGB-Kontrolle abgeschnitten sein soll und demnach auch eine Transparenzkontrolle der Honorarvereinbarung für entbehrlich gehalten wird. Den verfassungswidrigen Eingriff in die Berufsfreiheit des Zahnarztes sah das BVerfG vorrangig in dem Erfordernis des Aushandelns und der Aufbürdung der Beweislast hierfür. Dem Arzt die Verständlichkeit der Gebührenvereinbarung aufzubürden, dürfte nicht die vergleichbare Eingriffsschwere besitzen und zudem durch das Interesse der Patienten und der Versicherungen nach nachvollziehbaren Honoraren gerechtfertigt sein. Bei einer derartigen Betrachtung ließe sich trotz des Standpunktes des Bundesverfassungsgerichtes zumindest noch die Transparenzkontrolle von abweichenden Honorarvereinbarungen vertreten. Nach hier vertretener Auffassung dürfte jedoch das gesamte durch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB eröffnete Kontrollspektrum eröffnet sein. Es unterscheidet sich von der Kontrolle klassischer AGB nur dadurch, dass § 305c Abs. 1 BGB ausgenommen wird. Genau diese Vorschrift ist aber bei Vorliegen einer Individualvereinbarung nach § 2 GOÄ auch nicht zu prüfen, da angesichts der Formerfordernisse dieser Vorschrift bereits eine Warnfunktion für den Patienten gegeben ist, daher § 305c Abs. 1 BGB unproblematisch ist.307 § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB gilt im Übrigen unabhängig davon, ob der Krankenhausträger oder der liquidationsberechtigte (leitende) Arzt mit dem stationär aufgenommenen Patienten die Gebührenvereinbarung schließt. Beides mal liegt ein Verbrauchervertrag vor, denn auch dieser Arzt ist als Unternehmer im Sinne von § 14 BGB anzusehen.308 Die herrschende Meinung umgeht nicht nur diesen Verbrauchervertragscharakter, sondern bereitet auch Bedenken in Anbetracht der Ausführungen in Teil II § 1 B. dieser Arbeit, welche gezeigt haben, dass die Verhandlungssituation von stationär aufgenommenen Krankenhauspatienten erheblich geschwächt ist. Die vom Gesetzgeber geforderte individuelle Absprache im Einzelfall schließt es daher jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht nicht aus, dass der Patient bei eben jener Absprache keine Verhandlungsmöglichkeit hatte. Weil aber fehlendes Aushandeln einen individuellen Verbrauchervertrag durch die Vorschrift des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB nach AGB-Maßstäben kontrollierbar macht, sind hiermit auch ohne den klassischen AGB-Charakter Inhalts- und Transparenzkontrolle eröffnet. Diese erweiterte Kontrollmöglichkeit ist durchaus sachgerecht, bedenkt man, dass überdies eine praktische Grenzziehung dahingehend, wann in einer individuellen abweichenden Honorarvereinbarung gemäß § 2 GOÄ auch schon AGB im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB vorgelegen hätten, kaum möglich ist. Grund ist die eingangs darstellte Rechtsprechung, die bereits dann AGB annahm, wenn der Arzt immer wieder die gleichen Steigerungssätze in die leeren Stellen des Formu307 308

Narr, Ärztliches Berufsrecht, Rn. B 697; Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn. 303 m. w. N. Freiberufler unterliegen dem Unternehmerbegriff, weil sie am Markt planmäßig und dauerhaft eine Leistung gegen ein Entgelt anbieten, vgl. Palandt/Heinrichs, § 14 Rn. 2. Leitende liquidationsberechtigte Ärzte verlieren nicht etwa durch den Umstand, dass sie Angestellte des Krankenhausträgers sind, ihren Charakter als Freiberufler.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

lars eintrug. Wer würde denn genau beurteilen können, ob nicht auch in einer individuell aufgesetzten Urkunde Steigerungssätze eingetragen werden, die AGB sind? Bereits eine Wiederholungsabsicht oder ein bloßes „im Kopf speichern“ der Gebührenhöhe würde das Merkmal des Vorformulierens im AGB-Recht bereits erfüllen.309 Es handelt sich zudem bei einzeln getätigten Einfügungen bzw. Ausfüllungen in Formulare auch dann in Wirklichkeit um AGB, wenn eine Verhandlungsbereitschaft hierüber nicht vorhanden war.310 Ein vorgefertigtes, vollständig ausgefülltes Schriftstück ist nicht notwendig. Es dürfte nämlich aus Verbraucherschutzgesichtspunkten keinen Unterschied machen, ob er sich gegen ein fertiges Formular nicht wehrt, oder vor dem Ausfüllen eine „Absprache“ im Sinne von § 2 GOÄ zwar formal erfolgen soll, hierbei jedoch die Gebühr nicht zur Disposition gestellt wird, und daraufhin der Arzt oder sein Mitarbeiter die von Anfang an schon geplante Gebührenhöhe in das Formular eintragen. Insbesondere ist es nach richtiger Auffassung ein Indiz für fehlendes Aushandeln, wenn nicht der Arzt selber, sondern seine Mitarbeiter die notwendige Gebührenabsprache durchführen, denn diese halten sich in aller Regel dabei an vorher festgelegte Direktiven seitens des Arztes.311 In der Sache ist es nicht erheblich, ob man wegen fehlenden Aushandelns über § 305 Abs. 1 BGB oder über § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB zur Kontrolle gelangt.312 Vielmehr kommt es nach richtiger Auslegung nur auf die fehlende Verhandlungsmöglichkeit, gleich aus welchen Gründen, an.313 Dabei soll nicht verkannt werden, dass die fehlende Verhandlungskultur bereits typischerweise in der Vertrauens- und Abhängigkeitssituation und im intellektuellen Gefälle des Behandlungsverhältnisses liegt und nicht speziell darin, dass der Arzt seine Gebührenhöhe nicht zur Disposition gestellt hätte. Bei der „Absprache“ fehlt dem Patienten in aller Regel bereits das fachliche Wissen, den Argumenten des Arztes über die zu erwartenden Umstände seiner Leistungsausführung zu entgegnen. Es erscheint auch nahezu lebensfremd, dass ein Arzt Verhandlungen anbietet, vor allem wenn er hohen Ruf besitzt.314 Gleichsam lebensfremd ist es, dass ein stationär eingegliederter Patient in Anbetracht der bevorstehenden Eingriffe das Verhandlungsangebot nutzen würde. Gleichwohl kommt es eben bei § 310 Abs. 3 Nr. 2 nicht auf den speziellen Grund der fehlenden Einflussnahmemöglich-

309 310 311 312

313 314

Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 1 Rn. 39; BGHZ 115, 391, 394; v. Westphalen, NJW 2004, 1993, 1994. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 1 Rn. 39. Dörner, FS Stree und Wessels, S. 998, 1008; Uleer/Miebach/Patt, Anm. 2.2. zu § 2 GOÄ. Auch Wolf, aaO., weist darauf hin, dass wegen erweiterten Kontrollmöglichkeit nach § 24a Nr. 2 AGBG a. F. (310 Abs. 3 Nr. 2 n. F.) die Abgrenzung von AGB zu Individualvereinbarungen an Bedeutung verliert. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 1 Rn. 32. Vgl. LG Frankfurt VersR 1992, 188; Reichard, ZIP 1992, 189.

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keit an. Der Verbraucher muss nur beweisen, dass er keine Einflussnahmemöglichkeit auf die Absprache hatte.315 Das Erfordernis der „Absprache“ impliziert überdies rechtlich gerade weniger als eine ausgehandelte Vereinbarung, denn der Verordnungsgeber hätte sich ohne weiteres für letzteren Begriff entscheiden können. Er hatte wohl auch bezweckt, durch das Erfordernis der individuellen Absprache die Verhandlungsposition des Patienten zu verbessern, was auch in Anbetracht der realen Verhältnisse im ArztPatienten-/Krankenhaus-Patienten-Verhältnis nahezu illusorisch wäre. Vielmehr wollte er die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze aufgreifen.316 Dies bedeutet, dass es die Formularpraxis als solche, also die Umgehung der Einzelfallumstände der Gebührenbemessung ist, welche zu missbilligen ist. Insoweit kann auch (wettbewerbs- und kartellrechtswidrigen) Kollektivvereinbarungen zwischen Ärzten, mit denen diese ein gleichförmiges Verhalten bezogen auf Honorare absprechen, entgegengetreten werden317. Die bisherige Rechtsprechung und das Schrifttum zu GOÄ seit 1996 erwähnen die Kontrollmöglichkeit nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht. Dies liegt vorrangig daran, dass, wie oben erwähnt, mit Erfüllen der Formerfordernisse des § 2 GOÄ bereits keine (der Inhaltskontrolle zugängliche) Abweichung von der Rechtslage vorliegen soll bzw. die nach § 2 GOÄ formgerechte Absprache für den Patientenschutz genügend wäre. Manche Literaturstimmen verweisen auch mit Blick auf den § 12 MBO-Ä auf die berufsrechtlichen Konsequenzen einer unangemessenen Gebühr.318 § 310 Abs. 3 BGB verfolgt jedoch einen viel umfassenderen Verbraucherschutz als § 2 GOÄ. Nur weil eine andere Vorschrift gewisse Formerfordernisse und Informationsgebote gegenüber dem Kunden aufstellt, ist bei deren Erfüllung nicht auch gleichzeitig der gesamte Verbraucherschutz nach § 310 Abs. 3 BGB obsolet geworden. Die Position eines (nur) informierten Verbrauchers ist immer noch schlechter als die eines verhandlungsfähigen Verbrauchers. Zum letzteren würde er erst, wenn für die Kontrollfreiheit von Honorarvereinbarungen nicht nur die Voraussetzungen des § 2 GOÄ erfüllt werden, sondern gefordert wird, dass das Krankenhauspersonal bzw. der Arzt wirklich „verhandlungsbereit“ sind, also jeweils zu erklären haben, auch mit den Regelsätzen zufrieden zu sein, falls der Patient dies wünsche.319 Wird gleichwohl, wie i. d. R. zu erwarten, zwischen den Parteien nicht verhandelt, sollte wenigstens die AGB-Kontrolle dies in nötigen Fällen kompensieren dürfen. Das Argument, § 2 Abs. 2 GOÄ enthalte bereits eine inhaltliche Präzisierung für eine rechtswirksame Honorarvereinbarung, übergeht ferner, dass die Schutzrichtung des AGB-Rechts sich nicht darin erschöpft, einzugreifen, wenn Vertrags315 316 317 318 319

Vgl. oben Teil II, § 1 B. IV. 2. b. Vgl. Begründung zur 4. ÄnderungsVO zur GOÄ, BR-Drucks. 211/94, S. 92, 94. Brück u. a., Kommentar zu GOÄ, Erl 2.1 zu § 2 Etwa Narr, Ärztliches Berufsrecht, B 690 f, 693. Vgl. OLG Nürnberg RuS 1995, 31; Uleer/Miebach/Patt, Anm. 2.2. zu § 2 GOÄ.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

bedingungen nicht präzise genug sind. Es ist vor allem die mangelnde paritätische Verhandlungsmöglichkeit und die dadurch gefährdete Chance der Richtigkeitsgewähr des Vertrages, die den AGB-Schutz notwendig macht. Solch ein Nachteil kann für den Kunden bei noch so präzisen Honorarvereinbarungen gegeben sein. Ebenso macht es für den Schutz eines Verbrauchers keinen Unterschied, ob er einem individuell für ihn aufgesetzten Formular oder klassischen AGB begegnet, sofern er in beiden Fällen keine Verhandlungsmöglichkeit hatte. Verzichtet man indes auf das Element des Aushandelns, hätte ein Medizinalverbraucher gar Nachteile gegenüber einem gewöhnlicher Verbraucher, für den zwar keine dem § 2 Abs. 2 GOÄ entsprechende Schutzvorschrift zur Verfügung steht, und der dafür umfassend(er) über die AGB-Kontrolle geschützt wird, solange nicht der Gegenbeweis eines Aushandelns im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB diese Kontrolle aushebeln kann bzw. solange er beweisen kann, dass er gemäß §310 Abs. 3 Nr. 2 BGB keine Einflussnahmemöglichkeit hatte. § 2 Abs. 2 GOÄ würde demnach in Wirklichkeit zur Verkürzung des gewöhnlichen Verbraucherschutzes angewendet werden. Ist beispielsweise vom Gesetz für einen bestimmten Vertragstyp Schriftform (§ 126 BGB) vorgesehen, argumentiert auch kaum jemand, dass bereits bei Erfüllung dieses gesetzlichen Formerfordernisses kein Abweichen von den Grundgedanken der sonstigen Gesetzeslage mehr möglich wäre und somit der Vertrag bereits AGB-rechtlich wirksam wäre. Die GOÄ sah vor 1996 desgleichen vor, dass eine abweichende Honorarvereinbarung in einem „gesonderten Schriftstück“ welche „keine weiteren Erklärungen“ enthalten dürfe, zu treffen sei. Auch hierin sah man bloße formale Abschlusserfordernisse, die noch nichts über die inhaltliche Angemessenheit aussagten.320 Bei der Kontrolle der Einhaltung gesetzlicher Grundgedanken (vgl. § 307 Abs.2 Nr.1 BGB) müsste sich die getroffene Vereinbarung daran messen lassen, ob sie den Prinzipien der leistungsgerechten Vergütung und der Unterscheidung zwischen durchschnittlichen und besonders schwierigen Leistungen Rechnung getragen hat. Auch ist zu bedenken, dass § 5 Abs. 2 S. 1 GOÄ Kriterien für die Ausübung des Ermessens bei der Gebührenbemessung abschließend festlegt, so dass keine anderen herangezogen werden dürfen.321 Hat ein Arzt die Gebühr etwa auf Grund des Kriteriums seiner eigenen hohen Qualifikation oder seines besonderen Rufes innerhalb eines medizinischen Fachgebietes hoch bemessen, wäre die Vereinbarung unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil sie den Bemessungsgedanken der GOÄ zuwiderläuft.322 Zwar gilt § 5 Abs. 2 S. 1 GOÄ nur für die Anwendung des Gebührenrahmens, jedoch ist anerkannt, dass die sich aus dieser Vorschrift ergebenden Grundsätze auch bei abweichenden Vereinbarungen nach § 2 GOÄ zur berücksichtigen sind,323 spricht im Übrigen doch § 2 selbst nur von 320 321 322 323

Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn. 304; Rombach, S.143; vgl. auch BT-Drucks. 276/87, S. 62, und LG Frankfurt VersR 1992, 188. Narr, Ärztliches Berufsrecht, Rn. B 659. BGH JZ 1992, 373, 374. BGH JZ 1992, 373, 374; Dörner, S. 998, 1001.

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einer abweichenden Höhe, und nicht der Abweichung von der GOÄ schlechthin.324 Im Übrigen kann sie darauf überprüft werden, ob sie für den Verbraucher klar und verständlich war (§ 307 Abs. 1 BGB). So ist es unbestritten ein Transparenzverstoß, wenn die Honorarvereinbarung nicht erkennen lässt, inwieweit von den Vorschriften der GOÄ abgewichen wurde.325 Die Rechtsprechung schlug insoweit vor, durch eine konkrete Gegenüberstellung von den Regelsätzen zu den vereinbarten Sätzen dem Patienten das Ausmaß der Gebührenvereinbarung transparent zu machen, denn er vermag dann genau zu erkennen, welchen Teil der Rechnung seine Versicherung erstatten wird.326 Nachdem die Transparenzkontrolle gerade für die Fälle greift, in denen nicht gesetzesfremde Bestimmungen in den Vertrag eingebracht werden (vgl. § 307 Abs. 3 S. 2 BGB), kann die Einhaltung der gesetzesmäßigen Anforderungen in § 2 Abs. 2 GOÄ/GOZ sie nicht obsolet machen. Die Argumentation, aus § 2 Abs. 1 S. 4 GOÄ die grundsätzliche Unbedenklichkeit von formularmäßigen Honorarvereinbarungen zu folgern, überzeugt nicht, denn mit einem Umkehrschluss dieser Vorschrift ist genau das Gegenteil der Fall: die AGB-Kontrolle wird nicht entbehrlich, sondern notwendig. Während also bei Notfallbehandlungen AGB-mäßige Honorarvereinbarungen gänzlich unzulässig sind, sind sie außerhalb dessen zwar zulässig, aber zu kontrollieren. § 2 Abs. 1 S.4 GOÄ ist dahingehend zu interpretieren, dass abweichende Honorarvereinbarungen grundsätzlich als (nicht zur Disposition stehende) Bedingungen, also in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, gestellt werden dürfen.327 Die Vorschrift wäre nicht notwendig, wenn der Verordnungsgeber davon ausginge, dass der Patient nunmehr stets über die (abweichenden) Honorare verhandeln können muss, und somit der Fall, dass der Arzt eine Behandlung von einem einseitig bestimmten Honorar abhängig macht, gar nicht vorliegen kann. 3. Ergebnis Individuelle Gebührenabsprachen während stationärer Krankenhausaufenthalte sind über die Anforderungen des § 2 Abs. 2 GOÄ hinaus nötigenfalls nach AGBRecht zu kontrollieren. Diese Möglichkeit eröffnet § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Die in Teil II § 1 B. dieser Arbeit aufgezeigten Vertragskontrollgrundsätze des Bundesverfassungsgerichts, wonach bei strukturell unterlegener Verhandlungsmacht bei einem Vertrag auf dem Gebiet existentieller Rechtsgüter, dieser Individualvertrag einer Angemessenheitskontrolle unterliegt,328 bestätigen dieses Ergebnis.

324 325 326 327 328

Narr, Ärztliches Berufsrecht, Rn. B 667. LG Berlin NJW 1991, 1554, 1555; Staudinger/Coester, § 9 Rn. 304 LG Berlin NJW 1991, 1554, 1555. Taupitz, ArztR 1996, 209, 213; Paulic, S. 33. Zwar ließe sich darüber streiten, ob eine Wahlarztbehandlung überhaupt derart „existentiell“ ist. M. E. ist aber nicht darauf abzustellen, dass eine Wahlarztbehandlung gemeinhin noch als Luxus gegenüber allgemeinen Krankenhausleistungen gelten mag, sondern dass es dem betreffenden (Privat-)Patienten genauso existenziell um seine Ge-

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

D. Kontrollmöglichkeiten bei Vereinbarungen innerhalb der Regelspanne und innerhalb des Gebührenrahmens Nach dem Gesagten ist es gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch hier unzulässig, eine formularmäßige Vereinbarung mit einem festen Steigerungssatz zu treffen. Die Einsetzung eines pauschalen Multiplikators, ohne Berücksichtigung von Schwierigkeit und Zeitaufwand, widerspricht grundsätzlich, also auch innerhalb der Regelspanne und innerhalb des Gebührenrahmens, dem Grundgedanken der individuellen Gebührenbemessung.329 Derartige Honorarvereinbarungen haben aber, wie bereits gesagt, sehr geringe praktische Relevanz.

329

sundheit und sein Leben geht wie einem Patienten, der nur allgemeine Krankenhausleistungen in Anspruch nimmt. Vgl. auch Laufs/Reiling, JZ 1992, 375, 376.

§ 5 Vertreterklauseln

§5

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Vertreterklauseln

Schließt ein Patient bei seinem stationären Krankenhausaufenthalt eine Wahlarztvereinbarung im Sinne von § 17 KHEntgG ab, wird die Behandlung letztlich oftmals durch andere als die im Vertragsformular genannten leitenden liquidationsberechtigten Ärzte erbracht. Das praktische Bedürfnis, „Stellvertreter“ bei der Behandlung einzusetzen, ergibt sich häufig wegen Krankheit, Urlaub oder sonstiger Abwesenheit des im Wahlleistungsantrag als Leitungsschuldner Benannten. „Vertreterklauseln“ in den Krankenhaus-AVB und in den Arztverträgen sollen es dem Arzt erlauben, seine Leistungspflicht aus dem Wahlleistungsvertrag auf einen anderen Arzt übertragen und dabei gleichzeitig den Liquidationsanspruch behalten zu dürfen. Unabhängig davon, ob der Krankenhausträger selbst oder die jeweiligen Ärzte Vertreterklauseln verwenden oder wer ursprünglicher Inhaber des Liquidationsrechts ist, stellt sich die Frage, in welchen AGB-rechtlichen Grenzen eine Vertretungsvereinbarung dem Patienten gegenüber zulässig ist.

A. Erscheinungsformen Bisher üblich in den DKG-Konditionsempfehlungen ist folgende Bestimmung: „Die gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen werden, auch soweit sie vom Krankenhaus berechnet werden, vom leitenden Arzt der Fachabteilung oder der ärztlich geleiteten Einrichtungen persönlich oder unter der Aufsicht des leitenden Arztes nach fachlicher Weisung von einem nachgeordneten Arzt der Abteilung bzw. des Instituts erbracht (§ 4 Abs. 2 GOÄ/GOZ), im Verhinderungsfall übernimmt die Aufgaben des leitenden Arztes sein Stellvertreter.

Das DKG-Muster der 6. Auflage (2003) sieht folgende zwei Einschränkungen vor: „Für den Fall einer unvorhergesehenen Verhinderung des Wahlarztes der jeweiligen Fachabteilung bin ich mit der Übernahme seiner Aufgaben durch seinen nachfolgend benannten ständigen ärztlichen Vertreter einverstanden.“

Grund der Anpassung war eine neuere Rechtsprechung. Besonders uneingeschränkt gegenüber den obigen Beispielen ist folgende Regelung330: „Für den Fall seiner Verhinderung bin ich mit der Vertretung durch einen anderen Arzt einverstanden“

330

Aus LG Bonn MedR 1997, 81, 82.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

B. Verhältnis der Vertretung zu Übertragungsregelungen der GOÄ Die GOÄ sieht ihrerseits Regelungen vor, die ebenso wie Vertretungsfälle die Grenzen der persönlichen Leistungserbringung eines liquidationsberechtigten Arztes betreffen. Die GOÄ geht vom Prinzip der persönlichen, nicht hingehen höchstpersönlichen Leistungspflicht aus.331 Dieser Standpunkt ergibt sich aus Umkehrschlüssen aus §§ 4 Abs. 2 S. 3 und 2 Abs. 3 S. 2 GOÄ, wonach nur für bestimmte nicht persönlich erbrachte Leistungen das Liquidationsrecht entfällt332 und abweichende Gebührenhöhen nur für höchstpersönlich erbrachte Leistungen vereinbart werden können.333 Ein Chefarzt muss also grundsätzlich nicht die gesamte Leistung eigenhändig ausführen, aber er muss die wesentlichen Entscheidungen selbst treffen und die Behandlung überwachen.334 Bestimmte Leistungen sind in diesem Sinne selbst dann liquidierbar, wenn sie auf Grund fachlicher Weisung nach § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ delegiert wurden. Die gängigen AVB-Klauseln, wonach die „Wahlleistung Arzt“ vom leitenden Arzt einer Fachabteilung bzw. Instituts persönlich oder von einem unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung tätigen nachgeordneten Arztes der Abteilung erbracht werden, deklarieren nur die nach der GOÄ bestehende Rechtslage,335 und sind daher nicht kontrollfähig. Unbeschadet davon gestatten es „Vertreterklauseln“ in den Krankenhaus- oder Arztvertrags-AVB dem Dienstverpflichteten jedoch, die gesamte Leistung auf den Stellvertreter zu delegieren. Es handelt sich damit vor allem um Fälle, die nicht mehr nur eine Delegation nach Gebührenrecht wären, sondern in denen die Leistung des Chefarztes vollständig auf einen ärztlichen Vertreter übertragen wird. Da er in diesem Fall der Leistung gar nicht sein „persönliches Gepräge“ geben könnte, wird seine Leistung vollständig durch die Leistung des Vertreters ersetzt.336 Anders als die gebührenrechtliche Delegation, bei welcher der Wahlarzt ohne Zustimmung des Patienten einseitig einen bestimmten Behandlungsabschnitt an einen anderen Arzt abgibt, charakterisiert sich die Vertretung überdies dergestalt, dass sie zwischen Arzt und Patient vereinbart wird.337 Der Chefarzt behält im Fall einer Vertretungsvereinbarung den Liquidationsanspruch, obwohl hierdurch der 331 332 333 334

335 336

337

BT-Drucks. 118,/88, S. 46; Weißauer, Anästh. Intensivmed. 37 (1996), 98; Hoffmann/aus der Fünten/Dornbach, § 4 GOÄ, S. 35. Vgl. dazu BT-Drucks. 211/94, S. 94. Vgl. Biermann/Ulsenheimer/Weißauer, NJW 2001, 3366, 3368. OLG Celle NJW 1982, 2129, 2130; OLG Karlsruhe NJW 1987, 1489; LG Bonn NJW 1995, 2419 f; LG Bonn MedR 1997, 81, 82; Staudinger/Richardi, § 613 Rn. 10; Weißauer NJW 1978, 2343; Kubis NJW 1989, 1513; Reiling MedR 1995, 443, 448; Wienke/Sauerborn, MedR 1997, 82, 83. Vgl. auch Rombach, S. 155. Schulte/Eberz, MedR 2003, 388, 392; Weißauer NJW 1978, 2342, 2343. Das heißt aber nicht, dass die vertragliche Verantwortlichkeit mit übergeht; sie verbleibt vielmehr beim Wahlarzt. Siehe unten II. 2. Vgl. Biermann/Ulsenheimer/Weißauer, MedR 2000, 107, 110.

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Vertreter im Sinne der Gebührentatbestände der GOÄ an die Stelle des vertragsschließenden Chefarztes („in seine Fußstapfen“) rückt;338 beispielsweise kann der Vertreter wiederum auf Grund Delegation einen anderen Arzt einschalten. Es handelt sich bei einer Vertretungsklausel demnach nicht um eine quantitative Erweiterung der Delegationsmöglichkeiten, sondern es wird bereits die Person des Delegierenden ausgetauscht. Gleichwohl ist nicht zu leugnen, dass es sich in beiden Fällen (Vertretung oder Delegation) insoweit um denselben Sachverhalt handelt, als der Wahlarzt sich von seiner höchstpersönlichen Leistungspflicht entfernt. Daher wird vereinzelt ein Vorrang bzw. eine Spezialität der GOÄ-Regeln angenommen: Vertretungsabreden würden sonst dazu führen, dass sich der liqudationsberechtigte Chefarzt auf vertraglicher Basis davon entpflichtet, was gemäß § 4 Abs. 2 GOÄ notwendig wäre, damit er seinen Liquidationsanspruch erhält.339 Einer Intoleranz von Vertreterabreden neben den GOÄ-Regeln steht jedoch der eindeutige Wille des Verordnungsgebers entgegen, wonach eine Vertretung des Chefarztes auf vertraglicher Grundlage von der Regelung des § 4 Abs. 2 GOÄ unberührt bleiben sollte.340 Außerdem betreffen die GOÄ-Regeln reines Vergütungsrecht und behandeln somit die Übertragung von Aufgaben des Chefarztes auf Mitarbeiter einzig unter dem Aspekt, inwieweit ersterer grundsätzlich noch in seinem Namen liquidieren darf. Inwieweit jedoch die Übertragung nach der zivilrechtlichen Interessenlage zulässig war, muss eigens nach dem BGB (v. a. Dienstvertragsrecht) geprüft werden.341 Selbst bei nach der GOÄ liquidierbaren Übertragungen bleibt im Einzelfall überprüfbar, ob sie gemessen an der Wahlarztabrede dem Patienten gegenüber eine nach den Anforderungen des BGB (vertragsrechtlich) zulässige Veränderung der Leistung sind.342 Hat ein Arzt etwa entgegen einer Abrede mit einem bestimmten Patienten eine Leistung nicht persönlich erbracht, steht ihm das Honorar selbst dann nicht zu, wenn es sich gebührenrechtlich gemäß § 4 Abs. 2 S. 3 GOÄ um eine zulässige Delegation gehandelt hätte.343 Kurz gefasst lässt sich folgende Formel anwenden344: Die GOÄ kann keinen Honoraranspruch begründen, der nach Vertrags- und Pflegesatzrecht nicht besteht; umgekehrt kann die Gebührenordnung Vertreterleistungen, die den vertrags- und pflegesatzrechtlichen Anforderungen genügen, die Vergütung versagen oder von

338 339 340 341 342 343 344

Wagener, Praxiskommentar, II.B.4.3. (S.73); Kuhla, NJW 2000, 841, 843; Krimmel u. a., Kommentar zur GOÄ, § 4 GOÄ, S. 91. Miebach/Patt, NJW 2000, 3377, 3381. Vgl. BT-Drucks. 118/88, S.48 f (zur Begründung der 3. ÄnderungsVO zur GOÄ vom 9.6.1988); Jansen, MedR 1999, 555. So auch Weißauer, Änasth. Intensivmed. 37 (1996), 98 f; ders. Änasth. Intensivmed. 39, S. 313 f.; Miebach/Patt NJW 2000, 3377, 3379. So auch Miebach/Patt, NJW 2000, 3377, 3379; Spickhoff, Aktuelle Fragen des medizinischen Behandlungsverhältnisses, S. 32. Bender, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 75 zur Erl. Zu 5485. Tuschen/Quaas (5. Aufl. 2001), Erl. Zu § 22 BPflV.

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bestimmen Voraussetzungen abhängig machen, vgl. etwa § 4 Abs. 2 oder § 5 Abs. 4 GOÄ. Auch enthält die GOÄ für die Frage der Stellvertretung eine Lücke. § 4 Abs. 2 S. 3 GOÄ geht von einem „ständigen ärztlichen Vertreter“ aus, ohne selbst Anforderungen aufzustellen; die Frage bestimmt sich daher nach dem Zivilrecht, vor allem §§ 305 ff im Falle formularmäßiger Vereinbarung. § 4 Abs. 2 S. 3 GOÄ ist somit nicht als Regelung über die Zulässigkeit und Voraussetzungen von Vertretervereinbarungen zu begreifen.345 Ferner richtet sich die Frage der GOÄ-rechtlichen Delegationsfähigkeit nach der Art und Schwere der Leistung, also nach den medizinischen Anforderungen konkreter Eingriffe im Einzelfall. Eine diesbezügliche Überprüfung nach AGBRecht machte keinen Sinn, zumal Delegationen nicht vorher vereinbart werden und der Honoraranspruch bereits gesetzeswidrig ist, wenn eine Leistung unzulässigerweise delegiert wurde. Demgegenüber werden Vertretungsvereinbarungen schon vor Behandlungsbeginn und ohne Rücksicht auf konkrete medizinische Erfordernisse vereinbart. Die nachfolgende Kontrolle richtet sich danach, inwieweit die formularmäßige Übertragung der Behandlungsverantwortung auf einen Vertreter den berechtigten Erwartungen der Wahlleistungspatienten widerstreben kann.

C. AGB-Kontrolle I. § 305c Abs. 1 BGB Von einem beachtlichen Teil in Rechtsprechung und Schrifttum wird angenommen, eine Vertreterklausel sei überrumpelnd nach § 305c Abs. 1 (§ 3 AGBG a. F.).346 Der Überrumpelungseffekt sei vor allem dann gegeben, wenn bereits bei der Aufnahme abzusehen ist, dass der Chefarzt während der Behandlung des Patienten abwesend sein wird und somit der „Verhinderungsfall“ nicht bloß plötzliche, unvorhergesehene Fälle umfasst.347 Vereinzelt wird angenommen, dass Vertreterklauseln für Urlaubsfälle verkehrsüblich und damit nicht überraschend sein können.348 Sachgerechter ist es, nicht grundsätzlich und ohne weiteres von einem Überraschungscharakter von Vertreterklauseln auszugehen. Abzustellen ist auf die Verständnismöglichkeiten des wahlleistungsberechtigten Durchschnittspatienten.349 345 346

347 348 349

Wienke/Sauerborn, MedR 1996, 352, 353. LG Fulda NJW 1988, 1519, 1520; OLG Köln, VersR 1997, 115; OLG Düsseldorf NJW 1995, 2421 f ; OLG Karlsruhe NJW 1987, 1489; LG Hamburg, NJW 2001, 3415, 3416; Miebach/Patt NJW 2000, 3377 ff., 3382; Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 3 Rn. 77; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11, Rn. 451a; Soergel/Stein, § 9 AGBG Rn. 85; Rombach, S. 158. Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 3 Rn. 77; Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn. 302; OLG Karlsruhe, NJW 1987, 1489. Weißauer, NJW 1978, 2342, 2343. BGH NJW 1985, 850 f; OLG Hamm NJW 1995, 794.

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Bei diesem ist auf Grund einer bereits bestehenden „Üblichkeit“350 solcher Vertretungsregelungen und eigener Erfahrung mit privatärztlicher Behandlung davon auszugehen, dass er mit einer Substitution rechnen muss, so dass er durch eine Stellvertreterklausel in der Regel nicht im erforderlichen Maße überrumpelt wird.351 Gerade in Großkliniken wäre es geradezu realitätsfern, zu erwarten, dass der Chefarzt niemals verhindert sein wird. Dies kann auch unter Berücksichtigung der eingeschränkten geistigen Aufnahmefähigkeit Kranker352 nicht verleugnet werden. In neueren Entscheidungen wird § 305c Abs. 1 BGB auch schon nicht eigens problematisiert.353 Jedenfalls findet keine Überrumpelung statt, wenn der Privatpatient eigens darüber informiert wird, dass der Chefarzt die Behandlung nicht persönlich durchführen kann. Ein Überraschungscharakter ist ausnahmsweise anzunehmen.354 Typischer Fall hierfür ist eine Vertreterklausel, die es dem Chefarzt gestattet, „bei Abwesenheit die Behandlung ganz oder teilweise auf besonders qualifizierte ärztliche Mitarbeiter“ übertragen zu können, ohne einen bestimmten Stellvertreter zu benennen.355 Überraschend ist an dieser Klausel, dass in ihrer Folge die ärztliche Leistung weitestgehend derjenigen angenähert wird, welche auch Kassenpatienten erhalten.356 Die Vertreterklausel ist schließlich auch dann überrumpelnd, wenn sie in den Anlagen, z. B. unter der Überschrift „Pflegekostentarif“, „versteckt“ wird.357

II. Verstoß gegen § 309 Nr. 10 BGB Ein Verstoß gegen das Klauselverbot des § 309 Nr. 10 BGB wurde nur vereinzelt angenommen.358 Es betrifft nämlich nur den Wechsel des Vertragspartners, nicht 350 351 352 353 354 355

356 357

358

Vgl. LG Bonn, NJW 1995, 2419; Weißauer, NJW 1978, 2342, 2343. OLG Hamm NJW 1995, 794; LG Bonn, MedR 1997, 81, 82; Wienke/Sauerborn, MedR 1997, 82, 83; Kubis, NJW 1989, 1512, 1515. So nochmals Miebach/Patt, NJW 2000, 3377, 3382. Vgl. OLG Stuttgart, MedR 2002, 411; LG München ArztR 2002, 149, 150: Klausel auf gesondertem Blatt und Fettdruck genügt jedenfalls. Vgl. OLG Hamm NJW 1995, 794. Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn. 302; solche Klauseln finden sich in: OLG Düsseldorf, NJW 1995, 2421 f; LG Bonn MedR 1997, 81; LG Fulda NJW 1988, 1519; ähnlich, aber wegen § 308 Nr.4 und § 307 Abs.2 Nr.1 für unwirksam erachtet: LG Hagen, RuS 2002, 433, 434; AG Tübingen, RuS 2002, 434 f. OLG Düsseldorf, NJW 1995, 2422; Kuhla, NJW 2000, 841, 844. Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn. 302; OLG Karlsruhe, NJW 1987, 1489: Die Klausel befand sich auf der Rückseite an versteckter Stelle unter der Überschrift „Auszug“ aus dem Pflegekostentarif; OLG Düsseldorf, NJW 1995, 2421: Klausel auf Rückseite des Formulars. Betreffend des wortgleichen § 11 Nr. 13 AGBG a. F.: OLG Köln VersR 1997, 115, 117; Uleer/Miebach/Patt, S. 309 und Miebach/Patt NJW 2000, 3377, 3383 vertreten eine entsprechende Anwendung dieses Klauselverbots, wenn der Vertreter nicht namentlich genannt wird, oder der Patient nicht die Möglichkeit erhält, sich vom Vertrag zu lösen.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

den hier vorliegenden Fall der Substitution, bei welcher die vertragliche Verantwortlichkeit des ursprünglichen Schuldners bestehen bleibt.359 Der Anwendungsbereich von § 309 Nr. 10 BGB (§ 11 Nr. 13 AGBG a. F.) wäre erst dann eröffnet, wenn der Wahlarzt aus der vertraglichen Verantwortung ausscheidet, und stattdessen ein Dritter eintritt, für den er lediglich die Auswahlverantwortlichkeit übernimmt.360

III. Verstoß gegen § 308 Nr. 3 BGB Trotz einer dahingehenden vereinzelten Auffassung ist nicht anzunehmen, dass eine Vertretungsregelung des Chefarztes ein „Loslösungsrecht“ im Sinne von § 308 Nr. 3 BGB darstellt. Lässt sich ein Chefarzt unter Aufrechterhaltung seiner vertraglichen Verantwortung bei der ärztlichen Behandlung substituieren, handelt es sich gerade nicht um die in § 308 Nr. 3 BGB gemeinten Fälle des Rücktritts, Widerrufs, Kündigung, Anfechtung oder vergleichbarer Auflösung der Leistungspflicht361. Selbst wenn, bliebe immer noch regelmäßig das Merkmal „ohne sachlich gerechtfertigten Grund“ unerfüllt, denn bei einer Verhinderung ist eine Vertretung durchaus sachlich nicht ungerechtfertigt. Überdies würde § 308 Nr. 3 BGB am Anwendungsausschluss für Dauerschuldverhältnisse scheitern, da der stationäre Behandlungsvertrag in der Regel durchaus ein solches Verhältnis ist.362

IV. Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB Nach nahezu herrschender Auffassung liegt in der Vertretungsvereinbarung eine „Veränderung der Leistung“ vor, weil nur die persönliche Leistung durch den Chefarzt Leistungsgegenstand sei.363 Zwar wäre für § 308 Nr. 4 BGB noch eine Wertung (Berücksichtigung der Einzelfallumstände) nötig. Diese führte jedoch in jedem Fall zur Feststellung, dass die Zumutbarkeitsgrenze für den Patienten über359

360 361 362

363

Kubis, NJW 1989, 1512, 1515; Kuhla, NJW 2000, 841, 844; Staudinger/Coester, AGBG, § 11 Nr. 13 Rn. 12; vgl. auch Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 11 Nr.13 Rn. 5; Löwe/v. Westphalen/Trinkner, § 11 Nr. 13; Rn. 12; Spickhoff, Aktuelle Fragen des medizinischen Behandlungsverhältnisses, S. 35. Staudinger/Coester-Waltjen, AGBG, § 11 Nr. 13, Rn. 12; Hansen, BB 1989, 2418; Koller, ZIP 1985, 1248. Vgl. dazu Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 10 Nr. 3, Rn. 1. Kennzeichnend für Dauerschuldverhältnisse ist die zeitliche Dimension, wonach der Umfang der vom Schuldner zu erbringenden Gesamtleistung entscheidend von der Länge der Zeit abhängt, während derer die Leistungen erbracht werden sollen, sowie dass ständig neue Leistungs-, Neben- und Schutzpflichten entstehen können, vgl. Palandt/Grüneberg, § 314 Rn. 2. Bender, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 101 und 98 zur Erl. 5485; betreffend des wortgleichen § 10 Nr. 4 AGBG a. F.: LG Mosbach, VersR 2003, 870; LG Hagen, RuS 2002, 433 f; Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 10 Nr. 4 Rn. 10b; Meyer, VersR 2003, 868, 869; Miebach/Patt NJW 2000, 3377, 3383; Kalis, VersR 2002, 23, 36; Kubis NJW 1989, 1512, 1515.

§ 5 Vertreterklauseln

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schritten sei.364 Der Patient solle eine Substitution grundsätzlich nicht formularmäßig hinnehmen müssen, sondern nach vorheriger Unterrichtung entscheiden können, ob er den Ersatzarzt möchte.365 Vor allem soll eine Vertreterklausel nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam sein, soweit sie sich auch auf Fälle der vorhersehbaren Verhinderung des Chefarztes (z. B. wegen Urlaub) erstreckt.366 Weiterhin verstoße eine Vertretungsregelung, die schlechthin Oberärzte und weitere Assistenzärzte einbezieht, ohne einen bestimmten Vertreter zu benennen und bestimmte Vertretungsfälle zu normieren, gegen § 308 Nr. 4 BGB, weil sie das Prinzip der persönlichen Leistungserbringung durch den Chefarzt aushöhle.367 Dagegen soll eine Vertreterklausel für Fälle plötzlicher, unvorhergesehener Verhinderung nicht verboten sein, weil sie für den Patienten nicht unzumutbar sei.368 Das Vorliegen von § 308 Nr. 4 BGB ist aber in Wirklichkeit bereits insoweit zweifelhaft, als es sich bei unzulässigen Vertretungsklauseln letztlich um Fälle handelt, in denen der Patient eine Nichterfüllung als Erfüllung hinnehmen muss (s. u.), was nicht gleichsam mit Schlecht- und Aliud-Leistungen von § 308 Nr. 4 BGB umfasst wird.369 Auch kann es jedenfalls keinen Unterschied machen, ob der Arzt bzw. das Krankenhauspersonal die Veränderung vorhersehen konnte oder nicht.370 Bei § 308 Nr. 4 BGB kommt es nicht auf ein voluntatives Element an,371 vielmehr werden auch automatische Veränderungen bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen erfasst.372 § 308 Nr. 4 BGB ist im Übrigen dann nicht einschlägig, wenn - wie regelmäßig vorzufinden und auch von der DKG empfohlen- die Vertragsbestimmung bereits so abgefasst ist, dass neben dem Chefarzt ein benannter Oberarzt die Leistung ausführen kann. In diesem Fall wird dem Chefarzt gerade kein Recht zur nachträglichen Leistungsänderung eingeräumt; vielmehr vereinbaren die Parteien von vornherein, dass die Leistungen beider Ärzte vertragsgerecht sind.373

364

365 366

367 368 369

370 371 372 373

OLG Stuttgart, MedR 2002, 411; LG Mosbach, VersR 2003, 870; LG Hagen, RuS 2002, 433 f; Wienke/Sauerborn MedR 1997, 82, 83; Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 10 Nr. 4 Rn. 10b; Kubis NJW 1989, 1512, 1515. OLG Köln VersR 1997, 115, 117. OLG Stuttgart, MedR 2002, 411, 412; OLG Hamm NJW 1995, 794; Bender, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 101 zur Erl. zu 5485,; Wolf, in: Wolf/Horn/ Lindacher, § 9 K 28 und § 10 Nr. 4 Rn. 16; Wienke/Sauerborn, MedR 1997, 82, 83. LG Hagen, RuS 2002, 433 f. LG Marburg, VersR 2001, 1565, 1566; vgl. auch OLG Karlsruhe, NJW 1987, 1489. So aber Kubis, NJW 1989, 1512, 1515; vgl. dagegen aber Schmidt, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, § 10 Nr. 4, Rn. 1 ff und Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 10 Nr. 4, Rn. 1 ff (mangelhafte Leistungen und aliud-Leistungen umfasst). So auch Wienke/Sauerborn, MedR 1997, 82, 83; Meyer, VersR 2003, 868, 869. So aber Kuhla, NJW 2000, 841, 845. Vgl. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 10 Rn. 5. Kuhla, NJW 2000, 841, 845.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

Vertretungsvereinbarungen der Chefärzte sind somit nicht in der Hauptsache an § 308 Nr. 4 BGB zu messen, sondern die Kernproblematik ist unter § 307 BGB zu erörtern.

V. Verstoß gegen § 307 BGB Ein erheblicher Teil in Rechtsprechung und Literatur sieht in Vertreterleistungen bereits eine „Nichterfüllung“ der eigentlich geschuldeten Chefarztleistung.374 Der Patient müsse trotz der Nichterfüllung ein gesondertes Honorar zahlen, obwohl die Leistung, die er letztlich bekommt, bereits vom Pflegesatz abgedeckt gewesen wäre. Deswegen sei die Vertreterklausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht zu vereinbaren und stelle damit einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar.375 Es wird dabei auch auf ein Abweichen vom Grundgedanken des § 613 S. 1 BGB abgestellt.376 Diese Vorschrift ordnet für Zweifelsfälle den Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung an. Dem Patienten schuldet der Krankenhausträger bereits auf Grund des (totalen) Krankenhausaufnahmevertrages volle ärztliche Behandlung. Wenn der Patient einen zusätzlichen Behandlungsvertrag vereinbart, könne man als Wahlarzt dieses Verhalten vernünftigerweise nur so verstehen, dass er gerade die Behandlung durch ihn persönlich wünsche.377 Das persönliche Tätigwerden des Arztes werde damit zum einzigen Inhalt der Wahlleistungsvereinbarung.378 Damit ließe sich, auch ohne dass ein Rückgriff auf die Auslegungsregel § 613 S. 1 BGB notwendig wäre,379 vertreten, dass Vertreterklauseln die Natur der Wahlarztvereinbarung aushöhlten (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Folgte man überdies der Meinung, dass § 4 Abs. 2 GOÄ eine Konkretisierung von § 613 S. 1 BGB380 bzw. des Grundsatzes der persönlichen Leistungserbringung sei, demnach von vornherein durch die GOÄ festgelegt wäre, was gerade noch zur „persönlichen Leistungserbringung“ des Chefarztes gehörte, käme man 374

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377 378 379 380

OLG Hamm NJW 1995, 794; OLG Karlsruhe NJW 1987, 1489; Lindacher, in: Wolf/ Horn/Lindacher, § 3 Nr. 77; Wienke/Sauerborn MedR 1997, 82, 83; Patt, MedR 2002, 413; Meyer, VersR 2003, 868, 869; Kubis, NJW 1989, 1512, 1513 f. LG Fulda NJW 1988, 1519, 1520; OLG Stuttgart MedR 1995, 320, 323; LG Bonn MedR 1997, 81, 82; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 Rn. K 27; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh §§ 9 -11, Rn. 451a; Staudinger/Coester-Waltjen, AGBG, § 11 Nr. 13 Rn. 12 (wenn es dem Patienten gerade auf das persönliche Tätigwerden des Arztes ankam); Rombach S. 157. LG Fulda NJW 1988, 1519 f.; OLG Düsseldorf NJW 1995, 2421 f.; LG Hagen RuS 2002, 433, 434; AG Tübingen RuS 2002, 434 f.; Meyer, VersR 2003, 868, 890; Miebach/Patt NJW 2000, 3377 ff., 3382. LG Fulda NJW 1988, 1519. Kubis, NJW 1989, 1513; Rombach, S. 156; Noll, S. 74; AG Tübingen RuS 2002, 434, 435. So Rombach, S. 156; Bender, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 90 zur Erl. Zu 5485. AG Berlin-Charlottenburg, RuS 1999, 35, 36; Miebach/Patt, NJW 2000, 3377, 3378.

§ 5 Vertreterklauseln

133

ebenfalls zur Bedenklichkeit von Vertreterklauseln. Die mit Vertreterklauseln bezweckten globalen Aufgabenübertragungen würden den von § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ erlaubten Rahmen unangemessen überschreiten. Die Argumentation über § 613 S. 1 BGB ist jedoch abzulehnen. Zum einen gilt § 613 S. 1 BGB als abdingbar,381 jedoch nicht als konkretisierungsbedürftig. Zum anderen greift die GOÄ erst zur Ausfüllung oder Einschränkung bereits getroffener Wahlarztabreden ein, so dass für den Vergütungsanspruch vorrangig maßgeblich ist, was nach dem Inhalt der Wahlarztabrede zur persönlichen Leistungspflicht des Chefarztes gehört hat.382 Nach richtiger Ansicht dürfte § 613 S. 1 BGB überdies als bloße „Zweifelsregelung“ auf Grund der unzweifelhaften Realität in vielen Kliniken gar nicht einschlägig sei.383 Neben den realen Verhältnissen in Großkliniken und der Wahlarztkette ist die persönliche Betreuung oftmals per se eine Illusion.384 Auch dürfte die Chefarztbehandlung für stationär aufgenommene Patienten separater Betrachtung gegenüber sonstigen Dienstverträgen mit Freiberuflern bedürfen. Seine Dienste sind für die Bevölkerung zu existenziell und in Anbetracht der heutigen Anzahl wahlleistungsberechtigter Patienten wohl auch zu rar, um sein unbedingtes persönliches Tätigwerden zum Regelgehalt jeder Wahlleistungsvereinbarung zu erheben. Eine derart pauschale Annahme würde überdies darauf hinauslaufen, den Chefarzt zum „Generalisten“ zu machen, was für den Wahlleistungspatienten wiederum suboptimal wäre. Eine qualitativ hochwertige (Ersatz-)Leistung durch einen in einem bestimmten Tätigkeitsfeld spezialisierten Oberarzt kann demgegenüber geradezu eine Bevorzugung darstellen.385 So kommt es etwa vor, dass Patienten ausdrücklich erklären, nicht vom Chefarzt, sondern vom Oberarzt behandelt werden zu wollen und damit einen wirksamen Wahlbehandlungsvertrag schließen.386 Genau genommen geht es den Privatpatienten regelmäßig gar nicht um die Zuwendung durch bestimmte Persönlichkeiten, sondern um die bestmögliche Behandlungsqualität mit der Zuwendung durch einen mit seinem Krankheitsbild vertrauten Spezialisten.387 Gerade in Großkliniken erwar381 382 383

384 385 386 387

Vgl. Staudinger/Richardi, § 613, Rn. 6. Bender, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 91 zur Erl. 5485. Kuhla, NJW 2000, 841, 842; Schulte/Eberz, MedR 2003, 388, 391 - Die Autoren rechnen vor, dass in Großkliniken im Durchschnitt bis zu 20 Privatpatienten täglich auf durchschnittlich einen liquidationsberechtigten Arzt pro Fachgebietsbezeichnung treffen, so dass es praktisch nicht möglich wäre, allein von diesem die höchstpersönliche Leistungserbringung zu fordern- wollte man nicht gleichzeitig das Wesen der Privatversicherung in seiner jetzigen Form aufgeben und auf wenige privilegierte Patienten beschränken. Vgl. Spickhoff, NJW 2004, 1710, 1713. Schulte/Eberz, MedR 2003, 388, 392; Spickhoff, Aktuelle Rechtsfragen des medizinischen Behandlungsverhältnisses, S. 16; Dietz/Bofinger; Erl. Zu § 17 KHEntgG, S. 197. Vgl. OLGR Schleswig 1996, 211. Schulte/Eberz, MedR 2003, 388, 390 f; Weißauer, Anästh. Intensivmed 39 , 313 ff; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer, NJW 2001, 3366 f.; Spickhoff, Aktuelle Rechtsfragen des medizinischen Behandlungsverhältnisses, S. 16.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

ten die Patienten nicht nur vom Chefarzt die höchste Zuwendung, sondern gleichermaßen in den Reihen „höchstqualifizierter Oberärzte“.388 Es zeigt sich für den Rechtsverkehr ein Unterschied zu den Arztverträgen, die mit niedergelassenen Medizinern geschlossen werden. Die Tätigkeit des Chefarztes spielt sich im Organismus des Krankenhauses ab und ist dadurch durch eine Vielzahl von Unwägbarkeiten, insbesondere dadurch, dass seine Dienste jederzeit für andere Patienten medizinisch notwendig werden könnten, gekennzeichnet. Wenngleich die hohe fachliche Spezialisierung eines Chefarztes einerseits für die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung nach § 613 S. 1 BGB sprechen mag,389 muss sie gleichzeitig als Argument herhalten, die Pflicht gerade abzuschwächen. Die hohe medizinische Qualifikation muss in Notfällen der Gesamtheit der Kranken zur Verfügung stehen390. Es kann nicht sein, dass ein etwaiges Vertrauen eines Privatpatienten, einen Anspruch darauf zu haben, stets einen Chefarzt in persona an sich binden zu können, bei der Abwägung nach § 307 BGB stets Vorrang hat vor objektiv berechtigten Interessen der Krankenanstalt an einer Vertreterleistung, wobei der Privatpatient von qualifizierten Stellvertretern (Oberärzten) behandelt werden soll. Vielmehr ist der herrschenden Meinung, wonach Vertreterklauseln eine unangemessene Benachteiligung seien, grundsätzlich zunächst nur insoweit zu folgen, als der Privatpatient durch sie eine Leistung erhalten soll, die derjenigen gleichkommt, die Kassenpatienten erhalten. Wenn faktisch hoch geschulte Oberärzte die Betreuung der Privatpatienten übernehmen, unterscheidet sich jedoch ihre Situation weiterhin von derjenigen der Kassenpatienten grundlegend, wird doch die Behandlung letzterer gerne ärztlichen Anfängern, mag es auch unter Kontrolle eines Facharztes sein, überlassen.391 Wenn man einwenden wollte, dass es beim Einsatz von Oberärzten für den Patienten zweifelhaft wäre, ob die Leistung genauso gut wie die des Chefarztes ist, so kann dem entgegnet werden, dass ebenso Zweifel bestehen würden, wenn der Chefarzt höchstpersönlich die Leistung durchführt. Gemessen an der Lebenswirklichkeit dürfte es eine Fehlvorstellung sein, dass die Leistung des Chefarztes (im Vergleich zu der Leistung der Oberärzte) stets die Beste ist.392 Eine unangemessene Benachteilung liegt ferner dann vor, wenn nicht nur ein bestimmter, sondern zu viele oder unbestimmte Stellvertreter AGB-mäßig vorgesehen werden.393 Diese Beurteilung ergibt sich aus dem Gedanken, dass multiple und unbestimmte Stellvertreter das Prinzip der persönlichen Zuwendung in einer 388 389 390 391 392 393

Schulte/Eberz MedR 2003, 388, 391; Dietz/Bofinger, Erl. Zu § 17 KHEntgG, S. 197. Palandt/Weidenkaff, § 613, Rn. 1. Zumindest gilt dies für Kliniken, die für die Versorgung von Kassenpatienten zugelassen sind, die also keine reinen Privatkliniken sind. Spickhoff, NZS 2004, 57, 59. Dietz/Bofinger, Kommentar KHG und Folgerecht, Erl. Zu § 17 KHEntgG, S. 197. OLG Stuttgart MedR 2002, 411, 412 („ad-hoc-Stellvertreter“); LG Hagen, RuS 2002, 433, 434; AG Tübingen RuS 2002, 434 f (neun Stellvertreter).

§ 5 Vertreterklauseln

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für den Privatpatienten nachteiligen Weise aufheben.394 Zu Recht wurde in diesem Zusammenhang auch die folgende „Erstreckungsklausel“ als unzulässig eingestuft: „Eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen erstreckt sich auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten Ärzte des Krankenhauses“395(verdeckte Vertretungsklausel). Man muss daher jedenfalls die Leistung durch den ständigen Stellvertreter als zulässige formularmäßige Vertretungsregelung durchgehen lassen. Es ginge dabei jedoch zu weit, einer Mindermeinung zu folgen, welche bereits aus § 4 Abs. 2 S. 3 GOÄ entnehmen will, dass ein Arzt nur einen Stellvertreter haben dürfe.396 Der Chefarzt darf vielmehr grundsätzlich mehrere bestimmte Stellvertreter in der Vertretungsvereinbarung benennen.397 Um aber eben das Prinzip der persönlichen Zuwendung nicht auszuhöhlen, wird man allenfalls 2 Stellvertreter zulassen dürfen. Auf eine Differenzierung zwischen vorhergesehener und unvorhergesehene Verhinderung sollte es dagegen nicht ankommen, denn der Aspekt der Vorhersehbarkeit tangiert allenfalls den Überraschungseffekt (§ 305c Abs. 1 BGB), besagt jedoch wenig für die Frage, ob eine Vertretungsbestimmung unangemessen war. Im Übrigen tangiert er die Frage, ob der Patient bei Wissen um die Verhinderung des Chefarztes überhaupt einen „Arztzusatzvertrag“ - dessen ipso-jure-Entstehen bereits in § 3 dieser Arbeit kritisiert wurde - abschließen wollte und nicht vielmehr der Krankenhausträger alleiniger Schuldner werden sollte.

VI. Übertragung der vertraglichen Verantwortung auf den Krankenhausträger Die Problematik der Vertreterklauseln hängt teilweise auch mit dem Verständnis des Arztzusatzvertrages zusammen. Angesichts der bisherigen Ansätze stellt sich der Kern der Problematik von Stellvertreterabreden wie folgt dar: Der Versuch, das Wesen des Arztzusatzvertrages als eine Vereinbarung über die persönlichen Zuwendung des Chefarztes einerseits zu sehen, und andererseits auf formularvertraglich zulässige, das heißt vor allem, der Verkehrserwartung nicht widerspre394 395

396 397

a. A. Schulte/Eberz MedR 2003, 388, 392. OLG Stuttgart MedR 2002, 411, 412. Angelehnt an § 22 Abs. 3 S. 1 BPflV a. F. bzw. § 17 Abs. 3 S. 1 KHEntgG könnte man zunächst meinen, dass es sich bei dieser Klausel um die Deklaration der nach diesen Vorschriften zwingenden Wahlarztkette handelt. Indem jedoch auf den Hinweis verzichtet wird, dass diese Ärzte, um an der Wahlarztkette teilnehmen zu können, tatsächlich eine eigene Liqudationsberechtigung haben müssen, ist die Klauseln in Wirklichkeit keine Deklaration der Wahlarztkette, sondern eine verdeckte Vertretungsklausel. Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, S. 51f; Kalis, VersR 2002, 23, 25; wohl auch LG Konstanz, VersR 2003, 867, 868. LG München, ArztR 2002, 149 ff; Wienke/Sauerborn, MedR 1996, 352, 353 f; Lang/ Schäfer/Stiel/Vogt, § 4 GOÄ, Rn.23; Hoffmann/aus der Fünten/Dornbach; § 4 GOÄ, S.50 f.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

chende und den Kranken nicht benachteiligende Vertreterregelungen zu kommen, ist beschwerlich. Es ist bereits in § 3 dieser Arbeit erläutert worden, dass gemäß der objektiven Rechts- und Interessenlage bei Wahlbehandlungen der Patient im Zweifel nur mit Krankenhausträger kontrahiert bzw. kontrahieren will. Die Berücksichtigung eines somit im Zweifel gar nicht vorliegenden „Arztzusatzvertrages“ gewinnt gerade unter dem Gesichtspunkt Bedeutung, dass der Chefarzt (z. B. urlaubsbedingt) verhindert ist und nur noch die vertragliche Verantwortung tragen soll.398 Wenn der Chefarzt gar nicht anwesend ist, dann richtet sich der Arztzusatzvertrag, versteht man ihn als höchstpersönliche Leistungsverpflichtung für den Chefarzt, von vornherein auf eine unmögliche Leistung.399 Nun hindert das freilich nicht die Wirksamkeit des Vertrages (§ 311a BGB), jedoch ist gerade fraglich, ob der Patient unter diesen Umständen überhaupt einen Vertrag mit ihm schließen wollte. Es erscheint eine künstliche Konstruktion, wenn der Wahlleistungspatient nach der h. M. stets mit dem Chefarzt einen „Arztzusatzvertrag“ schließen muss, auf Grund der „Verhinderung“ desselben aber ein Vertreter einstehen muss. Dass der Oberarzt den Chefarzt vertritt, beruht ohnehin auf seiner dienstrechtlichen Pflicht und nicht auf Grund besonderer Bestellung durch den Chefarzt bei Behandlung „seiner“ Privatpatienten.400 Der Kranke erhält also nicht etwa ein besonderes „Mehr“ auf Grund seines gerade mit dem Chefarzt (als Arztzusatzvertrag) und nicht bloß mit dem Krankenhaus geschlossenen Behandlungsvertrages. Der Kranke möchte die ärztliche Behandlung, zumindest aber die ärztliche Verantwortung. Überzeugend hat Wohlhage dargelegt, dass die ärztliche Behandlung oder zumindest Verantwortung zunächst nichts mit der vertraglichen Verantwortung zu tun hat. Wenn der Chefarzt in Urlaub oder anderweitig komplett verhindert ist, kann er gar nicht die ärztliche Verantwortung tragen, die sich darin äußern würde, dass er die Richtlinien der Therapie bestimmt, indem er durch den persönlichen Eindruck von der Eingangsuntersuchung eine Diagnose erstellt hat.401 Es bleibt nur die „vertragliche Verantwortung“ - diese kann aber jeder tragen, dazu muss es nicht die Person des Chefarztes sein.402 Diese bisherige Diskussion um Vertreterklausel ist dadurch erschwert worden, dass man bei Wahlarztabreden bei stationärer Krankenhausbehandlung in einem ersten Schritt irrig einen „Arztzusatzvertrag“ für erforderlich gehalten und ihn im Wege eines kumulierten Wahlbehandlungsvertrages fingiert hat403, und im zweiten Schritt meint, dieser Arztzusatzvertrag verpflichte nun den Chefarzt zum persönlichen Tätigwerden. Stattdessen sollte der Krankenhausträger von vornherein 398 399 400 401 402 403

Vgl. auch Spickhoff, NJW 2004, 1710, 1713. Selbst wenn er anwesend ist, ist es gemäß der Realität in Großkliniken von vornherein ausgeschlossen, dass er alle Verträge einhalten wird. Wohlhage, S. 89. Wohlhage, S. 89. Wohlhage, S. 88 f. Vgl. § 3 oben.

§ 5 Vertreterklauseln

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den Inhalt der Wahlarztabrede dahingehend begrenzen dürfen, dass entweder der Chefarzt persönlich, oder einer seiner (bis zu 2) ständigen Vertreter die Leistung persönlich durchführen werden. Die eingesetzten Chef- und Oberärzte treten dann im Sinne der GOÄ-Tatbestände ein, während der Krankenhausträger die Wahlleistung liquidiert. Chefärzte und deren Vertreter werden zu rechtlich gleichrangigen Erfüllungsgehilfen des Krankenhausträgers. Sie übernehmen die ärztliche Verantwortung für die Wahlbehandlung, während die vertragliche Verantwortung beim Krankenhausträger verbleibt. Letzterer haftet im Falle der Schlecht- und Nichterfüllung. Ein Patient, der in Kenntnis der Verhinderung des Chefarztes eine Wahlleistungsvereinbarung unterschreibt, begehrt im Zweifel vom Krankenhausträger die Bereitstellung eines ebenso qualifizierten Arztes. Dessen Leistungen sind dann vertragsgerecht und nicht unangemessen, sofern sie 1 bis 2 Chefarzt-Stellvertreter nennen. Dies dürfte im Zweifel eher dem Interesse des Krankenhausbenutzers entsprechen als eine vertragliche Bindung zu einem Chefarzt, den er gar nicht erst gesehen hat. Möchte er in Anbetracht der Verhinderung des Chefarztes gleichwohl explizit einen „Arztzusatzvertrag“ mit ihm eingehen, so zieht dies regelmäßig die Wirksamkeit der Vertretervereinbarung nach sich. In solchen Fällen dürfte es nämlich weder überraschend (§ 305 c Abs. 1 BGB), noch eine Benachteiligung sein (§ 307 BGB), wenn der aufgeklärte Patient im Arztvertragsformular die Leistung der dort benannten 1 bis 2 Stellvertreter als vertragsgerecht vereinbart.

Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

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§6

Belegarztklausel

A. Erscheinungsform und Inhalt Jegliche Krankenhäuser mit Belegabteilungen enthalten, wie von der DKG ständig empfohlen, eine Klausel, wonach die Leistungen des Belegarztes „keine Krankenhausleistungen“ sind. Zusätzlich findet sich in dem formularmäßigen Behandlungsvertrag, welchen die Krankenhausträger Belegpatienten vorlegen, folgende Klausel: „Die Verpflichtung des Krankenhauses erstreckt sich nicht auf die Leistungen des Belegarztes; zu diesen gehören seine persönlichen Leistungen, der ärztliche Bereitschaftsdienst, die von ihm veranlassten Leistungen nachgeordneter Ärzte des Krankenhauses, die in demselben Fachgebiet wie der Belegarzt tätig werden, und die von ihm veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses. Das Krankenhaus haftet nicht für Leistungen der Belegärzte“.

Diese Formulierungen sind an §§ 2, 18 KHEntgG bzw. 2, 23 BPflV a. F. angelehnt. Dort ist der Begriff der Belegarztleistungen genauso umgrenzt wie in dem genannten Klauselbeispiel und dort ist ebenfalls die Belegarztleistung begrifflich aus den Krankenhausleistungen ausgenommen. Die vorliegende Belegarztklausel geht jedoch über die pflegesatzrechtliche Vorgabe hinaus und konstituiert insgesamt eine Vertrags- und eine Haftungsspaltung. Der Krankenhausträger verkürzt zum einen seine vertragliche Schuld um die belegärztliche Leistung im beschriebenen Umfang. Dadurch entstehen zwei selbständige Pflichtenkreise im Sinne eines gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrages404, bei welchem der Krankenhausträger seinerseits nur die Pflege, Unterkunft und die medizinische Betreuung außerhalb des belegärztlichen Fachgebietes zu erbringen hat. Zum anderen ist eine völlige Haftungsfreizeichnung für den Belegarzt-Leistungsbereich bezweckt. Die im Folgenden auszuführende AGB-Kontrolle wird daher nach der Vertragsspaltung und nach der Haftungsspaltung unterscheiden. Die oben dargestellte Belegarztklausel in Krankenhausaufnahmeverträgen wird gemeinhin für wirksam gehalten. Dies liegt, wie noch auszuführen ist, vornehmlich daran, dass das Pflegesatzrecht dahingehend verstanden wird, dass es eine Vertragsspaltung für Belegpatienten zwingend vorsehe. Überdies folgert die herrschende Auffassung die Vertragsspaltung aus dem Verständnis des Belegarztwesens als eigenständigen Verantwortungsbereich. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Krankenhausträger und einem Belegarzt (Belegarztvertrag) regelt lediglich die Bedingungen dafür, dem Belegarzt unter Inanspruchnahme der sachlichen und personellen Mittel des Krankenhauses die Behandlung seiner eigenen Patienten 404

Zum Begriff: BGHZ 129, 6 ff; Stindt, Haftungsrechtliche Relevanz von Organisationsstrukturen in: Krankenhaus im Brennpunkt, S. 27 f.

§6

Belegarztklausel

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auf seine eigene Rechnung zu ermöglichen, ohne dass er vom Krankenhaus eine Vergütung erhält.405 Dies entspricht der Belegarztdefinition des § 121 Abs. 2 SGB V/§ 18 Abs. 1 S. 1 KHEntgG und zieht eine prinzipielle Trennung der Verantwortungsbereiche zwischen Anstaltsträger und Belegarzt nach sich. Jedoch haben sich Rechtsprechung und Literatur bisher noch nicht mit der Verbrauchereigenschaft des Patienten auseinandergesetzt und zudem dessen tatsächlichen Vertragswillen anlässlich angeblich zwingender gesetzlicher Vorgaben, welche eine Vertragstrennung dirigierten, vernachlässigt. In Wirklichkeit hält zumindest der formularmäßige Haftungsausschluss einer AGB-Kontrolle regelmäßig nicht stand. Die formularmäßige Vertragsspaltung kann zumindest im Einzelfall gemäß § 310 Abs. 3 S. 3 BGB unangemessen sein.

B. Inhaltskontrolle der Vertragsspaltung Wenn der ärztliche Teil der Versorgung von Patienten vom Krankenhausaufnahmevertrag abbedungen wird, ist dies grundsätzlich die Beschränkung einer wesentlichen Hauptpflicht, die sich aus der Natur der Krankenhausbehandlung ergibt. Bevor man jedoch das Spaltungsmodell als eine Abweichung vom Leitbild des Regelbehandlungsvertrages einstuft,406 muss unter Berücksichtigung des gesetzlichen Rahmens und der nach Treu und Glauben anrechenbaren Verkehrserwartungen herausgefunden werden, welchen Ordnungsvorstellungen der Belegpatientenvertrag unterliegt.

I. Vertragsspaltung als bloße Leistungsbeschreibung? Sofern die Belegarztklausel nur eine Leistungsbeschreibung ist, wäre sie gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB gar nicht erst inhaltskontrollfähig. Eine Leistungsbeschreibung liegt wiederum nicht vor, wenn ohne die Klausel der Vertrag nach seinem Leistungsinhalt bestimmbar wäre,407 somit die Klausel in Wirklichkeit ein bereits gegebenes Leistungsversprechen aushöhlt, verkürzt oder verändert.408 Diese Abgrenzung ist vorliegend keinesfalls einfach und hängt von der Frage ab, ob die Spaltung von Belegpatientenverträgen genauso wie bei Chefarztbehandlungsverträgen eine kontrollierbare Verkürzung einer vollwertigen Leistungspflicht - die umfassende Versorgung durch den Krankenhausträger - ist, oder eine eigene Beurteilung rechtfertigt. Hierzu müssen Sinn und Begründung dessen herangezogen werden, weshalb Leistungsbeschreibungen im AGB-Recht überhaupt 405

406 407 408

Er ist ein Vertrag sui generis mit Elementen von Leihe, Miete, Dienstverschaffung und Gesellschaft, vgl. OLGR Stuttgart, 2001, 447 und OLG Hamm NJW 1988, 775. Neuerdings wird er vorrangig für einen Dienstverschaffungsvertrag gehalten, OLG Karlsruhe VersR 2003, 116, 117. Vgl. Staudinger/Coester, § 9 AGBG , Rn. 409. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 8 Rn. 10. Vgl. nur BGH NJW 1999, 2279, 2280.

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kontrollfrei sind. Die überaus umfangreichen Interpretationsmöglichkeiten hierzu409 lassen sich in drei Hauptargumentationsstränge einteilen. 1. Mangelnde Kontrollfähigkeit Eine Ansicht stellt darauf ab, dass eine Inhaltskontrolle leistungsbestimmender Klauseln ohnehin ins Leere liefe, weil kein Kontrollmaßstab vorhanden ist. Es fehle konkret daran, dass von gesetzlichen Vorschriften abgewichen würde, welche Art und Umfang der Leistungspflicht beschrieben.410 Indes zeigt sich, dass dieser Ansatz zu pauschal ist. Wie in Teil II, § 1, C. II dargestellt, bestehen die Vorbilder, die der Richter bei der Inhaltskontrolle heranzieht, nicht nur in gesetzlichen Vorschriften im engsten Sinn. Vielmehr ist zu fragen, ob bei Entfall der in Frage stehenden Klausel eine Regelung vorhanden wäre, welche stattdessen gälte, somit ein Vergleichsmaßstab für die Klausel existiert.411 Ein solcher Vergleichsmaßstab kann auch in einem vertragstypspezifischen Leitbild existieren. Vorliegend ist zu bedenken, dass mit dem totalen Krankenhausbehandlungsvertrag ein vertragstypisches Leitbild allgemein für stationäre Krankenhausaufenthalte existiert. Die stationäre Aufnahme von Belegpatienten gehört in diesen Lebenssachverhalt. Würde der Krankenhausträger den Belegpatientenvertrag nicht eigens spalten, ist davon auszugehen, dass regelmäßig ohne weiteres ein Regelbehandlungsvertrag geschlossen würde. Die Gegenprüfung würde nämlich lauten, ob denn bei Entfall der Belegarztklausel der wesentliche Vertragsinhalt nicht mehr bestimmt oder bestimmbar wäre und daher ein Vertragsschluss nicht mehr angenommen werden könnte.412 Dann wäre die Belegarztklausel eine Leistungsspezifikation im eigentlichen Sinn, welche mangels Vergleichssituation nicht kontrollierbar wäre. Davon ist aber nicht auszugehen. Kaum bezweifelbar ist, dass jeder stationäre Krankenhausbenutzer mangels Vorfinden anderweitiger Regelungen grundsätzlich das erwartet, was Inbegriff der Krankenhausbehandlung ist, nämlich eine umfassende medizinische und pflegerische Versorgung durch den Krankenhausträger. Genau das wäre der totale Krankenhausbehandlungsvertrag. Auch das Verhalten des Krankenhausträgers, der einen Belegpatienten aufnehmen würde, ohne die Vertragsspaltung zu vereinbaren, ließe sich nur dahingehend interpretieren, dass er sich konkludent bereit erklärt, allgemeine Krankenhausleistungen anzubieten. Der gewöhnliche Regelbehandlungsvertrag, der als solcher auch nicht formbedürftig ist, wäre zumindest konkludent geschlossen. Daher existiert für die Belegarztklausel tatsächlich ein Kontrollmaßstab anhand eines anderen Leistungsaustauschmusters.

409 410 411 412

Eingehend hierzu Dylla-Krebs, Schranken, 111 ff. Umfangreiche Nachweise bei Dylla-Krebs, Schranken, 118 Fn. 33. So auch explizit Niebling, BB 1984, 1713, 1716. Vgl. zu dieser Prüfungstechnik Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 8 Rn. 27; BGH NJW 1999, 2279, 2280.

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2. Mangelndes Kontrollbedürfnis Es wird vertreten, dass bei Leistungsbeschreibungen der Schutzzweck der AGBKontrolle gar nicht betroffen sei, da der Kunde selber zumindest den Hauptleistungspflichten des Vertrages genügend Aufmerksamkeit widme.413 Umgekehrt widme er den Nebenbedingungen weniger Interesse, so dass bei jenen eine richterliche Kontrolle erforderlich sei. Dieser Annahme steht jedoch die Beobachtung entgegen, dass die Aufmerksamkeit jedes Kunden notwendig nachlässt, wenn er es mit umfangreichen Klauselwerken statt mit Individualabreden zu tun hat.414 Nicht umsonst werden Leistungsklauseln gerade nicht aus dem Anwendungsbereich von § 305c Abs. 1 BGB herausgenommen.415 Im Übrigen ist der Systematik des AGBRechts zu entnehmen, dass Klauseln nach §§ 307 ff BGB kontrolliert werden, obwohl sie gleichwohl dem Kunden bekannt sind (§ 305 Abs. 2 BGB). Dass der Kunde den Vertragsgegenständen eingehend Aufmerksamkeit widmet, betrifft die Einbeziehungsebene, insbesondere den Ausschluss des Überraschungscharakters im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB, besagt jedoch noch nichts über deren inhaltliche Angemessenheit.416 Gerade bei Krankenhauspatienten wären aber unabhängig davon Zweifel angebracht, eine genügende Aufmerksamkeit der Kunden bezüglich der Vertragsgestaltung zu unterstellen. Die Ausführungen in Teil II § 1 dieser Arbeit haben gezeigt, dass der typische Krankenhausbenutzer den Inhalt des Krankenhausaufnahmevertrages kaum würdigt. Im Übrigen kann das Bedürfnis, Patienten als strukturell unterlegene Vertragspartei und als Verbraucher schützen zu wollen, nicht einfach deswegen entfallen, weil es sich zufällig um eine Belegarztklausel handelt. 3. Mangelnde Kontrollzulässigkeit Eine andere Sichtweise stellt darauf ab, dass §§ 307 ff BGB gerade nicht die gerichtliche Kontrolle von Preis und Leistung ermöglichen sollten und dies aus verfassungsrechtlichen Gründen auch nicht dürfen.417 Man verlässt sich darauf, dass bereits der Marktwettbewerb regulierend wirken soll. Das hat aber gleichzeitig Konsequenzen für den Bereich einer kontrollunterworfenen Leistungsbeschreibung. Es können praktisch nur diejenigen Leistungsbeschreibungen am Wettbewerb teilnehmen, die der Kunde überhaupt zur Kenntnis nimmt bzw. erwartet. Es kann dabei nicht darauf ankommen, ob der Kunde eine berechtigte Erwartung auf eine bestimmte Hauptleistung hat; Wertungen sind Aufgabe der tatsächlichen Kontrolle. Vielmehr kann es genügen, wenn der Kunde bereits eine „diffuse“ Erwartungshaltung davon hat, was er vorfinden wird, und

413 414 415 416 417

MüKoBGB/Basedow, § 8 AGBG, Rn. 12; Bruchner, WM 1987, 449, 458; Westermann, in: Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 135, 140; BGHZ 95, 362, 270. Koller, FS Steindorff, S. 667, 676; Dylla-Krebs, S.135. Lindacher, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 3 Rn.6; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 3 Rn. 5; BGHZ 109, 197, 200 (= NJW 1990, 576); OLG Düsseldorf ZIP 1984, 42, 43. Sehr überzeugend: Dylla-Krebs, Schranken, S. 137 f. Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 54.

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demnach diesen Punkt gar nicht mehr dem Konditionswettbewerb unterwirft.418 Umgekehrt können diejenigen Leistungsbeschreibungen, die den regulierenden Kräften von Markt und Wettbewerb ausgesetzt sind, kontrollfrei bleiben, sofern der durchschnittliche Kunde diese Regelungspunkte auch inhaltlich zur Kenntnis nimmt und in seine Entscheidung einfließen lässt.419 Es kann bei Belegpatienten genauso wie bei anderen Patienten, die sich zum stationären Aufenthalt ins Krankenhaus begeben, eine „diffuse“ Vorstellung darüber existieren, eine Gesamtversorgung durch den Krankenhausträger zu erhalten, so dass sie diesbezüglich gerade nicht mit besonderer Aufmerksamkeit zur stationären Aufnahme schreiten. Daher kann nicht mit Sicherheit angenommen werden, dass sie die Spaltung der Versorgung sofort inhaltlich zur Kenntnis nehmen und ihre Entscheidung über die Krankenhausaufnahme davon abhängig machen. Selbst wenn ein Belegpatient sofort die Vertrags- und Haftungsspaltung zur Kenntnis nimmt, würde dies keinen Wettbewerb bewirken, da, wie in Teil II, § 1 aufgezeigt, ein Krankenhausbenutzer aus verschiedenen Gründen seine Wahl über eine Behandlung in einem Krankenhaus gerade nicht von einem Konditionswettbewerb abhängig macht. Wegen dieser fehlenden Selbstregulierung erscheint eine externe Kontrolle notwendig. Damit zeigt auch dieser Punkt, dass die Belegarztklausel nicht bloß eine klassische kontrollfreie Leistungsbeschreibung ist.

II. Die Bedeutung des gesetzlichen Rahmens Leistungen des Belegarztes sind nach § 2 Abs. 1 S. 2 KHEntgG/BPflV a. F. „keine Krankenhausleistungen“, so dass die Vertragsspaltung bei Belegpatientenverträgen nach der herrschenden Meinung die zwingende Konsequenz dieser Vorgabe aus dem Krankenhausfinanzierungsrecht ist.420 Wegen bloßer Wiedergabe geltenden Rechts wäre die Klausel dann gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB erst gar nicht einer Inhaltskontrolle zugänglich. Indem der dem AVB-Empfänger umschriebene Pflichtenkreis des Belegarztes mit der Beschreibung in § 18 Abs. 1 KHEntgG/§ 23 Abs. 1 BPflV a. F. übereinstimmt, wäre das gesetzliche Typenleitbild des Krankenhausaufnahmevertrages mit Belegpatienten in Wirklichkeit keine Abweichung vom Leitbild des totalen Krankenhausaufnahmevertrages, sondern die Entsprechung seines eigenen gesetzlichen Leitbilds. Indes bestehen, betrachtet man Sinn und Zweck der genannten Vorschriften, durchaus durchgreifende Bedenken, ob in der Belegarztklausel tatsächlich eine bloße Gesetzeswiederholung liegt. 1. Die Bedeutung von § 2 Abs. 1 S. 2 i. V. m. 18 KHEntgG Die BPflV bzw. ihr Nachfolger KHEntgG sind im Grundsatz keine Gesetze, welche die privatrechtliche Beziehung zwischen dem Krankenhauspatienten und dem 418 419 420

Stoffels, AGB-Recht , Rn. 452. Stoffels, AGB-Recht , Rn. 452 ; Fastrich, S. 265. So etwa BGHZ 129, 6, 15 (= BGH NJW 1995, 1611); Laufs, NJW 1997, 1609, 1612; Pflüger, S. 34; Kramer NJW 1996, 2398, 2400.

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Krankenhaus zu regeln bezwecken.421 Zweck dieser Gesetze ist vielmehr gemäß ihrer Ermächtigungsgrundlage § 16 KHG (konkretisiert durch §§ 17, 17b KHG) in § 1 KHG zu finden. Demnach ist ihr Zweck die Schaffung eines sozial tragbaren Vergütungssystems für Kliniken. Daher hat die BPflV nur die Finanzierung der Krankenhäuser und darüber hinaus noch den Schutz der gesetzlichen Krankenversicherung im Auge.422 Es befasst es sich demgemäß nur mit der Höhe der Vergütung.423 Die Aussage in § 2 Abs. 1 S. 2 KHEntgG/BPflV a. F., Belegarztleistungen seien „keine Krankenhausleistung“, meint nur keine im kostenrechtlichen Sinne. Das verdeutlicht der AVB-Verwender dem Empfänger aber nicht, sondern überlässt es ihm, mit einiger Phantasie dahinter zu kommen, was er wirklich meint: Die Konstituierung eines gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrages. Die damit verbundene mangelnde Transparenz bezüglich der Haftungsfolgen sei einmal dahingestellt. Eine nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB kontrollfreie Deklaration setzt jedenfalls voraus, dass die Vorschrift inhaltsgleich wiedergegeben wird.424 Wird eine Klausel dagegen zwar wortgleich zu einer (angeblichen) Rechtlage wiedergegeben, diese aber gleichwohl unrichtig oder unvollständig dargestellt, ist sie gleichwohl kontrollierbar.425 Solch ein Fall ist vorliegend deshalb möglich, weil eine kostenrechtliche Vorschrift nicht im kostenrechtlichen Zusammenhang, sondern zur Vertragsgestaltung deklariert wird. Die amtliche Begründung zu § 23 BPflV erwähnt die Vertragsgestaltung gar nicht.426 Sinn des § 23 Abs. 1 war es vielmehr, denn Begriff des Belegarztes aus pflegesatzrechtlicher Sicht zu definieren, zu konkretisieren und damit von Krankenhausleistungen abzugrenzen.427 Konkret war wie folgt ein kostenrechtlicher Ansatz bezweckt: Der Krankenhausträger durfte zu BPflVZeiten gem. § 7 Abs. 2 BPflV nur solche Kosten zum Gegenstand des Pflegesatzbudgets machen, welche zu „allgemeinen Krankenhausleistungen“ zählen. Die kalkulatorische Ausgliederung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 BPflV von Belegarztkosten, welche im Rahmen von Leistungen i. S. d. § 23 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bis 4 BPflV angefallen waren, aus den Kosten für allgemeine Krankenhausleistungen war notwendig, um zu verdeutlichen, dass der Krankenhausträger keine Pflegesätze für genau diese beschriebenen Leistungen geltend machen darf. Die BPflV schreibt den formalen Aufbau der Leistungs- und Kalkulationsaufstellung vor, welche ein Krankenhaus seinen Forderungen im Pflegesatzverfahren zu Grunde legen darf. Die Ausgliederung der Belegarztleistungen war dabei deshalb konsequent, weil 421 422 423 424 425

426 427

Vgl. schon die Ausführungen in § 3 dieser Arbeit. BVerwG, NJW 1982, 710 ff; LG Kassel, NJW-RR 1988, 610, 611. OVG Hamburg, NJW 1984, 683, 684. BGHZ 105, 160, 164; Dylla-Krebs, S. 67. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 8 Rn. 22. Das bestätigt sich auch durch das Transparenzerfordernis, welches gem. § 307 Abs. 3 S. 2 BGB gerade auch für deklarierte Vorschriften gilt. Abdruck bei Tuschen/Quaas (5. Aufl.), § 23 (S. 419). Tuschen/Quaas (5. Aufl.), Erl. zu § 23 (S. 419).

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der Krankenhausträger, sofern ihm überhaupt eigene Kosten für diese Art von Leistungen entstehen, sie gemäß § 24 BPflV a. F. vom Belegarzt erstattet bekommen sollte. Der Belegarzt erbringt selbst die Leistung, ohne vom Krankenhaus dafür eine Vergütung zu erhalten und rechnet mit Selbstzahlern unmittelbar selbst ab. Bei Kassenpatienten erhält er eine Vergütung aus der vertragsärztlichen Gesamtvergütung.428 Kosten für den Krankenhausträger entstehen beispielsweise, wenn der Belegarzt Krankenhausärzte bei der Behandlung seiner Patienten hinzugezogen hat. Solche Kosten muss der Krankenhausträger eben aus seiner Buchführung kalkulatorisch ausgliedern, § 7 Abs. 2 Nr. 3 BPflV.429 Der Gesetzgeber verfolgt damit ein „Nettoprinzip“, so dass der Krankenhausträger nicht seine gesamten entstandenen Kosten, sondern nur solche, die pflegesatzfähig sind, geltend machen darf.430 Umgekehrt kann man schließen, dass es aus dieser Sicht völlig unerheblich ist, wie der Krankenhausträger den Vertrag mit Belegpatienten schließt, so lange er die Kosten der spezifischen Belegarztbehandlung nicht über Pflegesätze und das Budget (oder über Fallpauschalen) geltend zu machen versucht, sondern kalkulatorisch ausgliedert. Die Kostensituation besteht unbeschadet von der vertraglichen Situation. So wurden die Pflegesätze in der Zeit der BPflV auch durch Chefarztbehandlungen kalkulatorisch gemindert, §§ 7 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 BPflV a. F., ohne dass hierüber ein Kontrahierungsverbot des Krankenhausträgers entstand bzw. entsteht. Vielmehr legt ihm die herrschende Auffassung sogar eine Kontrahierungspflicht auf (kumulierter Wahlbehandlungsvertrag, vgl. dazu oben § 3). Weiteres Beispiel ist die in der BPflV von 1986 vorzufindende Regelung, dass „die Ausstellung einer Leichenbescheinigung“ oder „Krankenfahrstühle“ „keine Krankenhausleistungen“ seien. Dies bedeutet(e) ebenso keinesfalls, dass der Krankenhausträger über diese Leistungen nicht kontrahieren darf, sondern nur, dass sie aus bestimmten Gründen gesondert berechnet (und daher vorab kalkulatorisch ausgegliedert) werden müssen, damit ihre Kosten nicht etwa mit den Pflegesätzen gemäß § 10 BPflV über allgemeine Krankenhausleistungen als abgegolten gelten.431 Nicht umsonst verzichtete die BPflV bis 1986 auf eine dem § 2 Abs. 1 S. 2 BPflV entsprechende Wendung, denn es verstand sich schon zuvor von selbst (durch Untersuchung der besonderen Vertragsnatur, Berücksichtigung der Verkehrserwartung sowie sozialrechtlicher Vorgaben), dass der Belegarzt seine Leistungen selbst erbringt und berechnet, daher für diesen Bereich keine vollen432 Pflegesätze geltend gemacht werden dürfen. Dass Belegarztleistungen „keine 428 429 430 431

432

§ 121 Abs. 3 S. 1 SGB V ist insoweit nur eine klarstellende Vorschrift. Und sie sich stattdessen vom Belegarzt erstatten lassen; vgl. § 24 BPflV. Vgl. amtliche Begründung; abgedr. bei Tuschen/Quaas (5. Aufl.), S. 243. Wagener, Praxiskommentar, Band I, S. 115: Leichenschau und Todesbescheinigung sind etwa nur deswegen „keine Krankenhausleistungen“, weil sie nicht mehr vom Sachleistungsanspruch (§ 27 Abs. 1 SGB V) des Versicherten gedeckt sind, und daher in der Regel die Erben diese Leistung bezahlen müssen. Die BPflV vom 1972 sah dies in § 3 Abs. 2 vor.

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Krankenhausleistungen“ sein sollen, wurde nur zur Klarstellung, nicht aber zur Schaffung einer Vertragsgestaltung eingefügt, denn es sollte (zunächst mit § 2 Abs. 3 der BPflV v. 1986, später mit § 23) der konkrete Umfang nicht-pflegesatzfähiger Kosten bei der Belegarztbehandlung klargestellt und präzisiert werden.433 Mit der endgültigen Einführung der DRG-Fallpauschalen ab dem 01.01.2005, wo in §§ 8 Abs. 2 S. 2, 18 Abs. 2 KHEntgG ohnehin eigene Belegpatientenpauschalen vorgesehen sind und es zu keinem Pflegesatzabzug bei der Kalkulationsaufstellung entsprechend dem früheren § 7 Abs. 2 BPflV kommt, dürfte es innerhalb des KHEntgG nur eine klarstellende Vorschrift sein, dass Belegarztleistungen „keine Krankenhausleistungen“ sind. § 2 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 18 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 KHEntgG hat demnach praktisch kaum noch eine entscheidende Bedeutung.434 Wegen der geringen Bedeutung des § 18 Abs. 1 Nr. 1 bis KHEntgG ist es nunmehr erst Recht zu fordern, nicht bloß mit einem Hinweis auf diese Vorschrift konstitutiv die Vertragsspaltung im dem dort beschriebenen Umfange zu rechtfertigen. Vielmehr ist, wie schon in der Literatur bis 1985 bemüht wurde, zu fragen, ob die Vertragsspaltung der Natur des Vertrages entspricht (dazu sogleich unten bei III.). Die bisherigen Argumente müssen dann aber mit Blick auf die heutigen Umstände auf den Prüfstand gestellt werden. Auch die Rechtsprechung hat im Übrigen nicht immer darauf beharrt, dass § 2 Abs. 1 S. 2 BPflV eine gesetzlich zwingende Vertragsgestaltung vorgebe. Dadurch vermochte etwa mit einer freiberuflich tätigen Beleghebamme kein eigener Vertrag, vielmehr beim Krankenhausträger ein (ungespaltener) Regelbehandlungsvertrag zustande kommen.435 Überdies ist ein kumuliertes Belegbehandlungsmodell auch in der Literatur als pflegesatzrechtlich zulässig angesehen worden.436 2. Gleichlauf von pflegesatzrechtlicher Vergütung und Vertragsschuld Zum Zwecke der wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser geben die Bestimmungen der BPflV, wenn auch nicht eine zwingende Vertragsgestaltung, so doch unzweifelhaft verbindlich vor, welche Leistungen sie abrechnen dürfen und welche nicht. Der Umstand, dass der Krankenhausträger niemals belegärztliche Leistungen abrechnen darf, vermag zur Überlegung verleiten, dass es keinen Sinn machte, wenn der Krankenhausträger über diese Leistung kontrahiert. Es ließe sich mithin der Grundsatz anbringen, dass derjenige, dem pflegesatzrechtlich die Vergütung einer Behandlung nicht zufließt, auch zwingend logisch nicht Vertragspartner für diese wird. Dann verwundert aber zumindest, weshalb die Recht433 434 435 436

Vgl. Schlauß/Bölke (Stand 1986) Erl. II 97, II 98 zu § 2 BPflV. So auch Dietz/Bofinger, § 18 Erl. 1 OLG Düsseldorf, 13.01.2000, Az: 8 U 206/98. Uleer/Miebach/Patt, Anm. III. 3e) bei Einleitung zur BPflV (S. 154): „Insoweit ist es denkbar, dass sich das Belegkrankenhaus dem Patienten gegenüber zusätzlich zu dessen Behandlungsvertrag mit dem Belegbehandler vertraglich dazu verpflichtet, auch die die Erbringung der Belegleistungen zu sorgen und hierfür einzustehen.“

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sprechung bei liquidationsberechtigten leitenden Krankenhausärzten nicht mit der gleichen Konsequenz vorgeht, sondern im Wege eines „totalen Krankenhausaufnahmevertrages mit Arztzusatzvertrag“ den Krankenhausträger neben dem Krankenhausarzt noch als (Gesamt-)Schuldner für die gleiche ärztliche Leistung einstehen lässt, obwohl mit dieser Doppelverpflichtung nur ein einfacher Honoraranspruch bezüglich der Wahlarztbehandlung (§ 17 Abs. 2 S. 7 KHEntgG/§ 22 Abs. 3 S. 7 BPflV a. F) korrespondiert.437 Vor allem lässt sich der Krankenhausträger Belegarztleistungen zumindest insoweit vergüten, als der Belegarzt unter Geltung der BPflV gemäß § 24 Abs. 1 BPflV a. F. ihm die Kosten zu erstatten hatte, die dem Kostenabzug nach § 7 Abs. 2 BPflV a. F. voll entsprechen sollten.438 Die Kostenerstattung ist insbesondere bedeutsam, wenn der Belegarzt Ärzte des Krankenhauses oder den Bereitschaftsdienst gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und 3 BPflV a. F. in Anspruch nimmt und somit dem Träger Kosten entstehen. Auch nach dem 01.01.2005 wird gemäß § 19 Abs. 1 KHEntgG ein Kostenerstattungsanspruch des Krankenhausträgers gegenüber dem Belegarzt fortgeführt, soweit letzterer dem Krankenhaus Kosten verursacht hat. Zumindest über diese erstattungsfähigen Leistungen - die aus seiner eigenen personellen Einrichtung entspringen - könnte der Krankenhausträger unproblematisch mit den Belegpatienten kontrahieren, so lange er die pflegesatzrechtliche Vorgabe einhält, die Kosten hierfür nicht im Pflegesatzverfahren geltend zu machen, sondern sie sich stattdessen vom Belegarzt erstatten zu lassen. Dagegen könnte es einzig problematisch sein, ob es dem Krankenhausträger rechtlich überhaupt möglich ist, über die „persönliche Leistung“ des Belegarztes im Sinne von 18 Abs. 1 Nr. 1 KHEntgG zu kontrahieren. Der Belegarzt müsste dann Erfüllungsgehilfe des Krankenhauses werden, obwohl er bereits aus einer eigenen vertraglichen Verpflichtung heraus und als frei praktizierender Arzt gegenüber dem Patienten tätig wird. Träger und Belegarzt würden die Belegarztleistung gemeinsam schulden. Andererseits sieht die herrschende Auffassung zumindest bei kumulierten Wahlbehandlungsverträgen über derartige Bedenken hinweg. Mit Recht wies sie etwa darauf hin, dass die Eigenschaft, Erfüllungsgehilfe zu sein, die freiberufliche Stellung und fachliche Weisungsfreiheit des Arztes nicht berührt. Zudem war es dort möglich, dass Krankenhausträger und Arzt Gesamtschuldner bezüglich der identischen Leistung werden, obwohl nur der Arzt persönlich die Leistung erbringt und die Vergütung erhalten soll. Man hat das mit dem umfassenden Schutzbedürfnis des Wahlleistungspatienten (bezüglich seines Anspruchsgegners) begründet, was insoweit auch für Belegpatienten Geltung beanspruchen könnte. Die gesamtschuldnerische Leistungserbringung und -haftung zwischen Belegkrankenhausträger und Belegarzt (bzw. Beleghebamme) ist zulässig.439 Der Krankenhausträger würde hier auch nur zur Verpflichtung des Beleg437 438 439

Vgl. Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 93 Rn.7; BGHZ 95, 63, 69. Tuschen/Quaas (5. Aufl.), S. 424. Vgl. Uleer/Miebach/Patt, Anm. III. 3e) bei Einleitung zur BPflV (S. 154).

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arztes hinzutreten, ohne dass dessen eigene Verpflichtungen, seine eigene Abrechnung oder berufliche Stellung berührt würden. Gleichsam wäre die Wirtschaftlichkeit der Krankenhäuser nicht berührt. Sofern ihnen nämlich dadurch überhaupt Kosten entstehen, könnten sie diese im vollen Umfang gemäß § 19 KHEntgG vom Belegarzt ersetzt verlangen. 3. Ergebnis Die zivilrechtliche Vertragsspaltung gegenüber Belegpatienten ist keine bloße Gesetzeswiederholung aus dem Pflegesatzrecht. Die entsprechenden Vorschriften schreiben dem Krankenhausträger nicht vor, mit Belegpatienten über Belegarztleistungen im Sinne von § 23 BPflV a. F./§ 18 KHEntgG nicht kontrahieren zu dürfen. Die betreffenden Vorschriften verfolgen lediglich das Ziel, Belegarztleistungen aus den allgemeinen Pflegesätzen und dem Budget (§ 10 BPflV) und damit aus der hierfür zugrunde liegenden Kalkulation der Krankenhäuser herauszuhalten. Hingegen besagen sie nichts über die Vertragsgestaltung. Indem der Wortlaut des § 2 Abs. 1 S. 2 KHEntgG wortgleich in den AVB wiedergegeben wird, bezweckt man, den Begriff der „Leistung“ schuldrechtlich zu belegen, obwohl dieser Begriff in der BPflV rein zu Kalkulationszwecken belegt ist. Hier entsteht eine Scheinbindung440 an eine so nicht gegebene Rechtslage. Insgesamt ergibt sich daher keine inhaltsgleiche Deklaration der Rechtslage, vielmehr ist die Klausel kontrollierbar, und zwar anhand eines im Folgenden aufzufindenden vertragstypischen Leitbilds.

III. Die Vereinbarkeit mit der Natur des Vertrages Bedeutsam für die Kontrolle der Vertragsspaltung ist nach § 307 BGB (vor allem bei seinem Abs. 2 Nr. 2) die durch typisierend-generalisierende Betrachtungsweise der Verkehrserwartungen und des Vertragszweckes ermittelte Natur des Ver440

Als „Scheinbindung“ an Regelungen der BPflV bezeichnete der BGH zutreffend in einem viel beachteten Urteil von 1988 die Nachberechnungsklauseln in Krankenhausaufnahmeverträgen (BGHZ 105, 160 = BGH JZ 1989, 96, 98 m. zust. Anm. Gitter, JZ 1989, 89; zust. auch Heinrichs, EWiR 1988, 1045). Es war damals in den KrankenhausAVB vorgesehen, dass der Krankenhausträger dem Patienten gegenüber das Entgelt für die Behandlung (den Pflegesatz) auch noch nachträglich ändern konnte, wenn die für die Genehmigung der Pflegesätze zuständige Landesbehörde die Pflegesätze nachträglich erhöhte. Eine derartige Befugnis der Behörden war so ähnlich (denn es wurde in den AVB auf das Merkmal des Ausnahmefalls verzichtet) in § 19 Abs. 2 S.2 der BPflV v. 1986 vorgesehen. Daher sah man in der AGB-Bestimmung zunächst eine bloße kontrollfreie Deklaration der Rechtslage. Allerdings stellte sich heraus, dass § 19 Abs. 2 S. 2 der BPflV seinerseits verfassungswidrig war wegen Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 3 GG, da sie die Kostenbelastung der Krankenhausbenutzer rückwirkend zuließe, ohne die Voraussetzungen im einzelnen konkret zu normieren, vielmehr sie dem Ermessen der Behörde überließ. Da somit die Krankenhäuser die Rechtslage falsch darstellten, war die Klausel keine Deklaration, sondern konnte anhand von § 9 AGBG a. F. verworfen werden.

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trages. Ein solches Leitbild dient als Prüfmaßstab für die AGB-rechtliche Bewertung der Belegarztklausel. 1. Genereller Erwartungshorizont a. Verkehrserwartungen aufgrund des Tätigkeitsbildes des Belegarztes? Das bisherige Schrifttum meint, einen wesentlichen Unterschied zwischen der Erwartungshaltung von Belegpatienten und sonstigen Krankenhausbenutzern zu sehen. Oft anzutreffen ist das Argument, dass der stationäre Aufenthalt bei Belegpatienten nur die Fortsetzung der ambulanten Behandlung durch den Belegarzt sei und sich dadurch wesentlich vom Fall unterscheide, dass ein Patient sich zuerst in die stationäre Behandlung begeben hat.441 Dies vermag jedoch in Wirklichkeit nicht auszureichen, um anzunehmen, die Verkehrserwartung der Belegpatienten decke sich mit der (in der Belegarztklausel umschriebenen) Vertragsspaltung. Es ist zwar zutreffend, dass Patienten, wenn sie zuvor bereits ambulant vom Belegarzt behandelt worden sind, es erwarten, auch während des stationären Aufenthaltes in vertragliche Beziehungen mit ihm zu treten. Es kann aber nicht gleichsam pauschal fingiert werden, der Patient erwarte Rechtsbeziehungen zum Anstaltsträger, welche dem juristischen Konstrukt „gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag“ entsprechen, in deren Folge beispielsweise nachgeordnete Ärzte des Krankenhauses aus dem Fachgebiet des Belegarztes allein als dessen Hilfspersonen gelten sollen. Die Rechtsprechung selbst ist der Auffassung, dass der nachgeordnete ärztliche Dienst bei Betrachtung der natürlichen Verkehrsauffassung (beim Fehlen abweichender Vereinbarungen) zu den Gesamtleistungen des Krankenhausträgers gegenüber dem stationär aufgenommenen Belegpatienten zählt.442 Da überdies die Leistungs- und Haftungsbereiche innerhalb gespaltener Behandlungsverträge nur schwer abgrenzbar sind, kann das ganze Modell nur schwerlich der Erwartungshaltung des stationären Krankenhausbenutzers entsprechen. Des Weiteren ist darauf abgestellt worden, dass ein Belegarzt ein spezifisches Erscheinungsbild habe, welches insbesondere davon geprägt sei, dass er kleinere Eingriffe vornimmt, die kein größeres Operationsteam erfordern. Dies kann ebenfalls nicht für die Annahme, der gespaltene Krankenhausvertrag entspreche der Verkehrserwartung, herhalten. Es kommt nicht darauf an, in welchem Fachgebiet der Belegarzt typischerweise tätig wird oder welche Eingriffe er durchführt, sondern allenfalls darauf, ob er seinem Erscheinungsbild nach tatsächlich nur seine „eigenen“ Patienten behandelt und sich dadurch für den Rechtsverkehr erkennbar losgelöst vom sonstigen Krankenhausbetrieb zeigt. Von der herrschenden Meinung wird insoweit nicht zu Genüge berücksichtigt, dass der Belegarzt auch die übrigen Patienten des Krankenhauses behandelt bzw. dazu verpflichtet ist.443 Dem 441 442 443

Vgl. Grundsätze für die Gestaltung von Verträgen zwischen Krankenhausträgern und Belegärzten, DÄBl 1981, 750; Franzki/Hansen, NJW 1990, 737; Pflüger, 35. BGH NJW 1962, 1763; OLG Koblenz NJW 1990, 1534, 1535. Vgl. bei Münzel, Chefarzt- und Belegarztvertrag, § 4 Abs. 2 des Vertragsmusters Belegarztvertrag (S.75): „Der Belegarzt ist auf Verlangen der anderen Krankenhausärzte

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Belegarzt wird die Behandlung von stationär aufgenommenen Patienten (wenn auch nur bezogen auf sein Fachgebiet) als Dienstpflicht, also zur Verrichtung auferlegt.444 Als solch ein „Krankenhausarzt“ erfüllt er zwar nicht mehr die Belegarztdefinition im Sinne von §§ 121 Abs. 2 SGB V und § 18 Abs. 1 S. 1 KHEntgG. Daher wird in diesen Fällen auf eine Vertragsspaltung verzichtet und ein Regelbehandlungsvertrag mit den betreffenden Patienten geschlossen.445 Woraus es aber ankommt, ist, dass das Bild des Belegarztes beeinflusst wird; es entsteht eine Verkehrsauffassung dahingehend, dass die stationäre Krankenhausbehandlung auch eine Behandlung durch die Person des Belegarztes mit umfassen kann, ohne dass gespaltene Rechtsbeziehungen entstehen müssen. Dies schwächt die klassische und von der herrschenden Auffassung unkritisierte Vorstellung über die angeblich einzig auf Spaltung ausgerichtete Verkehrsauffassung der Patienten gegenüber dem Belegarzt ab. b. Verkehrserwartungen unter Einfluss mittelbarer Vorgaben des Pflegesatzrechts Leistungsbeschreibungen der BPflV (nunmehr des KHEntgG) sollen nach der herrschenden Auffassung im Wege normativer Vertragsauslegung den Inhalt der vertraglichen Beziehungen der Belegpatienten beeinflussen.446 Es sei ohne Bedeutung, dass jemand eine bestimmte Leistung (in jenem Fall die der Beleghebamme) vom Krankenhaus selber erwarte, weil solch eine Auffassung nicht mit der Finanzierungsregelung für die Krankenhäuser im Einklang stünde, nach welcher diese Leistung (Beleghebamme) nicht zu der Krankenhausleistung zähle447. Dieser herrschenden Meinung ist zu Gute zu halten, dass sie als Vertrauensgrundlage der Kunden (für die Prüfung nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) nicht allein eine psychologisch verstandene Erwartungshaltung heranzieht, sondern sie normativ-objektiv korrigiert.448 Gleichwohl ist nicht zu verkennen, dass anders als im Falle von Wahlleistungspatienten, wo das Vertragsideal an den Gerechtigkeitserwartungen der Patienten festgemacht wurde (der Patient wolle sich die Wahlarztleistung „hinzukaufen“, er wolle keine Vertrags- und Haftungsspaltung), der Erwartungshorizont des Belegpatienten von der herrschenden Meinung allzu pauschal darauf begrenzt wird, was der Krankenhausträger nach dem Pflegesatzrecht als Leistung abrechnen kann und nicht. Problematisch an diesem Weg ist,

444

445 446 447 448

zur konsiliarischen Beratung und Behandlung anderer stationärer Patienten des Krankenhauses in seinem Fachgebiet verpflichtet.“ Fast wortgleich: 11 Abs. 3 S. 1 des Mustervertrages der DKG, in: DKG, Praxiskommentar, Band 5, S. 15. Für diese Sonderleistungen erhält der Belegarzt eine zusätzliche Vergütung vom Krankenhausträger; vgl. Hess, in: KasselerKomm zum Sozialversicherungsrecht, § 121, Rn. 4; vgl. zur Vertragsgestaltung § 13 Abs. 7 S.1 des Mustervertrages der DKG, in: DKG Praxiskommentar, Band 5, S. 17. Uleer/Miebach/Patt, Erl. 3 zu § 23. So BGHZ 129, 6, 15; Geiß/Greiner, Rn. 33; Steffen/Dressler, Rn. 34; Geiß, in: Das Belegarztsystem, 91 ff, 103. BGHZ 129, 6, 15. Vgl. oben Teil II, C. II

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dass pflegesatzrechtliche Verwaltungsvorschriften, die der Durchschnittspatient wohl gar nicht kennt, liest oder versteht, eher zu seiner „richtigen“ Erwartung erkoren werden, als tatsächliche Vorstellungen.449 Es handelt sich bei § 2 Abs. 1 S. 2 KHEntgG auch nicht um eine unmittelbar gestaltende Vorschrift, die für Patienten die zivilrechtliche Vertragsspaltung unabhängig von ihren Vorstellungen anordnete. Der BGH hatte einst den Grundsatz, dass ein Krankenhausbenutzer die üblicherweise vom Krankenhaus kraft seiner Organisation und Einrichtung gewährte Heilbehandlung auch von diesem erwartet, ausdrücklich auch für Belegpatienten aufgestellt, und konsequenterweise den nachgeordneten ärztlichen Dienst der Krankenhausleistung zugeordnet.450 Heute besteht indessen Einigkeit, dass die Leistungen von Krankenhausärzten, welche der Belegarzt aus seiner gleichen Fachrichtung hinzuzieht, als vom Krankenhausträger abgespalten gelten (man müsste in diesem Fall argumentieren, § 18 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 KHEntgG beeinflusse die Verkehrserwartung normativ). Hier wird deutlich, dass es nicht die natürliche Verkehrserwartung sein kann, die sich geändert hat, sondern im Zuge des Inkrafttretens der BPflV diese Leistung bei der Vertragsgestaltung aus der (berechtigten) Erwartung des Patienten bezüglich des Krankenhausangebots entfernt werden sollten. Es wird von der h. M. konkret versucht, den kostenrechtlichen Negativkatalog des § 18 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 4 KHEntgG i. V. m. § 2 Abs. 1 S. 2 KHEntgG/BPflV a. F. unmittelbar in Kongruenz zu bringen mit dem Erwartungshorizont der Belegpatienten. Dies dürfte wegen der kalkulatorischen Spitzfindigkeiten dieser Vorschriften weder möglich noch angesichts der Zweckrichtung des Pflegesatzrechts zulässig sein (vgl. schon oben). Umso erfreulicher ist es, dass die Rechtsprechung selbst teilweise nicht auf angebliche Beeinflussungen durch § 2 Abs. 1 S. 2 BPflV a. F. abgestellt hat, sondern die Verkehrserwartung an tatsächlichen Gegebenheiten festmachte.451 Insgesamt kann daher nach hier vertretener Ansicht nicht (allein) mit dem Pflegesatzrecht argumentiert werden, wenn man die Verkehrserwartung in Richtig einer Vertragspaltung nachweisen will. c. Verkehrserwartungen durch AVB-Verwendung Mehr noch als einzelne Bestimmungen des Pflegesatzrechts hat die Sitte der AGB-mäßigen Spaltung der Belegpatientenverträge selbst die Verkehrserwartung der Belegpatienten beeinflusst. So ist vertreten worden, dass der Krankenhausträger bereits mit den Aufnahmebedingungen einen typisierten Vertragsinhalt vorgebe und daher für sonstige Vorstellungen des Patienten kein Raum verbliebe.452 Problematisch an dieser Argumentation ist zwar der Zirkelschluss, der sich ergibt, wenn Kontrollmaßstab der AGB die AGB selbst sein sollen (eine AGB-Kontrolle 449 450 451 452

So auch Kistner, MedR 1990, 51, 53 als Kritik zur Rechsprechung über kumulierte Wahlbehandlungsverträge. BGH NJW 1962, 1763; vgl. auch OLG Koblenz NJW 1990, 1534, 1535; Narr, Ärztliches Berufsrecht, Rn. B 307. Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 13.01.2000, Az: 8 U 206/98. Eichholz, S. 19 m. w. N.

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bedarf stets einer übergeordneten Gerechtigkeitsvorstellung) und der Umstand, dass sie das Kleingedruckte, das im Krankenhausbereich selten gelesen oder verstanden wird, als Ordnungsvorstellung statuiert. Abgesehen davon kommt es jedoch in der Tat darauf an, dass der Krankenhausträger (selbstverständlich seinerseits motiviert durch Regelungen des Pflegesatzrechts) schon gar nicht als (anbietender) Vertragspartner der belegärztlichen Leistung auftritt. Er setzt mit dessen Abspaltung einen typisierten Vertragsabschluss. Das Nicht-Kontrahieren über die spezifischen belegärztlichen Leistungen höhlt damit gerade nicht im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB Vertragspflichten aus. Hier zeigt sich wieder einmal - wie es häufiges (für den Verwender vorteilhaftes) Schicksal gesetzlich ungeregelter und durch AGB ausgestalteter Vertragstypen ist - die normative Kraft des Faktischen. Ein Kunde versteht das ihm präsentierte Vertragsformular als Vertreter eines Häufigkeitstypus; dementsprechend entwickelt sich aus diesem Realtypus bereits eine gewisse Verkehrssitte, welche wiederum den AGB-Kontrollmaßstab begrenzt.453 Selbstverständlich darf nicht die Üblichkeit allein über die Unbedenklichkeit einer Vertragsgestaltung entscheiden, sondern es muss dieser Typus anschließend mit den Wertungen der Rechtsordnung in Einklang gebracht werden.454 Insoweit zeigt sich aber, dass bereits (höchst-)richterliche Aussprüche über die Unbedenklichkeit einer Klauselgestaltung diese Grenze vom Realtypus zum Normativtypus überschreiten lassen.455 Konkreter gesagt, verhilft die Rechtssprechung gerade im Bereich gesetzlich unkodifizierter Vertragstypen den faktischen Klauselgestaltungen zum Status einer normativ fundierten Gerechtigkeitserwartung. Dementsprechend hat spätestens die durch die ständige Rechtsprechung erfolgte Absegnung formularmäßiger Vertragsspaltungen für Belegpatienten diese faktische Pflichtenverkürzung zum verkehrsüblichen Gerechtigkeitsinhalt werden lassen. Die Belegarztklausel ist damit generell keine Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB. 2. Konkret-individueller Erwartungshorizont bei besonderen Gegebenheiten Vertragsklauseln, die der abstrakt-generellen Betrachtung des § 307 BGB standhalten, können sich gleichwohl in einem nächsten Schritt als unangemessen erweisen, da § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB für Verbraucherverträge die Wertung einzelner AGB zusätzlich anhand konkret-individueller Umstände eröffnet. Bedeutsam wird dies, wenn die individuelle Verkehrsauffassung aufgrund besonderer Umstände für eine Verantwortlichkeit des Anstaltsträgers gesprochen haben sollte. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB kann damit das bis jetzt in abstrakt-genereller Betrachtung gefundene Ergebnis entscheidend abändern.456 Die formularmäßige Vertragsspaltung gegenüber Belegpatienten kann damit zumindest im Einzelfall eine unangemessene Benachteiligung sein. Durch § 310 Abs. 3 Nr. 3 wird die AGB-Prüfung 453 454 455 456

Stoffels, AGB-Recht, Rn. 538. Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 32; Stoffels, AGB-Recht , Rn. 541. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 540. Heinrich, Formale Freiheit und Materiale Gerechtigkeit, S. 466 f.

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zugegebenermaßen stark individualisiert457, wodurch gleichzeitig die Standardisierung von Massenverträgen erschwert und damit eine gewisse Rechtsunsicherheit herbeigeführt werden mag. Konkret-individuelle Vertragsabschlussmodalitäten im Sinne von § 310 Abs. 3 S. 3 BGB können beim Patienten die Erwartung geweckt haben, dass auch der Krankenhausträger sein Vertragspartner für die ärztliche Behandlung werden sollte. Dies kann vor allem der Fall sein, wenn ein Krankenhaus es dem Belegarzt gestattet, ständig als „Leitender Arzt“ des Krankenhauses aufzutreten, z. B. im Schriftverkehr. Ein weiterer Fall ergibt sich, wenn er Patienten behandelt, die bereits stationär in einer Vollabteilung des Krankenhauses versorgt werden. Dies gilt selbstverständlich nur, sofern hierbei nicht ohnehin - wie regelmäßig - ein totaler Krankenhausbehandlungsvertrag vorliegt. Ferner ist es möglich, dass ein Belegarzt die Krankenhausverwaltung als Einzugs- bzw. Abrechnungsstelle für sein privatärztliches Honorar benutzt.458 Eine derartige Übung eines Anstaltsträgers, dem Patienten formal sämtliche Kosten in Rechnung zu stellen, vermag ebenso die Verkehrserwartung entgegen eine Spaltungskonstruktion zu beeinflussen. Vorbildlich zur Beurteilung eines Erwartungshorizonts von Belegpatienten aufgrund konkret-individueller Umstände ist überdies die vom OLG Düsseldorf459 für den Fall einer Beleghebamme gemachte Differenzierung danach, wie die Abteilung, in der sie tätig wurde, nach außen in Erscheinung trat. Stelle der Krankenhausträger eine eigene vollständig eingerichtete geburtshilfliche Abteilung zur Verfügung, entstehe bei den Patientinnen die Erwartung, sämtliche dazugehörige Leistungen vom Krankenhausträger selber zu erhalten. Selbst bei Hinzuziehung einer Beleghebamme komme dementsprechend kein gespaltener Krankenhaus-BeleghebammenVertrag zustande, vielmehr einzig ein Regelbehandlungsvertrag mit dem Träger. Das OLG Düsseldorf grenzte den Fall dabei ausdrücklich von dem in BGHZ 129, 6 gegebenen Fall (bei dem eine Spaltung befürwortet worden war) ab: Dort gehe es um ein Belegkrankenhaus, „welches für den Patienten erkennbar lediglich die sachliche Ausstattung der geburtshilflichen Abteilung zur Verfügung stellen und im übrigen für die Vermittlung geeigneten Personals sorgen wollte und musste.“ Übertragen auf den Belegarzt bedeutet dies, dass je mehr sich seine Tätigkeit in einer bereits vollständig für seinen Fachbereich eingerichteten eigenen Krankenhaus(haupt-)abteilung abspielt, eine Mitverpflichtung des Krankenhausträgers erwartet werden wird, je mehr jedoch der Krankenhausträger erkennbar lediglich die erforderliche sachliche und personelle Ausstattung bereitstellen wollte, eine Vertragsspaltung erwartet werden wird. Auch im Falle von Mischabteilungen460, in denen leitende Krankenhausärzte und Belegärzte gemeinsam in einem Fachgebiet verantwortlich tätig werden, kann die Verkehrserwartung für eine stetige Mitverpflichtung des Krankenhausträgers sprechen, wenn der Patient nicht aufgrund an457 458 459 460

Lapp, in: Juris Praxiskommentar, § 310, Rn. 24. vgl. MüKoBGB/Bydlinski, § 420, Rn. 13. Urteil v. 13.01.2000, Az: 8 U 206/98. Zum Begriff: Ratajczak, in: Das Belegarztsystem, 17 ff, 20.

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derweitiger Umstände erkennen kann, dass die Tätigkeit des Belegarztes eine tatsächlich und rechtlich abgetrennte Sphäre bilden sollte.

IV. Ergebnis zur Kontrolle der Vertragsspaltung Wegen der mit den Jahren zum normativen Typus im Belegarztbereich gewordenen gespaltenen Vertragsgestaltung ist es generalisierend-typisierend betrachtet keine unangemessene Benachteiligung, wenn ein Krankenhausträger in seinen AVB vorsieht, dass der Belegpatient getrennte Rechtsbeziehungen zu ihm und zum Belegarzt hat. Jedoch muss in Einzelfällen gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB eine Ausnahme gemacht werden, so dass beim Vorliegen gewisser (hier nicht abschließend festlegbarer) Umstände, die den Vertragsabschluss begleitet haben, die Klausel eine unangemessene Benachteiligung darstellen kann. Weil die Spaltung grundsätzlich dasjenige ist, was der Verkehr generell zu erwarten hat, ist die Belegarztklausel auch grundsätzlich nicht überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB. Keinesfalls jedoch ist die Vertragsspaltung eine bloße Deklaration der durch die §§ 2 Abs. 1 S. 2 i. V. m. 18 Abs. 1 S. 1, 2 KHEntgG geschaffenen Rechtslage, weshalb es sich verbietet, unter diesem Deckmantel jeglichen Patientenwillen zu missachten und die Modalitäten des Vertragsabschlusses ungeprüft zu lassen. Der Krankenhausträger könnte ebenso Vertragspartner werden, solange er nicht die Kosten der eigentlichen belegärztlichen Behandlung dem Patienten gegenüber in Form von Pflegesätzen oder DRG-Fallpauschalen geltend zu machen versucht, sondern dem Belegarzt die Abrechnung überlässt und sich eigene Aufwendungen nur durch §§ 24 Abs. 1 BPflV a. F. bzw. § 19 Abs. 1 KHEntgG erstatten lässt. Diese Konstellation erhielte ebenso das vom KHG bezweckte Vergütungssystem.

C. Inhaltskontrolle des Haftungsausschlusses I. Kontrollfähigkeit Regelungen des Pflegesatzrechts bezwecken, selbst wenn man in ihnen eine zwingende Vorgabe für die Vertragsgestaltung sieht, nicht die Klärung der Haftungsverhältnisse, sondern die der Vergütung. Es gibt keinen allgemeinen Rechtssatz, dass aus der fehlenden Vergütung für eine Leistung ein völliger Haftungsausschluss für diese Leistung folgt. Die Regelungen der BPflV (bzw. des KHEntgG) sind nach richtiger Auffassung nur Anhaltspunkt bei der Klärung der Haftungsverhältnisse im Belegarztbereich.461 Nur in Bereichen, in denen nach objektiver Rechtslage der Krankenhausträger nicht für die in der Belegarztklausel bezeichneten „Leistungen“ des Belegarztes (im Sinne von § 18 Abs. 1 S. 2 KHEntgG) einzustehen hätte, ist die Haftungssaus-

461

OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 483, 484.

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schlussklausel nicht kontrollierbar (vgl. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB). Ansonsten verstößt die Klausel gegen §§ 309 Nr. 7 und 307 BGB.

II. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab 1. Haftung des Krankenhausträgers gem. §§ 278, 831 BGB a. Der Belegarzt als Hilfsperson Gesicherte Erkenntnis ist, dass der Krankenhausträger nicht für die persönlichen ärztlichen Leistungen des Belegarztes einzustehen hat. Mangels einer vertraglichen Verpflichtung des Krankenhausträgers ist der Belegarzt nicht dessen Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB).462 Genauso wenig ist der Belegarzt, weil er kein Angestellter des Krankenhauses ist (vgl. § 121 Abs. 2 SGB V), vielmehr selbständig und weisungsfrei arbeitet, kein Verrichtungsgehilfe des Krankenhauses, weshalb dieser nicht gem. § 831 BGB einzustehen hat.463 Allerdings ist zu bedenken, dass der Belegarzt in aller Regel auf Wunsch des Krankenhauses auch Krankenhauspatienten, die nicht seine eigentlichen Patienten sind, behandelt, wenn nicht gar dort nebenberuflich ein Krankenhausarzt ist, indem er einen zusätzlichen Anstellungsvertrag hat. Die Leistung des Belegarztes wird dann zu einer gewöhnlichen Krankenhausleistung, für die kein Sonderentgelt anfällt. In solch einem Fall hätte der Krankenhausträger sowohl nach § 278 wie auch § 831 BGB für ein Fehlverhalten des Belegarztes einzustehen. b. Nachgeordnete Ärzte als Hilfspersonen Weil der Krankenhausträger die Leistungen der zugezogenen Krankenhausärzte gleicher Fachrichtung des Belegarztes (genauso wie den belegärztlichen Bereitschaftsdienst und die Konsiliarärzte) bereits als Vertragsschuld ausschließt, sind diese keine Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) für den Krankenhausträger. Möglich ist jedoch die Haftung nach § 831 BGB, denn für das Eingreifen dieser Vorschrift sind schuldrechtliche Verpflichtungen des Geschäftsherrn gegenüber dem Geschädigten gerade nicht erforderlich. Gleichwohl meint die herrschende Auffassung, vor dem Hintergrund der Vertragsspaltung die deliktische Verantwortung in demselben Umfang spalten zu müssen. Für nachgeordnete Ärzte, die der Belegarzt aus der gleichen Fachrichtung hinzuzieht, sei demnach nur der Belegarzt, und nicht der Krankenhausträger deliktisch verantwortlich.464 Es wird also von diesen Vertretern für die deliktische Haftungsgrundlage nur nach Pflichtenkreisen abgegrenzt, die sich ihrerseits aber aus der schuldrechtlichen Aufteilung der Verpflich462

463 464

BGH NJW 1995, 1611 ff; Pflüger, S. 44; a. A. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9, Rn. K 29: Der Belegarzt könne hinsichtlich der allgemeinen Fürsorge Erfüllungsgehilfe des Krankenhauses sein. OLG Koblenz, NJW 1990, 1534; Pflüger, 59; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 831 Rn. 17. BGH NJW 1995, 1611, 1613; Katzenmeier, S. 10 f; Frahm/Nixdorf, Rn. 52f; Bergmann/Kienzle, Rn. 11; Steffen/Dressler (9. Aufl.) Rn. 101; Pflüger, Krankenhaushaftung und Organisationsverschulden, Rn. 59; Staudinger/Hager, § 823 I Rn. 132.

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tungen ergeben soll, welche sich - in einer weiteren fragwürdigen Konstruktion wiederum aus der BPflV bzw. dem KHEntgG ergeben soll (s. o.). Jedoch fehlt bei diesen Vertretern eine eingehende Begründung, weshalb denn die nachgeordneten Ärzte keine Verrichtungsgehilfen sein können. So schreibt etwa Katzenmeier: „Im Krankenhaussektor sind für die Bestimmung des nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB Haftpflichtigen grundsätzlich die Vertragsverhältnisse im Einzelfall maßgebend.“ Dabei ist es dem Schuldrecht grundsätzlich fremd, die deliktische Verantwortung pauschal aus der vertraglichen herzuleiten. Zweifellos mögen die nachgeordneten Ärzte Verrichtungsgehilfen des Belegarztes sein; das schließt es aber nicht aus, dass sie auch Verrichtungsgehilfen des Krankenhauses sind. Maßgeblich für die Eigenschaft, Verrichtungsgehilfe zu sein, ist die rechtliche, und nicht die faktische Weisungsabhängigkeit.465 Die Ärzte bleiben durch ihre Anstellungsverträge den Weisungen des Krankenhausträgers rechtlich unterworfen, mögen sie auch faktisch vom Belegarzt angewiesen und überwacht werden. Verrichtungsgehilfe ist, wer allgemein oder im konkreten Fall in die Einflusssphäre eines anderen eingegliedert ist und an dessen Weisungen gebunden ist.466 Es ist ausreichend, dass der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken, untersagen oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann.467 Dies bleibt im Verhältnis Krankenhausträger/nachgeordnete Ärzte stets erhalten. Es besteht kein aliud-Verhältnis in dem Sinne, dass Ärzte, die bereits als Verrichtungsgehilfen des Belegarztes tätig wurden, nicht mehr Verrichtungsgehilfen des Krankenhausträgers sein können. Vielmehr besteht im Zweifel eine gesamtschuldnerische Verantwortlichkeit für diese Verrichtungsgehilfen.468 Die Frage zur Verneinung einer Haftungszuweisung nach § 831 BGB an den Krankenhausträger darf daher nicht allein lauten, ob es der Belegarzt in der Hand hatte, dem nachgeordneten ärztlichen Personal Weisungen zu erteilen.469 Vielmehr müsste sie lauten, ob gleichzeitig jene Ärzte (rechtlich) weisungsfrei vom Krankenhausträger arbeiteten. In der Regel ist dies aber nicht der Fall, da die Ärzte bereits wegen der Arbeitgeberweisungsbefugnis und der äußeren Ordnung ihrer Arbeit (Zeit und Umfang der Tätigkeiten) von der Krankenhausleitung abhängig bleiben. Sie werden bei der Behandlung von Belegpatienten auch „in Verrichtung“ von Aufgaben tätig, die ihnen vom Krankenhausträger übertragen worden sind. Zwar besteht wegen des Spaltungsmodells keine schuldrechtliche Verbindung zwischen dem Krankenhausträger und dem Belegpatienten über die Dienste der nachgeordneten Ärzte im Sinne von § 23 Abs. 1 Nr. 3 BPflVa. F./§ 18 Abs. 1 Nr. 3 KHEntgG, jedoch ist dies für die Anwendung von § 831 BGB nicht notwendig. Es genügt, dass es die ihnen übertragene (Dienst-)Pflicht der nachgeordneten Krankenhausärzte gegenüber dem Krankenhausträger ist, den Belegarzt zu unterstüt465 466 467 468 469

OLG Bamberg, VersR 1994, 813; Steffen/Dressler, Rn. 101. Palandt/Sprau, § 831, Rn. 6. BGHZ 45, 311, 313. Dazu unten 3 a) und b) cc). So aber etwa Laufs, Arztrecht, (5. Aufl.), Rn. 563; Geiß/Greiner, Rn. 69.

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zen, denn es ist allein das Krankenhaus, und nicht der Belegarzt, das Kraft seiner Einrichtung diese Versorgungsleistung erbringen kann. Die Ärzte werden also nicht etwa zeitweise zu Arbeitnehmern des Belegarztes. Im Ergebnis hat der Krankenhausträger im Grundsatz gemäß § 831 BGB für alle nachgeordneten Ärzte einzustehen. Es mag freilich die Exkulpationsmöglichkeit (§ 831 Abs. 1 S. 2 BGB) des Krankenhausträgers eröffnen, wenn gerade bestimmte Weisungen des Belegarztes zu einer Schädigungshandlung durch einen nachgeordneten Arzt geführt haben. Unzutreffend ist es aber, allzu pauschal davon auszugehen, alle nachgeordneten Krankenhausärzte gleicher Fachrichtung des Belegarztes, die dieser hinzuzieht, würden damit ohne weiteres zu NichtVerrichtungsgehilfen des Anstaltsträgers. 2. Haftung des Krankenhausträgers gemäß § 31 BGB (analog) a. Standpunkt der herrschenden Meinung Gefestigt ist schließlich auch die Ansicht, der Belegarzt sei niemals Organ des Krankenhausträgers, weshalb eine Haftung nach § 31 BGB per se nicht in Betracht komme.470 Eingehend musste sich bisher nur das OLG Koblenz mit dieser Frage befassen, denn in jenem Fall bezeichnete sich ein Belegarzt immerhin ständig als „Leitender Arzt/Chefarzt der Abteilung Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie“ des Krankenhauses, unter ständiger Duldung der Krankenhausleitung. Das Gericht beharrte auch für diesen Fall darauf, dass der Belegarzt nicht Organ sein könne.471 Anders als ein Chefarzt übernehme der Belegarzt die Behandlung des Patienten nicht in Ausübung leitender Funktionen, die dem Krankenhausträger zustünden, sondern einzig, weil er eine eigene vertragliche Verpflichtung dem Patienten gegenüber zu erbringen habe.472 Überhaupt wird oft ohne besondere Begründung darauf verwiesen, dass der Belegarzt nur „für sich selbst tätig“ werde, und daher nie Organ sein könne.473 b. Gleichwohl analoge Anwendung von § 31 BGB? Die Ablehnung einer Organhaftung durch die herrschende Meinung ist zwar zumindest insoweit nicht anzuzweifeln, als es um die folgenden Gesichtspunkte geht. Der Belegarzt gehört nicht zum Vorstand und ist regelmäßig auch nicht in sonstiger Weise verfassungsmäßig berufener Vertreter des Krankenhauses, so dass eine direkte Anwendung von § 31 BGB ausscheidet. Bereits der Vertrag des Belegarztes mit dem Krankenhausträger beinhaltet anders als der Chefarztvertrag grundsätzlich- keine Dienstpflicht des Arztes, alle stationär aufgenommenen Pati470 471

472 473

OLG Koblenz, NJW 1990, 1534; Laufs, ArztR (5. Aufl.), Rn. 576; Giesen, Rn. 26; Katzenmeier, 135, Pflüger, 44. OLG Koblenz, NJW 1990, 1534; zust. Geiß/Greiner, Rn. 34; Narr, Ärztliches Berufsrecht, Rn. B 274. Es stellt nach BGH NJW 1990, 2317 jedoch eine Irreführung des Publikums nach UWG dar, wenn ein Krankenhaus auf seinen Charakter als Belegkrankenhaus nicht hinweist. Steffen/Dressler Rn. 34 m. w. N. über reichhaltige Rspr. Vgl. nur Geiß/Greiner, Rn. 62.

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enten für den Krankenhausträger zu behandeln, so dass auf den ersten Blick nicht ersichtlich ist, dass der Belegarzt in einem ihm durch den Verein übertragenen Aufgabenkreis tätig wird. Zudem gehört die Belegarztbehandlung nicht zu einer solchen, die der Krankenhausträger anbietet und abrechnet. Zweifel verbleiben an der herrschenden Auffassung nur soweit, als sie bislang nicht die Frage nach wenigstens analoger Anwendung des § 31 BGB gestellt hat. Werden Belegärzte innerhalb des Krankenhauses in einer Art und Weise tätig, welche die Stellung eines Organs im Sinne von § 31 BGB begründet, werden sie dadurch zwar nicht zu Organen, aber möglicherweise zu Haftungsvertretern, für die das Krankenhaus nach § 31 BGB analog einzustehen haben könnte. Auf diese Möglichkeit ist im Folgenden einzugehen. aa. Repräsentationswirkung für eine wesensmäßige Funktion Eine entsprechende Anwendung von § 31 BGB wird bejaht, wenn einem Repräsentanten - auch wenn seine Bestellung satzungsmäßig nicht vorgesehen ist und auch wenn er keine Vertretungsmacht besitzt - durch „allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen wird, und er die juristische Person auf diese Weise repräsentiert“.474 Im Krankenhausbereich kann ein Arzt eine derartige Stellung innehaben, wenn er für das Krankenhaus einen Aufgabenbereich wahrnimmt, der dem eines Vorstandes eines Vereins im Hinblick auf Bedeutung, Selbständigkeit und Repräsentationswirkung in nichts nachsteht.475 Im Falle des Belegarztes verneint man zwar gleichwohl solch eine selbständige Stellung, da er nicht die gesamte ärztliche und pflegerische Betreuung des Patienten leite.476 Dem ist insoweit zuzustimmen, als wegen des gespalteten Vertragsverhältnisses die pflegerische Betreuung theoretisch nicht vom Belegarzt, sondern vom Krankenhaus erbracht wird. Indes übernimmt der Belegarzt aber praktisch die ganze Behandlung. Er hat ein Weisungsrecht gegenüber dem Pflegepersonal.477 Damit soll der Umweg über die Klinikdirektion erspart werden.478 Daher ist zumindest nach außen hin nicht zu verkennen, dass der Belegarzt wie eine Führungskraft innerhalb des Krankenhausbetriebes auftritt. Zudem spricht es für eine eigenverantwortliche wesentliche Stellung innerhalb des Krankenhausbetriebes, wenn er die Leitung eines ganzen Fachbereichs übernimmt. Es entspricht gängiger Rechtsprechung, dass Leiter einzelner Fachbereiche eines Krankenhauses als verfassungsmäßig berufene Vertreter des Krankenhausträgers anzusehen sind.479 Das müsse „jedenfalls so lange gelten, als der Kran474 475 476 477 478 479

BGH NJW 1968, 391; 1977, 2259. BGH NJW 1080, 1901; OLG Koblenz, NJW 1990, 1534. OLG Koblenz, NJW 1990, 1534; Daniels NJW 1972, 305, 308. Vorgesehen in Belegarztverträgen, vgl. § 7 des Mustervertrages der DKG; BGH NJW 1996, 2429. Franzki/Hansen NJW 1990, 737, 740; Frahm/Nixdorf, Teil I, Rn. 55. BGHZ 77, 74; 95, 63; BGH NJW 1986, 776; BGH JZ 1988, 150, 151.

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kenhausträger nicht darlegt, dass im Einzelfall die Organisation im Krankenhaus zu einer anderen Beurteilung führen muss.“480 Für den Belegarzt verneint zwar die Rechtsprechung gerade solch eine Stellung.481 Eine derart pauschale Sichtweise erscheint aber deswegen nicht überzeugend, weil der Begriff des „Leitenden Krankenhausarztes“ gesetzlich nicht definiert ist. Vielmehr hat man darunter in tatsächlicher Weise einen Arzt zu sehen, der bei seiner ärztlichen Tätigkeit im Krankenhaus eigenverantwortlich handelt.482 So gesehen gehört auch der Belegarzt dazu.483 Einige Landeskrankenhausgesetze gehen demgemäß sogar ausdrücklich davon aus, dass Belegärzte „leitende Krankenhausärzte“ sind. So bestimmt § 36 Abs. 1 KHG NRW484: „Der Träger des Krankenhauses hat für jede Abteilung mindestens eine Abteilungsärztin oder einen Abteilungsarzt zu bestellen, die oder der nicht weisungsgebunden ist. Sie oder er sind für die Untersuchung und Behandlung der Patientinnen und Patienten in der Abteilung verantwortlich. Auch Belegärztinnen und Belegärzte können die Abteilung leiten.“ Die gleiche Formulierung findet sich in § 25 Abs. 1 LKGBbg.485 Hintergrund derartiger Vorschriften ist es, die Gleichbehandlung der Belegabteilungen und ihres Personals mit den Hauptabteilungen und dem zugeordneten Personalbereich zu betonen.486 Auch die von den Krankenhäusern benutzen Belegarztverträge belegen die Annahme, der Belegarzt sei ein weiterer leitender Arzt des Hauses.487 In dieser Weise präsentiert sich der Belegarzt tatsächlich wie ein Krankenhausarzt. In der Zeit vor Inkrafttreten der BPflV, als man die Vertragsspaltung gegenüber Belegpatienten noch mühsam zu belegen versuchte, sah man den entscheidenden Unterschied zwischen Belegarzt und angestelltem Chefarzt darin, dass ersterer nur schwach in die Organisation des Krankenhausbetriebes eingegliedert sei.488 Dies müsste bei konsequenter Weiterführung heute zur Annahme führen, der Belegarzt sei nunmehr genauso wie der Chefarzt ein leitender Krankenhausarzt, denn die Organisationspflichten des Krankenhausträgers in den Belegabteilungen erfahren mittlerweile eine enorme Ausdehnung, so dass die Belegarzttätigkeit stark in die Organisationsanweisungen der Anstalt eingebunden sind (dazu unten 3. d.). Auch 480 481 482 483 484 485 486 487

488

BGH JZ 1988, 150, 151. BGHZ 77, 74. Wohlhage, Das Liquidationsrecht der leitenden Krankenhausärzte, S.1 Fn. 1. Wohlhage, Das Liquidationsrecht der leitenden Krankenhausärzte, S. 112, und S.1 Fn. 1 a. E. ; Ratajczak, in: Das Belegarztsystem, 17 ff, 21. Krankenhausgesetz Nordrhein-Westfalen vom 16.12.1998 (GV. NRW. S. 696); geändert durch Gesetz vom 09.05.2000 (GV. NRW. S. 403). Krankenhausgesetz Brandenburg vom 11.5.1994 (GVBl. I/94 S. 106); geändert durch Gesetz vom 6.12.2001 (GVBl. I/01 S. 242). Pant/Prütting, KHG NRW, § 36, Rn. 10. Vgl. nur § 11 des DKG-Musters, in: Praxiskommentar zur Krakenhausbehandlung, (Band 5 1999), S. 14 „Der Belegarzt verpflichtet sich zur vertrauensvollen Zusammenarbeit mit den anderen leitenden Abteilungsärzten.“ Schmelcher, KHA 1953, 229, 230; ders., KHA 1955, 103; Reinhard bei Kuhns I, 362; weitere Nachw. bei Eichholz, 45.

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sah man ein fundamentales Merkmal der Belegarzttätigkeit darin, dass er und der Krankenhausträger dem Patienten getrennt gegenübertreten.489 Insoweit verwundert die eingangs Entscheidung des OLG Koblenz, bei einem Auftritt des Belegarztes als Angehöriger des Krankenhauses eine rechtliche Zuordnung zur Anstalt zu verneinen. Es handelt sich bei der Belegarzttätigkeit auch um eine wesensmäßige Funktion für die Krankenhausträger. Belegabteilungen sind für die stationäre Versorgung der Bevölkerung grundsätzlich nicht weniger bedeutend als die übrigen Abteilungen. Die Qualität der ärztlichen Versorgung und der Ruf eines Krankenhauses können auch entscheidend von einem Belegarzt beeinflusst werden.490 Krankenhäuser erfüllen mit Belegabteilungen genauso wie mit Hauptabteilungen ihre durch einen Versorgungsvertrag oder einen Krankenhausplan eingegangene Verpflichtung zur Versorgung. Nach dem Recht der Krankenhausplanung sind die Abteilungen, die letztlich als Belegabteilungen betrieben werden (z. B. Gynäkologie oder HNO) Teil des Versorgungsangebotes, durch welches die Krankenhäuser einen bestimmten Versorgungsstatus halten (v. a. Versorgungsstufe I und II).491 Sie sind im Krankenhausplan ausgewiesen und dienen zur Abdeckung der dort vorgesehen Versorgungsbereiche. Die Aufnahme in einen Krankenhausplan führt zur Zulassung zur Krankenversorgung gemäß § 108 Nr. 2 SGB V. Zumindest in diesem Sinne bleibt die Leitung einer Belegabteilung eine „wesentliche“ Funktion für das Krankenhaus. Dass bestimmte Abteilungen aus Wirtschaftlichkeitsgründen bzw. geringen dahingehenden Bedarfs für die Versorgung der Bevölkerung nicht als Haupt-, sondern Belegabteilungen betrieben werden, ändert nichts daran, dass sie Abteilungen des Krankenhauses bleiben.492 Stellen sich Belegabteilungen als unwirtschaftlicher gegenüber Hauptabteilungen heraus, was durchaus möglich ist,493 ist der Krankenhausträger aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot heraus wiederum wohl zu einer Rückumwandlung verpflichtet. Hier zeigt sich ebenfalls, dass die Abteilung ihre wesentliche Funktion für den Träger nicht zwischenzeitlich verloren haben kann, vielmehr die gleiche Versorgungsaufgabe nunmehr unter betriebswirtschaftlicher Umstrukturierung vorgenommen wird. bb. Das Eigeninteresse und die fehlende Anstellung als Hindernis? Der Belegarzt ist kein „Krankenhausarzt“ im engeren Sinn, weil er dort nicht angestellt ist. Indes fragt sich, ob dies als Argument dienen kann, die Anwendung des § 31 BGB analog auszuhebeln, wenn er doch gleichwohl als Repräsentant auf489 490 491

492 493

Eichholz, 9 und 19. Dieser Umstand diente bereits als Argument dafür, eine Repräsentantenstellung von Chefärzten anzunehmen, vgl. Daniels, NJW 1972, 305, 308. Vgl. § 4 Abse. 3, 4, 7 BayKRG (Bayerisches Krankenhausgesetz vom 11.9.1990, GVBl S.386; zuletzt geändert 24.7.1998, GVBl. S. 424); § 8 Abs. 7 SKHG (Saarländisches KHgesetz vom 15.7.1987; Gesetz-Nr. 1218). Vgl. etwa § 36 Abs. 1 KHG NRW, wonach zu weisungsfrei geleiteten Abteilungen auch die von den Belegärzten geleiteten Abteilungen zählen. Limpinsel, in: Jahn, SGB V-Kommentar, § 121 Rn. 4.

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tritt. Ein Anstellungsvertrag ist jedenfalls kein ausschlaggebendes Kriterium für die Organstellung. So ist anerkannt, dass Vereine auch für selbständige Gewerbetreibende nach § 31 BGB einzustehen haben, sofern diese nach außen Aufgaben wahrnehmen, die die Stellung eines besonderen Vertreters im Sinne von § 30 BGB begründen.494 Die Eigenschaft, solch ein Vertreter zu sein, muss sich dabei entgegen § 30 BGB nicht zwingend aus der Satzung ergeben, vielmehr kann die allgemeine Handhabung dafür sprechen.495 Während dieser Ansatz allgemein großen Anhang findet, möchte eine Mindermeinung jedoch eine Grenze ziehen bei Personen, die dabei „auf eigene Rechnung“ handeln; denn eine Haftung für diese sei mit dem Sinn von § 31 BGB nicht mehr vereinbar.496 Solch ein Grenzfall wäre beim Belegarzt, der nicht nur als „Abschlussvertreter“ für den Krankenhausträger fungiert, sondern aufgrund eigenen Vertrages und eigener Abrechnung tätig wird, einschlägig. Allerdings ist bereits fraglich, ob das Kriterium des Eigeninteresses des fraglichen Organs rechtlich stets eine Organstellung ausschließt. Ratio des § 31 BGB ist unter anderem die Angleichung der normativen Stellungen von juristischen und natürlichen Personen.497 Setzte man die Vorschrift nicht ein, so haftete die juristische Person im Gegensatz zu natürlichen Personen weder für eigenes Handeln, noch in ausreichender Weise gemäß § 831 BGB für fremdes Handeln, zumal der Einschränkungen dieser Vorschrift sowie der Tatsache, dass erst die Außenorgane die für § 831 BGB vorausgesetzte Handlungsverantwortung (Auswahl, Leitung) vermitteln könnten.498 So besehen, ist nicht entscheidend, ob das Organ auf eigene Rechnung tätig wird, sondern nur, dass genügend Organe vorhanden sind, um die Angleichungsfunktion zu erfüllen, also den Geschädigten nicht schlechter dastehen zu lassen, als wenn statt des Krankenhausträgers eine natürliche Person gehandelt hätte. Eine weitere Ratio von § 31 BGB ist die Korrelation von Vorteil und Risiko.499 Krankenhäuser erhalten durch den Einsatz des Belegarztes den Vorteil, ihre Versorgungsaufgabe mit einer bestimmten Fachabteilung (unter wirtschaftlicheren Bedingungen) erfüllen zu können. Durch eine Belegabteilung kann ein Krankenhausträger sein Leistungsspektrum erweitern, und andererseits auch das ärztliche

494

495 496 497 498 499

BGH VersR 1998, 888, 891 (Selbständiger Handelsvertreter) m. w. N.; MüKoBGB/Reuter, § 31 Rn. 20; Larenz/Canaris, § 79 III 2, hält dabei auch eine Anwendung von § 831 für möglich. Hierfür könne es schon genügen, wenn der selbständige Gewerbetreibende in den Geschäftskreis der jur. Pers. „angegliedert“ sei, indem er eng an deren Weisungen gebunden sei. RG, Urt. v. 25.10.1943, Deutsches Recht (DR) 1944, 287 (Assistenzarzt); BGH NJW 1985, 1392 (Leiter der Anästhesie). So MüKoBGB/Reuter, § 31 Rn. 20. Martinek, 32 ff. MüKoBGB/Reuter, § 31 Rn. 2. Martinek, 21 ff.

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Personal anderer Abteilungen eigenverantwortlich zur Verfügung stellen.500 Der Krankenhausträger erweitert seinen Geschäftskreis im eigenen Interesse. Überdies greift es auch faktisch zu kurz, anzunehmen, der Belegarzt würde nur aus Eigeninteresse tätig: Es werden vom Belegarzt Patienten an die Krankenhäuser herangebracht, deren Behandlung die Krankenhausträger sich durch BPflVPflegesätze bzw. nunmehr DRG-Fallpauschalen (§§ 8 Abs. 2 S. 2, 18 Abs. 2 KHEntgG) vergüten lassen. Die Belegpflicht des Belegarztes gegenüber dem Krankenhausträger diente schon einigen Autoren dazu, einen Dienstvertrag oder einen Auftrag zwischen ihnen anzunehmen.501 Aber unabhängig von der rechtlichen Qualifikation handelt es sich bei der Belegtätigkeit des Belegarztes jedenfalls um eine Tätigkeit, die auch die finanziellen Interessen des Krankenhauses erfüllt. Er wird damit nicht ausschließlich im eigenen finanziellen Interesse tätig. Die gesamte Rechtsprechung zur Organhaftung eines Krankenhausträgers für seine Ärzte ist überdies davon gekennzeichnet, dass das konkrete Innenverhältnis außer Betracht gelassen, und vielmehr darauf abgestellt wird, wie der Arzt nach außen auftrat.502 Es besteht kein Grund, diese Linie für den Belegarzt völlig zu ignorieren. Nicht umsonst sieht sich die Rechtsprechung in Zweifelsfällen zur Haftung nach § 31 BGB veranlasst. Für leitende Krankenhausärzte müsse eine Haftung nach § 31 BGB des Krankenhauträgers „solange gelten, als der Krankenhausträger nicht darlegt, dass im Einzelfall die Organisation im Krankenhaus zu einer anderen Beurteilung führen muss.“503 Diese Tendenz zur Beweislastumkehr lässt sich dahingehend interpretieren, dass die innere Struktur von Krankenhäusern den Außenstehenden oft verborgen bleibt, daher man bei einem Arzt, der nach außen als Leiter einer Abteilung auftritt, im Zweifel eine Organstellung vermuten darf. Das liegt auf einer Linie mit der vorhergehenden Rechtsprechung, wonach ein Anstaltsträger sogar für einen Assistenzarzt nach § 31 BGB einzustehen hatte, weil diesem die im Wesentlichen selbstständige Leitung der Ambulanz einer Klinik übertragen wurde.504 Entscheidungserheblich war hierbei sein Auftreten und nicht seine Anstellung. Regelmäßig wird vermieden, bei Krankenhausaufenthalten auf der Suche nach Haftungsschuldnern auf die Anstellung der Personen abzustellen, da der Patient solche Interna nicht ohne weiteres erkennen kann. Diese Rechtsprechung findet jüngst ihre Steigerung darin, dem Krankenhausträger Fehler der bei ihm nicht angestellten freien (Konsiliar-)Ärzte,505 und dem Belegarzt Fehler der bei ihm nicht angestellten freien Hebamme506 nach 500 501 502 503 504 505 506

OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 483, 484. Schmelcher bei Kuhns I, S. 303; Uhlenbruck, Der Krankenhausaufnahmevertrag, S. 27; Molitor, Krankenhaus und Chefarzt, S. 102. Vgl. Baur, FS Narr, S.150, 154; Geiß/Greiner, (4. Aufl.), Rn. 60; BGH NJW 1986, 776; 1987, 1479. BGH JZ 1988, 150, 151. RG, Urt. v. 25.10.1943; Deutsches Recht 1944, 287. OLG Oldenburg, VersR 1989, 1300; OLG Brandenburg, MedR 2004, 226, 228 ff; a. A. OLG Stuttgart, 15.3.1990, AHRS 0485/12. BGH NJW 1995, 1611, 1612.

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Maßgabe von § 831 BGB zuzurechnen. So wurde eine niedergelassene Kinderärztin, die in eigener Praxis tätig war, jedoch regelmäßig in einem Krankenhaus am kinderärztlichen Bereitschaftsdienst teilnahm, und dort regelmäßig mit Abschlussuntersuchungen beauftragt wurde, als Verrichtungsgehilfin des Krankenhausträgers angesehen, weil sie somit „gewissermaßen anstelle eines sonst (hautberuflich) anzustellenden eigenen Krankenhaus-Kinderarztes“ hinzugezogen wurde.507 „Bei einer solchen Lage“, so dass OLG, gelte für die Haftung des Krankenhauses für ärztliche Fehler „nichts anderes als bei Tätigwerden eines im engeren Sinne (hauptberuflich) angestellten Krankenhausarztes“. Auch der Belegarzt fungiert als Ersatz für einen sonst hauptberuflich anzustellenden Krankenhausarzt, so dass sich die aufgezeigte Rechtsprechung hier übertragen ließe. Ein Außenstehender kann bei Belegärzten, vor allem bei denen, die äußerlich wie leitende Ärzte des Krankenhauses auftreten, nicht wissen, dass in Wirklichkeit das Rechtsverhältnis zwischen diesem Arzt und dem Haus nur ein Belegarztvertrag ist. Selbst wenn, könnte er dessen Inhalt wohl nicht juristisch deuten und von einem Anstellungsvertrag abstrahieren. Im Übrigen ist es durchaus üblich, dass Belegärzte zusätzliche Anstellungsverträge beim Krankenhausträger haben; der Belegarzt ist dann nebenberuflich Krankenhausarzt.508 Befürwortet wird richtigerweise, wegen der Komplexität des Behandlungsgeschehens im Krankenhaus, bezüglich Haftungsfragen auf äußerliche und daher für den Patienten leichter feststellbare Kriterien abzustellen.509 Dies hatte die Rechtsprechung zwar auch bereits für Belegärzte in Ansatz gebracht. Maßgeblich solle insoweit sein, in welcher Weise der Belegarzt und der Krankenhausträger bei Würdigung der Gesamtumstände in Erscheinung treten.510 Gleichwohl begnügte man sich bei dieser Würdigung damit, dass dem Patient wegen seiner vorangegangenen ambulanten Behandlung beim Belegarzt bei stationärer Aufnahme die mangelnde Verantwortlichkeit des Krankenhausträgers bewusst sein müsse.511 Demgegenüber hätte man fragen müssen, inwieweit der Belegarzt nach außen Aufgaben eigenverantwortlich wahrnahm, die denen eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters des Krankenhauses gleichkommen. Gerade in Krankenhäusern, die keine reinen Belegkrankenhäuser sind (Anstaltskrankenhäuser)512 und in denen die Belegärzte neben den Chefärzten wie weitere leitende Krankenhausärzte auftreten, beispielsweise indem sie sich nach außen als „Leitender Arzt der Abtei-

507 508 509

510 511 512

OLG Brandenburg MedR 2004, 226, 229. Richardi, in: MüHdb d Arbeitsrechts, § 204 Rn. 8; ders. in Staudinger, Vorbem. §§ 611, Rn. 1282. So etwa Franzki/Hansen, NJW 1993, 737, 742. Zu Recht hat man es daher abgelehnt, zur Abgrenzung der Haftungsbereiche beim gespaltenen Krankenhausbehandlungsvertrag auf eine „Anstellungstheorie“ oder „Theorie des Einschaltungswillens“ abzustellen. OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 483, 484. OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 483, 484. Zum Begriff: Ratajczak, in: Das Belegarztsystem, 17 ff, 20.

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lung X“ des Krankenhauses geben513, und dies vom Anstaltsträger toleriert wird, verstärkt sich die Annahme einer entsprechenden Anwendung von § 31 BGB analog. Wenn Bergmann zwar vollkommen zu Recht schreibt, nur durch eine klare Haftungstrennung werde deutlich, dass der Belegarzt kein Organ des Krankenhauses sei,514 jedoch er gleichzeitig haftungseinschränkende Bestimmungen nur für den Belegarztvertrag (demnach für das Innenverhältnis zwischen Krankenhausträger und Belegarzt) vorschlägt, so übersieht dies die Haftungstrennung für das Außenverhältnis. Eine juristische Person hat es weder durch Satzungsbestimmungen darüber, wer Organ sein soll und wer nicht,515 noch durch interne vertragliche Absprachen über die Schadensaufteilung in der Hand, ihre (Außen-)Haftung nach § 31 BGB für leitende Ärzte auszuschließen. Erst wenn ein Belegarzt nach außen keine wesensmäßigen Funktionen der juristischen Person eigenverantwortlich wahrnimmt, ist eine klare Haftungstrennung im Außenverhältnis erreicht. cc. Zurechnung zumindest nach körperschaftlicher Organisationsverantwortlichkeit Hat die juristische Person einen wichtigen Aufgabenbereich nicht mit einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter besetzt, kann § 31 BGB gerade wegen eines Organisationsmangels anwendbar sein.516 Zu einer analogen Anwendbarkeit des § 31 BGB gelangt man somit nicht nur, wie soeben aufgezeigt, über den erweiterten Organbegriff, sondern auch über die Lehre von der körperschaftlichen Organisationsverantwortlichkeit517. Die Rechtsprechung selbst schwankt zwischen den beiden Haftungsfiguren, ohne dass ein Vorrang ersichtlich wäre.518 Die verschiedenen Begrifflichkeiten erklären sich aus den unterschiedlichen Ansatzpunkten während ihrer Entwicklung. Man leitete die Lehre zunächst daraus ab, dass die juristische Person eine Verkehrssicherungspflicht habe, „verfassungsmäßig berufenen Vertretern“ als Endpersonen einer Organisationskette zu schaffen519. Heute führt die Lehre vom körperschaftlichen Organisationsverschulden sowohl in der 513 514 515 516 517

518 519

So lag es im Fall OLG Koblenz, NJW 1990, 1534. Bergmann, in: Das Belegarztsystem, 75 ff, 83. Dazu sogleich unter cc. Palandt/Heinrichs, § 31 Rn. 8; OLG Frankfurt, NJW-RR 1989, 419. Die Lehre von der körperschaftlichen Organisationsverantwortlichkeit ist nicht unumstritten. Hauptargument ihrer Gegner ist, dass durch sie die Satzungsautonomie eines Verbandes umgangen würde (vgl. MüKoBGB/Reuter, § 31 Rn. 4, 5 m. w. N.) was aber nicht berechtigt erscheint, weil diese Lehre gerade keine bestimmte Verbandsstruktur erzwingen will, sondern nur eine haftungsrechtliche Zuordnung für die Fälle ermöglichen will, dass jemand als Organ auftrat. Es wäre eine ungerechtfertigte Begünstigung juristischer Personen und unzumutbar für den Verkehrsschutz, wenn allein die beliebige Ausgestaltung ihrer Satzungen darüber entscheiden könnten, für wen sie gem. § 31 haften wollen. MüKoBGB/Reuter, BGB, § 31, Rn. 6 f. RG, Deutsches Recht, 1944, 287; vgl. auch MüKoBGB/Reuter, BGB § 31, Rn. 6; eingehend: Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 171 f; Kleindiek, S. 332 ff.

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Rechtsprechung wie auch Literaturmeinungen sogleich zu einer analogen Anwendung von § 31 BGB auf diese Personen.520 (a) Grund und Anwendbarkeit der Rechtsfigur Damit der Anwendungsbereich von § 31 BGB nicht beliebig ausgehöhlt werden kann, entspricht es herrschender Auffassung, dass es der juristischen Person nicht freisteht, darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haftet; sie kann nicht einfach durch Satzung entscheiden, ob jemand Organ ist oder nicht.521 Vielmehr nimmt man eine körperschaftliche Organisationspflicht der juristischen Person an, welche darauf gerichtet ist, für alle wesentlichen Aufgabenbereiche eine Person als Organ einzusetzen. Hat sie dies versäumt, mithin einen Organisationsmangel begangen, muss sie sich so behandeln lassen, als wäre der tatsächlich eingesetzte Verrichtungsgehilfe ein verfassungsmäßiger Vertreter.522 Es wäre unbefriedigend - so etwa das Reichsgericht523 - und mit den „gesunden Rechtsanschauungen“ nicht vereinbar, wenn die Art der Haftung der Körperschaft gegenüber den Patienten je nach dem verschieden wäre, ob der Direktor der Klinik die Behandlung selbst übernommen habe oder ob das ein Assistenzarzt tue, dem der Direktor die selbständige Behandlung eines Teil der Patienten aus betriebsnotwendigen Gründen dauernd überlassen müsse. Wenn die Satzung für diesen Fall die Bestellung eines besonderen Vertreters nicht vorsehe, so sei das jedenfalls ein Organisationsmangel, der die Berufung des beklagten Klinikträgers auf § 831 BGB ausschließe. Es kann also aus einem Verrichtungsgehilfen haftungsrechtlich ein verfassungsmäßig berufener Vertreter werden. Diese Lehre vom körperschaftlichen Organisationsverschulden scheint damit zwar nur anwendbar, soweit dem Krankenhausträger vorgeworfen werden kann, „nur“ Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB) eingesetzt zu haben, was beim Belegarzt genau genommen nicht der Fall ist, da er nicht weisungsabhängig ist. Wenn jedoch jemand, der weisungsabhängig ist, sich im Wege der Lehre vom Organisationsmangel letztlich wie ein (weisungsfrei arbeitendes) Organ behandeln lassen muss, lässt es sich erst Recht vertreten, jemanden wie den Belegarzt, der bereits weisungsfrei tätig ist, nach dieser Lehre wie ein Organ zu behandeln, wenn er wichtige Aufgabengebiete des Krankenhauses wahrnimmt. Im Übrigen dient das Kriterium der Weisungsgebundenheit nur dazu, die Zuordnung des Gehilfen zur Herrschaftssphäre des Geschäftsherrn darzulegen.524 Je intensiver jedoch ein Gehilfe in eine Tätigkeit eingegliedert ist, desto 520

521 522 523 524

Soergel/Hadding, § 31 Rn. 18; MükoBGB/Reuter § 31 Rn. 3; Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 196 ff; Kleindiek, S. 348 ff; Pflüger, S. 56; eingehend zur Entwicklung der Rechtsprechung Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, S. 313 ff; vgl. auch v. Bar, Verkehrspflichten, S. 256. BGH NJW 1968, 391. RGZ 157, 228, 235; BGHZ 13, 198, 203; 24, 200, 213; BGH NJW 1980, 2810; BB 1970, 686; NJW 1972, 334; BGH WM 1978, 515. RG, 25.10.1943; Deutsches Recht 1944, 287. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 79 III 2.

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schwächer mag gerade das Weisungsrecht ihm gegenüber sein, ohne dass aber dessen Eingliederung in den Organisationskreis in Frage gestellt wird.525 Typisches Beispiel sind gerade Krankenhausärzte, welche zwar in die Organisation des Krankenhauses eingliedert sind, jedoch deren fachliche Weisungsabhängigkeit bezüglich der ärztlichen Tätigkeit naturgemäß gering ist.526 Besonders qualifizierte und daher fachlich weisungsfrei leitende Ärzte werden bei erhöhter Unabhängigkeit allenfalls zu einem „Mehr“ gegenüber § 831 BGB, nämlich erlangen Organstellung gem. § 31 BGB (analog). § 31 BGB ist gerade als Fortführung des § 831 BGB zu verstehen, indem er für Ärzte gilt, die wegen fachlicher Weisungsfreiheit zwar nicht mehr als Verrichtungsgehilfen verstanden werden können, dafür aber in nächster Konsequenz wie ein Organ verstanden werden müssen.527 § 31 BGB dient im Recht der juristischen Personen gerade als Ausgleich für das Scheitern der Haftung nach § 831 BGB etwa wegen Fehlens einer Weisungsabhängigkeit des Gehilfen.528 Die herrschende Meinung hat bisher den Belegarzt deshalb als Verrichtungsgehilfen abgelehnt, weil er fachlich nicht weisungsgebunden ist, was aber nicht ausschließt, dass er stattdessen im Sinne von § 31 BGB fachlich weisungsfrei „in Verrichtung“ handeln kann. Die Anwendbarkeit der Lehre vom körperschaftlichen Organisationsverschulden auf den Belegarzt scheitert damit nicht daran, das er nicht verrichtungsgehilfentypisch in sozialer Abhängigkeit stand (vgl. auch schon oben). (b) Wichtige Aufgabenbereiche Die Bereiche, die gemäß der körperschaftlichen Organisationsverantwortung die Einsetzung eines Organs oder eines besonderen Vertreters notwendig machen, bestimmen sich nach Bedeutung des ihm übertragenen Aufgabengebietes; es muss eine „wesensmäßige Funktion“ sein. Mit den obigen Ausführungen ist anzunehmen, dass die Belegabteilungen bereits deswegen eine wesentliche Aufgabe für die juristische Person Krankenhaus darstellen, und damit die Einsetzung einer Person als Organ notwendig machen, weil das Krankenhaus mit ihnen die Zuweisung zu einer bestimmten Versorgungsstufe erreicht, was wiederum für die Aufnahme in einen Krankenhausplan gemäß § 8 Abs. 1 S. 3 KHG oder für den Abschluss eines Versorgungsvertrages gemäß § 109 Abs. 1 SGB V erheblich ist. In einigen Landeskrankenhausgesetzen wird für Krankenhäuser überdies explizit die Verpflichtung aufgestellt, für jede im Krankenhausplan ausgewiesene Abteilung einen verantwortlichen Leiter zu bestellen (vgl. § 36 KHG NRW), unabhängig davon, ob dieser Leiter ein Chef-, Ober- oder Belegarzt ist.529 Hier wird deutlich, dass die körperschaftliche Organisationsverantwortlichkeit gerade für Krankenhäuser eine besondere Bedeutung hat und sie unabhängig vom konkreten Anstellungsstatus des jeweiligen leitenden Arztes besteht. Dem muss aber auch die haftungsrechtli525 526 527 528 529

Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 79 III 2. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 79 III 2. Vgl. OLG Bamberg VersR 1994, 813; Danz, BGH LM Nr. 24 zu § 31. MüKoBGB/Reuter, § 31 Rn. 10 und 1. Vgl. Pant/Prütting, KHG NRW, § 36 Rn.9 ff.

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che Seite entsprechen, indem der Krankenhausträger für jeden Leiter einer Abteilung des Krankenhauses zumindest analog § 31 BGB haftet. Auch ohne dass ein wichtiger Bereich vorliegen muss, wäre für ein Krankenhaus das Delegieren von Behandlungsaufgaben auf nicht angestellte Ärzte mit der Wirkung mangelnder Haftungsverantwortung nicht beliebig möglich. So urteilte das OLG Brandenburg - ohne die Lehre vom Organisationsverschulden zu erwähnen- dass der Einsatz einer am Krankenhaus nicht angestellten Ärztin zur Betreuung von Krankenhauspatienten zur Anwendung des § 831 BGB führen müsse, weil sich das Krankenhaus durch fortdauernde Aufgabenübertragung ihrer anstelle eines sonst hauptberuflich tätigen Krankenhausarztes bedient habe. „Andernfalls hätte das Krankenhaus die Möglichkeit, sich durch die fortdauernde regelmäßige Übertragung wesentlicher Behandlungsaufgaben auf hinzugezogene selbstständig niedergelassene Ärzte der deliktsrechtlichen Haftung nach § 831 BGB zu entziehen, was nicht gebilligt werden kann.“530 Diese Ausführungen belegen, dass die fortdauernde Delegation wichtiger Behandlungsaufgaben auf andere als angestellte Ärzte des Krankenhauses letztlich nicht zu einer Enthaftung führen darf und tendieren damit zu einer körperschaftlichen Organisationsverantwortung. Vor diesem Hintergrund ist es wenig verständlich, weshalb gerade bei der Übernahme ganzer, wichtiger Fachabteilungen durch Belegärzte statt eigener Krankenhausärzte scheinbar beliebig531 eine Entbindung von der Haftung nach § 31 BGB stattfinden kann. (c) Die Pflicht zur Förderung des Belegarztwesens als Hindernis? An der Haftung wegen körperschaftlichen Organisationsmangels ändern auch die Vorgaben des Sozialrechts, welche insgesamt eine Förderung des Belegarztwesens bezwecken, nichts. Ein Krankenhausträger hat eine völlige Organisationsfreiheit bezüglich der Einsetzung von Belegärzten.532 Schon nach dem gesetzgeberischen Willen bezüglich der Neufassung des § 121 SGB V liegt es im freien Ermessen des Hauses, ob es Belegabteilungen einrichten will oder nicht, wobei Maßgabe allein das Wirtschaftlichkeitsgebot sein sollte.533 Tendenziell geht es um eine Förderung des Belegarztwesens.534 Da somit geradezu eine gesetzliche Aufforderung535 zur Einsetzung von Belegärzten existiert, vermag es zwar zunächst als nicht sach530 531 532 533

534

535

OLG Brandenburg, MedR 2004, 226, 228 ff. Das OLG Koblenz, NJW 1990, 1534, nahm trotz dahingehenden Einwandes des Klägers keine Stellung dazu. Von Regelungen wie § 103 Abs. 7 SGB V abgesehen. RegE zum GRG, BT-Drucks. 11/2237, S. 203; BSG, 1.2.1995, NZS 1995, 425 ff; vgl. auch Hess, in: Kasseler Kommentar zum SGB, § 121 SGB V, Rn. 2; Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 86 Rn. 171; Stindt, in: KH im Brennpunkt, S. 30; ferner Bohle, KH 2003, 621, 624 f. Limpinsel, in: Jahn, SGB V Komm, § 121 Rn. 2; Krauskopf-Knittel, Kommentar zur Sozialen Krankenvers., § 121 Rn. 2; Hess, in: KasselerKomm SGB V, § 121 Rn. 2; vgl. zu dieser Vorgabe auch §§ 115 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 SGB V. Krauskopf/Knittel, Kommentar zum SGB V, § 121 Rn. 2.

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gerecht zu erscheinen, dem Krankenhausträger gleichzeitig einen (körperschaftlichen) Organisationsmangel vorzuwerfen, weil er keine eigenen Ärzte für diese Abteilungen einsetzt. Es scheinen geradezu zwei entgegen gesetzte Organisationspflichten des Krankenhausträgers zu kollidieren. Dieses Dilemma entsteht dann nicht, wenn man die Pflicht zur Förderung des Belegarztwesens als eine sozialrechtlich motivierte Angelegenheit ansieht, welche die Pflicht zur zivilrechtlichen Repräsentantenhaftung nicht berührt. Sinn und Zweck des Belegarztwesen, sowohl nach der Systematik des SGB V, als auch nach dem Willen des Gesetzgebers, ist der Ansatz, dass es tendenziell wirtschaftlicher ist, wenn bestimmte Abteilungen von Belegärzten übernommen werden. Indem statt einer Vollabteilung eine Belegabteilung betrieben wird, werden bereits erheblich Kosten gesenkt, so dass dem wirtschaftlichen Sinn der Förderung des Belegarztwesens Rechnung getragen wird. Hingegen bedeutet die Errichtung von Belegabteilungen nicht, dass damit beliebig der Kreis derjenigen leitenden Ärzte, für die der Krankenhausträger ohne Entlastungsmöglichkeit einzustehen hätte, eingeschränkt werden kann. Anders ausgedrückt, ist der Entfall der Haftung nach § 31 BGB nicht zwingende Konsequenz oder gar die Ratio der sozialrechtlichen Förderung des Belegarztwesens. Gegenteiliges wäre allenfalls anzunehmen, wenn durch diese Haftungszurechnung das Belegarztwesen für den Krankenhausträger wiederum derart unwirtschaftlich würde, dass es seinen eigentlichen Sinn faktisch nicht mehr erfüllen könnte. Dies ist aber kaum anzunehmen, denn der Krankenhausträger hat allzeit die Möglichkeit, im Belegarztvertrag zu vereinbaren, dass der Arzt ihn im Innenverhältnis von Ersatzansprüchen freizuhalten habe bzw. er kann erhöhten Kosten seiner Haftpflichtversicherung auf den Belegarzt umlegen.536 Vor allem aber machen Erwägungen der Art, dass das Belegarztwesen deshalb wirtschaftlicher sei, weil Doppeluntersuchungen des Patienten erspart werden können, die ansonsten nicht selten wegen Informationsdefiziten zwischen Arzt und Krankenhaus nötig werden,537 deutlich, dass das Belegarztwesen die Belastung der Krankheitskostenträger, v. a. die der gesetzlichen Krankenversicherung, mindern sollte und nicht primär gedacht war, um den einzelnen Krankenhausträger bezüglich seines Haftungsrisikos zu entlasten. Es steht im Übrigen auch nicht zu befürchten, dass durch eine Haftung analog § 31 BGB die sozialrechtliche Stellung des Belegarztes verändert und derjenigen eines Krankenhausarztes entsprechen würde. Richtigerweise ist die Rechtsprechung zum körperschaftlichen Organisationsmangel nicht dahingehend zu verstehen, dass sie eine bestimmte Organisationsstruktur erzwingen will, sondern sie will nur die Haftung der Körperschaft für das Fehlverhalten solcher Personen sicherstellen, die mit organtypischen Aufgaben betraut wurden.538 Anders ausge536

537 538

Die DKG empfiehlt hierfür die Vertragsklausel: „Erfolgt ein Einschluss in die Haftpflichtversicherung des Krankenhauses, so trägt der Belegarzt die anteilige Prämie“, vgl. Renewitz, in: DKG Praxiskommentar, Band 5, S. 54. Vgl. Renewitz, in: DKG Praxiskommentar , Band 5, S. 24. Vgl. Kleindiek, S. 327.

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drückt, handelt es sich um „Fiktionshaftung“ bzw. um einen „Haftungsvertreter“.539 Der Krankenhausträger kann daher beliebig Belegärzte in seiner Organisationsstruktur einschalten, muss aber im Zweifel analog § 31 BGB für deren Fehlverhalten einstehen, wenn sie organtypisch tätig geworden sind. dd. Die Bestellung und Ausführung der Verrichtung Für dieses Merkmal im Rahmen von § 31 BGB ist - wie schon bei der Diskussion über Spaltungsklauseln - eine Loslösung von Argumentationsmustern, die darauf abzielen, dass der Belegarzt nur „auf eigene Rechnung“ tätig werde, wünschenswert. Tatsächlich wird zwar der Belegarzt willentlich nur aufgrund eigener vertraglicher Verpflichtung zu seinen Patienten und für eigene Rechnung tätig. Andererseits schließt dies es nicht aus, dass er gleichzeitig auch Aufgaben für den Krankenhausträger erfüllt. Bei seiner Verrichtung besteht ein innerer Zusammenhang mit der Versorgungsaufgabe und der Finanzierung der Krankenhäuser durch Pflegesätze (vgl. §§ 8 Abs. 2 S. 2, 18 Abs. 2 KHEntgG). Der Umstand, dass eine Krankenhausabteilung als Beleg- und nicht als Vollabteilung geführt wird, ändert nichts daran, dass der Krankenhausträger mit dieser (Fach-)Abteilung seine Aufgaben aus dem Krankenhausplan bzw. dem Versorgungsvertrag erfüllt. Diesen Aufgabenbereich überträgt er einem Belegarzt zur eigenverantwortlichen Erfüllung. Ratajczak fasst zutreffend zusammen540: „Die Eröffnung von Belegabteilungen an Anstaltskrankenhäusern dient der Komplettierung des Angebots an Grundversorgung. Ohne Belegabteilung müsste der Krankenhausträger entweder eine Hauptabteilung eröffnen, was mit Kosten verbunden ist, oder die durch ein fehlendes Angebot verbundenen Nachteile der Bettenauslastung, der Finanzierbarkeit des Krankenhauses und der eingeschränkten medizinischen Versorgung der Bevölkerung in Kauf nehmen. Es liegt daher zu einem nicht geringen Teil im Interesse des Krankenhausträgers und … der gesetzlichen Krankenversicherung, durch Belegabteilungen eine leistungsfähige und wirtschaftliche Behandlung der Patienten zu gewährleisten.“ Auch die vertragliche Spaltung bzw. Pflichtenverkürzung seitens des Anstaltsträgers hindert es nicht, dass eines seiner Organe „in Verrichtung“ handelt. Das Tatbestandsmerkmal der „Ausführung der Verrichtung“ entfällt erst dann, wenn das Verhalten des Belegarztes keinen inneren Zusammenhang mehr mit den ihm übertragenen Aufgaben aufweist. Die Freiberuflichkeit einer Person hindert ebenfalls nicht die Eigenschaft, „in Verrichtung“ für eine andere Person zu handeln. Der BGH befindet eine freiberuflich, also gegenüber dem Patienten auf eigene Rechnung und auf eigene standesrechtliche Verantwortung tätig werdende, Hebamme haftungsrechtlich als Verrichtungsgehilfin (§ 831 Abs. 1 BGB) des Belegarztes.541 Die Rechtsprechung erkennt überdies bei frei praktizierenden, also nicht am Krankenhaus angestellten 539 540 541

Vgl. Dörner, in: Nomos, Handkommentar BGB, § 31, Rn. 5, 6. Ratajczak, in: Das Belegarztsystem, 17 ff, 32. BGH NJW 1995, 1611, 1612.

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Ärzten, die zur Betreuung von Patienten hinzugezogen wurden, eine Verrichtungsgehilfeneigenschaft an.542 Der Umstand, dass eine Ärztin „fortdauernd mit festen Aufgaben in den Dienstbetrieb des Krankenhauses integriert“ war, lasse sie in dieser Stellung gleichstehen mit den angestellten Krankenhausärzten und rechtfertige damit die Anwendung von § 831 BGB.543 Diese Rechtsprechung ließe sich nun auf den Belegarzt übertragen, der ebenfalls fortdauernd mit einer festen Aufgabe, nämlich der Leitung einer ganzen Beleg-Fachabteilung, in den Dienstbetrieb des Krankenhauses eingegliedert ist. Zwar lag in den bisherigen Fällen der Haftung für frei praktizierende Ärzte ein totaler Krankenhausaufnahmevertrag (Regelbehandlungsvertrag) beim Krankenhausträger vor, so dass die beauftragten Ärzte zur Erfüllung und Verrichtung eigener Behandlungspflichten des Krankenhausträgers - als Konsiliarärzte - hinzugezogen wurden. Demgegenüber ist ärztliche Behandlung von Belegpatienten von vornherein von den vertraglichen Pflichten des Krankenhausträgers abgespalten. Indes kann die Frage, ob der Krankenhausträger ursprünglich einen totalen oder einen gespaltenen Vertrag schuldete, nur die Haftung nach § 278 BGB entscheiden, nicht hingegen die nach § 831 bzw. § 31 BGB, weil für diese Vorschriften eine schuldrechtliche Sonderverbindung zwischen dem Geschädigten und dem Geschäftsherrn gerade nicht erforderlich sind. Der Belegarzt verrichtet bei der Behandlung von Belegpatienten, wie bereits dargelegt, Aufgaben des Krankenhausträgers im weiteren Sinne. 3. Sonstige Begründungsversuche für eine Haftung des Krankenhausträgers a. Vertrag mit Drittwirkung Die bisherige Literatur hat vereinzelt vertreten, dass der Belegarztvertrag (der Vertrag zwischen Krankenhausträger und Belegarzt) ein Vertrag zu Gunsten des Patienten (§ 328 BGB) sei und somit eine Fürsorgepflicht des Krankenhausträgers gegenüber den Patienten entstünde.544 Umgekehrt wird vertreten, der Belegarzt könne Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) hinsichtlich der allgemeinen Fürsorgepflicht des Krankenhausträgers sein,545 so dass der Träger für ihn haften müsste. Ein Vertrag zu Gunsten Dritter (des Patienten) zwischen Krankenhausträger und Belegarzt im Sinne von § 328 BGB wird nach herrschender Auffassung jedoch abgelehnt.546 Richtigerweise entspricht dieses Vertragsmodell nicht dem Willen der Parteien des Belegarztvertrages. Der Krankenhausträger hat kein Interesse daran, dass der Patient durch den Belegarztvertrag ein eigenes Recht (die Forderung eines Aufnahmevertrages) ihm gegenüber erwerben soll; vielmehr verpflichtet sich der Krankenhausträger nur gegenüber dem Belegarzt, mit dessen Patienten 542 543 544 545 546

OLG Oldenburg VersR 1989, 1300; OLG Brandenburg MedR 2004, 226, 228 ff. OLG Brandenburg MedR 2004, 226, 229. Uhlenbruck, NJW 1964, 2187, 2189. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 Rn. K 29. Hepp, NJW 1972, 1514, 1515; Stindt, Haftungsrechtliche Relevanz von Organisationsstrukturen, S. 29; MüKoBGB/Gottwald (4. Aufl.), § 328 Rn. 45; Erman/Westermann, § 328 Rn. 22.

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einen Aufnahmevertrag zu schließen.547 Dadurch werden die Belegpatienten nicht schutzlos gestellt, denn sie sind zwar darauf angewiesen, das Recht auf Aufnahme vom (durch den Belegarztvertrag verbindlich festgelegten) Vertragskrankenhaus fordern zu können, jedoch sind sie in diesem Recht bereits regelmäßig durch den Kontrahierungszwang der Krankenhäuser geschützt. Im Übrigen hätte man als Begünstigter eines Vertrages zugunsten Dritter jedenfalls auch keine Ansprüche wegen Nichterfüllung der Leistung.548 Ebenso unsachgerecht ist die Annahme, der Belegarztvertrag sei ein Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter. Es fehlt für die Anwendung dieses Rechtsinstitutes regelmäßig die Schutzbedürftigkeit der Patienten. Fälle, in denen der Krankenhausträger eine typische Pflicht aus dem Vertrag mit dem Belegarzt verletzt - etwa die ordnungsgemäße Auswahl des Arztes oder die Sicherstellung der sachlichen und personellen Voraussetzungen für die Belegarztbehandlung - sind zugleich Fälle, in denen der Patient gegen den Krankenhausträger auch schon wegen Organisationsverschuldens vorgehen könnte.549 Mögliche Drittwirkungen des Belegarztvertrages verbessern die haftungsrechtliche Situation des Patienten gegenüber dem Krankenhausträger somit nicht. b. Gesellschaftsverhältnis mit dem Belegarzt Die Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses im Sinne von § 705 BGB ist grundsätzlich denkbar550 und löst weitreichende Folgen aus. Nach neuerer Rechtsprechung müssen solche Gesellschafter gesamtschuldnerisch und akzessorisch (analog § 128 HGB) für jegliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft einstehen, unerheblich vom Rechtsgrund der Verbindlichkeit und der Person des Schädigers.551 Der Krankenhausträger hätte dann etwa einzustehen, wenn der Belegarzt seinen Patienten gegenüber eine deliktische Schädigung begeht. Jedoch wird richtigerweise die Annahme eines gesellschafts- oder gesellschaftsähnlichen Verhältnisses zwischen Belegarzt und Anstaltsträger abgelehnt.552 Die Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses ist zwar nahe liegend, denn tatsächlich - und daran kann auch der gespaltene Krankenhausbehandlungsvertrag nichts ändern - verpflichten sich Belegarzt und Krankenhausträger zu einem gemeinsamen Zweck, nämlich der Wiederherstellung der Gesundheit des Pa547 548 549

550 551 552

Hepp, NJW 1972, 1514, 1515. Janoschek, in Bamberger/Roth, § 328, Rn. 20. Vgl. OLG Koblenz, VersR 2001, 897, 898: Nichteinschreiten des Krankenhausträgers bei gehäuften Fehlleistungen des Belegarztes als Organisationsverschulden gegenüber dem Patienten sowie Verletzung des Vertrages Krankenhausträger-Belegarzt bei Schutzwirkung zu Gunsten des Patienten; vgl. auch OLG Stuttgart, NJW 1993, 2384, 2386; Eichholz S.25: Haftung des Krankenhausträgers wegen unsorgfältiger Auswahl des Belegarztes. Vgl. OLGR Stuttgart 2001, 447. BGH NJW 2003, 1445 ff; m. w. N. BGH NJW 1972, 1128, 1129; Hepp, NJW 1972, 1514, 1516; Pflüger, Krankenhaushaftung, S. 36; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. 32; Wohlhage, Das Liquidationsrecht der leitenden Krankenhausärzte, S. 41.

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tienten, was spätestens bei der Operation besonders deutlich wird.553 Die Kooperationsregelungen in der typischen Vertragsgestaltung in Belegarztverträgen554 scheinen diese gemeinsame Zielsetzung zu bestätigen. Es fehlt jedoch an einer typischen Gesellschaftsorganisation, deren Grundzüge sich aus §§ 705 ff BGB ergeben. Zu ihr gehört insbesondere das Gesamthandsprinzip, nach welchem Gesellschaftsvermögen gebildet und Gewinn und Verlust untereinander verteilt werden. Im Verhältnis Belegarzt/Belegkranken-haus zeigt sich demgegenüber eine klare Sphärentrennung. Die Krankenhauseinrichtung ist Eigentum des Krankenhausträgers, genauso wie mitgebrachte Geräte des Belegarztes in seinem Eigentum verbleiben. Auch ihre Abrechnungen gegenüber den Patienten sind strikt getrennt. Darüber hinaus fehlt grundsätzlich die gemeinsame Teilnahme am Rechtsverkehr, so dass allenfalls eine Innengesellschaft angenommen werden könnte.555 Auch wenn einzelne Organisationsmerkmale einer Gesellschaft abdingbar sein mögen, so zeichnet sich das Belegarztverhältnis richtigerweise durch das Entfallen sämtlicher solcher Elemente aus, so dass das gesamte Gesellschaftswesen als nicht vorhanden anzusehen ist.556 c. Gesamtschuldnerische Haftung Am weitesten geht die Annahme, Belegarzt und Krankenhausträger hafteten immer als Gesamtschuldner (§ 421 BGB), weil sie gemeinsam die Heilbehandlung schuldeten.557 In abgemilderter Form wird die Gesamtschuldnerschaft für die Heilbehandlung nur für diejenigen Pflege- und Behandlungsbereiche angenommen, die sich nicht eindeutig trennen lassen (§§ 431, 421 BGB).558 Die herrschende Meinung lehnt ein Gesamtschuldverhältnis für die gesamte Krankenhausbehandlung des Belegpatienten ab.559 Man begründet dies mit den getrennten und verschiedenartigen Leistungsbereichen. Allerdings kann dieser Ansatz - wenn überhaupt560 - nur die Ebene der Primärleistungen betreffen. Geht es um die Haftungsebene, existieren folgende Ausnahmen. 553 554 555 556 557 558 559 560

Hepp, NJW 1972, 1514, 1516; Molitor, S. 28; Wohlhage, S. 39. Vgl. etwa § 11 des DKG-Musters, in Renewitz, Praxiskommentar, Band 5, S. 14 f. Eichholz, S. 40 f. Eichholz, S. 41 f. m. w. N. Kleinewefers/Wilts, NJW 1964, 332, 334. MüKoBGB/Bydlinski, § 421, Rn. 24; Luig, Der Arztvertrag, in: Vertragsschuldverhältnisse, S. 255. MüKoBGB/Selb (3. Aufl.), § 420, Rn. 9: es liege Teilschuld vor. Schwedhelm, Das Gesamtschuldverhältnis, Rn. 36. Wollte man nur eine Teilschuld gem. § 420 BGB annehmen, wäre Voraussetzung, dass die betreffenden Leistungen ohne Wertminderung und ohne Beeinträchtigung des Leistungszwecks in Teilleistungen zerlegt werden können (Palandt/Grüneberg, § 420, Rn. 1). Dies kann beim gespaltenen Krankenhausbehandlungsvertrag allenfalls theoretisch der Fall sein. In Wirklichkeit kann der Leistungszweck, nämlich die Wiederherstellung der Gesundheit des Patienten, gerade nur im Zusammenwirken beider Teilleistungen verwirklicht werden (so schon Molitor, Gutachten, S. 28). Daher ist gerade auf die Zweifelsregelung des § 427 zu Gunsten der Gesamtschuldnerschaft abzustellen. Für ei-

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Verursachen Krankenhauspersonal und Belegarzt nebeneinander einen Schädigungstatbestand, sind sie gemäß § 840 BGB - der auch bei Vertragsverletzungen anwendbar ist - nach außen als Gesamtschuldner verantwortlich.561 Klassische Beispiele sind die fehlerhafte Anweisung des Belegarztes und ein zusätzlicher Schwesternfehler,562 oder ein Organisationsverschulden des Krankenhausträgers und daneben eine Sorgfaltswidrigkeit des Belegarztes563, oder ein Fehler von Hilfspersonen, deren Tätigkeit nicht eindeutig dem einen oder anderen Pflichtenkreis zugeordnet werden kann, wie typischerweise bei der Operationsschwester.564 Der Patient müsste sich dann im Haftungsprozess gem. §§ 840, 421 BGB für den gesamten Schadensersatzanspruch, also einschließlich des durch den Belegarztfehler verursachten Teils, an den Krankenhausträger (als Geschäftsherr der Krankenschwester) halten dürfen.565 Nach richtiger Ansicht entsteht beim Belegpatientenvertrag daneben durch eine unabgrenzbar gemeinsame Schadensverursachung (wie bei einem Bauwerk) eine Gesamthaftungsschuld.566 Architekten, Bauunternehmer bzw. Handwerker sind zunächst einmal genauso wenig Gesamtschuldner, weil sie nicht Identisches schulden. Gleichwohl wird von der herrschenden Meinung ein einheitliches Ausgleichsinteresse des Geschädigten bejaht, wenn die mitwirkenden Unternehmer für denselben einheitlichen Mangel am Bauwerk Schadensersatz zu leisten haben.567 Folge dieser Haftung ist, dass Architekt und Bauunternehmer dem Geschädigten nicht bloß anteilig (§ 420 BGB) haften, sondern analog § 840 Abs. 1 BGB gemäß § 421 BGB auf das Ganze.568 Hat also nicht eindeutig ein Fehlverhal-

561 562 563 564 565

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ne derartige gemeinschaftliche Verpflichtung kann es auch genügen, dass die zwar getrennten Verträge zumindest subjektiv oder wirtschaftlich eine Einheit bilden (vgl. Palandt/Grüneberg, § 427 Rn. 1). Der gespaltene Krankenhausbehandlungsvertrag bildet in beiderlei Hinsicht einen einheitlichen Lebensvorgang. MüKoBGB/Selb (3. Aufl.), § 420, Rn. 9, ders. § 421 Rn. 15; Schwedhelm, Das Gesamtschuldverhältnis, Rn. 36. BGH NJW 1994, 1594. Schwedhelm, Rn. 36. Schwedhelm, Rn. 36; Geiß, in: Das Belegarztsystem, 91 ff, 106 m. w. N. Nicht notwendig für § 840 Abs. 1 BGB ist, dass beide Schädigungshandlungen gleichzeitig stattfinden (vgl. Palandt/Sprau, § 840, Rn. 2). Gleichermaßen muss es genügen, wenn eine Verletzungshandlung des Krankenhausträgers in einem „conditio-sine-quanon“-Verhältnis zu der des Arztes steht und umgekehrt. MüKoBGB/Selb (3. Aufl.), § 421 Rn. 15; auch Eichholz, S. 22 f, stellt die Ähnlichkeit zum Bauvertrag fest, folgert daraus aber nur die Pflicht zum tatsächlichen Zusammenwirken. BGH, NJW 2003, 2980; 1965, 1175 ff; 1962, 1764 ff.; Stamm, NJW 2003, 2940, 2941; MüKoBGB/Selb (3. Aufl.), § 421 Rn. 6; MüKoBGB/Soergel, § 635, Rn. 90 f; Palandt/Grüneberg, § 421 Rn. 5; Schwedhelm, Rn. 38 Staudinger/Noack, § 426, Rn. 54 und § 427 Rn. 27 ff; a. A. OLG Hamm NJW-RR 1991, 730, 731 und NJW-RR 1992, 849, 850; OLG München, NJW-RR 1988, 20; dagegen Stamm, aaO. Staudinger/Noack, § 427 Rn. 29; MüKoBGB/Selb (3. Aufl.), § 421, Rn. 15. Der Innenausgleich hat dann im Wege einer entsprechenden Anwendung von § 254 BGB zu erfolgen, vgl. Staudinger/Noack, § 426, Rn. 54.

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ten seitens des Krankenhausträgers oder eindeutig ein Fehlverhalten seitens des Belegarztes zu einem Schaden an Körper und Gesundheit des Patienten geführt, ist mithin ein Verhalten weder der einen noch der anderen Seite eindeutig zuzuschreiben, ist wegen eines identischen Ausgleichsinteresses immer eine Gesamt(schadensersatz-)schuld im Sinne von § 421 BGB anzunehmen, so dass der Patient vom Krankenhausträger den gesamten Ersatzanspruch verlangen kann. Der Unterschied zu den bisher von der herrschenden Auffassung im Belegbehandlungsbereich anerkannten Fällen der Gesamtschuld liegt darin, dass es sich beim Fehlerbereich nicht notwendig um einen überlappenden Bereich des Spaltungsmodells handeln muss, sondern die unabgrenzbar gemeinsame Schadensverursachung genügt. d. Die Organisationshaftung Selbst wenn man der heutigen herrschenden Meinung Recht gibt, die den Haftungsausschluss für den Belegarzt bejaht, bleibt es ein Widerspruch, dass sie sich zwar explizit davon distanziert, personale Zurechnungsnormen zwischen Belegarztfehlern und Krankenhausträger zu schaffen, gleichwohl dies aber durch Organisationshaftung zu kompensieren scheint. Wäre der Belegarzt tatsächlich nur ein frei praktizierender Arzt, dem der Krankenhausträger lediglich seine sachlichen und personellen Mittel zur Verfügung gestellt hat, ohne aber in seine Behandlungsorganisation einzugreifen, stimmte die ursprüngliche Vorstellung von der verbleibenden Verantwortlichkeit des Krankenhausträgers bezogen eher auf reine Verkehrssicherungspflichten bzw. eine rein „residuelle“ Organisationsverantwortlichkeit für die Belegabteilungen.569 Indes erfährt die Rechtsprechung zur Organisationsverantwortlichkeit eines Krankenhausträgers im Rahmen von Belegarztbehandlungen jüngst eine enorme Ausdehnung, welche darin gipfelt, dass der Krankenhausträger die Organisationsaufgaben des Belegarztes „in Grundzügen“ überwachen müsse570 bzw. „Steuerungspflichten“ in Bezug auf die (eigentlich eigenverantwortliche) Belegarzttätigkeit571 habe, sowie stets überwachen müsse, ob die Anweisungen des Belegarztes dem Pflegepersonal gegenüber ausreichend sind.572 Nach richtiger Sichtweise liegt darin schon nicht mehr eine Organisationspflicht des Krankenhausträgers, welche an die Bereitstellung von Diensten, Einrichtungen und Mitteln knüpft, vielmehr läuft die Rechtsentwicklung bereits auf eine Art Fachaufsicht des Krankenhausträgers über die Tätigkeiten des Belegarztes hinaus.573 Hiermit kontrastiert aber, dass jegliche personale Zurechnungsnorm zu Fehlern des Belegarztes abgelehnt wird. Auch ist vor dem Hintergrund der enormen Ausdehnung der Organisationshaftung des Krankenhausträgers in der Literatur bereits geäußert worden, 569 570 571 572 573

Franzki/Hansen, NJW 1993, 737, 740; Deutsch/Spickhoff, Rn. 308; OLG Stuttgart NJW 1993, 2387. BGH NJW 1996, 2429, 2430. OLG Stuttgart, NJW 1993, 2384, 2386. OLG München, AHRS, Kz.: 3020/20. Pflüger, S. 231 f.

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dass der gespaltene Krankenhausaufnahmevertrag in seiner ursprünglichen Form nicht mehr aufrechterhalten werden kann, soweit es die Haftungsseite betrifft.574 Noch deutlicher und zu Recht schreibt Ratajczak:575 „Eine solche Fülle von [für eine strikte Haftungstrennung erforderlichen Organisations-]Kompetenzen in der Person eines einzelnen Belegarztes … ist unter den heutigen medizinischen und haftungsrechtlichen Anforderungen an die stationäre Behandlung nur im Ausnahmefall vorstellbar, vor allem, wenn die Organisationsangelegenheiten weitgehend vom Krankenhausträger übernommen werden. Dann entstehen aber erhebliche Zweifel, ob die Einrichtung einer Belegabteilung nicht nur zur Umgehung arbeits- und haftungsrechtlicher Verpflichtungen dient; denn de facto unterscheidet den Belegarzt dann außer der vertraglichen Regelung nichts vom angestellten Krankenhausarzt.“ Jüngst wurde einem Krankenhausträger ein „schwerer“ Organisationsmangel vorgeworfen, weil bei einer kurz vor der Entbindung stehenden Belegpatientin keine fachärztliche Eingangsuntersuchung vorgenommen wurde.576 Selbstverständlich gehört die fachärztliche Untersuchung seiner Patienten zur typischen Belegarztverantwortung. Gleichwohl meinte das OLG Frankfurt a. M., der Träger hätte durch allgemeine Organisationsanweisungen sicherstellen müssen, dass fachärztliche Eingangsuntersuchungen vorgenommen werden, selbst in den Belegabteilungen. Das Konzept der Organisationsverantwortung wurde hierbei zusätzlich überanstrengt, indem man Richtlinien über die Gebotenheit einer Untersuchung (in diesem Fall „Mutterschaftsrichtlinien“) heranzog,577 da Adressat solcher Richtlinien im Sinne von § 92 SGB V wohl nur der Arzt sein kann.578 Daher gehören sie systematisch zum ärztlichen Handeln, und nicht zum organisatorischen Handeln eines Anstaltsträgers (der zudem, wie es dem Verständnis der herrschenden Auffassung vom Belegarztwesen entspricht, dem Belegarzt angeblich nur die Ausstattung und die mit ihr verbundene Verantwortlichkeit zur Verfügung stellt). Im Übrigen zeigt aber die Argumentation wie in diesem Fall, dass ein Krankenhausträger mit dem Betrieb einer Belegabteilung die ärztliche Verantwortung für die „mitgebrachten Patienten“ in dessen Fachbereich doch nicht vollständig dem Belegarzt überträgt. Die ordnungsgemäße Durchführung von Eingangsuntersuchungen wurde nunmehr zur Organisationspflicht des Anstaltsträgers erhoben. Zuvor hatte man in einem Fall, in dem ein Belegarzt zu einer Entbindung im 574 575 576

577 578

Stindt, S. 32. In: Das Belegarztsystem, 17 ff, 29. OLG Frankfurt, 11.12.2002 -13 U 199/98-. Der BGH hat das Urteil mit der Revision aufgehoben und zur neuen Verhandlung zurückverwiesen (25.11.2003 –VI ZR 8/03), hält aber in der Sache ausdrücklich ebenfalls einen Organisationsfehler des Belegkrankenhausträgers für möglich. Lediglich hegt der Senat Zweifel daran, ob der Mangel auch als „grob“ zu bewerten sei, wo doch zum fraglichen Zeitpunkt sowohl Hebamme als auch Arzt die Patientin betreuten, BGH NJW 2004, 1452, 1453. So das OLG Frankfurt aaO. Gem. § 92 Abs. 8 SGB V werden die Ärzte über eine rechtliche Fiktion an die Richtlinien gebunden; vgl. Krauskopf, in Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 28 Rn. 12.

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Krankenhaus nicht rechtzeitig erschienen war, entschieden, dass niemand für die entstehende „Versorgungslücke“ der Patientin einzustehen habe.579 Auch ist grundsätzlich der Belegarzt für die Vertretung während seiner Abwesenheit selbst verantwortlich; der Krankenhausträger haftet weder vertraglich noch deliktisch für diesen Vertreter, selbst wenn es sich um einen am Krankenhaus angestellten Arzt handelt.580 Daher erreicht es eine neue Qualität der Verantwortung des Krankenhausträgers, wenn er nunmehr selbst fehlende fachärztliche Eingangsuntersuchungen zu verantworten hat, dem also auch nachkommen müsste, wenn der Belegarzt gar nicht anwesend war. Jener Ansatz ist zu begrüßen, bestätigt er doch die hier bereits getroffene These, dass ein Krankenhausträger selbst beim Betrieb von Belegabteilungen eine körperschaftliche Haftungsverantwortung für diese trägt.

III. Verstoß der Haftungsausschlussklausel gegen §§ 309 Nr. 7a aa) und 307 BGB 1. § 309 Nr. 7a aa) BGB581 a. In Bezug auf den Belegarzt selbst Das Klauselverbot des § 309 Nr. 7a aa) BGB betrifft die Haftungsfreizeichnung für gesetzliche Vertreter. Nun ist der Belegarzt kein gesetzlicher Vertreter des Krankenhauses; vielmehr ergibt sich die Haftung des Krankenhausträgers erst über analoge Anwendung von § 31 BGB. Richtlinienkonform ausgelegt, ist Sinn und Zweck von § 309 Nr. 7a aa) BGB, bei Körperschäden im Ergebnis582 jegliche Enthaftungsmöglichkeit einer juristischen Person gegenüber einem Verbraucher zu versagen. Der Krankenhausträger enthaftet sich mit der bislang üblichen Belegarztklausel für jegliche Fehlleistungen des Belegarztes, obwohl er ihn regelmäßig faktisch als Organ eingesetzt hat. Betrachtet man die Schutzrichtung von § 309 Nr. 7a aa) BGB, scheitert der Haftungsausschluss an diesem Klauselverbot. Ebenso spricht für dieses Ergebnis die Bedeutsamkeit der Repräsentantenhaftung im Rahmen von § 309 Nr. 7 BGB. Bereits vor Erlass des AGBG entsprach es der Rechtsprechung, Haftungsfreizeichnung gerade dann zu verbieten, wenn es um die Haftung für Organisationsmängel und Fehlverhalten leitender Angestellter ging.583 Heute wird dem Rechnung getragen, indem diese Haftungstatbestände selbst im 579

580 581 582

583

OLG Düsseldorf, 18.5.1989, AHRS 0170/18: Ein Behandlungsvertrag (und daraus resultierende Haftungsansprüche) komme erst dann zustande, wenn der Belegarzt tatsächlich hinzugezogen wird. Bis dahin bleibe der Patient auf Rechtsbeziehungen etwa zur Hebamme beschränkt. OLGR Zweibrücken 1999, 153. Zur Anwendbarkeit dieses Klauselverbotes auf deliktische Haftungstatbestände siehe oben § 3, E. II. 3 a. bb. Anhang Nr. 1a) der EU-Richtlinie 93/13: „Klauseln, die darauf abzielen oder zur Folge haben, dass die Haftung des Gewerbetreibenden ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, wenn der Verbraucher aufgrund einer Handlung oder Unterlassung des Gewerbetreibenden sein Leben verliert oder einen Körperschaden erleidet.“ BGH NJW 1963, 99 (100); BGH NJW 1978, 997, 999.

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unternehmerischen Verkehr nicht formularmäßig ausgeschlossen werden dürfen.584 Im Übrigen spielt es für dieses Klauselverbot keine Rolle, ob der Vertrag ein entgeltlicher ist.585 Daher kann sich auch hier der Umstand, dass der Krankenhausträger für die fachärztliche Behandlung von Belegpatienten kein unmittelbares Entgelt erhält, vielmehr der Belegarzt „auf eigene Rechnung“ tätig wird, nicht auswirken. Schlussendlich spricht auch eine konsequente Fortführung der Lehre vom körperschaftlichen Organisationsverschulden dafür, vorliegend eine unwirksame Enthaftung anzunehmen, denn genauso wie Unternehmer den Kreis ihrer Organe nicht einfach durch satzungsmäßige Benennung einschränken dürfen, sollen sie nicht durch AGB-mäßige Benennung es ausschließen können, für einen wichtigen Repräsentanten einstehen zu müssen. Letztlich muss aber nicht entschieden werden, ob der Haftungssausschluss nach § 309 Nr. 7 BGB unwirksam ist, da er jedenfalls nach § 307 BGB unwirksam ist (s. u.). Eine Verlagerung der Entscheidung dorthin ist auch sachgerechter, weil dort gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB die konkreten Begleitumstände des Einzelfalls berücksichtigt werden können. Dabei gilt auch zu bedenken, dass die gemäß § 310 Abs. 3 BGB zu berücksichtigenden Begleitumstände sich auch zum Nachteil des Verbrauchers auswirken können.586 Ist einem Verbraucher auf Grund besonderer Geschäftserfahrenheit587 oder wegen erfolgter Belehrung das Ausmaß der Vertrags- und Haftungsspaltung bekannt oder ist die Repräsentationswirkung des Belegarztes sehr gering gewesen, weil er sich nicht als Abteilungsarzt bezeichnet hat und nur selten anwesend war, kann dies das Unwirksamkeitsverdikt der Haftungsausschlussklausel verhindern. b. In Bezug auf nachgeordnete Ärzte Wie bereits bei der Spaltungsklausel zu Wahlleistungsabreden dargelegt, betrifft das Klauselverbot § 309 Nr. 7 BGB auch Freizeichnungen von § 831 BGB. Es wurde bereits dargelegt, dass der Krankenhausträger nach geltendem Recht für seine angestellten Ärzte nach § 831 BGB einzustehen hat (s. o.), mag ihre Tätigkeit auch gerade gem. § 18 Abs. 1 KHEntgG der Belegarztbehandlung zuzurechnen sein. Die Belegarztklausel enthält zwar keinen expliziten Haftungsausschluss für Verrichtungsgehilfen, jedoch führt eine kundenfeindliche Auslegung zu diesem Ergebnis. Die Klausel differenziert beim Haftungsausschluss für nachgeordnete Ärzte überhaupt nicht, ob es sich um Verrichtungsgehilfen oder Erfüllungsgehilfen handelt. Auch dass der Haftungsausschlusskatalog für benannte „Leistungen“ gilt, vermag für den Kundenkreis nicht hinreichend verdeutlichen, dass die Haftung einzig für die schuldrechtlichen Hilfspersonen (§ 278 BGB) des Belegarztes ausgeschlossen werden soll und dabei die Haftung des Krankenhausträgers nach § 831 BGB für dieselben Personen unberührt lassen soll. Die Haf584 585 586 587

Dann jedoch im Rahmen von § 307, vgl. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 981; Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 7, Rn. 30. Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 7, Rn. 16. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 481 m. w. N. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 Rn. 179.

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tungstrennung nach Leistungsbereichen vermag vielmehr eine globale Aufgabenzuweisung darstellen. In deren Folge wäre die Klausel so zu verstehen, dass der Krankenhausträger für Ärzte des Krankenhauses, deren Tätigkeiten vom Belegarzt veranlasst wurden, und die demselben Fachbereich wie dieser angehören, schlechthin nicht haften will, also auch nicht nach § 831 BGB, wenn ein derartiger Tatbestand sich tatsächlich gleichzeitig verwirklicht haben sollte. Diese für den Verwender belastende Interpretation der Klausel bestätigt sich auch durch folgenden Vergleich: Die Annahme eine (an sich für zulässige) Haftungsausschlussklausel könnte durch Unklarheiten einen versuchten (unzulässigen) Haftungsausschluss für nachgeordnetes Personal des Krankenhauses darstellen, betraf bereits eine bis 1986 empfohlene, teilweise heute noch übliche DKGKlausel § 17 AVB. Nach ihr haftete das Krankenhaus „nur für Schäden, die von Personen verursacht werden, die in Erfüllung einer vom Krankenhaus geschuldeten Leistung tätig werden“. In dieser Beschränkung auf Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) sah man – zumindest in kundenfeindlicher Auslegung - einen Ausschluss der Haftung für Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB).588 Gerade bei Belegarztleistungen, deren Erfüllung keine vertragliche Schuld des Krankenhauses ist, sollte das Krankenhaus durch § 17 AVB a. F. für die eingesetzten Personen weder als Erfüllungs- noch als Verrichtungsgehilfen haften. Ein derartiger Ausschluss der Haftung für Angestellte des Krankenhauses bei gleichzeitiger Verlagerung der Haftung auf den (Beleg-)Arzt verstieß gegen § 307 (od. 305c Abs. 1) BGB.589 Argument war, dass die Haftung für angestellte Ärzte und nichtärztliches (Pflege-) Personal nach dem Leitbild des Krankenhausvertrages grundsätzlich den Krankenhausträger trifft, weil es sich um eine von ihm geschuldete und abgerechnete Leistung handelt.590 Zwar ließ sich die Belegarztklausel auch so interpretieren, dass sie nur eine (zulässige) Haftungsbeschränkung auf tatsächliche eigene Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) meint, ohne eine Aussage über die deliktische Haftung zu treffen,591 jedoch ist ein derartiges Verständnis mit der hier vertretenen kundenfeindlichen Auslegung nicht zu vereinbaren. Sowohl kundenfeindlich wie auch praktisch ausgelegt, beinhaltet die Klausel ebenso wie § 17 DKG-AVB 1986 eine Tendenz zum Ausschluss der Haftung für alle Personen, die an Belegarztleistungen mitwirken, mögen diese auch Angestellte des Krankenhauses sein.592 Jegliche für die Belegarztleistungen eingesetzten Personen sollen demnach tendenziell als alleinige Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen des Belegarztes deklariert werden, was mit der Rechtslage so nicht übereinstimmt. 588 589 590 591 592

OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 884, 887. OLG Stuttgart 1993, 2384, 2387; Franzki/Hansen, NJW 1990, 737, 740; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 884, 887; Geiß, in: Das Belegarztsystem, 91 ff, 106 f. Franzki/Hansen, NJW 1990, 737, 740. Bunte, NJW 1986, 2351, 2354. OLG Stuttgart NJW 1993, 2384, 2387: ein Krankenhausträger beruft sich auf den Haftungsausschluss für Belegarztleistungen, obwohl er seine eigene Organisationspflicht verletzt hat.

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2. § 307 BGB Der formularmäßige Haftungsausschluss für Belegärzte ist eine unangemessene Benachteiligung, weil denen mit ihr einhergehenden Belastungen für den Krankenhausbenutzer keinerlei Interessen des Krankenhausträgers gegenüberstehen, die es ihm mit Rücksicht auf Treu und Glauben erlauben könnten, auf den Haftungsausschluss zu bestehen. a. Patienteninteressen Die Rechtswelt ist sich zum einen über die völlige Ungewöhnlichkeit, ja schon Sittenwidrigkeit von Haftungsausschlüssen im Bereich von Behandlungsverträgen einig.593 Darüber hinaus ist die Rechtsprechung zumindest der letzten beiden Jahrzehnte im Bereich der Krankenhaushaftung von einem Bestreben geprägt, die Haftung möglichst immer beim Anstaltsträger zu konzentrieren.594 Beide Entwicklungen werden im Falle von Belegpatienten von der herrschenden Auffassung übergangen - allein deswegen, weil der Patient eine völlig andere Verkehrserwartung über die Haftungsverhältnisse habe oder zumindest haben sollte. Diese Argumentation verliert an Überzeugungskraft, wenn man bedenkt, dass diese angebliche Patientenerwartung letztlich primär an Vorgaben des Pflegesatzrechts festgemacht wird und jedenfalls in den genannten Fällen ausscheiden muss, in denen der Verkehr sich über die Stellung des Belegarztes im Krankenhaus nicht im Klaren sein kann. Der Patient durchschaut schon heute bei größeren gemischten Krankenhäusern mit Hauptabteilungen und Belegabteilungen, mit Funktionsabteilungen, Institutsambulanzen und Chefarztambulanzen, mit vor- und nachstationärer Versorgung, mit Einrichtungen für ambulantes Operieren nicht, wer ihm nun im Schadensfall haftet.595 Bedenkt man, dass in Zukunft vermehrt neue Versorgungsformen (z. B. Praxiskliniken, Kooperation eines Krankenhauses mit Vertragsärzten, Belegarztkooperationen) in Krankenhäuser Einzug halten werden,596 sollte möglichst vermieden werden, vorschnell Haftungsausschlussklauseln schon deswegen von Bedenken freizustellen, weil die betreffenden weisungsfrei arbeitenden Ärzte nicht am Krankenhaus angestellt seien, oder sie keine Organe seien, weil das Krankenhaus ihre Abteilungen wie auch immer „ausgelagert“ habe, oder die Ärzte „auf eigene Rechnung“ tätig würden. Die Erwartungshaltung des Patienten muss sich nicht genauso schnell ändern, wie neue Personal- und Abteilungsstrukturen in Krankenhäuser Einzug erhalten. Die klassische Vorstellung von einem Belegpatienten, der bereits vorher vom Arzt ambulant betreut wurde, so dass der Krankenhausaufenthalt einzig eine Verlängerung dieser Betreuung sei, sowie die Vorstel593

594 595 596

Deutsch/Geiger, Medizinischer Behandlungsvertrag, 1049, 1067; Deutsch, NJW 1983, 1351, 1353; ders., NJW 2000, 1745, 1748; Bunte JZ 1982, 279, 280; OLG Stuttgart NJW 1979, 2356. Vgl. Giesen, JZ 1990, 1053, 1054 f. Stindt, S.32. Vgl. dazu Bohle, KH 2003, 621 ff; Genzel, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 86, Rn. 172.

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lung, dass dir Belegarzt seine Haupttätigkeit in seiner freien Praxis hat und nicht etwa in ein Anstaltskrankenhaus eingebunden ist - Argumente, welche bisher zur Begründung der Verkehrserwartung angeführt wurden - können sich durch neue Versorgungsstrukturen ändern. Es entsteht geradezu ein Wertungswiderspruch zwischen Vorgaben des Sozialrechts und zivilrechtlichen Haftungsgrundlagen: Erstere erfordern es, zum Zwecke der Wirtschaftlichkeit von Krankenhäusern eine Verzahnung von ambulanten und stationären Versorgungsformen zu fördern, wobei jedoch als Nebenfolge streng unterscheidbare Verkehrserwartungen bezüglich dieser beiden Versorgungsformen ebenfalls verzahnen dürften, während auf der anderen Seite für das Zivilrecht daran festgehalten wird, dass ein stationär aufgenommener Belegpatient deshalb keinen Totalvertrag mehr vom Krankenhausträger erwarten könne, weil er zuvor schon ambulant von seinem Arzt behandelt wurde. Letztlich ist auch im Sinne einer Waffengleichheit zwischen Patient und Krankenhausträger zu fordern, dass letzterer wegen Eröffnung des Krankenhausverkehrs und wegen Vertragsabschlusses mit dem Patienten als Haftender zur Verfügung stehen müsste.597 Zumindest in all jenen Fällen, in denen Belegärzte unter ständiger Duldung der Krankenhausleitung derart aufgetreten sind, dass sie eine leitende Stellung innerhalb des Krankenhausbetriebes inne haben (sich etwa als „leitender Arzt“ oder gar „Chefarzt“ bezeichnen) bzw. sich nach außen nicht zu Genüge von der Anstalt abgegrenzt haben, ist der formularmäßige Haftungsausschluss konkret-individuell gemäß §§ 307 i. V. m. 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB unangemessen gegenüber dem Patienten. b. Interessen der Krankenhausträger Das Interesse eines Krankenhausträgers an der Aufrechterhaltung der Belegarztklausel überwiegt nicht die dargestellten Nachteile für die Patienten. Die geltenden sozial- oder pflegesatzrechtlichen Vorschriften für Belegärzte bezwecken es jedenfalls nicht, den Krankenhausträger vor seinem Haftungsrisiko gegenüber Belegpatienten zu schützen. Die Haftung für Belegärzte ist überdies ein Risiko, welches ein Krankenhausträger auch für einen sonstigen Leiter einer Krankenhausabteilung zu tragen gehabt hätte. Weiterhin gilt zu bedenken, dass es bei Haftungsausschlussklauseln einen wesentlichen Wertungsfaktor zur Beurteilung der Unangemessenheit nach § 307 BGB darstellt, ob das Haftungsrisiko für den AVB-Verwender versicherbar ist.598 Das Haftungsrisiko „Belegarzt“ ist für den Krankenhausträger versicherbar. Schon gegenwärtig ist es anerkannt, dass der Krankenhausträger grundsätzlich die Belegarzttätigkeit in seine eigene Haftpflichtversicherung einbezieht und dafür dem Belegarzt im Belegarztvertrag die anteilige Prämie auferlegen. Die DKG empfiehlt hierfür die Vertragsklausel: „Er-

597 598

Stindt, Haftungsrechtliche Relevanz von Organisationsstrukturen, S. 33. Vgl. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 491.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

folgt ein Einschluss in die Haftpflichtversicherung des Krankenhauses, so trägt der Belegarzt die anteilige Prämie“.599 Diese Linie ist im Übrigen auch im Verhältnis von selbstliquidierenden (Chef)Ärzten zum Krankenhausträger die sachgerechteste Lösung.600 Sie erhöht überdies bei der Belegarztfrage die Kalkulierbarkeit der Haftung für den Krankenhausträgers, statt ihm immer neuere Entwicklungen aus dem Bereich der Organisationsfehlerhaftung zuzumuten. Tendenziell zeichnet nämlich sich bisher schon ab, dass bei jedem Behandlungsfehler eines Belegarztes versucht wird, ein Organisationsverschulden des Krankenhausträgers hinzuzufingieren,601 und dies immer öfter mit Erfolg. Der Wert des formularmäßigen Haftungsausschlusses für den Krankenhausträger darf daher ohnehin nicht überschätzt werden. Indem gegebenenfalls die Grundsätze der Gesamthaftungsschuld oder eine Haftung nach § 31 BGB analog greifen, hätte der Krankenhausträger anschließend auch die Möglichkeit, vom Belegarzt Ausgleichungsansprüche geltend zu machen, § 426 Abs. 1 und 2 BGB. Sowohl der Weg der Versicherungsbeteiligung als auch der Weg des Regresses begünstigen die - im Interesse aller Beteiligten liegende Prozessökonomie mehr als die Haftungsspaltung. Befürwortet man, dass der Belegpatient zunächst den Krankenhausträger verklagen darf, so kann jener sich nicht nur versicherungsrechtlich auf das Haftungsrisiko einstellen, sondern gegebenenfalls dem Belegarzt gemäß §§ 72, 73 ZPO im Prozess den Streit verkünden, wenn dieser nicht schon selbst als Nebenintervenient (§ 66 ZPO) auftritt, fürchtet er doch im Fall des Unterliegens des Krankenhausträgers im Haftungsprozess, dass dieser Regressansprüche gegen ihn geltend machen wird. Die damit in jedem Fall eintretende Interventionswirkung (§ 68 ZPO) verkürzt den nächsten Prozess jedenfalls zum Vorteil602 des Krankenhausträgers, weil der Richter an die Feststellungen über die Schuld des Belegarztes gebunden ist. Es entstehen somit in Regel keine unzumutbaren Nachteile für die Krankenhausträger bei Entfall der Haftungsausschlussklausel in der Belegarztklausel. Entgegengesetzte Fälle können immer noch unter § 310 Abs. 3 Nr. 3 zu Gunsten des Krankenhausträgers zur Auswirkung gebracht werden und somit die Unwirksamkeit der Klausel verhindern (siehe schon oben III. 1 a)).

599 600 601

602

Vgl. Renewitz, in: DKG Praxiskommentar, Band 5, S. 54. Vgl. Hanau, MedR 1992, 18, 22; Peris, Die Rechtsbeziehungen, S. 182; Kramer, NJW 1996, 2399, 2405. Nach Stindt, Haftungsrechtliche Relevanz von Organisationsstrukturen, S. 32, trifft dies sogar für Fälle zu, bei denen etwa bloß Aufklärungsfehler durch den Belegarzt behauptet werden. Die Interventionswirkung tritt nur zu Gunsten des Streitverkünders ein, BGHZ 100, 257.

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D. Transparenzkontrolle I. Die Pflicht zur Transparenz im Grundsatz Der BGH verneint bereits explizit eine Pflicht des Krankenhausträgers, über den Haftungsausschluss bezüglich der Belegarztleistungen hinweisen zu müssen.603 Eine derartige Hinweispflicht bestünde nur dann, wenn der Patient im Grundsatz die ärztlichen Leistungen vom Krankenhaus erwarten könne, z. B. bei Wahlleistungen. Diese Argumentation leidet daran, dass für die Frage, welche Leistungen ein Patient vom Krankenhaus erwarten kann oder nicht, wiederum Vorschriften des KHG, des SGB V und der BPflV bzw. des KHEntgG maßgeblich sein sollen, die der Verbraucher aber nicht kennt, liest oder versteht. Bezugspunkt des Informationsgebotes ist die typische Verkehrserwartung des Kundenkreises.604 Es ist bisher insoweit stets festgestellt worden, dass jeder Patient typischerweise vom Krankenhaus pflegerische Betreuung und ärztliche Versorgung erwartet. Auch beim Belegarzt geht der Wille des Patienten nicht schlechthin auf Spaltung (s. o.). Außerdem bestehen bei jedem Spaltungsmodell Unsicherheiten im Hinblick auf den Passivlegitimierten im Haftungsprozess. Daher ist im Grundsatz ein Informationsgebot als Ausgestaltung des Transparenzgebots zu bejahen. Je komplexer das jeweilige Vertragsverhältnis ist, umso mehr ist der AGBVerwender verpflichtet, Missverständnisse zu vermeiden.605 Bei derart komplizierten Leistungs- und Haftungsstrukturen wie bei einem gespaltenen BelegarztKrankenhaus-Vertrag sind an die Transparenz von Haftungsausschlussklauseln höchste Anforderungen zu stellen. Ein Krankenhausaufenthalt ist kein Alltagsgeschäft, so dass das typische Leistungs- und Haftungsgefüge ohnehin nicht derart geläufig ist wie es etwa beim Kaufvertrag der Fall sein kann. Auch der Umstand, dass der Krankenhausträger für Belegpatienten tagesgleiche Abteilungspflegesätze606 bzw. DRG-Entgelte abrechnen kann rechtfertigt erhöhte Erläuterungspflichten.607 Ferner hat der Belegarzt dem Krankenhaus die nicht pflegesatzfähigen Kosten gem. §§ 24 Abs. 1, 7 Abs. 2 BPflV a. F./§ 19 Abs. 1 KHEntgG zu erstatten, zuzüglich eines Vorteilsausgleichs für die Nutzung der klinischen Infrastruktur. Das Krankenhaus erhält durch die Behandlung von Belegpatienten also unmittelbare und mittelbare Entgelte. Der dennoch bestehende Haftungsausschluss lässt

603

604 605 606 607

BGH NJW 1995, 1611, 1613 = BGHZ 129, 6 ff; zust. Itzel/Schwall, MedR 2001, 565, 566. Die hier in Frage stehende DKG-Klausel beruht auch erst auf dem Urteil des BGH vom 22.12.1992 (BGH NJW 1993, 779), vgl. Wagener in Praxiskommentar, Band I, III.B.37.6, (S. 157). BGH WM 1990, 1367, 1368; v. Westphalen, Klauselwerke, Transparenzgebot, Rn. 14. BGH NJW 1999, 276, 277; v. Westphalen, Klauselwerke, Transparenzgebot, Rn. 13. Vgl. § 13 Abs. 2 S.2 BPflV. Franzki/Hansen, NJW 1990, 737, 740; Pflüger, S. 76.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

sich zwar wegen der gegenwärtigen Rechtlage nicht verbieten, aber ihm ist wenigstens höchste Transparenz abzuverlangen.

II. Der Vorwand geltenden Rechts Die Haftungsverhältnisse sind zwar (nach herrschender Meinung) Folge der vom Gesetzgeber in der BPflV bzw. dem KHEntgG für die Belegarztbehandlung abgespaltenen Leistungsbereiche. Nur weil in den AVB eine gesetzliche Regelung herangezogen wird, entbindet dies jedoch den Verwender nicht per se davon, sie verständlich zu formulieren bzw. näher zu erläutern, § 307 Abs. 3 S. 2 BGB. Dagegen ließe sich zwar einwenden, dass es nicht Sache des Verwenders sein müsste, durch Hinweispflichten dafür einstehen zu müssen, dass sich der Gesetzgeber selbst nicht klar genug ausgedrückt oder Vorschriften geschaffen hat, die dem Kunden Nachteile bringen. Würde der Verwender die deklarierte Vorschrift ganz weglassen, müsste er sie auch nicht erläutern und sie würde als zwingendes Recht ohnehin dem Kunden gegenüber gelten. Jedoch verböte sich so eine Argumentationsweise. Ein Verwender von Krankenhaus-AGB bedient sich eines gewissen „Kodifikationsersatzes“. Mit der Freiheit, einen zivilrechtlich nicht ausgestalteten Schuldvertragstyp AGB-mäßig zu normieren, entsteht auch eine Verantwortung für die Gesamtsystematik, vor allem bei der Heranziehung öffentlich-rechtlicher Vorschriften. Konkret könnte der AVBVerwender nicht beliebig bestimmte Vorschriften der des KHEntgG deklarieren und bestimmte andere nicht, weil er etwa bei den Belegarztbestimmungen eine Erläuterung scheut. Vielmehr hat er in einem solchen Fall im Sinne der Einheitlichkeit und Vollständigkeit das gesamte vorgegebene Leistungsspektrum des Pflegesatzrechts zu deklarieren. Eine unvollständige Wiedergabe der Rechtslage ist gleichwertig mit der unklaren Wiedergabe der Rechtslage (Transparenzverstoß) und deswegen kontrollfähig. Gesetze sind im Übrigen schon per Definition abstrakt-generell. Es wäre für den Gesetzgeber praktisch unmöglich, jegliche Bestimmung um konkrete Erläuterung zu versehen. Hingegen hat das Informationsgebot bei nach Treu und Glauben ausgestalteten konkreten Vertragsbeziehungen viel stärkeres Gewicht hat als für den Gesetzgeber.608 Nur weil der Gesetzgeber in BPflV/KHEntgG/KHG - zu rein vergütungsrechtlichen Zwecken - eine Einordnung des Belegarztbehandlung als „keine Krankenhausleistung“ vorgenommen hat, hat der Krankenhausträger nicht durch bloßes Zitieren dieser Vorschriften eine einwandfreie AGB im Sinne eines Spaltungsmodells geschaffen.

608

Ulmer/Brandner/Hensen § 9 Rn. 91.

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III. Konkrete intransparente Formulierungen bezüglich der Haftung des Krankenhausträgers 1. Organisationsverantwortung Indem der AVB-Verwender es vermeidet, positiv den eigenen Haftungsbereich zu umschreiben, kommt es zu einer unvollständigen Darstellung der objektiven Rechtslage, wonach ein Krankenhausträger gerade innerhalb des Leistungsbereiches des Belegarztes umfassende Organisationspflichten hat. Diese Organisationspflichten gelten zwar grundsätzlich auch beim Vorliegen einer Vertragsspaltung nicht als abbedungen.609 Es besteht jedoch die Gefahr, dass der Krankenhausträger sich in einem Haftungsprozess die Unklarheit der Belegarztklausel über das Bestehen der Organisationspflichten zu nutze macht, indem er sich selbst dann auf den Haftungsausschluss beruft, wenn es um seine eigene Organisationspflicht geht.610 Gerade für die Überlappungsfälle, in denen äußerlich eine „Leistung des Belegarztes“ vorliegt, aber das Krankenhaus durch mangelhafte Organisation bei der Bereitstellung von sachlichen und personellen Mitteln gleichzeitig seine Pflicht verletzt hat, diese Leistung sicherzustellen, macht die AVB-Formulierung nicht klar, dass das Krankenhaus entweder neben dem Belegarzt, oder sogar allein verantwortlich ist. Es gibt nicht - wie es die Klausel augenscheinlich vorsieht- nur zwei strikt getrennte Leistungs- und Haftungssphären, sondern die Verantwortlichkeit des Krankenhausträgers ist mit dem Leistungsbereich des Belegarztes verzahnt. Sie legt sich wie weite „konzentrische Kreise“ um die einzelnen Tätigkeiten des Belegarztes.611 Beispielsweise hat der Krankenhausträger seinerseits zu beaufsichtigen, ob der Belegarzt dem Pflegepersonal ausreichende Anweisungen gibt.612 Bei gleichzeitigem Zusammentreffen von Organisationsmangel des Krankenhausträgers und Fehlleistung des Belegarztes wird dementsprechend gesamtschuldnerisch gehaftet.613 Möglich wäre daher eine Formulierung: „Das Krankenhaus trägt die Verantwortung für die ordnungsgemäße Organisation der von ihr bereitgestellten sachlichen und personellen Mittel für die Belegarztbehandlung.“ 2. Schuldvertragliche Verhältnisse Die bis jetzt üblichen Klauseln beschreiben den eigenen Leistungsbereich des Krankenhausträgers nicht klar genug angesichts zahlreicher Zweifelsfälle der Zu609 610

611 612 613

OLG Stuttgart NJW 1993, 2384, 2387; Deutsch, NJW 2000, 1745, 1748; Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9 Rn. K 29. Als Beispiel hierfür dient der Fall vom OLG Stuttgart, NJW 1993, 2384, 2387: Der Krankenhausträger berief sich auf § 17 seiner AVB, in welcher er seine Haftung „auf Schädigungshandlungen von Personen, die in Erfüllung einer vom Krankenhaus geschuldeten Leistung tätig werden“, beschränkt hatte. Das Belegkrankenhaus verletzte in diesem Fall seine Pflicht, organisatorische Maßnahmen im pflegerischen Bereich zu treffen, welche die ärztliche Versorgung in den Belegabteilungen sicherstellen sollten, also letztlich seine eigene Organisationspflicht. Pflüger, S. 45. OLG München AHRS Kz.: 3020/20. Geiß/Greiner, A. Rn. 45.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

ordnung. Zu Recht wird etwa angenommen, dass sich die Verpflichtung des Krankenhausträgers bei einem gespaltenen Krankenhausvertrag auch darauf erstreckt, Maßnahmen zur Heilbehandlung zu gewähren, die nicht durch den Arzt selbst, sondern mittels der sachlichen und personellen Einrichtungen des Krankenhauses gewährt werden, z. B. Medikamente, Injektionen und Bluttransfusion.614 Sicherlich liefe es ins Uferlose und wäre nicht zumutbar, müsste man solchen vereinzelten Unklarheiten durch Aufzählungen in einer AVB-Klausel entgegentreten. Andererseits ist zumindest zu fordern, dass der Krankenhausträger seinen Leistungsbereich nicht nur negativ, sondern auch positiv beschreibt. Insoweit vorbildlich ist der von Kistner gemachte Formulierungsvorschlag in Bezug auf wahlärztliche Vertragsspaltungen.615 Übertragen auf belegärztliche Behandlung und deren Besonderheiten mit Blick auf § 18 KHEntgG ergäbe sich danach: „Mir ist bekannt, dass das Krankenhaus wegen der belegärztlichen Leistungen keine vertraglichen Pflichten übernimmt. Das Krankenhaus schuldet lediglich die sonstigen stationären Leistungen. Diese umfassen neben Krankenpflege, Beköstigung und Unterkunft auch die ärztlichen Leistungen der Krankenhausärzte, welche einer anderen Fachgebietsbezeichnung angehören als der Belegarzt.“

3. Haftung für nichtärztliches Personal Die Frage der Verantwortung für nichtärztliches Personal ist mit den Umschreibungen der Belegarztleistungen in § 18 Abs. 1 KHEntgG/§ 23 Abs. 1 BPflV a. F. nicht geklärt.616 Die Unklarheit zeigt sich beispielsweise für die Operationsassistenz; sie ließe sich in der Laiensphäre ohne weiters noch zur „Leistung“ des Belegarztes rechnen, da dieser operiert hat und gegenüber dem Personal ein Anweisungsrecht hat. Da die AVB-Klausel sich nur an § 18 KHEntgG anlehnt und über das nichtärztliche Personal schweigt, bietet sie einerseits Raum für die Annahme, der Krankenhausträger hafte für diese nicht, weil sie zum Belegarzt gehört. Tatsächlich aber haftet der Krankenhausträger (u. U. gesamtschuldnerisch mit dem Belegarzt)617 grundsätzlich618 für diese.619 614 615 616 617

618

619

BGHZ 5, 321; Bunte, JZ 1982, 279, 280; zur Infusion: OLG Stuttgart NJW 1993, 2384. In MedR 1990, 51, 57. Frahm/Nixdorf, Teil I, Rn. 52. Vgl. dazu Frahm/Nixdorf, Teil I, Rn. 55; Geiß/Greiner, A. Rn. 47; Reiling, MedR 1995, 443, 454; BGH NJW 1962, 1763; VersR 1957, 806; OLG Hamburg, VersR 1954, 125. OLG Köln, VersR 1997, 1404; Franzki/Hansen, NJW 1990, 737, 743: Ausnahme sind Fälle, in denen das (fehlerhafte) Handeln des Pflegepersonals allein auf einem Fehler des Belegarztes beruht. Hier kann sich der Krankenhausträger gem. § 831 BGB exkulpieren, bzw. bei vertraglicher Haftung gem. § 278 BGB zumindest im Innenverhältnis vom Belegarzt Freistellung von der Haftung verlangen. Abzulehnen ist die (bisher vereinzelt gebliebene) Auffassung des OLG Karlsruhe (VersR 2003, 116), wonach der Vertrag zwischen Krankenhausträger und Belegarzt ein Dienstverschaffungsvertrag (§§ 611 ff BGB) sei, in deren Folge der Krankenhausträger dem Belegarzt zwar die Verschaffung geeigneten nachgeordneten Personals schulde (in diesem Fall die Leistung der am Krankenhaus angestellten Hebamme), nicht hingegen

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Andererseits führt auch die umgekehrte Interpretation der Klausel - der Krankenhausträger hafte schlechthin für das gesamte nichtärztliche Personal - in die Irre. Unklar bleibt nämlich nach den AVB, ob es hierbei einen Unterschied machen soll, ob das Pflegepersonal eigenverantwortlich oder auf Grund einer Weisung des Belegarztes tätig geworden ist.620 Tatsächlich haftet der Krankenhausträger nicht (Exkulpation, § 831 BGB), wenn das Personal auf Grund einer speziellen Weisung des Belegarztes einen Fehler gemacht hat;621 er haftet überhaupt zeitlich nur bis zur „Übernahme“ der Verantwortung aufgrund Weisungen.622 Vollends kompliziert wird diese Situation durch eine wiederum nach neuerer Rechtsprechung angenommene (Organisations-) Pflicht des Krankenhausträgers, Anweisungen des Belegarztes an das Pflegepersonal zu überwachen.623 Der AVB-Empfänger, dem diese Rechtsansichten und -entwicklungen nicht geläufig sein dürften, vermag die AVB-Klausel fälschlicherweise dahingehend verstehen, dass der Krankenhausträger schlechthin für das nichtärztliche Personal haftet, denn dies wäre logischer Schluss aus dessen Nichterwähnung im Haftungsausschlusskatalog. Es zeigt sich, dass es nicht genügt, in den AVB nur § 18 KHEntgG in Verbindung mit einem Haftungsausschluss anzuführen, denn eine solche Klausel erweckt den Eindruck, die Haftungssituation für einen Verbraucher abschließend zu klären, obwohl zumindest ein Hinweis auf die Haftungslage für nichtärztliches Personal erforderlich wäre. Hierfür empfehlen sich Formulierungen folgender Art: „Das Krankenhaus ist für die ordnungsgemäße Auswahl und Überwachung des bei ihm eingestellten Personals verantwortlich.“ Klauseln im Sinne von „Der

620 621 622 623

für die Güte und Fehlerfreiheit dieses Personals hafte. Der Dienstverschaffungsvertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass der Verpflichtete die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nicht selbst organisiert, vielmehr dem Vertragspartner geeignete Arbeitskräfte überlässt, die dieser nach eigenen betrieblichen Erfordernissen einsetzt und ihnen gegenüber das Weisungsrecht ausübt, vgl. MüKoBGB/Glögge, § 611, Rn. 36. Das OLG Karlsruhe sieht diese Merkmale zwar als erfüllt an, da der Belegarzt gegenüber dem Pflegepersonal ein Weisungsrecht habe und es nach eigenen Bedürfnissen einsetze, während der Krankenhausträger nicht selbst die zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen organisiere. Diese Argumentation übergeht indes den Umstand, dass der Krankenhausträger das nachgeordnete nichtärztliche Personals gleichzeitig auch für eigene betriebliche Erfordernisse einsetzt, denn deren Leistungen gerade lässt er sich durch BPflV-Pflegesätze und DRG-Fallpauschalen vom Belegpatienten bzw. seiner Versicherung vergüten. Anders als bei Dienstverschaffungsverträgen, etwa klassischen Arbeitnehmerüberlassungsverträgen, wird das Personal im vorliegenden Fall überdies gerade im Betrieb und unter der Organisation des Überlassenden tätig. Der Belegarzt hingegen hat zwar ein Weisungsrecht, jedoch dies unter ständiger Überwachung durch den Krankenhausträger (siehe dazu sogleich unten). Franzki/Hansen, NJW 1990, 737, 740. Franzki/Hansen, NJW 1990, 737, 743. BGH VersR 2001, 897, 898; BGH VersR 2000, 1146; BGHZ 129, 6, 11; OLG Karlsruhe, OLGR 2002, 99; OLG Celle VersR 1999, 486; Geiß/Greiner Rn. 41. BGH NJW 1996, 2429; OLG München VersR 1994, 1113; OLG Stuttgart VersR 1994, 1114; OLG Stuttgart, NJW 1993, 2384; OLG München AHRS Kz.: 3020/20.

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Krankenhausträger haftet nur soweit, als nicht spezielle Weisungen des Belegarztes an das Personal zu einem Schaden geführt haben“ wären mit dem Gedanken der EU-Richtlinie 93/13 wohl nicht vereinbar, weil der Verbraucher solche Interna nicht ohne Weiteres ersehen kann und daher unangemessen benachteiligt würde. Im Übrigen müsste die Klausel mit Blick auf die bereits dargestellten Überwachungspflichten des Trägers selbst dann noch ergänzt werden um die Formulierung: „Selbst in diesem Fall hat er aber für eine ordnungsgemäße Organisation der Behandlungsabläufe zu sorgen“. 4. Persönliche Leistungen des Belegarztes Transparent genug ist prinzipiell der Haftungsausschluss der Belegarztklausel bezüglich der „persönlichen“ Leistungen des Belegarztes, da in den Patientenkreisen eine nicht unzutreffende Vorstellung darüber existieren mag, welche Leistungen ein Arzt persönlich ausführt. Dagegen ist es eine Besonderheit im geltenden Recht und daher wohl nicht jedem Krankenhausbenutzer geläufig, dass auch (Fehl)Leistungen des Vertreters des Belegarztes zu dessen „persönlichen Leistungen“ zählen, also der Krankenhausträger selbst dann keine Haftung für ihn übernehmen muss, wenn dieser Vertreter ein angestellter Arzt des Krankenhauses ist. Das Transparenzgebot gebietet es unter Berücksichtigung der Patientenerwartung bezüglich angestellter Krankenhausärzte, die Belegpatienten darauf hinzuweisen, dass der Krankenhausträger für jegliche Vertreter des Belegarztes, seien es auch Krankenhausärzte, nicht haftet. 5. Formale Gestaltung Nach der aktuellen DKG-Empfehlung findet sich die Belegarztklausel für den Fall, dass keine separaten AVB benutzt werden, sondern AVB-Bestimmungen direkt in den Behandlungsverträgen benutzt werden sollen, unmittelbar im Anschluss an die Selbstzahlerklausel und ist zusammen mit dieser in einem grauen Kästchen einzurahmen.624 Im Anschluss an eine Selbstzahlerklausel erscheint jedoch ein Haftungsausschluss ungewöhnlich, da Selbstzahlerklauseln Abrechnungsfragen in Verbindung mit einem Versicherungsschutz betreffen, somit etwa ein Privatpatient, der ohnehin die Kosten der Krankenhausbehandlung selbst zu übernehmen bereit ist, der Klausel gar nicht mehr Beachtung schenkt. Der Haftungsausschluss für belegärztliche Fehler hat mit den versicherungsrechtlichen Abrechnungsfragen thematisch nichts zu tun und sollte daher eigens hervorgehoben werden.

E. Ergebnis zur Kontrolle der Haftungsspaltung Der Belegpatientenvertrag spaltet die Ebene der Primärpflichten, jedoch kommt es auf der Haftungsebene durch die gegebenenfalls analoge Heranziehung von § 31 BGB, durch die Grundsätze über Gesamthaftungsschuld und durch eine Berück624

Muster-AVB der DKG (6.Aufl. 2003) Variante 2, S. 78.

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Belegarztklausel

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sichtigung dessen, ob der Patient nach konkret-individuellen Umständen (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) von fehlender Vertrags- und Haftungsspaltung ausgehen durfte, rechtlich zu einer Haftungspflicht des Krankenhausträgers für Belegarztleistungen. Überdies trägt der Krankenhausträger im Grundsatz für seine angestellten Ärzte die Haftungsverantwortung, selbst wenn sie dem Belegarzt in dessen Fachgebiet assistieren. Der Haftungsausschluss in der Belegarztklausel stellt sich daher nach einer kundenfeindlichen Auslegung als unangemessene Benachteiligung dar. Für die Transparenz genügt es nicht, dass ein Krankenhausträger lediglich die Umschreibung von Belegarztleistungen gemäß § 18 KHEntgG dem Patienten gegenüber deklariert, damit dieser dann im Wege der Subtraktion eine Vorstellung von der verbleibenden Verantwortung des Krankenhausträgers erhält. Diese Gesetzeswiederholung erwecken den Eindruck, die Haftungssituation abschließend zu beschreiben, obwohl mindestens für den Bereich der Fehler des nichtärztlichen Personals völlig im Dunkeln bleibt, wer unter welchen Umständen hierfür die Verantwortung trägt.

Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

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§7

Selbstzahlerklauseln

A. Erscheinungsformen Die von der DKG in der 5. Auflage (1995) der Muster-AVB empfohlene und derzeit noch in den Krankenhäusern übliche Selbstzahlerklausel sieht vor: „Liegt bei Patienten (…) eine Kostenübernahmeerklärung nicht vor, oder deckt sie die in Anspruch genommenen Leistungen (z. B. Wahlleistungen) nicht vollständig, sind die Patienten als Selbstzahler zur Entrichtung des Entgelts für die Leistungen verpflichtet.“

Nunmehr empfiehlt die DKG in der 6. Auflage (2003) folgenden § 8 Abs. 1: „Sofern kein gesetzlicher Krankenversicherungsschutz besteht oder Wahlleistungen in Anspruch genommen werden, die vom gesetzlichen Krankenversicherungsschutz nicht umfasst sind, besteht nach Maßgabe der jeweils geltenden gesetzlichen Vorschriften keine Leistungspflicht eines öffentlich-rechtlichen Kostenträgers (z. B. Krankenkasse). In diesem Fall ist der Patient dem Krankenhaus gegenüber Selbstzahler.“

B. AGB-Kontrolle I. Differenzierung nach Selbstzahler und Kassenpatienten Die Selbstzahlerklausel ist für diejenigen Fälle unproblematisch, in denen tatsächlich ein „Selbstzahler“ kontrahiert. Ist ein Krankenhausbenutzer weder gesetzlich krankenversichert, noch sozialhilfeberechtigt, bleibt er selbst vertraglicher Kostenschuldner.625 Eine entsprechende - deklaratorische - Klausel ist demnach nicht überraschend.626 Sie wäre im Übrigen keine unangemessene Benachteiligung im Sinne von 307 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB. Gewährleistet wird von den bestehenden Rechtsvorschriften lediglich für den gesetzlich krankenversicherten Krankenhausbenutzer und nur im Rahmen der zur Erhaltung, Wiederherstellung und Verbesserung seiner Gesundheit erforderlichen (vgl. § 1 S. 1 SGB V) Dienste und Sachen, dass er diese in Form des Sachleistungsprinzips (§ 2 Abs. 1 S. 1 SGB V), in Anspruch nehmen darf (§ 70 Abs. 1 S. 1 SGB V). Sowohl also bei Patienten, die per se keine Kassenpatienten sind, wie auch bei Kassenpatienten, die bewusst Leistungen in Anspruch nehmen, die über die Gewährleistung der gesetzlichen Krankenversicherung hinausgehen (Wahlleistungen, kosmetische Operationen ohne jegliche medizinische Notwendigkeit), würde die Selbstzahlerklausel weder im Sinne von 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Grundgedanken der gesetzlichen Regelung tangieren, noch gem. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB die typische Natur des Behandlungsvertrages von Kassenpatienten berühren.627 625 626 627

Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 73. OLG Saarbrücken MDR 2000, 1365; Staudinger/Coester, AGBG § 9, Rn. 413. Schwarz, ZfSH/SGB 2000, 67, 73.

§ 7 Selbstzahlerklauseln

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Sofern jedoch die Selbstzahlerklausel nicht bloß deklaratorisch ist, sondern für Kassenpatienten eine gänzliche subsidiäre Zahlungspflicht bei Weigerung der Kostenübernahme durch die Krankenversicherung statuiert, fragt sich, ob dies AGB-rechtlich zulässig ist.

II. Auslegung der Klausel Die soeben genannte Frage ließe sich umgehen, wenn man die Selbstzahlerklausel zu Gunsten der Kassenpatienten derart restriktiv interpretieren könnte, dass sie nur Leistungen betrifft, die außerhalb der üblichen Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung liegen.628 Genau dies ist nach dem Wortlaut aber nicht zwingend der Fall629. Die Klausel nennt die Wahlleistungen nur als Beispielfall fehlender Deckung durch die Kostenträger, schließt es also nicht aus, dass auch bei einem Regelbehandlungsvertrag Kassenpatienten zur Selbstzahlung verpflichtet werden können. In einem neueren Urteil ist der BGH der Auffassung, dass die Selbstzahlerklausel (nach dem Vorbild des DKG-Musters von 1995) nicht den Fall betreffe, dass ein Patient in der irrtümlichen Annahme, gesetzlich versichert zu sein, sich als Kassenpatient in stationäre Behandlung begeben und die üblichen Leistungen für gesetzlich Versicherte erhalten habe.630 Die Klausel regle ihrer Erscheinung nach bloß den Fall, dass vom Kassenpatienten Wahlleistungen oder sonstige, von vornherein nicht im GKV-Leistungs-Katalog enthaltene Behandlungen oder Leistungen in Anspruch genommen würden. Allerdings kam der BGH, veranlasst durch die Unklarheitenregelung § 305c Abs. 2 BGB, durch eine unmittelbar kundenfreundliche Auslegung der Selbstzahlerklausel zu diesem Ergebnis. Nach hier vertretener Auffassung wäre die kundenfeindliche Auslegung der Klausel zu bevorzugen gewesen. Demnach ist davon auszugehen, dass die Selbstzahlerklausel von 1995 selbst Kassenpatienten und selbst bei Leistungen, die im GKV-LeistungsKatalog enthalten sind, die Pflicht auferlegt, die Behandlungskosten bei gescheiterter Übernahme durch die Krankenkasse selbst tragen zu müssen. Diese Deutungsvariante ist im Folgenden einer AGB-Kontrolle zu unterziehen und dabei das objektive Recht für Kassenpatienten als Prüfmaßstab heranzuziehen.

III. Die objektive Rechtslage bei Kassenpatienten Die Selbstzahlerklausel ist gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB erst dann kontrollfähig, wenn der Kassenpatient in Abweichung von der objektiven Rechtslage zur (subsidiären) Zahlung einer Vergütung verpflichtet wäre. Selbst in der Rechtsprechung wird es jedoch uneinheitlich beantwortet, in welchen Fällen ein (Kassen-)Patient einem Arzt bzw. Krankenhausträger eine Vergütung zahlen muss. 628 629 630

Meister, in Praxiskommentar, Band 1, S. 17, ders. KH 2001, 324, 325. So auch Schwarz, ZfSH/SGB 2000, 67, 69. BGH NJW 2005, 2069, 2070.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

Zwischen dem Patienten und dem Krankenhausträger kommt ein privatrechtlicher Vertrag zustande, der überwiegend ein Dienstvertrag (§ 611 BGB) ist. Es wird vereinzelt, gestützt auf § 612 Abs. 1 BGB, argumentiert, dass der Patient nicht erwarten könne dass das Krankenhaus umsonst tätig werde und somit ein Entgelt für die Dienste als stillschweigend vereinbart gelte.631 Dieses Argument greift m. E. nicht. § 612 BGB hat den Zweck, eine unwiderlegliche Vermutung darüber aufzustellen, dass bestimmte Dienstleistungen - in Abgrenzung zu Gefälligkeitsverhältnissen - überhaupt vergütungspflichtig sind.632 Aus Sicht des Kassenpatienten besteht aber insoweit kein Zweifel, dass seine Behandlung nicht umsonst ist. Er darf aber gerade aufgrund seines Versicherungsvertrages und dem Rahmenvertrag dieser Versicherung mit den zugelassenen Krankenhäusern (§§ 108, 109 SGB V) darauf vertrauen, dass diese Entgeltverpflichtung von seiner Krankenkasse getragen wird633. Im Übrigen soll § 612 BGB nicht anwendbar sein, wenn die Kosten der Dienste üblicherweise gerade nicht von demjenigen zu tragen sind, der in ihren Genuss kommt, sondern von der gesetzlichen Krankenversicherung getragen werden sollten.634 Gewährt eine Krankenkasse ihrem Mitglied mit Hilfe des Leistungserbringers Leistungen nach dem Sachleistungsprinzip (§§ 2, 27, 39 SGB V), ist der Leistungserbringer im Grundsatz auf Vergütungsansprüche gegen die Krankenkasse beschränkt; es besteht also keine Vergütungspflicht des Versicherten.635 Aufgrund des Sachleistungsprinzips ist die Abwicklung der finanziellen Folgen der Leistungserbringung grundsätzlich eine Angelegenheit zwischen der Krankenkasse und dem Krankenhausträger.636 Zwischen dem Kassenpatienten und dem Krankenhausträger kommt zwar ein privatrechtlicher Vertrag über die Behandlung zustande, abgekoppelt davon ist aber nach ganz h. M. diese Abrechnungsebene.637 Gegen den Kassenpatienten entsteht somit kein direkter Honoraranspruch, vielmehr richtet sich der Kostenanspruch des Krankenhauses gegen die Krankenkasse.638 Selbst für den Fall, dass eine Krankenkasse eine Kostenübernahme verweigert, sollen sich die Ersatzansprüche des Krankenhausträgers (aus Vertrag, aus Geschäftsführung ohne Auftrag und aus ungerechtfertigter Bereicherung) gegen eben 631 632 633 634 635 636 637 638

Rombach, S. 163. Palandt/Weidenkaff, § 612 Rn. 1 u 5. OLG Köln NJW 1990, 1537, 1538. OLG Köln VersR 1987, 792. BGH NJW 1999, 858; Laufs, Arztrecht (5. Aufl.) Rn. 124. BGH NJW 1984, 1820; OLG Köln, NJW 1990, 1537; Meister in Praxiskommentar, Band 1, S. 17. BGH NJW 1984, 1820; OLG Köln VersR 2004, 651, 652; OLG Düsseldorf OLGR 1996, 215; OLG Köln NJW 1990, 15. Genzel in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 92, Rn. 5; Staudinger/Richardi, Vorbem. §§ 611 ff, Rn. 1263; unerheblich ist, ob diese Kostentragung ein Fall des § 267 BGB ist, oder die Krankenkasse bereits originärer Schuldner ist, für letzteres: Meister, KH 2001, 324, 325.

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diese richten.639 Der Kassenpatient, bei dem das Krankenhaus eine vom Kassenarzt verordnete Behandlung durchführt, darf also auf die Kostenübernahme vertrauen. Auch wenn er keine Kostenübernahmeerklärung vorlegt, darf er bei kassenärztlicher Einweisung grundsätzlich davon ausgehen, dass das Krankenhaus sich gemäß den Rahmenverträgen an seine Krankenkasse halten wird. Verweigert diese die Behandlung weil sie unnötig oder unwirtschaftlich sei, müsse das nicht zu seinen Lasten gehen.640 Vereinzelt wird in der Literatur das Abkoppelungsmodell kritisiert. Es wird darauf hingewiesen, dass sich diejenigen Vertreter, vor allem die Rechtsprechung, welche eine Vergütungsvereinbarung des (Kassen-)Patienten mit dem Krankenhausträger ablehnen, das Ergebnis teilweise folgewidrig darauf stützen, dass der Vertrag sittenwidrig sei, denn diese Einwendung wäre gar nicht möglich und nicht nötig, wenn gar kein Vertrag vorläge, der einen Vergütungsanspruch vorsieht.641 Tatsächlich wurden in der Rechtsprechung oftmals vertragliche Zahlungsansprüche gegen Krankenhausbenutzer bejaht. So urteilte der BGH über einen Sachverhalt, bei welchem der Krankenhausträger einen totalen Krankenhausaufnahmevertrag mit einem Patienten abgeschlossen hatte, der aus der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschieden war und nur noch über bescheidene Mittel verfügte. Das Gericht befand den (grundsätzlich gegebenen und eine Vergütungspflicht auslösenden) Vertrag für nichtig wegen Sittenwidrigkeit.642 Dieser Fall ist jedoch kein Widerspruch zu der oben dargestellten Rechtslage, denn auf die Abkoppelung der Kostenlast dürfen von vornherein nur diejenigen Patienten vertrauen, bei denen überhaupt (noch) eine gesetzliche Krankenversicherung vorliegt. In dem vom BGH entschiedenen konkreten Fall lag überhaupt keine gültige Krankenversicherung mehr vor, so dass auch kein Vertrauenstatbestand vorlag. Es liegt mithin ein klarer Unterschied zu den Fällen vor, in denen die an sich bestehende Krankenversicherung die Kostenübernahme lediglich verweigert oder widerruft (z. B. wegen medizinischer Unnötigkeit). In einem weiteren Fall bejahte die Rechtsprechung demgemäß den Zahlungsanspruch gegen einen Patienten, der im Behandlungszeitraum weder gesetzlich krankenversichert noch sozialhilfeberechtigt war und in Kenntnis dessen den Aufnahmevertrag schloss.643 Eine Ausnahme von der regelmäßigen Vergütungspflicht Nicht-Versicherter mag es zu rechtfertigen, wenn der Kranke als Notfall eingeliefert wird. In einem Fall des OLG Köln644 wurde ein Patient als Notfall eingeliefert und das Krankenhauspersonal verließ sich ungeprüft auf dessen Angabe, es bestünde eine Krankenversicherung. Tatsächlich war diese jedoch zuvor wegen Ablaufs des Höchst639 640 641 642 643 644

OLG Köln NJW 1990, 1537, 1538. OLG Köln VersR 2004, 651, 652; OLG Köln NJW 1990, 1537. Schwarz, ZfSH/SGB 2000, 67, 69. BGHZ 102, 106 ff. OLG Saarbrücken, Urt. V. 12.4.2000, Az: 1 U 771/99-191-. VersR 2004, 651.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

alters für eine Familienversicherung abgelaufen. Das OLG Köln verneinte eine Inanspruchnahme des Krankenhausbenutzers für die stationären Behandlungskosten. Der Krankenhausträger wäre selber das Risiko eingegangen, dass kein Versicherungsschutz besteht. Der Krankenhausträger habe sich aufgrund der Umstände der Kranke hatte erst wenige Tage zuvor das für die Familienversicherung maßgebliche Höchstalter erreicht und es handelte sich um einen Notfall - nicht ungeprüft auf die Angabe des Kranken, es bestehe eine Familien-Krankenversicherung, verlassen dürfen.645 Demgegenüber ist der BGH in einem neueren Urteil der Auffassung, dass in Fällen, in denen ein Kassenpatient irrtümlich vom Bestehen seiner Versicherung ausgeht, ein Zahlungsanspruch des Krankenhausträgers jedenfalls nach den Grundsätzen von § 313 BGB bestehe.646 Wenn sich herausstellt, dass der Kassenpatient nicht wirksam versichert war, sei dies ein Fall des Fehlens der Geschäftsgrundlage des Behandlungsvertrages und ein Risiko, welches der Patient, und nicht der Krankenhausträger zu tragen habe.647 „Dem Krankenhausträger, der täglich eine Vielzahl von Aufnahmen, teilweise unter Notfallbedingungen, zu bewältigen hat, ist es schon aus praktischen Gründen kaum möglich, die Angaben des Patienten bezüglich der Krankenversicherung jeweils vor Beginn der Behandlung zu überprüfen. Vielmehr darf er grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Patient ihm gegenüber zutreffende Angaben macht“.648

Der Patient habe demnach die Vergütung, welche das Pflegesatzrecht für allgemeine Krankenhausleistungen vorsieht, zu bezahlen. Ähnlich ist die Zahlungspflicht in dem Fall zu beurteilen, dass ein Patient trotz Beendigung der Kostenübernahmepflicht seitens der Krankenkasse – wenn nach deren Ansicht keine Behandlungsbedürftigkeit mehr besteht - wissentlich in der Klinik verbleibt. Hier gebe der Patient durch schlüssiges Verhalten zu verstehen, dass er einen privatrechtlichen Vertrag über die stationäre Aufnahme zu dem dafür üblicherweise festgesetzten Pflegesatz schließen wolle, § 611 BGB.649 Anders urteilte jedoch das OLG Zweibrücken: Es ließe sich nicht allein aus der Hinnahme von Krankenhausleistungen ein stillschweigendes Einverständnis des Patienten zur Entgeltverpflichtung herleiten, selbst wenn diese Hinnahme nach Kenntnis darüber, dass ein öffentlich-rechtlicher Kostenträger die Krankenhilfe bereits eingestellt hat, geschehe.650 Die Besonderheit dieses Falles lag jedoch darin, dass der Patient gegen den ablehnenden Bescheid seines Kostenträgers (in diesem Fall die Kreisverwaltung als Sozialleistungsträger) bereits fristgerecht Widerspruch eingelegt hatte. Er durfte damit während der Inanspruchnahme der 645 646 647 648 649 650

OLG Köln, VersR 2004, 651, 652. BGH NJW 2005, 2069. BGH NJW 2005, 2069, 2071. BGH NJW 2005, 2069, 2071. BGH MDR 2000, 956, 957. OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 410, 411; Schwarz, ZfSH/SGB 2000, 67, 68.

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Krankenhausleistungen noch mit einem Erfolg seines Rechtsbehelfs, also mit einer Kostenübernahme rechnen. Umgekehrt bejahte man einen Vergütungsanspruch eines Krankenhausträgers in einem Fall, in dem sich ein gesetzlich Krankenversicherter in eine Rehabilitationsklinik begab, ohne von einem Kassenarzt eingewiesen worden zu sein.651 Hier fehlte wieder der Tatbestand dafür, dass der Versicherte sich auf die Kostenübernahme durch die Krankenkasse verlassen durfte. Neben der fehlenden vertragsärztlichen Einweisung hätte er auch sehen müssen, dass es sich bei einer RehaKlinik um eine Einrichtung handelt, deren Kosten (anders als bei Allgemeinkrankenhäusern) gewöhnlich nicht ohne weiteres von den Krankenkassen übernommen werden. Deutlicher argumentierte das KG Berlin: Kassenpatienten, die keinerlei Einweisung ihrer Krankenkasse oder die Einweisung durch einen Vertrauensarzt der Krankenkasse vorlegten, würden mit dem Krankenhausträger einen sie verpflichtenden Behandlungsvertrag unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Krankenkasse eine Kostenübernahmeerklärung abgibt, schließen.652 Als Ergebnis ist festzuhalten, dass das geltende Recht grundsätzlich keine Vergütungspflicht des entweder wirksam versicherten oder auf die Kostenübernahme vertrauen dürfenden Kassenpatienten gegenüber dem Krankenhausträger für Leistungen bei Regelbehandlungsverträgen vorsieht. Inwieweit das Urteil des BGH in NJW 2005, 2069 hiervon eine Abkehr gebietet, bleibt noch abzuwarten. Es fand mit diesem Urteil zwar eine Weichenstellung dahingehend statt, dass nach Treu und Glauben der Patient selbst das Vergütungsrisiko tragen soll, wenn er irrtümlicherweise vom Bestehen einer gesetzlichen Krankenversicherung ausging. Andererseits spricht der BGH vom „grundsätzlichen“ Vertrauendürfen eines Krankenhausträges. Dies bedeutet, dass man in Fällen, in denen sich seitens des Krankenhauspersonals Anzeichen für den fehlenden Versicherungsschutz des Patienten aufgedrängt hatten und zumutbare Nachforschungen möglich gewesen wären, der Krankenhausträger zumindest im Ausnahmefall das Risiko des Kostenausfalls tragen dürfte. Abgesehen von den Fällen, in denen ein Patient gar keine wirksame Krankenversicherung besitzt, verbleibt jedenfalls die Frage, ob ein wirksam versicherter Kassenpatient für einzelne Leistungen eine Vergütung für den Fall schuldet, dass die Krankenkasse für diese Leistungen die Kostenübernahme verweigert oder widerruft. Selbstzahlerklauseln, die nicht klar und deutlich herausstellen, dass die Selbstzahlungspflicht nur die Fälle betreffen soll, in denen gar kein Versicherungsschutz (mehr) besteht, und nicht diejenigen Fälle betreffen soll, in denen die Krankenkasse die Kostenübernahme verweigert oder widerruft, statuieren - in kundenfeindlicher Auslegung - eine gänzliche subsidiäre Vergütungspflicht für (Kassen-)Patienten soweit ein Kostenträger nicht eintritt. Jedenfalls diese letzte

651 652

LG Bonn, MDR 1996, 38. KGR Berlin 1996, 97 (05.02.1996; Az.: 20 U 4310/94); KG NJW 1985, 682.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

Auslegungsvariante weicht von der geltenden Rechtslage ab und ist daher kontrollfähig.

IV. Einbeziehungskontrolle - § 305c Abs. 1 BGB Die Selbstzahlungspflicht wird von der herrschenden Meinung für derart ungewöhnlich erachtet, dass der (Kassen-)Patient nicht mit ihr rechnen müsse.653 Die Erwartungen von Kassenpatienten, die sich aufgrund kassenärztlicher Einweisung in das Krankenhaus begeben, würden dahin gehen, nicht mit den Kosten der Behandlung belastet zu werden.654 Findet sich eine Selbstzahlerklausel, wie oft, innerhalb umfassender AVB, entsteht ein Überrumpelungseffekts (§ 305c Abs. 1 BGB),655 so dass regelmäßig die Einbeziehung scheitert. Folgende Selbstzahlerklausel wurde, weil sie klar abgefasst und drucktechnisch hervorgehoben war, als nicht überraschend und auch sonst für bedenkenfrei befunden656: „Für den Fall, dass keine Kostenübernahmeerklärung eines Sozialleistungsträgers, eines sonstigen öffentlich-rechtlichen Kostenträgers oder einer privaten Krankenversicherung vorgelegt wird, oder die darin vorgelegte Kostenübernahmeerklärung nicht die Kosten aller in Anspruch genommenen Leistungen abdeckt, ist der Patient ganz bzw. teilweise als Selbstzahler zur Zahlung des Entgelts für die Krankenhausleistungen verpflichtet.“

Dabei legt die genannte Klausel dem Kassenpatienten eine absolute subsidiäre Zahlungsverpflichtung für die Behandlungskosten auf, und läuft damit berechtigten Erwartungen des betroffenen Kundenkreises entgegen. Umso erfreulicher ist, dass diese ältere Klausel heute weitgehend durch das DKG-Muster von 2003 ersetzt wurde. Dem Überraschungseffekt tritt jedoch in jedem Fall entgegen, dass heute Selbstzahlerklauseln, wie von der DKG vorgeschlagen, nicht nur in den AVB, sondern regelmäßig auch im Behandlungsvertrag in deutlich hervorgehobener Form Eingang finden.657 Zum anderen muss - bei aller Rücksichtnahme auf die ungleichgewichtige Vertragsposition - dem Patienten bei der heute allseits bewussten knappen Ressourcenlage im Gesundheitssystem soviel Einsicht und Selbstverantwortung zugemutet werden, dass er damit rechnet, dass das Krankenhaus in seinen Vertragsbedingungen auf eine größtmögliche Absicherung der Kos653

654 655 656 657

OLG Köln, VersR 2004, 651, 653; OLG Köln, VersR 1987, 792, 793; LG Bremen, NJW 1991, 2352, 2354; OLG Hamburg, ArztR 1991, 333; Staudinger/Coester § 9 AGBG, Rn. 413; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 K 22; Schlund, S. 342; v. Westphalen, Klauselwerke, Rn. 24. OLG Köln, VersR 1987, 792. OLG Düsseldorf OLGR 1996, 215; OLG Köln, NJW 1990, 1537, 1538; OLG Köln VersR 1987, 792. OLG SaarbrückenUrt. V. 12.4.2000, Az: 1 U 771/99 -191-. Vgl. Muster des DKG 6. Auflage (Variante 1 und Anlage 3).

§ 7 Selbstzahlerklauseln

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tenlage bedacht sein wird. Zumindest in Einrichtungen für kosmetische Operationen oder bei Reha-Einrichtungen wird man bei den Kassenpatienten auch eine gewisse Skepsis bezüglich der Kostenübernahme erwarten dürfen. Außerdem entfällt der Überraschungs- und Überrumpelungseffekt spätestens durch einen Hinweis des Krankenhausträgers, dass die Krankenkasse die Kostenübernahme abgelehnt habe.658 Eine solche Hinweispflicht ist in der Selbstzahlerklausel selbst vorgesehen. Nur wenn eine solche Unterrichtung gefehlt hat, wird die Klauseln nicht Vertragsbestandteil. Andernfalls wird sie zwar einbezogen, unterliegt aber der Inhaltkontrolle.

V. Inhaltskontrolle Die Selbstzahlerklausel ist insoweit eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil sie unvereinbar mit den Grundgedanken des gesetzlichen Leitbildes ist. Die Einbindung der Krankenhäuser in das System öffentlich-rechtlicher Verträge gem. §§ 109 Abs. 1, 112 SGB V lässt keinen Raum mehr dafür, mit den Kassenpatienten privatrechtliche Verträge über die Tragung der Behandlungskosten zu schließen.659 Der von den meisten Selbstzahlerklauseln verfolgte Endzweck, den Patienten schlechthin subsidiär in Anspruch zu nehmen, wenn seine Kasse nicht eintritt, macht sie daher unwirksam.660 Selbstverständlich ist in den AVB-Klauseln nicht explizit die Rede von diesem Endzweck. Umso begrüßenswerter ist es, dass die Rechtsprechung hinter den inhaltlich wenig transparent gehaltenen Formulierungen die Tendenz zur Benachteiligung identifiziert hat. Folgende Klausel „Ich verpflichte mich unter Übernahme der gesamtschuldnerischen Haftung, alle durch die Behandlung nach den jeweils geltenden Tarifen entstandenen Kosten zu tragen, soweit sie nicht eine Krankenkasse oder ein anderer Sozialleistungs- oder Kostenträger übernimmt.“

ist deswegen eine unangemessen Benachteiligung, weil der Patient entgegen der Rechtslage in jedem Fall schon dann die Behandlungskosten tragen soll, wenn der Kostenträger (gleich aus welchem Grund) verweigert, ferner weil der Patient entgegen der Rechtslage alle im Zuge der Behandlung entstehenden Kosten tragen soll, obwohl in Wirklichkeit überhaupt nur die medizinisch notwendige Heilbehandlung als Gegenstand der zu vergütenden Regelleistungen in Frage kommen kann.661

658 659 660 661

OLG NJW 1990, 1537, 1538; Rombach, S. 163; ähnlich LG Bremen NJW 1991, 2353; OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1346; LG Bonn MDR 1996, 38. OLG Hamburg, MDR 2002, 1301, 1302; im Ansatz schon OLG Köln, NJW 1990, 1537, 1538. OLG Köln, VersR 2004, 651, 653. OLG Köln VersR 2004, 651, 653.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

Die neu gefasste Selbstzahlerklausel § 8 Abs. 1 DKG-AVB 2003 stellt die geltende Rechtslage inhaltsgleich dar, indem sie die subsidiäre Zahlungspflicht auf Fälle beschränkt, in denen die gesetzliche Krankenversicherung von vorneherein nicht zur Zahlung verpflichtet ist. Sie ist demgemäß erst gar nicht inhaltskontrollfähig, vgl. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB. Es blieben einzig Einbeziehungshindernisse und die Transparenzkontrolle.

C. Vorauszahlungen und Kostenübernahmeerklärung Obwohl bei Kassenpatienten keine Vergütungsvereinbarung mit dem Krankenhaus über Regelleistungen besteht, finden sich in den AVB Bestimmungen über die Zahlung. Oftmals wird angeordnet: „auf Verlangen ist eine Kostenübernahmeerklärung vorzulegen“.

§ 9 Abs. 7 der DKG-AVB 1995 bzw. § 9 Abs. 1 DKG-AVB von 2003662, bestimmen: „Für Krankenhausaufenthalte, die voraussichtlich länger als eine Woche dauern, sind vom Patienten für allgemeine Krankenhausleistungen angemessene Vorauszahlungen zu leisten, sofern keine Kostenzusage gem. Abs. 1 vorliegt.“

Weil die Abrechnungsebene nicht zum Regelbehandlungsvertrag gehört, können Regelungen darüber grundsätzlich nicht einbezogen werden. Im Übrigen bestehen auch Bedenken im Hinblick auf § 305c Abs. 1 BGB, weil der Kassenpatient grundsätzlich darauf vertrauen kann, dass der Krankenhausträger sich die Kostenübernahmeerklärung unmittelbar selbst beschafft.663 Die genannten Klauseln könnten auf den ersten Blick darauf schließen, dass das Risiko der Zahlung so lange auf den Patienten verlagert werden soll, bis eine Kostenübernahmeerklärung der Krankenkasse vorliegt. Indes ist die Vorauszahlungspflicht in § 14 BPflV a. F. normiert und entspricht demnach der objektiven Rechtslage. Die Vorschrift dient der Liquiditätssicherung der Krankenhäuser und gilt sowohl für Kassenpatienten wie für Selbstzahler.664 Nach § 14 Abs. 9 BPflV a. F. gilt die Vorauszahlungspflicht jedoch nur für Krankenhausaufenthalte, die länger als eine Woche dauern. Im Übrigen kann sie bei Vorliegen einer Kostenzusage einer Krankenversicherung oder eines Sozialleistungsträgers nur noch von diesen und nicht vom Patienten verlangt werden. Insoweit ist die Bestimmung, wonach der Patient auf Verlangen eine Kostenübernahmeerklärung vorzulegen hat nicht unangemessen, da sie nur dem Schutz des 662 663 664

Diese Regelung wird für den Fall, dass im Jahr 2003 noch nicht auf Basis von DRG abgerechnet wird, empfohlen. OLG Köln NJW 1990, 1537, 1538; AG Köln NJW 1990, 2939. Wagener, in: Praxiskommentar Band 1, III.B.20 (S. 134).

§ 7 Selbstzahlerklauseln

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Patienten vor Vorauszahlungen dient. Sie dürfte auch keineswegs Überraschungscharakter besitzen. § 9 Abs. 8 der DKG-AVB von 1995 („Sofern der Patient Wahlleistungen mit dem Krankenhaus vereinbart, kann eine angemessene Vorauszahlung vereinbart werden“) verzichtet zwar auf die soeben genannten Einschränkungen des § 14 Abs. 9 BPflV a. F., doch gilt die Klausel nur für Wahlleistungspatienten, so dass der Krankenhausträger gar nicht an § 14 BPflV gebunden ist.665 Da die Erhebung „angemessener“ Zahlungen vorgesehen ist, ist auch sie grundsätzlich keine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB. Vorauszahlungsklauseln jeder Art können aber unangemessen sein, wenn sie den Betrag der Vorauszahlung ohne Rücksicht auf die voraussichtliche Verweildauer und die Situation des Patienten willkürlich anzusetzen gedacht sind.666 Das Interesse auf Seiten der Krankenhäuser nach wirtschaftlicher Sicherung müsste vielmehr in verhältnismäßigen Einklang mit den Interessen der Krankenhausbenutzer gebracht werden. Die pauschale Erhebung eines 10-fachen Tagessatzes ist etwa unangemessen.667 Zulässig dürfte dagegen folgendes Beispiel aus der aktuellen Praxis einer Klinik668 sein: „Das Klinikum kann bei der Aufnahme von Patienten, die keine Kostenübernahmeerklärung eines Sozialleistungsträgers, sonstigen öffentlich-rechtlichen Kostenträgers oder einer privaten Krankenversicherung vorlegen, eine Vorauszahlung in Höhe der voraussichtlich für die ersten 10 Tage anfallenden Kosten verlangen. Die Vorauszahlung kann entsprechend ermäßigt werden, wenn der Krankenhausaufenthalt voraussichtlich weniger als 10 Tage dauert. Bei längeren Aufenthalten können entsprechend weitere Zahlungen verlangt werden.“

Nach § 9 Abs. 2 DKG-AVB 2003 kann der Krankenhausträger - sofern bereits auf Grundlage von DRG abgerechnet wird „eine angemessene Vorauszahlung verlangen, wenn und soweit ein Krankenversicherungsschutz nicht nachgewiesen wird. Ab dem achten Tag des Krankenhausaufenthaltes kann das Krankenhaus eine angemessene Abschlagszahlung verlangen, deren Höhe sich an den bisher erbrachten Leistungen in Verbindung mit der Höhe der voraussichtlich zu zahlenden Entgelte orientiert.

Diese Regelung entspricht wortgleich § 8 Abs. 7 KHEntgG und ist demnach nicht kontrollierbar, § 307 Abs. 3 S. 1 BGB (Deklaration). Dennoch ist nicht zu verkennen, dass diese Regelung den Wertungen zur Selbstzahlerklausel zuwider läuft. Die hier vorgesehene Vorauszahlung betrifft alle Behandlungskosten „soweit“ kein Versicherungsschutz besteht. Dazu gehören auch Fälle, in denen die grund665 666 667 668

Wagener, in: Praxiskommentar Band 1, III.B.20 (S. 134); Rombach, S. 166. Erman/Roloff, § 307 Rn. 75 meint sogar, dass der Krankenhausträger an einer Pflicht zur Vorauszahlung gar kein schützenswertes Interesse habe. Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 K 25. AVB des Klinikums der Universität Regensburg, Stand: 01.01.1997.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

sätzlich bestehende gesetzliche Krankenversicherung eine konkrete Kostenübernahme verweigert. Im Wege eines Abschlagszahlungsanspruches könnte sich der Krankenhausträger faktisch an den Patienten halten, obwohl dieser nach geltendem Recht unter Umständen nicht vergütungspflichtig wäre. Im Übrigen entstehen Ansprüche gegen die Patienten nicht bereits dann, wenn ein Versicherungsschutz bei Aufnahme nicht vorgewiesen werden konnte, sondern erst nach Verweigerung der Kostenübernahme. Dem Grundsatz der herrschenden Auffassung, dass Kostenansprüche gegen Kassenpatienten grundsätzlich „abgekoppelt“ sind, würde nicht zu Genüge Rechnung getragen werden, wenn der Patient noch während seines Aufenthaltes mit ihn möglicherweise finanziell überfordernden Ansprüchen konfrontiert würde. § 9 Abs. 2 DKG-AVB 2003 ist zwar wegen Deklaration des wortgleichen § 8 Abs. 7 KHEntgG nicht der Inhaltkontrolle zugänglich. Jedoch sind deklaratorische Klauseln immerhin mit Blick auf eine transparente Darstellung kontrollierbar. Das Transparenzgebot ließe sich optimal verwirklichen, wenn man bei der AVB-Gestaltung die Vorauszahlungsklausel der Selbstzahlerklausel669 nachstehend einfügt. Sie gehört systematisch dorthin, da sich der Kassenpatient, der gesetzlichen Versicherungsschutz genießt und nur allgemeine Krankenhausleistungen in Anspruch nimmt, sicher wähnt, nicht selbst mit Forderungen konfrontiert zu werden, sei es auch in Form von Vorauszahlungen. Der Gesetzgeber mag der angesprochenen Problematik keine Geltung beigemessen haben, zielt doch § 8 Abs. 7 KHEntgG einzig auf die Liquiditätssicherung.670

669 670

Selbstzahlerklausel gemäß § 8 Abs. 1 des DKG-Musters von 2003. Begründung zum Regierungsentwurf zum Fallpauschalengesetz, BT-Drucks. 14/9893, S. 44.

§ 8 Klauseln in Behandlungsverträgen zur Inanspruchnahme Dritter

§8

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Klauseln in Behandlungsverträgen zur Inanspruchnahme Dritter

A. Erscheinungsformen Viele Kliniken versuchen im Wege von Formulargestaltungen, Dritte für die Behandlungskosten des Krankenhausbenutzers aufkommen zu lassen. Derartige Regelungen zeigen Dritten gegenüber zwar keine Wirkung, wenn sie nur in den AVB „versteckt“ werden, denn diese regeln nur das Verhältnis zwischen Patient und Krankenhausträger. Jedoch unterschreiben Dritte, die für einen Kranken handeln (Begleitpersonen, Familienangehörige, Dolmetscher etc.) in der Regel selbst ein (für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliertes) Formular. Es handelt dabei handelt sich dabei um den Behandlungs- bzw. Aufnahmevertrag oder die Vereinbarung über Wahlleistungen. Folgende Klauseln sollen sie dabei durch ihre Unterschrift absegnen: Beispiel 1:671 „Ich beantrage für mich selbst oder für o. g. Patienten unter Übernahme der gesamtschuldnerischen Haftung die Gewährung der nachstehend angekreuzten Wahlleistungen: …“

In der Regel steht unter dem Antrag „Vertreter mit Vertretungsmacht“, oder „Vertreter“. Beispiel 2: „Ich verpflichte mich unter Übernahme der gesamtschuldnerischen Haftung alle durch die Behandlung nach den geltenden Tarifen entstandenen Kosten zu tragen, soweit sie nicht eine Krankenkasse oder ein anderer Sozialleistungs-Kostenträger übernimmt. Ich übernehme die Haftung auch insoweit, als ich die Behandlung nicht für mich selbst beantrage.“ 672 Beispiel 3: „Als Antragsteller beantrage ich die Aufnahme und Behandlung des Patienten in seinem Namen und seinem Auftrag …; Ich erkläre zugleich, dass der Patient mit dieser Bevollmächtigung einverstanden ist. Zugleich übernehme ich selbst auch die gesamtschuldnerische Haftung für das Entgelt in Bezug auf die stationäre Behandlung des Patienten. Wird nicht innerhalb von zwei Wochen … Kostenübernahmeerklärung eines Kostenträgers vorgelegt, verpflichte ich mich neben dem Patienten gesamtschuldnerisch, für das gesamte Entgelt der stationären Behandlung aufzukommen. Ich bin zur Kostenübernahme in der Lage (…).“ 673

671 672 673

Beispiel aus dem Wahlleistungsvereinbarungsformular des Krankenhauses LandshutAchdorf aus dem Jahr 2000. Aus dem Fall OLG Köln, NJW-RR 1999, 733. Aus dem Fall LG Düsseldorf, NJW 1995, 3062.

Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

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B. AGB-Kontrolle I. Der Selbstzahlerfall als Ausgangspunkt Für die Wirksamkeit der Klauseln ist danach zu differenzieren, ob sie sich auf jegliche Behandlungskosten erstrecken oder auf Wahlleistungen. Wie bei der Selbstzahlerklausel festgestellt worden ist, trifft bereits den eigentlichen Krankenhausbenutzer nicht schlechthin eine Einstandspflicht „soweit“ ein Kostenträger nicht eintritt. Der Kassenpatient darf grundsätzlich auf den Eintritt seiner Kasse vertrauen und müsste nur dann einstehen, wenn überhaupt keine Versicherung bestanden hat oder er Leistungen in Anspruch nimmt, welche per se nicht von der Kasse übernommen werden, also v. a. Wahlleistungen. Unter Zugrundelegung dieses Grundsatzes unterliegt die Inanspruchnahme von Dritten im Wege von AGB als gänzliche subsidiäre Kostenschuldner erst Recht strengsten Voraussetzungen. Die Inanspruchnahme Dritter kommt nur unter der Prämisse in Betracht, dass es sich um Wahlleistungen handelt oder um Patienten, die von vornherein Selbstzahler sind.674

II. Einbeziehungskontrolle Eine Einstandpflicht Dritter ist regelmäßig überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB.675 Auch die Rechtsprechung ist der Auffassung, dass sich ein Dritter grundsätzlich nicht auf ein Ansinnen des Krankenhausträgers einzurichten braucht, für die Kostenhaftung des eingelieferten Kranken einstehen zu müssen.676 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn solche Mitverpflichtungen auf einem Formular abgedruckt sind, welches Einverständniserklärungen beinhaltet, die nur der Patient selbst abgeben kann, wie etwa eine datenschutzrechtliche Einverständniserklärung.677 Vor allem Angehörige von Patienten in lebensbedrohlichen Situationen befinden sich in psychischen Ausnahmesituationen und verstehen die Aufforderung, sich um die Formalitäten zu kümmern, nicht dahingehend, eigene Verpflichtungen eingehen zu müssen.678 Der Überraschungscharakter kann durch entsprechende Aufklärung des Dritten entfallen.679

674 675 676 677 678 679

Schwarz/Matterne, MDR 2001, 674, 677. Schwarz/Matterne, MDR 2001, 674, 676; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11, Rn. 451a. LG Düsseldorf, NJW 1995, 3062, 3063. OLG Saarbrücken, NJW 1998, 828. OLG Hamm, NJW 2001, 1797, 1798. LG Düsseldorf, NJW 1995, 3062, 3063; Schwarz/Matterne, MDR 2001, 674, 676.

§ 8 Klauseln in Behandlungsverträgen zur Inanspruchnahme Dritter

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III. Inhaltskontrolle 1. Verstoß gegen § 309 Nr. 11a BGB Das Klauselverbot des § 309 Nr. 11a BGB missbilligt nicht schlechthin die Absicht des AVB-Verwenders, sich einen zusätzlichen Schuldner sichern zu wollen, sondern stellt erhöhte Anforderungen auf.680 Für eine Eigenhaftung (Schuldmitübernahme) des Abschlussvertreters ist nach dieser Vorschrift eine ausdrückliche und gesonderte Erklärung notwendig. Im eingangs erwähnten Beispiel 2 bejahte das OLG Köln einen Verstoß gegen § 11 Nr. 14a AGBG a. F. Im konkreten Fall war der Wortlaut nicht klar genug, denn für den Vertreter hätte auf den ersten Blick erkennbar sein müssen, dass er eine eigene Haftung übernimmt.681 Zudem hätte § 11 Nr. 14 a AGBG a. F. für eine zulässige Eigenhaftung des Vertreters eine gesonderte dahingehende Unterschrift erfordert, die in jenem Fall ebenfalls fehlte.682 Die für die Mithaftung notwendige, gesonderte und ausdrückliche Erklärung ist dann gegeben, wenn sich die Haftungsklausel erst unterhalb der Vertragsunterschriften befindet und durch eine nur ihren Inhalt betreffende Unterschrift des Vertreters nochmals gedeckt wird.683 Notwendig ist also eine Trennung vom Vertragstext, nicht aber die Trennung von Vertragsurkunde.684 Im obigen Beispiel 3 wurde ebenfalls ein Verstoß gegen § 11 Nr. 14a AGBG a. F. angenommen. Auch hier sollte die Vertreterin in Form einer Schuldmitübernahme einstehen, ohne dass das Erfordernis der gesonderten ausdrücklichen Erklärung eingehalten wurde.685 § 309 Nr. 11a BGB (bzw. § 11 Nr. 14a a. F.) ist allerdings nur anwendbar, soweit die Mithaftung des Vertreters begründet werden soll, also der Betroffene nach der Formularbestimmung nicht schon selbst Vertragspartner werden soll.686 In der Regel gilt, dass eine unterstützende Begleitperson eine eigene vertragliche Verpflichtung nicht will.687 Da gleichzeitig § 164 Abs. 2 BGB nicht umgangen werden darf, muss er in diesem Fall aber auch offenkundig nicht für sich selbst, sondern für den andern auftreten.688 Ergibt sich somit die Vertreterstellung nicht schon aus den äußeren Umständen, ist auf die Formulierung der Klausel abzustellen, um herauszufinden, ob der Un-

680 681 682 683 684 685 686 687 688

Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 14 Rn. 1. OLG Köln NJW-RR 1999, 733. OLG Köln aaO; OLG Frankfurt NJW 1986, 1941, 1943. BGHZ 104, 232 ff (= BGH NJW 1988, 2465 ff). BGH aaO m. w. N.; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 14 Rn. 9. LG Düsseldorf NJW 1995, 3062, 3063. BGHZ 104, 232 ff.; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 710. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 710. Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 14 Rn. 5; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 11 Nr. 14 Rn. 3.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

terzeichnende ein weiterer Vertragspartner oder nur Vertreter sein sollte.689 In der Regel entspricht es nicht dem Interesse des Verwenders, dass der Antragsteller, der für den Kranken handelt, ebenfalls Vertragspartei wird und somit auch Rechte gegenüber dem Krankenhaus geltend machen könnte. Die oben genannten drei Beispiele bezeichnen den Antragsteller nicht als Vertragspartner neben dem Patienten, sondern lediglich als Vertreter. Im ersten Beispiel gilt das Formular alternativ für den Kranken selbst oder den Abschlussvertreter für den Kranken. In den beiden anderen Beispielen ist lediglich die Einstandspflicht für die Behandlungskosten und nicht der Beitritt zu dem gesamten Vertrag gewollt. Daher ist bei Krankenhaus-Begleitpersonen regelmäßig von einer Vertretung, und nicht von einer Stellung als eigene Vertragspartei auszugehen und somit regelmäßig § 309 Nr. 11a BGB betroffen.690 2. Verstoß gegen § 309 Nr. 11b BGB § 309 Nr. 11b BGB verbietet eine Haftungsverschärfung für den falsus procurator in der Weise, dass die ihm zugute kommenden Grenzen des § 179 Abs. 2 und 3 BGB ausgehebelt würden, ihm also eine eigene fehlende Kenntnis vom Mangel der Vertretungsmacht oder eine positive oder fahrlässige Unkenntnis des AGBVerwenders vom Mangel der Vertretungsmacht nicht positiv angerechnet werden könnten.691 Im eingangs erwähnten Beispiel 3 hieß es im Formular, dass die Begleitperson vom Patienten bevollmächtigt worden sei. Hier war ein Verstoß gegen § 309 Nr. 11b BGB (§ 11 Nr. 14b AGBG a. F.) gegeben. Durch die Klausel sollte der Unterzeichner selbst für den Fall haften, dass der AGB-Verwender den Mangel an Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Mithin sollte § 179 BGB umgangen werden. Angesichts der Praxis mussten die zuständigen Personen im Krankenhaus (Verwenderseite) damit rechnen, dass die Unterzeichner nicht stets vorher vom Kranken bevollmächtigt wurden bzw. werden konnten, insbesondere etwa wenn die Kranken als Notfälle eingeliefert werden.692 Die DKG empfiehlt beim aktuellen Muster (2003) für eine Wahlleistungsvereinbarung ebenfalls den Zusatz „Ich handele als Vertreter mit Vertretungsmacht“, obwohl sie gleichwohl auf die Rechtslage hinweist, wonach in den AVB eine gesamtschuldnerische Haftung des Vertreters für die Kosten der Wahlleistung „ein Verstoß gegen § 309 Nr. 11 BGB“ sei.693 Dabei liegt bei 309 Nr. 11b BGB der Vorwurf gar nicht in der Erzwingung einer gesamtschuldnerischen Haftung, sondern im Hinblick auf die Aushöhlung der Rechte eines falsus procurator. Indem die Kliniken den Zusatz „Ich handele als 689 690 691 692 693

Stoffels, AGB-Recht, Rn. 711: Beispielsweise wenn der Unterzeichnende als „Mieter 2“ bezeichnet wird. So auch Staudinger/Coester-Waltjen, § 11 Nr. 14, Rn. 6; einzig OLG Düsseldorf NJW. 1991, 2352 f. löst den Fall nicht mit dem AGBG, sondern mit culpa in contrahendo. Vgl. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 714. LG Düsseldorf, NJW 1995, 3062. Vgl. DKG Muster-AVB (6. Aufl.), Anm. auf S. 93.

§ 8 Klauseln in Behandlungsverträgen zur Inanspruchnahme Dritter

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Vertreter mit Vertretungsmacht“ nicht optional ausgestalten, etwa durch ein Kästchen zum Ankreuzen, wird die Person, die für den Kranken den Aufnahmevertrag unterschreibt, immer im Sinne eines reibungslosen Ablaufs (und damit im Sinne des Kranken) das vorhandene Formular unterschreiben müssen. Damit erklärt er aber, Vertretungsmacht zu haben, ohne es genau zu wissen, während andererseits ein Kennenmüssen des AGB-Verwenders über das Fehlen der Vertretungsmacht vorliegen mag. 3. Verstoß gegen § 307 BGB Unter den Anwendungsbereich des § 307 BGB fallen die übrigen Fälle, also solche, in denen die unterzeichnende Person weder Vertragspartner des Krankenhauses noch Vertreter des Kranken werden soll. Die Einbeziehung solcher bloßen Boten bzw. Gehilfen ist nach § 307 BGB unwirksam.694 Bei der Beurteilung, ob Dritthaftungsklauseln unangemessen sind, dürfte zu berücksichtigen sein, dass jemand unter Umständen kein beachtenswertes eigenes Interesse an der Behandlung des Kranken hatte, also kein Familienangehöriger, vielmehr z. B. nur Dolmetscher war,695 bzw. er für den Kranken nicht fürsorgeund unterhaltspflichtig ist.696 Derart konkret-individuelle Umstände können dem Dritten, der Verbraucher ist und gegen den die Klausel eine Zahlungspflicht begründen soll, gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu Gute kommen. Da für medizinisch notwendige Krankenhausleistungen für den Patienten bereits die Krankenversicherungen und die Sozialhilfe einzustehen haben, erscheint eine Haftung von Begleitpersonen im Übrigen bereits unangemessen, sofern es sich nicht um darüber hinausgehende Leistungen handelt.697 Ein zwingendes Interesse auf Seiten des Krankenhausträgers zur Begründung einer Mithaftung der Begleitperson überwiegt nicht. Zwar sind die Krankenhausträger auf wirtschaftliche Sicherung angewiesen. Jedoch erfüllen bereits die (zwingenden) Regelungen des Pflegesatzrechts bzw. die des sozialen Krankenversicherungsrechts sowie (auf der privatrechtlichen Seite) die zulässigen Selbstzahlerbestimmungen in den Behandlungsverträgen diesen Zweck weitreichend. Zudem wäre nicht verständlich, weshalb der Krankenhausträger sich gerade an den Begleitpersonen wirtschaftliche Sicherung sucht, denn diese begleiten den Kranken in der Regel aus mitmenschlicher Hilfe und erwarten dafür keine Nachteile. Insgesamt bleibt für eine wirksame formularmäßige Ausgestaltung regelmäßig nur der enge Bereich naher Angehöriger übrig, die eine gesonderte Mithaftung für Wahlleistungen unterschreiben.698 694 695 696 697 698

Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 11 Nr. 14, Rn. 3. Schwarz/Matterne, MDR 2001, 674, 676. Wolf/Lindacher/Horn, § 9 K 25. Schwarz/Matterne, MDR 2001, 674, 677. Es verbleiben dann aber immer noch Nichtigkeitsgründe außerhalb des AGB-Rechts, insbesondere die Sittenwidrigkeit wegen finanzieller Überforderung des Angehörigen entsprechend den Grundsätzen zur Bürgenhaftung, und die Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB wegen Verkennung der Bedeutung der unterzeichneten Erklärung; vgl. dazu Schwarz/Matterne, MDR 2001, 674 ff; Schwarz, ZFSH/SGB 2000, 67, 74 f.

Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

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§9

Obduktions- bzw. Sektionsklauseln

A. Erscheinungsformen Seit der Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahr 1990699 gilt folgende Klausel im Krankenhausaufnahmevertrag als inhaltlich unbedenkliches Beispiel 1: „§ 15 Innere Leichenschau Die innere Leichenschau kann vorgenommen werden, wenn sie zur Feststellung der Todesursache aus ärztlicher Sicht notwendig ist, oder wenn ein wissenschaftliches Interesse besteht. Von der inneren Leichenschau ist abzusehen, wenn ihr die verstorbene Person zu Lebzeiten widersprochen hat. Hat die verstorbene Person der inneren Leichenschau nicht ausdrücklich zugestimmt, darf sie erst nach Ablauf von acht Tagesstunden vorgenommen werden (Tagesstunden sind die Stunden von 7.00 bis 22.00 Uhr). Widersprechen der Ehegatte, die volljährigen Kinder, die Eltern oder die Geschwister der verstorbenen Person oder ihr gesetzlicher Vertreter innerhalb der genannten Frist, so ist von einer Leichenschau abzusehen; bis zu ihrer Vornahme ist auch ein nach Fristablauf eingegangener Widerspruch zu berücksichtigen. Bestehen unter den Widerspruchsberechtigten Personen Meinungsverschiedenheiten, so geht der Wille des Ehegatten dem der volljährigen Kinder, der Wille der volljährigen Kinder dem der Eltern und der Wille der Eltern dem der Geschwister vor. Bei Meinungsverschiedenheiten unter widerspruchsberechtigten Personen gleichen grades ist von der inneren Leichenschau abzusehen. Absatz 2 gilt nicht, wenn besondere gesetzliche Bestimmungen die innere Leichenschau vornehmen…“

Damit ist die Rechtslage jedoch keinesfalls gesichert. Zum einen handelte es sich im BGH-Fall um eine Verbandsklage, so dass keine Auseinandersetzung mit einem möglichen Überrumpelungscharakter der Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB) erfolgte. Genau unter diesem Gesichtspunkt wird in der Literatur jedoch der Schwerpunkt der Problematik der Obduktionsklauseln gesehen. Zum anderen hat die Auffassung des BGH in der Literatur erhebliche Kritik entfacht. Im Übrigen distanziert sich eine jüngere Rechtsprechung insoweit bereits vom BGH.700 Heute überwiegend üblich ist folgendes Beispiel 2: „§ 12 Obduktion (1) Eine Obduktion kann vorgenommen werden, wenn Der verstorbene zu Lebzeiten eingewilligt hat oder Der erreichbare nächste Angehörige (Abs. 3) des Verstorbenen, bei gleichrangigen Angehörigen einer von ihnen, eingewilligt und dem Krankenhausarzt ein entgegenstehender Wille des Verstorbenen nicht bekannt geworden ist.

699 700

NJW 1990, 2313 (= JZ 1990, 923; JR 1991, 200); vorgehend Berufungsurteil OLG Koblenz, VersR 1989, 1270; Vorgehend: LG Mainz, VersR 1988, 724. OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 61, 62.

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(2) Von der Obduktion ist abzusehen, bei Verstorbenen, die einer die Obduktion ablehnenden Gemeinschaft angehören, sofern nicht der Verstorbene zu Lebzeiten eingewilligt hat. (3) Nächster Angehöriger im Sinne des Absatzes 1 sind der Reihe nach der Ehegatte, die volljährigen Kinder (und Adoptivkinder), die Eltern (bei Adoption die Adoptiveltern), die Großeltern, die volljährigen Enkelkinder, die volljährigen Geschwister. (4) Die Absätze 1 bis 3 finden keine Anwendung bei einer Obduktion, die aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung von der zuständigen Behörde angeordnet ist.“

Die beiden Beispiele 1 und 2 unterscheiden sich dadurch, dass ersteres das Widerspruchs- und letzteres das Einwilligungsmodell begründet. Die aktuelle Klausel war bis jetzt noch nicht Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung. Beide Klauselbeispiele sind im Folgenden einer AGB-Prüfung zu unterziehen.

B. Einbeziehungskontrolle - § 305c Abs. 1 BGB Die herrschende Literatur bejaht seit jeher einen Überraschungseffekt von Obduktionsklauseln.701 Die Klausel sei ungewöhnlich, weil der Patient bei seiner Krankenhausaufnahme eher an seine Genesung als an seinen Tod denke; zudem sei sie überrumpelnd, wenn sie zwischen Klauseln verborgen werde, welche nicht Fragen der körperlichen Integrität, sondern „technische“ Fragen des Krankenhausaufenthaltes zum Gegenstand hätten.702 Bei der Sektion gehe es nicht um eine typische Frage des Krankenhausaufenthaltes, da durch sie keine Krankenbehandlung und (im Unterschied zu Transplantationen) nicht einmal die Behandlung dritter Patienten betroffen sei.703 Unterstützt werde der Überrumpelungseffekt dadurch, dass die Klausel in „Amtsdeutsch“ abgefasst bzw. nicht hervorgehoben sei.704 Überdies wird auf eine „tief verwurzelte Abneigung des Menschen gegen Obduktionen“705 hingewiesen. Demgegenüber ist argumentiert worden, dass ein Todesfall im Krankenhaus nicht außerhalb der objektiven Wahrscheinlichkeit liege, so dass der Patient beim Abschluss des Aufnahmevertrages durchaus damit rechnen dürfe, Regelungen zur Leichenschau vorzufinden.706 Der Überrumpelungscharakter ist jedenfalls nur für Beispiel 1 zu diskutieren. Beispiel 2 geht vom Erfordernis einer Zustimmung entweder des Verstorbenen zu seinen Lebzeiten oder seiner Angehörigen aus. Daher werden diese in jedem Fall 701

702 703 704 705 706

Deutsch, NJW 1990, 2315; Haas, NJW 1988, 2929, 2933; Giesen/Kloth, JR 1991, 203; Kothe, AcP 1985, 105, 129; Niebling, MedR 1985, 262, 265; kritisch Schlund, FS Trinkner, 337, 358 f; Soergel-Stein, § 1922, Rn. 20; Wolf/Horn/Lindacher, § 9, K 33; Ulmer/Brandner/Hensen, § 3 Rn. 50. Deutsch, NJW 1990, 2315; Haas, NJW 1988, 2929, 2933; Giesen/Kloth, JR 1991, 203. Bunte, NJW 1986, 2351, 2354; ähnlich Deutsch, NJW 1990, 2315. Deutsch, NJW 1990, 2315; Giesen/Kloth, JR 1991, 203. Ackmann, JZ 1990, 925, 926. Bunte, NJW 1986, 2351, 2354.

Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

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informiert werden müssen und können somit nicht rein durch die Klausel überrumpelt werden. Dem mit den „Einbecker Empfehlungen“707 von der Deutschen Gesellschaft für Medizinrecht (DGMR) aufgeworfenem Postulat, Sektionsklauseln dürften nicht an § 3 AGBG a. F. scheitern, ist damit bereits genüge getan, dass eine positive Zustimmung zur Sektion für erforderlich erklärt wird. Beispiel 1 geht demgegenüber davon aus, dass bereits die Klausel wirksame Grundlage des Einverständnisses in die Obduktion ist, sofern kein Widerspruch erfolgt. Da wiederum nicht vorgesehen ist, dass die Angehörigen oder der Kranke auf die Widerspruchsmöglichkeit hingewiesen werden, entsteht richtigerweise der Überrumpelungscharakter. Der Überrumpelungscharakter kann aber dann entfallen, wenn der Krankenhausträger gleichzeitig in Merkblättern Hinweise zur Vornahme der Sektion kundgemacht hat.708

C. Inhaltskontrolle I. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab 1. Zustimmungsmodell - Erfordernis und Voraussetzungen Die hier in Frage stehende Klausel betrifft nicht solche Fälle, in denen das Gesetz selbst eine Obduktion anordnet (siehe auch Abs. 4 der Klausel), z. B. gem. § 87 f StPO, sondern regelt ein Sektionsrecht wegen sonstiger klinischer und wissenschaftlicher Interessen. Eine solche Obduktion ist nach herrschender Meinung nur zulässig, wenn eine Einwilligung entweder des Verstorbenen oder der Totenfürsorgeberechtigten vorliegt.709 Hat der Verstorbene zu Lebzeiten keinen Willen geäußert, kann eine Einwilligung nur durch die Angehörigen vorgenommen werden. In jedem Fall ist das postmortale Persönlichkeitsschutz des Verstorbenen (Art. 2 Abs. 1 i. v. m. Art. 1 Abs. 1 GG) zu achten.710 Daran ändert sich auch nichts, wenn man mit einem Teil der Literatur das Totenfürsorgerecht als „originäres“ Recht der Angehörigen betrachtet und die Schutzgrundlage in Art. 2 Abs. 1 GG sieht.711 Nach herrschender Auffassung ist die Ausübung des Totenfürsorgerechts durch die Angehörigen die Fortwirkung des Persönlichkeitsrechts des Verstorbenen, so dass die Angehörigen in ihrer Einwilligung nicht völlig frei sind, sondern den (mutmaßlichen oder zuvor geäußerten) Willen des Verstorbenen zu beachten

707 708 709 710 711

Abgedruckt in MedR 1991, 76. Wagener, in: Praxiskommentar Band 1, III.B.24.2, (S. 139); Franzki, MedR 1991, 227. BGH NJW 1990, 2313 m. w. N.; BGH NJW 1953, 778, 779; Palandt/Edenhofer, Einl v § 1922, Rn. 11. Larenz/Canaris, SchuldR BT, Band II/2, (13. Aufl.) § 80 VI. Zimmermann NJW 1979, 569, 573; Madea/Dettmeyer/Schmidt, in: Praxis Rechtsmedizin (Hrsg. Madea), S. 66.

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haben.712 Selbst Vertreter, die das Totenfürsorgerecht als originäres Recht der Hinterbliebenen ansehen, räumen ein, dass es mit Bezug auf den Verstorbenen auszuüben ist.713 Das Totensorgerecht ist überhaupt nur insoweit ausübbar, als nicht der Verstorbene bereits zu Lebzeiten eigene Anordnungen getroffen hat.714 Man hält es im Allgemeinen mit dem Totensorgerecht überdies für vereinbar, wenn nur einer der nächsten Angehörigen zustimmt.715 Vereinzelt ist jedoch beanstandet worden, dass eine angemessene Interessenwahrung des (postmortalen) Persönlichkeitsrechts des Verstorbenen dadurch zurückgedrängt werden könnte, dass nach den Sektionsklauseln nur der nächste „erreichbare“ Angehörige einwilligen muss, obwohl dieser u. U. gar kein ausreichendes Näheverhältnis zum Verstorbenen hatte, um dass Totenfürsorgerecht in seinem Sinne wahrzunehmen.716 Es könne sich die Notwendigkeit ergeben, gerade diejenigen Angehörigen zu fragen, die dem Toten besonders nahe standen.717 Hat der Verstorbene jedoch selbst gar keine Bestimmungen über den Umgang mit seinem Leichnam getroffen und keine Person(en) (evtl. in einer Reihenfolge) mit der Totenfürsorge beauftragt, dann genügt die Anwendung des (gewohnheitsrechtlich anerkannten) Grundsatzes, die nächsten Angehörigen zu befragen.718 Die Grundsätze, welche für die Einwilligung in den ärztlichen Heileingriff verlangt werden, gelten entsprechend für die Einwilligung in die innere Leichenschau bzw. Sektion:719 Da nicht allgemein bekannt ist, in welchem Umfang und mit welchen Folgen Leichensektionen durchgeführt werden, muss der Obduzent vorher hierüber aufklären, damit der Einwilligende sich der Tragweite seiner Entscheidung bewusst wird. Bezüglich der Intensität einer Aufklärung gilt grundsätzlich, dass je weniger ein Eingriff für einen Patienten indiziert ist (kosmetische Operationen, Organspende) desto intensiver die Aufklärung zu erfolgen hat.720 Weil jedoch die Angehörigen des Toten sich in einer psychischen Ausnahmesituation der Trauer befinden, kann eine somit gebotene intensive Darstellung der Sektionstechnik und der zu erwartenden Verwesung zwar auch unvertretbar belastend sein.

712

713 714 715 716 717 718 719 720

Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht (5. Aufl.) Rn. 522 und 524; Larenz/Canaris, Schuldrecht BT Band II/2 (13. Aufl.), § 80 VI; Palandt/Edenhofer, Einl v § 1922, Rn. 10; dies entspricht auch höchstrichterlichen Rechsprechung; vgl. BGHZ 15, 249, 259; 50, 133, 136. Vgl. Westermann, FamRZ 1969, 561, 566 ff; Zimmermann, NJW 1971, 569, 573 ff. Staudinger/Hager, § 823 Rn. C 44; Madea/Dettmeyer/Schmidt, in: Praxis Rechtsmedizin (Hrsg. Madea), S. 66. Bunte NJW 1986, 2351, 2355. Vgl. Solbach DMW 1985, 691, 692. Franzki, MedR 1991, 223, 225. Palandt/Edenhofer, Einl. v. § 1922, Rn. 9. OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 61, 62; Dufková, MedR 1998, 304, 306 spricht von „Belehrung“. Staudinger/Hager, § 823 , Rn. I 84 ff.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

Unerlässlich ist es jedoch, sie darüber aufzuklären, dass u. U. entnommene Organe nicht mehr vor der Bestattung der Leiche beigegeben werden können.721 2. Sektionen ohne erklärten Willen a. Rechtsvorschriften Es finden sich in Ländergesetzen Regelungen, die das Zustimmungs- und das Widerspruchsmodell kombinieren, so wie § 3 des Berliner Sektionsgesetzes722 und in § 10 des BbgBestG723. Solche Vorschriften gehen davon aus, dass alternativ zur Ein721 722

723

OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 61, 62. Gesetz v. 18.06.1998, GVBl, S. 237. §3 (1) Außer in den sonst durch Gesetz geregelten Fällen ist die klinische Sektion zulässig, wenn 1. der Verstorbene oder seine Angehörigen im Behandlungsvertrag in die Sektion eingewilligt haben oder 2. die klinische Sektion zur Klärung der Todesursache oder zur Überprüfung der Diagnose- und Therapieverfahren (Qualitätskontrolle) dient oder 3. ein besonderes, dem Fortschritt der Medizin dienendes wissenschaftliches Interesse in Lehre, Forschung und Epidemiologie besteht oder 4. die Fürsorge für die Hinterbliebenen, insbesondere im Gutachterwesen, im Versicherungsrecht, bei Erb- oder Infektionskrankheiten, die klinische Sektion erfordert und Ausschlußgründe nach § 3 Abs. 3 dem nicht entgegenstehen. (2) Der klinischen Sektion hat die Leichenschau nach § 3 des Bestattungsgesetzes vom 2. November 1973 (GVBl. S. 1830), das zuletzt durch Gesetz vom 21. September 1995 (GVBl. S. 608) geändert worden ist, vorauszugehen; Anhaltspunkte für einen nichtnatürlichen Tod dürfen sich dabei nicht ergeben haben. (3) Die klinische Sektion ist nicht zulässig, wenn 1. sie erkennbar dem Willen des Verstorbenen widerspricht, 2. der Verstorbene eine einmal dokumentierte Zustimmung zur Sektion gegenüber dem behandelnden Arzt zurückgenommen hat, 3. eine Einwilligung nach Absatz 1 Nr. 1 nicht vorliegt und die nächsten Angehörigen nach dokumentierter Information über die beabsichtigte Sektion innerhalb von acht Tagesstunden (7.00 bis 22.00 Uhr) widersprochen haben, 4. der Verstorbene auf Grund seines Glaubens oder seiner Weltanschauung die innere Leichenschau ablehnte oder Angehörige dies mitteilen oder 5. Meinungsverschiedenheiten über die Durchführung einer Sektion unter widerspruchsberechtigten Angehörigen gleichen Grades bestehen. (4) Nächste Angehörige sind der Reihe nach der Ehegatte, der Lebenspartner, volljährige Kinder, die Eltern, volljährige Geschwister oder die Person, mit der der Verstorbene in einer auf Dauer angelegten Lebensgemeinschaft gelebt hat. Als vorrangig gilt jedoch der Angehörige, der im Falle des Ablebens - entsprechend den Angaben im Behandlungsvertrag - benachrichtigt werden soll. Gesetz v. 07.11.2001, GVBl. S. 226. § 10 (1) Außer in den sonst durch Gesetz geregelten Fällen ist die klinische Sektion zulässig, wenn der Verstorbene oder seine jeweils nächsten Angehörigen gemäß Absatz 5 schriftlich in die Sektion eingewilligt haben. (2) Die klinische Sektion ist außerdem zulässig, wenn

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willigung die Sektion auch dann zulässig sein soll, wenn besondere klinische oder wissenschaftliche Bedürfnisse dies erfordern, wobei dann nur noch ein Widerspruchsrecht der Angehörigen mit 8-Stunden-Frist verbleiben soll. Den Kliniken, die solchem Landesrecht unterfallen, stünde es demnach frei, auch eine derartige Rechtslage in den AVB zu deklarieren. Allerdings dürfte fraglich sein, ob die Rechtsvorschriften ihrerseits verfassungsgemäß sind. Ein reines Widerspruchsrecht der Angehörigen kann das Recht der Angehörigen auf Ausübung des Totenfürsorgerechts im Sinne des Verstorbenen aushöhlen, so dass im Hinblick auf Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG Bedenken aufgeworfen wären. Insbesondere wäre dabei abzuwägen, ob es verhältnismäßig ist, das Persönlichkeitsrecht zum Zwecke der genannten klinischen und wissenschaftlichen Bedürfnisse einzuschränken (siehe dazu unten). Nach herrschender Meinung jedoch rechtfertigt das wissenschaftliche Interesse allein es keinesfalls, eine Sektion ohne Einwilligung des Betroffenen vorzunehmen.724 Erweist sich eine deklarierte Rechtsvorschrift als ungültig, ist auch die AVB-Klausel ungültig.725 Daneben gibt es sogar Gesetze, die gänzlich nach dem Widerspruchsmodell (24h-Frist für Angehörige) vorgehen.726 Auch solche Gesetze sind trotz der aner-

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725 726

die klinische Sektion zur Klärung der Todesursache oder zur Überprüfung der Diagnose- und Therapieverfahren (Qualitätskontrolle) dient oder ein besonderes, dem Fortschritt der Medizin dienendes wissenschaftliches Interesse in Lehre, Forschung und Epidemiologie besteht oder die Fürsorge für die Hinterbliebenen, insbesondere im Gutachterwesen, im Versicherungsrecht, bei Erb- oder Infektionskrankheiten, die klinische Sektion erfordert und Ausschlussgründe nach Absatz 3 dem nicht entgegenstehen. (3) Die klinische Sektion ist nicht zulässig, wenn sie erkennbar dem Willen des Verstorbenen widerspricht, der Verstorbene eine einmal dokumentierte Zustimmung zur Sektion gegenüber dem behandelnden Arzt zurückgenommen hat oder eine Einwilligung nach Absatz 1 nicht vorliegt und ein Angehöriger gemäß Absatz 5 nach dokumentierter Information über die beabsichtigte Sektion innerhalb von acht Tagesstunden widersprochen hat. Maßgeblich sind nur Tagesstunden zwischen 7 und 22 Uhr. Bei mehreren Angehörigen genügt es, wenn einer von ihnen beteiligt wird und eine Entscheidung trifft; es ist jedoch der Widerspruch eines jeden von ihnen beachtlich. (4) Der klinischen Sektion hat die Leichenschau nach den Bestimmungen dieses Gesetzes vorauszugehen. Anhaltspunkte für einen nicht natürlichen Tod dürfen sich dabei nicht ergeben haben. (5) Nächste Angehörige sind in der Rangfolge ihrer Aufzählung der Ehegatte, volljährige Kinder, die Eltern, volljährige Geschwister, volljährige Enkelkinder, Großeltern sowie der Partner, mit dem der Verstorbene in einer auf Dauer angelegten nichtehelichen Lebensgemeinschaft gelebt hat. KG NJW 1990, 782, 783; LG Bonn JZ 1971, 56, 68; Uhlenbruck/Ulsenheimer, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 133 Rn. 24; Forkel, JZ 1974, 593, 597; Uhlenbruck, MedKlin 1972, 1159, 1161. Dylla-Krebs, S. 80. Vgl. Bremen, Gesetz über das Leichenwesen vom 27.10.1992 (GVBl. 627), zuletzt geändert 25.03.1997 (GBl. 129): „§ 11 (1) Wird eine Obduktion angestrebt, so ist durch den Leichenschauarzt oder die Leichenschauärztin ein Obduktionsantrag auszufüllen…

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

kennenswerten und couragierten Leistung, die Rechtslage in Bezug auf klinische Sektion klären zu wollen,727 wohl verfassungsrechtlich bedenklich. b. Sonstige Fälle Teile der Literatur messen dem Zustimmungserfordernis überdies dann keine entscheidende Bedeutung zu, wenn andere, dringende Interessen betroffen sind. Bei der Güterabwägung gehe es regelmäßig zu Lasten des Betroffenen, wenn er zu Lebzeiten keinen Willen geäußert hat. Dann könnten rein wissenschaftliche Interessen „zum Heil der Lebenden“ dazu führen, dass die volle Integrität des Leichnams im Wege einer Güterabwägung (auch ohne Einwilligung der Betroffenen) „geopfert“ werden könne.728 Die Patientenethik verlange von demjenigen, der die Dienste einer qualitätsbewussten und fortschreitenden Medizin in Anspruch nehme, das hierfür Erforderliche auch seinerseits beizutragen.729 Demgegenüber geht es sicherlich zu weit, eine grundsätzliche „Sozialpflichtigkeit“ des Leichnams jedes Krankenhausbenutzers anzunehmen. Dies unterliefe bereits jegliche Verhältnismäßigkeit. Zwar wird eingewendet, dass Sektionsklauseln gerade keine Sozialpflichtigkeit des Leichnams statuierten, sondern vielmehr gestellt würden, um dem Erfordernis einer Einwilligung gerecht zu werden.730 Dem ist entgegenzuhalten, dass dieses Erfordernis sogleich wieder ausgehöhlt wird, wenn man ein gemäßigtes Einwilligungsverfahren, also ein bloßes Widerspruchsrecht vorsieht. Im Übrigen sollten die Schranken für postmortale Organtransplantationen auch für Sektionen gelten. Die herrschende Auffassung hatte bereits vor Erlass des Transplantationsgesetzes (TPG) vertreten, dass ein Fall des § 34 StGB nicht aus-

727

728

729 730

Ist der Tod im Krankenhaus eingetreten, kann als Einverständniserklärung der verstorbenen Person eine bei der Krankenhausaufnahme abgegebene Erklärung herangezogen werden. Liegt eine Erklärung der verstorbenen Person nicht vor und hat diese einer Obduktion nicht widersprochen, kann die Obduktion vorgenommen werden, wenn ein Angehöriger oder die Person, die mit der verstorbenen Person in eheähnlicher Gemeinschaft gelebt hat, über die Absicht, eine Obduktion durchzuführen und über die Möglichkeit, dieser innerhalb von 24 Stunden nach der Information ohne Angabe von Gründen zu widersprechen, informiert worden ist und innerhalb der Frist kein Widerspruch erfolgt ist. Die in 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 genannte Rangfolge ist zu berücksichtigen.“ Die Rechtsunsicherheit wird von allen Seiten beklagt, vgl. etwa Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 527; Madea/Dettmeyer/Schmidt, in: Praxis Rechtsmedizin (Hrsg. Madea), S. 68. Laufs, ArztR (5. Aufl.) Rn. 267; Uhlenbruck/Ulsenheimer, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 133 Rn. 24; Larenz/Canaris, SchuldR BT Band II/2, (13. Aufl.) § 80 VI 3 b); Dufková, MedR 1998, 304, 306; Zimmermann, NJW 1979, 569, 572; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 525 nehmen ein Überwiegen der wissenschaftlichen und klinischen Interessen für folgende Fälle an: Verdacht auf eine opportunistische Infektion, Überbehandlung, toxische Schädigungen, Unklarheit über Behandlungsfolge oder Todeseintritt. Laufs, ArztR (5. Aufl.) Rn. 268; Baetge, AcP 2002, 973, 986 f. BGH NJW 1990, 2313, 2314; Hengstler, KHuR 2003, 57, 66.

§ 9 Obduktions- bzw. Sektionsklauseln

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reiche, um eine Organentnahme zu rechtfertigen,731 und es vielmehr auf den Willen des Betroffenen ankommen sollte, denn Tote sollten nicht beliebig zum Gegenstand fremder Zwecksetzung gemacht werden können.732 Seit Erlass des TPG wäre eine Auffassung, die nur auf die Güterabwägung abstellt, erst Recht nicht zu rechtfertigen, da die Wertungen des TPG sonst unterlaufen werden könnten, geht doch § 3 TPG ausdrücklich vom Willen des Toten, bzw. § 4 TPG hilfsweise vom Willen der Angehörigen aus.733 Im Übrigen dient letztlich jede Transplantation der Gesundheit des Empfängers, so dass, wenn man dieses Interesse stets als höher einstuft als den Persönlichkeitsschutz, jede Diskussion ins Leere liefe.734 Laufs735 meint zwar, eine Sektion sei bereits von geringerer Schwere als eine (postmortale) Organentnahme. Indes ist nicht einzusehen, weshalb das Sezieren des Leichnams und seiner Organe, welche regelmäßig nur für abstrakte Interessen wie etwa die Befundsicherung, die Qualitätskontrolle und die Forschung erfolgt, weniger schwerwiegend sein soll, als die (postmortale) Organentnahme zum Zwecke der Transplantation, die für konkrete, u. U. dringliche, gesundheitlichen Interessen eines anderen Patienten dient. 3. Konsequenzen aus der Rechtslage für Zustimmungsklauseln und Widerspruchsklauseln Das Beispiel 2 (Zustimmungsmodell) deklariert die Rechtslage im Hinblick auf das Erfordernis einer positiven Zustimmung. Sie enthält aber keinen Hinweis auf die Aufklärungspflichten. Der Einwilligende hat einen Anspruch auf Aufklärung; sie ist nicht nur eine Informierung über das Vorhaben, sondern sie soll dem Einwilligenden das Wesen der Sektion erläutern. Um dem Vorwurf mangelnder Transparenz (§ 307 Abs. 1 BGB) im Sinne einer unvollständigen Darstellung der Rechtslage zu entgehen, erscheint es empfehlenswert, das Klauselbeispiel 2 dahingehend zu ergänzen, dass die Zustimmung nur dann wirksam ist, wenn sie auf Grundlage einer vorherigen Aufklärung über das Wesen der Obduktion erfolgt ist. Gemessen am geltenden Recht ist Beispiel 1 (Widerspruchsmodell) eine Abweichung und muss daher im Folgenden auf ihre Angemessenheit überprüft werden.

II. Inhaltskontrolle des Widerspruchsmodells 1. § 308 Nr. 5 BGB Zunächst liegt nach richtiger Auffassung in Klauselbeispiel 1 kein Verstoß gegen § 10 Nr. 5 AGBG a. F. (§ 308 Nr. 5 BGB) vor, da diese Vorschrift sich allein auf Erklärungsfiktionen bezieht, die ein zeitlich nach der Einbeziehung der AGB liegendes Verhalten betreffen. Mit der Sektionsklausel sollte jedoch bereits zum 731 732 733 734 735

Dafür jedoch etwa Larenz/Canaris, SchuldR BT Band II/2, (13. Aufl.) § 80 VI 3 b). Ausführlich Forkel, JZ 1974, 593, 597; vgl. auch OLG München NJW 1976, 1805. Staudinger/Hager, § 823 Rn. C 44. Staudinger/Hager, § 823 Rn. C 44. ArztR (5. Aufl.), Rn. 267.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

Zeitpunkt der Einbeziehung ein wirksames Einverständnis des Kranken bzw. der später Totenfürsorgeberechtigten bezweckt sein.736 2. § 307 BGB a. Geschwächte Ausübung des Einwilligungserfordernisses Es ergibt sich nach dem Standpunkt des BGH keine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB. Die Einwilligung in höchstpersönliche Rechtsgüter sei nicht schon an sich AGB-untauglich. Der BGH meint diesbezüglich eine Analogie zu einer ebenfalls im Krankenhausaufnahmevertrag üblichen Klausel, nämlich der Bestimmung, wonach das Eigentum des Patienten an zurückgelassenen Sachen, die nicht innerhalb von 12 Wochen nach Aufforderung abgeholt werden, ersatzlos in das Eigentum des Krankenhauses überginge, zu erkennen. Es sei daher unbedenklich, dass die Sektionsklausel eine Verfügung über ein anderes absolutes Rechtsgut, nämlich das fortwirkende Persönlichkeitsrecht, ermögliche.737 In der Literatur gibt es ähnliche Ansätze: Eine Individualvereinbarung könne bei Sektionen mehr Schaden anrichten als eine entsprechende AGBKlausel. Medizinisch und psychologisch sei es weniger vertretbar, den Patienten und seine Angehörigen bereits bei Einlieferung oder bei bereits kritischer Gesundheitsverfassung nach seiner Einwilligung zu fragen, als dies im Wege von AGB zu erschleichen.738 Im Übrigen soll es entscheidend gegen eine Unangemessenheit der Benachteiligung des Patienten sprechen, dass er bei seinem Krankenhausaufenthalt die Dienste der fortschreitenden Medizin in Anspruch nehme, welche aber ihrerseits auf wissenschaftliche Aufschlüsse im Wege umfassender Sektionen angewiesen sei.739 Auch bestehe gemäß der Klausel ein Widerspruchsrecht der Angehörigen, welches auch mündlich geäußert werden könne, demnach nicht „erschwert“ sei und demnach eine eigene Interessenwahrung gewährleiste.740 Die herrschende Literatur sieht demgegenüber in der fraglichen Sektionsklausel richtigerweise eine Unwirksamkeit gem. § 307 Abs. 1 BGB. Die Widerspruchslösung bürde dem Kranken bzw. seinen Angehörigen eine „Aktionslast“ auf, die angesichts der regelmäßig psychisch oder krankheitsbedingt geminderten Widerstandsfähigkeit nicht hinnehmbar sei.741 Kritisiert wurde überdies, dass das Erfordernis des „wissenschaftlichen Interesses“ zu abstrakt sei.742 Auch wenn der Patient während seines Krankenhausaufenthaltes medizinische Erkenntnisse, die auf Sektionen beruhen, in Anspruch nehme, sei es unzulässig, allgemein eine „Sozialpflichtigkeit“ des Körpers zu unterstellen, die ihn seinerseits verpflichten soll, 736 737 738 739 740 741 742

BGH NJW 1990, 2313, 2314. BGH NJW 1990, 2313, 2315. Bunte, NJW 1986, 2351, 2354; Zimmermann, NJW 1979, 569; Becker, Die klinische Obduktion, S. 30. BGH 1990, 2313, 2315; Zimmermann, NJW 1979, 569, 572. BGH, 1990, 2313, 2315; Baetge, AcP 2002, 97, 987. Ackmann, JZ 1990, 925, 926. Deutsch NJW 1990, 2315.

§ 9 Obduktions- bzw. Sektionsklauseln

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seinen Körper dem Erkenntnisdurst der Wissenschaft zu opfern.743 Im Übrigen setze sich nicht jedwedes Interesse (Forschung, Ausbildung, Erprobung) gegen das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen durch, vielmehr solle auf konkret überwiegende Interessen abgestellt werden,744 was die hier in Frage stehende Klausel aber nicht tut. Die Angehörigen würden in der Klausel zudem nicht auf eine Widerrufsmöglichkeit der Einwilligung hingewiesen werden.745 Bemängelt wurde daneben zutreffend die Unklarheit (vgl. auch § 307 Abs. 1 S. 2 BGB) der Klausel im Hinblick auf den Beginn der 8-Stunden-Frist:746 Es kämen in Betracht der Zeitpunkt des Todes, der Zeitpunkt des Auffindens des Toten und der Zeitpunkt einer Benachrichtigung der Angehörigen. Verstirbt der Patient im ersten Fall während die Angehören über das Wochenende verreist sind, könnte die Widerspruchsfrist ohne weiteres verstreichen. Auch werde die Ausübung eines fristgerechten Widerspruchs dadurch erschwert, dass die Angehörigen in aller Regel (aus Taktgefühl) nicht bereits bei Todesmitteilung über ihr Einverständnis in die Sektion befragt werden.747 Selbst wenn vom Idealfall ausgegangen wird, dass die Frist erst mit Belehrung der Angehörigen über ihr Widerspruchsrecht beginnen soll, und diese sich innerhalb der Frist nicht mehr dazu äußern, verbleibt es immer noch eine höchst zweifelhafte Rechtsgrundlage, aus einem Schweigen eine Zustimmung zu fingieren.748 Möglicherweise äußert sich der befragte Angehörigen nur deshalb nicht, da er sich durch den kurz zuvor ereigneten Tod des Kranken noch in einer psychischen Ausnahmesituation befindet, oder sich erst mit anderen Angehörigen absprechen will. (Die Klausel sieht für solche Fälle auch keine Unterbrechung der Frist vor.) Demnach dürfte es nicht treuwidrig gegenüber den Interessen des Krankenhausträgers an baldiger Klärung der Sektionsfrage sein, wenn der befragte Angehörige sich daraufhin nicht äußert. Nur wenn jemand nach Treu und Glauben verpflichtet war, innerhalb einer bestimmten Zeit seinen gegenteiligen Willen äußern zu müssen, kann Schweigen Zustimmung bedeuten.749 Vollends benachteiligt durch die Widerspruchslösung sind diejenigen Verstorbenen, die überhaupt keine (erreichbaren) Angehörigen haben und sich auch zu Lebzeiten nicht geäußert haben. Diese können dann ohne jegliche Nachforschung über ihren Willen alsbald seziert werden. b. Mangelndes Überragen von Verwenderinteressen Wie dargestellt, sind schon konkrete lebenserhaltende Gegeninteressen nicht geeignet, auf eine Willensbetätigung (die nicht bloß in einem unterlassenen Widerspruch liegt) im Bereich postmortalen Persönlichkeitsschutzes zu verzichten. Erst recht kann kein abstraktes Interesse eine Sektion rechtfertigen, obwohl nicht zu verkennen ist, dass die Sektionszahlen mit ca. 10% hierzulande - im Gegensatz zu 743 744 745 746 747 748 749

Giesen/Kloth, JR 1991, 203, 204. Deutsch, NJW 1990, 2315. Giesen/Kloth, JR 1991, 203. Ackmann, JZ 1990, 925, 926. Zimmermann, NJW 1979, 569, 570. Deutsch/Spickhoff, Rn. 524. BGH NJW-RR 1999, 818.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

etwa Österreich, wo eine Widerspruchslösung gilt - sehr gering sind. Rein für eine ausreichende Validität der Todesursachenstatistik wäre es schon notwendig, ca. 20-35 % der Leichen zu sezieren.750 Auch was konkrete Interessen anbelangt, können diese nicht schlechthin eine Sektion rechtfertigen. Den (blutsverwandten) Angehörigen dient die Sektion zwar der Feststellung von Erbkrankheiten,751 sowie der Vorbeugung von Infektionsgefahren, welche durch einen Kontakt mit der Leiche entstehen können752. Diese Fälle sind jedoch ohnehin vom Infektionsschutzgesetz umfasst. Im Übrigen sollte die Behandlungsseite, wenn ihr ein solcher Verdacht kommt, dies ohnehin den Angehörigen mitteilen und dahingehend ihre Einwilligung erfragen. Es besteht also auch hier kein Grund für ein reines Widerspruchmodell in den AVB, zumal es sich noch nicht einmal um ein Verwenderinteresse, sondern ein Drittinteresse handelt. Bedenklich ist auch, wenn für rein versicherungsrechtliche Belange auch ohne Einwilligung der Angehörigen seziert werden darf. Es handelt sich spätestens hierbei eindeutig nicht um ein Allgemeininteresse, sondern um ein echtes „Drittinteresse“. Diese dürfen in den AGB grundsätzlich keine Berücksichtigung finden.753 Auch die Verhältnismäßigkeit entsprechender Sektionsgesetze, die allzu pauschal754 vom „Versicherungsrecht“ sprechen (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4 Berliner Sektionsgesetz und § 10 des BbgBestG) ist anzuzweifeln, ist es doch statt des Widerspruchsmodells ebenso zumutbar, dass in den Fällen, in denen ein Versicherungsanspruch eines Hinterbliebenen oder einer sonstigen Person tatsächlich von dem Ergebnis einer Obduktion abhängt, die tatsächliche Zustimmung der Totenfürsorgeberechtigten ersucht wird. Für eine angemessene Interessenwahrung wäre überdies noch zu differenzieren zwischen klinischer Sektion und anatomischer Sektion, was aber nicht gelingt, wenn man nur auf das „wissenschaftliche Interesse“ abstellt, oder wie die neue Empfehlung der DKG auf gar kein bestimmtes Interesse hinweist. Anatomische Sektionen werden als besonders unangemessene Benachteiligung der Patienteninteressen gewertet, weil diese nur der Ausbildung des medizinischen Nachwuchses dient, ohne dass sie medizinisch indiziert wäre.755 Das BestattungsG M-V756 trifft eine derartige Unterscheidung und fordert für anatomische Sektionen sogar die schriftliche Einwilligung des Verstorbenen selbst.757 750 751 752 753 754 755 756 757

Madea/Dettmeyer/Schmidt, in: Praxis Rechtsmedizin (Hrsg. Madea), S. 67. Franzki, MedR 1991, 223, 226. Saternus, in: Praxis Rechtsmedizin (Hrsg. Madea), S.65; Laufs, Arztrecht (5.Aufl.), Rn. 267. Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 9 Rn. 124. Vgl. als spezielle Regelung etwa § 63 Abs.2 SGB VII. Franzki, MedR 1991, 223, 226. Bestattungsgesetz in Mecklenburg-Vorpommern vom 3. Juli 1988 (GVOBl. M-V S. 617). „§ 5 Obduktion und Sektion (1) Eine Leichenöffnung zur Klärung der Todesursache oder zur Überprüfung der Diagnose oder der Therapie (Obduktion) ist außer in den bundesrechtlich geregelten Fällen zulässig, wenn der Verstorbene vor seinem Tode eingewilligt hatte, oder wenn, falls

§ 9 Obduktions- bzw. Sektionsklauseln

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III. Ergebnis Insgesamt weicht die Widerspruchslösung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB von gesetzlichen Regelungen ab und benachteiligt den Krankenhausbenutzer in unangemessener Weise. Die Widerspruchslösung ist kein Ersatz für eine interessengerechte Wahrnehmung der Totenfürsorge durch die Angehörigen und trägt dem grundgesetzlich verbürgten postmortalen Persönlichkeitsschutz nicht zu Genüge Rechnung.

der Verstorbene keine Entscheidung hierüber getroffen hatte, der in der Rangfolge des § 9 Abs. 2 nächste Angehörige des Verstorbenen einwilligt […] (3) Leichen dürfen für anatomische Sektionen oder für sonstige Zwecke der Forschung und Lehre nur dann verwendet werden, wenn die schriftliche Einwilligung des Verstorbenen vorliegt.“

Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

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§ 10

HIV-Klausel

A. Erscheinungsform „Der Patient ist mit der Blutentnahme zum Zweck der Untersuchung auf das Vorliegen einer HIV-Infektion einverstanden, wenn eine Untersuchung aus ärztlicher Sicht angezeigt ist.“ 758

B. AGB-Kontrolle I. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab Betroffen durch HIV-Tests sind die körperliche Integrität und das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen, sowohl was die Blutentnahme als auch deren Analyse759 betrifft. Um sein Selbstbestimmungsrecht zu wahren, bedarf grundsätzlich jeder Aids-Test einer Einwilligung.760 Reine Ausforschungsdiagnostik - also ohne Einwilligung und ohne Anhaltspunkte für eine Infektion - ist unzulässig.761 Wie bereits bei Organentnahmen oder bei Sektionen stellt sich auch hier die Frage nach einer möglichen Entbehrlichkeit der Einwilligung aufgrund Gefahrabwehr bzw. Güterabwägung. Anders als bei einer Sektion, wo auch für abstrakte Interessen eingegriffen werden sollte, sollen HIV-Klauseln (auch) konkret und aktuell der Gesundheit des Personals und der anderen Krankenhausbenutzer dienen. Fraglich ist somit, ob nicht eine Güterabwägung zugunsten des Schutzes anderer Personen wirkt. Auf dieser Linie wird bisher schon eine Lockerung der Schweigepflicht des Arztes bezüglich der Offenbarung einer Aids-Erkrankung gegenüber Lebenspartnern angenommen,762 bzw. gegenüber Patienten oder Krankenhauspersonal diskutiert.763 Jedoch müssen, was den Eingriff für den Test betrifft, die Wertungen zur Organtransplantation konsequent weitergeführt werden. Jene sind auch nicht im Wege einer Güterabwägung zulässig, wenn der Willen des Betroffenen nicht vorliegt. Wenn somit sogar nicht einmal ein akut in Lebensgefahr schwebender gerettet werden darf, lässt es auch eine durch HIV bestehende allenfalls mittelbare Lebensgefahr des Krankenhauspersonals oder der -benutzer es nicht rechtfertigen,

758 759 760

761 762 763

Aus den AVB (§ 11 Abs. 4) des Universitätsklinikums Regensburg, Stand 01.01.1997. Ein weiterer Eingriff ist die ungebetene Mitteilung eines (positiven) Befundes, Staudinger/Hager, § 823, C 243. OLG Düsseldorf, VersR 1995, 339, 340; LG Köln, NJW 1995, 1621, 1622; Uhlenbruck, MedR 1996, 206; Giesen, JZ 1990, 1053, 1060; Staudinger/Hager, § 823, C 243. Narr, Ärztliches Berufsrecht, B 252. OLG Frankfurt, NJW 2000, 875. Heberer/Mößbauer, MedR 2004, 138 ff.

§ 10 HIV-Klausel

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Körpersubstanzen des Betroffenen ohne oder gegen seinen Willen zu entnehmen und zu analysieren. Vor allem aber besteht ohne die generellen Blutuntersuchungen jeglicher Krankenhauspatienten nicht wirklich eine „gegenwärtige Gefahr“ im Sinne von § 34 StGB. Bei sachgerechtem Verhalten von Ärzten und Pflegepersonal und dem heutigen Hygienestandard ist der Schutz bereits anderweitig gewährleistet.764 Selbst der Schutz von Krankenhausmitarbeitern im Rahmen einer Operation kann es für sich nicht rechtfertigen, einen HIV-Test ohne Einwilligung des Patienten vorzunehmen.765 Ebensowenig kann das Wohl des Betroffenen selbst, also eine medizinische Indikation, die Einwilligung ersetzen.766 Zu Recht wurde bereits in den Anfängen der Diskussion um die Immunschwäche-Krankheit das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen hervorgehoben, welches gegenüber dem ärztlichen und wissenschaftlichen Interesse nicht außer Acht gelassen werden dürfe.767 Fraglich ist, ob eine vom Patienten hinsichtlich einer Blutentnahme erteilte Einwilligung (z. B. im Rahmen der Eingangsuntersuchung) ausreicht, um darin eine konkludente Einwilligung zum Aids-Test zu sehen. Nach richtiger Ansicht erfasst das Einverständnis nur solche Maßnahmen, die dem Behandlungsziel dienen.768 Dazu gehört jedenfalls dann kein HIV-Test, wenn jeglicher Hinweis auf eine Infektion fehlt, es sich also lediglich um Ausforschungsdiagnostik handelt.769 Wiederum anders ist die Situation, wenn der Patient eine generelle Vorsorgeuntersuchung (Check-Up) wünscht. Hier soll nach einer Ansicht770 das Einverständnis des Patienten in die Untersuchung auch die Einwilligung zu einem Aids-Test umfassen. Jedoch kann einer solchen Auffassung nicht pauschal gefolgt werden. Möglich ist es nämlich auch, dass sich ein Patient, der sich zur Vorsorgeuntersuchung begibt, auch nur darüber informieren möchte, ob bei ihm Krankheiten vorliegen, die in seiner Altersstufe und bei seinen Lebensgewohnheiten üblicherweise auftreten.771 Auch bei Generaluntersuchungen sollte im Zweifel eine explizite Einwilligung eingeholt werden, zumal unter Umständen nicht eine einzige Blutentnahme jeglichen Tests unter764

765 766 767 768

769 770 771

So Eberach, NJW 1987, 1470, 1472; Laufs/Laufs, NJW 1987, 2257, 2260; Michel, NJW 1988, 2271, 1173 schon zum damaligen (weniger sichereren) Stand der Medizin; AG Mölln NJW 1989, 775, 776; Staudinger/Hager, § 823 , Rn. C 243. AG Mölln NJW 1989, 775, 776; Uhlenbruck/Laufs, in: Handbuch des Arztrechts, § 49 Rn. 15; Uhlenbruck, MedR 1996, 206, 207; Michel, NJW 1988, 2271, 1173. LG Köln, NJW 1995, 1621, 1622. Vgl. Deutscher Bundestag (Hrsg.): Aids, Fakten und Konsequenzen (Zur Sache 13/90) 1990, S. 312 ff., dazu Laufs, NJW 1991, 1516, 1520. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Patienten verbietet es dem Arzt grundsätzlich, eigenmächtig Befunde zu erheben; vgl. Laufs, Arztrecht (5. Aufl.) Rn. 229; Ulsenheimer, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des ArztR, § 139 Rn. 36. Nach Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 52 und 101 sei jedoch „im Zweifel“ von der Einwilligung in den HIV-Test auszugehen. Laufs/Laufs, NJW 1987, 2257, 2263; Michel, NJW 1988, 2271, 2272. Laufs/Laufs, NJW 1987, 2257, 2263; Laufs, Arztrecht, (5.Aufl.) Rn. 229; Eberach, NJW 1987, 1470; LG Lübeck, AHRS 0457/12. So Giesen, Arzthaftungsrecht, (4. Aufl.) Rn. 247.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

worfen werden wird, sondern gerade wegen des HIV-Tests eine zusätzliche Menge Blut abgenommen und an ein eigenes Labor verschickt werden muss.

II. Einbeziehungskontrolle - § 305c Abs. 1 BGB Die Rechtsprechung musste bisher zur HIV-Klausel noch nicht Stellung nehmen. In der Literatur wird vertreten, dass das Einverständnis zum HIV-Test selbst mit dem Klauselzusatz „soweit sie aus ärztlicher Sicht angezeigt ist“ nicht wirksam im Wege von AVB eingeholt werden kann, da diese Klausel ein Verstoß gegen § 305c Abs. 1 BGB ist.772 Der Durchschnittspatient rechne nicht damit, dass sich in einem umfassenden Klauselwerk eine „rein ärztliche Klausel“ befinde, die mit dem übrigen Klauselwerk nichts zu tun habe.773 Dieser Kritik kann zwar nicht zugestimmt werden, weil sich in den AVB auch eine andere Klausel über ärztliche Eingriffe (§ 11 DKG-AVB) findet. Ungewöhnlich ist aber jedenfalls die Deutungsvariante der Klausel, wonach ein Test auch rein zur Absicherung des Krankenhauspersonals erfasst sein soll,774 denn auch dies ließe sich unter die allgemein gehaltene Formulierung „aus ärztlicher Sicht angezeigt“ subsumieren. Damit stellt sich die Klausel gleichzeitig als intransparent dar, indem sie Rechtseingriffe nicht hinreichend konkretisiert.

III. Unangemessene Benachteiligung, § 307 BGB Die Unwirksamkeit der HIV-Klausel wird durch einige Vertreter zu Recht bejaht.775 In kundenfeindlicher Auslegung erfasst die HIV-Klauseln auch reine Ausforschungsdiagnostik, also ohne Einwilligung des Betroffenen oder Gefahrabwendungsinteresse. Dies wäre nach objektiver Rechtslage nach allen Ansichten nicht zulässig. Dieses Abweichen vom Recht ist auch eine unangemessene Benachteiligung, weil sie nicht durch überragende Interessen des AVB-Verwenders gerechtfertigt wird. Das schutzwürdige Interesse des Krankenhauspersonals, einer erhöhten Infektionsgefahr vorzubeugen, genügt trotz dahingehender Auffassungen776 nicht, um das Einwilligungsprinzip auszuhebeln. Generelle Tests ohne das Einverständnis der Betroffenen sind bereits nicht erforderlich, um das Klinikpersonal vor einer Ansteckung zu schützen. 772 773 774

775

776

Hensen, in Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11, Rn. 451a; Schlund, FS Trinkner, S. 337, 352. Schlund, FS Trinkner, S. 337, 352. Die „Gemeinsamen Hinweise und Empfehlungen zur HIV-Infektion“ der Bundesärztekammer und der DKG fordern eine Unterrichtung des Patienten, wenn der Test rein zur Absicherung von Krankenhauspersonal durchgeführt werden soll. Hensen, in Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11, Rn. 451; Schlund, FS Trinkner, S. 353 will einen Verstoß gegen § 307 (AGBG a. F.) zwar „ausdrücklich offenlassen“, wertet aber das „Erschleichen“ des Einverständnisses als hochgradigen Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242). Staudinger-Coester, § 9 AGBG, Rn. 313.

§ 10 HIV-Klausel

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Hinzu kommt, dass der Charakter der Regelung als Eingriff in ein höchstpersönliches und absolutes Rechtsgut die Kritik aufwirft, ob solche Gegenstände überhaupt wirksam als AGB geregelt werden dürfen. Der Krankenhausaufnahmevertrag erfordert nur Geschäftsfähigkeit, was bedeutet, dass sich jemand bei ihm auch vertreten lassen kann, was insbesondere bei Minderjährigen der Fall ist. Demnach könnte der Vertreter - der sich dann auch mit den AVB einverstanden erklärt - die Einwilligung in den HIV-Test mit herbeiführen. Das bedeutet eine unangemessene Benachteiligung für den Betroffenen. Die Einwilligung in den HIV-Test erfordert nicht die Geschäftsfähigkeit, sondern die Einwilligungsfähigkeit.777 Es müsste zumindest anzunehmen sein, dass sich die Einwilligung des Vertreters in den Aufnahmevertrag nicht auf die HIV-Klausel erstreckt.778 Außerdem ist ein Schwachpunkt der Klausel, dass sie dem Einwilligungsgrundsatz keine Rechnung trägt. Sie gibt die Rechtslage unvollständig und damit intransparent wieder, indem sie verschweigt, dass jeder Eingriff in die körperliche Integrität und Persönlichkeit einer Aufklärung bedarf. Den Aufklärungs- und Einwilligungsformularen hat die Rechtsprechung daher bisher auch grundsätzlich nur Indizwirkung beigemessen779, so dass prinzipiell bei der formularmäßigen Einwilligung zum HIV-Test nichts anderes gelten kann.780 Dabei liegt in der HIVKlausel nicht einmal eine Formularaufklärung. Sie beschreibt weder den Ablauf des konkreten Eingriffs, noch die mit ihr verbundenen Risiken. Im Übrigen weiß der Betreffende im Ernstfall bereits nicht, dass ein Eingriff in seine körperliche Integrität und seine Persönlichkeit erfolgen wird. Das „Verstecken“ der Klausel in den AVB vermag dazu beitragen, dass er die Gefahr heimlicher Tests während seines stationären Aufenthaltes nicht in sein Bewusstsein aufnimmt. Bei der Abwägung nach § 307 BGB ist zu Gunsten des Betroffenen auch zu berücksichtigen, dass sein Schutz vor missbräuchlicher Anwendung der HIVKlausel dadurch geschwächt ist, dass ihm nicht in jedem Fall ein Schmerzensgeld für heimlich vorgenommene HIV-Tests zustehen wird. Während die Venenpunktion selbst regelmäßig als derart gering gewichtet wird, dass sie als ersatzfähige Körperverletzung ausscheidet, wurde von der Rechtsprechung auch teilweise die Ersatzfähigkeit der Persönlichkeitsrechtsverletzung durch heimliche Analyse des entnommenen Bluts wegen zu geringer Schwere des Eingriffs versagt.781 Diese mangelnde wirtschaftliche Sanktion könnte das Krankenhauspersonal umso mehr dazu verleiten, abgesegnet durch die HIV-Klausel die Tests extensiv für ihre eigenen Zwecke durchzuführen, wobei neben dem Gefahrabwendungsinteresse auch Forschungszwecke denkbar sind. Das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen würde ausgehöhlt. 777 778 779 780 781

Giesen, JZ 1990, 1053, 1060. Wagener, in Praxiskommentar, Band I, S. 136. Siehe Teil IV. Wagener, in Praxiskommentar, Band I, S. 137. AG Mölln, NJW 1989, 775, 776; AG Göttingen NJW 1989, 775, 776; a. A. LG Köln NJW 1995, 1621, 1622.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

Ein anderer Aspekt unangemessener Benachteiligung ergibt sich gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 i. v. m S. 1 BGB (Transparenzverstoß). Es ist nicht klar und verständlich, was die Formulierung „aus ärztlicher Sicht“ bedeutet. Es könnte die medizinische Notwendigkeit für den Patienten selbst sein, für seine Angehörigen oder die medizinische Notwendigkeit für das Klinikpersonal oder gar für die Allgemeinheit. Der Krankenhausbenutzer, der sich ohnehin in einer schwierigen persönlichen Situation befindet, wird zwar die Klausel dahingehend auffassen, dass der HIV-Test nur dann vorgenommen würde, wenn es für sein persönliches medizinisches Wohl erforderlich ist,782 was an sich nicht unangemessen schiene. Darin liegt aber gerade die Irreführung des Patienten, denn tatsächlich wird der Test in der Mehrzahl der Fälle schlicht deswegen durchgeführt, um zu erfahren, ob der Patient den Virus trägt.783 Im Übrigen darf eine gerade noch angemessene Interpretationsmöglichkeit nach hier vertretener Auffassung den Verwender nicht entlasten (kundenfeindlichste Auslegung). Darüber hinaus liegt unabhängig von der Auslegungsart bereits in der Mehrdeutigkeit selbst regelmäßig eine Irreführung und damit unangemessene Benachteiligung des Kunden vor.784 Im Ergebnis machen also die objektive Unklarheit, verbunden mit der Erschleichung des Einverständnisses auch für Fälle, in denen der Test für das Wohl des Patienten nicht erforderlich ist, die HIV-Klausel unwirksam sowohl nach § 307 BGB.

782 783 784

Schlund, FS Trinkner, S. 353. Schlund, FS Trinkner, S. 353. Hensen, in Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. § 9 Rn. 94; Brandner, FS Locher, S. 317, 319.

§ 11 Einverständnis in die Weitergabe von Daten

§ 11

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Einverständnis in die Weitergabe von Daten

Bei Klauseln, welche die Weitergabe von Patientendaten an externe Stellen betreffen, ist zu unterscheiden, ob es sich um Daten handelt, die jegliche Patienten betreffen (A), oder um Daten im Rahmen der Abrechnung des Wahlleistungsentgeltes von Wahlleistungspatienten, welche der Wahlarzt bzw. der Krankenhausträger an eine Verrechnungsstelle übermittelt (B).

A. Weitergabe von Daten gemäß § 301 SGB V Gemäß § 301 SGB V sind die nach § 108 SGB V „zugelassenen“ Krankenhäuser verpflichtet, den Krankenkassen bestimmte Daten der Behandlung eines Patienten im Wege elektronischer Datenübertragung oder sonst maschinell verwertbar auf Datenträgern zu übermitteln. Die Krankenhausträger weisen in seinen AVB oder besonderen Formularen auf diesen Umstand und die Art der zu übermittelnden Daten hin, wie etwa aktuell Anlage 9 der Muster-AVB der DKG von 2003. Hierbei handelt es sich lediglich um die Erfüllung der Unterrichtungspflicht gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 BDSG; im Übrigen sind die Formulierungen wegen bloßer Deklaration der Rechtslage inhaltskontrollfrei.

B. Weitergabe an Abrechnungsstellen I. Die objektive Rechtslage als Prüfmaßstab Für eine Datenweitergabe ist stets das Einverständnis es Betroffenen erforderlich. § 17 Abs. 3 KHEntgG gestattet es den Krankenhausärzten zwar ausdrücklich, die Abrechnung ihrer wahlärztlichen Forderungen einer externen Abrechnungsstelle zu überlassen, sieht jedoch die Einwilligung der Patienten über die Weitergabe personenbezogener Daten als erforderlich an. Das Erfordernis des Einverständnisses entspricht überdies § 4 Abs. 1 a. E. BDSG und einer vorangegangenen Rechtsprechung, wonach es gegen die ärztliche Schweigepflicht (§ 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB) verstößt, wenn ein Arzt ohne das ausdrückliche Einverständnis des Patienten dessen Daten an einen Dritten, sei es eine gewerbliche oder auch berufsständische Verrechnungsstelle, weitergibt.785 Dagegen hat man es zwar mit der Schweigepflicht für vereinbar gehalten, wenn Krankenhausärzte dem Krankenhausträger den Einzug ihrer Honorare überlassen.786 Argumentiert wurde, dass sich in diesem Fall die Weitergabe im überschaubaren Bereich des Krankenhausbetriebes abspiele und das Krankenhauspersonal seinerseits gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB der Schweigepflicht 785 786

BGH NJW 1993, 2371; BGH NJW 1991, 2955; OLG Düsseldorf, NJW 1994, 2421; OLG Stuttgart, AHRS 0457/7; vgl. auch Taupitz, VersR 1991, 1213 ff. LG Itzehoe, NJW 1993, 794.

Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

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unterläge. Dem wird jedoch zutreffend von Schlund widersprochen, denn es ist in der Tat bei den Verwaltungsangestellten eines Krankenhauses nicht schlechthin davon auszugehen, dass sie Gehilfen des Arztes im Sinne von § 203 Abs. 3 StGB sind, da sie nicht ärztliche Unterstützung, sondern rein Aufgaben des Verwaltungsablaufes verrichten mögen.787 Wenn eine konkludente Einwilligung der Patienten in die Datenweitergabe bei Weiterveräußerung einer Arztpraxis an einen Nachfolger nicht angenommen werden darf,788 ist die Datenweitergabe im Grundsatz auch zwischen Arzt und Krankenhauspersonal zu überwachen. Zu den „berufsmäßig tätigen Gehilfen“ des Arztes gehören jedoch die Angestellten der Krankenhausverwaltung, soweit sie eine im unmittelbaren inneren Zusammenhang mit der ärztlichen Behandlung stehende Tätigkeit entfalten.789 Dazu gehört auch Personal, welches mit der Erfassung von Patientendaten zu Abrechnungszwecken befasst ist.790

II. AGB-Kontrolle Die für die Weitergabe an externe Stellen erforderliche Einwilligung pflegt entweder in den AVB oder innerhalb des Wahlleistungsformulars eingeholt zu werden. Üblich ist beispielsweise folgende Klausel in einem Wahlleistungsformular: „Der Patient erklärt sich mit der Weitergabe der für die Abrechnung erforderlichen Daten an eine externe Abrechnungsstelle einverstanden.“791

Eine Unwirksamkeit solcher Klauseln nach § 307 Abs. 1 BGB ergibt sich regelmäßig schon aus Transparenzverstößen. Es handelt sich um nicht hinreichend konkretisierte Rechte und Pflichten, wenn der Patient nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit erkennen kann, dass er sich bei externer Abrechnung nur noch mit dem neuen Gläubiger über die Honorarforderung - daher auch über diesbezügliche Gesundheitsfragen - mit ihm auseinandersetzen müsste.792 Die Zession muss als solche deutlich erkennbar sein; es genügt nicht der Hinweis, die Daten würden „zur Abwicklung der Patientenrechnungen weitergegeben“.793 Wird dem Betrof787

788 789 790 791 792 793

Schlund, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 75 Rn. 59c. Gleicht hingegen die krankenhausinterne Verrechnungsstelle einer kleinen gewerblichen Verrechnungsstelle, gilt für die Mitarbeiter wiederum § 203 Abs. 1, Nr. 6, Abs. 3 StGB, so dass allenfalls hier die Weitergabe zulässig sein könnte; jedoch heilt auch dies nicht den Verstoß des Arztes nach § 203 Abs. 1 StGB. BGH NJW 1992, 737 ff = VersR 1992, 450, m. Anm. Taupitz. Kiesecker, in: Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rn. 8 zur Erl. 4740 OLG Oldenburg, NJW 1982, 2615 f. Aus dem Wahlleistungsformular des Klinkums der Universität Regensburg, Stand 1997. OLG Köln, ArztR 1996, 175. BGH NJW 1992, 2348, 2355; OLG Karlsruhe, NJW 1998, 831; Laufs, NJW 1998, 1750, 1758.

§ 11 Einverständnis in die Weitergabe von Daten

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fenen nicht die Bedeutung und Tragweite seiner Entscheidung bewusst gemacht, vor allem die konkrete Zielsetzung und der Umfang der Weitergabe der Daten, kann es sich nicht um eine rechtfertigende Einwilligung bzw. den Tatbestand des § 203 Abs. 1 StGB ausschließendes Einverständnis handeln.794 Dann ist nicht nur die Abtretung zwischen Arzt und Abrechnungsstelle nichtig nach § 134 BGB, sondern verstößt eine derart unklare AVB-Klausel gegen § 307 Abs. 1 BGB.795 Im Übrigen bestimmt sich die Prüfung der formularmäßigen Weitergabe von Patientendaten nach Maßgabe der Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG), welche gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 BGB beachtlich sind.796 Das BDSG enthält einerseits einen Schutzgedanken - es hat sich im Grundsatz für den Schutz der personenbezogenen Daten entschieden (vgl. § 1 BDSG) - und andererseits macht es gemäß §§ 4 und 28 die Zulässigkeit der Weitergabe der Daten von einer Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten, und der daraufhin getroffenen Wertentscheidung abhängig.797 Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 BGB liegt demnach vor, wenn die formularmäßige Einwilligungsklausel zu pauschal, etwa ohne Zweckangabe oder eine inhaltliche und zeitliche Einschränkung gestaltet ist. Hier wird das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an der Nichtweitergabe ausgehöhlt, ohne dass ein konkretes (berechtigtes) Interesse des AGB-Verwenders dies ausgleicht.798 Ebenso lässt sich aus § 4a Abs. 1 S. 4 BDSG ableiten, dass formularmäßige Einwilligungen innerhalb von AVB besonders hervorzuheben sind. Ein Verstoß hiergegen ließe sich bei der AGB-Kontrolle wahlweise bei § 305c Abs. 1 (Überrumpelungseffekt einer wohl ungewöhnlichen799 Klausel), bei § 307 Abs. 1 794

795 796 797 798 799

BGH NJW 1992, 2348, 2355; BGHZ 95, 362 (unangemessene Benachteiligung durch zu pauschal gehaltene „Schufa-Klausel“); Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, § 203, Rn. 24; vgl. auch Hasenbein, S. 39 f; Kothe, AcP 1985, 105, 126. OLG Karlsruhe, NJW 1998, 831 f; vgl. auch BGHZ 95, 362. BGHZ 95, 362; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 369, 370; Baetge, AcP 2002, 973, 985. BGHZ 95, 362, 367. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 369, 370; OLG Frankfurt, ZIP 1998, 729, 730; vgl. auch Bongen, NJW 1990, 2911, 2914. Die Bestimmung der Ungewöhnlichkeit müsste anhand des Kundenkreises „Privatpatienten“ ermittelt werden, was aber kein leichtes ist, da je nach entsprechender Übung in einzelnen Arztpraxen oder Krankenhäusern das Bewusstsein der Patienten über die externe Abrechnung variieren kann. Gleichwohl kommt es gar nicht darauf an, ob der Kundenkreis damit rechnen muss, von externen Stellen Abrechnungen zu erhalten, vielmehr liegt die Ungewöhnlichkeit der Klausel gerade darin, dass sie eine echte Zession vorsieht. Sie verweist damit den Patienten für spätere Auseinandersetzungen allein auf den neuen Gläubiger, obwohl im Rahmen von Behandlungsverhältnissen gerade der jeweilige Arzt bzw. die Krankenanstalt das Vertrauen des Patienten genießt. Im Übrigen überschreitet die Weitergabe von Behandlungsdaten die Schwelle zum sozialadäquaten Verhalten, da er keinesfalls einen unerheblichen, historisch gewachsenen und gemeinhin hinzunehmenden Vorgang darstellt (Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 476; Würz-Bergmann, S. 161 f; LG Köln MedR 1990, 46, 48); was zusätzlich für eine Ungewöhnlichkeit spricht.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

(Transparenzmangel) oder § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB i. V. m. Grundgedanken des BDSG sanktionieren. Teilweise wird zudem gefordert, dass der Patient die Möglichkeit haben muss, explizit die Weiterleitung seiner Daten auszuschließen.800 Eine AVB-Klausel zur Datenweitergabe müsste demnach klar auf eine Widerspruchsmöglichkeit hinweisen. Dies dürfte auch im Sinne der bisherigen herrschenden Auffassung801 liegen, die es für eine (konkludente) Einwilligung des Patienten nicht für ausreichend angesehen hat, dass der Arzt durch einen allgemeinen Aushang am Wartezimmer oder Rundschreiben an seine Patienten die Abrechnung durch externe Abrechnungsstellen ankündigte und die Patienten hierauf keinen Widerspruch ausübten.

800 801

Bongen, NJW 1990, 2911, 2914. Vgl. Bongen, NJW 1990, 2911, 2913; Körner-Damann, NJW 1992, 727, 730; Schlund, in: Laufs/Uhlenbruck, Hdb d ArztR, § 75 Rn. 57; Würz-Bergmann, S. 168; wohl auch BGH NJW 1991, 2955, 2957; Hasenbein, S. 43 ff mit ausführlicher Darstellung der Argumente.

§ 12

§ 12

Weiterverwendungsklausel in Bezug auf Körpermaterial

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Weiterverwendungsklausel in Bezug auf Körpermaterial

A. Bedeutung und Erscheinungsform Beispiel:802 „Dem Patienten unter Beachtung der Bestimmungen des § 13803 im Rahmen diagnostischer oder therapeutischer Eingriffe entnommenes Körpermaterial (Gewebeproben, Seren etc.) kann bei Bedarf für wissenschaftliche Zwecke weiterverwendet werden, ohne dass es einer gesonderten Zustimmung des Patienten bedarf. Dies gilt nicht, wenn der Patient einer solchen Verwertung ausdrücklich widerspricht.“

Im Rahmen der Heilbehandlung eines stationär aufgenommenen Patienten fallen häufig Gewebeproben oder sonstige Körpermaterialen an, die entweder einer medizinisch indizierten Biopsie entstammen oder Abfallmaterial einer Operation sind. Vor allem Universitätskliniken haben ein enormes Interesse daran, mit diesen Proben, sofern diese für den Patienten für diagnostische und therapeutische Zwecke nicht bzw. nicht mehr brauchbar sind, Forschung zu betreiben. An vielen Universitätskliniken gibt es sogar systematische Probensammlungen von menschlichen Körpersubstanzen, die mit personenbezogenen Daten ihrer Spender verknüpft sind bzw. verknüpft werden können (Biobanken).804 Bestimmungen in den Krankenhaus-AVB,805 welche das Einverständnis des Patienten über die (insbesondere wissenschaftliche) Weiterverwendung von Körpermaterial herbeiführen sollen, sind bisweilen zwar recht selten. In Zukunft dürfte jedoch das Interesse, von Gewebespendern eine AGB-mäßige Einwilligung für die Forschung einzuholen, noch zunehmen. Biobanken gelten als Hoffnungsträger für die medizinische und pharmazeutische Forschung.806 Überdies vermag am gestatteten Umgang mit menschlichen Körpermaterialien auch ein kommerzielles Interesse bestehen.807 Die Zentrale Ethikkommission (ZEKO) erwartet in Anlehnung an die Praxis in den USA auch hierzulande eine Entwicklung, wonach jährlich et-

802 803 804

805

806 807

Das folgende Beispiel stammt aus dem AVB des Klinikums der Johannes-GutenbergUniversität Mainz (Stand: 01.04.2001). In § 13 der AVB dieser Klinik findet sich eine deklaratorische Klausel über die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für die Einwilligung in den Heileingriff. Vgl. Stellungnahme des Nationalen Ethikrates der Bundesrepublik vom 17.04.2004 zu „Biobanken in der Forschung“, abrufbar unter: http://europa.eu.int/comm/research/biosociety/pdf/statement_biobanks_germany.pdf. Solche Klauseln sind nicht nur in den AVB des Krankenhausaufnahmevertrages, sondern auch in Einwilligungsformularen zum Heileingriff oder Einwilligungsformularen für Probanden einer klinischen Prüfung denkbar. Stellungnahme des Nationalen Ethikrates der Bundesrepublik vom 17.04.2004, aaO. Vgl. Moore vs. Regents of Universitiy of California et al., (1990) 51 Cal. 3d 120.; eingehende Darstellung bei Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 13 ff.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

wa 20 Millionen neue Proben für Forschungszwecke gesammelt würden.808 Die in jüngster Zeit deutlich angestiegenen Auseinandersetzungen im medizinischen wie im juristischen Schrifttum zum Thema der wissenschaftlichen Nutzung von menschlichem Körpermaterial belegen neben der aktuellen Brisanz gleichzeitig, dass bisher noch keine einheitliche Lösung dieses Thema erzielt worden ist. Spezielle Gesetzesvorschriften darüber, wann Krankenhäuser bzw. Ärzte die übrig gebliebenen Körpersubstanzen von Patienten wissenschaftlich oder in sonstiger Weise weiterbenutzen dürfen, existieren bislang nicht.809 Im Rahmen dieser Arbeit ist weder Raum für eine eingehende Auseinandersetzung mit dem aufgeworfenen Themenbereich, noch soll eine erschöpfende Lösung für die wissenschaftliche Verwendung von Körpersubstanzen gefunden werden. Vielmehr sollen die betroffenen Interessen in Grundzügen dargestellt und somit relevante Wertungsfaktoren für eine AGB-Gestaltung und -Kontrolle herausgearbeitet werden.

B. Die objektive Rechtslage I. Betroffene Rechte des Patienten Die Problematik der Weiterverwendung von Körpersubstanzen hat seinen Schwerpunkt - genauso wie Sektionsklauseln, HIV-Klauseln und Datenweitergabeklauseln - in der Berührung des Persönlichkeitsrechts des Patienten. In Kombination dazu tritt gegebenenfalls die sachenrechtliche oder datenschutzrechtliche Beträchtlichkeit. 1. Persönlichkeitsrechte Körpermaterialen weisen einen engen Bezug zur Person auf, von dessen Körper sie abgetrennt wurden, weshalb an ihnen das Persönlichkeitsrecht anerkannt ist.810

808

809

810

Stellungnahme der Zentralen Ethikkommission vom 20.03.2003 über die (Weiter-)Verwendung von menschlichen Körpermaterialien für Zwecke medizinischer Forschung, abrufbar unter: http://www.zentrale-ethikkommission.de/10/PDF/Koerpermat.pdf. Die (für Deutschland nicht verbindlich gewordene) Menschenrechtskonvention zur Biomedizin des Europarates fordert, dass menschliches Körpermaterial nur zu dem Zweck aufbewahrt und verwendet werden darf, zu dem er entnommen worden ist; jede andere Verwendung setze angemessene Informations- und Einwilligungsverfahren voraus (Art. 22). Es wird jedoch nicht näher beschrieben, wie die angemessene Einwilligung auszusehen habe. Die Deklaration von Helsinki i. F. v. 2000 schließt die Forschung an identifizierbarem menschlichem Material mit ein, ohne allerdings spezielle Regelungen zu formulieren. BGH JZ 1994, 463, 464 (§ 823 Abs. 1 schütze den Körper als Persönlichkeitsrecht); Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 40 ff, Lippert, MedR 1997, 457 f; Freund/Weiss, MedR 2004, 315, 316; Staudinger/Hager, § 823, C 243; Nixdorf, VersR 1995, 740, 742.

§ 12

Weiterverwendungsklausel in Bezug auf Körpermaterial

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Dies gilt im Einzelnen vor allem für Blut811, für Organe und sonstige Körperteile,812 Sperma813 und Körperzellen814. Es bedarf jedoch nicht des umständlichen Weges des BGH,815 anzunehmen, dass Körperbestandteile auch nach der Abtrennung vom Körper mit diesem eine „funktionale Einheit“ bildeten. Vielmehr kann unmittelbar eine persönlichkeitsrechtliche Einordnung vorgenommen werden.816 Es greift nämlich zu kurz, anzunehmen, dass das Persönlichkeitsrecht nur mit dem menschlichen Wesen als solches verknüpft sei und nicht an dessen verselbständigten Teilen weitergeführt werden könne817. Eine solche Ansicht überginge bereits, dass auch abgetrennte Körperzellen vollständiges genetisches Material enthalten können und somit den Rückschluss auf eine bestimmte Person zulassen können. Überdies dürfte ein durch die Gewebeproben ermöglichter Rückschluss auf die persönlichen Verhältnisse des Spenders den „Geheim- und Intimbereich“ der betroffenen Person nicht minder berühren als ein Rückschluss von schriftlichen Äußerungen auf die Gedanken- und Geisteswelt einer bestimmten Person, wofür das Persönlichkeitsrecht anerkannt ist.818 Bereits um einen willkürlichen Umgang mit Körpersubstanzen zu unterbinden, muss dem Betroffenen ein persönlichkeitsrechtlicher Schutz seiner Interessen zugestanden werden.819 Das Persönlichkeitsrecht ist demnach nicht bloß dann berührt, wenn ein Bezug zwischen Person und Gewebeprobe im datenschutzrechtlichen Sinne gegeben ist.820 Hat ein Forscher mit einer Gewebeprobe Forschung betrieben, ohne dass die Einwilligung des Spenders vorliegt oder andere Rechtfertigungsgründe greifen, kann dies prinzipiell auch dann eine Persönlichkeitsrechtsverletzung sein, wenn die Forschung in anonymisierter Form, also ohne Berührung des Datenschutzrechts, erfolgt.821 Es vermag in solch einem Fall jedoch u. U. die Güterabwägung zwischen den Interessen der Forschung und den schutzwürdigen Belangen des Spenders dazu führen, dass keine hinreichend relevante Persönlichkeitsrechtsverletzung des Spenders vorliegt. Grundsätzlich ist im Wege einer Güter- und Interessenabwägung festzustellen, ob die Aufbewahrung, Verwendung und sonstige Nutzung von menschlichen Kör-

811 812 813 814 815 816

817 818 819 820 821

Jansen, Die Blutspende aus zivilrechtlicher Sicht, S. 82 ff. Forkel, JZ 1974, 593 ff. BGH JZ 1994, 463. Moore vs. Regents of Universitiy of California et al., (1990) 51 Cal. 3d 120. BGH JZ 1994, 463, 464 f. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 610; kritisch gegenüber der Vorgehensweise des BGH auch Taupitz, NJW 1995, 545, 746 ff, Laufs/Reiling, NJW 1994, 775, 776; MüKoBGB/Holch, § 90, Rn. 28. So aber Staudinger/Dilcher, § 90, Rn. 15. Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 44; MüKoBGB/Rixecker, § 12 Anh. Rn. 121; Pflüger, S. 54. MüKoBGB/Rixecker, § 12 Anh. Rn. 121. Zu zutreffend Freund/Weiss, MedR 2004, 315, 317. Freund/Weiss, aaO.; v. Freier, MedR 2005, 321, 324 u. 328.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

persubstanzen in concreto eine Persönlichkeitsrechtsverletzung darstellt.822 Um die Bedeutung und die Tragweite der Maßnahme für den Betroffenen gegen die Ziele und Qualität der fraglichen Forschung abwiegen zu können, müssen im Einzelnen folgende Gesichtspunkte berücksichtigt werden:823 der weitere Nutzen des Materials für den Betroffenen (z. B. Diagnosezwecke), die Menge des zu nutzenden Körpermaterials, seine (auch emotionale oder symbolische) Bedeutung (z. B. Gehirn, Herz, Auge), Art und Zweck der Verwendung (z. B. Kultivierung, genetische Untersuchungen), Dauer und Ort(e) der Verwendung (z. B. die Weitergabe an externe Biobanken), Art und Ausmaß der Anonymisierung, absehbare Bedeutung der gewonnenen Erkenntnisse für den Betroffenen oder seine Familie. 2. Sachenrechte Während die persönlichkeitsrechtliche Einordnung von Körperteilen und substanzen den Vorteil hat, zu verhindern, dass der Besitzer unter Missachtung höchstpersönlicher Belange des ursprünglichen Trägers mit ihnen verfährt, bietet die sachenrechtliche Einordnung daneben den Vorteil, dass ein Eigentumserwerb, etwa der Klinik, an ihnen ermöglicht wird.824 Diejenige Person, von der Körpermaterial abgetrennt wurde, wird ursprünglich dessen Eigentümer. Dies geschieht nach herrschender Auffassung analog § 953 BGB unmittelbar, also ohne dass es eines Aneignungsaktes des Betreffenden bedarf.825 Eine Eigentumsübertragung durch den Spender gestattet es dem nunmehr Berechtigten (Forscher, Klinik etc.) nicht schlechthin, mit dem Material nach Belieben zu verfahren. Er muss sich gegebenenfalls an die Art und Weise der Verwendung, die der Spender bestimmt hatte, halten.826 Widrigenfalls ist eine Persönlichkeitsrechtsverletzung möglich, so etwa wenn eine Blut- oder Organspende entgegen persönlichkeitsrechtlich motivierter Zweckbestimmung verwendet wurde.827 Im Konfliktfalle kommt es also zu einer „Überlagerung“ des Sachenrechts durch das Persönlichkeitsrecht.828 Teilweise wird auch von einem „fortentwickelten“ sachenrechtlichen Ansatz gesprochen, der die grundsätzlich parallele Existenz von Eigentums- und Persönlichkeitsrechten an den Körperbe-

822 823 824 825 826 827

828

Stellungnahme der ZEKO, aaO. S. 6. Stellungnahme der ZEKO, aaO. S. 6. Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 39. BGH JZ 1994, 463, 464; Schönke/Schröder/Eser, StGB, § 242, Rn. 20; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT 2, Rn. 65; alle jeweils m. w. N. Lippert, MedR 1997, 457, 458 f; Freund/Weiss, MedR 2004, 315, 317. Nixdorf, VersR 1995, 740, 742 f; Forkel, JZ 1974, 593, 595; Taupitz, JZ 1992, 1089, 1093 zieht dabei einen zutreffenden Vergleich zum „Urheberpersönlichkeitsrecht“ bei der Umgestaltung von Kunstwerken. Forkel, JZ 1974, 593, 595; Jansen, S. 85 ff; Schünemann, Rn. 89 ff; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 611; Pflüger, S. 54; Taupitz, AcP 1991, 201, 209; Staudinger/Hager, § 823, C 243; Laufs/Reiling, NJW 1994, 775, 776; Rohe, JZ 1994, 465, 468.

§ 12

Weiterverwendungsklausel in Bezug auf Körpermaterial

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standteilen anerkennt.829 Konkret ist jede Nutzung des Körpermaterials unbeschadet der Eigentumsposition daraufhin zu prüfen, ob sie auch das Persönlichkeitsrecht des früheren Trägers verletzt.830 3. Datenschutzrechte Das Datenschutzrecht ist betroffen, wenn personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, vgl. § 1 Abs. 1 und 2 BSDG. Für öffentliche Stellen im Sinne des § 1 Abs. 3 und § 2 BDSG gilt dies uneingeschränkt, während nichtöffentliche Stellen nur dann dem Datenschutzrecht unterliegen, wenn sie personenbezogene Daten automatisch verarbeiten. Das Datenschutzrecht ist nicht betroffen, wenn Gewebeproben bzw. Körpermaterialen vollständig anonymisiert (zum Begriff § 3 Abs. 6 BDSG) genutzt werden. Dies bedeutet nicht nur, dass sie keine personenbezogenen Daten enthalten dürfen, sondern dass auch sonst ihre Aufbewahrung, Ausforschung und sonstige Nutzung keinerlei Rückschlüsse auf bestimmte Personen zulassen darf. Bei einer Pseudonymisierung (vgl. § 3 Abs. 6a BDSG) enthalten die Materialproben zwar ebenfalls keine personenbezogenen Daten, sondern bestimmte Nummerierungen bzw. bestimmte Kennzeichen. Mittels weiterer Hilfsmittel (Referenzlisten, Rückverfolgungscodes etc.) sollen die Proben jedoch einer bestimmten Person zugeordnet werden können. Die Peusdonymisierung steht deshalb nur dann einer vollständigen Anonymisierung gleich, wenn der jeweilige Forscher selbst keinen oder einen unverhältnismäßig großen Aufwand für den Zugang zu den Hilfsmitteln hat, die die Herstellung des Personenbezuges ermöglichen (vgl. § 3 Abs. 6 BDSG).831 Vollständig anonymisierte Proben können wiederum Persönlichkeitsrechte berühren, wenn sie den „genetischen Fingerabdruck“ enthalten.832 Andererseits wäre es in diesem Fall für einen vollständigen Personenbezug erforderlich, dass das genetische Material einem Vergleichsmaterial zugeordnet werden kann. Existiert identifizierbares Vergleichsmaterial der betroffenen Person nicht oder ist es für die Forscher unverhältnismäßig schwer zu beschaffen, ist weiterhin von einer Anonymisierung auszugehen.833

II. Einwilligungserfordernis Unter Berücksichtigung der soeben dargestellten betroffenen Rechte des Gewebespenders ist man sich richtigerweise über den Grundsatz einig, dass stets eine Einwilligung des Betroffenen erforderlich ist, wenn man sein Körpermaterial wei829 830 831 832 833

Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 42 ff, Müller, Die kommerzielle Nutzung menschlicher Körpersubstanzen, S. 49; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 611. Taupitz, JZ 1992, 1089, 1093. Stellungnahme des Nationalen Ethikrates der Bundesrepublik vom 17.04.2004, aaO, S. 3. Stellungnahme der ZEKO, aaO., S. 4. Vgl. Stellungnahme der ZEKO, aaO., S. 4.

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Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

ternutzen möchte.834 Sie ist von der Einwilligung des Patienten in den Heileingriff zu unterscheiden. Diese umfasst zwar konkludent die Materialentnahme und verwendung im Rahmen des Heileingriffs, also zu diagnostischen und therapeutischen Zwecken.835 Keinesfalls umfasst sie auch ohne weiteres die Einwilligung in die Weiterverwendung zu wissenschaftlichen Zwecken.836 Die Beweislast für eine Einwilligung obliegt dem Nutzer des Materials. Die Einwilligung folgt dem im Medizinrecht üblichen Prinzip des „informed consent“, so dass eine Aufklärung bzw. Informierung stattfinden muss. Ungeklärt ist bislang, wie dezidiert wie erfolgen muss. Es stellt m. E. einen gewissen Widerspruch dar, wenn der Nationale Ethikrat im Sinne einer möglichst großen Forschungsfreiheit pauschale Ansätze favorisiert („Spender sollten ganz allgemein in die Nutzung ihrer Proben und Daten zum Zweck der medizinischen Forschung einschließlich genetischer Forschung einwilligen können“… „sollten … für unbestimmte Dauer einwilligen können“)837 und gleichwohl dezidiert aufzählt, worüber die Spender im Einzelnen aufzuklären sind. Demnach muss der Spender - wie es im Übrigen auch dem von der ZEKO vertretenen Standpunkt entspricht838 - insbesondere die Zwecke, die Art, den Umfang und die Dauer der vorgesehenen Nutzung, sowie über die absehbare Bedeutung der gewonnen Erkenntnisse für den Betroffenen oder seine Familie informiert werden. Hat der Verfügende in die Aufgabe des Eigentums eingewilligt, bedeutet dies nicht gleichzeitig die Aufgabe jeglicher Persönlichkeitsrechte. So kann beispielsweise die (sachenrechtlich unbedenkliche) Verfügung über das Material gleichwohl eine Persönlichkeitsrechtsverletzung darstellen, wenn wissenschaftliche Experimente durchgeführt wurden, in die der Spender nicht explizit eingewilligt hatte bzw. dies nicht konnte, weil ihm bestimmte Forschungsarten nicht bewusst waren. Ihm mag als medizinischer Laie bereits nicht bekannt sein, welche Körpersubstanzen seinen genetischen Code enthalten und somit die Gefahr von genetischen Analysen entstehen lassen bzw. welche Körpersubstanzen Rückschlüsse auf seine körperliche und psychische Disposition zulassen, wovon das Persönlichkeitsrecht jedoch besonders betroffen wäre. Über derart sensible Verwendungsmöglichkeiten sollte der Verfügende aufgeklärt werden, bevor eine Einwilligung eingeholt werden kann. Eine Aufklärungspflicht entfällt grundsätzlich nur in den Fällen, in denen bereits keine Einwilligung erforderlich ist (dazu sogleich).

III. Güterabwägung anstelle des Einwilligungserfordernisses Für die Forschung mit abgetrennten Körpersubstanzen wird im Allgemeinen sehr großzügig auf explizite Einwilligungen verzichtet. Man meint, dass schutzwürdige 834 835 836 837 838

Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 45. Lippert, MedR 2001, 406, 407. Lippert, MedR 1997, 457. Stellungnahme des Nationalen Ethikrates, aaO., S. 4. Stellungnahme der ZEKO, aaO., S. 8.

§ 12

Weiterverwendungsklausel in Bezug auf Körpermaterial

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Belange der Betroffenen im Allgemeinen als gering anzusetzen seien, während schutzwürdige Belange der Forschung bzw. der Forscher (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG) höher wiegten. Dies soll nach Ansicht des Nationalen Ethikrates grundsätzlich der Fall sein bei anonymisierter bzw. irreversibel pseudonymisierter Forschung. Hier seien keine Rechte des Patienten betroffen er müsse damit nicht positiv einwilligen.839 Diese Auffassung umgeht, dass sich das Persönlichkeitsrecht nicht in dem Personenbezug im datenschutzrechtlichen Sinn erschöpft.840 Eine Einwilligung ist nach hier vertretener Auffassung vielmehr nur dann entbehrlich, wenn folgende, von der ZEKO dafür aufgestellte Kriterien erfüllt sind:841 -

Das Material wird nicht mehr im Interesse des Betroffenen benötigt, es wird anonymisiert vorgegangen, es werden keine individualisierbaren Genuntersuchungen vorgenommen, es werden voraussichtlich keine Forschungsergebnisse erarbeitet, die für den Betroffenen oder seine Familienangehörigen von individuellem Belang sein werden, es werden keine ethisch umstrittenen Forschungsziele verfolgt, es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene die Forschung ablehnt, die Einwilligung kann nicht oder nur unter unverhältnismäßigem Aufwand eingeholt werden.

Sonstige Ansätze, das Einwilligungserfordernis zu umgehen, wegen der Bedeutung der Forschung842 oder weil Substanzen keinen Bezug zur „Individualität“ des Patienten hätten,843 sind abzulehnen. Dies liegt nicht nur daran, dass die Rechtssphäre eines andern ohne Anhaltspunkte für dessen Willen grundsätzlich nicht angetastet werden darf, sondern auch daran, dass es an einem unmittelbaren Eigeninteresse der Betroffenen fehlt.844 So räumt auch der Nationale Ethikrat ein, dass bei zumutbarem Aufwand stets die Einwilligung der Spender einzuholen ist.845 Soweit das BDSG, Landesdatenschutzgesetze sowie Krankenhausgesetze und Gesundheitsdatenschutzgesetze im Wege von Forschungsklauseln eine Einwilligung des Betroffenen für die Erhebung oder die sonstige Verarbeitung von Gesundheitsdaten ohne Einwilligung vorsehen,846 so hindert dies allenfalls die datenschutzrechtliche Persönlichkeitsrechtsverletzung. Solche Vorschriften können 839 840 841 842 843 844 845 846

Stellungnahme des Nationalen Ethikrates, aaO., S. 3 (ein bei Entnahme geäußerter entgegenstehender Wille sei jedoch zu beachten). Ebenfalls kritisch: Spanger, MedR 2005, 1084, 1087. Stellungnahme der ZEKO, aaO., S. 9. Stellungnahme des Nationalen Ethikrates, aaO., S. 3 f. So Nitz/Dierks, MedR 2002, 400, 402; Pflüger, S. 54. Freund/Weiss, MedR 2005, 315, 317 f. Stellungnahme aaO, S. 4. näher v. Freier, MedR 2005, 321, 323.

232

Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

nicht die gesamte Weiterverwendungsklausel wegen wissenschaftlichen Interesses rechtfertigen.

IV. Anforderungen an eine AGB-Klausel 1. Anwendungsbereich Eine Weiterverwendungsklausel darf jedenfalls nicht die Einwilligung zur Entnahme von Material zu ausschließlich oder überwiegend wissenschaftlichem Zweck betreffen. Solch ein Regelungsgegenstand dürfte zu gravierend für Krankenhaus-AVB sein,847 zumal in diesem Fall in die Rechte des Patienten zusätzlich durch eine tatbestandsmäßige Körperverletzung848 eingegriffen würde. Tauglicher Gegenstand von Weiterverwendungsklauseln in Krankenhausbehandlungsverträgen ist daher prinzipiell nur die Weiternutzung von Körpermaterial, welches seinerseits zuvor im Rahmen des Heileingriffs für diagnostische und therapeutische Zwecke (rechtmäßig) entnommen worden war. Dem entspricht das eingangs erwähnte Praxisbeispiel. Weiterverwendungsklauseln sollten sich ferner nur auf Verwendungen beziehen, die nicht in den speziellen Anwendungsbereich des Transplantationsgesetzes (§ 1 TPG) fallen. In den Anwendungsbereich des TPG fällt die Übertragung von Körpersubstanzen in fremde Körper zu Heilzwecken. Weiterverwendungsklauseln brauchen sich nicht auf die gewöhnliche Vernichtung von Abfallprodukten aus der Heilbehandlung zu beziehen, da dies vom konkludenten Einverständnis des Krankenhausbenutzers gedeckt ist. Eine AVB-Klausel kann ferner nur wissenschaftliche Verwendungen absegnen, die nicht auf ethisch umstrittene Experimente hinauslaufen. Jene dürften allein individualvertraglich vereinbart werden, da sie das Persönlichkeitsrecht im hohen Maß betreffen.849 Gleiches dürfte für die Genomanalyse gelten, denn sie wird als besonders schwere persönlichkeitsrechtliche Beeinträchtigung angesehen.850 2. Vermeidung des Überraschungseffekts Es herrscht Einigkeit, dass zur Vermeidung eines Überraschungseffektes (§ 305c Abs. 1 BGB) Klauseln über die Weiterverwendung von Körpermaterial drucktechnisch hervorzuheben sind.851 Der Patient rechnet nämlich bei seinem Klinik847

848

849 850 851

Eine solche Regelung wäre jedoch in Einwilligungsformularen für Probanden einer klinischen Prüfung weniger gravierend, da die Betroffenen in diesem Fall ihre Einwilligung im Bewusstsein des Forschungsinteresses erteilen, während der durchschnittliche Krankenhauspatient bei seiner Aufnahme in aller Regel allein an seiner Genesung interessiert ist. Unter den strafrechtlichen Körperverletzungstatbestand des § 223 Abs. 1 StGB fällt nach der Rechtsprechung jeder ärztliche Eingriff in die körperliche Unversehrtheit (vgl. nur BGHZ 11, 112) und somit erst Recht jeder Eingriff zu Forschungszwecken. Müller, aaO., S. 161; Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 99 und 103. Taupitz, JZ 1992, 1089, 1093; Deutsch, NZA 1989, 657, 659. Stellungnahme der ZEKO, aaO., S. 10; Müller, Die kommerzielle Nutzung von menschlicher Körpersubstanzen, S. 160; Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 99.

§ 12

Weiterverwendungsklausel in Bezug auf Körpermaterial

233

schungszwecken verwendet werden könnte.852 Dies liegt genauso wie bei Sektionsklauseln853 daran, dass der Kranke bei stationärer Aufnahme in erster Linie an seine Genesung denkt und nicht an die wissenschaftlichen Bedürfnisse der Anstalt. Außerdem erwartet der Patient innerhalb des AVB-Werkes, welches sich größtenteils mit verwaltungstechnischen Fragen befasst, keine Klausel, die eine Verfügung über seine Körpermaterialien zum Gegenstand hat. Obendrein käme es nach hier vertretener Ansicht zu einer Überrumpelung nach § 305c Abs. 1 BGB - wenn nicht gar zu einer unangemessenen Aushöhlung (§ 307 BGB) des Einwilligungserfordernisses - wenn Weiterverwendungsklauseln sich einzig in den Klinik-AVB befänden. Der Krankenhausaufnahmevertrag setzt nur Geschäftsfähigkeit voraus, erlaubt also auch die Stellvertretung, wohingegen die Weiterverwendung von Körpermaterial höchstpersönliche Güter betrifft. Daher sollten Weiterverwendungsklauseln (auch) in den persönlich vom Patienten zu unterschreibenden Formularen enthalten sein. 3. Transparente Ausgestaltung (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) Außerordentlich wichtig für Weiterverwendungsklauseln ist die Transparenz im Sinne der Bestimmtheit. Der Krankenhausbenutzer, der mit ihnen absolute und höchstpersönliche Rechtsposition aufgibt, soll zumindest wissen, auf welche Arten von Körpermaterial bzw. -substanzen sich die Weiterverwendung beziehen soll und welche Forschungsziele verfolgt werden. Problematisch sind insoweit an dem eingangs erwähnten Beispiel die Begriffe „etc.“ und „bei Bedarf“. Nach hier vertretener Ansicht ist ohnehin ein Klauselmodell zu wählen, welches die Informierung des Krankenhausbenutzers in Grundzügen beinhaltet. 4. Angemessenheit (§ 307 BGB)854 - informierter Widerspruch Nach richtiger Ansicht der ZEKO ist eine Weiterverwendungsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann keine unangemessene Benachteiligung nach § 307 BGB, wenn eine Güter- und Interessenabwägung zugunsten der wissenschaftlichen Zwecke ausfällt und der Betroffene in zumutbarer Weise widersprechen kann.855 Vorab sei angemerkt, dass an eine AGB-Klausel keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden sollten. Die Einrichtung bzw. der Forscher, der die betroffenen Spender informiert und ihnen ein Widerspruchsrecht einräumt, darf nicht schlechter gestellt werden, als die (Mehrzahl der) Einrichtungen und Forscher, die eine Informierung der Betroffen erst gar nicht für erforderlich halten. Der Nationale Ethikrat meint insoweit „Eine … Mehrfachnutzung der Proben ist für die medi852 853

854 855

Freund/Weiss, MedR 2005, 315, 317. Diese Parallele wird zu Recht von Müller, Die kommerzielle Nutzung von menschlicher Körpersubstanzen, S. 154 ff und Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 97 gezogen. Spezielle Klauselverbote, insbesondere § 308 Nr. 5 BGB (§ 10 Nr. 5 AGBG a. F.) greifen genauso wie bei Sektionsklauseln nicht ein, vgl. Müller, S. 160. Stellungnahme der ZEKO, aaO., S. 10.

234

Teil III: Besondere formularmäßige Ausgestaltungen

zinische Forschung von großem Wert; sie erfolgte in der Vergangenheit aber meist ohne ausdrückliche Einwilligung. Um zu gewährleisten, dass diese Proben auch in Zukunft für die Forschung verfügbar bleiben, darf das Verfahren der Einwilligung nicht unnötig kompliziert sein. Eine formularmäßige Erklärung, dass die Proben unter Bedingungen, die dem Schutz des Spenders dienen, auch medizinische Forschung verwendet werden dürfen, sollte genügen.“ Im Übrigen gilt zu berücksichtigen, dass der BGH bereits die - in der Sache wohl schwerwiegendere - Leichensektion im Wege von Widerspruchsklauseln für zulässig erklärt hat und dabei auch wissenschaftliche Zwecke genügen lassen hat. Demzufolge müsste man die Ausforschung von Körpermaterial, welches bereits im Rahmen der Heilbehandlung angefallen war, erst Recht mit einer informierten Widerspruchslösung für angemessen halten. AVB-Bestimmungen sind jedoch nur zulässig, sofern sie eine Forschung absegnen sollen, welche die Interessen des Betroffenen, vor allem seinen Datenschutz, weitestgehend wahrt. Da sich Kranke gegen ein Formular im Krankenhaus noch weniger wehren als andere Verbraucher bei anderen Rechtsgeschäften, sind Weiterverendungsklauseln, die nur die Interessen der Wissenschaft im Auge haben, als unangemessene Ausnutzung der Krankenhausbenutzer anzusehen. Die bloße Erklärung zur Weitergabe des Materials wäre zudem inhaltsleer und nicht hinreichend unbestimmt. In Grundzügen sollten daher für die Betroffenen Informationen über Zwecke, Art, Umfang und Dauer der vorgesehenen Nutzung, sowie über die absehbare Bedeutung der gewonnen Erkenntnisse für den Betroffenen oder seine Familie enthalten sein. Wie schon zu Sektionsklauseln vorgeschlagen, 856 können auch Merkblätter hierfür genügen. Auch die Angabe, ob die Forschung anonymisiert erfolgen wird und ob unmittelbar kommerzielle Perspektiven der Nutzung bestehen, dürfte für die Betroffenen von Wichtigkeit und für die AGBVerwender zumutbar sein. Weiterverwendungsklauseln müssen neben den genannten Informationen eine Widerspruchsmöglichkeit enthalten. Andernfalls führen sie einer unangemessenen Benachteiligung des Krankenhausbenutzers, weil sie das ihm nach geltendem Recht zustehende Einwilligungsrecht aushöhlen würden. In Übereinstimmung mit den Standpunkten der ZEKO, des Nationalen Ethikrates und der vom BGH in der Grundsatzentscheidung zu Sektionsklauseln getroffenen Wertungen, ist es vertretbar, die Widerspruchslösung anstelle des Beharrens auf eine positive Einwilligung zu wählen. Damit dem Patienten nicht zugemutet wird, u. U. im frisch operierten Zustand noch seinen Widerspruch äußern müssen, darf die Widerspruchsfrist jedoch nicht zu kurz bemessen sein. Im Übrigen ist er während des stationären Aufenthaltes auf ein Vertrauensverhältnis zu der Behandlungsseite angewiesen, so dass es kein leichtes ist, deren Bitten Widerstand zu leisten und ihnen die eigenen Interessen entgegenzusetzen. Die Frist sollte nach hier vertretener Ansicht daher frühestens 856

Vgl. Franzki, MedR 1991, 227; Wagener, Praxiskommentar, Band I, III. B. 24.2, (S. 139).

§ 12

Weiterverwendungsklausel in Bezug auf Körpermaterial

235

nach Beendigung der stationären Aufnahme beginnen. Wenn nämlich der BGH es einem Krankenhausbenutzer schon nicht zumuten will, noch während des stationären Aufenthaltes gegen die Anstalt Verlustansprüche wegen Eigentums geltend machen und somit das Vertrauensverhältnis gefährden zu müssen,857 kann dies erst Recht bei Widersprüchen gegen die Weiterverwendung von Körpermaterial gelten. Im Übrigen lässt sich für die Fristdauer kein fixer Zeitraum nennen, vielmehr kommt es auf einen angemessenen Ausgleich zwischen den berechtigten Interessen des Krankenhausträgers (Aufbewahrungskapazitäten, Art der Körpersubstanz und die mit ihr verbundenen Lagerungsbedingungen) und den Interessen des Krankenhausbenutzers an, um beurteilen zu können, welcher Zeitrahmen es ist, innerhalb dessen der Krankenhausbenutzer nach Treu und Glauben gehalten ist, einen Widerspruch zu äußern. Im Übrigen ist die formularmäßige Verfügung über Körpermaterial keinesfalls gleichzusetzen mit der AGB-mäßigen Verfügung über das Eigentum an sonstigen zurückgelassenen Gegenständen des Krankenhausbenutzers. Der BGH befindet zwar die Verfügung über Eigentumspositionen des Krankenhausbenutzers als AGB-tauglich858 und die ZEKO meint, dass ein Krankenhausbenutzer beim kommentarlosen Zurücklassen von Körpermaterial sein Eigentum daran aufgebe. Diese Aussagen betreffen jedoch nur das Eigentumsrecht, während Weiterverwendungsklauseln - zumindest in kundenfeindlicher Auslegung - auch stets diejenigen Fälle mit einschließen, in denen die Weiterverwendung für den Betroffenen in hohem Maße Persönlichkeitsrechte tangieren kann. Der Betroffene kann, wie aufgezeigt, auch noch nach Eigentumsverlust (Persönlichkeits-)Rechte an „seinen“ Körpersubstanzen haben.

857 858

BGH NJW 1990, 761, 765. Vgl. BGH NJW 1990, 761, 763 f; 1990, 2313, 2315.

Teil IV: Formularmäßige Aufklärung und Einwilligung

§1

Erscheinungsformen und ihre Bedeutung

Während seines stationären Krankenhausaufenthaltes gibt der Kranke in der Regel mindestens eine Operationseinwilligung ab. Aus materiell-rechtlicher Sicht liegt dabei das Prinzip des aufgeklärten Einverständnisses (informed consent) zugrunde: Der Patient kann in einen ärztlichen Eingriff nur wirksam einwilligen, wenn und soweit er über den Eingriff zuvor aufgeklärt worden ist. Weder Einwilligung noch Aufklärung müssen schriftlich erfolgen.1 Die klinische Praxis bedient sich gleichwohl vorgefertigter Formulare, die der Patient in der Regel zu unterzeichnen hat. Sie dienen vordergründig der Dokumentation von Aufklärung und Einwilligung und erscheinen in verschiedensten Formen, etwa in schlichten Erklärungen, in den Eingriff einzuwilligen oder in Form umfangreicher Aufklärungsbögen. Eine derartige Ausweitung der Formularpraxis auf den sensiblen Bereich der Eingriffe in höchstpersönliche Rechtsgüter gibt im Allgemeinen Anlass zu Kritik. Formulare können zwar die Vorbereitung der Operation verkürzen, vermögen aber dennoch nicht im Interesse des Kranken liegen, weil er regelmäßig Formularinhalte gar nicht verstehen kann. Auf der Ärzte-/Krankenhausseite wiederum spiegelt die breite Formularpraxis eine Verunsicherung darüber wieder, wie sie den Anforderungen der Rechtsordnung gerecht werden kann, zieht doch der fehlende Nachweis zureichender Aufklärung unter Umständen die Haftung für einen Behandlungsfehler und eine rechtswidrige Körperverletzung nach sich; für den Krankenhausträger besteht überdies die Möglichkeit einer Haftung wegen unzureichender Organisation der Aufklärung. Einwilligung und Aufklärung für einen Heileingriff werden regelmäßig anhand desselben vorformulierten Aufklärungsformulars (es handelt sich vielfach um „Perimed“-Bögen) erteilt und eingeholt. Es ist aber auch möglich, einen reinen Aufklärungsbogen zu verwenden und die Einverständniserklärung in einem zusätzlichen Formular einzuholen. Beide Formulare werden gerne mit Bestätigungsklauseln versehen. Darunter fallen die Bestätigung über den Erhalt oder das „Verstandenhaben“ der Aufklärung, weiterhin die Bestätigung „keine Fragen mehr“ zu haben, „Bedenkzeit“ gehabt zu haben oder sich „informiert“ zu fühlen, etc. Bestätigungsklauseln können auch isoliert auftreten, also unabhängig davon, ob die 1

Deutsch/Spickhoff, MedizinR, Rn. 235, 241.

238

Teil IV: Formularmäßige Aufklärung und Einwilligung

vorangegangene Aufklärung ihrerseits schriftlich, mündlich oder gar nicht erfolgte - regelmäßig ist sie aber Bestandteil der Aufklärungs- bzw. Einwilligungsurkunde. Diese Bestätigungsklauseln verstärken die Beweiswirkung der Urkunden, so dass diese sich spätestens dann an § 309 Nr. 12b BGB messen lassen müssen. Die schon bürokratisch anmutende Vorgehensweise bei der klinischen Einwilligungserklärung scheint verständlich, wenn man ihren Beweiszweck bedenkt. Es handelt sich für beide Seiten des Behandlungsvertrages nicht nur um ein notwendiges Übel, vielmehr gewinnen solche Schriftstücke immer öfter entscheidende Bedeutung beim Haftungsprozess. Deshalb ist es unerlässlich, ihren rechtlichen Charakter zu klären, insbesondere, ob es sich hierbei um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Dies ist ein bereits vielfach diskutiertes Problem, das aber im Ergebnis keinesfalls gelöst ist. Unter der Diskussion über die „Formularaufklärung“ geht es zum einen um die Frage, ob eine Aufklärung gerade durch Formular möglich ist, also die bloße Übergabe eines Aufklärungsformulars eine Legitimationsgrundlage für die aufgeklärte Einwilligung2 sein kann. Die neuere Rechtsprechung bejaht dies für bestimmte Eingriffe. Sieht man demgemäß in einem vorformulierten und vom Patienten unterzeichneten Aufklärungsschriftstück eine Beweiswirkung dahingehend, dass die Aufklärung genau so erfolgt ist wie dort beschrieben, kann eine AGB-rechtliche Bewertung des Aufklärungsformulars zum Tragen kommen. Lehnt man eine Bindungs- bzw. Beweiswirkung von klinischen Aufklärungsformularen ab, ist das AGB-Recht nicht betroffen. Entsprechendes gilt für die formularmäßige Einverständniserklärung zum operativen Eingriff. Diese Einverständniserklärung kann entweder den Abschluss des Aufklärungsformulars bilden oder in einer gesonderten Urkunde geschehen, welche ihrerseits auch Angaben über die Reichweite der Einwilligung oder den Erhalt der Aufklärung beinhalten kann. Kommt es im Haftungsprozess zum Streit um die Reichweite der informierten Einwilligung (etwa in Bezug auf einzelne Risiken des Eingriffs oder in Bezug auf Operationserweiterungen) so erlangt die formularmäßige Einwilligung Beweiswirkungen zu Ungunsten des Patienten. Das Aufspüren eines AGB-Charakters solcher, in aller Regel von der Behandlungsseite vorformulierter, Urkunden dient dazu, die Anforderungen der §§ 305 ff BGB über eine wirksame Einbeziehung und einen angemessenen Interessenausgleich heranziehen zu können. Aufklärungsformular, formularmäßige Einwilligung und Bestätigungserklärungen gehören zur Formularaufklärung im weiteren Sinne und überschneiden sich in ihrer praktischen Erscheinung regelmäßig. Im Folgenden wird die mögliche AGBQualität von Aufklärung und Einwilligung derart erörtert, dass jegliche vom Patienten unterzeichnete Formulare gemeint sind, aus denen im Streitfalle, v. a. im Haftungsprozess, relevanter Aufschluss über die Reichweite der Aufklärung und Einwilligung gewonnen werden könnte.

2

Die Einwilligung auf solch eine Formularerklärung kann ihrerseits wiederum schriftlich oder mündlich erfolgen.

§ 2 AGB-Qualität vorformulierter Aufklärung und Einwilligung

§2

239

AGB-Qualität vorformulierter Aufklärung und Einwilligung

A. Grammatische Bedenken Streng grammatisch betrachtet, können die Aufklärung und Einwilligung im Formular per se keine „AGB“ im Sinne § 305 Abs. 1 S. 1 BGB sein. Grund ist, dass sie keine Bedingungen zum Krankenhausaufnahme- bzw. -behandlungsvertrag sind. Die Frage stellt sich deshalb überhaupt nur nach entsprechender Anwendung des AGB-Rechts. Teilweise wird das nicht für möglich gehalten.3 Es wird eingewendet, die Einwilligung sei schon gar nicht Inhalt eines schuldrechtliches Vertrages.4 Auch wird argumentiert, die Einwilligung sei keine Willenserklärung, vielmehr Eingriff in das Persönlichkeitsrecht und somit den Regeln über Willenserklärungen nicht zugänglich.5 Die herrschende Meinung sieht das zu Recht anders. Ein nicht unerheblicher Teil der Literatur befürwortet es, die Einwilligungserklärung für den Heileingriff dem AGB-Recht entsprechend unterfallen zu lassen6. Deutsch spricht von der Aufklärung, die ja Voraussetzung für die Einwilligung ist, als vertraglicher Nebenpflicht, und somit zumindest faktischem Vertragsbestandteil.7 So spricht auch nichts dagegen, die Einwilligung, die ebenfalls wesentlich zum Behandlungsvertrag dazugehört, aus dem Schutzbereich des AGB-Rechts auszunehmen, nur weil das Verständnis des § 305 Abs. 1 BGB zu eng ist. Wenn auch die Einwilligung kein Rechtsgeschäft, sondern eine geschäftsähnliche Handlung darstellt, steht sie doch zumindest in Zusammenhang mit dem Behandlungsvertrag, und ist daher als AGB zu behandeln.8 Zweck des AGB-Rechts ist es, die Ausnutzung einseitiger Gestaltungsfreiheit kontrollieren. Dann aber muss es zum Schutz der Privatauto-

3 4 5 6

7 8

Schütte, NJW 1979, 592; Giesen JZ 1982, 391 (400). Kern/Laufs, Aufklärungspflicht, S. 50. Schütte, NJW 1979, 592. Gounalakis, NJW 1990, 752; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 1 Rn. 19; Kothe AcP 1985, 105, 129; Staudinger/Schlosser AGBG § 1 Rn. 7; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 1 Rn. 10; Hollmann NJW 1978, 2332; Niebling MDR 1982, 194; Deutsch, NJW 1982, 2585, 2588; v. Westphalen, Klauselwerke, Krankenhausaufnahmevertrag, Rn. 27; Jungbecker, Formularmäßige Aufklärung, in: Risiko Aufklärung, 31, 40; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 237; Erman/Roloff, § 611, Rn. 48. Deutsch NJW 1982, 2585, 2588; vgl. auch Gounalakis, NJW 1990, S. 752; Teichner, NJW 2002, 276 ff. Teichner NJW 2002, 276; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 1 Rn. 19; Kothe AcP 1985, 105, 129; Staudinger/Schlosser AGBG § 1 Rn. 7; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, § 1 Rn. 10; Hollmann NJW 1978, 2332; Niebling MDR 1982, 194; Deutsch NJW 1982, 2585, 2588.

240

Teil IV: Formularmäßige Aufklärung und Einwilligung

nomie bzw. der Willensbetätigung des Kunden alle Erklärungen erfassen, die im Zusammenhang mit dem Vertrag stehen.9 Die Rechtsprechung zeigt insoweit immer wieder, dass das AGB-Recht nicht nur auf „Vertragsbedingungen“ im technischen Sinn anzuwenden ist. Vielmehr ist das AGB-Recht im Allgemeinen entsprechend anwendbar auf vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen des Kunden, die zwar weder Vertragsinhalt noch Nebenabrede sind, aber im Zusammenhang mit der Vertragsbeziehung stehen10. So hat der BGH bereits auf eine in den AVB einer Klinik enthaltene Einwilligungsklausel zur Leichensektion das AGBG für anwendbar erklärt.11 Die hier in Frage stehende Operationseinwilligung rechtfertigt sachlich keine Ungleichbehandlung. Nicht zuletzt zeigt auch § 309 Nr. 12b BGB, dass der Gesetzgeber den Begriff der „AGB“ nicht nur als Vertragsbedingungen sieht, sondern bereits die Bestätigung des Erhaltes eines bestimmten Gegenstandes als kontrollbedürftig sieht. Dem AGB-Charakter der Aufklärungs- und Einwilligungsbogen steht auch nicht entgegen, dass sie grundsätzlich Zeilen für individuelle Eintragungen beinhalten und damit das Merkmal „für eine Vielzahl von Fällen“ in Frage stehen würde. Es bleibt möglich, dass der Arzt in diese Zeilen wiederum Eintragungen, die er für eine Vielzahl von Aufklärungen „im Kopf gespeichert“ hat, wiedergibt.12 Selbst wenn dies nicht der Fall ist, ist die einmalige Vorformulierung wegen § 310 Abs. 2 Nr. 2 BGB kein Hindernis, wenn der Patient keinen Einfluss auf die Eintragung nehmen konnte. Genau davon ist aber realistischerweise beim Patienten auszugehen, weil er ein intellektuelles Untergewicht in medizinischen Fragen hat, und daher auf die Gestaltung der Urkunden keinen selbstbestimmten Einfluss nehmen kann.

B. Teleologische Bedenken Es kann durchaus ein Bedürfnis bestehen, den AGB-Begriff des § 305 Abs. 1 BGB für den sensiblen Bereich der Einwilligung in körperliche Eingriffe teleologisch zu reduzieren.13 Von einem Kritiker wird insoweit eingewendet, das AGBRecht passe nicht auf Arzt-Patienten-Verhältnis, weil es im AGB-Recht darum gehe, den einzelnen Vertragsparteien bei ihrer Interessendurchsetzung zu verhelfen, während aber die sachgerechte Aufklärung nicht nur Patienteninteresse, son-

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Kothe, AcP 185, 105, 129; Hollmann NJW 1978, 2332. BGH BB 1999, 1130; OLG Koblenz VuR 1994, 113, 114; BGH NJW 1987, 2011; OLG Koblenz, NJW 1989, 2950. BGH NJW 1990, 2313, 2314. Jungbecker MedR 1990, 173, 176. Diese Frage hätte sich auch für Sektionsklauseln (im Sinne der Widerspruchslösung) und für HIV-Klauseln gestellt, wenn diese nicht schon aus anderen Gründen unwirksam gewesen wären.

§ 2 AGB-Qualität vorformulierter Aufklärung und Einwilligung

241

dern auch das Interesse des Arztes sein sollte14. Dieser zwar begrüßenswerte Ansatz übersieht, dass das Aufklärungs- und Einwilligungsformular im Prozess gerade dazu dient, widerstreitende Behauptungen von Arzt und Patient zu entscheiden. Dem Arzt kann das Formular „wesentliche Beweisbarkeit15“ für seine Einwendung im Schadensersatzprozess liefern. Dadurch entsteht durchaus die Situation gegenläufiger Interessen der jeweiligen Vertragsparteien. Auch der Umstand, dass es sich um den Bereich existenzieller Rechtsgüter handelt, dürfte der AGB-Verwendung nicht entgegenstehen. Der BGH befindet mit Blick auf Sektionsklauseln immerhin AVB-Bestimmungen betreffend den Bereich sensibler und höchstpersönlicher Rechtsgüter für AGB-tauglich.16 Im Übrigen kann die besondere Situation des Patienten bei der Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle Einfluss finden und muss nicht bereits die AGB-Verwendung als solche in Frage stellen. Des Weiteren wäre der dem § 310 Abs. 3 Nr. 1 und 2 BGB zugrunde liegende Gedanke zu beachten. Der Gesetzgeber beabsichtigte in dieser Vorschrift, die Voraussetzungen für die Anerkennung von AGB-Qualität bei Verbraucherverträgen zu lockern, indem auch solche für einmaligen Gebrauch vorformulierte Bedingungen oder Drittbedingungen dem AGB-Recht unterfallen können. Er geht somit davon aus, dass eine Ausweitung des AGB-Verständnisses die Rechte des Verbrauchers eher schützt als eine restriktive, weil Einbeziehungsund Inhaltskontrolle von Vorformuliertem möglich gemacht werden.

C. Bedenken im Hinblick auf den Schutzbedarf I. Grundsätzliche Unzulässigkeit der Formularaufklärung Nach gängiger und richtiger Auffassung ist der für eine Einwilligung in den ärztlichen Eingriff erforderliche legitimierende Konsens nur gegeben, wenn die Aufklärung in einem Gesprächsdialog zwischen Arzt und Patient stattfindet.17 Der Charakter des medizinischen Eingriffs gebietet es, den Patienten nicht als Objekt der Behandlung zu sehen, sondern seinen personalen Anspruch zu achten.18 Dieser Respekt vor dem Patienten und seinem Selbstbestimmungsrecht, vor allem in der schwierigen voroperativen Phase, erfordert die individuelle Information und Beratung durch den Arzt in einem persönlichen Gespräch.19 Bejaht man das Erfordernis eines Aufklärungsgesprächs, kann offensichtlich eine bloße Formularaufklärung ihren Sinn, nämlich die Informations- und Konsensgrundlage für die Einwilligung in den ärztlichen Eingriff zu sein, gar nicht er14 15 16 17 18 19

Jacob, Jura 1982, 529, 536. BGH NJW 2000, 1784. BGH NJW 1990, 2313, 2314. Deutsch, VersR 1981, 293, 296 f; Deutsch/Spickhoff, MedizinR, Rn. 253; Hart, Jura 200, 64, 67, Jungbecker, Zivilrechtliche Probleme, S. 91; Tempel, NJW 1980, 609, 616. Heinrich, S. 340. Vgl. Jacob, Jura 1982, 529, 530; Pflüger S. 180.

Teil IV: Formularmäßige Aufklärung und Einwilligung

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füllen. Die Einwilligung wäre hier bereits materiell unwirksam. Wenn dem übergebenen Aufklärungsformular grundsätzlich keinerlei beweisrechtliche Wirkungen gegen den Patienten innewohnen, macht es keinen Sinn, dieses Formular auf eine Verträglichkeit mit §§ 305 ff BGB zu kontrollieren.20

II. Ausnahmefälle Nach neuerer Rechtsprechung ist eine Einwilligung in bestimmten Fällen nicht mehr wegen fehlenden Arzt-Patienten-Gespräches per se unwirksam. Eine Einwilligung, welche aufgrund einer nur durch Formular geschehenen Aufklärung erteilt wurde, legitimiert dabei den medizinischen Eingriff. Zu bedenken ist, dass das obige Argument fehlender Schutzbedürftigkeit dann nicht mehr gerechtfertigt ist. Diesen Formularen haftet die Gefahr der Risikoabwälzung an, und daher kann die Schutzrichtung der §§ 305 ff BGB durchaus ersucht sein.21 Zunächst ist vom BGH anerkannt worden, dass bei geringeren Eingriffen bzw. geringer Komplikationsdichte des Eingriffs anstelle eines persönlichen Gespräches, ein Formular mit anschließender Fragemöglichkeit genügen kann22: Schriftliche Hinweise in Merkblättern sind danach „heute weitgehend üblich und haben den Vorteil einer präzisen und umfassenden Beschreibung des Aufklärungsgegenstandes sowie der für den Arzt wesentlichen Beweisbarkeit. Sie sind insbesondere bei Routinebehandlungen, also auch bei öffentlich empfohlenen Schutzimpfungen am Platze.“ 23

Eine derart deutliche Absegnung der Formularaufklärung in diesem Impfurteil mag verwundern und ist im Schrifttum auch kritisiert worden.24 Gleichwohl ist der Ansatz nicht neu. Das OLG München erlaubt ebenfalls die Aufklärung durch Formular: Ein übersichtlich gestaltetes Merkblatt, in dem ausreichende und vollständige Informationen über Krankheitsursachen, Behandlungsmöglichkeiten, Nebenwirkungen und mögliche Komplikationen enthalten sind, reiche für eine wirksame Einwilligungserteilung des Patienten in eine medizinische Behandlung aus.25 Dabei beschränkt das OLG München seinen Standpunkt keinesfalls auf „Routineeingriffe“. Der Grundsatz, dass ein Patient mit der bloßen Unterzeichung eines Aufklärungsbogens (und dem Unterlassen von Nachfragen) wirksam in eine Operation einwillige, wurde etwa auch für den Fall einer Totalendoprothese ange-

20 21 22

23 24 25

Jungbecker, Zivilrechtliche Probleme, S. 85 f; ders., MedR 1990, 173, 174 f. Deutsch NJW 1982, 2585, 2588. BGH NJW 2000, 1784; OLG München VersR 1993, 752; vgl. zur Aufklärung bei geringen Eingriffrisiken: BGH NJW 1980, 633, 635; OLG Zweibrücken VersR 2000, 892. BGH NJW 2000, 1784. Spickhoff, NJW 2001, 1757, 1761; Deutsch, JZ 2000, 902. OLGR München 1996, 234.

§ 2 AGB-Qualität vorformulierter Aufklärung und Einwilligung

243

nommen.26 Das OLG Hamm27 wies eine Klage eines Patienten, welche auf eine unzureichende Risikoaufklärung gestützt worden war, mit der Begründung ab, das ihm übergebene Merkblatt über die Operation, deren Risiken und die Zustimmungserklärung hätten eine „zureichende Beschreibung“ von den Risiken vermittelt. Es war auch der Auffassung, dass der Patient, wenn er jenes Merkblatt nicht lese, selber ein „Aufklärungsdefizit bewusst in Kauf nimmt“.28 Das unterschriebene Merkblatt lasse die Vermutung entstehen, dass die Aufklärung tatsächlich genau so vollständig erfolgt sei. Im Übrigen müsse der Patient durch eine Aussage der Sprechstundenhilfe und des überweisenden Arztes, dass die Operation „im Regelfall“ harmlos sei, davon ausgehen, dass in dem mehrseitigen Merkblatt „wichtige Informationen über Art und Schwere des Eingriffes und mögliche Risiken“ dargestellt seien. Diese Ausführungen des OLG Hamm überzeugen wenig, wenn man bedenkt, dass gerade dann, wenn ein Patient davon ausgeht, dass ein Eingriff „im Regelfall harmlos“ sei, sich in größerer Sicherheit wiegt und nicht eingehend im Merkblatt nach Risiken forscht. Er geht vielmehr davon aus, dass der operierende Arzt ihm dann die relevanten Ausnahmefälle schon erläutern wird.29 Dass der Patient in der für ihn schwierigen und nervösen voroperativen Situation die Last dafür tragen muss, bestimmte Risiken im Merkblatt nicht gelesen zu haben, verschiebt die grundsätzliche Verantwortungslast vom Behandelnden weg. Noch dazu dürfte eine Augenoperation wie im Fall des OLG Hamm ist nicht einmal ein „Routineeingriff“ wie oben (angeblich) die Schutzimpfung sein. Der Patient dürfte doch dann berechtigterweise auf eine eingehende Gesprächsaufklärung hoffen. Zwar räumt auch der BGH im obigen Impfurteil ein, dass Formulare kein Arztgespräch ersetzen sollen. Doch sieht er dieses Erfordernis, an dem „grundsätzlich festzuhalten“ sei, bei Routineeingriffen dergestalt als erfüllt, wenn dem Patienten nach der schriftlichen Aufklärung noch Gelegenheit gegeben wird, Fragen an den Arzt zu stellen.30 Das Erfordernis des Aufklärungsgespräches gebiete mithin nicht in jedem Fall die mündliche Erläuterung der Risiken, weil der Patient bei Routineeingriffen wie Impfung ohnehin darauf keinen Wert lege.31 Dies widerspricht zum einen dem Grundsatz, dass bei der Aufklärung nicht von einem generellen Patientenhorizont auszugehen ist. Es sind vielmehr individuelle

26 27 28 29

30 31

OLG München VersR 1993, 752. 10.10.1994, AHRS II/1 Kz: 1025/101. So auch schon OLG München VersR 1993, 752 (wenn der Patient auf weitere Fragen verzichtet). Ähnlich, und zu Recht abzulehnen ist die Möglichkeit, dass sich ein Arzt durch Hinweis auf den Beipackzettel eines Medikamentes von seinen Hinweispflichten befreien kann (vgl. LG Dortmund MedR 2000, 331; dagegen zu Recht: Spickhoff, NJW 2001, 157, 1761; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 612; denn auch hier wähnte sich der Patient in der Sicherheit, da ihm der Arzt das Medikament mit Wissen um seine Vorerkrankung, dessen Risiken durch das Medikament erhöht werden, verschrieb.). BGH NJW 2000, 1784, 1787; ähnlich OLG Schleswig, 29.10.2004 – 4 U 16/04. BGH NJW 2000, 1784, 1787.

244

Teil IV: Formularmäßige Aufklärung und Einwilligung

Verständnisfähigkeiten des Patienten zu berücksichtigen32 und es ist situationsbezogen aufzuklären.33 Im Übrigen kann nicht schon in dem Umstand, dass der Patient keine Fragemöglichkeit genutzt hat, ein rechtlich wirksamer Aufklärungsverzicht gesehen werden. Es ist streitig, ob der Aufklärungsverzicht konkludent erfolgen kann.34 Jedenfalls hat er ernsthaft und freiwillig zu sein, wobei strenge Anforderungen gelten.35 Ein Gespräch wird im Übrigen von dem Arzt initiiert und angeleitet, während eine bloße Fragemöglichkeit bei der Informationsbeschaffung durch den Patienten von diesem eine Eigeninitiative fordert.36 Nun ist schon in der Literatur darauf hingewiesen worden, dass das Bild des selbstbewusst an der Aufklärung mitwirkenden Patienten nicht der klinischen Wirklichkeit entspricht37. Gerade diese „Passivität“ des Kranken darf nicht dazu führen, die Anforderungen an die Aufklärung gar noch niedriger zu anzusetzen, indem sie nun im wahrsten Sinn zur Formsache wird, denn bloße Aufklärungsbögen vertiefen die Passivität nur noch weiter. Anders als in einem vom Arzt geführten Gespräch müsste der Patient etwa ungefragt offen legen, bestimmte Lebensgewohnheiten oder Vorerkrankungen zu haben, durch welche er ein möglicherweise gesteigertes Risiko beim bevorstehenden Eingriff vermutet. Auch wird der Patient, indem er nach Lesen des Formulars noch Informationen verlangt, ein Arzt-Patienten-Gespräch in die Wege leiten, dass eigentlich nach obiger Rspr. nicht mehr Usus zu sein braucht. Demnach bedeutet dies für den Arzt einen unvorgesehenen Zeitaufwand, denn er möglicherweise an anderer Stelle der Behandlung einzusparen versuchen müsste. Die Frage, ob das Merkblatt gelesen wurde, könnte dementsprechend außerordentlich passiv und abwehrend, als „Formalität“ ausfallen.38 Die Sache der Aufklärung wird abhängig von der selbstbewussten Interessendurchsetzung des Patienten, was aber im Widerspruch zu der in Teil II § 1 B dieser Arbeit dargestellten Ausgangssituation des Patienten steht, welche insbesondere durch ein therapeutisches Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis geprägt ist. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten wird von der neueren Rechtsprechung zu seinen Ungunsten dahingehend ausgeweitet, dass eine umfassende Aufklärung auf seiner Eigeninitiative beruht. Dabei sollte die sachgerechte Aufklärung gerade Interesse des Arztes sein.39

32 33 34

35 36 37 38 39

Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 253; vgl. auch Kern/Laufs, Die Ärztliche Aufklärungspflicht, S. 45. Erman/Schiemann, § 823, Rn. 140. Für einen ausdrücklichen Verzicht: OLG Frankfurt, NJW 1973, 1415, 1416; Ehlers, S. 101; für die Möglichkeit konkludenten Verzichts: Roßner, NJW 1990, 2291, 2294; Tempel, NJW 1980, 609, 614; RGRK/Nüßgens, § 823 Anh. II Rn. 143. BGH NJW 1973, 556, 558; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 612; Deutsch, NJW 1983, 1351, 1354. Vgl. auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 253: „Abbruch des Informationsfluss“. Nachweise bei Jungbecker, Zivilrechtliche Probleme, S. 23 f. Spickhoff, NJW 2001, 1757, 1761; Spindler, in: Bamberger/Roth § 823 Rn. 612. Vgl. auch die dahingehende berufsrechtliche Pflicht, § 1a MBO-Ä.

§ 3 AGB-Kontrolle

245

III. Folge: Kontrolle anhand der §§ 305 ff BGB Trotz aller Kritik an Aufklärungsformularen, welche die Gefahr bergen, dass von einer individuellen und einfühlsamen Aufklärung des Patienten Abstand genommen wird,40 ist höchstrichterlich zumindest für „Routineeingriffe“ der Formularaufklärung Tür und Tor geöffnet worden. Gleichzeitig wirkt die Patientenunterschrift in einem klinischen Aufklärungsformular als prozessuales Mittel gegen den Patienten. Es dürfte dem Schutzbedürfnis des Patienten entsprechen, wenn in diesen Fällen ein Kontrollinstrument in Form des AGB-Rechts zur Verfügung steht, dessen Anwendbarkeit, wie aufgezeigt, auch nicht am AGB-Begriff scheitert. Dies zugrunde gelegt, kann anhand §§ 305c Abs. 1 und Abs. 2 BGB sichergestellt werden, dass das Formular verständlich und übersichtlich gegliedert ist, ungewöhnliche Risiken und Ziele erkennbar herausgestellt sind und gemäß § 307 BGB dem Patienten keine Nachteile durch diese Form der Aufklärung begegnen.

§3

AGB-Kontrolle

A. § 309 Nr. 12b BGB I. Bestätigung eines tatsächlichen Vorganges Die von den Patienten im Aufklärungs- oder auch (reinen) Einwilligungsbogen zu unterzeichnenden Tatsachenbestätigungen folgender Art41 sind problematisch im Sinne von § 309 Nr. 12b BGB. Über die geplante Operation sowie evtl. erforderliche Erweiterungen des Eingriffes hat mich Dr._________ ausführlich informiert. Dabei konnte ich alle mir wichtig erscheinenden Fragen über Art und Bedeutung des Eingriffes, über spezielle Risiken und mögliche Komplikationen sowie über Neben- und Folgeeingriffe (z. B. Einspritzungen) und ihre Risiken stellen.

Derartige Bestätigungsklauseln dienen als eine Art Quittung für die Aufklärung. Trotz optionaler Ausgestaltung (Kästchen zum Ankreuzen) erweist sich die Bestätigungserklärung faktisch als nicht zur Disposition gestellt, denn der Patient steht in der Regel kurz vor der Operation und ist auf ein Vertrauensverhältnis zum Arzt und zu dem Personal angewiesen, so dass Kritik und Widerstand beim Ausfüllen des Formulars ihm regelmäßig nicht möglich erscheinen dürften. Außerdem ver-

40

41

Allg. Meinung, Kern/Laufs, S. 50; Deutsch, NJW 1982, 2582, 2588; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 253; Schlosshauer-Selbach, DRiZ 1982, 361, 365; Bodenburg, NJW 1981, 603. Beispiel aus einem „Perimed“-Bogen zur Dokumentierung eines Leistenbruch-Rezidiv (Stand 1998).

246

Teil IV: Formularmäßige Aufklärung und Einwilligung

mag er gar nicht genau zu wissen, was er ankreuzt.42 In der klinischen Praxis ist das Ankreuzen der Bestätigung Voraussetzung für den Eingriff. Ein erheblicher Teil der Literatur nimmt bei obiger Klausel zu Recht einen Verstoß gegen § 309 Nr. 12b BGB an.43 Die ordnungsgemäße Aufklärung und Einwilligung sind Anspruchseinwendungen gegen ein Schadensersatzbegehren des Patienten wegen unzureichender Aufklärung und wären daher vom Arzt zu beweisen.44 Diese der Behandlungsseite obliegende Beweislast wird zum Nachteil des Patienten im Wege einer Tatsachenbestätigung geändert.

II. Sonstige Beweislastverschiebungen Unbeschadet von Tatsachenbestätigungen durch Bestätigungsklauseln enthalten unterschriebene Aufklärungs- und Einwilligungsbögen auch sonst eine nach § 309 Nr. 12 (a oder b) BGB unzulässige Beweislastverschiebung. Zutreffend ist jedenfalls der Ansatz, dass jegliche Ausgestaltung formularmäßiger Aufklärung nach § 309 Nr. 12b BGB unwirksam ist, soweit mit ihr mehr bezweckt ist, als das bloße „Ob“ eines Aufklärungsgespräches mit dem Patienten nachweisen zu wollen.45 Klinische Formulare entfalten beweisrechtliche Wirkungen gegen den Patienten indem sie typischerweise als Beweismittel im Prozess dienen,46 wobei zu Recht von einer „starken Beweiskraft“ gesprochen wird.47 Die Beweiskraft geht tatsächlich regelmäßig über das bloße “Ob” eines Aufklärungsgespräches hinaus. Dies gilt jedenfalls, soweit man mit der oben dargestellten neueren Rechtsprechung insbesondere für „Routineeingriffe“ das Aufklärungsformular als Nachweis darüber ansieht, dass das „Wie“ der Aufklärung im Einzelnen tatsächlich so erfolgt ist, wie es sich aus dem Aufklärungsformular ergibt. Damit wird es zur Sache des Patienten, nachzuweisen, dass gleichwohl entsprechende Aufklärungsmängel vorlagen. Dies ist eine Umkehr der Beweislast, welche grundsätzlich der Behandlungsseite obliegen würde, und somit ein klassischer Fall des § 309 Nr. 12b BGB. Soweit demgegenüber nach der sonstigen Rechtsprechung das unterschriebene Aufklärungsformular gar nicht Bestätigung oder Anscheinsbeweis, sondern nur „Indiz“ darüber ist, dass überhaupt ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat,48 42 43

44 45 46 47 48

Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 237. So im Ergebnis: Jungbecker, MedR 1990 , 173, 178; Wolf , in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG; § 9 K 31; Deutsch NJW 1982, 2585, 2588; Bunte NJW 1986, 2351, 2354; Pflüger S. 180; Niebling MDR 1982, 193, 196; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11, Rn. 451a; Rombach, S. 172; MüKoBGB/Basedow, § 11 Nr. 15 AGBG, Rn. 17; Staudinger/Coester, AGBG, § 9 Rn. 311. BGH JZ 1986, 241; vgl. auch Deutsch, JZ 2002, 588, 592; v. Westphalen, Klauselwerke, Rn. 27; OLG Stuttgart, VersR 1994, 661, 662. MüKoBGB/Basedow, § 11 Nr. 15 AGBG (4. Aufl.), Rn. 17. Jungbecker, MedR 1990, 173, 177; Pflüger S. 180 f. Lepa, FS Geiß, 449, 455. BGHZ 90, 103, 110; BGH JZ 1986, 241, 242 (= NJW 1985, 1399; VersR 1985, 361, 362); OLG Saarbrücken MDR 3003, 1291.

§ 3 AGB-Kontrolle

247

soll das Formular zwar nur das „Ob“ einer Aufklärung nachweisen. Jedoch führt dies nicht dazu, dass ein Verstoß gegen § 309 Nr. 12b BGB nicht mehr einschlägig wäre.49 Selbst in Fällen indizieller Wirkung kann in letzter Konsequenz eine für § 309 Nr. 12 BGB ausreichende Beweislastverschiebung gegeben sein. § 309 Nr. 12b BGB erfasst nicht nur eine Beweislastumkehr im engeren Sinne. Das Klauselverbot des § 309 Nr. 12 BGB greift auch, wenn mit der formularmäßigen Einwilligung ein Anscheinsbeweis über Art und Inhalt der Aufklärung bezweckt sind.50 Die herrschende Meinung fasst überdies unter § 309 Nr. 12 BGB jegliche faktische Beweiserleichterungen zu Gunsten des Verwenders oder Beweiserschwerungen zu Ungunsten des Kunden.51 Es muss also nicht einmal die Beweislast der Behandlungsseite völlig entfallen; es genügt jedwedes Bestreben des Verwenders zur Erschwerung der Darlegungs- und Beweislastposition des Kunden.52 Dazu gehören auch Beweisführungserschwernisse.53 Der Patient hat insoweit einen Nachteil in der Beweisführung, als die Behandlungsseite, der die Beweislast für die Aufklärung obliegen würde, sich zumindest auf die Indizwirkung des Aufklärungsformulars verlassen kann, während es am Patienten liegt, dieses Indiz zu entkräftigen, wenn er obsiegen möchte. Eine weitere Beweiserschwernis liegt darin, dass der Patient, wenn er eine Unterschrift unter ein ärztliches Einwilligungsformular setzt, im Prozess das Beweisrisiko für die Unrichtigkeit des Formulars tragen muss. Das OLG Frankfurt54 wies die Klage einer Patientin ab, die behauptete, niemals in eine Sterilisation eingewilligt zu haben, obwohl sich ein diesbezüglicher handschriftlicher Eintrag im Einwilligungsformular befand, vielmehr habe sie in eine Bauchspiegelung eingewilligt und die streitige Eintragung sei somit von der Behandlungsseite nachträglich vorgenommen worden. Sie trage jedoch, so das OLG, die Beweislast für diesen „Vorwurf der Urkundenfälschung“ seitens des Klinikpersonals. Das Gericht begründet seine Entscheidung mit der Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit privatschriftlicher Urkunden (vgl. § 416 ZPO).55 Diese Beweiserschwernis erweist sich umso mehr als eine unangemessene Benachteiligung des Patienten, wenn man bedenkt, dass die Rechtsprechung selbst stets betont hat, dass das unterzeichnete Formular kein Beweis dafür ist, dass der Patient alles gelesen und verstanden hat.56 Im Übrigen ist der Patient, der urkundenrechtlich als „Aussteller“ des Aufklärungs- bzw. Einwilligungsformulars gilt, 49 50 51

52 53 54 55 56

So aber Gounalakis, NJW 1990, 752. Kothe AcP 185, 105, 130; Niebling MDR 1982, 193, 196. BGHZ 99, 374 (= NJW 87, 1634); Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, § 11 Nr. 15 Rn. 8; weitere Nachweise bei Staudinger/Coester-Waltjen, AGBG, § 11 Nr. 15 Rn. 11. Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 15 Rn. 8. Erman/Roloff, § 309, Rn. 148. VersR 1994, 986. So auch schon OLG München VersR 1988, 1136; zust. Deutsch, MedizinR (4. Aufl.), Rn. 158. BGH JZ 1986, 241, 242; OLG Saarbrücken, MDR 2003, 1291.

248

Teil IV: Formularmäßige Aufklärung und Einwilligung

in der Regel nicht derjenige, der die Urkunde formuliert hat. Die klinischen Aufklärungs- und Einwilligungsformularen werden für eine Vielzahl von Patienten erstellt; selbst der bestehende Raum für ergänzende Eintragungen wird in aller Regel von der Behandlungsseite ausgefüllt. Es überzeugt nicht, wieso gerade derjenige, der die Urkunde vorformuliert und ergänzt, es in der Hand haben soll, dem Risiko der Unklarheiten der Urkunde entgehen zu können. Dies widerspricht nach richtiger Ansicht im Übrigen dem Rechtsgedanken des § 305c Abs. 2 BGB.57 Im Übrigen wird die Beweissituation des Patienten zusätzlich geschwächt, soweit er keine Durchschrift des Einwilligungsformulars erhält und somit nachträgliche Eintragungen seitens des Klinikpersonals schwer beweisen kann.58

III. Gesondert unterschriebene Empfangsbekenntnisse Nach dem bisher Gesagten gilt unabhängig davon, ob die Gerichte das vom Patienten unterschriebene Aufklärungsformular bzw. die Aufklärungsbestätigung im Arzthaftungsprozess schon per se als Beweis für eine ordnungsgemäße Aufklärung werten oder das Formular als bloßes „Indiz“ sehen, dass im Ergebnis stets ein Verstoß gegen das Verbot des § 309 Nr. 12 b BGB vorliegt, weil der klagende Patient zumindest unangemessene Beweisnachteile hat. Eine Mindermeinung sieht dies anders, sofern die Aufklärungsbestätigung formal eine gesondert unterschriebene Erklärung des Patienten darstellt.59 Jedoch ist die Gegenmeinung zu bevorzugen, die in der Aufklärungsbestätigung keine Ausnahme im Sinne von § 309 Nr.12b a. E. BGB sieht: Der Empfang einer Aufklärung ist anders als z. B. Empfang des Pflegekostentarifs mehr als eine bloße Empfangnahme von augenscheinlich wahrnehmbaren Informationen, sondern bedeutet, dass die Gefahrenlage im Ganzen verstanden worden ist.60 Der Patient soll dadurch jedoch etwas bescheinigen, was er überhaupt nicht beurteilen kann.61 Es gilt im Medizinalbereich die Tatsache, dass „derjenige, der die Vollständigkeit der ihm gebotenen Aufklärung beurteilen kann, ihrer nicht bedarf.“62 Da der Erhalt einer Aufklärung nicht zu vergleichen ist mit dem Erhalt von fassbaren Gegenständen, kann er selbst gesondert unterschrieben kein bloßes Empfangsbekenntnis (Quittung) im Sinne von § 309 Nr. 12b BGB sein.

57

58 59 60 61 62

Vgl. Teichner NJW 2002, 276; Deutsch/Spickhoff, MedizinR, Rn. 237 schlagen eine direkte Anwendung der Unklarheitenregel § 305c Abs. 2 BGB auf das Aufklärungsformular vor. Vgl. Teichner, NJW 2002, 276, 277. Staudinger/Coester, AGBG, § 9, Rn. 311. Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. §§ 9-11 Rn. 451a. Jacob, Jura 1982, 529, 536. Jacob, Jura 1982, 529, 536.

§ 3 AGB-Kontrolle

249

B. § 305c Abs. 1 BGB Auch für Aufklärungsformulare gilt das Verbot, den Empfänger bei der Abgabe seiner Erklärung zu „überrumpeln“. Demnach sind solche Bestimmungen unwirksam nach § 305c Abs. 1 BGB, die sich nicht mehr im Rahmen dessen halten, was bei der Einwilligung für eine bestimmte Operation zu erwarten ist.63 Als Beispiel wird in der Literatur die Bestimmung „mit einer vorsorglichen Entfernung des Blinddarms bin ich einverstanden“ genannt, wenn es bei der Operation um eine Gebärmutterentfernung geht.64 Mit solchen Nebenbestimmungen braucht der Patient nicht zu rechnen und wird überrumpelt. Risiken des geplanten Eingriffes, welche von ungewöhnlicher oder schwerwiegender Natur sind, bedürfen angemessener Hervorhebung. Ebenso dürfen (Neben-)Einwilligungserklärungen nicht „versteckt“ werden. Dieser Gefahr ist der Patient bei Operationserweiterung und Blutübertragung ausgesetzt. Durchweg gängig, aber problematisch insoweit ist folgender, nicht besonders hervorgehobener, Passus:65 Ich habe keine weiteren Fragen, fühle mich genügend informiert und willige hiermit nach ausreichender Bedenkzeit in die geplante Operation ein. Mit erforderlichen, auch unvorhersehbaren Erweiterungen des Eingriffes bin ich ebenfalls einverstanden. Mein Einverständnis bezieht sich auch auf eine ggf. notwendige Blutübertragung.

Hier ist fraglich, ob die beiden letzten Bestimmungen über die Operationserweiterung und die Blutübertragung nicht „überraschend“ im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB sind. Neben der eigentlichen Operationseinwilligung stehen sie ohne Hervorhebung und sind überdies nicht optional ausgestaltet, haben also kein eigenes Kästchen zum Ankreuzen. Deswegen vermag der Durchschnittspatient auch annehmen, dass sich diese beiden Bestimmungen im Rahmen dessen halten, was zwingend zur eigentlichen Operationseinwilligung gehört. Dazu gehören keine neuartigen Regelungen, sondern bloße (notwendige) Annexe zu der eigentlichen Operationseinwilligung. Tatsächlich aber ist die Bestimmung zur Operationserweiterung kein bloßer Annex, sondern regelmäßig eine Aushöhlung von Rechten und Pflichten aus dem Behandlungsverhältnis, indem sie die Aufklärung verkürzt (dazu sogleich bei § 307 BGB). Auch die Blutübertragung ist entgegen dem äußeren Erscheinungsbild des Textes nicht bloßer notwendiger Anhängsel zur Operationseinwilligung, sondern ein eigenständiger Eingriff mit Aufklärungspflichten. Es handelt sich um Maßnahmen, welche rechtlich eigener Legitimation bedürfen.66 63 64 65 66

Jungbecker, MedR 1990, 173, 177. Jungbecker, MedR 1990, 173, 177; Pflüger S. 181. Beispiel aus einem „Perimed“-Bogen zur Dokumentierung eines Leistenbruch-Rezidiv (Stand 1998). Einzuräumen ist, dass diese Legitimation auch in Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag bestehen kann, soweit ein dahingehender wirklicher Wille anzunehmen ist. Die objektive Nützlichkeit der Eingriffserweiterung kann dafür aber bestenfalls bloßes Indiz sein.

250

Teil IV: Formularmäßige Aufklärung und Einwilligung

Ohne hier schon auf die sich für den Patienten ergebenden Nachteile eingehen zu müssen, muss man jedenfalls einen Überrumpelungscharakter annehmen. Der Verkehr im Krankenhaus braucht redlicherweise nicht zu erwarten, dass ihm eigenständige Eingriffe in Kleindruck und als Operationsannex kaschiert untergeschoben werden. Dieser Überrumpelungseffekt kann erst entfallen, wenn die Bestimmungen über die Operationserweiterung und die Bestimmung über die Bluttransfusion äußerlich getrennt werden von der eigentlichen Operationseinwilligung oder zumindest deutlich hervorgehoben werden. Nur so kann sie der Patient als das wahrnehmen, was sie eigentlich sind: zusätzliche, rechtlich eigenständige, und möglicherweise schwerwiegende medizinische Eingriffe. Andernfalls wird dem Patienten die Möglichkeit genommen, dass er sein Selbstbestimmungsrecht erkennt und ausübt.

C. § 307 BGB: Kardinalpflichten und Transparenzverstöße Gemäß § 307 BGB darf der Patient durch die Formulierungen im Einwilligungsformular nicht unangemessen benachteiligt werden. Die oben bereits beim Überraschungscharakter dargestellte Bestimmung über die Operationserweiterung ist nach richtiger Ansicht von Teilen der Literatur eine nach § 307 BGB unzulässige Freizeichnung von Kardinalpflichten. Für den Fall der Erweiterung des Eingriffs wird die für eben jenen Teil eigentlich notwendige Aufklärung abbedungen. Da aber die Aufklärung eine Kardinalpflicht ist, liegt mit der Freizeichnung ein Verstoß gegen § 307 BGB vor.67 Nach objektiver Rechtslage kann allenfalls auf eine Aufklärung bei Operationserweiterungen verzichtet werden, wenn während der Operation eine unvorhergesehene vitale Indikation eintritt.68 Zum einen jedoch differenziert die hier in Frage stehende Klausel nicht nach der Art der Indikation und muss somit (in kundenfeindlicher Auslegung) gegen sich gelten lassen, dass sie für jegliche unvorhergesehene Operationserweiterung eine Absicherung bezweckt. Zum anderen ist - anders als in der Situation während der Operation - der Patient zu dem Zeitpunkt, als er das Aufklärungs- und Einwilligungsformular unterschreibt, noch in der Lage, einen expliziten Willen über bestimmte Operationserweiterungen zu äußern (oder zumindest für den Ernstfall eine Einwilligungsperson zu benennen69). Es darf demnach nicht schon in diesem Zeitpunkt von einem „mutmaßlichen Willen“ des Patienten ausgegangen werden. Dies scheint aber die hier fragliche Klausel zu bezwecken, wenn sie die Einwilligung für Operationserweiterungen pauschal und ohne optionale Ausgestaltung an die Einwilligung zur Operation anhängt.

67 68

69

Kothe AcP 185, 105, 130; mit Vorsicht: Jacob, Jura 1982, 529, 536. BGH NJW 1977, 337; Schlosshauer-Selbach, DRiZ 1982, 361, 363; vgl. auch LG Göttingen, VersR 1990, 1401: vitale Indikation allein genügt dann nicht, wenn vereinbart war, dass die Ehefrau des Patienten in Operationserweiterungen einwilligen sollte. Vgl. Fall des LG Göttingen aaO.

§ 4 Ergebnis

251

Gleiches gilt für die Bluttransfusion, die während der Operation notwendig werden könnte. Bei der oben dargestellten Klausel ist ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB gegeben, da auch die Einwilligung zur Bluttransfusion nicht pauschal von der Einwilligung in den operativen Eingriff abhängig gemacht werden darf. Dies gilt gerade angesichts der mittlerweile durch die Rechtsprechung mit Blick auf die Infektionsgefahren von Blutübertragungen verstärkten Anforderungen an die diesbezügliche Aufklärung.70 Überdies ist die Klausel in Bezug auf Operationserweiterung und Bluttransfusion gemäß des Transparenzgebotes des § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, da sie die einzelnen Voraussetzungen darüber, wann sie „erforderlich“ sind (ob etwa Lebensgefahr bestehen muss oder eine bloße Gefährdung des Operationserfolges genügt) im Dunkeln lässt. Ein Einwilligungsformular, in welchem der Patient vorformulierten „eventuellen“ Eingriffen zustimmt, ist keine Legitimationsgrundlage.71 Es handelt sich nach hier vertretener Ansicht um einen Verstoß gegen das Transparenzerfordernis. Je unpräzisierter die Formulierungen in einem Einwilligungsformular sind, desto mehr muss die Aufklärung und damit Einwilligung als unzureichend abgelehnt werden.72

§4

Ergebnis

Formularmäßige Aufklärungsvordrucke und Einwilligungen sowie ausdrückliche Tatsachenbestätigungen im Zusammenhang mit der klinischen Einwilligung müssen sich, sofern sie als Beweismittel zu Ungunsten des Patienten dienen sollen, auch am AGB-Recht entsprechend messen lassen. Es gibt keinen Grund, den Verwender von ärztlichen Formularen gegenüber sonstigen AVB-Verwendern zu bevorzugen, da auch die vorformulierten Aufklärungs- und Einwilligungsformulare unter den Begriff und die Schutzrichtung des AGB-Rechtes fallen. Vor allem für die umstrittene Aufklärung per Formular lässt sich damit ein gewisser Interessenausgleich schaffen.

70 71 72

Vgl. BGH JZ 1992, 421 m. Anm. Deutsch. LG Duisburg MedR 1984, 148. OLG Celle VersR 1982, 500; OLG Hamm VersR 1981, 686, 687; Ehlers, S. 64.

Teil V: Wesentliche Ergebnisse

1.

2.

3.

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Der Vertrag zwischen dem Krankenhausträger und dem Krankenhausbenutzer ist einerseits ein Verbrauchervertrag und andererseits ein Vertrag, der typischerweise durch ein strukturelles Ungleichgewicht geprägt ist, welches über das Maß, das bereits die AGB-Verwendung mit sich bringt, hinausgeht. Die Feststellung, dass der Patient in seiner Möglichkeit der Einflussnahme gegenüber dem Krankenhausträger strukturell unterlegen ist, ist deswegen von Bedeutung, da dies als Wertungsgesichtspunkt bei der AGB-Kontrolle berücksichtigt werden kann. Dies gilt sowohl bei der generalisierend-typisierenden (§ 307 BGB) als auch bei der konkret-individuellen (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) Betrachtungsweise. Maßgebliche Bedeutung hat die Würdigung der fehlenden Möglichkeit der Einflussnahme des Patienten zudem bei § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Die AVB der Krankenhäuser dienen nicht schlechthin der Durchsetzung der Interessen der Verwender. Sie erfüllen auch eine Klarstellungsfunktion, indem sie das Leistungsspektrum der Krankenhäuser und das diesbezügliche Pflegesatzrecht deklarieren. Allerdings sind nicht alle Regelungen des Pflegesatzrechts verbindlich für den Vertrag mit dem Patienten, zumal auch das KHG auf die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser ausgerichtet ist, nicht aber auf die Regelung der privatrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen Krankenhäusern und ihren Patienten. Sofern das Pflegesatzrecht für die AGB-Kontrolle herangezogen wird, bedarf es daher einer eingehenden Auslegung, um herauszufinden, ob die gegebenen Vorschriften “Grundgedanken” im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB enthalten und in welchen Punkten sie die Vertragsgestaltung im Krankenhausbereich zwingend beeinflussen sollten. Entgegen der herrschenden Meinung hat sich nach Auslegung der Bestimmungen ergeben, dass das Pflegesatzrecht weder „Arztzusatzverträge“ bei der Beantragung von Wahlarztleistungen vorschreibt noch die Spaltung des Belegpatientenvertrages normativ vorgibt. Selbst die für die Vertragsgestaltung zwischen dem Krankenhausträger und dem Krankenhausbenutzer verbindlichen Regelungen des Pflegesatzrechts sind transparent zu deklarieren (§ 307 Abs. 3 S. 2 i. V. m. § 301 Abs. 1 BGB). Dieses Transparenzgebot gebietet es, die Rechtslage vollständig, richtig und verständlich wiederzugeben. Dies kann im Einzelfall auch bedeuten, dass bestehende Rechtsvorschriften wie § 18 KHEntgG gerade nicht bloß wortgleich wiederzugeben sind, sondern der AGB-Verwender auf die richtige systemati-

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5.

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Wesentliche Ergebnisse

sche Einordnung und konkrete Erläuterungen zu achten hat, damit der Patient seine Rechtsstellung verstehen kann. Vertreterklauseln, die es einem Chefarzt gestatten, seine dem Wahlleistungspatienten gegenüber geschuldete Wahlarztbehandlung auf ein bis zwei benannte Chefarzt-Stellvertreter zu übertragen, sind grundsätzlich nicht unangemessen. Ein Verstoß gegen § 307 BGB liegt erst dann vor, wenn der Patient durch die Gestaltung einer Vertretungsklausel letztlich eine Behandlung erhalten soll, die der eines Kassenpatienten entspricht, oder wenn die Vertreterklausel zu viele oder zu unbestimmte Vertreter nennt. Ärztliche Honorarvereinbarungen können selbst beim Vorliegen eines Individualvertrages im Sinne von § 2 Abs. 2 GOÄ kontrollfähig nach dem AGBRecht sein. Eine individuelle Einzelfallabsprache mit dem Patienten bezüglich einer abweichenden Gebührenvereinbarung ist zwar eine vom Verordnungsgeber bezweckte Verbesserung im Vergleich zur reinen AGB-Verwendung. Solange dem Patienten bei dieser Einzelfallabsprache aber keine Einflussnahmemöglichkeit eingeräumt wird, verbleibt die Kontrollierbarkeit von Einzelverträgen nach Maßgabe von § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Die Spaltung von Belegpatientenverträgen in Krankenhaus-AVB ist weder eine bloße Gesetzeswiederholung, noch eine kontrollfreie Leistungsbeschreibung, noch eine die Vertragsauslegung normativ beeinflussende Vorgabe des Pflegesatzrechts. Indes entspricht die Aufspaltung der Verträge der allgemeinen Verkehrserwartung aufgrund der langen und von der Rechsprechung bestätigten Praxis der formularmäßigen Vertragsgestaltung im Belegarztbereich. Sie verstößt daher zumindest grundsätzlich nicht gegen § 307 BGB. Gleichwohl ist in Einzelfällen die Verkehrserwartung nicht auf eine Vertragsspaltung gerichtet, vor allem, wenn der Belegarzt als leitender Krankenhausarzt auftritt oder ganze Fachabteilungen zur ständigen eigenverantwortlichen Leitung übertragen bekommt. In diesen Fällen müsste ein Krankenhausträger überdies objektiv nach § 31 BGB analog für den Belegarzt haften, so dass eine diesbezügliche formularmäßige Haftungsspaltung zumindest unangemessen nach § 307 BGB ist. Das althergebrachte Dreigestirn der Krankenhausbehandlung aus totaler Krankenhausaufnahmevertrag / totaler Krankenhausaufnahmevertrag mit Arztzusatzvertrag / gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag ist aufzugeben und durch folgende Formen zu ersetzen: Regelbehandlungsvertrag, Wahlbehandlungsvertrag (regelmäßig einheitlich, nur ausnahmsweise kumuliert), Belegpatientenvertrag (bisher regelmäßig gespalten). Dadurch wird es vermieden, jeweils die Begriffe „totaler Krankenhausaufnahmevertrag“ und „gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag“ doppelt zu belegen. Die Aufbürdung der Kosten der Krankenhausbehandlung auf Krankenhausbenutzer im Wege von Selbstzahlerklauseln ist nur möglich, soweit für einen Patienten per se keine gesetzliche Krankenversicherung als Kostenträger zur Verfügung stand oder der Patient Leistungen in Anspruch nimmt, die prinzipiell nicht vom Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung um-

Wesentliche Ergebnisse

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fasst werden. Unzulässig nach § 307 BGB ist es, den Krankenhausbenutzer schlechthin zum subsidiären Kostenschuldner zu bestimmen. Die gleichen Schranken gelten, wenn Dritte für die Behandlungskosten formularmäßig in Anspruch genommen werden sollen. Im Übrigen ist bei der Inhaltskontrolle zu berücksichtigen, inwieweit der Dritte ein Eigeninteresse an der Behandlung des Patienten hat. 10. Sektionsklauseln, die ein bloßes Widerspruchsrecht der Angehörigen innerhalb einer bestimmten Widerspruchsfrist vorsehen, sind unwirksam nach § 307 BGB, da sie eine angemessene Ausübung des Selbstbestimmungsrechts des Krankenhausbenutzers bzw. des Totenfürsorgerechts der Angehörigen hindern. Die in AGB vorformulierte Einwilligung in eine HIV-Untersuchung ist unangemessen, da sie eine Aufklärung des Betroffenen übergeht und damit dessen Selbstbestimmungsrecht aushöhlt. Einwilligungsklauseln bezüglich der Weiterverwendung von Körpermaterial des Patienten zu Forschungszwecken sind unter der Voraussetzung, dass diese Zwecke das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen nicht tiefgreifend berühren und die Klauseln mit einer angemessenen Widerspruchsmöglichkeit ausgestaltet sind, zulässig. 11. Vorformulierte Urkunden im Rahmen von klinischer Aufklärung und Einwilligung, welche der Patient unterschreibt, verschieben die Beweislast auf den Patienten bzw. fügen ihm Beweisführungserschwernisse in einem späteren Haftungsprozess zu und verstoßen daher regelmäßig gegen § 309 Nr. 12b BGB.

Literaturverzeichnis

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Stichwortverzeichnis

Abteilungspflegesätze 63, 181 AGB-Charakter von Aufklärung und Einwilligung 239 Allgemeininteresse 28, 41, 214 Annex zur Operationseinwilligung 250 Anscheinsbeweis 246 ärztliche Schweigepflicht 221 Aufklärungsbestätigung 248 Siehe Tatsachenbestätigung bei Aufklärung und Einwilligung Aufklärungsbogen Siehe Aufklärungsformular Aufklärungsbögen Siehe Aufklärungsformular Aufklärungsformular 237, 238, 242, 245, 246, 248 Aufklärungsgespräch 246 Aufklärungsverzicht 244 Auslegung von AVB 53 Begleitpersonen 199, 203 Belegarzt Organstellung 156 Belegarztklausel Haftungsausschluss 153 Inhalt 138 Transparenzkontrolle 181 Verstoß gegen Klauselverbot 175 Vertragsspaltung Inhaltskontrolle 139 Belegarztvertrag 138 Drittwirkungen 169 Gesamtschuldnerische Haftung 171

Gesellschaftsverhältnis 170 Beleghebamme 146 Belegpatienten Leistungen gegenüber 18 Verkehrserwartungen 148 Bereich existenzieller Rechtsgüter 2, 34, 241 Beweislastverschiebung 246, 247 Blutübertragung 249 Chefarzt beamteter 103 Organstellung 76 Datenschutzrecht Forschung mit Körpersubstanzen 229 Patientendaten 223 Delegation, ärztliche 126 deliktische Ansprüche 73 DRG 11, 12, 13, 87, 91, 109, 110, 111, 145, 153, 161, 181, 185, 196, 197, 258, 260, 263 Eigentumsübertragung Körpermaterialien 228 Einbeziehungsbestätigung 48 Einbeziehungsklauseln 48 Einbeziehungskontrolle 46 Einwilligung bei der Weiternutzung von Körpermaterialien 229 bei HIV-Test 216 formularmäßige in den ärztlichen Eingriff 237 in die Weitergabe von Patientendaten 221 zur Sektion bzw. Obduktion 206 Empfangsbekenntnis bei Aufklärung und Ein-

274

willigung 248 falsus procurator 202 Forschung 208, 209, 211, 213, 215, 225, 226, 227, 228, 230, 231, 234, 260, 264, 265 Gesamtspaltungsklausel 65 Inhaltskontrollfähigkeit 72 Transparenzkontrolle 107 unangemessene Benachteiligung 83 Gesamtspaltungsklauseln Transparenz 107 geschäftsähnliche Handlung 239 gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag Bewertung der Leitbildfunktion 89 Gewebeproben 225, 227 GOÄ Honorarvereinbarungen 113 Übertragungsregelungen 126 zwingende Vorgaben 112 Großkliniken 133 Güterabwägung bei Forschung mit Körpersubstanzen 231 bei Sektionen 210 Haftpflichtversicherung 167 Haftung Dritter für Behandlungskosten 199 Haftung des Krankenhausträgers für nachgeordnetes ärztliches Personal 80 Haftungsprozess 106, 172, 180, 181, 183, 238, 255 Haftungsspaltungsklausel 67, 68, 74, 75 Hausordnung 49 HIV-Klausel 216 Transparenzverstoß 219 unangemessene Benachteiligung 218 höchstpersönliche Rechtsgüter 36, 212, 237 Honorarvereinbarungen

Stichwortverzeichnis

AGB-Charakter 113 AGB-Kontrolle 113 informed consent 230, 237 Kalkulationsaufstellung 143 Kardinalpflicht 45, 105, 250 Kardinalpflichten 44, 105, 250 Kassenpatient Vergütungspflicht 189 Kassenpatienten 13 Konditionsempfehlungen 25 körperschaftliche Organisationsverantwortlichkeit 163 Kostenerstattung Belegarzt 146 Chefärzte 109 Kostenzusageerklärung 7 Krankenhaus zugelassenes 13 Krankenhausbenutzer 5 Krankenhausleistungen allgemeine 16 kumulierter Wahlbehandlungsvertrag Leitbildfunktion 89 Liquidationsrecht 100 mutmaßlicher Wille bei Obduktion bzw. Sektion 206 bei Operationseinwilligung 250 Natur des Vertrages allgemein 44 Belegarztbehandlung 148 nichtärztliches Personal 184, 185 Obduktionsklauseln Siehe Sektionsklauseln Operationsassistenz 184 Operationserweiterung 249, 250, 251 Organisationsverantwortlichkeit eines Krankenhausträgers Belegabteilungen 173 Wahlarztbehandlung 108 persönliche Leistungserbringung 132 Persönlichkeitsrecht an Körpermaterialien 226

Stichwortverzeichnis

des Verstorbenen 207 Pflegekostentarif 48, 49, 129 Pflegesätze 11 unmittelbare Geltung 13 postmortale Organentnahme bzw. transplantation 210 Pseudonymisierung 229 Rechtsverhältnis zwischen Patient und Krankenhausträger 5 Regelbehandlungsvertrag 17, 169 Sachleistungsprinzip 6, 190 Schweigen 213 Schweigepflicht 216, 221, 261, 262 Sektionsgesetze 208, 214 Sektionsklauseln 204 Einbeziehungskontrolle 205 Selbstbestimmungsrecht 7, 216, 217, 219, 241, 244, 250 Selbstzahlerklausel 188 Auslegung 189 Inhaltskontrolle 195 Stellvertretung 94, 95, 233 Tatsachenbestätigung bei Aufklärung und Einwilligung 245 Totenfürsorge 206, 207, 215 Totensorgerecht Siehe Totenfürsorgerecht Transparenz allgemein 55 Belegarztklausel 181

275

Gesamtspaltungsklausel 107 Maßstab 59 Weiterverwendungsklauseln 233 Unterkunft Siehe Wahlleistung Urkunden für die Aufklärung und Einwilligung 238 Urkundenfälschung 247 Verbraucherschutz 26 Vertreterklausel AGB-Kontrolle 128 Vertreterklauseln 125 Vorauszahlungspflicht 196 Wahlarztkette 19, 65, 69, 102, 133 Wahlbehandlungsvertrag gespaltener 19 einheitlicher 20 kumulierter 19, 65 Inhaltskontrollfähigkeit 72 Wahlleistung Unterkunft 63 Wahlleistungen 17 Ausgestaltung der Vereinbarung 18 Kündigen von 61 Versagung von 61 Weitergabe von Patientendaten 221 Widerspruchsfrist für Obduktion bzw. Sektion 213 für Weiternutzung von Körpermaterialien 234

Arzneimittelsicherheit - Wunsch und Wirklichkeit (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

Publikationsklauseln in Forschungsverträgen und Forschungsprotokollen klinischer Studien (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

Normenhierarchie im Arztrecht (MedR Schriftenreihe Medizinrecht) (German Edition)

Dokumentation und Leitlinienkonkurrenz - die Verschriftlichung der Medizin (MedR Schriftenreihe Medizinrecht) (German Edition)

Die Besonderheiten der Arzthaftung im medizinischen Notfall (MedR Schriftenreihe Medizinrecht) (German Edition)

Zwischen Hippokrates und Staatsmedizin: Der Arzt am Beginn des 21. Jahrhunderts (MedR Schriftenreihe Medizinrecht) (German Edition)

Der Arzt im Wirtschaftsstrafrecht: Abkehr von unerwünschten und unerwarteten Strafbarkeitsrisiken in der vertragsärztlichen Berufsausübung (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

IQWiG und Industrie Rechtliche Fragen zum Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen (MedR Schriftenreihe Medizinrecht) (German Edition)

AGB-Kontrolle bei stationarer Aufnahme - MedR Schriftenreihe Medizinrecht

Arzneimittelsicherheit - Wunsch und Wirklichkeit (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

Organtransplantation und Internationales Privatrecht (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

Arzneimittelsicherheit - Wunsch und Wirklichkeit (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

Arzthaftungsrecht - Rechtspraxis und Perspektiven (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

Rechtsfragen der Praimplantationsdiagnostik (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

Cross Border Treatment - Die Arzthaftung wird europäisch (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

Lebenserhaltung als Haftungsgrund (MedR Schriftenreihe Medizinrecht) (German Edition)

Publikationsklauseln in Forschungsverträgen und Forschungsprotokollen klinischer Studien (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

Normenhierarchie im Arztrecht (MedR Schriftenreihe Medizinrecht) (German Edition)

Die Anfängeroperation: Zwischen Patientenrechten und Ausbildungsnotwendigkeit (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

Medizinprodukte als Hilfsmittel in der gesetzlichen Krankenversicherung (MedR Schriftenreihe Medizinrecht) german

Dokumentation und Leitlinienkonkurrenz - die Verschriftlichung der Medizin (MedR Schriftenreihe Medizinrecht) (German Edition)

Die Besonderheiten der Arzthaftung im medizinischen Notfall (MedR Schriftenreihe Medizinrecht) (German Edition)

Zwischen Hippokrates und Staatsmedizin: Der Arzt am Beginn des 21. Jahrhunderts (MedR Schriftenreihe Medizinrecht) (German Edition)

Der Arzt im Wirtschaftsstrafrecht: Abkehr von unerwünschten und unerwarteten Strafbarkeitsrisiken in der vertragsärztlichen Berufsausübung (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

IQWiG und Industrie Rechtliche Fragen zum Institut für Qualität und Wirtschaftlichkeit im Gesundheitswesen (MedR Schriftenreihe Medizinrecht) (German Edition)

Bei dir oder bei mir

Patientenrechtegesetz (Kölner Schriften zum Medizinrecht)

Bei Dämmerung

Bei Dämmerung

Verantwortungsbewusste Konfliktlösungen bei embryopathischem Befund. Göttinger Schriften zum Medizinrecht Band 4

Bei Dammerung

Zauberpilze bei uns

Ruckkehr bei Nacht

Bei Interview Mord

Frühstück bei Tiffany

Bei Vollmond wird gepfählt

Umarmung bei zaertlicher Musik

Bei den Setchenen

Sonntags Bei Tiffany

AGB-Kontrolle bei stationarer Aufnahme - MedR Schriftenreihe Medizinrecht

Arzneimittelsicherheit - Wunsch und Wirklichkeit (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

Organtransplantation und Internationales Privatrecht (MedR Schriftenreihe Medizinrecht)

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Bei Dämmerung

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