Einfuhrung in die neue Strafprozessordnung 2. Auflage (Springer Praxis & Recht)

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Christian Bertel Andreas Venier

Einführung in die neue Strafprozessordnung 2., überarbeitete Auflage

SpringerWienNewYork

o. Univ.-Prof. Dr. Christian Bertel ao. Univ.-Prof. Dr. Andreas Venier Institut für Strafrecht und sonstige Kriminalwissenschaften Leopold-Franzens-Universität Innsbruck, Österreich Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. © 2006 Springer-Verlag/Wien Printed in Austria Springer-Verlag Wien New York ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Buch berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürfen. Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Insbesondere Angaben über Dosierungsanweisungen und Applikationsformen müssen vom jeweiligen Anwender im Einzelfall anhand anderer Literaturstellen auf ihre Richtigkeit überprüft werden. Eine Haftung des Autors oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. Satz: H. Meszarics • Satz & Layout • 1200 Wien, Österreich Druck: Ferdinand Berger & Söhne Ges.m.b.H., Horn, Österreich Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier – TCF SPIN: 11779353 Bibliografische Informationen der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. ISSN 1434-9051

ISBN-10 3-211-35424-7 SpringerWienNewYork ISBN-13 987-3-211-35424-7 SpringerWienNewYork

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ................................................................................... VII Danksagung .................................................................................................... IX Einleitung ........................................................................................................

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Das Strafverfahren und seine Grundsätze (§§ 1–17)....................................... Kriminalpolizei (§ 18) ..................................................................................... Staatsanwaltschaften und ihre Zuständigkeiten (§§ 19–28) ........................... Gerichte (§§ 29–42) ......................................................................................... Ausschließung und Befangenheit (§§ 43–47) ................................................. Der Beschuldigte (§§ 48–56) ........................................................................... Der Verteidiger (§§ 57–63) .............................................................................. Haftungsbeteiligte (§ 64) ................................................................................ Opfer und ihre Rechte (§§ 65–70) .................................................................. Privatankläger und Subsidiarankläger (§§ 71, 72) .......................................... Vertreter (§ 73) ................................................................................................ Einsatz der Informationstechnik (§§ 74, 75) ................................................... Amts- und Rechtshilfe, Akteneinsicht (§§ 76, 77) .......................................... Anzeigepflicht, Anzeige- und Anhalterecht (§§ 78–80) ................................. Bekanntmachung, Zustellung und Fristen (§§ 81–84) ................................... Beschlüsse und Beschwerden (§§ 85–89) ...................................................... Vollstreckung von Geld- und Freiheitsstrafen (§ 90) .................................... Zweck des Ermittlungsverfahrens (§§ 91, 92) ................................................ Zwangsgewalt und Beugemittel, Ordnungsstrafen (§§ 93, 94) ..................... Protokollierung (§§ 95–97) .............................................................................. Kriminalpolizei im Ermittlungsverfahren (§§ 99, 100) ................................... Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren (§§ 101–103) ............................. Gericht im Ermittlungsverfahren (§§ 104, 108) .............................................. Einspruch wegen Rechtsverletzung (§§ 106, 107) .......................................... Antrag auf Einstellung (§ 108) ........................................................................ Sicherstellung (§ 109 Z 1, §§ 110–114) ............................................................ Beschlagnahme (§ 109 Z 2, § 115) .................................................................. Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte (§ 109 Z 3, § 116) .............. Identitätsfeststellung (§ 117 Z 1, § 118) .........................................................

6 14 14 16 19 20 28 31 31 37 39 39 41 41 42 42 45 45 47 49 50 53 59 61 71 72 78 80 82

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Inhaltsverzeichnis Durchsuchung einer Wohnung und anderer vom Hausrecht geschützter Räume (§ 117 Z 2 lit b, §§ 119–122) ...................................... Durchsuchung anderer Räume, von Grundstücken, Fahrzeugen, Behältnissen (§ 117 Z 2 lit a, §§ 119–122) .................................................. Durchsuchung von Bekleidung und Gepäck (§ 117 Z 3 lit a, §§ 119–122) ... Besichtigung des unbekleideten Körpers (§ 117 Z 3 lit b, §§ 119–122) ....... Körperliche Untersuchung (§ 117 Z 4, § 123) ............................................... Durchsuchung von Körperöffnungen (§ 117 Z 4, § 123) ............................... Blutabnahme und Bagatelleingriff (§ 117 Z 4, § 123) .................................... Andere Eingriffe in die körperliche Integrität (§ 117 Z 4, § 123) ................... Reihenuntersuchung (§ 123 Abs 2) ................................................................ Molekulargenetische Untersuchung (§ 117 Z 5, § 124) ................................. Sachverständige (§ 125 Z 1, §§ 126, 127) ........................................................ Besondere Einrichtungen (§ 126 Abs 1) ........................................................ Dolmetscher (§ 125 Z 2, §§ 126, 127) ............................................................. Leichenbeschau und Obduktion (§ 128) ....................................................... Observation (§ 129 Z 1, §§ 130, 133) .............................................................. Verdeckte Ermittlung (§ 129 Z 2, §§ 131, 133) ................................................ Scheingeschäft (§ 129 Z 3, §§ 132, 133) .......................................................... Beschlagnahme von Briefen (§§ 134, 135, §§ 137–140) ................................. Datenauskunft und Nachrichtenüberwachung (§§ 134, 135, §§ 137–140) ..... Optische und akustische Überwachung von Personen (§ 134, §§ 136–140) ..................................................................................... Automationsunterstützter Datenabgleich (§§ 141–143) ................................. Geistliche Amtsverschwiegenheit und Berufsgeheimnisse (§ 144) .............. Besondere Durchführungsbestimmungen, Rechtsschutz und Schadenersatz (§§ 145–148) ....................................................................... Augenschein und Tatrekonstruktion (§§ 149, 150) ........................................ Erkundigungen und Vernehmungen (§§ 151–153) ....................................... Die Vernehmung von Zeugen (§§ 154–163, 165) ......................................... Die Vernehmung von Beschuldigten (§§ 164–166) ....................................... Fahndung (§§ 167–169) ................................................................................... Festnahme (§§ 170–172) .................................................................................. Untersuchungshaft (§§ 173–181) .................................................................... Vollzug der Untersuchungshaft (§§ 182–189) ................................................ Einstellung des Ermittlungsverfahrens (§§ 190–194) ..................................... Fortführung des Verfahrens (§ 193) ............................................................... Abbrechung des Verfahrens (§ 197) ............................................................... Rücktritt von der Verfolgung (Diversion) (§§ 198–209) ................................. Die Anklage (§ 210) ........................................................................................ Anklageschrift und Einspruch (§§ 211–215) ...................................................

84 89 90 91 93 94 96 98 98 99 100 103 104 105 105 107 109 110 112 114 114 115 116 117 118 121 127 132 133 141 149 150 153 155 156 161 162

Literaturverzeichnis ........................................................................................ 166 Sachverzeichnis ............................................................................................. 168 VI

Abkürzungsverzeichnis Abs AnwBl Art AVG B/V BG BGBl BlgNR B-VG BWG bzw dh DSG EB

ECG EGMR FN FS GP GRBG hA HausRG hM idgF idR iVm

Absatz Österreichisches Anwaltsblatt (ab 1970) Artikel Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGB 1991/51 idgF Bertel/Venier, Grundriss des österreichischen Strafprozessrechts8 (2004) Bezirksgericht Bundesgesetzblatt Beilage(n) zu den Stenografischen Protokollen des Nationalrates Bundes-Verfassungsgesetz 1929 Bankwesengesetz BGBl 1993/532 idgF beziehungsweise das heißt Datenschutzgesetz 2000 BGBl I 1999/165 Erläuterungen zur RV 25 BlgNR XXII. GP, zitiert nach http://www.parlament.gv.at/pls/ portal/docs/page/PG/DEXXII/I/I_00025/ infname_001986.pdf E-Commerce-Gesetz BGBl I 2001/152 idgF Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Fußnote Festschrift Gesetzgebungsperiode Grundrechtsbeschwerdegesetz BGBl 1992/864 idgF herrschende Ansicht Gesetz zum Schutze des Hausrechts, vom 27.10.1862, RGBl 88 herrschende Meinung in der geltenden Fassung in der Regel in Verbindung mit VII

Abkürzungsverzeichnis JA JAB JBl JRP JSt LG LJZ MRK

Justizausschuss Bericht des Justizausschusses, 406 BlgNR XXII. GP Juristische Blätter Journal für Rechtspolitik Journal für Strafrecht Landesgericht Liechtensteinische Juristen-Zeitung Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten BGBl 1958/210 idgF OGH Oberster Gerichtshof ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung OLG Oberlandesgericht PersFrG BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit BGBl 1988/684 RGBl Reichsgesetzblatt RV Regierungsvorlage RZ Österreichische Richterzeitung Rz Randzahl s siehe SPG Sicherheitspolizeigesetz BGBl 1991/566 idgF StPO Strafprozessordnung BGBl 1975/631 idgF StrafprozessreformG Strafprozessreformgesetz BGBl I 2004/19 StVO Straßenverkehrsordnung BGBl 1960/159 idgF TKG Telekommunikationsgesetz BGBl I 2003/70 ua unter anderem UVS Unabhängige(r) Verwaltungssenat(e) VStG Verwaltungsstrafgesetz BGBl 1991/52 idgF ZustellG Zustellgesetz BGBl 1982/200 idgF

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Danksagung Frau Dr. Margarethe Flora hat uns bei der Erstellung des Sachregisters sehr geholfen. Herr Dr. Florian Messner, Frau Mag. Simone Wasserer, Herr Mag. Reinhard Santeler und Frau Mag. Eva-Maria Schmiderer haben das Manuskript gelesen und nicht wenige Fehler aufgespürt. Frau Gabriele Holleis hat das Manuskript geschrieben und wieder geschrieben. Ihnen allen wollen wir für ihre Mühe und Geduld herzlich danken.

Innsbruck, im Mai 2006

Christian Bertel Andreas Venier

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Einleitung 1.) Die Struktur des Verfahrens. Die Kriminalpolizei ermittelt von Amts wegen (§ 99 Abs 1), aber unter der Leitung des Staatsanwalts (§ 101 Abs 1). Kriminalpolizei und Staatsanwalt führen das Ermittlungsverfahren, soweit möglich, einvernehmlich (§ 98 Abs 1), aber wenn ein Einvernehmen nicht zu erreichen ist, kann der Staatsanwalt seine Auffassung durch eine Anordnung (§ 102 Abs 1) durchsetzen. Anordnungen des Staatsanwalts muss die Kriminalpolizei befolgen (§ 99 Abs 1). Gegenstand einer Anordnung kann alles sein, was die Kriminalpolizei tun darf. Es gibt für die Kriminalpolizei keine Freiräume, die von der Kontrolle durch den Staatsanwalt ausgenommen wären. Das Gericht wird nur ausnahmsweise tätig, wenn es auf Antrag des Staatsanwalts zB kontradiktorische Vernehmungen durchführen (§ 104 Abs 1) oder Zwangsmittel bewilligen oder beschließen soll (§ 105 Abs 1). Das neue Ermittlungsverfahren entspricht insofern den in der Praxis üblichen polizeilichen Vorerhebungen. Von diesen polizeilichen Vorerhebungen unterscheidet sich das neue Ermittlungsverfahren in dreierlei Hinsicht: Der Beschuldigte hat in dem neuen Ermittlungsverfahren prozessuale Rechte; die Zwangsmittel sind ausgeweitet und wesentlich vermehrt worden; und der Beschuldigte kann wegen Verletzung prozessualer Rechte, er und sonst Betroffene können gegen die unberechtigte Anwendung von Zwangsmitteln Einspruch erheben, über den das Gericht entscheidet. 2.) Prozessuale Rechte des Beschuldigten. Um prozessuale Rechte des Beschuldigten hat sich die Kriminalpolizei in den bisherigen polizeilichen Vorerhebungen gar nicht gekümmert (B/V 52, 521). Das wird ihr in dem neuen Ermittlungsverfahren nicht mehr möglich sein. Freilich hat das Gesetz bei der Regelung der Rechte 1

Einleitung

des Beschuldigten und des Verteidigers von unbestimmten Begriffen geradezu exzessiv Gebrauch gemacht, viele der verwendeten Formeln laden zu Missbräuchen geradezu ein. Um ein besonders ärgerliches Beispiel zu nennen: Nach § 59 Abs 1 kann die Kriminalpolizei den Kontakt des festgenommenen Beschuldigten mit seinem Verteidiger auf eine Rechtsbelehrung beschränken, wenn das „erforderlich erscheint, um eine Beeinträchtigung der Ermittlungen oder von Beweismitteln abzuwenden“ (s Rz 74 ff). Sätze aus der alten StPO, die – korrekt angewendet – unbedenklich sind, hat der Gesetzgeber übernommen, auch wenn sie in der Praxis oft missbraucht wurden, so zB die Regeln über die Höchstdauer des Polizeigewahrsams (§ 172). Etwas gegen den Missstand (B/V 393 f) zu unternehmen, dass die Kriminalpolizei den Polizeigewahrsam bloß deshalb auf 48 Stunden ausdehnt, um den Beschuldigten zu einem Geständnis zu bringen, dazu konnte sich der Gesetzgeber nicht aufraffen, das überließ er lieber dem Gericht im Einspruchsverfahren (§ 106). Dass bei langen Verhören im Polizeigewahrsam auch Unschuldige gestehen, hätte der Gesetzgeber am Fall Heidegger lernen können. Bezeichnend ist auch § 55 Abs 3, wonach Beweisanträge abgelehnt werden können, wenn die Beweisaufnahme der Hauptverhandlung vorbehalten werden kann. Die Kriminalpolizei will bei der Überführung des Beschuldigten durch Beweisanträge des Verteidigers nicht „gestört“ werden, und der Gesetzgeber will die wesentlichen „Besitzstände“ der Kriminalpolizei – „um Beweisanträge kümmern wir uns nicht, und der Beschuldigte gehört 48 Stunden uns“ – nicht all zu offen angreifen. Wie einseitig die Kriminalpolizei, wenn sie sich nicht stören lässt, mitunter ermittelt, hätte der Gesetzgeber wiederum am Fall Heidegger (Bertel, Juridikum 2004, 121) lernen können. Man kann nur hoffen, dass die Staatsanwälte trotz § 55 Abs 3 dafür sorgen, dass die Kriminalpolizei nicht nur belastenden, sondern auch entlastenden Umständen nachgeht (s Rz 69, 434, 471). Beweisanträge werden Staatsanwälte öfter als bisher veranlassen, von ihrer Leitungsbefugnis Gebrauch zu machen (§ 55 Abs 4, s Rz 70, 154). 3.) Die Zwangsmittel wurden vermehrt und erweitert, Verbesserungen gibt es in diesem Bereich leider nicht. Die Gelegenheit, die Zahl der Untersuchungsgefangenen durch Reduktionen des all zu 2

Einleitung

bequemen Haftgrundes der Tatbegehungsgefahr zu vermindern, hat der Gesetzgeber versäumt. Hausdurchsuchungen kann die Kriminalpolizei bei Gefahr im Verzug nun von sich aus vornehmen (§ 120 Abs 1), dafür war der Gesetzgeber bereit, sich über die Verfassung hinweg zu setzen (s Rz 242). Neue Zwangsmittel sind zB die Besichtigung des unbekleideten Körpers einer Person (§ 117 Z 3 lit b), die Durchsuchung von Körperöffnungen (§ 117 Z 4) und die Reihenuntersuchung (§ 123 Abs 2). Sie sind bemerkenswert, weil nicht einmal die EB Beispiele nennen, die einen praktischen Bedarf nach diesen Zwangsmittel belegen und ihren Anwendungsbereich verdeutlichen könnten. Da wird der Beschuldigte ausgezogen, er steht nackt vor den Beamten, seine Kleider werden durchsucht: Ist das nur eine Durchsuchung der Bekleidung (§ 117 Z 3 lit a) oder doch schon eine Besichtigung des nackten Körpers (§ 117 Z 3 lit b)? Die Frage ist durchaus von praktischer Bedeutung (§ 120 Abs 1, 2; s Rz 255, 261), aber die EB schweigen. Oder nehmen wir an, der Beschuldigte sei verdächtig, er habe Drogen in seinem Darm versteckt; ein Abführmittel soll ihm verabreicht werden. Das ist nach § 117 Z 4 ein „anderer Eingriff in die körperliche Integrität von Personen“. Eine Gesundheitsschädigung von mehr als drei Tagen wird der Eingriff wohl nicht bewirken können, so kann er nach § 123 Abs 4 erster Satz zulässig sein. Fraglich ist aber, ob der Betroffene nach vorhergehender Aufklärung über die möglichen Folgen der Einnahme des Mittels ausdrücklich zustimmen muss (§ 123 Abs 4 zweiter Satz) oder ob man auf Aufklärung und ausdrückliche Zustimmung verzichten kann. Das ist nur möglich, wenn die Einnahme des Abführmittels ein einer Blutabnahme „vergleichbar geringfügiger Eingriff“ ist, „bei dem der Eintritt von anderen als unbedeutenden Folgen ausgeschlossen ist“ (§ 123 Abs 4 dritter Satz). Aber wie kann man eine Blutabnahme mit den Wirkungen eines Abführmittels vergleichen? Was sind unbedeutende Folgen? Die Wirkung eines Abführmittels hängt von der Art des Mittels, seiner Dosierung und von der individuellen Beschaffenheit des Betroffenen ab: Das kann nur ein Arzt beurteilen. Unsere Meinung s Rz 266. 4.) Der Einspruch. Gegen die Verletzung seiner prozessualen Rechte kann der Beschuldigte und gegen die unberechtigte Anwendung von Zwangsmitteln kann der Betroffene Einspruch erheben (§ 106 Abs 1). Auch hier enthält das Gesetz Unklarheiten, die 3

Einleitung

den Wert auch dieser Einrichtung in Frage stellen. Der Einspruchswerber muss „in subjektiven Rechten“ beeinträchtigt sein. Hat der Beschuldigte auf die Einhaltung der StPO in der Regel oder nur ausnahmsweise ein subjektives Recht? „Ermessensentscheidungen“ sind im Einspruchsverfahren nicht überprüfbar. Sollten die zahllosen Gesetzesstellen, die von unbestimmten Begriffen durchsetzt sind, Kriminalpolizei und Staatsanwalt ein Ermessen einräumen? Unsere Meinung findet der Leser in Rz 178 f, 181. Wenn § 106 und andere Bestimmungen richtig ausgelegt werden, kann das neue Gesetz einen bedeutenden Fortschritt bringen. Aber eine richtige Anwendung gerade des § 106 wird nicht nur den Staatsanwälten, die am Einspruchsverfahren mitzuwirken haben, sondern auch den Gerichten erhebliche Mehrarbeit bringen. Das ist nicht verwunderlich: Bisher hat sich niemand darum gekümmert, ob sich die Polizei in den Vorerhebungen an die StPO hält. Jetzt sollen Staatsanwalt und Gericht die Kriminalpolizei auch im Ermittlungsverfahren kontrollieren. Das bedeutet zwangsläufig Mehrarbeit. Dass die EB (3) glauben, Richterdienststellen einsparen zu können, ist ganz abwegig. 5.) Die legistische Qualität des Gesetzes hält sich in Grenzen. Von Tüfteleien im Recht der Zwangsmittel war schon die Rede. Die Bestimmungen, die Rechte der Opfer betreffen, sind zT chaotisch. Im § 65 Z 1 lit c zB sind Personen, „die in ihren strafrechtlich geschützten Rechtsgütern beeinträchtigt sein könnten“, Opfer. Im § 195 Abs 1 tauchen neben den Opfern andere Personen auf, „die an der Strafverfolgung sonst ein rechtliches Interesse haben könnten“. Im § 204 Abs 1 ist davon die Rede, dass durch die Tat Rechtsgüter einer Person unmittelbar beeinträchtigt sein könnten; im Abs 2 dagegen einfach von „Opfern“. Wie verhalten sich diese Personengruppen zueinander? S Rz 84, 452, 454. Das Gesetz liebt Verweisungen. Nach § 137 Abs 2 ist bei der Beschlagnahme von Briefen § 112 sinngemäß anzuwenden. Aber wie? Im Fall des § 112 übergibt der Betroffene Urkunden unter Verschluss der Kriminalpolizei; im Fall des § 137 Abs 2 hat die Kriminalpolizei die Briefe schon. Nach § 138 Abs 3 gelten bei der Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung und Überwachung von Nachrichten die Bestimmungen über die Durchsuchung sinngemäß. Welche Bestimmungen über die Durchsuchung sind hier wie an4

Einleitung

zuwenden? S dazu Rz 316, 321. Ähnliche Fragen stellen sich immer wieder. Manchmal stehen Gesetzestext und Materialien im Widerspruch. § 55 Abs 1 verlangt für Beweisanträge „eine Begründung, weswegen das Beweismittel geeignet sein könnte, das Beweisthema zu klären“. Der Gesetzestext ist kaum zu beanstanden. Aber nach den EB bedeutet diese Gesetzesstelle eine Übernahme der Regeln, nach denen der OGH Nichtigkeitsbeschwerden nach § 281 Abs 1 Z 4 mit formalen Tricks (B/V 626 ff) zu verwerfen pflegt; das aber ist etwas ganz anderes (s Rz 67). 6.) Die Notwendigkeit einer Novelle. Der verbleibende Teil der StPO wird noch vor Inkrafttreten des StrafprozessreformG an dieses Gesetz angepasst werden müssen. Die §§ 220–227, 352–363, 429–442, 448–452, 485–487, 499–506 sind durch das StrafprozessreformG zum Teil überholt (vgl Rz 200, 202, 205, 400). Wenn der Gesetzgeber diese Paragrafen nicht aufhebt, werden sich unangenehme Widersprüche im Gesetzestext ergeben. Wenn sie der Gesetzgeber aufhebt, wird er für einige dieser Bestimmungen Ersatz schaffen müssen. Für die Fälle des § 207a Abs 3 StGB fehlt eine gerichtliche Zuständigkeit (§ 30 Abs 1 Z 6, § 31 Abs 3 Z 4, Abs 4 Z 2, 3). Bei diesen Gesetzesvorhaben sollte das StrafprozessreformG an die Verfassung (B-VG, HausRG, MRK) angepasst werden. Nicht wenige Bestimmungen des StrafprozessreformG sind verfassungswidrig oder wenigstens verfassungsrechtlich bedenklich (s Rz 61, 78, 79, 206, 242, 249, 277, 311, 312, 367, 382, 390). Dabei können auch legistische Mängel behoben werden. Vielleicht könnte das Gesetz auch vereinfacht werden: Auf die Anordnung gerichtlich bewilligter Zwangsmittel zB könnte man vielleicht doch verzichten (s Rz 165).

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Das Strafverfahren und seine Grundsätze (§§ 1–17) 1

Die Bedeutung der allgemeinen Grundsätze hält sich in Grenzen. Sie gelten ja nur, soweit sie in den folgenden Abschnitten des StrafprozessreformG ausgeführt oder wenigstens nicht eingeschränkt werden. Nützlich ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 5), bisher musste man ihn aus allgemeinen Überlegungen ableiten (vgl B/V 522). Leider bleiben die Grundsätze der §§ 1–17 weit hinter Art 5, 6 MRK zurück. Das Recht auf ein faires Verfahren (Art 6 MRK) wird vom StrafprozessreformG nicht einmal erwähnt, die §§ 6, 7, 8, 9 befassen sich nur mit Teilaspekten. Das ändert nichts daran, dass die Gerichte auch die MRK in vollem Umfang zu beachten haben.

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1.) Das Strafverfahren (§ 1) beginnt mit den Ermittlungen gegen eine bekannte oder unbekannte Person (§ 1 Abs 2). Damit soll der Aberglaube, die Ermittlungen der Kriminalpolizei spielten sich vor dem eigentlichen Strafverfahren ab, in diesem „noch nicht Strafverfahren“ gelte weder die StPO noch habe der Verdächtige irgendwelche Rechte, endlich ausgeräumt werden. Die Kriminalpolizei hat sich von Anfang an die StPO zu halten und sie hat von Anfang an die Rechte des Beschuldigten (zB das auf Aktensicht nach § 51, § 53 Abs 1) zu respektieren. Näheres s Rz 52.

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2.) Der Amtswegigkeitsgrundsatz (§ 2) wird aus dem geltenden Recht übernommen (§ 2 Abs 3; B/V 26), seine Geltung auch für die Kriminalpolizei (vgl § 99 Abs 1) verdeutlicht. Der Entfall der allgemeinen Manuduktionspflicht, der Pflicht, den Beschuldigten, wenn nötig, zu belehren (§ 3 alt), ist bedauer6

Das Strafverfahren und seine Grundsätze

lich. Die Belehrung des Beschuldigten über seine Rechte im Allgemeinen (§ 50; s Rz 55) kann Belehrungen in besonderen Situationen nicht ersetzen; und mit Belehrungspflichten für besondere Situationen (zB § 164 Abs 1; s Rz 364) ist das Gesetz sehr sparsam umgegangen. Der Verhandlungsrichter zB sollte den unvertretenen Angeklagten über sein Recht belehren, Beweisanträge zu stellen: Das konnte man bisher aus § 3 alt ableiten. 3.) Objektivität und Wahrheitserforschung (§ 3) werden aus dem geltenden Recht übernommen (§ 3 alt). 4.) Der Anklagegrundsatz (§ 4) wird aus dem geltenden Recht übernommen (§ 2 alt). Die Antragsdelikte (§ 2 Abs 4 alt) sind freilich verschwunden. Die EB (28) erwarten, dass sich die Staatsanwälte „mit ihrer Entscheidung über Anklage oder sonstige Beendigung des Ermittlungsverfahrens weiter identifizieren“. Der Staatsanwalt sollte nicht bloß wie ein Briefträger Verhaftungs- und Verurteilungswünsche der Kriminalpolizei als Anträge und Anklagen an das Gericht weitergeben. Das bedeutet, dass der Staatsanwalt Anklage nur erheben darf, wenn er überzeugt ist, das vorliegende Belastungsmaterial reiche zur Verurteilung des Beschuldigten aus, und, wenn das nicht der Fall ist und weitere Ermittlungen eine Intensivierung des Verdachts nicht erwarten lassen, das Ermittlungsverfahren einstellt (§ 210, § 190; siehe Rz 431, 465). Der Anklagegrundsatz bedeutet aber auch, dass der Staatsanwalt Anträge auf gerichtliche Bewilligung oder Beschließung von Zwangsmitteln begründen muss. Das Gesetz hebt die Notwendigkeit einer Begründung für Anträge auf Bewilligung besonders hervor (§ 101 Abs 2), aber für Anträge auf Beschlagnahme und Verhängung der Untersuchungshaft muss dasselbe gelten. Für die Begründung solcher Anträge ist – wie für eine Anordnung (§ 102 Abs 2 Z 3) – die Angabe der Tatsachen notwendig, in denen der Staatsanwalt die gesetzlichen Voraussetzungen für das verlangte Zwangsmittel verwirklicht sieht. Anträge, die an Stelle einer Begründung einige Gesetzesstellen oder Gesetzestexte zitieren, sind unzulässig und vom Gericht zurückzuweisen. Es ist mit dem Anklagegrundsatz unvereinbar, dass Staatsanwälte Anträge mit Scheinbegründungen versehen und das Gericht nach Umständen suchen 7

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Das Strafverfahren und seine Grundsätze

lassen, die das verlangte Zwangsmittel allenfalls rechtfertigen können. S dazu Rz 162, 403. 5

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5.) Die Gesetz- und Verhältnismäßigkeit (§ 5) war bisher nicht in dieser Allgemeinheit formuliert. Die Kriminalpolizei, der Staatsanwalt und das Gericht dürfen in Rechte von Personen nur eingreifen, soweit das zur Aufgabenerfüllung erforderlich ist (§ 5 Abs 1). Beeinträchtigungen, die hier und jetzt nicht notwendig sind, haben zu unterbleiben. Das gesagt zu haben, ist ein Verdienst. Wie das StrafprozessreformG dann aber vorsehen kann, dass der Staatsanwalt Zwangsmittel beantragt und das Gericht sie bewilligt, obwohl sie zur Aufgabenerfüllung vorerst so wenig erforderlich sind, dass sie der Staatsanwalt später nach „kriminaltaktischen Gesichtspunkten“ anordnen oder auch nicht anordnen kann (EB 15), ist auf den ersten Blick unverständlich. Aber bei näherem Zusehen zeigt sich doch, dass die Gerichte nur erforderliche Zwangsmittel bewilligen dürfen. Was diese „kriminaltaktischen Gesichtspunkte“ sind, können nicht einmal die EB erklären. Die Gesetz- und Verhältnismäßigkeit bleibt also gewahrt. Die Anordnung bewilligter Zwangsmittel ist eine – nicht eben sinnvolle – Formalität. Näheres s Rz 165. Jede von der Kriminalpolizei, vom Staatsanwalt oder vom Gericht bewirkte Rechtsgutsverletzung muss in einem angemessenen Verhältnis zum Gewicht der Straftat, zum Grad des Verdachts und zum angestrebten Erfolg stehen (§ 5 Abs 1). Unangemessene Eingriffe müssen ganz allgemein unterbleiben. Wenn mehrere Ermittlungshandlungen zur Wahl stehen, müssen Kriminalpolizei, Staatsanwalt und Gericht diejenige wählen, welche die Betroffenen am wenigsten beeinträchtigt (§ 5 Abs 2). Ermittlungshandlungen sind so durchzuführen, dass sie die Betroffenen möglichst wenig beeinträchtigen: Unnötiges Aufsehen ist zu vermeiden, die Würde der Betroffenen, deren Rechte und schutzwürdigen Interessen zu wahren (§ 5 Abs 2). Auch das ist eine erfreuliche Klarstellung. Verschiedentlich haben Beschuldigte (zB nach § 164 Abs 2) oder andere Personen (zB nach § 121 Abs 2) das Recht, Ermittlungshandlungen der Kriminalpolizei einen Verteidiger oder eine Vertrauensperson beizuziehen. Auch das sind schutzwürdige Interessen, welche die Kriminalpolizei nach § 5 Abs 2 zu wahren hat. Wenn 8

Das Strafverfahren und seine Grundsätze

die Kriminalpolizei ohne triftigen Grund das Eintreffen des Verteidigers oder der Vertrauensperson nicht abwartet, verstößt sie gegen § 5 Abs 2. Näheres s Rz 244. Eine Regel, dass die Aufklärung einer Straftat zu unterbleiben hat, wenn der damit verbundene Aufwand außer Verhältnis zur Bedeutung der Tat steht, kennt das StrafprozessreformG nicht. Ein Kostenbewusstsein fehlt in der Strafrechtspflege nach wie vor, auch das StrafprozessreformG verzichtet darauf. § 5 Abs 3 übernimmt das Lockspitzelverbot des § 25 alt: Es ist in allen Rechtsstaaten selbstverständlich. Das StrafprozessreformG macht sich die Sache freilich leicht. Der Gesetzestext und die EB übergehen die Praxis der Kriminalpolizei, Personen, die sie des Drogenhandels verdächtigt, zur Beschaffung von Drogen zu veranlassen, um sie bei der vereinbarten Übergabe festzunehmen. Der Hereingelegte wird dann für die Übergabe der Drogen an den Polizeispitzel nach § 28 SMG bestraft. Ob diese Praxis nach § 5 Abs 3 unzulässig ist oder vielleicht als Scheingeschäft nach § 132 erlaubt sein kann, wird nicht gesagt – obwohl der EGMR solche Praktiken als Verstoß gegen Art 6 MRK ansieht (B/V 59; s Rz 311). Die EB (31) wollen Tätern, die von der Polizei rechtswidrig zu einer Straftat „provoziert“ wurden, eine Strafmilderung gewähren. Die Vorstellung, man könne Menschenrechtsverletzungen durch eine Strafmilderung ausgleichen, ist absurd; oder sollen Beschuldigte, denen zB der Beistand eines Verteidigers verweigert wurde, vielleicht auch mit einer Strafmilderung abgefunden werden? Näheres s Rz 311. 6.) Rechtliches Gehör (§ 6). Der Beschuldigte hat die Pflicht, während der Hauptverhandlung anwesend zu sein (§ 6 Abs 1): Er kann zur Hauptverhandlung vorgeführt werden (§ 221 Abs 1); in den Fällen des § 427 Abs 1 kann die Hauptverhandlung in seiner Abwesenheit nicht begonnen werden. Den Beschuldigten zu zwingen, während der ganzen Hauptverhandlung anwesend zu sein, wenn er nach deren Beginn weggehen will, ist dagegen weder notwendig noch sinnvoll (B/V 600). Jeder Beschuldigte und jede von Zwangsmitteln betroffene Person hat das Recht auf Gehör und auf Information (§ 6 Abs 2). Damit übernimmt das StrafprozessreformG einen Teilaspekt des Art 6 Abs 3 MRK. Andererseits erlaubt § 50 die Information des Beschuldigten aufzuschieben. Der Aufschub kann den Sinn der Infor9

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Das Strafverfahren und seine Grundsätze

mation und damit den Sinn des § 6 Abs 2 in Frage stellen: Dem Beschuldigten ist mit einer Information nur gedient, wenn sie rechtzeitig, dh so erfolgt, dass sie ihm zur Vorbereitung seiner Verteidigung Zeit lässt (Art 6 Abs 3 lit b MRK). Das muss bei der Auslegung des § 50 berücksichtigt werden (s Rz 57). 12

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7.) Recht auf Verteidigung (§ 7). Nach § 7 Abs 1 hat der Beschuldigte „in jeder Lage des Verfahrens“ das Recht auf den Beistand eines Verteidigers. Damit wiederholt das StrafprozessreformG einen Teilaspekt des Art 6 Abs 3 lit c MRK. Dem festgenommenen Beschuldigten wurde bisher von der Kriminalpolizei der Beistand eines Verteidigers verweigert (B/V 52, 394). § 7 Abs 1 will, so scheint es, dieser konventionswidrigen Praxis ein Ende machen. Aber § 59 Abs 1 ermöglicht es der Kriminalpolizei anscheinend doch, ihre alte Praxis beizubehalten. Nach § 59 Abs 1 hat der Beschuldigte zwar auch im Polizeigewahrsam das Recht, Kontakt mit einem Verteidiger aufzunehmen, aber die Kriminalpolizei kann ihn auf eine „allgemeine Rechtsauskunft“ beschränken. Eine allgemeine Rechtsauskunft kann man aber nicht als Beistand eines Verteidigers ausgeben! Wenn die bisher übliche Praxis und ihre Missachtung der MRK nicht einfach fortgesetzt und § 7 Abs 1 zu einer glatten Lüge werden sollen, muss § 59 Abs 1 sehr vorsichtig ausgelegt werden. Näheres s Rz 76 ff. § 7 Abs 2 verbietet Aussagen durch Zwangsmittel, Drohungen, Versprechungen oder Vorspiegelungen zu erlangen. Dieser Grundsatz wird in § 164 Abs 4 weiter ausgeführt und entspricht dem geltenden Recht (§ 202 alt). Bisher freilich hat die Rechtsprechung jede Auseinandersetzung mit § 202 alt vermieden, indem sie behauptete, die Verlesung von Polizeiprotokollen, wie sie auch immer zustande gekommen sein mögen, sei jedenfalls kein Nichtigkeitsgrund (B/V 309 f, 889). So gibt es bisher keine Rechtsprechung zu § 202 alt, wohl aber Erscheinungen in der Praxis, die mit § 202 alt nicht leicht vereinbar sind. § 7 Abs 2 will die Aussagefreiheit und die Gefahren, die sich aus ihrer Beeinträchtigung für die Wahrheitsfindung ergeben, offenbar ernster nehmen: Das macht eine entsprechende Auslegung des § 166 Z 2 notwendig. Näheres s Rz 375. 8.) Die Unschuldsvermutung des § 8 wiederholt Art 6 Abs 2 MRK. 10

Das Strafverfahren und seine Grundsätze

9.) Das Beschleunigungsgebot des § 9 Abs 1 wiederholt einen Teilaspekt des Art 6 Abs 1 MRK. Aber die EB (34) spielen seine Bedeutung gleich wieder herunter, indem sie eine Verletzung nur in „extremen Fällen“ annehmen. Das ist nicht richtig. Das Beschleunigungsgebot wird durch die § 190 Z 2 und § 108 Abs 1 Z 2 näher ausgeführt. Danach ist das Verfahren immer einzustellen, wenn die bisher angestellten Ermittlungen zur Überführung des Beschuldigten nicht ausreichen und weitere Ermittlungen eine Intensivierung des Verdachts nicht erwarten lassen; die Fortsetzung des Verfahrens bloß in der Hoffnung auf einen Zufall ist unzulässig. § 108 gibt dem Beschuldigten in solchen Fällen einen Anspruch auf Einstellung. Näheres s Rz 201. Die in Haftsachen gebotene „besondere Beschleunigung“ und die Verpflichtung aller Strafverfolgungsbehörden, auf eine möglichst kurze Dauer der Haft hinzuwirken (§ 9 Abs 2), entsprechen dem geltenden Recht (§ 193 Abs 1 alt).

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10.) Beteiligung der Opfer. Die Opfer können sich am Strafverfahren beteiligen, § 10 Abs 1 verweist dafür auf die §§ 65 ff. Freilich sind diese und andere Opfer betreffende Bestimmungen extrem kompliziert. Hier nur eine Probe: Im § 65 Z 1 lit c werden Personen, „die sonst in ihren strafrechtlich geschützten Rechtsgütern beeinträchtigt sein könnten“, zu den Opfern gerechnet; im § 195 Abs 1 tauchen neben den Opfern Personen auf, „die an der Strafverfolgung sonst ein rechtliches Interesse haben könnten“; und im § 204 Abs 1 ist von Personen die Rede, deren Rechtsgüter durch die Tat „unmittelbar beeinträchtigt sein könnten“. Diese Personengruppen näher zu bestimmen, überlassen Gesetzestext, EB und JAB dem Leser; das hätte nicht sein müssen. § 10 Abs 2 verpflichtet Kriminalpolizei, Staatsanwalt und Gericht, Opfer über ihre wesentlichen Rechte – § 50 sieht eine entsprechende Verpflichtung zu Gunsten des Beschuldigten vor – und über Möglichkeiten zu belehren, Entschädigung und Hilfe zu erhalten. Dass Staatsanwalt und Gericht, vor allem in Diversionsverfahren, Wiedergutmachungsinteressen des Opfers zu prüfen und möglichst zu fördern haben (§ 10 Abs 3) entspricht dem geltenden Recht (§ 90 i alt; § 366 Abs 2).

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11.) Geschworene und Schöffen. § 11 entspricht dem Art 91 B-VG, will sich aber nicht auf den Grundsatz festlegen, wonach

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Geschworene über die Schuld des Angeklagten zu entscheiden haben (EB 34 f). Der Verzicht auf Geschworene iSd Art 91 Abs 2 B-VG wird freilich eine Verfassungsänderung notwendig machen. Dass Schöffen und Geschworene über ihre Aufgaben und Befugnisse unterrichtet werden (§ 11 Abs 2), ist sehr zu begrüßen. Was es aber bedeuten soll, dass sie auch „über den Ablauf des Verfahrens zu informieren sind“ (§ 11 Abs 2), lassen die EB (35) offen. Über die Beweise für und gegen den Angeklagten dürfen Schöffen und Geschworene jedenfalls nur in der Hauptverhandlung und in Gegenwart der Parteien informiert werden. Dass der Vorsitzende Schöffen oder Geschworene außerhalb der Hauptverhandlung unter Ausschluss der Parteien darüber informiert, welche Beweismittel vorliegen und wie ihr Wert einzuschätzen ist, widerspräche den Grundsätzen der Mündlichkeit und Öffentlichkeit (§ 12) und könnte überdies nicht mehr als faires Verfahren nach Art 6 Abs 1 MRK gelten. Schöffen und Geschworene können kaum auseinander halten, was sie bei einer solchen Besprechung und was sie in der Hauptverhandlung hören.

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12.) Mündlichkeit und Öffentlichkeit. Die Grundsätze der Öffentlichkeit (§ 12 Abs 1) und der Mündlichkeit (§ 12 Abs 2) entsprechen dem geltenden Recht (§§ 228 f, § 258 Abs 1).

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13.) Unmittelbarkeit. Die Hauptverhandlung bildet den „Schwerpunkt“ des Verfahrens, weil nur die Beweisaufnahmen der Hauptverhandlung bei der Urteilsfällung berücksichtigt werden dürfen (§ 13 Abs 1, § 12 Abs 2, § 258 Abs 1). § 13 Abs 2 kann Anlass zu Missverständnissen geben. Er könnte den Anschein erwecken, im Ermittlungsverfahren brauchte nur der eine oder andere Beweis aufgenommen werden, soweit das eben „für die Entscheidung über die Erhebung der Anklage unerlässlich“ ist, und die Aufklärung des Falles könnte im Übrigen dem „Schwerpunkt des Verfahrens“, der Hauptverhandlung, überlassen bleiben. Die Möglichkeit, Beweise, deren Aufnahme der Beschuldigte im Ermittlungsverfahren beantragt, der Hauptverhandlung vorzubehalten (§ 55 Abs 3; s Rz 69), könnte diesen Eindruck verstärken. Hier muss man aber bedenken, dass der Staatsanwalt eine Anklage nur erheben darf, wenn er überzeugt ist, das Beweismaterial reiche zur Überführung des Beschuldigten aus, und das erfordert einen Über-

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Das Strafverfahren und seine Grundsätze

blick über das gesamte Beweismaterial (§ 210 Abs 1, § 190; s Rz 466, 431). Überdies ist ua Zweck des Ermittlungsverfahrens, eine „zügige Durchführung der Hauptverhandlung“ zu ermöglichen (§ 91 Abs 1). Zügig kann die Hauptverhandlung nur durchgeführt werden, wenn der Vorsitzende das gesamte Beweismaterial übersehen kann. Wenn im Ermittlungsverfahren nur ein Teil der erheblichen Beweise aufgenommen wurde, muss die Hauptverhandlung immer wieder vertagt werden oder das Gericht noch vor der Hauptverhandlung die Aufnahme der ausstehenden Beweise durch die Polizei anordnen (§ 210 Abs 2, 3; „Rückleitung des Aktes“ s Rz 468), also letztlich die Arbeit tun, die eigentlich der Staatsanwalt zu leisten hätte. Schließlich kann ein unvollständiges Ermittlungsverfahren zu Fehlurteilen führen. Die Neigung der Gerichte, Beweisanträgen stattzugeben, die auf die Aufnahme noch nicht aktenkundiger Beweise abzielen oder gar eine Vertagung der Hauptverhandlung notwendig machen, hält sich bekanntlich in Grenzen, und § 55 hat zum Ausbau des Beweisantragsrechts nicht eben viel beigetragen (s Rz 66 ff). Fehler des Ermittlungsverfahrens waren eine der Ursachen für das Fehlurteil im Fall Heidegger. Ein lückenhaft geführtes Ermittlungsverfahren macht die Hauptverhandlung nicht zum Schwerpunkt des Verfahrens, sondern zu einer Quelle von Fehlurteilen. Originäre Beweise dürfen nicht durch abgeleitete Beweise ersetzt werden (§ 13 Abs 3): Die Vernehmung von Zeugen darf nicht durch die Verlesung von Protokollen, die Aussage des Originalzeugen nicht durch die Vernehmung des Zeugen vom Hörensagen ersetzt werden. Das entspricht dem geltenden Recht (§ 252 Abs 1).

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14.) Freie Beweiswürdigung. Das Gericht hat einen Umstand für erwiesen anzunehmen, wenn es von seinem Vorliegen überzeugt ist; wenn es nicht überzeugt ist, muss es vom Vorliegen oder Nichtvorliegen dieses Umstandes ausgehen, je nachdem was für den Beschuldigten günstiger ist (§ 14). Das entspricht dem geltenden Recht (§ 258 Abs 2). Mit Recht heben die EB (37) hervor, dass die Überzeugung des Gerichts objektiv nachvollziehbar sein muss. Zu der Nachvollziehbarkeit B/V 77 f, 912 f.

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15.) Vorfragen. Vorfragen beurteilt das Strafgericht selbstständig, nur an rechtsgestaltende Entscheidungen anderer Behörden ist es gebunden (§ 15). Das entspricht dem geltenden Recht (§ 5 alt). Das

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Staatsanwaltschaften und ihre Zuständigkeiten

Gericht kann jetzt aber die Entscheidung der zuständigen Behörden abwarten, wenn sie „in absehbarer Zeit“, dh in Kürze (EB 38), zu erwarten ist (§ 15). 29

16.) Verbot der Verschlechterung. Rechtsmittel und Rechtsbehelfe, die nur zu Gunsten des Beschuldigten erhoben wurden, dürfen zu keiner dem Beschuldigten nachteiligen Entscheidung führen (§ 16). Entsprechende Bestimmungen finden sich mehrfach im geltenden Recht (§ 290 Abs 2, § 293 Abs 3, § 295 Abs 2, § 477 Abs 2). § 16 stellt klar, dass das Verschlechterungsverbot auch für Beschwerden im Ermittlungsverfahren gilt.

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17.) Das Verbot wiederholter Strafverfolgung (§ 17) ist längst selbstverständlich. Zur Lösung der Probleme, die sich aus Art 4 7. ZPMRK ergeben (B/V 200a), trägt § 17 leider nichts bei.

Kriminalpolizei (§ 18) 31

Kriminalpolizei sind Sicherheitsbehörden und Sicherheitsorgane, soweit sie mit der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten befasst sind (§ 18 Abs 1, 2): Polizisten, Kriminalbeamte, Polizeikommanden, Bundespolizeidirektionen. Wenn die StPO eine Aufgabe der Kriminalpolizei überlässt – zB Erkundigungen und Vernehmungen (§ 99 Abs 1, § 151), Festnahmen bei Gefahr im Verzug (§ 171 Abs 2) – können Sicherheitsorgane sie erledigen (§ 18 Abs 2); aber die Sicherheitsbehörde behält die Möglichkeit, im Einzelfall oder durch allgemeine Weisungen einzugreifen.

Staatsanwaltschaften und ihre Zuständigkeiten (§§ 19–28) 32

1.) Die Staatsanwaltschaftlichen Behörden (Staatsanwalt, Oberstaatsanwalt, Generalprokurator) sind dieselben geblieben (§§ 20–22). 14

Staatsanwaltschaften und ihre Zuständigkeiten

Gericht kann jetzt aber die Entscheidung der zuständigen Behörden abwarten, wenn sie „in absehbarer Zeit“, dh in Kürze (EB 38), zu erwarten ist (§ 15). 29

16.) Verbot der Verschlechterung. Rechtsmittel und Rechtsbehelfe, die nur zu Gunsten des Beschuldigten erhoben wurden, dürfen zu keiner dem Beschuldigten nachteiligen Entscheidung führen (§ 16). Entsprechende Bestimmungen finden sich mehrfach im geltenden Recht (§ 290 Abs 2, § 293 Abs 3, § 295 Abs 2, § 477 Abs 2). § 16 stellt klar, dass das Verschlechterungsverbot auch für Beschwerden im Ermittlungsverfahren gilt.

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17.) Das Verbot wiederholter Strafverfolgung (§ 17) ist längst selbstverständlich. Zur Lösung der Probleme, die sich aus Art 4 7. ZPMRK ergeben (B/V 200a), trägt § 17 leider nichts bei.

Kriminalpolizei (§ 18) 31

Kriminalpolizei sind Sicherheitsbehörden und Sicherheitsorgane, soweit sie mit der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten befasst sind (§ 18 Abs 1, 2): Polizisten, Kriminalbeamte, Polizeikommanden, Bundespolizeidirektionen. Wenn die StPO eine Aufgabe der Kriminalpolizei überlässt – zB Erkundigungen und Vernehmungen (§ 99 Abs 1, § 151), Festnahmen bei Gefahr im Verzug (§ 171 Abs 2) – können Sicherheitsorgane sie erledigen (§ 18 Abs 2); aber die Sicherheitsbehörde behält die Möglichkeit, im Einzelfall oder durch allgemeine Weisungen einzugreifen.

Staatsanwaltschaften und ihre Zuständigkeiten (§§ 19–28) 32

1.) Die Staatsanwaltschaftlichen Behörden (Staatsanwalt, Oberstaatsanwalt, Generalprokurator) sind dieselben geblieben (§§ 20–22). 14

Staatsanwaltschaften und ihre Zuständigkeiten

2.) Örtliche Zuständigkeit. Da das Verfahren unter der Leitung des Staatsanwalts steht, regelt das Gesetz nun auch die örtliche Zuständigkeit der Staatsanwälte. Die Zuständigkeiten entsprechen denen der §§ 51ff alt: zB der Ort, an dem die Tat ausgeführt wurde oder wo der Erfolg eingetreten ist (§ 25 Abs 1), wo der Täter wohnt, sich aufhält oder wo er betreten wird (§ 25 Abs 2), die Zuständigkeit des Staatsanwalts, der von der Tat zuerst erfährt (§ 25 Abs 3) oder der vom Generalprokurator bestimmt wird (§ 25 Abs 4). Die „Bestimmung der Zuständigkeit“ durch den Oberstaatsanwalt oder Generalprokurator (§ 28) ist etwas anderes, sie entspricht der bisherigen Delegierung (§ 62, § 63 alt). Wenn der Staatsanwalt durch eine Anzeige (§ 80 Abs 1) oder einen Polizeibericht (§ 100 Abs 2) von einem Strafverfahren erfährt, hat er zunächst seine Zuständigkeit zu prüfen und, wenn er sich für unzuständig hält, Anzeige oder Bericht dem zuständigen Staatsanwalt abzutreten (§ 25 Abs 6). Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen mehreren Staatsanwälten sind im Gesetz nicht vorgesehen. Wenn sie dennoch vorkommen sollten, wird sie der gemeinsame Oberstaatsanwalt, Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen Staatsanwälten verschiedener Oberstaatsanwaltschaften – in sinngemäßer Anwendung des § 28 – der Generalprokurator zu entscheiden haben.

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3.) Zusammenhängende Strafsachen sind gemeinsam zu führen (§ 26). So muss die Kriminalpolizei in zusammenhängenden Strafsachen alle Verdächtigen als Beschuldigte vernehmen (§ 48 Abs 1 Z 1; s Rz 350). Nur der Staatsanwalt kann eine Trennung zusammenhängender Strafsachen anordnen, und er darf das nur tun, um Verzögerungen zu vermeiden oder die Haft des Beschuldigten zu verkürzen (§ 27). Die Vermeidung bloß von Erschwerungen (vgl § 57 Abs 1 alt) ist kein Trennungsgrund mehr. Trennungen, um jeden von mehreren Mittätern im Verfahren gegen die anderen als Zeugen zu vernehmen, sind damit eindeutig unzulässig (s Rz 350).

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4.) Sachliche Zuständigkeit. Der Staatsanwalt ist für alle Strafsachen zuständig (§ 20 Abs 1): Die Bezirksanwälte sind nur Organe, die dem Staatsanwalt unterstehen (§ 20 Abs 2). Wenn der Staatsanwalt im Ermittlungsverfahren Anträge an das Gericht für notwendig hält, stellt er sie beim Einzelrichter seines

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Gerichte

Landesgerichtes; dieser Richter ist zuständig, weil der Antrag vom Staatsanwalt seines Gerichtes kommt (§ 36 Abs 1). Die Anklage dagegen muss der Staatsanwalt beim zuständigen Gericht einbringen (§ 25 Abs 5, § 210 Abs 1): Im Verfahren über den Anklageeinspruch kommt das Gericht zum ersten Mal in die Lage, seine Zuständigkeit zu prüfen (§ 212 Z 5, 6).

Gerichte (§§ 29–42) 38

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1.) Die sachlich funktionelle Zuständigkeit. Die Gerichte bleiben dieselben: BG, LG, OLG, OGH (§ 29 Abs 1). Aber in der sachlichfunktionellen Zuständigkeit gibt es für das Ermittlungsverfahren bedeutsame Neuerungen. Wenn das Gericht im Ermittlungsverfahren Beweisaufnahmen durchzuführen oder Entscheidungen zu treffen hat, hat sie der Staatsanwalt in allen Strafsachen beim Einzelrichter des LG zu beantragen (§ 31 Abs 1). Der Richter, der als Einzelrichter im Ermittlungsverfahren Beweise aufnimmt, ist natürlich als Einzelrichter vom Hauptverfahren (Hauptverhandlung und Urteilsfällung) in derselben Sache ausgeschlossen (§ 43 Abs 2). Die BG sind – wie zB die Schöffen– oder Geschworenengerichte – auf das Hauptverfahren beschränkt (§ 30). Die Ratskammer ist verschwunden. Soweit der Einzelrichter im Vorverfahren Entscheidungen trifft, können die Betroffenen gegen seine Beschlüsse (§ 35 Abs 2) eine Beschwerde an das OLG ergreifen (§ 87 Abs 1, § 33 Abs 1 Z 1). Für Rechtsverletzungen durch die Kriminalpolizei oder den Staatsanwalt im Ermittlungsverfahren steht dem Betroffenen ein Einspruch zur Verfügung (§ 106 Abs 1). Übergriffe der Polizei – zB Hausdurchsuchungen und Festnahmen ohne richterliche Bewilligung – beim Unabhängigen Verwaltungssenat anzufechten, ist nicht mehr möglich. Im Ermittlungsverfahren können sich für das Gericht keine Zuständigkeitsprobleme ergeben. Der Einzelrichter ist für die Erledigung der Anträge zuständig, die der Staatsanwalt seines Gerichtes stellt (§ 36 Abs 1). Wenn der Staatsanwalt eine Sache abtritt, weil sich die Zuständigkeit einer anderen Staatsanwaltschaft herausstellt (§ 25 Abs 3), hat der schon befasste Einzelrichter über die noch 16

Gerichte

Landesgerichtes; dieser Richter ist zuständig, weil der Antrag vom Staatsanwalt seines Gerichtes kommt (§ 36 Abs 1). Die Anklage dagegen muss der Staatsanwalt beim zuständigen Gericht einbringen (§ 25 Abs 5, § 210 Abs 1): Im Verfahren über den Anklageeinspruch kommt das Gericht zum ersten Mal in die Lage, seine Zuständigkeit zu prüfen (§ 212 Z 5, 6).

Gerichte (§§ 29–42) 38

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1.) Die sachlich funktionelle Zuständigkeit. Die Gerichte bleiben dieselben: BG, LG, OLG, OGH (§ 29 Abs 1). Aber in der sachlichfunktionellen Zuständigkeit gibt es für das Ermittlungsverfahren bedeutsame Neuerungen. Wenn das Gericht im Ermittlungsverfahren Beweisaufnahmen durchzuführen oder Entscheidungen zu treffen hat, hat sie der Staatsanwalt in allen Strafsachen beim Einzelrichter des LG zu beantragen (§ 31 Abs 1). Der Richter, der als Einzelrichter im Ermittlungsverfahren Beweise aufnimmt, ist natürlich als Einzelrichter vom Hauptverfahren (Hauptverhandlung und Urteilsfällung) in derselben Sache ausgeschlossen (§ 43 Abs 2). Die BG sind – wie zB die Schöffen– oder Geschworenengerichte – auf das Hauptverfahren beschränkt (§ 30). Die Ratskammer ist verschwunden. Soweit der Einzelrichter im Vorverfahren Entscheidungen trifft, können die Betroffenen gegen seine Beschlüsse (§ 35 Abs 2) eine Beschwerde an das OLG ergreifen (§ 87 Abs 1, § 33 Abs 1 Z 1). Für Rechtsverletzungen durch die Kriminalpolizei oder den Staatsanwalt im Ermittlungsverfahren steht dem Betroffenen ein Einspruch zur Verfügung (§ 106 Abs 1). Übergriffe der Polizei – zB Hausdurchsuchungen und Festnahmen ohne richterliche Bewilligung – beim Unabhängigen Verwaltungssenat anzufechten, ist nicht mehr möglich. Im Ermittlungsverfahren können sich für das Gericht keine Zuständigkeitsprobleme ergeben. Der Einzelrichter ist für die Erledigung der Anträge zuständig, die der Staatsanwalt seines Gerichtes stellt (§ 36 Abs 1). Wenn der Staatsanwalt eine Sache abtritt, weil sich die Zuständigkeit einer anderen Staatsanwaltschaft herausstellt (§ 25 Abs 3), hat der schon befasste Einzelrichter über die noch 16

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offenen Anträge und Einsprüche und das schon befasste OLG über noch offene Beschwerden zu entscheiden (§ 36 Abs 2). Die sachlichen Zuständigkeiten für das Hauptverfahren bleiben die gleichen (§ 30, § 31, § 29 Abs 2).

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2.) Die örtlichen Zuständigkeiten für das Hauptverfahren (§ 36 Abs 3–5) entsprechen denen der §§ 51 ff alt. Zusammenhängende Strafsachen sind gemeinsam zu erledigen (§ 37 Abs 1). Zuständig für die zusammenhängenden Strafsachen ist das Gericht höherer Ordnung; unter Gerichten gleicher Ordnung das Tatortgericht, dessen Staatsanwalt schon „zuständig“ war (§ 37 Abs 2): Gemeint ist wohl, dass der Staatsanwalt eines der Tatorte mit einer der Sachen schon befasst war, zB einen Bericht der Polizei erhalten hat. Das Gericht dieser Staatsanwaltschaft ist für die Hauptverhandlung zuständig. Nach § 37 Abs 2 kommt es subsidiär darauf an, welche der zusammenhängenden Taten „die frühere“ ist. Diese Regel wird ua wirksam, wenn der Staatsanwalt das Ermittlungsverfahren wegen mehrerer Taten trennt (§ 27). Der Staatsanwalt in Wien führt das Ermittlungsverfahren wegen zweier Einbruchsdiebstähle, von denen der Beschuldigte den einen in Wien und den anderen in Innsbruck begangen hat. Wenn der Staatsanwalt in Wien das Ermittlungsverfahren wegen beider Taten trennt, kann er den in Innsbruck begangenen Einbruchsdiebstahl nach Innsbruck abtreten. Für das Hauptverfahren wegen beider Taten ist dann das LG zuständig, in dessen Sprengel der Beschuldigte den ersten Einbruchsdiebstahl begangen hat. Nach derselben Regel ist vorzugehen, wenn der Beschuldigte in mehreren Orten im Sprengel desselben LG Kfz unbefugt gebraucht hat: Zuständig für das Hauptverfahren wegen aller Taten ist das BG, in dessen Sprengel der Beschuldigte die erste Tat begangen hat. Kompetenzkonflikte entscheidet das gemeinsam übergeordnete Gericht (§ 38).

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3.) Ausscheidungen und Abtretungen. Ausscheidungen sind auch im Hauptverfahren zulässig (§ 36 Abs 4). Welche Gründe hier eine Ausscheidung rechtfertigen, sagt das Gesetz nicht. Man wird wohl auf § 27 zurückgreifen und annehmen müssen, dass Ausscheidungen nur zulässig sind, um Verzögerungen zu vermeiden oder die Haft des Beschuldigten zu verkürzen.

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Abtretungen will das Gesetz im Hauptverfahren offensichtlich beschränken. Eine Abtretung ist nur zulässig, wenn ein Gericht mit einer Sonderzuständigkeit – zB nach dem MedienG – eine Strafsache ausscheidet, für die eine Sonderzuständigkeit nicht besteht, oder wenn ein Landesgericht eine Strafsache ausscheidet, für die ein BG zuständig ist (§ 36 Abs 4). Wenn dagegen jemand wegen zweier schwerer Diebstähle, von denen er den einen in Innsbruck, den anderen in Salzburg begangen hat, in Innsbruck angeklagt ist, kann das LG Innsbruck den in Salzburg begangenen Diebstahl zwar ausscheiden, muss ihn aber weiter behandeln und kann ihn nicht nach Salzburg abtreten. Das ist eine Neuerung, denn diese Frage wurde bisher in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (B/V 139).

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4.) Gerichtliche Entscheidungen ergehen als Urteile, Beschlüsse oder bloße Verfügungen. Das Gesetz versucht eine inhaltliche Abgrenzung: Mit Urteilen wird über Schuld, Strafe, privatrechtliche Ansprüche, Unzuständigkeit oder Verfahrenshindernisse entschieden (§ 35 Abs 1). Das bedeutet keine Änderung gegenüber dem geltenden Recht. Beschlüsse sind alle anderen Entscheidungen, bloße Verfügungen ausgenommen (§ 35 Abs 2). Beschlüsse müssen begründet werden (§ 86) und sind in der Regel anfechtbar (§ 87). Verfügungen dagegen sind „bloß auf den Fortgang des Verfahrens oder die Bekanntmachung einer gerichtlichen Entscheidung gerichtet“, müssen nicht begründet werden und können nicht angefochten werden. Nun kann man von allen Entscheidungen bis zur Urteilsfällung sagen, sie seien „auf den Fortgang des Verfahrens gerichtet“. Aber das kann nicht bedeuten, dass die Gerichte künftig Entscheidungen, um sich eine Begründung zu ersparen oder sie der Anfechtung zu entziehen, wegen ihrer bloß prozessleitenden Natur als Verfügungen erlassen dürfen. Verfügungen können nur Entscheidungen sein, an deren Begründung oder Anfechtung niemand ein berechtigtes Interesse hat. Die EB (55) nennen als einziges Beispiel die Ladungen. Über Anträge der Parteien in- und außerhalb der Hauptverhandlung muss jedenfalls mit Beschluss entschieden werden, auch wenn er, wie zB die Beschlüsse in der Hauptverhandlung, unanfechtbar ist.

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Ausschließung und Befangenheit

Ausschließung und Befangenheit (§§ 43 –47) 1.) Die Ausschließungsgründe des § 43 entsprechen mit geringen Abweichungen denen der §§ 67–69 alt. Die wichtigste Neuerung besteht darin, dass die Befangenheit zu einem Sonderfall der Ausschließung wird. Der Richter ist ua ausgeschlossen, wenn andere Gründe vorliegen, die geeignet sind, seine volle Unvoreingenommenheit und Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen (§ 43 Abs 1 Z 3). Ausgeschlossen in diesem Sinn ist ein Richter nicht nur dann, wenn er zur Unparteilichkeit nicht mehr bereit ist, sondern schon dann, wenn Umstände vorliegen, die andere Menschen veranlassen könnten, an seiner Unbefangenheit zu zweifeln. So brauchte das Gesetz den Umstand, dass der Richter als Anzeiger aufgetreten ist (§ 68 Abs 1 Z 2 alt) oder aus dem Freispruch oder der Verurteilung des Beschuldigten einen Nutzen oder Schaden zu erwarten hat (§ 68 Abs 1 Z 3 alt), als besondere Ausschließungsgründe nicht mehr zu erwähnen.

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2.) Die Entscheidung über Ausschließungsgründe. Der Richter hat den Ausschließungsgrund, wenn er ihm bekannt wird, dem Präsidenten oder Gerichtsvorsteher anzuzeigen (§ 44 Abs 2); die Parteien können Ausschließungsgründe in einem Ablehnungsantrag geltend machen (§ 44 Abs 3). Über den Ausschließungsgrund entscheidet der Präsident oder Gerichtsvorsteher (§ 45 Abs 1), wenn eine Partei den Ablehnungsantrag in einer Verhandlung stellt, das erkennende Gericht (§ 45 Abs 1). Gegen die Entscheidung des Präsidenten, Gerichtsvorstehers oder des erkennenden Gerichts ist ein „selbstständiges Rechtsmittel“ nicht zulässig (§ 45 Abs 3). Das bedeutet: Der Beschluss ist unanfechtbar; aber die Parteien können den Ausschließungsgrund – und zwar entgegen der bisherigen Praxis (B/V 166) auch dann, wenn er vom Präsidenten verneint wurde – als Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 1 geltend machen (EB 62 f). Über Ausschließungsgründe in der Person eines Kriminalbeamten oder Staatsanwalts (§ 47 Abs 1) entscheidet der Leiter der Behörde (§ 47 Abs 3).

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Der Beschuldigte

Der Beschuldigte (§§ 48 –56) 52

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1.) Beschuldigter ist jede Person, die „auf Grund bestimmter Tatsachen konkret verdächtig“ ist, eine Straftat begangen zu haben, sobald deshalb gegen sie ermittelt oder Zwangsmittel ausgeübt werden (§ 48 Abs 1 Z 1). Die bloße Möglichkeit, dass jemand eine bestimmte Straftat begangen haben könnte und dass ihn die Kriminalpolizei vielleicht als Täter in Betracht zieht, macht ihn noch nicht zum Beschuldigten. Es müssen „konkrete Tatsachen“, also Indizien vorliegen, die auch für einen objektiven Betrachter hinreichen, jemanden für verdächtig zu halten (EB 65). Aber von diesem Augenblick an hat der Verdächtige die Rechte eines Beschuldigten. § 48 Abs 1 Z 1 stellt klar, dass dem konkret Verdächtigen die Rechte eines Beschuldigten nicht nur dem Staatsanwalt und dem Gericht, sondern auch der Kriminalpolizei gegenüber zustehen. Auch die Kriminalpolizei muss dem Beschuldigten die gesetzlichen Rechte – zB Akteneinsicht – gewähren. Die Polizei hat das in der Vergangenheit vielfach bezweifelt (B/V 521), ähnliche Zweifel darf es in Zukunft nicht mehr geben. Mehrere Personen können einer Tat verdächtig sein, obwohl nur einer sie begangen haben kann: Auch darum sind alle Verdächtigen Beschuldigte. Wenn gegen einen Beschuldigten Anklage erhoben wird, wird er zum Angeklagten (§ 48 Abs 1 Z 2). 2.) Das Recht auf Belehrung. Der Beschuldigte muss von der Kriminalpolizei oder vom Staatsanwalt „sobald wie möglich“ über das Verfahren, den Tatverdacht und über seine wesentlichen Rechte belehrt werden; die Belehrung kann aufgeschoben werden, wenn „besondere Umstände befürchten lassen, dass sonst der Zweck der Ermittlungen gefährdet wäre“ (§ 50). Besondere Umstände, die einen Aufschub rechtfertigen, sind „heimliche Ermittlungsmaßnahmen“ (EB 69), die nur Erfolg versprechen, wenn der Beschuldigte vor ihrer Durchführung nicht gewarnt wird: zB Hausdurchsuchung, Festnahme, Nachrichtenüberwachung, optische oder akustische Überwachung. Wenn solche Ermittlungsmaßnahmen unmittelbar bevorstehen, darf die 20

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Belehrung bis zu ihrer Beendigung aufgeschoben werden. Wenn solche Ermittlungsmaßnahmen nicht bevorstehen, kann die Belehrung die „kriminalpolizeiliche Effizienz“ (EB 68) nicht beeinträchtigen. Wenn der Beschuldigte schon festgenommen ist, kann es für einen Aufschub der Belehrung keinen sachlichen Grund geben (s Rz 391); und da sie nicht viel Zeit erfordert (s Rz 58), ist sie idR binnen weniger Stunden ab Festnahme „möglich“. § 50 konkretisiert § 6 Abs 2 und Art 6 Abs 3 lit a MRK (EB 68); nach Art 6 Abs 3 lit b MRK muss der Beschuldigte aber auch ausreichend Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung erhalten. So ist die Belehrung nach § 50 rechtzeitig nur, wenn sie so erfolgt, dass der Beschuldigte vor seiner ersten Vernehmung seine Rechte sinnvoll wahrnehmen kann: Der Beschuldigte muss vor seiner Vernehmung Zeit haben, sich seine Verantwortung zu überlegen, einen Verteidiger zu wählen, mit dem Verteidiger zu sprechen, und der Verteidiger muss Zeit haben, den Akt einzusehen. Je länger sich die Kriminalpolizei mit der Belehrung Zeit lässt, desto länger muss sie auch die erste Vernehmung des Beschuldigten aufschieben. Die Belehrung nach § 50 hinauszuschieben, dann den Beschuldigten plötzlich zu vernehmen und die Belehrung des § 50 mit der des § 164 Abs 1 „zusammenzulegen“, wäre eine gesetzwidrige Überrumpelungstaktik und machte den § 50 zu einer sinnlosen Formalität. Die allgemeine Belehrung nach § 50, die „sobald wie möglich“ zu erfolgen hat und dem Beschuldigten ua die Vorbereitung seiner Verteidigung ermöglicht, und die Belehrung nach § 164 Abs 1, welche die Vernehmung überhaupt erst zu einer Beschuldigtenvernehmung macht und darum zu Beginn der Vernehmung erfolgen muss (s Rz 366), haben verschiedene Funktionen und sind darum voneinander unabhängig. Eine verspätete Belehrung nach § 50 verletzt den Beschuldigten in einem subjektiven Recht und kann Gegenstand eines Einspruchs (§ 106 Abs 1) sein (EB 69). Der Beschuldigte muss über den Tatverdacht und seine „wesentlichen Rechte“ belehrt werden. Wesentlich sind nicht nur die im § 164 Abs 1 genannten, sondern alle Rechte, die im § 49 aufgezählt werden. Die Belehrung muss in verständlicher Form – allenfalls in einem Formblatt (EB 68) – geschehen. Die Belehrung muss in einem Amtsvermerk (§ 95) festgehalten werden. Über Einsprüche s Rz 179. In ihren Berichten an den Staatsanwalt (§ 100 Abs 2) muss die Krimi21

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nalpolizei angeben, ob und wann sie den Beschuldigten belehrt hat und wann die Belehrung aufgeschoben wurde (EB 69). Der Beschuldigte kann seine Rechte ausüben, auch wenn er noch nicht belehrt wurde. Dass sich die Kriminalpolizei mit der Belehrung des Beschuldigten Zeit lässt, ist kein Grund, ihm zB die Akteneinsicht zu verweigern. § 50 ist eine Neuerung. Bisher musste die Kriminalpolizei den Beschuldigten nur über einige Rechte und nur im Fall einer Festnahme belehren (§ 178 alt). 3.) Die Akteneinsicht und ihre Beschränkung. Der Beschuldigte – oder der Verteidiger an seiner Stelle (§ 57 Abs 2) – hat das Recht auf Akteneinsicht bei der Kriminalpolizei, bei der Staatsanwaltschaft und bei Gericht (§ 51 Abs 1). Die Akteneinsicht kann im Ermittlungsverfahren ua beschränkt werden, wenn besondere Umstände befürchten lassen, „dass durch eine sofortige Kenntnisnahme von bestimmten Aktenstücken der Zweck der Ermittlungen gefährdet wäre“ (§ 51 Abs 2). Das entspricht etwa § 45 Abs 2 alt. Eine solche Befürchtung kann man vernünftigerweise nur haben, wenn das Aktenstück die Anordnung oder Bewilligung eines noch nicht vollstreckten oder laufenden Zwangsmittels (zB Festnahme, Hausdurchsuchung, Nachrichtenüberwachung) oder wenn es Informationen enthält, die der Beschuldigte – der Verteidiger ist zur Information des Beschuldigten berechtigt – wahrscheinlich nützen wird, um Mitbeschuldigte oder Zeugen zu beeinflussen oder Beweismittel verschwinden zu lassen. Dass die Kenntnis des Aktenstückes dem Beschuldigten die Verteidigung erleichtern oder es der Polizei unmöglich machen wird, den Beschuldigten bei einer Vernehmung damit überraschend zu konfrontieren, gefährdet die Ermittlungen nicht. Die Akteneinsicht ist ein Recht des Beschuldigten, und seine Beschränkung keine Ermessungsentscheidung (vgl § 106 Abs 1; Rz 179). Von der Verhängung der Untersuchungshaft an dürfen Aktenstücke, die für die Beurteilung des Tatverdachts und der Haftgründe von Bedeutung sind, von der Akteneinsicht nicht mehr ausgenommen werden (§ 51 Abs 2). Mit dieser Neuerung trägt Österreich jetzt endlich der Rechtsprechung des EGMR zu Art 5 Abs 4, Art 6 MRK Rechnung. Aber leider nur in unzureichender Weise: Die Rechte aus diesen Artikeln stehen jedem Festgenommenen zu. 22

Der Beschuldigte

Überdies ist nicht begreiflich, wie nach der Festnahme des Beschuldigten die Kenntnisnahme von bestimmten Aktenstücken den Zweck der Ermittlungen gefährden könnte: Der Beschuldigte hat nach der Festnahme zu Verdunkelungsversuchen keine Gelegenheit, und der Verteidiger keinen Anlass sich darauf einzulassen. Die Beschränkung der Akteneinsicht ist in Haftfällen schon von der Festnahme an unzulässig.

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4.) Akteneinsicht bei Kriminalpolizei oder Staatsanwalt. Der vollständige Ermittlungsakt befindet sich bei der Kriminalpolizei. Dort also wird der Beschuldigte den Akt einsehen müssen. Dass die Kriminalpolizei Akteneinsicht gewähren muss (§ 53 Abs 1), ist eine erfreuliche Klarstellung (B/V 522), bisher war das in der Praxis nicht üblich. Dass der Sachbearbeiter gerade nicht anwesend ist, ist kein Grund, der die Kriminalpolizei berechtigte, die Akteneinsicht einstweilen zu verweigern: Der Sachbearbeiter kann im Voraus festlegen, welche Aktenstücke von der Einsicht auszunehmen sind. So wird die Kriminalpolizei den Beschuldigten kaum je wegschicken können, weil die Gewährung der Akteneinsicht aus „administrativen Gründen“ gerade nicht möglich sei; leider rechnen die EB (73) auch damit. Vielleicht wird der Beschuldigte lieber beim Staatsanwalt Akteneinsicht nehmen. Aber dort wird er nur die Protokolle über Beweisaufnahmen finden, die der Staatsanwalt selbst angestellt hat (§ 103 Abs 2) und alle die Aktenstücke, welche die Kriminalpolizei ihren Berichten an den Staatsanwalt anschließt (§ 100 Abs 4). Da die Kriminalpolizei dem Staatsanwalt nur von Zeit zu Zeit berichtet (§ 100 Abs 2), wird sich der Akt des Staatsanwalts nicht auf dem neuesten Stand befinden, in den ersten Monaten der Ermittlungen vielleicht gar kein Akt vorhanden sein (§ 100 Abs 2 Z 3). Dennoch wird es für die Verteidigung von erheblicher Bedeutung sein, dass sich der Staatsanwalt von der Kriminalpolizei wirklich alle für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage erheblichen Aktenstücke vorlegen lässt. Das Tagebuch des Staatsanwalts kann der Beschuldigte auch künftig nicht einsehen: Sie gehören nicht zu den „Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens“ (§ 51 Abs 1; EB 71).

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5.) Verbot der Veröffentlichung. Der Beschuldigte und sein Verteidiger dürfen Informationen, die sie durch Studium der Akten,

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Der Beschuldigte

in einer nicht öffentlichen Verhandlung oder durch eine nicht öffentliche Beweisaufnahme erfahren haben, im Interesse der Verteidigung und anderer überwiegender Interessen auch an die Medien weitergeben; aber sie dürfen das nicht tun, wenn dadurch etwa überwiegende schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen Dritter beeinträchtigt werden (§ 54). Eine Weitergabe wird rechtmäßig sein, um Vorwürfen entgegenzutreten, die in den Medien gegen den Beschuldigten erhoben oder verbreitet werden (EB 78), insbesondere wenn die Medien gegen den Beschuldigten hetzen, oder um sich gegen Missstände oder Einseitigkeit der Ermittlungen zu wehren. Ein schutzwürdiges Interesse der Kriminalpolizei an der Geheimhaltung von Missständen gibt es nicht. Überwiegende Geheimhaltungsinteressen Dritter werden in der Regel beeinträchtigt, wenn Belastungszeugen ohne dringenden Grund oder in unsachlicher Weise schlecht gemacht werden. 66

6.) Beweisanträge. Bisher war für einen Beweisantrag notwendig, dass der Beschuldigte ein Beweisthema und ein Beweismittel bezeichnet (§ 222 Abs 1 alt). In Zukunft muss der Beschuldigte darüber hinaus „begründen, weswegen das Beweismittel geeignet sein könnte, das Beweisthema zu klären“ (§ 55 Abs 1). Der Beschuldigte muss angeben, warum er glaubt, der Zeuge, dessen Vernehmung er beantragt, könnte etwas über das Beweisthema wissen, oder warum er glaubt, die Urkunde, deren Beischaffung er beantragt, könnte etwas für das Beweisthema hergeben. Solche Gründe sind freilich nur notwendig, wenn sie „nicht offensichtlich“, das heißt aktenkundig sind. Dass Kriminalpolizei und Staatsanwalt den Akt kennen, davon kann der Beschuldigte ausgehen. Dabei ist zu beachten, dass § 55 Abs 1 zwar einen bestimmten Inhalt, aber nicht den Gebrauch bestimmter Worte („Antrag“, „Beweis“) verlangt. Auch unvertretene Beschuldigte müssen Beweisanträge stellen können. Der Beschuldigte, der sich in seiner Vernehmung für eine Behauptung auf einen Zeugen beruft, stellt einen Beweisantrag (B/V 299). Wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, die Vernehmung dieses Zeugen könnte zur Klärung einer schulderheblichen Tatsache beitragen, muss der Zeuge vernommen werden (§ 55 Abs 2 Z 2). Die Selbstverständlichkeit, dass „Tatsachen oder Beweismittel, die der Beschuldigte zu seiner Entlastung angibt“, erhoben werden müssen (§ 199 Abs 2 alt), muss auch in 24

Der Beschuldigte

Zukunft gelten, auch wenn sich dieser Satz im StrafprozessreformG nicht wieder findet (s Rz 370). Den EB (80) zufolge übernimmt § 55 Abs 1 „im Wesentlichen“ die Grundsätze, die der OGH in seiner Rechtsprechung zu § 281 Abs 1 Z 4 entwickelt hat. Das ist ein grober Irrtum. Der OGH verwirft Nichtigkeitsbeschwerden nach § 281 Abs 1 Z 4 immer wieder, weil der Beweisantrag nicht erkennen lasse, warum die verlangte Beweisaufnahme das vom Antragsteller gewünschte Ergebnis haben werde (Nachweise B/V 627 ff). Nach Meinung des OGH kommt es nur auf die Begründung des Antrags an; ob in den Akten andere triftige Gründe aufscheinen, dem Antrag stattzugeben, hält der OGH für unerheblich (Nachweise B/V 894). Nach Meinung des OGH muss der Beschuldigte voraussehen, was die Beweisaufnahme ergeben wird, nach manchen Entscheidungen sogar, ob dieses Ergebnis anderen Beweisergebnissen gegenüber ins Gewicht fallen wird (Nachweise B/V 628). All das ist für einen Beweisantrag nach § 55 Abs 1 gerade nicht erforderlich: Der Antragsteller muss lediglich sagen, warum die verlangte Beweisaufnahme ein Ergebnis haben könnte. Was das Ergebnis sein könnte, welchen Beweiswert es haben könnte, darüber braucht sich der Beschuldigte nicht auszulassen, das kann er – zumal im Vorverfahren – gar nicht wissen. Und wenn der Beschuldigte in seinem Beweisantrag einige Gründe nennt, dürfen Kriminalpolizei und Staatsanwalt bei der Beurteilung, ob der Beweis aufzunehmen sei, über andere aktenkundige und damit offensichtliche Gründe nicht hinweggehen. Diese Regeln sollen auch in der Hauptverhandlung Anwendung finden (EB 80). So wird der OGH seine Rechtsprechung zu § 281 Abs 1 Z 4 ändern müssen. 7.) Ablehnungsgründe. § 55 Abs 2 zählt die Gründe auf, aus denen eine verlangte Beweisaufnahme unterbleiben kann. Beweisanträge können abgelehnt werden, wenn das Beweisthema unerheblich ist (Z 1) und wenn die beantragte Beweisaufnahme unzulässig oder unmöglich ist (Abs 2 Einleitung). Nicht geeignet, eine erhebliche Tatsache zu beweisen (Z 2), ist das beantragte Beweismittel nur, wenn feststeht, dass es zum Beweisthema nichts hergeben kann, dass zB der beantragte Zeuge von dem fraglichen Vorgang nichts gesehen oder gehört haben kann; dass die Kriminalpolizei das nur für unwahrscheinlich hält, berechtigt sie nicht, auf die Beweis25

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aufnahme zu verzichten. Unklar ist der Ablehnungsgrund der Z 3. Wann kann ein ungeklärtes Beweisthema als erwiesen gelten? Die EB schweigen dazu. Umstände jedenfalls, die für die Unschuld des Beschuldigten sprechen, müssen geklärt werden, es sei denn das Verfahren wird ohnehin eingestellt oder der Beschuldigte freigesprochen (B/V 632, 42). Nach § 55 Abs 3 kann eine Beweisaufnahme im Ermittlungsverfahren auch dann unterbleiben, wenn man sie der Hauptverhandlung vorbehalten kann. Das ist eine wenig sinnvolle, ja gefährliche Neuerung (s Rz 25): Eine Einladung, sich vorerst um das Belastungsmaterial zu kümmern und es dem Gericht im Hauptverfahren zu überlassen, entlastenden Indizien nachzugehen. Das Gericht muss dann die Arbeit tun, die eigentlich Aufgabe des Staatsanwalts und der Kriminalpolizei wäre, Fehlurteile können die Folge sein. Wenn die Gefahr eines Beweisverlustes besteht oder wenn eine Beweisaufnahme den Tatverdacht „unmittelbar beseitigen“ könnte, muss der Beweis jedenfalls sofort aufgenommen werden. Geeignet, den Tatverdacht unmittelbar zu beseitigen, ist jede Beweisaufnahme, die ergeben könnte, dass der Beschuldigte nicht der Täter sein kann: zB die Vernehmung eines Alibizeugen. Wenn die Aufnahme von Entlastungsbeweisen der Hauptverhandlung vorbehalten wird, wird es idR zweifelhaft sein, ob Anklage zu erheben (§ 210 Abs 1) oder das Verfahren nicht doch einzustellen (§ 190; s Rz 431) ist. Dann darf der Staatsanwalt eine Anklage nicht erheben, der Beschuldigte könnte dagegen Einspruch erheben (§ 212 Z 3). 8.) Erledigung von Beweisanträgen. § 55 Abs 4 geht davon aus, dass der Beschuldigte seine Beweisanträge im Ermittlungsverfahren bei der Kriminalpolizei stellt. Die Kriminalpolizei aber braucht auf einen Beweisantrag nicht zu antworten, sondern kann ihm entsprechen oder ihn mit einem Anlassbericht (§ 100 Abs 2 Z 2) dem Staatsanwalt vorlegen. Die Kriminalpolizei muss dem Staatsanwalt jedes Verlangen des Beschuldigten vorlegen, das auf eine Beweisaufnahme gerichtet ist und dem sie nicht nachkommen will. Die Beurteilung, ob das Verlangen des Beschuldigten den Voraussetzungen des § 55 Abs 1 entspricht, ob ihm nach Abs 2 zu entsprechen ist, ob die verlangte Beweisaufnahme nach Abs 3 der Hauptverhand26

Der Beschuldigte

lung vorbehalten werden kann, ist allein Sache des Staatsanwalts. Der Staatsanwalt hat dann die Wahl: Er kann entweder die Beweisaufnahme anordnen (§ 102 Abs 1) oder den Beschuldigten verständigen, warum seinem Antrag nicht entsprochen wird. Wenn der Beschuldigte damit nicht zufrieden ist, kann er Einspruch erheben (§ 106 Abs 1). Aber § 55 Abs 1 schließt nicht aus, dass der Beschuldigte Beweisanträge direkt an den Staatsanwalt richtet.

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9.) Andere Anträge. Nachdem der Staatsanwalt das Ermittlungsverfahren leitet (§ 101 Abs 1), möchte man erwarten, dass der Beschuldigte nicht nur Beweisanträge, sondern auch andere Anträge an den Staatsanwalt richten kann – wie bisher in der Voruntersuchung an den Untersuchungsrichter: Anträge zB auf unbeschränkte Akteneinsicht, auf Übersetzungshilfe, auf Verbindung oder Trennung mehrerer Strafsachen usw. Das StrafprozessreformG sieht das aber nicht vor. Der Beschuldigte kann dem Staatsanwalt zwar seine Wünsche mitteilen, der Staatsanwalt kann ihnen entsprechen oder nicht entsprechen, aber er muss im letzteren Fall nicht reagieren, sondern kann es dem Beschuldigten überlassen, sich mit seinem Schweigen abzufinden oder Einspruch (§ 106) zu erheben. Der Staatsanwalt muss nicht einmal im Einspruchsverfahren Gründe für seine Untätigkeiten nennen (s Rz 192). Eine erstaunliche Regelung! Die Staatsanwälte werden ihrer Stellung als Verfahrensleiter hoffentlich besser gerecht werden und mehr Verständnis für Rechtsstaatlichkeit aufbringen, als ihnen die Gesetzesverfasser zutrauten: Sie werden auf Ansuchen des Beschuldigten, so hoffen wir, angemessen reagieren.

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10.) Übersetzungshilfe. § 56 Abs 1 gewährt dem Beschuldigten, der sich in der Verfahrenssprache nicht hinreichend verständigen kann, ein Recht auf Übersetzungshilfe. § 56 Abs 1 entspricht dem § 38a alt. § 56 Abs 2 nimmt auch auf den gehörlosen oder stummen Beschuldigten Rücksicht. Die sehr vernünftige Regelung aber, wonach der Verfahrenshilfeverteidiger zu ermächtigen ist, für den Kontakt mit dem Beschuldigten einen Dolmetscher seiner Wahl beizuziehen, ist im § 56 nicht mehr enthalten (vgl dagegen § 38a Abs 2 alt).

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Der Verteidiger

Der Verteidiger (§§ 57– 63) 74

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1.) Rechtliche Stellung. Der Verteidiger ist Beistand des Beschuldigten, er hat das Recht und die Pflicht – natürlich unabhängig davon, ob er den Beschuldigten für unschuldig oder schuldig hält –, ihn zu beraten und alles vorzubringen, was seiner Verteidigung dient (§ 57 Abs 1). Es gibt kein Gesetz, das dieses Recht des Verteidigers einschränkt, und was dem Gewissen des Verteidigers entspricht, beurteilt er selbst. Der Verteidiger kann für den Beschuldigten Erklärungen abgeben. Wenn Beschuldigter und Verteidiger widersprechende Erklärungen abgeben, gilt die des Beschuldigten (§ 57 Abs 2). Der Beschuldigte kann also gegen den Widerspruch des Verteidigers selbst auf Rechtsmittel verzichten. Aber der Verzicht des Beschuldigten auf ein Rechtsmittel gegen ein Urteil ist nur wirksam, wenn er in Gegenwart und nach Beratung mit dem Verteidiger abgegeben wird (§ 57 Abs 2). Eine Beratung muss – im Gegensatz zur bisherigen Praxis (B/V 270) – stattfinden, auch wenn sie der Verteidiger nicht beantragt. Eine Beratung setzt voraus, dass Beschuldigter und Verteidiger unter vier Augen über das Urteil sprechen. 2.) Verteidigergespräche bis zur Einlieferung in die Justizanstalt. Der festgenommene Beschuldigte kann mit einem Verteidiger sprechen und ihn bevollmächtigen (§ 59 Abs 1). Aber die Kriminalpolizei darf Gespräche mit dem Verteidiger – ohne Rücksicht auf die Schwere der Tat und die angenommenen Haftgründe – überwachen, ja sogar auf eine allgemeine Rechtsauskunft beschränken, wenn „dies erforderlich scheint, um eine Beeinträchtigung der Ermittlungen oder von Beweismitteln abzuwenden“ (§ 59 Abs 1). Dass Gespräche mit dem Verteidiger den Beschuldigten befähigen, dem psychischen Druck der Polizeiverhöre besser stand zu halten und sich dort sinnvoll zu verantworten, anstatt einfach zuzugeben, was die Beamten gerne hören wollen, beeinträchtigt die Ermittlungen nicht; im Gegenteil: Geständnisse, die der Beschuldigte ablegt, nur um endlich Ruhe zu haben, waren Ursache zB des Fehlurteils im Fall Heidegger. Die allgemeine Möglichkeit, 28

Der Verteidiger

der Verteidiger könnte einen Verdunkelungsversuch unternehmen, wenn er wollte, rechtfertigt die Beschränkung nicht: Sie ist immer vorhanden. Wirklich gefährden kann das Gespräch mit dem Verteidiger die Ermittlungen und die Beweismittel nur, wenn konkrete Hinweise vorhanden sind, der Verteidiger werde von dieser allgemeinen Möglichkeit tatsächlich Gebrauch machen: Wenn zB der Beschuldigte Möglichkeiten hat, den Verteidiger massiv unter Druck zu setzen; das ist so gut wie nie der Fall. Über die Belehrung des Beschuldigten bei Vernehmungen durch die Kriminalpolizei s Rz 364 ff. Die Beschränkung des Verteidigerkontaktes ist – entgegen dem JA (JAB 8) – keine Ermessensentscheidung. § 59 Abs 1 erfordert keine „diffizile Abwägung“, sondern bloß eine klare, an Art 6 MRK orientierte Auslegung. Dass Verdunkelungsversuche des Verteidigers lediglich denkbar sind und dass Beschuldigte nach einem Gespräch mit dem Verteidiger dem psychischen Druck eines Verhörs idR besser standhalten, kann auch eine „diffizile Abwägung“ nicht als seriösen Grund für eine Beschränkung ausgeben. § 59 Abs 1 lässt befürchten, dass die Kriminalpolizei ihre Praxis, Verteidigergespräche zu unterbinden, fortsetzen wird; dh es besteht die Gefahr, dass die Polizei, statt jedes Gespräch mit dem Verteidiger zu unterbinden, es künftig auf eine Rechtsauskunft beschränken wird, was im Ergebnis auf das selbe hinausläuft. Rechtsanwälte sollten darauf mit Einsprüchen (§ 106) und mit Beschwerden an den EGMR reagieren. Nach Art 6 Abs 3 lit c MRK hat jeder Beschuldigte das Recht auf den Beistand eines Verteidigers, und ein Verteidiger, der darauf beschränkt wird, dem Beschuldigten einen Rechtsvortrag zu halten, ohne mit dem Beschuldigten über die Umstände seines Falles sprechen zu können, ist kein Beistand. Da § 59 Abs 1 die Beschränkung der Verteidigergespräche keineswegs auf einige bestimmte schwere Straftaten besonders gefährlicher Täter beschränkt, geht er seinem Wortlaut nach weit über das hinaus, was die MRK erlaubt. Auch Staatsanwalt und Kriminalpolizei haben die MRK zu beachten. 3.) Verteidigergespräche. Nach Einlieferung in die Justizanstalt darf der Beschuldigte mit seinem Verteidiger sprechen. Aber der Staatsanwalt kann diese Gespräche bis zur Anklage oder bis zwei Monate ab Festnahme überwachen lassen, wenn Verab29

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redungs- oder Verdunkelungsgefahr besteht und „auf Grund besonderer schwer wiegender Umstände zu befürchten ist, der Kontakt mit dem Verteidiger werde zu einer Beeinträchtigung von Beweismitteln führen“ (§ 59 Abs 2). Das entspricht dem Text des § 45 Abs 3 alt. In der Praxis aber wurden Verteidigergespräche bei Verdunkelungsgefahr ziemlich routinemäßig überwacht. Der Gesetzestext sollte endlich ernst genommen werden. Dass das Gespräch mit dem Verteidiger zu einer Beeinträchtigung von Beweismitteln führen werde, kann man nur befürchten, wenn konkrete Umstände vorliegen, der Verteidiger werde auf Wunsch des Beschuldigten Verdunkelungsversuche unternehmen (vgl B/V 425) – was kaum je der Fall ist. Da die Überwachung die Verteidigung schwer behindert, da § 59 Abs 2 auch in unbedeutenden Strafsachen anwendbar und die Dauer der Überwachung exzessiv ist, besteht auch hier der Verdacht, dass § 59 Abs 2 dem Art 6 Abs 3 lit c MRK widerspricht. In der BRD wurde die Überwachung dieser Gespräche schon 1964 abgeschafft. 80

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4.) Ausschluss des Verteidigers. Dass ein Rechtsanwalt als Zeuge zur Hauptverhandlung geladen ist oder geladen werden soll, schließt ihn – im Gegensatz zum bisherigen Recht (§ 40 alt) – als Verteidiger nicht mehr aus (§ 60 Abs 1). Nach neuem Recht ist als Verteidiger ua ausgeschlossen, gegen den ein Strafverfahren wegen Beteiligung an derselben Straftat oder wegen Begünstigung hinsichtlich derselben Straftat „anhängig“ ist (§ 60 Abs 1). In den Verdacht der Begünstigung kann ein Verteidiger leicht geraten, wenn man bedenkt, was alles als Begünstigung angesehen wird. Ein Strafverfahren beginnt, sobald Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft zur Aufklärung des Verdachts einer Straftat gegen eine bekannte oder unbekannte Person ermitteln (§ 1 Abs 2). Sollte die Kriminalpolizei einen unbequemen Verteidiger dadurch ausscheiden können, dass sie wegen Begünstigung gegen ihn zu ermitteln beginnt? Gegen den Verteidiger „anhängig“ im Sinn des § 60 Abs 1 ist das Verfahren wohl erst dann, wenn der Verteidiger in diesem Verfahren die rechtliche Stellung eines Beschuldigten erlangt, also wenn er „auf Grund bestimmter Umstände konkret“ (§ 48 Abs 1 Z 1), dh so verdächtig ist, dass ihn auch ein objektiver Betrachter für verdächtig hielte (s Rz 52). Über den Ausschluss entscheidet das Gericht (§ 60 Abs 2) auf Antrag des Staatsanwalts 30

Opfer und ihre Rechte

(§ 105 Abs 1). Auch der Ausschluss des Verteidigers ist ein Zwangsmittel. So kann das Gericht vor der Entscheidung von der Kriminalpolizei Auskünfte verlangen oder ihr weitere Ermittlungen auftragen (§ 105 Abs 2). Wirksam wird der Ausschluss des Verteidigers, wenn ihn das Gericht beschließt; die Beschwerde des Verteidigers hat keine aufschiebende Wirkung (§ 87 Abs 3). 5.) Notwendige Verteidigung, Verfahrenshilfe. Die Vorschriften über die notwendige Verteidigung, über die Beigabe eines Verfahrenshilfeverteidigers (§§ 61, 63) und ihre Bestellung durch die Rechtsanwaltskammer (§ 62) entsprechen dem bisherigen Recht (§§ 41, 42, 43, 43a alt; B/V 275ff). Die Regel, wonach der Gerichtsvorsteher „in dringenden Fällen“ einen Richter zum Verteidiger bestellen kann (§ 62 Abs 2), ist leider aus dem bisherigen Recht übernommen worden (§ 42 Abs 4 alt; B/V 289). Bemerkenswert ist die Abschaffung des Pflichtverteidigers: § 42 Abs 2 alt wird vom StrafprozessreformG nicht übernommen. Künftig wird der mittellose Beschuldigte bei der ersten Haftverhandlung durch einen Verfahrenshilfeverteidiger vertreten werden (EB 88).

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Haftungsbeteiligte (§ 64) Der Ausdruck Haftungsbeteiligte ist neu, der Sache nach entspricht § 64 dem § 444 Abs 1 alt.

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Opfer und ihre Rechte (§§ 65 –70) 1.) Opfer einer Straftat haben gewisse Rechte – unabhängig davon, ob sie sich als Privatbeteiligte dem Strafverfahren anschließen oder anschließen können. Opfer, denen nur die allgemeinen Opferrechte zustehen, sind „Personen, die durch eine Straftat einen Schaden erlitten haben oder 31

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Opfer und ihre Rechte

(§ 105 Abs 1). Auch der Ausschluss des Verteidigers ist ein Zwangsmittel. So kann das Gericht vor der Entscheidung von der Kriminalpolizei Auskünfte verlangen oder ihr weitere Ermittlungen auftragen (§ 105 Abs 2). Wirksam wird der Ausschluss des Verteidigers, wenn ihn das Gericht beschließt; die Beschwerde des Verteidigers hat keine aufschiebende Wirkung (§ 87 Abs 3). 5.) Notwendige Verteidigung, Verfahrenshilfe. Die Vorschriften über die notwendige Verteidigung, über die Beigabe eines Verfahrenshilfeverteidigers (§§ 61, 63) und ihre Bestellung durch die Rechtsanwaltskammer (§ 62) entsprechen dem bisherigen Recht (§§ 41, 42, 43, 43a alt; B/V 275ff). Die Regel, wonach der Gerichtsvorsteher „in dringenden Fällen“ einen Richter zum Verteidiger bestellen kann (§ 62 Abs 2), ist leider aus dem bisherigen Recht übernommen worden (§ 42 Abs 4 alt; B/V 289). Bemerkenswert ist die Abschaffung des Pflichtverteidigers: § 42 Abs 2 alt wird vom StrafprozessreformG nicht übernommen. Künftig wird der mittellose Beschuldigte bei der ersten Haftverhandlung durch einen Verfahrenshilfeverteidiger vertreten werden (EB 88).

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Haftungsbeteiligte (§ 64) Der Ausdruck Haftungsbeteiligte ist neu, der Sache nach entspricht § 64 dem § 444 Abs 1 alt.

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Opfer und ihre Rechte (§§ 65 –70) 1.) Opfer einer Straftat haben gewisse Rechte – unabhängig davon, ob sie sich als Privatbeteiligte dem Strafverfahren anschließen oder anschließen können. Opfer, denen nur die allgemeinen Opferrechte zustehen, sind „Personen, die durch eine Straftat einen Schaden erlitten haben oder 31

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sonst in ihren strafrechtlich geschützten Rechtsgütern beeinträchtigt“ sein könnten (§ 65 Z 1 lit c). Nach der ersten Alternative ist Opfer, wer durch die Tat einen Vermögensschaden erlitten hat: zB der Eigentümer der gestohlenen Sache; aber auch der Eigentümer des PKW, den der Täter einer fahrlässigen Körperverletzung bei dem Unfall beschädigt hat. Nach der zweiten Alternative ist Opfer, wer durch die Straftat an Rechtsgütern beeinträchtigt wurde, die das verwirklichte Strafgesetz wenigstens unter anderem schützt. Opfer ist der bei einem Verkehrsunfall verletzte oder gefährdete Mitfahrer, weil er Träger des in den § 88, § 89 StGB geschützten Rechtsguts „Leib und Leben“ ist; Opfer ist der Verleumdete, weil § 297 StGB zwar hauptsächlich die Rechtspflege, daneben aber auch Interessen des Verleumdeten schützt; Opfer ist der durch eine amtsmissbräuchlich gewährte Baubewilligung beeinträchtigte Anrainer, weil § 302 StGB unter anderem auch Individualrechte schützt (vgl EB 236; s Rz 452). Nach der zweiten Alternative sind die Betroffenen Opfer, auch wenn sie durch die Straftat keinen Vermögensschaden erlitten haben. Opfer mit einer gewissen Vorzugsstellung (s Rz 91, 96) sind Personen, die durch eine vorsätzlich begangene Straftat Gewalt oder gefährlicher Drohung ausgesetzt oder in ihrer sexuellen Integrität beeinträchtigt sein könnten (§ 65 Z 1 lit a). Das trifft zu auf das sexuell missbrauchte Mädchen (§ 207 StGB); die Kassierin, die der Räuber bedrohte (§ 142 StGB); den Polizisten, den der Täter zurückgestoßen und dadurch an der Festnahme behindert hat (§ 269 StGB). Opfer mit einer gewissen Vorzugsstellung (s Rz 91) sind ferner bei vorsätzlichen und fahrlässigen Tötungsdelikten eine Gruppe naher Angehöriger des Getöteten; und jeder Angehörige, wenn er Zeuge der Tat gewesen ist (§ 65 Z 1 lit b). 2.) Allgemeine Opferrechte, Übersicht. Alle Opfer haben die in § 66 Abs 1 aufgezählten Rechte. Dazu gehört ua das Recht auf Information (§ 66 Abs 1 Z 3, § 70); auf Akteneinsicht (§ 66 Abs 1 Z 2); das Recht auf Teilnahme an kontradiktorischen Vernehmungen von Beschuldigten und Zeugen, auf Teilnahme an Befundaufnahmen und Tatrekonstruktionen (§ 66 Abs 1 Z 6); das Recht, an der Hauptverhandlung teilzunehmen und dort Fragen zu stellen (§ 66 Abs 1 Z 7). „Zu ihren Ansprüchen gehört“ (Z 7) können Opfer in der Hauptverhandlung freilich nur werden, wenn sie dort 32

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Ansprüche geltend machen; dann aber sind sie nicht bloß Opfer, sondern auch Privatbeteiligte. Opfer können die Fortführung des Verfahrens beantragen, wenn der Staatsanwalt das Ermittlungsverfahren einstellt (§ 66 Abs 1 Z 8, § 195; s Rz 440). Auch im Diversionsverfahren haben Opfer gewisse Rechte (§ 204 Abs 2, § 206; s Rz 453 f). 3.) Akteneinsicht. Nicht nur Privatankläger und Privatbeteiligter, sondern alle Opfer haben das Recht auf Akteneinsicht, soweit ihre Interessen betroffen sind (§ 68 Abs 1, 2). Aktenstücke, die andere Taten angehen, Ermittlungsergebnisse, die als Beweismittel voraussichtlich nicht verwendet werden dürfen – zB Ergebnisse unzulässiger Nachrichtenüberwachung (EB 98) –, betreffen ihre Interessen nicht. Opfern und Privatbeteiligten kann die Akteneinsicht beschränkt werden, wenn besondere Umstände befürchten lassen, dass durch eine sofortige Kenntnis bestimmter Aktenstücke der Zweck der Ermittlungen oder ihre unbeeinflusste Aussage als Zeugen gefährdet wäre (§ 68 Abs 1 mit Verweis auf § 51). Für den Privatankläger, der ja „grundsätzlich“ die gleichen Rechte wie der Staatsanwalt hat (§ 71 Abs 5), gibt es keine Beschränkung der Akteneinsicht. Das Verbot der Veröffentlichung des § 54 dagegen gilt für Opfer, Privatbeteiligte und Privatankläger (§ 68 Abs 3).

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4.) Recht auf Information. Sobald ein Ermittlungsverfahren gegen einen bestimmten Beschuldigten geführt wird – dh sobald eine bestimmte Person „konkret verdächtig“ ist (§ 48 Abs 1 Z 1; s Rz 52) –, hat die Kriminalpolizei oder der Staatsanwalt die Opfer über die im § 66 aufgezählten Rechte und über die Möglichkeit einer Privatbeteiligung zu informieren. Die Information kann aufgeschoben werden, solange dadurch der Zweck der Ermittlungen gefährdet wäre (§ 70 Abs 1); vgl Rz 56.

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5.) Prozessbegleitung. Die Angehörigen des Getöteten und die Opfer vorsätzlicher Gewalt, gefährlicher Drohung oder einer vorsätzlichen sexuellen Beeinträchtigung genießen eine gewisse Vorzugsstellung: Sie haben – ohne Rücksicht auf ihre Einkommensverhältnisse – ein Recht auf psychosoziale und juristische Prozessbegleitung, „soweit dies zur Wahrung der prozessualen Rechte der

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Opfer und ihre Rechte

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Opfer unter größtmöglicher Bedachtnahme auf ihre persönliche Betroffenheit erforderlich ist“ (§ 66 Abs 2). Die psychosoziale Prozessbegleitung bereitet das Opfer auf die seelischen Belastungen des Verfahrens vor, das Opfer wird zu Vernehmungen im Ermittlungs- und im Hauptverfahren begleitet (§ 66 Abs 2). Die psychosoziale Prozessbegleitung soll geeigneten Einrichtungen übertragen werden (§ 66 Abs 2). Wenn die Einrichtung das Opfer abweist, weil eine Begleitung nicht notwendig sei, muss auf Verlangen des Opfers im Ermittlungsverfahren der Staatsanwalt, im Hauptverfahren das Gericht über die Erforderlichkeit entscheiden (JAB 10).

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Die juristische Prozessbegleitung durch einen Rechtsanwalt dient der Durchsetzung der prozessualen Opferrechte (§ 66 Abs 2, § 67 Abs 7). So wird eine juristische Prozessbegleitung notwendig sein, wenn besondere Umstände befürchten lassen, die Rechte des Opfers bei einer Vernehmung würden – trotz einer psychosozialen Begleitung – nicht ausreichend respektiert werden. Wenn das Opfer mit juristischer Prozessbegleitung sich dem Strafverfahren anschließt und zum Privatbeteiligten wird, sorgt der Prozessbegleiter auch für die Durchsetzung der privatrechtlichen Ansprüche (§ 67 Abs 7; JAB 10).

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Das Verhältnis von juristischer Prozessbegleitung und Verfahrenshilfe ist – angesichts des § 67 Abs 7 – ganz undurchsichtig. Sollen die privilegierten Opfer – ohne Rücksicht auf ihre Einkommensverhältnisse in dem juristischen Prozessbegleiter einen unentgeltlichen Anwalt zur Durchsetzung ihrer Schadensersatzansprüche erhalten? Oder müssen sie, um einen unentgeltlichen Anwalt zu erhalten, als Privatbeteiligte Verfahrenshilfe beantragen (§ 67 Abs 7)? Dafür kommt es sehr wohl auf die Einkommensverhältnisse an. Und wer bestimmt den juristischen Prozessbegleiter? Er muss Rechtsanwalt sein (§ 66 Abs 2). Kann ihn das Opfer frei wählen? Wird er von einer „geeigneten Einrichtung“ (§ 66 Abs 2) gestellt oder wie ein Verfahrenshilfeanwalt von der Rechtsanwaltskammer bestellt? Wer entscheidet schließlich über die Notwendigkeit einer juristischen Prozessbegleitung? Wenn sich die Gesetzesverfasser etwas dabei gedacht haben sollten, im Gesetzestext, in den EB und im JAB haben sie es nicht verraten. Über das Recht auf die Prozessbegleitung müssen die Opfer, die

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Opfer und ihre Rechte

dafür in Frage kommen, spätestens vor ihrer ersten Befragung informiert werden (§ 70 Abs 1). 6.) Opfer einer vorsätzlichen sexuellen Beeinträchtigung haben darüber hinaus die im § 70 Abs 2 genannten Sonderrechte: Nach Möglichkeit von einer Person des gleichen Geschlechtes vernommen zu werden (Z 1); die Beantwortung von Fragen aus dem höchstpersönlichen Lebensbereich oder nach Einzelheiten der Straftat, deren Schilderung sie für unzumutbar halten, zu verweigern (Z 2); im Ermittlungsverfahren und in der Hauptverhandlung unter Verwendung einer Videoanlage vernommen zu werden, sodass der Beschuldigte die Vernehmung mitverfolgen kann, die Opfer ihn aber nicht sehen müssen (Z 3); in der Hauptverhandlung den Ausschluss der Öffentlichkeit zu verlangen (Z 4). Über diese Rechte müssen diese Opfer spätestens vor ihrer ersten Befragung informiert werden (§ 70 Abs 2).

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7.) Privatbeteiligter wird das Opfer, indem es sich dem Strafverfahren anschließt (§ 67 Abs 2). Der Anschluss setzt voraus, dass das Opfer aus der Straftat einen Anspruch gegen den Beschuldigten auf Leistung, Feststellung oder Rechtsgestaltung ableiten kann (§ 69 Abs 1). In der Regel macht der Privatbeteiligte einen Schadenersatzanspruch geltend, entweder weil er durch die Tat einen „Schaden“ – gemeint ist ein Vermögensschaden – erlitten hat oder in anderen „strafrechtlich geschützten Rechtsgütern“ beeinträchtigt wurde und dafür eine „Entschädigung“ verlangt (§ 67 Abs 1) – wie zB der Verletzte ein Schmerzengeld. Neu an dem allen ist eines: Die Betonung, dass sich der Anspruch des Privatbeteiligten gegen den Beschuldigten (§ 69 Abs 1) richten muss. Das hat Konsequenzen für Fälle, in denen dem Opfer aus der Straftat strafrechtliche Ansprüche gegen einen Dritten entstehen. Ansprüche nach dem AHG zB richten sich gegen den Rechtsträger und nicht gegen den schuldigen Beamten. Im Strafverfahren gegen den schuldigen Beamten kann der Geschädigte – anders als bisher üblich (§ 47 Abs 1 alt; B/V 220) – nicht Privatbeteiligter, sondern nur Opfer sein. Aber das Recht auf Akteneinsicht (§ 66 Abs 1 Z 2) und das Recht, an der Hauptverhandlung teilzunehmen und dort Fragen zu stellen (§ 66 Abs 1 Z 7), steht ihm auch als Opfer zu. Ob er die im Strafverfahren gegen den schuldigen

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Opfer und ihre Rechte

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Beamten aufgewendeten Kosten im Zivilprozess gegen den Rechtsträger geltend machen kann, ist eine andere Frage: § 393 Abs 5 ist auf Opfer nicht anwendbar. Der Privatbeteiligte muss seinen Anspruch, wenn er nicht offensichtlich ist, „begründen“ (§ 67 Abs 2). In der Regel ist er offensichtlich. Im Übrigen genügt es – wie bisher (B/V 221) –, dass der Privatbeteiligte Umstände behauptet, die nach dem bisherigen Ermittlungsstand nicht widerlegt sind und aus denen sich nach richtiger Rechtsauffassung ein Anspruch gegen den Beschuldigten ableiten lässt. Bis zum Schluss des Beweisverfahrens muss der Privatbeteiligte die Höhe des Schadenersatzes oder der Entschädigung „beziffern“ (§ 67 Abs 3). Ob die Nennung eines „symbolischen Betrages“ von zB 1 € eine „Bezifferung“ ist, sagen die EB nicht. Die Frage ist zu verneinen. Die Privatbeteiligung dient der „Verfahrenskonzentration und der Vermeidung eines künftigen Zivilprozesses“ (EB 99) und nicht symbolischen Aktionen. Wenn diese Voraussetzungen (s Rz 97–100) nicht oder nicht mehr vorliegen, ist die Anschlusserklärung im Ermittlungsverfahren vom Staatsanwalt, im Hauptverfahren vom Gericht zurückzuweisen (§ 67 Abs 4, 5). Der Privatbeteiligte erhält dann keinen Ersatz für die Kosten seines Vertreters, weder im Straf-, noch in einem etwa folgenden Zivilprozess. § 393 Abs 5 setzt voraus, dass der Privatbeteiligte auf den Zivilrechtsweg verwiesen wurde. 8.) Die rechtliche Stellung des Privatbeteiligten ist spürbar verbessert worden. Zwar kann der Privatbeteiligte weiter auf den Zivilrechtsweg verwiesen werden (§ 366), aber er kann auch für das Strafverfahren Verfahrenshilfe erhalten (§ 67 Abs 7), freilich nur „zur Vermeidung eines nachfolgenden Zivilprozesses“, also nur, wenn gute Aussichten bestehen, dass über seine Ansprüche schon im Strafverfahren endgültig abgesprochen wird (JAB 11). Der Privatbeteiligte erhält ein Beweisantragsrecht für das Ermittlungs- und für das Hauptverfahren (§ 67 Abs 6 Z 1); bisher hat die Praxis das Beweisantragsrecht des Privatbeteiligten zum Teil selbst in der Hauptverhandlung ignoriert (B/V 223). Beweisanträge des Privatbeteiligten können auf den Nachweis schulderheblicher Umstände oder von Umständen abzielen, die nur für die Entschädigung über die privatrechtlichen Ansprüche erheblich sind, zB der 36

Privatankläger und Subsidiarankläger

Höhe des Schadens (vgl § 67 Abs 1); im letzteren Fall können die Beweisanträge des Privatbeteiligten freilich abgewiesen werden, wenn sie mehr als nur „einfache Erhebungen“ notwendig machen (§ 67 Abs 1), dh das Verfahren beträchtlich verzögerten. Das Gericht hat im Hauptverfahren einen Vergleich zwischen Beschuldigtem und Privatbeteiligtem zu Protokoll zu nehmen (§ 69 Abs 2); das Zustandekommen eines solchen Vergleichs müsste dem Beschuldigten als Milderungsgrund nach Art des § 34 Abs 1 Z 15 StGB zugute gehalten werden. Natürlich hat der Privatbeteiligte weiter das Recht, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, dort Fragen zu stellen (§ 66 Abs 1 Z 7) und nach dem Schlussvortrag des Staatsanwalts seine Ansprüche auszuführen (§ 67 Abs 6 Z 4); sein Berufungsrecht bleibt bestehen (§ 67 Abs 6 Z 5). Darüber hinaus kann der Privatbeteiligte jetzt auch gegen eine gerichtliche Einstellung Beschwerde ergreifen (§ 67 Abs 6 Z 3). Die Aussicht, dass es im Strafverfahren zu einer endgültigen Erledigung der zivilrechtlichen Ansprüche kommen wird, dürfte – bei vernünftiger Anwendung des Gesetzes – doch etwas größer geworden sein.

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Privatankläger und Subsidiarankläger (§§ 71, 72) 1.) Im Privatanklageverfahren gibt es eine Reihe von Neuerungen. Zunächst verzichtet das Gesetz (§ 71 Abs 1, 2) auf die bisher geltende (§ 46 Abs 1 alt), sehr vernünftige Klagefrist von sechs Wochen. Künftig wird sich das Opfer einer üblen Nachrede (§ 111 StGB) bis zum Ablauf der Verjährungszeit mit der Anklage Zeit lassen können; und die Verjährungszeit beträgt in den Fällen des § 111 Abs 1 StGB immerhin ein Jahr, in denen des § 111 Abs 2 StGB sogar drei Jahre (§ 57 Abs 3 StGB). Das Recht der Privatanklage erlischt durch Verzicht und Verzeihung (§ 71 Abs 2). Die Privatanklage muss den Erfordernissen einer Anklageschrift entsprechen (§ 71 Abs 3), also einen bestimmten Angeklagten bezeichnen. So hat der Privatankläger keine Möglichkeit mehr, den unbekannten Täter eines Privatanklagedeliktes durch gerichtliche Vorerhebungen ausforschen zu lassen (B/V 532). Wenn der 37

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Höhe des Schadens (vgl § 67 Abs 1); im letzteren Fall können die Beweisanträge des Privatbeteiligten freilich abgewiesen werden, wenn sie mehr als nur „einfache Erhebungen“ notwendig machen (§ 67 Abs 1), dh das Verfahren beträchtlich verzögerten. Das Gericht hat im Hauptverfahren einen Vergleich zwischen Beschuldigtem und Privatbeteiligtem zu Protokoll zu nehmen (§ 69 Abs 2); das Zustandekommen eines solchen Vergleichs müsste dem Beschuldigten als Milderungsgrund nach Art des § 34 Abs 1 Z 15 StGB zugute gehalten werden. Natürlich hat der Privatbeteiligte weiter das Recht, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, dort Fragen zu stellen (§ 66 Abs 1 Z 7) und nach dem Schlussvortrag des Staatsanwalts seine Ansprüche auszuführen (§ 67 Abs 6 Z 4); sein Berufungsrecht bleibt bestehen (§ 67 Abs 6 Z 5). Darüber hinaus kann der Privatbeteiligte jetzt auch gegen eine gerichtliche Einstellung Beschwerde ergreifen (§ 67 Abs 6 Z 3). Die Aussicht, dass es im Strafverfahren zu einer endgültigen Erledigung der zivilrechtlichen Ansprüche kommen wird, dürfte – bei vernünftiger Anwendung des Gesetzes – doch etwas größer geworden sein.

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Privatankläger und Subsidiarankläger (§§ 71, 72) 1.) Im Privatanklageverfahren gibt es eine Reihe von Neuerungen. Zunächst verzichtet das Gesetz (§ 71 Abs 1, 2) auf die bisher geltende (§ 46 Abs 1 alt), sehr vernünftige Klagefrist von sechs Wochen. Künftig wird sich das Opfer einer üblen Nachrede (§ 111 StGB) bis zum Ablauf der Verjährungszeit mit der Anklage Zeit lassen können; und die Verjährungszeit beträgt in den Fällen des § 111 Abs 1 StGB immerhin ein Jahr, in denen des § 111 Abs 2 StGB sogar drei Jahre (§ 57 Abs 3 StGB). Das Recht der Privatanklage erlischt durch Verzicht und Verzeihung (§ 71 Abs 2). Die Privatanklage muss den Erfordernissen einer Anklageschrift entsprechen (§ 71 Abs 3), also einen bestimmten Angeklagten bezeichnen. So hat der Privatankläger keine Möglichkeit mehr, den unbekannten Täter eines Privatanklagedeliktes durch gerichtliche Vorerhebungen ausforschen zu lassen (B/V 532). Wenn der 37

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Täter nicht bekannt ist, kann der zur Privatanklage Berechtigte lediglich einen Antrag auf Einziehung oder Verfall stellen (§ 445 Abs 1). In Privatanklagesachen gibt es kein gerichtliches Ermittlungsverfahren: Das Gericht kann vor der Hauptverhandlung nicht einmal den Angeklagten vernehmen. Es lässt die Privatanklage dem Angeklagten zustellen, dieser kann sich dazu binnen 14 Tagen äußern, dann führt das Gericht die Hauptverhandlung durch (§ 71 Abs 4) – wenn der Bezirksrichter das Verfahren nicht etwa nach § 451 Abs 2 einstellt. § 71 Abs 4 verweist auf § 485: Die Funktionen, die der Ratskammer nach dieser Gesetzesstelle zukommen, soll eine „übergeordnete Instanz“ ausüben (EB 103); sie bleibt vorerst unbestimmt. Der Privatankläger hat die rechtliche Stellung des Staatsanwalts (§ 71 Abs 5). Aber wenn er nicht zur Hauptverhandlung kommt oder nicht die erforderlichen Anträge (Vortrag der Anklage nach § 244 Abs 1, Schlussvortrag nach § 255 Abs 1) stellt, wird das Verfahren – wie bisher (§ 46 Abs 3 alt) – mit Beschluss eingestellt (§ 71 Abs 6). 2.) Subsidiaranklage. Sie hat nach neuem Recht ein kleineres Anwendungsgebiet. Wenn der Staatsanwalt nach altem Recht (§ 48 Abs 1 Z 1 alt) die Anzeige gleich oder nach Durchführung von Vorerhebungen zurücklegt, kann der Privatbeteiligte die Einleitung der Voruntersuchung beantragen; der Privatbeteiligte tritt als Subsidiarankläger auf. Wenn der Staatsanwalt nach neuem Recht das Ermittlungsverfahren einstellt (§ 190), kann nicht bloß der Privatbeteiligte, sondern jedes Opfer die Fortführung des Verfahrens beantragen (§ 66 Abs 1 Z 8, § 195), darüber entscheidet das OLG (§ 196). Wenn es dem Antrag stattgibt, muss der Staatsanwalt das Ermittlungsverfahren fortführen; das Opfer tritt nicht als Ankläger auf. Näheres s Rz 443. Die Subsidiaranklage des neuen Rechts ist auf Fälle beschränkt, in denen der Staatsanwalt im Hauptverfahren, also nach Einbringung der Anklage, davon zurücktritt (§ 72 Abs 1). Das Gericht verständigt „den Privatbeteiligten“ vom Rücktritt (§ 72 Abs 3) – das Opfer muss sich also schon als Privatbeteiligter dem Strafverfahren angeschlossen haben –, und der Privatbeteiligte kann binnen 14 Tagen (§ 72 Abs 3) erklären, die Anklage aufrecht zu erhalten (§ 72 Abs 1). Wenn der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung von der 38

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Anklage zurücktritt, muss der Privatbeteiligte diese Erklärung sofort abgeben (§ 72 Abs 2). Das Opfer, das sich dem Verfahren noch nicht angeschlossen hat, müsste zuvor die Anschlusserklärung nachholen (§ 72 Abs 1); das aber kann das Opfer nur bis zum Schluss des Beweisverfahrens (§ 67 Abs 3), das Opfer kann die Anschlusserklärung also nicht mehr nachholen, wenn der Staatsanwalt erst im Schlussvortrag von der Anklage zurücktritt. Wenn die Anschlusserklärung unzulässig ist (vgl § 67 Abs 4 Z 1), ist auch die Subsidiaranklage unzulässig. Der Subsidiarankläger hat im Hauptverfahren dieselbe rechtliche Stellung wie der Privatankläger (§ 72 Abs 4). Der Staatsanwalt kann die Anklage wieder an sich ziehen (§ 72 Abs 4), der Subsidiarankläger wird dann wieder zum Privatbeteiligten. Das Urteil kann der Subsidiarankläger nur als Privatbeteiligter anfechten (§ 72 Abs 4). Der Subsidiarankläger befindet sich also in derselben unerfreulichen Situation wie heute: Er trägt zwar ein Kostenrisiko, kann den Freispruch aber nicht anfechten (B/V 234).

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Vertreter (§ 73) Haftungsbeteiligte, Opfer, Privatbeteiligte, Privatankläger und Subsidiarankläger können sich vertreten lassen: durch Rechtsanwälte, durch Mitarbeiter von Opferschutzeinrichtungen oder durch andere Personen, die ihnen geeignet scheinen; zB Versicherungen durch Mitarbeiter ihres Rechtsbüros.

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Einsatz der Informationstechnik (§§ 74, 75) § 74 Abs 1 verweist auf das DSG 2000. Löblich ist die ausdrückliche Verpflichtung insbesondere der Kriminalpolizei, unrichtige oder ungesetzlich ermittelte Daten von Amts wegen richtig zu stellen oder zu löschen, und die Verpflichtung, automationsgestützt verarbeitete personenbezogene Taten routinemäßig zu überprüfen (§ 75 Abs 1). 39

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Einsatz der Informationstechnik

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Weniger löblich ist es, dass Zugriffe auf Namensverzeichnisse erst zehn Jahre ab Strafverbüßung, Freispruch oder Einstellung zu unterbinden sind (§ 75 Abs 2). Die Kriminalpolizei wird also zehn Jahre lang alle Verfahren präsent haben, in denen jemand verurteilt, freigesprochen oder außer Verfolgung gesetzt wurde. Leider können auch Freisprüche und Einstellungen den Betroffenen in den Augen mancher Kriminalisten verdächtig machen, wenn sie nach den Tätern ähnlicher Taten suchen. Dem Beschuldigten in der Hauptverhandlung Einstellungen und Freisprüche der letzten Jahre vorzuhalten und von ihm zu verlangen, dass er sich dazu äußere, ist in der Praxis vielfach üblich. Diese Praxis verstößt gegen das DSG und die MRK: Einstellungen und Freisprüche sind keine Umstände, auf die man einen Schuldspruch stützen darf (Art 6 Abs 2 MRK), ihre Preisgabe in der Hauptverhandlung ist „zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen“ (§ 1 Abs 2 DSG) nicht notwendig. Personenbezogene Daten, die auf Grund einer Identitätsfeststellung (§ 118), einer körperlichen Untersuchung (§ 123) oder einer molekular genetischen Analyse (§ 124) gewonnen wurden, dürfen nur verwendet werden, solange zu befürchten ist, die betroffene Person werde eine strafbare Handlung mit nicht bloß leichten Folgen begehen (§ 75 Abs 4). Das sind leider alle strafbaren Handlungen mit Ausschluss der „reinen Bagatelldelikte“ (Leukauf/ Steininger StGB3 § 22 Rz 9a). Leider wird der Betroffene kaum je erfahren, ob die Kriminalpolizei ihren Verpflichtungen aus §§ 75 f nachkommt. Wenn er Auskunft verlangt, ob und welche ihn betreffenden Daten verarbeitet wurden, kann er nach § 26 Abs 5 DSG mit der Antwort abgefertigt werden „es wurden keine der Auskunftspflicht unterliegenden Daten verarbeitet“ – entweder weil keine ihn betreffenden Daten gespeichert sind oder weil die Kriminalpolizei glaubt, diese „Auskunft“ sei zur Vorbeugung, Verhinderung oder Verfolgung von Straftaten notwendig.

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Anzeigepflicht, Anzeige- und Anhalterecht

Amts- und Rechtshilfe, Akteneinsicht (§§ 76, 77) 1.) Amts- und Rechtshilfe. Das Recht, andere Behörden usw um Amts- und Rechtshilfe zu ersuchen, steht in Zukunft nicht nur den Gerichten, sondern auch dem Staatsanwalt und der Kriminalpolizei zu (§ 76). Im Übrigen entspricht § 76 dem § 26 alt.

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2.) Akteneinsicht. Auch Personen, die am Verfahren nicht beteiligt sind, können – wie bisher (§ 82 alt) – Akteneinsicht erhalten (§ 77). Über Anträge auf Akteneinsicht entscheidet, wenn es sich um einen Ermittlungsakt handelt, der Staatsanwalt, sonst das Gericht (§ 77).

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Anzeigepflicht, Anzeige- und Anhalterecht (§§ 78 –80) 1.) Die Anzeigepflicht (§ 78 Abs 1) entspricht dem § 84 Abs 1, die Ausnahmen von der Anzeigepflicht (§ 78 Abs 2) entsprechen dem § 84 Abs 2. Wenn eine Anzeigepflicht besteht, sind Behörden und öffentliche Dienststellen verpflichtet, die einschlägigen Akten an die Kriminalpolizei, den Staatsanwalt und das Gericht herauszugeben (§ 79). Diese Regeln gelten auch dann, wenn die Behörde keine Anzeige erstattet hat, die Tat aber auf andere Weise bekannt wird. Die Behörde muss die Akten herausgeben, wenn sie von vornherein hätte anzeigen sollen oder wenn die Voraussetzungen des § 78 Abs 2 durch das Bekanntwerden der Tat weggefallen sind. Wenn und solange die Voraussetzungen des § 78 Abs 2 vorliegen, ist die Behörde weder zur Anzeige noch zur Herausgabe der Akten verpflichtet. Die EB (112) sind nicht ganz klar. 2.) Anzeige- und Anhalterecht. § 80 entspricht dem § 86 alt.

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Beschlüsse und Beschwerden

Bekanntmachung, Zustellung und Fristen (§§ 81– 84) 122

Die §§ 81–84 entsprechen den §§ 77ff, 90j Abs 2 alt. Eine Neuerung ist anzumerken: Wenn der Beschuldigte einen Verteidiger hat, wird die Anklage dem Verteidiger künftig auch dann zugestellt, wenn der Beschuldigte in Haft ist (§ 83 Abs 4); die Ausnahmeregel des § 209 Abs 3 alt hat das StrafprozessreformG nicht übernommen (EB 114). § 84 entspricht dem § 6 alt.

Beschlüsse und Beschwerden (§§ 85–89) 123

Die §§ 85ff bringen – im Gegensatz zum alten Recht (vgl B/V 1012ff, 1024ff) – allgemeine Regeln über den Inhalt von Beschlüssen, über ihre Anfechtbarkeit und über das Beschwerdeverfahren. Diese Regeln gelten, soweit die StPO für besondere Fälle nicht etwas anderes vorsieht, für alle Beschlüsse und alle Beschwerden im Ermittlungsund im Hauptverfahren.

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1.) Beschlüsse müssen einen Spruch enthalten (§ 86 Abs 1), in dem das Gericht sagt, was es anordnet (zB eine Beschlagnahme nach § 115 Abs 2), bewilligt (zB eine Festnahme nach § 171 Abs 1) oder feststellt (zB eine Verletzung des Beschuldigten in subjektiven Rechten nach § 106 Abs 1); im Spruch muss das Gericht die angewendeten Gesetzesstellen anführen und, wenn der Beschluss auf einen Antrag oder Einspruch ergeht, sagen, ob und in welchem Umfang dem Antrag oder Einspruch stattgegeben wird. Die Begründung (§ 86 Abs 1) muss die Feststellung der entscheidungswesentlichen Umstände und die rechtlichen Erwägungen angeben, die der Entscheidung zu Grunde liegen. Beschlüsse, deren Begründung nur den Text der angewendeten Gesetzesstelle wiedergeben, sind jedenfalls gesetzwidrig: Es fehlen die „tatsächlichen Feststellungen“ (§ 86 Abs 1). 42

Beschlüsse und Beschwerden

Die Rechtsmittelbelehrung muss angeben, ob der Beschluss anfechtbar ist, die Rechtsmittelfrist und die Erfordernisse einer Beschwerde (§ 86 Abs 1). 2.) Verkündung und Ausfertigung. Jeder Beschluss, „der nach dem Gesetz zu verkünden ist“, muss binnen 14 Tagen ausgefertigt werden (§ 86 Abs 2). Wenn die Berechtigten gleich nach der Verkündung des Beschlusses auf Rechtsmittel verzichten, muss der Beschluss nur protokolliert und nicht ausgefertigt werden (§ 86 Abs 3). Außerhalb der Hauptverhandlung müssen nur wenige Beschlüsse verkündet werden, für sie bestehen vielfach Sonderregelungen (zB für den Beschluss auf Verhängung der Untersuchungshaft nach § 174 Abs 2). Für Beschlüsse in der Hauptverhandlung gilt weiter § 238: Sie müssen mit einer Begründung verkündet und mit der Begründung protokolliert werden, eine Ausfertigung ist nur notwendig, wenn sie abgesondert, also nicht nur über eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil nach § 281 Abs 1 Z 4 anfechtbar sind (§ 86 Abs 3; EB 115). Beschlüsse, für die eine Verkündung nicht vorgeschrieben ist, ergehen von vornherein schriftlich, auch wenn der Richter den Parteien schon vorher gesagt hat, wie er entscheiden werde.

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3.) Beschwerde. Anfechtbar ist jeder Beschluss, den das Gesetz nicht für unanfechtbar erklärt (§ 87 Abs 1). Das ist eine Neuerung, denn die Praxis war bisher der Meinung, Beschlüsse im Verfahren vor dem Landesgericht seien nur anfechtbar, soweit sie das Gesetz ausdrücklich für anfechtbar erklärt (B/V 1017); diese Rechtsprechung ist jetzt überholt. Die Beschwerde ist auch zulässig, wenn das Gericht Anträge des Staatsanwalts nicht erledigt oder im Zug einer gerichtlichen Beweisaufnahme jemanden in subjektiven Rechten verletzt (§ 87 Abs 2).

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4.) Beschwerdelegitimation. Zur Beschwerde legitimiert ist der Staatsanwalt und jeder, der durch den Beschluss betroffen ist (§ 87 Abs 1). Der Privatbeteiligte kann auch Beschwerde ergreifen, wenn das Gericht das Verfahren einstellt (§ 67 Abs 6 Z 3); der Staatsanwalt kann auch Beschwerde ergreifen, wenn seine Anträge auf eine gerichtliche Anordnung, Bewilligung oder eine gerichtliche Beweisaufnahme nicht erledigt werden (§ 87 Abs 2); und Beschwerde kön-

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Beschlüsse und Beschwerden

nen alle ergreifen, deren subjektive Rechte im Zug einer gerichtlichen Beweisaufnahme verletzt werden (§ 87 Abs 2). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (§ 87 Abs 3). 128

5.) Beschwerdeinhalt. Nach § 88 Abs 1 muss die Beschwerde angeben, auf welchen Beschluss, Antrag oder Vorgang sie sich bezieht. Das genügte bisher (B/V 1028). Nun muss der Beschwerdeführer darüber hinaus angeben, „worin die Verletzung des Rechts bestehen soll“ (§ 88 Abs 1). Das bedeutet nicht, dass der Beschwerdeführer angeben müsste, gegen welches Gesetz das Gericht verstoßen hat; auf eine „generelle Begründungspflicht“ hat das Gesetz bewusst verzichtet, damit auch unvertretene Personen Beschwerde ergreifen können (EB 116). § 89 Abs 2 spricht denn auch nicht von Gründen, sondern von „geltend gemachten Beschwerdepunkten“. Es muss genügen, dass der Beschwerdeführer erkennen lässt, was das Gericht seiner Meinung nach falsch gemacht hat: Es hätte zB die Festnahme nicht bewilligen (§ 171), die Beschlagnahme nicht beschließen (§ 115 Abs 2), den Einspruch nicht verwerfen (§ 106 Abs 1) oder bei einer kontradiktorischen Vernehmung (§ 165) eine bestimmte Frage nicht zurückweisen dürfen. Das Rechtsmittelgericht darf Beschwerden wegen nicht ausreichender Bezeichnung der Rechtsverletzung nicht zurückweisen (§ 89 Abs 2; EB 116).

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6.) Die Beschwerdefrist beträgt, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht, 14 Tage ab Bekanntmachung (§ 88 Abs 1). Bei Beschlüssen, die mündlich verkündet werden müssen, führt das zu einem schon bisher bekannten (B/V 1027) Missstand: Der Beschwerdeführer muss Beschwerde ergreifen, obwohl der Beschluss noch gar nicht ausgefertigt (vgl § 86 Abs 2), die Gründe der Ausfertigung also noch gar nicht bekannt sind. Besonders ärgerlich ist das bei Beschlüssen, mit denen das Gericht in der Haftverhandlung über die Fortdauer der Untersuchungshaft entscheidet, denn hier beträgt die Beschwerdefrist gar nur drei Tage (§ 176 Abs 5). Man wird es wie bisher (B/V 1027) für zulässig halten müssen, dass der Beschwerdeführer nach Erhalt der Ausfertigung eine Präzisierung seiner Beschwerdegründe nachreicht. Einzubringen ist die Beschwerde beim Staatsanwalt, wenn der angefochtene Beschluss ein Zwangsmittel bewilligt (§ 88 Abs 2), 44

Zweck des Ermittlungsverfahrens

sonst bei Gericht (§ 88 Abs 1). Dass der Beschwerdeführer die Beschwerde beim Staatsanwalt statt bei Gericht, umgekehrt oder direkt beim Rechtsmittelgericht einbringt, schadet ihm nicht (§ 88 Abs 4). 7.) Beschwerdeverfahren. Das Rechtsmittelgericht holt eine Stellungnahme des Staatsanwalts ein (§ 89 Abs 1), es kann vom Staatsanwalt oder vom Erstgericht weitere Informationen einholen (§ 89 Abs 5); zu all dem muss die andere Seite Stellung nehmen können (§ 89 Abs 5, § 24). Dann entscheidet das Rechtsmittelgericht in nichtöffentlicher Sitzung (§ 89 Abs 1). Als unzulässig zurückweisen darf das Rechtsmittelgericht die Beschwerde nur, wenn sie verspätet oder von einer nicht legitimierten Person eingebracht wurde (§ 89 Abs 2). Sonst entscheidet es in der Sache selbst (§ 89 Abs 2). Auf die geltend gemachten „Beschwerdepunkte“ (§ 89 Abs 2), Rechtsverletzungen (§ 88 Abs 1), ist das Rechtsmittelgericht nicht beschränkt (§ 89 Abs 2), ja es kann sogar nicht angefochtene Beschlüsse in seine Prüfung einbeziehen; aber Beschlüsse darf es nicht zum Nachteil des Beschuldigten ändern (§ 16, § 89 Abs 2). Ein Neuerungsverbot gibt es im Beschwerdeverfahren nicht (§ 89 Abs 2). Alles das entspricht dem geltenden Recht (vgl § 114 Abs 2, 4 alt).

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Vollstreckung von Geld- und Freiheitsstrafen (§ 90) § 90 entspricht dem § 7 alt.

Zweck des Ermittlungsverfahrens (§§ 91, 92) 1.) Der Zweck des Ermittlungsverfahrens. Das Ermittlungsverfahren dient dazu, die Grundlagen zu schaffen, auf Grund derer der Staatsanwalt entscheiden kann, ob er das Verfahren einstellt (§ 190), eine Diversion durchführt (§ 198) oder eine Anklage einbringt (§ 210 Abs 1). Für den letzteren Fall soll das Ermittlungs45

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Zweck des Ermittlungsverfahrens

verfahren auch eine zügige Durchführung der Hauptverhandlung gewährleisten (§ 91 Abs 1). Das Gesetz enthält freilich Regeln, deren unbedachte Anwendung die Gefahr mit sich bringt, dass dieser Zweck im Ermittlungsverfahren nicht erreicht wird. Wenn beantragte Beweisaufnahmen im Ermittlungsverfahren unterbleiben und der Hauptverhandlung vorbehalten werden (§ 55 Abs 3; s Rz 69) und wenn das Erfordernis des „ausreichend geklärten Sachverhalts“ als Voraussetzung der Anklageerhebung nicht ernst genug genommen wird (§ 210 Abs 1; s Rz 466), können schlecht fundierte Anklagen Rückleitungen des Aktes (§ 224; s Rz 471) und Vertagungen der Hauptverhandlung (§ 276) notwendig werden. So muss der Staatsanwalt für eine behutsame Anwendung dieser Gesetzesstellen sorgen. 133

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2.) Erkundigung und Beweisaufnahme. Ermittlungen können in Erkundigungen oder in Beweisaufnahmen bestehen (§ 91 Abs 2). Erkundigung ist das Verlangen von Auskunft und ihre Entgegennahme (§ 151 Z 1). Vernehmung ist eine förmliche Befragung, die eine Information des Vernommenen über seine Rolle und Rechte voraussetzt (§ 151 Z 2): Die Belehrung des Beschuldigten über seine Rechte (§ 164 Abs 1) oder die Ermahnung des Zeugen, richtig, vollständig und so auszusagen, dass er seine Aussage beeiden kann (§ 161 Abs 1). Befragungen ohne diese Belehrung oder Ermahnung sind Erkundigungen (s Rz 343). Amtsvermerke, die Auskünfte enthalten, welche die Kriminalpolizei durch Erkundigungen gewonnen hat, dürfen unter den Voraussetzungen des § 252 Abs 1 in der Hauptverhandlung verlesen werden (EB 198); Erkundigungen dagegen, welche Bestimmungen über die Vernehmung von Beschuldigten und Zeugen umgehen, sind nichtig (§ 152 Abs 1) und damit unverwertbar. Die Befragung eines konkret Verdächtigen (§ 48 Abs 1 Z 1) zB, ohne ihn nach § 164 Abs 1 zu belehren, ist eine Erkundigung, welche Bestimmungen über die Vernehmung Beschuldigter umgeht, also nichtig nach § 152 Abs 1 und kann dann in der Hauptverhandlung nicht verlesen werden. Näheres s Rz 340. 3.) Ermächtigung. § 92 entspricht in etwa § 2 Abs 5 alt. Zwei Unterschiede sind anzumerken: Wenn die Kriminalpolizei von sich aus, ohne Anordnung des Staatsanwalts, mit den Ermittlungen be46

Zwangsgewalt und Beugemittel, Ordnungsstrafen

ginnt, muss schon sie um die Ermächtigung anfragen (§ 92 Abs 1); und der Staatsanwalt muss die Ermächtigung schon bei Einbringung der Anklage nachweisen (§ 92 Abs 2). Der Anschluss als Privatbeteiligter gilt wie bisher als Ermächtigung, und wie bisher kann die Ermächtigung bis zum Schluss des Beweisverfahrens zurückgenommen werden (§ 92 Abs 2). 4.) Antragsdelikte sind nicht mehr vorgesehen. Sie werden zu Ermächtigungsdelikten (EB 121).

Zwangsgewalt und Beugemittel, Ordnungsstrafen (§§ 93, 94) 1.) Zwangsgewalt. § 93 Abs 1 ermächtigt die Kriminalpolizei zur Durchsetzung ihrer Befugnisse, zur Durchsetzung einer Anordnung des Staatsanwalts oder des Gerichts Zwang, einschließlich physischer Gewalt, gegen Personen und Sachen anzuwenden, „soweit dies zur Durchführung von Ermittlungen oder der Aufnahme von Beweisen unerlässlich ist“. Unter Ermittlungen werden hier nicht nur das Einholen von Auskünften (vgl § 151 Z 1), sondern auch Durchsuchungen (EB 122 f), Beschlagnahmen, Festnahmen usw verstanden. Der Zwang muss vor der Ausübung angedroht werden (§ 93 Abs 5), muss angemessen (§ 93 Abs 1), dh auf das geringstmögliche Maß beschränkt und so schonend als möglich eingesetzt werden (§ 5 Abs 2) und überdies verhältnismäßig sein (§ 93 Abs 1), dh in einem vernünftigen Verhältnis zur Schwere der Tat, des Tatverdachts und zu dem Zweck stehen, der durch den Zwang angestrebt wird (§ 5 Abs 1; s Rz 6). Jede Anwendung von Zwang muss aktenmäßig festgehalten und begründet werden (§ 100 Abs 1). Die Kriminalpolizei kann auch Personen zu Vernehmungen laden und vorführen: Die Vorführung muss in der Ladung angedroht werden (§ 153 Abs 2 letzter Satz) und die Ladung zu eigenen Handen zugestellt werden (§ 83 Abs 3).

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2.) Beugemittel sind eine kräftig angehobene (vgl § 160 alt) Geldstrafe von 10.000 € und Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen (§ 93

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ginnt, muss schon sie um die Ermächtigung anfragen (§ 92 Abs 1); und der Staatsanwalt muss die Ermächtigung schon bei Einbringung der Anklage nachweisen (§ 92 Abs 2). Der Anschluss als Privatbeteiligter gilt wie bisher als Ermächtigung, und wie bisher kann die Ermächtigung bis zum Schluss des Beweisverfahrens zurückgenommen werden (§ 92 Abs 2). 4.) Antragsdelikte sind nicht mehr vorgesehen. Sie werden zu Ermächtigungsdelikten (EB 121).

Zwangsgewalt und Beugemittel, Ordnungsstrafen (§§ 93, 94) 1.) Zwangsgewalt. § 93 Abs 1 ermächtigt die Kriminalpolizei zur Durchsetzung ihrer Befugnisse, zur Durchsetzung einer Anordnung des Staatsanwalts oder des Gerichts Zwang, einschließlich physischer Gewalt, gegen Personen und Sachen anzuwenden, „soweit dies zur Durchführung von Ermittlungen oder der Aufnahme von Beweisen unerlässlich ist“. Unter Ermittlungen werden hier nicht nur das Einholen von Auskünften (vgl § 151 Z 1), sondern auch Durchsuchungen (EB 122 f), Beschlagnahmen, Festnahmen usw verstanden. Der Zwang muss vor der Ausübung angedroht werden (§ 93 Abs 5), muss angemessen (§ 93 Abs 1), dh auf das geringstmögliche Maß beschränkt und so schonend als möglich eingesetzt werden (§ 5 Abs 2) und überdies verhältnismäßig sein (§ 93 Abs 1), dh in einem vernünftigen Verhältnis zur Schwere der Tat, des Tatverdachts und zu dem Zweck stehen, der durch den Zwang angestrebt wird (§ 5 Abs 1; s Rz 6). Jede Anwendung von Zwang muss aktenmäßig festgehalten und begründet werden (§ 100 Abs 1). Die Kriminalpolizei kann auch Personen zu Vernehmungen laden und vorführen: Die Vorführung muss in der Ladung angedroht werden (§ 153 Abs 2 letzter Satz) und die Ladung zu eigenen Handen zugestellt werden (§ 83 Abs 3).

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2.) Beugemittel sind eine kräftig angehobene (vgl § 160 alt) Geldstrafe von 10.000 € und Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen (§ 93

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Abs 4). Beugemittel verhängt das Gericht auf Antrag des Staatsanwalts (§ 93 Abs 4). Gegen den Beschuldigten und gegen Personen, die von der Pflicht zur Aussage befreit sind (§ 156), dürfen Beugemittel nicht angewandt werden (§ 93 Abs 2). Die Kriminalpolizei kann einen Zeugen, der die Aussage unberechtigt verweigert, nicht mit Beugemitteln zur Aussage zwingen. Auf die Aussageverweigerung folgt aber nicht etwa eine gerichtliche Vernehmung – § 104 sieht für diesen Fall keine gerichtliche Beweisaufnahme vor –, sondern das Gericht hat durch ein Beugemittel den Zeugen zur Aussage vor der Kriminalpolizei zu zwingen. Keine sinnvolle Lösung! Immerhin kann das Gericht den Betroffenen vor Verhängung des Beugemittels vernehmen (§ 105 Abs 2): Wenn der Zeuge bei dieser Gelegenheit sagt, was man von ihm wissen will, kann das Gericht die Aussage in einem Protokoll festhalten (§ 96); dann ist das Beugemittel überflüssig geworden. 139

3.) Festnahme und Durchsuchung. Dass die Anordnung einer Festnahme auch die Anordnung zur Durchsuchung von Wohnungen umfassen soll (§ 93 Abs 1 letzter Satz), kann nur für den Fall gelten, dass die Anordnung der Festnahme sich ausdrücklich auch auf die Suche nach dem Beschuldigten in einer bestimmten Wohnung bezieht. Nur dann kann man sagen, die Festnahme solle „nach dem Inhalt der Anordnung in diesen Räumen vollzogen werden“ (§ 93 Abs 1). Suchaktionen, um in einer Wohnung herauszufinden, ob und wo der Festzunehmende sich dort aufhält – zB am Küchentisch oder im Kleiderkasten –, darf die Kriminalpolizei ohne richterliche Bewilligung nur bei Gefahr im Verzug vornehmen (§ 2 Abs 2 HausRG, s Rz 249).

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4.) Ordnungsstrafen. Der Leiter einer Amtshandlung kann Personen, welche die Amtshandlung behindern, für einige Zeit oder für die gesamte Dauer der Amtshandlung wegweisen oder entfernen (§ 94). Auch aggressives und ungebührliches Verhalten berechtigen zur Wegweisung oder Entfernung nur, wenn es die Amtshandlung behindert (vgl „auf andere Weise die Amtshandlung behindert“), also ihre Vornahme erheblich erschwert. Die Wegweisung oder Entfernung muss vorher angedroht (§ 94) und verhältnismäßig sein (§ 5). Im Übrigen verweist das Gesetz auf die für die Hauptverhandlung geltenden Vorschriften (§ 233 Abs 3, §§ 235–236a). Ord48

Protokollierung

nungsstrafen (§§ 235, 236 Abs 1) und die Aufforderung, einen anderen Verteidiger zu bestellen (§ 236 Abs 2), kann nur das Gericht beschließen (§ 94), es sind Zwangsmittel iSd § 105 Abs 1.

Protokollierung (§§ 95 –97) 1.) Amtsvermerk. Er besteht darin, dass ein Beamter das Vorbringen von Personen oder andere bedeutsame Vorgänge schriftlich festhält. Der Amtsvermerk muss vom Beamten und kann von anderen Personen unterschrieben werden (§ 95). Auch Amtsvermerke sind in der Hauptverhandlung als Beweismittel verwertbar. Über die Verwertbarkeit von Amtsvermerken über Erkundigungen s Rz 134, 307, 340 f, 364.

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2.) Protokolle sind für Beweisaufnahmen notwendig (§ 96 Abs 1). Der Leiter der Amtshandlung kann das Protokoll selbst aufnehmen (§ 96 Abs 2). Den Inhalt regelt § 96 Abs 1. Aussagen werden idR in ihrem wesentlichen Inhalt nacherzählt, der Vernommene kann eine wörtliche Protokollierung verlangen (§ 96 Abs 3). Wenn das Protokoll in Vollschrift aufgenommen wird, muss es nach der Vernehmung dem Vernommenen zur Einsicht vorgelegt werden, er kann Ergänzungen und Berichtigungen verlangen (§ 96 Abs 4). Wenn das Protokoll auf Tonband diktiert wird, muss das laut geschehen (§ 96 Abs 2), der Vernommene kann gleich protestieren; überdies muss ihm nach der Vernehmung auf Verlangen das Diktat wiedergegeben werden (§ 96 Abs 2). Ein Protokoll in Kurzschrift muss dem Vernommenen doch wohl vorgelesen werden.

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3.) Ton- und Bildaufnahmen einer Vernehmung sind zulässig, wenn der Vernommene darüber informiert wird und wenn die Vernehmung zur Gänze aufgenommen wird (§ 97 Abs 1). Wenn die Kriminalpolizei mit einem lockeren Gespräch beginnt und allmählich zur Sache übergeht, muss auch das lockere Gespräch mit aufgenommen werden. Zeugen können der Aufnahme widersprechen (§ 97 Abs 1); der Aufnahme einer Tatrekonstruktion (§ 150) und einer kontradiktorischen Vernehmung (§ 165) kann der Zeuge anscheinend nicht widersprechen (§ 97 Abs 1 „unbeschadet“).

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nungsstrafen (§§ 235, 236 Abs 1) und die Aufforderung, einen anderen Verteidiger zu bestellen (§ 236 Abs 2), kann nur das Gericht beschließen (§ 94), es sind Zwangsmittel iSd § 105 Abs 1.

Protokollierung (§§ 95 –97) 1.) Amtsvermerk. Er besteht darin, dass ein Beamter das Vorbringen von Personen oder andere bedeutsame Vorgänge schriftlich festhält. Der Amtsvermerk muss vom Beamten und kann von anderen Personen unterschrieben werden (§ 95). Auch Amtsvermerke sind in der Hauptverhandlung als Beweismittel verwertbar. Über die Verwertbarkeit von Amtsvermerken über Erkundigungen s Rz 134, 307, 340 f, 364.

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2.) Protokolle sind für Beweisaufnahmen notwendig (§ 96 Abs 1). Der Leiter der Amtshandlung kann das Protokoll selbst aufnehmen (§ 96 Abs 2). Den Inhalt regelt § 96 Abs 1. Aussagen werden idR in ihrem wesentlichen Inhalt nacherzählt, der Vernommene kann eine wörtliche Protokollierung verlangen (§ 96 Abs 3). Wenn das Protokoll in Vollschrift aufgenommen wird, muss es nach der Vernehmung dem Vernommenen zur Einsicht vorgelegt werden, er kann Ergänzungen und Berichtigungen verlangen (§ 96 Abs 4). Wenn das Protokoll auf Tonband diktiert wird, muss das laut geschehen (§ 96 Abs 2), der Vernommene kann gleich protestieren; überdies muss ihm nach der Vernehmung auf Verlangen das Diktat wiedergegeben werden (§ 96 Abs 2). Ein Protokoll in Kurzschrift muss dem Vernommenen doch wohl vorgelesen werden.

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3.) Ton- und Bildaufnahmen einer Vernehmung sind zulässig, wenn der Vernommene darüber informiert wird und wenn die Vernehmung zur Gänze aufgenommen wird (§ 97 Abs 1). Wenn die Kriminalpolizei mit einem lockeren Gespräch beginnt und allmählich zur Sache übergeht, muss auch das lockere Gespräch mit aufgenommen werden. Zeugen können der Aufnahme widersprechen (§ 97 Abs 1); der Aufnahme einer Tatrekonstruktion (§ 150) und einer kontradiktorischen Vernehmung (§ 165) kann der Zeuge anscheinend nicht widersprechen (§ 97 Abs 1 „unbeschadet“).

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1.) Ermittlungen. Wenn die Kriminalpolizei von einer Straftat erfährt, beginnt sie von sich aus mit den Ermittlungen (§ 99 Abs 1), indem sie Erkundigungen einholt und Beweise aufnimmt (s Rz 134). Die Kriminalpolizei hat freilich kein Ermittlungsmonopol. Dem Staatsanwalt vorbehalten ist die Bestellung eines Sachverständigen (§ 126 Abs 3); dem Gericht vorbehalten sind die Tatrekonstruktion (§ 149 Abs 3), die kontradiktorische Vernehmung (§ 165 Abs 2); unter gewissen Voraussetzungen muss der Staatsanwalt auch andere Beweisaufnahmen bei Gericht beantragen (§ 101 Abs 2; s Rz 163, 169). Auch kann der Staatsanwalt in allen Strafsachen selbst ermitteln (§ 103 Abs 2; s Rz 158). Für Zwangsmittel – wir verstehen darunter Ermittlungen, welche Grundrechte berühren oder in Grundrechte eingreifen – besteht eine verwirrende Vielfalt von Regelungen. Manche Zwangsmittel kann die Kriminalpolizei von sich aus vornehmen. Dazu gehören die Identitätsfeststellung (§ 118 Abs 2), der Mundhöhlenabstrich (§ 123 Abs 3); gewisse Fälle der Sicherstellung (§ 110 Abs 3), der Durchsuchung (§ 120 Abs 2), der Observation und der verdeckten Ermittlung (§ 133 Abs 1). Manche Zwangsmittel müssen vom Staatsanwalt angeordnet werden. Dazu gehören die Sicherstellung (§ 110 Abs 2), gewisse Fälle der Observation und der verdeckten Ermittlung (§ 133 Abs 1), das Scheingeschäft (§ 133 Abs 1). Manche Zwangsmittel müssen vom Staatsanwalt auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung angeordnet werden. Dazu gehören die Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte (§ 116 Abs 3), die Durchsuchung einer Person oder einer Wohnung (§ 120 Abs 1), die körperliche Untersuchung (§ 123 Abs 3), die molekulargenetische Untersuchung (§ 124 Abs 2), die Beschlagnahme von Briefen (§ 137 Abs 1), die Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung und eine Überwachung von Nachrichten (§ 137 Abs 1), die optische und akustische Überwachung von Personen (§ 137 Abs 1), der automationsgestützte Datenabgleich (§ 142 Abs 1), die 50

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Festnahme (§ 171 Abs 1). Über die Bedeutung der staatsanwaltschaftlichen Anordnung in diesen Fällen s Rz 165. Manche Zwangsmittel müssen vom Gericht beschlossen werden. Dazu gehören die Beschlagnahme (§ 115 Abs 2) und die Verhängung und Fortsetzung der Untersuchungshaft (§ 173 Abs 1). Bei Gefahr im Verzug kann die Polizei Zwangsmittel von sich aus einsetzen, die sonst vom Staatsanwalt anzuordnen wären (§ 99 Abs 2). Dann muss die Kriminalpolizei im Nachhinein beim Staatsanwalt um eine Genehmigung anfragen (§ 99 Abs 2). Häufig darf die Kriminalpolizei bei Gefahr im Verzug auch Zwangsmittel von sich aus einsetzen, die der Staatsanwalt sonst nur auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung anordnen dürfte (§ 99 Abs 3; zB die Hausdurchsuchung nach § 120 Abs 1, die Festnahme nach § 171 Abs 2 Z 2); was dann im Nachhinein zu geschehen hat, ist unterschiedlich geregelt. Jede Ausübung von Zwang muss die Kriminalpolizei im Akt festhalten und begründen (§ 100 Abs 1). Ermittlungen können unter gewissen Voraussetzungen aufgeschoben werden (§ 99 Abs 4). Die EB (130) nennen als einziges Beispiel die „kontrollierte Lieferung von Suchtgift“. Die Kriminalpolizei lässt einstweilen einen Suchtgiftimport geschehen, um den Auftraggeber zu entdecken, die Täter werden etwas später festgenommen, das Suchtgift etwas später beschlagnahmt. Über einen solchen Aufschub muss die Kriminalpolizei unverzüglich dem Staatsanwalt berichten (§ 99 Abs 5). 2.) Berichte. Um dem Staatsanwalt die Ausübung seiner Befugnis, das Ermittlungsverfahren zu leiten (§ 101 Abs 1), überhaupt möglich zu machen, muss ihm die Kriminalpolizei berichten. Das Gesetz (§ 100 Abs 2) unterscheidet verschiedene Arten von Berichten: Den Anfallsbericht (Z 1), wenn die Polizei von einem schwerwiegenden Verbrechen – nach den EB (133) alle Straftaten, die mit mehr als fünf Jahren bedroht sind – oder von Straftaten erfährt, die öffentliches Interesse erregt haben oder erregen könnten; den Anlassbericht (Z 2), wenn eine Anordnung oder Genehmigung des Staatsanwalts oder eine Entscheidung des Gerichts notwendig ist oder wahrscheinlich notwendig werden wird, oder wenn der Staatsanwalt ihn verlangt; den Zwischenbericht (Z 3), wenn schon drei Monate nicht (mehr) berichtet wurde; den Abschlussbericht (Z 4), 51

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wenn die Kriminalpolizei den Fall für entscheidungsreif hält. Alle diese Berichte müssen schriftlich oder elektronisch erstattet werden (§ 100 Abs 2). Daneben müssen auch mündliche Anlassberichte möglich sein. Wenn ein schriftlicher Bericht für die Anordnung oder gerichtliche Bewilligung eines Zwangsmittels – zB einer Hausdurchsuchung oder Festnahme – zu spät käme, muss die Kriminalpolizei dem Staatsanwalt mündlich berichten – auch wenn die Gesetzesverfasser im § 100 Abs 2 an diesen Fall nicht gedacht haben. Die Kriminalpolizei und der Staatsanwalt müssen den Bericht und seinen Inhalt in Amtsvermerken (§ 95) festhalten. „Gefahr im Verzug“, welche die Kriminalpolizei zu einer Sicherstellung (§ 99 Abs 2), einer Festnahme (§ 171 Abs 2 Z 2) oder Hausdurchsuchung (§ 120 Abs 1) aus eigener Macht berechtigte, liegt nur vor, wenn die Kriminalpolizei den Staatsanwalt nicht einmal über ein Mobiltelefon rechtzeitig erreichen kann. § 100 Abs 3 legt den Inhalt der Berichte fest: Er muss unter anderem eine zusammenfassende Sachverhaltsdarstellung enthalten. Nach Abs 4 muss die Kriminalpolizei dem Bericht „alle für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage erforderlichen kriminalpolizeilichen Akten“ anschließen (Abs 4). Diese Unterlagen müssen einem mündlichen Bericht nachgereicht werden. Die Unterlagen müssen vollständig sein: Es wäre zB unzulässig, dem Gericht vor der Entscheidung über die Verhängung der Untersuchungshaft nur einen Teil der Protokolle vorzulegen. In alle diese Unterlagen kann der Beschuldigte bei der Staatsanwaltschaft Einsicht nehmen (§ 53 Abs 1). 3.) Formlose Information. Neben den Berichten des § 100 kann und muss es einen formlosen Informationsfluss zwischen Kriminalpolizei und Staatsanwalt geben. Die Kriminalpolizei kann und soll immer, wenn sie die Rechtsauffassung des Staatsanwalts kennen lernen will, formlos Kontakt mit ihm aufnehmen.

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Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren (§§ 101–103) 1.) Der Staatsanwalt leitet das Ermittlungsverfahren (§ 101). Freilich kann das Ermittlungsverfahren auch ohne den Staatsanwalt ablaufen. Die Kriminalpolizei beginnt mit den Ermittlungen von sich aus (§ 99 Abs 1), der Staatsanwalt erfährt von dem Fall vielleicht erst geraume Zeit später durch einen Bericht der Polizei (§ 100 Abs 2). Der Staatsanwalt ist zwar verpflichtet, diese Berichte zu prüfen (§ 101 Abs 4), aber er ist idR nicht verpflichtet, darauf zu reagieren; verpflichtet ist der Staatsanwalt immerhin, Anfragen der Kriminalpolizei nach seiner Rechtsauffassung zu beantworten und die Kriminalpolizei darauf hinzuweisen, wenn sie ihren Ermittlungen eine unrichtige Rechtsauffassung zu Grunde legt (EB 134 f). Von den kriminalistisch entscheidenden Weichenstellungen – die Kriminalpolizei entschließt sich zB, bei ihren Ermittlungen von der Hypothese auszugehen, X sei der Täter – muss die Kriminalpolizei dem Staatsanwalt nicht berichten. In den meisten Strafsachen wird der Staatsanwalt – wie bisher in der Praxis (B/V 523) – wohl erst tätig werden, wenn er den Abschlussbericht der Kriminalpolizei erhält. Neu am neuen Vorverfahren ist vor allem, dass der Beschuldigte – im Gegensatz zur Praxis der polizeilichen Vorerhebungen (B/V 52, 242) – prozessuale Rechte hat. Der Staatsanwalt erhält damit eine neue Aufgabe. Er muss dem Beschuldigten diese Rechte gewähren und dafür sorgen, dass auch die Kriminalpolizei das tut. Die Verfahrensleitung durch den Staatsanwalt wird damit an Intensität gewinnen.

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2.) Der Staatsanwalt als Rechtsschutzinstanz. Nach neuem Recht ist der Staatsanwalt Rechtschutzinstanz für den Beschuldigten (§ 106 Abs 4; s Rz 191). Der Beschuldigte hat ein Beweisantragsrecht (s Rz 66 ff), über Beweisanträge, denen die Kriminalpolizei nicht entspricht, muss der Staatsanwalt entscheiden: Er kann die Kriminalpolizei zu der verlangten Beweisaufnahme veranlassen oder muss den Beschuldigten verständigen, warum sie unterbleibt (§ 55 Abs 4). Von der Gewissenhaftigkeit, mit der die Staatsanwälte dabei vorgehen, wird die Qualität der Ermittlungen abhängen: Einseitige

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Ermittlungen durch die Kriminalpolizei können zu einer Gefahr werden. Die Hypothese, der Beschuldigte sei der Täter, ist idR keine Erfindung des Staatsanwalts, sondern der Kriminalpolizei (s Rz 123), so hat es der Staatsanwalt idR leichter, dem Objektivitätsgebot des § 3 Abs 2 gerecht zu werden. Gerade die Befassung mit Beweisanträgen kann wesentlich zur Intensivierung der Verfahrensleitung beitragen. Akteneinsicht kann der Beschuldigte beim Staatsanwalt nehmen (§ 53 Abs 1), und der Staatsanwalt kann die Kriminalpolizei veranlassen, dass sie den Beschuldigten auch die neueren Protokolle sehen lässt (s Rz 63 f). 155

3.) Der Staatsanwalt als Kontrollinstanz. Bei der Anwendung von Zwangsmitteln ist der Staatsanwalt eine wichtige Kontrollinstanz: Zwangsmittel müssen vom Staatsanwalt angeordnet, vom Staatsanwalt auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung angeordnet oder vom Gericht beschlossen werden; gerichtliche Bewilligungen und Beschlüsse müssen vom Staatsanwalt beantragt werden (§ 102 Abs 1, § 101 Abs 2; Rz 146). Für einen lockeren Umgang zB mit Durchsuchungen, Nachrichtenüberwachungen und Untersuchungshaften ist allemal der Staatsanwalt mitverantwortlich.

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4.) Die Bestellung von Sachverständigen. Nach neuem Recht bestellt im Ermittlungsverfahren der Staatsanwalt die Sachverständigen (§ 103 Abs 2, § 126 Abs 3). Der Beschuldigte und die anderen Beteiligten können gegen die Person, die der Staatsanwalt zum Sachverständigen bestellen will, innerhalb einer Frist, die der Staatsanwalt bestimmt, Einwände erheben (§ 126 Abs 3). Näheres s Rz 288.

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5.) Die Teilnahme an Ermittlungen. Der Staatsanwalt kann sich auch selbst in die Ermittlungen einschalten. Er kann an allen Ermittlungen der Kriminalpolizei teilnehmen (§ 103 Abs 1). Darum muss die Kriminalpolizei den Staatsanwalt von Vernehmungen, an denen er teilnehmen will, verständigen; der Staatsanwalt kann dort dem Leiter der kriminalpolizeilichen Amtshandlung Aufträge erteilen (§ 103 Abs 1), zB nach diesen oder jenen Umständen zu fragen. Der Leiter der kriminalpolizeilichen Amtshandlung kann stattdessen wohl gleich auch den Staatsanwalt fragen lassen.

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6.) Eigene Ermittlungen. Nach neuem Recht kann der Staatsanwalt auch selbst ermitteln, zB den Beschuldigten, diesen oder jenen Zeugen vernehmen (§ 103 Abs 2). Von dieser Möglichkeit sollte der Staatsanwalt nicht nur in Ausnahmefällen, wie der JA meint (JAB 15), sondern immer Gebrauch machen, wenn die Kriminalpolizei Anordnungen des Staatsanwalts nicht in wünschenswerter Weise nachkommt oder wenn es Anhaltspunkte gibt, dass die Kriminalpolizei – zB im Verfahren gegen Kollegen – die Ermittlungen einseitig führt. Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft könnten in der Praxis durchaus eine Rolle spielen, wenn die Rechtspraktikanten, die bisher für den Untersuchungsrichter vernommen haben, dem Staatsanwalt zugeteilt werden, und die Staatsanwälte sich die Mühe nehmen, Rechtspraktikanten gehörig anzuleiten: Ihnen zB zu sagen, was sie fragen und worauf sie achten sollen; Untersuchungsrichter haben sich diese Mühe gewöhnlich nicht gemacht.

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7.) Die Anordnungen des Staatsanwalts. Der Staatsanwalt und die Kriminalpolizei führen das Ermittlungsverfahren, „soweit wie möglich“, im Einvernehmen (§ 98 Abs 1). Der Staatsanwalt soll vor einer Anordnung mit der Kriminalpolizei reden. Wenn der Staatsanwalt zB einen Beweisantrag des Beschuldigten für berechtigt hält, soll er dem Sachbearbeiter der Kriminalpolizei seine Meinung darlegen und sich dessen Meinung anhören; wenn Staatsanwalt und Kriminalpolizei verschiedener Meinung bleiben, ordnet der Staatsanwalt die Beweisaufnahme an. Einer förmlichen Anordnung des Staatsanwalts muss die Kriminalpolizei entsprechen (§ 98 Abs 1). Gegenstand der Anordnung kann die Durchführung einer Beweisaufnahme, die Anwendung eines Zwangsmittels, die Gewährung der Akteneinsicht durch die Kriminalpolizei, schlechterdings jede Tätigkeit der Kriminalpolizei sein (§ 102 Abs 1). Auch Aktionen, welche die Kriminalpolizei von sich aus vornehmen darf – zB eine Beschränkung des Verteidigerkontaktes nach § 59 Abs 1 –, muss sie auf Anordnung des Staatsanwalts unterlassen oder beenden. Es gibt in der Tätigkeit der Kriminalpolizei keine Bereiche, die von der Kontrolle durch den Staatsanwalt ausgenommen wären. Die Anordnungen des Staatsanwalts erfolgen in der Regel formlos. Nur die Anordnung von Zwangsmitteln muss der Staatsanwalt schriftlich ausfertigen und begründen (§ 102 Abs 1). Nur in drin-

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genden Fällen können solche Anordnungen vorläufig mündlich erfolgen (§ 102 Abs 1). Den Inhalt der Ausfertigung regelt § 102 Abs 2: Die Ausfertigung muss ua die Tatsachen angeben, aus denen sich die Erforderlichkeit, Verhältnismäßigkeit und die anderen gesetzlichen Voraussetzungen des angeordneten Zwangsmittels ergeben. Wie für Anordnungen wird man eine Ausfertigung auch für Genehmigungen verlangen müssen. Genehmigungen erteilt der Staatsanwalt der Kriminalpolizei, wenn sie Zwangsmittel bei Gefahr im Verzug von sich aus angewendet, zB eine Sicherstellung (§ 110 Abs 2) vorgenommen hat und der Staatsanwalt im Nachhinein beurteilen muss, ob die Voraussetzungen dafür vorlagen (§ 99 Abs 2; vgl Rz 147). 162

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8.) Anträge an das Gericht. Gewisse Zwangsmittel darf der Staatsanwalt nur auf Grund einer richterlichen Bewilligung anordnen (§ 101 Abs 2), und gewisse andere Zwangsmittel muss das Gericht beschließen (§ 105 Abs 1; s Rz 146). Gerichtliche Bewilligungen nach § 101 Abs 2 und gerichtliche Beschlüsse nach § 105 Abs 1 setzen einen Antrag des Staatsanwalts voraus. Der Staatsanwalt muss diesen Antrag begründen. § 101 Abs 3 sagt das ausdrücklich nur für Anträge auf gerichtliche Bewilligungen, aber für Anträge auf Beschlagnahme und Verhängung der Untersuchungshaft müssen mindestens dieselben Anforderungen gelten (s Rz 403). Der Staatsanwalt muss in der Begründung seines Antrags – wie in einer Anordnung (§ 102 Abs 2 Z 3) – die Tatsachen angeben, in denen der Staatsanwalt die gesetzlichen Voraussetzungen für das beantragte Zwangsmittel verwirklicht sieht. Nur so wird der Staatsanwalt seiner Rolle als Ankläger gerecht (s Rz 4): Seine Anträge sind sehr viel bedeutsamer als die Anordnungen, die er auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung erlässt (s Rz 165). Anträge, in denen der Staatsanwalt lediglich einige Gesetzesstellen zitiert, sind unzulässig und vom Gericht zurückzuweisen. Gewisse Beweisaufnahmen sind dem Gericht vorbehalten. Dazu gehören die Tatrekonstruktion (§ 149 Abs 3) und die kontradiktorische Vernehmung von Beschuldigten und Zeugen (§ 165). Kontradiktorische Vernehmungen finden freilich nur statt, wenn der Beschuldigte oder Zeuge in der Hauptverhandlung wahrscheinlich nicht wird vernommen werden können (§ 165 Abs 1). 56

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Der Staatsanwalt muss diese Beweisaufnahmen beantragen (§ 101 Abs 2, § 149 Abs 3, § 165 Abs 2). Gerichtliche Beweisaufnahmen sind ferner notwendig, wenn daran wegen der Bedeutung der aufzuklärenden Straftat und der Person des Tatverdächtigen ein besonderes öffentliches Interesse besteht; auch diese Vernehmungen muss der Staatsanwalt beantragen (§ 101 Abs 2). Der Antrag an das Gericht muss den Erfordernissen eines Beweisantrags entsprechen (§ 55 Abs 1) und die Tatsachen angeben, die das öffentliche Interesse an den verlangten Beweisaufnahmen begründen (s Rz 169). Ein solcher Antrag auf richterliche Beweisaufnahmen ändert an der leitenden Stellung des Staatsanwalts (JAB 15) und an den Aufgaben der Kriminalpolizei nichts: Die Kriminalpolizei setzt ihre Ermittlungen von Amts wegen fort (§ 99 Abs 1), und der Staatsanwalt kann weitere Ermittlungen durch die Kriminalpolizei anordnen (§ 101 Abs 4). 9.) Die Anordnung gerichtlich bewilligter Zwangsmittel. Gewisse Zwangsmittel müssen vom Staatsanwalt auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung angeordnet werden (§ 101 Abs 2; s Rz 146). Hier muss der Staatsanwalt zunächst einen begründeten Antrag an das Gericht stellen (§ 101 Abs 3), das Gericht das Zwangsmittel bewilligen und der Staatsanwalt es dann erst noch anordnen. Warum die zweimalige Befassung des Staatsanwalts? Die EB (15) sprechen von „kriminaltaktischen Gesichtspunkten“, die für den Staatsanwalt bei der Anordnung maßgebend seien, das Gericht bei der Bewilligung aber nichts angehen. Immerhin darf das Gericht Zwangsmittel nur bewilligen, wenn sie „erforderlich“ sind (§ 5 Abs1; s Rz 5, 172). Was die kriminaltaktischen Gesichtspunkte sind, die auch bei Erforderlichkeit des Zwangsmittels vorliegen oder fehlen können, sagen die EB nicht. In der Anordnung des Zwangsmittels begründet der Staatsanwalt das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 102 Abs 2 Z 3), von kriminaltaktischen Gesichtspunkten ist auch in der Anordnung nicht die Rede. § 116 Abs 4 sieht für Bewilligung und Anordnung geradezu denselben Inhalt vor. So gibt es für den Staatsanwalt, nachdem das Zwangsmittel gerichtlich bewilligt wurde, nichts weiter zu prüfen: Die Anordnung kann den Inhalt des gerichtlichen Beschlusses übernehmen. So ist auch nichts dagegen einzuwenden, wenn der Staatsanwalt ein Zwangsmittel im Voraus, unter dem Vorbehalt der 57

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gerichtlichen Bewilligung anordnet (s Rz 385). Wenn die Kriminalpolizei beim Staatsanwalt telefonisch eine Durchsuchung oder Festnahme anregt, kann sie ihm mündlich berichten (s Rz 120), der Staatsanwalt die Durchsuchung oder Festnahme gleich mündlich anordnen (§ 102 Abs 1) vorbehaltlich der gerichtlichen Bewilligung. Die Kriminalpolizei kann die gerichtliche Bewilligung selbst einholen und dem Gericht den Antrag und die vorläufig mündliche Anordnung des Staatsanwalts übermitteln. So erhält das Gericht Gelegenheit, von der Kriminalpolizei ergänzende Auskünfte zu verlangen (§ 105 Abs 2; s Rz 146). Dieser Ablauf hat sich in der Praxis bewährt (vgl B/V 389) und sollte beibehalten werden. Der Staatsanwalt muss eine Anordnung in einem Aktenvermerk festhalten (§ 95; s Rz 142) und die Anordnung ausfertigen (§ 102 Abs 2; s Rz 132). Einen gewissen Sinn hat die Befugnis des Staatsanwalts, gerichtlich bewilligte Zwangsmittel anzuordnen, in den – freilich seltenen – Fällen des Widerrufs. Wenn die Voraussetzungen für das bewilligte Zwangsmittel wegfallen, darf es nicht umgesetzt werden. Um die Umsetzung zu verhindern, genügt es, dass der Staatsanwalt die Anordnung zurücknimmt; das Gericht braucht nicht noch einmal befasst zu werden (EB 15). Aber das hätte man durch eine sehr viel einfachere Regelung auch erreichen können. 10.) Einstellung und Anklage. Die wichtigste Entscheidung, die der Staatsanwalt zu treffen hat, ist die, ob er das Ermittlungsverfahren einstellt, zB weil kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung des Beschuldigten besteht (§ 190 Z 2), oder Anklage erhebt, weil eine gerichtliche Verurteilung nahe liegt (§ 210 Abs 1). Diese Entscheidung setzt eine eigenständige Beurteilung der Sachund Rechtslage durch den Staatsanwalt voraus: Anklage darf er nur erheben, wenn er das vorliegende Beweismaterial für ausreichend hält, den Beschuldigten für den Täter und alle schulderheblichen Tatsachen für erwiesen zu halten (s Rz 466). Wenn er nicht dieser Meinung ist, muss er das Ermittlungsverfahren fortsetzen. Wenn weitere Ermittlungen eine Intensivierung des Tatverdachts nicht mehr erwarten lassen, stellt er das Ermittlungsverfahren ein (s Rz 431). Ein eingestelltes Ermittlungsverfahren darf auch die Kriminalpolizei nicht fortsetzen (§ 101 Abs 1). Über die Rolle des Staatsanwalts im Diversionsverfahren (§§ 198 ff) s Rz 477.

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Gericht im Ermittlungsverfahren

Gericht im Ermittlungsverfahren (§§ 104, 108) 1.) Gerichtliche Beweisaufnahmen. Anträgen auf Durchführung einer Tatrekonstruktion muss das Gericht jedenfalls entsprechen (§ 149 Abs 3). Anträge auf andere Beweisaufnahmen kann es ablehnen, wenn es die gesetzlichen Voraussetzungen – die Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte oder Zeuge in der Hauptverhandlung nicht wird vernommen werden können (§ 165 Abs 1), das öffentliche Interesse an der gerichtlichen Beweisaufnahme (§ 101 Abs 2) – für nicht gegeben hält (§ 104 Abs 1). Grundsätzlich beschränkt sich das Gericht auf die beantragten Beweisaufnahmen. Wenn sie Ergebnisse zeitigen, die für die Beurteilung des Tatverdachts bedeutsam sind oder wenn die Gefahr besteht, dass ein Beweismittel für eine erhebliche Tatsache verloren geht, kann das Gericht auch von Amts wegen weitere Beweise aufnehmen (§ 104 Abs 2). Es kann sich stattdessen aber auch damit begnügen, den Staatsanwalt auf die Notwendigkeit weiterer Beweisaufnahmen aufmerksam zu machen (§ 104 Abs 2). Eine Verpflichtung zu weiteren Ermittlungen gibt es für das Gericht nicht (vgl JAB 15).

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2.) Beschließung und Bewilligung. Das Gericht beschließt über die Beschlagnahme (§ 115 Abs 2) und über die Verhängung und Fortsetzung der Untersuchungshaft (§ 173 Abs 1). Gewisse Zwangsmittel, die der Staatsanwalt anordnet, muss das Gericht zuvor bewilligen (s Rz 146, 162): In der Bewilligung setzt das Gericht eine Frist, nach deren Ablauf die Bewilligung außer Kraft tritt. Der Staatsanwalt darf ein Zwangsmittel nur beantragen und das Gericht es nur bewilligen, wenn es zur Aufklärung der Sache erforderlich ist. Diese Erforderlichkeit kann in den gesetzlichen Voraussetzungen inkludiert sein – die Festnahme des Beschuldigten bei Tatverdacht und Fluchtgefahr ist jedenfalls erforderlich; die Erforderlichkeit kann unter den gesetzlichen Voraussetzungen ausdrücklich genannt sein – wie zB bei der Überwachung von Personen (§ 136 Abs 1 Z 3); sonst muss der Staatsanwalt die Erforderlichkeit vor der Antragstellung und das Gericht sie vor der Bewilligung nach § 5 Abs 1 prüfen. Aktionen, die zur Aufklärung der Sache nicht not-

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wendig sind, sind „zur Aufgabenerfüllung nicht erforderlich“ und damit nach § 5 Abs 1 gesetzwidrig. Dass der Staatsanwalt sich vom Gericht mit Bewilligungen von Zwangsmitteln versorgen lässt, die zur Zeit nicht erforderlich sind, aber vielleicht einmal erforderlich werden könnten, geht nicht an. Das Gericht verstieße gegen § 5 Abs 1, wenn es sich auf so etwas einließe. Darum sollte das Gericht die Dauer der Bewilligung auf die Zeitspanne beschränken, die für eine zügige Umsetzung der bewilligten Maßnahme notwendig ist: Die Bewilligung einer Hausdurchsuchung auf ein bis drei Tage, eine Festnahme wegen Flucht-, Verdunkelungs- oder Tatbegehungsgefahr auf wenige Stunden. Von einer Gefahr kann nur die Rede sein, wenn und solange ein sofortiges, unverzügliches Eingreifen notwendig ist.

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3.) Mündliche Bewilligungen. Die Entscheidung des Gerichts ergeht in der Form eines Beschlusses (§ 35 Abs 2). Die Form der Beschlüsse regelt § 86 Abs 1. Aber so wie der Staatsanwalt Zwangsmittel in dringenden Fällen vorläufig mündlich anordnen kann (§ 102 Abs 1; s Rz 161, 166), muss sie das Gericht in dringenden Fällen vorläufig mündlich bewilligen können. Auch § 171 Abs 3 geht davon aus, dass Festnahmen vorläufig mündlich bewilligt werden. Die Bewilligung muss nachher in der Form des § 86 Abs 1 ausgefertigt werden.

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4.) Entscheidungsgrundlagen. Das Gericht entscheidet über Zwangsmittel auf Grund der Unterlagen, die ihm der Staatsanwalt in seinem Antrag vorlegt. Wenn es an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit zweifelt, kann es von der Polizei weitere Auskünfte aus den Akten verlangen, weitere Ermittlungen durch die Kriminalpolizei anordnen oder sie – zB durch einen Telefonanruf – selbst anstellen (§ 105 Abs 2). Auf keinen Fall darf das Gericht ein Zwangsmittel beschließen oder bewilligen, wenn es am Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zweifelt. Ermittlungen darf das Gericht nach § 105 Abs 2 anordnen oder anstellen, „soweit dies zur Entscheidung über einen Antrag nach Abs 1 erforderlich ist“. Ein Antrag nach § 105 Abs 2 ist insbesondere der Antrag auf Verhängung der Untersuchungshaft. Er berechtigt das Gericht zur Anordnung oder Durchführung von Ermittlungen nicht nur bis zur Verhängung der Untersuchungshaft, sondern darü-

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ber hinaus bis zu deren Aufhebung. Eben darum kann das Gericht nach Verhängung der Untersuchungshaft anordnen, dass ihm die Kriminalpolizei laufend alle Befunde, Gutachten und alle Aktenstücke vorlegt, die für die Beurteilung des Tatverdachts und der Haftgründe von Bedeutung sein könnten (§ 105 Abs 2, § 52 Abs 2 Z 2, 3; Rz 422). § 105 Abs 2 soll gewährleisten, dass das Gericht vor allem in Haftsachen (JAB 16) für eine vollständige Entscheidungsgrundlage sorgen kann. Der Beschuldigte kann eine gerichtliche Anordnung von Ermittlungen anregen (§ 176 Abs 4). Näheres s Rz 423.

Einspruch wegen Rechtsverletzung (§§ 106, 107) 1.) Einspruch und Einspruchswerber. Der Einspruch (§ 106) bekämpft Rechtsverletzungen durch die Kriminalpolizei oder den Staatsanwalt. Der Einspruch steht jedem zu, der behauptet, er sei durch eine solche Rechtsverletzung in einem subjektiven Recht beeinträchtigt worden (§ 106 Abs 1): Dem Beschuldigten; dem Opfer; dem Zeugen, der von der Kriminalpolizei über sein Recht auf Aussagebefreiung oder Aussageverweigerung nicht belehrt wurde (§ 159 Abs 1; s Rz 356); oder Personen, die durch eine Zwangsmaßnahme betroffen sind, zB dem Eigentümer oder Inhaber einer sichergestellten (§ 110) Sache. Der Einspruchswerber muss behaupten, er sei in einem subjektiven Recht verletzt worden, das ihm durch die StPO gewährt wird. Verstöße gegen die Richtlinienverordnung und gegen das SPG können mit dem Einspruch nicht geltend gemacht werden.

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2.) Die Verweigerung oder Beeinträchtigung prozessualer Rechte. Der Einspruch kann geltend machen, dass dem Einspruchswerber die Ausübung eines Rechts entgegen der StPO verweigert wurde (§ 106 Abs 1 Z 1). Gemeint ist die Verweigerung oder Beeinträchtigung prozessualer Rechte (EB 141 f). Jede Beeinträchtigung eines subjektiven Verfahrensrechtes kann in einem Einspruch geltend gemacht werden. Der Beschuldigte hat „insbesondere“ ein subjektives Recht auf

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ber hinaus bis zu deren Aufhebung. Eben darum kann das Gericht nach Verhängung der Untersuchungshaft anordnen, dass ihm die Kriminalpolizei laufend alle Befunde, Gutachten und alle Aktenstücke vorlegt, die für die Beurteilung des Tatverdachts und der Haftgründe von Bedeutung sein könnten (§ 105 Abs 2, § 52 Abs 2 Z 2, 3; Rz 422). § 105 Abs 2 soll gewährleisten, dass das Gericht vor allem in Haftsachen (JAB 16) für eine vollständige Entscheidungsgrundlage sorgen kann. Der Beschuldigte kann eine gerichtliche Anordnung von Ermittlungen anregen (§ 176 Abs 4). Näheres s Rz 423.

Einspruch wegen Rechtsverletzung (§§ 106, 107) 1.) Einspruch und Einspruchswerber. Der Einspruch (§ 106) bekämpft Rechtsverletzungen durch die Kriminalpolizei oder den Staatsanwalt. Der Einspruch steht jedem zu, der behauptet, er sei durch eine solche Rechtsverletzung in einem subjektiven Recht beeinträchtigt worden (§ 106 Abs 1): Dem Beschuldigten; dem Opfer; dem Zeugen, der von der Kriminalpolizei über sein Recht auf Aussagebefreiung oder Aussageverweigerung nicht belehrt wurde (§ 159 Abs 1; s Rz 356); oder Personen, die durch eine Zwangsmaßnahme betroffen sind, zB dem Eigentümer oder Inhaber einer sichergestellten (§ 110) Sache. Der Einspruchswerber muss behaupten, er sei in einem subjektiven Recht verletzt worden, das ihm durch die StPO gewährt wird. Verstöße gegen die Richtlinienverordnung und gegen das SPG können mit dem Einspruch nicht geltend gemacht werden.

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2.) Die Verweigerung oder Beeinträchtigung prozessualer Rechte. Der Einspruch kann geltend machen, dass dem Einspruchswerber die Ausübung eines Rechts entgegen der StPO verweigert wurde (§ 106 Abs 1 Z 1). Gemeint ist die Verweigerung oder Beeinträchtigung prozessualer Rechte (EB 141 f). Jede Beeinträchtigung eines subjektiven Verfahrensrechtes kann in einem Einspruch geltend gemacht werden. Der Beschuldigte hat „insbesondere“ ein subjektives Recht auf

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die Einhaltung der im § 49 aufgezählten Gesetzesstellen. Aber § 49 zählt nur einige seiner subjektiven Rechte auf (vgl „insbesondere“ in § 49). Der Beschuldigte hat darüber hinaus ein subjektives Recht auf die Einhaltung aller Bestimmungen der StPO, die für eine objektive und vollständige Aufklärung des Falles, verlässliche Ermittlungsergebnisse, ihre seriöse Dokumentation, eine wirksame Verteidigung und eine Beendigung des Verfahrens innerhalb angemessener Zeit sorgen sollen. Objektive Aufklärung und wirksame Verteidigung sind keine Gegensätze. Eine objektive Aufklärung kann nur durch eine wirksame Verteidigung gewährleistet werden. Die Einseitigkeit kriminalpolizeilicher Ermittlungen wird vom Staatsanwalt und vom erkennenden Gericht nicht immer bemerkt und kann zu Fehlurteilen führen. Der Fall Heidegger hat das deutlich gezeigt. Dass Verstöße gegen die StPO nur zu einem Disziplinarverfahren gegen die schuldigen Beamten führen (vgl EB 130), der Beschuldigte aber kein subjektives Recht auf ihre Einhaltung habe, kann nur in Ausnahmefällen richtig sein. So wie der Beschuldigte im Hauptverfahren jeden Verstoß des erkennenden Gerichts gegen eine Vorschrift, welche die Wahrheitsfindung und die Verteidigung gewährleistet, in einem Rechtsmittel gegen das Urteil geltend machen kann (vgl § 281 Abs 1 Z 3, 4), kann er im Ermittlungsverfahren jeden solchen Verstoß in einem Einspruch geltend machen. Der Beschuldigte kann in einem Einspruch zB geltend machen, dass ihn die Kriminalpolizei entgegen § 50 verspätet über seine Rechte belehrt (s Rz 56f), ihm die Akteneinsicht entgegen § 51 Abs 2 beschränkt (EB 141; s Rz 60); dass der Staatsanwalt eine beantragte Beweisaufnahme entgegen § 55 Abs 2 abgelehnt (s Rz 68); dass die Kriminalpolizei nach der Festnahme das Gespräch mit einem Verteidiger entgegen § 59 Abs 1 überwacht oder auf eine Rechtsauskunft beschränkt (s Rz 76); dass der Staatsanwalt das Verfahren gegen mehrere Mitbeschuldigte entgegen § 27 getrennt (s Rz 35); dass die Kriminalpolizei eine Beweisaufnahme, die der Sache nach eine Tatrekonstruktion war, entgegen § 149 Abs 3 nicht dem Gericht überlassen, sondern selbst durchgeführt hat (s Rz 336); dass der Staatsanwalt oder die Kriminalpolizei gegen das Objektivitätsgebot (§ 3 Abs 2), den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 5; s Rz 5 ff) oder das Beschleunigungsgebot (§ 9 Abs 1; s Rz 16) verstoßen hat. 62

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3.) Unzulässiger Zwang und unzulässige Zwangsmittel. Der Einspruch kann sich darauf stützen, dass eine Ermittlungs- oder Zwangsmaßnahme unter Verletzung von Bestimmungen dieses Gesetzes angeordnet oder durchgeführt wurde (§ 106 Abs 1 Z 2). Solche Ermittlungs- oder Zwangsmaßnahmen sind ua Maßnahmen, die Grundrechte berühren oder in Grundrechte eingreifen: Der Zwang, den die Kriminalpolizei nach § 93 anwendet (s Rz 136) und Zwangsmittel, die der Staatsanwalt nach § 102 Abs 1 anordnet oder welche die Kriminalpolizei nach § 99 Abs 2 oder 3 wegen (angeblicher) Gefahr im Verzug von sich aus anwendet (EB 143; vgl Rz 147). Der Beschuldigte, der von der Kriminalpolizei festgenommen wird, ist nicht nur dann in einem subjektiven Recht verletzt, wenn Tatverdacht oder Festnahmegründe (§ 170 Abs 1) fehlen. Eine Verletzung eines subjektiven Rechts besteht auch darin, dass die Kriminalpolizei den Beschuldigten entgegen § 171 Abs 2 Z 2 ohne Anordnung des Staatsanwalts festgenommen oder der Staatsanwalt die Festnahme angeordnet hat, ohne für eine richterliche Bewilligung zu sorgen (§ 171 Abs 1). Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht auch auf die Einhaltung des § 171 Abs 2 Z 2, ein subjektives Recht, das überdies durch Art 4 Abs 1 PersFrG unterstrichen wird. § 106 soll ja die UVS ersetzen, die bisher dafür sorgten, dass die Kriminalpolizei wenigstens in der Regel vor einer Festnahme Staatsanwalt und Gericht anruft.

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4.) Ermessen. Nicht in einem subjektiven Recht verletzt ist der Einspruchswerber, wenn die StPO von einer bindenden Regelung absieht und etwas dem Ermessen des Staatsanwalts oder der Kriminalpolizei überlässt (§ 106 Abs 1), wenn Kriminalpolizei oder Staatsanwalt also lediglich unzweckmäßig gehandelt haben (EB 142). Aber die StPO ist kein Rezeptbuch mit Ratschlägen, welche Staatsanwalt und Kriminalpolizei befolgen oder auch nicht befolgen können. Ihre Aufgabe ist es, einen bindenden Rahmen zu schaffen, innerhalb dessen sich Staatsanwalt und Kriminalpolizei nach Ermessen bewegen können. Die Bestimmungen der StPO sind idR verbindlich, und sie sind immer verbindlich, wenn sie erlauben, Rechte des Beschuldigten unter gewissen Voraussetzungen zu beschränken, oder ein bestimmtes Verhalten vorschreiben, um seriöse Ermittlungsergebnisse zu gewährleisten. Dass manche Bestimmungen sehr allgemein gefasst sind und ihren Inhalt oder Anwendungs-

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bereich mit unbestimmten Begriffen umschreiben, wie zB das Objektivitätsgebot (§ 3 Abs 2) und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 5), steht dem nicht entgegen. Es ist nicht dem Ermessen von Staatsanwalt und Kriminalpolizei überlassen, was sie unter Objektivität verstehen oder sich unter Verhältnismäßigkeit vorstellen. Es ist auch nicht ihrem Ermessen überlassen, den Kontakt des Festgenommenen mit seinem Verteidiger zu beschränken (s Rz 76); gerade unbestimmte Begriffe wie „erforderlich, um eine Beeinträchtigung der Ermittlungen oder von Beweismitteln abzuwenden“ (§ 59 Abs 1) bedürfen der Auslegung durch das Gericht. 182

5.) Verzögerungen. Auch Verzögerungen können ein Einspruchsgrund sein, wenn sie über den Rahmen des Angemessenen hinausgehen (EB 142). Im Allgemeinen wird man bei der Angemessenheit keinen allzu strengen Maßstab anlegen dürfen. Anders verhält es sich in Haftsachen. Der Beschuldigte in Untersuchungshaft hat ein subjektives Recht, dass alle am Strafverfahren beteiligten Behörden darauf hinwirken, dass die Haft so kurz wie möglich dauere (§ 177 Abs 1). Wenn die Kriminalpolizei einem Beweisantrag des verhafteten Beschuldigten nicht entspricht, muss sie ihn mit einem Anlassbericht dem Staatsanwalt vorlegen (§ 55 Abs 4). In Nichthaftfällen wird sie sich damit vielleicht etwas länger Zeit lassen dürfen, das Gesetz sieht ja keine Frist vor. In Haftsachen dagegen muss die Kriminalpolizei den Antrag und Anlassbericht ohne unnötigen Aufschub vorlegen; sonst beeinträchtigt sie das subjektive Recht des Untersuchungsgefangenen auf zügige Verfahrensdurchführung (§ 177 Abs 1): Er bleibt in Haft und wird in seiner Verteidigung beeinträchtigt, da er über die Gründe für das Desinteresse an seinem Beweisantrag nicht informiert wird.

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6.) Einspruch und amtswegige Prüfung. Wenn die Kriminalpolizei bei Gefahr im Verzug von sich aus eine Hausdurchsuchung durchgeführt oder den unbekleideten Körper einer Person besichtigt hat (§ 122 Abs 1), muss der Staatsanwalt nachträglich eine Entscheidung des Gerichts „über die Zulässigkeit der Durchsuchung“ beantragen. Und wenn der Staatsanwalt bei Gefahr im Verzug eine körperliche Untersuchung von sich aus angeordnet hat, muss er nachträglich „die gerichtliche Bewilligung einholen“ (§ 123 Abs 3). In beiden Fällen handelt es sich um vergleichbare Entscheidungen: Das Gericht prüft auf Antrag des Staatsanwalts, ob die Vorausset64

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zungen für die Bewilligung des Zwangsmittels vorlagen. Damit erfüllt dieses Verfahren zT dieselben Funktionen wie das Einspruchsverfahren. Soweit eine gerichtliche Prüfung nach diesen Paragrafen stattgefunden hat, ist der Einspruch unzulässig (§ 106 Abs 2). Dem Betroffenen entsteht dadurch kein Nachteil. Er kann den Beschluss des Gerichts, der in den Verfahren nach § 122 Abs 1 und § 123 Abs 3 ergeht, durch eine Beschwerde nach § 87 Abs 1 anfechten und darin seine Einwände gegen die Zulässigkeit der Bewilligung vorbringen. Ein Neuerungsverbot gibt es für das Beschwerdeverfahren nicht (§ 89 Abs 2; s Rz 131). Das OLG kann die Behandlung dieser Beschwerde nicht ablehnen (vgl dagegen § 107 Abs 3). Dass gar keine Gefahr im Verzug vorlag, die Polizei bei der Durchführung der Durchsuchung oder Besichtigung unnötigen Zwang angewendet, unnötigen Schaden angerichtet oder sonst gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot (§ 5; s Rz 7) verstoßen hat, muss der Betroffene in einem Einspruch geltend machen.

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7.) Einspruch und Beschwerde. Zwangsmittel, die vom Staatsanwalt angeordnet und vom Gericht bewilligt wurden, muss der Betroffene durch eine Beschwerde gegen die Bewilligung anfechten (§ 106 Abs 2). Der Einspruch ist in diesen Fällen nur zulässig, wenn es sich um Rechtsverletzungen handelt, die gerade durch die Anordnung oder gerade durch die Durchführung geschehen sind. Gerade durch die Anordnung bewilligter Zwangsmittel können Rechtsverletzungen nicht unterlaufen; es ist ja nicht einmal klar, was der Staatsanwalt bei der Anordnung bewilligter Zwangsmittel prüfen soll (s Rz 165). Der Einspruch gegen gerichtlich bewilligte Zwangsmittel kann sich nur gegen Rechtsverletzungen wenden, die bei der Durchführung durch die Kriminalpolizei geschehen sind: Die Kriminalpolizei hat zB bei der Festnahme entgegen § 93 Abs 1 unnötigen Zwang angewendet; sie hat den Festgenommenen entgegen § 171 Abs 3 die gerichtliche Bewilligung nicht zugestellt; sie hat bei der Durchsuchung einer Wohnung entgegen § 121 Abs 2 den Wohnungsinhaber nicht zusehen lassen.

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8.) Der Inhalt des Einspruchs. Der Einspruch muss angeben, auf welche Anordnung oder welchen Vorgang er sich bezieht (§ 106 Abs 3), also welche Anordnung des Staatsanwaltes oder

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welches Verhalten der Kriminalpolizei der Einspruchswerber bekämpft. Weiters muss der Einspruch angeben, worin die Rechtsverletzung besteht (§ 106 Abs 3). Wie bei der Beschwerde (§ 88 Abs 1; s Rz 128) ist auch hier nicht notwendig, dass der Einspruch angibt, gegen welche Gesetzesstelle der Staatsanwalt oder die Kriminalpolizei verstoßen hat; es muss auch hier genügen, dass der Einspruchswerber erkennen lässt, was der Staatsanwalt oder die Kriminalpolizei falsch gemacht hat. Die Angabe, worin die Rechtsverletzung besteht, kann sich mit Selbstverständlichkeit aus der Schilderung des Vorgangs ergeben, auf den sich der Einspruch bezieht: Wenn der Einspruchswerber zB geltend macht, die Kriminalpolizei habe ihn nach der Festnahme gehindert, seine Frau anzurufen, sie habe von seiner Festnahme erst nach drei Tagen erfahren, ist deutlich genug gesagt, was die Polizei nach Meinung des Einspruchswerbers falsch gemacht hat; weiterer Worte bedarf es nicht; der Einspruchswerber muss nicht etwa erzählen, was die Kriminalpolizei nach § 171 Abs 3 Z 1 hätte tun sollen. Schließlich muss der Einspruch angeben, auf welche Weise ihm stattzugeben sei (§ 106 Abs 3). Dieses Erfordernis soll dem Staatsanwalt Gelegenheit geben, dem Einspruch zu entsprechen (§106 Abs 4), also den Einspruchswerber zufrieden zu stellen und den Einspruch damit zu erledigen. Für diese Angabe genügt es, dass der Einspruch erkennen lässt, was der Einspruchswerber erreichen will. Der Einspruch kann freilich auch auf die Feststellung einer Rechtsverletzung abzielen (EB 143 f). Auf die Feststellung einer Rechtsverletzung zielen insbesondere Einsprüche ab, die geltend machen, die Kriminalpolizei habe ein Zwangsmittel zu Unrecht (von sich aus) angewendet, unzulässigen Zwang eingesetzt oder beim Vollzug eines Zwangsmittels gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot (§ 5 Abs 2) oder sonst ein Gesetz verstoßen. Der Beschuldigte beschwert sich zB in einem Einspruch, die Kriminalpolizei habe ihn nach seiner Festnahme gehindert, seine Frau anzurufen, sie habe erst viel später von der Festnahme erfahren (§ 171 Abs 3 Z 1); der Inhaber der durchsuchten Wohnung bringt vor, die Kriminalpolizei habe ihm vor der Durchsuchung nicht gesagt, was sie suche (§ 121 Abs 1), bei der Durchsuchung unnötig Möbel beschädigt und ein unbeschreibliches Chaos angerichtet (§ 121 Abs 3); dass der Einspruchswerber diese Gesetzesstellen zitiert, ist natürlich nicht not66

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wendig. Solche Einsprüche zielen auf die Feststellung der Rechtsverletzung ab, weil ihnen der Staatsanwalt gar nicht abhelfen kann, selbst wenn er wollte: Geschehenes kann man nicht ungeschehen machen. Über solche Einsprüche muss jedenfalls das Gericht entscheiden (§ 106 Abs 5). Für die Beurteilung, ob ein Einspruch diesen drei Erfordernissen entspricht, ist nicht entscheidend, ob der Einspruchswerber in drei getrennten Absätzen oder Sätzen von dem Vorgang, der Rechtsverletzung und der Art und Weise, ihr abzuhelfen, spricht. Es kommt auch nicht darauf an, dass er gerade die Worte des § 106 Abs 3 gebraucht. Der Einspruch soll ja auch Personen möglich sein, die keinen Rechtsanwalt haben. Entscheidend ist der gesamte Inhalt des Einspruchs: Er muss in seiner Gesamtheit erkennen lassen, um welchen Vorfall es sich handelt, was dem Einspruchswerber daran missfällt und was er mit dem Einspruch erreichen will. 9.) Die Behandlung des Einspruchs durch den Staatsanwalt. Der Einspruch ist beim Staatsanwalt einzubringen (§ 106 Abs 3). Der Staatsanwalt prüft den Einspruch (§ 106 Abs 4). Wenn sich der Einspruch gegen ein Verhalten der Kriminalpolizei wendet, muss ihr der Staatsanwalt Gelegenheit zu einer – vielleicht telefonischen – Stellungnahme geben (§ 106 Abs 3) oder kann von ihr gleich einen Anlassbericht anfordern (§ 100 Abs 2 Z 2). Wenn der Staatsanwalt den Einspruch für berechtigt hält, entspricht er ihm, dh er sorgt dafür, dass geschieht, was der Einspruchswerber erreichen will (§ 106 Abs 4): Er veranlasst zB die Kriminalpolizei durch Überredung oder durch eine Anordnung (§ 99), die verlangte Beweisaufnahme durchzuführen oder dem Beschuldigten Akteneinsicht zu gewähren (EB 144). Wenn der Staatsanwalt auf den Einspruch hin tätig geworden ist, verständigt er den Einspruchswerber davon; wenn dieser der Meinung ist, der Staatsanwalt habe seinem Verlangen nicht voll entsprochen, kann er die Entscheidung des Gerichts verlangen (§ 106 Abs 4). Wenn der Staatsanwalt dem Einspruch nicht entspricht; wenn er ihm gar nicht entsprechen kann, weil der Einspruchswerber die Feststellung einer Rechtsverletzung verlangt (s Rz 189), oder wenn der Einspruchswerber der Meinung ist, der Staatsanwalt habe seinem Verlangen nicht voll entsprochen, legt ihn der Staatsanwalt dem Gericht vor (§ 106 Abs 5). 67

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Der Staatsanwalt kann zu dem Einspruch Stellung nehmen (§ 106 Abs 5). Als verantwortlicher Leiter des Ermittlungsverfahrens (§ 101 Abs 1) sollte er von dieser Möglichkeit Gebrauch machen. Wenn er dem Einspruchswerber schon erklärt hat, warum er dem Einspruch nicht entsprechen kann, wird eine weitere Stellungnahme idR nicht notwendig sein. 193

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10.) Die Behandlung des Einspruchs durch das Gericht. Das Gericht hat die Stellungnahme des Staatsanwalts und die der Kriminalpolizei – sie kann in einem Anlassbericht bestehen – dem Einspruchswerber zur Äußerung zu übermitteln; dafür hat ihm das Gericht eine Frist von höchstens sieben Tagen zu bestimmen (§ 106 Abs 5). Unzulässige Einsprüche sind zurückzuweisen (§ 107 Abs 1). Unzulässig sind wirre Einsprüche, die nicht erkennen lassen, auf welche Anordnung oder welchen Vorfall sie sich beziehen; die nicht erkennen lassen, was der Einspruchswerber nun eigentlich für rechtswidrig hält; oder die nicht erkennen lassen, ob der Einspruchswerber die Feststellung einer Rechtsverletzung, oder was er sonst anstrebt (EB 144). Es genügt, dass sich diese Angaben aus dem Gesamtinhalt des Einspruchs ergeben. Das Gericht darf Einsprüche nicht zurückweisen, weil sie die Rechtsverletzung nicht deutlich genug bezeichnen oder keine konkreten Anträge enthalten. Das zu betonen ist besonders wichtig, weil man an einen Einspruch keine höheren Anforderungen stellen kann als an eine Beschwerde, und für eine Beschwerde ist ein bestimmtes Begehren gar nicht erforderlich (§ 88 Abs 1; s Rz 128); und das Beschwerdegericht hat keine Möglichkeit, Beschwerden wegen nicht ausreichender Bezeichnung der Rechtsverletzung oder wegen Fehlens eines Beschwerdeantrags zurückzuweisen (§ 89 Abs 2; EB 117; s Rz 128). Unzulässig sind ferner Einsprüche, denen der Staatsanwalt schon entsprochen hat (§ 107 Abs 1): ZB der Einspruchswerber kritisiert die Nichterledigung eines Beweisantrags, der Staatsanwalt hat darauf die verlangte Beweisaufnahme schon angeordnet. Über Einsprüche, die auf die Feststellung einer Rechtsverletzung abzielen, muss jedenfalls das Gericht entscheiden (§ 106 Abs 5; s Rz 189). Dass das Gericht „offensichtlich unbegründete Einsprüche“ als 68

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unzulässig zurückweisen kann, glauben die EB (144), § 107 Abs 1 weiß davon nichts. Jedenfalls muss das Gericht auch in Beschlüssen, mit denen es offensichtlich unbegründete Einsprüche verwirft, Feststellungen treffen und seine rechtlichen Überlegungen darlegen (§ 86 Abs 1). Der bloße Hinweis auf eine angebliche „offensichtliche Unbegründetheit“ ist keine ordnungsgemäße Begründung. 11.) Die Entscheidung des Gerichtes in der Sache. Wenn der Einspruch zulässig ist, entscheidet das Gericht in der Sache (§ 107 Abs 1). Das Gericht entscheidet auf Grund des Vorbringens im Einspruch, der Stellungnahmen, der Äußerung des Einspruchswerbers und des Aktes. Wenn die entscheidenden Umstände nur durch Beweisaufnahmen zu klären sind, muss das Gericht eine Verhandlung durchführen (§ 107 Abs 2). An der Verhandlung können der Einspruchswerber, der Staatsanwalt und, wenn sich der Einspruch gegen ein Verhalten der Kriminalpolizei richtet, deren Vertreter teilnehmen (§ 107 Abs 2). Das Gericht nimmt die Beweise auf, vernimmt zB den Einspruchswerber und die am angeblichen Übergriff beteiligten Kriminalbeamten als Zeugen. Wenn der Beschuldigte Einspruchswerber ist, stellt sich die Frage, ob er als Beschuldigter oder als Zeuge zu vernehmen ist: Der Beschuldigte kann auch im Einspruchsverfahren nur als Beschuldigter vernommen werden. Gerichtliche Beweisaufnahmen außerhalb einer Verhandlung sind im Einspruchsverfahren nicht vorgesehen (EB 144). Das Gericht entscheidet, ob es den Einspruch abweist oder ihm stattgibt, und im letzteren Fall worin die geltend gemachte Rechtsverletzung besteht. Staatsanwalt und Kriminalpolizei sind verpflichtet, der Rechtsauffassung des Gerichts zu entsprechen (§ 107 Abs 4). Das Gericht kann in seinem Beschluss auch selbst Hinweise geben, wie das zu geschehen hat. Beschlüsse, mit denen Einsprüche abgewiesen werden, binden das erkennende Gericht nicht. Wenn die Nichtigkeit von Beweismitteln davon abhängt, ob eine Rechtsverletzung stattgefunden hat, muss sie das erkennende Gericht in eigener Verantwortung prüfen (§ 3 Abs 1), auch wenn das Einspruchsgericht ihr Vorliegen verneint hat: Der Beschuldigte behauptet zB, er sei durch Schläge zu dem Geständnis genötigt worden (§ 166 Z 1; s Rz 374); das erkennende Gericht muss diese Angaben nachprüfen, bevor es das Geständnis 69

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verlesen lässt, auch wenn ein wegen dieser Schläge erhobener Einspruch verworfen wurde. 198

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12.) Die Beschwerde. Gegen den Beschluss, mit dem das Gericht über den Einspruch entscheidet, können der Staatsanwalt und der Einspruchswerber Beschwerde ergreifen (§ 107 Abs 3). Sie hat aufschiebende Wirkung (§ 107 Abs 3). Über die Beschwerde entscheidet das OLG (§ 107 Abs 3). Es muss die Beschwerde behandeln, wenn es um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung geht, zB weil das Gericht von der ständigen Rechtsprechung des OLG oder des OGH abweicht; weil in dieser Frage eine ständige Rechtsprechung fehlt, weil die Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet wird oder weil die Erstrichter die Rechtsprechung des OLG immer wieder außer Acht lassen, insb Einsprüche mit Scheinbegründungen abtun. Im Übrigen kann das OLG die Behandlung der Beschwerde ablehnen (§ 107 Abs 3). Für die nächste Zeit ist davon auszugehen, dass es zu den Fragen des Vorverfahrens keine ständige Rechtsprechung gibt und dass die eine oder andere Entscheidung des OLG noch keine ständige Rechtsprechung ist. Bevor man von einer ständigen Rechtsprechung reden kann, muss das OLG Gelegenheit gehabt haben, verschiedene Auslegungsmöglichkeiten zu überlegen und die Konsequenzen abzuwarten und zu beobachten. Auch die eine oder andere Entscheidung des OGH über eine Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ist keine ständige Rechtsprechung. 13.) Nach Beendigung des Ermittlungsverfahrens sind Einsprüche nicht mehr zulässig (§ 107 Abs 1). Schon erhobene Einsprüche werden mit Beendigung des Ermittlungsverfahrens „gegenstandslos“ (§ 107 Abs 1), dh unzulässig, soweit sie Verletzungen des Beschuldigten oder des Opfers in Verfahrensrechten (§ 106 Abs 1 Z 1) geltend machen. Einsprüche dagegen wegen gesetzwidriger Anordnung oder Durchführung von Zwangsmitteln oder Zwangsmaßnahmen (§ 106 Abs 1 Z 2) bleiben auch nach Beendigung des Ermittlungsverfahrens aufrecht und müssen von dem Gericht des Ermittlungsverfahrens erledigt werden (§ 107 Abs 1). Vieles bleibt unklar. Wenn die Kriminalpolizei den Beschuldigten im Hauptverfahren unzulässig aus eigener Macht festnimmt oder bei der Festnahme unnötige Gewalt anwendet? Einspruch kann der 70

Antrag auf Einstellung

Betroffene nach § 107 Abs 1 nicht mehr erheben. Was kann er sonst tun? Vielleicht doch wieder den UVS anrufen?

Antrag auf Einstellung (§ 108) In der Regel ist die Einstellung des Ermittlungsverfahrens Sache des Staatsanwalts (§ 190). Unter gewissen Voraussetzungen aber kann das Gericht auf Antrag des Beschuldigten das Ermittlungsverfahren einstellen, obwohl der Staatsanwalt es fortsetzen will (§ 108 Abs 1). Einstellen kann das Gericht das Verfahren, wenn schon auf Grund der Anzeige oder auf Grund der bisherigen Ermittlungsergebnisse feststeht, dass die Tat nicht strafbar, die Strafbarkeit wegen Rechtfertigungs-, Entschuldigungs- oder Strafaufhebungsgründen ausgeschlossen oder die Verfolgung wegen eines Verfolgungshindernisses unzulässig ist (§ 108 Abs 1 Z 1). In diesen Fällen geht es darum, dass Staatsanwalt und Gericht die Strafbarkeit oder Verfolgbarkeit der Tat auf Grund unterschiedlicher Rechtsauffassungen verschieden beurteilen. Durch die Einstellung setzt das Gericht seine Rechtsauffassung durch. Einstellen kann das Gericht das Verfahren aber auch dann, wenn der bestehende Tatverdacht die Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens nicht rechtfertigt und von weiteren Ermittlungen eine Intensivierung des Verdachts nicht zu erwarten ist (§ 108 Abs 1 Z 2). Auf den ersten Blick scheinen das zwei verschiedene Voraussetzungen zu sein, in Wahrheit aber ist die Zweite nur ein Element der Ersten. Der bestehende Tatverdacht rechtfertigt die Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens nicht, wenn das vorliegende Beweismaterial zur Überführung des Täters nicht ausreicht und weitere Ermittlungen eine Intensivierung des Verdachts nicht erwarten lassen. Eine Intensivierung des Verdachts ist nicht zu erwarten, wenn alle konkret erkennbaren Beweise aufgenommen sind und nicht abzusehen ist, wie die Kriminalpolizei mit ihren Ermittlungen weiterkommen könnte. Verfahren dürfen nicht bloß auf die Hoffnung hin fortgesetzt werden, ein Zufall könnte die Überführung des Beschuldigten vielleicht doch noch ermöglichen. § 108 Abs 1 Z 2 entspricht § 190 Z 2 (s Rz 431). Er ist anwendbar, 71

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Antrag auf Einstellung

Betroffene nach § 107 Abs 1 nicht mehr erheben. Was kann er sonst tun? Vielleicht doch wieder den UVS anrufen?

Antrag auf Einstellung (§ 108) In der Regel ist die Einstellung des Ermittlungsverfahrens Sache des Staatsanwalts (§ 190). Unter gewissen Voraussetzungen aber kann das Gericht auf Antrag des Beschuldigten das Ermittlungsverfahren einstellen, obwohl der Staatsanwalt es fortsetzen will (§ 108 Abs 1). Einstellen kann das Gericht das Verfahren, wenn schon auf Grund der Anzeige oder auf Grund der bisherigen Ermittlungsergebnisse feststeht, dass die Tat nicht strafbar, die Strafbarkeit wegen Rechtfertigungs-, Entschuldigungs- oder Strafaufhebungsgründen ausgeschlossen oder die Verfolgung wegen eines Verfolgungshindernisses unzulässig ist (§ 108 Abs 1 Z 1). In diesen Fällen geht es darum, dass Staatsanwalt und Gericht die Strafbarkeit oder Verfolgbarkeit der Tat auf Grund unterschiedlicher Rechtsauffassungen verschieden beurteilen. Durch die Einstellung setzt das Gericht seine Rechtsauffassung durch. Einstellen kann das Gericht das Verfahren aber auch dann, wenn der bestehende Tatverdacht die Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens nicht rechtfertigt und von weiteren Ermittlungen eine Intensivierung des Verdachts nicht zu erwarten ist (§ 108 Abs 1 Z 2). Auf den ersten Blick scheinen das zwei verschiedene Voraussetzungen zu sein, in Wahrheit aber ist die Zweite nur ein Element der Ersten. Der bestehende Tatverdacht rechtfertigt die Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens nicht, wenn das vorliegende Beweismaterial zur Überführung des Täters nicht ausreicht und weitere Ermittlungen eine Intensivierung des Verdachts nicht erwarten lassen. Eine Intensivierung des Verdachts ist nicht zu erwarten, wenn alle konkret erkennbaren Beweise aufgenommen sind und nicht abzusehen ist, wie die Kriminalpolizei mit ihren Ermittlungen weiterkommen könnte. Verfahren dürfen nicht bloß auf die Hoffnung hin fortgesetzt werden, ein Zufall könnte die Überführung des Beschuldigten vielleicht doch noch ermöglichen. § 108 Abs 1 Z 2 entspricht § 190 Z 2 (s Rz 431). Er ist anwendbar, 71

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Sicherstellung

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auch wenn es sich um schwere Verbrechen handelt und wenn der Beschuldigte in beträchtlichem Maß verdächtig ist; gerade in solchen Fällen ist es für die Kriminalpolizei und den Staatsanwalt besonders schwer, den Fall, obwohl er aussichtslos ist, aufzugeben, die Einstellung durch das Gericht kann dann – vor allem in Haftsachen – ein wahrer Segen sein. Zulässig ist ein Antrag auf Einstellung nach § 108 Abs 1 Z 2 nur, wenn das Verfahren schon drei, in Verbrechensfällen sechs Monate gedauert hat (§ 108 Abs 2). Der Antrag ist beim Staatsanwalt einzubringen (§ 108 Abs 2). Der Staatsanwalt kann das Verfahren einstellen oder den Antrag mit einer Stellungnahme an das Gericht weiterleiten (§ 108 Abs 2). Den Beschluss, mit dem das Gericht über den Antrag entscheidet, können Staatsanwalt und Beschuldigter mit Beschwerde anfechten (§ 87 Abs 1). Die Beschwerde des Staatsanwalts hat aufschiebende Wirkung (§ 108 Abs 4). Wenn später neue Beweismittel beigebracht werden, die geeignet erscheinen, eine Bestrafung des Beschuldigten zu begründen, kann der Staatsanwalt eine Wiederaufnahme nach § 352 beantragen. Wer über solche Anträge entscheidet – die Ratskammer nach § 352 Abs 2 gibt es nicht mehr –, ist freilich nicht klar.

Sicherstellung (§ 109 Z 1, §§ 110 –114) 203

1.) Der Eingriff. Die Sicherstellung kann darin bestehen, dass dem Betroffenen eine körperliche Sache abgenommen wird (§ 109 Z 1 lit a), zB Tatwerkzeug, Diebsgut, Drogen, Papiere, Datenträger. Die Sicherstellung kann aber auch darin bestehen, dass dem Betroffenen verboten wird, körperliche Sachen oder „andere Vermögenswerte“, zB Sparbücher, Wertpapiere, Bankguthaben, Forderungen (EB 153), zu veräußern, zu verpfänden oder herauszugeben (§ 109 Z 1 lit b). Bisher konnte nur das Gericht ein derartiges Verbot aussprechen (§ 144a Abs 2 Z 2, 3 alt), nun kann es auch der Staatsanwalt anordnen (§ 110 Abs 2). Für die Unterlagen der Bank- und Kreditinstitute (§ 116), weiters für Briefe, Telegramme und andere Sendungen (§ 134 Z 3), gelten besondere Regeln, dazu später (Rz 223, 314). 72

Sicherstellung

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auch wenn es sich um schwere Verbrechen handelt und wenn der Beschuldigte in beträchtlichem Maß verdächtig ist; gerade in solchen Fällen ist es für die Kriminalpolizei und den Staatsanwalt besonders schwer, den Fall, obwohl er aussichtslos ist, aufzugeben, die Einstellung durch das Gericht kann dann – vor allem in Haftsachen – ein wahrer Segen sein. Zulässig ist ein Antrag auf Einstellung nach § 108 Abs 1 Z 2 nur, wenn das Verfahren schon drei, in Verbrechensfällen sechs Monate gedauert hat (§ 108 Abs 2). Der Antrag ist beim Staatsanwalt einzubringen (§ 108 Abs 2). Der Staatsanwalt kann das Verfahren einstellen oder den Antrag mit einer Stellungnahme an das Gericht weiterleiten (§ 108 Abs 2). Den Beschluss, mit dem das Gericht über den Antrag entscheidet, können Staatsanwalt und Beschuldigter mit Beschwerde anfechten (§ 87 Abs 1). Die Beschwerde des Staatsanwalts hat aufschiebende Wirkung (§ 108 Abs 4). Wenn später neue Beweismittel beigebracht werden, die geeignet erscheinen, eine Bestrafung des Beschuldigten zu begründen, kann der Staatsanwalt eine Wiederaufnahme nach § 352 beantragen. Wer über solche Anträge entscheidet – die Ratskammer nach § 352 Abs 2 gibt es nicht mehr –, ist freilich nicht klar.

Sicherstellung (§ 109 Z 1, §§ 110 –114) 203

1.) Der Eingriff. Die Sicherstellung kann darin bestehen, dass dem Betroffenen eine körperliche Sache abgenommen wird (§ 109 Z 1 lit a), zB Tatwerkzeug, Diebsgut, Drogen, Papiere, Datenträger. Die Sicherstellung kann aber auch darin bestehen, dass dem Betroffenen verboten wird, körperliche Sachen oder „andere Vermögenswerte“, zB Sparbücher, Wertpapiere, Bankguthaben, Forderungen (EB 153), zu veräußern, zu verpfänden oder herauszugeben (§ 109 Z 1 lit b). Bisher konnte nur das Gericht ein derartiges Verbot aussprechen (§ 144a Abs 2 Z 2, 3 alt), nun kann es auch der Staatsanwalt anordnen (§ 110 Abs 2). Für die Unterlagen der Bank- und Kreditinstitute (§ 116), weiters für Briefe, Telegramme und andere Sendungen (§ 134 Z 3), gelten besondere Regeln, dazu später (Rz 223, 314). 72

Sicherstellung

2.) Gründe. Die Sicherstellung ist zulässig (§ 110 Abs 1), wenn sie „aus Beweisgründen“, zur Sicherung der Geschädigtenansprüche (§ 367) oder zur Sicherung vermögensrechtlicher Anordnungen (zB Abschöpfung der Bereicherung, Verfall) „erforderlich scheint“. Das entspricht den früheren Beschlagnahmezwecken (B/V 461). Aus Beweisgründen „scheint“ die Sicherstellung erforderlich, wenn die sicherzustellenden Sachen wahrscheinlich als Beweismittel benötigt werden. Eine Sicherstellung zur Vorsicht, weil man ja nie wissen kann, ob die Sache einmal als Beweismittel benötigt werden wird, ist mit dem Grundsatz, dass Zwangsmittel nur angewendet werden dürfen, wenn und soweit das „zur Aufgabenerfüllung erforderlich ist“ (§ 5 Abs 1), unvereinbar. Papiere, Datenträger, Ton- und Bildmaterial dürfen nur sichergestellt werden, wenn keine Kopien zur Verfügung stehen oder es in der Hauptverhandlung wahrscheinlich auf die Originale ankommen wird (§ 110 Abs 4). Das war bisher nicht durchwegs anerkannt (vgl B/V 467). So kann der Betroffene die Sicherstellung durch die Übergabe von Kopien abwenden. Und er kann verlangen, dass die Sicherstellung aufgehoben wird, „soweit und sobald“ der Beweiszweck durch Kopien erfüllt werden kann (§ 111 Abs 4). Dann müssen die sichergestellten Unterlagen in vertretbarer Zeit kopiert und die Originale, wenn es auf sie in die Hauptverhandlung nicht ankommen wird, dem Betroffenen zurückgeben werden. Von anderen Sachen, zB einem beschädigten Auto, kann die Kriminalpolizei Aufnahmen, zB Fotos, anfertigen. Wenn das für die Hauptverhandlung ausreichen wird, muss die Sache freigegeben werden (§ 110 Abs 4). Bisher durften Papiere und Datenträger in den bezirksgerichtlichen „Vorerhebungen“ nur unter den engen Voraussetzungen des § 452 Z 4 sichergestellt werden. Aber dem § 452 Z 4 ist materiell derogiert worden, da es bezirksgerichtliche Vorerhebungen nicht mehr gibt und das BG jetzt auf das Hauptverfahren beschränkt ist (§ 29 Abs 1 Z 1).

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3.) Hinterlegung bei Gericht. Wer „unter Berufung auf eine gesetzlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit“ der Sicherstellung widerspricht, hat nach § 112 das Recht, Papiere und Datenträger „auf geeignete Weise“ vor unbefugter Einsicht und Veränderung zu schützen. Der Betroffene übergibt das Material zB in einem

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verschlossenen Koffer oder Kuvert, die Kriminalpolizei reicht es an das Gericht weiter, damit es die Sicherstellungsvoraussetzungen prüft (s unten Rz 207). Eine gesetzlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit haben neben den in § 157 erwähnten Berufsangehörigen zB Ärzte, Bankmitarbeiter, Betreiber von öffentlichen Kommunikationsdiensten (§ 93 TKG). Andere Personen müssen es hinnehmen, dass die Kriminalpolizei ihre Unterlagen durchwühlt, sie liest und kopiert. Bisher (§ 145 Abs 2 alt) konnte jeder Betroffene Papiere und Datenträger unter Verschluss übergeben und eine richterliche Prüfung verlangen, die ihm Objektivität und Diskretion garantierte. Nur eine vorbeugende richterliche Kontrolle kann das durch Art 8 MRK verbriefte Recht, Privat- und Geschäftsunterlagen vor Dritten geheim zuhalten, ausreichend schützen. Der Einspruch nach § 106 tut es nicht, denn er kann den Eingriff in die Privatsphäre nicht ungeschehen machen. Die Kriminalpolizei hat das sichergestellte Material in den Fällen des § 112 ungesehen dem Gericht vorzulegen; das Gericht hat es zu sichten und zu entscheiden, „ob und in welchem Umfang“ es weiter sicherzustellen, also der Kriminalpolizei zu überlassen, oder dem Betroffenen zurückzugeben ist (§ 112 vorletzter Satz). Das Material „sichten“ bedeutet, es darauf zu prüfen, ob eine Sicherstellung nach § 110 zulässig ist, vor allem ob die Sicherstellung aus Beweisgründen oder aus anderen Gründen „erforderlich scheint“ (§ 110 Abs 1). Die EB widersprechen sich selbst: Einerseits sind sie gegen eine Prüfung der Beweisrelevanz, andererseits betonen sie, das Gericht müsse die Zulässigkeit der Sicherstellung prüfen (EB 157). Gegen den Beschluss, mit dem das Gericht, die Sicherstellung teilweise oder ganz bestätigt, teilweise oder ganz aufhebt, können sich der Staatsanwalt und die von der Entscheidung Betroffenen (§ 87 Abs 1) beim OLG beschweren. Die Beschwerde hat hier aufschiebende Wirkung (§ 112 letzter Satz). 4.) Kriminalpolizei oder Staatsanwalt. Die Sicherstellung wird durch den Staatsanwalt angeordnet und von der Kriminalpolizei durchgeführt. Aber dieser in § 110 Abs 2 ausgesprochene Grundsatz (EB 154) wird von einer anderen Regel überlagert. Nach § 110 Abs 3 kann die Kriminalpolizei „Gegenstände“ in bestimmten Fällen von sich aus sicherstellen. Es handelt sich um: 74

Sicherstellung

Sachen, an denen niemand Gewahrsam hat (Z 1). Das sind Sachen, die entweder verloren oder preisgegeben wurden, zB der Führerschein, den der Handtaschendieb wegwarf; das gestohlene Fluchtauto, das die Täter zurückließen (EB 155). Sachen, die die Polizei am Tatort findet und die zur Begehung der Tat bestimmt oder verwendet worden sein könnten (Z 2). Gemeint sind Tatwerkzeuge (EB 154), nicht aber Buchhaltungsunterlagen und Computerfestplatten, die Hinweise auf Straftaten enthalten könnten. Sachen, die „geringwertig oder vorübergehend leicht ersetzbar“ sind (Z 3). Geringwertig sind Sachen – in Anlehnung an § 141 StGB – im Gesamtwert von höchstens 100 Euro. Mit „vorübergehend leicht ersetzbar“ ist vermutlich gemeint, dass die Sache leicht entbehrlich ist, zB einzelne Bekleidungsstücke, Toiletteartikel (vgl EB 154), nicht aber ein Computer, ein Auto, Sparbücher, Geschäftsunterlagen. Diese Regel darf nicht zu einem Freibrief für die Kriminalpolizei werden, alles sicherzustellen, was nicht gerade zum Leben oder zur Ausübung eines Berufes notwendig ist. Sachen, deren Besitz verboten ist (Z 4), zB Suchtmittel, verbotene Waffen. Sachen, die nach EG-Recht als Raubkopien in Frage kommen (Z 5). § 110 Abs 3 Z 1 und Z 4 entsprechen ungefähr § 42 Abs 1 Z 4 und Z 1 SPG. Neu sind vor allem die Gründe der Z 2 und Z 3 des § 110 Abs 3. Nach bisher hM (vgl B/V 463) durfte die Kriminalpolizei eine Sache nur bei Gefahr im Verzug selbstständig sicherstellen, außerdem musste sie die Sicherstellung so bald wie möglich gerichtlich genehmigen lassen. Nach neuem Recht genügt es, wenn die Kriminalpolizei dem Staatsanwalt die Sicherstellung – innerhalb von 14 Tagen oder auch später (§ 113 Abs 2; Rz 213) – durch einen Bericht zur Kenntnis bringt. Damit ist der Betroffene eindeutig schlechter gestellt als früher.

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5.) Bei Gefahr im Verzug kann die Kriminalpolizei Sachen auch ohne die Beschränkungen des § 110 Abs 3 sicherstellen (§ 99 Abs 2). Gefahr im Verzug bedeutet, dass die Sicherstellung so dringend ist, dass selbst eine mündliche Anordnung (§ 102 Abs 1) des Staatsanwalts nicht mehr eingeholt werden kann. In diesem Fall muss die Kriminalpolizei die Sicherstellung aber unverzüglich durch den

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Staatsanwalt genehmigen lassen (§ 99 Abs 2) und der Staatsanwalt gleich die richterliche Beschlagnahme beantragen (§ 113 Abs 3). 212

6.) Bestätigung. Die Kriminalpolizei muss „in jedem Fall“, also auch bei einer durch den Staatsanwalt angeordneten Sicherstellung, dem Betroffenen eine Bestätigung über die Sicherstellung aushändigen oder spätestens innerhalb von 24 Stunden zustellen (§ 111 Abs 4). Die Bestätigung muss vor allem die sichergestellten Gegenstände aufzählen (EB 157). Wenn die Sicherstellung zur Sicherung privatrechtlicher Ansprüche erfolgt (§ 110 Abs 1 Z 2), wird das „Opfer“ „soweit möglich“ verständigt (§ 111 Abs 4 letzter Satz).

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7.) Berichte. Von Sicherstellungen, ob sie nun angeordnet wurden oder nicht, muss die Kriminalpolizei idR „unverzüglich, längstens jedoch binnen 14 Tagen“ dem Staatsanwalt berichten (§ 113 Abs 2 erster Satz). Anders bei Sicherstellungen gemäß § 110 Abs 3 (Rz 209): Hier kann die Kriminalpolizei den Bericht mit dem „nächstfolgenden“ Bericht, zB einem Zwischenbericht nach § 100 Abs 2 Z 3, verbinden, wenn die spätere Berichterstattung keine „wesentlichen Interessen“ des Verfahrens oder von Personen beeinträchtigt, die sichergestellten Sachen außerdem geringwertig, gewahrsamsfrei oder allgemein verboten sind (§ 113 Abs 2 zweiter Satz). Von der Sicherstellung gewahrsamsfreier Sachen, deren Eigentümer sich leicht feststellen lässt, soll die Kriminalpolizei dem Staatsanwalt gleich berichten (EB 158). Wenn die Kriminalpolizei eine Sicherstellung gemäß § 110 Abs 3 innerhalb von 14 Tagen aufhebt (arg „zuvor“ in § 113 Abs 2 erster Satz), bleibt ihr ein Bericht erspart. In anderen Fällen eigenmächtiger Sicherstellung muss sie jedenfalls berichten.

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8.) Aufhebung der Sicherstellung, Hinterlegung. Der Staatsanwalt muss, nachdem ihm die Kriminalpolizei berichtet hat, die Sicherstellung entweder gleich durch eine Anordnung an die Kriminalpolizei aufheben oder die gerichtliche Beschlagnahme beantragen (§ 113 Abs 3). Die Sicherstellung endet in den Fällen des § 110 Abs 3 (Rz 214) mit der Aufhebung durch die Kriminalpolizei, sonst mit der Aufhebung durch den Staatsanwalt oder mit der „Anordnung“ der Beschlagnahme durch das Gericht (§ 113 Abs 1). 76

Sicherstellung

Bis zu ihrer Beschlagnahme durch das Gericht (§ 115 Abs 2) bleiben die Sachen bei der Kriminalpolizei (§ 114 Abs 1). Sie entscheidet, wenn der Staatsanwalt keine Anordnungen erlässt (EB 159), was weiter damit zu geschehen hat: Sachen, die für eine „weitere Verwahrung“ – gemeint ist eine Sicherstellung – nicht mehr in Frage kommen, sind der „berechtigten Person“ zu übergeben (§ 114 Abs 2). Wenn der Berechtigte nur schwer zu finden ist, sind sie gerichtlich zu hinterlegen (§ 114 Abs 2). Zweifel an der Berechtigung sind immer ein Grund für eine Hinterlegung (vgl § 367 Abs 2 Z 2 alt). 9.) Herausgabepflicht, Zwang zur Herausgabe. Jedermann muss Sachen und Vermögenswerte, „die sichergestellt werden sollen“, auf Verlangen der Kriminalpolizei herausgeben oder ihre Sicherstellung sonst ermöglichen (§ 111 Abs 1). Die Kriminalpolizei muss nur annehmen, dass der Betreffende die „Verfügungsmacht“ über die Sache oder den Vermögenswert hat, also der Inhaber ist. Bisher (§ 143 Abs 2 alt) bestand eine Herausgabepflicht nur gegenüber dem Gericht und sie musste mit Beschluss festgestellt werden. Wenn sich der Inhaber weigert, Sachen oder Vermögenswerte herauszugeben, können sie ihm mit angemessener Gewalt abgenommen werden (§ 93 Abs 1, 2). Wenn dafür aber eine Durchsuchung der Person oder der Wohnung erforderlich ist, müssen auch die Voraussetzungen der §§ 119–122 erfüllt sein (§ 111 Abs 1), insbesondere eine richterliche Bewilligung und eine Anordnung des Staatsanwalts vorliegen. Beugemittel kann die Kriminalpolizei auch in Zukunft nicht anwenden, sie können nur auf Antrag des Staatsanwalts durch das Gericht beschlossen werden (§ 93 Abs 4). Als Beugemittel kommen Geldstrafe bis zu 10.000 Euro und „in wichtigen Fällen“ Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen in Betracht. Gegen den Verdächtigen und gegen Personen, die von der Aussage gesetzlich befreit sind, dürfen Beugemittel – wie schon bisher (§ 143 Abs 2 alt) – nicht verhängt werden (§ 93 Abs 2). Wenn die Kriminalpolizei Daten auf einem Datenträger „sicherstellen soll“, muss ihr „jedermann“ – gemeint ist wohl der Inhaber des Datenträgers – Zugang zu diesen Daten gewähren (§ 111 Abs 2), zB das Passwort nennen. Selbstverständlich muss die Sicherstellung nach § 110 zulässig sein. Die Kriminalpolizei kann auch verlangen, dass ihr statt des Originals eine Kopie in einem gebräuchlichen 77

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Beschlagnahme

Datenformat übergeben wird (§ 111 Abs 2). Dafür und für das Heraussuchen von Unterlagen gebührt dem Betroffenen, wenn er nicht der Beschuldigte ist, wie bisher (§ 143 Abs 3 alt) eine angemessene und ortsübliche Entschädigung (§ 111 Abs 3).

Beschlagnahme (§ 109 Z 2, § 115) 218

1.) Der Eingriff. Die Beschlagnahme schließt idR an eine Sicherstellung an (§ 109 Z 2 lit a). Von der Sicherstellung unterscheidet sie sich dadurch, dass dem Betroffenen eine Sache für längere Zeit vorenthalten wird (s Rz 214). Anders als die Sicherstellung erfordert die Beschlagnahme einen richterlichen Beschluss (s Rz 220). Eine Beschlagnahme ist auch das gerichtliche Verbot der Veräußerung, Belastung oder Verpfändung von verbücherten Liegenschaften oder Rechten (§ 109 Z 2 lit b). Das entspricht der einstweiligen Verfügung nach § 144a Abs 2 Z 4 alt.

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2.) Die Gründe der Beschlagnahme sind denen der Sicherstellung gemäß § 110 sehr ähnlich. Die zu beschlagnahmenden Sachen müssen „voraussichtlich“, also sehr wahrscheinlich, als Beweismittel Verwendung finden; oder nach § 367 „den Ansprüchen des Geschädigten unterliegen“ (§ 115 Abs 1 Z 1, 2), dh ihm als Eigentümer oder Berechtigten zustehen. In den Fällen des § 115 Abs 1 Z 3 ist eine Abschöpfung der Bereicherung, ein Verfall oder eine andere vermögensrechtliche Anordnung sehr wahrscheinlich, und es ist ebenso wahrscheinlich, dass die Anordnung sonst nicht oder nur schwer vollstreckt werden kann. Der Betroffene hat in sinngemäßer Anwendung des § 110 Abs 4 (§ 115 Abs 4) das Recht, die Beschlagnahme von Originalen durch die Übergabe von Kopien abzuwenden. Für Papiere und Datenträger galt bisher (§ 452 Z 4), dass sie in den bezirksgerichtlichen „Vorerhebungen“ nur beschlagnahmt werden durften, wenn sie sich im Gewahrsam des Beschuldigten befanden. Aber dem § 452 Z 4 ist materiell derogiert worden, da das BG im neuen Recht auf das Hauptverfahren beschränkt ist (§ 29 Abs 1 Z 1). 78

Beschlagnahme

Datenformat übergeben wird (§ 111 Abs 2). Dafür und für das Heraussuchen von Unterlagen gebührt dem Betroffenen, wenn er nicht der Beschuldigte ist, wie bisher (§ 143 Abs 3 alt) eine angemessene und ortsübliche Entschädigung (§ 111 Abs 3).

Beschlagnahme (§ 109 Z 2, § 115) 218

1.) Der Eingriff. Die Beschlagnahme schließt idR an eine Sicherstellung an (§ 109 Z 2 lit a). Von der Sicherstellung unterscheidet sie sich dadurch, dass dem Betroffenen eine Sache für längere Zeit vorenthalten wird (s Rz 214). Anders als die Sicherstellung erfordert die Beschlagnahme einen richterlichen Beschluss (s Rz 220). Eine Beschlagnahme ist auch das gerichtliche Verbot der Veräußerung, Belastung oder Verpfändung von verbücherten Liegenschaften oder Rechten (§ 109 Z 2 lit b). Das entspricht der einstweiligen Verfügung nach § 144a Abs 2 Z 4 alt.

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2.) Die Gründe der Beschlagnahme sind denen der Sicherstellung gemäß § 110 sehr ähnlich. Die zu beschlagnahmenden Sachen müssen „voraussichtlich“, also sehr wahrscheinlich, als Beweismittel Verwendung finden; oder nach § 367 „den Ansprüchen des Geschädigten unterliegen“ (§ 115 Abs 1 Z 1, 2), dh ihm als Eigentümer oder Berechtigten zustehen. In den Fällen des § 115 Abs 1 Z 3 ist eine Abschöpfung der Bereicherung, ein Verfall oder eine andere vermögensrechtliche Anordnung sehr wahrscheinlich, und es ist ebenso wahrscheinlich, dass die Anordnung sonst nicht oder nur schwer vollstreckt werden kann. Der Betroffene hat in sinngemäßer Anwendung des § 110 Abs 4 (§ 115 Abs 4) das Recht, die Beschlagnahme von Originalen durch die Übergabe von Kopien abzuwenden. Für Papiere und Datenträger galt bisher (§ 452 Z 4), dass sie in den bezirksgerichtlichen „Vorerhebungen“ nur beschlagnahmt werden durften, wenn sie sich im Gewahrsam des Beschuldigten befanden. Aber dem § 452 Z 4 ist materiell derogiert worden, da das BG im neuen Recht auf das Hauptverfahren beschränkt ist (§ 29 Abs 1 Z 1). 78

Beschlagnahme

3.) Verfahren. Der Staatsanwalt muss die Beschlagnahme beantragen und das Gericht über den Antrag „unverzüglich“ entscheiden (§ 115 Abs 2). Der Antrag muss nach § 101 Abs 3 begründet werden; Anträge, die bloß einige Gesetzesstellen zitieren, sind als unzulässig zurückzuweisen (s Rz 162). Das Gericht kann, wenn es das „aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen“ für nötig findet, etwa weil es an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der ihm vorgelegten Unterlagen zweifelt, weitere Ermittlungen durch die Kriminalpolizei anstellen lassen (§ 105 Abs 2). Zulässigen und berechtigten Anträgen gibt es statt, indem es die Beschlagnahme beschließt (§ 35 Abs 2). Wenn das Gericht ein Veräußerungs- oder Belastungsverbot gemäß § 109 Z 2 lit b über verbücherte Rechte und Liegenschaften ausspricht, wendet es die EO an (§ 115 Abs 4); wenn es ein Verbot der Herausgabe, Veräußerung und Verpfändung von anderen Vermögenswerten (§ 109 Z 2 lit a iVm Z 1 lit b) beschließt, muss es die EO wohl analog anwenden (vgl § 144a Abs 1 alt). Wenn die Beschlagnahme der Sicherung der Abschöpfung oder des Verfalls dient, bestimmt das Gericht – wie bisher (§ 144a Abs 4 alt) – einen Geldbetrag entsprechend der Summe, die sehr wahrscheinlich abgeschöpft oder für verfallen erklärt werden wird (§ 115 Abs 5). Der Staatsanwalt – nach Anklageerhebung das Gericht – muss die Beschlagnahme aufheben, sobald ihre Voraussetzungen nicht mehr vorliegen oder der Betroffene den nach § 115 Abs 5 bestimmten Betrag erlegt (§ 115 Abs 6). Wenn der Staatsanwalt die Aufhebung ablehnt oder sich damit unangemessen lange Zeit lässt (s Rz 182), kann der Betroffene Einspruch erheben mit der Begründung, die Beschlagnahme werde unter Verletzung des § 115 Abs 6 „durchgeführt“ (§ 106 Abs 1 Z 2). Das Gericht kann die Aufhebung der Beschlagnahme erst auf einen solchen Einspruch hin dem Staatsanwalt zur Pflicht machen (§ 107 Abs 4). Wenn der Staatsanwalt die Beschlagnahme aufhebt, muss er in sinngemäßer Anwendung des § 114 Abs 2 (s Rz 214) auch über eine allfällige Hinterlegung entscheiden.

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Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte

Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte (§ 109 Z 3, § 116) 223

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1.) Der Eingriff. Das Bankgeheimnis (§ 38 BWG) wird auch im neuen Recht auf besondere Weise geschützt. Wie in der Vergangenheit (§ 145a alt) müssen Bank- und Kreditinstitute im Strafverfahren über Bankkonten und Bankgeschäfte nur Auskunft geben, wenn das Delikt, das dadurch aufgeklärt werden soll, vor dem LG verhandelt werden muss (§ 116 Abs 1), wenn außerdem das Gericht vorher die Erheblichkeit der Information geprüft (§ 116 Abs 4, § 109 Z 3) und die Verpflichtung in einem Beschluss festgestellt hat (§ 116 Abs 3, 4). Die Verpflichtung zur Auskunft trifft neben dem Kredit- oder Finanzinstitut auch seine Mitarbeiter (§ 116 Abs 6), nach den Materialien (JAB 17) auch Bankprüfer und Organe der Prüfungsverbände. Über das, was diese Personen in Ausübung ihres Berufes – rechtmäßig oder rechtswidrig – erfahren haben, brauchen sie als Zeugen nur auszusagen, wenn ein Beschluss gemäß § 116 die Aufhebung des Bankgeheimnisses feststellt. Erst dieser Beschluss lässt ihre Aussagepflicht entstehen: § 116 soll gegenüber allen anderen Ermittlungs- und Zwangsbefugnissen lex specialis sein (JAB 17). Der Sache nach handelt es sich um ein Aussageverweigerungsrecht (§ 157), aber ohne die Verpflichtung, den Zeugen gemäß § 159 zu informieren, und ohne Nichtigkeitssanktion. 2.) Gründe. Das Auskunftsverlangen muss sich auf einen der in § 116 Abs 2 beschriebenen Gründe stützen; sie entsprechen § 145a Abs 1 Z 3 alt. Beibehalten (vgl § 145a Abs 1 alt) wurden auch die Umstände und Daten, über die Bank- und Kreditinstitute Auskunft geben sollen, § 109 Z 3 zählt sie auf. Wenn die Auskunft in der Herausgabe von Unterlagen oder Datenträgern bestehen soll, kann das betroffene Institut eine Beschlagnahme oder Sicherstellung abwenden, indem es der Kriminalpolizei statt der Originale Kopien aushändigt (§ 116 Abs 6 letzter Satz, § 110 Abs 4). Für das Heraussuchen der Unterlagen und das Anfertigen von Kopien gebührt dem Institut ein angemessener und ortsüblicher Kostenersatz (§ 116 Abs 6 letzter Satz, § 111 Abs 3). 80

Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte

3.) Verfahren. Die „Auskunft“ über Bankkonten und Bankgeschäfte muss vom Gericht bewilligt und vom Staatsanwalt angeordnet werden (§ 116 Abs 3). Bewilligung und Anordnung haben einen identischen Inhalt (§ 116 Abs 4). Wozu es die Anordnung dann noch braucht, lässt sich nicht sagen. Die Bewilligung jedenfalls ist für den Zeitraum auszustellen (§ 105 Abs 1), der für eine zügige Umsetzung der Maßnahme erforderlich ist (Rz 173); dann tritt die Bewilligung und mit ihr auch die Anordnung außer Kraft. Für die Durchführung einer Kontoauskunft ist höchstens eine Woche zu veranschlagen. Eine Ausfertigung der Anordnung und der gerichtlichen Bewilligung sind ua dem Kredit- oder Finanzinstitut zuzustellen (§ 116 Abs 5). Die Kriminalpolizei (§ 99 Abs 1) vollstreckt die Anordnung des Staatsanwalts gemäß der gerichtlichen Bewilligung. Sie fordert die Bank auf, die in der Anordnung nach § 116 Abs 4 Z 3 bezeichneten Unterlagen herauszugeben und die dort bezeichneten Auskünfte und Informationen zu erteilen. Wenn sich die Bank weigert und erklärt, Beschwerde gegen die gerichtliche Bewilligung erheben zu wollen, muss die Kriminalpolizei „nach §§ 93 Abs 2 und 112“ vorgehen (§ 116 Abs 6 dritter Satz). Gemeint ist vor allem eine sinngemäße Anwendung des § 112: Die Bank kann der Kriminalpolizei gegenüber erklären, sich gegen die Bewilligung der Zwangsmaßnahme beschweren zu wollen (§ 116 Abs 6 dritter Satz); und sie kann die Unterlagen in einem verschlossenen Koffer oder in einem anderen Behältnis übergeben, damit sie nicht eingesehen werden können (§ 112). Wenn die Bank wirklich Beschwerde erhebt, werden die Unterlagen dem OLG vorgelegt (vgl § 116 Abs 6 dritter Satz). Im Ergebnis läuft dieser Vorgang darauf hinaus, dass die Bank ihrer Beschwerde aufschiebende Wirkung verleiht. Wenn die Bank sich nicht beschwert, hat sie ihre Bedenken gegen den Bewilligungsbeschluss aufgegeben; die Unterlagen werden ohne Befassung des OLG der Kriminalpolizei ausgefolgt. § 116 Abs 6 vorletzter Satz nimmt auf die Möglichkeit Bedacht, dass die Kriminalpolizei Auskünfte oder Unterlagen verlangt, „die“ – wahrscheinlich oder sicher – „von der Anordnung und Bewilligung nicht umfasst sind“. Der Unterschied zum vorigen Fall (§ 116 Abs 6 dritter Satz) besteht hauptsächlich darin, dass hier die Bank zusätzliche Wünsche der Kriminalpolizei erfüllen soll: Die Kriminalpolizei verlangt mehr, als ihr aus Sicht der Bank zusteht. Die Krimi81

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Identitätsfeststellung

nalpolizei stellt bei einer richterlich bewilligten Durchsuchung (§116 Abs 6 vierter Satz) etwas sicher, was sie nach Meinung der Bank nicht sicherstellen dürfte. – In beiden Situationen kann das Bankinstitut verlangen, dass „nach § 112“ vorgegangen wird. Das heißt, die Bank kann, wie in § 112 vorgesehen, die Unterlagen in einem verschlossenen Behältnis übergeben, und wenn sie erklärt, Beschwerde erheben zu wollen, und die Beschwerde auch wirklich einlegt, muss auch hier ein Verfahren in Gang kommen, das wie in Rz 227 dem Bankgeheimnis Rechnung trägt. Eben das geschieht, wenn über die Rechtmäßigkeit der Maßnahme das OLG entscheidet. 229

4.) Beugemittel können gegen „eine Person“ angewendet werden, welche die Herausgabe von Unterlagen oder die geforderten Auskünfte verweigert, obwohl sie dazu nach der StPO verpflichtet ist (§ 116 Abs 6, § 93 Abs 2). Beugemittel können in einer Geldstrafe bis zu 10.000 Euro und „in wichtigen Fällen“ in einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen bestehen und dürfen nur auf Antrag des Staatsanwalts vom Gericht verhängt werden (§ 93 Abs 4).

Identitätsfeststellung (§ 117 Z 1, § 118) 230

1.) Der Eingriff. Durch eine Identitätsfeststellung kann die Kriminalpolizei den Namen einer Person, ihr Geschlecht, ihren Geburtsort, ihr Geburtsdatum, ihren Beruf und ihre Adresse ermitteln (§ 118 Abs 2). Einer Person Fingerabdrücke abnehmen, sie fotografieren, ihre Stimme aufnehmen, und ihre Größe feststellen, darf die Polizei nur, soweit es für die Identitätsfeststellung erforderlich ist (§ 118 Abs 2), dh wenn sonst erhebliche Zweifel an der Identität der Person verblieben. Zum Mundhöhlenabstrich s Rz 266; zur Molekulargenetischen Untersuchung s Rz 284.

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2.) Gründe. Die Identitätsfeststellung ist zulässig, wenn „auf Grund bestimmter Tatsachen angenommen werden kann“, der Betroffene sei an einer Straftat beteiligt (wahrscheinlicher Täter); er könnte über Umstände der Begehung Auskunft geben (wahrscheinlicher 82

Identitätsfeststellung

nalpolizei stellt bei einer richterlich bewilligten Durchsuchung (§116 Abs 6 vierter Satz) etwas sicher, was sie nach Meinung der Bank nicht sicherstellen dürfte. – In beiden Situationen kann das Bankinstitut verlangen, dass „nach § 112“ vorgegangen wird. Das heißt, die Bank kann, wie in § 112 vorgesehen, die Unterlagen in einem verschlossenen Behältnis übergeben, und wenn sie erklärt, Beschwerde erheben zu wollen, und die Beschwerde auch wirklich einlegt, muss auch hier ein Verfahren in Gang kommen, das wie in Rz 227 dem Bankgeheimnis Rechnung trägt. Eben das geschieht, wenn über die Rechtmäßigkeit der Maßnahme das OLG entscheidet. 229

4.) Beugemittel können gegen „eine Person“ angewendet werden, welche die Herausgabe von Unterlagen oder die geforderten Auskünfte verweigert, obwohl sie dazu nach der StPO verpflichtet ist (§ 116 Abs 6, § 93 Abs 2). Beugemittel können in einer Geldstrafe bis zu 10.000 Euro und „in wichtigen Fällen“ in einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen bestehen und dürfen nur auf Antrag des Staatsanwalts vom Gericht verhängt werden (§ 93 Abs 4).

Identitätsfeststellung (§ 117 Z 1, § 118) 230

1.) Der Eingriff. Durch eine Identitätsfeststellung kann die Kriminalpolizei den Namen einer Person, ihr Geschlecht, ihren Geburtsort, ihr Geburtsdatum, ihren Beruf und ihre Adresse ermitteln (§ 118 Abs 2). Einer Person Fingerabdrücke abnehmen, sie fotografieren, ihre Stimme aufnehmen, und ihre Größe feststellen, darf die Polizei nur, soweit es für die Identitätsfeststellung erforderlich ist (§ 118 Abs 2), dh wenn sonst erhebliche Zweifel an der Identität der Person verblieben. Zum Mundhöhlenabstrich s Rz 266; zur Molekulargenetischen Untersuchung s Rz 284.

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2.) Gründe. Die Identitätsfeststellung ist zulässig, wenn „auf Grund bestimmter Tatsachen angenommen werden kann“, der Betroffene sei an einer Straftat beteiligt (wahrscheinlicher Täter); er könnte über Umstände der Begehung Auskunft geben (wahrscheinlicher 82

Identitätsfeststellung

Zeuge); er hätte Spuren hinterlassen, die der Aufklärung dienen könnten. Was die dritte Alternative bedeuten soll, wissen wir leider nicht, nicht einmal die Materialien (vgl EB 163) können ein Beispiel nennen. 3.) Verfahren. Eine Identitätsfeststellung kann die Kriminalpolizei von sich aus durchführen (§ 118 Abs 2). Sie muss den Betroffenen, wenn er es verlangt, über Anlass (§ 118 Abs 3) und Zweck (EB 164) der Maßnahme informieren. Eine Information über Anlass und Zweck bedeutet, die Kriminalpolizei muss dem Betroffenen sagen, ob und warum er verdächtig ist, ob und warum er als Zeuge in Frage kommt, ob und warum er Spuren hinterlassen hat. Der Betroffene muss „auf eine den Umständen nach angemessene Weise“ an der Feststellung seiner Identität mitwirken (§ 118 Abs 3). Wenn er sich weigert, kann die Kriminalpolizei seine Kleider, seine Taschen und Koffer, eben alle Sachen, die er bei sich hat (§ 117 Z 3 lit a), durchsuchen (§ 118 Abs 4). Eine Durchsuchung ist auch dann erlaubt, wenn sich die Identität „aus anderen Gründen nicht leicht“ feststellen lässt (§ 118 Abs 4). Gemeint ist wohl, dass sich der Betroffene nicht ausweisen kann. Der Betroffene darf für die Dauer einer zügig durchgeführten Identitätsfeststellung angehalten werden, jede darüber hinausgehende Beschränkung der persönlichen Freiheit verstößt gegen den Grundsatz der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit (§ 5): Kleider und Gepäck sind in wenigen Minuten durchsucht (s Rz 257), und wenn sich nicht innerhalb einer halben Stunde Hinweise darauf ergeben, wer der Betroffene sein könnte, muss die Freiheitsbeschränkung aufgehoben werden. Entschieden abzulehnen ist die Meinung, dass die Freiheitsbeschränkung für „höchstens einige Stunden“ (vgl EB 167) aufrecht bleiben dürfe. Eine Art kleiner Festnahme ohne wirklichen Haftgrund und ohne richterliche Bewilligung darf es auch in Zukunft nicht geben (s Rz 346). Die Kriminalpolizei muss so geschult und ausgerüstet werden, dass sie Identitätsfeststellungen ohne nennenswerte Freiheitsbeschränkung durchführen kann. Die Kriminalpolizei kann die Identitätsfeststellung, zB die Abnahme von Fingerabdrücken, nach Maßgabe des § 93 gewaltsam durchsetzen. Gegen die Identitätsfeststellung und die Art und Weise, wie sie durchgeführt wurde, zB die Kriminalbeamten waren 83

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Durchsuchung einer Wohnung und anderer geschützter Räume

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unnötig grob, kann der Betroffene Einspruch erheben (§ 106 Abs 1 Z 2). Die Kriminalpolizei muss unrichtig oder gesetzwidrig ermittelte Daten einer Identitätsfeststellung von Amts wegen richtig stellen oder löschen. Soweit Daten automationsunterstützt verarbeitet wurden, sind sie in Fünf-Jahres-Abständen zu überprüfen (§ 75 Abs 1, vgl auch Abs 4). Im Übrigen dürfen die Daten nur solange verwendet werden, als zu befürchten ist, der Betroffene werde eine Tat mit nicht bloß leichten Folgen begehen (§ 75 Abs 4). Leider sind das mit Ausnahme von Bagatellen so ziemlich alle Taten (Rz 117).

Durchsuchung einer Wohnung und anderer vom Hausrecht geschützter Räume (§ 117 Z 2 lit b, §§ 119–122) 235

1.) Der Eingriff. Die Durchsuchung gemäß § 117 Z 2 lit b entspricht der früheren Hausdurchsuchung (§ 139 Abs 1 alt). Wie bisher sind außer Wohnungen zB auch Betriebsräume, Ordinationen, Kellerabteile geschützt (weitere Nachweise bei B/V 478).

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2.) Gründe. Die Durchsuchung ist zulässig, wenn „aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist“, dass sich der Verdächtige in dem geschützten Raum verborgen hält oder dass dort Sachen oder Spuren zu finden sein werden, die sichergestellt oder ausgewertet werden dürfen (§ 119 Abs 1). Eine durch bestimmte Tatsachen begründete Annahme ist wie bisher ein begründeter Verdacht (EB 167), und wie bisher (vgl § 139 Abs 1 alt) ist die Durchsuchung unzulässig, wenn gar nicht feststeht, was eigentlich gesucht werden soll.

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3.) Durchsuchungsbewilligung. Die Durchsuchung muss idR (s Rz 240) vom Gericht bewilligt und vom Staatsanwalt angeordnet werden (§ 120 Abs 1). Was der Staatsanwalt bei der Anordnung eigentlich prüfen soll, ist hier so unklar wie anderswo (Rz 165). Die Bewilligung darf im Übrigen nur befristet erteilt werden (§ 105 84

Durchsuchung einer Wohnung und anderer geschützter Räume

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unnötig grob, kann der Betroffene Einspruch erheben (§ 106 Abs 1 Z 2). Die Kriminalpolizei muss unrichtig oder gesetzwidrig ermittelte Daten einer Identitätsfeststellung von Amts wegen richtig stellen oder löschen. Soweit Daten automationsunterstützt verarbeitet wurden, sind sie in Fünf-Jahres-Abständen zu überprüfen (§ 75 Abs 1, vgl auch Abs 4). Im Übrigen dürfen die Daten nur solange verwendet werden, als zu befürchten ist, der Betroffene werde eine Tat mit nicht bloß leichten Folgen begehen (§ 75 Abs 4). Leider sind das mit Ausnahme von Bagatellen so ziemlich alle Taten (Rz 117).

Durchsuchung einer Wohnung und anderer vom Hausrecht geschützter Räume (§ 117 Z 2 lit b, §§ 119–122) 235

1.) Der Eingriff. Die Durchsuchung gemäß § 117 Z 2 lit b entspricht der früheren Hausdurchsuchung (§ 139 Abs 1 alt). Wie bisher sind außer Wohnungen zB auch Betriebsräume, Ordinationen, Kellerabteile geschützt (weitere Nachweise bei B/V 478).

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2.) Gründe. Die Durchsuchung ist zulässig, wenn „aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist“, dass sich der Verdächtige in dem geschützten Raum verborgen hält oder dass dort Sachen oder Spuren zu finden sein werden, die sichergestellt oder ausgewertet werden dürfen (§ 119 Abs 1). Eine durch bestimmte Tatsachen begründete Annahme ist wie bisher ein begründeter Verdacht (EB 167), und wie bisher (vgl § 139 Abs 1 alt) ist die Durchsuchung unzulässig, wenn gar nicht feststeht, was eigentlich gesucht werden soll.

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3.) Durchsuchungsbewilligung. Die Durchsuchung muss idR (s Rz 240) vom Gericht bewilligt und vom Staatsanwalt angeordnet werden (§ 120 Abs 1). Was der Staatsanwalt bei der Anordnung eigentlich prüfen soll, ist hier so unklar wie anderswo (Rz 165). Die Bewilligung darf im Übrigen nur befristet erteilt werden (§ 105 84

Durchsuchung einer Wohnung und anderer geschützter Räume

Abs 1), damit Staatsanwalt und Kriminalpolizei sie möglichst bald – innerhalb von ein bis drei Tagen – umsetzen (Rz 173). Für den Inhalt der Durchsuchungsbewilligung gilt, was nach Lehre und Rechtsprechung (B/V 480) schon für den Durchsuchungsbefehl gegolten hat: Der Befehl – jetzt die Bewilligung – muss konkret sagen, nach was gesucht werden soll. Das StrafprozessreformG hat daran nichts ändern wollen. Wenn die Kriminalpolizei im Zuge einer Hausdurchsuchung Sachen an sich nimmt, die von der Durchsuchungsbewilligung nicht umfasst sind, handelt es sich um eine Sicherstellung aus eigener Macht. § 122 Abs 2 erklärt sie – wie bisher § 144 alt – für zulässig, wenn von den sichergestellten Sachen auf die Begehung einer „anderen“ Tat geschlossen werden kann: Die Durchsuchung wurde bewilligt, um Drogen zu beschlagnahmen, die Kriminalpolizei stellt (auch) mutmaßliches Diebsgut sicher. Die Kriminalpolizei muss darüber ein „besonderes“ Protokoll anfertigen und gleich dem Staatsanwalt berichten (§ 122 Abs 2), damit er die Beschlagnahme beantragen oder die Sicherstellung aufheben kann (§ 113 Abs 3). 4.) Bei Gefahr im Verzug, dh wenn der Staatsanwalt nicht einmal telefonisch erreichbar ist, kann die Kriminalpolizei die Hausdurchsuchung von sich aus vornehmen (§ 120 Abs 1). Von der Durchsuchung muss sie dem Staatsanwalt „sobald wie möglich“ berichten (Anlassbericht nach § 100 Abs 2 Z 2) und der Staatsanwalt „im Nachhinein eine Entscheidung des Gerichts über die Zulässigkeit der Durchsuchung … beantragen“ (§ 122 Abs 1 unter Verweis auf den „letzten Halbsatz“ – gemeint ist der erste Satz – des § 120 Abs 1). Wenn das Gericht „die Bewilligung“ nicht erteilt, sind Staatsanwalt und Kriminalpolizei verpflichtet, den Rechtszustand herzustellen, der der Rechtsauffassung des Gerichts entspricht (§ 122 Abs 1 letzter Satz): Die sichergestellten Sachen sind zurückzugeben, Spuren und Daten, die „von der Durchsuchung herrühren“ (EB 169), sind zu vernichten. Aber die Verwendung der Durchsuchungsergebnisse als Beweismittel ist nicht mit Nichtigkeit bedroht (vgl dagegen § 140). Jede eigenmächtig durchgeführte Hausdurchsuchung unterliegt jetzt der nachprüfenden richterlichen Kontrolle (EB 169). Wenn das Gericht „über die Zulässigkeit der Durchsuchung“ im Sinn des § 122 Abs 1 entscheidet, prüft es nachträglich, ob die Voraussetzungen 85

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für eine Bewilligung der Durchsuchung, vor allem ob Durchsuchungsgründe vorlagen. Wenn das Gericht die Durchsuchung nachträglich bewilligt, kann der Betroffene Beschwerde ergreifen, der Einspruch nach § 106 ist insoweit unzulässig (§ 106 Abs 2; s Rz 183 f). Dass eine Gefahr im Verzug nicht vorlag, dass die Kriminalpolizei bei der Durchführung der Durchsuchung unnötigen Zwang angewendet oder unnötigen Schaden angerichtet oder sonst gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot verstoßen hat, muss der Betroffene in einem Einspruch geltend machen (s Rz 184). 242

5.) Verfassungsrechtliches. § 120 Abs 1 erweitert die Befugnis zum selbstständigen Einschreiten auf die gesamte Kriminalpolizei; „Kriminalpolizei“ sind auch Sicherheitsorgane (§ 18 Abs 2). Demgegenüber schränkt § 2 Abs 1 HausRG die Befugnis, eine Hausdurchsuchung wegen Gefahr im Verzug anzuordnen, auf „Beamte der Sicherheitsbehörden“ ein. Die von diesen Beamten im Einzelfall mit der Durchsuchung beauftragten Organe müssen eine schriftliche Ermächtigung vorweisen. Die wenigen Fälle, in denen sie von sich aus tätig werden dürfen, sind in § 2 Abs 2 HausRG abschließend aufgezählt. Durch § 2 Abs 1 HausRG übt die Behördenleitung eine vorbeugende Kontrolle aus, indem sie Eingriffe in das Hausrecht vorher prüfen und für zulässig erklären muss. Nicht nur das Exekutivorgan, sondern auch der Behördenleiter oder ein von ihm damit befasster Polizeijurist sollen von der Notwendigkeit und Dringlichkeit der Durchsuchung überzeugt sein (vgl auch § 141 alt). Dieser Schutzmechanismus entfällt im neuen Recht, die Materialien (EB 166) übergehen ihn mit Stillschweigen, obwohl das Gericht die Hausdurchsuchung nur nachträglich für gesetzwidrig erklären (§ 122 Abs 1), aber nicht verhindern kann. So ist die neue Regelung verfassungswidrig.

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6.) Information des Betroffenen. Vor einer Durchsuchung hat die Kriminalpolizei den „Betroffenen“ – das ist hier der Inhaber der Räumlichkeiten (vgl § 121 Abs 2 zweiter Satz) – „unter Angabe der hiefür maßgebenden Gründe“ aufzufordern, die Durchsuchung zuzulassen oder das Gesuchte herauszugeben (§ 121 Abs 1). Die „Angabe der hiefür maßgebenden Gründe“ ist eine Information des Betroffenen durch die Kriminalpolizei, was und warum sie etwas sucht. Der Inhaber soll Gelegenheit erhalten, das Gesuchte heraus86

Durchsuchung einer Wohnung und anderer geschützter Räume

zugeben oder den Verdacht zu entkräften, der Anlass für die Durchsuchung ist. Die Information ist nicht etwa eine Vernehmung (missverständlich EB 167), sondern nur eine Form des rechtlichen Gehörs. Wenn die Kriminalpolizei den Betroffenen nicht nur informiert, sondern ihm Fragen stellt, holt sie Erkundigungen ein, und wenn der Betroffene konkret verdächtig ist (§ 48 Abs 1 Z 1), sind die Erkundigungen nach § 152 Abs 1 nichtig. (s Rz 340). Von einer Information des Betroffenen darf die Kriminalpolizei nur bei Gefahr im Verzug absehen (§ 121 Abs 1), dh wenn der Zweck der Durchsuchung sonst vereitelt würde. Dass die Information eine Durchsuchung vereiteln könnte, können wir uns nicht vorstellen. Der in § 121 Abs 1 auch enthaltene Verweis auf den „Fall des § 119 Abs 2 Z 1“ (Festnahme, Betretung auf frischer Tat) betrifft nur die Personendurchsuchung. In der Vergangenheit war eine Information des Betroffenen über die maßgeblichen Gründe der Hausdurchsuchung (vgl § 140 alt) nicht üblich. Jetzt kann es keinen Zweifel geben, dass sie stattfinden muss. 7.) Vertrauensperson, Verteidiger. Der Inhaber ist berechtigt, der Durchsuchung zuzusehen und eine Vertrauensperson, zB einen Rechtsanwalt, beizuziehen (§ 121 Abs 2). Natürlich will das Gesetz dem Inhaber die Ausübung dieser Rechte ermöglichen. So muss die Kriminalpolizei bis zum Eintreffen der Vertrauensperson eine angemessene Zeit warten. Wenn die Kriminalpolizei dem Betroffenen ohne triftigen Anlass die Chance nimmt, das Recht auszuüben, ist der Eingriff unangemessen nach § 5 Abs 1. Der Verteidiger ist keine Vertrauensperson, weil er am Verfahren „beteiligt“ ist (§ 160 Abs 2, § 7 Abs 1), aber er ist jedenfalls berechtigt, dem Beschuldigten auch bei einer Hausdurchsuchung beizustehen (§ 57 Abs 1). Auch dieses Recht wäre illusorisch, wenn es im Belieben der Kriminalpolizei stünde, auf den Verteidiger zu warten. Wenn weder der Inhaber noch ein erwachsener Mitbewohner anwesend ist, muss die Kriminalpolizei zwei Unbeteiligte beiziehen (§ 121 Abs 2). Sie sollen die Gerichtszeugen des alten Rechts (§ 142 Abs 3 alt) ersetzen. Bei Gefahr im Verzug braucht die Kriminalpolizei niemanden beizuziehen (§ 121 Abs 2 vierter Satz). Wenn sie aber Kanzleien, Praxen und Redaktionsräume der in § 157 Abs 1 Z 2-4 aufgezählten Berufsangehörigen durchsucht, muss sie jeden87

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falls einen Interessenvertreter, den Medieninhaber oder einen von ihm benannten Vertreter beiziehen (§ 121 Abs 2). Das Recht dieser Berufsangehörigen (§ 157 Abs 1 Z 2, 3), die Aussage zu verweigern, durfte schon bisher (§ 152 Abs 3 alt) nicht umgangen werden (§ 144 Abs 2, § 157 Abs 2). Ihre Kanzleien, Praxen usw dürfen nur durchsucht werden, wenn sie selbst „der Tat“ dringend verdächtig sind (§ 144 Abs 3). Für den Verteidiger ist freilich § 60 zu beachten: Solange er nicht von der Verteidigung ausgeschlossen ist, kann man eine Durchsuchung seiner Kanzlei nicht für zulässig halten: Das Ausschlussverfahren soll ja gerade klären, ob er konkret verdächtig ist. 247

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8.) Bestätigung. Dem Betroffenen ist „in jedem Fall“ – ob er es nun verlangt oder nicht – gleich oder doch binnen 24 Stunden eine Bestätigung über die Durchsuchung und „deren Ergebnisse“ zuzustellen (§ 122 Abs 3). Aussteller der Bestätigung kann nur die Kriminalpolizei sein. Das „Ergebnis“ der Durchsuchung sind die sichergestellten Sachen und Unterlagen, es „bestätigen“ bedeutet, dem Betroffenen ein Verzeichnis des Sichergestellten zu übergeben. Spätestens innerhalb von 24 Stunden nach der Durchsuchung ist dem Betroffenen auch die Anordnung des Staatsanwalts und die gerichtliche Bewilligung zuzustellen (§ 122 Abs 3). Betroffene sind hier alle „Beteiligten“ (§ 1 HausRG), also nicht nur der Inhaber der durchsuchten Räume, sondern auch der Inhaber des Hauses, das zu Durchsuchungszwecken betreten wurde (B/V 480). 9.) Eine Anordnung zur Festnahme berechtigt die Kriminalpolizei auch zur Durchsuchung der Wohnung und anderer vom Hausrecht geschützter Orte, um darin nach dem Verdächtigen zu suchen. Das gilt nach § 93 Abs 1 letzter Satz „soweit die Festnahme nach dem Inhalt der Anordnung in diesen Räumen vollzogen werden soll“, und setzt nach § 1 HausRG voraus, dass eine richterliche Bewilligung die Kriminalpolizei zur Durchsuchung eben dieser Wohnung ermächtigt. Ohne richterliche Bewilligung aber darf die Kriminalpolizei eine Wohnung nur bei Gefahr im Verzug und nur unter Einhaltung der in § 2 HausRG genannten Förmlichkeiten durchsuchen. Die Ansicht des JA (JAB 13), dass sich die Kriminalpolizei den Zutritt zu einer Wohnung gewaltsam verschaffen dürfe, wann immer sie glaube, der Festzunehmende halte sich darin auf, ist verfassungswidrig (s Rz 139). 88

Durchsuchung anderer Räume, von Grundstücken, Fahrzeugen, Behältnissen

Durchsuchung anderer Räume, von Grundstücken, Fahrzeugen, Behältnissen (§ 117 Z 2 lit a, §§ 119–122) 1.) Der Eingriff. Unter § 117 Z 2 lit a fällt die Durchsuchung zB von Gärten, Treppenhäusern (EB 165), Fahrzeugen, Koffern, Kisten. Die Durchsuchung ist hier grundsätzlich unter denselben Voraussetzungen zulässig wie die Durchsuchung einer Wohnung (§ 119 Abs 1), allerdings mit einem wesentlichen Unterschied: Weder eine richterliche Bewilligung noch eine Anordnung des Staatsanwalts ist nötig (§ 120 Abs 2). Auch die Durchsuchung nach § 117 Z 2 lit a kann zu einer Sicherstellung von Sachen führen, wenn die Voraussetzungen des § 110 Abs 3 (s Rz 209) oder des § 99 Abs 2 (s Rz 211) erfüllt sind.

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2.) Verfahren. Die Kriminalpolizei – sie kann die Durchsuchung von sich aus durchführen (§ 120 Abs 2) – muss den Betroffenen wie oben in Rz 243 über die Gründe der Durchsuchung informieren und ihn zur Herausgabe des Gesuchten auffordern (§ 121 Abs 1). Der Betroffene muss Gelegenheit erhalten, eine Vertrauensperson beizuziehen und der Durchsuchung zuzuschauen (§ 121 Abs 2 erster Satz; s Rz 244). Die Durchsuchung und ihr Ergebnis müssen ihm sofort oder doch spätestens innerhalb von 24 Stunden schriftlich bestätigt werden (§ 122 Abs 3; Rz 247). Wenn die Kriminalpolizei Sachen sicherstellt (s Rz 250), muss sie dem Staatsanwalt davon berichten (§ 113 Abs 2). Sie darf darauf verzichten, wenn die Sicherstellung ein Fall des § 110 Abs 3 (Rz 209) ist und bald danach aufgehoben wird (§ 113 Abs 2). In bestimmten, minder bedeutenden Fällen (Rz 213) kann der Bericht auch mit dem nächstfolgenden Bericht verbunden werden (§ 113 Abs 2). Die Vorschrift des § 122 Abs 2, dass die Kriminalpolizei über Zufallsfunde ein besonderes Protokoll anfertigen und dem Staatsanwalt gleich berichten muss, ist hier nicht anwendbar: Diese Regel kann sich nur auf richterlich bewilligte Durchsuchungen beziehen.

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Durchsuchung von Bekleidung und Gepäck

Durchsuchung von Bekleidung und Gepäck (§ 117 Z 3 lit a, §§ 119–122) 253

1.) Der Eingriff (§ 117 Z 3 lit a) umfasst die Durchsuchung der Bekleidung und des Gepäcks, er bezieht sich nicht auf die Besichtigung des unbekleideten Körpers (§ 117 Z 3 lit b). Wenn der Betroffene Unterhose oder Unterhemd ausziehen muss, liegt jedenfalls eine Besichtigung des unbekleideten Körpers vor (s Rz 259). Das Streichen über Unterhemd und Unterhose, um festzustellen, ob der Betroffene zB Waffen oder Drogen darunter verborgen hat, ist noch eine Durchsuchung der Bekleidung. Wenn die Polizei Kleidungsstücke oder Gepäck zurückbehält, handelt es sich (auch) um eine Sicherstellung (§ 109 Z 1 lit a). Wenn die Sachen „geringwertig oder vorübergehend leicht ersetzbar“ sind (§ 110 Abs 3 Z 3; s Rz 209), durfte sie die Kriminalpolizei aus eigener Macht sicherstellen.

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2.) Die Gründe für eine Durchsuchung werden in § 119 Abs 2 aufgezählt: Jemand wird auf frischer Tat betreten oder festgenommen (Z 1). Jemand ist tatverdächtig und es besteht der begründete Verdacht (Rz 236), er habe Sachen, die sichergestellt werden dürfen (vgl § 144 Abs 2), bei sich oder er habe Spuren an sich (Z 2). „Bei sich“ hat der Verdächtige Sachen zB in seiner Hosen-, in seiner Sakko- oder Handtasche; „an sich“ hat er zB das Blut an seinem Hemd oder an seiner Hose. Die Durchsuchungsgründe nach der § 119 Abs 2 Z 1 und 2 entsprechen annähernd § 40 SPG. Der Durchsuchungsgrund nach § 119 Abs 2 Z 3 (s Rz 260) kommt praktisch nur für Körperbesichtigungen in Frage.

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3.) Verfahren. Die Kriminalpolizei kann die Durchsuchung von sich aus vornehmen (§ 120 Abs 2). Vor einer Durchsuchung muss sie den Betroffenen über die Durchsuchungsgründe informieren und ihm Gelegenheit geben, das Gesuchte herauszugeben (§ 121 Abs 1; s Rz 243). Von dieser Regel kann sie in den Fällen der Betre90

Besichtigung des unbekleideten Körpers

tung auf frischer Tat, der Festnahme und bei Gefahr im Verzug abgehen (§ 121 Abs 1, § 119 Abs 2 Z 1). Was die Kriminalpolizei wegen „Gefahr im Verzug“ daran hindern könnte, dem Betroffenen die Durchsuchungsgründe bekannt zu geben oder ihn wenigstens aufzufordern, das Gesuchte herauszugeben, ist nicht vorstellbar. Ein Recht, der Durchsuchung eine Vertrauensperson beizuziehen (vgl § 121 Abs 2 erster Satz), hat der Betroffene leider nicht. Dabei ist die Durchsuchung der Kleider und des Gepäcks nicht weniger eingriffsintensiv als beispielsweise die Durchsuchung des Autos (§ 117 Z 2 lit a). Um die Kleider des Betroffenen durchsuchen zu können, darf ihn die Kriminalpolizei für die unbedingt erforderliche Zeit festhalten. Die Durchsuchung muss zügig erfolgen, damit der Eingriff in die persönliche Freiheit auf das „unvermeidbare Maß“ (§ 121 Abs 3) beschränkt bleibt. Das „unvermeidbare Maß“ bedeutet hier wenige Minuten, allerhöchstens eine viertel Stunde. Darüber hinausgehende Beschränkungen der persönlichen Freiheit, etwa für „einige Stunden“ (s EB 167), verstoßen gegen den Grundsatz der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme (§ 5; s Rz 233). Eine Art kleiner Festnahme ohne wirklichen Haftgrund und ohne richterliche Bewilligung darf es auch in Zukunft nicht geben (s Rz 346). Wenn die Kriminalpolizei aus Anlass der Durchsuchung Sachen in Verwahrung nimmt, handelt es sich um eine Sicherstellung aus eigener Macht (§ 110 Abs 3, § 99 Abs 2; s Rz 209, 211). Dann gelten die in Rz 213 erwähnten Berichtpflichten, und die Kriminalpolizei muss dem Betroffenen die Durchsuchung und ihr Ergebnis wie in Rz 247 bestätigen (§ 122 Abs 3).

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Besichtigung des unbekleideten Körpers (§ 117 Z 3 lit b, §§ 119–122) 1.) Der Eingriff (§ 117 Z 3 lit b) besteht darin, dass sich der Betroffene zB vor einem Polizisten nackt ausziehen muss. Das Entblößen der Unterarme, der Unterschenkel und des Gesichts (EB 91

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Besichtigung des unbekleideten Körpers

tung auf frischer Tat, der Festnahme und bei Gefahr im Verzug abgehen (§ 121 Abs 1, § 119 Abs 2 Z 1). Was die Kriminalpolizei wegen „Gefahr im Verzug“ daran hindern könnte, dem Betroffenen die Durchsuchungsgründe bekannt zu geben oder ihn wenigstens aufzufordern, das Gesuchte herauszugeben, ist nicht vorstellbar. Ein Recht, der Durchsuchung eine Vertrauensperson beizuziehen (vgl § 121 Abs 2 erster Satz), hat der Betroffene leider nicht. Dabei ist die Durchsuchung der Kleider und des Gepäcks nicht weniger eingriffsintensiv als beispielsweise die Durchsuchung des Autos (§ 117 Z 2 lit a). Um die Kleider des Betroffenen durchsuchen zu können, darf ihn die Kriminalpolizei für die unbedingt erforderliche Zeit festhalten. Die Durchsuchung muss zügig erfolgen, damit der Eingriff in die persönliche Freiheit auf das „unvermeidbare Maß“ (§ 121 Abs 3) beschränkt bleibt. Das „unvermeidbare Maß“ bedeutet hier wenige Minuten, allerhöchstens eine viertel Stunde. Darüber hinausgehende Beschränkungen der persönlichen Freiheit, etwa für „einige Stunden“ (s EB 167), verstoßen gegen den Grundsatz der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahme (§ 5; s Rz 233). Eine Art kleiner Festnahme ohne wirklichen Haftgrund und ohne richterliche Bewilligung darf es auch in Zukunft nicht geben (s Rz 346). Wenn die Kriminalpolizei aus Anlass der Durchsuchung Sachen in Verwahrung nimmt, handelt es sich um eine Sicherstellung aus eigener Macht (§ 110 Abs 3, § 99 Abs 2; s Rz 209, 211). Dann gelten die in Rz 213 erwähnten Berichtpflichten, und die Kriminalpolizei muss dem Betroffenen die Durchsuchung und ihr Ergebnis wie in Rz 247 bestätigen (§ 122 Abs 3).

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Besichtigung des unbekleideten Körpers (§ 117 Z 3 lit b, §§ 119–122) 1.) Der Eingriff (§ 117 Z 3 lit b) besteht darin, dass sich der Betroffene zB vor einem Polizisten nackt ausziehen muss. Das Entblößen der Unterarme, der Unterschenkel und des Gesichts (EB 91

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Besichtigung des unbekleideten Körpers

166) ist noch keine Körperbesichtigung. Eine besondere Form der Körperbesichtigung ist das Abtasten der Haut, auch wenn sich der Betroffene nicht ausziehen muss. Für die Durchsuchung von Körperöffnungen (§ 117 Z 4) gelten andere Regeln (s Rz 266). 260

2.) Gründe. Eine Körperbesichtigung kann in folgenden Situationen vorgenommen werden (§ 119 Abs 2 Z 1-3): Jemand wird auf frischer Tat betreten oder festgenommen (Z 1). Jemand ist tatverdächtig und es besteht der begründete Verdacht (Rz 254), er habe Sachen, die sichergestellt werden dürfen, bei sich oder Spuren an sich (Z 2), zB Kratzer auf seinem Rücken. Jemand könnte durch eine Straftat Verletzungen oder andere Veränderungen am Körper erfahren haben, „deren Feststellung für Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist“ (Z 3): Der Betreffende ist wahrscheinlich Opfer oder Zeuge eines Delikts, und die Tat hat wahrscheinlich sichtbare Spuren, zB einen Bluterguss, an seinem Körper hinterlassen. In jedem Fall muss die Körperbesichtigung der Schwere der Tat, des Tatverdachts und dem Erfolg, den sie anstrebt, angemessen sein (§ 5 Abs 1).

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3.) Verfahren. Die Körperbesichtigung muss vom Gericht bewilligt und vom Staatsanwalt angeordnet werden (§ 120 Abs 1), und zwar in allen Fällen des § 119 Abs 2 (s Rz 260) und unabhängig davon, ob es sich bei dem Betroffenen um eine verdächtige oder unverdächtige Person handelt. Bei „Gefahr im Verzug“ allerdings kann die Kriminalpolizei die Besichtigung „vorläufig“ von sich aus durchführen (§ 120 Abs 1), die weitere Vorgangsweise entspricht der bei einer Hausdurchsuchung: Die Kriminalpolizei muss dem Staatsanwalt berichten, dieser einen Beschluss des Gerichts beantragen, das Gericht nachträglich „über die Zulässigkeit der Durchsuchung“ entscheiden (§ 122 Abs 1; s Rz 240 f). Wenn das Gericht eine nachträgliche Bewilligung ablehnt, sind Staatsanwalt und Kriminalpolizei verpflichtet, den Rechtszustand herzustellen, der der Rechtsauffassung des Gerichts entspricht (§ 122 Abs 1 letzter Satz). Das ist eine wesentliche Verschlechterung des Rechtsschutzes, denn nach bisher hA (B/V 491) mussten Körperbesichtigungen im Vorhinein richterlich genehmigt werden.

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Körperliche Untersuchung

Vor der Durchsuchung muss die Kriminalpolizei den Betroffenen über die Gründe der Durchsuchung informieren, um ihm Gelegenheit zu geben, den Durchsuchungsverdacht zu entkräften bzw das Gesuchte, falls es eine Sache ist, herauszugeben (§ 121 Abs 1). Der Betroffene hat das Recht, der Durchsuchung eine Vertrauensperson beizuziehen (§ 121 Abs 2 erster Satz), und er braucht sich nur von einer Person seines Geschlechts oder einem Arzt durchsuchen zu lassen (§ 121 Abs 3 letzter Satz). Über das Ergebnis der Durchsuchung muss ihm die Kriminalpolizei eine Bestätigung ausstellen (§ 122 Abs 3). Eine Körperbesichtigung aus dem Grund des § 119 Abs 2 Z 3 darf nicht mit Zwang durchgesetzt werden (§ 121 Abs 1 letzter Satz). Besonders dem Opfer will der JA eine Verletzung seiner Intimsphäre ersparen (JAB 17; § 120 Abs 1 letzter Satz). Für den Festgenommenen (§ 119 Abs 2 Z 1) und für Verdächtige (§ 119 Abs 2 Z 2) scheint das nicht zu gelten: Sie müssen es sich gefallen lassen, dass ihnen die Kriminalpolizei unter Einsatz angemessener Gewalt (§ 93 Abs 1) die Kleider auszieht, um nach Spuren an ihrem Körper zu suchen. Dabei gilt immerhin der Grundsatz, dass die Maßnahme in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere von Tat und Tatverdacht und zum angestrebten Erfolg stehen muss (§ 5 Abs 1).

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Körperliche Untersuchung (§ 117 Z 4, § 123) Der Gesetzgeber fasst hier ein Sammelsurium von Zwangsmaßnahmen unter einem gemeinsamen Oberbegriff zusammen. „Körperliche Untersuchung“ kann sein: eine Durchsuchung von Körperöffnungen, eine Blutabnahme, ein Bagatelleingriff, ein anderer Eingriff in die körperliche Integrität, eine Reihenuntersuchung. Wir wollen die Maßnahmen zum besseren Verständnis trennen und der Reihe nach behandeln.

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Körperliche Untersuchung

Vor der Durchsuchung muss die Kriminalpolizei den Betroffenen über die Gründe der Durchsuchung informieren, um ihm Gelegenheit zu geben, den Durchsuchungsverdacht zu entkräften bzw das Gesuchte, falls es eine Sache ist, herauszugeben (§ 121 Abs 1). Der Betroffene hat das Recht, der Durchsuchung eine Vertrauensperson beizuziehen (§ 121 Abs 2 erster Satz), und er braucht sich nur von einer Person seines Geschlechts oder einem Arzt durchsuchen zu lassen (§ 121 Abs 3 letzter Satz). Über das Ergebnis der Durchsuchung muss ihm die Kriminalpolizei eine Bestätigung ausstellen (§ 122 Abs 3). Eine Körperbesichtigung aus dem Grund des § 119 Abs 2 Z 3 darf nicht mit Zwang durchgesetzt werden (§ 121 Abs 1 letzter Satz). Besonders dem Opfer will der JA eine Verletzung seiner Intimsphäre ersparen (JAB 17; § 120 Abs 1 letzter Satz). Für den Festgenommenen (§ 119 Abs 2 Z 1) und für Verdächtige (§ 119 Abs 2 Z 2) scheint das nicht zu gelten: Sie müssen es sich gefallen lassen, dass ihnen die Kriminalpolizei unter Einsatz angemessener Gewalt (§ 93 Abs 1) die Kleider auszieht, um nach Spuren an ihrem Körper zu suchen. Dabei gilt immerhin der Grundsatz, dass die Maßnahme in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere von Tat und Tatverdacht und zum angestrebten Erfolg stehen muss (§ 5 Abs 1).

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Körperliche Untersuchung (§ 117 Z 4, § 123) Der Gesetzgeber fasst hier ein Sammelsurium von Zwangsmaßnahmen unter einem gemeinsamen Oberbegriff zusammen. „Körperliche Untersuchung“ kann sein: eine Durchsuchung von Körperöffnungen, eine Blutabnahme, ein Bagatelleingriff, ein anderer Eingriff in die körperliche Integrität, eine Reihenuntersuchung. Wir wollen die Maßnahmen zum besseren Verständnis trennen und der Reihe nach behandeln.

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Durchsuchung von Körperöffnungen

Durchsuchung von Körperöffnungen (§ 117 Z 4, § 123) 266

1.) Der Eingriff besteht hier in einer Durchsuchung zB von Mund, After, Vagina (§ 117 Z 4): Ein Polizeiarzt (s Rz 268) sucht im After des Verdächtigen nach einer Drogenkapsel. Wenn er sie im Darm des Verdächtigen gleich hinter dem Schließmuskel vermutet, liegt eine „Durchsuchung“ des Afters vor. Wenn er dem Verdächtigen ein Abführmittel verabreicht, handelt es sich um einen Eingriff in die körperliche Integrität (§ 117 Z 4), aber er ist weder eine Blutabnahme noch ein „vergleichbar geringfügiger Eingriff“ (§ 123 Abs 4 dritter Satz; s Rz 273). Er ist ein „anderer Eingriff“ in die körperliche Integrität (§ 123 Abs 4 zweiter Satz). Doch darin muss der Betroffene einwilligen und der Arzt muss ihn vorher über die möglichen Folgen des Eingriffs aufgeklärt haben (s Rz 280). In den Materialien (EB 170, 172) findet sich als Beispiel für eine Durchsuchung von Körperöffnungen lediglich der Mundhöhlenabstrich. Die durch ihn gewonnenen Speichelproben können für eine molekulargenetische Untersuchung (§ 124; s Rz 284) von Bedeutung sein.

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2.) Gründe. Die Durchsuchung von Körperöffnungen kommt für jede Tat in Frage. Ein Grund kann sein: Der Betroffene – Verdächtiger oder Opfer – hat wahrscheinlich Spuren hinterlassen (§ 123 Abs 1 Z 1), zB Blutspuren am Tatort. Ein anderer Grund: Der Betroffene hat wahrscheinlich sicherstellungsfähige Sachen in seinem Körper (§ 123 Abs 1 Z 2), zB eine Drogenkapsel in seinem Mund oder After. Und ein dritter Grund: Tatsachen, die für die Aufklärung einer Straftat oder für die Frage der Zurechnungsfähigkeit von „maßgebender Bedeutung“ sind, können nur auf diese Weise festgestellt werden (§ 123 Abs 1 Z 3). Was die dritte Alternative bedeuten soll, wissen wir leider nicht, nicht einmal die Materialien (s EB 171) können ein Beispiel nennen. Die Durchsuchung muss jedenfalls in einer vernünftigen Relation zur Schwere der Tat, zum Grad des Verdachts und zu dem Zweck stehen, der durch sie angestrebt wird (§ 5 Abs 1).

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3.) Verfahren. Den Mundhöhlenabstrich darf die Kriminalpolizei 94

Durchsuchung von Körperöffnungen

von sich aus vornehmen (§ 123 Abs 3 letzter Satz; vgl § 64 Abs 2 SPG); der untersuchende Beamte muss „besonders geschult“ sein (§ 123 Abs 5). Alle anderen Durchsuchungen von Körperöffnungen müssen vom Richter bewilligt, vom Staatsanwalt angeordnet und von einem Arzt, zB einem Polizeiarzt, durchgeführt werden (§ 123 Abs 3, § 123 Abs 5). Bei „Gefahr im Verzug“ kann der Staatsanwalt die Durchsuchung von sich aus anordnen, muss aber „unverzüglich die gerichtliche Bewilligung einholen“ (§ 123 Abs 3). Damit ist dasselbe gemeint wie in § 122 Abs 1: Das Gericht muss auf Antrag des Staatsanwalts prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Bewilligung der Untersuchung vorlagen. Die zu § 122 Abs 1 angestellten Überlegungen (s Rz 241) gelten daher für § 123 Abs 3 entsprechend. Wenn das Gericht die nachträgliche Bewilligung nicht erteilt, hat der Staatsanwalt seine Anordnung sofort zu widerrufen und, falls der Widerruf zu spät kommt, das Untersuchungsergebnis, zB das im Mund oder After sichergestellte Rauschgift, vernichten zu lassen (§ 123 Abs 3 dritter Satz). Dann sind auch die über die Untersuchung angefertigten Protokolle und Amtsvermerke unverwertbar (§ 123 Abs 6; s Rz 272). Die §§ 121, 122 Abs 1 letzter Satz sind auf die Durchsuchung von Körperöffnungen sinngemäß anzuwenden (§ 123 Abs 5): Der Betroffene muss vor einer Durchsuchung über die Untersuchungsgründe informiert werden (Rz 243); er hat das Recht, der Durchsuchung eine Vertrauensperson beizuziehen (§ 121 Abs 1, 2). Sinngemäß anzuwenden ist auch § 122 Abs 3 (§ 123 Abs 5): Die Durchsuchung und ihr Ergebnis sind dem Betroffenen spätestens innerhalb von 24 Stunden schriftlich zu bestätigen. Körperliche Gewalt, um eine Durchsuchung von Körperöffnungen zu erzwingen, ist jedenfalls unverhältnismäßig, wenn der Zweck auf andere Weise erreicht werden kann. Statt eines Mundhöhlenabstrichs kann die Kriminalpolizei zB einen Nackenabrieb vornehmen (EB 172). 4.) Verwertungsverbot. Die Ergebnisse einer Durchsuchung von Körperöffnungen dürfen als Beweismittel nur verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für die Untersuchung vorlagen, die Untersuchung „rechtmäßig angeordnet“ wurde und die Verwendung zum Nachweis einer Tat dient, deretwegen die Untersuchung an95

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Blutabnahme und Bagatelleingriff

geordnet wurde oder angeordnet werden hätte können (§ 123 Abs 6; JAB 18). Verstöße gegen das Verwertungsverbot bewirken auch hier (s § 140, § 166) eine Nichtigkeit des Urteils: Den sonst üblichen Zusatz „bei sonstiger Nichtigkeit“ hat der JA (JAB 18) offensichtlich nur übersehen.

Blutabnahme und Bagatelleingriff (§ 117 Z 4, § 123) 273

1.) Der Eingriff besteht entweder in einer Blutabnahme oder in einem „vergleichbar geringfügigen Eingriff“, zB einer Röntgenuntersuchung (JAB 17; § 123 Abs 4). Der Betroffene muss darin nicht einwilligen (§ 123 Abs 4 3. Satz). Geringfügig ist ein Eingriff, wenn man alle „nicht bloß unbedeutenden Folgen“ ausschließen kann (§ 123 Abs 4 dritter Satz). Eine länger als drei Tage dauernde Gesundheitsschädigung (§ 123 Abs 4 erster Satz) ist nicht unbedeutend im Sinne dieser Gesetzesstelle, und auch die Blutabnahme ist ein „vergleichbar geringfügiger Eingriff“ nur, wenn eine solche Gesundheitsschädigung äußerst unwahrscheinlich ist (vgl EB 173).

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2.) Gründe. Blutabnahme und Bagatelleingriff werden in zwei Situationen für zulässig erklärt: Jemand ist verdächtig, er habe eine Tat gegen Leib oder Leben „durch Ausübung einer gefährlichen Tätigkeit“ und alkoholisiert bzw in einem durch Rauschmittel beeinträchtigten Zustand begangen (§ 123 Abs 4 Z 1). Eine gefährliche Tätigkeit übt aus, wer nach § 81 Abs 1 Z 2 StGB gefährlich handelt, vor allem, indem er alkoholisiert Auto fährt. Die Untersuchung des Beschuldigten ist erforderlich, ihn eines Sexualdelikts oder eines Delikts, das mit mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist, zu überführen (§ 123 Abs 4 Z 2). Der VfGH leitet aus dem B-VG ab, dass niemand verpflichtet werden darf, seinen Körper für medizinische Eingriffe als Beweismittel gegen sich selbst zur Verfügung zu stellen (VfSlg 11.923). Vor allem die Z 2 des § 123 Abs 4 ist nach dieser Rechtsprechung verfassungswidrig (s auch EB 172 FN 370). Der JA (JAB 18) hielt

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geordnet wurde oder angeordnet werden hätte können (§ 123 Abs 6; JAB 18). Verstöße gegen das Verwertungsverbot bewirken auch hier (s § 140, § 166) eine Nichtigkeit des Urteils: Den sonst üblichen Zusatz „bei sonstiger Nichtigkeit“ hat der JA (JAB 18) offensichtlich nur übersehen.

Blutabnahme und Bagatelleingriff (§ 117 Z 4, § 123) 273

1.) Der Eingriff besteht entweder in einer Blutabnahme oder in einem „vergleichbar geringfügigen Eingriff“, zB einer Röntgenuntersuchung (JAB 17; § 123 Abs 4). Der Betroffene muss darin nicht einwilligen (§ 123 Abs 4 3. Satz). Geringfügig ist ein Eingriff, wenn man alle „nicht bloß unbedeutenden Folgen“ ausschließen kann (§ 123 Abs 4 dritter Satz). Eine länger als drei Tage dauernde Gesundheitsschädigung (§ 123 Abs 4 erster Satz) ist nicht unbedeutend im Sinne dieser Gesetzesstelle, und auch die Blutabnahme ist ein „vergleichbar geringfügiger Eingriff“ nur, wenn eine solche Gesundheitsschädigung äußerst unwahrscheinlich ist (vgl EB 173).

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2.) Gründe. Blutabnahme und Bagatelleingriff werden in zwei Situationen für zulässig erklärt: Jemand ist verdächtig, er habe eine Tat gegen Leib oder Leben „durch Ausübung einer gefährlichen Tätigkeit“ und alkoholisiert bzw in einem durch Rauschmittel beeinträchtigten Zustand begangen (§ 123 Abs 4 Z 1). Eine gefährliche Tätigkeit übt aus, wer nach § 81 Abs 1 Z 2 StGB gefährlich handelt, vor allem, indem er alkoholisiert Auto fährt. Die Untersuchung des Beschuldigten ist erforderlich, ihn eines Sexualdelikts oder eines Delikts, das mit mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist, zu überführen (§ 123 Abs 4 Z 2). Der VfGH leitet aus dem B-VG ab, dass niemand verpflichtet werden darf, seinen Körper für medizinische Eingriffe als Beweismittel gegen sich selbst zur Verfügung zu stellen (VfSlg 11.923). Vor allem die Z 2 des § 123 Abs 4 ist nach dieser Rechtsprechung verfassungswidrig (s auch EB 172 FN 370). Der JA (JAB 18) hielt

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es nicht der Mühe wert, sich mit der Rechtsprechung des VfGH auseinanderzusetzen. 3.) Das Verfahren bei Blutabnahme und Bagatelleingriff entspricht dem bei einer Durchsuchung von Körperöffnungen (§ 123 Abs 3, 5–7; Rz 268 ff). Bei „Gefahr im Verzug“ kann der Staatsanwalt auch hier die Durchsuchung vorläufig ohne richterliche Bewilligung anordnen (§ 123 Abs 3; s Rz 269). Wenn das Gericht eine nachträgliche Bewilligung verweigert, muss der Staatsanwalt die Anordnung sofort widerrufen und allfällige Untersuchungsergebnisse – zB Blutproben, Röntgenbilder, Messaufzeichnungen – vernichten lassen (§ 123 Abs 3 dritter Satz). Schriftliche Aufzeichnungen der Untersuchungsergebnisse sind unverwertbar (§ 123 Abs 6; s Rz 269), ihre Verwertung hätte auch hier eine Nichtigkeit zur Folge (s Rz 272). Auch für Blutabnahme und Bagatelleingriffe gelten die Bestimmungen der §§ 121, 122 Abs 1 letzter Satz über die Durchsuchung „sinngemäß“ (§ 123 Abs 5; s Rz 270). Das bedeutet, der Betroffene muss vorher über die Gründe des Eingriffs informiert werden; er hat das Recht, eine Vertrauensperson beizuziehen (§ 121 Abs 1, 2). Es bedeutet weiter, dass Zwang unzulässig ist „im Fall der Durchsuchung einer Person nach § 119 Abs 2 Z 3“ (§ 121 Abs 1). Das Verbot bezieht sich auf die Körperbesichtigung nach § 119 Abs 2 Z 3 und es schützt seinem Sinn und Zweck nach vor allem das Opfer, aber nicht den Beschuldigten (s Rz 264). Sollen diese Grundsätze etwa auch für Blutabnahmen gelten? Für den JA (JAB 18) ist die zwangsweise Durchführung einer Blutabnahme „verhältnismäßig“, wenn sie nur den Beschuldigten trifft und auf „bestimmte schwere Straftaten“ beschränkt bleibt. Dann ist diese Gesetzesstelle so zu verstehen, dass körperliche Eingriffe beim Beschuldigten auch unter Androhung oder Anwendung von Zwang (§ 93 Abs 1) durchgeführt werden können. Ein solcher Vorgang widerspricht dann zwar nicht der StPO, aber er wäre nach der Rechtsprechung des VfGH zweifelsohne verfassungswidrig (s Rz 275). Sinngemäß anzuwenden ist auch § 122 Abs 3 (§ 123 Abs 5): Das Untersuchungsergebnis, zB der Blutalkoholwert, muss dem Betroffenen, sobald es bekannt ist, spätestens aber innerhalb von 24 Stunden schriftlich mitgeteilt werden. Das Verwertungsverbot des § 123 Abs 6 (Rz 272) gilt auch für 97

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Reihenuntersuchung

Blutabnahme und Bagatelleingriff. Blutproben aus einer medizinischen Behandlung zB im Krankenhaus sind Ergebnisse einer körperlichen Untersuchung aus „anderen Gründen“. Auch sie dürfen zur Aufklärung der in Rz 274 erwähnten Delikte verwendet werden (§ 123 Abs 7).

Andere Eingriffe in die körperliche Integrität (§ 117 Z 4, § 123) 280

1.) Der „andere Eingriff“ (§ 123 Abs 4 zweiter Satz) darf nicht in einer Operation bestehen, und er darf keine Gesundheitsschädigung befürchten lassen, die länger als drei Tage dauert (§ 123 Abs 4 erster Satz); er ist keine Blutabnahme, kein vergleichbar geringfügiger Eingriff (§ 123 Abs 4 dritter Satz) und keine Durchsuchung von Körperöffnungen (§ 117 Z 4). Was bleibt dann noch übrig? Ein Anwendungsfall ist die in Rz 266 geschilderte Einnahme eines Abführmittels. Die Materialien nennen gar kein Beispiel. In den „anderen Eingriff“ muss der Betroffene nach vorhergehender Aufklärung ausdrücklich einwilligen (§ 123 Abs 4 zweiter Satz). Über die gesundheitlichen Risiken kann nur ein Arzt aufklären.

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2.) Das Verfahren entspricht dem bei der Durchsuchung von Körperöffnungen bzw bei Blutabnahme und Bagatelleingriff, ebenso das Verwertungsverbot (§ 123 Abs 3, 5–7; s Rz 268 ff, 276 ff).

Reihenuntersuchung (§ 123 Abs 2) 282

1.) Sinn und Zweck. Die Reihenuntersuchung (§ 123 Abs 2, § 123 Abs 1 Z 1) dient der Suche nach Spuren und ist zulässig, wenn die Aufklärung der Tat sonst nur schwer möglich wäre. Die Maßnahme richtet sich gegen alle Angehörigen eines „durch bestimmte Merkmale individualisierbaren Personenkreises“, wenn anzunehmen ist, 98

Reihenuntersuchung

Blutabnahme und Bagatelleingriff. Blutproben aus einer medizinischen Behandlung zB im Krankenhaus sind Ergebnisse einer körperlichen Untersuchung aus „anderen Gründen“. Auch sie dürfen zur Aufklärung der in Rz 274 erwähnten Delikte verwendet werden (§ 123 Abs 7).

Andere Eingriffe in die körperliche Integrität (§ 117 Z 4, § 123) 280

1.) Der „andere Eingriff“ (§ 123 Abs 4 zweiter Satz) darf nicht in einer Operation bestehen, und er darf keine Gesundheitsschädigung befürchten lassen, die länger als drei Tage dauert (§ 123 Abs 4 erster Satz); er ist keine Blutabnahme, kein vergleichbar geringfügiger Eingriff (§ 123 Abs 4 dritter Satz) und keine Durchsuchung von Körperöffnungen (§ 117 Z 4). Was bleibt dann noch übrig? Ein Anwendungsfall ist die in Rz 266 geschilderte Einnahme eines Abführmittels. Die Materialien nennen gar kein Beispiel. In den „anderen Eingriff“ muss der Betroffene nach vorhergehender Aufklärung ausdrücklich einwilligen (§ 123 Abs 4 zweiter Satz). Über die gesundheitlichen Risiken kann nur ein Arzt aufklären.

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2.) Das Verfahren entspricht dem bei der Durchsuchung von Körperöffnungen bzw bei Blutabnahme und Bagatelleingriff, ebenso das Verwertungsverbot (§ 123 Abs 3, 5–7; s Rz 268 ff, 276 ff).

Reihenuntersuchung (§ 123 Abs 2) 282

1.) Sinn und Zweck. Die Reihenuntersuchung (§ 123 Abs 2, § 123 Abs 1 Z 1) dient der Suche nach Spuren und ist zulässig, wenn die Aufklärung der Tat sonst nur schwer möglich wäre. Die Maßnahme richtet sich gegen alle Angehörigen eines „durch bestimmte Merkmale individualisierbaren Personenkreises“, wenn anzunehmen ist, 98

Reihenuntersuchung

Blutabnahme und Bagatelleingriff. Blutproben aus einer medizinischen Behandlung zB im Krankenhaus sind Ergebnisse einer körperlichen Untersuchung aus „anderen Gründen“. Auch sie dürfen zur Aufklärung der in Rz 274 erwähnten Delikte verwendet werden (§ 123 Abs 7).

Andere Eingriffe in die körperliche Integrität (§ 117 Z 4, § 123) 280

1.) Der „andere Eingriff“ (§ 123 Abs 4 zweiter Satz) darf nicht in einer Operation bestehen, und er darf keine Gesundheitsschädigung befürchten lassen, die länger als drei Tage dauert (§ 123 Abs 4 erster Satz); er ist keine Blutabnahme, kein vergleichbar geringfügiger Eingriff (§ 123 Abs 4 dritter Satz) und keine Durchsuchung von Körperöffnungen (§ 117 Z 4). Was bleibt dann noch übrig? Ein Anwendungsfall ist die in Rz 266 geschilderte Einnahme eines Abführmittels. Die Materialien nennen gar kein Beispiel. In den „anderen Eingriff“ muss der Betroffene nach vorhergehender Aufklärung ausdrücklich einwilligen (§ 123 Abs 4 zweiter Satz). Über die gesundheitlichen Risiken kann nur ein Arzt aufklären.

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2.) Das Verfahren entspricht dem bei der Durchsuchung von Körperöffnungen bzw bei Blutabnahme und Bagatelleingriff, ebenso das Verwertungsverbot (§ 123 Abs 3, 5–7; s Rz 268 ff, 276 ff).

Reihenuntersuchung (§ 123 Abs 2) 282

1.) Sinn und Zweck. Die Reihenuntersuchung (§ 123 Abs 2, § 123 Abs 1 Z 1) dient der Suche nach Spuren und ist zulässig, wenn die Aufklärung der Tat sonst nur schwer möglich wäre. Die Maßnahme richtet sich gegen alle Angehörigen eines „durch bestimmte Merkmale individualisierbaren Personenkreises“, wenn anzunehmen ist, 98

Molekulargenetische Untersuchung

dass der Täter eines Sexualdelikts (§§ 201–220a StGB) oder eines Delikts mit mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafdrohung sich unter ihnen befindet (§ 123 Abs 2). Die EB (171) sprechen von einem „eingeschränkten Personenkreis“. Ist ein eingeschränkter Personenkreis zB alle Männer eines Dorfes, und wie groß darf das Dorf sein? Die EB nennen leider kein Bespiel. Der Eingriff kann bei der Reihenuntersuchung nur in einer Durchsuchung von Körperöffnungen (§ 117 Z 4), zB in einem Mundhöhlenabstrich, bestehen. Blutabnahmen und vergleichbar geringfügige Eingriffe dürfen nur an wirklich Verdächtigen vorgenommen werden (§ 123 Abs 4 Z 1, 2). Reihenuntersuchungen waren bisher unzulässig. 2.) Das Verfahren richtet sich nach den §§ 123 Abs 3, 5–7 (s Rz 268 ff). Wenn der Eingriff ein Mundhöhlenabstrich sein soll, kann ihn die Kriminalpolizei von sich aus durchführen (§ 123 Abs 3 letzter Satz), auch wenn die Zahl der Betroffenen in die Hunderte geht.

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Molekulargenetische Untersuchung (§ 117 Z 5, § 124) 1.) Sinn und Zweck. Die molekulargenetische Untersuchung ist entweder eine DNA-Analyse, ein DNA-Abgleich oder beides: Bei der DNA-Analyse (§ 124 Abs 1 erster Fall) werden biologische Spuren, zB Blutspuren, oder Material untersucht, das wahrscheinlich von einer bestimmten Person stammt, zB Haare von der Bürste des wahrscheinlichen Opfers oder Täters (EB 175). Die Untersuchung soll darüber Aufschluss geben, von wem die Spur herrührt („genetischer Fingerabdruck“), oder sie soll die Identität einer Person oder ihre Abstammung klären. Die Untersuchung bezweckt die Aufklärung „einer Straftat“ (§ 124 Abs 1), freilich muss die Maßnahme der Schwere der Tat, des Tatverdachts und dem angestrebten Erfolg angemessen sein (§ 5 Abs 1). Wenn das Untersuchungsmaterial durch eine Zwangsmaßnahme, zB einen Mundhöhlenabstrich, gewonnen werden soll, müssen die dafür vorgesehenen Bestimmungen, zB über Reihenuntersuchungen (s Rz 268), eingehalten werden. Die DNA-Analyse war bisher (§ 67 Abs 1 SPG) 99

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Molekulargenetische Untersuchung

dass der Täter eines Sexualdelikts (§§ 201–220a StGB) oder eines Delikts mit mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafdrohung sich unter ihnen befindet (§ 123 Abs 2). Die EB (171) sprechen von einem „eingeschränkten Personenkreis“. Ist ein eingeschränkter Personenkreis zB alle Männer eines Dorfes, und wie groß darf das Dorf sein? Die EB nennen leider kein Bespiel. Der Eingriff kann bei der Reihenuntersuchung nur in einer Durchsuchung von Körperöffnungen (§ 117 Z 4), zB in einem Mundhöhlenabstrich, bestehen. Blutabnahmen und vergleichbar geringfügige Eingriffe dürfen nur an wirklich Verdächtigen vorgenommen werden (§ 123 Abs 4 Z 1, 2). Reihenuntersuchungen waren bisher unzulässig. 2.) Das Verfahren richtet sich nach den §§ 123 Abs 3, 5–7 (s Rz 268 ff). Wenn der Eingriff ein Mundhöhlenabstrich sein soll, kann ihn die Kriminalpolizei von sich aus durchführen (§ 123 Abs 3 letzter Satz), auch wenn die Zahl der Betroffenen in die Hunderte geht.

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Molekulargenetische Untersuchung (§ 117 Z 5, § 124) 1.) Sinn und Zweck. Die molekulargenetische Untersuchung ist entweder eine DNA-Analyse, ein DNA-Abgleich oder beides: Bei der DNA-Analyse (§ 124 Abs 1 erster Fall) werden biologische Spuren, zB Blutspuren, oder Material untersucht, das wahrscheinlich von einer bestimmten Person stammt, zB Haare von der Bürste des wahrscheinlichen Opfers oder Täters (EB 175). Die Untersuchung soll darüber Aufschluss geben, von wem die Spur herrührt („genetischer Fingerabdruck“), oder sie soll die Identität einer Person oder ihre Abstammung klären. Die Untersuchung bezweckt die Aufklärung „einer Straftat“ (§ 124 Abs 1), freilich muss die Maßnahme der Schwere der Tat, des Tatverdachts und dem angestrebten Erfolg angemessen sein (§ 5 Abs 1). Wenn das Untersuchungsmaterial durch eine Zwangsmaßnahme, zB einen Mundhöhlenabstrich, gewonnen werden soll, müssen die dafür vorgesehenen Bestimmungen, zB über Reihenuntersuchungen (s Rz 268), eingehalten werden. Die DNA-Analyse war bisher (§ 67 Abs 1 SPG) 99

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Sachverständige

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auf die erkennungsdienstliche Behandlung des Beschuldigten beschränkt. Der DNA-Abgleich (§ 124 Abs 1 zweiter Fall) ist zulässig, wenn die DNA-Analyse allein nicht ausreicht, um eine Spur zuzuordnen, die Identität oder Abstammung einer Person zu klären. Dann kann das Ergebnis der DNA-Analyse – die DNA einer Person (§ 117 Z 5) – mit den Daten aus einer DNA-Datenbank abgeglichen werden. Diese Daten dürfen verwendet werden, wenn sie nach der StPO oder dem SPG „rechtmäßig gewonnen“ wurden. Aber die Verwendung unrechtmäßig gewonnener Daten ist nicht mit Nichtigkeit bedroht, die Parteien können diesen Fehler nur zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde nach § 281 Abs 1 Z 4 machen. 2.) Verfahren. DNA-Analyse und DNA-Abgleich bedürfen einer Anordnung des Staatsanwalts aufgrund einer richterlichen Bewilligung (§ 124 Abs 2). Das aber gilt nur für Spuren außerhalb des Tatorts, zB an der Kleidung des Verdächtigen. Eine „biologische Tatortspur“ kann die Kriminalpolizei von sich aus untersuchen lassen (§ 124 Abs 2). Das Material ist zu anonymisieren und einem gerichtsmedizinischen Sachverständigen zur Auswertung zu übergeben (§ 124 Abs 3). So lange mit dem Untersuchungsmaterial und den Untersuchungsergebnissen eine Spurenzuordnung, eine Identitätsfeststellung oder eine Feststellung der Abstammung möglich ist, darf es verwendet und verarbeitet werden (§ 124 Abs 4). Material und Daten, die keiner bestimmten Person zugeordnet werden können, dürfen sogar noch länger benutzt werden, der Rest ist zu vernichten (§ 124 Abs 4). Dass die Vorschriften des SPG (§§ 65–67, 70) davon unberührt bleiben (§ 124 Abs 4 letzter Satz), ist erstaunlich. So darf die Polizei Daten aus einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme länger als die Justiz aufbewahren.

Sachverständige (§ 125 Z 1, §§ 126, 127) 287

1.) Sinn und Zweck. Sachverständige müssen beigezogen werden, wenn für eine Ermittlung oder eine Beweisaufnahme beson100

Sachverständige

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auf die erkennungsdienstliche Behandlung des Beschuldigten beschränkt. Der DNA-Abgleich (§ 124 Abs 1 zweiter Fall) ist zulässig, wenn die DNA-Analyse allein nicht ausreicht, um eine Spur zuzuordnen, die Identität oder Abstammung einer Person zu klären. Dann kann das Ergebnis der DNA-Analyse – die DNA einer Person (§ 117 Z 5) – mit den Daten aus einer DNA-Datenbank abgeglichen werden. Diese Daten dürfen verwendet werden, wenn sie nach der StPO oder dem SPG „rechtmäßig gewonnen“ wurden. Aber die Verwendung unrechtmäßig gewonnener Daten ist nicht mit Nichtigkeit bedroht, die Parteien können diesen Fehler nur zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde nach § 281 Abs 1 Z 4 machen. 2.) Verfahren. DNA-Analyse und DNA-Abgleich bedürfen einer Anordnung des Staatsanwalts aufgrund einer richterlichen Bewilligung (§ 124 Abs 2). Das aber gilt nur für Spuren außerhalb des Tatorts, zB an der Kleidung des Verdächtigen. Eine „biologische Tatortspur“ kann die Kriminalpolizei von sich aus untersuchen lassen (§ 124 Abs 2). Das Material ist zu anonymisieren und einem gerichtsmedizinischen Sachverständigen zur Auswertung zu übergeben (§ 124 Abs 3). So lange mit dem Untersuchungsmaterial und den Untersuchungsergebnissen eine Spurenzuordnung, eine Identitätsfeststellung oder eine Feststellung der Abstammung möglich ist, darf es verwendet und verarbeitet werden (§ 124 Abs 4). Material und Daten, die keiner bestimmten Person zugeordnet werden können, dürfen sogar noch länger benutzt werden, der Rest ist zu vernichten (§ 124 Abs 4). Dass die Vorschriften des SPG (§§ 65–67, 70) davon unberührt bleiben (§ 124 Abs 4 letzter Satz), ist erstaunlich. So darf die Polizei Daten aus einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme länger als die Justiz aufbewahren.

Sachverständige (§ 125 Z 1, §§ 126, 127) 287

1.) Sinn und Zweck. Sachverständige müssen beigezogen werden, wenn für eine Ermittlung oder eine Beweisaufnahme beson100

Sachverständige

deres Fachwissen erforderlich ist. Zu den besonderen Einrichtungen später (Rz 294). Sachverständige können – anders als bisher (§ 118a Abs 2 alt) – auch dann bestellt werden, wenn die damit verbundenen Kosten außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen. Die Kosten der Sachverständigen (§ 381 Abs 1 Z 2) werden dem Verurteilten auferlegt, auch wenn sie gemessen an der Bedeutung der Sache unverhältnismäßig sind (s Rz 8). 2.) Bestellung, Einwände. Soweit es sich nicht um gerichtliche Ermittlungen oder Beweisaufnahmen handelt, werden Sachverständige vom Staatsanwalt bestellt (§ 126 Abs 3). Früher war in allen Fällen das Gericht zuständig (§ 119 alt). IdR sollen Sachverständige den Sachverständigenlisten entnommen werden (§ 126 Abs 2). Nicht in einer Liste eingetragene Sachverständige müssen über ihre wesentlichen Rechte und Pflichten informiert werden, eine Beeidigung ist nicht mehr vorgeschrieben (§ 126 Abs 2; vgl dagegen § 121 Abs 2 alt). Der Staatsanwalt (das Gericht) teilt den Beteiligten den Namen des Sachverständigen idR vor, ausnahmsweise nach der Bestellung mit. Er (es) bestimmt auch eine angemessene Frist, innerhalb derer die Beteiligten „begründete Einwände“ – sie entsprechen den „erheblichen Einwendungen“ des alten Rechts (§ 120 alt) – vorbringen können (§ 126 Abs 3). Aber auch nach Ablauf der Frist können Einwände nicht unzulässig sein, wenn sie nicht früher erhoben werden konnten (B/V 363). Die Kriminalpolizei, die im Ermittlungsverfahren auch verständigt werden muss (§ 126 Abs 3 zweiter Satz), kann Einwände nicht erheben. Wenn der Staatsanwalt begründeten Einwänden gegen die Bestellung eines Sachverständigen nicht Rechnung trägt, können die Parteien Einspruch erheben (§ 106). Befangenheit des Sachverständigen ist nur dann ein Nichtigkeitsgrund, wenn es sich um Fälle des § 47 Abs 1 Z 1 und 2 handelt (§ 126 Abs 4). Andere Gründe (§ 47 Abs 1 Z 3) müssen die Parteien, sobald sie davon erfahren, in einem Einwand geltend machen. Der Staatsanwalt (das Gericht) muss Sachverständige von Amts wegen abberufen, wenn sie befangen sind oder „ihre Sachkunde in Zweifel steht“ (§ 126 Abs 4).

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3.) Zweitgutachter. Der Staatsanwalt (das Gericht) muss einen

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Sachverständige

weiteren Sachverständigen beiziehen, wenn „der Befund unbestimmt oder das Gutachten widersprüchlich oder sonst mangelhaft ist“ (§ 127 Abs 3). Das Gutachten ist „widersprüchlich“, wenn es sich selbst widerspricht, aber auch dann, wenn es im Widerspruch zu den bisher erhobenen Tatumständen, den Verfahrensergebnissen, steht. Die Pflicht, in schwierigen Fällen (§ 118 Abs 2 alt) einen zweiten Sachverständigen beizuziehen, wurde – leider (s B/V 367) – abgeschafft. Wenn der Befund oder das Gutachten Mängel im Sinn des § 127 Abs 3 aufweist, muss ein weiterer Sachverständiger beigezogen werden. Wenn sich Zweifel an der „Sachkunde“ des Sachverständigen ergeben, muss er durch einen anderen ersetzt werden (§ 126 Abs 4). 291

4.) Hauptverfahren. Das Gericht kann für das Hauptverfahren denselben Sachverständigen beiziehen, der schon im Ermittlungsverfahren tätig war (EB 177). Aber wenn insbesondere Befund oder Gutachten zeigen, dass ein anderer Sachverständiger besser geeignet wäre, dann muss es diesen beiziehen. Bevor das Gericht einen Sachverständigen bestellt, muss es prüfen, ob er fähig und unbefangen ist (§ 126 Abs 4 zweiter Satz). Nur wenn das Gericht keine Bedenken hat, darf es Einwände, die den Sachverständigen nur deshalb ablehnen, weil er schon im Ermittlungsverfahren tätig war, zurückweisen (§ 126 Abs 4 letzter Satz).

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5.) Pflichten. Sachverständige müssen Ladungen befolgen und bei Verhandlungen, Vernehmungen und Tatrekonstruktionen Fragen – wenn sie zur Sache gehören und zulässig sind – beantworten (§ 127 Abs 2). Sie müssen den Staatsanwalt, den Beschuldigten, das Opfer, den Privatbeteiligten und ihre Vertreter der Befundaufnahme zuschauen lassen, wenn das den Umständen nach möglich ist und berechtigte Interessen zB des Opfers oder des Beschuldigten nicht gefährdet (§ 127 Abs 2 letzter Satz). Unmöglich ist die Anwesenheit der Parteien bei einer Laboruntersuchung (EB 177), nicht aber bei der Besichtigung der Unfallstelle. Der Sachverständige muss die Parteien rechtzeitig zur Befundaufnahme einladen (§ 127 Abs 2), und die Parteien können dabei „tatsächliche Aufklärungen“ verlangen (EB 177), also Fragen stellen, die mit der Sache zu tun haben. 102

Besondere Einrichtungen

Wenn der Sachverständige Fragen an den Beschuldigten stellt, muss er ihn im Sinn des § 164 Abs 1 darauf hinweisen, dass er nicht zu antworten braucht und sich durch seine Angaben selbst belasten könnte. Sonst läge eine Umgehung der Beschuldigtenvernehmung vor, das Erfragte wäre nach § 152 Abs 1 nichtig (s Rz 338). Sachverständige müssen die „Amtsverschwiegenheit“ wahren (§ 127 Abs 1 letzter Satz), aber Täter des § 310 StGB sind sie deshalb nicht (vgl § 306 StGB). Wenn dem Sachverständigen für Befund oder Gutachten eine Frist gesetzt wurde und er sie „trotz Mahnung wesentlich überschreitet“, droht ihm jetzt eine Geldstrafe bis zu 10.000 €, vorausgesetzt, er hat die Überschreitung verschuldet (§ 127 Abs 5; vgl dagegen § 119 Abs 2 alt). Als Sachverständiger kann er auch dann enthoben werden, wenn er unverschuldet säumig ist (§ 127 Abs 5 erster Satz).

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Besondere Einrichtungen (§ 126 Abs 1) 1.) Sinn und Zweck. „Besondere Einrichtungen“ sind Einrichtungen der Polizei, vor allem die kriminaltechnischen Untersuchungsanstalten (EB 176). Eine besondere Einrichtung ist kein Sachverständiger, und ein Sachverständiger ist nur zu bestellen, wenn keine besondere Einrichtung zur Verfügung steht (§ 126 Abs 1 spricht vom „besonderen Fachwissen“ des Sachverständigen), oder wenn es, wie im Fall der molekulargenetischen Untersuchung (§ 124 Abs 3), ausdrücklich vorgeschrieben ist. IdR erstellt die besondere Einrichtung – von Amts wegen oder auf Anregung – einen „Untersuchungsbericht“. Er ist der Sache nach ein Befund, soweit er „beweiserhebliche Tatsachen“ feststellt (§ 125 Z 1 erster Fall), und er ist der Sache nach ein Gutachten, soweit er „rechtsrelevante Schlüsse“ zieht (§ 125 Z 1 zweiter Fall).

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2.) Parteirechte. Für ein faires Verfahren nach Art 6 MRK müssen die Parteirechte auch in Verfahren unter Beiziehung besonderer Einrichtungen gewährleistet sein. Wenn der Untersuchungsbericht relevante Schlüsse zieht (s Rz 295), muss ihn der Sachbearbeiter in der Hauptverhandlung wie ein Gutachten vortragen. Nur ihn kön-

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Besondere Einrichtungen

Wenn der Sachverständige Fragen an den Beschuldigten stellt, muss er ihn im Sinn des § 164 Abs 1 darauf hinweisen, dass er nicht zu antworten braucht und sich durch seine Angaben selbst belasten könnte. Sonst läge eine Umgehung der Beschuldigtenvernehmung vor, das Erfragte wäre nach § 152 Abs 1 nichtig (s Rz 338). Sachverständige müssen die „Amtsverschwiegenheit“ wahren (§ 127 Abs 1 letzter Satz), aber Täter des § 310 StGB sind sie deshalb nicht (vgl § 306 StGB). Wenn dem Sachverständigen für Befund oder Gutachten eine Frist gesetzt wurde und er sie „trotz Mahnung wesentlich überschreitet“, droht ihm jetzt eine Geldstrafe bis zu 10.000 €, vorausgesetzt, er hat die Überschreitung verschuldet (§ 127 Abs 5; vgl dagegen § 119 Abs 2 alt). Als Sachverständiger kann er auch dann enthoben werden, wenn er unverschuldet säumig ist (§ 127 Abs 5 erster Satz).

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Besondere Einrichtungen (§ 126 Abs 1) 1.) Sinn und Zweck. „Besondere Einrichtungen“ sind Einrichtungen der Polizei, vor allem die kriminaltechnischen Untersuchungsanstalten (EB 176). Eine besondere Einrichtung ist kein Sachverständiger, und ein Sachverständiger ist nur zu bestellen, wenn keine besondere Einrichtung zur Verfügung steht (§ 126 Abs 1 spricht vom „besonderen Fachwissen“ des Sachverständigen), oder wenn es, wie im Fall der molekulargenetischen Untersuchung (§ 124 Abs 3), ausdrücklich vorgeschrieben ist. IdR erstellt die besondere Einrichtung – von Amts wegen oder auf Anregung – einen „Untersuchungsbericht“. Er ist der Sache nach ein Befund, soweit er „beweiserhebliche Tatsachen“ feststellt (§ 125 Z 1 erster Fall), und er ist der Sache nach ein Gutachten, soweit er „rechtsrelevante Schlüsse“ zieht (§ 125 Z 1 zweiter Fall).

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2.) Parteirechte. Für ein faires Verfahren nach Art 6 MRK müssen die Parteirechte auch in Verfahren unter Beiziehung besonderer Einrichtungen gewährleistet sein. Wenn der Untersuchungsbericht relevante Schlüsse zieht (s Rz 295), muss ihn der Sachbearbeiter in der Hauptverhandlung wie ein Gutachten vortragen. Nur ihn kön-

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Dolmetscher

nen Beschuldigter und Verteidiger fragen, wie Befund und Gutachten zu verstehen und mit anderen Verfahrensergebnissen in Einklang zu bringen sind. Wenn sich dabei Mängel nach § 127 Abs 3 (s Rz 290) ergeben, muss das Gericht einen Sachverständigen bestellen. Zu der bisher unbefriedigenden Praxis s B/V 361.

Dolmetscher (§ 125 Z 2, §§ 126, 127) 297

1.) Sinn und Zweck. Dolmetscher leisten Übersetzungshilfe (§ 56); übersetzen bei Verhandlungen, Vernehmungen, Tatrekonstruktionen (§ 127 Abs 4); übertragen „wesentliche Schriftstücke“ in die Verfahrenssprache (§ 126 Abs 1).

298

2.) Bestellung, Einwände. Dolmetscher können vom Gericht, vom Staatsanwalt, aber auch von der Kriminalpolizei bestellt werden (vgl § 126 Abs 3). Gegen ihre Bestellung müssen die Beteiligten in Analogie zu § 126 Abs 3 begründete Einwände erheben können, zumal auch Dolmetscher abberufen werden müssen, wenn sie befangen sind oder ihre Sachkunde in Zweifel steht (§ 126 Abs 4 zweiter Satz). Die Kriminalpolizei kann freilich nur Dolmetscher abberufen, die sie selbst bestellt hat. Wenn sie Einwänden nicht Rechnung trägt, können sich die Beteiligten durch einen Einspruch (§ 106) zur Wehr setzen. Bestimmte Befangenheitsgründe führen auch beim Dolmetscher zur Nichtigkeit des Urteils (§ 126 Abs 4, § 47 Abs 1 Z 1, 2).

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3.) Die Pflichten der Dolmetscher sind denen der Sachverständigen nachgebildet (§ 127 Abs 1, 4, 5). Dolmetscher müssen „nach bestem Wissen und Gewissen“ übersetzen (§ 127 Abs 4). Das bedeutet vor allem, sie müssen alles übersetzen, was bei der Verhandlung, Vernehmung oder Tatrekonstruktion vorgekommen ist, alles, was Beschuldigte, Zeugen, Sachverständige usw gesagt haben, und sie dürfen sich keine Entscheidung darüber anmaßen, was von dem Gesagten erheblich und was unerheblich ist (vgl B/V 245).

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Dolmetscher

nen Beschuldigter und Verteidiger fragen, wie Befund und Gutachten zu verstehen und mit anderen Verfahrensergebnissen in Einklang zu bringen sind. Wenn sich dabei Mängel nach § 127 Abs 3 (s Rz 290) ergeben, muss das Gericht einen Sachverständigen bestellen. Zu der bisher unbefriedigenden Praxis s B/V 361.

Dolmetscher (§ 125 Z 2, §§ 126, 127) 297

1.) Sinn und Zweck. Dolmetscher leisten Übersetzungshilfe (§ 56); übersetzen bei Verhandlungen, Vernehmungen, Tatrekonstruktionen (§ 127 Abs 4); übertragen „wesentliche Schriftstücke“ in die Verfahrenssprache (§ 126 Abs 1).

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2.) Bestellung, Einwände. Dolmetscher können vom Gericht, vom Staatsanwalt, aber auch von der Kriminalpolizei bestellt werden (vgl § 126 Abs 3). Gegen ihre Bestellung müssen die Beteiligten in Analogie zu § 126 Abs 3 begründete Einwände erheben können, zumal auch Dolmetscher abberufen werden müssen, wenn sie befangen sind oder ihre Sachkunde in Zweifel steht (§ 126 Abs 4 zweiter Satz). Die Kriminalpolizei kann freilich nur Dolmetscher abberufen, die sie selbst bestellt hat. Wenn sie Einwänden nicht Rechnung trägt, können sich die Beteiligten durch einen Einspruch (§ 106) zur Wehr setzen. Bestimmte Befangenheitsgründe führen auch beim Dolmetscher zur Nichtigkeit des Urteils (§ 126 Abs 4, § 47 Abs 1 Z 1, 2).

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3.) Die Pflichten der Dolmetscher sind denen der Sachverständigen nachgebildet (§ 127 Abs 1, 4, 5). Dolmetscher müssen „nach bestem Wissen und Gewissen“ übersetzen (§ 127 Abs 4). Das bedeutet vor allem, sie müssen alles übersetzen, was bei der Verhandlung, Vernehmung oder Tatrekonstruktion vorgekommen ist, alles, was Beschuldigte, Zeugen, Sachverständige usw gesagt haben, und sie dürfen sich keine Entscheidung darüber anmaßen, was von dem Gesagten erheblich und was unerheblich ist (vgl B/V 245).

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Observation

Leichenbeschau und Obduktion (§ 128) Beide Ermittlungsmaßnahmen entsprechen inhaltlich dem alten Recht (§ 128; vgl § 127 alt), formal gibt es Unterschiede: Die Leichenbeschau führt die Kriminalpolizei von sich aus durch, „erforderlichenfalls“ unter Beiziehung eines Arztes (§ 128 Abs 1, § 125 Z 3). Sie berichtet davon dem Staatsanwalt, der die Obduktion anordnet, wenn Zweifel an der Todesursache bestehen (§ 128 Abs 2, § 125 Z 4). Der Staatsanwalt beauftragt mit der Obduktion den Leiter eines gerichtsmedizinischen Instituts (§ 128 Abs 2; vgl dagegen § 128 alt). Eine Anordnung des Staatsanwalts braucht es auch für eine Exhumierung (§ 128 Abs 3); sie soll wie bisher (§ 127 Abs 2 alt; EB 178) nur in wirklich begründeten Fällen angeordnet werden.

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Observation (§ 129 Z 1, §§ 130, 133) 1.) Sinn und Zweck. Observation bedeutet das heimliche Überwachen, also Beobachten, Belauschen, Fotografieren, Filmen, einer Person durch die Kriminalpolizei (§ 129 Z 1, § 133 Abs 3). Die Überwachten müssen nicht notwendig Beschuldigte sein (EB 180). Wenn eine Observation eine Hausdurchsuchung, eine Beschlagnahme von Briefen oder eine Nachrichtenüberwachung notwendig macht, müssen die dafür geltenden Regeln eingehalten werden. § 133 Abs 3 erwähnt das ausdrücklich nur für den Lausch- und Spähangriff (§ 136), aber für Hausdurchsuchungen, Nachrichtenüberwachungen usw kann nichts anderes gelten. Die Observation kann von unterschiedlicher Intensität sein: Es gibt einfache und qualifizierte Observationen.

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2.) Einfache Observationen gehen nicht über 48 Stunden, sind nicht grenzüberschreitend und die Polizei verwendet keine Peilsender (§ 130 Abs 3, 2; JAB 19). Sie sind zur Aufklärung beliebiger Straftaten oder zur Ausforschung beliebiger Beschuldigter zulässig (§ 130 Abs 1). Die Kriminalpolizei kann sie, Erforderlichkeit und Verhält-

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Observation

Leichenbeschau und Obduktion (§ 128) Beide Ermittlungsmaßnahmen entsprechen inhaltlich dem alten Recht (§ 128; vgl § 127 alt), formal gibt es Unterschiede: Die Leichenbeschau führt die Kriminalpolizei von sich aus durch, „erforderlichenfalls“ unter Beiziehung eines Arztes (§ 128 Abs 1, § 125 Z 3). Sie berichtet davon dem Staatsanwalt, der die Obduktion anordnet, wenn Zweifel an der Todesursache bestehen (§ 128 Abs 2, § 125 Z 4). Der Staatsanwalt beauftragt mit der Obduktion den Leiter eines gerichtsmedizinischen Instituts (§ 128 Abs 2; vgl dagegen § 128 alt). Eine Anordnung des Staatsanwalts braucht es auch für eine Exhumierung (§ 128 Abs 3); sie soll wie bisher (§ 127 Abs 2 alt; EB 178) nur in wirklich begründeten Fällen angeordnet werden.

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Observation (§ 129 Z 1, §§ 130, 133) 1.) Sinn und Zweck. Observation bedeutet das heimliche Überwachen, also Beobachten, Belauschen, Fotografieren, Filmen, einer Person durch die Kriminalpolizei (§ 129 Z 1, § 133 Abs 3). Die Überwachten müssen nicht notwendig Beschuldigte sein (EB 180). Wenn eine Observation eine Hausdurchsuchung, eine Beschlagnahme von Briefen oder eine Nachrichtenüberwachung notwendig macht, müssen die dafür geltenden Regeln eingehalten werden. § 133 Abs 3 erwähnt das ausdrücklich nur für den Lausch- und Spähangriff (§ 136), aber für Hausdurchsuchungen, Nachrichtenüberwachungen usw kann nichts anderes gelten. Die Observation kann von unterschiedlicher Intensität sein: Es gibt einfache und qualifizierte Observationen.

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2.) Einfache Observationen gehen nicht über 48 Stunden, sind nicht grenzüberschreitend und die Polizei verwendet keine Peilsender (§ 130 Abs 3, 2; JAB 19). Sie sind zur Aufklärung beliebiger Straftaten oder zur Ausforschung beliebiger Beschuldigter zulässig (§ 130 Abs 1). Die Kriminalpolizei kann sie, Erforderlichkeit und Verhält-

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Observation

nismäßigkeit vorausgesetzt (§ 5, § 130 Abs 1), von sich aus durchführen (§ 133 Abs 1). Von einer durchgeführten einfachen Observation erfahren die Betroffenen nichts (vgl dagegen Rz 305). 303

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3.) Qualifizierte Observationen sind alle anderen Observationen und an strengere Voraussetzungen gebunden (§ 130 Abs 3): Die überwachte Person ist entweder einer Vorsatztat verdächtig, die mit mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe bedroht ist, oder es besteht der begründete Verdacht, der Beschuldigte einer solchen Tat werde sich mit ihr treffen. Die Observation wird wahrscheinlich dazu beitragen, die Tat aufzuklären oder den Aufenthaltsort des Beschuldigten zu entdecken (§ 130 Abs 1). Qualifizierte Observationen muss idR der Staatsanwalt anordnen (§ 133 Abs 1). Die Kriminalpolizei kann sie bei Gefahr im Verzug von sich aus beginnen, muss aber unverzüglich die Genehmigung des Staatsanwalts einholen (§ 99 Abs 2; EB 185). Der Staatsanwalt kann auch erlauben, dass die Kriminalpolizei zur Anbringung von Peilsendern in Fahrzeuge eindringen und Behältnisse öffnen darf (§ 130 Abs 2). Für eine Durchsuchung von Fahrzeugen und Behältnissen, welche die Kriminalpolizei außerhalb einer Observation, aus den Gründen des § 119 Abs 1 durchführt (s Rz 250), ist eine Anordnung oder Genehmigung nicht vorgeschrieben (§ 120 Abs 2). Der Staatsanwalt darf die Observation für höchstens einen Monat anordnen oder genehmigen. Eine Verlängerung ist möglich (§ 133 Abs 2), aber jeweils nur auf Anordnung des Staatsanwalts: § 99 Abs 2 ist hier nicht anwendbar (§ 133 Abs 2 vorletzter Satz). Dem Beschuldigten und anderen Betroffenen, soweit man ihre Identität leicht feststellen kann, werden Anordnungen und Genehmigungen des Staatsanwalts erst nach der Überwachung zugestellt (§ 133 Abs 4). Die Zustellung kann noch weiter aufgeschoben werden, wenn und solange eine Beeinträchtigung des Ermittlungszwecks droht (§ 133 Abs 4 letzter Satz). Wie lange der Aufschub dauern darf, muss der Staatsanwalt in der Anordnung oder Genehmigung der Observation bestimmen. Diese Entscheidung darf nicht der Kriminalpolizei überlassen werden, zumal die Möglichkeit eines Einspruchs von der Zustellung abhängt (§ 106).

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Verdeckte Ermittlung

Verdeckte Ermittlung (§ 129 Z 2, §§ 131, 133) 1.) Sinn und Zweck. Verdeckte Ermittler sind entweder verdeckt ermittelnde Polizisten oder V-Leute. V-Leute sind selbst keine Polizisten, handeln aber im Auftrag der Kriminalpolizei (§ 129 Z 2). Die Kriminalpolizei muss verdeckte Ermittler führen und regelmäßig überwachen (§ 131 Abs 3). Der Einsatz des verdeckten Ermittlers „erscheint“ zur Aufklärung einer Straftat erforderlich (§ 131 Abs 1), dh er wird wahrscheinlich dazu beitragen. Für eine „systematische, über längere Zeit durchgeführte“ verdeckte Ermittlung (qualifizierte verdeckte Ermittlung) verlangt das Gesetz eine gewisse Tatschwere (§ 131 Abs 2): Man benötigt sie zur Aufklärung einer mit mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe bedrohten Vorsatztat, zB § 129 StGB, oder zur Verhinderung von Taten einer kriminellen Vereinigung oder Organisation. Wenn die verdeckte Ermittlung nicht systematisch und nicht über längere Zeit betrieben wird (einfache verdeckte Ermittlung), kann jede Tat Gegenstand einer verdeckten Ermittlung sein. Die Maßnahme darf freilich nicht unverhältnismäßig sein (§ 5 Abs 1). Auf schwere und organisierte Kriminalität ist die verdeckte Ermittlung demnach nicht beschränkt, auch wenn die EB (180) sie nur dort für unverzichtbar erklären.

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2.) Umgehungsverbot. Verdeckte Ermittler dürfen die Bestimmungen über Vernehmungen nicht durch eine Erkundigung umgehen (§ 152 Abs 1). Auskünfte und Mitteilungen einer konkret verdächtigen Person (§ 48 Abs 1 Z 1) an den verdeckten Ermittler, sind eine Umgehung des § 164 über die Beschuldigtenvernehmung; und Erkundigungen bei Zeugen, die möglicherweise nicht vernommen werden dürfen (§ 155) oder nicht aussagen müssen (§§ 156, 157), umgehen die Regeln der Zeugenvernehmung (s Rz 340 f). Berichte und Amtsvermerke der Kriminalpolizei (§ 131 Abs 3, § 95), die solche Erkundigungen wiedergeben, sind nichtig nach § 152 Abs 1. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der verdeckte Ermittler ein Beamter ist oder als V-Mann „im Auftrag“ und unter Anleitung (§ 131 Abs 3) der Kriminalpolizei tätig wird. In beiden Fällen handelt es sich um Erkundigung unter Umgehung der Bestim-

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Verdeckte Ermittlung

mungen über die Vernehmung. Dass der verdeckte Ermittler auf seine amtliche Stellung nicht hinzuweisen braucht (§ 152 Abs 2), lässt ja das Umgehungsverbot des § 152 Abs 1 unberührt. Selbstredend darf der verdeckte Ermittler den Verdächtigen nicht zu einem Geständnis verleiten (§ 5 Abs 3; EB 183). 308

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3.) Das Verfahren bei Anordnung und Durchführung der verdeckten Ermittlung gleicht dem bei der Observation: Qualifizierte verdeckte Ermittlung nach § 131 Abs 2 (Rz 306) ordnet der Staatsanwalt an (§ 133 Abs 1). Der Staatsanwalt kann auch erlauben, dass die Kriminalpolizei den verdeckten Ermittler mit falschen Papieren ausstattet (§ 131 Abs 2; § 54a SPG). Einfache verdeckte Ermittlungen kann die Kriminalpolizei von sich aus durchführen. Aber eine Anordnung des Staatsanwalts ist erforderlich, wenn die Kriminalpolizei nur die Möglichkeit in Betracht zieht, die verdeckte Ermittlung werde „systematisch“ und „über längere Zeit“ betrieben (§ 131 Abs 2). Es muss sichergestellt sein, dass die Entscheidung über eine qualifizierte verdeckte Ermittlung auch wirklich beim Staatsanwalt liegt. Bei „Gefahr im Verzug“, wenn also der Staatsanwalt nicht einmal telefonisch erreichbar ist, kann die Kriminalpolizei eine qualifizierte verdeckte Ermittlung auch ohne seine Anordnung beginnen, muss aber unverzüglich um seine Genehmigung anfragen (§ 99 Abs 2). Der Staatsanwalt darf eine verdeckte Ermittlung für längstens drei Monate anordnen oder genehmigen (§ 133 Abs 2), aber eine Verlängerung ist zulässig, wenn sie der Staatsanwalt eigens anordnet: § 99 Abs 2 ist auch hier nicht anwendbar (§ 133 Abs 2 vorletzter Satz). Dem Beschuldigten und anderen Betroffenen, soweit man ihre Identität leicht feststellen kann, werden Anordnungen und Genehmigungen des Staatsanwalts nach dem Ende der verdeckten Ermittlung zugestellt (§ 133 Abs 4). Die Zustellung kann länger aufgeschoben werden, wenn und solange der Ermittlungszweck gefährdet wäre (§ 133 Abs 4 letzter Satz), wie lange, muss der Staatsanwalt in der Anordnung oder Genehmigung sagen (s Rz 305). Gegen Anordnungen und Genehmigungen können die Betroffenen Einspruch erheben (§ 106).

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Scheingeschäft

Scheingeschäft (§ 129 Z 3, §§ 132, 133) 1.) Sinn und Zweck. Das Scheingeschäft kann angeordnet werden zur Aufklärung eines Verbrechens, zB eines Suchtmitteldelikts nach § 28 Abs 2 SMG (§ 132). Es kann ferner angeordnet werden zur Sicherstellung von Sachen oder Vermögenswerten, zB von Drogen oder Schmiergeld (§ 132). Ohne Scheingeschäft wäre die Aufklärung oder Sicherstellung „wesentlich erschwert“ (§ 132). Das Scheingeschäft lässt das Lockspitzelverbot des § 5 Abs 3 (s Rz 9) unberührt: Wenn der verdeckte Ermittler jemanden auffordert, ihm Suchtgift zu besorgen oder zu verkaufen, bestimmt er den Getäuschten zur Unternehmung, Fortsetzung oder Vollendung einer Straftat. Denn Erwerb, Besitz und Weitergabe von Suchtgift sind nach § 27 Abs 1, vielleicht sogar nach § 28 Abs 1 oder 2 SMG strafbar. Solche Aufforderungen der Kriminalpolizei sind nach § 5 Abs 3 unzulässig. Wenn man § 5 Abs 3 ernst nimmt, bleibt für Scheingeschäfte nach § 132 kaum ein Anwendungsgebiet. Die EB (184) verschweigen diesen Widerspruch. Wenn man § 5 Abs 3 nicht ganz so ernst nehmen und § 132 ein Anwendungsgebiet belassen will, muss man jedenfalls darauf bestehen, dass der von der Polizei getäuschte Drogenverkäufer, wenigstens für die Aktionen, die er auf Veranlassung der Polizei hin vorgenommen hat, nicht bestraft wird: Wenn er auf Veranlassung der Polizei Drogen verkauft, kann man ihn höchstens für den Erwerb und Besitz, wenn er die Drogen erst auf das Angebot der Polizei hin erworben hat, nicht einmal für den Erwerb und Besitz bestrafen. Eine Bestrafung für Aktionen, die der Getäuschte auf Veranlassung der Polizei vorgenommen hat, ist mit der Rechtsprechung des EGMR (Nachweise bei B/V 59) nicht vereinbar. Den Getäuschten für solche Aktionen zu bestrafen und ihn durch eine Strafmilderung zu entschädigen, wie die EB (31) vorschlagen, ist abwegig. Eine Strafmilderung ist keine Entschädigung für eine Menschenrechtsverletzung (Roxin JZ 2000, 369).

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2.) Verfahren. Der Staatsanwalt ordnet das Scheingeschäft an, gleichzeitig kann er auch eine verdeckte Ermittlung anordnen (§ 133 Abs 1). Die Kriminalpolizei führt das Scheingeschäft durch (§ 133

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Beschlagnahme von Briefen

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Abs 3), indem sie es von einem verdeckten Ermittler abschließen lässt. Die Kriminalpolizei führt den verdeckten Ermittler und lässt sich von ihm berichten (§ 131 Abs 3). Der Staatsanwalt erhält einen Bericht der Kriminalpolizei (§ 100 Abs 2 Z 2), die ihm darin ihre Eindrücke schildert, den verdeckten Ermittler bekommt er idR nicht zu Gesicht. Wenn der Staatsanwalt nicht einmal telefonisch erreichbar ist, also bei Gefahr im Verzug (§ 99 Abs 2), kann die Kriminalpolizei das Scheingeschäft von sich aus abschließen, sie muss es nur nachträglich vom Staatsanwalt genehmigen lassen. Nach der Rechtsprechung des EGMR (Nachweise bei B/V 59) müssen Scheingeschäfte von einem Richter angeordnet werden, um darauf eine Verurteilung stützen zu können. Dem Beschuldigten werden Anordnung und Genehmigung „nach Abschluss“ des Scheingeschäfts zugestellt (§ 133 Abs 4). Die Zustellung kann aber wie in Rz 309 aufgeschoben werden. Gegen Anordnungen oder Genehmigungen des Staatsanwalts kann der Beschuldigte Einspruch erheben (§ 106).

Beschlagnahme von Briefen (§§ 134, 135, §§ 137–140) 314

1.) Voraussetzungen. „Briefe“ sind auch Telegramme, Pakete und andere Sendungen (§ 134 Z 1). Ihre Beschlagnahme setzt voraus, dass sich der Beschuldigte in Haft befindet oder seine Vorführung oder Festnahme angeordnet wurde (§ 135 Abs 1). Eine Vorführung kann jetzt auch vom Staatsanwalt angeordnet werden (§ 102 Abs 1, § 153 Abs 2; vgl dagegen § 146 Abs 1 alt). Die Taten, wegen derer eine Beschlagnahme zulässig ist, sind dieselben geblieben (§ 135 Abs 1; § 146 Abs 1 alt): Alle Vorsatztaten, die mit mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe bedroht sind.

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2.) Verfahren. Die Beschlagnahme muss gerichtlich bewilligt und vom Staatsanwalt angeordnet werden (§ 137 Abs 1). Der Staatsanwalt kann durch eine vorhergehende Anordnung den Betreiber der Post verpflichten, Sendungen bis zum Eintreffen der Bewilligung, höchstens aber für drei Tage zurückzuhalten (§ 138 Abs 2). Das entspricht § 146 Abs 2 alt. 110

Beschlagnahme von Briefen

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Abs 3), indem sie es von einem verdeckten Ermittler abschließen lässt. Die Kriminalpolizei führt den verdeckten Ermittler und lässt sich von ihm berichten (§ 131 Abs 3). Der Staatsanwalt erhält einen Bericht der Kriminalpolizei (§ 100 Abs 2 Z 2), die ihm darin ihre Eindrücke schildert, den verdeckten Ermittler bekommt er idR nicht zu Gesicht. Wenn der Staatsanwalt nicht einmal telefonisch erreichbar ist, also bei Gefahr im Verzug (§ 99 Abs 2), kann die Kriminalpolizei das Scheingeschäft von sich aus abschließen, sie muss es nur nachträglich vom Staatsanwalt genehmigen lassen. Nach der Rechtsprechung des EGMR (Nachweise bei B/V 59) müssen Scheingeschäfte von einem Richter angeordnet werden, um darauf eine Verurteilung stützen zu können. Dem Beschuldigten werden Anordnung und Genehmigung „nach Abschluss“ des Scheingeschäfts zugestellt (§ 133 Abs 4). Die Zustellung kann aber wie in Rz 309 aufgeschoben werden. Gegen Anordnungen oder Genehmigungen des Staatsanwalts kann der Beschuldigte Einspruch erheben (§ 106).

Beschlagnahme von Briefen (§§ 134, 135, §§ 137–140) 314

1.) Voraussetzungen. „Briefe“ sind auch Telegramme, Pakete und andere Sendungen (§ 134 Z 1). Ihre Beschlagnahme setzt voraus, dass sich der Beschuldigte in Haft befindet oder seine Vorführung oder Festnahme angeordnet wurde (§ 135 Abs 1). Eine Vorführung kann jetzt auch vom Staatsanwalt angeordnet werden (§ 102 Abs 1, § 153 Abs 2; vgl dagegen § 146 Abs 1 alt). Die Taten, wegen derer eine Beschlagnahme zulässig ist, sind dieselben geblieben (§ 135 Abs 1; § 146 Abs 1 alt): Alle Vorsatztaten, die mit mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe bedroht sind.

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2.) Verfahren. Die Beschlagnahme muss gerichtlich bewilligt und vom Staatsanwalt angeordnet werden (§ 137 Abs 1). Der Staatsanwalt kann durch eine vorhergehende Anordnung den Betreiber der Post verpflichten, Sendungen bis zum Eintreffen der Bewilligung, höchstens aber für drei Tage zurückzuhalten (§ 138 Abs 2). Das entspricht § 146 Abs 2 alt. 110

Datenauskunft und Nachrichtenüberwachung

Die §§ 111 Abs 4 und 112 sind „sinngemäß“ auf die Beschlagnahme von Briefen anzuwenden (§ 137 Abs 2). Die sinngemäße Anwendung des § 111 Abs 4 kann nur bedeuten, dass die Kriminalpolizei der „betroffenen Person“ – das ist hier der Beschuldigte (EB 190) – innerhalb von 24 Stunden die Beschlagnahme zu bestätigen hat. Durch diese Mitteilung erfährt der Beschuldigte von der Beschlagnahme und ihrem Ausmaß (vgl EB 190). Eine sinngemäße Anwendung auch des § 112 ist dagegen schwer vorstellbar: Die Polizei hat die Briefe ja schon in Beschlag, so können sie nicht – wie in § 112 vorgesehen – auf den Widerspruch des Betroffenen hin in einem verschlossenen Behältnis übergeben werden. Aus § 112 lässt sich immerhin der Gedanke ableiten, dass beschlagnahmte Sendungen vor der Einsichtnahme durch die Polizei vom Gericht auf ihre Beweisrelevanz zu prüfen sind (vgl Rz 207). Bisher durften Postsendungen nur aufgrund einer richterlichen Entscheidung, idR sogar nur nach Genehmigung durch die Ratskammer geöffnet werden (§ 147 Abs 1 alt). Die Gesetzesverfasser wollten an dem Prinzip der richterlichen Prüfung letztlich nichts ändern, es nur „in die Systematik“ des neuen Rechts überführen (EB 190). Die Kriminalpolizei muss daher alle beschlagnahmten Sendungen dem Gericht, das die Beschlagnahme bewilligt hat, vorlegen, dieses Gericht muss sie öffnen und darauf prüfen, ob und welche Sendungen der Kriminalpolizei überlassen werden dürfen. Aus dem Grundsatz der richterlichen Prüfung kann man auch ableiten, dass die Briefsendungen vor einer endgültigen richterlichen Entscheidung (§ 112 letzter Satz) der Polizei nicht überlassen werden dürfen.

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3.) Das Verwertungsverbot in § 140 Abs 1 Z 2 ist neu: Der Inhalt beschlagnahmter Briefe (§ 134 Z 5) kommt als Beweismittel „bei sonstiger Nichtigkeit“ nur in Betracht, wenn ihre Beschlagnahme – materiell und formell – rechtmäßig bewilligt und angeordnet wurde. Zum Nachweis anderer Taten – desselben oder eines anderen Beschuldigten – darf darauf zurückgegriffen werden, wenn es sich auch dabei um Taten handelt, deretwegen eine Beschlagnahme zulässig wäre (§ 140 Abs Z 4).

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Datenauskunft und Nachrichtenüberwachung

Datenauskunft und Nachrichtenüberwachung (§§ 134, 135, §§ 137–140) 318

1.) Voraussetzungen. Die „Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung“ (§ 134 Z 2, § 135 Abs 2) und die „Überwachung von Nachrichten“ (§ 134 Z 3, § 135 Abs 3) entsprechen der bisherigen Überwachung einer Telekommunikation (EB 188 f; vgl § 149a alt). Das Recht auf Datenauskunft und Nachrichtenüberwachung besteht ausdrücklich auch in Entführungsfällen (§ 135 Abs 2 Z 1, Abs 3 Z 1). Die Nachrichtenüberwachung kann neuerdings auch bewilligt werden, wenn es der Verhinderung „von im Rahmen“ einer kriminellen Vereinigung „geplanten strafbaren Handlungen“ dient und der Betroffene dringend verdächtig ist, die Tat zu planen (§ 135 Abs 3 Z 3). Aber das ist keine wirkliche Neuerung, denn wer Taten „im Rahmen“ einer Vereinigung plant, ist ihr Mitglied (§ 278 Abs 3, § 278a, § 278b Abs 2 StGB), und eine Überwachung zur Aufklärung der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung wäre schon nach allgemeinen Grundsätzen möglich (§ 135 Abs 3 Z 1 erster Halbsatz).

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2.) Verfahren. Datenauskunft und Nachrichtenüberwachung müssen gerichtlich bewilligt werden (§ 137 Abs 1). Auch Entscheidungen, die bisher der Ratskammer vorbehalten waren (§ 149b Abs 1 alt), trifft jetzt im Ermittlungsverfahren ein Einzelrichter (§ 31 Abs 1). Er darf die Maßnahmen nur für den unbedingt erforderlichen Zeitraum bewilligen (§ 5 Abs 1, § 138 Abs 1 Z 4), und der Staatsanwalt ordnet sie an (§ 137 Abs 1, 3; § 138 Abs 1), indem er die gerichtliche Bewilligung übernimmt. Denn was der Staatsanwalt bei Erlass der Anordnung noch zu prüfen hat, ist hier so unklar wie im Fall von Hausdurchsuchung und Festnahme (Rz 237, 388). Auch für Maßnahmen nach § 135 ist zu fordern, dass sie möglichst rasch, innerhalb von ein bis drei Tagen, umgesetzt werden (s Rz 173). Anbieter nach dem TKG und Diensteanbieter (Provider) nach dem ECG müssen Auskünfte erteilen und an der Überwachung mitwirken (§ 138 Abs 2 zweiter Satz). Der Staatsanwalt muss ihnen das besonders anordnen (§ 138 Abs 3); üblicherweise gehen Anord-

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Datenauskunft und Nachrichtenüberwachung

nungen nur an die Kriminalpolizei (§ 102 Abs 1). Die Anbieter haben wie bisher Anspruch auf angemessenen Kostenersatz (§ 138 Abs 3 unter Verweis auf § 111 Abs 3). Die Bestimmungen über die Durchsuchung gelten „sinngemäß“ (§ 138 Abs 3 letzter Satz). Was das Gesetz damit sagen will, können auch die EB (191) nicht erklären. Wenn eine Wohnungsdurchsuchung (§§ 119 ff) notwendig wird, ist sie selbstverständlich nach allgemeinen Regeln durchzuführen. Vermutlich ist an eine sinngemäße Anwendung des § 112 gedacht (vgl § 143 Abs 2). Dann kann der Anbieter die verlangten Datensätze (§ 134 Z 2) in einem verschlossenen Koffer der Kriminalpolizei übergeben. Den Anbieter trifft eine Verschwiegenheitspflicht nach § 93 TKG; das Gericht muss die Daten sichten und wie in § 112 über ihre Freigabe entscheiden. Statt des Untersuchungsrichters (§ 149c alt) prüft jetzt der Staatsanwalt, ob und welche Gespräche einer Nachrichtenüberwachung schriftlich aufgezeichnet werden (§ 138 Abs 4). Er entscheidet auch, inwieweit der Beschuldigte Tonbänder anhören oder Aufzeichnungen einsehen darf (§ 139 Abs 1), wer von der Ermittlungsmaßnahme sonst betroffen ist (§ 138 Abs 5) und wer davon in welche Aufzeichnungen einsehen darf (§ 139 Abs 2). Der Beschuldigte kann beim Staatsanwalt „beantragen“, dass weitere Teile der aufgenommenen Gespräche, soweit sie erheblich und als Beweismittel verwertbar sind, schriftlich aufgezeichnet werden (§ 139 Abs 3). Unerhebliche oder unverwertbare Überwachungsergebnisse hat der Staatsanwalt von Amts wegen oder „auf Antrag“ des Beschuldigten oder der Betroffenen vernichten zu lassen (§ 139 Abs 4). Bei dem „Antrag“ handelt es sich der Sache nach um eine Anregung (vgl dagegen § 55 Abs 4). Wenn der Staatsanwalt darauf nicht eingeht, bleibt nur der Einspruch an das Gericht (s Rz 72). 3.) Verwertungsverbot. Daten und der Inhalt von Nachrichten (§ 134 Z 5) sind als Beweismittel „bei sonstiger Nichtigkeit“ nur verwertbar, wenn Datenauskunft und Nachrichtenüberwachung – formell und materiell (vgl B/V 506) – rechtmäßig bewilligt und angeordnet wurden (§ 140 Abs 1 Z 2). Zum Nachweis anderer Taten – desselben oder eines anderen Beschuldigten – darf darauf zurückgegriffen werden, wenn auch ihretwegen eine Datenauskunft oder Nachrichtenüberwachung zulässig wäre (§ 140 Abs 1 Z 4). Das entspricht dem bisherigen Recht (vgl § 149c Abs 3 alt). 113

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Automationsunterstützter Datenabgleich

Optische und akustische Überwachung von Personen (§ 134, §§ 136 –140) 324

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1.) Die Voraussetzungen für eine Überwachung (großer und kleiner Lausch- und Spähangriff, Videofalle) sind unverändert geblieben (§§ 134 Z 4, 136; § 149d alt). 2.) Verfahren. Den Täter einer Entführung (§ 136 Abs 1 Z 1) darf die Kriminalpolizei – wie bisher (§ 149e Abs 1 alt) – von sich aus überwachen (§ 137 Abs 1), im Übrigen benötigt sie eine Anordnung des Staatsanwalts aufgrund einer gerichtlichen Bewilligung (§ 137 Abs 1 zweiter Satz). Für die Erteilung der Bewilligung ist idR ein Einzelrichter zuständig (§ 31 Abs 1), früher war es die Ratskammer (§ 149e Abs 1 alt). Er kann auch das Eindringen in Wohnungen bewilligen, wenn das für die Durchführung eines großen Lausch- oder Spähangriffs erforderlich ist (§ 136 Abs 2; vgl § 149e Abs 1 alt). Neu daran ist, dass der Staatsanwalt für jede Wohnung und jedes Eindringen, eben „jeweils im Einzelfall“, eine Bewilligung beantragen muss (§ 137 Abs 1 letzter Halbsatz). Die Verwertungsverbote (§ 140 Abs 1 Z 1–3) entsprechen denen bei der Datenauskunft und Nachrichtenüberwachung (Rz 323).

Automationsunterstützter Datenabgleich (§§ 141–143) 327

1.) Die Voraussetzungen (§ 141) einer „Rasterfahndung“ sind dieselben wie früher (B/V 514). Daten von Staatsanwaltschaften und Sicherheitsbehörden dürfen nur einbezogen werden, wenn sie „rechtmäßig“ ermittelt wurden (§ 141 Abs 4).

328

2.) Verfahren. Der Datenabgleich muss gerichtlich bewilligt werden (§ 142 Abs 1), idR durch einen Einzelrichter (§ 31 Abs 1; vgl § 149j Abs 1 alt). Der Staatsanwalt ordnet die Durchführung der Maßnahme gemäß der Bewilligung an (§ 142 Abs 1). 114

Automationsunterstützter Datenabgleich

Optische und akustische Überwachung von Personen (§ 134, §§ 136 –140) 324

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1.) Die Voraussetzungen für eine Überwachung (großer und kleiner Lausch- und Spähangriff, Videofalle) sind unverändert geblieben (§§ 134 Z 4, 136; § 149d alt). 2.) Verfahren. Den Täter einer Entführung (§ 136 Abs 1 Z 1) darf die Kriminalpolizei – wie bisher (§ 149e Abs 1 alt) – von sich aus überwachen (§ 137 Abs 1), im Übrigen benötigt sie eine Anordnung des Staatsanwalts aufgrund einer gerichtlichen Bewilligung (§ 137 Abs 1 zweiter Satz). Für die Erteilung der Bewilligung ist idR ein Einzelrichter zuständig (§ 31 Abs 1), früher war es die Ratskammer (§ 149e Abs 1 alt). Er kann auch das Eindringen in Wohnungen bewilligen, wenn das für die Durchführung eines großen Lausch- oder Spähangriffs erforderlich ist (§ 136 Abs 2; vgl § 149e Abs 1 alt). Neu daran ist, dass der Staatsanwalt für jede Wohnung und jedes Eindringen, eben „jeweils im Einzelfall“, eine Bewilligung beantragen muss (§ 137 Abs 1 letzter Halbsatz). Die Verwertungsverbote (§ 140 Abs 1 Z 1–3) entsprechen denen bei der Datenauskunft und Nachrichtenüberwachung (Rz 323).

Automationsunterstützter Datenabgleich (§§ 141–143) 327

1.) Die Voraussetzungen (§ 141) einer „Rasterfahndung“ sind dieselben wie früher (B/V 514). Daten von Staatsanwaltschaften und Sicherheitsbehörden dürfen nur einbezogen werden, wenn sie „rechtmäßig“ ermittelt wurden (§ 141 Abs 4).

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2.) Verfahren. Der Datenabgleich muss gerichtlich bewilligt werden (§ 142 Abs 1), idR durch einen Einzelrichter (§ 31 Abs 1; vgl § 149j Abs 1 alt). Der Staatsanwalt ordnet die Durchführung der Maßnahme gemäß der Bewilligung an (§ 142 Abs 1). 114

Geistliche Amtsverschwiegenheit und Berufsgeheimnisse

Soweit Dritte, zB Unternehmen, zur Mitwirkung verpflichtet sind (§ 143 Abs 1), stellt der Staatsanwalt das in einer besonderen Anordnung dem Dritten gegenüber fest (§ 143 Abs 2). Die Verpflichtung kann durch Beugemittel durchgesetzt werden (§ 93 Abs 2), überdies gelten die Bestimmungen über die Durchsuchung und § 112 „sinngemäß“ (§ 143 Abs 2 letzter Satz): Wenn sich der Dritte auf eine gesetzliche Verschwiegenheitspflicht beruft, kann er das verlangte Datenmaterial, wie in § 112 vorgesehen, in einem verschlossenen Koffer oder Kuvert übergeben. Das Gericht prüft anschließend, ob eine Verschwiegenheitspflicht wirklich besteht und ob die Datensätze freigegeben werden dürfen. Bis zur rechtskräftigen Erledigung hat die Kriminalpolizei keinen Zugriff auf das Datenmaterial (§ 112 letzter Satz).

329

Geistliche Amtsverschwiegenheit und Berufsgeheimnisse (§ 144) 1.) Die geistliche Amtsverschwiegenheit (§ 155 Abs 1 Z 1) darf – wie schon bisher (§ 151 Abs 2 alt) – durch Ermittlungsmaßnahmen, zB Beschlagnahmen, Hausdurchsuchungen und Telefonüberwachungen, nicht umgangen werden (§ 144 Abs 1). Eine Umgehung liegt nicht vor, wenn der Geistliche selbst dringend verdächtig ist (§ 144 Abs 3 erster Satz). Dann darf sein Telefon abgehört (§ 135 Abs 3), seine Wohnung durchsucht (§ 119 Abs 1) und seine Post beschlagnahmt und geöffnet werden (§ 135 Abs 1). Ein Lausch- oder Spähangriff (§ 136) in Beichtstühlen und Räumen, die für die geistliche Aussprache bestimmt sind, ist aber auch dann unzulässig (§ 144 Abs 1 zweiter Satz, Abs 3 erster Satz).

330

2.) Die Berufsgeheimnisse der in § 157 Abs 1 Z 2–4 aufgezählten Berufe dürfen wie die geistliche Amtsverschwiegenheit nicht durch Ermittlungsmaßnahmen, Hausdurchsuchungen, Telefonüberwachungen usw, umgangen werden (§ 144 Abs 2). Einen Unterschied gibt es freilich: Kanzleien und Praxen sind auch vor Lausch- und Spähangriffen (§ 136) nicht sicher, wenn und solange der Inhaber dringend verdächtig ist (§ 144 Abs 3 erster Satz). Von einem solchen

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Geistliche Amtsverschwiegenheit und Berufsgeheimnisse

Soweit Dritte, zB Unternehmen, zur Mitwirkung verpflichtet sind (§ 143 Abs 1), stellt der Staatsanwalt das in einer besonderen Anordnung dem Dritten gegenüber fest (§ 143 Abs 2). Die Verpflichtung kann durch Beugemittel durchgesetzt werden (§ 93 Abs 2), überdies gelten die Bestimmungen über die Durchsuchung und § 112 „sinngemäß“ (§ 143 Abs 2 letzter Satz): Wenn sich der Dritte auf eine gesetzliche Verschwiegenheitspflicht beruft, kann er das verlangte Datenmaterial, wie in § 112 vorgesehen, in einem verschlossenen Koffer oder Kuvert übergeben. Das Gericht prüft anschließend, ob eine Verschwiegenheitspflicht wirklich besteht und ob die Datensätze freigegeben werden dürfen. Bis zur rechtskräftigen Erledigung hat die Kriminalpolizei keinen Zugriff auf das Datenmaterial (§ 112 letzter Satz).

329

Geistliche Amtsverschwiegenheit und Berufsgeheimnisse (§ 144) 1.) Die geistliche Amtsverschwiegenheit (§ 155 Abs 1 Z 1) darf – wie schon bisher (§ 151 Abs 2 alt) – durch Ermittlungsmaßnahmen, zB Beschlagnahmen, Hausdurchsuchungen und Telefonüberwachungen, nicht umgangen werden (§ 144 Abs 1). Eine Umgehung liegt nicht vor, wenn der Geistliche selbst dringend verdächtig ist (§ 144 Abs 3 erster Satz). Dann darf sein Telefon abgehört (§ 135 Abs 3), seine Wohnung durchsucht (§ 119 Abs 1) und seine Post beschlagnahmt und geöffnet werden (§ 135 Abs 1). Ein Lausch- oder Spähangriff (§ 136) in Beichtstühlen und Räumen, die für die geistliche Aussprache bestimmt sind, ist aber auch dann unzulässig (§ 144 Abs 1 zweiter Satz, Abs 3 erster Satz).

330

2.) Die Berufsgeheimnisse der in § 157 Abs 1 Z 2–4 aufgezählten Berufe dürfen wie die geistliche Amtsverschwiegenheit nicht durch Ermittlungsmaßnahmen, Hausdurchsuchungen, Telefonüberwachungen usw, umgangen werden (§ 144 Abs 2). Einen Unterschied gibt es freilich: Kanzleien und Praxen sind auch vor Lausch- und Spähangriffen (§ 136) nicht sicher, wenn und solange der Inhaber dringend verdächtig ist (§ 144 Abs 3 erster Satz). Von einem solchen

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Besondere Durchführungsbestimmungen

Verdacht abgesehen dürfen Gespräche zwischen dem Beschuldigten und seinem Anwalt oder einem anderen Aussageverweigerungsberechtigten (§ 157 Abs 1 Z 2–4) weder abgehört noch aufgezeichnet werden. Zufällig aufgenommene Gespräche sind wie bisher unverwertbar (§ 157 Abs 2; B/V 507). 332

3.) Rechtsschutzbeauftragter. Bevor der Staatsanwalt in den oben erwähnten Fällen die gerichtliche Bewilligung einer Datenauskunft (§ 135 Abs 2), einer Nachrichtenüberwachung (§ 135 Abs 3) oder eines Lausch- oder Spähangriffs (§ 136 Abs 1 Z 2, 3) beantragt, muss er die Erlaubnis des Rechtsschutzbeauftragten einholen (§ 144 Abs 3, § 147 Abs 2 dritter Satz). Eine Genehmigung des Rechtsschutzbeauftragten war bislang (§ 149e Abs 2 alt) nur für Lauschund Spähangriffe vorgeschrieben. Einen nicht genehmigten Antrag wird das Gericht – wie bisher (§ 149e Abs 2 alt) – als unzulässig zurückzuweisen haben. Von Hausdurchsuchungen (§ 119 Abs 1) und Beschlagnahmen (§§ 115, 135 Abs 1) dagegen wird der Rechtsschutzbeauftragte nicht einmal informiert.

Besondere Durchführungsbestimmungen, Rechtsschutz und Schadenersatz (§§ 145–148) 333

1.) Die Bestimmungen entsprechen den §§ 149m–149p alt. Die Verpflichtung zur Verwahrung und Löschung von Ermittlungsergebnissen (§§ 129–143) trifft bis zur Einbringung der Anklage den Staatsanwalt, danach das Gericht (§ 145 Abs 1). Wenn das Verfahren abgeschlossen oder eingestellt ist, werden die Ermittlungsergebnisse gelöscht (§ 145 Abs 1). Ausgenommen sind Ermittlungsergebnisse, die in einem anderen Verfahren bereits verwendet werden (§ 145 Abs 1). Sie müssen erst nach Abschluss jenes Verfahrens gelöscht werden.

334

2.) Die Befugnisse des Rechtsschutzbeauftragten wurden erweitert. Von seiner Genehmigung hängt jetzt auch ab, ob der Staatsanwalt eine Nachrichtenüberwachung (§ 135 Abs 3) oder eine 116

Besondere Durchführungsbestimmungen

Verdacht abgesehen dürfen Gespräche zwischen dem Beschuldigten und seinem Anwalt oder einem anderen Aussageverweigerungsberechtigten (§ 157 Abs 1 Z 2–4) weder abgehört noch aufgezeichnet werden. Zufällig aufgenommene Gespräche sind wie bisher unverwertbar (§ 157 Abs 2; B/V 507). 332

3.) Rechtsschutzbeauftragter. Bevor der Staatsanwalt in den oben erwähnten Fällen die gerichtliche Bewilligung einer Datenauskunft (§ 135 Abs 2), einer Nachrichtenüberwachung (§ 135 Abs 3) oder eines Lausch- oder Spähangriffs (§ 136 Abs 1 Z 2, 3) beantragt, muss er die Erlaubnis des Rechtsschutzbeauftragten einholen (§ 144 Abs 3, § 147 Abs 2 dritter Satz). Eine Genehmigung des Rechtsschutzbeauftragten war bislang (§ 149e Abs 2 alt) nur für Lauschund Spähangriffe vorgeschrieben. Einen nicht genehmigten Antrag wird das Gericht – wie bisher (§ 149e Abs 2 alt) – als unzulässig zurückzuweisen haben. Von Hausdurchsuchungen (§ 119 Abs 1) und Beschlagnahmen (§§ 115, 135 Abs 1) dagegen wird der Rechtsschutzbeauftragte nicht einmal informiert.

Besondere Durchführungsbestimmungen, Rechtsschutz und Schadenersatz (§§ 145–148) 333

1.) Die Bestimmungen entsprechen den §§ 149m–149p alt. Die Verpflichtung zur Verwahrung und Löschung von Ermittlungsergebnissen (§§ 129–143) trifft bis zur Einbringung der Anklage den Staatsanwalt, danach das Gericht (§ 145 Abs 1). Wenn das Verfahren abgeschlossen oder eingestellt ist, werden die Ermittlungsergebnisse gelöscht (§ 145 Abs 1). Ausgenommen sind Ermittlungsergebnisse, die in einem anderen Verfahren bereits verwendet werden (§ 145 Abs 1). Sie müssen erst nach Abschluss jenes Verfahrens gelöscht werden.

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2.) Die Befugnisse des Rechtsschutzbeauftragten wurden erweitert. Von seiner Genehmigung hängt jetzt auch ab, ob der Staatsanwalt eine Nachrichtenüberwachung (§ 135 Abs 3) oder eine 116

Augenschein und Tatrekonstruktion

Datenauskunft (§ 135 Abs 2) gegen Angehörige der nach § 155 Abs 1 Z 1, § 157 Abs 1 Z 2–4 privilegierten Berufe bei Gericht beantragen kann (§ 144 Abs 3, § 147 Abs 2; s Rz 332). Dem Rechtsschutzbeauftragten sind ua die Anordnung und Genehmigung einer verdeckten Ermittlung oder eines Scheingeschäfts „unverzüglich“ zuzustellen. Er hat das Recht, dagegen Einspruch zu erheben (§ 147 Abs 3).

Augenschein und Tatrekonstruktion (§§ 149, 150) 1.) Tatrekonstruktion oder Augenschein? Tatrekonstruktion ist jedes Nachstellen einer Tat, zB die Ermordung des Opfers, wenn dabei Personen befragt werden. Das Befragen muss eine Vernehmung sein (§ 149 Abs 1 Z 2; EB 195); wenn es keine Vernehmung ist, werden die Vorschriften über die Vernehmung des Beschuldigten und von Zeugen umgangen und die Tatrekonstruktion ist nach § 152 Abs 1 nichtig. Es geht nicht an, dass die Kriminalpolizei Vernehmungen durch Erkundigungen ersetzt, die Tat ohne Kontrolle durch Richter und Staatsanwalt und in Abwesenheit des Verteidigers nachstellt (vgl § 150) und darüber ein Protokoll anfertigt, das angeblich nur einen Augenschein beschreibt und in der Hauptverhandlung verlesen werden kann. Bei einem Augenschein (§ 149 Abs 1 Z 1) wird das Tatgeschehen entweder überhaupt nicht oder nicht im Zusammenhang mit einer Personenbefragung nachgestellt.

335

2.) Verfahren bei Tatrekonstruktion. Die Tatrekonstruktion ist auf Antrag des Staatsanwalts vom Gericht durchzuführen (§ 149 Abs 3). Zur Tatrekonstruktion muss das Gericht den Staatsanwalt, den Beschuldigten, seinen Verteidiger, das Opfer und den Privatbeteiligten einschließlich ihrer Vertreter beiziehen (§ 150 Abs 1). Die Kriminalpolizei wird, soweit sie nicht ohnehin an der Tatrekonstruktion beteiligt ist, vom Termin verständigt (§ 150 Abs 1 letzter Satz). Der Beschuldigte darf nur ausnahmsweise (§ 250 Abs 1) und nur „vorübergehend“ von der Teilnahme ausgeschlossen werden (§ 150

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Augenschein und Tatrekonstruktion

Datenauskunft (§ 135 Abs 2) gegen Angehörige der nach § 155 Abs 1 Z 1, § 157 Abs 1 Z 2–4 privilegierten Berufe bei Gericht beantragen kann (§ 144 Abs 3, § 147 Abs 2; s Rz 332). Dem Rechtsschutzbeauftragten sind ua die Anordnung und Genehmigung einer verdeckten Ermittlung oder eines Scheingeschäfts „unverzüglich“ zuzustellen. Er hat das Recht, dagegen Einspruch zu erheben (§ 147 Abs 3).

Augenschein und Tatrekonstruktion (§§ 149, 150) 1.) Tatrekonstruktion oder Augenschein? Tatrekonstruktion ist jedes Nachstellen einer Tat, zB die Ermordung des Opfers, wenn dabei Personen befragt werden. Das Befragen muss eine Vernehmung sein (§ 149 Abs 1 Z 2; EB 195); wenn es keine Vernehmung ist, werden die Vorschriften über die Vernehmung des Beschuldigten und von Zeugen umgangen und die Tatrekonstruktion ist nach § 152 Abs 1 nichtig. Es geht nicht an, dass die Kriminalpolizei Vernehmungen durch Erkundigungen ersetzt, die Tat ohne Kontrolle durch Richter und Staatsanwalt und in Abwesenheit des Verteidigers nachstellt (vgl § 150) und darüber ein Protokoll anfertigt, das angeblich nur einen Augenschein beschreibt und in der Hauptverhandlung verlesen werden kann. Bei einem Augenschein (§ 149 Abs 1 Z 1) wird das Tatgeschehen entweder überhaupt nicht oder nicht im Zusammenhang mit einer Personenbefragung nachgestellt.

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2.) Verfahren bei Tatrekonstruktion. Die Tatrekonstruktion ist auf Antrag des Staatsanwalts vom Gericht durchzuführen (§ 149 Abs 3). Zur Tatrekonstruktion muss das Gericht den Staatsanwalt, den Beschuldigten, seinen Verteidiger, das Opfer und den Privatbeteiligten einschließlich ihrer Vertreter beiziehen (§ 150 Abs 1). Die Kriminalpolizei wird, soweit sie nicht ohnehin an der Tatrekonstruktion beteiligt ist, vom Termin verständigt (§ 150 Abs 1 letzter Satz). Der Beschuldigte darf nur ausnahmsweise (§ 250 Abs 1) und nur „vorübergehend“ von der Teilnahme ausgeschlossen werden (§ 150

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Erkundigungen und Vernehmungen

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Abs 2): Die Anwesenheit des Beschuldigten würde dem Opfer eine wahre Aussage in unzumutbarer Weise erschweren (EB 196). Dann muss das Gericht den Beschuldigten in Analogie zu § 250 Abs 1 über das in seiner Abwesenheit Vorgefallene informieren. Auch das Opfer und den Privatbeteiligten kann das Gericht vorübergehend ausschließen, den Verteidiger dagegen nie (§ 150 Abs 2 vorletzter Satz). Wer von der Teilnahme ausgeschlossen wurde, erhält von Amts wegen eine Kopie des Protokolls (§ 150 Abs 2), andere können das beantragen (§ 96 Abs 5). Die Beteiligten dürfen bei der Tatrekonstruktion Fragen stellen, „ergänzende“ Ermittlungen und Feststellungen verlangen (§ 150 Abs 1 zweiter Satz). 3.) Verfahren beim Augenschein. Den Augenschein führt der Staatsanwalt oder die Kriminalpolizei von sich aus durch. Sie können damit auch einen Sachverständigen betrauen (§ 149 Abs 2), den der Staatsanwalt bestellen muss (§ 126 Abs 3). Dann handelt es sich um eine Befundaufnahme (§ 125 Z 1), und wenn der Sachverständige jemanden befragen soll, um eine Befragung im Auftrag der Kriminalpolizei oder des Staatsanwalts. Die Befragung umgeht freilich die Vorschriften über die Vernehmung des Beschuldigten und von Zeugen und ist darum nichtig nach § 152 Abs 1 (s Rz 340 f, 292). Ob Kriminalpolizei und Staatsanwalt eine Befragung direkt oder über einen Sachverständigen durchführen, kann keinen Unterschied machen (vgl auch § 103 Abs 2).

Erkundigungen und Vernehmungen (§§ 151–153) 339

1.) Erkundigung ist eine formlose Befragung von Personen (§ 151 Z 1). Wenn sie zu einem Ergebnis führt, wird es in einem Amtsvermerk festgehalten (§ 152 Abs 3). Darin muss auch festgehalten werden, ob sich die Beamten als Kriminalbeamte zu erkennen gaben oder verdeckt ermittelt haben (§ 152 Abs 2). Eine Verpflichtung, Fragen im Zuge von Erkundigungen zu beantworten, gibt es nicht. Nur Zeugen sind zur Aussage verpflichtet, zum Zeugen wird man aber erst, wenn man als Zeuge förmlich ver118

Erkundigungen und Vernehmungen

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Abs 2): Die Anwesenheit des Beschuldigten würde dem Opfer eine wahre Aussage in unzumutbarer Weise erschweren (EB 196). Dann muss das Gericht den Beschuldigten in Analogie zu § 250 Abs 1 über das in seiner Abwesenheit Vorgefallene informieren. Auch das Opfer und den Privatbeteiligten kann das Gericht vorübergehend ausschließen, den Verteidiger dagegen nie (§ 150 Abs 2 vorletzter Satz). Wer von der Teilnahme ausgeschlossen wurde, erhält von Amts wegen eine Kopie des Protokolls (§ 150 Abs 2), andere können das beantragen (§ 96 Abs 5). Die Beteiligten dürfen bei der Tatrekonstruktion Fragen stellen, „ergänzende“ Ermittlungen und Feststellungen verlangen (§ 150 Abs 1 zweiter Satz). 3.) Verfahren beim Augenschein. Den Augenschein führt der Staatsanwalt oder die Kriminalpolizei von sich aus durch. Sie können damit auch einen Sachverständigen betrauen (§ 149 Abs 2), den der Staatsanwalt bestellen muss (§ 126 Abs 3). Dann handelt es sich um eine Befundaufnahme (§ 125 Z 1), und wenn der Sachverständige jemanden befragen soll, um eine Befragung im Auftrag der Kriminalpolizei oder des Staatsanwalts. Die Befragung umgeht freilich die Vorschriften über die Vernehmung des Beschuldigten und von Zeugen und ist darum nichtig nach § 152 Abs 1 (s Rz 340 f, 292). Ob Kriminalpolizei und Staatsanwalt eine Befragung direkt oder über einen Sachverständigen durchführen, kann keinen Unterschied machen (vgl auch § 103 Abs 2).

Erkundigungen und Vernehmungen (§§ 151–153) 339

1.) Erkundigung ist eine formlose Befragung von Personen (§ 151 Z 1). Wenn sie zu einem Ergebnis führt, wird es in einem Amtsvermerk festgehalten (§ 152 Abs 3). Darin muss auch festgehalten werden, ob sich die Beamten als Kriminalbeamte zu erkennen gaben oder verdeckt ermittelt haben (§ 152 Abs 2). Eine Verpflichtung, Fragen im Zuge von Erkundigungen zu beantworten, gibt es nicht. Nur Zeugen sind zur Aussage verpflichtet, zum Zeugen wird man aber erst, wenn man als Zeuge förmlich ver118

Erkundigungen und Vernehmungen

nommen wird. Unwahre Angaben im Zug einer Erkundigung sind nach § 289 StGB nicht strafbar. Auch Amtsvermerke über Erkundigungen können unter den Voraussetzungen des § 252 Abs 1 in der Hauptverhandlung verlesen werden. Erkundigungen sind unbeschränkt zulässig, solange es noch keinen Beschuldigten gibt. Sobald jemand einer Tat „konkret verdächtig ist“ (§ 48 Abs 1 Z 1), dh sobald Indizien vorliegen, die jemanden auch nach dem Urteil eines objektiven Betrachters verdächtig machen, muss der Verdächtige als Beschuldigter vernommen werden (EB 197). Erkundigungen, welche die Kriminalpolizei von einem konkret Verdächtigen einholt, zB weil sie „vorerst“, „eigentlich“ gegen einen anderen Verdächtigen ermittelt, umgehen Bestimmungen über die Vernehmung von Beschuldigten und sind darum nichtig (§ 152 Abs 1). Von Personen, die als Verdächtige nicht in Frage kommen, können Erkundigungen eingeholt werden, um herauszufinden, ob sie etwas Brauchbares wissen, ob ihre förmliche Vernehmung also sinnvoll ist. Wenn diese Erkundigungen brauchbare Informationen ergeben, muss der Informant als Zeuge vernommen werden (EB 197 f). Sobald sich bei einer Erkundigung Hinweise auf ein Vernehmungsverbot (§ 155), eine Aussagebefreiung (§ 156) oder ein Recht zur Aussageverweigerung (§ 157) ergeben, muss die Erkundigung beendet werden und eine Vernehmung stattfinden. Erkundigungen, welche die Kriminalpolizei von Personen einholt, die möglicherweise nicht vernommen werden dürfen oder nicht aussagen müssen, zB wegen der Gefahr der Selbstbelastung (§ 157 Abs 1 Z 1), umgehen Bestimmungen über die Vernehmung von Zeugen und sind darum nach § 152 Abs 1 nichtig (vgl EB 198). 2.) Vernehmung ist eine Befragung von Personen „nach förmlicher Information über ihre Stellung und ihre Rechte“ (§ 151 Z 2). Die Befragung wird zu einer Zeugenvernehmung, wenn der Befragte ermahnt wird als Zeuge „richtig, vollständig und derart auszusagen, dass er seine Aussage vor Gericht allenfalls beeiden kann“ (§ 161 Abs 1). Der Zeuge ist idR zu einer Aussage verpflichtet (Ausnahmen s Rz 349 f), die unwahre Aussage eines Zeugen ist idR strafbar (§ 288, § 289 StGB). Die Befragung wird zu einer Beschuldigtenvernehmung, wenn 119

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Erkundigungen und Vernehmungen

dem Befragten gesagt wird, welcher Tat er verdächtig ist, dass er berechtigt ist auszusagen oder nicht auszusagen, und dass seine Aussage seiner Verteidigung dienen oder gegen ihn verwendet werden kann (§ 164 Abs 1). Befragungen ohne diese Information sind bloße Erkundigungen. Der Hinweis auf die Möglichkeit, sich vor der Aussage mit einem Verteidiger zu besprechen (§ 164 Abs 1), kann entfallen, wenn der Beschuldigte festgenommen ist und wenn der Kontakt mit dem Verteidiger nach § 59 Abs 1 auf eine Rechtsauskunft beschränkt werden kann (s Rz 76), dieser Hinweis gehört demnach nicht zu den wesentlichen, absolut unverzichtbaren Förmlichkeiten einer Beschuldigtenvernehmung. Über andere Förmlichkeiten s Rz 365. Vernehmungen sind Beweisaufnahmen (§ 153 Abs 1), über sie muss ein Protokoll aufgenommen werden. 344

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3.) Weitere Förmlichkeiten für Vernehmungen. Der zu Vernehmende muss idR schriftlich geladen werden (§ 153 Abs 2). Auch die Kriminalpolizei kann laden (§ 99 Abs 1). Keine schriftliche Ladung ist notwendig, wenn jemand ohne Ladung zu einer Aussage bereit ist (EB 199). In der schriftlichen Ladung muss dem Geladenen gesagt werden, ob er als Beschuldigter oder Zeuge vernommen werden soll, was Gegenstand des Verfahrens, dh die Tat ist, die es aufzuklären gilt, und was Gegenstand der Vernehmung sein wird (§ 153 Abs 2); Beschuldigte und Opfer müssen, wenn das nicht schon geschehen ist (§ 50, § 69), über ihre wesentlichen Rechte belehrt werden (§ 153 Abs 2). Wenn der Beschuldigte über seine wesentlichen Rechte erst in der Ladung belehrt wird, muss die Zeit der Vernehmung so angesetzt werden, dass er seine Rechte vorher sinnvoll wahrnehmen kann (s Rz 57). Wenn der Geladene der Ladung nicht nachkommt, kann er vorgeführt werden (§ 153 Abs 2). Die Vorführung muss schon in der Ladung angedroht (§ 153 Abs 2), und die Ladung zu eigenen Handen zugestellt werden (§ 83 Abs 3). Der Staatsanwalt – bei Gefahr im Verzug auch die Kriminalpolizei – kann den Beschuldigten, auch wenn er über seine wesentlichen Rechte noch nicht belehrt wurde, zu sofortiger Vernehmung vorführen lassen, wenn Flucht- oder Verdunkelungsgefahr besteht (§ 153 Abs 3). Das ist unverständlich. Wenn der Staatsanwalt an 120

Die Vernehmung von Zeugen

Flucht- oder Verdunkelungsgefahr glaubt, muss er nach § 170 Abs 1 Z 2, 3 die gerichtliche Bewilligung für eine Festnahme einholen. Vorführungen zu sofortiger Vernehmung darf es also gar nicht geben. Diese Vorführung als eine Art kleiner Festnahme ohne wirkliche Haftgründe und ohne richterliche Bewilligung zu verwenden, ist jedenfalls unzulässig.

Die Vernehmung von Zeugen (§§ 154–163, 165) 1.) Beschuldigte und Zeugen. Zeugen können nur Personen sein, die nicht Beschuldigte sind (§ 154 Abs 1), Beschuldigte können also im Verfahren gegen sie immer nur als Beschuldigte vernommen werden. Wenn aber das Verfahren gegen mehrere Beschuldigte, die einer Tat verdächtig sind, getrennt wird, kann jeder im Verfahren gegen den anderen als Zeuge vernommen werden, dort aber die Aussage verweigern (§ 157 Abs 1 Z 1; s Rz 350). Über Erkundigungen s Rz 340 f, 357. Zeugen können auch über Umstände befragt werden, die sie nur gehört haben (§ 154 Abs 1), aber die Vernehmung des Zeugen vom Hörensagen macht die des unmittelbaren Zeugen nicht überflüssig (§ 13 Abs 3). Zeugen sind – im Gegensatz zum Beschuldigten – verpflichtet, richtig und vollständig auszusagen (§ 154 Abs 2).

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2.) Verbot der Vernehmung als Zeuge. Die Verbote des § 155 Abs 1 Z 1, 2, 4 entsprechen den Vernehmungsverboten des § 151 Abs 1 alt. Neu ist die Erweiterung der Vernehmungsverbote auf Mitglieder bestimmter parlamentarischer Ausschüsse (§ 155 Abs 1 Z 3). § 155 Abs 2 entspricht dem bisherigem Recht (B/V 327).

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3.) Aussagebefreiung. Die Befreiungsgründe für Zeugen im § 156 Abs 1 entsprechen den Entschlagungsgründen des § 152 Abs 1 Z 2 (zT) und 2a, 3 alt. Merkwürdig ist, dass der erwachsene Privatbeteiligte, der sich dem Strafverfahren gegen einen Angehörigen angeschlossen hat,

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Die Vernehmung von Zeugen

Flucht- oder Verdunkelungsgefahr glaubt, muss er nach § 170 Abs 1 Z 2, 3 die gerichtliche Bewilligung für eine Festnahme einholen. Vorführungen zu sofortiger Vernehmung darf es also gar nicht geben. Diese Vorführung als eine Art kleiner Festnahme ohne wirkliche Haftgründe und ohne richterliche Bewilligung zu verwenden, ist jedenfalls unzulässig.

Die Vernehmung von Zeugen (§§ 154–163, 165) 1.) Beschuldigte und Zeugen. Zeugen können nur Personen sein, die nicht Beschuldigte sind (§ 154 Abs 1), Beschuldigte können also im Verfahren gegen sie immer nur als Beschuldigte vernommen werden. Wenn aber das Verfahren gegen mehrere Beschuldigte, die einer Tat verdächtig sind, getrennt wird, kann jeder im Verfahren gegen den anderen als Zeuge vernommen werden, dort aber die Aussage verweigern (§ 157 Abs 1 Z 1; s Rz 350). Über Erkundigungen s Rz 340 f, 357. Zeugen können auch über Umstände befragt werden, die sie nur gehört haben (§ 154 Abs 1), aber die Vernehmung des Zeugen vom Hörensagen macht die des unmittelbaren Zeugen nicht überflüssig (§ 13 Abs 3). Zeugen sind – im Gegensatz zum Beschuldigten – verpflichtet, richtig und vollständig auszusagen (§ 154 Abs 2).

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2.) Verbot der Vernehmung als Zeuge. Die Verbote des § 155 Abs 1 Z 1, 2, 4 entsprechen den Vernehmungsverboten des § 151 Abs 1 alt. Neu ist die Erweiterung der Vernehmungsverbote auf Mitglieder bestimmter parlamentarischer Ausschüsse (§ 155 Abs 1 Z 3). § 155 Abs 2 entspricht dem bisherigem Recht (B/V 327).

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3.) Aussagebefreiung. Die Befreiungsgründe für Zeugen im § 156 Abs 1 entsprechen den Entschlagungsgründen des § 152 Abs 1 Z 2 (zT) und 2a, 3 alt. Merkwürdig ist, dass der erwachsene Privatbeteiligte, der sich dem Strafverfahren gegen einen Angehörigen angeschlossen hat,

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von der Aussage nicht befreit sein soll (§ 156 Abs 2): Der „Verfolgungswille“ des Privatbeteiligten vertrage sich mit der Aussagebefreiung nicht (EB 202). Aber der Privatbeteiligte äußert keinen Verfolgungswillen, er macht lediglich privatrechtliche Ansprüche geltend; auch als Kläger in einem Zivilprozess braucht er nicht auszusagen (§ 380 Abs 1, § 321 Abs 1 Z 1 ZPO). Jedenfalls kann die Anschlusserklärung zurückgenommen werden, dann ist der verletzte Angehörige und ehemalige Privatbeteiligte von der Aussage befreit; mit der Zurücknahme ist ein Anspruchsverzicht nicht verbunden, sodass sich der verletzte Angehörige später dem Strafverfahren wieder anschließen kann. 350

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4.) Aussageverweigerung. Die Weigerungsgründe des § 157 Abs 1 entsprechen den Entschlagungsgründen der § 152 Abs 1 Z 1, 2 (zT), 4, 5 und 6 alt, § 31 MedienG. Besonderes Interesse verdient der Weigerungsgrund wegen der Gefahr der Selbstbelastung (§ 157 Abs 1 Z 1). Wenn mehrere Beschuldigte an einer Tat beteiligt waren oder wenn mehrere Beschuldigte verschiedene Taten begangen haben, die sachlich eng zusammenhängen – zB ein Beschuldigter hat einem anderen Beschuldigten Suchtgift verkauft und dieser es übernommen – liegt ein Zusammenhang iSd § 26 Abs 1 vor. Die Kriminalpolizei kann die Strafsachen nur gemeinsam führen. Sie darf alle Verdächtigen nur als Beschuldigte vernehmen. Wenn sie einen Verdächtigen als Zeugen vernimmt, ist die Aussage nach § 152 Abs 1 nichtig (s Rz 340, 347). Eine Trennung der Verfahren kann nur der Staatsanwalt anordnen (§ 27). Erst mit der Trennung durch den Staatsanwalt – im Hauptverfahren durch das Gericht (§ 36 Abs 4) – wird es möglich, einen Verdächtigen im Verfahren gegen den anderen als Zeugen zu vernehmen. Die Trennungsgründe sind im § 27 umschrieben: Der Wunsch, Verdächtige in anderen Verfahren als Zeugen zu vernehmen, gehört nicht dazu (s Rz 35). Gegen die Trennung der Verfahren kann im Ermittlungsverfahren der Verteidiger jedes Beschuldigten Einspruch (§ 106) erheben: Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, nur als Beschuldigter über seine Tat befragt zu werden – ausgenommen allein die Fälle, in denen eine Trennung nach § 27 zu Recht angeordnet wurde (s Rz 179). Zeugen, gegen die ein Strafverfahren geführt wird, können die Aussage verweigern, „soweit sie sich über ihre bisherige Aussage 122

Die Vernehmung von Zeugen

hinaus selbst belasten“ würden (§ 157 Abs 1 Z 1). Beschuldigte, die schon ein Geständnis abgelegt haben, können sich idR nicht darüber hinaus belasten. Aber das kann nur mit Einschränkungen gelten. Die EB (203) selbst sprechen von „nicht widerrufenen“ Geständnissen. Der früher Geständige hat jedenfalls die Möglichkeit, vor seiner Vernehmung als Zeuge zu erklären, dass er das Geständnis nicht aufrecht erhalte. Damit erlangt er das Zeugnisverweigerungsrecht. Der Widerruf des Geständnisses ist noch nicht Teil der Zeugenaussage, sodass der Zeuge durch den Widerruf keine unwahre Beweisaussage (§ 288, § 289 StGB) begehen kann. Dass der Beschuldigte sein Geständnis vor seiner Vernehmung als Zeuge widerrufen kann, es also nicht notwendig als Zeuge wiederholen muss, muss ihm vor der Vernehmung als Zeuge gesagt werden, das gehört mit zu der Belehrung nach § 159 Abs 1 (s Rz 356). Nach rechtskräftiger Verurteilung kann sich der geständige Beschuldigte, wenn er als Zeuge im Verfahren gegen andere Personen vernommen wird, nicht der Gefahr aussetzen, sich über seine bisherige Aussage hinaus zu belasten (EB 203). Er kann sich aber der „Gefahr strafrechtlicher Verfolgung“ aussetzen (§ 157 Abs 1 Z 1), wenn sein Geständnis unrichtige Angaben über Dritte enthält; der Täter kann nicht als Zeuge verhalten werden, eine Verleumdung einzugestehen oder gar zu wiederholen. Wenn der Verurteilte als Zeuge erklärt, er könne seine früheren Angaben über Dritte nicht aufrecht erhalten und fürchte, sich durch eine wahre Aussage ein Strafverfahren wegen Verleumdung zuzuziehen, muss das für eine Zeugnisverweigerung ausreichen. Die EB (203) sind unklar. Versuche, die Zeugnisverweigerung nach § 157 Abs 1 Z 1 einzuschränken, um Geständnisse mit belastenden Angaben über Dritte später in einem Strafverfahren gegen diese Personen verlesen zu können (§ 252 Abs 1 Z 3), sind geradezu unsinnig. Dass Beschuldigte im Druck eines Polizeiverhörs sich zu Unrecht selbst belasten, kommt bekanntlich vor (vgl den Fall Heidegger), dass sie zu Unrecht Dritte belasten, zB nach verlockenden Hinweisen auf den Milderungsgrund des „wesentlichen Beitrags zur Wahrheitsfindung“ (§ 34 Abs 1 Z 1 StGB), ist noch weit eher zu erwarten. Eine Wahrheitsfindung auf Grund von Geständnissen, die belastende Angaben über Dritte enthalten und die der inzwischen Verurteilte als Zeuge nicht wiederholen will, ist auf Sand gebaut. Angehörige bestimmter Berufe haben – wie bisher (§ 152 123

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Abs 1 Z 4, 5 alt) – ein Aussageverweigerungsrecht. Es darf – wie bisher (B/V 467 f) – durch Sicherstellung und Beschlagnahme von Unterlagen nicht umgangen werden (§ 157 Abs 2). Hilfskräfte zB eines Verteidigers haben kein Aussageverweigerungsrecht, ihre Vernehmung ist als Umgehung des Aussageverweigerungsrechtes des Verteidigers von vornherein nichtig (§ 157 Abs 2). 355

5.) Die Aussageverweigerungsgründe des § 158 Abs 1 entsprechen den Zeugnisverweigerungsgründen des § 153 Abs 1, 2 alt. Neu ist, dass Zeugen ganz allgemein die Aussage über Umstände aus ihrem höchstpersönlichen Lebensbereich oder dem eines anderen verweigern können (§ 158 Abs 1 Z 3). Die Zeugen können in den Fällen des § 158 Abs 1 trotz der Weigerung zur Aussage verpflichtet werden, wenn das wegen ihrer besonderen Bedeutung für den Gegenstand des Verfahrens unerlässlich ist (§ 158 Abs 2).

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6.) Information. Über das Recht zur Aussagebefreiung (§ 156) oder Aussageverweigerung (§ 157) muss der Zeuge vor Beginn der Vernehmung oder gleich belehrt werden, wenn Anhaltspunkte für einen Befreiungs- oder Weigerungsgrund bekannt werden (§ 159 Abs 1). Wenn der Zeuge sich auf einen Befreiungs- oder Weigerungsgrund beruft, muss er ihn, wenn er nicht offenkundig ist, glaubhaft machen (§ 159 Abs 2). Dass der Zeuge über den Gegenstand der Vernehmung als Beschuldigter in einem anderen, noch laufenden Verfahren ausgesagt hat, ist jedenfalls ein Hinweis, dass er sich jetzt durch eine wahrheitsgemäße Aussage über das, was er als Beschuldigter gesagt hat, hinaus belasten könnte; auch wenn er als Beschuldigter gestanden hat, kann er seine Rolle beschönigt oder Dritte zu Unrecht belastet haben, um eine milde Strafe zu erhalten; frühere Geständnisse kann der Zeuge widerrufen (s Rz 351). So muss er nach § 159 Abs 1 belehrt werden, dass er als Zeuge nicht notwendig wiederholen muss, was er als Beschuldigter gesagt hat (zur gegenwärtigen Praxis B/V 331); das ist ein Gebot der Objektivität und seriösen Wahrheitserforschung (§ 3). Dass das Gericht den Zeugen zu Unrecht nicht oder nur mangelhaft informiert hat, kann er in einer Beschwerde nach § 87 Abs 2 (§ 106 Abs 1) geltend machen (s Rz 177). 7.) Nichtigkeit. Die Aussage eines Zeugen, der entgegen einem Vernehmungsverbot vernommen wurde, ist nichtig (§ 155 Abs 1).

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Die Aussagen Angehöriger, die auf ihr Recht zur Aussagebefreiung (§ 156 Abs 1 Z 1) nicht verzichtet haben, sind nichtig (§ 159 Abs 3). Die Aussagen von Zeugen, die zur Aussageverweigerung berechtigt sind (§ 157 Abs 1 Z 2–5), sind nichtig, wenn sie darüber nicht rechtzeitig informiert wurden, und nur in dem Teil, auf den sich das Verweigerungsrecht bezieht (§ 159 Abs 3). Ein förmlicher Verzicht ist hier – im Gegensatz zum bisherigen Recht (§ 152 Abs 5 alt) – nicht nötig. Wenn der Zeuge auf die Information hin erklärt, er wolle nicht aussagen, darf er zwar nicht weiter befragt werden (EB 206), aber wenn ihn die Kriminalpolizei dennoch weiter bearbeitet und schließlich zu einer Aussage bringt, ist diese Aussage nicht nichtig und damit verwertbar. Eine nicht eben anständige Regelung! Die Aussagen von Zeugen dagegen, die wegen Gefahr der Selbstbelastung die Aussage verweigern dürfen (§ 157 Abs 1 Z 1), aber darüber nicht informiert werden, sind nicht mehr nichtig (§ 159 Abs 3; JAB 20). Diese Neuerung – vergleiche dagegen § 152 Abs 5 alt – ist natürlich nicht geeignet, die Kriminalpolizei an eine strikte Beachtung ihrer Informationspflicht nach § 159 Abs 1 zu gewöhnen. Erkundigungen bei Personen, die wegen Gefahr der Selbstbelastung die Aussage verweigern dürfen, sind nach § 152 Abs 1 nichtig: Sie umgehen Bestimmungen über die Vernehmung von Beschuldigten und Zeugen (s Rz 340 f). § 252 Abs 1 wird durch § 159 Abs 3 nicht berührt. Wenn ein Zeuge in der Hauptverhandlung die Aussage nach § 157 Abs 1 Z 1 zu Recht verweigert, dürfen seine Aussagen vor der Kriminalpolizei nach § 252 Abs 1 bei sonstiger Nichtigkeit nicht verlesen werden. 8.) Der Ablauf der Zeugenvernehmung (§ 160, § 161). Der Zeuge muss zu Beginn der Vernehmung förmlich ermahnt werden, richtig, vollständig und so auszusagen, dass er seine Aussage allenfalls vor Gericht beeiden kann (§ 161 Abs 1). Die Befragung von Auskunftspersonen ohne diese Ermahnung oder Plaudereien vor einer solchen Ermahnung sind nach der Systematik des neuen Gesetzes keine fehlerhafte Zeugenvernehmung, sondern bloße Erkundigungen (§ 151 Abs 1). Über Erkundigungen an Stelle einer Vernehmung s Rz 341. 125

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Im Übrigen entsprechen die § 160, § 161 dem bisherigen Recht (vgl § 162, § 166 Abs 1, § 167 alt). Der Zeuge kann eine Vertrauensperson beiziehen (§ 160 Abs 2); er muss nach den Fragen zur Person Gelegenheit zu einer zusammenhängenden Darstellung seiner Wahrnehmungen erhalten (§ 161 Abs 2), ohne durch Fragen unterbrochen zu werden; erst dann darf der vernehmende Beamte fragen, um Unklarheiten oder Widersprüche aufzuklären (§ 161Abs 2); Fragen, die den Zeugen auf Umstände hinweisen, die erst durch seine Antwort geklärt werden sollen (Suggestivfragen: „Hat der Täter eine blaue Jacke getragen?“), sind nur zulässig, wenn es keine andere Möglichkeit gibt, die Frage verständlich zu formulieren; solche Fragen und ihre Beantwortung müssen wörtlich protokolliert werden (§ 161 Abs 3). Neu ist, dass die Vertrauensperson zur Verschwiegenheit „über ihre Wahrnehmungen im Zuge der Vernehmung“ verpflichtet ist (§ 160 Abs 2). Darf die Vertrauensperson dem Verteidiger oder den Medien von Übergriffen der Kriminalpolizei erzählen? Nach § 301 Abs 2 StGB kann sich die Vertrauensperson jedenfalls nicht strafbar machen: § 301 Abs 2 StGB verlangt, dass dem Täter die Pflicht zur Verschwiegenheit auf Grund eines Gesetzes von der Behörde im Einzelfall auferlegt wird. § 160 Abs 2 sieht aber nur eine allgemeine Verpflichtung zur Verschwiegenheit vor. Zeugen können unter den bisher üblichen Voraussetzungen anonym vernommen werden: Wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, kann der vernehmende Beamte auf Fragen zur Person verzichten (§ 162; vgl § 166a alt). Neu ist, dass der anonyme Zeuge auch sein Aussehen so verändern darf, dass er nicht wieder erkannt werden kann. Andererseits muss sein Gesichtsausdruck sichtbar bleiben (§ 162), auch seine Stimme darf nicht verzerrt werden (EB 207). Die kontradiktorische Vernehmung von Zeugen (§ 150) entspricht dem bisherigen Recht (§ 162a alt). Neu ist, dass die kontradiktorische Vernehmung durch das Gericht nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag des Staatsanwalts stattfinden kann (§ 165 Abs 2). Zur kontradiktorischen Vernehmung von Beschuldigten s Rz 373. Die kontradiktorische Vernehmung des Zeugen ist ein vorweggenommener Teil der Hauptverhandlung: Das Protokoll wird dort verlesen (§ 252 Abs 1 Z 2a). Dennoch hat der Gesetzgeber auf eine 126

Die Vernehmung von Beschuldigten

notwendige Verteidigung bei solchen Vernehmungen auch dann verzichtet, wenn für die Hauptverhandlung notwendige Verteidigung besteht. Das ist grob unsachlich, ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art 7 Abs 1 B-VG), weil eine wirksame Verteidigung hier nur bei der kontradiktorischen Vernehmung möglich ist. Bisher konnten sich die Gerichte nicht einmal entschließen, dem Beschuldigten für solche Vernehmungen einen Verfahrenshilfeverteidiger nach § 61 Abs 1 Z 4 beizugeben (vgl B/V 346). 9.) Gegenüberstellung zur Wiedererkennung Verdächtiger (§ 163 Abs 1, 2). Wenn ein Zeuge befragt werden soll, ob er den Verdächtigen wieder erkenne, muss er zunächst um eine Beschreibung des Täters gebeten werden. Dann muss er Gelegenheit erhalten, den Verdächtigen und andere möglichst ähnliche Personen zu sehen (§ 163 Abs 1). Das kann auch verdeckt geschehen (§ 163 Abs 1): Der Verdächtige muss also nicht wissen, dass er gerade jetzt von einem Zeugen beobachtet wird, um allenfalls in ihm den Täter wieder zu erkennen. Wenn der Zeuge den Verdächtigen wieder erkennt, muss er nach den Gründen gefragt werden (§ 163 Abs 1). Ebenso ist vorzugehen, wenn der Zeuge den Verdächtigen auf Grund von Fotos wieder erkennen soll (§ 163 Abs 2). Dass die Kriminalpolizei dem Zeugen einfach ein Foto vorlegt und ihn fragt, ob diese Person der Täter sei, ist demnach unzulässig. Es ist erfreulich, dass das nun auch im Gesetz steht.

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10.) Gegenüberstellung zur Klärung von Widersprüchen (§ 163 Abs 3). Beschuldigte und Zeugen, deren Aussagen voneinander abweichen, können gemeinsam vernommen werden, wenn die Widersprüche vielleicht auf diese Weise geklärt werden können. Das entspricht dem bisherigen Recht (§ 168 Abs 2, 3 alt).

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Die Vernehmung von Beschuldigten (§§ 164 –166) 1.) Die Belehrung des Beschuldigten vor der Vernehmung (§ 164). Die Vernehmung beginnt mit einer Belehrung, welcher Tat 127

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Die Vernehmung von Beschuldigten

notwendige Verteidigung bei solchen Vernehmungen auch dann verzichtet, wenn für die Hauptverhandlung notwendige Verteidigung besteht. Das ist grob unsachlich, ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art 7 Abs 1 B-VG), weil eine wirksame Verteidigung hier nur bei der kontradiktorischen Vernehmung möglich ist. Bisher konnten sich die Gerichte nicht einmal entschließen, dem Beschuldigten für solche Vernehmungen einen Verfahrenshilfeverteidiger nach § 61 Abs 1 Z 4 beizugeben (vgl B/V 346). 9.) Gegenüberstellung zur Wiedererkennung Verdächtiger (§ 163 Abs 1, 2). Wenn ein Zeuge befragt werden soll, ob er den Verdächtigen wieder erkenne, muss er zunächst um eine Beschreibung des Täters gebeten werden. Dann muss er Gelegenheit erhalten, den Verdächtigen und andere möglichst ähnliche Personen zu sehen (§ 163 Abs 1). Das kann auch verdeckt geschehen (§ 163 Abs 1): Der Verdächtige muss also nicht wissen, dass er gerade jetzt von einem Zeugen beobachtet wird, um allenfalls in ihm den Täter wieder zu erkennen. Wenn der Zeuge den Verdächtigen wieder erkennt, muss er nach den Gründen gefragt werden (§ 163 Abs 1). Ebenso ist vorzugehen, wenn der Zeuge den Verdächtigen auf Grund von Fotos wieder erkennen soll (§ 163 Abs 2). Dass die Kriminalpolizei dem Zeugen einfach ein Foto vorlegt und ihn fragt, ob diese Person der Täter sei, ist demnach unzulässig. Es ist erfreulich, dass das nun auch im Gesetz steht.

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10.) Gegenüberstellung zur Klärung von Widersprüchen (§ 163 Abs 3). Beschuldigte und Zeugen, deren Aussagen voneinander abweichen, können gemeinsam vernommen werden, wenn die Widersprüche vielleicht auf diese Weise geklärt werden können. Das entspricht dem bisherigen Recht (§ 168 Abs 2, 3 alt).

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Die Vernehmung von Beschuldigten (§§ 164 –166) 1.) Die Belehrung des Beschuldigten vor der Vernehmung (§ 164). Die Vernehmung beginnt mit einer Belehrung, welcher Tat 127

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der Beschuldigte verdächtig ist, dass er berechtigt ist, auszusagen oder nicht auszusagen, und dass seine Aussage zu seinen Gunsten oder gegen ihn verwendet werden kann (§ 164 Abs 1). Erst diese Belehrung macht die Vernehmung zu einer Beschuldigtenvernehmung. Befragungen ohne diese Belehrung oder Plaudereien, die dieser Vernehmung vorangehen, zB um eine Vertrauensbasis zwischen dem Kriminalbeamten und dem Beschuldigten aufzubauen („sprechen Sie sich ruhig aus, wir können später sehen, was wir in das Protokoll aufnehmen“), sind keine fehlerhaften Beschuldigtenvernehmungen, sondern bloße Erkundigungen. Erkundigungen, die von einem schon konkret Verdächtigen eingeholt werden, sind nach § 152 Abs 1 nichtig (s Rz 340, 343). Weiters muss der Beschuldigte belehrt werden, dass er sich vor der Vernehmung mit einem Verteidiger beraten kann (§ 164 Abs 1). Dieser Hinweis kann unterbleiben, wenn der Kontakt mit dem Verteidiger nach § 59 Abs 1 auf eine allgemeine Rechtsauskunft beschränkt werden kann; dass dies nur in extremen Ausnahmefällen in Frage kommt, wurde schon ausgeführt (s Rz 76). Schließlich muss der Beschuldigte auf sein Recht hingewiesen werden, seiner Vernehmung einen Verteidiger beizuziehen (§ 164 Abs 2). Alle diese Belehrungen müssen jeder Beschuldigtenvernehmung vorangehen, auch wenn der Beschuldigte schon allgemein nach § 50 über seine Rechte belehrt worden ist. Die Belehrung nach § 164 Abs 1 macht die Befragung zu einer Beschuldigtenvernehmung, sie weist den Beschuldigten auf seine Rechte gerade bei der Vernehmung hin und zeigt die Bereitschaft auch der Kriminalpolizei, diesen Rechten Rechnung zu tragen. Sie hat Funktionen, die von der allgemeinen Rechtsbelehrung des § 50 (s Rz 55 ff) durchaus verschieden sind. 2.) Die Beiziehung eines Verteidigers. Wenn der Beschuldigte verlangt, dass seiner Vernehmung ein Verteidiger beigezogen wird (§ 164 Abs 2), muss ihm die Kriminalpolizei Gelegenheit geben, einen Verteidiger zu verständigen (EB 210). Der Verteidiger ist keine Vertrauensperson, sondern nach § 7 Abs 1 Beistand des Beschuldigten. Zwar darf er sich an der Vernehmung des Beschuldigten „nicht beteiligen“ (§ 164 Abs 2), dh dem vernehmenden Beamten nicht ins Wort fallen; er darf sich über die Beantwortung einzelner Fragen nicht mit dem Beschuldigten besprechen; aber er darf dem Beschul128

Die Vernehmung von Beschuldigten

digten sagen „reden Sie nicht mehr weiter“. Der JA (JAB 8) hält auch das für unzulässig; aber diese seine Meinung kann Art 6 MRK nicht entsprechen. Der Verteidiger muss als Beistand des Beschuldigten darüber wachen, dass die Kriminalpolizei das Gesetz einhält, und er muss sich allfälligen Übergriffen der Kriminalpolizei gegenüber zur Wehr setzen. Wenn die Kriminalpolizei nicht auf den Verteidiger wartet, sondern gleich mit der Vernehmung beginnt, muss der Verteidiger, sobald er kommt, sich überzeugen können, dass der Beschuldigte gehörig belehrt wurde, zB darüber, dass er die Antwort auf einzelne Fragen auch dann verweigern kann, wenn er sich schon in die Vernehmung eingelassen hat. Wenn der Kriminalbeamte Fragen stellt, die nach § 164 Abs 3, 4 unzulässig sind, oder wenn der Beschuldigte bereits erschöpft und zu vernünftigen Antworten nicht mehr fähig ist, muss (§ 57 Abs 1) der Verteidiger den Beamten darauf hinweisen. Im Anschluss an die Befragung durch den vernehmenden Beamten kann der Verteidiger dem Beschuldigten ergänzende Fragen stellen (§ 164 Abs 2). 3.) Der Ablauf der Beschuldigtenvernehmung. Die Vernehmung beginnt mit Fragen zur Person (§ 164 Abs 3). Dann muss der Beschuldigte Gelegenheit zu einer zusammenhängenden Darstellung zu dem Tatvorwurf erhalten (§ 164 Abs 3). Zu schwierigen Fragen, die besondere Sachkunde oder die Beurteilung durch einen Sachverständigen voraussetzen, kann ihm eine ergänzende schriftliche Darstellung gestattet werden (§ 164 Abs 3). Aber diese Bestimmung schließt nicht aus, dass der Beschuldigte eine Aussage überhaupt verweigert und eine schriftliche Darstellung ankündigt; eine schriftliche Darstellung des Beschuldigten zum Tatvorwurf ist jedenfalls ein verwertbares Beweismittel. Die Verpflichtung, Tatsachen und Beweismittel zu erheben, die der Beschuldigte zu seiner Entlastung angibt (§ 199 Abs 2 letzter Satz alt), scheint im Gesetz nicht mehr auf. Weder die EB noch der JAB geben dafür eine Erklärung. Offensichtlich glaubten die Gesetzesverfasser, das Beweisantragsrecht des § 55 Abs 1 mache eine solche Regelung entbehrlich. Das zeigt, dass der Beschuldigte, der sich in seiner Aussage für eine Behauptung auf ein Beweismittel beruft, einen Beweisantrag iSd § 55 Abs 1 stellt und dass „die Grün129

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de, weswegen das Beweismittel geeignet sein könnte, das Beweisthema zu klären“ (§ 55 Abs 1), nach Meinung des Gesetzesverfasser idR offensichtlich sind (s Rz 66). 371

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4.) Unzulässige Vernehmungsmethoden. § 164 Abs 4 Satz 1 zählt in wörtlicher Anlehnung an § 202 alt die unzulässigen Vernehmungsmethoden auf. § 164 Abs 4 übernimmt sogar den altertümlichen Ausdruck „Vorspiegelungen“ für Täuschung. Unzulässig sind insbesondere Versprechungen, Täuschungen, Drohungen und Zwangsmittel. Unzulässig ist es, dass die Kriminalpolizei dem Beschuldigten für ein Geständnis verspricht, ihm einen guten Verteidiger zu besorgen oder sich beim Staatsanwalt oder Richter um eine milde Strafe zu bemühen; unzulässig ist es, wenn sie dem Beschuldigten vortäuscht, er werde auf jeden Fall verurteilt werden und könne nur durch ein Geständnis seine Lage einigermaßen erleichtern; unzulässig ist es, wenn sie einem Mitbeschuldigten vortäuscht, die anderen Mitbeschuldigten hätten bereits gestanden und ihn als Hauptschuldigen angegeben; unzulässig ist es, wenn die Kriminalpolizei dem Beschuldigten mit Verhängung der Untersuchungshaft droht, wenn er nicht endlich gestehe. Das alles sind Tricks, die in der Praxis nicht ungewöhnlich sind. Unzulässig ist es, Verhöre solange auszudehnen, bis der Beschuldigte sagt, was man von ihm hören will, um endlich Ruhe zu haben (geschehen zB im Fall Heidegger). Die zulässige Höchstdauer eines Verhörs hängt ua davon ab, ob der Beschuldigte auf freiem Fuß oder ob er in Haft ist; im letzteren Fall, ob der Beschuldigte regelmäßigen Kontakt mit dem Verteidiger oder wenigstens mit Angehörigen hat. Dass vollständige Isolierung die Widerstandskraft des Beschuldigten mindert, ist eine alte Erfahrung. Auf die Einhaltung des § 164 Abs 4 hat der Beschuldigte ein subjektives Recht. Er kann Verstöße gegen § 164 Abs 4 in einem Einspruch (§ 106) geltend machen. Über die Nichtigkeit von Geständnissen, die unter Missachtung des § 164 Abs 4 Satz 1 zustande kommen s Rz 375. § 164 Abs 4 Satz 3–5 regeln die Formulierung von Fragen und schließen gewisse Fragen als unzulässig aus. Suggestivfragen sollen möglichst vermieden werden, sie und die Antworten darauf müssen wörtlich protokolliert werden (s Rz 359). Fangfragen sind überhaupt unzulässig. 130

Die Vernehmung von Beschuldigten

5.) Kontradiktorische Vernehmung. Der Beschuldigte kann kontradiktorisch vernommen werden, „wenn zu besorgen ist, dass die Vernehmung in einer Hauptverhandlung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich sein werde“ (§ 165 Abs 1). Nach den EB (213) soll die kontradiktorische Vernehmung eines Beschuldigten insbesondere dann in Frage kommen, wenn Verfahren gegen mehrere Beschuldigte getrennt werden, ein Beschuldigter geständig ist und Mitbeschuldigte belastet, aber damit zu rechnen ist, dass er als Zeuge im Verfahren gegen die anderen Mitbeschuldigten sich nach § 157 Abs 1 Z 1 der Aussage entschlagen werde. Da § 27 die Trennung erschwert (s Rz 35, 350), sollte diese Situation nicht mehr so häufig vorkommen. Geständnisse mit belastenden Angaben über Dritte, die der Beschuldigte als Zeuge nicht wiederholen will, sind eine Gefahr für die Wahrheitsfindung (s Rz 353).

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6.) Beweisverbot (§ 166). Nichtig sind Aussagen von Beschuldigten und Zeugen, die unter Folter oder unter Anwendung anderer grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung zustande kommen (§ 166 Z 1). „Folter“ sind Einwirkungen, die starke Schmerzen hervorrufen, auch wenn sie keine sichtbaren Verletzungen zur Folge haben: zB Kriminalbeamte behindern die Atmung des Beschuldigten, indem sie den Fuß auf seine Brust setzen. Erniedrigend sind Schläge oder die Wegnahme der Kleider, sodass der Beschuldigte in Gegenwart anderer Personen nackt im Vernehmungszimmer sitzen muss. All das kommt auch in Österreich vor. Nichtig sind Aussagen, die durch unerlaubte Einwirkung auf die Willensentschließung oder Willensbetätigung oder durch unzulässige Vernehmungsmethoden zustande kommen, freilich nur unter zwei Einschränkungen: Die unerlaubte Einwirkung oder Vernehmungsmethode muss fundamentalen Verfahrensgrundsätzen widersprechen und die Nichtigkeit der Aussage zur Wiedergutmachung des Fehlers erforderlich sein (§ 166 Z 2). Dass Verstöße gegen die beiden ersten Sätze des § 164 Abs 4 (s Rz 371) fundamentalen Verfahrensgrundsätzen widersprechen, ist nicht zu bezweifeln: Diese Sätze finden sich in den Strafprozessordnungen aller Länder, die zivilisiert sind oder dafür gelten wollen. Und die Nichtigkeit ist zur Wiedergutmachung des Fehlers notwendig, wenn immerhin die Möglichkeit besteht, dass die unerlaubte Einwirkung oder Vernehmungsmethode den Vernommenen zu einer unwahren

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Aussage veranlasst haben könnte. Die Nachteile, die unerlaubte Einwirkungen und Vernehmungsmethoden anrichten, bestehen nicht so sehr in einem schlechten Eindruck auf die Öffentlichkeit, der durch die Nichtigkeit der Aussage ausgeglichen werden müsste – so anscheinend der JA (JAB 20) – sondern in der Gefahr, die sie für die Wahrheitsfindung mit sich bringen. In den oben (Rz 371) angeführten Beispielen ist eine Gefährdung der Wahrheitsfindung und damit eine Nichtigkeit so gut wie immer gegeben. Dass auch Verhöre des Beschuldigten bis zur Erschöpfung die Wahrheitsfindung gefährden, sollte nach dem Fall Heidegger nicht mehr bezweifelt werden. Nichtige Ermittlungsakte dürfen in der Hauptverhandlung nicht verwendet werden, dh wenn sie dort verlesen werden, machen sie das Urteil nach § 281 Abs 1 Z 2 nichtig. Bisher glaubte der OGH, die Nichtigkeiten der StPO gelten nur für richterliche Ermittlungsakte, Ermittlungen der Polizei seien niemals nichtig (B/V 309 f): So gibt es in Österreich nicht einmal eine Judikatur zur Abgrenzung erlaubter und unerlaubter Vernehmungsmethoden. Das wird sich ändern müssen. Das neue Gesetz bietet keinen Vorwand, die Nichtigkeiten zB der § 152 Abs 1, § 159 Abs 3, § 166 nicht auch auf polizeiliche Erkundigungen und Beweisaufnahmen anzuwenden. Nach der Systematik des Gesetzes sollen kriminalpolizeiliche Ermittlungen die Regel, richterliche Beweisaufnahmen die Ausnahme sein. Im § 281 Abs 1 Z 2 ist allgemein von nichtigen Akten die Rede, und nichtig können jetzt ohne Zweifel auch Erkundigungen und Beweisaufnahmen der Kriminalpolizei sein. Die EB (216) heben ausdrücklich hervor, dass die Bestimmung über die Beweisverwertung in der Hauptverhandlung „wirkt“. So wird der OGH seine Rechtsprechung zu § 281 Abs 1 Z 2 ändern müssen.

Fahndung (§§ 167–169) 377

1.) Personenfahndungen werden vom Staatsanwalt (§ 169 Abs 1) für folgende Zwecke angeordnet: Der Aufenthalt des Beschuldigten oder von Zeugen ist nicht 132

Fahndung

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Aussage veranlasst haben könnte. Die Nachteile, die unerlaubte Einwirkungen und Vernehmungsmethoden anrichten, bestehen nicht so sehr in einem schlechten Eindruck auf die Öffentlichkeit, der durch die Nichtigkeit der Aussage ausgeglichen werden müsste – so anscheinend der JA (JAB 20) – sondern in der Gefahr, die sie für die Wahrheitsfindung mit sich bringen. In den oben (Rz 371) angeführten Beispielen ist eine Gefährdung der Wahrheitsfindung und damit eine Nichtigkeit so gut wie immer gegeben. Dass auch Verhöre des Beschuldigten bis zur Erschöpfung die Wahrheitsfindung gefährden, sollte nach dem Fall Heidegger nicht mehr bezweifelt werden. Nichtige Ermittlungsakte dürfen in der Hauptverhandlung nicht verwendet werden, dh wenn sie dort verlesen werden, machen sie das Urteil nach § 281 Abs 1 Z 2 nichtig. Bisher glaubte der OGH, die Nichtigkeiten der StPO gelten nur für richterliche Ermittlungsakte, Ermittlungen der Polizei seien niemals nichtig (B/V 309 f): So gibt es in Österreich nicht einmal eine Judikatur zur Abgrenzung erlaubter und unerlaubter Vernehmungsmethoden. Das wird sich ändern müssen. Das neue Gesetz bietet keinen Vorwand, die Nichtigkeiten zB der § 152 Abs 1, § 159 Abs 3, § 166 nicht auch auf polizeiliche Erkundigungen und Beweisaufnahmen anzuwenden. Nach der Systematik des Gesetzes sollen kriminalpolizeiliche Ermittlungen die Regel, richterliche Beweisaufnahmen die Ausnahme sein. Im § 281 Abs 1 Z 2 ist allgemein von nichtigen Akten die Rede, und nichtig können jetzt ohne Zweifel auch Erkundigungen und Beweisaufnahmen der Kriminalpolizei sein. Die EB (216) heben ausdrücklich hervor, dass die Bestimmung über die Beweisverwertung in der Hauptverhandlung „wirkt“. So wird der OGH seine Rechtsprechung zu § 281 Abs 1 Z 2 ändern müssen.

Fahndung (§§ 167–169) 377

1.) Personenfahndungen werden vom Staatsanwalt (§ 169 Abs 1) für folgende Zwecke angeordnet: Der Aufenthalt des Beschuldigten oder von Zeugen ist nicht 132

Festnahme

bekannt (§ 168 Abs 1). Die Personenfahndung soll ihn klären (§ 167 Z 1). Die Identität einer Person ist nicht bekannt (§ 168 Abs 1). Die Personenfahndung soll helfen, ihre Identität festzustellen (§ 118). Hier muss die Anordnung gemäß § 169 Abs 1 auch eine Personenbeschreibung enthalten. Die Kriminalpolizei muss wissen, nach wem sie suchen soll, und der Staatsanwalt darf die Auswahl des Gesuchten nicht dem Ermessen der Polizei überlassen. Der Beschuldigte soll festgenommen (§ 170), er soll, weil er eine Ladung „ungerechtfertigt“ (§ 153 Abs 2) nicht befolgt, vorgeführt werden. Die Personenfahndung ist hier nach § 168 Abs 2 zulässig. Für die Festnahme braucht es eine richterliche Bewilligung (§ 171 Abs 1). 2.) Sachenfahndungen kann die Kriminalpolizei von sich aus durchführen (§ 169 Abs 2). Sie dienen der Suche nach Gegenständen, die sichergestellt werden sollen (§ 168 Abs 3).

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3.) Öffentliche Bekanntmachung. Die Veröffentlichung der Ausschreibung einer Personenfahndung, zB in der Zeitung, im Fernsehen, im Internet, regelt § 169 Abs 1. Die Voraussetzungen entsprechen § 416 alt mit einer bedeutenden Ausnahme: Nicht das Gericht, sondern der Staatsanwalt ordnet die Veröffentlichung an. Bevor der Staatsanwalt ein Bild des Gesuchten zur Veröffentlichung freigibt, muss er prüfen, ob der „angestrebte Vorteil“ den Eingriff in die Intimsphäre „deutlich überwiegt“. Die Gründe für das deutliche Überwiegen muss er in der Anordnung an die Kriminalpolizei ersichtlich machen (§ 102 Abs 2 Z 3).

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Festnahme (§§ 170 –172) 1.) Voraussetzungen. Die Festnahme setzt Tatverdacht und Festnahmegründe voraus (§ 170). Die Festnahmegründe entsprechen den Gründen für die vorläufige Anhaltung des alten Rechts (vgl § 175 alt; B/V 382 ff); die bedingt-obligatorische Haft bei Delikten mit besonders schweren Strafdrohungen wurde leider (vgl § 170 RV) beibehalten. 133

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Festnahme

bekannt (§ 168 Abs 1). Die Personenfahndung soll ihn klären (§ 167 Z 1). Die Identität einer Person ist nicht bekannt (§ 168 Abs 1). Die Personenfahndung soll helfen, ihre Identität festzustellen (§ 118). Hier muss die Anordnung gemäß § 169 Abs 1 auch eine Personenbeschreibung enthalten. Die Kriminalpolizei muss wissen, nach wem sie suchen soll, und der Staatsanwalt darf die Auswahl des Gesuchten nicht dem Ermessen der Polizei überlassen. Der Beschuldigte soll festgenommen (§ 170), er soll, weil er eine Ladung „ungerechtfertigt“ (§ 153 Abs 2) nicht befolgt, vorgeführt werden. Die Personenfahndung ist hier nach § 168 Abs 2 zulässig. Für die Festnahme braucht es eine richterliche Bewilligung (§ 171 Abs 1). 2.) Sachenfahndungen kann die Kriminalpolizei von sich aus durchführen (§ 169 Abs 2). Sie dienen der Suche nach Gegenständen, die sichergestellt werden sollen (§ 168 Abs 3).

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3.) Öffentliche Bekanntmachung. Die Veröffentlichung der Ausschreibung einer Personenfahndung, zB in der Zeitung, im Fernsehen, im Internet, regelt § 169 Abs 1. Die Voraussetzungen entsprechen § 416 alt mit einer bedeutenden Ausnahme: Nicht das Gericht, sondern der Staatsanwalt ordnet die Veröffentlichung an. Bevor der Staatsanwalt ein Bild des Gesuchten zur Veröffentlichung freigibt, muss er prüfen, ob der „angestrebte Vorteil“ den Eingriff in die Intimsphäre „deutlich überwiegt“. Die Gründe für das deutliche Überwiegen muss er in der Anordnung an die Kriminalpolizei ersichtlich machen (§ 102 Abs 2 Z 3).

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Festnahme (§§ 170 –172) 1.) Voraussetzungen. Die Festnahme setzt Tatverdacht und Festnahmegründe voraus (§ 170). Die Festnahmegründe entsprechen den Gründen für die vorläufige Anhaltung des alten Rechts (vgl § 175 alt; B/V 382 ff); die bedingt-obligatorische Haft bei Delikten mit besonders schweren Strafdrohungen wurde leider (vgl § 170 RV) beibehalten. 133

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Eine Änderung gibt es beim Haftgrund der Begehungs- und Ausführungsgefahr (§ 170 Abs 1 Z 4): Jedes Delikt mit einer angedrohten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten berechtigt zur Festnahme, wenn der Beschuldigte die Begehung oder Ausführung einer „eben solchen, gegen dasselbe Rechtsgut gerichteten Tat“ befürchten lässt. Freilich muss die Haft der „Bedeutung der Sache“ angemessen sein (§ 170 Abs 3), was hier besonders sorgfältig zu prüfen ist (s Rz 400). Bisher waren Begehungs- und Ausführungsgefahr in den bezirksgerichtlichen „Vorerhebungen“ keine Festnahmegründe (§ 452 Z 1). Aber dem § 452 Z 1 ist materiell derogiert worden, da das BG im neuen Recht auf das Hauptverfahren beschränkt ist (§ 29 Abs 1 Z 1). „Betretung auf frischer Tat“ (§ 170 Abs 1 Z 1) ist jetzt auch bei BG-Delikten ein Festnahmegrund. Dem § 452 Z 1a, der eine entsprechende Beschränkung enthält, ist gleichfalls durch § 29 Abs 1 Z 1 materiell derogiert worden: Die bezirksgerichtlichen „Vorerhebungen“ des § 452 gibt es nicht mehr. An der Dauer der Anhaltung hat sich nichts geändert: sie beträgt noch immer – wie 1873 – bis zu 48 Stunden bei der Kriminalpolizei (§ 172 Abs 1, 3) und weitere 48 Stunden im gerichtlichen Gefangenenhaus (§ 174 Abs 1). Das geht weit über das hinaus, was die MRK erlaubt: Der EGMR fand vier Tage eben noch in Terrorismusfällen für akzeptabel (Messner JSt 2004, 52). 2.) Geschäftsgang bei Anordnung und Bewilligung der Festnahme. Der Staatsanwalt ordnet die Festnahme aufgrund einer gerichtlichen Bewilligung an und die Kriminalpolizei führt sie durch (§ 171 Abs 1). Dabei müssen Kriminalpolizei, Staatsanwalt und Gericht die Bestimmungen über Berichte (§ 100), Anordnungen (§ 102) und gerichtliche Bewilligungen (§ 105) beachten, was, wie sich zeigen lässt, durchaus Schwierigkeiten bereitet: Wenn die Polizei jemanden festnehmen will, muss sie sich – von Ausnahmen abgesehen (§ 171 Abs 2) – an den Staatsanwalt wenden und ihn in einem Anlassbericht (§ 100 Abs 2 Z 2) über den Verdacht und den Ermittlungsstand informieren (§ 100 Abs 3 Z 3: „zusammenfassende Sachverhaltsdarstellung“). Der Bericht sollte schriftlich sein (§ 100 Abs 2), aber eine schriftliche Fassung kann man in dringenden Fällen nicht verlangen; über die Festnahme muss ja gleich entschieden werden und nicht dann, wenn es der 134

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Polizei möglich sein wird, den Bericht auszufertigen und an den Staatsanwalt zu versenden. In Situationen wie diesen (s Rz 150) muss die Kriminalpolizei dem Staatsanwalt am Telefon über den Fall berichten, und Staatsanwalt und Kriminalpolizei müssen den mündlichen Bericht in Amtsvermerken (§ 95) festhalten. An sich müsste die Kriminalpolizei ihrem Bericht „alle für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage erforderlichen kriminalpolizeilichen Akten“ anschließen (§ 100 Abs 4). Aber das ist am Telefon nicht möglich, und man muss sich vorläufig damit begnügen, dass die Kriminalpolizei mündlich über den Ermittlungsstand informiert und das vorhandene Aktenmaterial (s Rz 151), zB Zeugen- und Beschuldigtenprotokolle, später nachreicht. Sind die Informationen der Kriminalpolizei lückenhaft oder vage, kann der Staatsanwalt noch am Telefon weitere Auskünfte oder Ermittlungen verlangen (§ 101 Abs 4, § 102 Abs 1). Wie bisher (Nachweise bei B/V 391) darf die Kriminalpolizei aus eigener Macht nur festnehmen, wenn sie den Staatsanwalt nicht einmal telefonisch erreichen kann, wenn also eine „Gefahr im Verzug“ nicht zweifelhaft ist (§ 171 Abs 2). Wenn nun der Staatsanwalt auf den mündlichen Bericht hin die Festnahme für berechtigt findet, ordnet er der Kriminalpolizei die Festnahme – natürlich vorbehaltlich der gerichtlichen Bewilligung – gleich mündlich an (§ 102 Abs 1). Die Anordnung hält der Staatsanwalt in einem Amtsvermerk (§ 95) fest und fertigt sie später schriftlich aus (§ 102 Abs 1). Den Antrag auf Bewilligung der Festnahme kann der Staatsanwalt dem Richter über die Polizei zukommen lassen (s Rz 166). Das dürfte weitgehend der bisherigen Praxis entsprechen und hat den Vorteil, dass sich der Haftrichter über den Sachverhalt aus erster Hand von der Kriminalpolizei berichten lassen kann. Wichtig ist, dass die Kriminalpolizei nichts, was für Tatverdacht und Haftgründe von Bedeutung sein könnte, dem Richter gegenüber verschweigt. Der Anrufer muss den Richter vollständig informieren, und der Richter kann schon am Telefon weitere Auskünfte verlangen (vgl § 105 Abs 2). Wenn der mündliche Bericht der Kriminalpolizei und allfällige weitere Auskünfte nicht ausreichen, um die Haftvoraussetzungen zu klären, weist das Gericht den Festnahmeantrag ab; keinesfalls darf es die Festnahme bewilligen, wenn es nur den geringsten Zweifel am Vorliegen der Haftvoraussetzungen hat. Im Übrigen bewilligt es die Festnahme vorläufig mündlich (s Rz 174) und bestimmt 135

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eine Frist, in der die Kriminalpolizei die Festnahme durchführen darf (§ 105 Abs 1; s Rz 387). Die Bewilligung muss spätestens innerhalb von 24 Stunden nach der Festnahme schriftlich ausgefertigt und eine Ausfertigung dem Beschuldigten übergeben werden (§ 171 Abs 3). 387

3.) Bewilligungsdauer. Das Gericht muss für die Durchführung der Festnahme eine Frist bestimmen (§ 105 Abs 1). Um die Festnahme durchzuführen, genügen wenige Stunden, zumal die Dringlichkeit der Festnahme keinen Aufschub erlaubt (s Rz 173): Wenn eine Flucht, Verdunkelung, Begehung oder Ausführung wirklich droht, kann man mit der Festnahme nicht zuwarten, ein Aufschub würde nur zeigen, dass die Haftgründe nicht ernst gemeint sind. Sehr viel großzügiger kann das Gericht die Bewilligungsdauer beim Haftgrund der Flucht bemessen (§ 170 Abs 1 Z 2 erster Fall). Der Haftgrund dauert vorläufig an: bis zur Festnahme des Beschuldigten oder bis zur Entkräftung des Verdachts. Die Bewilligung könnte hier bis zu drei Monate aufrecht bleiben; das entspricht der Zeitspanne, innerhalb der die Kriminalpolizei den Staatsanwalt durch einen Zwischenbericht über Ermittlungsfortschritte informieren muss (§ 100 Abs 2 Z 3). Wenn der Staatsanwalt die Festnahme dann noch für erforderlich hält, kann er das in einem neuen Haftantrag zum Ausdruck bringen.

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4.) Anordnung des Staatsanwalts. Nach § 171 Abs 1 ordnet der Staatsanwalt die Festnahme „auf Grund“ der gerichtlichen Bewilligung an. Was der Staatsanwalt, nachdem er die Festnahme beantragt und das Gericht sie bewilligt hat, noch besonders anordnen soll, lässt sich kaum erklären. Eine Festnahme wird der Staatsanwalt sofort vollstrecken lassen müssen, sonst fehlt es an der Gefahr, die in der Annahme von Haftgründen zum Ausdruck kommen muss (s Rz 173). Diese Gefahr haben der Staatsanwalt im Haftantrag und das Gericht in der Bewilligung schon bejaht. So kann die Anordnung des Staatsanwalts an die Kriminalpolizei nur in einer Wiedergabe der Bewilligung bestehen (s Rz 165), erweitert um die Belehrung, welche Rechte die Kriminalpolizei dem Beschuldigten zu gewähren hat (§ 102 Abs 2 Z 4). In dringenden Fällen kann der Staatsanwalt die Festnahme 136

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– vorbehaltlich der gerichtlichen Bewilligung – vorläufig mündlich anordnen (§ 102 Abs 1; s Rz 385). Dann geht die Anordnung des Staatsanwalts der gerichtlichen Bewilligung voraus. Der Staatsanwalt kann dann nur anordnen, die Kriminalpolizei solle die Festnahme, falls sie bewilligt wird, gemäß der Bewilligung durchführen. Selbstverständlich muss der Staatsanwalt die Anordnung widerrufen, wenn er die Festnahmevoraussetzungen nicht mehr für gegeben hält: zB wenn der Beschuldigte wegen Flucht (§ 170 Abs 1 Z 2) festgenommen werden soll, aber der Tatverdacht mittlerweile nicht mehr begründet ist. 5.) Kriminalpolizei. Wie bisher (§ 177 alt) darf die Kriminalpolizei eine Festnahme nur in Ausnahmefällen (§ 171 Abs 2) von sich aus durchführen. Wenn sie aus eigener Macht festnimmt, etwa weil sie den Staatsanwalt nicht erreichen konnte („Gefahr im Verzug“; § 171 Abs 2 Z 2), muss sie dem Festgenommenen innerhalb von 24 Stunden eine schriftliche Begründung „über Tatverdacht und Haftgrund“ übergeben (§ 171 Abs 3 zweiter Halbsatz). Das ist eine Art Ersatz für eine begründete richterliche Entscheidung, auf die der Beschuldigte sonst, bei einer Festnahme auf Anordnung des Staatsanwalts, Anspruch hätte (§ 171 Abs 3 erster Halbsatz). Die Begründung ermöglicht es dem Beschuldigten, dem Staatsanwalt (§ 106 Abs 4) und letztlich dem Einspruchsgericht, die Annahmen der Kriminalpolizei, was Tatverdacht und Haftgründe angeht, nachzuprüfen. Tatverdacht und Haftgründe sind daher nur „begründet“, wenn die Kriminalpolizei die Tatsachen bezeichnet (EB 220), aus denen sie die Festnahmevoraussetzungen ableitet. Bloße Scheinbegründungen, die nur einige Paragrafen und die verba legalia zitieren, verletzen das subjektive Recht des Beschuldigten nach § 171 Abs 3 und berechtigen zum Einspruch. Da die Kriminalpolizei jede eigenmächtige Festnahme schriftlich begründen muss, wird sie den Staatsanwalt wohl häufiger als bisher um seine Meinung fragen. Das wäre ein echter Fortschritt.

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6.) Belehrung. Jeder Festgenommene muss von der Kriminalpolizei nach § 171 Abs 3 belehrt werden: dass er einen Angehörigen oder eine Vertrauensperson und einen Verteidiger von seiner Festnahme verständigen kann (Z 1); dass er Verfahrenshilfe beantragen kann (Z 2); dass er gegen seine Festnahme Einspruch erheben und

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jederzeit seine Freilassung beantragen kann (Z 3). Einen Antrag auf Freilassung kann der Beschuldigte freilich erst nach Verhängung der Untersuchungshaft stellen (§ 176 Abs 1 Z 2). Eine Information der Kriminalpolizei an den eben Festgenommenen in der Form: „Sie dürfen jetzt einen Verteidiger verständigen oder durch uns verständigen lassen.“, wäre irreführend. Der Beschuldigte hat, wie sich aus § 49 Z 4 ganz eindeutig ergibt, das Recht den Verteidiger nicht nur zu „verständigen“, sondern mit ihm Kontakt aufzunehmen und sich mit ihm zu besprechen. Es kann nicht sein, dass die Kriminalpolizei dem Beschuldigten in der Belehrung nach § 171 Abs 3 etwas anderes sagt als in der Belehrung nach § 50. Wie jeder Beschuldigte muss auch der Festgenommene, ja gerade er über das Recht, einen Verteidiger gemäß § 49 Z 4 zu kontaktieren, belehrt werden. Das ergibt sich schon aus dem Sinn und Zweck der Beschuldigtenbelehrung (vgl § 50), auch wenn § 171 Abs 3 das nicht ausdrücklich erwähnt. Ein Recht, den Verteidiger nur zu „verständigen“, wäre außerdem mit Art 6 Abs 1 lit c MRK ganz unvereinbar. Die Belehrung des Beschuldigten nach § 171 Abs 3 muss „sogleich oder unmittelbar nach seiner Festnahme“, dh sofort erfolgen, zB noch auf der Straße oder im Funkstreifenwagen. Einen Aufschub gibt es hier nicht (missverständlich EB 220). Die Belehrung nach § 171 Abs 3 macht im Übrigen die Belehrung nach § 50 über das Verfahren, den Tatverdacht und die wesentlichen Rechte nicht entbehrlich. Diese Belehrung muss zwar nicht „sogleich oder unmittelbar nach der Festnahme“, aber doch „sobald wie möglich“ erfolgen, dh sobald andere Dinge, die dringender sind, zB der Transport ins Wachzimmer, sofortige Erkundigungen, erledigt sind. Die Belehrung noch länger aufzuschieben, dafür kann es keinen Grund geben (s Rz 56), vor allem kann die Belehrung eines schon Festgenommenen die Ermittlungen (§ 50) nicht (mehr) gefährden. Bevor die Kriminalpolizei den Festgenommenen nach § 172 Abs 2 „zur Sache, zum Tatverdacht und zum Haftgrund“ vernimmt (s Rz 393), muss sie ihn überdies nach § 164 Abs 1 belehren. Die Belehrung erfüllt hier eine spezifische Funktion. Erst durch sie wird die Vernehmung zu einer Beschuldigtenvernehmung im Sinn des § 164 (s Rz 343), und ohne sie sind Befragungen nur Erkundigungen und damit nach § 152 Abs 1 nichtig. 138

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7.) Vernehmung durch die Kriminalpolizei. Wird der Beschuldigte auf Anordnung des Staatsanwalts festgenommen, muss ihn die Kriminalpolizei ohne unnötigen Aufschub, längstens aber binnen 48 Stunden in die Justizanstalt des zuständigen Gerichts einliefern (§ 172 Abs 1). Ohne „unnötigen Aufschub“ meint wie bisher „unverzüglich“ (§ 176 Abs 2 alt). Eine Vernehmung durch die Kriminalpolizei ist in diesem Fall im Gesetz nicht vorgesehen. Ein Aufschub, um den Beschuldigten vernehmen zu können, wäre daher nicht „nötig“ im Sinne dieser Gesetzesstelle. Anders im Fall der Festnahme aus eigener Macht: Hier vernimmt die Kriminalpolizei den Beschuldigten unverzüglich „zur Sache, zum Tatverdacht und zum Haftgrund“ (§ 172 Abs 2). Die Vernehmung dient aber lediglich der Klärung der Festnahmevoraussetzungen und nicht der Aufklärung der Tat, insbesondere nicht der Erzielung von Geständnissen (Morscher, Der Schutz der persönlichen Freiheit in Österreich, 166). Vor der Vernehmung muss der Festgenommene nach § 164 Abs 1 belehrt werden (s Rz 343).

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8.) Verteidigergespräche. Bis zur Einlieferung des Festgenommenen in die Justizanstalt darf die Kriminalpolizei das Gespräch mit dem Verteidiger überwachen und überdies auf eine allgemeine Rechtsauskunft beschränken, „soweit dies erforderlich erscheint, um eine Beeinträchtigung der Ermittlungen oder von Beweismitteln abzuwenden“ (§ 59 Abs 1). Hier darf der Verteidiger dem Beschuldigten nur einen Rechtsvortrag halten, ohne sich mit ihm über die Besonderheiten des Falles zu unterhalten. „Erforderlich“ sind Überwachung und Beschränkung freilich nur, wenn der Beschuldigte Mittel und Wege hat, den Verteidiger massiv unter Druck zu setzen, damit er für ihn Verdunkelungsversuche unternimmt (s Rz 76). Die allgemeine Möglichkeit zu Verdunkelungsversuchen – sie ist praktisch immer gegeben – kann die Beschränkung der Verteidigergespräche jedenfalls nicht rechtfertigen. Nach den Erfahrungen der Vergangenheit muss man leider damit rechnen, dass die Kriminalpolizei § 59 gerade dafür missbrauchen wird (s Rz 78). Aber die Beschränkung der Verteidigergespräche ist keine Ermessensentscheidung (s Rz 77), man kann dagegen Einspruch (§ 106) erheben. Ab der Einlieferung in die Justizanstalt darf der Verteidiger den Beschuldigten uneingeschränkt beraten, also auch über die Einzelheiten des Falles sprechen (§ 59 Abs 1), aber die Gespräche

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können weiter – bis zur Anklage oder bis zu zwei Monate nach der Festnahme – überwacht werden. Die Überwachung ist – entsprechend § 45 Abs 3 alt – zulässig, wenn „auf Grund besonderer, schwer wiegender Umstände zu befürchten ist, dass der Kontakt mit dem Verteidiger zu einer Beeinträchtigung von Beweismitteln führen könnte“ (§ 59 Abs 2). Eine solche Befürchtung ist nur begründet, wenn konkrete Umstände vorliegen, der Verteidiger werde auf Wunsch des Beschuldigten einen Verdunkelungsversuch unternehmen (s Rz 79; vgl B/V 425): zB ein ernstzunehmender Nötigungsversuch des Beschuldigten. Die Überwachung ordnet ab der Einlieferung in die Justizanstalt der Staatsanwalt an (§ 59 Abs 2; vgl dagegen § 45 Abs 3 alt). Die Anordnung ist, da es sich um eine Zwangsmaßnahme handelt, zu begründen und schriftlich auszufertigen (§ 102 Abs 1 zweiter Satz). Gegen die Anordnung steht dem Beschuldigten der Einspruch nach § 106 zu. 396

9.) Das Recht auf Akteneinsicht hat, solange der Beschuldigte keinen Verteidiger hat, er selbst, danach der Verteidiger (§ 57 Abs 2). Es gilt auch vor der Kriminalpolizei, die es freilich beschränken kann, wenn und solange „besondere Umstände“ befürchten lassen, „eine sofortige Kenntnisnahme von bestimmten Aktenstücken“ werde den Zweck der Ermittlungen gefährden (§ 51 Abs 2). Aber der Festgenommene muss nach der MRK jedenfalls Einsicht in alle Aktenstücke erhalten, die Tatverdacht und Haftgründe betreffen (Rz 61). Für eine angemessene Verteidigung beim Pflichtverhör (§ 174 Abs 1) kann es nicht genügen, dass der Beschuldigte den Akt erst ab der Verhängung der Untersuchungshaft einsehen kann: Die Untersuchungshaft und das Recht, sich gegen sie zu wehren, beginnt nach Art 5 Abs 4 MRK schon mit der Polizeihaft.

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10.) Gelindere Mittel. Die Kriminalpolizei muss den Beschuldigten, falls sie ihn von sich aus festgenommen hat, „auf Anordnung“ des Staatsanwalts gegen gelindere Mittel freilassen (§ 172 Abs 2). Die gelinderen Mittel (§ 173 Abs 5 Z 1–7) können jetzt (vgl § 177 Abs 3 alt) auch in der Weisung bestehen, die Wohnung des mutmaßlichen Opfers nicht zu betreten; auch die Abnahme der Wohnungsschlüssel ist zulässig. Schlüssel und Dokumente, welche die Kriminalpolizei dem Beschuldigten abgenommen hat, muss sie bin140

Untersuchungshaft

nen 48 Stunden dem Staatsanwalt übergeben, und wie bisher (§ 177 Abs 3 alt) entscheidet das Gericht, ob gelindere Mittel aufrecht bleiben dürfen oder nicht (§ 172 Abs 2 letzter Satz). 11.) Verständigung der Opfer. Von einer Freilassung des Beschuldigten sind Opfer von Gewalt in der Wohnung, aber auch Opfer nach § 65 Z 1 lit a (s Rz 85) zu verständigen, andere Opfer nur, wenn sie das beantragt haben (§ 177 Abs 5). Eine Verständigung der Opfer war bisher nicht vorgeschrieben. Die Verständigung muss die „maßgeblichen Gründe“ der Freilassung wenigstens in Stichworten – zB „kein Tatverdacht“, „keine Haftgründe“ – und die dem Beschuldigten auferlegten gelinderen Mittel angeben. Die Verständigung ist hier (s Rz 416) Sache der Kriminalpolizei (§ 177 Abs 5 erster Halbsatz).

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12.) Zustellungen. Schriftliche Begründungen der Kriminalpolizei über Tatverdacht und Haftgründe nach § 171 Abs 3 müssen wie gerichtliche Bewilligungen der Festnahme (§ 171 Abs 1; Art 4 Abs 1 PersFrSchG) dem Beschuldigten übergeben werden, auch wenn er einen Verteidiger schon haben sollte.

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Untersuchungshaft (§§ 173 –181) 1.) Die Voraussetzungen der Untersuchungshaft sind dieselben geblieben (§ 173; vgl § 180 alt), einschließlich der bedingt-obligatorischen Untersuchungshaft. Zum Antrag des Staatsanwalts s Rz 403, zur richterlichen Vernehmung s Rz 405. Der Haftgrund der Begehungs- und Ausführungsgefahr ist jetzt bei allen Delikten möglich, die mit Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten bedroht sind (§ 173 Abs 2 Z 3). Dem § 452 Z 3, der BG-Delikte bisher ausnahm, ist durch § 29 Abs 1 Z 1 materiell derogiert worden (vgl EB 223; s Rz 380). Praktisch relevant ist die Neuerung wohl nur für Körperverletzungsdelikte nach § 83 StGB. Freilich muss man hier besonders sorgfältig prüfen, ob der durch die Untersuchungshaft verursachte Eingriff in die persönliche Freiheit der 141

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nen 48 Stunden dem Staatsanwalt übergeben, und wie bisher (§ 177 Abs 3 alt) entscheidet das Gericht, ob gelindere Mittel aufrecht bleiben dürfen oder nicht (§ 172 Abs 2 letzter Satz). 11.) Verständigung der Opfer. Von einer Freilassung des Beschuldigten sind Opfer von Gewalt in der Wohnung, aber auch Opfer nach § 65 Z 1 lit a (s Rz 85) zu verständigen, andere Opfer nur, wenn sie das beantragt haben (§ 177 Abs 5). Eine Verständigung der Opfer war bisher nicht vorgeschrieben. Die Verständigung muss die „maßgeblichen Gründe“ der Freilassung wenigstens in Stichworten – zB „kein Tatverdacht“, „keine Haftgründe“ – und die dem Beschuldigten auferlegten gelinderen Mittel angeben. Die Verständigung ist hier (s Rz 416) Sache der Kriminalpolizei (§ 177 Abs 5 erster Halbsatz).

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12.) Zustellungen. Schriftliche Begründungen der Kriminalpolizei über Tatverdacht und Haftgründe nach § 171 Abs 3 müssen wie gerichtliche Bewilligungen der Festnahme (§ 171 Abs 1; Art 4 Abs 1 PersFrSchG) dem Beschuldigten übergeben werden, auch wenn er einen Verteidiger schon haben sollte.

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Untersuchungshaft (§§ 173 –181) 1.) Die Voraussetzungen der Untersuchungshaft sind dieselben geblieben (§ 173; vgl § 180 alt), einschließlich der bedingt-obligatorischen Untersuchungshaft. Zum Antrag des Staatsanwalts s Rz 403, zur richterlichen Vernehmung s Rz 405. Der Haftgrund der Begehungs- und Ausführungsgefahr ist jetzt bei allen Delikten möglich, die mit Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten bedroht sind (§ 173 Abs 2 Z 3). Dem § 452 Z 3, der BG-Delikte bisher ausnahm, ist durch § 29 Abs 1 Z 1 materiell derogiert worden (vgl EB 223; s Rz 380). Praktisch relevant ist die Neuerung wohl nur für Körperverletzungsdelikte nach § 83 StGB. Freilich muss man hier besonders sorgfältig prüfen, ob der durch die Untersuchungshaft verursachte Eingriff in die persönliche Freiheit der 141

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Bedeutung der Sache (§ 173 Abs 1) angemessen ist. Für Taten nach § 83 StGB kommt eine Untersuchungshaft nur in Frage, wenn die Gesundheitsschädigung beträchtlich ist (§ 92 StGB), dh wenigstens 14 Tage dauert. Bloße Bagatellverletzungen können eine Untersuchungshaft auch in Zukunft nicht rechtfertigen. Im Übrigen ist in allen Fällen, in denen die Untersuchungshaft auf diesen Haftgrund zurückgeführt wird, eine wirkliche Gefahr erforderlich. Für eine Gefahr im Sinn des § 173 Abs 2 muss etwas Konkretes drohen, die Befürchtung irgendeiner Tat „gegen dasselbe Rechtsgut“, ist noch keine Gefahr (s B/V 409). Und die bloße Denkmöglichkeit von Taten kann nicht genügen, auch wenn die angelastete Tat schwer wiegt und der Beschuldigte sie über längere Zeit fortgesetzt hat. 401

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2.) Gelindere Mittel. Im Fall von „Gewalt in der Wohnung“ kann dem Beschuldigten zur Vermeidung einer Untersuchungshaft die Weisung erteilt werden, die Wohnung des Opfers nicht zu betreten, Betretungsverbote und bestimmte einstweilige Verfügungen zu beachten; außerdem können ihm die Wohnungsschlüssel abgenommen werden (§ 173 Abs 5 Z 3). Ein Verstoß gegen Weisungen kann, muss aber nicht zur Verhängung der Untersuchungshaft führen (sehr unklar JAB 21). Als gelindere Mittel kommen „insbesondere“ die schon dem alten Recht bekannten in Frage (§ 173 Abs 5); Beispiele für weitere gelindere Mittel nennen die Materialien nicht. Nach Art 5 Abs 2 PersFrSchG ist die Enthaftung gegen Kaution auch in Fällen einer bedingt-obligatorischen Untersuchungshaft verfassungsrechtlich garantiert. Dass der neue § 180 Abs 1 diesen Fall nicht mehr erwähnt, kann sich nur um ein Versehen handeln (vgl JAB 21). Die Höhe der Kaution bestimmt „auf Antrag“ des Staatsanwalts das Gericht (§ 180 Abs 2). „Auf Antrag“ kann hier nur bedeuten „nach Anhörung des Staatsanwalts“. Das Gericht muss für eine Enthaftung – auch gegen Kaution – nicht notwendig einen Antrag abwarten (§ 177 Abs 2). Eine Änderung der bisherigen Rechtslage war überdies nicht beabsichtigt (EB 227). 3.) Antrag des Staatsanwalts. Verhängung und Fortsetzung der Untersuchungshaft sind – wie bisher (§ 180 Abs 1 alt) – nur auf An142

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trag des Staatsanwalts zulässig (§ 173 Abs 1). Der Antrag ist zu begründen. § 101 Abs 3 erwähnt die Begründungspflicht des Staatsanwalts ausdrücklich nur für Anträge auf Zwangsmittel, die einer gerichtlichen Bewilligung bedürfen. Für Anträge auf Verhängung und Fortsetzung der Untersuchungshaft müssen aber wenigstens dieselben Anforderungen gelten wie für Festnahme- und Hausdurchsuchungsanträge (s Rz 162). Die Begründungspflicht ergibt sich aus dem Anklagegrundsatz und der höheren Bedeutung des Staatsanwalts für das Ermittlungsverfahren (s Rz 4). Die Rolle des Staatsanwalts kann nicht darin bestehen, den Verhaftungswunsch der Polizei als Antrag dem Gericht zu übermitteln, versehen mit dem Zusatz: „beantrage die Verhängung der Untersuchungshaft gemäß § 173 Abs 2 Z 1 bis 3.“ Wie in einer Anordnung (§ 102 Abs 2 Z 3) muss der Staatsanwalt auch im Antrag auf Verhängung der Untersuchungshaft die Gesetzesstelle und die Tatsachen bezeichnen, in denen er die Gesetzesstelle verwirklicht sieht. Wenn der Antrag nur einige Paragrafen oder die verba legalia zitiert, muss das Gericht den Antrag als unzulässig zurückweisen (Rz 162). Der Staatsanwalt stützt seinen Haftantrag auf einen Anlassbericht der Kriminalpolizei (§ 102 Abs 2 Z 2) und auf das Aktenmaterial, das sie ihm in Kopie oder elektronisch übermittelt. Wenn sich seit der Festnahme neues Aktenmaterial ergeben hat, muss die Kriminalpolizei dem Staatsanwalt nur vorlegen, was sie ihm noch nicht übermittelt hat (§ 100 Abs 4). Wichtig ist, dass die Polizei kein für die Beurteilung des Tatverdachts, der Haftgründe und der Verhältnismäßigkeit auch nur entfernt bedeutsames Aktenstück zurückbehält, gleichgültig ob es den Beschuldigten be- oder entlasten könnte (s Rz 151). Der Anlassbericht der Kriminalpolizei muss vor allem eine zusammenfassende Sachverhaltsdarstellung enthalten (§ 100 Abs 3 Z 3), in die alle bisherigen Ermittlungen eingearbeitet sind. Die bisherige „Stellungsanzeige“ hat diesen Anforderungen oft nicht entsprochen. Der Antrag des Staatsanwalts geht samt allen Aktenstücken, die ihm zur Verfügung stehen, an das Gericht (§ 101 Abs 3). 4.) Verhängung der Untersuchungshaft. Der Entscheidung des Gerichts muss wie bisher eine Vernehmung des Beschuldigten zu den Haftvoraussetzungen vorangehen (§ 173 Abs 1, § 174 Abs 1). Die Vernehmung führt das Gericht, idR der Einzelrichter des LG (§ 31 143

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Abs 1 Z 2), nicht etwa ein Rechtspraktikant (EB 224 FN 504), durch. Die Möglichkeit, den Beschuldigten über eine Videoschaltung zu vernehmen, wurde beibehalten (§ 172 Abs 1, 3; § 179a alt), damit auch das Problem, dass der Richter keine Kontrolle darüber hat, was im Vernehmungszimmer abseits der Kamera vorgeht (B/V 397). Vor der Vernehmung muss der Richter den Beschuldigten gemäß § 164 Abs 1 unterrichten, welcher Tat er verdächtig ist, und ihn belehren, vor allem dass er sich mit einem Verteidiger beraten kann, zur Aussage nicht verpflichtet ist und eine Aussage auch als Beweis gegen ihn verwendet werden kann. Dazu ist der Richter verpflichtet, auch wenn der Beschuldigte schon nach § 50 (s Rz 55) belehrt worden ist. Die Vernehmung muss „unverzüglich“ nach der Einlieferung erfolgen (§ 174 Abs 1). Mit der Entscheidung über die Verhängung der Untersuchungshaft kann sich der Richter nach Ansicht der Materialien (EB 224 FN 504) etwas länger Zeit lassen. Das ist verständlich, wenn der Richter „sofortige Ermittlungen“ durch die Kriminalpolizei anordnet, um etwa die Angaben des Beschuldigten über Wohnort und Beschäftigung nachzuprüfen (§ 174 Abs 1; § 179 Abs 2 alt; B/V 399). Im Übrigen kann es für einen Aufschub keinen Grund geben. Wie bisher muss der Richter jedenfalls innerhalb der 48 Stunden nach Einlieferung entscheiden (§ 174 Abs 1 letzter Satz; § 179 Abs 2 alt). Der Richter weist den Haftantrag ab, wenn sich der dringende Tatverdacht oder die Haftgründe nicht zweifelsfrei aus dem vorgelegten Beweismaterial ergeben. Schließlich ist es Aufgabe des Staatsanwalts, den Antrag zu begründen und durch die erforderlichen Ermittlungsergebnisse zu untermauern (§ 101 Abs 3). Der Beschluss auf Freilassung des Beschuldigten wird jetzt auch der Kriminalpolizei bekannt gegeben (§ 174 Abs 2). Sie muss die Opfer gemäß § 177 Abs 5 von der Freilassung des Beschuldigten verständigen (s Rz 398). Verhängt der Richter die Untersuchungshaft (§ 174 Abs 1 letzter Satz), kann er anordnen, dass ihm die Kriminalpolizei und der Staatsanwalt weiter Kopien aller Aktenstücke übermitteln, die für den Tatverdacht oder die Haftgründe bedeutsam sein könnten (§ 105 Abs 2 letzter Satz). Das Gericht soll die Berechtigung der Untersuchungshaft laufend überprüfen können (s Rz 176) und, falls es Bedenken hat (§ 176 Abs 1 Z 2), eine Haftverhandlung anberaumen. 144

Untersuchungshaft

Eine Ausfertigung des Beschlusses auf Verhängung der Untersuchungshaft erhalten außer dem Beschuldigten der Staatsanwalt und der Verteidiger (§ 174 Abs 2). Wenn ein Verfahrenshelfer oder ein Amtsverteidiger noch nicht bestellt wurde (§ 61 Abs 1 Z 1), muss das Gericht die Bestellung abwarten und dann „unverzüglich“ dem Verteidiger zustellen. Der Beschuldigte kann wie bisher auf die Zustellung des Beschlusses nicht verzichten (§ 174 Abs 2 letzter Satz).

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5.) Beschwerde gegen die Verhängung der Untersuchungshaft. Die Beschwerde (§§ 87 ff) richtet sich an das OLG, das jetzt bei seiner Entscheidung auch Umstände berücksichtigen muss, die sich erst nach Verhängung der Untersuchungshaft neu ergeben haben (§ 89 Abs 2; vgl dagegen § 179 Abs 6 alt). Die Beschwerde kann geltend machen, die Untersuchungshaft sei zu Unrecht verhängt worden; es fehlen im Beschluss zB die bestimmten Tatsachen, aus denen sich der Tatverdacht und die Haftgründe ableiten (§ 174 Abs 3 Z 4). Sie kann aber auch geltend machen, dass sich seitdem maßgebliche Umstände geändert haben, dass der Beschuldigte zB nicht mehr dringend verdächtig ist, dass die Haftgründe nicht mehr bestehen (vgl § 173 Abs 3 letzter Satz). Neu ist auch, dass die 14-tägige Beschwerdefrist bereits mit der Verkündung des Beschlusses auf Verhängung der Untersuchungshaft zu laufen begonnen hat (§ 88 Abs 1), auch für den noch zu bestellenden Verteidiger, selbst wenn ihm eine Beschlussausfertigung erst nach Ablauf der Beschwerdefrist zugestellt wird (§ 174 Abs 2).

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6.) Die Akteneinsicht darf ab Verhängung der Untersuchungshaft nur mehr auf Aktenstücke beschränkt werden, die für Tatverdacht und Haftgründe nicht „von Bedeutung sein könnten“ (§ 51 Abs 2). Praktisch alle Aktenstücke „könnten“ Tatverdacht und Haftgründe betreffen. Die Akteneinsicht steht dem Beschuldigten zu (§ 51 Abs 1, § 52 Abs 1), sobald er aber einen Verteidiger hat, diesem (§ 57 Abs 2). Bis zur ersten Haftverhandlung erhält der Verteidiger (§ 57 Abs 2) Kopien aller haftrelevanten Aktenstücke unentgeltlich und von Amts wegen zugesandt (§ 52 Abs 3, 2 Z 2), danach auf seinen Antrag und gegen Gebühr „auch in weiterer Folge von Amts wegen“ (§ 52 Abs 3 letzter Satz). Kopien der Befunde und Gutachten sind ihm bis zur ersten Haftverhandlung von Amts wegen, danach auf Antrag,

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und im Übrigen stets gebührenfrei zuzustellen (§ 52 Abs 3, § 52 Abs 2 Z 3). Von der Bewilligung der Verfahrenshilfe an bis zu ihrer Aufhebung entfallen sämtliche dieser Kopiergebühren (§ 52 Abs 2 Z 1, Abs 3). Verantwortlich für die Herstellung und den Versand der Kopien ist die Stelle, bei der sich der Ermittlungsakt befindet, wohl im Regelfall die Kriminalpolizei. Zu den Schwierigkeiten, bei der Kriminalpolizei Akteneinsicht zu erhalten, s Rz 63. 415

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7.) Aufhebung der Untersuchungshaft. Das Gericht hebt die Untersuchungshaft ohne weiteres auf, wenn der Staatsanwalt das beantragt (§ 177 Abs 3). Wenn das Gericht die Fortsetzung der Untersuchungshaft für bedenklich findet, muss es eine Haftverhandlung anberaumen (§ 176 Abs 1 Z 3). Beantragt der Beschuldigte die Aufhebung der Untersuchungshaft und spricht sich der Staatsanwalt dagegen aus, ist gleichfalls eine Haftverhandlung nötig (§ 176 Abs 1 Z 2). Das war schon bisher so (§ 193 Abs 4, 5 alt). Von der Entlassung des Beschuldigten aus der Untersuchungshaft sind die Opfer gemäß § 177 Abs 5 zu verständigen. Welche Opfer über was verständigt werden müssen, s Rz 398. Zuständig für die Verständigung ist der Staatsanwalt (§ 177 Abs 5 letzter Halbsatz).

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8.) Die Aufhebung oder Änderung gelinderer Mittel können der Staatsanwalt und der Beschuldigte beantragen (§ 177 Abs 4). Wenn der Beschuldigte die Aufhebung oder Änderung gelinderer Mittel beantragt und der Staatsanwalt sich dagegen ausspricht, entscheidet das Gericht mit Beschluss (§ 177 Abs 4). Die Beschwerde des Staatsanwalts gegen die Aufhebung oder Abänderung gelinderer Mittel hat keine aufschiebende Wirkung mehr (§ 177 Abs 4, § 87 Abs 3), die praktischen Auswirkungen dürften gering sein. Wie bisher (§ 193 Abs 6 alt) beträgt die Beschwerdefrist nur drei Tage ab Bekanntmachung des Beschlusses (§ 177 Abs 4 letzter Satz).

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9.) Die Haftfristen sind jetzt zum Teil erheblich länger als früher (§ 175; vgl § 181 alt): Die erste, 14-tägige Haftfrist beginnt nun mit der Verhängung der Untersuchungshaft (§ 175 Abs 2 Z 1), sodass die erste Haftverhandlung (§ 176 Abs 1 Z 1) regelmäßig erst 17 bis 18 Tage nach der Festnahme stattfinden muss. Bis dahin hat die Kriminalpolizei 146

Untersuchungshaft

dem Staatsanwalt in einem Anlassbericht ihr gesamtes Beweismaterial vorzulegen (§ 100 Abs 2 Z 2, Abs 4). Die Beschwerde des Beschuldigten gegen die Verhängung der Untersuchungshaft lässt die erste Haftverhandlung entfallen, indem sie eine Haftfrist von einem Monat auslöst (§ 174 Abs 4). Der auf die Beschwerde hin ergehende Beschluss des OLG, die Untersuchungshaft fortzusetzen, hat eine Haftfrist von zwei Monaten zur Folge (§ 174 Abs 4, § 175 Abs 2 Z 3; EB 224 f). Von diesen Fällen abgesehen beträgt die Haftfrist einen Monat ab der ersten (§ 175 Abs 2 Z 2), zwei Monate aber jeder weiteren Fortsetzung der Untersuchungshaft (§ 175 Abs 2 Z 3). Alle in § 175 genannten Haftfristen entfallen jetzt schon mit der Einbringung der Anklage (§ 175 Abs 5; vgl § 181 Abs 6 alt), sogar dann, wenn das OLG eine mangelhaft begründete Anklageschrift nach § 215 Abs 3 zurückweist oder der Vorsitzende den Akt wegen mangelnder Verhandlungsreife „rückleitet“ (s Rz 471). Es gibt dann keine amtswegigen Haftverhandlungen mehr, aber eine Haftverhandlung muss immerhin stattfinden, wenn der Beschuldigte seine Enthaftung beantragt und darüber nicht unverzüglich in der Hauptverhandlung entschieden werden kann (§ 175 Abs 5). „Unverzüglich“ meint – wie bisher (s B/V 436) – innerhalb von 14 Tagen.

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10.) Eine Haftverhandlung muss durchgeführt werden (§ 176 Abs 1): vor Ablauf einer Haftfrist (Z 1); wenn der Staatsanwalt einem Enthaftungsantrag des Beschuldigten widerspricht (Z 2); wenn der Richter Bedenken hat, die Untersuchungshaft fortzusetzen (Z 3). „Bedenken“ sind Zweifel am Vorliegen der Haftvoraussetzungen. Wenn sie in der Haftverhandlung nicht behoben werden können, muss der Richter den Beschuldigten enthaften (s Rz 423). „Bedenken“ sind auch Zweifel, ob weitere Ermittlungen – zB in der Haftverhandlung – zur Aufhebung der Haft führen könnten.

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11.) Zur Vorbereitung der Haftverhandlung kann das Gericht weitere Ermittlungen durch die Kriminalpolizei anordnen (§ 105 Abs 2). Auch diese Ermittlungen dienen der Entscheidung über den Antrag des Staatsanwalts auf Verhängung der Untersuchungshaft (§ 105 Abs 2), denn sie bilden die Grundlage dafür, dass die Untersuchungshaft aufrecht erhalten werden darf (s Rz 176). Dem Gericht sind auf seine Anordnung hin überdies laufend

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Kopien aller haftrelevanten Aktenstücke zu übermitteln (§ 105 Abs 2, § 52 Abs 2 Z 2, 3). Die Kenntnis dieser Aktenstücke kann es veranlassen, zusätzliche Ermittlungen durch die Kriminalpolizei anzuordnen. Auch daraus können sich „Bedenken“ im Sinn des § 176 Abs 1 Z 3 ergeben. 423

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12.) Am Ablauf der Haftverhandlung hat sich wenig geändert (§ 176 Abs 2-4; vgl § 182 alt): An Haftverhandlungen kann jetzt auch die Kriminalpolizei teilnehmen (§ 176 Abs 2; EB 226); wenn sie kommt, ist sie nach § 105 Abs 2 zu „tatsächlichen Aufklärungen“ verpflichtet. In der Haftverhandlung kann das Gericht – von Amts wegen oder auf Anregung – Beweise aufnehmen, „soweit das für die Beurteilung der Haftfrage erforderlich ist“ (§ 176 Abs 4). Keinen Grund kann es geben, Beweisaufnahmen abzulehnen, die das Gericht, ohne die Haftverhandlung vertagen zu müssen, sofort durchführen kann: zB die Vernehmung eines Entlastungszeugen, den der Verteidiger schon mitgebracht hat. Über die Fortsetzung oder Aufhebung der Untersuchungshaft entscheidet das Gericht wie bisher mit Beschluss (§ 176 Abs 4; § 182 Abs 2 alt). Wenn ernste Zweifel am Vorliegen der Haftvoraussetzungen bestehen, beschließt es, die Untersuchungshaft aufzuheben. Solche Zweifel können sich auch daraus ergeben, dass Kriminalpolizei und Staatsanwalt nicht imstande waren, das für den dringenden Tatverdacht oder die Haftgründe erforderliche Beweismaterial zu liefern. Der Beschluss, die Haft fortzusetzen oder sie aufzuheben, muss verkündet werden, auch wenn § 176 Abs 4 (vgl § 182 Abs 3 alt) das nicht mehr ausdrücklich sagt: Die Parteien sollen sich „nach Verkündung“ beschweren können (§ 176 Abs 5). Der verkündete Beschluss muss innerhalb von 14 Tagen ausgefertigt und zugestellt werden (§ 86 Abs 2). Dennoch beträgt die Beschwerdefrist nach wie vor, und obwohl die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat (§ 87 Abs 3), nur drei Tage ab Verkündung (§ 176 Abs 5; vgl § 88 Abs 1). Die Frist dürfte daher längst abgelaufen sein, wenn dem Verteidiger (§ 83 Abs 4) die Ausfertigung zugestellt wird. Wie bisher (B/V 1027) muss es daher zulässig sein, dass der Verteidiger die schon vorgebrachten Beschwerdepunkte in einem Schriftsatz nachträglich präzisiert (s Rz 129). 148

Vollzug der Untersuchungshaft

Vollzug der Untersuchungshaft (§§ 182–189) 1.) Unterbringung der Untersuchungsgefangenen. Die Regeln sind im Wesentlichen dieselben geblieben (vgl §§ 183 ff alt; B/V 444 ff). Das BMJ kann mit Einverständnis des Beschuldigten die Untersuchungshaft in einer anderen als der zuständigen Anstalt vollziehen, um einen „Überbelag“ zu vermeiden (§ 183 Abs 2). Ein Recht auf Einzelunterbringung haben Untersuchungsgefangene leider auch jetzt nicht. Beschuldigte, die sich zum ersten Mal in Haft befinden, müssen „jedenfalls“ von Strafgefangenen getrennt werden (§ 185 Abs 1). Komplizen sind bis zur Entscheidung des Staatsanwalts immer, danach auf seine Anordnung hin getrennt unterzubringen (§ 185 Abs 2).

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2.) Besuche, Briefe, Telefonate. Untersuchungsgefangene dürfen „wenigstens zweimal in jeder Woche“ einen Besuch in der Dauer von mindestens einer halben Stunde (früher eine viertel Stunde) empfangen (§ 188 Abs 1 Z 1). Der Besuch „bestimmter“ Personen kann untersagt werden, wenn eine „Gefährdung des Zweckes der Untersuchungshaft oder der Sicherheit der Anstalt zu befürchten ist“ (§ 188 Abs 2 Z 3). Der Staatsanwalt – er entscheidet im Ermittlungsverfahren über den Verkehr des Beschuldigten mit der Außenwelt (§ 189 Abs 1) – muss also sagen können, von welcher Person welche Gefahren für den Untersuchungszweck oder die Sicherheit ausgehen. Der Ausschluss zB „der Angehörigen“ vom Besuch ist unzulässig. Es müssen Tatsachen vorliegen, die gerade den konkreten Besucher verdächtig machen, er werde einen Fluchtversuch unterstützen, Verdunkelungsversuche unternehmen oder sich an der Begehung oder Ausführung eines bestimmten Delikts beteiligen. Die allgemeine Möglichkeit solcher Handlungen ist noch keine Gefahr. Der Briefverkehr und das Telefonieren mit Personen außerhalb der Anstalt dürfen wie bisher nur bei „außerordentlichem Umfang“ beschränkt werden (§ 188 Abs 2 erster Satz). Briefe und Telefonate können freilich zensuriert bzw überwacht werden (vgl § 188 Abs 2). Der Kontakt mit dem Verteidiger darf dagegen nur nach Maßgabe des § 59 Abs 2 beschränkt werden (§ 188 Abs 3).

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Einstellung des Ermittlungsverfahrens

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Über alle diese Maßnahmen entscheidet im Ermittlungsverfahren der Staatsanwalt, ihm sind auch Ordnungswidrigkeiten des Untersuchungsgefangenen zu melden (§ 185 Abs 1, 2; vgl dagegen § 188 alt). Gegen Beschränkungen insbesondere des Besuchsrechts kann der Untersuchungsgefangene Einspruch gemäß § 106 erheben.

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3.) Bei Vernehmungen durch die Kriminalpolizei in der Justizanstalt muss ein Justizwachebediensteter dabei sein (§ 97 StVG), auch um Polizeiübergriffe möglichst zu verhindern. Ausführungen von Untersuchungsgefangenen bedürfen der Anordnung oder wenigstens der Zustimmung des Staatsanwalts und sind in folgenden Fällen erlaubt (§ 184): um an Verhandlungen, an kontradiktorischen Einvernahmen, an Tatrekonstruktionen und Gegenüberstellungen, an Augenscheinen und „sonstigen“ Befundaufnahmen teilzunehmen. Ausführungen nur zu Vernehmungen sind unzulässig. Der Staatsanwalt sollte Ausführungen nur ausnahmsweise genehmigen (EB 228).

Einstellung des Ermittlungsverfahrens (§§ 190 –194) 430

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1.) Allgemeine Einstellungsgründe. Der Staatsanwalt stellt das Ermittlungsverfahren ein, wenn die dem Verfahren zu Grunde liegende Tat nicht strafbar ist (§ 190 Z 1 erster Teilsatz). Der Staatsanwalt stellt das Ermittlungsverfahren ferner ein, wenn kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung des Beschuldigten besteht (§ 190 Z 2), dh wenn die Ermittlungsergebnisse zur Überführung der Beschuldigten nicht ausreichen und von einer Fortsetzung der Ermittlungen eine Intensivierung des Verdachts nicht zu erwarten ist. § 190 Z 2 bedeutet dasselbe wie § 108 Abs 1 Z 2 (Rz 201). Alle konkret erkennbaren Beweise sind aufgenommen, ihre Ergebnisse reichen zur Überführung des Beschuldigten nicht aus. Was sonst mit konkreten Erfolgsaussichten zur Aufklärung des Falles geschehen könnte, lässt sich nicht sagen. Verfahren dürfen nicht in der Hoffnung fortgesetzt werden, ein Zufall könnte irgendwann einmal den Beschuldigten überführen. Wenn man nur 150

Einstellung des Ermittlungsverfahrens

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Über alle diese Maßnahmen entscheidet im Ermittlungsverfahren der Staatsanwalt, ihm sind auch Ordnungswidrigkeiten des Untersuchungsgefangenen zu melden (§ 185 Abs 1, 2; vgl dagegen § 188 alt). Gegen Beschränkungen insbesondere des Besuchsrechts kann der Untersuchungsgefangene Einspruch gemäß § 106 erheben.

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3.) Bei Vernehmungen durch die Kriminalpolizei in der Justizanstalt muss ein Justizwachebediensteter dabei sein (§ 97 StVG), auch um Polizeiübergriffe möglichst zu verhindern. Ausführungen von Untersuchungsgefangenen bedürfen der Anordnung oder wenigstens der Zustimmung des Staatsanwalts und sind in folgenden Fällen erlaubt (§ 184): um an Verhandlungen, an kontradiktorischen Einvernahmen, an Tatrekonstruktionen und Gegenüberstellungen, an Augenscheinen und „sonstigen“ Befundaufnahmen teilzunehmen. Ausführungen nur zu Vernehmungen sind unzulässig. Der Staatsanwalt sollte Ausführungen nur ausnahmsweise genehmigen (EB 228).

Einstellung des Ermittlungsverfahrens (§§ 190 –194) 430

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1.) Allgemeine Einstellungsgründe. Der Staatsanwalt stellt das Ermittlungsverfahren ein, wenn die dem Verfahren zu Grunde liegende Tat nicht strafbar ist (§ 190 Z 1 erster Teilsatz). Der Staatsanwalt stellt das Ermittlungsverfahren ferner ein, wenn kein tatsächlicher Grund zur weiteren Verfolgung des Beschuldigten besteht (§ 190 Z 2), dh wenn die Ermittlungsergebnisse zur Überführung der Beschuldigten nicht ausreichen und von einer Fortsetzung der Ermittlungen eine Intensivierung des Verdachts nicht zu erwarten ist. § 190 Z 2 bedeutet dasselbe wie § 108 Abs 1 Z 2 (Rz 201). Alle konkret erkennbaren Beweise sind aufgenommen, ihre Ergebnisse reichen zur Überführung des Beschuldigten nicht aus. Was sonst mit konkreten Erfolgsaussichten zur Aufklärung des Falles geschehen könnte, lässt sich nicht sagen. Verfahren dürfen nicht in der Hoffnung fortgesetzt werden, ein Zufall könnte irgendwann einmal den Beschuldigten überführen. Wenn man nur 150

Einstellung des Ermittlungsverfahrens

mehr auf einen Zufall hoffen kann, ist es weder notwendig noch sinnvoll, Verfahren bis an die Grenzen eines Verstoßes gegen Art 6 Abs 1 MRK fortzusetzen (missverständlich EB 230). Der Staatsanwalt stellt das Ermittlungsverfahren schließlich ein, wenn die dem Verfahren zu Grunde liegende Tat, falls sie strafbar sein sollte, aus rechtlichen Gründen nicht verfolgt werden könnte (§ 190 Z 1 zweiter Teilsatz), zB der Beschuldigte hat allenfalls einen Diebstahl begangen, aber da die dann Geschädigte seine Lebensgefährtin ist, könnte der Diebstahl von Amts wegen nicht verfolgt werden. In solchen Fällen braucht der Staatsanwalt sich um eine weitere Aufklärung nicht zu kümmern. § 190 verlangt vom Staatsanwalt eine eigenständige Beurteilung der Tat- und Rechtsfrage. Wenn der Staatsanwalt nach Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen findet, das vorliegende Beweismaterial reiche nicht aus, den Beschuldigten für den Täter oder alle schulderheblichen Umstände für erwiesen zu halten, stellt er das Verfahren ein. Und wenn der Staatsanwalt der Meinung ist, die beweisbaren Tatsachen seien bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht strafbar, stellt er das Verfahren gleichfalls ein. Diese Entscheidung trifft der Staatsanwalt in eigener Verantwortung, als eine von den Gerichten unabhängige Justizbehörde: Wenn das Beweismaterial seiner Meinung nach für eine Verurteilung nicht ausreicht, stellt er das Verfahren ein ohne Rücksicht darauf, ob das erkennende Gericht sich nicht vielleicht doch zu einer Verurteilung überreden ließe; und wenn die beweisbaren Tatsachen nach Meinung des Staatsanwalts keine Straftat begründen, stellt er das Verfahren ein ohne Rücksicht darauf, ob sie der OGH oder ein anderes Gericht nicht vielleicht doch für eine Straftat halten könnten. Gerade hier zeigt sich die selbstständige Stellung des Staatsanwalts. Der Staatsanwalt ist kein Briefträger, der den Gerichten die Verurteilungswünsche der Kriminalpolizei als Anklageschrift präsentiert; und der Staatsanwalt ist kein Gehilfe, der in vorauseilendem Gehorsam Anklageschriften überreicht, wenn er bei dem Gericht Verurteilungswünsche vermutet. Diese selbstständige Stellung kann der Staatsanwalt freilich nur ausüben, wenn er einen Überblick über das Beweismaterial hat; diese Übersicht wird beeinträchtigt, wenn Beweisaufnahmen der Hauptverhandlung vorbehalten werden (§ 55 Abs 3; s Rz 69). Die Möglichkeit, dass ein Opfer die Fortführung des Verfahrens beantragen (§ 195 Abs 1) und das OLG 151

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sie anordnen könnte (§ 196 Abs 3), ändert an dieser Selbstständigkeit des Staatsanwalts nichts. Er ist auch dem OLG gegenüber zu vorauseilendem Gehorsam nicht verpflichtet. Überdies hat auch die Prüfungsbefugnis des OLG Grenzen (s Rz 443). 435

2.) Die Einstellung wegen Geringfügigkeit (§ 191) soll in fernerer Zukunft § 42 StGB ersetzen (EB 231). § 191 ist aber doch etwas weiter gefasst als § 42 StGB. Der Staatsanwalt soll nach § 191 das Ermittlungsverfahren einstellen, wenn der Beschuldigte einer Straftat verdächtig ist, die nur mit Geld- oder mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht ist, wenn bei Abwägung aller Strafzumessungsgründe der Störwert der Tat gering ist (§ 191 Z 1) und eine Bestrafung oder Diversion nicht notwendig ist, um den Beschuldigten von weiteren Taten abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegen zu wirken (§ 191 Z 2). Wenn die Voraussetzungen des § 191 nach Meinung des Staatsanwalts erfüllt sind, braucht er das Ermittlungsverfahren nicht weiter fortzusetzen. Die Frage, ob wirklich eine Straftat vorliegt und ob der Beschuldigte der Täter ist, kann dann offen bleiben (EB 231).

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3.) Einstellung bei mehreren Straftaten. § 192 Abs 1 entspricht dem § 34 Abs 2 alt, § 192 Abs 2 entspricht § 363 Z 3 (EB 231).

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4.) Rechtskraftwirkung. Die Einstellung des Ermittlungsverfahrens hat zur Folge, dass Kriminalpolizei und Staatsanwalt weitere Ermittlungen gegen den Beschuldigten nicht mehr vornehmen dürfen (§ 193 Abs 1). Die Einstellung hat Rechtskraftwirkung, wenn der Beschuldigte wegen der Tat vernommen oder Zwang gegen ihn ausgeübt wurde (§ 193 Abs 2 Z 1; vgl dagegen § 363 Z 1; B/V 1037). Die Einstellung des Verfahrens gegen einen bestimmten Beschuldigten schließt die Fortsetzung des Verfahrens gegen unbekannte Täter nicht aus.

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5.) Verständigungen. Von der Einstellung des Ermittlungsverfahrens muss der Staatsanwalt die Kriminalpolizei, den Beschuldigten, das Opfer und allenfalls das Gericht verständigen (§ 194). Die Verständigung von der Einstellung muss die Gründe in Schlagworten angeben, zB „Tat nicht erwiesen“ (§ 194). 152

Fortführung des Verfahrens

Fortführung des Verfahrens (§ 193) 1.) Einstellung mit oder ohne Rechtskraftwirkung. Der Staatsanwalt kann ein eingestelltes Ermittlungsverfahren fortführen,wenn die Einstellung keine Rechtskraftwirkung hat: Wenn der Beschuldigte nicht vernommen und kein Zwang gegen ihn ausgeübt wurde (§ 193 Abs 2 Z 1); dieser Fall ähnelt dem des § 363 Z 1 (EB 233; B/V 1037). Der Staatsanwalt kann ein rechtskräftig eingestelltes Ermittlungsverfahren fortführen (§ 193 Abs 2 Z 2), wenn neue Tatsachen oder Beweismittel entstehen oder bekannt werden, die geeignet erscheinen, eine Bestrafung des Beschuldigten oder eine Diversion herbeizuführen. Dieser Fall ähnelt der Wiederaufnahme des § 352 Abs 1. Über die Fortführung des Verfahrens bei Hervorkommen neuer Tatsachen und Beweismittel entscheidet freilich der Staatsanwalt. Wenn der Staatsanwalt zu Unrecht eine Fortführung des Verfahrens anordnet, kann der Beschuldigte Einspruch erheben (§ 106, EB 233). Eine Wiederaufnahme durch das Gericht nach § 352 ist möglich, wenn das Gericht das Verfahren nach § 108 eingestellt hat. Über die Wiederaufnahme nach Diversion s Rz 461.

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2.) Antrag auf Fortführung. Berechtigt, diesen Antrag zu stellen sind die Opfer iSd § 65 (§ 195 Abs 1; s Rz 84 ff). „Andere Personen, die an der Strafverfolgung sonst ein rechtliches Interesse haben könnten“ (§ 195 Abs 1) sind mit den Personen identisch, „die sonst in ihren strafrechtlich geschützten Rechtsgütern beeinträchtigt sein könnten“ (§ 65 Z 1 lit c). Auch sie gehören zu den Opfern. § 65 Abs 1 lit c war in der RV auf Personen beschränkt, die durch die Tat einen Schaden erlitten haben könnten; später wurde der Opferbegriff erweitert; dabei hat man auf eine Adaptierung des § 195 vergessen. Die EB (235) zeigen das deutlich. Der Antragsteller macht geltend, dass die Voraussetzungen für eine Beendigung des Verfahrens nicht vorliegen oder er beruft sich auf neue Tatsachen oder Beweismittel, die eine Fortsetzung des Verfahrens rechtfertigen (§ 195 Abs 1). Der Antrag muss eine Begründung enthalten.

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Fortführung des Verfahrens

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Der Antrag ist befristet: 14 Tage ab Verständigung von der Einstellung bzw sechs Monate ab Einstellung (§ 195 Abs 2). Über solche Anträge entscheidet das OLG (§ 196 Abs 1). Dass das OLG entscheiden muss, wenn das abgewatschte Opfer den Täter wegen Körperverletzung anzeigt, der Staatsanwalt das Ermittlungsverfahren wegen Geringfügigkeit (§ 191) einstellt und das Opfer die Fortführung des Verfahrens beantragt (§ 195 Abs 1), ist ein prozessökonomischer Unsinn. Das OLG weist unzulässige Anträge zurück: Anträge, die verspätet, von einer nicht berechtigten Person eingebracht oder schon rechtskräftig beschieden wurden (§ 196 Abs 2). Im Übrigen muss das OLG den Beschuldigten hören und dem Antragsteller Gelegenheit geben, sich zu einer Stellungnahme des Staatsanwalts zu äußern (§ 196 Abs 3). Vor seiner Entscheidung kann das OLG der Kriminalpolizei Ermittlungen auftragen oder in einer Verhandlung Beweise aufnehmen (§ 196 Abs 3). Beweisaufnahmen vor dem OLG sind sehr unerfreulich. Das OLG sollte weder die Hauptverhandlung vorwegnehmen, noch Beweise würdigen, die es zT aus den Akten, zT aus eigener Anschauung kennt (B/V 999). Was sich der Gesetzgeber von solchen Beweisaufnahmen erwartete, ist unbekannt. Dann entscheidet das OLG in der Sache: Es weist den Antrag ab oder ordnet eine Fortführung des Verfahrens an (§ 196 Abs 3). 3.) Die Anordnung der Fortführung. Das OLG ordnet die Fortführung des Verfahrens an (§ 196 Abs 3), wenn die Voraussetzungen für eine Beendigung des Verfahrens (§§ 190–192) nicht vorliegen: Wenn der Sachverhalt für die Beurteilung, ob das Ermittlungsverfahren eingestellt werden kann, noch nicht ausreichend geklärt ist; oder wenn der Staatsanwalt bei der Beurteilung, ob die „Tat mit gerichtlicher Strafe bedroht ist“ (§ 190 Z 1), von einer unrichtigen Rechtsauffassung ausgegangen ist. Wenn aber der Staatsanwalt nach erschöpfender Aufklärung der Sache und auf Grund richtiger rechtlicher Beurteilung zum Ergebnis kommt, das vorliegende Beweismaterial reiche nicht aus, den Beschuldigten für den Täter oder die schulderheblichen Umstände für erwiesen zu halten, und das Verfahren darum einstellt (s Rz 431), muss das OLG die Entscheidung des Staatsanwalts hinnehmen. Die Würdigung von Beweisen ist dem OLG im Verfahren über die 154

Abbrechung des Verfahrens

Fortführung des Verfahrens verwehrt. Sonst würde der Beschluss des OLG, das Verfahren sei fortzuführen, die Beweiswürdigung durch das Erst- und durch das Rechtsmittelgericht und damit den Schuldspruch vorwegnehmen. Freilich gibt es schon heute Entscheidungen im Vorverfahren, die auf eben das hinauslaufen: Entscheidungen des OGH im Verfahren über die Grundrechtsbeschwerde, Entscheidungen des OLG im Verfahren über Haftbeschwerden, die den „dringenden Tatverdacht“ (§ 180 Abs 1 alt), Entscheidungen des OLG im Verfahren über Anklageeinsprüche, welche die „genügenden Gründe“, den Beschuldigten für verdächtig zu halten (§ 213 Abs 1 Z 2 alt), bejahen. Erfahrene Verteidiger vermeiden diese Situationen, indem sie die Grundrechtsbeschwerde gar nicht ergreifen, in Haftbeschwerden auf den dringenden Tatverdacht idR nicht eingehen, in Anklageeinsprüchen über die „genügenden Gründe“ schweigen. Dann hat das OLG keinen Anlass, sich über den Tatverdacht auszusprechen; und wenn es den dringenden Tatverdacht oder die genügenden Gründe für doch nicht gegeben hält, kann es den Fehler noch immer von Amts wegen wahrnehmen. Dass das Opfer das OLG nach § 195 Abs 1, § 196 Abs 3 sollte zwingen können, auf Grund der Akten nach einer bloß schriftlichen Anhörung des Beschuldigten Beweise zu seinem Nachteil zu würdigen, wäre völlig unannehmbar. Dass die EB (234 ff) dieses Problem nicht einmal erkennen, ist sehr bedauerlich.

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Abbrechung des Verfahrens (§ 197) Wenn der Beschuldigte flüchtig oder untergetaucht ist (§ 197 Abs 1) oder wenn weitere Ermittlungen keine Ergebnisse erwarten lassen, die es ermöglichen, eine bestimmte Person für verdächtig zu halten (§ 197 Abs 2), bricht der Staatsanwalt das Ermittlungsverfahren ab. Sobald der Beschuldigte gefunden wird oder wenn weitere Ermittlungen Erfolg versprechen, ordnet der Staatsanwalt die Fortsetzung des Verfahrens an (§ 197 Abs 1).

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Abbrechung des Verfahrens

Fortführung des Verfahrens verwehrt. Sonst würde der Beschluss des OLG, das Verfahren sei fortzuführen, die Beweiswürdigung durch das Erst- und durch das Rechtsmittelgericht und damit den Schuldspruch vorwegnehmen. Freilich gibt es schon heute Entscheidungen im Vorverfahren, die auf eben das hinauslaufen: Entscheidungen des OGH im Verfahren über die Grundrechtsbeschwerde, Entscheidungen des OLG im Verfahren über Haftbeschwerden, die den „dringenden Tatverdacht“ (§ 180 Abs 1 alt), Entscheidungen des OLG im Verfahren über Anklageeinsprüche, welche die „genügenden Gründe“, den Beschuldigten für verdächtig zu halten (§ 213 Abs 1 Z 2 alt), bejahen. Erfahrene Verteidiger vermeiden diese Situationen, indem sie die Grundrechtsbeschwerde gar nicht ergreifen, in Haftbeschwerden auf den dringenden Tatverdacht idR nicht eingehen, in Anklageeinsprüchen über die „genügenden Gründe“ schweigen. Dann hat das OLG keinen Anlass, sich über den Tatverdacht auszusprechen; und wenn es den dringenden Tatverdacht oder die genügenden Gründe für doch nicht gegeben hält, kann es den Fehler noch immer von Amts wegen wahrnehmen. Dass das Opfer das OLG nach § 195 Abs 1, § 196 Abs 3 sollte zwingen können, auf Grund der Akten nach einer bloß schriftlichen Anhörung des Beschuldigten Beweise zu seinem Nachteil zu würdigen, wäre völlig unannehmbar. Dass die EB (234 ff) dieses Problem nicht einmal erkennen, ist sehr bedauerlich.

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Abbrechung des Verfahrens (§ 197) Wenn der Beschuldigte flüchtig oder untergetaucht ist (§ 197 Abs 1) oder wenn weitere Ermittlungen keine Ergebnisse erwarten lassen, die es ermöglichen, eine bestimmte Person für verdächtig zu halten (§ 197 Abs 2), bricht der Staatsanwalt das Ermittlungsverfahren ab. Sobald der Beschuldigte gefunden wird oder wenn weitere Ermittlungen Erfolg versprechen, ordnet der Staatsanwalt die Fortsetzung des Verfahrens an (§ 197 Abs 1).

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Rücktritt von der Verfolgung (Diversion)

Rücktritt von der Verfolgung (Diversion) (§§ 198–209) 447

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1.) Im Ermittlungsverfahren führt der Staatsanwalt die Diversion durch (§ 209 Abs 1). Vor einer Diversion muss er prüfen (§ 198 Abs 1), ob nicht eine Einstellung nach § 190 (s Rz 430 ff), § 191 (s Rz 435) oder § 192 (s Rz 436) in Frage kommt, und wenn ja, das Verfahren nach diesen Bestimmungen einstellen. Nach Erhebung der Anklage ist es Sache des Gerichts (§ 199, § 209 Abs 2 erster Satz), eine Diversion durchzuführen: von Amts wegen, auf Antrag des Staatsanwalts (§ 209 Abs 1; EB 238) oder des Beschuldigten. Mit der Hauptverhandlung darf – wie schon bisher (§ 90l Abs 3 alt) – nicht begonnen werden, wenn „ein Antrag“, das Verfahren diversionell abzuhandeln, noch nicht rechtskräftig erledigt ist (§ 209 Abs 3 erster Satz). Das Antragsrecht des Beschuldigten wird hier als etwas Selbstverständliches vorausgesetzt. Einen abweisenden Beschluss des Erstgerichts kann auch der Beschuldigte mit Beschwerde an das OLG anfechten (§ 87).

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2.) Voraussetzungen. An den Voraussetzungen der Diversion hat sich nichts geändert. Eine wesentliche Bedingung ist ua eine „nicht schwere Schuld“, § 198 Abs 2 Z 2 verweist nun ausdrücklich auf die Strafbemessungsgrundsätze des § 32 StGB. Die danach ermittelte Strafzumessungsschuld darf „deliktsübergreifend“ gesehen (EB 237f) nicht schwer sein. Damit lässt sich nicht mehr bestreiten, dass auch ein „schweres Verschulden“ im Sinn des § 88 StGB durchaus und in Relation zu Vorsatztaten nicht schwer sein muss (B/V 535).

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3.) Die diversionellen Maßnahmen (Geldbetrag, Gemeinnützige Leistung, Probezeit, Tatausgleich) sind dieselben geblieben. Im Diversionsanbot muss der Staatsanwalt (das Gericht) auch eine Schadensgutmachung verlangen, „soweit nicht aus besonderen Gründen darauf verzichtet werden kann“ (§ 200 Abs 3, § 201 Abs 3, § 203 Abs 2). Ein „besonderer Grund“ besteht, wenn der Täter mittellos ist oder den Umständen nach alles getan hat, damit das Opfer entschädigt wird. Er hat zB den Unfall seiner Haftpflichtversicherung wahrheitsgemäß und vollständig gemeldet. Dass er 156

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den Schaden nicht gleich anerkennt oder aus der eigenen Tasche bezahlt, schadet nicht. Nur so kann der Intention des JA (JAB 21), eine an sich wünschenswerte Diversion nicht an unerfüllbaren Schadenersatzforderungen scheitern zu lassen, Rechnung getragen werden. Beim Rücktritt von der Verfolgung unter Bestimmung einer Probezeit soll der Beschuldigte auch versprechen müssen, sich von einem Bewährungshelfer betreuen zu lassen, „soweit nicht aus besonderen Gründen darauf verzichtet werden kann“ (§ 203 Abs 2). Ein „besonderer Grund“ ist, dass keine Wiederholungsgefahr besteht. An eine Ausweitung der Bewährungshilfe haben die Gesetzesverfasser nicht gedacht, in den Materialien zu § 203 kommt der Begriff „Bewährungshilfe“ nicht einmal vor. Der Tatausgleich ist auf Fälle beschränkt, in denen „durch die Tat Rechtsgüter einer Person unmittelbar beeinträchtigt sein könnten“ (§ 204 Abs 1). Was die Floskel bedeuten soll, wissen wir nicht, aber jedenfalls haben die Gesetzesverfasser nicht geplant, den Anwendungsbereich des Tatausgleichs einzuschränken. Ein Tatausgleich ist daher auch dann möglich, wenn die Tat, zB der Widerstand gegen die Staatsgewalt (JAB 21 f), primär Rechtsgüter der Allgemeinheit verletzt: Die Gewalt oder Drohung gegen den Beamten, „könnte“ ihn in seinem Rechtsgut „Freiheit der Willensbildung oder Willensbetätigung“ beeinträchtig haben, auch wenn die Tat nur beim Versuch geblieben ist. § 208 Abs 3 letzter Satz rechnet beim Tatausgleich die Zeit vom Ersuchen des Staatsanwalts bis zum Bericht des Konfliktreglers nicht mehr in die Verjährungsfrist ein. Ob das je von Bedeutung war, lassen die Materialien offen. 4.) Opferrechte. § 206 gewährt dem Opfer (§ 65 Z 1) auch im Fall einer Diversion verschiedene Rechte, aber unklar ist, wann was für das Opfer getan werden muss. Aus dem Gesetz mit Sicherheit entnehmen kann man: Das Opfer hat das Recht, dass seine Interessen im Rahmen einer Diversion geprüft und „im größtmöglichen Ausmaß“ gefördert werden (§ 206 Abs 1 erster Satz); dass es über seine Rechte und über Opferschutzeinrichtungen informiert wird (§ 206 Abs 1 dritter Satz); dass es vom Rücktritt von der Verfolgung gemäß den Regeln des § 208 Abs 4 (s Rz 456) verständigt wird. Das Opfer hat außerdem 157

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das Recht, eine Vertrauensperson beizuziehen (§ 206 Abs 1 zweiter Satz). Das ist freilich nur denkbar, wenn das Opfer in einen Tatausgleich einbezogen wird (§ 204 Abs 2). Wenn das Opfer einen Schaden erlitten hat, muss es zu einer Stellungnahme eingeladen werden, falls der Schaden noch nicht oder nicht vollständig gutgemacht ist (§ 206 Abs 1 letzter Satz). Wann eine Stellungnahme „sonst“ zur Wahrung seiner Interessen „geboten erscheint“, wissen wir leider nicht. Das Opfer muss verständigt werden, wenn sich der Beschuldigte bereit erklärt, den Schaden gutzumachen oder die Folgen der Tat auszugleichen (§ 206 Abs 2). Das kann im Tatausgleich geschehen oder sobald der Beschuldigte die Verpflichtung – zB nach § 203 Abs 2 – übernimmt, etwas für das Opfer zu tun. Der Geschädigte muss verständigt werden, wenn der Beschuldigte Pflichten übernehmen soll, die seine, des Geschädigten Interesse „unmittelbar berührt“ (§ 206 Abs 2 letzter Satz). Welche Fälle das betreffen soll, konnten wir den Materialien leider nicht entnehmen (vgl JAB 22). Schließlich muss das Opfer, falls es das wünscht, in die Bemühungen um einen Tatausgleich einbezogen werden (§ 204 Abs 2).

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5.) Registrierung. Das Diversionsregister (§ 90m alt) entfällt, an seine Stelle soll nach den EB (240) eine „neue Plattform“ automationsunterstützter Register treten, und darin sollen auch diversionelle Erledigungen vermerkt werden. Aber anders als jetzt (§ 90j alt) wird der Beschuldigte über die Registrierung nicht mehr belehrt werden (§ 207): Eine nicht gerade anständige Regelung.

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6.) Verständigung. Neu ist, dass der Staatsanwalt das Opfer (s Rz 453), die Kriminalpolizei und den Beschuldigten von den „maßgebenden Umständen“ des Rücktritts von der Verfolgung wenigstens in Schlagworten verständigen muss (§ 208 Abs 4). Für den Beschuldigten ist eine Verständigung hinterher freilich wertlos. Eine kurze Aufzählung der „maßgebenden Umstände“ sollte schon der Diversionsvorschlag enthalten. Das würde den Vorschlag für den Beschuldigten und seinen Verteidiger transparent machen. Für das Opfer bedeutet die Verständigung eine gewisse Information über den Ausgang des Verfahrens: Es soll wissen, wie die Justiz auf die Tat reagiert hat (EB 240), auch wenn es eine Fortführung des Verfahrens (§ 195) nach Diversion nicht beantragen kann.

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Der JA geht davon aus, dass die Staatsanwälte ihre diversionellen Erledigungen sorgfältig begründen, auch wenn das nur in Schlagworten zu geschehen braucht. Der Staatsanwalt soll – wie der Richter bei Ausfertigung eines verkürzten Urteils (JAB 21) – im Vorschlag zumindest die maßgeblichen Gründe anführen. 7.) Neubemessung des Geldbetrages, Änderung des Anbots. Der Staatsanwalt kann auf „begründeten Antrag“ des Beschuldigten, die vorgeschlagene Geldbuße niedriger bemessen oder das Anbot abändern, wenn neu hervorgekommene oder nachträglich eingetretene Umstände es erfordern (§ 208 Abs 2). Die Neubemessung oder Änderung ist möglich, solange der Beschuldigte den „festgesetzten Geldbetrag“ noch nicht bezahlt oder das „gestellte Anbot“ noch nicht angenommen hat. „Neu hervorgekommene Umstände“ sind zB die Lohnbestätigung, die zeigt, dass der Beschuldigte weniger als angenommen verdient; das Gutachten, das beweist, dass das Opfer doch nicht so schwer verletzt, der angerichtete Schaden doch nicht so hoch ist. „Nachträglich eingetretene Umstände“ sind zB der Verlust der Arbeitsstelle, der Verzicht des Geschädigten auf einen Teil seiner Ansprüche. § 208 Abs 2 ist neu, § 205 Abs 4 dagegen entspricht § 90h Abs 4 alt. Beide Bestimmungen haben ein gemeinsames Ziel: Der Staatsanwalt soll Diversionsvorschläge modifizieren, wenn eine „erhebliche Änderung“ (§ 205 Abs 4) bzw „neu hervorgekommene oder nachträglich eingetretene Umstände“ (§ 208 Abs 2) zeigen, dass der Beschuldigte die Bedingungen des Vorschlags nicht erfüllen kann. Wenn der Beschuldigte den festgesetzten Geldbetrag nicht vollständig oder nicht rechtzeitig bezahlen kann (§ 205 Abs 4), kann ihn der Staatsanwalt – einen „begründeten Antrag“ vorausgesetzt – auch nach § 208 Abs 2 herabsetzen. „Gestellte Anbote“ kann er nach § 208 Abs 2, bereits „übernommene Verpflichtungen“ nach § 205 Abs 4 abändern. Anders als § 205 Abs 4 verlangt § 208 Abs 2 vom Beschuldigten einen „begründeten Antrag“. Wie der Staatsanwalt mit Anträgen – begründeten und unbegründeten – verfahren soll, sagt das Gesetz nicht, ja es sagt nicht einmal, ob der Staatsanwalt über den Antrag entscheiden muss (vgl dagegen § 55 Abs 4): Er „kann“ einem begründeten Antrag entsprechen (§ 208 Abs 2). Danach handelt es sich 159

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bei dem „Antrag“ nur um eine Anregung oder besser eine Information an den Staatsanwalt, dass Umstände vorliegen, die eine Neubemessung oder eine Änderung geboten erscheinen lassen. Der Staatsanwalt kann aufgrund der Information den Diversionsvorschlag nach § 208 Abs 2 oder nach § 205 Abs 4 abändern. Statt den Staatsanwalt gemäß § 208 Abs 2 zu informieren, kann der Beschuldigte den Diversionsvorschlag auch gleich ablehnen (vgl § 201 Abs 4, § 203 Abs 3), einen Geldbetrag nicht bezahlen oder die von ihm verlangte Leistung nicht erbringen (vgl § 200 Abs 4). Dann wird das Verfahren nach § 205 Abs 2 Z 1 oder 2 fortgesetzt und der Beschuldigte kann nach Einbringung der Anklage beantragen (Rz 448), das Gericht möge die Diversion unter Berücksichtigung der neuen Umstände durchführen. Nach Einbringung der Anklage entscheidet über Anträge gemäß § 208 Abs 2 das Gericht (§ 199). 460

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8.) Nachträgliche Fortsetzung des Strafverfahrens. Vor Ablauf der Probezeit (§ 203) wird ein Strafverfahren gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat eingeleitet, dh die Polizei beginnt zu ermitteln (§ 1 Abs 2). Wenn der Staatsanwalt wegen der anderen Tat Anklage erhebt, kann er das Verfahren wegen der diversionell erledigten Tat bis zu drei Monate – bisher ein Monat (§ 90h Abs 2 Z 3 alt) – nach Einbringung der Anklage fortsetzen, auch wenn die Probezeit längst abgelaufen ist (§ 205 Abs 2 Z 3). Die andere Tat muss neu oder neu hervorgekommen sein (§ 205 Abs 2 Z 3 zweiter Satz). Neue oder neu hervorgekommene Taten ermöglichen eine Fortsetzung des Verfahrens nur im Fall der Probezeit (EB 239; vgl dagegen § 90h Abs 2 Z 3 alt). Das Verfahren wird hier auch dann fortgesetzt, wenn die andere Tat gar nicht in die Probezeit fällt, sondern nur „neu hervorgekommen“ ist. Die nachträgliche Fortsetzung des Verfahrens aus anderen Gründen ist auf die Fälle des § 205 Abs 2 Z 1–3 beschränkt. Davon abgesehen bleibt dem Staatsanwalt – wie bisher (§ 90h Abs 1 alt) – nur die Möglichkeit einer gerichtlichen Wiederaufnahme nach allgemeinen Regeln (§ 205 Abs 1). Hier ergeben sich die gleichen Probleme wie im alten Recht: Unserer Meinung nach kann nur eine Wiederaufnahme nach § 353 oder § 356 in Betracht kommen (B/V 1043a, 1046; unklar EB 154). 160

Die Anklage

9.) Die Anrechnung schon erbrachter Leistungen ist neu geregelt (§ 205 Abs 5): Wenn der Beschuldigte im fortgesetzten Verfahren (§ 205 Abs 2 Z 1) schuldig gesprochen wird, müssen Geldbeträge (§ 200), die er schon bezahlt hat, auf eine „nicht bedingt nachgesehene Geldstrafe“ unter sinngemäßer Anwendung des § 38 Abs 1 Z 1 StGB angerechnet werden (§ 205 Abs 5). Angerechnet wird daher auf eine unbedingte Geldstrafe, bei § 43a StGB auf den unbedingten Teil der Geldstrafe; auf eine Freiheitsstrafe kann nicht angerechnet werden. Soweit eine Anrechnung nicht zulässig ist (arg „im Übrigen“), sind Geldbußen zurückzuzahlen. Schon geleistete Beträge sollen nicht „für die Katz“ sein, wenn der Beschuldigte „nur“ zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt wird (EB 239). Andere Leistungen (§ 205 Abs 5 vorletzter Satz) sind „gleichfalls angemessen auf die Strafe anzurechnen“. Auch hier muss zuerst die Strafe nach allgemeinen Regeln bemessen und dann ausgesprochen werden, welcher Teil davon durch die bisher erbrachten Leistungen erledigt ist. So muss das Urteil die verhängte Strafe und den „Wert“ der angerechneten Leistung erkennen lassen (EB 239). Damit wird die bisherige Praxis (vgl B/V 549), erbrachte Leistungen nur bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, obsolet. Fehler bei Bewertung der Leistung können Beschuldigter und Staatsanwalt in einer Strafberufung geltend machen (EB 239).

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Die Anklage (§ 210) Der Staatsanwalt erhebt Anklage, wenn drei Voraussetzungen vorliegen (§ 210 Abs 1): Erstens: Der Sachverhalt muss ausreichend geklärt sein. Zweitens: Es darf kein Grund für die Einstellung des Ermittlungsverfahrens oder für einen Rücktritt im Zuge einer Diversion vorliegen. Drittens: Eine Verurteilung muss nahe liegen. Wenn der Sachverhalt hinreichend geklärt ist, gibt es idR nur zwei Möglichkeiten: Entweder reicht das Beweismaterial zur Überführung des Beschuldigten aus, dann liegt auch eine Verurteilung nahe; oder das Beweismaterial reicht zur Überführung des Beschuldigten nicht aus, dann hat der Staatsanwalt das Ermittlungs161

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9.) Die Anrechnung schon erbrachter Leistungen ist neu geregelt (§ 205 Abs 5): Wenn der Beschuldigte im fortgesetzten Verfahren (§ 205 Abs 2 Z 1) schuldig gesprochen wird, müssen Geldbeträge (§ 200), die er schon bezahlt hat, auf eine „nicht bedingt nachgesehene Geldstrafe“ unter sinngemäßer Anwendung des § 38 Abs 1 Z 1 StGB angerechnet werden (§ 205 Abs 5). Angerechnet wird daher auf eine unbedingte Geldstrafe, bei § 43a StGB auf den unbedingten Teil der Geldstrafe; auf eine Freiheitsstrafe kann nicht angerechnet werden. Soweit eine Anrechnung nicht zulässig ist (arg „im Übrigen“), sind Geldbußen zurückzuzahlen. Schon geleistete Beträge sollen nicht „für die Katz“ sein, wenn der Beschuldigte „nur“ zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt wird (EB 239). Andere Leistungen (§ 205 Abs 5 vorletzter Satz) sind „gleichfalls angemessen auf die Strafe anzurechnen“. Auch hier muss zuerst die Strafe nach allgemeinen Regeln bemessen und dann ausgesprochen werden, welcher Teil davon durch die bisher erbrachten Leistungen erledigt ist. So muss das Urteil die verhängte Strafe und den „Wert“ der angerechneten Leistung erkennen lassen (EB 239). Damit wird die bisherige Praxis (vgl B/V 549), erbrachte Leistungen nur bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, obsolet. Fehler bei Bewertung der Leistung können Beschuldigter und Staatsanwalt in einer Strafberufung geltend machen (EB 239).

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Die Anklage (§ 210) Der Staatsanwalt erhebt Anklage, wenn drei Voraussetzungen vorliegen (§ 210 Abs 1): Erstens: Der Sachverhalt muss ausreichend geklärt sein. Zweitens: Es darf kein Grund für die Einstellung des Ermittlungsverfahrens oder für einen Rücktritt im Zuge einer Diversion vorliegen. Drittens: Eine Verurteilung muss nahe liegen. Wenn der Sachverhalt hinreichend geklärt ist, gibt es idR nur zwei Möglichkeiten: Entweder reicht das Beweismaterial zur Überführung des Beschuldigten aus, dann liegt auch eine Verurteilung nahe; oder das Beweismaterial reicht zur Überführung des Beschuldigten nicht aus, dann hat der Staatsanwalt das Ermittlungs161

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verfahren einzustellen (§ 190 Z 2; s Rz 431). Wenn der Staatsanwalt den Beschuldigten auf Grund seiner Rechtsauffassung für überführt hält, aber voraussieht, das Gericht werde diese Rechtsauffassung nicht teilen und den Beschuldigten frei sprechen, darf er keine Anklage erheben: Dann liegt eine Verurteilung nicht nahe. Die Anklage setzt voraus, dass der Staatsanwalt der Meinung ist, das vorliegende Beweismaterial reiche für die Verurteilung des Beschuldigten aus. Wenn der Staatsanwalt daran zweifelt, ist entweder der Sachverhalt noch nicht ausreichend geklärt; oder der Staatsanwalt müsste das Ermittlungsverfahren einstellen, weil die Tat nicht strafbar ist oder weil kein tatsächlicher Grund zu einer weiteren Verfolgung des Beschuldigten besteht (§ 190; s Rz 430 f). Anklagen, „um die nähere Klärung der Hauptverhandlung zu überlassen“, „um die Entscheidung dem Gericht zu überlassen“, „um es einmal zu probieren“, waren in der Vergangenheit nicht ungewöhnlich (B/V 34), sind jetzt aber eindeutig gesetzwidrig. Der Staatsanwalt bringt die Anklage bei dem nach §§ 30ff (s Rz41) zuständigen Gericht ein, als Anklageschrift, wenn nach Meinung des Staatsanwalts das Landesgericht als Schöffen- oder Geschworenengericht zu entscheiden hat, sonst als Strafantrag (§ 210 Abs 1). Entscheidungen, die bis zum Beginn der Hauptverhandlung notwendig werden, trifft das Gericht (§ 210 Abs 3): Der Vorsitzende des Schöffen- oder Geschworenengerichts (§ 32 Abs 3), der Einzelrichter oder der Bezirksrichter. Das Recht der Kriminalpolizei, von Amts wegen zu ermitteln (§ 99 Abs 1), endet mit Einbringung der Anklage. Beweisaufnahmen durch die Kriminalpolizei sind auch jetzt noch möglich (§ 210 Abs 3), aber nur mehr auf Anordnung des Gerichts (§ 210 Abs2). Nicht nur die Bewilligung, auch die Anordnung und nachträgliche Genehmigung (§ 99 Abs 2) von Zwangsmitteln ist jetzt Sache des Gerichts (§ 210 Abs 3).

Anklageschrift und Einspruch (§§ 211–215) 1.) Inhalt der Anklageschrift. § 211 entspricht dem § 207 alt. 469

2.) Die Zustellung der Anklageschrift. Sie wird dem Angeklag162

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verfahren einzustellen (§ 190 Z 2; s Rz 431). Wenn der Staatsanwalt den Beschuldigten auf Grund seiner Rechtsauffassung für überführt hält, aber voraussieht, das Gericht werde diese Rechtsauffassung nicht teilen und den Beschuldigten frei sprechen, darf er keine Anklage erheben: Dann liegt eine Verurteilung nicht nahe. Die Anklage setzt voraus, dass der Staatsanwalt der Meinung ist, das vorliegende Beweismaterial reiche für die Verurteilung des Beschuldigten aus. Wenn der Staatsanwalt daran zweifelt, ist entweder der Sachverhalt noch nicht ausreichend geklärt; oder der Staatsanwalt müsste das Ermittlungsverfahren einstellen, weil die Tat nicht strafbar ist oder weil kein tatsächlicher Grund zu einer weiteren Verfolgung des Beschuldigten besteht (§ 190; s Rz 430 f). Anklagen, „um die nähere Klärung der Hauptverhandlung zu überlassen“, „um die Entscheidung dem Gericht zu überlassen“, „um es einmal zu probieren“, waren in der Vergangenheit nicht ungewöhnlich (B/V 34), sind jetzt aber eindeutig gesetzwidrig. Der Staatsanwalt bringt die Anklage bei dem nach §§ 30ff (s Rz41) zuständigen Gericht ein, als Anklageschrift, wenn nach Meinung des Staatsanwalts das Landesgericht als Schöffen- oder Geschworenengericht zu entscheiden hat, sonst als Strafantrag (§ 210 Abs 1). Entscheidungen, die bis zum Beginn der Hauptverhandlung notwendig werden, trifft das Gericht (§ 210 Abs 3): Der Vorsitzende des Schöffen- oder Geschworenengerichts (§ 32 Abs 3), der Einzelrichter oder der Bezirksrichter. Das Recht der Kriminalpolizei, von Amts wegen zu ermitteln (§ 99 Abs 1), endet mit Einbringung der Anklage. Beweisaufnahmen durch die Kriminalpolizei sind auch jetzt noch möglich (§ 210 Abs 3), aber nur mehr auf Anordnung des Gerichts (§ 210 Abs2). Nicht nur die Bewilligung, auch die Anordnung und nachträgliche Genehmigung (§ 99 Abs 2) von Zwangsmitteln ist jetzt Sache des Gerichts (§ 210 Abs 3).

Anklageschrift und Einspruch (§§ 211–215) 1.) Inhalt der Anklageschrift. § 211 entspricht dem § 207 alt. 469

2.) Die Zustellung der Anklageschrift. Sie wird dem Angeklag162

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ten (§ 213 Abs 1), und wenn er einen Verteidiger hat, diesem (§ 83 Abs 4) zugestellt. Dem verhafteten Angeklagten wird die Anklageschrift übergeben und dem Verteidiger zugestellt (§ 213 Abs 3); der Angeklagte braucht das nicht mehr verlangen (vgl § 209 Abs 3 alt). 3.) Der Einspruch. Der Angeklagte kann innerhalb von 14 Tagen (§ 213 Abs 2, vgl auch Abs 3) gegen die Anklageschrift Einspruch erheben; das Gericht legt ihn dem OLG vor (§ 213 Abs 6). Und das Gericht kann, auch wenn kein Einspruch erhoben wird, dem OLG Bedenken gegen seine Zuständigkeit mitteilen; über diese Bedenken entscheidet das OLG wie über einen Einspruch (§ 213 Abs 6). Dass der Sachverhalt nicht ausreichend geklärt, der Fall also nicht verhandlungsreif ist (vgl § 212 Z 3), kann das Gericht dem OLG leider nicht mitteilen. Wenn der Angeklagte diesen Mangel nicht etwa in einem Einspruch geltend macht (s Rz 473), muss der Vorsitzende die notwendigen Ermittlungen durch die Kriminalpolizei anordnen. Diese „Rückleitung des Aktes“ ist – wie bisher (B/V 592) – unvermeidlich. Der Vorsitzende muss dann die Arbeit tun, die eigentlich der Staatsanwalt hätte tun sollen. Die Möglichkeit, Beweisaufnahmen im Vorverfahren der Hauptverhandlung vorzubehalten (§ 55 Abs 3), wird diese Überwälzung von Arbeit und Funktionen vom Staatsanwalt auf das Gericht noch erleichtern (s Rz 69). Wenn der Angeklagte keinen Einspruch erhebt und das Gericht dem OLG keine Bedenken gegen seine Zuständigkeit mitteilt, stellt das Gericht mit Beschluss fest, dass die Anklage rechtswirksam sei (§ 213 Abs 4). Der Vorsitzende führt eine Diversion durch oder ordnet die HV an (§ 213 Abs 4).

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4.) Die Einspruchsgründe des § 212 entsprechen denen der § 211, § 212, § 213 alt. Die Einspruchsgründe des § 212 Z 1 und 2 entsprechen trotz unterschiedlicher Formulierung den Einstellungsgründen des § 108 Abs 1 Z 1 und 2 (EB 245). Die besondere Formulierung des § 212 Z 2 gegenüber § 108 Abs 1 Z 2 soll lediglich den Einspruchsgrund der Z 2 von dem der Z 3 abgrenzen (EB 246). § 212 Z 2 ist immer verwirklicht, wenn das Beweismaterial zur Überführung des Täters nicht ausreicht und weitere Ermittlungen eine Intensivierung des Verdachts nicht erwarten lassen (s Rz 201). Die Einspruchsgründe des § 212 Z 1 und 2 führen zur Einstellung des Verfahrens (§ 215 Abs 2).

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Für den Verteidiger ist es riskant, sich auf den Einspruchsgrund des § 212 Z 2 zu berufen. Wenn ihn das OLG nicht für gegeben hält, muss es in der Begründung seines Beschlusses ausführen, warum das Beweismaterial zur Überführung des Beschuldigten sehr wohl ausreicht, und damit greift es der Sache nach zwangsläufig der Beweiswürdigung des erkennenden Gerichtes vor und nimmt die Verurteilung vorweg; das OLG sollte das in seiner Begründung wenigstens nicht all zu deutlich werden lassen (§ 215 Abs 5). Der Einspruchsgrund der Z 3 liegt vor, wenn der Sachverhalt nicht hinreichend geklärt ist, dh wenn das vorliegende Beweismaterial zur Überführung des Beschuldigten nicht ausreicht, bestimmte weitere Ermittlungen ihn vielleicht aber doch überführen werden. Das Belastungsmaterial ist dann entweder von vornherein schwach, oder Entlastungsbeweise wurden noch nicht erhoben, sodass sich nicht sagen lässt, ob das Belastungsmaterial so gut ist, wie es auf den ersten Blick aussieht. Wenn Beweisaufnahmen über schulderhebliche Umstände der Hauptverhandlung vorbehalten wurden (§ 55 Abs 3), kann dieser Einspruchsgrund sehr leicht verwirklicht sein (s Rz 69). Der Einspruchsgrund des § 212 Z 3 führt zur Zurückweisung der Anklageschrift und damit zur Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens (§ 215 Abs 3). Wenn das vorliegende Beweismaterial zur Überführung des Beschuldigten nicht ausreicht und nicht abzusehen ist, was die Kriminalpolizei zur Aufklärung des Falles noch unternehmen könnte, muss das Verfahren nach § 212 Z 2, § 215 Abs 2 eingestellt werden.

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5.) Das Verfahren vor dem OLG. Das OLG gibt dem Oberstaatsanwalt Gelegenheit zur Stellungnahme (§ 214 Abs 1) und dem Angeklagten Gelegenheit zu einer Gegenäußerung (§ 89 Abs 5). Es entscheidet in nichtöffentlicher Sitzung (§ 214 Abs 1). Das OLG entscheidet im Einspruchsverfahren auch über die Fortdauer der Untersuchungshaft (§ 214 Abs 3). § 214 Abs 2 („beneficium cohaesionis“) entspricht dem § 213 Abs 3 alt.

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6.) Die Entscheidung des OLG. Das OLG weist unzulässige Einsprüche (verspätet, von einem Nichtberechtigten eingebracht) zurück (§ 215 Abs 1). Einsprüche wegen nicht ausreichend deutlicher Bezeichnung eines Einspruchsgrundes zurückzuweisen, sieht das Gesetz nicht vor. 164

Anklageschrift und Einspruch

Wenn ein Einspruch erhoben wird, prüft das OLG die Anklage auf alle im § 212 angeführten Mängel, auch wenn der Einspruch nur einzelne geltend macht. Wenn der Einspruch zB geltend macht, der Sachverhalt sei nicht ausreichend aufgeklärt (§ 212 Z 3), muss das OLG das Verfahren allenfalls nach § 212 Z 2 einstellen. Nur wenn „keiner der Fälle der Abs 2 bis 4“ des § 215 vorliegt, darf das OLG den Einspruch abweisen (§ 215 Abs 6). Das OLG hat, je nach dem geltend gemachten Einspruchsgrund, das Verfahren einzustellen (§ 215 Abs 2); die Anklageschrift zurückzuweisen, womit das Verfahren wieder in das Stadium des Ermittlungsverfahrens zurückversetzt wird (§ 215 Abs 3); die Sache dem zuständigen Gericht zuzuweisen oder – wenn das zuständige Gericht in einem anderen OLG-Sprengel liegt – die Sache dem OGH vorzulegen (§ 215 Abs 4). Sonst hat das OLG den Einspruch abzuweisen und die Rechtswirksamkeit der Anklageschrift festzustellen (§ 215 Abs 6).

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7.) Diversion. Den Einspruchsgrund des § 211 a alt – der Staatsanwalt hätte eine Diversion durchführen sollen –, hat das StrafprozessreformG nicht übernommen (EB 245). Das OLG kann im Einspruchsverfahren eine Diversion nicht veranlassen. Aber der Beschuldigte kann nach Einbringung der Anklage eine Diversion beantragen: Über diesen Antrag entscheidet der Vorsitzende (§ 32 Abs 3, § 209 Abs 2); wenn er den Antrag abweist, kann der Beschuldigte Beschwerde ergreifen (§ 87 Abs 1). Vor ihrer Erledigung darf die Hauptverhandlung nicht stattfinden (§ 209 Abs 3). Näheres s Rz 448.

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Literaturverzeichnis Ambos, Zur Reform des strafprozessualen Vorverfahrens in Österreich – Einige Gedanken zu der Regierungsvorlage vom März 2003, ÖJZ 2003, 661 Bertel, Die Abschaffung der Voruntersuchung, RZ 2002, 84 Bertel, Staatsanwalt, Ermittlungsrichter und Verteidiger im neuen Strafprozess, juridikum 2001, 136 Bertel, Die Menschenrechte und das StrafprozessreformG, juridicum 2003, 120 Bertel, Das Strafprozessreformgesetz, das einmal fair sein wollte, ÖIM-Newsletter 2004, 155 Bertel, Auf dem Weg zum Polizeistaat: Das StrafprozessreformG in: BurgstallerFS (2004), 239 Bierlein/Strasser, Zur Zukunft des Staatsanwaltes in: Steininger-FS (2003), 293. Burgstaller, Wohin geht unser Strafprozess? JBl 2002, 273 Burgstaller, Über die Neugestaltung des Strafprozesses in Österreich in: Kalman Györgyi-FS (2004), 103 Funk/Öhlinger; Strafprozessreform und Verfassungsrecht (2002) Flora, Strafprozessreform: Bankgeheimnis und gerichtliche Hinterlegung von Papieren, RdW 2004/166 Hoffmann, Strafprozessuales Vorverfahren (Strafprozessreformgesetz), AnwBl 2002, 353 Jesionek, Untersuchungshaftvollzug und Strafprozessreformgesetz 2004 in: Soyer (Hrsg), Strafverteidigung – Konflikte und Lösungen (2004), 76 Krückl, Zum Diskussionsentwurf des Bundesministeriums für Justiz „Reform des strafprozessualen Vorverfahrens“, AnwBl 2000, 66 Lagodny, Staatsanwaltschaft oder/und Kriminalpolizei, ÖJZ 2000, 325 Lambauer, Ziele des Strafprozessreformgesetzes in Österreich, LJZ 2004, 93 Machacek, Die Reform des StPO-Vorverfahrens aus der Sicht des Rechtsschutzbeauftragten, AnwBl 2002, 76 Messner, Zur Dauer der Verwahrungshaft – Die österreichische Rechtslage im Lichte der EMRK, JSt 2004, 51 Miklau, Die neue Rolle der Staatsanwaltschaft im strafprozessualen Vorverfahren in: Triffterer-FS (1996), 500 Miklau, Die Staatsanwälte vor den Toren der Strafprozessreform in: FS-Steininger (2003), 321 Moos, Grundsatzfragen der Reform des Vorverfahrens, ÖJZ 1996, 886 166

Literaturverzeichnis Moos, Polizei und Strafprozess, Verhandlungen des Vierzehnten Österreichischen Juristentages IV/1, Wien 2000 Moos, Die Stellung der Staatsanwaltschaft im strafprozessualen Vorverfahren, in: Pilgermair (Hrsg), Staatsanwaltschaft im 21. Jahrhundert. Aufgaben – Positionen – Perspektiven (2001), 59 Morscher, Der Schutz der persönlichen Freiheit in Österreich (1990) Mühlbacher, Zur Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei im Vorverfahren aus der Sicht eines Staatsanwaltes, RZ 2002, 178 Pilnacek/Pleischl, Das neue Vorverfahren – Leitfaden zum Strafprozessreformgesetz (2004) Pleischl, Zur Reform des strafprozessualen Vorverfahrens in: FS-Jesionek (2002), 447 Riklin, Die Strafprozessrechtsreform in Österreich – eine kurze Würdigung aus schweizerischer Sicht, JRP 2002, 47 Salditt, Das justitielle Vorverfahren, Zum Entwurf eines Strafprozessreformgesetzes in Österreich in: Soyer (Hrsg), Strafverteidigung – Realität und Vision (2003), 32 Schick, Zur künftigen Stellung des Staatsanwalts, ÖJZ 2002, 323 Seiler, Strafprozessreform 2004 (2005) Soyer, Beweisverwertungsverbote im künftigen strafprozessualen Vorverfahren, ÖJZ 1999, 829 Soyer, Verteidigungsrechte im künftigen Vorverfahren, AnwBl 2000, 596 Tipold, Zuständigkeitsrochaden im Entwurf eines Strafprozessreformgesetzes, JRP 2001, 259 Venier, Die Beschwerde nach dem Entwurf eines Strafprozessreformgesetzes, AnwBl 2001, 523 Venier, Die Reform der strafprozessualen Opferrechte, tätige Reue und Verfolgungsverzicht, JRP 1999/2, 97 Walter/Zeleny, Über einige verfassungsrechtliche Probleme im Entwurf eines Strafprozessreformgesetzes, ÖJZ 2001, 876 Zitta, Die Übermacht des Staatsanwaltes im neuen Vorverfahren in Österreich in: Soyer (Hrsg), Strafverteidigung – Realität und Vision (2003), 45

167

Sachverzeichnis Die beigefügten Zahlen bezeichnen die Randzahlen; Hauptfundstellen sind fett gedruckt. A Abbrechung des Verfahrens 446 Abschöpfung der Bereicherung 219, 221 Abtretung von Strafsachen 46 Akteneinsicht – des Beschuldigten 60 ff, 151, 154, 396, 413 – des Opfers 88 f – von am Verfahren nicht beteiligten Personen 120 –, Beschränkung 60 ff, 396, 413 f Akustische Überwachung von Personen 324 ff Amtshilfe 119 Amtsvermerk 141 Amtsverschwiegenheit, geistliche 330 Amtswegigkeitsgrundsatz 3 Anbieter nach dem TKG 320 Anhalterecht 121 Anhaltung, vorläufige 380 Anklage 168, 464 ff Anklagegrundsatz 4, 403 Anklageschrift 469 ff Anonyme Zeugenvernehmung 361 Anordnung 159 ff – der Beweisaufnahme durch den Staatsanwalt 71 – der Fortführung des Verfahrens 443 ff – gerichtlich bewilligter Zwangsmittel 155, 165 ff 168

Antrag 66, 72 – des Beschuldigten an den Staatsanwalt 72 – des Staatsanwaltes an das Gericht 4, 162 –, Einstellung der Verfahrens 201 ff –, Fortführung des Verfahrens 440 ff –, Neubemessung des Geldbetrages beim Diversionsanbot 458 f –, Vernichtung unerheblicher/unverwertbarer Überwachungsergebnisse 322 Antragsdelikte 4, 135 Anzeigerecht 121 Arzt 266 ff, 300 Aufschiebende Wirkung 202, 207, 227 Augenschein 335 ff Ausführung des Untersuchungshäftlings 429 Auskunft – über Bankkonten und Bankgeschäfte 223 ff – über Daten einer Nachrichtenübermittlung 318 ff Aussagebefreiung 349 Aussageverweigerung 350 ff Ausscheidung von Strafsachen 45 Ausschließung 49 ff Ausschluss des Verteidigers 80 ff Automationsunterstützer Datenabgleich 327 ff

Sachverzeichnis B Bagatelleingriff 273 ff Befangenheit – des Gerichtes 49 – von Sachverständigen 289 Befund 291, 296 Begehungs- und Ausführungsgefahr 380, 400 Begründeter Verdacht 236 Begründungspflicht –, Anträge des Staatsanwaltes 4, 162, 220, 403 –, Beschlüsse 124 Bekanntmachung 122 Belehrung – des Beschuldigten 55 ff, 364 ff – des Festgenommenen 389 ff, 406 –, über Aussageverweigerungsrecht 356 f Berichte der Kriminalpolizei 149 ff, 213, 252, 258, 262, 312 Berufsgeheimnisse 331 Beschlagnahme 218 ff, 301 – von Briefen 314 ff Beschleunigungsgebot 16 f Beschließung von Zwangsmitteln 171 Beschluss 47, 123 ff Beschuldigter 52 ff –, Akteneinsicht 60 –, Beiziehung zur Tatrekonstruktion 336 –, Belehrung 55 ff, 364 ff, 390 ff, 406 –, Vernehmung 307, 335, 340, 343, 364 ff –, Verständigung vom Rücktritt von der Verfolgung 456 Beschwerde 105, 126 ff, 185, 198, 241, 356, 411 f –, aufschiebende Wirkung 202, 207, 227 –, Frist 129, 412 Besichtigung des unbekleideten Körpers 259 ff

Besondere Einrichtungen 294 ff Bestätigung –, Beschlagnahme von Briefen 316 –, Durchsuchung 247, 251, 258, 263 –, körperlichen Untersuchung 271 –, Sicherstellung 212 Betretung auf frischer Tat 381 Beugemittel 138 Beweisantrag 66 ff, 154 Beweisaufnahme 133 Beweisaufnahme, gerichtliche 163 f, 169 ff Beweismittel 66 Beweisthema 66 Beweisverbot 374 Beweiswürdigung 27 Bewilligung von Zwangsmitteln 171 ff, 237, 387 f –, nachträgliche 183, 240, 262, 269, 276 Bildaufnahmen einer Vernehmung 143 Biologische Tatortspur 286 Blutabnahme 273 ff D Daten, personenbezogene 117 Datenabgleich, automationsunterstützter 327 ff Datenauskunft 217, 318 ff, 329 Datenschutz 114 ff Diversion 447 ff, 479 DNA-Abgleich 285 f DNA-Analyse 284 ff Dolmetscher 73, 297 ff Durchsuchung – einer Wohnung und anderer vom Hausrecht geschützter Räume 139, 189, 235 ff, 249, 301 – von anderen Räumen, von Grundstücken, Fahrzeugen, Behältnissen 250 ff, 304 – von Bekleidung und Gepäck 253 ff – von Körperöffnungen 266 169

Sachverzeichnis E Eingriff in die körperliche Integrität 266, 273, 280 Einrichtungen, besondere 294 ff Einspruch 177 ff – gegen die Anordnung oder Durchführung bewilligter Zwangsmittel 184 f, 233, 241 –, Inhalt 186 ff – wegen Ablehnung eines Antrags 71 f, 191 – wegen Beschränkung der Akteneinsicht 179, 191 – wegen Festnahme 389 – wegen Fortführung des Verfahrens 439 – wegen Trennung des Verfahrens 179, 350 – wegen Überwachung oder Beschränkung der Verteidigergespräche 179 –, unbegründeter 195 –, unzulässiger 194 f, 200 Einspruch gegen die Anklageschrift 471 ff Einstellung des Ermittlungsverfahrens 168, 201 ff, 430 ff – wegen Geringfügigkeit 435 Einzelrichter im Ermittlungsverfahren 38 ff Entschädigung, ortsübliche/ angemessene 217 Erkundigung 133 f, 243, 339 ff –, Nichtigkeit 243, 307, 335, 340 f, 347, 376, 392 Ermächtigung 135 Ermessen des Staatsanwalts oder der Kriminalpolizei 181 Ermessensentscheidung 77 Ermittlungen 144 ff, 468 – des Staatsanwaltes 157 f –, verdeckte 312 Ermittlungsverfahren 132 ff –, Einstellung 430 ff 170

–, Leitung 153 Europäische Menschenrechtskonvention –, Beiziehung des Verteidigers zur Vernehmung 367 –, Beschleunigungsgebot 16 –, Dauer der Festnahme 382 –, Einstellung des Verfahrens 431 –, Grundsätze des Verfahrens 1 –, Hinterlegung bei Gericht 206 –, Information der Geschworenen/Schöffen unter Ausschluss der Parteien 21 –, Lockspitzelverbot 9, 311 ff –, Parteirechte 296 –, Recht auf Verteidigung 13 –, Rechte des Festgenommenen 61, 390, 396 –, rechtliches Gehör 11 –, Verteidigergespräch 77 ff –, Vorbereitung der Verteidigung 57 –, Vorhalt von Freisprüchen und Einstellungen 116 Exhumierung 300 F Fahndung 377 ff Fangfragen 372 Festnahme 139, 189, 233, 257, 380 ff Fingerabdruck 230 Fluchtgefahr 346 Fortführung des Verfahrens 439 ff Fragerecht 337 Fristen 122, 129 G Gefahr der Selbstbelastung 350, 357 Gefahr im Verzug 147, 150, 183 f – bei Besichtigung des unbekleideten Körpers 262 – bei Durchsuchungen 240 – bei Festnahme 384, 389 – bei körperlichen Untersuchungen 269, 276

Sachverzeichnis – bei Observation 304 – bei Scheingeschäft 312 – bei Sicherstellung 211 – bei verdeckter Ermittlung 308 Gefahr strafrechtlicher Verfolgung 352 f Gegenüberstellung 362 f Geistliche Amtsverschwiegenheit 330 Gelindere Mittel 397, 401 f, 417 Genehmigungen des Staatsanwalts 161 Gerichtliche – Beweisaufnahme 163 ff, 169 ff – Bewilligung 171 ff, 183 Geschworene 21 ff Gesetzlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit 206 Gesetzmäßigkeitsgrundsatz 5 ff Geständnis 76, 307, 351 Grundsatz – der Gesetz- und Verhältnismäßigkeit 5 ff, 181, 184, 189, 264, 284, 302 – der Mündlichkeit und Öffentlichkeit 23 – der Objektivität und Wahrheitsforschung 3, 356 – der Unmittelbarkeit 24 ff Gutachten 290 f, 296

Hinterlegung – von Papieren und Datenträgern bei Gericht 206, 316, 321, 329 – von sichergestellten Sachen 214

H Haftantrag 385, 403 Haftfristen 418 ff Haftungsbeteiligte 83 Haftverhandlung 421 ff Hauptverhandlung –, Teilnahme des Privatbeteiligten 105 –, Vorbehalt der Beweisaufnahme 25, 69 Herausgabepflicht von Sachen und Vermögenswerten 215 f Hinreichend geklärter Sachverhalt 465

L Ladung zur Vernehmung 344 f Laienbeteiligung 21 ff Landesgericht 38 Lauschangriff 324 ff Leichenbeschau 300 Lockspitzelverbot 9, 311

I Identitätsfeststellung 230 Information s auch Belehrung – des Betroffenen 243, 251, 255, 263, 270, 277 – des Opfers 90, 438, 454 – des Staatsanwalts durch die Kriminalpolizei 152 – über Aussageverweigerungsrecht 356 f Informationstechnik 114 ff K Kontradiktorische Vernehmung – des Beschuldigten 373 – des Zeugen 361 Kopien 205, 219, 225 Körperliche Integrität, Eingriff 280 f Körperliche Untersuchung 265 Kosten 8, 287 Kostenersatz 225, 320 Kriminalpolizei 31 – im Ermittlungsverfahren 144 ff –, Verständigung vom Rücktritt von der Verfolgung 456

M Manuduktionspflicht 3 Maßnahmen, diversionelle 450 Menschenrechtskonvention s Europäische Menschenrechtskonvention 171

Sachverzeichnis Mitwirkungspflicht – an einer Identitätsfeststellung 232 – von Anbietern nach dem TKG und Providern 302 – von Dritten am automationsunterstützten Datenabgleich 329 Molekulargenetische Untersuchung 284 ff Mundhöhlenabstrich 266, 268, 282, 284 Mündlichkeitsgrundsatz 23 N Nachrichtenüberwachung 301, 318 ff Nachträgliche Fortsetzung des Verfahrens 460 Neubemessung des Geldbetrages bei Diversion 457 f Neuerungsverbot 131, 183 Nichtigkeit 272, 276, 317, 323, 326 – von Aussagen 357, 376 – von Erkundigungen 243, 307, 335, 338, 347, 376, 392 Nichtigkeitsgrund –, § 281 Abs 1 Z 1 50 –, § 281 Abs 1 Z 2 376 –, § 281 Abs 1 Z 4 67, 285 Notwendige Verteidigung 82 O Obduktion 300 Oberlandesgericht 39 f –, Anklageeinspruch 475f f –, Fortführung des Verfahrens 440 Objektivitätsgebot 3, 181, 356 Observation 301 ff Öffentliche Bekanntmachung 379 Öffentlichkeitsgrundsatz 23 Opfer 18 ff, 84 ff, 453 –, Antrag auf Fortführung des Verfahrens 440 ff –, Beiziehung zur Tatrekonstruktion 336 –, Verständigung bei Diversion 454 172

–, Verständigung vom Rücktritt von der Verfolgung 456 –, Verständigung von der Freilassung des Beschuldigten 398, 408 Optische Überwachung von Personen 324 ff Ordnungsstrafe 140 P Personenbezogene Daten 117 Personenfahndung 377 Pflichtverhör 396 Pflichtverteidiger 82 Privatanklage 106 ff Privatbeteiligter 97 ff, 111, 336 Probezeit 460 Protokoll 142 Provider 320 Prozessbegleitung, juristische/ psychosoziale 92 f R Rasterfahndung 327 ff Ratskammer 39 Recht auf Verteidigung 12 ff Recht, subjektives 177 f, 182, 350, 389 Rechtliches Gehör 10, 243 Rechtshilfe 119 Rechtskraftwirkung der Verfahrenseinstellung 437 Rechtsmittelbelehrung 124 Rechtsmittelverzicht 75 Rechtsprechung, ständige 199 Rechtsschutzbeauftragter 332, 334 Rechtsverletzung 187 Registrierung der Diversion 455 Reihenuntersuchung 282 f Röntgenuntersuchung 273 Rücktritt von der Verfolgung 447 ff S Sachenfahndung 378 Sachverständiger 156, 287 ff

Sachverzeichnis Scheinbegründung 4, 389 Scheingeschäft 9, 310 ff Schöffen 21 f Sicherstellung 203 ff, 239, 258 Spähangriff 324 ff Staatsanwaltschaft – im Ermittlungsverfahren 153 ff –, Zuständigkeit 32 Subjektives Recht 177 f, 182, 350, 389 Subsidiarankläger 110 ff Suggestivfragen 372 T Tatausgleich 452 Tatbegehungsgefahr 380, 400 Tatortspur, biologische 286 Tatrekonstruktion 169, 335 ff Tatsachen, neue 439 Tatverdacht, konkreter 52 ff, 201 Tonbandprotokoll 142 f Trennung zusammenhängender Strafsachen 35, 350 U Übersetzungshilfe 73, 297 Überwachung – der Verteidigergespräche 76, 79, 394 f – von Nachrichten 318 ff – von Personen, optisch und akustisch 324 ff Umgehungsverbot 307 Unabhängiger Verwaltungssenat 39 Unmittelbarkeitsgrundsatz 24 ff Unschuldsvermutung 15 Untersuchung –, körperliche 265 –, molekulargenetische 284 ff Untersuchungshaft 400 ff –, Beschränkung der Akteneinsicht 61 ff –, Kontakt mit dem Verteidiger 427 Urteil 47

V Verbot der – Veräußerung/Belastung/Herausgabe von körperlichen Sachen oder anderen Vermögenswerten 203, 221 – der Veräußerung/Belastung/ Verpfändung von verbücherten Liegenschaften oder Rechten 218, 221 Verbot der Veröffentlichung 65 Verbot wiederholter Strafverfolgung 30 Verdacht, begründeter 236 Verdeckte Ermittlung 306 ff, 312 Verdunkelungsgefahr 346 Verfahrenshilfe 82, 94, 102 Verfall 219, 221 Verfassungswidrigkeit 242, 275, 277 Verfügung 47 f Vergleich 104 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 5 ff, 179, 181, 184, 189, 264, 284, 302 Verlesung von Polizeiprotokollen 14 Vernehmung 133, 342 ff – des Beschuldigten 307, 335, 340, 343, 364 ff – des Beschuldigten zu den Haftvoraussetzungen 393, 405 – des Zeugen 243, 347 ff Vernehmungsmethoden, unzulässige 371, 374 ff Vernehmungsverbot 348 Veröffentlichung, Verbot der 65 Verschlechterungsverbot 29 Verschwiegenheitspflichten 292, 360 Verteidiger 74 ff, 394 –, Anwesenheit bei Durchsuchung 245 –, Ausschluss 80 f –, Beiziehung zur Tatrekonstruktion 336 –, Fragerecht 337, 367 Verteidigung, notwendige 82 173

Sachverzeichnis Vertrauensperson –, Durchsuchung 244, 251, 256 –, Besichtigung des unbekleideten Körpers 263 –, Körperliche Untersuchung 270, 277 –, Zeugenvernehmung 359 Vertreter 113 Verwertungsverbot 272, 276, 317, 323, 326 –, Aussagen 357, 376 –, Erkundigungen 243, 307, 335, 338, 340 f, 347 Verzicht – auf Aussageverweigerungsrecht 357 – auf Rechtsmittel 75 Verzögerungen 182 Videofalle 324 ff V-Leute 306 Vollstreckung von Geld- und Freiheitsstrafen 131 Vollzug der Untersuchungshaft 425 ff Vorfragen 28

174

Vorführung 137 – zur sofortigen Vernehmung 346 W Widerruf einer Anordnung des Staatsanwaltes 269, 276 Wiederaufnahme des Verfahrens 202, 461 Z Zeuge 347 –, anonymer 361 Zeugnisbefreiung 349 Zeugnisverweigerungsgründe 355 ff Zuständigkeit – der Gerichte 38 ff – der Staatsanwaltschaften 33 ff Zustellung 122, 399, 410, 469 – Aufschub 305, 309, 313 Zwang 180, 184, 189, 264, 277 Zwang zur Herausgabe von Sachen oder Vermögenswerten 215 f Zwangsgewalt 136 ff Zwangsmittel 145, 180 Zweitgutachter 290