Nutzergenerierte Inhalte als Gegenstand des Privatrechts: Aktuelle Probleme des Web 2.0

Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law

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MPI Studies on Intellectual Property, Competition and Tax Law Volume 15

Edited by Josef Drexl Reto M. Hilty Wolfgang Schön Joseph Straus

Henning Große Ruse-Khan • Nadine Klass Silke von Lewinski (Herausgeber)

Nutzergenerierte Inhalte als Gegenstand des Privatrechts Aktuelle Probleme des Web 2.0

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Herausgeber Dr. Henning Große Ruse-Khan Dr. Silke von Lewinski Max-Planck-Insitut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht Marstallplatz 1 80539 München Deutschland [email protected] [email protected]

Professorin Dr. Nadine Klass, LL.M. Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht, insb. Immaterialgüterrecht sowie Medienrecht Universität Siegen Hölderlinstraße 3 57076 Siegen Deutschland [email protected]

ISSN 1869-1153 e-ISSN 1869-1161 ISBN 978-3-642-12410-5 e-ISBN 978-3-642-12411-2 DOI 10.1007/978-3-642-12411-2 Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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Vorwort

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Vorwort

Das Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum veranstaltete im Oktober 2009 zum wiederholten Male in München eine Tagung, die Nachwuchswissenschaftlern eine Plattform zum wissenschaftlichen Austausch, aber auch zum gegenseitigen Kennenlernen bot. Im Zentrum der diesjährigen Tagung stand das Phänomen der nutzergenerierten Inhalte, das immer stärkere Bedeutung erlangt und das Recht täglich vor neue Herausforderungen stellt. Es umfasst nicht nur Blogs, Wikis und Videoportale wie YouTube und MyVideo, sondern auch soziale Netzwerke wie MySpace und Facebook sowie andere Plattformen, in denen Nutzer interagieren und/oder kollektiv Inhalte schaffen und so zunehmend die Rolle des passiven Rezipienten verlassen und zum Produzenten ihrer eigenen Beiträge werden. Der „Prosument“ hat also die Bühne betreten und – soviel lässt sich schon vorab feststellen – er hat eine Menge juristischer Probleme und Fragen in seinem Gepäck. So stellt sich angesichts des veränderten Nutzerverhaltens und der neuartigen Rahmenbedingungen bei der Produktion von Medieninhalten nicht nur aus urheberrechtlicher sondern auch aus kollisionsrechtlicher und haftungsrechtlicher Sicht eine Vielzahl von Fragen: Passt das Urheberrecht in seiner jetzigen Form noch für Inhalte, die kollektiv über einen längeren Zeitraum erstellt werden? Inwieweit ist es zulässig, fremde urheberrechtlich geschützte Werke und Leistungen zu übernehmen, zu verändern oder sie mit anderen Inhalten zu kombinieren, um neue Medieninhalte zu generieren und diese im Internet zu veröffentlichen? Inwiefern müssen bestehende Lizenzierungsmodelle angepasst und verändert werden? Brauchen wir vielleicht eine neue Schranke für das Web 2.0? Wer haftet für mögliche Rechtsverletzungen im Netz? Wie können Managementsysteme das Haftungsrisiko von Providern beeinflussen? Können eventuell Haftungsgrundsätze aus anderen Rechtsbereichen fruchtbar gemacht werden? Welches Recht findet in virtuellen Räumen Anwendung? Passt das Recht der realen Welt im „virtuellen Kontext“ überhaupt? Welche rechtlichen Maßstäbe sind bei der Bewertung auf Meinungsportalen zu beachten? Was kann der Rechtsinhaber tun, wenn seine Marke virtuell neu geschaffene Produkte schmückt? Dies sind nur einige Fragen, denen sich die Beiträge in diesem Tagungsband widmen werden. Der erste Beitrag dieses Tagungsbandes mit dem Titel „User Generated Content – Urheberrechtliche Zulässigkeit nutzergenerierter Medieninhalte“ des Autors Christian Alexander Bauer wendet sich einigen ganz zentralen urheberrechtlichen Aspekten zu, wobei die Frage, ob angesichts des veränderten Nutzerverhaltens eine zusätzliche urheberrechtliche Schranke und damit ein neuer Privilegierungstatbestand geschaffen werden sollte, im Zentrum der Untersuchung steht.

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Vorwort

Daran anschließend untersucht Marian Klingebiel in seinem Beitrag „Wikis und das Urheberrecht – Lösung über Lizenzierung“ wie mit Hilfe des Urheberrechts das gemeinschaftliche Schaffen der Autoren angemessen erfasst werden kann. Probleme ergeben sich im Kontext des Web 2.0 aber wie schon erwähnt nicht nur in Bezug auf das Urheberrecht – vielmehr stellen sich auch mit Blick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht und das Haftungsrecht ganz zentrale Fragen. So mussten sich auch die Gerichte in den letzten Monaten vermehrt mit der Frage befassen, inwiefern Bewertungsportale wie spick.mich.de und meinprof.de mit dem geltenden Recht in Einklang stehen. Einen anschaulichen Überblick hierzu sowie eine Bewertung der aktuellen rechtlichen Situation liefern die Autoren Holger Greve und Florian Schärdel in ihrem Beitrag „Bewertungsportale im Internet“. Mit dem Aspekt der Haftung von Hostprovidern für rechtsverletzende Inhalte und Möglichkeiten der Kalkulation entsprechender unternehmerischer Risiken beschäftigt sich hingegen der Beitrag von Leonie Kempel und Patrick Wege mit dem Titel „Die Haftung von Plattformbetreibern für ‚eigene Inhalte‘ – Welchen Einfluss hat ein Managementsystem auf den Umgang mit Haftungsrisiken. In dem darauffolgenden Beitrag „Verantwortlichkeit und Verkehrspflichten für nutzergenerierte Inhalte“ geht PD Dr. Rüdiger Wilhelmi der Frage nach, ob und inwieweit presserechtliche Wertungsmaßstäbe im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung für die Bereitstellung nutzergenerierter Inhalte fruchtbar gemacht werden können. Mit dem Phänomen der virtuellen Welt beschäftigen sich sodann gleich drei Beiträge: Das Autorenduo Andrea Vetter und Susanne Gössl untersucht in dem Beitrag „Handel mit virtuellen Gegenständen in Second Life“, ob das deutsche Recht den Problemen der virtuellen Welt gewachsen ist und welches Kollisionsrecht in derartigen Konstellationen Anwendung finden sollte. Matthias Berberich geht in seinem Beitrag „Virtuelles Eigentum – Der Dualismus von Rechten am Werk und am Werkstück in der digitalen Welt“ der Frage nach, wie virtuelle Gegenstände rechtlich einzuordnen sind und versucht, einen – parallel zum Sacheigentum in der physisch-realen Welt – existierenden Rechtsrahmen für die rivalisierende Nutzung gegenständlich abgrenzbarer Dateneinheiten zu schaffen. Zuletzt wendet sich Aileen Prill in ihrem Beitrag „Virtuelle Markenpiraterie – Der Schutz realer Marken in virtuellen Welten“ der Frage zu, inwiefern das Markenrecht eine geeignete Waffe im Kampf gegen die unrechtmäßige Benutzung von Marken zur Kennzeichnung virtueller Gegenstände ist. Die Herausgeber dieses Tagungsband wünschen den Lesern nunmehr eine anregende und ertragreiche Lektüre und hoffen, dass die Beiträge, die selbstverständlich allein die Ansicht des jeweiligen Autors/der jeweiligen Autoren wiedergeben, neue Impulse zur weiteren Forschung auf dem Gebiet der nutzergenerierten Inhalte geben können. Henning Große Ruse-Khan, Nadine Klass, Silke v. Lewinski.

Patentability of Research Results in Connection with Human-Embryonic Stem Cells

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Inhaltsübersicht

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Henning Große Ruse-Khan, Nadine Klass, Silke v. Lewinski User Generated Content – Urheberrechtliche Zulässigkeit nutzergenerierter Medieninhalte . . . . . . . . . 1 Christian Alexander Bauer Wikis und Urheberrecht – Lösung über Lizenzierung? . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Marian Klingebiel Berufsbewertungsportale im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Holger Greve, Florian Schärdel Die Haftung von Plattformbetreibern für „eigene Inhalte“ – Welchen Einfluss hat ein Managementsystem auf den Umgang mit Haftungsrisiken? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Leonie Kempel, Patrick Wege Verantwortlichkeit und Verkehrspflichten für nutzergenerierte Inhalte – Die Haftung von Plattformbetreibern und die Pressehaftung im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Rüdiger Wilhelmi Zum Handel mit virtuellen Gegenständen in Second Life . . . . . . . . . . . . . . 141 Susanne Gössl, Andrea Vetter Virtuelles Eigentum – Der Dualismus von Rechten am Werk und am Werkstück in der digitalen Welt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 Matthias Berberich Virtuelle Markenpiraterie – Der Schutz realer Marken in virtuellen Welten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Aileen Prill

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Tang Guangliang

User Generated Content

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User Generated Content – Urheberrechtliche Zulässigkeit nutzergenerierter Medieninhalte Christian Alexander Bauer*

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Abstract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Begriff des User Generated Content . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 3.1 Charakteristische Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3.2 Stipulatorische Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Formen von User Generated Content . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 4.1 Text-Beiträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 4.2 Bild-Beiträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 4.3 Audio-Beiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 4.4 Video-Beiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Urheberrechtsrelevante Vorgänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 5.1 Erzeugung wahrnehmbarer elektronischer Medieninhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 5.2 Veröffentlichung der Medieninhalte im Internet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 5.2.1 Bereitstellung über nutzereigene Webseiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 5.2.2 Bereitstellung über fremde Webseiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 5.3 Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Betroffene Urheber- und Leistungsschutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 6.1 Verwertungsrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 6.1.1 Vervielfältigungsrecht i.S.v. § 16 UrhG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 6.1.2 Aufnahmerecht i.S.d. §§ 77, 87 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 6.1.3 Recht der öffentlichen Zugänglichmachung i.S.v. § 19 a UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17 6.1.4 Bearbeitungsrecht – § 23 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18 6.2 Urheberpersönlichkeitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 6.2.1 Veröffentlichungsrecht – § 12 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20 6.2.2 Anerkennungs- und Namensnennungsrecht – §§ 13, 74 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 6.2.3 Recht auf Integritätsschutz – §§ 14, 75, 94 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Privilegierungsfähigkeit von User Generated Content . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 7.1 Anachronismus der engen Schrankenauslegung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 7.2 Einschlägige Urheberrechtsschranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24 7.2.1 Erleichterung der Berichterstattung (§§ 48, 49, 50 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25 7.2.1.1 Öffentliche Reden – § 48 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 7.2.1.2 Zeitungsartikel und Rundfunkkommentare – § 49 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 7.2.1.3 Berichterstattung über Tagesereignisse – § 50 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 7.2.2 Entlehnungsfreiheit (§ 51 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 7.2.3 Freiheit der öffentlichen Wiedergabe und Privatkopie (§§ 52, 53 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 7.2.4 Beiläufige Verwertung und Abbildungsfreiheit (§§ 57, 59 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 7.2.5 Freie Benutzung (§ 24 UrhG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 7.3 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Lösungsansätze für einen Interessenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 8.1 Ersatz des Schrankenkataloges durch eine Generalklausel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 8.2 Flexibilisierung bestehender Schrankenregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 8.3 Einführung einer neuen Schranke für User Generated Content . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

* Der Autor ist Rechtsanwalt und Stipendiat des Max-Planck-Instituts für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht in München. Vorliegender Beitrag basiert auf der gleichnamigen Dissertation des Verfassers, die er als Doktorand des Instituts für Medienrecht und Kommunikationsrecht der Universität zu Köln verfasst hat und deren Veröffentlichung für das dritte Quartal 2010 geplant ist. H. Große Ruse-Khan et al. (eds.), Nutzergenerierte Inhalte als Gegenstand des Privatrechts, MPI Studies on Intellectual Property, Competition and Tax Law, DOI 10.1007/978-3-642-12411-2_1, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2010

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Christian Alexander Bauer

1 Abstract Der Beitrag untersucht das gesellschaftliche Phänomen des „User Generated Content“1 (UGC) aus urheberrechtlicher Sicht. Er geht dabei insbesondere der Frage nach, inwiefern es rechtlich zulässig ist, fremde urheberrechtlich geschützte Werke und Leistungen – z.B. aus dem Internet – zu übernehmen, diese zu verändern, mit anderen Inhalten zu kombinieren oder mit nutzereigenen Beitragsteilen zu verbinden und so zur Grundlage neuer Medieninhalte zu machen, die von ihren Erzeugern anschließend über das Internet wieder veröffentlicht werden. Im Ergebnis zeigt sich, dass das geltende Urheberrecht den durch das Web 2.02 begründeten Herausforderungen nur bedingt gewachsen ist. Insbesondere das System der enumerativen Urheberrechtsschranken weist aufgrund des neuen Mediennutzungsverhaltens der Bevölkerung und der hierdurch veränderten sozialen Prozesse in der Gesellschaft ein Privilegierungsdefizit zuungunsten der Allgemeinheit auf, das eines korrigierenden Eingriffs bedarf.

2 Einleitung Das Web 2.0 mitsamt seinen neuen Publikations-, Interaktions- und Kommunikationsmöglichkeiten hat zu einem grundlegenden Wandel des Nutzerverhaltens im Internet geführt. Niemals zuvor war es für ein Individuum leichter, einem Massenpublikum eigens produzierte Text-, Bild-, Audio- oder Video-Beiträge zugänglich zu machen und auf diese Weise selbst Teil einer lebendigen Medienlandschaft zu werden. Die hierbei entstehenden Beiträge beruhen allerdings nicht immer auf vollkommen selbständigem Schaffen der Nutzer. Ein Großteil besteht vielmehr aus einer Verbindung von nutzereigenen und – zumeist urheberrechtlich geschützten – fremden Inhalten. Unabhängig von seiner sprachhistorischen Bedeutung steht der Begriff „User Generated Content“ daher nicht nur für internetnutzergenerierte, sondern vor allem auch für werknutzergenerierte Inhalte.

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Für den gegenständlichen Begriff wird teilweise auch die für ein zusammengesetztes Adjektiv im Englischen formal korrekte Schreibweise „user-generated content“ oder „User-generated Content“ bzw. „User-Generated Content“ verwendet, um die Zuordnung des adjektivierenden Beiwortes zu verdeutlichen. Der Verfasser geht vorliegend jedoch davon aus, dass sich der Begriff – ebenso wie der des „World Wide Web“ – zwischenzeitlich als feststehender Begriff etabliert hat, womit dieser auch jeweils groß und ohne den sonst bei zusammengesetzten Adjektiven üblichen Bindestrich geschrieben werden kann. Der Begriff „Web 2.0“ stammt vermutlich von DALE DOUGHERTY, einem Mitarbeiter des bekannten Verlegers und Internet-Pioniers TIM O’REILLY, der einen Titel für eine im Herbst 2004 von O’Reilly veranstaltete Konferenz suchte, bei der die Veränderungen des Webs nach dem Platzen der Dot-com-Blase im Mittelpunkt stehen sollten (vgl. hierzu GANEV, „Erfolgsfaktoren und Erlösmodelle für User Generated Mobile Videos. Eine analytische Betrachtung von bestehenden Erlösmodellen für User Generated Videoportale im mobilen Web 2.0“, 11 (2007); ALBY, „Web 2.0 – Konzepte, Anwendungen, Technologien“, 15 (2007); LANGE, „Web 2.0 zum Mitmachen – Die beliebtesten Anwendungen“, 6 (2006); O’REILLY im Interview mit CHRISTIAN STÖCKER, in: „Leben 2.0, Wir sind das Netz“, Spiegel Special Nr. 3/2007, S. 28).

User Generated Content

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Da die im Internet bereits allgegenwärtige Praxis der autonomen Erzeugung von UGC typischerweise eine ganze Reihe von urheber- und leistungsschutzrechtlichen Schutztatbeständen berührt, drängt sich immer mehr die Frage nach der urheberrechtlichen Zulässigkeit dieses Phänomens auf. Dreh- und Angelpunkt ist hierbei das System der urheberrechtlichen Schrankenbestimmungen. Denn inwieweit durch die Erzeugung und Veröffentlichung von UGC aufgrund der unautorisierten Verwendung fremder Leistungsergebnisse tatsächlich rechtswidrige Urheberrechtsverletzungen begangen werden, hängt letztlich maßgeblich von der Anwendbarkeit und Reichweite der aktuellen gesetzlichen Schrankenregelungen ab. Dass die vorliegend diskutierte Problematik nicht nur akademischer Natur ist, sondern mittlerweile auch von gesteigertem rechtspolitischem Interesse ist, zeigt nicht zuletzt die Tatsache, dass nun sogar die Europäische Kommission der Europäischen Gemeinschaften (EU-Kommission) in ihrem Grünbuch 2008 die Frage aufwirft, ob vor dem Hintergrund der Entwicklungen im Web 2.0 nicht eine „Ausnahme für von Nutzern geschaffene Inhalte“ eingeführt werden sollte.3 Vorliegender Beitrag geht zunächst auf den neuartigen Begriff des UGC (3) ein, wobei der Verfasser nach einer kurzen Erläuterung der wesentlichen charakteristischen Merkmale nutzergenerierter Medieninhalte seine hierauf gründende Begriffsdefinition vorstellt. Sodann wird ein Überblick über die verschiedenen Formen von UGC (4) gegeben, bevor die ihrer Erzeugung und Veröffentlichung typischerweise zugrunde liegenden urheberrechtsrelevanten Vorgänge (5) näher untersucht werden. Im Anschluss daran werden die hierdurch regelmäßig betroffenen Urheberund Leistungsschutzrechte (6) dargestellt, um danach auf die zentrale Frage der Privilegierungsfähigkeit von UGC (7) nach den aktuellen Schranken des Urheberrechts eingehen zu können. Abschließend werden mögliche Lösungsansätze für einen Interessenausgleich (8) zwischen Urhebern und der Allgemeinheit aufgezeigt, die für eine Flexibilisierung des urheberrechtlichen Schrankensystems im Zeitalter des Web 2.0 in Frage kommen.

3 Begriff des User Generated Content Die Bezeichnung „User Generated Content“ ist kein Rechtsbegriff. Es handelt sich hierbei vielmehr um einen zusammengesetzten Anschauungsbegriff, der seinen Ursprung im angloamerikanischen Sprachraum hat, wo er überwiegend als allgemeiner Sammelbegriff für alle von einem Internetnutzer erzeugten medialen WebInhalte verwendet wird. Obwohl der Begriff im Englischen bereits seit mehreren Jahren gebraucht wird und zwischenzeitlich auch über die Grenzen des angloamerikanischen Sprachraumes hinaus Eingang in den allgemeinen Sprachgebrauch gefunden hat, existiert hierfür bisher keine einheitlich anerkannte Definition.

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Vgl. Grünbuch bzgl. Urheberrechte in der wissensbestimmten Wirtschaft vom 16.7.2008 (Grünbuch 2008), KOM (2008) 466, Ziff. 3.4, S. 19 ff., abrufbar als deutsche Version unter der URL: http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/copyright-infso/greenpaper_de.pdf [28.10.2009].

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Christian Alexander Bauer

Eine nahe liegende Herangehensweise zur Bestimmung des zusammengesetzten Begriffs „User Generated Content“ stellt zunächst die wörtliche Übersetzung seiner einzelnen mehrdeutigen Bestandteile ins Deutsche dar. Dabei gelangt man zunächst nur zu der Erkenntnis, dass es sich hierbei um „von Nutzern generierte Inhalte“ oder vereinfacht um „nutzergenerierte Inhalte“ handelt. Diese kurze Wendung ist für eine exakte Eingrenzung der mit dem Begriff UGC typischerweise bezeichneten Inhalte jedoch zu unbestimmt. Denn diese lässt hinsichtlich der erzeugenden Person, dem von ihr verwandten Produktionsverfahren und der ihr zugrunde liegenden Intention sowie der konkreten Gestalt des späteren Erzeugnisses diverse Interpretationsspielräume offen. Bei genauerer Betrachtung von Herkunft, ursprünglicher Funktion und vorherrschender kontextueller Verwendung des Begriffs innerhalb der „Internetsprachgemeinschaft“ lassen sich jedoch einige charakteristische Merkmale isolieren, die einer juristischen Begriffsdefinition zugrunde gelegt werden können.

3.1 Charakteristische Merkmale Bei UGC handelt es sich aus kommunikationswissenschaftlicher Sicht4 stets um das Produkt bzw. den Inhalt einer interaktiven computervermittelten Massenkommunikation5 in Form von elektronisch wahrnehmbaren Informationen, wie Texten, Bildern oder Tönen und damit um „Medieninhalte“. Diese müssen als Ergebnis einer willentlichen interaktiven Kommunikationshandlung von ihren Erzeugern auch jeweils vollständig „bewusst generiert“ worden sein. Dabei können diese bspw. direkt auf einer Webseite im Internet erzeugt und abspeichert oder aber zunächst auf einem Endgerät des Nutzers erstellt und anschließend auf einer Webseite hinterlassen werden. Da der Erzeuger zur Kommunikation seines Medieninhalts immer auch das Internet nutzen muss, kommt grundsätzlich nur ein „Internetnutzer“ für die Erstellung von UGC in Frage. Unerheblich ist dabei jedoch, auf welchem Zugangsweg er das Internet erreicht bzw. welche Übertragungstechnik er hierfür verwendet, solange er die Möglichkeit hat, unmittelbar hierauf zuzugreifen. Aufgrund seines maßgeblichen Charakters als massenmedialer partizipativer Kommunikationsbeitrag muss der nutzergenerierte Medieninhalt im Anschluss an seine Erstellung auch „veröffentlicht“,6 d.h. einer Mehrzahl von Personen zugänglich gemacht worden sein, die mangels engen gegenseitigen Kontakts nicht durch persönliche Beziehungen untereinander verbunden sind und daher der Öffentlichkeit angehören. Als neues demokratisches Massenmedium der Informationsgesellschaft fungiert das

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Siehe hierzu etwa SCHWEIGER/QUIRING, „User-Generated Content auf massenmedialen Websites – eine Spielart der Interaktivität oder etwas völlig anderes?“, in: FRIEDRICHSEN/MÜHLBENNINGHAUS/SCHWEIGER (Hg.), „Neue Technik, neue Medien, neue Gesellschaft? Ökonomische Herausforderungen der Onlinekommunikation“, 97–120 (2006). Vgl. SCHWEIGER/QUIRING, Fn 4, 114 f. Zur Veröffentlichung als wesentliches charakteristisches Merkmal für UGC vgl. SCHWEIGER/ QUIRING, Fn 4, 114 f.; GEWEHR/LOCHMANN/SZUGAT, „Social Software – Blogs, Wikis & Co.“, 108 f. (2006).

User Generated Content

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„Internet“ dabei als zwingendes Publikationsmedium.7 Was UGC aus medienwissenschaftlicher Sicht8 darüber hinaus grundlegend von herkömmlichen Inhalten konventioneller Massenmedien unterscheidet, ist seine Qualität als unabhängiger und ungefilterter Publikumsbeitrag. Deshalb darf die Veröffentlichung des als UGC bezeichneten Medieninhalts im Internet nicht auf einer vorherigen „redaktionellen Auswahl“ beruhen, sondern muss unmittelbar durch dessen Erzeuger selbst veranlasst worden sein.9 Aus den gleichen Erwägungen handelt es sich bei UGC auch nur um solche Internetinhalte, die „nicht professionell“, d.h. nicht berufsmäßig10 erstellt und nicht „zu gewerblichen Zwecken“ veröffentlicht wurden, da diesen schon von vornherein die Qualität eines partizipativen Rezipientenbeitrages fehlt.

3.2 Begriffsdefinition In Anlehnung an die vorgenannten charakteristischen Merkmale für UGC schlägt der Verfasser folgende Definition zur Erfassung seiner hauptsächlichen Begriffsbedeutung11 vor: „User Generated Content“ bezeichnet die Gesamtheit aller von Internetnutzern bewusst erzeugten wahrnehmbaren elektronischen Medieninhalte, die von diesen unmittelbar und unabhängig von einer vorherigen redaktionellen Auswahl über das Internet der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, sofern es sich hierbei nicht um professionell erstellte und zu gewerblichen Zwecken veröffentlichte Inhalte handelt.

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Zum obligatorischen Internet-Bezug von UGC siehe auch GANEV, Fn 2, 10 ff.; KNÖPPEL, „User-generated Content, Mobile Potenziale“, 13 ff. (2007); HOLZBAUER, „Das Potenzial von „user generated content“ im Mobilfunk am Beispiel eines Konzeptes für ein Mobile Blogging Portal in Österreich“, 4 ff. (2006), abrufbar unter der URL: http://erich-holzbauer.at/personal/ diplomarbeit/DA.pdf [02.11.2009]. Vgl. hierzu insb. PROBST, „User Generated Content im Journalismus – Antworten auf eine neue Herausforderung“ (2007). Insofern stellt eine vorherige redaktionelle, d.h. inhaltliche Auswahl nutzergenerierter Inhalte vorliegend ein Ausschlusskriterium dar. Denn im Vergleich zum herkömmlichen Weg der Informationsdistribution in klassischen Medienformaten, bei dem der redaktionelle Journalismus die Rolle eines sog. „Gate-Keepers“ einnimmt, indem die Informationen aus einem (geschlossenen) Pool von Quellen für die Rezipienten gefiltert und aufbereitet werden, besteht bei UGC das Phänomen ja gerade in der den Nutzern erstmals gegebenen Möglichkeit, ihre eigenen Inhalte völlig selbständig und unkontrolliert einer breiten Öffentlichkeit zugänglich machen zu können. Das von „profession“ (frz. für „Beruf, Gewerbe“) abstammende und aus „professionnel“ abgeleitete Adjektiv „professionell“ wird einheitlich mit „berufsmäßig“ übersetzt (vgl. Duden, Das Herkunftswörterbuch, „professionell“, 631). Im Rahmen der fortschreitenden Eingliederung von Rezipienten in die Wertschöpfungsketten konventioneller Massenmedien wird der Begriff „UGC“ heute teilweise auch pauschal für jegliche Formen medialer Rezipientenbeiträge (wie z.B. redaktionell ausgewählte Leserbriefe in Zeitungen o.Ä.) verwendet. Dies entspricht jedoch nicht der Herkunft und ursprünglichen Bedeutung des Begriffs. Vorliegender Beitrag beschränkt sich daher nur auf die der Definition entsprechenden Nutzerbeiträge.

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4 Formen von User Generated Content Die derzeit existierenden Formen von UGC lassen sich zunächst – den im Internet verfügbaren Medieninhalten entsprechend – in die vier Beitragskategorien Text-, Bild-, Audio- und Video-Beiträge einordnen. Innerhalb jener Kategorien kann sodann eine weitere Differenzierung hinsichtlich der jeweiligen inhaltlichen Zweckbestimmung der Beiträge vorgenommen werden.

4.1 Text-Beiträge Die mit Abstand häufigste und zugleich älteste Form von nutzergenerierten Medieninhalten stellt der vom Nutzer selbst verfasste Text dar. Dieser findet sich zunächst sehr häufig in sog. Webforen. Ein Webforum ist ein virtueller Platz im Internet, der zum Austausch und zur Archivierung von Gedanken und Erfahrungen zu einem bestimmten, vorher festgelegten Thema genutzt wird. Die Kommunikation zwischen den einzelnen Teilnehmern erfolgt hier typischerweise asynchron, das heißt – dem jeweiligen Eintragszeitpunkt entsprechend – zeitlich versetzt. Eine weitere Möglichkeit, sich mit selbst verfassten Text-Beiträgen an der Meinungsbildung im Internet zu beteiligen, ist das sog. Weblog12 (Blog). Hierbei handelt es sich um eine regelmäßig aktualisierte Webseite, die hauptsächlich aus umgekehrt chronologisch sortierten Einträgen („Postings“, kurz „Posts“) ihres Betreibers (Blogger) besteht, und unter einer eindeutigen kontinuierlichen Internet-Adresse (URL)13 erreichbar ist. Neben Texten enthalten Blogs heute vermehrt auch Audiound Videosequenzen, die mittels Hyperlinks in die Seiten einbezogen werden. Aufgrund der durch das Web 2.0 jedermann eröffneten neuen Publikationsmöglichkeiten gewinnt der sog. „Bürgerjournalismus“ oder „Graswurzel-Journalismus“ heute zunehmend an Bedeutung. Hiermit wird die partizipative Tätigkeit eines Bürgers oder einer Gruppe von Bürgern bezeichnet, die eine aktive Rolle im Prozess der Recherche, des Berichtens, des Analysierens sowie des Verbreitens von Nachrichten und Informationen einnehmen. Die hierbei entstehenden vollständigen NutzerArtikel stellen die dritte unterscheidbare Form nutzergenerierter Text-Beiträge dar. Deren Veröffentlichung findet i.d.R. entweder über Leserportale traditioneller Verlagshäuser14 statt, die zur Ergänzung und Unterstützung ihrer verschiedenen Printmedien von diesen zusätzlich bereitgehalten werden, oder aber über reine Online12

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Der Begriff „Weblog“ ist eine englische Wortkreuzung aus den Worten „Web“ (engl. für „Netz/ Internet“) und „Log“ (Abk. f. Logbuch), die erstmals 1997 – vermutlich auf der Webseite von JORN BARGER – auftauchte und für periodische neue Beiträge auf einer Webseite steht (vgl. dazu ALBY, Fn 2, 21).

Die für Internet-Adressen verwendete Abkürzung „URL“ steht für „Uniform Resource Locator“ (engl. etwa für „einheitlicher Quellenanzeiger“). So betreibt z.B. die Magazin Verlagsgesellschaft SZ mbH – eine 100-prozentige Tochter der Süddeutsche Zeitung GmbH – mit ihrer Jugendwebseite „jetzt.de“ (URL: http://jetzt.sueddeutsche.de) ein Online-Portal für junge Erwachsene, auf dem registrierte Nutzer ihre eigenen Beiträge unmittelbar veröffentlichen können, wobei die besten Beiträge einmal pro Woche zusätzlich auf zwei Seiten der „Süddeutschen Zeitung“ erscheinen.

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Bürgerzeitungen15, die ausschließlich aus Nutzerbeiträgen bestehen. Als Weiterentwicklung der bereits zur Kommunikation im Internet verwendeten Webforen wurden Mitte der 90er Jahre die ersten Wikis16 entwickelt. Mit dem Begriff „Wiki“ wird eine Sammlung von Internetseiten bezeichnet, die von mehreren Nutzern in kollaborativer Zusammenarbeit verfasst und anschließend i.d.R. von jedermann nicht nur gelesen, sondern fortlaufend auch in Echtzeit online überarbeitet, d.h. geändert werden können. Das größte und wohl bekannteste Wiki ist die Online-Enzyklopädie „Wikipedia“. Schließlich lassen sich auch die von einer Privatperson auf ihrer eigenen privaten Webseite veröffentlichten Text-Beiträge als nutzergenerierte Medieninhalte und damit als UGC bezeichnen.

4.2 Bild-Beiträge Die von Nutzern erstellten und im Internet veröffentlichten Bildinhalte in Form von Fotos oder Computer-Grafiken stellen nach den selbst verfassten Texten die zweithäufigste Beteiligungsform der Internetnutzer dar und bilden somit die zweite Beitragskategorie der nutzergenerierten Bild-Beiträge. Hierunter lässt sich auch der sogenannte „Virtual Content“ einordnen. Unter diesem Begriff werden vorwiegend visuell wahrnehmbare, virtuelle Gegenstände in interaktiven Internet-Rollenspielen17 (wie z.B. „SecondLife“18) verstanden, die von Internetnutzern im Rahmen ihrer Teilnahme erstellt, mittels Upload oder unmittelbarer Speicherung in das Spiel eingebracht werden und sodann für alle anderen Teilnehmer dauerhaft sichtbar sind. Diese virtuellen Gegenstände stellen dabei entweder die Spielcharaktere (Avatare) selbst oder verschiedene, von diesen benutzbare, bewegliche oder unbewegliche Spielgegenstände (Items), wie z.B. Kleidung, Waffen, Gebäude oder Grundstücke dar, die innerhalb des jeweiligen Spiels durch Tausch, Leihe oder realen Verkauf ihren „Besitzer“ wechseln können. 15

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Als Projekt des Stadtportals „koeln.de“ existiert seit Anfang 2007 die „Bürgerzeitung Köln“ (URL: http://bz.koeln.de), die Stadtreportern aus der Region Köln eine Nachrichten-Plattform bietet. Der Begriff „Wiki“ (hawai. für schnell) ist eine Abkürzung der hawaiianisch-englischen Wortschöpfung „WikiWikiWeb“, die von dessen Entwickler, dem US-amerikanischen Softwareautor WARD CUNNINGHAM, 1994 in Anlehnung an die auf Hawaii verkehrenden FlughafenShuttle-Busse („Wiki Wiki“, hawai. für sehr schnell) kreiert wurde und übersetzt so viel bedeutet wie „sehr schnelles Web“ (vgl. dazu WIKIPEDIA, URL: http://de.wikipedia.org/wiki/Wiki [18.10.2009]). Im Cyberspace werden komplexe interaktive Rollenspiele, sog. „MUDs“ (Multiuser Dungeons) oder „MMORPGs“ (Massive Multiplayer Online Role-Playing Games) immer beliebter; dabei handelt es sich um Abenteuerspiele mit zumeist Fantasy- oder Science-Fiction-Thematik, die im Internet stattfinden und an denen sich stets eine unbegrenzte Anzahl menschlicher Mitspieler innerhalb eines gemeinsamen Raumes beteiligen (vgl. KOCH, „Die rechtliche Bewertung virtueller Gegenstände auf Online-Plattformen“, JurPC Web-Dok. 57/2006, Abs. 1, abrufbar unter der URL: http://www.jurpc.de/aufsatz/20060057.htm [01.11.2009]). Das Computerspiel „SecondLife“, kostenlos erhältlich unter der URL: http://secondlife.com, ist eine Online-3D-Infrastruktur für von Benutzern gestaltete virtuelle Welten, in der Menschen durch sog. „Avatare“ als Spielfiguren interagieren, spielen, Handel betreiben und anderweitig kommunizieren können.

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4.3 Audio-Beiträge Die dritte medial differenzierbare Form von UGC bilden die von den Nutzern geschaffenen Audio-Beiträge. Hierzu sind vor allem die regelmäßig veröffentlichten Audio-Blogs (Podcasts) zu zählen. Podcasts19 sind von Internetnutzern – häufig unter Verwendung von Musikwerken, Sendungsmitschnitten oder ähnlichen fremden Tonaufzeichnungen – erstellte, einer Radiosendung ähnelnde Audiobeiträge (ggf. auch Episoden), die i.d.R. einem bestimmten Thema gewidmet sind und nach ihrer Veröffentlichung über das Internet von jedermann mittels „RSS-Feed“20 automatisch bezogen werden können. Aber auch selbst komponierte bzw. selbst aufgezeichnete Musik, die über eigens hierfür geschaffene UGC-Plattformen und OnlineCommunities (wie z.B. „MySpace“21) im Internet veröffentlicht wird, kann als UGC einzustufen sein.

4.4 Video-Beiträge Digitale Videodateien mit eigens inszenierten und/oder unter Verwendung von audio-visuellem Fremdmaterial hergestellten Filmaufnahmen repräsentieren schließlich den vierten und derzeit am stärksten wachsenden Typus von UGC im Internet. Für die Bereitstellung dieser Amateurvideos in Form von herkömmlichen HomeVideos oder sonstigen audio-visuellen Alltagsdokumentationen stehen heute bereits hunderte kostenlos nutzbare Video-Plattformen (wie z.B. „YouTube“22) zur Verfügung, die innerhalb der letzten Jahre durchweg explosionsartige Nutzerzuwächse verzeichnen konnten. Eine besondere Form nutzergenerierter Video-Beiträge sind schließlich die sog. Video-Blogs (Vlogs), die teilweise auch „Video-Podcasts“ genannt werden. In Analogie zu einem Blog bzw. Podcast sind auch die periodisch produzierten Beiträge in einem Video-Blog überwiegend themenbezogene, eigenständig erzeugte Werke des Video-Bloggers. Im Rahmen ihrer Produktion wird jedoch häufig auch auf urheberrechtliche Schutzgegenstände Dritter zurückgegriffen. Die prosumierenden Nutzer filmen sich bei ihrem Vortrag zumeist mittels einer 19

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Die Wortschöpfung „Podcast“ ist eine Zusammensetzung aus dem für MP3-Player verwendeten Synonym „iPod“ und dem englischen Wort „broadcasting“, die 2004 vermutlich erstmals von BEN HAMMERSLEY verwendet wurde und seither die zuvor vorherrschende Bezeichnung „Audioblog“ ablöste (vgl. dazu WIKIPEDIA, URL: http://de.wikipedia.org/wiki/Podcasting [18.10.2009]). Die Abkürzung „RSS“ steht für „Really Simple Syndication“ (engl. so viel wie „sehr einfache Verbreitung“) und bezeichnet ein elektronisches Nachrichtenformat, das es dem Nutzer ermöglicht, Inhalte einer Website als so genannte RSS-Feeds zu abonnieren, die sodann automatisch geladen werden, sobald eine neue Nachricht auf der abonnierten Seite veröffentlicht wird (vgl. WIKIPEDIA, URL: http://de.wikipedia.org/wiki/RSS [18.10.2009]). Die derzeit bekannteste Musik-Plattform im Internet ist die kostenlos nutzbare CommunityWebsite „MySpace“ (URL: http://www.myspace.com), auf der jeder registrierte Nutzer unter anderem die Möglichkeit hat, Musikdateien abzuspeichern und diese über seine Profilseite jedermann zum Anhören und/oder Herunterladen kostenlos zur Verfügung zu stellen. Das bekannte Video-Portal „YouTube“ (engl. wörtl. für „Du Röhre“ bzw. ugs. „Deine Glotze“) ist erreichbar unter der URL: http://www.youtube.com.

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Webcam oder eines digitalen Camcorders selbst, so dass sie bei dieser Form von UGC regelmäßig im Mittelpunkt der Betrachtung stehen.

5 Urheberrechtsrelevante Vorgänge Eine Beurteilung der urheberrechtlichen Zulässigkeit von UGC macht es zunächst erforderlich, die im Rahmen seiner Entstehung etwaig betroffenen Urheber- und Leistungsschutzrechte an bereits bestehenden, urheberrechtlich geschützten Werken und Leistungen zu bestimmen. Dies setzt jedoch voraus, dass zuvor sämtliche urheberrechtsrelevante Vorgänge eruiert werden, die üblicherweise mit der Produktion und Veröffentlichung nutzergenerierter Medieninhalte in Zusammenhang stehen. Wie sich bereits aus der oben angeführten Begriffsdefinition des Verfassers ersehen lässt, handelt es sich bei der Entstehung von UGC in aller Regel um einen zweiaktigen Vorgang: Erstens die Erzeugung eines wahrnehmbaren elektronischen Medieninhalts und zweitens dessen anschließende Veröffentlichung über das Internet.23

5.1 Erzeugung wahrnehmbarer elektronischer Medieninhalte Zur Erstellung von UGC wird i.d.R. zunächst ein elektronisch wiedergabefähiger akustischer und/oder visueller Datensatz hergestellt. Wie eingangs bereits erwähnt wurde, kann dieser ganz unterschiedliche Inhalte aufweisen. Die Verwendung von Gemeingut sowie die Nutzung von ausschließlich nutzereigenen Werken und Leistungen werfen dabei in urheberrechtlicher Hinsicht keine Probleme auf. Anders verhält es sich jedoch, wenn der Nutzer – wie sooft bei UGC – bewusst oder unbewusst fremde urheberrechtlich geschützte Inhalte zur Produktion seines Beitrages verwendet. Eine unautorisierte Nutzung fremder Werke und erbrachter Leistungen bzw. deren Ergebnisse erfolgt dabei insbesondere durch ihre (unveränderte) Übernahme. Dies kann entweder durch eine originäre Nutzeraufzeichnung (z.B. durch Abfotografieren) des geschützten Werkes oder durch eine Kopie (z.B. durch Überspielen oder Herunterladen) einer bestehenden Fremdaufzeichnung hiervon geschehen. Möglich ist eine Übernahme aber auch durch die unmittelbare Einbindung fremder Medien-Dateien in die Webseite des prosumierenden Nutzers mittels Hyperlinks, insbesondere „Inline-Links“ und dem sog. „Framing“24. Die zweite ur23

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Neben dem hier beschriebenen zweiaktigen Entstehungsprozess ist grundsätzlich auch eine einaktige Entstehung – wie z.B. bei dem Verfassen von sofort lesbaren Texten in öffentlich zugänglichen Chat-Räumen oder der unmittelbaren Integration fremder Online-Inhalte mittels Hyperlinks – denkbar, bei der die Erzeugung und die Veröffentlichung des Inhalts zeitlich unmittelbar zusammenfallen. Ganz überwiegend liegen jedoch zwei separate, wenn zeitlich auch nur sehr kurz aufeinander folgende Handlungen vor. Das sog. „Framing“ (engl. für „Einrahmen“) ermöglicht die gleichzeitige Darstellung mehrerer HTML-Dateien auf einer einzigen Webseite bzw. innerhalb eines Browserfensters. Häufig wird mit dem Begriff das Einbetten von fremden Medien in eine Webseite mittels (meist unsichtbarem) Hyperlink bezeichnet. Dabei werden die auf einem fremden Server abgelegten geframten Medieninhalte vom Internetbrowser des Nutzers (automatisch) abgerufen und sodann gemeinsam mit den Inhalten der framenden Webseite dargestellt, d.h. in deren Erscheinungsbild integriert.

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heberrechtlich relevante Verwendungsform fremder Werke und Leistungen bei der Erzeugung von UGC stellt deren autonome Veränderung durch den Nutzer dar. Je nach konkret verfolgtem Zweck werden die übernommenen Fremdaufzeichnungen dabei vor allem gekürzt, inhaltlich abgeändert oder in einen anderen Sachzusammenhang gestellt. Als dritte typische Verwendungsform fremder Medieninhalte ist die Kombination vorbestehender Werke und Aufzeichnungen zu nennen. Die hierbei entstehenden, häufig multimedialen Mischformen fremder urheberrechtlicher Schutzgegenstände (z.B. Foto-Slide-Shows oder synchronisierte Online-Videos) werden auch als sog. „Mashups“25 bezeichnet. Der vergleichsweise höchste Grad an Individualität bei der Erzeugung von UGC durch Verwendung fremder Medieninhalte wird schließlich durch deren bewusste Verbindung mit eigenständig geschaffenen Inhalten des Nutzers erzielt. Solche Verbindungen entstehen sehr häufig im Rahmen einer inhaltlichen Auseinandersetzung des Nutzers mit den von ihm verwendeten Fremdinhalten, z.B. in Form der Kritik, Erläuterung oder Bewertung in Webforen, Blogs, Wikis, Podcasts oder Video-Blogs. Nicht selten werden die Inhalte aber auch in kreativer Art und Weise zur Schaffung neuer multimedialer Nutzerbeiträge (ebenfalls „Mashups“ genannt) verwendet. Insgesamt lässt sich feststellen, dass die typischen Verwendungsformen fremder Medieninhalte von den Nutzern sowohl jeweils einzeln als auch kombiniert zur Erzeugung von UGC eingesetzt werden, wobei die Motive der Nutzer hierfür sehr unterschiedlich sind.26

5.2 Veröffentlichung der Medieninhalte im Internet Die zweite obligatorische und für die Entstehung von UGC charakteristische urheberrechtsrelevante Nutzerhandlung besteht sodann in der selbstbestimmten Veröffentlichung des digitalen Medieninhalts im Internet. Die Bereitstellung des Nutzerbeitrags zum Abruf durch die Öffentlichkeit erfolgt dabei in aller Regel durch das Heraufladen der erzeugten Mediendatei auf einen Internet-Server (sog. „Upload“) 25

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Der Begriff „Mashup“ bezeichnet die Erstellung neuer Medieninhalte durch die nahtlose (Re-)Kombination bereits bestehender Inhalte. Der Begriff stammt aus dem Musikbereich und bedeutet dort im Englischen soviel wie „Remix“. Im Kontext des Web 2.0 wird der Begriff für Internetinhalte, wie Texte, Bilder, Töne oder Videos verwendet, die z.B. collagenartig neu kombiniert werden (vgl. WIKIPEDIA, URL: http://de.wikipedia.org/wiki/Mashup [27.10.2009]). Eine Aufstellung typischer Motive zur Erzeugung von UGC findet sich bspw. in AUFDERHEIDE/ JASZI, „Recut, Reframe, Recycle: Quoting Copyrighted Material in User-Generated Video, Study on copyright and creativity from the Center for Social Media at American University, Washington and American University’s Washington College of Law”, abrufbar unter der URL: http://www.centerforsocialmedia.org/files/pdf/CSM_Recut_Reframe_Recycle_report.pdf [20.10.2009]. Hiernach verwenden die Nutzer fremde Medieninhalte in ihren eigenen Medienbeiträgen insbesondere aus neun verschiedenen Motiven: 1. Parodie oder Satire, 2. negative oder kritische Kommentierung, 3. positive Kommentierung, 4. diskussionsbedingtes Zitieren, 5. Illustration oder Erläuterung, 6. zufällige oder beiläufige Verwendung, 7. persönliche Berichterstattung, 8. Bereitstellung enthüllender oder zensierter Medieninhalte und 9. Nachahmung und Collage.

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und deren – ggf. automatisch erfolgende – Verknüpfung mit der Webseite des Nutzers mittels eines Hyperlinks. Greift der Nutzer auf eine fremde, bereits öffentlich zugänglich gemachte Mediendatei zurück, wird zu deren (erneuter) „Veröffentlichung“ bzw. Bereitstellung lediglich ein Hyperlink-Verweis gesetzt, der im Ergebnis dazu führt, dass der Fremdinhalt (z.B. als sog. „Audio- oder Video-Stream“) direkt in das Erscheinungsbild der Nutzerseite eingebunden wird. Aus verwertungsrechtlicher Sicht sind der Datei-Upload und die Datei-Verknüpfung mittels Hyperlink die beiden hauptsächlichen urheberrechtsrelevanten Vorgänge im Rahmen der Veröffentlichung von UGC. Mit Blick auf die Frage der Privilegierungswürdigkeit von UGC ist darüber hinaus jedoch von entscheidender Bedeutung, wer in wirtschaftlicher Hinsicht unmittelbar von der Veröffentlichung nutzergenerierter Medieninhalte profitiert, die durch die Verwendung vorbestehender Werke und Leistungen entstanden sind.27 Denn für Urheber und Rechtsinhaber ist es von existenziellem Interesse, ob und ggf. in welchem Umfang mit ihren Leistungsergebnissen ökonomisch messbare Mehrwerte, wie z.B. monetäre Erlöse generiert werden.28 Eine künftige Privilegierung von UGC käme über urheberrechtliche Schrankenbestimmungen nämlich grundsätzlich nicht in Betracht, wenn und soweit sich dieses Massenphänomen insgesamt als potentielle Einnahmequelle im Rahmen der Gesamtverwertung vorbestehender urheberrechtlich geschützter Leistungsergebnisse darstellte oder es aus einem anderen Grund deren „normale Auswertung“ i.S.d. „Drei-Stufen-Tests“29 unzumutbar beeinträchtigte. Denn Schrankenbestimmungen schwächen das Monopolrecht, dürfen es jedoch nicht entwerten.30 Vor diesem Hintergrund sollen 27

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Dass wirtschaftliche Nutzungskonsequenzen für die Frage der Privilegierungswürdigkeit von urheberrechtsrelevanten Verhaltensweisen durchaus von Bedeutung sind, zeigt nicht zuletzt die Tatsache, dass das Urheberrechtsgesetz diese an verschiedenen Stellen zu privilegierungsrelevanten Tatbestandsmerkmalen erhebt. Beispielhaft sei hier die bekannte Vorschrift des § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG genannt, die die Zulässigkeit einer Privatkopie ausdrücklich von ihrer fehlenden Erwerbswirtschaftlichkeit abhängig macht. Daneben hat der Gesetzgeber auch in § 52 Abs. 1 S. 1 UrhG für die Zulässigkeit der öffentlichen Wiedergabe eines Werkes in erster Linie zur Bedingung gemacht, dass „die Wiedergabe keinem Erwerbszweck des Veranstalters dient“ und „die Teilnehmer ohne Entgelt zugelassen werden.“ Ähnlich verhält es sich mit § 58 Abs. 2 UrhG, der dann eine Ausnahme von der Katalogbildfreiheit vorsieht, wenn mit den freigestellten Verwertungshandlungen ein „eigenständiger Erwerbszweck verfolgt wird.“ Schließlich sind auch die durch § 44 a UrhG freigestellten vorübergehenden Vervielfältigungshandlungen nur dann privilegiert, wenn diese „keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben.“ Zur ökonomischen Dimension schöpferischer Leistungen siehe auch CHAKRABORTY, „Das Rechtsinstitut der freien Benutzung im Urheberrecht“, 82 ff. (1997); EIDENMÜLLER, „Effizienz als Rechtsprinzip – Möglichkeiten und Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts“, 451 ff. (2005); REICH, „Die ökonomische Analyse des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft“, 40 f., 227 f. (2006); LEHMANN/KATZENBERGER, „Elektronische Pressespiegel und Urheberrecht“, 86 f. (1999); PEUKERT in: HILTY/PEUKERT (Hg.), „Interessenausgleich im Urheberrecht“, 20 ff. (2004). Siehe näher hierzu unten: „Anachronismus der engen Schrankenauslegung“, Ziff. 7.1. Vgl. PEIFER, „Wissenschaftsmarkt und Urheberrecht: Schranken, Vertragsrecht, Wettbewerbsrecht“, (2009) GRUR 22, 23.

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nachfolgend kurz die typischen, aus ökonomischer Sicht maßgeblichen Veröffentlichungsformen für UGC beschrieben werden, um einige Anhaltspunkte für die Beurteilung möglicher wirtschaftlicher Konsequenzen und damit zugleich der Realisierbarkeit einer etwaigen gesetzlichen Privilegierung nutzergenerierter Medieninhalte aufzuzeigen. Ausgehend von der Überlegung, dass der wirtschaftliche Mehrwert, der durch die Veröffentlichung von UGC im Internet geschaffen wird, in erster Linie derjenigen Person zuwächst, über deren Webseite der Inhalt abgerufen werden kann – d.h. dem wirtschaftlich verantwortlichen Webseitenbetreiber, kann grundlegend zwischen einer Bereitstellung über nutzereigene Webseiten und einer solchen über fremde Webseiten unterschieden werden.31 5.2.1 Bereitstellung über nutzereigene Webseiten Für den Fall, dass der Nutzer die Veröffentlichung seines Medienbeitrags über eine äußerlich vollkommen eigenständig betriebene Webseite vornimmt, kommen etwaige hieraus resultierende Mehrwerte nahezu ausschließlich ihm allein zugute. Für eine solche Veröffentlichung kommt vorliegend nur eine Bereitstellung zum unentgeltlichen Abruf in Betracht. Denn eine Bereitstellung zum entgeltlichen Abruf (z.B. mittels „Webshop“) stellt eine unmittelbare kommerzielle und damit i.d.R. professionell und gewerbsmäßig erfolgende Verwertungshandlung dar, die eine Qualifizierung der betreffenden Nutzerinhalte als UGC – der Begriffsdefinition des Verfassers zufolge – bereits von vornherein ausschließt. Da der Nutzer die Möglichkeit hat, mit einer von ihm zu privaten Zwecken betriebenen Webseite Werbeeinnahmen zu erzielen, kann aber zwischen einer werbefreien und einer beworbenen Bereitstellung differenziert werden. Im ersten Fall erzielt der prosumierende Nutzer allenfalls immaterielle Vorteile soziologischer Natur, wie Aufmerksamkeit, soziale Anerkennung und eine gewisse Reputation, die sich jedoch nicht als substantielle wirtschaftliche Vorteile begreifen lassen. Demgegenüber ist der Nutzer bei einer beworbenen Bereitstellung von UGC zwar grundsätzlich in der Lage, durch die Schaltung von Werbeanzeigen auf seiner Webseite, insbesondere durch Banner-, Pop-up- und kontextrelevante Werbeeinblendungen (z.B. mit Google’s AdSense-Programm), monetäre Erträge zu erwirtschaften. Nachdem diese Einnahmen jedoch nicht unmittelbar aus der Verwendung der fremden Schutzgegenstände in dem jeweiligen Nutzerbeitrag resultieren, stellen derartige Werbeeinnahmen eines ganz überwiegend aus privaten Motivationen agierenden Nutzers lediglich so geringe mittelbar wirtschaft31

Streng genommen führt die massenhafte Produktion und Veröffentlichung nutzergenerierter Medieninhalte im Internet bei jedem hieran beteiligten Telekommunikations- oder Medienunternehmen zu einem wirtschaftlichen Vorteil. Wollte man jedoch jeden noch so entfernten mittelbaren Nutzen, der mit dem Phänomen des UGC einhergeht, als verwertungs- und vergütungsrelevanten Mehrwert anerkennen, erschien der hiervon betroffene Personenkreis nahezu grenzenlos. Daher kann hier nicht schon jeder indirekte wirtschaftliche Vorteil relevant sein. Nachfolgende Darstellung erfolgt daher unter der Prämisse, dass nur solchen Personen ein relevanter wirtschaftlicher Vorteil zukommt, die nach außen hin erkennbar in verwertungsrechtsrelevanter Weise an der Veröffentlichung von UGC beteiligt sind.

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liche Vorteile dar, dass sie aus urheberrechtlicher Sicht hier vernachlässigbar erscheinen.32 5.2.2 Bereitstellung über fremde Webseiten Die mit Abstand wohl am häufigsten genutzte Möglichkeit zur Veröffentlichung von UGC stellt allerdings dessen Bereitstellung über fremde Webseiten in Form von öffentlich zugänglichen Internetplattformen33 oder sonstigen interaktiv nutzbaren Webseiten dar. Bei der Nutzung dieser Publikationsmöglichkeit kommen die durch die Beitragsbereitstellung entstehenden Mehrwerte ganz überwiegend den fremden Webseiten- bzw. Plattformbetreibern zugute. Neben einer Reihe von gemeinnützigen Internetplattformen (wie z.B. Wikipedia), deren Betrieb nicht auf die Erzielung von Gewinn ausgerichtet ist, handelt es sich bei den meisten UGC-Plattformen um kommerzielle Angebote. Als kommerzielle Internetplattformen werden dabei all diejenigen Webseiten angesehen, deren Betrieb sich nicht darin erschöpft, die Allgemeinheit durch die Zurverfügungstellung einer kostenlos nutzbaren Kommunikationsplattform in uneigennütziger Weise zu fördern. Denn die Betreiber kommerzieller UGC-Plattformen (wie z.B. Blogg.de, Flickr, MySpace oder YouTube) versuchen vielmehr, durch die Aggregation und systematische Eingliederung der riesigen Menge an einzelnen, für sich genommen rechnerisch „wertlosen“ Nutzerinhalten in ein mit Werbung gekoppeltes Ordnungssystem insgesamt nicht unerhebliche Umsätze zu generieren.34 Gemeinsames Merkmal der vorgenannten Plattformen ist dabei, dass sie i.d.R. von jedermann kostenlos zur Veröffentlichung medialer Inhalte verwendet werden können. Je nach dem, ob und in welcher Form ein Plattformbetreiber seine „inhaltsspendenden“ Nutzer an den mit seinen Beiträgen erzielten Erlösen partizipieren lässt, kann bei der Veröffentlichung von UGC über fremde Webseiten ferner zwischen vergütungsfreier und vergüteter Bereitstellung – wie dies z.B. bei Overblog, adplace.com, XinXii oder iStockphoto erfolgt – unterschie-

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Siehe hierzu auch die Entscheidung des LG München (2008) GRUR-RR 303 ff. – studi.de, in dem das Gericht klargestellt hat, dass „nicht jede Werbeeinblendung auf einer privaten Homepage […] ein ‚Handeln im geschäftlichen Verkehr‘ i.S.v. § 14 MarkenG [begründet]“ und dass auch „die Inanspruchnahme von Web-Diensten, die – gesponsert durch Werbung – kostenfrei angeboten werden, in einem erkennbar privat ausgerichteten Webauftritt […] für sich allein genommen noch keine Zielrichtung erkennen [lässt], entweder selbst wirtschaftlich tätig zu werden oder gar eine fremde erwerbswirtschaftliche Tätigkeit zu fördern.“ Das Gericht hat hier zutreffend erkannt, dass allein die Schaltung von Webseiten-Werbung i.d.R. noch keinen ausreichenden Grund darstellt, von einer Beeinträchtigung eines auf der Webseite befindlichen immaterialgüterrechtlichen Schutzobjektes (wie z.B. einer Marke) auszugehen. Als „Internetplattform“ werden nachfolgend all diejenigen fremden Webseiten bezeichnet, deren Hauptzweck darin besteht, es ihren Besuchern zu ermöglichen, auf ihnen einen selbst erzeugten Medieninhalt zu hinterlassen und deren Inhaltsstruktur und äußerliches Erscheinungsbild sich nicht oder nur sehr eingeschränkt vom Nutzer verändern lassen. So erzielt bspw. allein das Video-Portal YouTube innerhalb eines Jahres rund 200 Mio. US-Dollar (ca. 128 Mio. Euro) Werbeeinnahmen durch Anzeigen rund um seine Video-Inhalte.

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den werden.35 Abschließend sind hier noch die sog. Unternehmenswebseiten (wie z.B. Amazon mit ihrer multimedialen Rezensions-Datenbank) und Webseiten mit übergeordnetem Bereitstellungszweck (z.B. eBay) als zwei weitere Publikationsmöglichkeiten für UGC über (sonstige) fremde Webseiten zu nennen. Deren Hauptzweck besteht zwar nicht in der Veröffentlichung autonom erzeugter Nutzerinhalte. Gleichwohl kommen auch deren Betreiber durch die Bereitstellungsmöglichkeit für UGC nicht unerhebliche Mehrwerte zu.

5.3 Schlussfolgerungen Bei einer Gesamtbetrachtung der bereits zum Massenphänomen avancierten Erzeugung und Veröffentlichung von UGC im Internet lassen sich im Wesentlichen zwei Feststellungen treffen, die für die Frage der urheberrechtlichen Privilegierungsfähigkeit nutzergenerierter Medieninhalte von entscheidender Relevanz sind: Zum einen haben die Weiterentwicklung des Internets zum Web 2.0 und die hiermit eröffneten Publikationsmöglichkeiten in der Bevölkerung zwischenzeitlich zu einem enormen Mitteilungs- und Kommunikationsbedürfnis geführt, das sich zunehmend auch auf fremde urheberrechtlich geschützte Werke und Leistungen erstreckt. Durch die praktisch für jedermann verfügbaren digitalen Aufzeichnungs-, Bearbeitungs- und Übermittlungstechnologien hat innerhalb kürzester Zeit eine nahezu vollständige Demokratisierung der Produktionsmittel für massenmediale Informationsgüter stattgefunden, die heute eine weltweite horizontale Interaktion aller Internetnutzer untereinander ermöglicht. Die über das Internet kostenlos nutzbaren Web 2.0-Technologien werden von der Allgemeinheit zunehmend dazu genutzt, um mit eigenständig produzierten Medieninhalten Einfluss auf die öffentliche Meinungsbildung der Gesellschaft zu nehmen. Aber auch solche Medieninhalte, die von Internetnutzern nicht zu „höheren“ gesellschaftlichen Zwecken erstellt werden, sondern vielmehr im Rahmen rein privat motivierter Nutzungshandlungen, z.B. zur Pflege sozialer Kontakte, durch Ausübung eines (kreativen) Hobbys oder einfach zum „Zeitvertreib“ entstehen, werden heute immer häufiger der Weltöffentlichkeit im Internet präsentiert. Durch die massive Nutzung der neuen weltumspannenden Web 2.0-Infrastruktur durch immer größere Teile der Bevölkerung hat also in gewisser Weise eine Verlagerung der ehemals ausschließlich interpersonellen privaten Kommunikation und Auseinandersetzung über und mit urheberrechtlich geschützten Inhalten in die Öffentlichkeit stattgefunden.

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Im Falle der vergüteten Bereitstellung von UGC erscheinen zumindest im Falle einer Beteiligung der Nutzer an direkten Verwertungserlösen gewisse Zweifel an der privaten Erzeugungsabsicht angebracht. Andererseits führt bspw. das entgeltliche Anbieten von Waren über die Internet-Auktionsplattform eBay auch nicht zwingend sofort zur Unternehmereigenschaft deren Nutzer (vgl. hierzu insb. LG Berlin, Urteil vom 5.9.2006, Az.: 103 O 75/06, das eine Verkäuferin (erst) als gewerbliche Händlerin einstufte, die 93 Artikel innerhalb eines Monats zum Verkauf angeboten hatte). Die Grenzen zwischen einer privaten und berufsmäßigen Erzeugung von „UGC“ sind bereits sehr unscharf und verschwimmen zusehends weiter.

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Aus wirtschaftlicher Sicht lässt sich zum anderen feststellen, dass die Bereitstellung von UGC im Internet stets mit der Entstehung von Mehrwerten verbunden ist. Während ein Webseitenbetreiber jedoch immer in der Lage ist, diese Mehrwerte in wirtschaftlich relevante Vorteile, insbesondere monetäre Werbeerlöse zu konvertieren, sind die dem (nur) publizierenden Nutzer zukommenden Vorteile, wie Aufmerksamkeit, soziale Anerkennung und eine gewisse Reputation hingegen größtenteils soziologischer und damit immaterieller Natur. Von dem Phänomen des UGC – und damit auch von etwaigen, zu seiner Erzeugung verwendeten urheberrechtlich geschützten Leistungsergebnissen – profitieren folglich all diejenigen Personen am meisten, die es anderen Internetnutzern durch den Betrieb einer öffentlich zugänglichen (kommerziellen) Internetplattform ermöglichen, hierüber selbst erzeugte Medieninhalte zu veröffentlichen. Denn erst die Sammlung, thematische Kategorisierung und gebündelte öffentliche Zugänglichmachung der unzähligen einzelnen Beitragsströme führt letztlich zur Entstehung messbarer wirtschaftlicher Vorteile. Insofern sind vorliegend faktisch nur die Plattformbetreiber in der Lage, den erst durch die Summierung der unzähligen einzelnen Mehrwert-Bruchteile entstehenden Gesamtnutzen kommerziell auszuwerten. Demgegenüber erlangt die große Masse an einzelnen Internetnutzern, die ihre Inhalte durch eine vergütungsfreie Bereitstellung über eine fremde Webseite der Öffentlichkeit zugänglich machen, hierdurch nahezu ausschließlich immaterielle Vorteile, denen im Ergebnis jedoch keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt.

6 Betroffene Urheber- und Leistungsschutzrechte Anhand der vorstehend herausgearbeiteten typischen urheberrechtsrelevanten Vorgänge bei der Erstellung von UGC lassen sich nun die hierdurch betroffenen Urheber- und Leistungsschutzrechte bestimmen. Dies soll nachfolgend jeweils getrennt nach Verwertungs- und Urheberpersönlichkeitsrechten erfolgen.36

6.1 Verwertungsrechte Die eigenmächtige Erzeugung und Veröffentlichung nutzergenerierter Medieninhalte kann Urheber bzw. die jeweiligen Rechteinhaber, insbesondere in ihren Verwertungsrechten betreffen. Da das Urheberrechtsgesetz aber auch verschiedenen Leistungsschutzberechtigten entsprechende Verwertungsrechte gewährt, kommt es häufig zu einer Kumulation mehrerer Schutzrechte an ein und demselben marktgängigen Produkt. Wird ein solches Produkt nun von einem Nutzer zur Erzeugung von UGC verwendet, berühren die hierbei vorgenommenen Nutzungshandlungen folglich die Rechte hinsichtlich sämtlicher darin verkörperter Schutzgegenstände. Zwecks Vereinfachung der Darstellung sollen sich die nachfolgenden Ausführun-

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Die folgende Darstellung erfolgt unter der Prämisse, dass deutsches Recht anwendbar ist, die von den Nutzern zur Erzeugung ihrer Medieninhalte verwendeten Fremdaufzeichnungen bzw. deren Inhalte urheberrechtlichen Schutz genießen und seitens der jeweiligen Rechteinhaber keine Einwilligung bezüglich der Verwendung ihrer Werke vorliegt.

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gen jedoch im Wesentlichen auf die in §§ 15 ff. UrhG geregelten „zentralen“ urheberrechtlichen Verwertungsrechte konzentrieren.37 6.1.1 Vervielfältigungsrecht i.S.v. § 16 UrhG Bei der Entstehung von UGC besteht zunächst die Möglichkeit der Beeinträchtigung eines fremden Vervielfältigungsrechts i.S.v. § 16 UrhG. Eine „Vervielfältigung“ ist jede körperliche Festlegung, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Weise unmittelbar oder mittelbar, z.B. unter Zuhilfenahme technischer Einrichtungen,38 wahrnehmbar zu machen.39 Eine Vervielfältigung liegt dabei nicht nur dann vor, wenn das gesamte Werk oder (selbständig schutzfähige) Teile hiervon verwendet werden, sondern – der „Partikelschutz-Entscheidung“ des BGH40 zufolge – auch dann, wenn nur kleinste Teile eines leistungsschutzrechtlich geschützten Medieninhalts übernommen werden. Im Rahmen der Entstehung von UGC wird das urheberrechtliche Vervielfältigungsrecht gleich durch mehrere Nutzerhandlungen berührt. Zunächst liegt in jedem vom Nutzer zur Herstellung eines wahrnehmbaren elektronischen Medieninhalts durchgeführten originären oder derivativen Erzeugungsvorgang eine Vervielfältigung fremder Leistungsergebnisse. Hierzu zählen nicht nur sämtliche Aufzeichnungsvorgänge (z.B. durch Abfotografieren eines Originalwerkes, Herunterladen oder Kopieren einer fremden Werkaufzeichnung), sondern auch die vom Nutzer im Anschluss an den Aufzeichnungsvorgang häufig vorgenommenen unterschiedlichen Veränderungs-, Kombinations- und Verbindungshandlungen, da auch hier typischerweise eine Reihe von – ggf. nur ephemeren – Speichervorgängen stattfindet.41 Eine Vervielfältigung liegt dagegen nicht in der Verwendung von Hyperlinks, durch die der Nutzer auf andere, urheberrechtlich geschütztes Material enthaltende Webseiten und/oder deren Dateien verweist (z.B. per Surface- oder DeepLinks) oder diese unmittelbar in das Erscheinungsbild seiner eigenen Webseite einbindet (z.B. mittels Inline-Links oder dem Framing).42 Die für die Entstehung von 37

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Die den Urhebern und Leistungsschutzberechtigten gewährten Verwertungsrechte betreffen grundsätzlich dieselben Nutzungen und auch die gesetzlichen Schrankenregelungen finden aufgrund gesetzesinterner Verweise auf Leistungsschutzrechte weitgehend entsprechende Anwendung. So erklären die §§ 83, 85 Abs. 4, 87 Abs. 4, 94 Abs. 4 sowie § 95 über § 94 UrhG die Vorschriften des Abschnitts 6 des Teils 1 des UrhG („Schranken des Urheberrechts“) für sie als entsprechend anwendbar. Für Lichtbilder i.S.v. § 72 UrhG gelten die Schrankenregelungen bereits aufgrund des grundsätzlichen Verweises auf Lichtbildwerke in § 72 Abs. 1 UrhG. Vgl. SCHACK, „Urheber- und Urhebervertragsrecht“, Rn. 378 (3. Aufl 2005). Vgl. AmtlBegr., BT-Drucks. IV/270, S. 47; LOEWENHEIM in: SCHRICKER (Hg.), „Urheberrecht“, § 16 Rn. 5 (3. Aufl 2006); SCHULZE in: DREIER/SCHULZE (Hg.), „Urheberrechtsgesetz“, § 16 Rn. 6 (2. Aufl 2006), beide m.w.N. Siehe hierzu BGH (2009) ZUM 219 ff. – Metall auf Metall. Inwieweit einzelne dieser zur Festlegung der umgestalteten Fassung notwendigen Vervielfältigungshandlungen jedoch von der durch § 23 S. 2 UrhG gewährten „Herstellungsfreiheit“ gedeckt sind, vgl. unten: „Bearbeitungsrecht – § 23 UrhG“, Ziff. 6.1.4. Vgl. LOEWENHEIM, Fn 39, § 16 Rn. 24 m.w.N. sowie ausführlich zur urheberrechtlichen Einordnung von Hyperlinks OTT, „Urheber- und wettbewerbsrechtliche Probleme von Linking und Framing“, 321 ff. (2004).

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UGC zwingend erforderliche elektronische Bereitstellung seines Medienbeitrags auf einem Internet-Server (Uploading) ist hingegen als eigenständige, urheberrechtlich relevante Vervielfältigungshandlung zu werten.43 6.1.2 Aufnahmerecht i.S.d. §§ 77, 87 UrhG Verwendet der Nutzer zur Herstellung seines Medienbeitrags nicht eine bereits bestehende Aufzeichnung fremder Werke und Leistungen, sondern fertigt er selbst eine eigene originäre Aufnahme einer künstlerischen Darbietung oder öffentlichen Werkwiedergabe an, greift er hierdurch ggf. auch in das – neben der Vervielfältigung gesondert geregelte – Aufnahmerecht verschiedener Leistungsschutzberechtigter ein. Ein eigenständiges Aufnahmerecht steht nach dem UrhG insbesondere den ausübenden Künstlern (§ 77 Abs. 1 UrhG), den Veranstaltern (§§ 81, 77 UrhG) und den herkömmlichen Sendeunternehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 UrhG) zu. Aber auch Online-Programmanbieter kommen in den Genuss dieses Leistungsschutzrechts, wenn und soweit die Übermittlung ihres Programms via Internet als Sendung i.S.v. § 20 UrhG zu werten ist, wie dies insb. beim sog. „Simulcasting“ bzw. „Webcasting“ der Fall ist.44 Ein Eingriff in das beschriebene Aufnahmerecht erfolgt bei der Produktion nutzergenerierter Medieninhalte typischerweise durch originäre Aufzeichnungen fremder Werkinterpretationen (z.B. mittels Kamera-Handy), Audio- und Video-Aufnahmen im Rahmen öffentlicher Veranstaltungen, bei denen die Live-Darbietung eines ausübenden Künstlers im Vordergrund steht (wie z.B. bei Pop- und Rock-Konzerten), sowie bei der Herstellung von Sendungsmitschnitten von herkömmlich verbreiteten Radio- oder Fernsehsendungen sowie zeitgleich übermittelten InternetStreams (z.B. eines Internet-Radiosenders). 6.1.3 Recht der öffentlichen Zugänglichmachung i.S.v. § 19 a UrhG Da die Zugänglichkeit eines nutzergenerierten Medieninhalts für die Öffentlichkeit bereits per definitionem45 Voraussetzung für dessen Qualifikation als UGC ist, wird in das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung grundsätzlich bei jedem als „UGC“ zu qualifizierenden Medienbeitrag – der unter Verwendung fremder Leistungsergebnisse entstanden ist – eingegriffen. Gemäß § 19 a UrhG hat der Urheber 43

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So die g.h.M., vgl. etwa LOEWENHEIM, Fn 39, § 16 Rn. 23; HEERMA in: WANDTKE/BULLINGER (Hg.), „Urheberrecht“, § 16 Rn. 14 (3. Aufl 2009); SCHULZE, Fn 39, § 16 Rn. 7, jeweils m.w.N.; a.A. neuerdings LG München, (2009) ZUM 788 ff. – myvideo, das unzutreffend davon ausgeht, dass der Schutzbereich des § 16 UrhG gar nicht erst betroffen sei, weil die Vervielfältigung beim Upload eines Werkes auf einen Server durch § 19 a UrhG „konsumiert“ werde und deshalb bereits keinen eigenständigen Eingriff bilde. Gegen diese, aus rechtsdogmatischen Gründen abzulehnende Entscheidung siehe ausführlich JANI, „Alles eins? – Das Verhältnis des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung zum Vervielfältigungsrecht“, (2009) ZUM 722 ff. Vgl. ausführlich hierzu BULLINGER/EHRHARDT, in: WANDTKE/BULLINGER (Hg.), Fn 43, § 19 a Rn. 34 und §§ 20–20b Rn. 11 ff.; s.a. CASTENDYK, „Urteilsanmerkung zu LG München – Nutzung einer Fernsehproduktion im Internet ohne ausdrückliche Lizenzvereinbarung“, (2000) MMR 294, 295. Vgl. hierzu oben: „Begriffsdefinition“, Ziff. 3.2.

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das ausschließliche Recht, sein Werk der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Nach hier vertretener Auffassung zählt hierzu nicht nur der Dateiupload, insbesondere auf eine UGC-Plattform (wie z.B. Wikipedia, Flickr, MySpace oder YouTube) oder eine – mitgliedschaftlich organisierte, aber dennoch öffentliche46 – Online-Community (wie z.B. facebook), sondern auch die unmittelbare Integration bereits online verfügbarer Medieninhalte (z.B. als Video-Stream) in das hierdurch ergänzte oder erst vervollständigte Erscheinungsbild einer Webseite mittels Inline-Links, Framing oder sog. „Embedded-Player“. Denn die vorwerfbare urheberrechtliche Nutzungshandlung liegt hier – unabhängig von der technischen Realisierung – allein in der tatsächlich erfolgenden öffentlichen Wiedergabe des fremden Werkes innerhalb der verlinkenden Webseite.47 Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Nutzer einen Hyperlink verwendet, bei dessen Aktivierung – wie bei einem Surface- oder Deep-Link – der Fremdinhalt in derselben Weise wiedergegeben wird, als wenn der Abrufende die Zieladresse selbst in seinen Browser eingegeben hätte. Keine öffentliche Zugänglichmachung liegt darüber hinaus vor, wenn sich ein Nutzer bspw. dazu entscheidet, seine auf einem (gesicherten) InternetServer gespeicherten Medieninhalte ausschließlich seinen Familienmitgliedern zugänglich zu machen. Jene Inhalte sind dann aber auch nicht als UGC im vorliegenden Sinne zu klassifizieren. 6.1.4 Bearbeitungsrecht – § 23 UrhG UGC entsteht häufig durch eine gestalterische Auseinandersetzung mit urheberrechtlich geschützten Leistungsergebnissen. Insbesondere die Veränderung, Kombination oder Verbindung fremder Werke und Leistungen mit eigenständig geschaffenen Beitragsteilen der prosumierenden Nutzer wirft dabei die Frage auf, inwieweit hierdurch in das Bearbeitungsrecht der betroffenen Rechteinhaber48 eingegriffen 46

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Die Profilseiten der einschlägigen Online-Communities sind i.d.R. der Öffentlichkeit i.S.v. § 15 Abs. 3 UrhG zugänglich, da es hierfür ausreicht, wenn sie von einer Mehrzahl von Personen abgerufen werden können, von denen mindestens eine weder mit demjenigen, der das Werk verwertet, noch mit anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehung verbunden ist (vgl. BGH (1996) GRUR 875, 876 – Zweibettzimmer im Krankenhaus). Für einen Eingriff in § 19 a UrhG durch Setzen eines Inline-Links: SCHACK, „Urheberrechtliche Gestaltung von Webseiten unter Einsatz von Links und Frames“, (2001) MMR 9, 14; ERNST/ VASSILAKI/WIEBE, „Hyperlinks – Rechtsschutz, Haftung, Gestaltung“, Rn. 57 (2002); BÖRSCH, „Sind Hyperlinks rechtmäßig? – Das Setzen von Hyperlinks aus urheber- und wettbewerbsrechtlicher Sicht“, 149 f. (2003), jeweils m.w.N. Einen unbenannten Fall von § 15 Abs. 2 S. 1 UrhG nehmen hingegen an: DUSTMANN, „Die privilegierten Provider – Haftungseinschränkungen im Internet aus urheberrechtlicher Sicht“, 201 (2001); OTT, „Die Entwicklung des Suchmaschinen- und Hyperlink-Rechts im Jahr 2007“, (2008) WRP 393, 410. Im Gegensatz zu den vorstehend erörterten Verwertungsrechten stehen die aus § 23 UrhG resultierenden Rechte nicht allen Leistungsschutzberechtigten zu. Neben den Urhebern verfügen nur die Lichtbildner (insb. Fotografen und Kameramänner) kraft des ausdrücklichen gesetzlichen Verweises in § 72 Abs. 1 UrhG über ein Bearbeitungsrecht an den von ihnen erstellten Lichtbildern.

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wird. Gemäß § 23 S. 1 UrhG dürfen Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen des Werkes nur mit Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten oder umgestalteten Werkes veröffentlicht oder verwertet werden. Hieraus ergibt sich im Umkehrschluss (argumentum e contrario), dass die Vornahme der Umgestaltungshandlungen an einem fremden Werk, d.h. die bloße Herstellung der umgestalteten Fassung grundsätzlich zulässig ist (sog. Herstellungsfreiheit).49 Insofern besteht für einen prosumierenden Internetnutzer auf der ersten Entstehungsstufe zu UGC kaum die Gefahr, fremde Bearbeitungsrechte zu verletzen. Denn soweit die Erzeugung des nutzergenerierten Medieninhalts nicht ausnahmsweise unmittelbar in der Öffentlichkeit, sondern zunächst regelmäßig im privaten Bereich stattfindet, darf der Nutzer geschützte Werke und Lichtbilder aufgrund der urheberrechtlichen Herstellungsfreiheit grundsätzlich beliebig verändern, kombinieren oder anderweitig umgestalten.50 Als problematisch erweist sich aber die anschließende Veröffentlichung des Nutzerinhalts im Internet. Diese ist nach § 23 S. 1 UrhG immer dann von der Einwilligung des betroffenen Schöpfers abhängig, wenn es sich bei dem erzeugten Medieninhalt nicht bloß um eine – ggf. in Größe oder Format angepasste – Reproduktion handelt, sondern das Ursprungswerk derart verändert wurde, dass es auf Seiten des Betrachters zu einem (merklich) abweichenden Wahrnehmungserlebnis kommt.51 Dies wird bspw. bei der Erstellung einer einfachen Bildergalerie noch nicht der Fall sein. Wohl aber bei allen Text-, Bild-, Film- oder Musik-Collagen, bei denen durch Einblendungen, Überblendungen oder sonstige Inhaltskombinationen die einzelnen Werke zur Erzeugung fließender Übergänge unter- und miteinander vermischt werden. Schließlich hat auch die beliebte Herstellung sog. KaraokeVideos, wie sie millionenfach auf UGC-Plattformen zu finden sind, i.d.R. keine Bearbeitung des Musikwerks i.S.v. § 23 UrhG zur Folge, da eine (originalgetreue) Werkinterpretation – mag sie in künstlerischer Hinsicht auch mangelhaft sein – hierfür regelmäßig nicht ausreicht.52 Auch die hierbei erfolgende Verbindung der Musik mit dem Bildteil des Nutzervideos (Synchronisation) führt in Konsequenz der „Alpensinfonie-Entscheidung“ des BGH im Ergebnis nicht zu einer zustimmungsbedürftigen Bearbeitung des benutzten Musikwerks.53

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Allg. Meinung, vgl. etwa LOEWENHEIM, Fn 39, § 23 Rn. 15; BULLINGER, Fn 44, § 23 Rn. 9; SCHULZE, Fn 39, § 23 Rn. 16; jeweils m.w.N. Hier ist insb. zu beachten, dass die zulässige Herstellung der Bearbeitung deren körperliche Festlegung einschließt, so dass die hierbei vorgenommene Vervielfältigungshandlung von § 23 S. 1 UrhG ebenfalls privilegiert ist und damit nicht als eigenständige Verwertungshandlung dem Einwilligungserfordernis des Urhebers unterliegt (so schon ULMER, „Urheber- und Verlagsrecht“, § 56 IV 1; dem folgend LOEWENHEIM, Fn 39, § 23 Rn. 15; s.a. BULLINGER, Fn 44, § 23 Rn. 25). So auch VOGEL in: SCHRICKER (Hg.), Fn 39, § 72 Rn. 26 und wohl auch LOEWENHEIM, Fn 39, § 23 Rn. 8; in Bezug auf Thumbnails im Ergebnis ebenso SCHACK, „Anmerkungen zu OLG Jena“, (2008) MMR 414 ff.; a.A. BERBERICH, „Die urheberrechtliche Zulässigkeit von Thumbnails bei der Such nach Bildern im Internet“, (2005) MMR 145, 147 f. Allg. Meinung vgl. etwa LOEWENHEIM, Fn 39, § 23 Rn. 6; ebenso SCHULZE, Fn 39, § 3 Rn. 27. Vgl. dazu BGH (2006) ZUM 318, 320 – Alpensinfonie.

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6.2 Urheberpersönlichkeitsrechte Die eigenmächtige Erzeugung und Veröffentlichung von UGC kann neben den vermögenswerten Verwertungsrechten der betroffenen Urheber auch deren Urheberpersönlichkeitsrechte (§§ 12–14 UrhG) tangieren. Teilweise kommt das Urheberpersönlichkeitsrecht auch im Bereich der urheberrechtlichen Leistungsschutzrechte zum Zuge – hier insbesondere bei den Lichtbildern i.S.v. § 72 UrhG, auf die die Vorschriften des Urheberpersönlichkeitsrechts entsprechend anzuwenden sind. Persönlichkeitsrechtliche Sonderregelungen finden sich außerdem für ausübende Künstler in den §§ 74, 75 UrhG und für Filmhersteller in den §§ 93, 94 UrhG. 6.2.1 Veröffentlichungsrecht – § 12 UrhG Veröffentlicht der Nutzer einen als Bearbeitung oder andere Umgestaltung eines fremden Werkes oder Lichtbildes zu qualifizierenden Medienbeitrag, verletzt dies neben dem Bearbeitungsrecht des § 23 UrhG grundsätzlich auch das Veröffentlichungsrecht des Urhebers bzw. Lichtbildners des Ausgangswerkes nach § 12 UrhG. Denn nach umstrittener, vom Verfasser jedoch für zutreffend erachteter Ansicht entsteht das [Erst-]Veröffentlichungsrecht an bearbeiteten Werkfassungen jeweils neu,54 da bei ihnen die ursprüngliche, vom Urheber freigegebene Gestaltungsform des Werkes verändert wurde.55 Ist diese neue Gestaltungsform durch die vorangegangene Veröffentlichung des bearbeiteten Ursprungswerks noch nicht an die Öffentlichkeit gelangt, darf auch sie (erneut) nur mit Einwilligung des Urhebers des Ausgangswerkes veröffentlicht werden. Allerdings unterliegt auch das Veröffentlichungsrecht des § 12 UrhG den gesetzlichen Schrankenbestimmungen der §§ 44 a ff. UrhG,56 so dass eine Veröffentlichung von entsprechendem UGC (z.B. in Form eines verkürzten Zitats) zwar grundsätzlich auch zustimmungsfrei zulässig sein kann. Dies gilt jedoch nur für solche Benutzungsergebnisse, die Werkänderungen implizieren, die sich noch in dem von §§ 39, 62 UrhG gestatteten Umfang bewegen. Als problematisch werden sich daher insbesondere alle künstlerisch motivierten Nutzerbeiträge erweisen, denen nicht nur Bearbeitungshandlungen zugrunde liegen, die im Hinblick auf den mit einer etwaig einschlägigen Schrankenregelung verfolgten Zweck zwingend erforderlich, d.h. praktisch unvermeidbar waren. Die Veröffentlichung solcher nutzergenerierter Medieninhalte lässt sich de lege lata folglich nur über § 24 Abs. 1 UrhG legitimieren.

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Vgl. BULLINGER, Fn 44, § 23 Rn. 7. Str., wie hier SCHULZE, Fn 39, § 23 Rn. 17; HÖRNIG, „Das Bearbeitungsrecht und die Bearbeitung im Urheberrecht unter besonderer Berücksichtigung von Werken der Literatur“, (1985) 99 UFITA 69; BULLINGER, Fn 44, § 23 Rn. 7; a.A. LOEWENHEIM, Fn 39, § 23 Rn. 14 m.w.N.; AHLBERG in: MÖHRING/NICOLINI (Hg.), „Urheberrechtsgesetz“, § 23 Rn. 17 (2. Aufl 2000). Vgl. SCHULZE, Fn 39, § 12 Rn. 17; DIETZ in: SCHRICKER (Hg.), Fn 39, § 12 Rn. 29; s.a. OLG Frankfurt (1999) ZUM-RD 379, 383.

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6.2.2 Anerkennungs- und Namensnennungsrecht – §§ 13, 74 UrhG Gemäß §§ 13, 74 UrhG besteht bei der Nutzung urheberrechtlicher Schutzgegenstände eine generelle Urheber- bzw. Künstlernennungspflicht.57 Der Nutzer muss die jeweiligen Berechtigten der von ihm verwendeten Fremdinhalte bei der Veröffentlichung seines Beitrags also grundsätzlich immer benennen. Eingeschränkt bzw. inhaltlich näher bestimmt wird dieser Grundsatz jedoch durch die Vorschrift des § 63 UrhG (Quellenangabe) bzw. die hierüber anwendbaren (verwertungsrechtlichen) Schrankenvorschriften der §§ 44 a ff. UrhG. Entscheidend für die Frage, ob durch die Bereitstellung von UGC das Anerkennungs- oder Namensnennungsrecht aufgrund fehlender Quellenangaben beeinträchtigt wird, ist somit stets, ob und ggf. inwieweit die zur Erstellung nutzergenerierter Medieninhalte erforderlichen Verwertungshandlungen vom UrhG privilegiert werden. Dies ist wiederum von den jeweils hierfür einschlägigen Schrankenregelungen und damit letztlich vom Einzelfall abhängig. 6.2.3 Recht auf Integritätsschutz – §§ 14, 75, 94 UrhG Schließlich kommt durch die Veröffentlichung von UGC noch ein Eingriff in die geschützten Interessen an Bestand und Unversehrtheit (Integrität) der verwendeten Werke und Leistungen der betroffenen Urheber und Leistungsschutzberechtigten in Betracht. Geschützt werden vom UrhG insoweit neben den Urhebern (§ 14 UrhG) insbesondere die ausübenden Künstler (§ 75 UrhG) und – vorwiegend hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Interessen58 – die Filmhersteller (§ 94 UrhG).59 Nach § 14 UrhG – dessen Beurteilungskriterien im Wesentlichen auch für die Rechte des ausübenden Künstlers nach § 75 UrhG gelten – hat der Urheber das Recht, eine Entstellung oder eine andere Beeinträchtigung seines Werkes zu verbieten, die geeignet ist, seine berechtigten geistigen oder persönlichen Interessen am Werk zu gefährden. Da nahezu jede objektiv nachweisbare Änderung (z.B. Kürzung, Ergänzung, Verbindung oder Teil-Nutzung) zu einer „Beeinträchtigung“ des Werkes führt,60 impliziert praktisch jede Form von UGC im vorliegenden Sinne eine urheberpersönlichkeitsrelevante Beeinträchtigung der zu seiner Erzeugung verwendeten Schutzgegenstände. Andererseits ist längst nicht jede Entstellung oder sonstige Beeinträchtigung letztendlich auch verboten, da diese stets dazu geeignet sein muss,

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Vgl. SCHULZE, Fn 39, § 13 Rn. 3; HERTIN in: FROMM/NORDEMANN (Hg.), „Urheberrecht“, § 13 Rn. 2 (9. Aufl 1998); DIETZ, Fn 56, § 13 Rn. 8; BULLINGER, Fn 44, § 13 Rn. 7; so wohl auch KROITZSCH in: MÖHRING/NICOLINI (Hg.), Fn 56, § 13 Rn. 8 ff. sowie VOGEL, Fn 51, § 38 Rn. 122, § 74 Rn. 6; DREIER in: DREIER/SCHULZE (Hg.), Fn 38, § 74 Rn. 4; weitergehend BÜSCHER in: WANDTKE/BULLINGER (Hg.), Fn 43, § 74 Rn. 7. Vgl. MANEGOLD in: WANDTKE/BULLINGER (Hg.), Fn 43, § 94 Rn. 60. Im Gegensatz zu den Rechten des Filmherstellers nach § 94 UrhG kennen die verwandten Schutzrechte der Sendeunternehmen, Tonträger- und Datenbankhersteller keinen vergleichbaren Entstellungsschutz. So DIETZ, Fn 56, § 14 Rn. 21 mit Hinweis auf BGH (1989) GRUR 106/107 m. Anm. v. LOEWENHEIM – Oberammergauer Passionsspiele II sowie OLG München (1993) GRUR 332, 333 – Christoph Columbus.

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die berechtigten Interessen des Urhebers an seinem Werk zu gefährden. Im Ergebnis ist zur Beurteilung eines Eingriffs in die vorgenannten Schutzrechte – ggf. über § 62 Abs. 1 S. 2 UrhG – eine Interessenabwägung61 nach den §§ 14, 75, 94 i.V.m. 39 Abs. 2 UrhG erforderlich, in deren Rahmen die Grenzen des Integritätsinteresses des Urhebers unter Berücksichtigung sämtlicher (berechtigter) Gegeninteressen im konkreten Einzelfall „auszuloten“ sind.62 Besondere Bedeutung kommt dabei erneut den Schranken des Urheberrechts zu, die auch das Integritätsinteresse des Urhebers über § 62 UrhG in privilegierungswürdigen Verwertungssituationen zugunsten der Allgemeinheit einschränken.63 Wird die Bereitstellung von UGC also durch eine gesetzliche Urheberrechtsschranke privilegiert, wird hierdurch grundsätzlich auch das Recht des betroffenen Urhebers aus § 14 UrhG eingeschränkt. Dies gilt insbesondere für die Fälle des § 62 Abs. 2–4 UrhG. Im Übrigen ist die Frage, ob und ggf. inwieweit das Integritätsinteresse des Urhebers im konkreten Einzelfall gegenüber den berechtigten Interessen des publizierenden Nutzers zurückzutreten hat, im Rahmen der oben beschriebenen Interessenabwägung herauszuarbeiten.

7 Privilegierungsfähigkeit von User Generated Content Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben, werden durch die unautorisierte Erzeugung und Veröffentlichung von UGC zahlreiche vermögens- und urheberpersönlichkeitsrechtliche Tatbestände des UrhG berührt. Die urheberrechtliche Zulässigkeit von UGC richtet sich daher maßgeblich danach, ob und ggf. inwieweit sich die beschriebenen Verwertungshandlungen unter die vom UrhG privilegierten Verwertungssituationen subsumieren lassen. Denn sofern die mit der Erstellung von UGC verbundenen Nutzungshandlungen in den §§ 44 a ff. UrhG gesetzlich gestattet werden oder sich noch innerhalb des mittels § 24 UrhG zu bestimmenden zulässigen kreativen Wirkbereichs bewegen, stellen sie mangels eines diesbezüglichen Verbotsrechts der Berechtigten grundsätzlich keinen Eingriff in urheberrechtlich geschützte Rechtspositionen dar.

7.1 Anachronismus der engen Schrankenauslegung Entgegen der lange Zeit allseits akzeptierten „Grundregel“, Schrankenbestimmungen seien aufgrund ihres „Ausnahmecharakters“ stets eng auszulegen und keiner

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So auch DIETZ, Fn 56, § 14 Rn. 4, 14, nach dem jede änderungsrechtliche Fragestellung letztlich zu einer Interessenabwägung führt; ebenso SCHACK, Fn 38, Rn. 350. So auch SCHULZE, Fn 39, § 14 Rn. 15; DIETZ, Fn 56, § 16 Rn. 89; SCHACK, Fn 38, Rn. 350; REHBINDER, „Urheberrecht“, Rn. 243 ff. (14. Aufl 2006). Vgl. REHBINDER, Fn 62, Rn. 432; SCHACK, Fn 38, Rn. 343; zur Rechtsnatur der Urheberrechtsschranken siehe insb. GEIGER, „Der urheberrechtliche Interessenausgleich in der Informationsgesellschaft“, (2004) GRUR Int. 815, 819, der in den Beschränkungen des Urheberrechts keine Ausnahmen zum Recht des Urhebers, sondern vielmehr Rechtsinstrumente sieht, die den Inhalt und die Grenzen des Urheberrechts bestimmen.

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analogen Anwendung zugänglich,64 geht der Verfasser im Hinblick auf den von den Schranken angestrebten Interessenausgleich im Urheberrecht vielmehr davon aus, dass diese – wie alle anderen Rechtsnormen auch – in erster Line nach dem mit ihnen verfolgten Zweck auszulegen sind.65 Denn aus verfassungsrechtlicher Sicht stehen sich die Interessen der Urheber und die der Allgemeinheit im Ausgangspunkt grundsätzlich gleichrangig gegenüber.66 Alles andere führte letztlich zur Annahme eines prinzipiellen Gebots, wonach (quasi „in dubio pro auctore“) den Interessen der Urheber im Zweifel stets der Vorrang gegenüber den Gemeinwohlinteressen ge-

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Für eine enge Auslegung der Schranken: RGZ 128, 102 – Schlagerliederbuch; RGZ 153, 1 – Rundfunksendung und Schallplatten; BGHZ 11, 135, 143 – Lautsprecherübertragung; BGHZ 17, 266, 282 – Grundig-Reporter; BGHZ 50, 147, 152 – Kandinsky I; BGHZ 58, 262, 265 – Landesversicherungsanstalt; BGH (1983) GRUR 28, 29 – Presseberichterstattung und Kunstwerkwiedergabe II; BGH (1985) GRUR 874, 875 – Schulfunksendung; BGHZ 114, 368, 371 – Liedersammlung; BGHZ 116, 305, 308 – Altenwohnheim; BGHZ 123, 149, 155 – Verteileranlagen; BGHZ 126, 313, 317 – Museumskatalog. Aus der Literatur vgl. etwa MELICHAR in: SCHRICKER (Hg.), Fn 39, Vor §§ 44 a ff. Rn. 15 m.w.N.; NICOLINI in: MÖHRING/NICOLINI (Hg.), Fn 55, § 45 Rn. 2; LÜFT in: WANDTKE/BULLINGER (Hg.), Fn 43, Vor §§ 44 a ff. Rn. 1; DREIER in: SCHRICKER (Hg.), „Urheberrecht auf dem Weg zur Informationsgesellschaft“, 139 (1997); SCHACK, in: OHLY/SCHRICKER (Hg.), „Perspektiven des geistigen Eigentums und Wettbewerbsrechts – Festschrift für Gerhard Schricker zum 70. Geburtstag“, 511, 514 ff. (2005). Unmissverständlich hierzu HILTY, „Vergütungssystem und Schrankenregelungen – Neue Herausforderungen an den Gesetzgeber“, (2005) GRUR 819, 823: „Das Ammenmärchen von der ‚engen Auslegung von Schrankenbestimmungen‘ dürfte mittlerweile als entlarvt angesehen werden.“ Ebenfalls gegen eine enge Auslegung: RAUE, „Zum Dogma von der restriktiven Auslegung der Schranken des Urheberrechtsgesetzes“, in: LOEWENHEIM/NORDEMANN (Hg.), „Urheberrecht im Informationszeitalter – Festschrift für Wilhelm Nordemann zum 70. Geburtstag am 8. Januar 2004“, 327, 330 (2004); POEPPEL, „Die Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken im digitalen Umfeld“, 43 f. (2005); SCHWEIKART, „Die Interessenlage im Urheberrecht“, 109 (2004); CLAUS, „Hyperlinks und die Nutzung und Verwertung von geschützten Inhalten im Internet“, 51 f. (2004); GEIGER, „Der urheberrechtliche Interessenausgleich in der Informationsgesellschaft“, (2004) GRUR Int. 815, 819; HILTY, „Verbotsanspruch vs. Vergütungsanspruch: Suche nach den Konsequenzen der tripolaren Interessenlage im Urheberrecht“, in: OHLY/SCHRICKER (Hg.), Fn 64, 325, 327 (2005); KRÖGER, „Enge Auslegung von Schrankenbestimmungen – wie lange noch? – Zugang zu Informationen in digitalen Netzwerken“, (2002) MMR 18, 20; KRÖGER, „Informationsfreiheit und Urheberrecht“, 221 (2002); HOEREN in: HILTY/GEIGER (Hg.), „Impulse für eine europäische Harmonisierung des Urheberrechts – Urheberrecht im deutsch-französischen Dialog“, 267 ff. (2007); HOEREN, „Urheberrecht 2000 – Thesen für eine Reform des Urheberrechts“, (2000) MMR 3, 4 f.; LÖFFLER, „Das Grundrecht auf Informationsfreiheit als Schranke des Urheberrechts“, (1980) NJW 201, 204; ebenfalls für eine verfassungskonforme Auslegung PAHUD, „Zur Begrenzung des Urheberrechts im Interesse Dritter und der Allgemeinheit“, (2000) UFITA 125; KOCH, „Die Auswirkungen der digitalen Informationstechnologien auf die Schranken des Urheberrechts“, 41 (2007); siehe hierzu auch BVerfG (2001) GRUR 149 ff. – Germania III. So zutreffend POEPPEL, Fn 65, 43; auch das BVerfG hat verschiedentlich die Herstellung praktischer Konkordanz bei urheberrechtlich geprägten Grundrechtskollisionen gefordert (vgl. BVerfGE 49, 382, 392 – Kirchenmusik; BVerfGE 31, 229, 239 – Kirchen- und Schulgebrauch; vgl. auch BVerfGE 41, 29, 51; BVerfGE 77, 240, 255; BVerfGE 81, 298, 308).

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bührte.67 Eine solche Wertung sieht das Grundgesetz jedoch nicht vor. Im Falle eines berechtigten bzw. gesteigerten Interesses der Allgemeinheit an der Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke und Leistungen, kann daher auch eine extensive Auslegung oder analoge Anwendung von Urheberrechtsschranken zulässig sein. Ihre Grenze findet die erweiternde Gesetzesinterpretation jedoch dort, wo ihre Konsequenzen das gesetzlich vorgesehene Regel-Ausnahme-Verhältnis – mit dem die Balance zwischen den persönlichen und vermögenswerten Interessen der Urheber und Rechteinhaber einerseits und den freiheitlichen Interessen der Allgemeinheit andererseits aufrecht erhalten wird – in seiner Gesamtheit zu bedrohen beginnen. Dies wäre insbesondere dann der Fall, wenn eine Privilegierung so weitreichende Konsequenzen befürchten ließe, dass hierdurch die „normale Auswertung“ im Sinne des sog. „Drei-Stufen-Tests“68 der betroffenen Schutzgegenstände voraussichtlich beeinträchtigt oder gar faktisch unmöglich gemacht würde.

7.2 Einschlägige Urheberrechtsschranken Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend das Privilegierungspotential der für eine Rechtfertigung nutzergenerierter Medieninhalte in Betracht kommenden Urheberrechtsschranken aufgezeigt werden. Angesichts des beschränkten Beitragsumfangs kann dies vorliegend allerdings nur in gruppierter Form sowie in einer auf die wesentlichen Ergebnisse konzentrierten Darstellung erfolgen.69

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Der dem Begriff der „Ausnahme“ häufig zugeschriebene Hierarchie-Charakter zugunsten des Urhebers wird dem Wesen und der Funktion der Urheberrechtsschranken als balancierende Rechtsnormen, die dem Urheberrecht gleichwertig gegenüberstehen, jedoch nicht gerecht. Auf die Gefahr einer Fehlinterpretation der als Ausnahmen wahrgenommenen Urheberrechtsschranken wies schon LÖFFLER hin, indem er klarstellte, dass im Rahmen einer freiheitlichen Rechtsordnung eine die Informationsfreiheit sichernde Bestimmung schon ihrem Wesen nach keinen Ausnahmecharakter haben könne. Denn wo immer das Grundrecht auf Kommunikationsfreiheit in den einzelnen Gesetzesbereichen konkret in Erscheinung trete, möge es zwar innerhalb der speziellen Gesetzesmaterie textlich wie eine Ausnahme erscheinen. Rechtlich aber verkörpere es ein für die freiheitliche Demokratie konstituierendes Grundprinzip, das seiner Natur nach jedes Ausnahmecharakters entbehre (vgl. LÖFFLER, „Das Grundrecht auf Informationsfreiheit als Schranke des Urheberrechts“, (1980) NJW 201, 204). Der „Drei-Stufen-Test“ findet sich mit annähernd gleichem Wortlaut in folgenden Urheberrechtsverträgen bzw. -übereinkommen: Art. 9 Abs. 2 RBÜ, Art. 10 Abs. 1 WCT, Art. 16 WPPT, Art. 13 TRIPS. Zur Auslegung siehe insb. GEIGER/GRIFFITHS/HILTY/SUTHERSANEN, „Erklärung für eine ausgewogene Auslegung des Drei-Stufen-Tests im Urheberrecht“, (2008) GRUR Int. 822 ff.; GEIGER, „Implementing an International Instrument for Interpreting Copyright Limitations and Exceptions“, (2009) IIC 627 ff.; BORNKAMM, „Der Dreistufentest als urheberrechtliche Schrankenbestimmung“, in: AHRENS/BORNKAMM/GLOY (Hg.), „Festschrift für Willi Erdmann“ 29–48 (2002). Für eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Frage der Privilegierungsfähigkeit nutzergenerierter Medieninhalte nach den angeführten Schrankenregelungen siehe die voraussichtlich im dritten Quartal 2010 erscheinende Dissertation des Verfassers (BAUER, „User Generated Content – Urheberrechtliche Zulässigkeit nutzergenerierter Medieninhalte“).

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7.2.1 Erleichterung der Berichterstattung (§§ 48, 49, 50 UrhG) Für eine Privilegierung von UGC kommen zunächst die vom Gesetzgeber vorwiegend zur Erleichterung der Berichterstattung geschaffenen Schrankenregelungen zur Verwertung öffentlicher Reden über Tagesfragen (§ 48 UrhG), zur Weiterverbreitung von Zeitungsartikeln und Rundfunkkommentaren (§ 49 UrhG) sowie zur Berichterstattung über Tagesereignisse (§ 50 UrhG) in Betracht. Denn die durch das Web 2.0 eingetretene vollständige Demokratisierung der medialen Produktionsmittel hat zwischenzeitlich dazu geführt, dass sich immer mehr Nutzer im Internet mit aktuellen Tagesfragen einschließlich diesbezüglicher Medienberichte kritisch auseinandersetzen und/oder im Wege des sog. „Bürgerjournalismus“ oder „Graswurzel-Journalismus“ ihrer eigenen Meinung durch selbständig verfasste Medienbeiträge öffentlich Ausdruck verleihen.70 7.2.1.1 Öffentliche Reden – § 48 UrhG Abgesehen von dem ohnehin stark eingeschränkten Anwendungsbereich des § 48 UrhG auf Sprachwerke, die „Reden über Tagesfragen“ zugrunde liegen, ist die Schranke im Ergebnis aber bereits deshalb nicht zur Rechtfertigung entsprechender nutzergenerierter Medieninhalte geeignet, weil sie die für eine Online-Übertragung von UGC notwendigen vorbereitenden Speichervorgänge der betroffenen Sprachwerke nicht umfasst. Die Vervielfältigung der genannten Reden ist nämlich nur auf (sonstigen) Datenträgern zulässig, „die im Wesentlichen den Tagesinteressen Rechnung tragen“. Dies wird bei den zur Bereitstellung von UGC zum Einsatz kommenden Speichermedien (wie z.B. Host-Servern) nur in den seltensten Fällen der Fall sein, da diese typischerweise ganz überwiegend nicht aktuelle Inhalte aufweisen.71 7.2.1.2 Zeitungsartikel und Rundfunkkommentare – § 49 UrhG Ungleich größeres Privilegierungspotential kommt hingegen der Schranke des § 49 UrhG zu, die ausdrücklich eine Übernahme und Weiterverbreitung fremder urheberrechtlich geschützter Medieninhalte, insbesondere Rundfunkkommentare, Artikel und mit ihnen im Zusammenhang veröffentlichter Abbildungen, gestattet, wenn sie politische, wirtschaftliche oder religiöse Tagesfragen betreffen. Soweit die Nutzer zur Erzeugung ihrer Medienbeiträge also auf klassische journalistische Inhalte zurückgreifen, kann sich § 49 UrhG durchaus als taugliche Schrankenbestimmung darstellen. Problematisch ist hier jedoch, ob und ggf. inwieweit nutzergenerierte Medienformate als gesetzlich privilegierte Sekundärmedien angesehen werden können. Hierfür kommen vorliegend praktisch nur die als Trägermedium für UGC fungierenden Webseiten mit nutzergenerierten Text-, Bild-, Audio- und Video-Beiträgen in Betracht. Zur Aufrechterhaltung eines gerechten Interessenausgleichs zwischen der Informations- und Medienfreiheit sowie dem Urheberrechtsschutz im 70

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Eingehend zu den Auswirkungen von UGC auf den traditionellen Journalismus siehe PROBST, Fn 8. § 48 Abs. 1 Nr. 1 UrhG privilegiert die Vervielfältigung de lege lata nur auf Offline-Datenträgern (vgl. DREIER, Fn 57, § 48 Rn. 7). Im Ergebnis ebenso POEPPEL, Fn 65, 209 f.

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Web 2.0 ist nach hier vertretener Auffassung im Ergebnis eine urheberrechtliche Gleichbehandlung von traditionellen Pressemedien und entsprechenden UGCWebseiten (wie z.B. themenspezifische Blogs und ähnliche private Webseiten) im Wege einer extensiven Interpretation des Tatbestandsmerkmals „Informationsblätter dieser Art“ geboten, weil grundsätzlich auch deren Inhalte den kollektiven Prozess der öffentlichen Meinungsbildung zu fördern vermögen. Der mittels nutzergenerierter Medieninhalte öffentlich stattfindende Informations- und Meinungsaustausch stellt bereits einen wichtigen Teil des meinungsbildenden Medienangebots dar. Informationsgewinnung und Meinungsbildung haben sich mit den heute verfügbaren Publikationsmöglichkeiten im Web 2.0 bereits grundlegend verändert.72 Die Bevölkerung ist heute nicht mehr nur auf den in den traditionellen Massenmedien stattfindenden Meinungsaustausch angewiesen. In Zeiten des Web 2.0 greift sie vielmehr unmittelbar auf eine Vielzahl von Meinungen unterschiedlichster Nutzer- und Bevölkerungsgruppen zurück und nimmt gleichzeitig immer häufiger selbst aktiv an dem öffentlich stattfindenden Meinungsaustausch durch die Veröffentlichung eigener Beiträge teil. Dieses neue Mediennutzungsverhalten hat zwischenzeitlich auch den gewöhnlichen Meinungsbildungsprozess in der Gesellschaft verändert. Die Bevölkerung bildet sich ihre Meinung in Zeiten des Web 2.0 nämlich nicht mehr nur anhand der ihnen durch die periodische Presse, das Radio oder Fernsehen präsentierten Meinungen und zusammengestellten Inhalten, sondern recherchiert zunehmend auch selbst gezielt nach Informationen und Stellungnahmen zu einem bestimmten Thema im Internet.73 Insofern hat die allgemeine Öffentlichkeit in dem „Many-to-many-Medium“ Web 2.0 grundsätzlich an Einfluss gewonnen.74 Denn die ehemals zwingend notwendigen „repräsentativen Medien“ sind in Zeiten des Web 2.0 – trotz ihrer grundlegenden Bedeutung – nicht mehr die einzig maßgeblichen „Stimmen“ innerhalb einer demokratisch organisierten Informationsgesellschaft. Nutzergenerierte Medieninhalte sind heute nämlich durchaus 72

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74

Siehe ausführlich hierzu SCHENK, „Soziale Innovation in der Informationsgesellschaft“, in: MÜNCHNER KREIS ET AL., „Zukunft und Zukunftsfähigkeit der deutschen Informations- und Kommunikationstechnologie“, 28, abrufbar unter der URL: http://www.muenchner-kreis.de [26.10.2009]. Vergleicht man die von der deutschen Bevölkerung 2008 vorgenommene intermediale Priorisierung der für die Meinungsbildung relevanten Nutzungsfunktionen zwischen den Medien Radio, Fernsehen, Tageszeitung und Internet, ergibt sich bereits eine relativ homogene Verteilung: Während das Fernsehen (34%) und die Tageszeitung (32%) je in etwa von einem Drittel der Bevölkerung zu dem genannten Zweck genutzt werden, liegt das Internet mit knapp einem Viertel (21%) bereits vor dem Radio, das nur noch von rund 14 Prozent der Bevölkerung zur Meinungsbildung favorisiert wird. Zwischen 2003 und 2008 ist die Bedeutung des Internets als Informations- und Orientierungsmedium ebenso gewachsen wie die als Medium, dem man sich zuwenden sollte, um „mitreden“ zu können. Es ist erkennbar stärker zu einem Alltagsinstrument geworden (vgl. hierzu die Ergebnisse der Fünfjahresstudie zur intermedialen Verteilung der täglichen Aufmerksamkeit auf die einzelnen Medien in: OEHMICHEN/SCHRÖTER, „Medienübergreifende Nutzungsmuster: Struktur- und Funktionsverschiebungen – Eine Analyse auf Basis der ARD/ZDF-Onlinestudie 2008 und 2003“, in: „Media Perspektiven“, 399 (Ausgabe 8/ 2008). Vgl. SCHENK, Fn 72, 28.

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in der Lage, in ihrer Gesamtheit ein fruchtbares publizistisches Gegengewicht gegenüber den von einigen wenigen Massenmedien verbreiteten Einzelmeinungen zu bilden. Insofern ist entsprechendem UGC heute prinzipiell dieselbe Daseinsberechtigung zuzusprechen wie den massenmedial verbreiteten Stellungnahmen, die letztendlich auch immer nur die persönliche Auffassung eines einzelnen Journalisten bzw. Redakteurs repräsentieren. Denn Demokratie bedeutet nicht nur „Herrschaft des Volkes“, sondern in unserer Tradition auch die „Steuerung durch begründeten Diskurs“.75 Es ist also nicht allein der technische Fortschritt, der vorliegend für die Erforderlichkeit der extensiven Auslegung der Schranke spricht, sondern vor allem die hiermit verbundenen neuen Massenkommunikationsmöglichkeiten, die heute einen unmittelbaren Publikations-Pluralismus ermöglichen, der der in einer Demokratie angestrebten idealtypischen Öffentlichkeit um ein Vielfaches näher kommt, als die von den repräsentativen Medienorganen produzierte „Meinungsvielfalt“. Ist dem Individuum mit dem Web 2.0 heute also ein nahezu ebenso wirksames Instrument zur demokratischen Intervention und Interaktion im kollektiven Meinungsbildungsprozess gegeben, so muss dem auch die Rechtsordnung angemessen Rechnung tragen.76 Dass die tatsächlich zu erwartende (absolute) Rezeptionshäufigkeit nutzergenerierter Medienbeiträge dabei deutlich geringer ausfällt, steht einer Privilegierung vorliegend nicht entgegen. Denn es kann grundsätzlich nicht von der Größe seines Empfängerkreises abhängig gemacht werden, ob jemand bereits erschienene Artikel oder Beiträge zum Zwecke der Information und Meinungsbildung als Diskussionsgrundlage verwenden darf.77 Eine zustimmungsfreie Weiterverbreitung von (massenmedial) publizierten Inhalten kann über nutzereigene Webseiten jedoch nur dann nach § 49 Abs. 1 S. 1 UrhG als gerechtfertigt angesehen werden, wenn hierbei zugleich auch eigenständig verfasste entnahmefähige Stellungnahmen zu denjenigen diskutierten Tagesthemen bereitgestellt werden, welche mit unverändert übernommenen Fremdinhalten flankiert werden. Denn eine kommentarlose Weiterverbreitung der von § 49 Abs. 1 UrhG erfassten Medieninhalte durch deren (erneute) öffentliche Zugänglichmachung – gleich eines Online-Pressespiegels78 – ist mangels ausreichend schützenswerten Allgemeininteresses nicht als privilegierungswürdiges Verwertungsanliegen anzusehen. Darüber hinaus ist die Verwendung der erfassten Beiträge für privilegierte Nutzer nicht kostenlos, da § 49 Abs. 1 S. 2 UrhG den betroffenen Urhebern grundsätzlich ein Anspruch auf angemessene Vergütung gewährt.

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Vgl. LESSIG, „Freie Kultur – Wesen und Zukunft der Kreativität“, 50 (2006). Einen entsprechenden Handlungsbedarf sieht offensichtlich auch die EU-Kommission, die in ihrem Grünbuch 2008 die Einführung einer „Ausnahme für von Nutzern geschaffene Inhalte“ in Erwägung zieht (vgl. hierzu Frage 25 im Grünbuch 2008, Fn 3, 21: „Sollte die Richtlinie um eine Ausnahme für von Nutzern geschaffene Inhalte erweitert werden?“). Ebenso ROGGE, „Elektronische Pressespiegel in urheber- und wettbewerbsrechtlicher Beurteilung“, 203 f. (2001); dem folgend auch VOGTMEIER, „Elektronischer Pressespiegel in der Informationsgesellschaft – Einordnung und Beurteilung nach dem neuen Urheberrecht“, 123 (2004). Gegen eine Zulässigkeit von Internet-Pressespiegeln auch VOGTMEIER, „Elektronischer Pressespiegel in der Informationsgesellschaft“, 232 ff.; ebenso CLAUS, Fn 65, 201 f.

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Eine Weiterverbreitung fremder Medieninhalte innerhalb nutzergenerierter audio-visueller Medienformate (wie z.B. Podcasts oder Video-Blogs) selbst vermag die Vorschrift – trotz deren etwaiger Privilegierungswürdigkeit – mangels Anwendbarkeit des § 55 UrhG zur Rechtfertigung der für die Bereitstellung erforderlichen vorbereitenden Vervielfältigungshandlungen de lege lata hingegen nicht zu erlauben. 7.2.1.3 Berichterstattung über Tagesereignisse – § 50 UrhG Auch die Vorschrift des § 50 UrhG stellt für UGC grundsätzlich eine taugliche Rechtfertigungsgrundlage dar. Dies gilt insbesondere für all diejenigen Formen von UGC, die im weitesten Sinne dem sog. „Bürgerjournalismus“ oder „GraswurzelJournalismus“ zuzuordnen sind. Hierzu gehören z.B. Nutzer-Artikel in OnlineBürgerzeitungen, nutzergenerierte Video-Beiträge auf UGC-Plattformen wie z.B. „Deutschlandreporter.de“ oder plebsTV sowie entsprechende Text-, Audio- oder Video-Blogs, die prosumierende Nutzer über ihre eigenen Webseiten veröffentlichen. Dabei führen die vorstehend beschriebenen, von jedermann nutzbaren Publikationsmöglichkeiten im Web 2.0 sowie das veränderte Mediennutzungsverhalten der Bevölkerung nach Ansicht des Verfassers im Ergebnis dazu, dass auch im Bereich der Berichterstattungsfreiheit eine urheberrechtliche Gleichberechtigung von herkömmlichen Medienorganen und prosumierenden Bevölkerungsmitgliedern zu befürworten ist. Denn die Allgemeinheit leistet mittels UGC (wie z.B. Weblogs, Podcasts oder Video-Blogs) im Internet einen bedeutenden informationellen Beitrag für den kommunikativen Austausch im zwischenmenschlichen Bereich. Diese Funktion kam bislang typischerweise allein den traditionellen Medienorganen zu. Angesichts der Tatsache, dass im Bereich der digitalen Online-Berichterstattung heute aber ein nahezu ausgeglichenes Chancenverhältnis hinsichtlich der Wahrnehmungsmöglichkeit für eine aktuelle Berichterstattung durch die Öffentlichkeit besteht, sind nutzergenerierte Berichterstattungen mit Blick auf die Medienfreiheiten des Art. 5 Abs. 1 GG ebenfalls als privilegierungswürdig anzusehen. Dem steht auch der Wortlaut der Schranke nicht entgegen. Denn die Vorschrift hält den Bereich der medialen Berichterstattung über Tagesereignisse mittels unkörperlicher Übertragungstechnologien unabhängig von dem hierüber verbreiteten Medienformat, seiner thematischen Ausrichtung und seinem Erzeuger insgesamt frei.79 Eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs auf institutionalisierte Informationsanbieter ist nicht zuletzt mit Blick auf die in einer Informationsgesellschaft notwendigen Informations- und Kommunikationsfreiheiten heute mehr denn je abzulehnen. Entgegen der bislang h.M. in Literatur80 und Rechtsprechung81 79 80

81

So auch POEPPEL, Fn 65, 239; LÜFT, Fn 64, § 50 Rn. 3; a.A. VOGEL, Fn 51, § 50 Rn. 14. Vgl. etwa LÜFT, Fn 64, § 50 Rn. 4; ENGELS in: MÖHRING/NICOLINI, Fn 55, § 50 Rn. 5; DREIER, Fn 57, § 50 Rn. 4; VOGEL, Fn 51, § 50 Rn. 11; DREYER in: DREYER/KOTTHOFF/MECKEL (Hg.), „Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht“, § 50 Rn. 5 (2. Aufl 2008). Vgl. BGH (1983) GRUR 25, 26 – Presseberichterstattung und Kunstwerkwiedergabe I; BGH (1983) GRUR 28, 29 – Presseberichterstattung und Kunstwerkwiedergabe II; OLG Frankfurt (1985) GRUR 380, 382 – Operneröffnung; BGH (2002) GRUR 1050, 1051 – Zeitungsbericht als Tagesereignis.

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erscheint es aufgrund der potentiell unbegrenzten Anzahl, Kapazität und Reichweite der verfügbaren Online-Medien im Internet und dem hieraus resultierenden stark gestiegenen Bedürfnis der Allgemeinheit an pluralistisch entstandenen, themenspezifischen und/oder regionalen Informationsangeboten heute sogar angezeigt, eine Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs der Schranke vorzunehmen. So können im Wege einer sachgerechten Interpretation des – in semantischer Hinsicht technologie- und publikumsneutralen – Tatbestandsmerkmals des „Tagesereignisses“ nämlich auch solche Ereignisse von der Vorschrift erfasst werden, die ausschließlich online stattfinden und/oder nur für kleine Bevölkerungsgruppen von Interesse sind. Eine unveränderte, insbesondere kommentarlose Weiterverbreitung fremder Leistungsergebnisse ist aufgrund der hiermit verbundenen Substitutionsgefahr – wie im Bereich herkömmlicher Berichterstattung auch – allerdings ebenso unzulässig, wie eine sich nicht am Zweck der Berichterstattung orientierende, rein ausschmückende Verwendung der in Erscheinung getretenen Werke und Leistungen. 7.2.2 Entlehnungsfreiheit (§ 51 UrhG) Aufgrund ihres breit angelegten Anwendungsbereichs sowie ihrer technologie- und medienneutralen Formulierung bietet die in § 51 UrhG normierte Entlehnungsfreiheit grundsätzlich ein beachtliches Privilegierungspotential für UGC. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass die Anwendung der Zitierfreiheit bei nutzergenerierten Medieninhalten allerdings überhaupt erst erforderlich wird, wenn die übernommenen Fremdinhalte für sich genommen auch tatsächlich urheberrechtlichen Schutz genießen. Dies kann insbesondere bei der Übernahme einzelner Sätze (z.B. in einen Wikipedia-Artikel) zweifelhaft sein. Eine Verwendung fremder Bild-, Audio- oder Videoinhalte wird hingegen in aller Regel zumindest ein fremdes Leistungsschutzrecht tangieren und somit stets einen Rückgriff auf § 51 UrhG erfordern. Da die Zulässigkeit von zitierendem UGC prinzipiell denselben Privilegierungsvoraussetzungen unterliegt wie ein herkömmliches mit Zitaten versehenes Medienerzeugnis, kommt eine Freistellung nur bei solchen Nutzerinhalten in Betracht, die als Werk der Literatur, Wissenschaft oder Kunst den Anforderungen an eine persönliche geistige Schöpfung gemäß § 2 Abs. 2 UrhG genügen. Diese strenge Privilegierungsvoraussetzung – an der auch die Neufassung der Zitierfreiheit als Generalklausel nichts geändert hat82 – stellt im Zusammenhang mit UGC eine Hürde dar, die von seinen Erzeugern in vielen Fällen nicht zu überwinden sein wird. Dies gilt vor allem für solche Nutzerbeiträge, die von Internetnutzern durch eine mehr oder weniger „spielerische“ oder nur „zum Zeitvertreib“ erfolgte Verwendung fremder Medieninhalte im Wege deren Übernahme, Kombination und/oder Verbindung mit eigenen Beitragsteilen erzeugt werden. Nach hier vertretener Auffassung wäre es nun jedoch verfehlt, die dem allgemeinen Interesse an freier geistiger Kommunikation sowie dem kulturellen und wissenschaftlichen Fortschritt gewidmete Schranken82

Vgl. AmtlBegr. zum „2. Korb“, BT-Drucks. 16/1828, S. 25; s.a. DREYER, Fn 80, § 51 Rn. 9; LÜFT, Fn 80, § 51 Rn. 8.

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regelung zur Privilegierung zitatfremder, durch neue technische Produktions-, Kommunikations- und Publikationsmöglichkeiten entstandene soziale Verhaltensweisen der Bevölkerung heranzuziehen. Diesen neuartigen Nutzungsformen mag zwar ggf. aus einem anderen Grund ein schutzwürdiges Allgemeininteresse zukommen. Sie dürfen jedoch nicht zu einer Verzerrung der allgemeingültigen Tatbestandsvoraussetzungen aktueller urheberrechtlicher Ausgleichsregelungen führen. § 51 UrhG wäre als Nutzungsgeneralklausel für UGC daher ungeeignet. Soweit nutzergenerierte Medieninhalte jedoch die allgemein anerkannten Voraussetzungen an ein zulässiges Zitat erfüllen, ist auch ihren Erzeugern die Verwendung fremder urheberrechtlicher Schutzgegenstände ohne Weiteres gestattet. Anderenfalls sind sie nicht durch die Zitierfreiheit gedeckt. Insofern ergeben sich aus der Existenz des Massenphänomens UGC für Anwendbarkeit, Reichweite und Privilegierungsvoraussetzungen der urheberrechtlichen Zitierfreiheit im Grunde keine Besonderheiten. Eine Ausnahme hiervon bildet lediglich die im Zusammenhang mit UGC häufig zu beobachtende (neue) Zitatform der Wiedergabe fremder OnlineInhalte auf nutzergenerierten Webseiten mittels integrativer Hyperlinks. Die hierfür eingesetzten Inline-Links und das Framing ermöglichen durch die unmittelbare Integration des zitierten Ausgangswerkes so in gewisser Weise erstmals ein „IdealZitat“. Da diese Zitierweise jedoch im Ergebnis eine öffentliche Zugänglichmachung der verlinkten Schutzgegenstände im Ganzen bewirkt,83 ist sie grundsätzlich als urheberrechtliches Großzitat einzustufen, welches nur unter erweiterten Voraussetzungen zulässig ist. Integriert ein Nutzer bspw. einen fremden Medieninhalt (wie z.B. einen Video-Stream von YouTube) in seinen Blog, muss stets der gesamte Umfang der mittels Inline-Link zitierten Video-Datei zur Erläuterung der nutzereigenen Ausführungen erforderlich sein. Ist dies nicht der Fall, ist das gesamte „Video-Zitat“ unzulässig. 7.2.3 Freiheit der öffentlichen Wiedergabe und Privatkopie (§§ 52, 53 UrhG) Prima vista scheinen die Ausnahmeregelungen zur Gestattung der öffentlichen Wiedergabe (§ 52 UrhG) und der Privatkopie (§ 53 UrhG) die idealen Privilegierungstatbestände für die Bereitstellung nutzergenerierter Medieninhalte darzustellen, die unter Verwendung fremder Werke und Leistungen entstanden sind. Denn gemäß § 52 Abs. 1 S. 1 UrhG ist die öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zulässig, wenn die Wiedergabe keinem Erwerbszweck des Veranstalters dient und die Teilnehmer der Veranstaltung ohne Entgelt zugelassen werden. Dies würde zumindest für all diejenigen Beiträge zutreffen, die über nutzereigene oder gemeinnützige Webseiten veröffentlicht werden. Gleichwohl scheidet eine Privilegierung nutzergenerierter Medieninhalte nach dieser Vorschrift im Ergebnis aus, da § 52 Abs. 3 UrhG die für UGC unentbehrliche öffentliche Zugänglichmachung

83

Zur rechtlichen Einordnung eines Inline-Links bzw. framenden Hyperlinks als öffentliche Zugänglichmachung des verlinkten Schutzgegenstands i.S.v. § 19 a UrhG siehe oben: „Recht der öffentlichen Zugänglichmachung i.S.v. § 19 a UrhG“, Ziff. 6.1.3.

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i.S.v. § 19 a UrhG ausdrücklich aus dem Kreis der zugelassenen Verwertungshandlungen herausnimmt. Ähnlich verhält es sich auch mit § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG, der auf den ersten Blick zumindest für die im Rahmen der Erzeugung von UGC stattfindenden Vervielfältigungshandlungen eine geeignete Rechtfertigungsgrundlage darstellt. Denn nutzergenerierten Medieninhalten liegen typischerweise nur „einzelne“ Inhaltskopien zugrunde, die von „Internetnutzern“ auf deren analogen oder digitalen Aufzeichnungsgeräten in der „Privatsphäre“ zu nicht kommerziellen Zwecken, vorwiegend zur Befriedigung rein „persönlicher Bedürfnisse“ hergestellt wurden. Entscheidend für die fehlende Privilegierungsfähigkeit von UGC ist hier jedoch, dass die nach § 53 UrhG zulässigerweise hergestellten Privatkopien gemäß § 53 Abs. 6 S. 1 UrhG nicht zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden dürfen. Aufgrund der hierdurch statuierten Zweckbegrenzung der Privatkopie auf den eigenen Gebrauch, der letztlich ein Verbot der Weitergabe an Dritte impliziert, erweist sich vorliegend auch die Schranke des § 53 UrhG zur Privilegierung nutzergenerierter Medieninhalte als ungeeignet. 7.2.4 Beiläufige Verwertung und Abbildungsfreiheit (§§ 57, 59 UrhG) Da die gesetzlichen Ausnahmen für die Verwertung unwesentlicher Beiwerke (§ 57 UrhG) und von Werken an öffentlichen Plätzen (§ 59 UrhG) in gewisser Weise seit jeher (auch) dazu bestimmt sind, „nutzergenerierte“ Medieninhalte zu legitimieren, sind sie auch im aktuellen Kontext des Web 2.0 von nicht unerheblicher Bedeutung. Der Schranke des § 57 UrhG kommt mit Blick auf die stetig zunehmende Verbreitung massentauglicher digitaler Aufzeichnungsgeräte (wie z.B. Digitalkameras, Kamera-Handys etc.) und der wachsenden Popularität internetbasierter Publikationsmöglichkeiten für urheberechtlich schutzfähige Werke und Leistungen (insbesondere über UGC-Plattformen und Online-Communitys wie z.B. Flickr oder facebook) im Zusammenhang mit UGC allerdings nur in quantitativer Hinsicht ein gesteigertes Privilegierungspotential zu. Denn die Vorschrift gestattet mit der Vervielfältigung, Verbreitung und öffentlichen Wiedergabe einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung zwar alle für eine Erzeugung von UGC maßgeblichen Verwertungshandlungen. Dies gilt allerdings nur dann und soweit die aufgezeichneten Werke (lediglich) als „unwesentliches Beiwerk“ neben dem eigentlichen Gegenstand der Verwertung einzustufen sind. Die entscheidende Privilegierungsvoraussetzung des § 57 UrhG ist somit die objektive Nebensächlichkeit eines Werkes,84 d.h. dessen unbedeutende Mitverwertung innerhalb eines ihn wiedergebenden nutzergenerierten Medieninhalts. Aufgrund dieser zentralen Zweckbegrenzung kommt eine Anwendung der Schranke auf eine Vielzahl von UGCFormen, die typischerweise durch eine bewusste Verwendung fremder Werke und Leistungen zustande kommen – insbesondere auf sog. „Mashups“ – grundsätzlich nicht in Frage. Aber auch im Rahmen nutzergenerierter Alltagsdokumentationen 84

Vgl. VOGEL, Fn 51, § 57 Rn. 8; DREIER, Fn 57, § 57 Rn. 2.

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kommt es häufig zu einer absichtlichen Aufzeichnung fremder Werke und Leistungen oder einer bewussten Einbeziehung zufällig in Erscheinung getretener Schutzgegenstände, die ihre Qualifikation als unwesentliches Beiwerk letztendlich ebenfalls ausschließt.85 Angesichts der bereits alltäglichen Herstellung digitaler Foto- und Video-Aufnahmen, mit denen die Bevölkerung sich und ihr tägliches Umfeld dokumentiert und immer häufiger der Öffentlichkeit im Internet präsentiert, ist die Bedeutung der Panoramafreiheit des § 59 UrhG heute größer denn je. Aufgrund der gesetzlichen Beschränkung ihres Anwendungsbereichs auf alle zweidimensional abbildungsfähigen Werke86 ist die Schranke jedoch von vornherein nur auf nutzergenerierte Bildund Video-Beiträge anwendbar. Nach § 59 Abs. 1 S. 1 UrhG ist es insbesondere gestattet, Werke, die sich bleibend an einem für jedermann frei zugänglichen Ort befinden,87 durch Lichtbild oder durch Film zu vervielfältigen und öffentlich zugänglich zu machen. Da derartige Werknutzungsvorgänge durch die Bevölkerung als sozialtypisches Verhalten anerkannt sind, werden sie urheberrechtlich nicht sanktioniert,88 bzw. vom Ausschließlichkeitsrecht des Urhebers herausgehalten. Eine moderne bzw. „zeitgemäße“ Online-Nutzung89 von nur vorübergehend in der Öffentlichkeit befindlichen Werken, die die öffentliche Wahrnehmungsroutine der Nutzer durchbrechen, d.h. die nicht zum alltäglichen Straßenbild gehören und daher besonders häufig zum Gegenstand von UGC gemacht werden, wird von der Schranke jedoch nicht gestattet. Nach Ansicht des Verfassers kann heute allerdings auch die Bereitstellung von in der Öffentlichkeit angefertigten Werkaufzeichnungen, deren Herstellung de lege lata nur nach Maßgabe des § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG zulässig ist,90 insbesondere auf Blogs, Foto- und Video-Plattformen sowie innerhalb von mitgliedschaftlich organisierten Social-Communities im Internet als anerkennenswertes sozialtypisches Verhalten der Mitglieder einer Informationsgesellschaft angesehen werden, solange diese nicht dazu geeignet sind, die Originale zu substituieren. Denn typischerweise dienen derartige Nutzeraufnahmen nahezu ausschließlich der Unterstützung des zwischenmenschlichen Austauschs über persönliche Erlebnisse, Erfahrungen und das Lebensumfeld des jeweiligen Nutzers und stellen somit eine unverzichtbare Grundlage für soziale Kommunikationsprozesse dar. Es ist heute bereits üblich, dass Internetnutzer sich selbst, ihre Meinung, Fähigkeiten und Fertigkeiten sowie die von ihnen geschaffenen Medieninhalte im Internet präsentieren, der Kritik inte-

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90

Vgl. GASS in: MÖHRING/NICOLINI (Hg.), Fn 55, § 57 Rn. 10; DREIER, Fn 57, § 57 Rn. 2. So zutreffend POEPPEL, Fn 65, 418 f. Vgl. VOGEL in: SCHRICKER (Hg.), Fn 39, § 59, Rn. 9; LÜFT, Fn 80, § 59, Rn. 3. So auch POEPPEL, Fn 65, 417. Hierzu gehört bspw. die Veröffentlichung entsprechender Privataufnahmen auf einer UGCPlattform (wie z.B. Flickr), Community-Webseite (wie z.B. facebook, StudiVZ o.Ä.) oder in einem Blog. Zur grundsätzlichen Zulässigkeit privater Vervielfältigungen (auch) in der Öffentlichkeit vgl. LOEWENHEIM, Fn 39, § 53, Rn. 12 unter Hinweis auf OLG München (2003) GRUR-RR 356, 366 – CD-Münzkopierautomaten.

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ressierter Mitglieder der Öffentlichkeit aussetzen, mit diesen online interagieren und so persönliche Kontakte pflegen.91 Das Erstellen und Veröffentlichen eigener Medieninhalte dient den Nutzern dabei zur Selbstpräsentation und zur (gruppen-) identitätsstiftenden Kommunikation mit Freunden, aber auch zur Verarbeitung biografischer Ereignisse.92 Aufgrund dieser wichtigen gesellschaftlichen Funktionen lässt sich die Bereitstellung von UGC, insbesondere von nutzergenerierten Alltagsdokumentationen grundsätzlich als privilegierungswürdiges Allgemeinwohlinteresse erachten. Gleichwohl scheitert eine generelle Privilegierung entsprechender Nutzerinhalte de lege lata – im Ergebnis zu Recht – am eindeutigen Wortlaut sowie an Sinn und Zweck der Panoramafreiheit. Denn als vom Gesetzgeber mit § 59 UrhG zu „Gemeingut“ deklarierte Schöpfungen sind nämlich nur diejenigen Werke vorgesehen, die sich tatsächlich „dauerhaft“ im öffentlichen Raum befinden.93 Hieran ändert auch das Phänomen des UGC nichts. Und da die für eine hinreichende Privilegierung von UGC theoretisch notwendige Ausweitung der Wiedergabefreiheit auf alle nicht dauerhaft im öffentlichen Raum anzutreffenden Schutzgegenstände letztlich zur Folge hätte, dass deren Verwertung nicht nur mittels UGC, sondern auch durch kommerzielle Informationsartefakte zustimmungs- und vergütungsfrei zulässig wäre, erscheint eine solche Freistellung im Ergebnis nicht empfehlenswert. Dass sich die Erstellung von entsprechendem UGC nicht (vollständig) unter § 59 UrhG subsumieren lässt, stellt somit zwar kein Defizit dieser Schranke dar, verdeutlicht aber die Existenz eines – mit bereits erlaubten sozialen Verhaltensweisen der Bevölkerung teilidentischen – neuen privilegierungswürdigen Verwertungsanliegens. 7.2.5 Freie Benutzung (§ 24 UrhG) Schließlich kommt für eine Privilegierung von UGC noch das in § 24 UrhG niedergelegte Institut der freien Benutzung in Betracht. Nach § 24 Abs. 1 UrhG darf ein selbständiges Werk, das in freier Benutzung eines anderen geschaffen worden ist, ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Werkes veröffentlicht und verwertet werden. Die Vorschrift legt damit die für eine gestalterische Auseinandersetzung relevante Grenze der durch das UrhG gewährten Werkherrschaft des Urhebers fest. Als eine den Schutzbereich des UrhG begrenzende Regelung94 ist sie damit ihrem Wesen nach den Ausnahmetatbeständen der §§ 44 a ff. UrhG vergleichbar und daher 91

92 93

94

Vgl. hierzu die repräsentative Studie von SCHORB/WÜRFEL/KIEßLING/KEILHAUER, „YouTube und Co. – neue Medienräume Jugendlicher – Videoplattformen-Report 2009 der Universität Leipzig“, 23, abrufbar unter der URL: http://www.uni-leipzig.de/~umfmed/MeMo_VP09.pdf [27.10.2009]. Vgl. SCHORB/WÜRFEL/KIEßLING/KEILHAUER, Fn 91, 23. Vgl. hierzu die AmtlBegr., BT-Drucks. IV/270, 76: „Die Regelung […] beruht auf der Erwägung, dass die Aufstellung eines Kunstwerkes an öffentlichen Orten zum Ausdruck bringt, dass damit das Werk der Allgemeinheit gewidmet wird. Aus dieser Zweckbestimmung rechtfertigt sich eine Beschränkung des Urheberrechts in der Weise, dass jedermann das Werk abbilden und die Abbildungen verwerten darf.“ So ausdrücklich BULLINGER, Fn 44, § 24, Rn. 1.

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im Ergebnis ebenfalls als „Urheberrechtsschranke“ zu qualifizieren.95 Richtiger Auffassung zufolge ist § 24 UrhG auch auf Leistungsschutzrechte entsprechend anwendbar.96 Denn muss selbst der Urheber eine Beschränkung seines Urheberrechts hinnehmen, ist auch dem Inhaber eines Leistungsschutzrechts eine entsprechende Einschränkung zuzumuten.97 Insofern vermag die Vorschrift zwar grundsätzlich auch eine derivative Übernahme fremder Medieninhalte – mit Ausnahme der vom starren Melodienschutz des § 24 Abs. 2 UrhG erfassten Musikwerke – und deren (erneute) öffentliche Zugänglichmachung in veränderter Form zu erlauben, wie dies typischerweise bei kreativem UGC, insbesondere bei den oben genannten „Mashups“ der Fall ist. Gleichwohl begegnet die Anwendbarkeit des § 24 UrhG auf UGC im Wesentlichen zwei grundlegenden Problemen: dem Erfordernis des Werkcharakters der nutzergenerierten Neuschöpfung und deren hinreichende Selbständigkeit gegenüber dem benutzten Werk. § 24 UrhG setzt voraus, dass durch die Bearbeitung oder Umgestaltung eines fremden Werkes ein neues Werk entsteht, d.h. durch die Verwendung eine persönlich geistige Schöpfung i.S.v. § 2 Abs. 2 UrhG hervorgebracht wird.98 Bloß leistungsschutzrechtlich geschützte Leistungsergebnisse (wie z.B. vom Nutzer erzeugte Reproduktionsfotos sowie einfache Ton- oder Videoaufnahmen) reichen hierfür (noch) nicht aus.99 Bereits diese Voraussetzung wird – wie bereits im Rahmen der Entlehnungsfreiheit nach § 51 UrhG erwähnt – bei nutzergenerierten Medieninhalten in vielen Fällen nicht erfüllt sein. So führt insbesondere die Erzeugung von UGC durch einfache Übernahme und/oder Kombination fremder Werke und Leistungen i.d.R. nicht zu einem selbständig schutzfähigen Werk.100 Für eine Privilegierung 95

Der BGH hat § 24 UrhG in seiner oben genannten „Partikelschutz-Entscheidung“ zuletzt sogar ausdrücklich als Urheberrechtsschranke bezeichnet: „Auch bei der Bestimmung des § 24 Abs. 1 UrhG handelt es sich der Sache nach um eine, wenn auch an anderer Stelle des Urheberrechtsgesetzes geregelte Schranke des Urheberrechts.“ (vgl. BGH (2009) ZUM 219, 222 – Metall auf Metall); zustimmend STIEPER, „Anmerkung zu BGH, Urteil vom 20. November 2008 – I ZR 112/06 – Metall auf Metall“, (2009) ZUM 223, 224; zuvor bereits ebenso OLG Frankfurt (2008) NJW 770, 771 (Abstracts), das § 24 UrhG als eine „urheberrechtliche Schrankenbestimmung im weiteren Sinn“ ansieht; differenzierend hierzu PEIFER, „Individualität im Zivilrecht – Der Schutz persönlicher, gegenständlicher und wettbewerblicher Individualität im Persönlichkeitsrecht, Immaterialgüterrecht und Recht der Unternehmen“, 100 f. (2001), nach dem von einer Schranke des Urheberrechts erst dann gesprochen werden könne, wenn der Zugriff auf den persönlich individuellen Gehalt des Werkes selbst gestattet wird. 96 So die wohl h.M. vgl. BGH (2009) ZUM 219, 222 – Metall auf Metall; BGH (2008) GRUR 693, 694 – TV-Total; OLG München (1998) ZUM-RD 124, 126; so wohl auch BULLINGER/GARBERS-VON BOEHM, „Der Blick ist frei – Nachgestellte Fotos aus urheberrechtlicher Sicht“, (2008) GRUR 29. 97 So überzeugend BINDHARDT, „Der Schutz von in der Popularmusik verwendeten elektronisch erzeugten Einzelsounds nach dem Urheberrechtsgesetz und dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“, 132 (1998); dem folgend BGH (2009) ZUM 219, 222 – Metall auf Metall. 98 So die g.h.M., vgl. etwa LOEWENHEIM, Fn 39, § 24 Rn. 9; BULLINGER, Fn 44, § 24 Rn. 2; SCHULZE, Fn 38, § 24 Rn. 12; BGH (1999) ZUM 644, 647 – Laras Tochter. 99 Vgl. BGH (2008) GRUR 693, 694 f. – TV-Total. 100 So auch OTT, „Mashups – Neue rechtliche Herausforderungen im Web 2.0-Zeitalter?“, (2007) K&R 623, 625.

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nach § 24 UrhG kommen somit allenfalls solche Nutzerbeiträge in Frage, die durch eine künstlerische Veränderung fremder Werke und Leistungen und/oder deren Verbindung mit nutzereigenen Beitragsteilen entstanden sind. Zur Rechtfertigung einer zustimmungsfreien Veröffentlichung und Verwertung ist jedoch darüber hinaus erforderlich, dass die schutzfähigen Gestaltungsergebnisse gegenüber dem benutzten Werk eine ausreichende Selbständigkeit aufweisen. Diese setzt voraus, dass das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält, was wiederum nur dann der Fall ist, wenn angesichts der Eigenart des neuen Werkes die entlehnten eigenpersönlichen Züge des älteren Werkes verblassen.101 Dies kann – insbesondere im Falle einer Parodie – zwar auch dadurch gegeben sein, dass das neue Werk zu den entlehnten eigenschöpferischen Zügen des benutzten Werkes trotz der äußeren Übereinstimmungen im Wege einer antithematischen Behandlung einen deutlichen inneren Abstand hält und deswegen seinem Wesen nach als selbständig anzusehen ist.102 Die bloße Absicht eines Nutzers, durch die Bezugnahme auf ein fremdes Werk Heiterkeit hervorzurufen, begründet jedoch für sich allein noch keine zulässige Parodie.103 Auch bloße Verfremdungen fremder Medieninhalte ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit der Vorlage reichen für die Annahme einer freien Benutzung nicht aus.104 Denn erst die Bereicherung des kulturellen Gesamtguts durch eine eigenschöpferische Leistung vermag die Inanspruchnahme fremden Schaffens zu rechtfertigen.105 Soweit kreativem UGC nicht im Einzelfall eine hinreichende eigene Schaffenskraft, z.B. in Form einer kritischen, künstlerischen oder sonstigen inhaltlichen Auseinandersetzung zugrunde liegt, werden nutzergenerierte Medieninhalte – nicht zuletzt aufgrund der geltenden strengen Anforderungen der Rechtsprechung106 – in den meisten Fällen als abhängige Bearbeitungen und nicht als freie Benutzungen einzustufen sein.107

7.3 Zwischenergebnis Bei einer Gesamtbetrachtung des Privilegierungspotentials der Urheberrechtsschranken für nutzergenerierte Medieninhalte zeigt sich, dass die Erzeugung von UGC in einigen Fällen mit den vom Gesetzgeber bereits als privilegierungswürdig anerkannten Verwertungssituationen übereinstimmt. Dies trifft vor allem auf dieje101

Vgl. BGH (2008) GRUR 693, 695 – TV-Total. Vgl. BGH (2000) GRUR 703, 704 – Mattscheibe. 103 Vgl. POLL, „“TV-Total“ – Alles Mattscheibe, oder was? – Zum Verhältnis von freier Benutzung (§ 24 UrhG) und Zitatrecht (§ 51 UrhG) zu Art. 5 GG“, (2004) ZUM 511, 516 unter Hinweis auf OLG Frankfurt (1996) ZUM 97, 99. 104 Vgl. BGH (1993) ZUM 537, 543 – Asterix-Persiflagen. 105 Vgl. LOEWENHEIM, Fn 39, § 24 Rn. 9. 106 Vgl. hierzu LOEWENHEIM, Fn 39, § 24 Rn. 15. 107 Ebenso OTT, Fn 100 zu der Frage, inwiefern die beschriebene Interpretation des § 24 UrhG vor dem Hintergrund der Entwicklungen im Web 2.0 heute noch zeitgemäß ist, siehe eingehend die voraussichtlich Mitte/Ende 2010 erscheinende Dissertation des Verfassers BAUER, „User Generated Content – Urheberrechtliche Zulässigkeit nutzergenerierter Medieninhalte“. 102

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nigen Nutzerinhalte zu, die im Wege einer geistigen oder gesellschaftlichen Auseinandersetzung mit fremden Geisteswerken (z.B. in Form einer nutzergenerierten Berichterstattung oder durch Entlehnungen) entstanden sind, bei denen nur Verwertungshandlungen untergeordneter Bedeutung stattfinden (z.B. bei der Mitverwertung unwesentlichen Beiwerks) oder die ausschließlich zu Allgemeingut deklarierte Werke an öffentlichen Plätzen zum Gegenstand haben. Die Erzeugung und Veröffentlichung derartiger Nutzerbeiträge lässt sich – ggf. durch eine an Sinn und Zweck der Schranke orientierte sowie die das veränderte Mediennutzungsverhalten und die Meinungsbildung der Bevölkerung im Zeitalter des Web 2.0 angemessen berücksichtigende erweiternde Auslegung oder analoge Anwendung des Gesetzes – grundsätzlich über die hierfür geschaffenen Schrankenregelungen rechtfertigen. Einige UGC-Formen lassen sich hingegen – im Ergebnis zu Recht – nicht unter vermeintlich hierfür geeignete „Ausnahmevorschriften“, wie z.B. die Freiheit der öffentlichen Wiedergabe oder der Privatkopie subsumieren. Hierzu gehören insbesondere alle unverändert oder nahezu unverändert öffentlich zugänglich gemachten Vervielfältigungen fremder Werke und Leistungen (1:1-Kopien), auch wenn es sich dabei um vergütungsfreie Bereitstellungen oder Veröffentlichungen über gemeinnützige Internetplattformen (wie z.B. Wikipedia) handelt. Ebenfalls als urheberrechtlich unzulässig anzusehen sind alle Formen der kommerziellen Verwertung fremder Leistungsergebnisse mittels UGC, insbesondere durch dessen vergütete Bereitstellung über kommerzielle Internetplattformen, die eine direkte oder indirekte Erlösbeteiligung für die prosumierenden Nutzer vorsehen.108 Derartige für Urheber und Rechteinhaber mit unzumutbaren Beeinträchtigungen verbundene Publikationspraktiken sind sowohl wegen der durch sie begründeten Substitutionsgefahr als auch aufgrund verfassungsrechtlicher und konventionsrechtlicher Vorgaben keinesfalls privilegierungswürdig. Andererseits existieren heute aber auch UGC-Formen, die mittlerweile durchaus als Ergebnis sozialtypischer Verhaltensweisen der Bevölkerung angesehen werden können. Hierzu zählt vor allem die aus verschiedenen soziologischen Motiven erfolgende Veröffentlichung nutzergenerierter Medieninhalte über UGC-Plattformen und Online-Communities zu rein „privaten“ Zwecken, insbesondere als Grundlage für soziale Kommunikationsprozesse im Internet. Aus rechtspolitischer Perspektive ist für eine Privilegierungswürdigkeit dabei jedoch entscheidend, dass erstens die fremden Werke und Leistungen von den Nutzern erkennbar zu einem anderen Zweck verwendet werden als er den benutzten Ausgangswerken typischerweise innewohnt, ihnen im Rahmen des UGC also eine neue Bedeutung beigemessen werden kann, sich zweitens der Umfang der Übernahme der entlehnten Schutzgegenstände gemessen am konkreten Nutzungszweck insgesamt als angemessen darstellt und drittens der Nutzerinhalt kein die normale Auswertung merklich beeinträchtigendes Werksubstitut darstellt. So können bspw. multimediale Alltagsdoku-

108

Dies gilt freilich nur, sofern und soweit eine Verwertung nicht aufgrund einer anderen Schrankenregelung gestattet ist.

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mentationen der Nutzer und ihrer Umgebung ebenso wie die durch multimediale Kombinationen fremder Medieninhalte entstehenden – jedoch nicht selbständig schutzfähigen – Mashups als privilegierungswürdig angesehen werden. Eine kommentarlose Weiterverbreitung fremder Medieninhalte ohne erkennbare Änderung von Inhalt oder Aussage lässt sich rechtspolitisch hingegen nicht rechtfertigen. Allen Formen von UGC, die den vorgenannten Kriterien entsprechen, ist gemeinsam, dass ihnen i.d.R. keinerlei wirtschaftliche Zwecke der Nutzer zugrunde liegen.109 Den betroffenen Urhebern wird hierdurch insbesondere nicht die Möglichkeit abgeschnitten, ihre Werke selbst einer vermögenswirksamen Verwertung zuzuführen, zumal die Erzeugung von UGC selbst mangels Zahlungsbereitschaft prosumierender Internetnutzer keinen potentiellen Markt für die Rechteinhaber darstellt. Aber auch sonst ist derzeit weder erkennbar noch in Zukunft zu erwarten, dass die Existenz von UGC die normale Werkverwertung beeinträchtigt – im Gegenteil: häufig führt sie aufgrund ihrer die allgemeine Aufmerksamkeit steigernden Wirkung sogar zu Absatzzuwächsen. Es zeigt sich also, dass aufgrund der Weiterentwicklung des Internets zum Web 2.0 und den hiermit verbundenen Produktions-, Kommunikations- und Publikationsmöglichkeiten ein neuartiges privilegierungswürdiges Verwertungsanliegen der Allgemeinheit entstanden ist. Soweit die hierdurch begründeten Nutzerinteressen vom UrhG nicht hinreichend geschützt werden, weil sie vom geltenden Schrankenkatalog entweder überhaupt nicht berücksichtigt werden oder sich aufgrund eines entgegenstehenden Wortlauts oder der Gefahr der Verzerrung allgemeingültiger Tatbestandsvoraussetzungen aktueller Schrankenregelungen selbst im Wege deren extensiver Interpretation nicht rechtfertigen lassen, besteht aktuell ein Privilegierungsdefizit zuungunsten der Interessen der Allgemeinheit. Das hierdurch entstandene Ungleichgewicht bedarf mit Blick auf einen gerechten Interessenausgleich in der Informationsgesellschaft eines korrigierenden Eingriffs.110

8 Lösungsansätze für einen Interessenausgleich Die Darstellung der urheberrechtlichen Privilegierungsfähigkeit nutzergenerierter Medieninhalte nach aktuellem Recht hat gezeigt, dass sich die als schutzwürdig anzuerkennenden Verhaltensweisen der Bevölkerung im Zusammenhang mit dem Massenphänomen des UGC nur teilweise über die geltenden Urheberrechtsschranken rechtfertigen lassen. Aufgrund der zentralen Funktion, die den urheberrechtlichen Schranken als Ergebnis verfassungsrechtlicher Sozialbindung in Bezug auf

109 110

Siehe hierzu bereits oben: „Schlussfolgerungen“, Ziff. 5.3. Einen entsprechenden Handlungsbedarf sieht offensichtlich auch die EU-Kommission, die in ihrem Grünbuch bzgl. Urheberrechte in der wissensbestimmten Wirtschaft vom 16.7.2008 (Grünbuch 2008) explizit die Frage aufwirft, ob eine „Ausnahme für von Nutzern geschaffene Inhalte“ eingeführt werden sollte (vgl. hierzu Grünbuch 2008 – Urheberrechte in der wissensbestimmten Wirtschaft, KOM (2008) 466, Ziff. 3.4, S. 19 ff., abrufbar unter der URL: http:// ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/copyright-infso/greenpaper_de.pdf [28.10.2009]).

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den Interessenausgleich zwischen Urhebern und der Allgemeinheit zukommt,111 erscheint es daher erforderlich, mit den Entwicklungen im Web 2.0 die Reichweite der gesetzlichen Schrankenbestimmungen insgesamt zu erweitern.112 Hierzu sind im Wesentlichen drei Rechtssetzungsvarianten denkbar.

8.1 Ersatz des Schrankenkataloges durch eine Generalklausel Mit Blick auf die immer häufiger notwendig werdende Anpassung des Gesetzes an den technologischen Fortschritt könnte man zunächst geneigt sein, den bestehenden Schrankenkatalog durch eine einheitliche, technologieneutrale Generalklausel zu ersetzen. Dass die Veränderung der technischen, ökonomischen und gesellschaftlichen Rahmenbedingungen das geltende Urheberrecht immer wieder vor neue Probleme stellt, ist schließlich schon längst keine neue Erkenntnis mehr. Das Phänomen des UGC stellt insofern nur ein weiteres Beispiel für die eingeschränkte Flexibilität des geltenden Schrankensystems dar. Im Schrifttum wurde daher bereits mehrfach in Erwägung gezogen, als Ersatz für die enumerative Aufzählung spezieller, vom Gesetzgeber für privilegierungswürdig erachteter Verwertungssituationen in den §§ 44 a ff. UrhG eine allgemeine generalklauselartige Schranke – ähnlich der USamerikanischen Fair-Use-Doktrin (17 U.S.C. § 107) oder des „Drei-Stufen-Tests“ – einzuführen.113 Der unbestreitbare Vorteil einer Schrankengeneralklausel, der vor allem in seiner enormen Flexibilität zur einzelfallgerechten Lösung nahezu jeder Interessenkollision besteht, wird jedoch von einer ebenso großen Rechtsunsicherheit überschattet. Denn je größer der Anwendungsbereich einer Generalklausel ist bzw. je weniger Einzeltatbestände existieren, desto häufiger muss der Interessenausgleich im Wege der Einzelfalljurisprudenz gelöst werden.114 Die Rechtsunsicherheit wächst damit umgekehrt proportional zur Anzahl der gesetzlichen Urheberrechtsschranken und würde im Falle einer Abschaffung des Schrankenkataloges ein derart unerträgliches Maß erreichen, dass die ersatzweise Einführung einer Schrankengeneralklausel – ungeachtet ihres Lösungspotentials für UGC – bereits aus prinzipiellen Gründen abzulehnen ist.115

111

Vgl. hierzu die AmtlBegr., BT-Drucks. IV/270, 27, 30: „Wie jedes absolute Recht, ist auch das Urheberrecht ein sozialgebundenes Recht, das gewissen Schranken im Interesse der Gemeinschaft unterliegt.“ 112 Ähnlich auch OTT, Fn 100; CLAUS, Fn 65, 317; FÖRSTER, „Fair Use – Ein Systemvergleich der Schrankengeneralklausel des US-amerikanischen Copyright Act mit dem Schrankenkatalog des deutschen Urheberrechts“, 213 (2008). 113 Vgl. HOEREN, „Urheberrecht 2000 – Thesen für eine Reform des Urheberrechts“, (2000) MMR 3, 5; SCHACK, Fn 38, Rn. 480 ff.; ausführlich hierzu KRÖGER, Informationsfreiheit, Fn 65, 263. 114 So zutreffend POEPPEL, Fn 65, 496. 115 Im Ergebnis ebenso FÖRSTER, Fn 112, 220 ff.; POEPPEL, Fn 65, 507 ff.; teilweise a.A. CLAUS, Fn 65, 337 f.

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8.2 Flexibilisierung bestehender Schrankenregelungen Als zweite Möglichkeit zur Herbeiführung eines gerechteren Interessenausgleichs zwischen Urhebern und Nutzern im Web 2.0 bietet sich die Flexibilisierung einzelner Urheberrechtsschranken um zusätzliche Tatbestandsmerkmale an. Dies hätte gegenüber der „großen Lösung“ der Schrankengeneralklausel zunächst den Vorteil einer höheren Rechtssicherheit. Problematisch erscheint hierbei jedoch die notwendige „Zersplitterung“ des berechtigten Verwertungsanliegens auf viele verschiedene Einzeltatbestände. Denn diese Vorgehensweise birgt nicht nur ein erhöhtes Risiko für Privilegierungslücken, sondern führt in regelungstechnischer Hinsicht auch zu einer erheblichen Unübersichtlichkeit. Gegen eine partielle Flexibilisierung bestehender Schranken spricht aber vor allem die bereits erwähnte Gefahr der Aufweichung der allgemein geltenden Privilegierungsvoraussetzungen der betreffenden Schrankenregelungen, womit letztlich auch kommerziellen Verwertungshandlungen Vorschub geleistet werden würde. Lediglich die Schranken zur Erleichterung der Berichterstattung (insb. §§ 49 und 50 UrhG) sind aufgrund des veränderten Mediennutzungsverhaltens insoweit anzupassen, dass eine gleichberechtigte Inanspruchnahme durch traditionelle Medienorgane sowie durch die Allgemeinheit gleichermaßen gewährleistet ist. Angesichts des für eine hinreichende Privilegierung von UGC erforderlichen enormen Regelungsaufwands – der durch seine Komplexität zudem nicht zur Rechtsklarheit beitrüge – erscheint eine punktuelle Anpassung der geltenden Schrankenbestimmungen zur Lösung des vorliegenden Interessenkonflikts allein nicht empfehlenswert.

8.3 Einführung einer neuen Schranke für User Generated Content Die dritte und wahrscheinlich zweckdienlichste Variante zur Berücksichtigung der durch das Web 2.0 entstandenen berechtigten Nutzungsinteressen der Allgemeinheit besteht schließlich in der Normierung einer neuen, die privilegierungswürdige Verwertungssituation beschreibenden Schrankenregelung.116 Da sich gewisse Formen nutzergenerierter Medieninhalte bereits nach geltendem Recht als privilegierungsfähig erweisen, wäre eine „UGC-Schranke“ regelungstechnisch als spezieller Auffangtatbestand zu konzipieren, der die bereits einschlägigen Schranken lückenfüllend ergänzt. Die Regelung müsste allerdings so gestaltet werden, dass sie prosumierenden Internetnutzern einerseits ausreichend Freiraum gewährt, andererseits jedoch nicht 116

Ebenso GEIGER/MACREZ/BOUVEL/CARRE/HASSLER/SCHMIDT-SZALEWSKI, “What Limitations to Copyright in the Information Society? A Comment on the European Commission’s Green Paper ‚Copyright in the Knowledge Economy’“, (2009) IIC 412, 431, die jedoch – unter Bezugnahme auf die von der EU-Kommission in ihrem Grünbuch 2008 aufgeworfene Frage nach einer Ausnahme für nutzergenerierte Inhalte – eine Schrankenregelung zur Innovationsförderung vorschlagen, die erst nach dem Tod des Urhebers zur Anwendung kommen soll. Dieser Regelungsvorschlag ist zur Lösung der hier diskutierten Problematik des permanenten Rechtsbruchs der Bevölkerung im Bereich unkontrollierbarer Massennutzungen jedoch nur bedingt geeignet.

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die Gefahr begründet, dass das Web 2.0 zur „urheberrechtsfreien Zone“ wird. Vor diesem Hintergrund muss insbesondere die „1:1-Kopie“ fremder Werke und Leistungen, d.h. deren vollständige oder nahezu vollständige Übernahme, in jedem Fall unzulässig bleiben. Anderenfalls würde hiermit eine normale entgeltliche Auswertung der verwendeten Medieninhalte im digitalen Verwertungsumfeld faktisch unmöglich gemacht. Ebenfalls ausgeschlossen werden müsste jegliche Bereitstellung von UGC – auch wenn dieser „nur“ zu privaten Zwecken erzeugt wurde – die zu kommerziellen Zwecken erfolgt.117 Hierzu gehören insbesondere alle Formen der vergüteten Bereitstellung nutzergenerierter Medieninhalte über fremde Webseiten, vor allem über kommerzielle UGC-Plattformen, bei denen die Nutzer an direkten oder indirekten Erlösen des Plattformbetreibers beteiligt werden. Demgegenüber sollte eine vergütungsfreie Bereitstellung von UGC über fremde Webseiten grundsätzlich zulässig sein, und zwar auch dann, wenn es sich dabei um die kostenfreie Nutzung beworbener Webseiten handelt. In Konsequenz der durch UGC regelmäßig tangierten Urheberpersönlichkeitsrechte118 müsste darüber hinaus eine den Benutzungszweck angemessen berücksichtigende Anpassung des in § 62 UrhG normierten Änderungsverbots erfolgen. Mit Blick auf einen beiderseitig gerechten Interessenausgleich im Web 2.0 ist zur Berücksichtigung der den freiheitlichen Interessen der Allgemeinheit gegenüberstehenden vermögenswerten Interessen der Urheber und Rechteinhaber vorliegend ergänzend die Einführung einer den Auffangtatbestand flankierenden Vergütungspflicht für die Nutzung urheberrechtlicher Schutzgegenstände in nutzergenerierten Medieninhalten in Betracht zu ziehen. Rechtspolitisch opportun wäre es bspw., sämtliche Betreiber von kollektiv nutzbaren UGC-Plattformen (wie z.B. YouTube, Flickr, blogger.com etc.) – nach dem Vorbild der Geräte-, Speichermedien- und Betreiberabgabe nach den §§ 54 ff. UrhG119 – zu einer verwertungsgesellschaftspflichtigen „UGC-Abgabe“ heranzuziehen, da diese zu derjenigen Personengruppe gehören, die von dem Phänomen des UGC in wirtschaftlicher Hinsicht mit Abstand am meisten profitiert.120 Im Ergebnis wird daher die Einführung einer neuen Schranke für UGC favorisiert, die als ein den bestehenden Schrankenkatalog ergänzender Auffangtatbestand fungiert und in Form einer gesetzlichen Lizenz die Erzeugung und Veröffentlichung 117

An dieser Stelle sei daran erinnert, dass es sich der unter Ziff. 3.2 genannten Begriffsdefinition des Verfassers zufolge nur dann nicht um UGC handelt, wenn die betreffenden Inhalte „professionell erstellt“ und „zu gewerblichen Zwecken veröffentlicht“, d.h. zur Grundlage einer kommerziellen Verwertungshandlung gemacht werden. Durch diese kumulative Verknüpfung bleiben allerdings – unabhängig von der Frage ihrer urheberrechtlichen Privilegierungswürdigkeit – sowohl solche Inhalte einer Qualifikation als UGC zugänglich, die zwar von einem „Profi“ – innerhalb oder außerhalb seiner beruflichen Tätigkeit – erstellt, dann jedoch von diesem allein zu privaten, d.h. nicht gewerblichen Zwecken veröffentlicht werden als auch solche, die von einem „Laien“ erstellt, anschließend jedoch auf gewinnbringende Weise in einem kommerziellen Umfeld im Internet publiziert werden. 118 Siehe hierzu oben: „Urheberpersönlichkeitsrechte“, Ziff. 6.2. 119 Siehe näher hierzu SCHACK, Fn 38, Rn. 442. 120 Siehe hierzu oben: „Schlussfolgerungen“, Ziff. 5.3.

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werknutzergenerierter Medieninhalte durch einzelne Internetnutzer privilegiert, sofern die Nutzerbeiträge die im Definitionsvorschlag des Verfassers enthaltenen charakteristischen Merkmale für UGC und die für dessen Privilegierungswürdigkeit maßgeblichen verwertungsspezifischen Kriterien121 erfüllen.

9 Fazit Der vorliegende Beitrag zeigt, dass die mit dem Begriff des „User Generated Content“ bezeichneten nutzergenerierten Medienbeiträge nicht nur eine Vielzahl verschiedener Formen und (Fremd-)Inhalte aufweisen können, sondern auch zu ganz unterschiedlichen Zwecken erzeugt und veröffentlicht werden. Dementsprechend fällt auch das vorliegende Untersuchungsergebnis hinsichtlich der urheberrechtlichen Zulässigkeit besagter Nutzerinhalte aus: Manche Formen von UGC sind aufgrund der Vergleichbarkeit des ihnen zugrunde liegenden Verwertungsanliegens mit den vom Gesetzgeber anerkannten Ausnahmesituationen bereits nach geltendem Recht zulässig. Andere sind es aus guten Gründen – insbesondere wegen verfassungs- und konventionsrechtlicher Vorgaben – nicht. Einige UGC-Formen lassen sich jedoch trotz ihrer grundsätzlichen Privilegierungswürdigkeit nicht über die geltenden Schrankenregelungen rechtfertigen. Entspricht der Zweck eines nutzergenerierten Medieninhalts einem vom Gesetzgeber bereits als privilegierungswürdig anerkannten Verwertungsanliegen, ist ein solcher – bei Vorliegen der übrigen Privilegierungsvoraussetzungen – grundsätzlich ebenso zulässig wie ein herkömmliches Medienerzeugnis. Wie gezeigt werden konnte, haben sich mit den neuen Produktions-, Publikations- und Kommunikationsmöglichkeiten im Web 2.0 aber auch eine ganze Reihe neuartiger sozialtypischer Verhaltensweisen in der Bevölkerung etabliert, deren Leistungsergebnisse den durchweg strengen Voraussetzungen der Rechtsprechung an eine urheberrechtliche Privilegierung nach den §§ 24, 44 a ff. UrhG häufig nicht genügen. Insofern bieten die gesetzlichen Urheberrechtsschranken insgesamt nur ein sehr begrenztes Privilegierungspotential für UGC. Soweit diesen neuen Publikationspraktiken jedoch ein schützenswertes Allgemeininteresse zugrunde liegt, weist das UrhG aktuell ein Privilegierungsdefizit zuungunsten der Allgemeinheit auf. Als Korrektiv zur Wiederherstellung eines gerechten Interessenausgleichs zwischen Urhebern und der Allgemeinheit im Web 2.0 wird daher die Einführung einer neuen Schrankenreglung vorgeschlagen, die als spezieller Auffangtatbestand in Form einer gesetzlichen Lizenz beide Seiten des Interesses möglichst optimal zur Geltung kommen lässt. Zentrales Anliegen des Urheberrechts darf es nämlich nicht nur sein, neu entstehende Verwertungsformen für urheberrechtlich geschützte Inhalte durch die Umschreibung der ihnen zugrunde liegenden Nutzungshandlungen und Verwertungstechniken vollumfänglich dem Ausschließlichkeitsrecht der Urheber zu unterwerfen. Bei jeder durch das Schutzbedürfnis der Urheber motivierten Erweiterung ihrer ausschließlichen Verwertungsrechte ist vielmehr stets zugleich eine Neubewertung der korrespondierenden Interessen der Allgemeinheit vorzunehmen und 121

Siehe hierzu oben: „Zwischenergebnis“, Ziff. 7.3.

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ggf. durch eine Anpassung der Urheberrechtsschranken balancierend einzugreifen. Denn jede Ausdehnung des Schutzbereichs urheberrechtlicher Verwertungsbefugnisse ist zugleich immer auch mit einer Einschränkung der Informationsfreiheit verbunden. Soweit die Berücksichtigung des Gemeinwohls dabei keine kostenlose Nutzungsmöglichkeit erfordert, kann den wirtschaftlichen Interessen der Urheber und Rechteinhaber durch einen flankierenden, ggf. verwertungsgesellschaftspflichtigen Vergütungsanspruch angemessen Rechnung getragen werden. In jedem Fall muss der Gesetzgeber jedoch verhindern, dass sich die Bevölkerung im Bereich unkontrollierbarer Massennutzungen im Zustand des ständigen Rechtsbruchs befindet.122 Ein urheberrechtlich relevantes Massenphänomen, dem sozialtypische Verhaltensweisen zugrunde liegen und das faktisch nicht zu kontrollieren ist, sollte gesetzlich legitimiert werden, soweit hierdurch keine unzumutbaren Beeinträchtigungen für die Rechteinhaber zu erwarten sind, um die Akzeptanz des Urheberrechts und den notwendigen Respekt hiervor in der Bevölkerung zu wahren und auch in Zukunft aufrechtzuerhalten. Denn der Staat sollte die Ausschließlichkeitsrechte der Urheber schützen, aber nur so lange, wie sie der Gesellschaft nützen.123

122

Zur Bedeutung dieses Arguments siehe auch die wegweisende Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts (2009) ZUM 84 ff. – Presseausschnitt- und Dokumentationslieferdienst. 123 LESSIG, Fn 75, 98.

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Wikis und Urheberrecht – Lösung über Lizenzierung? Marian Klingebiel*

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Abstract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Einleitung: Wikis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2.1 Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2.2 Wikipedia und weitere Formate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2.3 Wikimedia Commons . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Urheberrecht in Wikis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3.1 Miturheberschaft im Verhältnis zu Werkverbindung und Bearbeitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3.1.1 Persönliche geistige Schöpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47 3.1.2 Gesonderte Verwertbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3.1.3 Schöpferische Zusammenarbeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50 3.1.3.1 Abgrenzung zur Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3.1.3.2 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3.1.4 Abgrenzung zur Werkverbindung nach § 9 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3.1.4.1 Werkverbindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3.1.4.2 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 3.1.5 Folgen der Miturheberschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 3.1.6 Abschließende Beurteilung: Bearbeitung, Werkverbindung und Miturheberschaft . . . . . . . . . . . . . . 57 3.2 Wikis als Datenbankwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3.3 Datenbanken nach §§ 87a ff. UrhG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3.3.1 Unabhängigkeit der Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3.3.2 Investition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 3.3.3 Wesentlichkeit der Investition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3.3.4 Hersteller der Datenbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 3.3.4.1 Betreiber als Hersteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 3.3.4.2 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3.3.4.3 Autoren als Hersteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64 3.3.4.4 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 4.1 GNU Free Documentation License (GNU FDL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 4.1.1 Bedeutung der freien Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4.1.2 Kritik an der FDL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 4.2 Creative-Commons-Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 4.2.1 Ausschluss kommerzieller Verwertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 4.2.2 Anwendung neuer Lizenzversionen bei Wikipedia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 4.2.3 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

1 Abstract Im folgenden Beitrag wird die urheberrechtliche Situation der Beiträge in Wikis und deren Autoren behandelt. Dabei wird mit Blick auf Wikipedia zunächst die Struktur und die Erstellung von Inhalten in einem Wiki beschrieben, um dann auf die Urheberrechte, die dabei entstehen können, einzugehen. Es wird untersucht, ob durch die *

Der Verfasser ist Doktorand am Lehrstuhl von Prof. Dr. Gerald Spindler für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung, Multimedia- und Telekommunikationsrecht an der Universität Göttingen.

H. Große Ruse - Khan et al. (eds.), Nutzergenerierte Inhalte als Gegenstand des Privatrechts, MPI Studies on Intellectual Property, Competition and Tax law, DOI 10.1007/978-3-642-12411-2_2, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2010

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Zusammenarbeit der vielzähligen Autoren eine Miturheberschaft vorliegen kann. Dies wird aber nur in einzelnen Fällen möglich sein und es wird je nach Konstellation eher eine Bearbeitung oder eine Werkverbindung vorliegen. Sehr oft werden die Beiträge der Autoren auch ohne Urheberrechtsschutz bleiben. Der Schutz von Wikis als Datenbankwerk wird abgelehnt, ebenso wie im Ergebnis der Schutz des Datenbankherstellers. Schließlich wird dargestellt, wie die Nutzungsrechte im Rahmen von Lizenzen eingeräumt werden. Dazu werden die GNU Free Documentation License und die Creative-Commons-Lizenzen vorgestellt und es wird gezeigt, welche Auswirkungen diese insbesondere für Wikipedia besitzen und wo ihre Vorzüge liegen.

2 Einleitung: Wikis Eine sehr bedeutende Gattung des web 2.0 sind die Wikis. Dabei handelt es sich um Software-Plattformen, auf denen die Besucher den Text der Artikel verändern können.1 Das bedeutendste Beispiel ist Wikipedia. Die Entwicklung einer freien Enzyklopädie begann im Wesentlichen mit einem Projekt namens Nupedia, gegründet im Jahre 2000 von Jimmy Wales. Dieses mit großen Ambitionen gestartete Vorhaben produzierte aber wohl aufgrund der starren Bürokratie und der rigorosen Qualitätskontrolle nur sehr wenige Artikel und wurde später komplett in Wikipedia übernommen.2 Doch die Idee von einer durch eine Vielzahl von informierten Nutzern kooperativ erstellten Enzyklopädie sollte wenige Zeit später bei weitem erfolgreicher sein, als es die meisten erwartet hätten. Die Rede ist von der Enzyklopädie Wikipedia.3 Ursprünglich hatte Larry Sanger vorgeschlagen, ein Wiki als eine Art Schmierzettel für Nupedia zu verwenden. Dies entwickelte sich jedoch so rasant weiter, dass am 15. Januar 2001 Wikipedia offiziell gestartet wurde und dieser Tag heute von der Gemeinde als Wikipedia Day gefeiert wird.4

2.1 Software Bei der hierfür genutzten Software handelt es sich um ein so genanntes Wiki. Das dahinter stehende Prinzip lässt sich abgekürzt mit den Worten „jeder kann alles editieren“ zusammenfassen. Die anfangs für nicht Eingeweihte befremdlich wirkende Idee verkörperte sich 1995 durch Ward Cunningham. Um eine Zusammenarbeit mit Entwicklern aus aller Welt zu ermöglichen, erweiterte er ein „Portland Pattern Repository“ um eine Datenbank für Entwurfsmuster und nannte diese WikiWikiWeb. „Wiki Wiki“ ist hawaiisch und steht für „schnell“.5 Das Prinzip des Editierens durch jeden Teilnehmer wurde durch „EditText“-Links, durch die ein Bearbeiten direkt im Browser ermöglicht wurde, umgesetzt.6 1 2 3 4 5

Vgl. ALBY, „Web 2.0“, 90 (2008). MÖLLER, „Die heimliche Medienrevolution“, 173 f. (2006). Erreichbar unter http://de.wikipedia.org (Stand 01/2010). MÖLLER, Fn 2, 174. MÖLLER, Fn 2, 31, 170.

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Aber alleine die Möglichkeit, alle Artikel zu ändern oder zu ergänzen, macht ein Wiki noch nicht aus und würde wohl auch kaum zu gemeinsam erstellten, sinnvollen Texten führen. Dazu sind einige weitere Merkmale nötig. Die „RecentChanges“Seite zeigt die Änderungen in historischer Form an. Eine „Diff“-Funktion veranschaulicht die Änderungen zwischen zwei Revisionen. Da die Texte prinzipiell von jedem, oft sogar ohne Anmeldung, geändert werden können, sind Beschädigungen ohne entsprechende Vorkehrungen nicht zu vermeiden. Durch die „RecentChanges“ können verunstaltete Seiten wieder hergestellt werden. Dazu ist es selbstverständlich nötig, dass die Pflege des Wikis aktiv betrieben und die Seite nicht mehr oder weniger „tot“ stehen gelassen wird. Dies wäre sonst eine Einladung für Spammer, die etwa Links auf externe Websites in Massen einfügen könnten.7 Als Software zum Betreiben eines Wikis gibt es eine enorme Anzahl verschiedener „Engines“, von denen MediaWiki von Wikipedia nur eine ist.8 Oft handelt es sich dabei um Open-Source-Software mit entsprechenden Lizenzen. Bezüglich der Inhalte, die durch die Nutzer eingebracht werden, stellt sich die Situation etwas schwieriger dar. Explizite Regelungen darüber gibt es in den wenigstens Wikis, was zu Rechtsunsicherheit führen kann.

2.2 Wikipedia und weitere Formate Wikipedia ist das mit Abstand größte und bekannteste Wiki und das, was den meisten Leuten zu dem Begriff Wiki einfällt. Es handelt sich um eine riesige Enzyklopädie in Form eines Wikis, von der es für unterschiedliche Länder eine Vielzahl von verschiedenen Varianten gibt. Besonders aktiv darunter sind die englische, deutsche, französische, polnische und die japanische Version. Die deutsche Seite hat bereits eine Zahl von über einer Million Artikeln, die Englische schon über drei Millionen. Nicht mitgezählt sind hierbei Diskussionsseiten, Bildbeschreibungsseiten, Weiterleitungen, Vorlagen oder Seiten zur Verwaltung von Wikipedia.9 Dieser Erfolg des Experimentes, eine Enzyklopädie mit dem Wiki-Prinzip zu erstellen, dürfte auch alle Beteiligten überwältigt haben. Die daraus resultierende enorme Relevanz, welche sich auch im immer häufigeren und selbstverständlicheren Gebrauch von Wikipedia im alltäglichen Leben in den verschiedensten Bereichen zeigt, verlangt aber auch danach, die rechtlichen Hintergründe und Beziehungen bei der Beteiligung an Wikis genauer zu untersuchen. Grundlegende Funktion bei dieser Enzyklopädie ist, dass jeder Benutzer gefundene Fehler selbst korrigieren und Informationen selbst einbauen kann. Dabei soll die sogenannte „Wisdom of Crowds“ beziehungsweise die kollektive Intelligenz genutzt werden, um eine große Zahl von Artikeln mit hoher Richtigkeit zu erhalten. Andererseits birgt gerade dies auch die Gefahr von Manipulationen. Unabhängig 6 7 8 9

MÖLLER, Fn 2, 31, 170 f. MÖLLER, Fn 2, 31, 171 f. Vgl. http://c2.com/cgi/wiki?WikiEngines (Stand 01/2010). Aktueller Stand unter http://de.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Meilensteine bzw. http:// en.wikipedia.org/wiki/Special:Statistics (Stand 01/2010).

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von der Qualität der Inhalte ist Wikipedia schon technisch als eine Art Vorzeigeprojekt für das, was Social Software zu leisten im Stande ist, zu sehen.10 Natürlich gibt es neben Wikipedia noch eine riesige Anzahl weiterer Wikis und auch weiterer Wiki-Formate, die teilweise ebenfalls eine beachtliche Größe und Bedeutung erlangt haben, aber auch eine Menge von sogenannten Spiegeln von Wikipedia. Begünstigt werden diese Spiegel durch die Möglichkeit des freien Downloads der Wikipedia-Inhalte.11 Neben den zahlreichen Wikis können als weitere Formate hier kollaborative Schreibprojekte, Lernplattformen oder auch „W-Blogs“, die ausdrücklich der Wissensvermittlung dienen, genannt werden. Mit den durch kollaborative Verfahren entstehenden Inhalten sind sie mittlerweile teilweise sogar für wissenschaftliche Fachinformationen interessant. Dagegen scheint das Ansehen der Ergebnisse aus Peer-Review-Verfahren, in denen Inhalte vor der Veröffentlichung durch einen unabhängigen Gutachter beurteilt werden, gesunken zu sein, was möglicherweise auf Fälschungen und Fehlbegutachtungen zurückzuführen ist.

2.3 Wikimedia Commons Ein Vorteil von Wikimedia, welche als Stiftung über Wikipedia steht und unter anderem die Seiten von Wikipedia betreibt, ist die Verfügbarkeit von freien Bildern, Texten, Musik und anderen Werken für alle Wikimedia-Projekte. Das heißt, nicht mehr jedes Projekt verarbeitet seine hochgeladenen Dateien selber, sondern es gibt einen zentralen Sammelort: „Wikimedia Commons“.12 Um ein Bild zu einem bestimmten Thema zu verwenden, muss man dieses nicht zwingend selbst hochladen, sondern kann es relativ einfach aus den Commons in seinen Artikel einbinden. Zugelassen sind hier nur von freien Lizenzen (z. B. GNU FDL oder Creative-Commons-Lizenzen) erfasste Werke.13 Teilweise kann beobachtet werden, dass wertvolle, aber freie Inhalte aus aller Welt durch dieses Archiv sozusagen „aufgesaugt“ werden. Heute ist es bereits das größte Archiv mit ausschließlich frei lizenzierten Multimedia-Inhalten, die auch kommerziell verwendet werden können.14

3 Urheberrecht in Wikis Wie bei anderen Formaten im Internet, ist in Wikis für die Entstehung eines Urheberrechts ein Werk nötig. Besonders kompliziert erscheint bezüglich Wikis aber die Frage, welchen Personen von welchem Zeitpunkt an ein solches Recht zustehen kann. Wenn man einmal vom theoretisch einfachsten Fall ausgeht, dass ein Autor allein einen kompletten Artikel in einem Wiki schreibt, so ist dieser als Schöpfer nach § 7 UrhG der Urheber des Artikels.15 Die Eigenschaften eines schutzfähigen Werkes 10 11 12 13 14 15

ALBY, Fn 1, 90. http://download.wikimedia.org (Stand 01/2010). http://commons.wikimedia.org/wiki/Hauptseite (Stand 10/2009). S. 4. MÖLLER, Fn 2, 192 f. Vgl. THUM, in: WANDTKE/BULLINGER (Hg.), „Kommentar zum Urhebergesetz“, § 7 UrhG, Rn. 1 (2008).

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sind dabei natürlich Vorraussetzung für den Schutz als Sprachwerk nach § 2 I Nr. 1 UrhG.16

3.1 Miturheberschaft im Verhältnis zu Werkverbindung und Bearbeitung Typisch für die Artikel bei Wikipedia ist es aber gerade, dass nicht ein Autor alles alleine erstellt, sondern mehrere Personen gemeinsam oder zumindest nacheinander an einem Artikel arbeiten. Es ist möglich, dass ein urheberrechtliches Werk von mehreren Personen gemeinsam geschaffen wird und diese alle als Miturheber anzusehen sind.17 Im Bereich des web 2.0 ist hinsichtlich solcher Konstellationen hauptsächlich an Wikis zu denken. Hier ist die Mitarbeit einer Vielzahl von Autoren der Regelfall, wobei dies dennoch auch bei anderen web 2.0-Angeboten denkbar ist. Entscheidend dafür, ob eine Miturheberschaft nach § 8 UrhG vorliegt, sind eine persönliche geistige Leistung mehrerer, ein gewolltes Zusammenwirken bei der Schaffung des Werkes und die Entstehung eines einheitlichen Werkes.18 Der Hauptbestandteil der Wikipedia-Artikel ist Text, wobei gerade an den Texten verschiedene Autoren mitarbeiten. Würden mehrere Autoren beispielsweise als Miturheber eines Textes angesehen werden, so würde unter ihnen gemäß § 8 II 1 UrhG eine Gesamthandsgemeinschaft entstehen und dann wäre nur eine gemeinsame Veröffentlichung, Verwertung oder Änderung möglich.19 Jeder Miturheber wäre gemäß § 8 II 3 UrhG berechtigt, Ansprüche aus Verletzungen des Urheberrechts selbstständig, jedoch Ansprüche auf Leistung nur auf Leistung an alle, geltend zu machen.20 Daher soll nun genauer betrachtet werden, ob bei der Erstellung von Beiträgen, wie in Wikipedia oder ähnlichen Angeboten, tatsächlich eine Miturheberschaft entsteht und wie die Autoren zueinander stehen. 3.1.1 Persönliche geistige Schöpfung Da die allgemeinen Voraussetzungen für eine persönliche geistige Schöpfung vorliegen müssen, stellt sich die Frage, wie es sich mit den einzelnen Beiträgen der Nutzer auf Wikipedia verhält. Grundsätzlich muss eine Person zum gemeinsamen Werk einen schöpferischen Beitrag leisten, um Miturheber werden zu können. Der Beitrag muss in Inhalt und/ oder Formgebung des gemeinsamen Werkes seinen Niederschlag finden und darf nicht nur Anregung oder Gehilfenschaft sein. Von großer Bedeutung ist, dass der Beitrag eines Miturhebers selbst Werkeigenschaft besitzen 16

17

18 19 20

BGH vom 6.5.1999 „Tele-Info-CD“ (1999) WRP 831, 833; BGH vom 16.01.1997 „CB-Info Bank I“, (1997) GRUR 459, 460 f.; BULLINGER, in: WANDTKE/BULLINGER, (Hg.), Fn 15, § 2 UrhG Rn. 45, 158. Zur Anwendbarkeit deutschen Urheberrechts, s. V. WELSER, in: WANDTKE/BULLINGER (Hg.), Fn 15, Vor §§ 120 ff. UrhG, Rn 3 ff.; zur Anwendbarkeit deutschen Urheberrechts bei in Miturheberschaft geschaffenen Werken (§ 120 UrhG) s. THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn 54. THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 1; 3 ff.; 7 ff.; 16 ff. THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 1; 22 ff.; s. hierzu 3.1.5. THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 1; 38 ff.

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muss.21 Dies heißt, dass Mitautoren bei Wikis erst Miturheber werden, wenn der eigene Beitrag ein Werk darstellt. Welchen Umfang der Beitrag hat, ist für sich allein nicht entscheidend. Ein geringfügiger Beitrag genügt grundsätzlich, soweit die Voraussetzungen einer persönlichen geistigen Schöpfung vorliegen.22 Einen Werkcharakter in den verschieden großen Beiträgen der Wiki-Nutzer zu sehen, erscheint jedoch schwer möglich. Dass auch kleinste Beiträge mit schutzfähiger individueller Prägung eine Miturheberschaft begründen können,23 scheint bei Wikis praktisch keine großen Auswirkungen zu haben, wenn man annimmt, dass die sehr kleinen Beiträge oft die ausreichende Schöpfungshöhe gar nicht erreichen. Auch bei Werken, deren schöpferischer Charakter sich erst auf einer höheren gestalterischen Ebene als der ihrer einzelnen Elemente entfaltet, bedarf es für eine Miturheberschaft eines schöpferischen Beitrags. Dabei wird Miturheber nur derjenige, der das Werk als die höhere Einheit schöpferisch mitgestaltet und auf dieser höheren Ebene einen Beitrag mit Werkqualität erbringt, denn er wirkt unmittelbar an der schöpferischen Komposition mit.24 Auch dies wird nicht selbstverständlich im Rahmen von Wikipedia anzunehmen sein. Eine andere Ansicht, die eine Werkeigenschaft der Beiträge der Miturheber nicht als notwendig erachtet,25 führt insoweit nicht zu einem völlig anderen Ergebnis. Wenn auch sie für Werke, bei denen sich der schöpferische Charakter nicht schon in den Einzelelementen zeigt, einen schöpferischen Beitrag als ausreichend ansieht, durch den das Werk als höhere Einheit mitgestaltet wird und so auf dieser Ebene ein Beitrag mit Werkqualität erbracht wird, so wird nicht allein auf die isolierten Werkteile abgestellt. Ein Beitrag in Form einer persönlichen geistigen Schöpfung wird aber damit von beiden Ansichten gleichermaßen verlangt. Die schöpferische Leistung muss nicht im Ausdruck der Individualität eines Miturhebers allein gesucht werden, sondern auch in der der anderen Miturheber, wie auch umgekehrt die Individualität auf höherer Ebene in die Beiträge der anderen Beteiligten eingeht. Sinn dieses Erfordernisses ist eine Abgrenzung des Miturhebers von anderen beteiligten Personen.26 Betrachtet man die Situation bei Wikipedia, wird die schöpferische Höhe der Beiträge und damit die Miturheberschaft nur selten gegeben sein. Die eigenschöpferische Leistung wird im Ergebnis oftmals schon am sehr geringen Umfang der Beiträge beziehungsweise der Teile davon scheitern,27 nicht allein weil 21

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23 24 25 26

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BGH vom 14.11.2002 „Staatsbibliothek“, (2003) GRUR 231, 234; BGH vom 14.07.1993 „Buchhaltungsprogramm“, (1994) GRUR 39, 40; LOEWENHEIM, in: SCHRICKER (Hg.), „Urheberrecht“, § 8 UrhG, Rn. 4 (2006); SCHULZE, in: DREIER/SCHULZE (Hg.), „Urheberrechtsgesetz“, § 8 UrhG, Rn. 6 (2008); a.A. AHLBERG, in: MÖHRING/NICOLINI (Hg.), „Urheberrechtsgesetz“, § 8 UrhG, Rn. 8 ff. (2000). BGH vom 14.07.1993, Fn 40; OLG Hamburg vom 5.07.2006 „Kranhäuser Rheinauhafen“, (2007) NJOZ 2071, 2082 f.; LOEWENHEIM, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 4. OLG Hamburg vom 5.07.2006, Fn 22. THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 4. AHLBERG, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 8 ff. Vgl. BGH vom 14.11.2002, Fn 21; KG vom 8.11.2003 „Modernisierung einer Liedaufnahme“, (2004) GRUR-RR 129, 130. BULLINGER, Fn 16, § 2 UrhG, Rn. 159.

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die Nutzer nur kurze Textstücke erstellen, sondern weil die Änderungen am Artikel und damit die vom Mitautor eingebrachte Individualität für eine schöpferische Leistung nicht ausreicht. Mit Sicherheit ist eine hinreichende Gestaltungshöhe bei kleineren Änderungen oder Ergänzungen an Artikeln auszuschließen. Nimmt ein Autor jedoch Ergänzungen an bedeutenden Stellen eines Artikels vor, fügt schöpferische und bedeutende Elemente ein und gestaltet das Gesamtwerk in schöpferischer Weise um, kann eine Werkeigenschaft seines Beitrages vorliegen. Freilich ist ein solcher Prozess zumeist schwer eindeutig zu identifizieren bzw. mitunter schwierig nachzuweisen. 3.1.2 Gesonderte Verwertbarkeit Für die Prüfung, ob eine Miturheberschaft vorliegt, ist auch von Bedeutung, ob sich die Einzelbeiträge noch „gesondert verwerten lassen“. Die einzelnen Beiträge müssen unvollständige Teile des ganzen Werkes darstellen, damit eine Unmöglichkeit gesonderter Verwertung zu bejahen ist.28 Einerseits ist dies der Fall, wenn die einzelnen Beiträge voneinander ununterscheidbar und faktisch nicht trennbar sind, wie z.B. im Fall eines von mehreren Autoren gemeinsam, Satz für Satz formulierten Textes. Aber auch dann, wenn die Beiträge identifizierbar und faktisch trennbar sind, wie bei einer Aufteilung der Bearbeitung unter den Urhebern, etwa nach Kapiteln eines Buches, kann Miturheberschaft vorliegen. Dann kommt es darauf an, ob es sich um unvollständige Teile des gesamten Werkes handelt,29 diese also ergänzungsbedürftig sind.30 Ein einzelner Beitrag ist, auch wenn er in sich selbst abgeschlossen ist, ergänzungsbedürftig in diesem Sinne, wenn er anderweitig integriert werden müsste, um verkehrsfähig zu sein.31 Die Autorenbeiträge zu den WikipediaArtikeln sind zwar grundsätzlich unterscheidbar und voneinander trennbar, denn es kann nachvollzogen werden, welcher Autor welche Änderungen vorgenommen hat. Die Änderungen betreffen aber mitunter auch kleinste Teile und geänderte Textstellen, die dann wieder von anderen geändert werden, sodass sich die Unterscheidung als kompliziert darstellen kann. Da sich alle Beiträge zur jeweils aktuellen Version des Artikels zusammenfügen, sind die einzelnen Beiträge unvollständige Teile, die sich getrennt nicht verwerten lassen und einer Ergänzung oder zumindest einer Integration in einen neuen Kontext bedürften. Anders als bei Beiträgen, die nahezu komplette Artikel ausmachen, kann man bei diesen Beiträgen von unvollständigen Teilen des Gesamtwerkes ausgehen, die ergänzungsbedürftig sind. Auch wenn ein Werk ohne den herausgenommen Teil ergänzungsbedürftig ist, handelt es sich um ein in Miturheberschaft geschaffenes Werk.32 Dies kann auch für 28

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Amtl.Begr. M. SCHULZE, Materialien 425; BGH vom 3.03.1959 „Wenn wir alle Engel wären“, (1959) GRUR 335, 336; LOEWENHEIM, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 5 f. Amtl.Begr. M. SCHULZE, Fn 28; BGH, Fn 28; LOEWENHEIM, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 5 f. THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 7. LOEWENHEIM, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 5; NORDEMANN, in: FROMM/NORDEMANN (Hg.), „Urheberrecht“, § 8 UrhG, Rn. 10 (2008). Vgl. OLG Hamburg vom 5.07.2006, Fn 22, 2076; SCHACK, „Urheber, Miturheber, Anreger und Gehilfen“, in: JACOBS/PAPIER/SCHUSTER (Hg.), „Festschrift für Peter Raue“ 649, 656 (2006); a.A. WALDENBERGER, „Die Miturheberschaft im Rechtsvergleich“, 21 ff (1991).

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Wikipedia-Artikel ausschlaggebend sein. Bejaht wird eine Miturheberschaft bei komplexen Gesamtwerken, bei denen eine Vielzahl von Elementen einzeln verwertbar ist, die Herauslösung aus dem Gesamtwerk aber eine unorganische Zergliederung desselben bewirken würde.33 In vielen Fällen könnte nach einer Entnahme bloß ein ergänzungsbedürftiger Wiki-Artikel zurückbleiben. Die zeitlich schrittweise Entstehung eines Artikels in Wikipedia spricht auch nicht gegen die Miturheberschaft. Die Beiträge müssen nicht gleichzeitig erbracht werden; ein einheitliches Werk ist auch möglich, wenn die einzelnen Beiträge sukzessiv zusammengetragen werden. Ein Aufeinanderaufbauen als Vor-, Zwischen- und Endstufe des endgültigen Werkes ist damit möglich (vertikale Arbeitsteilung).34 3.1.3 Schöpferische Zusammenarbeit Eine gewisse Verständigung und Absprache der Autoren kann beim gemeinsamen Arbeiten an einem Artikel in Wikipedia durchaus feststellbar sein. Die für eine gewollte schöpferische Zusammenarbeit notwendige Verständigung über die gemeinsame Aufgabe und die wechselseitige Unterordnung unter die Gesamtidee des Werkes35 wird jedoch meist nicht vorliegen. Zu denken ist hier aber an die Diskussionsseiten über die Wikipedia-Artikel und das gemeinsame Verändern und Verbessern von Einträgen, das eine gewisse Zusammenarbeit darstellt. Ein auf das gemeinsame Schaffen bezogener gemeinsamer Handlungswille reicht aus und eine bindende, rechtsgeschäftliche Vereinbarung ist nicht nötig.36 Dennoch dürften die Vorraussetzungen einer Miturheberschaft bei Wikipedia-Artikeln meist nicht erreicht werden. 3.1.3.1 Abgrenzung zur Bearbeitung Die Miturheberschaft unterscheidet sich durch die wechselseitige Zusammenarbeit bei der Werkschöpfung von der bloßen Bearbeitung. Bei der Bearbeitung finden die schöpferischen Leistungen von Ersturheber und Bearbeiter nicht im Rahmen einer schöpferischen Zusammenarbeit statt. Der Bearbeiterurheber prägt ein schon bestehendes Werk durch seine Individualität und zwar nachträglich und ohne gemeinsame gestalterische Absprachen. Dabei entsteht dann eine vom Originalwerk abhängige Nachschöpfung.37 Bei Wikipedia könnte in manchen Fällen von einer gemeinsamen Schöpfung auszugehen sein, nämlich dann, wenn die Autoren nicht hauptsächlich bestehende Werke bearbeiten wollen, sondern gemeinsam mit anderen einen entsprechenden Artikel schaffen. Dafür sind gemeinsame Absprachen und die gemeinsame Besprechung sowie Änderungen von Einträgen notwendig. Ob 33 34

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36 37

OLG Hamburg, Fn 22. BGH vom 3.03.2005 „Fash 2000“, (2005) GRUR 860, 862 f.; BGH vom 14.07.1993, Fn 21; LOEWENHEIM, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 7. BGH vom 3.03.2005, Fn 34, 863; BGH vom 14.07.1993, Fn 21; LOEWENHEIM, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 9. LOEWENHEIM, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 8. BGH vom 3.03.2005, Fn 34, 863; BGH vom 8.05.2002 „Stadtbahnfahrzeug“ (2002) GRUR 799, 800 f; THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 12.

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diese tatsächlich vorliegen, ist im Einzelfall für jedes Werk festzustellen. Darüberhinaus müssen schöpferische Beiträge der einzelnen Mitautoren vorliegen.38 Eine gewollte schöpferische Zusammenarbeit kann jedoch nicht als typisch angesehen werden. Sehr oft werden nur bestehende Artikel berichtigt, an bestimmten Stellen ergänzt oder insgesamt etwas verändert, ohne dass dabei eine Zusammenarbeit mit den Vorautoren zustande kommt. Die Nutzer können Änderungen, die sie für richtig halten, zunächst vornehmen, auch ohne sie abzusprechen, und die Änderungen dann im weiteren Lese- und Prüfungsprozess anderen zur Verfügung stellen.39 Darin ist keine gewollte schöpferische Zusammenarbeit zu sehen. Das gemeinsame Nachprüfen und Ändern durch weitere Autoren geschieht dann nicht während, sondern nach der Werkschöpfung, also im Rahmen eines postschöpferischen Prüfungsverfahrens. In den meisten Fällen, in denen Autoren etwas zu einem Artikel schreiben, lesen sie einen bestehenden Text und passen ihn dann an oder ergänzen ihn. Man kann also von „Bearbeiten“ sprechen, also vom nachträglichen Schaffen eines Werkes unter Nutzung eines bereits Vorhandenen.40 Für das Vorliegen einer Bearbeitung nach § 3 UrhG ist freilich wieder eine ausreichende Schöpfungshöhe notwendig. Ist eine solche gegeben, entsteht ein als mehrere Bearbeitungen schutzfähiges System von aufeinander aufbauenden Beiträgen verschiedener Autoren.41 Bei einer Bearbeitung knüpft der Urheber nicht nur an schutzlose Gestaltungsmittel, sondern auch an die schutzfähigen Werke oder Werkteile an, um sein neues Werk zu schaffen.42 Eine Bearbeitung ist von einer freien Benutzung abzugrenzen. Diese liegt vor, wenn das bestehende Werk als bloße Anregung genutzt wird, sodass seine Züge hinter der Individualität des eigenständigen neuen Werkes verblassen.43 Entscheidend ist daher jeweils, in welcher Weise der Autor den vorbestehenden Artikel in einem Wiki nutzt.44 Er kann seine Änderungen in das bestehende Werk einfügen oder es ergänzen oder auch ein Werk schaffen, gegenüber dem das vorbestehende Werk an Bedeutung verliert. Je nachdem wie umfangreich und wie abhängig die Formulierungen im Verhältnis zum älteren Werk sind und ob die individuellen Züge des älteren Werkes hindurchschimmern, kann eine Bearbeitung gegeben sein.45 Bei Arbeiten an vorhandenen Texten z.B. durch Wikipedia-Autoren hängt das Ergebnis von der Art solcher Arbeiten ab. Anders als bei Kürzungen oder Streichungen kommt ein Urheberrechtsschutz dann in Betracht, wenn mit eigenen Worten for38 39 40 41 42 43

44

45

S. 3.1.1. S. 3.1.6. Vgl. SCHULZE, Fn 21, § 3 UrhG, Rn. 6. BULLINGER, Fn 16, § 3 UrhG, Rn. 28. SCHULZE, Fn 21, § 3 UrhG, Rn. 3. BGH vom 11.03.1993 „Asterix-Persiflagen“, (1993) NJW-RR 1002, 1004; DREYER, in: DREYER/KOFFHOFF/MECKEL (Hg.), „Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht“, § 3 UrhG, Rn. 17, 28 (2009).; SCHULZE, Fn 21, § 3 UrhG, Rn. 4. BULLINGER, Fn 16, § 3 UrhG, Rn. 16; NORDEMANN Fn 31, § 3 UrhG, Rn. 15; LOEWENHEIM, Fn 21, § 3 UrhG, Rn. 11; SCHULZE, Fn 21, § 3 UrhG, Rn. 11. SCHULZE, Fn 21, § 3 UrhG, Rn. 7.

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muliert wird, da sonst der Gestaltungsspielraum nur sehr beschränkt ist.46 In diesem Zusammenhang kann auch aufgrund der Sammlung, Auswahl, Einteilung und Anordnung ein individueller, schöpferischer Beitrag vorliegen.47 Vervollständigungen oder Fortsetzungen können eher als bloße Textverringerungen Schutz genießen, der genutzte Gestaltungsspielraum ist dabei umfassender.48 Soweit eigene schöpferische Beiträge vorliegen, sind Bearbeitungen in mehreren aufeinander folgenden Stufen möglich,49 also auch bei der mehrfachen Anpassung eines Wikipedia-Artikels. Autoren, die Artikel bearbeiten und dabei, wie bei Wikipedia oft zu erwarten ist, nicht die erforderliche Schöpfungshöhe erreichen, ändern das eventuell bestehende Werk ohne Bearbeiter zu sein. In den Fällen, in denen Bearbeitungen gegeben sind, entsteht für den Bearbeiter ein selbstständiges Urheberrecht an der Bearbeitung neben dem Recht des Schöpfers am Originalwerk.50 Soll nun etwa die Bearbeitung von einem Dritten genutzt werden, sind die Zustimmung des Originalurhebers und des Bearbeiters nötig.51 Ähnlich wie beim Vorliegen einer Miturheberschaft wäre für eine Einräumung der Rechte an einem Artikel in einem Wiki in diesem Fall die Zustimmung aller Beteiligten notwendig. 3.1.3.2 Zwischenergebnis Wenn auf Grundlage eines Artikels, der ein Werk ist, durch eine schöpferische Gestaltung eine von diesem Werk abhängige Nachschöpfung erschaffen wird, so liegt darin eine Bearbeitung. 3.1.4 Abgrenzung zur Werkverbindung nach § 9 UrhG Denkbar ist es aber genauso, dass bei Wikipedia und anderen Wikis eher Werkverbindungen als eine Miturheberschaft entstehen. Werden mehrere Beiträge zu einem Werk verbunden, kann bei fehlender Miturheberschaft eine Werkverbindung vorliegen, wobei die Grenze zwischen Werkeinheit und Werkmehrheit fließend verläuft. Anhand dieser Grenze entscheidet sich jedoch, ob die schöpferischen Beiträge gemäß § 8 UrhG unauflöslich in das gesamthänderisch gebundene Vermögen der Miturhebergemeinschaft eingehen oder ob jeder Urheber über seinen Beitrag mit den wenigen Beschränkungen aus § 9 UrhG frei verfügen kann.52 Bei einer Werkverbindung werden mehrere selbstständige Werke zwecks gemeinsamer Verwertung miteinander verbunden, wobei aber kein neues einheitliches Werk entsteht. Sofern die Beiträge unterschiedlichen Werkarten angehören, handelt es sich stets um eine Werkverbindung.53 Werkverbindungen nach § 9 UrhG können so vor allem 46 47

48 49 50 51 52 53

Vgl. LOEWENHEIM, Fn 21, § 3 UrhG, Rn. 14; SCHULZE, Fn 21, § 3 UrhG, Rn. 17. Vgl. BGH vom 27.02.1981 „Fragensammlung“, (1981) GRUR 520, 521 f.; BGH vom 21.11.1991 „Leitsätze“, (1992) GRUR 382, 385. Vgl. NORDEMANN, Fn 31, § 3 UrhG, Rn. 18 f. SCHULZE, Fn 21, § 3 UrhG, Rn. 9. SCHULZE, Fn 21, § 3 UrhG, Rn. 50. SCHULZE, Fn 21, § 3 UrhG, Rn. 50. THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 12. Amtl.Begr. M. SCHULZE, Fn 28, 428.

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auftreten, wenn Bilder und Texte oder selbständige Softwarekomponenten miteinander verbunden werden.54 Kriterium für die Unterscheidung vom Sammelwerk gemäß § 4 UrhG ist die Einheitlichkeit des Werkes. Ein Sammelwerk ist ein selbständiges Werk neben den Einzelwerken, ohne dass diese zu einem einheitlichen Werk verschmelzen. Auch am Sammelwerk kann Miturheberschaft entstehen. Für diese Urheberschaft ist aber die schöpferische Auswahl oder Anordnung der Einzelelemente das ausschlaggebende Moment und nicht die Urheberschaft an den Einzelwerken.55 In Bezug auf Wikipedia stellt sich die Frage, wie es zu beurteilen ist, dass oft eine Vielzahl von Personen nur kleine Beiträge zu einem Artikel leisten. Zum Vergleich kann man gewöhnliche Lexika oder etwa juristische Kommentare heranziehen. Hinsichtlich der verschiedenen Beiträge in Lexika oder einer selbständigen Kommentierung von einzelnen Paragraphen nach vorgegebenen Leitlinien durch jeden Autor wird nur eine Werkverbindung vorliegen.56 Ein solcher Kommentar kann aber dann eine gemeinschaftliche Schöpfung sein, wenn die Individualität der einzelnen Autoren auch in die Gestaltung des Gesamtwerkes eingeflossen ist.57 Übertragen auf Artikel in einem Wiki bedeutet dies, dass relativ hohe Vorraussetzungen für eine Miturheberschaft vorliegen, sodass eher Werkverbindungen gegeben sein könnten. Das Einfließen der Individualität eines Autors in die Gestaltung eines Wikipedia-Artikels als Gesamtwerk wird in den kleinen Beiträgen und Änderungen durch die Autoren nicht zu sehen sein, sondern allenfalls dann, wenn bestimmte Artikel von nur einem oder wenigen Autoren maßgeblich erstellt oder bearbeitet werden. In diesem Fall könnte dann eine Miturheberschaft vorliegen. Nach anderer Ansicht fehlt die Miturheberschaft hier nur, wenn der herausgelöste Teil ein in sich abgeschlossenes Gebiet behandelt und für sich genommen verständlich ist58 oder die Unterschiede in den Meinungen als Indiz für das Fehlen eines einheitlichen Werkes gesehen werden müssen.59 In den seltensten Fällen wird der vom jeweiligen Autor im Wiki beigetragene Teil ein in sich geschlossenes Gebiet behandeln und für sich genommen verständlich sein. Würde man danach eine Miturheberschaft als möglich ansehen, bliebe immer noch das Erfordernis der persönlichen geistigen Schöpfung, welches in vielen Fällen der Entstehung eines Werkes und somit der Miturheberschaft entgegenstehen dürfte.60 Für Multimediawerke bedeutet der Grundsatz, dass eine Miturheberschaft nur bei Beiträgen aus einer einzigen Werkart denkbar ist, dass diese hinsichtlich der verschiedenen Beitragsarten keine einheitlichen Werke, sondern regelmäßig Werkverbindungen aus beispielsweise Texten, Computerprogrammen, laufenden Bildern 54 55

56 57 58 59 60

THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 63. Vgl. LOEWENHEIM, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 2; OLG Frankfurt vom 17.09.2002 „IMS Health“, (2003) MMR 45, 46; s. 3.2. BECKER, „Rechtsprobleme bei Mehr-Autoren-Werkverbindungen“, (2002) ZUM, 581, 582. THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 14. LOEWENHEIM, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 6. NORDEMANN, Fn 31, § 8 UrhG, Rn. 11. S. 3.1.1.

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und Ton sind.61 Das Beisteuern von einzelnen Texten, Grafiken oder Bildern zur Einbindung in Homepages, die von einem Dritten erstellt werden, begründet beispielsweise kein Miturheberrecht an den Homepages als Computerprogramm beziehungsweise Multimediawerk.62 Ebenso ist auch das Beisteuern von Bildern oder anderen Dateien zu Wikipedia-Artikeln zu beurteilen. Schließlich wird eine Miturheberschaft nur in wenigen Fällen vorliegen können, nämlich soweit eine persönliche geistige Schöpfung im Beitrag des Mitautors zu sehen ist und seine Individualität in das Gesamtwerk eingeflossen ist, beziehungsweise der Beitrag nicht ein in sich abgeschlossenes Gebiet behandelt und für sich verständlich ist. 3.1.4.1 Werkverbindungen Wie bereits erwähnt, kommen für Wiki-Artikel auch Werkverbindungen gemäß § 9 UrhG in Frage. Dafür sind zwei oder mehr urheberrechtsschutzfähige selbständige Werke nötig,63 welche von gleicher oder unterschiedlicher Werkart sein können. Bei den Wikipedia-Beiträgen der jeweiligen Autoren ist nicht immer von schutzfähigen Werken auszugehen. Wird ein schutzfähiges Werk mit nicht geschützten Beiträgen verbunden, entsteht dadurch keine Werkverbindung.64 Für eine Werkverbindung müssen die Werke auch in subjektiver Hinsicht zwecks gemeinsamer Verwertung verbunden worden sein. Damit sind auch nicht-kommerzielle Nutzungen erfasst, sodass Werkverbindungen auch bei Open-Content-Projekten entstehen können.65 Die Vereinbarung gemäß § 9 UrhG muss gerade zwischen den Urhebern der Einzelwerke stattfinden; Vereinbarungen mit Dritten begründen insoweit keine Werkverbindung.66 Somit wäre eine Vereinbarung über die Plattform Wikipedia (d.h.,nicht direkt zwischen den Urhebern) nicht dienlich. Zulässig ist es jedoch, dass die nötige rechtsgeschäftliche Verbindung zwischen den Urhebern durch einen Dritten vermittelt wird, welcher dafür als Stellvertreter, der von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, für alle beteiligten Urheber beim Vertragsabschluss tätig wird.67 Wikipedia bzw. die Wikimedia Foundation könnte also insoweit als Vertreter der Autoren bei der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung angesehen werden. Durch solche Werkverbindungen entsteht, im Gegensatz zur Miturheberschaft, kein gemeinsames Urheberrecht, sondern jeder Werkschöpfer erhält ein gesondertes Urheberrecht bezüglich des von ihm geschaffenen Werkes. Die Werkverbindung hat nur schuldrechtliche Konsequenzen.68 Wenn also eine Werkverbindung vorliegt, gelten die Autoren weiterhin als alleinige Urheber ihrer Werke und behalten daran 61

62 63 64 65 66 67 68

LOEWENHEIM, Fn 21, § 2 UrhG, Rn. 76; LOEWENHEIM, „Urheberrechtliche Probleme bei Multimediaanwendungen“, (1996) GRUR 830, 831 f.; a.A. VINCK, in: FROMM/NORDEMANN (Hg.), Fn 31, § 2 UrhG, Rn. 79. LG München vom 11.11.2004, (2005) MMR 267, 268. BGH vom 9.06.1982, „Verbundene Werke“, (1982) GRUR 743, 744. LOEWENHEIM, Fn 21, § 9 UrhG, Rn. 4; NORDEMANN, Fn 31, § 9 UrhG, Rn. 1, 4. JAEGER/METZGER, „Open Content Lizenzen nach deutschem Recht“, (2003) MMR 431, 434. LOEWENHEIM, Fn 21, § 9 UrhG, Rn. 7; SCHULZE, Fn 21, § 9 UrhG, Rn. 7. THUM, Fn 15, § 9 UrhG, Rn. 6. OLG München vom 16.11.2006, „Fernsehwerbespots“, GRUR-RR 2007, 139, 141; LOEWENHEIM, Fn 21, § 9 UrhG, Rn. 6.

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jeweils ein selbstständiges Urheberrecht.69 Auch wenn diese Verbindung zu Zwecken der gemeinsamen Verwertung bezüglich Wikis zunächst befremdlich klingen mag, so kann sie im Ergebnis doch den gewollten Zustand darstellen. Die beabsichtigte Verwertung kann auch die nicht-kommerzielle Speicherung des eigenen Beitrags mit anderen in einem Wiki-Artikel sein. Die Urheber behielten dadurch ihre selbstständigen Urheberrechte an ihren Beiträgen: Dies könnte bei umfangreicheren, eher eine ausreichende Schöpfungshöhe erreichenden Beiträgen auch den Vorstellungen der Autoren hinsichtlich der Rechte an ihren Arbeiten entsprechen.70 3.1.4.2 Zwischenergebnis Durch die Arbeiten an einem Artikel kann unter Umständen eine Werkverbindung vorliegen. Ob eine Verbindung von Werken zur Verwertung oder eine Bearbeitung vorliegt, hängt davon ab, wie stark die Individualität des vorbestehenden Werkes im nachfolgenden Werk zu erkennen ist. Umfang und Abhängigkeit der Formulierungen und das Hindurchschimmern der individuellen Züge des älteren Werkes können für eine Bearbeitung sprechen.71 Bei einer größeren Unabhängigkeit der Werke voneinander kann zwischen ihnen nur eine Verbindung zur gemeinsamen Verwertung gesehen werden. Ohne eigenen schöpferischen Beitrag ist jedoch keine der beiden Formen möglich. 3.1.5 Folgen der Miturheberschaft Das Vorliegen einer Miturheberschaft hätte bedeutsame Folgen für die Beteiligten. Es würde insbesondere eine gesamthänderische Bindung eintreten, aber auch die Möglichkeit der Alleinbefugnis nach § 8 II 3 UrhG bestehen. Die Verwertungsrechte und das Veröffentlichungsrecht fallen kraft § 8 II 1 UrhG zwingend in das Gesamthandsgut. Das Werk könnte daher grundsätzlich nur gemeinsam veröffentlicht oder verwertet werden.72 Die Anteile eines Urhebers an der Gesamthandsgemeinschaft sind zu Lebzeiten nicht übertragbar,73 entsprechend kann ebenso nicht über einen schöpferischen Beitrag zum Gesamtwerk verfügt werden.74 Die Anteile an den Verwertungsrechten und die entsprechenden Verwaltungsrechte der Einzelnen können nicht an Dritte abgetreten werden.75 Rechtsträger des einheitlichen Urheberrechts am gemeinschaftlich geschaffenen Werk ist die Miturhebergesamthand.76 Die Veröffentlichung, Verwertung und Änderungen des Werkes benötigen dann grundsätzlich einen einstimmigen Beschluss aller Miturheber. Nutzungsrechte dürften prinzipiell nur gemeinsam vergeben werden.77 69 70

71 72 73 74 75 76 77

Amtl. Begr. M. SCHULZE, Fn 28, 428. Eine Einräumung von Nutzungsrechten müsste dann durch Urheber der jeweiligen Werke geschehen, s. 4. S. 3.1.3.1. Amtl.Begr. M. SCHULZE, Fn 28, 426. SCHULZE, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 12; DREYER, Fn 43, § 8 UrhG, Rn. 22. BGH vom 3.03.1959, Fn 28, 337; OLG Hamburg vom 5.07.2006, Fn 22, 2081. LG München I vom 22.12 1998, (1999) ZUM 332, 336. THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 24 . PLAß, „Open Contents im deutschen Urheberrecht“, (2002) GRUR 670, 672.

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Bei der nötigen Einwilligung gemäß § 8 II UrhG handelt es sich um eine vorherige Zustimmung sämtlicher Miturheber (§ 183 S. 1 BGB); eine nachträgliche Zustimmung ist ausgeschlossen. Es kann aber im Nachhinein auf die Geltendmachung der Ansprüche aus einer Rechtsverletzung verzichtet werden.78 Für Wikipedia wäre es, wenn keine ausdrückliche Einwilligung zu erkennen ist, nur denkbar, eine konkludente oder stillschweigende Einwilligung zu konstruieren. Der Verzicht nach § 8 IV UrhG ist insoweit begrenzt, als er nur zugunsten anderer Urheber möglich ist, jedoch nicht zugunsten der Allgemeinheit oder sonstiger Dritter.79 Somit ist zwar ein Verzicht von solchen Autoren denkbar, die lediglich Artikel anderer ergänzen; dieser müsste aber dann zugunsten eines mit Urheberrechten ausgestatteten Autors erfolgen. Konstellationen im Sinne einer Treuhand oder Abtretung zugunsten von Open-Source-Vereinigungen sind wegen der fehlenden Übertragbarkeit der Wahrnehmungsbefugnisse auf Dritte nach § 8 II 3 UrhG ausgeschlossen.80 Ein Verzicht kann, wenn überhaupt, nur bei einer anonymen Mitarbeit von Autoren angenommen werden,81 also beispielsweise dann, wenn der Autor Artikel nicht unter einem Namen, der Rückschlüsse auf die handelnde Person erlaubt, bearbeitet. Aber auch wenn der Verzicht nach § 8 IV UrhG keine optimale Lösung anbietet, so ist es die Einwilligung bzw. die Einräumung von Nutzungsrechten, die den Ausweg aus der misslichen Situation darstellen kann. Nutzungsrechtseinräumungen hinsichtlich des gemeinsamen Urheberrechts sind insoweit denkbar und gehen hinsichtlich des damit zu erreichenden Ziels in eine ähnliche Richtung wie der Verzicht.82 Grundsätzlich kann man von einer Einwilligung in die von der jeweiligen Lizenz vorgesehenen Verwertungen sowie von einer Bevollmächtigung der anderen Miturheber zur Vertretung der Gemeinschaft und Rechtsdurchsetzung ausgehen, da die Konditionen der jeweiligen freien Lizenz für die Erbringung eines Beitrages zum gemeinsamen Werk zwingend sind.83 Die Urheber haben bei der Erbringung ihrer Leistung eine dementsprechende Vorstellung; ihnen ist bewusst, und es ist meist ebenso von ihnen gewollt, dass ihre Beiträge frei zur Verfügung stehen und von anderen genutzt oder bearbeitet werden können. Nicht zuletzt ist das Beitragen und Teilhaben an einer auf diesem Prinzip aufbauenden Enzyklopädie die Motivation für die Erstellung ihrer Beiträge. Gegen die Annahme einer Miturheberschaft bei Wikipedia sprechen aber neben der nötigen geistigen Schöpfung und der schöpferischen Zusammenarbeit auch weitere Gesichtspunkte. Insbesondere die resultierende Haftung der Miturheber würde für die vorliegende Situation befremdlich erscheinen. Die Haftung für deliktische 78

79 80

81 82 83

Amtl.Begr. M. SCHULZE, Fn 28, 426; NORDEMANN, Fn 31, § 8 UrhG, Rn. 17; LOEWENHEIM, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 14. AHLBERG, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 47; SCHULZE, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 27. Vgl. SPINDLER, „Miturhebergemeinschaft und BGB-Gesellschaft“, in: OHLY/BODEWIG/ DREIER/GÖTTING/HAEDICKE/LEHMANN (Hg.), „Festschrift für Gerhard Schricker“, 539, 548 f. (2005). THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 63. THUM, Fn 15; hierzu s. auch 4. Vgl. SPINDLER, Fn 80, 539, 545f.; THUM, Fn 15.

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und vertragliche Ansprüche84 würde im Außenverhältnis wohl grundsätzlich der unbeschränkten Haftung der BGB-Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten analog § 128 HGB85 sowie der unbeschränkten, akzessorischen und gesamtschuldnerischen Haftung für deliktisches Handeln der geschäftsführenden Gesellschafter analog § 31 BGB86 entsprechen. Das zusätzliche Bestehen einer BGB-Gesellschaft wäre dafür im Ergebnis nicht von Bedeutung, da die Haftung auf der entsprechenden Anwendung der Grundsätze zur BGB-Gesellschaft beruht.87 Auch eine Beschränkung der Haftung auf das geschützte Werk als Gesamthandsgut oder eine quotenmäßige Außenhaftungsbeschränkung eines Miturhebers analog § 8 IV UrhG wären insoweit wohl nicht möglich.88 Für die Binnenhaftung ist zwar eine quotenmäßige Aufteilung denkbar,89 aber zu einer Begrenzung der Nachhaftung analog § 160 HGB dürfte nur der Anteilsverzicht nach § 8 IV UrhG führen.90 Eine solche weitgehende Haftung der Mitautoren eines Wikipedia-Artikels oder ähnlicher Webseiten scheint dem Wesen solcher Angebote zu widersprechen. Kein Autor dürfte bei der Bearbeitung oder Ergänzung eines Artikels erwarten, dieser grundsätzlich unbeschränkten und weiten Haftung zu unterfallen. Somit dürfte neben dem in den meisten Fällen schon nicht erreichten Kriterium der persönlichen geistigen Schöpfung die Annahme einer Miturheberschaft bei Wikipedia-Artikeln generell fraglich sein91 und schließlich jedenfalls eine konkludente Einwilligung bzw. Übertragung der Nutzungsrechte vorliegen. 3.1.6 Abschließende Beurteilung: Bearbeitung, Werkverbindung und Miturheberschaft Gerade bei Open-Content-Projekten, die unter einer sogenannten „Open Content Lizenz“ wie beispielsweise der GNU-FDL stehen können,92 ergeben sich besondere Schwierigkeiten hinsichtlich der Abgrenzung. Bei diesen Projekten arbeiten oftmals zahlreiche Urheber aus der ganzen Welt zusammen. Wikipedia ist ein typisches Beispiel für eine solche Konstellation. Es können Eigenschaften von Miturheberschaft, Werkverbindung und Bearbeitung nebeneinander zu finden sein. Die für die Miturheberschaft nach § 8 UrhG nötige, gewollte schöpferische Zusammenarbeit unter Verfolgung einer gemeinsamen Idee der einzelnen Urheber, welche dann ein einheitliches Werk hervorbringt, kann zum Beispiel bei dezentralen Softwareentwicklungsmethoden vorliegen.93 Bei Open-Content-Projekten wie Wikipedia scheint

84 85 86 87 88 89 90 91 92 93

Hierzu grundlegend SPINDLER, Fn 80, 539, 549 ff. BGH vom 20.01.2001, (2001) NJW 1056 ff. BGH vom 24.02.2003, (2003) NJW 1445. SPINDLER, Fn 80, 539, 551 f.; THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 62. THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 62; SPINDLER, Fn 80, 539, 551 f. SPINDLER, Fn 80, 539, 552. THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 62. S. hierzu auch 3.1.3. Hierzu s. 4. Vgl. KREUTZER, „Anmerkung zum Urteil von Lg München I vom 19.05.2004, MMR 2004, 693“, (2004) MMR 696.

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diese Arbeitsweise jedoch weniger typisch.94 Wikipedia und ähnliche Angebote würden damit grundsätzlich nicht zu einer Entstehung einer Miturheberschaft führen. Man darf annehmen, dass die einzelnen Urheber hier eher ohne Absprache untereinander, zeitlich nacheinander tätig werden, indem sie ein freies Werk in der jeweiligen aktuellen Version grundsätzlich nur ihren eigenen Vorstellungen folgend, ohne vorherige Absprache verändern.95 In diese Bewertung sollte auch die Auswirkung der Diskussionsseiten zu den jeweiligen Artikeln einfließen, in denen eine bestimmte Absprache über die Gestaltung der Artikel stattfinden kann. Betrachtet man den Ablauf aber etwas genauer, so ist davon auszugehen, dass sich nicht zuerst verschiedene potentielle Urheber auf einer Diskussionsseite zusammentun, um gemeinsam einen Artikel zu schaffen, sondern meist nur bei vorgenommenen Änderungen oder Mängeln oder anderen Ungereimtheiten bezüglich eines Artikels eine Abstimmung der Beteiligten auf den Diskussionsseiten stattfindet. Die etwaigen Schöpfungen bauen so zwar aufeinander auf, sind im Grunde aber selbstständig und damit eher Bearbeitungen gemäß § 3 UrhG96 oder unter Umständen Werkverbindungen nach § 9 UrhG.97 Des Weiteren würde selbst bei Annahme einer Miturheberschaft ein Verzicht oder meist ohnehin eine konkludente Einwilligung vorliegen.98 Auch für Bearbeitungen oder Werkverbindungen müsste erst einmal eine persönliche geistige Schöpfung vorliegen. Dass eine solche schon in Bearbeitungen oder Ergänzungen eines Artikels zu sehen ist, erscheint eher unwahrscheinlich. In diesen Tätigkeiten wird meist keine persönliche geistige Schöpfung zu erblicken sein. Beispielsweise wäre eine Bearbeitung bei einer Übersetzung eines Textes älteren Datums meist zu bejahen.99 Hinsichtlich der Wikipedia-Artikel wäre eine Bearbeitung erst denkbar, wenn man davon sprechen kann, dass das Werk des Bearbeiters ein auf einem anderen Werk aufbauender Beitrag mit entsprechender Schöpfungshöhe ist.100 Auch bezüglich der Bearbeitungen bedürfte die Nutzungsrechtsvergabe der Zustimmung der Urheber des Ausgangswerkes sowie der schöpferisch an den Nachfolgeversionen beteiligten Bearbeiter.101 Dabei dürfte man hinsichtlich Wikipedia jedoch in selber Weise wie bei der Miturheberschaft102 von einer Einwilligung in die entsprechende Weiterverwendung und einer Einräumung von Nutzungsrechten ausgehen können.

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Nötig wären die Verständigung über die gemeinsame Aufgabe und wechselseitige Unterordnung unter die Gesamtidee des Werkes, BGH vom 3.03.2005, Fn 34, 863; vgl. BGH vom 8.05.2002, Fn 37, 799; s. 3.1.3. 95 Dies reicht für eine Miturheberschaft nicht aus, vgl. BGH vom 3.03.2005, Fn 34, 862; SPINDLER, Fn 80, 539 ff.; THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 63. 96 Vgl. BGH vom 3.03.2005, Fn 34; SPINDLER, Fn 80, 554; THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 63. 97 S. 3.1.4. 98 S. 3.1.5. 99 LG Stuttgart vom 29.01.2004, (2004) GRUR 325, 326 f.; BULLINGER, Fn 16, § 3 UrhG, Rn. 25. 100 Vgl. BULLINGER, Fn 16, § 3 UrhG, Rn. 28. 101 PLAß, „Open Contents im deutschen Urheberrecht“, (2002) GRUR 670, 672. 102 S. 3.1.5.

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3.2 Wikis als Datenbankwerk Aufgrund ihrer meist enorm großen Struktur kann man bei Wikis auch an einen Schutz als Datenbankwerk denken. Schutzfähige Datenbankwerke sind bei Wikis jedoch zu verneinen. Die der alphabetischen Anordnung folgende Aneinanderreihung von Artikeln zu verschiedensten Themen kann zwar eine beachtliche Leistung erheblichen Ausmaßes sein, zeigt als solche aber keine Individualität. Ähnlich verhält es sich mit der Auswahl der Elemente. Auch hier werden Informationen zu verschiedensten Themen zusammengefügt, um eine Enzyklopädie zu erhalten. Eine persönliche geistige Schöpfung muss für eine Datenbank aber gerade in der Auswahl oder der Anordnung der Elemente erkennbar sein.103 Enzyklopädien können zwar grundsätzlich als Datenbankwerk geschützt sein, fraglich ist aber, ob sich bei Wikipedia eine schöpferische Auswahl zeigt. Hier werden Artikel erstellt, wenn die verschiedenen Nutzer glauben, zum jeweiligen Thema etwas Sinnvolles beitragen zu können. Entsprechend verhält es sich mit Artikelergänzungen und -änderungen. In der Auswahl ist kein übergeordnetes individuelles Prinzip erkennbar, vielmehr ist durch die massenhafte Nutzung zu erwarten, dass nahezu zu allen bekannten Themen etwas geschrieben wird. Bei Datenbanken, die auf Vollständigkeit angelegt sind, ist der Werkcharakter zu verneinen.104 Die Auswahl erfolgt bei Wikipedia nicht in schöpferischer Weise, sondern es werden von vielen Autoren unabhängige Beiträge zu Artikeln hinzugefügt und Artikel erstellt. Was dabei erstellt oder hinzugefügt wird, unterliegt keiner schöpferischen Auswahl. Es wird nicht wie bei herkömmlichen Enzyklopädien eine redaktionelle Entscheidung getroffen, sondern die Auswahl ergibt sich bei jedem Artikel unabhängig durch die Entscheidung der jeweiligen Nutzer, zu dem Thema etwas zu schreiben, und ist eher auf Vollständigkeit ausgerichtet. Auch wenn nicht der Vorgang der Auswahl, sondern das Produkt ausschlaggebend ist, so zeigt sich diesbezüglich bei Wikipedia kein übergeordnetes individuelles Prinzip, sondern eine Ansammlung von gerade möglichst vielen Artikeln. Die Auswahl der Elemente ist zu schematisch und routinemäßig,105 um individuell oder schöpferisch sein zu können.

3.3 Datenbanken nach §§ 87a ff. UrhG Auch wenn ein Datenbankwerk nicht vorliegt, kann den Wikis der Schutz als Datenbank nach den §§ 87a ff. UrhG zugutekommen. 3.3.1 Unabhängigkeit der Elemente Das Kriterium der Unabhängigkeit der Elemente ist bezüglich Wikipedia und Wikis allgemein grundsätzlich als vorliegend anzusehen. Die Artikel des Wikis bilden die 103

DREIER, Fn 21, § 4 UrhG, Rn. 1. OLG Düsseldorf vom 26.06.1999, (1999) MMR 729, 731. 105 Rein Handwerkliches, Schematisches oder Routinemäßiges dürfte für eine schutzfähige Schöpfungshöhe nicht ausreichen, OLG Nürnberg vom 29.05.2001, „Stufenaufklärung nach Weissauer“, (2002) GRUR 607; LG Mannheim 23.01.2004, „Freiburger Anthologie“, (2004) GRUR-RR 196, 197 f. 104

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Elemente der Datenbank. Auch wenn einzelne Artikel in Verbindung mit eingefügten Fotos und Dateien selbst als Multimediawerke angesehen werden können, so zeigt sich der Datenbankcharakter bei Wikipedia vor allem in der Vielzahl der Webseiten beziehungsweise Artikel. Wenn Multimediawerken ein Referenzcharakter zukommt, weil sie zahlreiche, in sich geschlossene, aber voneinander unabhängige Informationen vermitteln, können sie unter den Datenbankherstellerschutz nach § 87a UrhG fallen. Wie auch bei multimedialen Katalogen oder Lexika,106 ist dies bei Wikipedia ebenfalls anzunehmen. Die einzelnen Artikel stellen in sich abgeschlossene Informationen dar und sind im Verhältnis zu den anderen Einträgen unabhängig, womit ihre Gesamtheit eine Datenbank bilden kann. 3.3.2 Investition In dem für das Erstellen und Pflegen des Wikis erforderlichen Aufwand kann eine taugliche Investition im Sinne des § 87a I UrhG liegen. Der oder die Beteiligte/-n werden hierzu Zeit, Arbeit oder einen finanziellen Aufwand beitragen.107 Beim Erstellen eines Wikis oder Schreiben von Beiträgen in einem Wiki kann die Investition schon bei der Beschaffung der Informationen beziehungsweise der Elemente vorliegen. Auch bei Wikis ist die Beschaffung von der nicht schutzfähigen Datengenerierung abzugrenzen. Soweit bei der Datengenerierung schutzfähige Inhalte erstellt werden, greift dafür der Urheberrechtsschutz. Schwierig wird die Abgrenzung, wenn die Hersteller der Datenbank bei der Generierung der Daten beteiligt waren.108 Zumindest soweit man annimmt, dass beim Schreiben von Artikeln nicht gänzlich neue Inhalte erdacht werden, sondern durch die Arbeit an verschiedenen Quellen ein gewisses Wissen zusammengetragen wird, kann man davon ausgehen, dass WikiAutoren, gerade bei Wikipedia und ähnlichen Projekten, ihre Energie eher in die Sammlung von Elementen als in die Erstellung von Inhalten stecken werden. Bei der Arbeit an Wikis liegen die wichtigsten Investitionen in der Inhaltsbeschaffung und Überprüfung, aber auch in der Darstellung der Inhalte, welche sich beispielsweise in der Anpassung an das Wiki-Format zeigt.109 Besonders bei Wikis ist eine Aufbereitung und Erschließung des Inhaltes essentiell. Die Anordnung der Elemente unter den bestimmten Suchbegriffen durch die Einarbeitung in die jeweiligen Artikel und an den passenden Stellen innerhalb dieser lässt die Elemente im Wiki erst ihre Bedeutung und die Datenbank erst an Wert gewinnen. Ein Abfragesystem ermöglicht den Zugang zu den jeweiligen Elementen der Datenbank, beispielsweise durch eine Suche nach den Wörtern der Titel der Artikel und im Volltext. Auch die

106

LEISTNER, „Der neue Rechtsschutz des Datenbankherstellers“, (1999) GRUR Int. 819, 824; HABERSTRUMPF, „Der Schutz elektronischer Datenbanken nach dem Urheberrechtsgesetz“, (2003) GRUR, 14, 19 f.; THUM, Fn 15, § 87a UrhG, Rn. 73. 107 Vgl. VOGEL, in: SCHRICKER (Hg.), Fn 21, § 87a UrhG, Rn. 28. 108 THUM, Fn 15, § 87a UrhG, Rn. 28 ff.; WIEBE, „Europäischer Datenbankschutz nach ‚William Hill‘ – Kehrtwende zur Informationsfreiheit?“, (2005) CR 169, 171; Hoeren, „Anmerkung vom EuGH vom 09.11.2004 ‚Datenbankschutz‘“, (2005) MMR 34, 35. 109 Vgl. VOGEL, Fn 107, § 87a UrhG, Rn. 28.

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Investitionen in solche Abfrageoptionen und Verknüpfungskonzeptionen gehören zu den zu berücksichtigenden Kosten.110 3.3.3 Wesentlichkeit der Investition Die Investition muss die Schwelle zur Wesentlichkeit überschritten haben. Abschließend lässt sich dies nur nach einer Gesamtbetrachtung im Einzelfall beurteilen, wobei der Investitionsschutz als Zweck der Norm im Blick zu behalten ist. Auch wenn die Investition bezüglich der Höhe keinen bestimmten Betrag erreichen muss, so sollte sie doch mindestens über so genannte „Allerweltsinvestitionen“ hinausgehen.111 Obwohl aufgrund von Open-Source-Software und günstigem Speicherplatz bei der Vielzahl der relativ kleinen Wikis112 oft keine besonders hohen Kosten entstehen, kann der entsprechende Aufwand und die Investition dennoch im Umgang mit der Software und dem Aufsuchen und Einarbeiten der Elemente zu suchen sein. Werden beispielsweise nur leicht zugängliche Online-Quellen ohne größeren Aufwand ausgewertet und deren Elemente für ein Wiki genutzt, so wird zumindest in der Beschaffung keine ausreichende Investition liegen. Andererseits dürften bei den großen Wikis grundsätzlich auch Kosten für einen hohen Bedarf von Speicherplatz und Servern, unter Umständen auch Gehältern und weitere Organisationskosten entstehen, womit eine wesentliche Investition erreicht werden kann. Wichtiges Kriterium bezüglich der Höhe ist die Ausgleichsfunktion der Wesentlichkeit zwischen dem Datenbankschutz und der Informationszugangsfreiheit.113 Da sich die Wesentlichkeit nicht nur im Umfang, sondern auch in der Art der Investition zeigen kann, könnte unter Umständen bei Wikipedia oder ähnlichen Projekten eine besondere Art die Wesentlichkeit begründen. Bezüglich Wikipedia ist das Besondere, dass die Datenbank eine einmalige, für jedermann kostenlose Enzyklopädie in bisher ungewohntem Ausmaß, mit unschlagbarer Aktualität darstellt, welche zusätzlich noch die Möglichkeit der Beteiligung aller nutzt, um eine ständige Erweiterung und Aktualisierung zu erreichen. Die Einmaligkeit des Angebotes kann ein Anhaltspunkt für eine gegebene Wesentlichkeit sein.114 Somit ist bezüglich Wikipedia wohl auch eine Wesentlichkeit hinsichtlich der Art der Investition anzunehmen. Bei anderen, größeren und umfassenderen Wikis ist unter gewissen Voraussetzungen ebenfalls damit zu rechnen.

110

VOGEL, Fn 107, § 87a UrhG, Rn. 21, 28. GASTER, Der Rechtsschutz von Datenbanken, Rn. 476 (1999); VOGEL, Fn 107, § 87c UrhG, Rn. 25 ff. 112 Zur Übersicht zu den verschieden Wikis s. http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_wikis und http://meta.wikimedia.org/wiki/List_of_largest_wikis (Stand 01/2010). 113 HERTIN, in: FROMM/NORDEMANN (Hg.), Fn 31, § 87a UrhG, Rn. 9; HEINRICH, „Der rechtlichte Schutz von Datenbanken“, (1997) WRP 275; WIEBE, „Rechtsschutz von Datenbanken und europäische Harmonisierung“, (1996) CR 198, 203. 114 VOGEL, Fn 107, § 87a UrhG, Rn. 33 f. 111

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3.3.4 Hersteller der Datenbank Die Rechte des Datenbankherstellers, wenn eine nach §§ 87a ff. UrhG geschützte Datenbank vorliegen sollte, bestimmen sich nach § 87b UrhG. Das Recht an der Datenbank ist frei übertragbar.115 Die Frage nach der Person des Herstellers der Datenbank ist bei Wikis und insbesondere Wikipedia nicht leicht zu beantworten. Es arbeitet grundsätzlich eine Vielzahl von Personen mit. Wer die wirtschaftliche Verwertung einer Datenbank übernimmt, ist nicht entscheidend.116 Die Autoren tragen zumindest das Risiko der Investition hinsichtlich ihres persönlichen Aufwands. 3.3.4.1 Betreiber als Hersteller Das Herstellerrecht an der Datenbank erhält derjenige, der die Investition im Sinne des § 87a I UrhG vorgenommen hat. Dies ist die Person, die die Finanzierung und Erhebung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung veranlasst hat und die also auch das Investitionsrisiko trägt.117 Nun wird die Entstehung in Wikis nicht durch nur eine Person veranlasst, sondern durch alle beteiligten Autoren. Die Autoren werden zumindest bei öffentlichen Wikis meist aus eigenem Antrieb tätig und es stellt sich die Frage, ob jemand die Organisations- und Anordnungsgewalt über den Datenbankaufbau innehat. Denken kann man hier an den Betreiber des jeweiligen Wikis, bei Wikipedia die Wikimedia-Foundation. Betreibt eine Person ein Wiki in der Art, dass sie das Thema, den Speicherort, die Software und weitere organisatorische Eigenschaften bestimmt und stellt das Wiki dann so online, dass gewisse Autoren oder jedermann an der Erstellung und Bearbeitung teilnehmen können, so könnte man diesen Betreiber als Hersteller begreifen. Auf der anderen Seite hat der Betreiber zwar die Investitionen hinsichtlich der Organisation getroffen, hinsichtlich des Zusammentragens der Elemente der Datenbank wird die Arbeit aber von den Autoren übernommen. Die Person des Herstellers ist genauer zu hinterfragen. Als Datenbankhersteller ist die Person oder das Unternehmen anzusehen, welche oder welches die einschlägigen Finanzierungs-, Beschaffungs- und Personalverträge im eigenen Namen und für eigene Rechnung schließt, die Nutzungsrechte an den in die Datenbank aufgenommenen Werken und Leistungen in einer Hand vereinigt oder andere unabhängige Elemente zum Zwecke der Eingabe in eine Datenbank von Anbietern von Daten oder anderem Informationsgut erwirbt.118 Es wird klar, dass diese Kriterien nicht in jedem Fall auf die Erstellung von Wikis und Wikipedia passen. Beschaffungs- und Personalverträge werden bei Wikis nicht immer existieren und auch die Finanzierung stellt sich mitunter anders als in traditionellen Projekten dar. Die Beschaffung der Elemente übernehmen meist die Wiki-Autoren selber für sich. Denken kann man in diesem Zusammenhang jedoch an die Nutzungsbedingungen der 115

DREIER, Fn 21, Vor §§ 87a ff. UrhG, Rn. 2; § 87b, Rn. 1.; vgl. Art 7 III Datenbankrichtlinie (96/9/EG). 116 DREIER, Fn 21, § 87a UrhG, Rn. 19. 117 Erw. Gr. 41 S. 2 der Datenbankrichtlinie (96/9/EG). 118 KG vom 9.06.2000, (2001) ZUM 70, 71 f.; OLG Düsseldorf vom 29.06.1999, (1999) MMR 729, 734; OLG München vom 10.10.2002, (2003) ZUM 789, 790.

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Wikis, welche mitunter detailliert vorschreiben, welche Art von Bearbeitungen vorgenommen werden sollen und in welcher Qualität dies erwünscht ist. Dabei liegt jedoch ein wesentlicher Unterschied darin, dass in Beschaffungs- oder Personalverträgen vereinbart wird, dass eine Handlung vorgenommen, beziehungsweise Elemente gesucht, besorgt oder eingearbeitet werden sollen, in Nutzungsbedingungen dagegen grundsätzlich nur geregelt ist, in welcher Weise sich die Autoren verhalten mögen, wenn sie Elemente in die Datenbank einfügen. Die Finanzierung wird hingegen in der Hand des Betreibers des Wikis liegen. Die Wikimedia-Stiftung trägt die Kosten für Wikipedia und die verschiedenen anderen Projekte und bekommt das Geld dafür durch Spenden.119 In gewissermaßen vergleichbarer Weise mit einem Unternehmen, das eine Datenbank herstellt, übt die Stiftung zumindest finanziell eine entscheidende Funktion aus. Zwischen den Betreibern und den Autoren gibt es aber keine Verträge, die mit Personalverträgen vergleichbar sind. Die Vereinbarungen über die Lizensierung des Inhaltes werden auch nicht direkt mit dem Betreiber abgeschlossen, auch wenn sie durch das Wiki vorgegeben sind. In ähnlicher Weise verhält es sich mit den Nutzungsrechten. Diese können dem Betreiber des Wikis zwar theoretisch eingeräumt werden, sodass dieser sie alle gemeinsam in seinen Händen hält und unter Umständen als Datenbankhersteller gelten kann. Sie werden aber im Fall von Wikipedia unter eine freie Lizenz gestellt. Das heißt, dass jedem, der damit arbeiten möchte, ein Nutzungsrecht im Rahmen der Lizenzbedingungen angeboten wird.120 Schließlich liegt der Aufwand des Betreibers eher in der Zurverfügungstellung der Infrastruktur als in der Beschaffung oder Darstellung der Inhalte. 3.3.4.2 Zwischenergebnis Wenn man angesichts einer ähnlichen Finanzierungssituation durch den Betreiber des Wikis eine Datenbankherstellereigenschaft in Betracht zieht, ist jedoch nicht zu vergessen, dass es grundsätzlich keine mit einem Arbeitsverhältnis vergleichbaren Verträge gibt und die Nutzungsrechte oftmals zwar unter freie Lizenzen gestellt, nicht aber Betreibern oder ähnlichen Organisatoren eingeräumt werden. Den wesentlichen Teil, nämlich die einzelnen Elemente, also die Informationen und somit die Inhalte der Datenbank, tragen die Nutzer beziehungsweise die Autoren bei. Sie sind diejenigen, die mit oder ohne Absprache untereinander entscheiden, ob sie Elemente sichten, auswerten und was sie wie in die Wikis einarbeiten wollen und ob die vorliegenden Artikel geändert werden sollen oder nicht. Sind die Nutzer dermaßen in den Aufbau des Wikis eingebunden und haben sie derartige Entscheidungskompetenzen, fällt es schwer, den Betreiber eines freien Wikis als Datenbankhersteller zu qualifizieren. Bezüglich der Elemente und des Inhaltes der Datenbank trägt er nicht das entsprechende Investitionsrisiko.

119

S. http://de.wikipedia.org/wiki/Wikipedia#Finanzierung und http://de.wikipedia.org/wiki/Wikimedia (Stand 01/2010). 120 Vgl. hierzu 4.

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3.3.4.3 Autoren als Hersteller Nun liegt es nahe, aufgrund dieses Gedankens zu prüfen, ob die Autoren als Hersteller der Datenbank gelten können. Dies erscheint schon deshalb unpassend, weil jeder Autor oft nur einen kleinen Teil der Datenbank und oft nur wenige Elemente einfügt oder bearbeitet. Jeder Autor allein kann nicht als Hersteller der Datenbank angesehen werden; es geht ja um das gesamte Wiki und nicht um einen einzelnen Artikel oder Beitrag als zu schützende Datenbank. Daneben wäre auch die Wahrnehmung der Rechte an den Datenbanken praktisch enorm aufwendig, wenn jeder Autor als Hersteller gelten würde. Allerdings könnte man in ähnlicher Weise wie bei der Miturheberschaft ein Herstellen von mehreren Personen gemeinsam annehmen. Wenn mehrere natürliche Personen bei der Herstellung einer Datenbank so zusammenwirken, dass sie die Initiative zur Schaffung gemeinsam ergreifen, beziehungsweise die wesentlichen Entscheidungen gemeinsam treffen, und auch gemeinsam das Investitionsrisiko tragen, kann ihnen das Datenbankrecht in Analogie zu § 8 UrhG zur gesamten Hand zustehen.121 Das rechtliche Verhältnis der Beteiligten in Hinblick auf die geschaffene Datenbank richtet sich nach ihren getroffenen Vereinbarungen, sodass sie in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB als Datenbankhersteller in gesamthänderischer Bindung oder jedenfalls als Bruchteilsgemeinschaft (§ 741 BGB) zueinander stehen können.122 Wenn man die Investitionen in dem von den Autoren erbrachten Aufwand sieht, so trägt zumindest jeder Autor für sich das Risiko der Investition. Damit eine der Miturheberschaft vergleichbare Lage gegeben ist, müssten die Autoren bei ihrer Arbeit an der Datenbank eine gewisse gemeinsame Herangehensweise und Zusammenarbeit zeigen. Wie bereits erwähnt, ist die Arbeit an Wikis in den meisten Fällen nicht als eine gemeinsame schöpferische Tätigkeit, sondern als eine Bearbeitung anzusehen.123 Nur selten werden sich die Autoren dermaßen intensiv und vorab über die Gestaltung eines Artikels absprechen, dass darin eine echte Zusammenarbeit gesehen werden kann. Dies gilt umso mehr für die gesamte Datenbank. Meistens werden die Autoren die von ihnen vorgefundene Version des jeweiligen Artikels bearbeiten und dabei zu der jeweiligen aktuellen Version, die die Arbeit der vorherigen Autoren enthält, ihren Beitrag leisten. Auch wenn ein gemeinsames Ergreifen der Initiative bei gewissen Teilen von Artikeln, die zuvor abgesprochen wurden, vereinzelt vorliegen kann, so wird man dies bezüglich gesamter Artikel und des gesamten Wikis nicht bejahen können. Die Herstellung einer Datenbank wird bei Wikis nicht von mehreren Autoren in einer gemeinsamen Zusammenarbeit geleistet. Schließlich wird auch das gemeinsame Treffen von wesentlichen Entscheidungen die Ausnahme bleiben. Wie bereits gezeigt, gibt es oft Absprachen sowie Änderungen, Erweiterungen und Löschungen im Nachhinein, selten jedoch eine gemeinsame Absprache und Planung vor der Erstellung der Texte.

121

DREIER, Fn 21, § 87a UrhG, Rn. 21; vgl. 5.1.5. VOGEL, Fn 107,§ 87a UhrG, Rn. 47. 123 Vgl. 5.1.3.1 f. 122

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3.3.4.4 Zwischenergebnis Man kann also in der Regel nicht von einer Datenbankherstellereigenschaft des Betreibers des Wikis ausgehen und auch die Autoren selbst werden nur in den seltensten Fällen durch das Recht an der Datenbank gem. §§ 87a ff. UrhG geschützt. Damit ergibt sich die missliche Lage, dass meist zwar grundsätzlich datenbankfähige Strukturen vorliegen, aber weder Betreiber noch Autoren der Wikis das entsprechende Herstellerrecht daran erwerben. Sollte doch einmal beim Beginn des Aufbaus eines Wikis eine entsprechende Zusammenarbeit mehrerer Personen in überschaubarer Zahl inklusive gemeinsamer Beantwortung der wesentlichen Fragen und dadurch eine Datenbank vorliegen, so können diese Autoren gemeinsam Hersteller und rechtlich entsprechend ihrer Absprachen verbunden sein. Der weitergehende Entstehungsprozess des Wikis kann dann zu weiteren schutzfähigen Änderungen der Datenbank führen,124 womit dem Wachstum gerade von Wikis Rechnung getragen wäre.

4 Lizenzen Gemäß § 31 I UrhG können Urheber anderen Personen bezüglich ihrer Werke Nutzungsrechte einräumen. Möglicherweise führt dieser Weg zur interessensgerechtesten Lösung der Mitarbeit einer Vielzahl von Autoren in Wikis. Wie zuvor bereits dargestellt, können die Autoren unter gewissen Umständen Urheberrechte an den von ihnen eingebrachten Beiträgen in Wikis erlangen. Auch wenn dies, vor allem bei kleineren oder weniger bedeutenden Beiträgen, meist nicht der Fall sein wird, so sind Urheberrechte der Autoren dennoch denkbar. Eine umständliche und logistisch kaum noch zu bewältigenden Situation, wie sie vorliegen könnte, wenn alle diese Urheber ihre Nutzungsrechte behielten, könnte durch die Einräumung dieser Rechte im Rahmen von Lizenzen vermieden werden. In Ausnahme zu § 32 I UrhG kann der Urheber gemäß § 32 III 3 UrhG grundsätzlich jedermann ein unentgeltliches Nutzungsrecht einräumen. Die WikipediaAutoren können also die Nutzungsrechte an ihren Werken auch unentgeltlich vergeben. Der Umfang der Rechtseinräumung bei Open-Content-Systemen ergibt sich dann aus den konkreten Nutzungsbestimmungen.125 Bei Vorliegen einer Miturheberschaft sind allerdings wegen der Unübertragbarkeit der Gesamthandsanteile126 beziehungsweise der Unübertragbarkeit der Wahrnehmungsbefugnisse auf Dritte gemäß § 8 II 3 UrhG Abtretungen oder Treuhandlösungen zugunsten von OpenSource-Vereiningungen nicht möglich.127 Möglich ist aber eine gemeinsame Einräumung von Nutzungsrechten,128 welche bei der Teilnahme von Autoren an Wikipedia angenommen werden129 und die durch eine Lizenz geschehen kann. Besonders für 124

§ 87a I 2 UrhG, womit die Schutzdauer des § 87d UhrG von 15 Jahren erneut zu laufen beginnt. WANDTKE/GRUNERT, in: WANDTKE/BULLINGER (Hg.), Fn 15, § 32 UrhG, Rn. 45. 126 SCHULZE, Fn 21, § 8 UrhG, Rn. 12.; DREYER, Fn 43, § 8 UrhG, Rn. 22. 127 Vgl. SPINDLER, Fn 80, 539, 548 f. 128 THUM, Fn 15, § 8 UrhG, Rn. 63; vgl. 3.1.5. 129 Vgl. 3.1.5. 125

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Wikis ist die Gestattung der Bearbeitung der Inhalte durch die Lizenz wichtig, während diese nicht bei allen Open-Content-Lizenzen üblich ist.130 Ansonsten wäre eine Arbeit mit mehreren Autoren an einem Wiki-Artikel kaum möglich.131 Entscheidend bezüglich der Nutzungsbestimmungen beziehungsweise der Lizenzen ist, in welcher Art und und in welchem Umfang Nutzungsrechte eingeräumt werden. Generell soll bei Open-Content, der unentgeltlichen Zurverfügungstellung urheberrechtlich geschützter Werke oder Leistungen an die Allgemeinheit, aber kein Verzicht auf das jeweilige Urheberrecht gegeben sein, sondern die Einräumung eines nicht-ausschließlichen Nutzungsrechts gemäß § 31 II UrhG zur Vervielfältigung und anderweitigen Nutzung des Inhaltes, unter Umständen mit verschiedenen Beschränkungen, vorliegen.132 Es ist also festzuhalten, dass die Urheber ihre Urheberrechte behalten und „nur“ Nutzungsrechte daran einräumen. Gerade in den Fällen, in denen die Nutzung unentgeltlich, aber nicht ohne jede Bedingung gestattet werden soll, bieten sich entsprechende Open-Content-Lizenzen an.133 Sie können grundsätzlich als AGB angesehen werden, aus welchem Grund es aber, vor allem bei auf angelsächsischem Recht beruhenden Lizenzen, zu unwirksamen Klauseln kommen kann.134

4.1 GNU Free Documentation License (GNU FDL) Beim Start von Wikipedia wurde für die Inhalte die GNU Free Documentation License (FDL) als freie Lizenz gewählt. Sie ist als Lizenz für Inhalte in Wikipedia auch weiterhin möglich135 und enthält die Einräumung der Rechte der Vervielfältigung und der Verbreitung sowohl zu kommerzieller als auch nicht-kommerzieller Nutzung.136 Auch Bearbeitungen und Kombinationen einzelner Dokumente sind grundsätzlich erlaubt, mit gewissen Einschränkungen beispielsweise hinsichtlich der Historie, Danksagungen und Widmungen.137 Freies Kopieren auch von veränderten Versionen wird gestattet. Die Derivate müssen dabei aber nach dem Copyleft-Prinzip ebenfalls unter der FDL lizenziert werden. Wenn Kopien im großen Ausmaß vorgenommen werden, muss gegebenenfalls eine Version in einem „transparenten Format“ bereitgestellt werden, welches mit gängigen Programmen bearbeitet werden kann. Des Weiteren ist auch eine Anti-Kopierschutzklausel enthalten.138 130

JAEGER/METZGER, Fn 55, 433. Zur Problematik des Vertragsschlusses siehe JAEGER/METZGER, Fn 55, 434; STROBEL, „So content with Open Content – Zufriedenheit dank Open-Content-Lizenz?“, (2003) MMR 778, 779 f. 132 OLG Köln vom 12.07.1996, (1996) CR, 723, 725; MANTZ, „Open Content-Lizenzen und Verlagsverträge – Die Reichweite des § 33 UrhG“, (2006) MMR 784, 786 f.; PLAß, „Open Contents im deutschen Urheberrecht“, (2002) GRUR, 670, 674; LOEWENHEIM, Fn 21, § 69c UrhG, Rn. 3. 133 PAUL, in: HOEREN/SIEBER (Hg.), „Handbuch Multimedia-Recht“, Teil 7.4, Rn. 113 (2008). 134 PAUL, Fn 133, Rn. 114. 135 Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Lizenzbestimmungen (Stand 01/2010). 136 WANDTKE/GRUNERT, Fn 125, § 32 UrhG, Rn. 45. 137 MARQUARDT, in: WANDTKE/BULLINGER (Hg.), Fn 15, § 4 UrhG, Rn. 18. 138 MÖLLER, Fn 2, 175. 131

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4.1.1 Bedeutung der freien Lizenz Jeder kann somit die gesamten Inhalte aus einem Wiki, die unter der Lizenz stehen, für beliebige Zwecke weiterverwenden. Dies steht nicht nur im Gegensatz zu anderen großen Internetseiten,139 deren Inhalte von vielen zusammengetragen werden, sondern stellt eine außerordentliche Eigenschaft dar, mit der sich Wikipedia als Enzyklopädie deutlich von anderen Angeboten abheben kann. Die zukünftige Verwendung der Inhalte ist so geregelt, dass diese auch beim Weiterverwenden wieder unter eine freie Lizenz gestellt werden müssen. Dies bedeutet einen wichtigen Schritt zu einer auch zukünftig freien Nutzung von Inhalten. Die Nutzer könnten sogar einfach mit den Inhalten auf eine neue Seite wechseln. 4.1.2 Kritik an der FDL Dennoch bringt die Lizenz nicht nur Vorteile mit sich. Da die Inhalte, sofern unter der gleichen Lizenz weitergegeben, nicht nur heruntergeladen oder geändert, sondern auch kommerziell verwendet werden können, führte die Lizenzierung zum Teil zu Wikipedia-Klonen mit Werbeeinblendungen.140 Aufgrund der Tatsache, dass die Lizenz originär im Hinblick auf Software entwickelt wurde,141 ist diese nicht an jeder Stelle völlig passend für die Lizenzierung von Open-Content. Einer Auffassung nach sind die Bilder in Artikeln nicht von der Lizenz betroffen, denn die Kombinationen von Text und Bild seien „Aggregate unabhängiger Werke“ im Sinne der FDL. Wikipedia erlaubt auch das Heraufladen von Bildern unter Nicht-FDL-Lizenzen. Diese dürfen dazu aber die Weiterverwertung nicht über die Bedingungen der FDL hinaus einschränken.142 Bei der FDL gibt es zusätzlich die Besonderheit, dass spezielle Klauseln für Titel- und Rückseiten sowie die Markierung als unveränderliche Abschnitte enthalten sind, da die Lizenz grundsätzlich für gedruckte Handbücher gedacht war. Da diese Klauseln, mit Ausnahme derjenigen für die Titelseite, nicht verpflichtend sind, werden sie jedoch von Wikipedia nicht verwendet. Dennoch gibt es andere Schwierigkeiten mit der sehr komplizierten FDL. Wenn unveränderliche Abschnitte verwendet werden, ist das entstehende Dokument nicht völlig „frei“. Es könnte also, nicht wie für Wikis eigentlich üblich, frei bearbeitet und verändert werden. Das Verbot von Kopierschutznahmen erstreckt sich laut der Lizenz auch auf die private Kopie, was sehr weit reichend ist und von anderen Lizenzen nicht verlangt wird. Und schließlich muss der lange Lizenztext auch bei der Verwendung von nur kurzen Texten mit verbreitet werden (lit. 10 GNU-FDL), womit die Verwendung der Lizenz erschwert wird.143

139

Vgl. MÖLLER, Fn 2, 176. ALBY, Fn 1, 91. 141 PAUL, Fn 133, Rn. 115. 142 MÖLLER, Fn 2, 175. 143 MÖLLER, Fn 2, 176; JAEGER/METZGER, Fn 55, 435. 140

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4.2 Creative-Commons-Lizenzen Eventuell eine glücklichere Lösung ist es, für alles, das nicht Programmcode ist, eine Creative-Commons-Lizenz (CC-Lizenz) zu benutzen. Die CC-Lizenzen gewähren ebenfalls einen rechtlichen Rahmen für diejenigen Inhalteersteller, die ihre Werke kontrolliert zur Nutzung freigeben, sich aber auch eine spätere kommerzielle Nutzung vorbehalten wollen.144 Sie sind seit 2002 nutzbar (in der deutschen Variante seit 2004) und haben einen wichtigen Vorteil in der Handhabung: Die geeignete Lizenz kann sehr einfach durch Kombinieren der verschiedenen Lizenzbausteine ausgewählt werden. Das genaue Ausmaß der Rechtseinräumung kann flexibel bestimmt werden. Möglich sind dabei Einschränkungen angefangen von einer Pflicht zur Namensnennung bis hin zum Ausschluss von Bearbeitungen oder kommerziellen Nutzungen.145 Dabei ist das einfache Äquivalent zur FDL die CC-BYSA-Lizenz; „BY“ steht dabei für Autorennennung und „SA“ für „Share-Alike“ (Copyleft-Prinzip). Vorteilhaft ist auch, dass auf den ebenfalls langen Lizenztext nur in der jeweiligen Version im Internet verwiesen werden muss.146 Die Bedingung „Namensnennung“ erlaubt Dritten, das Werk und darauf aufbauende Bearbeitungen zu vervielfältigen, zu verbreiten, aufzuführen und öffentlich zugänglich zu machen, sofern sie durch die Nennung des Namens des Urhebers die Rechteinhaberschaft anerkennen. Die Einschränkung „Weitergabe unter gleichen Bedingungen“ fordert die Verbreitung von Bearbeitungen nur unter einer Lizenz, die der Lizenzierung durch den Urheber entspricht.147 Für diese Lizenzen spricht auch, dass sie mit anderen Open-Content-Lizenzen vergleichbar und dennoch dem deutschen Rechtsrahmen angepasst und in deutscher Sprache verfügbar sind.148 Ebenso scheinen bisherige Gerichtsentscheidungen zur relativ ähnlichen GNU GPL für die grundsätzliche Wirksamkeit der CC-Lizenzen im deutschen Recht zu sprechen, was nach einigen ausländischen Entscheidungen zu CC-Lizenzen auch im Ausland denkbar ist.149 4.2.1 Ausschluss kommerzieller Verwertungen Sind Dokumente oder Bilder unter einer Creative-Commons-Lizenz eingestellt, die eine kommerzielle Verwertung ausschließt, so können diese nur sehr schwer mit Wikipedia kompatibel sein oder werden. Dann wären auch nur geringfügig kommerzielle Experimente, wie etwa die Wikipedia-DVD, oder finanziell unterstützte, Wikipedia-Inhalte integrierende Seiten praktisch unmöglich. Wenn innovative Ge144

PAUL, Fn 133, Rn. 119. PAUL, Fn 133, Rn. 120 ff.; SCHIMMANG, „Creative Commons als neues Lizenzierungsverfahren in der Urheberrechtspraxis“, 36 (2007); Das Zusammenstellen der Lizenz ist möglich unter http://creativecommons.org/choose/ (Stand 01/2010). 146 PAUL, Fn 133, Rn. 129; http://creativecommons.org, bzw. http://de.creativecommons.org (Stand 01/2010). 147 PAUL, Fn 133, Rn. 122; SCHIMMANG, Fn 145, 36 f. 148 PAUL, Fn 133, Rn. 123; SCHIMMANG, Fn 145, 27. 149 MANTZ, „Creative Commons-Lizenzen im Spiegel internationaler Gerichtsverfahren“, (2008) GRUR Int. 20 ff. 145

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schäftsmodelle für freie Inhalte entstehen sollen, können solche Experimente mitunter jedoch notwendig sein. Wohl auch aus diesem Grund lehnt die Open-SourceGemeinde antikommerzielle Lizenzen als „unfrei“ ab. Diese sind dennoch sehr beliebt, obwohl das Copyleft-Prinzip in den Share-Alike-Klauseln wohl auch einen ausreichenden Schutz vor einer Ausbeutung bieten könnte. 4.2.2 Anwendung neuer Lizenzversionen bei Wikipedia Sowohl nach GNU- als auch CC-Lizenzen können neuere Versionen der Lizenzen mit den gleichen Elementen automatisch Anwendung finden. Ein Problem bei Wikipedia war es, dass ursprünglich alle Inhalte unter der FDL lizenziert wurden, nun aber eine Umstellung auf eine andere Lizenz, die CC-BY-SA, gewollt ist.150 Hierzu ist grundsätzlich die Zustimmung aller Autoren, die unter der FDL veröffentlich hatten, notwendig. Daher wurde eine neue Version 1.3 der FDL veröffentlicht, welche ermöglichen sollte, dass ein projektweiter Übergang zur CC-BY-SA ohne gesonderte Zustimmung der Autoren stattfindet. Die Dokumente sind grundsätzlich mit der Klausel „Version 1.2 oder später“ lizensiert, womit ein Umstieg von FDL 1.2 auf FDL 1.3 gerechtfertigt wird. Die neue FDL 1.3 wiederum besorgt die Migration zur CC-Lizenz.151 Auch wenn die unkomplizierte und praktisch leicht durchführbare Gestaltung für sich spricht, so lässt sich bezweifeln, ob ein derartiger Umweg noch von den ursprünglich abgegebenen Erklärungen der Autoren als erfasst angesehen werden kann. Schon die Verwendung neuerer Versionen der ursprünglichen Lizenz dürfte schwer zu rechtfertigen sein, wenn diese abweichende Klauseln enthalten, die zumindest wesentliche Aussagen abändern. Beim beschriebenen Umstieg auf die CC-Lizenz dürften hinsichtlich der Grundaussagen die wesentlichen Punkte gleich bleiben, die Verwendung einer anderen Lizenz mit den sich dadurch ändernden Modalitäten erscheint jedoch zumindest fragwürdig. Momentan stehen die Inhalte in Wikipedia unter beiden Lizenzen, sodass sie neben der FDL zusätzlich im Rahmen der CC-BY-SA 3.0 genutzt werden können.152 4.2.3 Zwischenergebnis Insgesamt wird der CC-BY-SA der Vorzug zu geben sein. Sie ist genauer auf die infrage stehenden Inhalte angepasst und kann entsprechend den Vorstellungen des Autors zusammengestellt werden. Die Inhalte können so relativ leicht frei verfügbar gemacht werden, wobei es den Autoren möglich ist, gewisse Einschränkungen, soweit gewünscht, zu belassen. Die Lizenzen tragen ebenfalls dazu bei, Kreativschaffenden zu mehr Selbstbestimmung hinsichtlich ihrer Inhalte zu verhelfen. Der beschränkt freie Umgang mit Rechten (im Sinne eines „some rights reserved“ anstatt des „all rights reserved“) kann einen wichtigen Beitrag zur Erleichterung und För-

150

http://www.heise.de/newsticker/meldung/Wikipedia-Community-stimmt-ueber-Lizenzwechselab-212690.html (Stand 01/2010). 151 http://de.wikipedia.org/wiki/GNU_FDL#Verwendung_in_der_Wikipedia (Stand 01/2010). 152 http://de.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Lizenzbestimmungen (Stand 01/2010).

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derung eines gemeinsamen Schaffens digitaler Inhalte leisten,153 ohne dass die Autoren völlig auf ihre Rechte verzichten müssten.

5 Ergebnis Es zeigt sich, dass sich die Entstehung von Urheberrechten in Wikis sehr unterschiedlich darstellen kann. Unwahrscheinlich ist die Entstehung einer Miturheberschaft, welche weitreichende Folgen für die Autoren hätte. Die Voraussetzungen der Bearbeitung und der Werkverbindung sind im Falle des freien Editierens von WikiArtikeln leichter gegeben. Sollten den Autoren Urheberrechte zukommen, so können sie die Nutzungsrechte, wie beispielsweise bei Wikipedia üblich, unter freie Lizenzen stellen. Dafür bietet sich mittlerweile besonders die CC-BY-SA an, da sie die gleichen Vorteile wie die FDL bietet, bei ihr leicht erkenntlich ist, welche Ausrichtung sie bezüglich der wesentlichen Fragen hat und sie nicht zuletzt angesichts der Anpassung an das deutsche Recht weniger Friktionen mit diesem haben wird. Es bleibt abzuwarten, ob die Inhalte der meisten Wikis künftig unter diesen Lizenzen veröffentlicht und inwieweit andere Lizenzen weiterhin verwendet werden. Grundsätzlich wird die Nutzung freier Lizenzen einen leichten und relativ freien Umgang mit den Inhalten fördern. Die Verwendung von möglichst nur wenigen, verschiedenen Lizenzen wäre auch mit Blick auf den Rechtsanwender zu begrüßen und würde zu einer weniger komplizierten Situation bezüglich der Inhalte führen.

153

Vgl. SCHIMMANG, Fn 145, 44 f.

Berufsbewertungsportale im Internet

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Berufsbewertungsportale im Internet Holger Greve, Florian Schärdel *

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Abstract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 Erscheinungsformen der Bewertungsportale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74 Bewertungsportale im internationalen Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 4.1 Note2be.com . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 4.2 Ratemyprofessors.com . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 5 Bewertungsportale in der deutschen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 5.1 Spickmich.de. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 5.1.1 Anspruchsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79 5.1.2 Medienprivileg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 5.1.3 Erlaubnisnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 5.1.4 Störung des Schulfriedens als öffentliches Interesse (Art. 7 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 5.2 eBay-Bewertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 5.3 Lösung durch Ausgleich widerstreitender Grundrechtspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 5.3.1 Grundrechte als objektive Wertordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 5.3.2 Allgemeines Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 5.3.3 Meinungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 5.3.4 Besonderheiten der Bewertungsportale im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 6 Technische Verfahrenssicherungen als Vorfeldschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 6.1 Unzulänglichkeiten des nachträglichen Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 6.2 Technische Verfahrenssicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 7 Aktivierung grundrechtlicher Schutzpflichten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 8 Rechtliche Sicherung – Maßnahmen der Selbstregulierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 9 Manipulation von Bewertungsportalen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 10 Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

1 Abstract Die insbesondere durch das Internet vorangetriebene Digitalisierung der Medien und Kommunikationswege, die dem Einzelnen sowohl ein nie gekanntes Auditorium und neuartige Partizipationsmöglichkeiten1 als auch ein schier unerschöpfliches Reservoir an Informationen eröffnet, stellt das Recht insgesamt vor große 1*

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Die Verfasser sind wissenschaftliche Mitarbeiter von Prof. Dr. Michael Kloepfer am Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht, Europarecht, Umweltrecht, Finanz- und Wirtschaftsrecht an der Humboldt-Universität zu Berlin. Inwieweit die sog. digitale Revolution wirklich demokratisierende Effekte auf Teilhabe, Gestaltung und Verbreitung von Kommunikation haben wird, ist noch nicht zur Gänze abzusehen. Vgl. BALKIN, “Digital Speech and Democratic Culture”, (2004) 79 N.Y.U. L. Rev. 1, 7-9; DICKERSON, “What makes Internet so special? And Why, Where, How, and by Whom should its content be regulated”, (2009) 46 Hou. L. Rev. 61, 64-67. Zur Entwicklung neuartiger juristischer Publikationsmöglichkeiten im Internet KNAUER, „Neue juristische Publikationsformate im Internet“, (2009) NJOZ 3004 ff.; DERS., „Juristische Methodenlehre 2.0?“, (2009) 40 Rechtstheorie 379 ff.

H. Große Ruse - Khan et al. (eds.), Nutzergenerierte Inhalte als Gegenstand des Privatrechts, MPI Studies on Intellectual Property, Competition and Tax law, DOI 10.1007/978-3-642-12411-2_3, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2010

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Herausforderungen.2 Dabei muss das Recht – sei es durch Neuinterpretation oder Gesetzesänderung – seine Zukunftsoffenheit gewährleisten und an die Gefährdungslagen des digitalen Zeitalters angepasst werden.3 Der Ausgleich zwischen gegenläufigen Interessen sowie der staatliche Ordnungsanspruch und die daraus resultierenden Schutz- und Ermöglichungspflichten werden erst in jüngster Zeit durch Rechtsprechung und Gesetzgebung zunehmend konkretisiert. Im Zentrum stehen vor allem die spezifischen Gewährleistungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, die sich aufgrund der Persistenz und Verbreitung von Daten im Internet massiver Beeinträchtigungen erwehren müssen. Diese können mit der ebenfalls grundrechtlich geschützten Rechtsposition der Meinungsfreiheit, aber auch mit den Wirtschaftsgrundrechten (Berufsfreiheit, Eigentumsfreiheit) in Konflikt treten. Dabei erlangen die Grundrechte durch die Generalklauseln sowie die „ummittelbar beherrschenden Vorschriften des Rechtsgebietes“ als Einbruchstellen für die objektive Wertordnung in den privatrechtlichen Streitigkeiten Bedeutung.4 Am Beispiel der mittlerweile vielgestaltigen Bewertungsportale lassen sich die rechtlichen Konfliktlinien exemplarisch nachzeichnen.

2 Einleitung Sach- oder personenbezogene Bewertungen sind als solche keine neuartigen Entwicklungen moderner Kommunikationsdienste im Internet. Exemplarisch lassen sich hier etwa die Streitigkeiten um Warentests5 in den 60er Jahren nennen, in 2

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Siehe etwa zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Netzneutralität KORENG, „Meinungsmarkt und Netzneutralität“, (2009) CR 758 ff.; HOLZNAGEL, „Netzneutralität als Aufgabe der Vielfaltsicherung“, (2010) K&R 95 ff.; allgemein zur Netzneutralität KLOEPFER, „Netzneutralität und Presse-Grosso in der Informationsgesellschaft“, (2010) AfP 210 ff.; SPIES/UFER, „Netzneutralität: Stichwort oder Unwort des Jahres?, (2010) MMR 13 ff.; MARSDEN, „Net Neutrality“ (2010). Gerade im Hinblick auf die Gewährleistung von Kommunikationsgerechtigkeit im Internet wird man wohl staatliche Sicherstellungspflichten einer diskriminierungsfreien Teilhabe am Meinungsmarkt des Internet aufgrund grundrechtlicher Schutzpflichten annehmen können. Dazu VOßKUHLE, „Stabilität, Zukunftsoffenheit und Vielfaltsicherung“, (2009) JZ 917, 919-924; zum Einfluss des Internet auf den Gewährleistungsbereich der Grundrechte WORMS, „Das Internet und die Grundrechte“, (2009) RuP 138 ff.; KARAVAS, „Grundrechtsschutz im Web2.0“, in: BIEBER/EIFERT/GROß/LAMLA (Hg.), „Soziale Netze in der digitalen Welt“ 301 ff. (2009). Die Digitalisierung von Grundrechten als Ausdruck einer grundsätzlich flexiblen und interpretationsoffenen Verfassung hat auch bereits in der Verfassungspraxis begonnen, vgl. BVerfG vom 27. 2. 2008, „Online-Durchsuchung“, BVerfGE 120, 274; BVerfG vom 16. 6. 2009, „E-Mail-Beschlagnahme“, (2009) NJW 2431; BVerfG vom 2. 3. 2010, „Vorratsdatenspeicherung“, (2010) NJW 833. BVerfG vom 15. 1. 1958, „Lüth“, BVerfGE 7, 198, 205; darüber hinaus ist mittlerweile anerkannt, dass sich aus der objektiv-rechtlichen Dimension der Grundrechte ebenso eine Pflicht des Staates zum Schutz der Grundrechte ergibt. Siehe etwa STERN, in: DERS./Becker (Hg.), „Grundrechte-Kommentar“, Einl. Rn. 47 (2010); HÄBERLE, (1972) 30 VVDStRL 30, 74. Vgl. etwa OLG Stuttgart vom 30. 1. 1964, „Fiat Europa“, (1964) NJW, 595; OLG Celle vom 23. 7. 1964, „VW 1500 S“, (1964) NJW 1804; BGH vom 11. 1. 1966, „Warentest“, (1966) MDR 309; BGH vom 18. 10. 1966, „Warentest“, (1966) BB 1320; BGH vom 9. 12. 1975, „Warentest II“, BGHZ 65, 325; hierzu näher GOMILLE, „Standardisierte Leistungsbewertun

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denen sich Gewerbetreibende durch die Veröffentlichung kritischer Warenbeurteilungen in ihrer gewerblichen Tätigkeit rechtswidrig beeinträchtigt sahen. Dennoch sind die Unterschiede zu den heutigen digitalen Bewertungsportalen evident. Das vielzitierte, aber doch recht vage Schlagwort des Web 2.06 symbolisiert dabei einen Paradigmenwechsel in der Nutzung von und der Teilhabe an Kommunikationsdiensten. Im Gegensatz zum traditionellen Sender- und Empfängerverhältnis und der damit verbundenen Konzentration von Informationen sowie deren Verbreitung steht die Nutzbarmachung des Wissens der Vielen.7 Der Internetnutzer ist dabei nicht mehr auf passive Rezeption beschränkt, sondern kann durch Generierung eigener Inhalte oder durch Partizipation in netzwerkartigen Kommunikationsdiensten selbstbestimmt mitwirken.8 Die Aggregation von Wissen durch Gruppen mittels moderner Kommunikationsdienste im Internet kann insbesondere bei der Beantwortung von Tatsachenfragen, aber auch bei der Produktion von Preisen, Waren, Dienstleistungen, Berichten, Bewertungen und Gütern von großem Nutzen sein.9 Die technologischen Innovationen durch netzwerkartige Kommunikationsformen im Internet haben sich gleichsam auch als soziale Innovationen erwiesen, wie etwa die kreative Wissensgenerierung durch Wikis oder Open Source Software belegen.10 Weitere Unterschiede zu herkömmlichen Warentests ergeben sich durch die maßgebenden Charakteristika des modernen Internet: Ubiquität, Mobilität und Anonymität.11 Zudem ist zu verzeichnen, dass aufgrund der Persistenz und Verbreitung von Inhalten im Internet sowie kaum effektiver Löschungsmöglichkeiten von Daten12 die Konflikte um die Bewertungsportale und die dahinter stehenden 6

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„Warentest II“, BGHZ 65, 325; hierzu näher GOMILLE, „Standardisierte Leistungsbewertungen“, 151 ff. (2009). Zum Versuch einer genaueren Konturierung O`REILLY,“What is Web 2.0“, 65 Communications & Strategies, 1 ff. (2007); siehe dazu ferner HOFFMANN-RIEM, „Kultur im Sog von Innovationen – Web 2.0“, in: DERS., „Wandel der Medienordnung“, 765 ff. (2009); insgesamt hierzu BIEBER/EIFERT/GROß/LAMLA (Hg.), „Soziale Netze in der digitalen Welt“ (2009). Vgl. SUROWIECKI, „Die Weisheit der Vielen“ (2. Aufl. 2005). Ebenso eröffnen derartige Kommunikationsdienste auch die Möglichkeit durch private Normsetzung oder hoheitliche Inpflichtnahme der Betreiber neue Formen von Regulierung zu etablieren. Vgl. ZITTRAIN, “The Future of the Internet – And How to Stop it”, 123 ff. (2008). SUNSTEIN, „Infotopia“, 261 et passim (2009) zu den Vor- und Nachteilen gruppendynamischer Wissensnutzung. Vgl. HOFFMANN-RIEM, „Soziale Innovationen“, (2008) 47 Der Staat 588, 592 f. SCHMAHL, „Zwischenstaatliche Kompetenzabgrenzung im Cyberspace“, (2009) 47 AVR 284, 285. So werden die Internetarchive bereits als „kollektives Gedächtnis der Informationsgesellschaft“ bezeichnet, vgl. VON PETERSDORFF-CAMPEN, „Persönlichkeitsrecht und digitale Archive“, (2008) ZUM 102; LIBERTUS, „Determinanten der Störerhaftung für Inhalte in Onlinearchiven“, (2007) MMR 143; ferner DREIER, „Erinnern Sir sich, als ---- sein Opfer S. erschlug? – Löschung von Berichten aus Online-Archiven aus Gründen des Persönlichkeitsrechts?“, in: HILTY/DREXL/NORDEMANN (Hg.), „Schutz von Kreativität und Wettbewerb – FS Loewenheim, 67 ff. (2009); BGH vom 15. 12. 2009 – VI ZR 227/08 u.a.; BGH vom 9. 2. 2010 – VI ZR 243/08 u.a.; OLG Bremen vom 30. 11. 2009 – 3 W 33/09; LG Hamburg vom 26. 6. 2009 – 324 O 586/08; OVG Münster vom 17. 2. 2009, (2009) MMR 507; OLG Hamburg vom 29. 7. 2008, (2009) ZUM 232.

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Rechtsgüter eine neue Qualität gewinnen.13 Die Variation von Andy Warhols berühmten Zitat: „On the Web, everyone will be famous to fifteen people“14 verdeutlicht den erheblichen Wandel durch Internetkommunikation und welchen Stellenwert sie mittlerweile einnimmt.15 Die Nutzungsvielfalt neuartiger Kommunikationsdienste eröffnet nicht nur die Option, in einem gruppendynamischen Prozess etwa Produkte, Dienstleistung oder Ähnliches zu bewerten, sondern verleiht ebenso die Möglichkeit, Menschen zum Gegenstand von Bewertungen werden zu lassen.16

3 Erscheinungsformen der Bewertungsportale Der BGH hat im Juni des Jahres 2009 mit dem Urteil17 zum Bewertungsportal spickmich.de18 eine erste wichtige Grundsatzentscheidung getroffen, die lang erwartete Leitlinien hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit von Bewertungsportalen erkennen lässt. Dabei gehören mittlerweile sowohl sach- als auch personenbezogene Bewertungsportale19 bzw. Hybridformen derselben zu den üblichen Erscheinungsformen. Man denke etwa an Bewertungsportale für Professoren20, 13

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Vgl. GREVE/SCHÄRDEL, „Der digitale Pranger – Bewertungsportale im Internet“, (2008) MMR 644, 648-649; HÄRTING, „Prangerwirkung und Zeitfaktor“, (2009) CR 21, 22-25; ZITTRAIN, Fn. 8, 213 ff.; LADEUR, „Anmerkung zu BGH“, Urt. v. 23. 6. 2009 – VI ZR 196/ 08, (2009) JZ 966, 967; ENNUSCHAT/REITH, „Kein Schutz für Lehrer vor Schülerbewertungen im Internet?“, (3/2009) R&B 2, 5; WEINBERGER, “Small Pieces Loosley Joined: A Unified Theory Of The Web”, 104 (2002), zitiert nach ZITTRAIN, Fn. 8, 214. So wird bereits von der Generation Internet gesprochen, vgl. PALFREY/GASSER, „Generation Internet“, (2008); vgl. hierzu auch das interdisziplinäre Projekt „Digital Natives“ des Berkman Center for Internet & Society (Harvard University) und des Research Center for Information Law (University of St. Gallen), http://www.digitalnative.org/. Allgemein zu dieser Entwicklung STRAHILEVITZ, „Reputation Nation: Law in an Era of Ubiquitous Personal Information“, (2008) 102 NW U. L. Rev. 1667. Auf der Webseite http://www.hotornot.com besteht etwa die Möglichkeit, Menschen in einer Kategorie von 1-10 nach ihrem Aussehen zu bewerten. Dass die Reputation des Einzelnen immer mehr ins Blickfeld einer digitalen Öffentlichkeit gerät, zeigt schon der Umstand, dass viele Arbeitgeber mittlerweile das Internet intensiv nutzen, um sich ein Bild von einem Bewerber zu machen. Vgl. dazu GREVE/SCHÄRDEL, Fn. 13, 644, 645; zur Prangerwirkung standardisierter Leistungsbewertungen GOMILLE, Fn. 5, 103 ff.; DERS., „Prangerwirkung und Manipulationsgefahr bei Bewertungsforen im Internet“, (2009) ZUM 815, 816-820. BGH, Urteil vom 23. 6. 2009 – VI ZR 196/08. In gekürzter Fassung abgedruckt in: (2009) MMR 608 mit Anmerkung GREVE/SCHÄRDEL. Gegen das Urteil des Bundesgerichtshofs wurde beim BVerfG Verfassungsbeschwerde erhoben (Az. 1 BvR 1750/09). http://www.spickmich.de/. Eigens für Eltern und Lehrer gibt es seit April 2008 die Plattform Schulradar (http://www.schulradar.de), die Bewertungen von spickmich.de integriert und Eltern die Möglichkeit gibt, selbst Bewertungen abzugeben. Insbesondere im Hinblick auf den bestehenden Konkurrenzkampf zwischen Schulen um Schüler, kann die Relevanz solcher Bewertungsportale als Informations- und Entscheidungshilfe erheblich zunehmen. Vgl. zur Typologie BALLHAUSEN/ROGGENKAMP, „Personenbezogene Bewertungsplattformen“, (2008) K&R 403, 403-404. http://www.meinprof.de/; vgl. etwa das amerikanische Pendant http://www.ratemyprofessors. com/. Vgl. dazu NEUMANN, „Meinprof.de – Portal zur Ausübung des „vornehmsten Menschenrechts“?, (2009) ZfHR 139 ff.

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Anwälte21, Ärzte22, Spielerberater von Fußballprofis23, Nachbarn24, „Ex-Freunde“25 sowie für Hotels26, Restaurants27, Strände28 und allgemein für Dienst- und Warenleistungen. Nichtsdestotrotz sind weitere juristische Auseinandersetzungen rund um die Thematik zu erwarten. Dies liegt nicht zuletzt daran, dass die dem Urteil maßgeblich zugrunde liegende Abwägung zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG in seiner spezifischen Ausprägung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung29 einerseits und der Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG andererseits, eine auf die Herstellung der praktischen Konkordanz30 gerichtete Einzelabwägung darstellt.

4 Bewertungsportale im internationalen Vergleich Ein spezifisches Cyberlaw, frei von staatlicher Hoheitsgewalt, wie es in den 90er Jahren zum Teil propagiert wurde31, hat sich zu Recht nicht durchsetzen können.32 Zwar erweist sich der Anknüpfungspunkt nationalstaatlicher Kompetenz im Internet durchaus als schwierig33, dennoch besteht gerade im Bereich der Inhaltskontrolle von Medien und der Abwägung zwischen Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsrecht aufgrund nationaler und kultureller Besonderheiten ein Reservat

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http://www.anwaltsnote.de/; http://www.rechtsanwalt.am/; hierzu SOLMECKE, „Der Rechtsanwalt auf der Skala von eins bis zehn“, (2010) NJW Heft 10, S. 12 f.; für die USA etwa http://www.lawyerratingz.com/. http://www.topmedic.de/; http://www.helpster.de/; http://www.jameda.de/; http://www.docinsider. de/; http://www.arzt-auskunft.de/; http://www.imedo.de/; http://www.klinikbewertungen.de/. Für 2010 hat der AOK-Bundesverband als Körperschaft des öffentlichen Rechts ein Bewertungsportal für Ärzte angekündigt. https://www.mysocca.de/; siehe dazu SCHÜTZ, „Zur Zulässigkeit von Zensuren für Spielerberater und –vermittler im Internet, (2010) SpuRt 16 ff. ERNST, „Recht kurios im Internet – Virtuell gestohlene Phönixschuhe, Cyber-Mobbing und noch viel mehr“, (2009) NJW 1320, 1321; http://www.nachbarzv.de/. http://dontdatehimgirl.com/. http://www.zoover.de/ http://www.holidaycheck.de/; auf http://www.knast.net/hotelfuehrer/ können sogar Justizvollzugsanstalten von ehemaligen Insassen bewertet werden. http://www.restaurant-kritik.de/. http://www.strandbewertung.de/. Grundlegend BVerfG vom 15. 12. 1983, „Volkszählung“, BVerfGE 65, 1. HESSE, „Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland“, Rn. 308 (20. Aufl. 1999). Zu nennen ist hier insbesondere die Arbeit von JOHNSON/POST, „Law and Borders – The Rise of Law in Cyberspace“, (1996) 48 Stan. L. Rev., 1367 ff.. Vgl. etwa SCHMAHL, Fn. 11, 284, 288 m.w.N.; ferner EASTERBROOK, „Cyberspace and the Law of the Horse“, (1996) U. Chi. Legal F 207. Das Internet stellt in seiner Eigenschaft als Kommunikations- und Informationsmedium sui generis gerade keinen neuen sozialen von der realen Welt abgekoppelten Raum dar, sondern ist im Gegenteil mit dieser verbunden. Umfassend dazu PICHLER, „Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung“ (2008); zur Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Persönlichkeitsverletzungen im Internet BGH vom 2. 3. 2010 – VI ZR 23/09, „New York Times“.

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staatlicher Ordnungsmacht.34 Die Fragen nach nationalstaatlichen Kompetenzen im transnationalen Internet könnten jedoch bei einer zunehmenden Vernetzung der Kommunikationsdienste aktuell werden.35 Zu denken wäre etwa an Bewertungen von Personen, Produkten oder Dienstleistungen, die an einem internationalen Markt teilnehmen, sodass sich etwa die Frage der zuständigen Jurisdiktion und Rechtsordnung aber auch der Fähigkeit der Nationalstaaten stellt, regelnd einzugreifen. Ebenso bietet das transnationale Internet unproblematisch die Möglichkeit, durch Server- oder Betreiberwechsel die Flucht vor der Jurisdiktion einer „ungünstigen“ Rechtsordnung (Forum Shopping) zu ergreifen.36 Die leicht variierende Gewichtung der einschlägigen (Grund-)Rechte in den nationalen Rechtsordnungen, wie der Meinungsfreiheit oder des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, führt in Einzelfällen durchaus zu abweichenden Ergebnissen hinsichtlich der Zulässigkeit von Bewertungsportalen. Dementsprechend gestaltet sich der Umgang mit Bewertungsportalen, die sich zwar im transnationalen Raum des Internet befinden, jedoch immer noch ihrem maßgeblichen Einwirkungsbereich nach der daran anknüpfenden Rechtsordnung unterstellt werden, durchaus unterschiedlich.37 Dies soll im Folgenden exemplarisch an zwei Beispielen zur Verdeutlichung dargestellt werden.

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Vgl. SCHMAHL, Fn. 11, 284, 324. Ob sich darüber hinaus, gerade im Hinblick auf die sinkende Steuerungsfähigkeit nationalen Rechts im Internet (vgl. hierzu eingehend BOEHME-NEßLER, „Unscharfes Recht“, passim (2008); DERS., „Relativierung des Rechts durch Digitalsierung“, (2009) 17 JRP 1 ff.; DERS., „Das Ende des Staates?“, (2009) 64 ZÖR 145 ff.) ein Internetvölkerrecht entwickeln kann, erscheint momentan noch nicht absehbar. Vgl. dazu UERPMANNWITTZACK, „Internetvölkerrecht“, (2009) 47 AVR 261 ff.; F.C. MAYER, „Das Internet, das Völkerrecht und die Internationalisierung des Rechts“, (2002) 23 ZfRSoz 93 ff. Insbesondere der Fall Yahoo v. Licra skizziert aufgrund seiner internationalen Dimension Grundsatzfragen der Rechtsanwendung und Durchsetzung von Recht im Internet. Siehe dazu TGI, (2000) K&R 365 ff.; Yahoo v. Licra, 169 F. Supp. 2d1181 (N.D.Cal., 2001); 379 F.3d. 1120 (9th Cir. 2004); 433 F.3d 1199 ((9th Cir. 2006); GOLDSMITH/WU, „Who Controls the Internet?“, 1 ff. (2006); REIMANN, „The Yahoo! Case and Conflict of Laws in the Cyberage“, (2003) 24 MICH. J. INT’L L. 663 ff.; WATT, „Yahoo! Cyber-Collision of Cultures: Who Regulates?“, (2003) 24 MICH. J. INT’L L. 673 ff.; WILHELMI, „Welches Recht regiert das World Wide Web?“ (2006) IPRax 232 ff. Ein ähnlicher Konflikt dürfte sich nunmehr angesichts der aktuellen Rechtsprechung des BGH, Fn. 33, entwickeln. Zum Wettbewerb der Rechtsordnungen EIDENMÜLLER, „Recht als Produkt“, (2009) JZ 641 ff.; MEESEN, „Prinzip Wettbewerb“, (2009) JZ 697, 703-705; MICHAEL, „Wettbewerb von Rechtsordnungen“, (2009) DVBl. 1062 ff. Die Problematik des sog. Forum Shopping als Wahl des Gerichtsstands tritt derzeit insbesondere bei Immaterialgüterrechtsverletzungen im Internet auf („fliegender Gerichtsstand“, vgl. § 32 ZPO) und wirft dementsprechend die Frage des Missbrauchs derartiger Wahlmöglichkeiten auf. Dazu etwa MÜHLBERGER, „Die Beschränkbarkeit des „fliegenden Gerichtsstands“ innerhalb Deutschlands bei Immaterialgüterrechtsverletzungen im Internet“, (2008) WRP 1419 ff.; aus der Rechtsprechung OLG München vom 7. 5. 2009, (2009) GRUR-RR 320; OLG Rostock vom 20. 7. 2009, (2009) K&R 657; AG Frankfurt/a.M. vom 13. 2. 2009, (2009) MMR 490.

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4.1 Note2be.com38 In Frankreich hatte sich im Frühjahr 2008 die Rechtsprechung mit einer dem spickmich.de-Verfahren vergleichbaren Konstellation zu befassen. Das Lehrer-Bewertungsportal note2be.com39 war Gegenstand des Verfahrens vor dem Tribunal de Grande Instance (Landgericht) de Paris (TGI). Das Bewertungsportal ermöglicht es Schülern, Lehrer durch ein Notensystem zu beurteilen. Lebhafte Reaktionen des französischen Bildungsministeriums, der Lehrer und z.T. auch der Eltern, die der Webseite unter anderem Verstöße gegen die Privatsphäre und Erregung „öffentlichen Ärgernisses“ vorwarfen, führten dazu, dass einige Lehrer und der französische Lehrerverband gegen die Betreiber der Website gerichtlich vorgingen. Mit Beschluss des TGI vom 3. März 200840 erging im einstweiligen Rechtsschutz eine Verfügung zu Gunsten der Lehrer. Das TGI gab den Betreibern der Webseite auf, alle Lehrernamen innerhalb von zwei Tagen von der Website und innerhalb von drei Wochen aus seiner Datenbank zu entfernen. Dies wurde mit der Androhung eines Zwangsgeldes i.H.v. 1.000 Euro pro Verzugstag und einem symbolischen Schadensersatz i.H.v. 3.000 Euro an den Lehrerverband und 1 Euro an jeden der klagenden Lehrer verbunden. Die Nennung der Namen stellt nach Auffassung des Gerichts eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Lehrer dar und komme einem Aufruf zur Verletzung der öffentlichen Ruhe gleich, der geeignet sei, eine Störung des Bildungsbetriebs hervorzurufen. Bei einer anonymen Lehrerbenotung stoße die Meinungs- und Informationsfreiheit an ihre Grenze in Gestalt der Aufrechterhaltung des störungsfreien Bildungsbetriebs. Die französische Aufsichtsbehörde Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL), die in Frankreich für die Umsetzung und Überprüfung des Loi Informatique et Libertés (Datenschutzgesetz) zuständig ist, kam in einem kurze Zeit später veröffentlichten Bericht zu dem Ergebnis, dass die Webseite gegen das französische Datenschutzgesetz verstoße, da ohne die Zustimmung des bewerteten Lehrers nach Art. 7 des französischen Datenschutzgesetzes keine Berechtigung bestehe, eine individuelle Benotung von Lehrern zu veröffentlichen. Als Begründung diente dabei auch der Umstand, dass in Frankreich Lehrer offiziell von Schulinspektoren überprüft und bewertet werden.41 Die Verfügung des TGI wurde vom Cour d`appel de Paris (Berufungsgericht) bestä37

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Inwieweit Maßnahmen, die auf die Reterritorialisierung des Internet abzielen (wie z.B. Geolocation), geeignet sind, nationales Recht im transnationalen Internet durchzusetzen, erscheint mitunter zweifelhaft. Dazu HOEREN, „Zoning und Geolocation – Technische Ansätze zur Reterritorialisierung des Internets“, (2007) MMR 3 ff.; DERS., „Geolokalisation und Glücksspielrecht“, (2008) ZfWG 229 ff., 311 ff.; GOLDSMITH/SYKES, „The Internet and the dormant Commerce Clause“, (2001) 110 Yale L.J. 785, 809 ff. Die Rechtsprechung geht derweil zum großen Teil von der Wirksamkeit derartiger Verfahren aus. Vgl. etwa VGH München vom 22. 7. 2009 – 10 CS 09.1184 u.a.; VG Düsseldorf vom 18. 5. 2009, (2009) ZfWG 211. Vgl. GREVE/SCHÄRDEL, Fn. 13, 644, 645-646. http://www.note2be.com; ausführlich dazu GÖRISCH, „To be or note2be? Lehrerbewertungsportale im deutsch-französischen Rechtsprechungsvergleich, (2010) DVBl. 155 ff. Der Beschluss ist abrufbar unter http://op.bna.com/pl.nsf/id/dapn-7chmud/$File/brieteach.pdf. BURON, (5/2008) MMR, S. XXIV.

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tigt.42 Als Reaktion auf die gerichtliche Auseinandersetzung und um der französischen Jurisdiktion zu entgehen, wurde das Bewertungsportal note2be.com mittlerweile in Brasilien angesiedelt.43 Gleichwohl hat sich das Geschäftsmodell nicht geändert. Wie zuvor werden französische Lehrer bewertet.

4.2 Ratemyprofessors.com44 Bereits seit 1999 gibt es das Bewertungsportal ratemyprofessors.com für den englischsprachigen Raum, welches Nutzern ermöglicht, Lehrer und Professoren an über 6000 Schulen in den USA, England, Schottland, Kanada und Wales zu bewerten. Die Anzahl der Bewertungen soll dabei bereits über 8 Millionen liegen.45 Dass derartige Bewertungsportale insbesondere im US-amerikanischen Recht als relativ unproblematisch eingeordnet werden, erklärt sich durch unterschiedliche verfassungsrechtliche Wertsetzungen in den USA und in Deutschland. Prägnant lässt sich dies auf die Kurzformel bringen, dass die US-amerikanische Verfassung die Freiheit, die deutsche Verfassung aber die Würde als fundamentalen Wert voranstellt.46 Daraus folgt eine unterschiedliche Gewichtung und Gewährleistung der Meinungsfreiheit in Abwägung mit anderen Rechtsgütern in der Bundesrepublik Deutschland im Vergleich zu den USA.47 Gerade im Hinblick auf Konflikte mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht besteht nach dem US-amerikanischen Leitbild des Marketplace of Ideas48 ein grundsätzlicher Vorrang der Meinungsfreiheit.49

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Der Beschluss des Cour d`appel de Paris vom 25. Juni 2008 ist abrufbar unter http:// www.foruminternet.org/specialistes/veille-juridique/jurisprudence/IMG/pdf/capar20080625.pdf. Vgl. dazu die Meldung bei http://www.note2be.com/press. http://www.ratemyprofessors.com/; http://www.ratemyteachers.com/. Angaben der Betreiber auf der Webpräsenz. KOMMERS, „Kann das deutsche Verfassungsrechtsdenken Vorbild für die Vereinigten Staaten sein?“, (1998) 37 Der Staat, 335, 338. CARNI, „Dignity versus Liberty: The two Western Cultures of Free Speech“, (2008) 26 B. U. Int. L. J. 277 ff.; eingehend zum unterschiedlichen Verständnis der Meinungsfreiheit BRUGGER, „Verbot oder Schutz der Haßrede?“, (2003) 128 AöR 372 ff. So wird nach dem amerikanischen Verständnis der Meinungsfreiheit grundsätzlich der Vorrang eingeräumt, während nach dem deutschen Verständnis eine Abwägung zwischen den kollidierenden Rechtsgütern stattfindet. Vgl. GRIMM, „Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des – Bundesverfassungsgerichts“, (1995) NJW 1697, 1701 f. Zurückgehend auf den U.S. Supreme Court Richter Holmes, vgl. WHITE, “Justice Holmes and the Modernization of Free Speech Jursiprudence: The Human Dimension”, (1992) 80 Cal. L. Rev. 391 ff. GRIMM, Fn. 47, 1697, 1702. Vgl. jedoch zur Einschränkung der Meinungsfreiheit von Schülern etwa KERKHOF, „MySpace, YourSpace, OurSpace: Student Cyberspeech, Bullying, and their Impact on School Discipline“, (2009) 5 U. Ill. L. Rev. 1623 ff.

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5 Bewertungsportale in der deutschen Rechtsprechung 5.1 Spickmich.de Die Rechtsstreitigkeiten um das Bewertungsportal spickmich.de haben bereits seit geraumer Zeit die Instanzgerichte50 beschäftigt, bis nunmehr der BGH mit seinem Urteil im Juni 200951 die erste wichtige Grundsatzentscheidung gefällt und im Ergebnis die Entscheidungen der Instanzgerichte bestätigt hat. Bei dem Bewertungsportal spickmich.de handelt es sich um ein sog. Community-Portal, das es den registrierten Nutzer im von den Betreibern des Portals vorgegebenen Rahmen erlaubt, Lehrer zu bewerten. Anhand aufgelisteter Kriterien, wie z.B. „cool und witzig“, „beliebt“, „motiviert“, „menschlich“, „guter Unterricht“ und „faire Noten“ können Bewertungen auf der Grundlage der üblichen Notenskala von 1 bis 6 vergeben werden, wobei ab zehn Einzelbewertungen52 eine Gesamtnote in Form eines Zeugnisses gebildet werden kann. Die Klägerin, eine Lehrerin für Deutsch und Religion, die anhand von vier Bewertungen mit der Durchschnittnote 4,3 bewertet wurde, begehrte vom Betreiber des Bewertungsportals die Löschung und Unterlassung der Veröffentlichung ihres Namens, des Namens der Schule und der unterrichteten Fächer im Zusammenhang mit der erfolgten Bewertung. Die Klage blieb, wie bereits in den Vorinstanzen, auch vor dem BGH erfolglos. 5.1.1 Anspruchsgrundlage Anders noch als die Vorinstanzen, die zentral auf einen quasi-negatorischen Unterlassungsanspruch aus §§ 823, 1004 BGB analog abstellten, prüfte der BGH primär einen Anspruch aus § 35 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BDSG auf Löschung der streitgegenständlichen Daten. Vor dem Hintergrund der im Kern datenschutzrechtlichen Problematik des Falls erscheint dies nur folgerichtig. Allerdings lassen sich letztlich die verfassungsrechtlich determinierten Abwägungskriterien ebenso auf den quasinegatorischen Unterlassungsanspruch übertragen. Datenschutzrechtlich brachte das Urteil des BGH einige notwendige Klarstellungen, die insbesondere durch eine bis dato uneinheitliche Rechtsprechung der Instanzgerichte hervorgerufen worden war. Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des BDSG sah der BGH als gegeben an. Die auf dem Bewertungsportal spickmich.de erfolgten Bewertungen stellen Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse bestimmbarer natürlicher Personen dar und sind somit personenbezogene Daten i.S.v. § 3 Abs. 1 BDSG. Hierunter fallen aufgrund des Schutzzwecks des BDSG neben den klassischen Daten

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Vgl. OLG Köln vom 27. 11. 2007, (2008) NJW-RR 203; OLG Köln vom 3. 7. 2008, (2008) MMR 672; LG Köln vom 11. 7. 2007, (2007) MMR 729; LG Köln vom 22. 8. 2007, (2007) RDV 252; LG Köln vom 30. 1. 2008 = (2008) K&R 188; LG Duisburg vom 18. 4. 2008 = (2008) MMR 691; vgl. dazu GREVE/SCHÄRDEL, Fn. 13, 644, 645. BGH, Fn. 17. Zum Zeitpunkt des Verfahrens haben bereits 4 Bewertungen ausgereicht, vgl. OLG Köln vom 3. 7. 2008, (2008) MMR 672.

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(wie Name und Geburtsort) auch Meinungsäußerungen, Beurteilungen und Werturteile.53 5.1.2 Medienprivileg Die Anwendung des Medienprivilegs (§§ 41 BDSG bzw. 57 RStV54) und damit einhergehend eine weitgehende Freistellung von den Anforderungen des BDSG55 lehnte der BGH im Hinblick darauf ab, dass die reine Übermittlung von erhobenen Daten an Nutzer nicht unter den besonderen Schutz der Presse falle. Eine bloß automatische Auflistung von redaktionellen Beiträgen stelle im Ergebnis noch keine eigene journalistisch-redaktionelle Gestaltung dar.56 Dennoch lässt sich dem Urteil entnehmen, dass, sofern der redaktionell-journalistische bzw. literarische Teil im Vordergrund steht57 oder die meinungsbildende Wirkung für die Allgemeinheit prägender Bestandteil des Angebots ist, eine Anwendung des Medienprivilegs auf Bewertungsportale durchaus in Betracht kommt. Denn gerade die Entwicklungsoffenheit des verfassungsrechtlich determinierten Pressebegriffs (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) führt dazu, dass auch neuartige Formen der Presse (insbesondere die elektronische Presse) erfasst und geschützt werden.58 Dies dürfte angesichts des derzeit rasch voranschreitenden Wandels der Medien aufgrund der Digitalisierung und deren Begleiterscheinungen dem Gebot der Verfassungswirklichkeit59 entsprechen. Die Auslegung des Begriffs der journalistisch-redaktionellen Zwecke (§ 41 BDSG) muss dabei im Lichte neuartiger Publikations- und Kommunikationsdienste im Internet erfolgen. Dieses Erfordernis ergibt sich schon aus der Vorgabe von Art. 9 der Datenschutz-Richtlinie 95/4660, welche bereits die Neufassung des § 41 BDSG maßgeblich beeinflusste.61 So wies der EuGH ausdrücklich darauf hin, dass in Anbetracht der Bedeutung, die der Freiheit der Meinungsäußerung in jeder demokratischen Gesellschaft zukommt, damit zusammenhängende Begriffe weit ausgelegt werden müssen. Dies gilt insbesondere für den Bereich des Journalismus und die hieran anknüpfende Entwicklung und Verviel-

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Vgl. DAMMANN, in: SIMITIS (Hg.), „Bundesdatenschutzgesetz“, § 3 Rn. 12 (6. Aufl. 2006); GREVE/SCHÄRDEL, Fn. 13, 644, 647. Siehe dazu BGH vom 9. 2. 2010 – VI ZR 243/08. Vgl. NEUNHOEFFER, „Das Presseprivileg im Datenschutzrecht“, S. 171 (2005). Kritisch LADEUR, Fn. 13, 966, 967, der dem BGH eine widersprüchliche Argumentation vorwirft, in dessen Konsequenz das Medienprivileg des § 41 BDSG auf die sog. „social media“ hätte angewendet werden müssen. So ROGGENKAMP, „Anmerkung zum Urteil des BGH vom 23.06.2009“ (VI ZR 196/08, (2009) K&R 565) – Lehrerbewertung auf spickmich.de zulässig?, (2009) K&R 571. Zur Thematik GREVE/SCHÄRDEL, Fn. 13, 644, 647 f.; MÖLLERS, „Pressefreiheit im Internet“, (2008) AfP 241 ff.; BRONSEMA, „Medienspezifischer Grundrechtsschutz der elektronischen Presse“, (2008). Siehe dazu SCHAEFER, „Ordoliberale Theorie der Grundrechte des Grundgesetzes“, (2009) 48 Der Staat 215 ff. ABl. L 281 vom 23.11.1995, S. 31. WALZ, in: SIMITIS (Hg.), „Bundesdatenschutzgesetz“, § 41 Rn. 5 (6. Aufl. 2006).

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fältigung der Mittel zur Kommunikation und zur Verbreitung von Informationen.62 5.1.3 Erlaubnisnorm Einschlägige Erlaubnisnorm zur Übermittelung der Daten ist nach richtiger Auffassung des BGH § 29 BDSG und nicht § 28 BDSG.63 § 28 BDSG gestattet die Datenverarbeitung für eigene Geschäftszwecke, also etwa um mit den Betroffenen in Kontakt zu treten. § 29 BDSG hingegen erlaubt unter bestimmten Voraussetzungen die geschäftsmäßige Verwendung von Daten zur Übermittlung an Dritte. Für die Anwendung von § 29 BDSG spricht auch die nicht abschließende Aufzählung von Aktivitäten in § 29 Abs. 1 BDSG, die u.a. Auskunfteien, den Adresshandel und die Markt- und Meinungsforschung aufführt, und deren erkennbare Ähnlichkeit mit Bewertungsportalen. Diese verwenden die Daten als Grundlage des Bewertungsvorgangs, also zur Übermittlung an Dritte. Im Lichte des Bedeutungsgehalts der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) muss daher § 29 Abs. 2 BDSG verfassungskonform ausgelegt werden. Denn § 29 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a BDSG erfordert die Darlegung eines berechtigten Interesses des Nutzers an der Übermittlung der Daten. § 29 Abs. 2 Satz 4 BDSG enthält eine ergänzende Pflicht des Nutzers, das Vorliegen eines berechtigten Interesses und die Art und Weise der glaubhaften Darlegung aufzuzeichnen. Dies sind Restriktionen, die auf die Reglementierung „klassischer“ geschäftlicher Datenverarbeitung ausgelegt waren, wie etwa den gewerbsmäßigen Handel mit personenbezogenen Daten im Adresshandel oder die Unterhaltung von Wirtschafts- und Handelsauskunftsdateien. Auf Bewertungsportale finden diese Restriktionen jedoch im Wege einer verfassungskonformen Auslegung im Lichte der Kommunikationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG keine Anwendung.64 Die gesetzlich geforderte Interessenabwägung, sei es im Rahmen von § 29 BDSG oder innerhalb des quasi-negatorischen Unterlassungsanspruchs aus §§ 823, 1004 BGB analog, wird maßgeblich durch die widerstreitenden Grundrechtspositionen, vorliegend Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 1 GG, gesteuert. Die mittelbare Drittwirkung von Grundrechten nimmt daher bei der Betrachtung der Zulässigkeit von Bewertungsportalen eine zentrale und bestimmende Rolle ein.65

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EuGH vom 16. 12. 2008, (2009) MMR 175, 177. Siehe nunmehr LG Köln vom 13. 1. 2010 – 28 O 578/09, (2010) MMR 278 ff. m. Anm. GREVE/SCHÄRDEL, das für das Internetangebot „Bilderbuch-Köln“ die Voraussetzungen des Medienprivilegs gemäß § 41 BDSG als einschlägig erachtet. Ferner BGH, Fn. 12, Rn. Rn. 23 ff., zum Medienprivileg nach § 17 Abs. 1 Deutschlandradio-Staatsvertrag. Anders noch die Berufungsinstanz OLG Köln vom 3. 7. 2008, (2008) MMR 672, 675; siehe auch GOUNALAKIS/KLEIN, „Zulässigkeit von personenbezogenen Bewertungsplattformen – Die „Spickmich“-Entscheidung des BGH vom 23. 6. 2009, (2010) NJW 566, 568. Dafür bereits VON COELLN, Zwischen Gütegarantie und Professorenpranger: Die Evaluation der Hochschullehre, in: DETTERBECK/ROZEK/VON COELLN (Hg.), „Recht als Medium der Staatlichkeit – FS Bethge“, 271, 287 ff. (2009); KRIEG, jurisPR-ITR 13/2008 Anm. 3. Vgl. ENNUSCHAT/REITH, Fn. 13, 3, 4; VON COELLN, Fn. 64, 271, 275 ff. Zu den verfassungsrechtlichen Aspekten vgl. die weiteren Ausführungen unter 4.3.

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5.1.4 Störung des Schulfriedens als öffentliches Interesse (Art. 7 Abs. 1 GG) Die Bewertung von Lehrern betrifft nicht nur subjektive Rechtspositionen bewerteter Lehrer, denn in einem weiteren Zusammenhang ist auch das Schulsystem an sich und das ihm entgegengebrachte Vertrauen der Gesellschaft zu berücksichtigen. Dabei begründet Art. 7 Abs. 1 GG ein öffentliches Interesse, dieses Vertrauen zu erhalten.66 Grundsätzlich erlaubt Art. 7 Abs. 1 GG Beschränkungen der Meinungsfreiheit im Schulverhältnis, sofern sie in Erfüllung der staatlichen Schulverantwortung der Erhaltung eines geordneten Schulbetriebs und der Aufrechterhaltung des Schulfriedens dienen.67 In den USA liegen bereits Untersuchungen68 vor, die sich mit den Auswirkungen des Bewertungsportals ratemyprofessors.com beschäftigen. Sie zeigen, dass sich Bewertungsportale beeinträchtigend auf den Unterrichtsbetrieb auswirken können. So besteht u.a. die Gefahr, dass das Niveau des Unterrichts abgesenkt wird, um eine günstigere Bewertung zu erhalten.69 In Deutschland lässt sich jedoch auf Grund einer mangelnden Datengrundlage momentan noch kein abschließendes Bild über etwaige Auswirkungen zeichnen. Sollten aber schwerwiegende Beeinträchtigungen für das Schulsystem auszumachen sein, könnte sich die Frage der Schutzfunktion des Art. 7 Abs. 1 GG aktualisieren. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass es auch maßgebliche Aufgabe der Schule ist, die Schüler in ihrer Entwicklung zu sozial und eigenverantwortlich handelnden Menschen zu unterstützen, sie zu Bürgern eines demokratischen Staates zu erziehen und damit auch auf den Gebrauch der Meinungsfreiheit vorzubereiten.70

5.2 eBay-Bewertungen Zum festen Kanon der Rechtsprechung zu Bewertungssystemen im Internet gehört mittlerweile die eBay-Rechtsprechung.71 Das Auktionsportal ermöglicht es sowohl 66

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LADEUR, Fn. 13, 966, 968; DERS., Die Zulässigkeit von Lehrerbewertungen im Internet – zugleich eine Anmerkung zum Urteil des OLG Köln vom 27-11-2007 (www-spickmich-de), (2008) RdJB 16, 18 f. Vgl. GRÖSCHNER, in: DREIER (Hg.), „Grundgesetz Kommentar“, Bd. I, Art. 7 Rn. 71 (2. Aufl. 2004). Vgl. etwa FELTON/KOPER/MITCHELL/STINSON, Attractiveness, easiness and other issues: student evaluations of professors on Ratemyprofessors.com, (2008) 33 Assessment & Evaluation in Higher Education 2008, 45 ff. Siehe dazu Fn. 68; dazu auch GÖRISCH, Fn. 39, 155, 162. ENNUSCHAT/REITH, Fn. 13, 3, 8; siehe auch BVerfG vom 4. 11. 2009, „Wunsiedel-Versammlung“, (2010) NJW 47, 49; tendenziell anders im Abwägungsergebnis GÖRISCH, Fn. 39, 155, 163; ferner KULOW, „Die Spickmich-Entscheidung des BGH: roma locuta – causa infinita“, (2009) K&R 678, 680 f., der die Sozialsphäre von Lehrer von Art. 7 Abs. 1 GG überformt sieht. Ähnlich GRAEF, „Anmerkung zu BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 – VI ZR 196/08 – spickmich.de“, (2009) ZUM 759, 761. Vgl. etwa OLG Oldenburg vom 3. 4. 2006, (2006) NJW-RR 1204; LG Bad-Kreuznach vom 13. 7. 2006, (2006) MMR 823; LG Düsseldorf vom 18. 2. 2004, (2004) MMR 496; AG Detmold vom 10. 11. 2006, (2007) MMR 472; AG Brühl vom 7. 4. 2008, (2008) ITRB 201; LG Hannover vom 13. 5. 2009, (2009) MMR 870; LG Bonn vom 22. 11. 2009 – 1 O 360/09; AG Bremen vom 27. 11. 2009 – 9 C 412/09.

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dem Käufer als auch dem Verkäufer nach dem Abschluss der Transaktionen den Vertragspartner mit einer positiven, neutralen oder negativen Stimmabgabe zu bewerten. Eine positive Stimme erhöht den Wert des Teilnehmers um einen Punkt. Eine neutrale Abgabe lässt die Bewertung unverändert und eine negative Stimmabgabe senkt den Wert um einen Punkt. Zusätzlich ist es möglich, sehr kurze, erklärende Anmerkungen abzugeben. Die Bewertung und die Anmerkungen sind grundsätzlich einsehbar und haben erheblichen Einfluss auf die Aussicht, weitere Geschäfte bei eBay abschließen zu können.72 Klagen gegen Bewertungen stützen sich zum einen auf vertragliche Anspruchsgrundlagen, §§ 280 Abs. 1 i.V.m. 241 Abs. 2 BGB, zum anderen auf deliktsrechtliche Anspruchsgrundlagen, hier vor allem auf § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, § 824 i.V.m. § 1004 BGB analog und ggf. § 826 BGB. Möglich wäre überdies ein Anspruch aus §§ 3, 4 Nr. 3, 7, 8, 10 UWG. Soweit ersichtlich hat sich die Rechtsprechung mit einem solchen Anspruch nicht bisher beschäftigt. 73 Ein solcher Anspruch käme in Betracht, wenn ein Mitbewerber74 durch fingierte Bewertungen das eigene Ranking zu verbessern oder das der Mitbewerber in negativer Weise zu beeinflussen sucht.75 Die vertraglichen Ansprüche auf Löschung sind auf die Bewertungsportale wie spickmich.de nicht übertragbar, da der Bewertete regelmäßig in keinem Vertragsverhältnis zum Portalbetreiber oder zum Bewertenden steht. Wohl aber bestehen vergleichbare Konstellationen hinsichtlich der deliktischen und wettbewerbsrechtlichen Ansprüche. Ein deliktischer Anspruch setzt zunächst eine Rechtsgutsverletzung voraus. In Betracht kommt hier regelmäßig das allgemeine Persönlichkeitsrecht76, nur in seltenen Ausnahmefällen auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb77. Das Persönlichkeitsrecht kann beeinträchtigt sein, wenn die Bewertungen die Ehre oder allgemeiner das erworbene Ansehen verletzen. In der Rechtsprechung haben sich hier die Fallgruppen der unsachlichen Schmähkritik, der Formalbeleidigung, der Prangerwirkung sowie sonstiger Angriff auf die Menschenwürde herausgebildet.78 Im Rahmen der Prüfung der Rechtswidrigkeit der 72

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LADEUR, eBay-Bewertungssystem und staatlicher Rechtsschutz von Persönlichkeitsrechten, (2007) K&R 85, 87. Es steht zu vermuten, dass dies eher an Beweisschwierigkeiten liegt, als an der Tatsache, dass solches Verhalten nicht zu beobachten wäre. Vgl. die Legaldefinition in § 2 Nr. 3 UWG. Danach ist Mitbewerber jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Bewertungen von oder über Verbraucher sind daher nicht mit den Ansprüchen aus dem UWG angreifbar. DÖRRE/KOCHMANN, Zivilrechtlicher Schutz gegen negative eBay-Bewertungen, (2007) ZUM 30, 31. BGH vom 16. 6. 1998, BGHZ 139, 95, 99 ff., st. Rspr. Das BVerfG hat es bisher jedoch offen gelassen, ob und inwieweit der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb vom Gewährleistungsbereich der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) erfasst wird, vgl. etwa BVerfG vom 26. 6. 2002, „Glykol“ = BVerfGE 105, 252, 278. BVerfG vom 19. 4. 1990, „Strauß-Transparent“, BVerfGE 82, 43, 51 f.; BVerfG vom 26. 6. 1990, „Zwangsdemokrat“, BVerfGE 82, 272, 283 f.; BVerfG vom 10. 10. 1995, „Soldaten sind Mörder“, BVerfGE 93, 266, 294 ff.; BVerfG vom 5. 6. 1973, „Lebach“, BVerfGE 35, 202, 233; BVerfG vom 9. 10. 2001, „Schuldnerspiegel im Internet“, BVerfGE 104, 65, 72 f.

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Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kommt es hier, wie bei den Bewertungsportalen, zu einer Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht und der Meinungsfreiheit.

5.3 Lösung durch Ausgleich widerstreitender Grundrechtspositionen 5.3.1 Grundrechte als objektive Wertordnung Betrachtet man die bisherige Rechtsprechung sowohl zum Lehrerbewertungsportal spickmich.de als auch zur Bewertung von Käufer und Verkäufer im Rahmen des Auktionsportals e-Bay, so zeigt sich, dass im Hintergrund jeweils ein Ausgleich zwischen den grundrechtlich abgesicherten Positionen des Bewertenden und des Bewerteten steht. Freilich finden die Grundrechte keine unmittelbare Anwendung, weder im Rahmen des BDSG noch im Rahmen der Abwehr- und Löschungsansprüche aus dem BGB. Jedoch können die Grundrechte bei der Auslegung der Generalklauseln sowie der „ummittelbar beherrschenden Vorschriften des Rechtsgebietes“ als Einbruchstellen für die objektive Wertordnung des Grundgesetzes Bedeutung erlangen.79 Im Rahmen des datenschutzrechtlichen Löschungsanspruchs aus § 35 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BDSG findet sich die Einbruchstelle in § 29 Abs. 1 Nr. 1 BDSG. Dieser stellt einen Erlaubnistatbestand für die Verwendung von Daten für die geschäftsmäßige Übermittlung an Dritte dar. Danach ist eine solche geschäftsmäßige Übermittlung der Daten, wie sie spickmich.de vornimmt, dann zulässig, wenn kein Grund für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses des Betroffenen am Ausschluss der Übermittlung besteht. Im Falle der Ansprüche aus §§ 823 ff. BGB kommt es im Rahmen der Rechtswidrigkeit der Rechts(-guts)verletzung ebenfalls zu einem Einfluss der grundrechtlichen Rechtspositionen. Die Auslegung des wertausfüllungsbedürftigen Begriffs der schutzwürdigen Interessen muss unter Berücksichtigung der objektiven Wertordnung des Grundgesetzes geschehen.80 Das Maß der grundrechtlichen Beeinflussung hängt dabei von der Intensität der möglichen Grundrechtsbeeinträchtigung ab. Der Anknüpfungspunkt für den Einfluss der Grundrechte in das prinzipiell nicht grundrechtsverpflichtete Privatrechtsverhältnis ist dabei das Urteil des staatlichen Richters, das im Falle der Nichtbeachtung der Grundrechte bei der richterlichen Auslegung als staatlicher grundrechtsverletzender Akt gelten müsste (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG). 5.3.2 Allgemeines Persönlichkeitsrecht In beiden beschriebenen Fällen steht auf der Seite des Bewerteten (datenschutzrechtlich gesprochen des Betroffenen) das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht kann dabei in seinen unterschiedlichen Ausprägungen betroffen sein. Soweit über das Bewertungsportal personenbezogene Daten verbreitet werden, ist es in seiner Ausprä79 80

BVerfG, Fn. 4, 198, 205. BGH, Fn. 17, 608, 610; siehe dazu auch KAISER, „Bewertungsportale im Internet – Die spickmich-Entscheidung des BGH, (2009) NVwZ 1474, 1475.

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gung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung erfasst. Soweit es hingegen um die Bewertungen geht, dürfte zumindest auch der soziale Geltungsanspruch betroffen sein.81 Da jedoch auch die Bewertungen Informationen über die Person enthalten und somit als personenbezogene Daten i.S.d. § 3 Abs. 1 BDSG anzusehen sind,82 sind die Grenzen fließend. Eine absolut trennscharfe Abgrenzung zwischen den verschiedenen Ausprägungen ist allerdings entbehrlich, da die Zuordnung zu einer bestimmten Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht zu einem bestimmten Schutzniveau führt. Entscheidend ist für das Schutzniveau vielmehr, welcher Sphäre ein Eingriff zuzurechnen ist. Danach ist klassisch zwischen der Sozialsphäre, der Privatsphäre und der Intimsphäre zu unterscheiden, obwohl die Sphärentheorie in der Literatur schon lange in die Kritik geraten ist.83 Der neueste Kritikansatz geht dabei davon aus, dass die in der Sphärentheorie angelegte Unterscheidung von öffentlichen und privaten Informationen vor allem durch die Entwicklung des Internet, aber etwa auch durch Kredit- oder Kundendaten, kurz: der „elektronischen Eigenaufrüstung der Gesellschaft“, erheblich an Bedeutung verliere und somit seine Tauglichkeit weitgehend eingebüßt habe.84 Die Persönlichkeit des Einzelnen kann sich in der Sozialsphäre notwendig nur in der Interaktion mit seiner Umwelt entfalten.85 Somit ist das Schutzniveau gegenüber der Privat- und Intimsphäre deutlich zurückgenommen. Wie problematisch die Zuordnung zu einer konkreten Sphäre sein kann, zeigt sich am Beispiel der Lehrerbewertungsportale: Eine rein fachliche Bewertung der Unterrichtsleistungen wäre unschwer der Sozialsphäre zuzuordnen. Allerdings dürfte weithin unbestritten sein, dass gerade in der Lehre ein erheblicher Persönlichkeitsbezug besteht. Die Einschätzungen über Lehrende sind in hohem Maße von Sympathie oder Abneigung für oder gegen die Person geprägt. Zudem verwenden die Bewertungsportale regelmäßig zuspitzende Bewertungskriterien wie „cool und witzig – peinlich und öde“ oder „menschlich – unmenschlich“, sodass hier eine Zuordnung zur nur erheblich schwächer geschützten Sozialsphäre zumindest nicht unproblematisch erscheint. Verschärfend tritt der Umstand hinzu, dass der Ruf, der Lehrern wie Professoren vorauseilt, für die Einschätzung durch nachfolgende Schüler- und Studentengenerationen maßgebend sein kann. Die leicht zugänglichen Internet-Bewertungsportale sind geeignet, diesen altbekannten Mechanismus zu verfestigen. Die vorgenannten Überlegungen zeigen, dass durch die Bewertungen das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Bewerteten durchaus nicht nur unerheblich beeinträchtigt sein kann.

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GREVE/SCHÄRDEL, Fn. 13, 644, 646. GOLA/SCHOMERUS, „Bundesdatenschutzgesetz“, § 3, Rn. 6. (9. Aufl. 2007); DAMMANN, Fn. 51, § 3, Rn. 12; GREVE/SCHÄRDEL, Fn. 13, 644, 647. KLOEPFER, „Datenschutz als Grundrecht“, S. 29 f. (1980). VESTING, „Das Internet und die Notwendigkeit der Transformation des Datenschutzes“, in: LADEUR (Hg.), „ Innovationsoffene Regulierung des Internet“, 155, 174 ff. (2003). BGH, Fn. 17, 608, 611.

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5.3.3 Meinungsfreiheit Jedoch streiten auch für die Zulässigkeit der Bewertungen grundrechtlich abgesicherte Rechtspositionen, hier allen voran das Grundrecht der Meinungsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 GG. Die Meinungsfreiheit wird teilweise als eine besondere Entfaltungsform des Persönlichkeitsrechts eingestuft.86 Dabei kommt dem Grundrecht der Meinungsfreiheit nicht nur eine individuelle, sondern auch eine gesellschaftliche Funktion zu. Dementsprechend beschreibt das BVerfG das Grundrecht der Meinungsfreiheit zu Recht als für die „freiheitlich-demokratische Staatsordnung schlechthin konstituierend“87. Daraus kann freilich nicht abgeleitet werden, dass nur solche Meinungsäußerungen den Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG genießen würden, die sich auf öffentliche Angelegenheiten beziehen.88 Vielmehr wird durch Art. 5 Abs. 1 GG gerade auch die individuelle Meinungsbildungs- und Meinungsäußerungsfreiheit geschützt.89 Dabei ist es für die Einbeziehung in den Schutzbereich ebenfalls nicht von Belang, ob die geäußerte Meinung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist, und ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird.90 Eine Meinung ist somit jede Äußerung, die durch Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens, des Meinens geprägt ist.91 Dagegen fallen lediglich reine (bewusst unwahre) Tatsachenbehauptungen nicht in den Schutzbereich.92 In der konkreten Anwendung auf den Fall zeigt sich regelmäßig, dass Tatsachenbehauptungen mit Meinungen vermischt auftreten. In diesem Fall erfordert es die oben skizzierte grundlegende Bedeutung der Meinungsfreiheit, auch diese gemischten Äußerungen zu schützen.93 Im Falle der Bewertungen etwa auf dem Portal spickmich.de können bestimmte Äußerungen wie etwa zu den Kategorien „gut vorbereitet“ oder „fachlich kompetent“ einen Tatsachenkern haben. Dennoch stehen auch hier, wie bei den erwähnten Kategorien „menschlich – unmenschlich“ sowie „cool und witzig“, die Elemente der wertenden Stellungnahme im Vordergrund.94 Somit ist im Ergebnis eine Abwägung zwischen den geschützten Grundrechtspositionen der Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und des Art. 5 Abs. 1 GG notwendig.

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BVerfG, Fn. 4, 198, 208. BVerfG, Fn. 4, 198, 208. So aber die jüngste Rechtsprechung zu Art. 8 GG, vgl. BVerfG vom 24. 10. 2001, „Blockadeaktion“, BVerfGE 104, 92, 104; kritisch dazu jedoch KLOEPFER, „Versammlungsfreiheit“, in: ISENSEE/KIRCHHOF (Hg.), „Handbuch des Staatsrechts Bd. VII“, (2009), § 164, Rn. 26 ff.; auch die Pressefreiheit hatte bereits entsprechende Diskussionen zu überstehen, vgl. BVerfG vom 14. 2. 1973, „Soraya“, BVerfGE 34, 269, 283. BETHGE, in: SACHS (Hg.), „Grundgesetz“, Art. 5 Rn. 20 (2009). BVerfG vom 25. 3. 2008, (2008) NJW 2907; BETHGE, Fn. 89, Art. 5 Rn. 25. BETHGE, Fn. 89, Art. 5 Rn. 25. BVerfG vom 22. 6. 1982, „Wahlkampf“, BVerfGE 61, 1 (8); BVerfG vom 13. 4. 1994, „Ausschwitzlüge“, BVerfGE 90, 241 (246); kritisch KLOEPFER, „Verfassungsrecht“, Bd. II, § 61 Rn. 8 (2010). BVerfG vom 09.10. 1991, „Bayer-Aktionäre“, BVerfGE 85, 1, 15 f. BGH, Fn. 17, 608, 611.

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5.3.4 Besonderheiten der Bewertungsportale im Internet Die Rechtsprechung zu spickmich.de und den e-Bay-Bewertungen hat sich im Rahmen der grundrechtlichen Abwägung zwischen den dargestellten grundrechtlichen Positionen bislang von den Besonderheiten des Internet nicht beeindrucken lassen. Die bereits seit langem geltenden Maßstäbe der erlaubten Meinungsäußerung bis zur Grenze der Schmähkritik, der Formalbeleidigung, der Prangerwirkung oder sonstiger Angriffe auf die Menschenwürde fanden unverändert Anwendung. Dabei hätte es durchaus Argumente für eine andere Gewichtung gegeben. Von mancher Seite wird die Sinnhaftigkeit der Übertragung der datenschutzrechtlichen Dogmatik auf das Internet generell in Frage gestellt.95 Durch die Nachvollziehbarkeit der Handlungen im Internet, seien es Buchbestellungen oder Bewertungen, werde nahezu die gesamte Nutzung des Internets datenschutzrechtlich relevant. Dies führe wiederum zu einer nicht wünschenswerten Ausuferung des Datenschutzrechts.96 Alternativ wird ein „Systemdatenschutz“ vorgeschlagen, dessen Ziel vor allem in der Sicherung des Vertrauens in die Internetkommunikation bestehe.97 Diese Forderungen erinnern nicht zufällig an das vom BVerfG gefundene Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und den Schutz der Integrität informationstechnischer Systeme.98 Zwar ist zuzugeben, dass das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht derart gegen neue Kommunikationswege in Stellung gebracht werden darf, dass der dort stattfindende Austausch von Meinungen ausgeschlossen wird. Dennoch ist es vor dem Hintergrund der Gefahren für das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Einzelnen vorzugswürdig, weiterhin das Individuum als Anknüpfungspunkt zu wählen und nicht den personenbezogenen Grundrechtsschutz zu einem Systemschutz vorzuverlagern. Unterschiede zu klassischen Streitigkeiten über die Zulässigkeit von Meinungsäußerungen etwa in (Schüler-)Zeitungen können sich aber aus der grundsätzlich niederschwelligen Zugänglichkeit für jedermann ergeben. Eine Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bis zur Grenze der Schmähkritik, Formalbeleidigung, Prangerwirkung oder sonstiger Angriffe auf die Menschenwürde erscheint 95

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VESTING, Fn. 84, 155, 177; dazu ferner KÜHLING, „Datenschutz in einer künftigen Welt allgegenwärtiger Datenverarbeitung“, (2007) 40 Die Verwaltung 153, 158 ff.; LADEUR, „Neue Medien brauchen neues Medienrecht! Zur Notwendigkeit einer Anpassung des Rechts an die Internetkommunikation“, in: BIEBER/EIFERT/GROß/LAMLA (Hg.), „Soziale Netze in der digitalen Welt“ 23, 31 ff. (2009). VESTING, Fn. 84, 155, 177 . VESTING, Fn. 84, 155, 177; grundsätzlich zur Entwicklung des Datenschutzrechts VON LEWINSKI, „Die Geschichte des Datenschutzrechts von 1600 bis 1977, in: ARNDT/BETZ/ FARAHAT/GOLDMANN u.a. (Hg.), Freiheit – Sicherheit – Öffentlichkeit, 196 ff. (2009). BVerfG, Fn. 3. Siehe dazu aus der Vielzahl der Literaturstimmen etwa HOFFMANN-RIEM, „Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischer Systeme“, (2008) JZ 1009 ff.; DERS., „Grundrechts- und Funktionsschutz für elektronisch vernetzte Kommunikation“, (2009) 134 AöR 513, 530 ff.; BÄCKER, „Das IT-Grundrecht: Funktion, Schutzgehalt, Auswirkungen auf staatliche Ermittlungen“, in: UERPMANNWITTZACK (Hg.), „Das neue Computergrundrecht“ 1 ff. (2009); T.BÖCKENFÖRDE, „Auf dem Weg zur elektronischen Privatsphäre“, (2008) JZ 925 ff.

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zumindest so lange sachgerecht, wie ein berechtigtes Informationsinteresse der Meinungsempfänger vorliegt. Denn anerkannt ist, dass ein aus reiner Neugier erwachsenes Informationsinteresse in der Abwägung weniger stark gewichtet werden muss.99 Ein über die reine Neugier hinaus reichendes Informationsinteresse wird man jedenfalls bei Schülern, Eltern und Lehrern, die mit einer bestimmten Schule in Verbindung stehen, bejahen können. Anderes gilt für Freunde und Bekannte. Hier liegt es nahe, entsprechende Verfahrenssicherungen im Sinne eines schonenden Ausgleichs der Interessen zu fordern.100 Eine weitere Besonderheit ist zudem, dass auf den Bewertungsportalen die Meinungen regelmäßig anonym abgegeben werden. Zwar ist weitgehend unbestritten, dass auch anonyme Meinungsäußerungen in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG fallen.101 Jedoch verändert sich die Funktion der Meinungsfreiheit als Kommunikationsgrundrecht durch die anonyme Meinungskundgabe. Ein Kommunikationsprozess mit einem anonymen Gegenüber ist nur eingeschränkt möglich. Bewertungsportale bieten dem Bewerteten regelmäßig keine Möglichkeit zur Kommunikation mit den anonymen Bewertenden. Dies liegt zum einen an der Anonymität der Nutzer, zum anderen daran, dass ja gerade nicht die Meinung eines Nutzers, sondern der daraus gebildete Durchschnitt veröffentlicht wird, der so von niemandem vertreten wird. Dem Betroffenen bleibt also nur die Möglichkeit, die Bewertung hinzunehmen. Der Beginn eines kommunikativen Austausches, ggf. auch mit einem anonymen Kommunikationspartner, ist über die Bewertungsportale nicht möglich.102 Damit unterscheiden sich die Kommunikationsprozesse etwa von Einträgen in Blogs. Dies kann auf das Abwägungsergebnis ebenfalls Einfluss nehmen. Denn nur wem die Möglichkeit eingeräumt wird, sich gegen schmerzliche Meinungsäußerungen zu verteidigen, dem kann auch zugemutet werden, bis zur hohen Grenze der Formalbeleidigung alles zu ertragen.103 Auch hier wären jedoch technische Veränderungen denkbar, die es etwa dem Bewerteten erlauben, sichtbare Erklärungen zu Bewertungsergebnissen abzugeben.

6 Technische Verfahrenssicherungen als Vorfeldschutz In der Diskussion um die rechtlichen Grenzen von Bewertungsportalen rücken zunehmend die technischen Verfahrenssicherungen in den Mittelpunkt der Aufmerksamkeit. Der BGH stützte sich in seiner Abwägung zwischen dem Persönlichkeits99

BVerfG vom 15.12.1999, „Caroline-Entscheidung“, BVerfGE 101, 361, 391; BVerfG vom 05.04.2000, (2000) NJW 2190. 100 Siehe dazu unter 5. 101 Vgl. BGH, Fn. 17, 608, 612. Der Schutz auch anonymer Meinungsäußerungen zielt insbesondere darauf ab, Einschüchterungseffekten durch etwaige drohende Repressalien („anonymous pamphlets ... have played an important role in the progress of mankind“, Talley v. California, 362 U.S. 64, 1960) und der Gefahr der Selbstzensur entgegenzuwirken. 102 SCHILDE-STENZEL, „Lehrevaluation oder Prangerseite im Internet: www.meinprof.de – Eine datenschutzrechtliche Bewertung“, (2006) RDV 104, 106; GÖRISCH, Fn. 39, 155, 161; GOUNALAKIS/KLEIN, Fn. 63, 566, 567. 103 GREVE/SCHÄRDEL, Fn. 13, 644, 648.

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recht der Bewerteten und der Meinungsfreiheit der Bewertenden auf den Ausgleich der Interessen durch technische Verfahrenssicherungen.104 Die Verfahrenssicherungen dienen als eine Art Vorfeldschutz für das Persönlichkeitsrecht der Bewerteten.105 Ein solcher Vorfeldschutz ist speziell im Internet von herausragender Bedeutung. Denn die Möglichkeit des nachträglichen Rechtsschutzes ist hier, auch etwa im Vergleich zu klassischen Print-Medien, wenig effektiv.

6.1 Unzulänglichkeiten des nachträglichen Rechtsschutzes Die Geschwindigkeit, mit der sich Informationen im Internet verbreiten, stellt alle herkömmlichen Informationswege in den Schatten. Daher kommt für einen effektiven Rechtsschutz gegen Bewertungen nur der Eilrechtsschutz, also die einstweilige Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO, in Betracht. Dabei müssen jedoch neben dem Verfügungsanspruch ebenso die strengen Voraussetzungen für einen Verfügungsgrund vorliegen.106 Danach muss der Antragsteller ein dringendes Bedürfnis für eine sofortige Erwirkung eines Titels haben. Dies wäre der Fall, wenn durch die längere Verfahrensdauer eines ordentlichen Verfahrens ein Abhelfen nicht mehr möglich scheint und die daraus resultierenden Nachteile außer Verhältnis zu dem Schaden stehen, der dem Antragsgegner bei einer einstweiligen Verfügung drohte. Die genannten Kriterien dürften nur in wenigen Einzelfällen vorliegen, etwa wenn die negative Bewertung bei eBay sämtliche weiteren Geschäftskontakte verhindern würde.107 Bei Lehrern oder Professoren, bei denen auch negative Bewertungen keine unmittelbaren Auswirkungen dieser Art nach sich ziehen, sind entsprechende Konstellationen nur schwer denkbar. Der Verweis auf nachträglichen Rechtsschutz wird im Falle der Bewertungsportale zusätzlich dadurch zweifelhaft, dass Informationen, die einmal ins Internet gelangt sind, oft nur unter großen Schwierigkeiten von dort wieder zuverlässig zu entfernen sind. Das Internet vergisst nicht. Der Einzelne mag es in der Hand haben, selbst dem Rat der Datenvermeidung im Internet zu folgen. Sich aber gegen unerwünschte Bewertungen zur Wehr zu setzen, ist nicht ohne Weiteres von Erfolg gekrönt. Nicht zuletzt können Beweisschwierigkeiten die Durchsetzung von Ansprüchen nicht unerheblich verzögern. Die Abgabe von Bewertungen erfolgt zunächst anonym. Zwar ist es möglich, den Absender zu ermitteln. Alleine dies kann aber Zeit in Anspruch nehmen, währenddessen die Bewertung weitere Kreise ziehen kann.

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Siehe bereits GREVE/SCHÄRDEL, Anmerkung zu BGH: Zulässigkeit eines Bewertungsportals – spickmich.de, (2009) MMR, 613, 614. 105 GREVE/SCHÄRDEL, Fn. 104, 613, 614; kritisch aber LADEUR, Fn. 13, 966, 968; DERS., Fn. 95, 23, 34 ff. 106 DRESCHER, in: Münchener Kommentar ZPO, Band 2, § 940 Rn. 9 ff. (2007). 107 PETERSHAGEN, „Rechtsschutz gegen Negativkommentare im Bewertungsportal von Internetauktionshäusern“, (2008) NJW 953, 957.

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6.2 Technische Verfahrenssicherungen Der Schutz durch technische Sicherung als Eigenmaßnahme des Bewertungsportalbetreibers dient dazu, eine mögliche Beeinträchtigung des Bewerteten in seinen höchstpersönlichen Rechtsgütern (vor allem Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sowie Art. 12 Abs. 1 GG) auf das angemessene Maß zu begrenzen und durch einen Ausgleich zwischen widerstreitenden Grundrechten im Sinne der Herstellung praktischer Konkordanz108 zu ermöglichen. Es ist nicht einsehbar, dass dem Bewerteten ohne triftigen Grund größere Beeinträchtigungen zugemutet werden, als es die Ausübung von Meinungsfreiheit erforderlich macht. Die anonyme Meinungsäußerung über ein Produkt, eine Person oder eine Dienstleistung, die berechtigterweise unter dem Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit steht (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG), lässt eine Kommunikation nur im begrenzten Maße zu. Dieser Art von Kommunikation fehlt von Beginn an das Maß an Waffengleichheit, um einen kommunikativen Diskurs zu eröffnen, der als Freiheitsraum beider gilt, Bewerteter und Bewertender. Das berechtigte Ansinnen, dieses Verhältnis durch Verfahrenssicherungen nicht in ein vollkommenes Ungleichgewicht abgleiten zu lassen, entspricht dem Schutz des Betroffenen und ergibt sich letztlich als Ausfluss der mittelbaren Drittwirkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) sowie dessen Gewährleistung durch Verfahrensschutz als Ergänzung des materiellen Schutzes.109 Insbesondere die vielzitierte Gefahr der Prangerwirkung durch eine Zurschau- oder Bloßstellung des Betroffenen wird durch eine qualifizierte Registrierung der Nutzer, die Nichtauffindbarkeit der Daten mittels Suchmaschinen, Löschungszyklen und der Möglichkeit, die Betreiber des Portals auf Unstimmigkeiten hinzuweisen, spürbar eingeschränkt. Der Zugriff auf Informationen wird hierdurch auf einen Kreis von Berechtigten begrenzt, sodass auch Beeinträchtigungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung eher hinzunehmen sind. In der Sache werden damit höhere Eingriffsschwellen als Vorfeldschutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung etabliert. Diese dürften einer gänzlich freien und ohne jede individuelle Voraussetzung abhängigen Möglichkeit, Bewertungen abzugeben, entgegenstehen. Denn ein berechtigtes Informationsinteresse und die Verhinderung von Missbrauch wären ohne Beschränkungen nicht hinreichend abgesichert. An der Ausgestaltung und Einhaltung derartiger Verfahrenssicherungen dürften daher auch andere Bewertungsportale zu messen sein.

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HESSE, Fn. 30 , Rn. 308. Den Herausforderungen digitaler Kommunikationsdienste für die Gewährleistung grundrechtlicher Freiheit entspricht daher ein Grundrechtsschutz durch technische Verfahren als konsequente Weiterentwicklung des Grundrechtsschutzes durch Verfahren (siehe etwa BVerfG vom 20. 12. 1979, „Mülheim-Kärlich“, BVerfGE 53, 30 <65>). Vgl. LADEUR, „Ausschluss von Teilnehmern an Diskussionsforen im Internet – Absicherung von Kommunikationsfreiheit durch „netzwerk gerechtes“ Privatrecht“, (2001) MMR 787, 791; DERS., Der prozedurale Schutz der Medienfreiheit, (2004) ZUM 1, 12; HECKMANN, jurisPR-ITR 1/2008 Anm. 5 , der in diesem Zusammenhang bereits von einem „Rechtsinformatikstaat“ spricht.

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7 Aktivierung grundrechtlicher Schutzpflichten? Die grundsätzlich begrüßenswerten Verfahrenssicherungen haben allerdings auch gegenteilige Effekte. Der BGH hatte in seinem Urteil zum Bewertungsportal spickmich.de unter anderem darauf hingewiesen, dass den verständigen Nutzern klar sein werde, dass die Durchschnittsnoten keinesfalls objektive Bewertungen enthalten, sondern von subjektiven Einschätzungen geprägt sind und nicht in einem neutralen Verfahren von sachkundigen Testern erhoben wurden.110 Je weiter eine Professionalisierung der Bewertung voranschreitet, desto objektiver muss aber das weiterhin rein subjektive Urteil über die Qualitäten eines Lehrers erscheinen. Die so gewonnene „Seriosität“ einer Bewertung kann also ein durchaus zweischneidiges Schwert sein. Diese Problematik dürfte vor allem für Berufsbewertungsportale gelten, denn wenn nach dem objektiven Erwartungshorizont des durchschnittlichen Bewertungsportalnutzers der Anschein von Sachkunde und Objektivität vermittelt wird, gewinnen Bewertungen eine marktbeeinflussende Stellung, die sich kausal auf den beruflichen Erfolg oder Misserfolg von Markteilnehmern auswirken könnte. Die Entscheidung, von wem eine Leistung in Anspruch genommen wird, dürfte daher nicht unerheblich beeinflusst werden, wenn durch negative Bewertungen Marktteilnehmer bereits als „unqualifiziert abgestempelt“ werden. Bei einer Durchschnittnote von 4,3 für einen Arzt, Anwalt oder auch sonstigen Dienstleister liegt es recht nahe, dass ein potentieller Patient, Mandant oder Kunde hiervon in seiner Entscheidungsfindung maßgeblich beeinflusst wird. Selbst wenn den Bewertungsergebnissen der Portale eine geringere Glaubwürdigkeit als professionellen Waren- oder Leistungstests zugesprochen wird, erlangen doch auch weniger glaubwürdige Informationen für Auswahlentscheidungen erhebliche Bedeutung, wenn andere glaubwürdigere Informationen nicht oder nur schwerer zu erlangen sind.111 Sollten sich daher massive Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) oder des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) der bewerteten Marktteilnehmer bewahrheiten und sollte kein sachgerechter Interessenausgleich möglich sein, können die grundrechtliche Schutzpflicht und die Wertentscheidung des Art. 12 Abs. 1 GG (bzw. des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) es gebieten, dass der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorkehrungen zum Schutz grundrechtlich gesicherter Freiheiten und Güter schafft.112 Dies könnte bedeuten, dass der Gesetzgeber spezifische Pflichten zum Schutz der Bewerteten normiert. Denn die Grundrechte geben dem Gesetzgeber auf, den Freiheitsgebrauch der Menschen verträglich zu ordnen und somit das größtmögliche Maß an Freiheit für alle zu gewährleisten.113 Die Ordnungsaufgabe des Gesetzgebers ist gerade dann gefragt, wenn die Selbstregulierung innerhalb der Gesellschaft versagt. Aber auch 110

BGH, Fn. 17, 608, 612. GREVE/SCHÄRDEL, Fn.104, 613, 614. 112 BVerfG vom 7. 2. 1990, „Wettbewerbsverbot“, BVerfGE 81, 242 ff.; BVerfG vom 15. 7. 1998, „Versorgungsanwartschaften“, BVerfGE 98, 365, 395. 113 MÜLLER-FRANKEN, „Bindung Privater an Grundrechte?“, in: DETTERBECK/ROZEK/ VON COELLN (Hg.), „Recht als Medium der Staatlichkeit – FS Bethge“, 223, 249 m.w.N. (2009). 111

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unterhalb dieser Gewährleistungsfunktion des Gesetzgebers erfordert die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte im Privatrecht114, insbesondere durch den Richter, den objektiven Grundentscheidungen der Grundrechte Geltung zu verschaffen.115 Dies ergibt sich aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der Grundrechte in ihrer Schutzpflichtenfunktion, denn bei störendem Verhalten Dritter und gegen Beeinträchtigungen, die nicht durch den Staat drohen, trifft den Staat die Pflicht (Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG), sich schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen zu stellen.116

8 Rechtliche Sicherung – Maßnahmen der Selbstregulierung Das Entstehen von Interessenkonflikten kann insbesondere im Privatrecht durch vertragliche Regelungen abgemildert werden. Zwischen den Nutzern des Bewertungsportals und dessen Betreiber kommt mit Registrierung als Nutzer regelmäßig ein Nutzungsvertrag zustande. Eine Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen findet dabei statt, wenn der Nutzer sich beim Portalbetreiber unter Hinweis auf die AGB registrieren muss und von diesem freigeschaltet wird. Hierin ist unproblematisch eine vertragliche Bindung zu sehen.117 Neben den verfahrensrechtlichen Sicherungen können hierin bestimmte Verhaltenspflichten bzw. das Sachlichkeitsgebot zur Nutzung des Bewertungsportals vereinbart werden, um im Vorfeld effektive Sicherungen und deren Durchsetzung auf vertraglicher Basis zu gewährleisten.118 Zur Durchsetzung des Sachlichkeitsgebots und vertraglich vereinbarter Verhaltenspflichten könnte der Portalbetreiber auf das sog. virtuelle Hausrecht119 zurückgreifen. Dieses kann dazu genutzt werden, um einem etwaigen Störer den Zugang zum Portal zu verwehren. Als probates Mittel käme ggf. eine IP-Sperre gegen renitente Nutzer in Betracht. Rechtsdogmatisch ist zwar noch nicht zu Genüge geklärt, 114

Vgl. BVerfG, Fn. 4,198, 205; ferner BVerfG vom 26. 2. 1969, „Blinkfüer“,BVerfGE 25, 256, 263; BVerfG vom 14. 2. 1973, „Soraya“, BVerfGE 34, 269, 280; CANARIS, Grundrechte und Privatrecht, (1999); SCHOLZ, in: MAUNZ/DÜRIG (Hg.), „Grundgesetz Kommentar“, Article 12, Rn. 81 (Juni 2006). 115 Zum Überblick RUFFERT, „Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Privatrecht“, (2009) JZ 389 ff. 116 Vgl. dazu BVerfG vom 25. 2. 1975, „Schwangerschaftsabbruch I“, BVerfGE 39, 1, 41 f.; BVerfG vom 16. 10. 1977, „Schleyer“, BVerfGE 46, 160, 164); BVerfG vom 8. 8. 1978, „Kalkar I“, BVerfGE 49, 89, 141 f.; BVerfG vom 20. 12. 1979, „Mülheim-Kärlich“, BVerfGE 53, 30, 57; BVerfG vom 30. 11. 1988, „Straßenverkehrslärm“, BVerfGE 79, 174, 201 f.; BVerfG vom 10. 1. 1995, „Seeschiffahrt“, BVerfGE 92, 26, 46; ISENSEE, in: ISENSEE/KIRCHHOF (Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, § 100 Rn. 1 ff. (2. Aufl. 2000); KLOEPFER, Fn. 92, § 48 Rn. 55 ff.; STERN, Fn. 4, Einl. 49 ff. 117 Vgl. MAUME, Bestehen und Grenzen des virtuellen Hausrechts, (2007) MMR 620, 621. 118 Vgl. zur Parallelproblematik bei ebay PETERSHAGEN, Fn. 107, 953 ff. 119 Vgl. dazu aus der Rechtsprechung LG Hamburg vom 13. 7. 2006, (2007) GRUR-RR 94; OLG Hamburg vom 18. 4. 2007, (2007) GRUR-RR 365; OLG Hamm vom 10. 6. 2008, (2009) ZUM-RD 337; LG Bonn vom 16. 11. 1999, (2000) MMR 109; OLG Köln vom 25. 8. 2000, (2001) MMR 52.

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ob sich ein solches Recht auch aus dem Sachenrecht ableiten lässt, 120 doch steht einer vertraglichen Regelung dieses Handlungsmittels, etwa durch Einbeziehung in die AGB, nichts im Wege.

9 Manipulation von Bewertungsportalen Ein Aspekt, der bisher bei der rechtlichen Beurteilung von Bewertungsportalen außer Betracht geblieben ist, liegt in der Möglichkeit, Bewertungsergebnisse zu manipulieren. Absehbar ist, dass die Verbreitung von Bewertungsportalen sowie deren Nutzung und Wirkung deutlich zunehmen wird. Die Begehrlichkeit, in einem solchen Bewertungsportal gut abzuschneiden, dürften proportional mit der wachsenden Bedeutung von Bewertungsergebnissen im Wettbewerb zunehmen. Das Manipulieren der eigenen Bewertung, um Höchstwerte zu erreichen, oder das Manipulieren von Bewertungen eines Wettbewerbers, um diesen zu benachteiligen, sind denkbare Konstellationen.121 Vor allem im Bereich des ökonomischen Wettbewerbs dürfte der Reiz der Vorteilserreichung durch Manipulation eine Rolle spielen. Dies dürfte daher in großem Maße eine Frage des Wettbewerbsrechts sein. Bei verdeckten Eigenbewertungen eines Markteilnehmers könnte sich ein Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 3 UWG aufgrund eines Verstoßes gegen das Unlauterkeitsverbots ergeben. Ebenso verstößt eine verdeckte Eigenbewertung gegen § 5 Abs. 1 UWG, wonach wettbewerbswidrig handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, worunter auch die Schleichwerbung fällt.122 Bislang scheinen die meisten Bewertungsportale für diese Herausforderung nicht ausreichend gerüstet zu sein: Die Stiftung Warentest versah beispielsweise in einem Testlauf Hotels auf acht Bewertungsportalen mit exorbitant guten Bewertungen sowie mit aus dem Reisekatalog abgeschriebenen Werbetexten als Kommentar. Lediglich zwei der acht Portale bemerkten die Manipulation und löschten daraufhin die Einträge, obwohl bis auf einen Anbieter alle eine sorgfältige Überprüfung der Bewertungen zusagten.123 Insgesamt bleibt jedoch abzuwarten, wie Praxis und Rechtsprechung auf diese Entwicklung reagieren werden.

10 Schluss Es ist abzusehen, dass sich aufgrund der Entwicklung neuer Kommunikationsdienste und deren wachsenden gesellschaftlichen Einfluss, neue Herausforderungen für das Recht abzeichnen werden. Von Bedeutung wird dabei sein, wie sich insbesondere der Gesetzgeber aber auch die Rechtsprechung mit den Eigenheiten dieser 120

Dafür etwa LG München I vom 25. 10. 2006, (2007) ZUM-RD 261 ff., das die Grundlage des virtuellen Hausrechts im Eigentumsrecht oder Besitzrecht an der Hardware und im Haftungsrisiko hinsichtlich der Beiträge Dritter verankert sieht. Kritisch MAUME, Bestehen und Grenzen des virtuellen Hausrechts, (2007) MMR 620, 622. Umfassend zur Thematik KOHL, Die Haftung der Betreiber von Kommunikationsforen im Internet und virtuelles Hausrecht (2007). 121 Vgl. etwa zum Manipulieren von Suchmaschinen OLG Hamm vom 18. 6. 2009 – 4 U 53/09. 122 PIPER, in: PIPER/OHLY (Hg.), „UWG Kommentar“, § 5 Rn. 7 (4. Aufl. 2006). 123 Stiftung Warentest Heft 2 (2007) 83, 84.

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technologischen Entwicklung auseinandersetzen, um hierauf abgestimmte und ausgewogene rechtliche Lösungen zu konzipieren. Die im Privatrecht mittelbar wirkenden Grundrechte werden dabei, etwa bei Anforderungen in Bezug auf technische Verfahrenssicherungen, maßgeblich zu beachten sein. Insgesamt nimmt die Einwirkung der Grundrechte auf die Gesetze des Privatrechts124 eine zentrale Rolle in der rechtlichen Beurteilung von Bewertungsportalen ein.

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Dazu eingehend CANARIS, Grundrechte und Privatrecht (1999).

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Die Haftung von Plattformbetreibern für „eigene Inhalte“ – Welchen Einfluss hat ein Managementsystem auf den Umgang mit Haftungsrisiken? Leonie Kempel, Patrick Wege*

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Abstract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 Die Interessenlage: Provider und Inhaber von Schutzrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96 Die Grundsituation: Provider, Geschäftsmodelle und typische Rechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 4.1 Der Hostprovider. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 4.2 Geschäftsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 4.3 Typische Arten von Rechtsverletzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 5 Die Verantwortlichkeit des Providers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 5.1 UrheberG und MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 5.2 Die §§ 8-10 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 6 Das Haftungsrisiko des Providers – Die gesetzlichen Voraussetzungen in der praktischen Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 6.1 Zu eigen gemachte Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 6.2 Die Anwendung von § 10 TMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 6.3 Störerhaftung und Prüfungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 7 Umgang mit dem Haftungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 7.1 Inhaltskontrolle – Das Dilemma der Provider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 7.2 Ansatzpunkt für den Umgang mit dem Haftungsrisiko: Die Systematisierung der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 7.3 Gesetzliche Vorgaben als Lösung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 7.4 Der Einsatz von technischen Normen bei der Providerhaftung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 8 Unterschiedliche Arten der Normung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 8.1 Formelle Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 8.2 De-facto Normen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 8.3 Gegenstand der Untersuchung: Komitee- und Konsortialnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 9 Das Verhältnis von Normen zum Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 9.1 Rechtliche Verbindlichkeit durch Verweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 9.2 Rechtliche Verbindlichkeit durch Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 9.2.1 Beispiel: § 906 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 9.2.2 Auslegung der Zumutbarkeit der Prüfungspflichten im Rahmen der Störerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 9.2.3 Zu-eigen-machen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 9.3 Zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe: Komitee- oder Konsortialnorm? . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 9.4 Tatsächliche Eignung von Komitee- und Konsortialnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 9.5 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 10 Vorteilhaftigkeit des zusätzlichen Heranziehens technischer Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 10.1 Umfeld eines Host-Providers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 10.2 Beurteilung der Vorteilhaftigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 11 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

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Die Verfasser sind wissenschaftliche Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Dr. Jürgen Ensthaler für Wirtschafts-, Unternehmens- und Technikrecht an der Technischen Universität Berlin.

H. Große Ruse - Khan et al. (eds.), Nutzergenerierte Inhalte als Gegenstand des Privatrechts, MPI Studies on Intellectual Property, Competition and Tax law, DOI 10.1007/978-3-642-12411-2_4, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2010

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1 Abstract Der vorliegende Beitrag im Rahmen der Tagung des MPI zum Thema „Nutzergenerierte Inhalte“ befasst sich mit der Haftung von Hostprovidern für rechtsverletzende Inhalte. Gerade der Hostprovider, welcher Dritten Speicherplatz im Internet zur Verfügung stellt, wird die Verantwortlichkeit für die aus seiner Sicht fremden Inhalte oft von sich weisen. Für einen Urheber oder Markeninhaber, dessen Rechte durch einen konkreten Inhalt oder dessen Upload verletzt sind, stellt der Provider jedoch in den meisten Fällen den einzigen Ansprechpartner dar. Der Hostprovider hat ein Interesse daran, Eintrittswahrscheinlichkeit und Umfang einer möglichen Haftung für eigene, zu eigen gemachte oder fremde Inhalte möglichst sicher einschätzen zu können. Vorliegend werden die gesetzlichen Voraussetzungen in UrhG, MarkenG und TMG ebenso dargestellt wie deren praktische Umsetzung in der einschlägigen Rechtsprechung. Anhand von verschiedenen, speziellen Problemfeldern wird der Umgang von Providern mit dem Haftungsrisiko herausgearbeitet, welcher sich aufgrund der oft uneinheitlichen Auslegung unbestimmter Begriffe in der Rechtsprechungspraxis schwierig gestaltet. Als Alternative zu Gesetzesänderungen in dieser Situation wird der Einsatz von Managementsystemen sowie von technischen Normen untersucht.

2 Einleitung „Drei … zwei … eins … MEINS!“ Der bekannte Werbeslogan des Portals für Internetversteigerungen mit dem Namen Ebay klingt gut und lässt sicherlich nicht darauf schließen, dass vor allem aus der Sicht vieler Betreiber solcher oder ähnlicher Portale eine klare Zuordnung nicht gegeben, sondern im Gegenteil viele Fragen offen sind. Während der Werbetext den Eigentumsübergang nach erfolgreicher Versteigerung betrifft, wird vorliegend die Zuordnung der in Internetportalen zugänglichen Inhalte zum Verantwortungsbereich des Betreibers dargestellt werden. Dieser Beitrag im Rahmen der Tagung des MPI zum Thema „Nutzergenerierte Inhalte“ stellt die Voraussetzungen der Haftung des Hostproviders für solche Inhalte nach der aktuellen Gesetzeslage und dem Stand der Rechtsprechung dar und untersucht die Möglichkeit, den Umgang mit dem Haftungsrisiko durch den Einsatz von Managementsystemen zu optimieren.

3 Die Interessenlage: Provider und Inhaber von Schutzrechten Ein Hostprovider, der Speicherplatz im Internet anbietet, würde sicherlich nicht alles, was an Inhalten dort eingestellt wird als „meins“ beziehungsweise „seins“ bezeichnen, so wie es der Werbeslogan formuliert. Nutzergenerierte Inhalte, welche nicht vom Provider selbst, sondern von Dritten erstellt wurden, bilden häufig einen Streitpunkt, weil der Provider die Haftung für solche Inhalte ablehnt. Während die Haftung des Providers für eigene Inhalte klar in § 7 I TMG geregelt ist, stellen nutzergenerierte Inhalte fremde Informationen dar, deren haftungsrechtlicher Zuordnung andere Grundsätze zugrunde liegen. Diese Inhalte stammen zwar nicht originär vom Provider, befinden sich aber auf der von ihm betriebenen Plattform und

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wirken daher nach außenhin wie „eigene Inhalte“. Der Provider wird sich im Einzelfall außerstande sehen, Inhalte, welche aus seiner Sicht fremde Inhalte sind, auf mögliche Rechtsverletzungen hin zu kontrollieren, beziehungsweise wird die Verantwortlichkeit im Falle solcher Rechtsverstöße von sich weisen. Für den Urheber wiederum, der sich in seinen Rechten verletzt sieht, stellt der Provider oft den einzigen Ansprechpartner dar, um die Rechtsverletzung geltend zu machen; ob es sich bei dem rechtswidrigen Inhalt um einen „eigenen Inhalt“ des Providers im engeren oder weiteren Sinne handelt, ist für den Urheber dabei von zweitrangiger Bedeutung. Doch auch für den Provider ist die zweifelsfreie Einordnung von Inhalten in die Kategorien „fremde“ und „eigene“ nicht der Weisheit letzter Schluss. Trotz der klaren Unterscheidung in § 7 I TMG zwischen eigenen und fremden Inhalten ist ein Provider, der lediglich die Onlinestellung von Inhalten ermöglicht, mit deren Auswahl und Erstellung er nichts zu tun hat und die daher im einfachen Sprachsinn als fremd zu bezeichnen sind, nicht von jeder Verantwortung für im Zusammenhang mit diesen Inhalten geschehene Rechtsverletzungen freigestellt. Zum einen werden auch ursprünglich fremde Inhalte unter bestimmten Voraussetzungen wie eigene Inhalte behandelt, wenn sich der Provider diese Inhalte „zu eigen gemacht“ hat. Zum anderen kann ein Hostprovider auch im Fall von rechtswidrigen fremden Inhalten auf Unterlassung beziehungsweise Beseitigung und sogar auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden. Klärungsbedarf besteht aus Sicht der Provider daher bei den Anwendungsvoraussetzungen der die Providerhaftung regelnden Vorschriften im TMG sowie in UrhG, MarkenG und, in analoger Anwendung, des § 1004 BGB. Von Bedeutung sowohl für die Provider als auch für den Urheber, der eine Rechtsverletzung geltend macht, ist eine klare Einordnung des Haftungsrisikos beziehungsweise der Möglichkeit der Inanspruchnahme. Für den Hostprovider ist es von höchstem Interesse, mit dem Haftungsrisiko und mit den dieses Risiko begründenden und somit als „eigene“ Inhalte im weitesten Sinne zu bezeichnenden Inhalten umzugehen. In diesem Beitrag werden daher in erster Linie die Unklarheiten, welche nach der aktuellen Gesetzeslage und dem Stand der Rechtsprechung für einen Hostprovider bestehen, dargestellt werden. Sodann wird der Umgang mit dem Haftungsrisiko und insbesondere eine mögliche Systematisierung der Inhaltskontrolle analysiert. Sinn und Zweck des Einsatzes von Managementsystemen in diesem Zusammenhang sowie mögliche Folgen werden aufgezeigt, um schließlich die Frage zu beantworten, ob und wie eine Verbesserung der Haftungskalkulation und -vermeidung auf Seiten der Hostprovider erreicht werden kann.

4 Die Grundsituation: Provider, Geschäftsmodelle und typische Rechtsverletzungen Zunächst soll an dieser Stelle die Grundsituation, das heißt die tatsächlichen Gegebenheiten für die Haftung eines Providers für nutzergenerierte Inhalte, dargestellt werden.

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4.1 Der Hostprovider Im Bereich der nutzergenerierten Inhalte, welche das zentrale Thema dieser Tagung bilden, ist vor allem die Haftung des jeweiligen Providers für die durch ihn online verfügbar gemachten, jedoch nicht von ihm erstellten oder ausgewählten Inhalte bedeutsam. Von den unterschiedlichen Arten von Providern sollen deshalb in diesem Beitrag die sogenannten Hostprovider betrachtet werden. Diese stellen Dritten Speicherplatz zur Verfügung, um die Einstellung von Nutzerinhalten ins Netz zu ermöglichen.1 Der Umgang solcher Hostprovider mit den Inhalten, deren Onlinestellung sie ermöglichen, die rechtlichen Grundlagen der Verantwortlichkeit solcher Provider für rechtsverletzende Inhalte sowie Notwendigkeit und Ausgestaltung der Inhaltskontrolle durch die Provider sollen im Folgenden untersucht werden. Anknüpfungspunkt ist dabei die besondere Situation, in der der Provider aus der Sicht eines Urhebers, der sich durch Inhalte in seinen Rechten verletzt sieht, als unmittelbarer und häufig einziger Ansprechpartner für die zugänglich gemachten Inhalte nach außen erkennbar ist, tatsächlich aber in seinen Kontrollmöglichkeiten beschränkt ist, da er die Inhalte selbst nicht erstellt oder ausgewählt hat.

4.2 Geschäftsmodelle Eine Untergruppe dieser Providerart stellen die Betreiber von Plattformen wie z.B. Tauschbörsen, Internetauktionen, Wikis, Blogs, Internetforen und Networks. Beispiele für die genannten Geschäftsmodelle sind etwa die Plattform für Internetversteigerungen Ebay, die Online-Enzyklopädie Wikipedia, welche durch ehrenamtliche Autoren in ständiger Weiter- und Umbildung direkt im Webbrowser entsteht sowie Rapidshare, ein Internetdienstleister, welcher sich auf den Online-Austausch von Dateien spezialisiert hat.

4.3 Typische Arten von Rechtsverletzungen Bei der Generierung und beim Upload von Inhalten können verschiedene Arten von Urheberrechtsverletzungen verwirklicht werden: Die unerlaubte Vervielfältigung durch das Digitalisieren von Material (§ 16 UrhG), das ungenehmigte öffentliche Zugänglichmachen geschützter Werke durch den Upload von Dateien (§ 19a UrhG) sowie die unfreie Bearbeitung durch das Umformatieren von gespeichertem Material (§ 23 UrhG). Im Bereich des Markenrechtsschutzes ist hier vor allem das Anbieten von Plagiaten auf nutzergenerierten Internetportalen relevant, welches eine unzulässige Benutzungshandlung im Sinne von § 14 III MarkenG darstellt. So wird z.B. das Recht an der Marke Rolex verletzt, wenn auf dem Portal von Ebay gefälschte Rolexuhren angeboten werden.2 Der Hostprovider trägt zur Rechtsverletzung willentlich und adäquat kausal bei, indem er die technisch-organisatorischen Gegebenheiten schafft, um den rechtsverletzenden Inhalt online abrufen zu können. 1 2

HÄRTING, „Internetrecht“, Rn. 1297 (3. Aufl 2008). Siehe hierzu BGH vom 11.3.2004, „Internetversteigerung I“, BGHZ 158, 236.

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5 Die Verantwortlichkeit des Providers Die Voraussetzungen für einen Anspruch gegen den Hostprovider auf Beseitigung eines rechtsverletzenden Inhalts, auf Unterlassen von dessen Bereitstellung oder auf Ersatz des dem Urheber beziehungsweise Markeninhaber entstandenen Schadens finden sich einerseits im Urheber- und Markengesetz und andererseits im Telemediengesetz. Während das Verhältnis beider Rechtsquellen zueinander weitgehend geklärt ist3, ist die Auslegung der einzelnen Normen an vielen Stellen noch unklar.

5.1 UrheberG und MarkenG Da der Hostprovider für die einzelnen Inhalte jeweils nur Speicherplatz zur Verfügung stellt, werden die zuvor unter 4.3 genannten Handlungen in der Regel nicht von ihm selbst, sondern von den Nutzern, welche die Inhalte erstellen, vorgenommen. Der Hostprovider ist insofern nicht als Täter, sondern eher als Teilnehmer an der Verwirklichung des jeweiligen Tatbestandes oder aber als bloßer Störer einzuordnen, was an der grundsätzlichen Möglichkeit seiner Inanspruchnahme gem. § 97 UrhG oder § 14 MarkenG jedoch nichts ändert. Dies gilt zweifellos für das Vorbereiten der Inhalte durch das Digitalisieren von Texten oder Bildern und ebenso für jede andere Art der Umformatierung, die notwendig ist, um eine Datei online zu stellen. Diese Handlungen werden im Bereich der nutzergenerierten Inhalte von den jeweiligen Vertragspartnern des Providers vorgenommen, die den von diesem angebotenen Speicherplatz nutzen. Aber auch beim Hochladen eines geschützten Werkes, das ohne Zustimmung des Urhebers geschieht, muss die Mitwirkung des Providers nicht notwendigerweise „Täterqualität“ besitzen. Unabhängig davon, dass generelle Pflichten zur Inhaltskontrolle für den Provider nicht bestehen, wird gerade der Hostprovider (je nach Geschäftsmodell) mit der Auswahl und Überprüfung der einzelnen Inhalte vor der Onlinestellung nicht befasst sein, sondern dies den Nutzern überlassen. Nicht als Hilfeleistung zu einer fremden, sondern als eigene Rechtsverletzung stellt sich die Tätigkeit des Hostproviders jedoch dann dar, wenn die betreffenden Inhalte und damit auch die rechtsverletzende Handlung dem Provider zuzuordnen ist. Dies ist nicht immer, aber vor allem dann der Fall, wenn sich der Provider die zunächst fremden, nutzergenerierten Inhalte zu eigen gemacht hat. In dieser Situation ist kaum mehr von der Hand zu weisen, dass der Hostprovider es zumindest fahrlässig unterlassen hat, den jeweiligen Inhalt auf Rechtsverletzungen hin zu überprüfen.4 Zum Begriff des Zu-eigen-machens noch genauer unter 6.1. Voraussetzung für die Teilnehmerhaftung auf Schadenersatz ist der mindestens bedingte Vorsatz des Providers, der sich auf die Mitwirkung und auf die Rechtswidrigkeit der (vorsätzlichen) Handlung gleichermaßen beziehen muss5. Diese Voraussetzung ist dann nicht gegeben, wenn der Provider die Erstellung, Auswahl 3 4 5

Siehe etwa HOFFMANN, Fn. 8, § 7, Rn. 10 ff. Siehe dazu auch die Entscheidung des LG Köln vom 26.11.2003 = (2004) CR 304. V. WOLF, in: WANDTKE (Hg.), „Kommentar zum UrhG“, § 97, Rn. 14 (2009); siehe auch SPRAU, in: PALANDT (Hg.), „Bürgerliches Gesetzbuch“, § 830, Rn. 4 (68. Aufl 2009).

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und Online-Stellung der Inhalte allein den Nutzern des von ihm betriebenen Portals überlässt. Mangels Kenntnis der Inhalte beziehungsweise der rechtsverletzenden Handlung handelt der Provider nicht vorsätzlich, so dass ein Anspruch auf Schadenersatz gem. § 97 II UrhG oder § 14 VI MarkenG gegen ihn ausscheidet. Ist der Provider mangels Vorsatzes weder als Täter noch als Teilnehmer einzustufen, was bei den oben genannten Geschäftsmodellen häufig der Fall sein wird, so kann er dennoch als bloßer Störer in Anspruch genommen werden. Gem. § 97 I UrhG oder § 14 V MarkenG (beziehungsweise in analoger Anwendung des § 1004 BGB) besteht dann ein verschuldensunabhängiger Anspruch gegen den Provider auf Unterlassen künftiger Bereitstellung beziehungsweise auf Beseitigung des Inhaltes, dessen Digitalisierung, Umformatierung oder / und Upload die Rechte des Schutzrechtsinhabers verletzt.6 Für die Störerhaftung ist ausreichend, dass der Provider ohne eigenes Verschulden willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer Verletzung der Rechte des Urhebers oder Markeninhabers mitgewirkt hat.7 Der Hostprovider, der die Verfügbarkeit von geschützten Informationen in Erfüllung des Vertrages mit dem Nutzer, allerdings ohne entsprechende Genehmigung des Rechteinhabers durch die Bereitstellung ermöglicht, leistet so einen Beitrag zu einer fremden Rechtsverletzung, der ihn als Störer qualifiziert. Nach der Gesetzeslage haftet der Provider insofern verschuldensunabhängig für die von den Nutzern seiner Plattform generierten Inhalte, allerdings nur auf Unterlassen beziehungsweise Beseitigung8.

5.2 Die §§ 8-10 TMG Wann der Hostprovider tatsächlich Inhalte entfernen, die künftige Onlinestellung unterbinden oder, schlimmer noch, Ersatz für dem Urheber oder Markeninhaber entstandene Schäden leisten muss, richtet sich nicht allein nach der Rolle des Providers bei der Rechtsverletzung und seiner inneren Einstellung zur Tat. Im TMG existieren mit den §§ 8-10 Vorschriften, welche die Verantwortlichkeit des Providers für fremde Inhalte gesondert behandeln. Die Regelungen in den §§ 8-10 TMG funktionieren im Verhältnis zu den eigentlichen Anspruchsgrundlagen gewissermaßen als Filter: Zunächst muss das Vorliegen der haftungsbegründenden Voraussetzungen der §§ 8-10 bewiesen werden; andernfalls sind die einzelnen Anspruchsgrundlagen (§ 97 UrhG, § 14 MarkenG, § 1004 BGB analog) nicht anwendbar.9 Für die Durchleitung oder Speicherung von fremden Informationen gelten die Haftungsprivilegierungen der §§ 8-10 TMG. In Bezug auf das Bereitstellen von Speicherplatz für fremde Informationen, um das es gerade bei den nutzergenerierten Inhalten geht, ist zugunsten des Hostproviders insbesondere der § 10 TMG anwend6

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Vgl. zur spezialgesetzlichen Regelung der Störerhaftung SPINDLER/WEBER, in: PALANDT (Hg.), Fn 4, § 1004, Rn. 19 f. V. WOLF, Fn 4, § 97, Rn. 15. WILD, in: SCHRICKER (Hg.), „Urheberrecht“, § 97, Rn. 41 ff., 45 ff. (2006); SPINDLER/WEBER, Fn 5, § 1004, Rn. 8ff., 13 ff., 19. HOFFMANN, in: SPINDLER/SCHUSTER (Hg.), „Recht der elektronischen Medien“, Vorb. §§ 7 ff., Rn. 26 ff. (2008).

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bar. Nach dieser Vorschrift ist der Hostprovider für fremde Informationen dann nicht verantwortlich, wenn er keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information hat. Der Anspruch auf Schadenersatz ist ausgeschlossen, wenn ihm keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird. Umgekehrt bedeutet dies, dass ein Schadenersatzanspruch zumindest nach den Vorschriften des TMG bereits dann möglich ist, wenn dem Provider zumindest grob fahrlässige Unkenntnis in Bezug auf die rechtswidrige Handlung oder Information vorzuwerfen ist. Ab dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme bleibt der Provider privilegiert, wenn er unverzüglich tätig geworden ist, um die rechtswidrige Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren. Der Anspruch aus § 97 II UrhG oder § 14 VI MarkenG gegen den Hostprovider auf unverzügliche Beseitigung der Information besteht somit ab positiver, menschlicher Kenntnis der konkreten Urheberrechtsverletzung. Der Anspruch auf Schadenersatz besteht dagegen bereits ab Kenntnis in Bezug auf Tatsachen oder Umstände, aus denen die rechtswidrige Handlung offensichtlich wird. Dies ist einer groben Fahrlässigkeit gleichzusetzen.

6 Das Haftungsrisiko des Providers – Die gesetzlichen Voraussetzungen in der praktischen Anwendung Der Hostprovider muss im Sinne eines erfolgreichen Geschäftsbetriebes in der Lage sein, das Risiko seiner Inanspruchnahme einzuschätzen, um eine Haftung zu vermeiden beziehungsweise um entsprechende Vorkehrungen zu treffen. Dies ist ihm nur dann möglich, wenn die gesetzlichen Grundlagen der Haftung klar sind und ihre Auslegung in der Praxis eindeutig ist. Weder das eine noch das andere ist der Fall. Im Folgenden werden einzelne strittige Punkte aufgezeigt, um deren Relevanz für die Situation der Provider zu untersuchen.

6.1 Zu eigen gemachte Inhalte Der Provider haftet grundsätzlich für fremde Inhalte, die er sich zu eigen gemacht hat wie für eigene Inhalte, das heißt ohne jede Privilegierung.10 Für die Abgrenzung von fremden Informationen zu denen, die sich der Provider zu eigen gemacht hat, ist zum einen der Horizont des verständigen Internetnutzers zugrundezulegen. Als „eigener Inhalt“ des Providers gelten somit auch Informationen, welche sich aus der Sicht von Dritten als solche darstellen.11 Gerade im Fall von nutzergenerierten Inhalten ist jedoch auch die Fähigkeit des Diensteanbieters, auf die Auswahl und Überwachung der Informationen tatsächlich Einfluss zu nehmen maßgeblich.12 10

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HOFFMANN, Fn 8, § 7, Rn. 15 ff.; Gesetzesentwurf zum Informations- und Kommunikationsdienstegesetz, BT-Drucks. 13/7385, S. 19 ff. HOFFMANN, Fn 9. Siehe Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr, RiLi 2000/31/ EG, ABl. 2000, L 178/1: Keine Privilegierung des Hostproviders, „…wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.“; HOFFMANN, Fn 9, § 7, Rn. 20 ff.

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Ebenso ist es möglich, die tatsächliche Durchführung von Kontrollen durch den Hostprovider als Indiz für eine Aneignung der betroffenen Inhalte zu werten.13 Von Seiten der Gerichte ist bisher keine einheitliche Abgrenzung erfolgt. Viel zitiert ist ein Fall von Kfz-Inseraten14 aus dem Jahr 2003, obwohl in dieser Entscheidung des LG Köln das Zu-eigen-machen genau genommen nicht in erster Linie entscheidungsrelevant war. Das LG stellte vielmehr darauf ab, dass eine Anzeige mit dem Inhalt „Porsche wegen Privatinsolvenz abzugeben“ durch den Provider hätte kontrolliert werden müssen, um den Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des vermeintlichen Verkäufers durch die unwahre, von einem Dritten eingestellte Anzeige zu verhindern. Wie der Provider das Vorhandensein solcher „Scherzanzeigen“ zuverlässig herausfinden soll, bleibt weitgehend offen. Ein halbes Jahr später entschied das KG Berlin,15 dass der Anbieter eines Portals für Kontaktanzeigen sich diese auch dann nicht zu eigen macht, wenn er thematische Kategorien vorgibt. Offen bleibt, ob Provider oder Nutzer die Kategorien ausfüllten. Ebenso bleibt unklar, warum in diesem Fall die Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch eine unwahre und ungenehmigte Kontaktanzeige, anders als im zuvor genannten Fall, nicht ausschlaggebend war. In der Entscheidung „Chefkoch.de“16 entschied schließlich das LG Hamburg, dass Inhalte zu eigen gemacht sind, wenn sie den redaktionellen Kerngehalt eines Seitenauftritts darstellen. Die offensichtliche redaktionelle Überprüfung der Inhalte durch den Provider würde „darüber hinaus auch“ zum Ausdruck bringen, dass dies angeeignete Inhalte seien. Vor allem das vordergründige Argument des Kerngehalts ist in sich und im Verhältnis zu anderen Entscheidungen widersprüchlich. Das Gericht beschreibt die „weit gespannte Auswahl“ von Inhalten auf der Seite und will gleichzeitig eindeutig einen Kerngehalt ausmachen (Rn. 27). Es wird ein grundlegender Unterschied des Gesamtgepräges zu anderen Foren, welche Fremdinhalte betreffen, gesehen, aber nicht begründet. Die kommerzielle Nutzung wird als Argument für eine Aneignung herangezogen (Rn. 37), während der wirtschaftliche Vorteil nach der Entscheidung zu den Kontaktanzeigen gerade nicht relevant im Rahmen des Zu-eigen-machens sein soll (Rn. 11 dort). Der Hostprovider sieht sich nach diesem Meinungsstand der Schwierigkeit ausgesetzt, sich an uneinheitlichen Voraussetzungen orientieren zu müssen, um ein Zu-eigen-machen zu vermeiden. Im Bereich der nutzergenerierten Inhalte, wo im Regelfall keine Beaufsichtigung des einzelnen Nutzers möglich ist, kann das Einstellen von so genannten Disclaimern dem Provider eine gewisse Sicherheit bringen. Auf diese Weise distanziert sich der Provider erkennbar von den Inhalten, so dass diese nicht für Dritte als „eigene“ Inhalte des Providers erscheinen.17 Ratsam ist außerdem das Unterlassen von Werbung mit systematischen Vorkontrollen. Dies ist jedoch keine vollständige Lösung des Problems. Was bleibt, ist die Ungewissheit über die Wirkung, welche die Kontrollmöglichkeit in Bezug auf Inhalte und die Au13 14 15 16 17

So geschehen in der Entscheidung des LG Köln vom 26.11.2003 = (2004) CR 304. LG Köln vom 26.11.2003 = (2004) CR 304. KG Berlin vom 28.6.2004 = (2005) CR 62. OLG Hamburg vom 26.9.2007 = (2008) CR 453. HOFFMANN, Fn 8, § 7, Rn. 24 ff.

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ßenwirkung einer möglichen oder tatsächlichen Kontrolle auf das Haftungsrisiko hat. Die Aneignung beziehungsweise das Zu-eigen-machen fremder Inhalte ist durch die Ausführungen in den oben zitierten Entscheidungsgründen nicht ausreichend präzisiert worden, um es dem Provider zu ermöglichen, die täterschaftliche Verantwortlichkeit für ursprünglich fremde Inhalte sicher zu vermeiden. Der Kerngehalt sowie das Gesamtgepräge eines Internetportals und ebenso die Einordnung von Inhalten als providereigene Inhalte nach dem Verständnis des Nutzers sind keine Abgrenzungskriterien im Sinne eines feststehenden Maßstabes, an dem der Provider sein Verhalten im Zuge der Haftungsvermeidung ausrichten könnte. Es handelt sich im Gegenteil um Begriffe mit unbestimmtem Sinngehalt, die der Auslegung im Einzelfall bedürfen. In Anlehnung an § 133 BGB, welcher die Auslegung von Willenserklärungen nach dem Empfängerhorizont regelt, wird man im Bereich des Zu-eigen-machens fremder Inhalte davon ausgehen können, dass die Einordnung von Inhalten so erfolgen muss, wie sie der Nutzer nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte.18 Die gesetzliche Ausprägung des Begriffs Treu und Glauben in § 242 BGB wiederum ist keine Regelung, aus der man unmittelbar bestimmte Rechtsfolgen ableiten könnte.19 Anders als zu den §§ 133 und 242 BGB wurden jedoch von Rechtsprechung und Literatur zu der Einschätzung von Online-Inhalten nach dem Nutzerhorizont keine Fallgruppen und keine einheitlichen Auslegungskriterien entwickelt. Der Provider steht daher vor der Schwierigkeit, sein Verhalten allein an so unbestimmten Rechtsbegriffen wie dem Kerngehalt einer Internetdarstellung oder dem Gesamtgepräge derselben ausrichten zu müssen.

6.2 Die Anwendung von § 10 TMG Der Hostprovider ist gem. § 10 TMG privilegiert, wenn er keine Kenntnis von der rechtswidrigen Information oder dem rechtswidrigen Inhalt hat (Beseitigung/Störung) bzw. keine Kenntnis von Umständen oder Tatsachen, aus denen die rechtswidrige Handlung oder Information offensichtlich wird (Schadenersatz). Ziel des Providers ist es, einschätzen zu können, wann die Privilegierung gilt und welche Pflichten er zu erfüllen hat, um eine Inanspruchnahme zu vermeiden. Problematisch hierbei ist, dass aus dem Gesetzestext nicht genau hervorgeht, welchen Umfang die Kenntnis haben muss, um die Privilegierung aufzuheben. Kenntnis bedeutet zunächst positive Kenntnis von einem konkreten Inhalt. Dementsprechend muss auch der Hinweis desjenigen ausgestaltet sein, der die Urheberrechtsverletzung geltend macht. Es muss sich außerdem um menschliche Kenntnis handeln, d.h. die Annahme und Speicherung von Hinweisen durch Software ist nicht ausreichend. Innerhalb eines Providerunternehmens wird Kenntnis anhand der Organisationsstruktur zugerechnet.20

18 19 20

HEINRICHS, in: PALANDT (Hg.), Fn 4, § 133, Rn. 9. HEINRICHS, Fn 17, § 242, Rn. 2. HOFFMANN, Fn 8, § 10, Rn. 17 ff.

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Strittig ist, ob auch Kenntnis der Rechtswidrigkeit vorliegen muss. Der Wortlaut von § 10 TMG legt nahe, dass Kenntnis der Rechtswidrigkeit nur in Bezug auf eine Handlung, nicht aber auf eine Information unbedingt notwendig ist. Ebenso findet sich dies in der Gesetzesbegründung21 und Literatur.22 Das Argument, dass bei anderer Interpretation die effektive Verfolgung von Rechtsverstößen gehindert wäre, ist jedoch nicht unmittelbar nachvollziehbar. Woraus ergibt sich, dass die Rechtswidrigkeit von Handlungen für den Provider leichter erkennbar ist als die Rechtswidrigkeit von Informationen? Warum sollte in Bezug auf Handlungen der Provider nicht den Einwand erheben können, er habe die Handlung nicht als rechtswidrig eingeordnet? Ähnlich problematisch ist das Argument, dass der rechtskundige Provider bei generell notwendiger Kenntnis der Rechtswidrigkeit besser gestellt würde.23 Dies müsste folgerichtig dann auch für den Provider gelten, der die Kenntnis der Rechtswidrigkeit einer Handlung von sich weist. Für die eben beschriebene Auffassung, nach der die Kenntnis der Rechtswidrigkeit nur in Bezug auf eine Handlung erforderlich ist, spricht auch Art. 14 I ECRL, der auf die mangelnde „Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information“ Bezug nimmt. In der Literatur findet sich das Gegenargument des haftungsrechtlichen Auseinanderfallens von Information und Handlung: Der Provider müsste jeweils prüfen, ob bereits eine bestimmte Information oder erst deren Nutzung als rechtswidrig einzustufen ist, da dementsprechend die Haftung schon bei Kenntnis der Information selbst bzw. erst bei zusätzlicher Kenntnis ihrer Rechtswidrigkeit einträte.24 Der Streit kann zwar insofern dahingestellt bleiben, als es sich bei Urheberrechtsverletzungen in der Regel um rechtswidrige Handlungen handeln wird. Die geschützten Informationen sind dagegen für sich genommen neutral, anders als etwa Inhalte mit volksverhetzendem Charakter oder mit Bezug zu Kinderpornographie. Die Frage nach der unterschiedlichen Behandlung von Information und Handlung stellt sich somit in den hier behandelten Fällen nicht. Das ändert jedoch nichts an der grundsätzlich bestehenden Schwierigkeit für den Provider die Voraussetzungen einer möglichen Haftung exakt einzuschätzen. In der Praxis zeigt sich, dass § 10 TMG aufgrund der Ausgestaltung der Haftung in § 97 UrhG und § 14 MarkenG an Bedeutung verliert. Nach der Rechtsprechung des BGH gilt die Privilegierung ohnehin nur für Schadenersatzansprüche.25 Doch auch ohne diese Einschränkung verliert die Privilegierung nach § 10 TMG wegen des strengeren Haftungsmaßstabes im deutschen Urheber- und Markenrecht ihre praktische Funktion. Da, wie bereits weiter oben erläutert, für einen Schadenersatzanspruch gegen den Hostprovider nach § 97 I UrhG mindestens bedingter Vorsatz 21 22

23

24 25

BT-Drucks. 14/6098, S. 25. HÄRTING, „Gesetzentwurf zur Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie“, (2001) CR 271, 276; PICHLER, „Haftung des Host Providers für Persönlichkeitsrechtsverletzungen vor und nach dem TDG“, (1998) MMR 79, 87 ff. SPINDLER, „Das Gesetz zum elektronischen Geschäftsverkehr – Verantwortlichkeit der Diensteanbieter und Herkunftslandprinzip“, (2002) NJW 921, 924. MIEßNER, „Providerhaftung, Störerhaftung und Internetauktion“, 53 f. (2008). BGH vom 11.3.2004, BGHZ 158, 236, Rn. 33 ff.; dazu genauer unter 5.3.

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auch in Bezug auf die Urheberrechtsverletzung, das heißt in Bezug auf die Rechtswidrigkeit des Uploads, der Digitalisierung oder der Umformatierung, erforderlich ist, wird § 10 TMG seiner Funktion als Filter nicht gerecht. Zumindest bei der Anwendung deutschen Urheberrechts, welches einen relativ eng gefassten Teilnehmerbegriff beinhaltet, läuft die Privilegierung nach § 10 TMG streng genommen leer, beziehungsweise wird die Eröffnung der Haftungsmöglichkeit bei bloß fahrlässiger Unkenntnis durch die im Vergleich dazu strengeren Voraussetzungen des UrhG gestoppt.26

6.3 Störerhaftung und Prüfungspflichten Zwar treffen gerade Schadenersatzansprüche den Provider hart, so dass eine kalkulierbare Rechtslage gerade in diesem Bereich wichtig wäre. Doch auch durch einen Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch wird in die Entscheidungsfreiheit des Providers eingegriffen. Die Kalkulierbarkeit des Haftungsrisikos ist daher auch im Bereich außerhalb des Schadenersatzes für den Provider von großer Wichtigkeit. Eindeutige Anspruchsvoraussetzungen sind jedoch auch hier nicht gegeben. Bereits die Anwendung der Haftungsprivilegierung auf Unterlassungsansprüche ist strittig. Der BGH hat in seiner Entscheidung zum Fall Internetversteigerung I (Rolex-Plagiate auf Auktionsplattform) festgestellt, dass die §§ 8-10 TMG nur auf Schadenersatzansprüche anwendbar seien.27 Die Gegenmeinung in der Literatur28 vertritt dagegen die Auffassung, dass die Sonderregelung in § 10 S.1 Nr. 1 TMG für Schadenersatzansprüche sinnlos wäre, wenn die Vorschrift überhaupt nur auf Schadenersatzansprüche anwendbar wäre. Die §§ 8-10 konkretisierten die Störerhaftung und könnten nur Rechtssicherheit bieten, wenn ein Provider nicht trotz Befolgung der Vorschriften voll haftet. Schadenersatzansprüche seien darüber hinaus die Ausnahme, Fälle der Störerhaftung die Regel, weshalb die Beschränkung der Privilegierung zum Leerlauf der Regelungen führen würde.29 Geht man mit dem BGH davon aus, dass mit Verantwortlichkeit im Sinne von § 10 TMG nur die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadenersatzhaftung gemeint ist und dass nur bei dieser Auslegung die Ansprüche auf Unterlassung und Schadenersatz ins rechte Verhältnis zueinander gebracht werden, so bleibt dennoch die Unklarheit in Bezug auf die zusätzliche Voraussetzung der Prüfungspflichten. Der BGH hat die Unterlassungsansprüche bei gleichzeitigem Festhalten an der Eingrenzung der Privilegierung der Schadenersatzansprüche durch ein zusätzliches

26

27 28 29

Auch aus der Gesetzesbegründung ergibt sich insofern nichts anderes: „Die Vorschriften [gemeint sind die §§ 8-11 TDG a.F.] können eine Verantwortlichkeit im zivil- oder strafrechtlichen Bereich nicht begründen oder erweitern“, BT-Drucks. 14/6098, 23. BGH vom 11.3.2004, BGHZ 158, 236, Rn. 33. HÄRTING, Fn 1, Rn. 1354 ff. HÄRTING, Fn 1, Rn. 1354 ff.; Die Gesetzesbegründung hilft auch hier nicht weiter: „Die Beschränkungen der Verantwortlichkeit gelten auch für den Bereich des Strafrechts“, BTDrucks. 14/6098, 23.

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Tatbestandsmerkmal beschränkt: Voraussetzung für einen Anspruch auf Unterlassung ist die Verletzung von Prüfungspflichten.30 Der Umfang der Pflichten richtet sich nach der Zumutbarkeit für den Provider im Einzelfall. Berücksichtigt werden die Funktion und die Aufgabenstellung des Providers, welcher Störer ist, die Eigenverantwortung des Verletzers sowie eine mögliche Gewinnerzielungsabsicht des Providers.31 Die Zumutbarkeit für den Provider ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, welcher ohne weitere, einheitliche Auslegung eine sichere Ausrichtung der Haftungsvermeidung sowie Anhaltspunkte, welche technischen Maßnahmen ergriffen und wie viel Personal abgestellt werden muss, um den Prüfungspflichten zu genügen nicht gewährleistet. Aus der Sicht des Providers ist vor allem zu fragen, ob eine tatsächliche Prüfung ausreicht oder ob auch eine rechtliche Prüfung erforderlich ist. Ebenso ist unklar, in welchem Verhältnis die vom BGH erwähnten Prüfungspflichten zum Verbot von proaktiven Prüfungspflichten gem. § 7 II 2 TMG stehen. Eine einheitliche Auslegung des Begriffs der Zumutbarkeit durch die unterinstanzlichen Gerichte ist bisher nicht erfolgt. Der Umfang und die Ausgestaltung der Prüfungspflichten wurde in der Rechtsprechung vielmehr unterschiedlich beurteilt. Art und Umfang der Prüfungspflichten sind nach zwei Entscheidungen des LG Hamburg und des OLG Düsseldorf32 nach den Umständen des Einzelfalls und nach Treu und Glauben zu bestimmen. Sie müssen sich im Rahmen des Zumutbaren und Erforderlichen halten. Diese vagen Begrifflichkeiten wurden auch durch andere Gerichte nicht zufrieden stellend präzisiert. So hat beispielsweise das LG Hamburg in einer weiteren Entscheidung festgestellt, dass ein „gleitender Sorgfaltsmaßstab“ bestehe und die Prüfungspflichten eines Providers demnach an dem einen Ende des Spektrums bis hin zu einer Dauer- oder Vorabkontrollpflicht anwachsen können.33 Das LG Köln befand dagegen, dass eine regelmäßige Vorabkontrolle unzumutbar sei.34 Einen Mittelweg gingen das LG Düsseldorf und das OLG Hamburg in zwei weiteren Entscheidungen35: Als maßgeblich wurde erachtet, ob der Provider bereits Hinweise auf Rechtsverletzungen hatte und ob er von dem rechtswidrigen Verhalten der Nutzer profitiere. Auch hier wurden jedoch Prüfungspflichten an so diffusen Szenarien wie „Risikodateien“ (Hamburg, Rn. 126), der Eignung des Angebots für urheberrechtsverletzende Nutzung (Düsseldorf, Rn. 59) oder einschlägig bekannten Nutzern festgemacht. Selbst, wenn man richtigerweise davon ausgeht, dass zumindest vorbeugende Kontrollen aller einzelnen Inhalte wegen § 7 I TMG nicht verlangt werden können, 30

31 32 33 34 35

BGH vom 17.05.2001 „ambiente.de“, BGHZ 148, 13; Die Voraussetzung der Verletzung von Prüfungspflichten gilt nur für Unterlassungsansprüche, für Beseitigungsansprüche gilt einfach „notice and take down“. HÄRTING, Fn 1, Rn. 1351; Siehe auch schon frühere Entscheidungen des BGH, etwa vom 10.10.1996 = (1997) WRP 325 oder vom 15.10.1998 = (1999) WRP 211. BGH vom 11.3.2004, BGHZ 158, 236, Rn. 33 ff.; HÄRTING, Fn 1, Rn. 1363 ff. LG Hamburg vom 24.8.2007, (2008) CR 328; OLG Düsseldorf vom 7.6.2006, (2006) CR 682. LG Hamburg vom 3.12.2007 = (2008) MMR 265, Rn. 25. LG Köln vom 12.6.2009, Az. 310 O 93/08. LG Düsseldorf vom 23.1.2008, Az. 120 246/07; OLG Hamburg vom 2.7.2008, Az. 54 73/07.

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bleibt eine erhebliche Unsicherheit der Hostprovider in Bezug auf die zu erfüllenden Prüfungspflichten und somit in Bezug auf die Voraussetzungen von Unterlassungsansprüchen bestehen.

7 Umgang mit dem Haftungsrisiko Da der Hostprovider nicht einfach eigene, verbindliche Voraussetzungen für seine Verantwortlichkeit für nutzergenerierte Inhalte schaffen kann, ist er gezwungen, mit der gegebenen Rechtslage zunächst einmal umzugehen. Ganz wesentlich für den Provider ist zunächst die Einordnung der möglichen Haftungsarten. Ein Anspruch auf Unterlassen oder Beseitigung wird den Provider in der Regel weniger hart treffen als ein gegen ihn gerichteter Anspruch auf Schadenersatz. Gegen etwaige Ansprüche der Nutzer aus Vertrag kann er sich im Vorfeld durch entsprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen absichern. Ob die Haftung beschränkt oder unbeschränkt im Sinne des TMG ist, wird für den Provider dagegen eher zweitrangig sein, da, wie bereits weiter oben aufgezeigt, die Privilegierung nach § 10 TMG wegen des strengeren Haftungsmaßstabes im deutschen Urheber- und Markenrecht ihre praktische Funktion verliert.

7.1 Inhaltskontrolle – Das Dilemma der Provider Nach den zuvor aufgezeigten Problemfeldern bleibt als größte Schwierigkeit für die Hostprovider die Umsetzung der von der Rechtsprechung verlangten Prüfungspflichten. Das Dilemma der Provider in dieser Situation lässt sich wie folgt zusammenfassen. Auf der einen Seite ist eine Kontrolle der nutzereigenen Inhalte notwendig, um eine Störerhaftung durch Verletzung von Prüfungspflichten zu vermeiden und um unverzügliches Tätigwerden ab Kenntnisnahme sicherzustellen. Auf der anderen Seite führt ein Übermaß an Kontrolle zu vorzeitiger Kenntnis und damit dem Verlust der Privilegierung nach § 10 TMG oder sogar zur Einordnung der Inhalte als zu eigen gemachte. Darüber hinaus entspricht eine zu ausgeprägte Inhaltskontrolle nicht der Einschränkung der Prüfpflichten in § 7 I 1 TMG. Das Maß der Kontrolle scheint somit wichtig, stellt aber zugleich das größte Problem der Provider dar. Nach der aktuellen Gesetzeslage und dem Stand der Rechtsprechung gibt es keine klare Handlungsanweisung an die Provider und keine Vorgabe, anhand derer sie ihre Inhaltskontrollen ausrichten könnten. In Folge gibt es während der Geltendmachung von Ansprüchen gegen einen Provider keinen Maßstab, an dem die von diesen vorgenommenen Kontrollen gemessen werden könnten.

7.2 Ansatzpunkt für den Umgang mit dem Haftungsrisiko: Die Systematisierung der Inhaltskontrolle Nach dem oben geschilderten Dilemma der Provider wäre eine aktive Organisation der Inhaltskontrollen im Grunde angeraten, um das Risiko der Haftung möglichst beherrschbar zu machen. Eine solche Aktivität ist jedoch zwecklos, wenn ihr keine einheitliche Richtung vorgegeben ist. Diese ist aufgrund der unterschiedlichen An-

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sichten in Literatur und Rechtsprechung sowie wegen der ungeklärten Begriffe beispielsweise der Zumutbarkeit nicht gegeben. Eine Systematisierung der Inhaltskontrolle wäre für den Provider vorteilhaft, um eine möglichst sichere Haftungsvermeidung mit möglichst geringem Aufwand zu ermöglichen. Jedes Risikomanagement beruht jedoch auf einer Strategie, welche sich aus Identifikation und Analyse, Bewertung und Steuerung der Risiken zusammensetzt.36 Die Risikoidentifikation und -analyse, das heißt die vollständige Erfassung aktueller und potentieller Risiken, stellt durch die Aufstellung der verschiedenen möglichen Ansprüche gegen den Hostprovider kein Problem dar. Ebenso kann die Risikosteuerung durch die Systematisierung bei der Bearbeitung von Hinweisen, bei der Durchführung von Sperrung oder Entfernung von Inhalten sowie bei der Distanzierung von fremden Inhalten (etwa durch Disclaimer oder das Unterlassen bestimmter Werbung) vom Provider bewerkstelligt werden. Steuerbar sind jedoch nur Risiken, welche nicht nur identifiziert, sondern auch bewertet sind. Die Bewertung der Eintrittswahrscheinlichkeit der Haftung ist für den Provider jedoch nicht möglich, solange keine einheitlichen und klaren Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Provider existieren.

7.3 Gesetzliche Vorgaben als Lösung? Neue gesetzliche Haftungsvoraussetzungen stellen keine Lösung des hier beschriebenen Problems dar. Gesetze müssen angewendet und ausgelegt werden. Den Providern wäre in dieser Situation nur dann geholfen, wenn zum Beispiel die Rechtsprechung des BGH durch einheitliche unterinstanzliche Rechtsprechung ausgefüllt würde, so dass sich konkrete Handlungspflichten herausfiltern lassen könnten. Diese Situation ist jedoch schon nach der bestehenden Gesetzeslage nicht gegeben. Auch die Schaffung neuer Gesetze würde daher ohne eine einheitliche und praxistaugliche Auslegung nichts an dem Dilemma der Provider ändern.

7.4 Der Einsatz von technischen Normen bei der Providerhaftung? Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, dass die Orientierung an den gesetzlichen Vorgaben und der Rechtsprechungspraxis es für den Provider nicht möglich macht, die Haftung auszuschließen oder auch nur deren Eintrittswahrscheinlichkeit sicher einzuschätzen. Ebenso ist der Provider nicht in der Lage, den Umfang seiner Inanspruchnahme zu kalkulieren, um entsprechende Vorsorge zu treffen. Da gesetzliche Vorgaben ohne die präzise und einheitliche Auslegung unbestimmter Begriffe keinen brauchbaren Maßstab bieten, an dem sich die Provider orientieren könnten, ist es sinnvoll, nach alternativen Lösungen zu suchen. Ein Instrument zur Verbesserung der Situation der Provider im Umgang mit dem Haftungsrisiko könnte die technische Normung darstellen. Im Folgenden werden daher die verschiedenen Arten von Normen, ihre Einbindung in das Rechtssystem 36

PAMPEL/GLAGE, in: HAUSCHKA (Hg.), “Corporate Compliance”, § 5, Rn. 17 ff. (2007).

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sowie ihre Anwendung in dem konkreten Problemfeld der Haftung von Hostprovidern und insbesondere bei der Bestimmung der von diesen vorzunehmenden Inhaltskontrollen vorgestellt. Im Wesentlichen wird untersucht werden, ob 1. technische Normen den Maßstab der Providerhaftung konkretisieren können; 2. gegebenenfalls die Konkretisierung durch technische Normen einen Vorteil gegenüber der praktischen Umsetzung gesetzlicher Vorgaben in der Rechtsprechung bringt.

8 Unterschiedliche Arten der Normung Technische Normen machen im Allgemeinen Aussagen über die erwartete Beschaffenheit von Gegenständen oder Leistungen.37 Wenn etwa in Europa ein Auto gekauft wird, dann erwartet der zukünftige Nutzer, dass die Sitzflächen angemessen dimensioniert sind, also dem durchschnittlichen „normalen“ europäischen Menschen entsprechen. Der Norm-Begriff wird nun anhand unterschiedlicher Arten der Normung typisiert38:

8.1 Formelle Normen Formelle Normen werden entweder durch den Staat (institutionalisierte Norm) oder durch ein Komitee erstellt (Komiteenorm). Institutionalisierte Normen werden durch zur Regulierung ermächtigte staatliche Behörden erarbeitet und öffentlich bekannt gegeben.39 Die Veröffentlichung erfolgt durch Rechtsverordnungen40 oder Verwaltungsvorschriften.41 Eine wichtige Eigenschaft ist demnach, dass der Erlass durch den Staat selbst erfolgt. Dennoch hat eine institutionalisierte Norm auch einen privaten Charakter. Zum einen werden die Interessen der von der Norm Betroffenen ermittelt, indem beteiligte Kreise angehört werden.42 Zum anderen ist ein wesentliches Element die Beratung durch Gremien, insbesondere durch technische Ausschüsse.43 Diesen technischen Ausschüssen werden weit reichende Mitwirkungsrechte eingeräumt,44 so dass auf entsprechendes Expertenwissen aus dem privaten Bereich zurückgegriffen wird. Die institutionalisierte Norm hat demnach sowohl einen rechtlichen, als auch einen technischen Charakter.

37 38

39

40 41 42 43 44

Vgl. Begriff „Norm“ in: Duden – das Fremdwörterbuch. Einteilung aus ökonomischer Perspektive nach DAVID/GREENSTEIN, „The Economics of Compatibility Standards: An Introduction to Recent Research”, (1990) 1 Economics of Innovation and New Technology 3, 4-5. Vgl. KLOEPFER, „Instrumente des Technikrechts“, in: SCHULTE (Hg.), „Handbuch des Technikrechts“, 137 (2003). Vgl. z.B. § 14 GPSG. Vgl. z.B. TA Lärm. Vgl. z.B. § 14 Abs. 1 GPSG. Vgl. z.B. § 14 Abs. 2 GPSG. Vgl. KLOEPFER, Fn 38, 137 f.

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Wesentlich bedeutsamer für den technischen Bereich sind jedoch solche Normen, die durch privatrechtliche Verbände erarbeitet werden. Die fachliche Ausarbeitung erfolgt in Komitees, wobei für eine bestimmte Normungsaufgabe immer nur ein Komitee zuständig ist.45 Daher werden solche Dokumente auch Komiteenormen genannt. Die nationale Normungsorganisation Deutschlands ist das Deutsche Institut für Normung (DIN) mit Sitz in Berlin. Auf europäischer Ebene sind CEN und CENELEC sowie ETSI für Normung, Normung im Bereich Elektrotechnik bzw. Normung im Bereich der Telekommunikation zuständig.46 Komiteenormung ist durch folgende Eigenschaften gekennzeichnet: 1. Vereinheitlichung zum Nutzen der Allgemeinheit Durch die Normung in Komitees „wird eine planmäßige, durch die interessierten Kreise gemeinschaftlich durchgeführte Vereinheitlichung von materiellen und immateriellen Gegenständen zum Nutzen der Allgemeinheit erreicht.“47 Normung ist ausgeschlossen, wenn das Ergebnis zu einem Sondervorteil Einzelner führen würde. 2. Normungsarbeiten können von jedermann beantragt werden48 Auf diese Weise wird sichergestellt, dass ein tatsächlicher Bedarf – unabhängig von der Marktstellung des an der Normung Interessierten – an das jeweilige Normungsinstitut herangetragen werden kann. 3. Normung erfolgt in einem offenen Verfahren49 Der Öffentlichkeit muss die Möglichkeit gegeben werden, sich über die Normungsarbeiten informieren zu können. Dies geschieht durch Veröffentlichung entsprechender Mitteilungen hinsichtlich Annahme oder Ablehnung eines Normungsantrags sowie durch Vorlage einer Entwurfsfassung zur Stellungnahme durch die Öffentlichkeit. 4. Der Beschluss einer Norm beruht auf dem Konsensprinzip50 Der Inhalt einer Norm soll möglichst Ausdruck einer gemeinsamen Auffassung der interessierten Kreise sein.51

8.2 De-facto Normen De-facto Normen basieren nicht auf einer formellen Einführung durch den Gesetzgeber oder durch ein Normungsinstitut. Stattdessen erfolgt die Durchsetzung am Markt. Hierbei sind zwei verschiedene Arten zu unterscheiden:

45 46

47 48 49 50 51

Vgl. DIN 820-1:2009-05, Ziffer 5.3. Für einen Überblick siehe ENSTHALER/STRÜBBE/BOCK, „Zertifizierung und Akkreditierung technischer Produkte“, 210 ff. (2007). DIN 820-1:2009-05, Ziffer 4. Vgl. DIN 820-1:2009-05, Ziffer 7.1. Vgl. DIN 820-1:2009-05, Ziffer 7.3. Vgl. ZUBKE-VON THÜNEN, „Technische Normung in Europa“, 114 f. (1999). Vgl. DIN 820-4:2000-01, Ziffer 7 Abs. 1 S. 1.

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Nicht-geförderte de-facto Normen52 haben sich zufällig am Markt durchgesetzt. Die Einführung wird also nicht aktiv durch Marktteilnehmer oder Normungsinteressierte verfolgt. Es existiert zwar eine Spezifikation, jedoch kann keine Quelle für diese angegeben werden, weil der Urheber typischerweise unbekannt ist.53 Viel bedeutsamer ist jedoch die geförderte de-facto Norm. Am Anfang der Erarbeitung steht das Interesse von Marktteilnehmern an einer Vereinheitlichung bestimmter Merkmale.54 Es kann sich bei den Marktteilnehmern zum Beispiel um Zulieferer handeln, die bestimmte Schnittstellen vereinheitlichen möchten, damit sie ihre Produkte an mehrere Abnehmer absetzen können. Auch Verbraucher können ein Interesse an Vereinheitlichung haben (zum Beispiel eine einheitliche Gestaltung der Verbindungsstecker von Mobiltelefon-Ladegeräten). Es ist aber zu bedenken, dass Nutzer oftmals nicht die Marktstellung haben, um eine solche Vereinheitlichung zu erreichen. In diesem Falle ist der Verbraucher auf eine formelle Normung angewiesen. Am häufigsten erfolgt die geförderte Normung durch ein Konsortium. Bei dieser als Konsortialnorm (oder Industriestandard) bezeichneten Form schließen sich Unternehmen zusammen, um eine bestimmte Vereinheitlichung zu erreichen. Im Gegensatz zur formellen Normung durch ein Komitee existieren zu Beginn der Erstellung einer Konsortialnorm keine Regeln für die Durchführung. Die oben für die Komiteenorm herausgearbeiteten Eigenschaften lassen sich demnach nicht zwingend auf die Normung durch ein Konsortium übertragen. Ein Konsortium ist grundsätzlich nicht an bestimmte Vorgaben gebunden. Die wesentliche Eigenschaft einer Konsortialnorm ist somit die Flexibilität hinsichtlich des Verfahrens der Normung. Der entscheidende Unterschied zur Komiteenorm besteht im Abweichen vom Konsensprinzip.55

8.3 Gegenstand der Untersuchung: Komitee- und Konsortialnormen Gegenstand dieses Beitrags sind technische Normen, die von privatwirtschaftlichen Akteuren als Instrument zur Konkretisierung des Haftungsmaßstabs erarbeitet werden. Komitee- und Konsortialnormen sind Dokumente, die in Normungsinstituten oder Industriekonsortien entstehen. Sie stammen also aus dem privaten Bereich und werden gezielt zur Lösung eines Problems erstellt. Demgegenüber sind institutionalisierte oder nicht-geförderte de-facto Normen schon ihrer Definition nach nicht zur Lösung der in dieser Untersuchung gestellten Aufgabe geeignet. Nicht-geförderte Normen haben sich zwar durchgesetzt, eine gewollte Erarbeitung zu diesem Zweck findet jedoch nicht statt. Des Weiteren sollen Normen betrachtet werden, die durch Private erstellt werden. Obwohl bei der institutionalisierten Normung auch Private beteiligt werden, behält der Gesetzgeber oder 52

53 54 55

Ein Beispiel für nicht-geförderte Normen, die sich dennoch durchgesetzt haben, ist die Spezifikation für die Tastenbelegung einer Computertastatur (QWERTY bzw. QWERTZ). Vgl. BLIND, „The Economics of Standards“, 64 (2004). Vgl. DAVID/GREENSTEIN, Fn 37, 4-5. Vgl. DAVID/GREENSTEIN, Fn 37, 24.

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die zur Regulierung ermächtigte Behörde bei der Ausgestaltung den wesentlichen Einfluss. Daher werden im Folgenden nur Komitee- und Konsortialnormen weitergehend untersucht.

9 Das Verhältnis von Normen zum Recht Komitee- und Konsortialnormen56 können durch das Recht zur Aneignung privaten Sachverstands aufgegriffen werden. Die Varianten der Berücksichtigung durch die Rechtsordnung werden nun dargestellt und auf Anwendbarkeit in Bezug auf die Providerhaftung überprüft.

9.1 Rechtliche Verbindlichkeit durch Verweisung Unmittelbare rechtliche Verbindlichkeit können technische Normen nur entfalten, wenn ein Gesetz (Verweisungssubjekt) sich ausdrücklich auf den Inhalt einer bestimmten technischen Norm (Verweisungsobjekt) durch Angabe der Fundstelle im Gesetzestext bezieht.57 Diese Form wird statische Verweisung genannt, weil nur hinsichtlich des Inhalts der technischen Norm zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Verweisungssubjektes Bezug genommen wird.58 Eine nachträgliche Änderung der technischen Norm würde daher keine rechtliche Wirkung entfalten. Der Inhalt der technischen Norm wird Teil der Rechtsnorm und entfaltet eine unmittelbare rechtliche Verbindlichkeit. Eine lediglich mittelbare rechtliche Verbindlichkeit entsteht durch dynamische Verweisung. Im Gegensatz zur statischen Verweisung wird nicht auf den zur Verabschiedung des Verweisungssubjekts gültigen Inhalt der technischen Norm Bezug genommen, sondern auf die aktuell gültige Fassung.59 Die Beachtung der in Bezug genommenen technischen Norm führt zu der widerlegbaren Tatsachenvermutung, dass die Anforderungen der Rechtsnorm eingehalten werden.60 Diese Tatsachenvermutung unterliegt im Streitfall der vollen richterlichen Kontrolle. Es existieren bisher keine technischen Normen zur Providerhaftung. Daher kann im Gesetz keine statische oder dynamische Verweisung enthalten sein, weil diese auf eine konkrete technische Norm Bezug nehmen müsste. Jedoch verbleibt die Möglichkeit einer entsprechenden Anpassung der Gesetzeslage durch den Gesetzgeber, sobald eine einschlägige Norm besteht. Es ist jedoch fraglich, ob das Instrument der Verweisung an dieser Stelle zweckdienlich wäre. Eine statische Verweisung hat den Nachteil, dass der Inhalt des Verweisungsobjekts an fortschreitende Entwicklungen nur mit zeitlicher Verzögerung angepasst werden kann. Diese Starr56

57

58 59 60

Wenn eine Unterscheidung zwischen Komitee- und Konsortialnorm im Folgenden nicht notwendig ist, dann werden diese mit dem Begriff „technische Norm“ zusammengefasst. Vgl. SCHENKE, „Die verfassungsrechtliche Problematik dynamischer Verweisungen“, (1980) NJW 743. Vgl. WIESENDAHL, „Technische Normung in der Europäischen Union“, 216 (2006). Vgl. WIESENDAHL, Fn 57, 216. Vgl. MARBURGER, „Die Regeln der Technik im Recht“, 405 (1979).

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heit ist für eine Regelung von variablen Lebenssachverhalten nicht geeignet.61 Somit verbleibt die Möglichkeit einer dynamischen Verweisung. Diese unterscheidet sich jedoch in ihrer Wirkung kaum von der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe.62 Des Weiteren ist die dynamische Verweisung aus Perspektive des Verfassungsrechts problematisch, insbesondere hinsichtlich des Demokratieprinzips.63 Daher bringt eine Anpassung der Gesetzeslage64 keinen Vorteil und ist somit abzulehnen. Den Erwägungsgründen 40 und 41 der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr65 ist zu entnehmen, dass Mechanismen zur Entfernung unerlaubter Informationen und zur Sperrung des Zugangs zu ihnen auf der Grundlage freiwilliger Vereinbarungen entwickelt werden können. Die Richtlinie – und damit der in deutsches Recht umgesetzte Inhalt in §§ 7 bis 10 TMG – soll dafür eine Orientierung hinsichtlich der Verteilung der Verantwortlichkeiten geben. Wenn an einer freiwilligen Vereinbarung alle Akteure beteiligt werden, die von der Haftungsverteilung betroffen sein können, dann sind solche Vereinbarungen grundsätzlich dazu geeignet, einen Ausgleich der Interessen aller Beteiligten zu schaffen. Dieser private Interessenausgleich sollte von der Rechtsprechung auch entsprechend gewürdigt werden. Möglich wäre dies durch ein Heranziehen dieser Vereinbarungen zur Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe.

9.2 Rechtliche Verbindlichkeit durch Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe Im Bereich des Technik- und Umweltrechts werden häufig die Begriffe „allgemein anerkannte Regeln der Technik“, „Stand der Technik“ oder „Stand von Wissenschaft und Technik“ verwendet.66 Es handelt sich dabei um unbestimmte Rechtsbegriffe, die durch Auslegung und durch das Heranziehen rechtlicher oder außerrechtlicher Wertmaßstäbe konkretisiert werden.67 Als außerrechtlicher Maßstab können technische Normen dienen. Insbesondere DIN-Normen sind dazu geeignet, da diese mit dem ausdrücklichen Ziel68 erarbeitet werden, sich als „anerkannte Regeln der Technik“ zu etablieren. Der Vorteil unbestimmter Rechtsbegriffe liegt in deren Anpassbarkeit an aktuell gültige Wertmaßstäbe.69 Gerade im Bereich der Technik ist dies nützlich, da eine 61 62 63

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Vgl. KLOEPFER, „Umweltschutzrecht“, 46 (2008). Siehe Abschnitt 9.2. Vgl. KLOEPFER, Fn 60, 46; MARBURGER, Fn 49, 407; SCHENKE, „Die verfassungsrechtliche Problematik dynamischer Verweisungen“, (1980) NJW 748. Vgl. hierzu auch LEISTNER/STANG, „Die Neuerungen der wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflichten – Ein Siegeszug der Prüfungspflichten?“, (2008) WRP 533, 555. Vgl. Richtlinie 31/2000/EG vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ABl. 2000 L 178/1. Vgl. MARBURGER, Fn 49, 167; ADAMS, „Norm ist nicht Gesetz“, (2005) QZ 27. Vgl. MARBURGER, Fn 49, 345 f. Vgl. DIN 820-1:2009-05, Ziffer 8.1.

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Fortentwicklung direkten Einfluss auf das technisch Machbare und somit auch auf den anzulegenden Maßstab hat. Durch die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen und den Verzicht auf einen statischen Verweis wird deutlich, dass die Adressaten der Rechtsnorm keine Pflicht zur Anwendung bestimmter außerrechtlicher Maßstäbe, wie etwa technischer Normen, trifft. Jene müssen im Streitfall jedoch nachweisen, dass die Anforderungen der Rechtsnorm – zum Beispiel die Berücksichtigung des Standes der Technik – auf andere Weise erfüllt wurden. Das Befolgen von technischen Normen kann somit nur zu einer Vermutung führen, dass auch die gesetzlichen Anforderungen erfüllt sind.70 Diese Vermutung ist jedoch widerleglich und unterliegt somit in jedem Einzelfall der vollen richterlichen Kontrolle.71 Da es insofern keine Bindungswirkung über den Einzelfall hinaus gibt, entfalten technische Normen zur Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe nur eine mittelbare rechtliche Verbindlichkeit. Ein Plattformbetreiber könnte bei durch Dritte begangenen Rechtsverletzungen als Störer analog nach § 1004 BGB haften (siehe Abschnitt 6.3). Als Störer kann jeder verschuldensunabhängig in Anspruch genommen werden, der willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Verletzung mitgewirkt hat.72 Die nach dieser Definition sehr große Reichweite des Störerbegriffs wird durch die zusätzliche Voraussetzung eingeschränkt, dass gleichzeitig eine Prüfpflicht verletzt wurde, die dem Störer zumutbar ist. Das Erfordernis der Verletzung einer zumutbaren Prüfpflicht ist nicht gesetzlich festgelegt, sondern wurde von der Rechtsprechung eingeführt. Diese Einführung ist mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar, der insbesondere die Klärung der Reichweite der Störerhaftung der Rechtsprechung überlassen möchte.73 Einer Einstufung der „zumutbaren Prüfungspflichten“ als unbestimmter Rechtsbegriff steht insofern nichts entgegen. Fraglich ist, welchen Beitrag technische Normen zur Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs leisten können. Zur Verdeutlichung der Problemlage wird zunächst auf eine ähnliche Zumutbarkeitsklausel aus einem anderen Bereich eingegangen und anschließend der Begriff „zumutbare Prüfungspflichten“ untersucht. 9.2.1 Beispiel: § 906 Abs. 2 BGB Nach § 906 Abs. 2 BGB kann der Eigentümer eines Grundstücks die Zuführung von Gasen, Geräuschen und ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als eine wesentliche Beeinträchtigung durch eine ortsübliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird und nicht durch Maßnahmen verhindert werden kann, die Benutzern dieser Art wirtschaftlich zumutbar sind. Es geht hier demnach um die Vermeidbarkeit der wesentlichen Beeinträchtigung durch wirtschaftlich zumutbare technische oder organisatorische 69 70 71 72 73

Vgl. RÜTHERS, „Rechtstheorie“, 106 f. (1999). Vgl. DEUTSCH, „Haftungserhebliche Standards“, (1997) JZ 1030. Vgl. MARBURGER, Fn 49, 346. Vgl. BGH vom 15.10.1998, „Möbelklassiker“, (1999) GRUR 418. Vgl. BT-Drucks. 16/5048, S. 30.

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Maßnahmen. Für die Abwägung der Zumutbarkeit sind unterschiedliche Kriterien heranzuziehen. Neben den nachbarlichen Verhältnissen sind dies insbesondere die möglichen Vor- und Nachteile technischer und organisatorischer Maßnahmen zur Verringerung der Emission sowie der wirtschaftliche Aufwand im Verhältnis zur Leistungsfähigkeit eines durchschnittlichen Emittenten.74 Die Maßnahmen müssen technisch und organisatorisch durchführbar und zudem geeignet sein, die Emissionen wirksam abzusenken; Anhaltspunkte dafür können technische Normen geben.75 Dieses Beispiel zeigt erstens, dass technische Normen, die den Stand der Technik wiedergeben, einen wichtigen Maßstab für technische und/oder organisatorische Maßnahmen darstellen können. Zweitens wird an dieser Stelle deutlich, dass die Zumutbarkeitsabwägung auch von Kriterien abhängt, wie etwa die nachbarlichen Verhältnisse, die mit einer technischen Norm nicht geregelt werden können. 9.2.2 Auslegung der Zumutbarkeit der Prüfungspflichten im Rahmen der Störerhaftung Fraglich ist der Umfang des Einflusses einer technischen Norm auf die Abwägung der Zumutbarkeit der Prüfungspflicht im Rahmen der Störerhaftung. Anhaltspunkte dafür können nur der Rechtsprechung entnommen werden, da dieser die Klärung der Reichweite der Störerhaftung zukommt: Nutzern zur Verfügung gestellte Dienste sind in unterschiedlicher Intensität dazu geeignet, diesen die Verletzung von Rechten Dritter zu ermöglichen.76 Zudem ist eine Prüfungspflicht eher zumutbar, je stärker der bloße Anbieter des Dienstes von Rechtsverletzungen durch Dritte, also durch Nutzer des Dienstes, profitiert.77 Sowohl die Eignung zum Begehen von Rechtsverletzungen als auch die Profit-Möglichkeit des an sich nicht an der Rechtsverletzung beteiligten Diensteanbieters sind Merkmale des jeweiligen Geschäftsmodells. Es haben sich zwar Kategorien für Geschäftsmodelle im Internet herausgebildet; die Ausgestaltung ist jedoch von Fall zu Fall unterschiedlich. Somit unterscheiden sich jeweils auch das Ausmaß der Eignung zum Begehen von Rechtsverletzungen sowie die Profit-Möglichkeit des Betreibers. Eine technische Norm kann aufgrund der Einzelfallabhängigkeit keine Vorteile bringen. Gleiches gilt hinsichtlich des Ziels des zur Verfügung gestellten Dienstes. Die Zumutbarkeit soll davon abhängen, ob der Anbieter professionell tätig ist oder nicht. Wenn der Diensteanbieter wirtschaftlich nicht vom Angebot profitiert, so wäre auch eine Prüfungspflicht unzumutbar.78 Die Beurteilung der Professionalität kann also auch nicht durch technische Normen erleichtert werden, da auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen ist. 74 75 76

77

78

Vgl. BASSENGE, in: PALANDT (Hg.), Fn 4, § 906, Rn. 23. Vgl. LORENZ, in: ERMAN (Hg.), „Bürgerliches Gesetzbuch“, § 906, Rn. 34 (11. Aufl 2004). Vgl. etwa LG Düsseldorf vom 23.01.2008, Rn. 59 = (2008) ZUM 338; LG Hamburg vom 03.12.2007, Rn. 25 = (2008) CR 738. Vgl. etwa LG Köln vom 21.03.2007, Rn. 35 = (2007) MMR 806; LG Düsseldorf vom 23.01.2008, Rn 61 = (2008) ZUM 338. Vgl. etwa OLG Düsseldorf vom 07.06.2006, Rn. 26 = (2006) CR 682.

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In technischer Hinsicht wird bisher etwa der Einsatz von Filtersoftware79 oder in organisatorischer Hinsicht eine „händische Kontrolle“80 gefordert. Zudem geht die Rechsprechung nur vage auf Eigenschaften und Umfang technischer oder organisatorischer Maßnahmen ein. Es existieren somit keine allgemeinen Kriterien aus denen für den Einzelfall konkrete technische oder organisatorische Maßnahmen abgeleitet werden können. Aus der Fachliteratur81 oder über das Produktprogramm einschlägiger Hersteller von Filtersoftware82 ließen sich zwar technische oder organisatorische Maßnahmen ermitteln. Diese stellen aber das technisch Machbare dar, nicht jedoch das enger gefasste Zumutbare. An dieser Stelle setzen technische Normen an. Diese beruhen auf Konsens (Komiteenorm) oder zumindest auf einem Interessenausgleich zwischen den am Normungsverfahren beteiligten Interessenhaltern (Konsortialnorm). Zudem sind sie dazu geeignet, den Stand der Technik wiederzugeben. Daher können Komitee- oder Konsortialnormen grundsätzlich als Maßstab für die Zumutbarkeit in technischer Hinsicht dienen. Zwar ist auch hier eine Einzelfallentscheidung notwendig; diese kann sich jedoch am in der technischen Norm aufgestellten Inhalt orientieren. Bei großer Akzeptanz durch Rechtsprechung, Literatur und betroffene Akteure stellt sich eine faktische Bindungswirkung ein. 9.2.3 Zu-eigen-machen Das Zu-eigen-machen fremder Inhalte kann zu Schadensersatzansprüchen gegen den Provider führen. Die Einstufung als fremder oder „zu-eigen-gemachter“ Inhalt erfolgt anhand von Kriterien, wie etwa dem Kerngehalt oder dem Gesamtgepräge eines Internetauftritts. Aufgrund einer fehlenden Bildung von Fallgruppen oder Anwendung einheitlicher Bewertungskriterien fehlt für die Erarbeitung einer technischen Norm durch die betroffenen Akteure, wie etwa Host-Provider oder Rechteinhaber, jeglicher Anknüpfungspunkt. Dies zeigt, dass bei uneindeutiger Rechtslage eine technische Norm keine Hilfestellung leisten kann.

9.3 Zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe: Komitee- oder Konsortialnorm? Für die Beurteilung der rechtlichen Eignung technischer Normen zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe fehlen passende Kriterien. Daher werden ersatzweise Kriterien herangezogen, die im Allgemeinen die Beurteilung der Eignung technischer Normen hinsichtlich eines statischen oder dynamischen Verweises betreffen. Dies sind die Transparenz der Normerarbeitung, die Publizität und die 79 80 81

82

Vgl. etwa LG Hamburg vom 12.06.2009, Rn 93, zitiert nach juris. Vgl. etwa OLG Köln vom 21.09.2007, Rn 19 f. = (2008) CR 41. Vgl. z.B. GRUNWALD, „Geregelte Kontrolle“, (2009) 7 Magazin für professionelle Informationstechnik iX 122. Vgl. auch http://www.dbis.ethz.ch/research/publications/AjaxSearchVLDB08.pdf (Stand 4.11.2009).

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Repräsentativität sowie die Widerspiegelung des Standes der Technik und die Sicherstellung eines öffentlichen Interesses.83 Eine Komiteenorm ist durch festgelegte Eigenschaften gekennzeichnet, vgl. Abschnitt 8.1. Transparenz wird durch ein grundsätzlich offenes Verfahren der Normerarbeitung gewährleistet. Die Publizität der Ergebnisse ist durch die Veröffentlichung der Norm sichergestellt. Zu den Eigenschaften einer Komiteenorm zählen auch, dass jedermann ein Normungsverfahren einleiten kann und alle interessierten Kreise an der Normerarbeitung mitwirken können. Zudem beruhen die Ergebnisse auf dem Konsensprinzip, weshalb auch das Kriterium der Repräsentation erfüllt ist. Ein festgeschriebenes Ziel der Normung84 ist die Bereitstellung von Inhalten, die den Stand der Technik wiedergeben. Zudem ist – zumindest bei Normen des DIN – die Sicherstellung des öffentlichen Interesses durch den Normenvertrag, der zwischen dem DIN und dem Staat abgeschlossen wurde, gewährleistet.85 Konsortialnormen besitzen kein festgelegtes Regelwerk, das mit dem des DIN vergleichbar ist. Somit sind die Eigenschaften der Normungsarbeit nicht zwingend vorgegeben. Es gibt auch keinen festgeschriebenen Anspruch Einzelner auf Mitarbeit bei der Normerstellung und die Arbeitsergebnisse beruhen für gewöhnlich nicht auf dem Konsensprinzip. Folglich sind Komiteenormen grundsätzlich besser zur Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffs geeignet. Durch die generell freie Gestaltung der Erarbeitung einer Konsortialnorm können jedoch auch dort Verfahren festgelegt werden, die die aufgestellten Anforderungen erfüllen. Zudem handelt es sich um Anforderungen, die dem Bereich der statischen / dynamischen Verweisung entnommen wurden.86 Ein Abweichen von den aufgestellten Kriterien stellt demnach keinen Hinderungsgrund dar, weil sowohl die Komitee- als auch die Konsortialnorm im Einzelfall der vollen richterlichen Kontrolle unterliegen.

9.4 Tatsächliche Eignung von Komitee- und Konsortialnormen Komiteenormen sind aus rechtlicher Sicht besser zur Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen geeignet als Konsortialnormen. Jedoch kann das Verfahren zur Erarbeitung von Konsortialnormen an die zu beachtenden Gegebenheiten angepasst werden. Dies könnte zu einem Vorteil hinsichtlich der tatsächlichen Eignung führen. Die tatsächliche Eignung ist maßgeblich von der Fähigkeit abhängig, den Stand der Technik in einem sich schnell entwickelnden technologischen Umfeld wiedergeben zu können.

83 84 85

86

Zur Transparenz, Publizität und Repräsentativität vgl. KLOEPFER, Fn 38, 139. Vgl. DIN 820-1:2009-05, Ziffer 8.1. Vgl. BAHKE, „Technische Regelsetzung auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene“, in: HENDLER/MARBURGER/REINHARDT/SCHRÖDER (Hg.), „Technische Regeln im Umwelt und Technikrecht“, 22 (2006). Vgl. KLOEPFER, Fn 38, 139.

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Hinsichtlich der Einleitung von Normungsarbeit ist die Konsortialnorm nachteilig, weil kein geregeltes Verfahren besteht. Dies kann dazu führen, dass keine Normung durchgeführt wird, obwohl ein Normungsbedarf besteht. Dagegen bietet die Konsortialnorm Vorteile hinsichtlich des offenen Verfahrens und Konsensprinzips. Diese Eigenschaften führen oftmals zu zeitlicher Verzögerung bei der Erstellung von Komiteenormen. Dies ist ein Nachteil hinsichtlich der Anpassungsfähigkeit an dynamische Entwicklungen von Technologien. Konsortialnormen jedoch können mit Blick auf die Eigenschaften „offenes Verfahren“ und „Konsensprinzip“ auf der Grundlage von Regeln erarbeitet werden, die weniger streng sind. Im Ergebnis bietet die Konsortialnorm Vorteile gegenüber der Komiteenorm, weil erstgenannte an tatsächliche Anforderungen besser anpassbar ist. Dadurch wird auch deutlich, dass tatsächliche Eignung und rechtliche Eignung in einem Spannungsfeld zueinander stehen. Bei der Erarbeitung der Norm ist demnach ein Kompromiss zwischen rechtlicher und tatsächlicher Anwendbarkeit zu finden.

9.5 Zwischenergebnis Technische Normen können den Maßstab der Providerhaftung konkretisieren. Von der Komitee- ist die Konsortialnormung zu unterscheiden. Die Komiteenormung zeichnet sich durch festgelegte Eigenschaften aus. Die Konsortialnormung hingegen ist durch ein flexibles Verfahren geprägt. Sowohl Komitee- als auch Konsortialnorm können über einen unbestimmten Rechtsbegriff – wie etwa die Zumutbarkeit von Prüfungspflichten – rechtliche Bedeutung erlangen. Sie können daher als außerrechtlicher Maßstab dienen. Jedoch können nicht alle Kriterien der Zumutbarkeitsabwägung von einer technischen Norm beeinflusst werden. Komiteenormen haben sich als vorteilhaft gegenüber Konsortialnormen erwiesen mit Blick auf die rechtliche Eignung zur Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Andererseits ist die Konsortialnorm hinsichtlich der tatsächlichen Eignung nützlicher, weil eine schnellere Anpassung an die technische Entwicklung möglich ist. Aufgrund dieses Spannungsverhältnisses ist die Erarbeitung einer Konsortialnorm zu empfehlen, da deren Eigenschaften flexibel angepasst werden können und somit ein Kompromiss zwischen „rechtlicher“ und „tatsächlicher“ Eignung ermöglicht wird.

10 Vorteilhaftigkeit des zusätzlichen Heranziehens technischer Normen Fraglich ist, ob die Konkretisierung durch technische Normen einen Vorteil gegenüber der Konkretisierung durch die Rechtsprechung selbst bringt. Die Vorteilhaftigkeit ist anhand von Umfeldeigenschaften zu messen.

10.1 Umfeld eines Host-Providers Das Umfeld eines Host-Providers ist wesentlich durch folgende Eigenschaften geprägt:

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1. Dynamische Entwicklung der Technik. Das Umfeld ist durch eine stark steigende Leistungsfähigkeit von Hardware und Software geprägt. Die Übertragungsgeschwindigkeit von Daten über das Internet hat von dieser Entwicklung profitiert und wurde in den letzten zehn Jahren vervielfacht.87 Zudem konvergieren unterschiedliche Technologien und eröffnen somit neue Technologiefelder.88 Auch die zunehmende gesellschaftliche Akzeptanz und damit die gestiegene Verbreitung solcher Technologien sind wesentliche Treiber der technologischen Entwicklung.89 2. Dynamische Entwicklung der Geschäftsmodelle. Aus der u.a. auf gesellschaftlicher Akzeptanz beruhenden Dynamik der Entwicklung der Technik ergibt sich eine zweite Eigenschaft: die Dynamik der Entwicklung von Geschäftsmodellen. Innovationen auf technologischem Gebiet führen demnach auch zu innovativen Geschäftsmodellen, da diese durch neue Technologien erst ermöglicht werden. Beispiele sind IPTV, Onlinevideotheken oder auch Musiktauschbörsen und Linksammlungen. 3. Möglichkeit der Verletzung von Rechten Dritter durch Dritte. Geschäftsmodelle, die auf nutzergenerierten Inhalten basieren, können eine Verletzung von Rechten Dritter durch Dritte ermöglichen. Die Art und Schwere der Rechtverletzung ist von den Eigenschaften des Geschäftsmodells abhängig. An sich ist dies keine Besonderheit des Internets. Da aber diese Geschäftsmodelle einer dynamischen Entwicklung unterliegen, ist es verstärkt möglich, dass es zu Rechtsverletzungen kommen kann, die vorher vom Gesetz so nicht bedacht wurden. 4. Plattformbetreiber profitieren zum Teil (gewollt/ungewollt) von durch Dritte begangenen rechtsverletzenden Handlungen.90 5. Im Internet besteht eine starke Arbeitsteilung. 6. Internationalität.

10.2 Beurteilung der Vorteilhaftigkeit In folgenden Punkten wird kein Nutzen durch den Einsatz von technischen Normen erzielt: Die Entwicklung von Geschäftsmodellen und damit einhergehende Formen der Verletzung von Rechten Dritter durch Dritte sind vielfältig. Daher ist das Heranziehen einer technischen Norm – etwa als Instrument zur Typisierung von Geschäfts87

88

89 90

Vgl. „Erhebung über die private Nutzung von Informations- und Kommunikationstechnologie“, abrufbar auf www.destatis.de (Stand 23.11.2009). Deutlich wird dies am Beispiel des IPTV, das ein internetbasiertes Empfangen von Fernsehprogrammen auf dem Fernseher ermöglicht. Auch die steigende Verbreitung von internetfähigen Mobiltelefonen – getragen durch den Ausbau von UMTS-Netzen und WLAN-Hotspots – führt zu einer zunehmenden Präsenz des Internets im gesellschaftlichen Alltag. Der Nutzen des Internets als Netzeffektgut ist von der Anzahl der Nutzer abhängig. Ein Internetauktionshaus kann beispielsweise vom Verkauf von Piraterieware durch Dritte aufgrund der ihr zustehenden Provision profitieren; vgl. BGH vom 11.03.2004, „Internet-Versteigerung“, BGHZ 158 = (2004) GRUR 860.

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modellen – wenig überzeugend, da Geschäftsmodelle von Fall zu Fall unterschiedlich ausgestaltet sind und somit eine einzelfallabhängige Beurteilung durch die Rechtsprechung erforderlich ist. Gleiches gilt für die Bestimmung des Ausmaßes, zu dem ein Plattformbetreiber an einer rechtsverletzenden Handlung durch Dritte gewollt oder ungewollt „profitieren“ darf, ohne dass dies Auswirkungen auf seine Haftung hat. Diese Grenze des Ausmaßes kann nur durch eine von der Rechtsprechung vorgenommene Wertung ermittelt werden. Der Einsatz einer technischen Norm ist aber hinsichtlich der Dynamik der Technik, der starken Arbeitsteilung und der Internationalität von Vorteil: In Bezug auf die Dynamik der technologischen Entwicklung erfolgt eine Anpassung der durch Rechtsprechung aufgestellten Leitlinien erst im Verletzungsfall. Technische Normen sind hingegen schneller an neue Technologien anpassbar und bieten deshalb die notwendige Flexibilität. Sie sind daher besser dazu geeignet, den Stand der Technik wiederzugeben und bieten für Host-Provider eine Orientierung für die Umsetzung geeigneter technischer oder organisatorischer Maßnahmen. Bezüglich der Arbeitsteilung im Internet kann eine technische Norm einen wichtigen Beitrag leisten, indem die beteiligten Akteure freiwillige Vereinbarungen abschließen. Diese Vereinbarungen sollten auf den Leitlinien der Providerhaftung beruhen. Eine solche Übereinkunft könnte der Rechtsprechung wichtige Hinweise in Bezug auf die Zuordnung der Verantwortlichkeit liefern. Internetplattformen besitzen einen auf nationale Gegebenheiten zugeschnittenen Auftritt. Der Dienst selbst wird in den meisten Fällen jedoch international angeboten. Einen Beitrag zur einheitlichen Anwendung – z.B. von technischen oder organisatorischen Maßnahmen zur Prüfung von Inhalten, unabhängig von nationalen Besonderheiten – kann eine auf europäischer Ebene erarbeitete Norm leisten.

11 Fazit Die aktuelle Gesetzeslage, namentlich die Voraussetzungen der Providerhaftung, wie sie sich aus UrhG, MarkenG und dem TMG ergeben, ist für sich genommen nicht ausreichend, um dem Hostprovider eine klare Einschätzung zu ermöglichen, wann er für nutzergenerierte Inhalte haftet. Problematisch ist zum einen die Abgrenzung von fremden und zu eigen gemachten Inhalten. Aufgrund der uneinheitlichen Spruchpraxis der Gerichte ist es für den Provider schwierig, die Haftung als Teilnehmer für Inhalte, die er sich zu eigen gemacht hat, zu vermeiden. Ungeklärt ist zum anderen die Anwendung der Haftungsprivilegierung in § 10 TMG. Besondere Schwierigkeiten bereitet Hostprovidern jedoch die Einordnung der Prüfungspflichten, welche der BGH als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung der Störerhaftung festgelegt hat. Die unterinstanzliche Rechtsprechung bildet in diesem Zusammenhang keine klare Vorgabe, anhand derer die Inhaltskontrolle von Seiten der Provider organisiert werden könnte. Es existiert in Folge kein einheitlicher Maßstab, an welchem durchgeführte Kontrollen gemessen werden könnten. Der Einsatz eines Managementsystems zur Planung und Durchführung von Inhaltskontrollen durch den Provider ist zwar grundsätzlich zu befürworten. Die

Die Haftung von Plattformbetreibern für „eigene Inhalte“

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Bewertung des Haftungsrisikos ist jedoch mangels eindeutiger Voraussetzungen nicht möglich, so dass die grundsätzlich möglichen und vorteilhaften Maßnahmen der Risikosteuerung eines Anknüpfungspunktes entbehren. Die Schaffung neuer gesetzlicher Tatbestandsvoraussetzungen kann ohne einheitliche Rechtsanwendung in der Praxis ebenso wenig zielführend sein. Technische Normen stellen ein Instrument zur Konkretisierung der Haftungsvoraussetzungen dar. Aufgrund ihrer flexiblen Anpassung kann vor allem die Konsortialnorm dazu dienen, eine Risikobewertung der Provider zu ermöglichen. Die Anpassung an die technologische Entwicklung ist durch den Einsatz von technischen Normen eher zu bewerkstelligen als durch Gesetzesänderungen. Vereinbarungen zwischen den beteiligten Interessengruppen würden eine sachgerechte Regelung gewährleisten, an der sich auch die Gerichte bei der Feststellung der Verantwortlichkeit eines Providers im Einzelfall orientieren könnten.

Verantwortlichkeit und Verkehrspflichten für nutzergenerierte Inhalte

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Verantwortlichkeit und Verkehrspflichten für nutzergenerierte Inhalte – Die Haftung von Plattformbetreibern und die Pressehaftung im Vergleich Rüdiger Wilhelmi*

1 2 3 4

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7

Abstract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 Grundzüge der rechtlichen Regelung nutzergenerierter Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Verantwortlichkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 4.1 Haftung als Täter oder Teilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 4.1.1 Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .126 4.1.2 Teilnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 4.1.3 Täterschaft durch Gefahrschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 4.2 Haftung als Störer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 4.3 Verhältnis zwischen der Haftung als Täter oder Teilnehmer und als Störer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 4.4 Verhältnis zwischen der Haftung der Plattformbetreiber und Pressehaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129 Verkehrspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 5.1 Beschränkung der Prüfungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 5.2 Vollständige Freistellung von Prüfungspflicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 5.3 Kriterien für die Konkretisierung der Verkehrspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 5.4 Verhältnis zwischen Haftung der Plattformbetreiber und Pressehaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 Privilegierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 6.1 Presseprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 6.2 Privilegierung der Plattformbetreiber nach dem TMG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 6.2.1 Einschränkung der Privilegierung durch die Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 6.2.2 Die Kritik an der Einschränkung der Privilegierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .136 6.3 Plattformbetreiber regelmäßig keine privilegierten Host-Provider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .137 6.4 Gleichlauf der Privilegierung der Presse und der Plattformbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

1 Abstract Der Beitrag vergleicht die Haftung der Betreiber von Plattformen für nutzergenerierte Inhalte mit der überkommenen Pressehaftung. Dazu betrachtet er zunächst die Verantwortlichkeit, sodann die Verkehrspflichten und schließlich die Privilegierung der Plattformbetreiber und der Presse gegenüber den allgemeinen Regeln. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Haftung der Plattformbetreiber und die Pressehaftung hinsichtlich der Verantwortlichkeit und der Verkehrspflichten grundsätzlich parallel laufen. Auch die Haftungsprivilegierung der Plattformbetreiber und der Presse gegenüber den allgemeinen Regeln läuft parallel über die Herabsetzung des an die Verkehrs- bzw. Prüfungspflichten anzulegenden Maßstabs. Die Privilegierungen des TMG gelten für Plattformbetreiber regelmäßig nicht.

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Der Verfasser ist Privatdozent für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Wirtschaftsrecht und Rechtsvergleichung an der Eberhard Karls Universität Tübingen.

H. Große Ruse - Khan et al. (eds.), Nutzergenerierte Inhalte als Gegenstand des Privatrechts, MPI Studies on Intellectual Property, Competition and Tax law, DOI 10.1007/978-3-642-12411-2_5, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2010

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Rüdiger Wilhelmi

2 Einleitung Die Haftung der Betreiber von Plattformen für nutzergenerierte Inhalte ist sowohl innerhalb der Rechtsprechung als auch in der Literatur heftig umstritten. Der BGH hat insbesondere mit seinen Urteilen „Internet-Versteigerung I-III“ und „Jugendgefährdende Medien bei eBay“1 erste Klärungsversuche unternommen. Diese Rechtsprechung soll in diesem Beitrag hinsichtlich der Verantwortlichkeit und der Verkehrspflichten der Plattformbetreiber näher betrachtet werden. Nutzergenerierte Inhalte zeichnen sich dabei nach der Definition der OECD dadurch aus, dass es sich um im Internet publizierte Inhalte handelt, die eine kreative Leistung beinhalten und nicht aus dem professionellen Bereich stammen.2 Als Beispiele werden etwa Blogs, Wikis, Video- und Bilderportale oder soziale Netzwerke genannt. Aus haftungsrechtlicher Sicht erscheint wesentlich, dass sie nicht vom Provider oder Anbieter eines Webangebots bzw. einer Internetplattform erstellt werden, sondern aus dem Kreis der Nutzer. Es besteht also bei Rechtsverletzungen eine Dreiecksbeziehung zwischen dem Nutzer, dem Plattformbetreiber als Intermediär und dem Verletzten. Die spezifisch haftungsrechtliche Problematik der nutzergenierten Inhalte liegt vor allem darin, dass primärer Verletzer der Nutzer ist, der den verletzenden Inhalt generiert hat, während der Plattformbetreiber nur als sekundärer Verletzer erscheint. Allerdings kann der Plattformbetreiber die Verletzung wirksam verhindern und profitiert auch regelmäßig von den durch die Nutzer seiner Plattform generierten Inhalten. Während der Nutzer für den Verletzten regelmäßig nur schwer greifbar ist, auch wenn das Durchsetzungsgesetz hier gewisse Erleichterungen gebracht hat,3 ist der Plattformbetreiber regelmäßig leichter zu greifen. Demgemäß steht hier die Haftung der Plattformbetreiber im Vordergrund. Diese Dreiecksbeziehung ist jedoch zunächst nicht eigentümlich für das Internet, sondern besteht etwa auch bei der Pressehaftung, insbesondere bei Leserbriefen oder Anzeigen. Damit stellt sich die Frage, ob bei der Haftung der Plattformbetreiber für nutzergenerierte Inhalte auf die überkommenen Instrumente zurückgegriffen werden kann oder ob Modifikationen vorgenommen werden müssen. Auf der Grundlage der jüngeren Rechtsprechung des BGH wird demgemäß der Haftung der Plattformbetreiber die überkommene Haftung der Presse gegenübergestellt. Nach einem kurzen Blick auf die Grundzüge der rechtlichen Regelung wird dabei zunächst die Frage gestellt, woraus sich eigentlich die Verantwortlichkeit der Intermediäre für nutzergenerierte Inhalte ergibt. Sodann wird die Konkretisierung 1

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BGH vom 11.03.2004, Internet-Versteigerung I, BGHZ 158, 236; BGH vom 19.04.2007, Internet-Versteigerung II, BGHZ 172, 119; BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, BGHZ 173, 188; BGH vom 30.04.2008, Internet-Versteigerung III, (2008) GRUR 702, Rn. 50. Vgl. OECD, “Participative Web: User-created Content” (DSTI/ICCP/IE(2006)7/FINAL), 8, http://www.oecd.org/document/40/0,3343,en_2649_34223_39428648_1_1_1_1,00.html (30.10.2009). Vgl. etwa KITZ, „Rechtsdurchsetzung im geistigen Eigentum – die neuen Regeln“, (2008) NJW 2374, 2375 f.

Verantwortlichkeit und Verkehrspflichten für nutzergenerierte Inhalte

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der Verkehrspflichten betrachtet. Schließlich wird untersucht, inwieweit die Presse und die Plattformbetreiber gegenüber den allgemeinen Regeln privilegiert werden und inwieweit die Plattformbetreiber gegenüber der Presse zu privilegieren sind.

3 Grundzüge der rechtlichen Regelung nutzergenerierter Inhalte Nutzergenerierte Inhalte können eine Vielzahl von Rechtsgütern und Rechten verletzten und eine entsprechende Haftung des Nutzers begründen. Dazu gehören etwa das Recht am eigenen Bild (§§ 22 ff. KUG), das Namensrecht (§ 12 BGB) und das aus Art. 1, 2 GG entwickelte und von § 823 I BGB umfasste allgemeine Persönlichkeitsrecht, das Urheberrecht (§ 97 UrhG), das Markenrecht (§§ 14, 15 MarkenG) oder das Lauterkeitsrecht (§§ 3, 5 UWG), aber auch das Datenschutzrecht (§ 7 BDSG), mit jeweils eigenen Regelungen. Der Schutz dieser Rechtsgüter und Rechte ist damit zwar an unterschiedlichen Stellen geregelt. Als Rechtsfolgen einer Verletzung kommen jedoch jeweils grundsätzlich Unterlassung, Beseitigung und Schadensersatz in Betracht. Allerdings sieht das Recht in den §§ 7 ff. TMG vor, dass bestimmte Anbieter von Diensten im Internet gegenüber der allgemeinen Haftung privilegiert werden. Hier ist dabei die Privilegierung der sogenannten Host-Provider, auf die unten eingegangen wird, von Interesse. Auch für die Presse gilt eine Haftungsprivilegierung, indem § 9 S. 2 UWG die Schadensersatzhaftung ausschließt und das Verfassungsrecht einen geringeren Prüfungsmaßstab gebietet.

4 Verantwortlichkeit Die Haftung trifft zunächst den unmittelbaren Verletzer, also im Internet den User und in der Presse den Leserbriefschreiber oder den Anzeigen- bzw. Werbekunden. Diese Haftung ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Beitrags. Bezüglich der hier interessierenden Haftung des Plattformbetreibers oder Presseunternehmers für ein Verhalten Dritter, also gewissermaßen als mittelbarer Verletzer (die Terminologie ist insoweit unklar)4 existieren im Wesentlichen drei Konstruktionen. Dabei ist die Zurechnung des Missbrauchs eines Zugangs zum Zugangsinhaber, wenn dieser seine Pflicht zur Sicherung des Zugangs verletzt,5 im Rahmen dieses Beitrags nicht weiter von Interesse, wohl aber die Haftung für Verletzungen durch Dritte als Täter oder Teilnehmer und als Störer.

4.1 Haftung als Täter oder Teilnehmer Täter ist derjenige, der durch sein Tun oder Unterlassen den objektiven Tatbestand der Verletzung eines geschützten Rechtsguts oder Rechts verwirklicht.6 In den hier 4

5 6

Vgl. zur Terminologie etwa KÖHLER, in: HEFERMEHL/KÖHLER/BORNKAMM (Hg.), „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“, § 8, Rn. 2.2 f. (27. Aufl 2009). So BGH vom 11.03.2009, Halzband, BGHZ 180, 134, Rn. 16. Vgl. KÖHLER, Fn 4, § 8, Rn. 2.5.

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interessierenden Konstellationen geht es jedoch darum, inwiefern der Intermediär für ein Handeln Dritter (mit-)verantwortlich sein kann.7 Dabei ist zunächst an die Haftung als Mittäter oder Teilnehmer zu denken. 4.1.1 Mittäterschaft Die Mittäterhaftung (§ 830 I BGB) setzt ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken voraus.8 Da der Intermediär den Rechtsverstoß regelmäßig nicht kennt, jedenfalls aber keinen entsprechenden Vorsatz hat, ist sie in den hier interessierenden Konstellationen regelmäßig nicht gegeben. 4.1.2 Teilnahme Die Teilnehmerhaftung (§ 830 II BGB) kommt zwar auch in Betracht, wenn der Teilnehmer nicht selbst Normadressat der verletzten Vorschrift ist;9 sie setzt aber einen zumindest bedingten Vorsatz voraus, die rechtswidrige Verhaltensweise eines anderen zu fördern oder dazu anzustiften.10 Auch daran fehlt es in den hier interessierenden Konstellationen regelmäßig. 4.1.3 Täterschaft durch Gefahrschaffung Als weitere Täterhaftung kommt die Haftung dafür in Betracht, in zurechenbarer Weise die Gefahr eröffnet zu haben, dass Dritte eine Verletzung begehen.11 Diese Haftung setzt voraus, dass der Täter alle Tätermerkmale in seiner Person verwirklicht, also insbesondere auch Normadressat ist.12 Für die im Lauterkeitsrecht geforderte Wettbewerbshandlung etwa wird davon ausgegangen, dass sie bei Handelsplattformen durch die Provisionsvereinbarung begründet wird.13 Bei Blogs etwa wird sie jedoch regelmäßig fehlen, soweit diese aus Idealismus betrieben werden. Zudem haftet der Täter nicht schon dadurch, dass er die Gefahr einer Verletzung durch Dritte schafft und dass sich diese Gefahr auch verwirklicht. Vielmehr haftet er nur, wenn er die Gefahr nicht im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren begrenzt, also eine Verkehrspflicht verletzt hat.14 Diese Verkehrspflicht konkretisiert sich bei Plattformbetreibern regelmäßig als Prüfungspflicht.15 7

8 9

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11 12 13

14 15

Zu den verschiedenen Konstellationen vgl. etwa KÖHLER, „‚Täter‘ und ‚Störer‘ im Wettbewerbs- und Markenrecht“, (2008) GRUR 1 f. BGH vom 11.03.2009, Halzband, Fn 5, Rn. 14. Vgl. BGH vom 24.06.2003, Buchpreisbindung, BGHZ 155, 189, 194; BGH vom 03.07.2008, Kommunalversicherer, BGHZ 177, 150, Rn. 14; KÖHLER, Fn 4, § 8, Rn. 2.16; SCHAFFERT, in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, § 4 Nr. 11, Rn. 43 (2006); BÜSCHER, in: FEZER (Hg.), Lauterkeitsrecht, § 8, Rn. 98 (2005). BGH vom 03.07.2008, Kommunalversicherer, Fn 9, Rn. 15; BGH vom 11.03.2009, Halzband, Fn 5, Rn. 14. BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 22. KÖHLER, Fn 7, 3. BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 23; vgl. auch KÖHLER, Fn 7, 3 f. BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 36 m. w. N. Vgl. BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 38 m. w. N.

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4.2 Haftung als Störer Neben der Täterhaftung geht die Rechtsprechung davon aus, dass auch eine Störerhaftung für Verletzungen Dritter in Betracht kommt. Diese Haftung wird aus einer Analogie zu § 1004 BGB hergeleitet.16 Sie setzt zunächst voraus, dass der Störer einen willentlichen und adäquat-kausalen Beitrag zur Verletzung geleistet hat.17 Hinzukommen muss die Verletzung einer Prüfungspflicht, die ihre Grenzen in der Zumutbarkeit findet.18

4.3 Verhältnis zwischen der Haftung als Täter oder Teilnehmer und als Störer Problematisch ist das Verhältnis zwischen der Haftung als Täter oder Teilnehmer und der Haftung als Störer. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass eine Täterhaftung aufgrund Gefahrschaffung vor allem in Fällen des Verhaltensunrechts, wie Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht, in Betracht kommt, während sie in Fällen des Erfolgsunrechts, insbesondere bei der Verletzung absoluter Rechte, etwa des Immaterialgüterrechts, nach wie vor auf das Institut der Störerhaftung zurückgreift, wobei sie allerdings offen lässt, ob die Störerhaftung nicht auch bei Verhaltensunrecht Anwendung finden kann.19 Demgegenüber ist in der Literatur der Abschied von der Störerhaftung gefordert worden.20 Bei näherer Betrachtung fällt allerdings auf, dass die Täterhaftung und die Störerhaftung weitgehend parallel laufen. So stellt eine Gefahr, die zunächst zurechenbar geschaffen wurde und sich dann in der Verletzung verwirklicht hat, wie sie von der Täterhaftung vorausgesetzt wird, nichts anderes dar, als einen willentlichen und adäquat-kausalen Beitrag zu Verletzung, wie er von der Störerhaftung vorausgesetzt wird. Auch die Verkehrspflichten im Rahmen der Täterhaftung und die Prüfungspflichten im Rahmen der Störerhaftung entsprechen sich. Dies zeigt sich nicht nur darin, dass die Verkehrs- und Prüfungspflichten im Mittelpunkt der Verantwortlichkeit sowohl bei der Täter- als auch bei der Störerhaftung stehen.21 Vielmehr geht die 16 17

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21

BGH vom 01.04.2004, Schöner Wetten, BGHZ 158, 343, 350 m. w. N. BGH vom 01.04.2004, Schöner Wetten, Fn 16; BGH vom 30.04.2008, Internet-Versteigerung III, Fn 1, Rn. 50, jew. m. w. N. BGH vom 01.04.2004, Schöner Wetten, Fn 16; BGH vom 30.04.2008, Internet-Versteigerung III, Fn 1, Rn. 50, jew. m. w. N.; vgl. auch BGH vom 14.06.2006, Stadt Geldern, (2006) GRUR 957, Rn. 12, 14 ff. BGH vom 14.06.2006, Stadt Geldern, Fn 18, Rn. 13; vgl. auch LEISTNER/STANG, „Die Neuerung der wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflichten – Ein Siegeszug der Prüfungspflichten?“, (2008) WRP 533, 539 f. Vgl. etwa KÖHLER, „Die Beteiligung an fremden Wettbewerbsverstößen“, (1997) WRP 897; SCHÜNEMANN, „Die wettbewerbsrechtliche ‚Störer‘-Haftung“, (1998) WRP 120; DÖRING, „Die Haftung für eine Mitwirkung an Wettbewerbsverstößen nach der Entscheidung des BGH ‚Jugendgefährdende Medien bei eBay‘“, (2007) WRP 1131, 1133 ff.; KÖHLER, Fn 7, 6 f.; eingehend LEISTNER/STANG, Fn 19, 537 m. w. N. LEISTNER/STANG, Fn 19, 534.

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Rechtsprechung auch explizit von einem allgemeinen und in unterschiedlichen Rechtsbereichen geltenden Rechtsgrundsatz aus, „dass jeder, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der daraus Dritten drohenden Gefahren notwendig sind".22 Zudem nimmt sie an, dass die Verkehrspflichten sowohl bei Erfolgs- als auch bei Handlungsunrecht gelten,23 wobei man wohl richtigerweise in beiden Fällen von einer Handlungshaftung auszugehen hat.24 Vor allem aber sollen sich die Verkehrspflichten in den hier relevanten Fällen gerade als Prüfpflichten konkretisieren.25 Die Unterschiede zwischen der Täterhaftung aufgrund Gefahrschaffung und der Störerhaftung sind insoweit vor allem terminologischer Art. Auf der Wertungsebene sind keine Unterschiede zu erkennen. Dieser Befund wird durch das bürgerliche Recht bestätigt. Denn für die Verkehrspflichten im Immaterialgüter- und Lauterkeitsrecht wird gefordert, dass sie in Einklang mit den Verkehrspflichten im bürgerlichen Recht zu bringen sind,26 und dort kann nicht strikt zwischen einer negatorischen Störerhaftung und einer deliktischen Täterhaftung unterschieden werden.27 Vielmehr wird grundsätzlich für dieselben Verletzungen gehaftet, wobei die negatorischen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche zukünftige Verletzungen betreffen, für die ein hinreichendes Eintrittsrisiko besteht, während die deliktischen Schadensersatzansprüche vergangene Verletzungen betreffen, soweit diese auf Verschulden beruhen. Auch die Verletzung einer Verkehrspflicht wird nicht nur von der deliktischen Haftung vorausgesetzt,28 sondern auch von der negatorischen Haftung.29 Eine derartige Verkehrspflicht hat etwa auch die Rechtsprechung bereits bei der Haftung für Grundstücksemissionen angenommen.30 Negatorische und deliktische Haftung beruhen auf gemeinsamen Verhaltensstandards und knüpfen an dieselbe Verantwortlichkeit an; im Rahmen der negatorischen Haftung sind dem Störer nur solche Risiken zurechenbar, die ihm auch als Täter im Rahmen der deliktischen Haftung zurechenbar wären. Die Ansicht, dass Verletzer, die nicht zum Adressatenkreis der verletzten Norm gehören, etwa weil eine Privilegierung vorliegt oder besondere Qualifikationen in der Person des Täters vorliegen müssen, zwar nicht als Täter, wohl aber als Störer 22 23 24 25

26 27 28 29 30

BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 36. BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 37. Vgl. WILHELMI, „Risikoschutz durch Privatrecht“, 104 ff. (2009). BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 38 m. w. N.; vgl. auch LEISTNER/STANG, Fn 19, 535. So etwa KÖHLER, Fn 7, 7; LEISTNER/STANG, Fn 19, 541. Vgl. näher WILHELMI, Fn 24, 289 ff., 301 f., 355 f. So aber LEISTNER/STANG, Fn 19, 541. Vgl. WILHELMI, Fn 24, 141 ff. Fn 19 BGH vom 16.02.2001, (2001) NJW-RR 1208 f.; auch ARMBRÜSTER, „Eigentumsschutz durch den Beseitigungsanspruch nach 1004 I 1 BGB und durch Deliktsrecht“, (2003) NJW 3087, 3088 f.; J. WENZEL, „Der Störer und seine verschuldenunabhängige Haftung“, (2005) NJW 241, 242; vgl. in der Sache etwa auch etwa BGH vom 02.03.1984, BGHZ 90, 255, 266 f.; BGH vom 14.11.2003, BGHZ 157, 33, 41 f.

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haften,31 verkennt diese einheitliche Verantwortlichkeit bei der negatorischen und deliktischen Haftung im bürgerlichen Recht. In diesen Fällen erscheint eine Störerhaftung darüber hinaus auch aus der Perspektive des Wettbewerbsrechts nicht überzeugend. Denn sie führt zu einer Ausweitung der Haftung über den an sich begrenzten Adressatenkreis des Sonderdeliktsrechts hinaus.32

4.4 Verhältnis zwischen der Haftung der Plattformbetreiber und Pressehaftung Beim Vergleich zwischen der Haftung der Plattformbetreiber und der Pressehaftung ist festzustellen, dass sich hinsichtlich der Dogmatik der Verantwortlichkeit keine Unterschiede zwischen den Plattformbetreibern und der Pressehaftung finden. Der BGH geht nicht nur davon aus, dass Verkehrspflichten sowohl im Immaterialgüterrecht als auch im Wettbewerbsrecht existieren, sondern nimmt auch an, dass sie allgemein gelten, also im hier interessierenden Zusammenhang sowohl für Plattformbetreiber als auch für die Presse.33 Er nimmt hinsichtlich der Dogmatik der Verantwortlichkeit keine echte Trennung zwischen der Haftung der Plattformbetreiber und der Pressehaftung vor, vielmehr verweisen Entscheidungen zu den Plattformbetreibern auf solche zur Pressehaftung und umgekehrt.34

5 Verkehrspflichten Dass den Verkehrspflichten bei der Haftung für nutzergenerierte Inhalte zentrale Bedeutung zukommt, und zwar sowohl bei der Haftung der Plattformbetreiber als auch bei der Pressehaftung, ist bereits im Rahmen der Verantwortlichkeit deutlich geworden. Dies wird auch für sachgerecht gehalten, da die Verkehrspflichten als flexibles und einzelfallgerechtes Haftungsinstrument eine umfassende Abwägung der betroffenen Interessen ermöglichen und damit einen gerechten Interessenausgleich zumindest wahrscheinlich machen.35 Dabei bedürfen die Verkehrspflichten jeweils der Konkretisierung. Vergleicht man die Konkretisierung der Verkehrspflichten im Rahmen der Haftung der Plattformbetreiber und der Pressehaftung, so zeigt sich, dass sie jenseits der Einzelfälle die gleiche Struktur haben und auf den gleichen Wertungen beruhen.

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Vgl. LEISTNER/STANG, Fn 19, 539 f.; kritisch KÖHLER, Fn 7, 5 f. Vgl. etwa FRITZSCHE, in: „Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht“, Fn 9, § 8 Rz. 258, 260; KÖHLER, Fn 4, § 8 Rn. 2.16; LEISTNER/STANG, Fn 19, 537. Vgl. BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, (Fn 1), Rn. 36; BURKHARDT, in: K. E. WENZEL (Begr.), „Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung“ Kap. 10 Rn. 240 (5. Aufl 2003). Vgl. etwa BGH vom 14.06.2006, Stadt Geldern, Fn 18, Rn. 13. Vgl. LEISTNER/STANG, Fn 19, 541.

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5.1 Beschränkung der Prüfungspflicht Sowohl die Presse als auch die Plattformbetreiber unterliegen nur einer eingeschränkten Prüfungspflicht hinsichtlich der möglichen Rechtswidrigkeit von Inhalten Dritter. Im Rahmen der Pressehaftung geht die Rechtsprechung zunächst davon aus, dass sich die Verantwortlichkeit der Presse nicht nur aus dem Verfassen oder Erstellen rechtswidriger Inhalte ergibt, sondern auch aus dem bloßen Verbreiten.36 Allerdings beschränkt sie die Prüfungspflicht für Verleger und Redakteure bei Anzeigen Dritter auf grobe und unschwer zu erkennende Verstöße;37 dasselbe gilt für Leserbriefe.38 Diese Beschränkung wird mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Pressefreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 GG und der Eigenart der Tätigkeit der Verleger und Redakteure sowie damit begründet, dass die Prüfung unter dem Gebot einer raschen Entscheidung steht.39 Insbesondere würde die Überprüfung aller eingehenden Anzeigen auf ihre Richtigkeit und auf eventuelle Rechtsverletzungen die Presse überfordern.40 Diese beschränkte Prüfungspflicht gilt etwa auch für die Anzeigen in Telefonbüchern,41 also bei rein kommerziellen Presseerzeugnissen. Auf seine Rechtsprechung hat der BGH zunächst für die Haftung der DENIC, der die Vergabe und Verwaltung der Second-Level-Domains unterhalb der deutschen Top-Level-Domain ".de" obliegt, die also kein Plattformbetreiber ist, Bezug genommen.42 Er ist dabei von dem allgemeinen Grundsatz ausgegangen, dass nur 36

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BVerfG vom 04.04.1967, Stellenangebote, BVerfGE 21, 271, 278; BGH vom 20.06.1972, Geschäftsaufgabe, BGHZ 59, 76, 78 f.; BGH vom 30.06.1972, Badische Rundschau, (1972) NJW 2302, 2303; BGH vom 26.04.1990, Pressehaftung I, (1990) GRUR 1012, 1014; STEFFEN, in: LÖFFLER (Begr.), „Presserecht“, § 6 LPG, Rn. 167 (5. Aufl 2006); LÖFFLER, in: LÖFFLER (Begr.), „Presserecht“, BT Anz Rn. 203 (5. Aufl. 2006). BVerfG vom 12.12.2000, BVerfGE 102, 347, 361 – Benetton-Werbung; BGH vom 20.06.1972, Geschäftsaufgabe, Fn 36, 78 f.; BGH, 26.04.1990 – Pressehaftung I, Fn 36; BGH vom 07.05.1992, Pressehaftung II, (1992) NJW 2765 f.; BGH vom 15.10.1998, Möbelklassiker, (1999) GRUR 418, 419 f.; STEFFEN, Fn 36, § 6 LPG, Rn. 167; BURKHARDT, Fn 33, Kap. 10, Rn. 213 ff. BGH vom 27.05.1986, Ostkontakte, (1986) NJW 2503, 2505; DAMM/REHBOCK, „Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien“, Rn. 643 (3. Aufl 2008); STEFFEN, Fn 36, § 6 LPG, Rn. 168, 270; RICKER, in: LÖFFLER, Fn 36, Kap. 41, Rn. 17; BURKHARDT, Fn 33, Kap. 10, Rn. 212. BVerfG vom 12.12.2000, Benetton-Werbung, Fn 37; BGH vom 07.05.1992, Pressehaftung II, (1992) GRUR 618, 619; LÖFFLER, Fn 36, BT Anz Rn. 204 f.; vgl. auch BGH vom 30.06.1994, Suchwort, (1994) GRUR 841, 843; BGH vom 26.07.1995, H.I.V. POSITIVE II, BGHZ 149, 247, 268; BGH vom 26.01.2006, Schlank-Kapseln, (2006) GRUR 429, Rn. 15; BGH vom 14.06.2006, Stadt Geldern, Fn 18, Rn. 14. BVerfG vom 12.12.2000, Benetton-Werbung, Fn 37, 362. Vgl. BGH vom 30.06.1994, Suchwort, Fn 39, 843; BGH vom 14.06.2006, Stadt Geldern, Fn 18, Rn. 14. BGH vom 17.05.2001, ambiente.de, BGHZ 148, 13, 19; m. V. a. BGH vom 26.04.1990, Pressehaftung I, Fn 36, 1014; BGH vom 07.05.1992, Pressehaftung II, Fn 39, 619; BGH vom 30.06.1994, Suchwort, Fn 39, 842 f.; BGH vom 10.04.1997, Branchenbuch-Nomenklatur, (1997) GRUR 909, 911.

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eine eingeschränkte Prüfungspflicht besteht, wenn Verletzungen nicht ohne weiteres oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu erkennen sind.43 Soweit der BGH eine Prüfungspflicht der DENIC angenommen hat, hat er diese auf offenkundige und ohne weiteres feststellbare Verletzungen der Rechte Dritter beschränkt.44 Dabei ist er davon ausgegangen, dass eine Verletzung Dritter nur dann unschwer zu erkennen ist, wenn ein rechtskräftiger Titel vorliegt oder sich die Verletzung aufdrängt.45 Auch für die Haftung der Plattformbetreiber hat die Rechtsprechung angenommen, dass die Prüfungspflicht auf das nach den Umständen Zumutbare beschränkt ist46 und selbst beim vorbeugenden Unterlassungsanspruch nur greift, wenn der Plattformbetreiber auf derartige Verletzungen hingewiesen wurde, die klar und ohne weiteres erkennbar sind, und wenn zumutbare Prüfungsmöglichkeiten bestehen, insbesondere geeignete Filtersoftware vorliegt.47 Dabei lässt sich allenfalls das Hinweiserfordernis aus der Regelung des § 10 TMG erklären,48 nicht aber die Beschränkung der Prüfungspflichten, die sich dementsprechend aus dem allgemein für Verkehrspflichten geltenden Zumutbarkeitserfordernis ergibt.

5.2 Vollständige Freistellung von Prüfungspflicht? Der BGH hat die DENIC für die automatisierte Erstregistrierung von Domainnamen sogar von jeder Prüfungspflicht freigestellt.49 Er hat dies damit begründet, dass die DENIC keine eigenen Zwecke verfolge und ohne Gewinnerzielungsabsicht handele, also ein öffentliches Interesse wahrnehme, und eine Prüfungspflicht nicht mit dem bewährten automatisierten Verfahren der DENIC vereinbar sei.50 Demgegenüber hat es der BGH im Rahmen der Pressehaftung abgelehnt, die Presseunternehmer bei massenhaftem Anfall von Anzeigen ebenfalls von jeder Prüfungspflicht freizustellen; insoweit fehle es an der Vergleichbarkeit.51 Auch im Rahmen der Haftung der Plattformbetreiber hat der BGH die Freistellung von jeder Prüfungspflicht abgelehnt; er hat dies damit begründet, dass die Plattformbetreiber ein wirtschaftliches Eigeninteresse haben, so dass ihrem Interesse an einem möglichst reibungslosen und kostengünstigen Betriebsablauf ein geringeres Gewicht zukomme als dem Interesse der DENIC an einer möglichst schnellen und preiswerten Domainvergabe.52 Demgemäß folgt die Freistellung von der Prüfungs-

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BGH vom 17.05.2001, ambiente.de, Fn 42, 19. Vgl. BGH vom 17.05.2001, ambiente.de, Fn 42, 20 m. w. N. BGH vom 17.05.2001, ambiente.de, Fn 42, 22 m. w. N. BGH vom 19.04.2007, Internet-Versteigerung II, Fn 1, Rn. 40. BGH vom 19.04.2007, Internet-Versteigerung II, Fn 1, Rn. 45 ff. Unklar insoweit BGH vom 19.04.2007, Internet-Versteigerung II, Fn 1, Rn. 45; vgl. auch BGH vom 11.03.2004, Internet-Versteigerung I, Fn 1, 252. BGH vom 17.05.2001, ambiente.de, Fn 42, 18 BGH vom 17.05.2001, ambiente.de, Fn 42, 19 f. BGH vom 14.06.2006, Stadt Geldern, Fn 18, Rn. 14. BGH vom 11.03.2004, Internet-Versteigerung I, Fn 1, 252.

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pflicht nicht bereits aus dem Einsatz eines automatisierten Verfahrens, sondern aus dem ideellen Zweck und der Wahrnehmung öffentlicher Interessen.

5.3 Kriterien für die Konkretisierung der Verkehrspflichten Für die Konkretisierung der Verkehrs- und Prüfungspflichten sind in Rechtsprechung und Literatur eine Vielzahl von Kriterien genannt worden, von denen in diesem Beitrag nur einige angesprochen werden können. Ausgangspunkt des BGH ist regelmäßig die Zumutbarkeit der Verkehrs- und Prüfungspflichten.53 Bereits angesprochen wurde, dass ein wirtschaftliches Eigeninteresse die Anforderungen für die Zumutbarkeit herabsetzt.54 Entsprechend den im bürgerlichen Recht relevanten Kriterien,55 sind zugunsten der Verkehrspflichten insbesondere die Wahrscheinlichkeit der Verletzung56 und die Belastung des Betroffenen, also der Rang der Rechtsgüter57 und die Größe des drohenden Schadens, zu berücksichtigen und zulasten der Verkehrspflichten vor allem die damit verbundene wirtschaftliche Belastung.58 Problematisch ist es allerdings, wenn der BGH eine Grenze für Verkehrspflichten darin sieht, dass ein von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell gefährdet wird.59 Zwar erscheint es denkbar, wenn auch nicht notwendig überzeugend, dass die Billigung eines Geschäftsmodells die Geltung von Verkehrspflichten ausschließt. Aber soweit die Billigung Verkehrspflichten nicht ausschließt, gelten die Verkehrspflichten und markieren die Grenze, von der an ein grundsätzlich gebilligtes Geschäftsmodell im Einzelfall nicht mehr zu billigen ist. Würde man die Geltung der Verkehrspflichten davon abhängig machen, dass sie das Geschäftsmodell nicht in Frage stellen, hätte dies zur Folge, dass die Verkehrspflichten gerade bei besonders gravierenden Verstößen nicht gelten würden. Problematisch ist es weiter, eine Verkehrspflicht zur vorherigen Überprüfung deshalb abzulehnen, weil der Intermediär seine Tätigkeit automatisiert hat.60 Dies ist nicht nur mit der oben dargelegten Differenzierung zwischen der Haftung der DENIC und der Plattformbetreiber nicht zu vereinbaren, bei der es gerade nicht auf 53

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Vgl. BGH vom 01.04.2004, Schöner Wetten, Fn 16, 350; BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 38; BGH vom 30.04.2008, Internet-Versteigerung III, Fn 1, Rn. 50, jew. m. w. N. So etwa BGH vom 11.03.2004, Internet-Versteigerung I, Fn 1, 252; BGH vom 19.04.2007, Internet-Versteigerung II, Fn 1, Rn. 45; KLATT, „Die Kerngleichheit als Grenze der Prüfungspflichten und der Haftung des Hostproviders“, (2009) ZUM 265, 271; LEISTNER/STANG, Fn 19, 554; SPINDLER/VOLKMANN, „Die zivilrechtliche Störerhaftung der Internet-Provider“, (2003) WRP 1, 8 ff. Dazu WILHELMI, a.a.O. (Fn 24), 247 ff. Vgl. etwa LEISTNER/STANG, Fn 19, 554.; KLATT, Fn 54, 271. Vgl. etwa KLATT, Fn 54, 271; SPINDLER/VOLKMANN, Fn 54, 8 ff. Eingeschränkt auch KLATT, Fn 54, 271. BGH vom 11.03.2004, Internet-Versteigerung I, Fn 1, 251 f.; BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 39. So aber BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 41; KLATT, Fn 54, 271.

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die Automatisierung ankam. Vielmehr würde dann nicht nur die Geltung von Verkehrspflichten von der Ausgestaltung des Verfahrens abhängen, sondern auch die Prüfungspflichten wären gerade dann ausgeschlossen, wenn eine besonders risikoreiche Ausgestaltung gewählt würde. Dementsprechend wird zur Begründung hilfsweise auch die Haftungsprivilegierung in § 7 Abs. 2 TMG herangezogen,61 deren Anwendung aber, wie gezeigt werden wird, problematisch ist. Zudem dient sie nicht der Konkretisierung von Verkehrspflichten, sondern schließt sie aus und kann automatisierte Verfahren zwar erfassen, stellt aber nicht auf die Automatisierung ab. Regelmäßig für zumutbar wird der Einsatz von Filtertechnologien gehalten, die eine Verletzung verhindern können.62 Dies gilt jedenfalls für Plattformbetreiber, die das Einstellen der Inhalte auf ihre Plattform vollständig automatisiert haben, grundsätzlich aber auch für den Bereich der Presse. Die Ansicht, der Presse stünden keine geeigneten Verfahren zu Gebote,63 überzeugt nicht, da der Satz und die Anzeigen heute auch durch den Einsatz von EDV erfolgen und es auch dann, wenn Anzeigen als Bild-Datei übermittelt werden, regelmäßig nicht unangemessen erscheint, daneben die Übermittlung einer Textfassung zu verlangen, die ebenfalls in die EDV-Systeme eingespielt wird und dann von der Filtertechnologie erfasst werden kann. Der BGH hält es dabei auch für unproblematisch, wenn in Einzelfällen Inhalte vom Filter erfasst werden, die keine Verletzung begründen.64 Allerdings ist es nicht nur schwierig, zu bestimmen, wann dies nur in Einzelfällen der Fall ist. Vielmehr erscheint auch problematisch, dass dadurch die Interessen Unbeteiligter eingeschränkt werden können, etwa ihre Meinungsfreiheit,65 was insbesondere bei Blogs problematisch wäre, oder auch ihre Berufsfreiheit. Demgemäß ist im Einzelfall zumindest genau zu prüfen, welche Inhalte Unbeteiligter betroffen sind und inwieweit diese schutzwürdig sind. Demgemäß dürfte in vielen Fällen eine manuelle Kontrolle der gefilterten Inhalte notwendig sein,66 die wiederum zulasten der Zumutbarkeit geht.

5.4 Verhältnis zwischen Haftung der Plattformbetreiber und Pressehaftung Die Verkehrspflichten laufen damit im Rahmen der Haftung der Plattformbetreiber und der Pressehaftung grundsätzlich parallel. Der BGH verwendet zwar keine einheitliche Terminologie. Die Verkehrspflichten beruhen jedoch auf denselben Wer61 62

63 64 65

66

BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 41. So etwa BGH vom 19.04.2007, Internet-Versteigerung II, Fn 1, Tz. 47 und 52; BGH vom 30.04.2008, Internet-Versteigerung III, Fn 1, Rn. 53; LEISTNER/STANG, Fn 19, 546, 554 ff.; SPINDLER/VOLKMANN, Fn 54, 8 ff. LÖFFLER, Fn 36, BT Anz Rn. 215. BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 60. BREYER, „Verkehrssicherungspflichten von Internetdiensten im Lichte der Grundrechte“, (2009) MMR 14, 17. Vgl. BGH vom 19.04.2007, Internet-Versteigerung II, Fn 1, Tz. 47; BGH vom 30.04.2008, Internet-Versteigerung III, Fn 1, Rn. 53.

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tungen. Dies zeigt sich auch hier darin, dass die Entscheidungen zur Haftung der Plattformbetreiber auf solche zur Pressehaftung verweisen und umgekehrt.67

6 Privilegierung Der bisher zu konstatierende weitgehende Gleichlauf zwischen der Haftung der Plattformbetreiber und der Pressehaftung scheint bei den für diese Haftungen vorgesehenen Privilegierungen aufzuhören. Zwar gelten sowohl für die Plattformbetreiber als auch für die Presse Privilegierungen, diese unterscheiden sich nach überkommener Auffassung aber grundlegend.

6.1 Presseprivileg Eine gesetzliche Privilegierung der Presse enthält zunächst die Beschränkung der Schadensersatzhaftung auf Vorsatz gemäß § 9 S. 2 UWG, die aber nur für das Lauterkeitsrecht gilt. Zudem werden aus dem verfassungsrechtlichen Schutz der Presse in Art. 5 I GG zwei weitere Privilegierungen abgeleitet. Die eine Privilegierung gilt ebenfalls nur im Lauterkeitsrecht und verneint das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung, soweit es sich um einen redaktionellen Inhalt handelt, der der Information und Meinungsbildung der Leser, Hörer oder Zuschauer dient.68 Im Rahmen des vorliegenden Beitrags relevanter ist die andere Privilegierung, die bereits oben angesprochen wurde,69 auch außerhalb des Lauterkeitsrechts gilt und die Prüfungspflicht bei Anzeigen Dritter auf grobe und unschwer zu erkennende Verstöße beschränkt. Sie erscheint insbesondere deshalb angemessen, weil sie einerseits der Presse einen besonderen Schutz erlaubt, aber andererseits auch die Interessen der möglicherweise Verletzten nicht aus den Augen verliert, also alle beteiligten Interessen berücksichtigt. Diese Privilegierung ist allerdings, wie ebenfalls bereits gezeigt,70 nicht auf die Pressehaftung beschränkt, sondern wird von der Rechtsprechung auch auf die Haftung der Plattformbetreiber angewendet. Die Begründung dafür liegt nicht auf der Hand, weil die Plattformbetreiber den besonderen Schutz der Verfassung nur genießen, wenn sie auch auf die Inhalte Einfluss nehmen.71 Allerdings wurde bereits erwähnt, dass der geringere Prüfungsmaßstab auch auf rein kommerzielle Presseerzeugnisse Anwendung findet.72 Zudem kommt den Plattformbetreibern eine besondere Funktion gerade auch für die Meinungsfreiheit insoweit zu, als die Platt67

68

69 70 71

72

Vgl. etwa BGH vom 17.05.2001, ambiente.de, Fn 42, 19; BGH vom 11.03.2004, InternetVersteigerung I, Fn 1, 251 f.; BGH vom 14.06.2006, Stadt Geldern, Fn 18, Rn. 13, BGH vom 30.04.2008, Internet-Versteigerung III, Fn 1, Rn. 50. BORNKAMM, in: HEFERMEHL/KÖHLER/BORNKAMM (Hg.), Fn 4, § 5, Rn. 1.61a ff.; vgl. auch BGH vom 09.02.2006, Rechtsanwalts-Ranglisten, (2006) GRUR 875, Tz 23 ff. Siehe oben unter 4.1. Siehe oben 4.1. SCHULZE-FIELITZ, in: DREIER (Hg.), „Grundgesetz“, Art. 5, Rn. 105 (2. Aufl 2004); vgl. auch JARASS, in: JARASS/PIEROTH (Hg.), „Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland“, Art. 5, Rn. 36 f. (10. Aufl 2009). Siehe oben 4.1.

Verantwortlichkeit und Verkehrspflichten für nutzergenerierte Inhalte

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formen einen wichtigen Kristallisationspunkt für die Nutzer des Internets bilden, was sich zugunsten der Kommunikation und der Meinungsfreiheit, aber auch der Berufsfreiheit auswirkt.73

6.2 Privilegierung der Plattformbetreiber nach dem TMG? Für die Plattformbetreiber stellt sich jedoch die Frage, ob und inwieweit für sie die deutlich günstigere Haftungsprivilegierung für sogenannte Host-Provider nach §§ 7 Abs. 2, 10 TMG greift. § 7 Abs. 2 TMG schließt allgemein Überwachungspflichten aus, wobei allerdings Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen unberührt bleiben sollen. § 10 S. 1 TMG schließt die Verantwortlichkeit der Diensteanbieter für gespeicherte Informationen der Nutzer aus, es sei denn, die Anbieter haben Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder Information (wobei für Schadensersatzansprüche die Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit der Handlung oder Information für die Anbieter genügt), und die Anbieter entfernen oder sperren die rechtswidrige Information nicht unverzüglich nach Kenntnis der Rechtswidrigkeit. Prima facie bestehen damit keine Überwachungspflichten, aber eine Verpflichtung eines „notice and take down“, rechtswidrige Informationen bei Kenntnis der Rechtswidrigkeit unverzüglich zu entfernen oder zu sperren. 6.2.1 Einschränkung der Privilegierung durch die Rechtsprechung Demgegenüber nimmt die Rechtsprechung einen deutlich eingeschränkten Anwendungsbereich der Privilegierung und damit eine weiter gehende Haftung der Anbieter an. Dabei fasst sie die Plattformbetreiber zwar als sogenannte Host-Provider im Sinne des § 10 TMG auf, also als Diensteanbieter, die fremde Informationen speichern,74 die unter die Haftungsprivilegierung der §§ 7 Abs. 2, 10 TMG fallen. Sie geht jedoch davon aus, dass diese Privilegierung nicht für Unterlassungsansprüche gilt; § 10 S. 1 TMG gelte nur für die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung, während § 7 Abs. 2 S. 2 TMG Unterlassungsansprüche ausdrücklich zulasse, was durch Art. 14 und Erwägungsgrund 48 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr bestätigt werde.75 Die Ausnahme von der Privilegierung erfasse dabei auch den vorbeugenden Unterlassungsanspruch.76 Die Unterlassungsansprüche sollen nicht nur das Sperren und Entfernen der rechtswidrigen Inhalte umfassen, wie dies auch § 7 Abs. 2 S. 2 und § 10 S. 1 Nr. 2 TMG vorsehen, sondern auch die Verhinderung von weiteren derartigen Verletzungen,77 da dies dem effektiven Rechtsschutz diene und auch möglich und 73 74 75

76 77

Zu weiteren Aspekten der Schutzwürdigkeit vgl. OECD, Fn 2, 44 ff. BGH vom 11.03.2004, Internet-Versteigerung I, Fn 1, 246. BGH vom 11.03.2004, Internet-Versteigerung I, Fn 1, 246 ff.; BGH vom 19.04.2007, InternetVersteigerung II, Fn 1, Rn. 17; BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 20, jew. m. w. N. BGH vom 19.04.2007, Internet-Versteigerung II, Fn 1, Rn. 19, 41 ff. BGHZ 158, 236, 252; BGH vom 19.04.2007, Internet-Versteigerung II, Fn 1, Rn. 45; BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 43.

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zumutbar sei.78 Darüber hinaus sollen sie unter Verweis auf Art. 14 Abs. 3 und Erwägungsgrund 48 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr nicht nur weitere derartige Verletzungen, sondern auch weitere ähnliche Verletzungen erfassen.79 Damit sieht die Rechtsprechung im Ergebnis weitreichende Überwachungsoder Prüfpflichten vor, deren Grenzen, wie auch sonst bei der Konkretisierung der Verkehrspflichten, die Zumutbarkeit ist. Die Haftungsprivilegierung der §§ 7 Abs. 2, 10 S. 1 TMG beschränkt sich damit im Wesentlichen darauf, dass die Überwachungs- oder Prüfungspflicht nicht gewissermaßen anlassunabhängig besteht, wie dies ohne Privilegierung der Fall ist, sondern erst nach einem Hinweis auf klare und ohne weiteres erkennbare Verletzungen.80 Man könnte dieses Verfahren auch als „notice and control (and take down)“ bezeichnen.81 6.2.2 Die Kritik an der Einschränkung der Privilegierung Ob diese Interpretation des Haftungsprivilegs mit dem deutschen und dem europäischen Recht vereinbar ist, erscheint jedoch zweifelhaft. Die Kritik in der Literatur tritt für einen weiten Anwendungsbereichs der Haftungsprivilegierung nach §§ 7 Abs. 2, 10 S. 1 TMG ein und möchte die Haftung auf die Beseitigung durch Sperren oder Entfernen der rechtswidrigen Inhalte im Sinne eines „notice and take down“ begrenzen, was insbesondere damit begründet wird, dass die Erstreckung der Privilegierung auch auf Unterlassungsansprüche bezüglich weiterer derartiger und ähnlicher Verletzungen zu mit § 7 Abs. 2 S. 1 TMG nicht zu vereinbarenden Überwachungspflichten führe und auch von dem Vorbehalt für die Entfernung oder Sperrung von Informationen nicht gedeckt sei.82 Diese Auffassung hat allerdings zur Konsequenz, dass sie den Gleichlauf zwischen der Haftung der Plattformbetreiber und der Pressehaftung noch mehr beeinträchtigen würde als die Interpretation der Rechtsprechung, da die Privilegierung der Plattformbetreiber gegenüber der Presse deutlich weiter ginge.

78 79 80 81

82

BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 43. BGH vom 12.07.2007, Jugendgefährdende Medien bei eBay, Fn 1, Rn. 44. Ähnlich HECKMANN, „Internetrecht“, Kap. 1.7, Rn. 128 (2007). Vgl. auch HÄRTING, „Internetrecht”, Rn. 1371 – „Notice-and-Scan“, Rn. 1380 – „Notice, Take Down and Scan“ (3. Aufl 2008). Vgl. etwa HÄRTING, Fn 81, Rn. 1354 ff. m. w. N.; HECKMANN, Fn 80, Vorbem. Kap. 1.7, Rn. 89 ff.; SIEBER/HÖFLINGER, in: HOEREN/SIEBER (Hg.), „Handbuch Multimedia-Recht“, Kap. 18.1, Rn. 48 ff. m. w. N. (1999 ff.); BREYER, Fn 65, 15; HOEREN, „Werbung im WWW – aus der Sicht des neuen UWG“, (2004) MMR 643, 648; LEIBLE/SOSNITZA, „Neues zur Störerhaftung von Internet-Auktionshäusern“, (2004) NJW 3225, 3226; LEIBLE/SOSNITZA, „Haftung von Internetauktionshäusern – reloaded“, (2007) NJW 3324, 3324.; RÜCKER, „Notice and take down-Verfahren für die deutsche Providerhaftung?“, (2005) CR 347, 348 ff.; SOBOLA/KOHL, „Haftung von Providern für fremde Inhalte“, (2005) CR 443, 449.

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6.3 Plattformbetreiber regelmäßig keine privilegierten Host-Provider Ein Gleichlauf der Haftung der Plattformbetreiber und der Pressehaftung ließe sich jedoch dadurch erreichen, dass die Plattformbetreiber nicht als Host-Provider im Sinne des § 10 TMG qualifiziert werden. Die überkommene Auffassung zählt die Betreiber von Internetplattformen wie etwa Auktionsplattformen, Blogs, Internetforen, Wikis oder Social Networks zu den Host-Providern.83 Dabei wird für die Privilegierung darauf abgestellt, ob sich der Plattformbetreiber die für einen Nutzer gespeicherten Informationen zu Eigen macht, ob also eigene oder fremde Informationen vorliegen, wobei regelmäßig unter Hinweis auf die automatischen Verfahren davon ausgegangen wird, dass die eingestellten Informationen fremde Informationen sind.84 Dieses Kriterium gewährleistet jedoch noch keine sachgerechte Abgrenzung. Denn im Rahmen des TMG betrifft das Zueigenmachen der Informationen die Frage, ob § 7 Abs. 1 TMG gilt, so dass der Provider für die Informationen nach den allgemeinen Regeln haftet, oder ob § 7 Abs. 2 TMG gilt, der die von den §§ 8-10 TMG erfassten Provider privilegiert. Das Zueigenmachen schließt damit die Haftungsprivilegierung nach §§ 7-10 TMG zwar aus; dass es nicht um eigene oder zu Eigen gemachte Informationen geht, bedeutet jedoch nicht notwendig, dass die Plattformbetreiber für diese fremden Informationen nicht haften. Vielmehr muss nach dem Konzept der §§ 7-10 TMG hinzukommen, dass es sich bei dem Plattformbetreiber um einen Provider im Sinne der §§ 8-10 TMG handelt, in den hier interessierenden Fällen also um einen Host-Provider im Sinne des § 10 TMG. Demgemäß schließt das Zueigenmachen der gespeicherten Informationen zwar aus, dass der speichernde Diensteanbieter ein privilegierter Host-Provider ist, weil § 10 S. 1 TMG voraussetzt, dass fremde Informationen gespeichert werden, woran es bei zu Eigen gemachten Informationen fehlt. Aber das bedeutet noch nicht, dass die Speicherung fremder Daten einen Diensteanbieter notwendig zu einem Host Provider macht. Vielmehr setzt die Eigenschaft als Host-Provider neben der Speicherung fremder und nicht eigener oder zu eigen gemachter Informationen voraus, dass sich die Leistung des Diensteanbieters in der Speicherung erschöpft. Nur soweit sich der Provider auf die Speicherung fremder Daten beschränkt, erscheint die Haftungsprivilegierung gerechtfertigt. Denn auf der Wertungsebene liegt die Rechtfertigung der Privilegierung des Host-Providers gerade im Vergleich zur Presse darin, dass er eine technische Infrastrukturfunktion erfüllt. Dass ergibt sich auch aus der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr, auf der die §§ 7-10 TMG beruhen, da sie gemäß Erwägungsgrund 42 nur die Haftung für Tätigkeiten „rein technischer, automatischer und passiver Art“ betrifft.85 Ähnlich sollen Host-Pro83 84

85

Vgl. HÄRTING, Fn 81, Rn. 1329 f. m. w. N. So BGH vom 11.03.2004, Internet-Versteigerung I, Fn 1, 246 m. w. N.; vgl. etwa auch HÄRTING, Rn. 1331 m. w. N.; anders LEHMENT, „Zur Störerhaftung von Online-Auktionshäusern“, (2003) WRP 1058, 1062; zur Kritik etwa auch HECKMANN, Fn 80, Kap. 1.7, Rn. 23 f. SIEBER/HÖFLINGER, Fn 82, Kap. 18.1, Rn. 16; ähnlich unter Effizienzgesichtspunkten PANKOKE, „Von der Presse- zur Providerhaftung“, 105 (2000).

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vider nach den Gesetzesmaterialien zu §§ 8 und 11 TDG privilegiert werden, soweit sich ihre Tätigkeit auf die Speicherung von Informationen als technischen Vorgang beschränkt.86 Demgemäß wird unter dem Host-Provider, der in der Richtlinie auch als solcher bezeichnet wird, in nicht-juristischen Zusammenhängen auch regelmäßig nur die technische Funktion des Zurverfügungstellens von Speicherplatz und anderer technischer Infrastruktur verstanden.87 Wer sich entgegen § 10 S. 1 TMG nicht auf das Speichern fremder Informationen beschränkt, sondern in Bezug auf diese Informationen umfassendere Dienstleistungen anbietet88 bzw. über die rein technische Funktion des Speicherns hinaus auch Interesse gerade an den gespeicherten Inhalten hat, ist damit nicht oder jedenfalls nicht mehr nur als Host-Provider zu qualifizieren, so dass auch die Haftungsprivilegierungen der §§ 7 Abs. 2 und 10 S. 2 TMG keine Anwendung mehr auf ihn finden. Andernfalls würde die Privilegierung des Hostings auch andere Aktivitäten des Diensteanbieters umfassen. Die Plattformbetreiber sind damit nur dann als privilegierte Host-Provider aufzufassen, wenn sie sich auf die Speicherung fremder Informationen beschränken. Der überkommenen Auffassung ist dabei insoweit zuzustimmen, als die Speicherung eigener oder zu Eigen gemachter Informationen die Anwendung des § 10 S. 2 TMG und damit auch des § 7 Abs. 2 TMG ausschließt. Jedoch beschränken sich die Betreiber von Plattformen für nutzergenerierte Inhalte regelmäßig nicht auf die Speicherung fremder Inhalte. Zwar speichern sie fremde Inhalte, aber sie erbringen darüber hinaus regelmäßig eine Fülle zusätzlicher Dienstleistungen89 sowohl gegenüber denjenigen, die die Informationen abspeichern, als auch gegenüber denjenigen, die die Informationen abrufen. Dazu zählen etwa inhaltliche Konzepte oder komfortable Such-, Indexierungs- und Bewertungsfunktionen. Dementsprechend lassen sie sich regelmäßig weniger das Speichern oder Uploaden vergüten als vielmehr das Abrufen oder Downloaden, wenn auch nur indirekt über die Werbung. Vor allem aber haben die Betreiber ein existenzielles Interesse an den auf ihrer Plattform gespeicherten Informationen und zwar gerade an deren Inhalten. Ihr Geschäftsmodell lebt davon, dass nicht irgendwelche Informationen eingestellt werden, die den technischen Vorgaben der Plattform entsprechen, sondern dass Informationen eingestellt werden, die zum inhaltlichen Konzept der jeweiligen Plattform passen und das Interesse des von der Plattform angesprochenen Teils des allgemeinen Publikums treffen. So erwarten Internetforen oder Blogs, dass die Beiträge zum Gegenstand des Forums passen, und Wikis setzen voraus, dass die Nutzer relevante Informationen einstellen. Auktions-, Video- oder Fotoplattformen beruhen darauf, dass Gegenstände, Videos oder Fotos von potentiellem Inte-

86

87

88 89

BT-Drs. 14/6098, 22 f., 25; ähnlich PANKOKE, Fn 85, 105 f. m. V. a. die Gesetzesbegründung zu § 5 TDG/MDStV 1997, BT-Drs. 13/7385, 20. Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Internetdienstanbieter (Stand: 30.10.2009); ähnlich HECKMANN, Fn 80, Vorbem. Kap. 1.7, Rn. 50 – Bereithalten von Speicher- und Rechnerkapazität. Vgl. LEHMENT, Fn 84, 1062. Vgl. zu diesem Aspekt auch LEHMENT, Fn 84, 1062.

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resse für ein Publikum eingestellt und zum Kauf bzw. Herunterladen angeboten werden.

6.4 Gleichlauf der Privilegierung der Presse und der Plattformbetreiber Diese Beschränkung der Haftungsprivilegierung auf echte Host-Provider führt dazu, dass Provider nur insoweit gegenüber der Presse privilegiert werden, als sie Dienste anbieten, die in der traditionellen Presse kein Pendant finden.90 Die Haftungsprivilegierung würde damit auf ihren ursprünglichen Zweck zurückgeführt, internetspezifische Risiken für die Dienstbetreiber zu vermeiden. Dieser Zweck gebietet es nicht, Plattformbetreiber besonders zu privilegieren, die keine echten Host-Provider sind. Die Haftungsprivilegierung dieser Plattformbetreiber folgt vielmehr den gleichen Regeln wie die Privilegierung der Presse. Ein derartiger Gleichlauf der Privilegierung der Presse und der Plattformbetreiber erscheint auch verfassungsrechtlich geboten. Denn andernfalls würde die Presse gegenüber den Plattformbetreibern schlechter gestellt, obwohl gerade ihre Tätigkeit in Art. 5 I GG verfassungsrechtlich besonders geschützt ist. Gegen diesen Gleichlauf kann auch nicht der Einwand mangelnder Praktikabilität erhoben werden. Denn wie bei der Presse erfolgt dann auch bei den Plattformbetreibern die Berücksichtigung ihrer besonderen Situation im Rahmen der Verkehrspflichten als Prüfpflichten. Da auch im Rahmen des Presseprivilegs darauf abgestellt wird, dass die Anwendung der allgemeinen Regeln die Presse überfordern würde,91 besteht damit auch insbesondere nicht die Gefahr einer ungerechtfertigten Überforderung der Plattformbetreiber.

7 Fazit Dieser Beitrag hat zunächst gezeigt, dass zwischen der Haftung der Betreiber von Plattformen für nutzergenerierte Inhalte und der Pressehaftung hinsichtlich der Dogmatik der Verantwortlichkeit keine Unterschiede bestehen und die Verkehrsbzw. Prüfungspflichten grundsätzlich parallel laufen. Zudem ist deutlich geworden, dass die Verantwortlichkeit und die Verkehrsbzw. Prüfungspflichten grundsätzlich einen gerechten Interessenausgleich im Einzelfall gewährleisten können. Der besonderen Situation der Presse und der Plattformbetreiber wird dabei durch eine Herabsetzung des Prüfungsmaßstabs Rechnung getragen. Einer weiteren Privilegierung der Plattformbetreiber gegenüber der Presse bedarf es daher nicht. Sie erscheint auch unangemessen und mit der Verfassung nicht vereinbar. Dementsprechend finden die Haftungsprivilegierungen der §§ 7-10 TMG auf Plattformbetreiber keine Anwendung. Diese sind nicht als Host-Provider zu qualifizieren. 90 91

Vgl. PANKOKE, Fn 85, 105. BVerfG vom 12.12.2000, Benetton-Werbung, Fn 37.

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Insgesamt hat sich damit gezeigt, dass die überkommenen Regeln des Privatrechts geeignet sind, auch die Haftung der Betreiber von Plattformen für nutzergenerierte Inhalte angemessen zu regeln. Eines speziellen Haftungsregimes bedarf es nicht; es wäre auch mit den Wertungen unserer Rechtsordnung nicht vereinbar.

Zum Handel mit virtuellen Gegenständen in Second Life

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Zum Handel mit virtuellen Gegenständen in Second Life Susanne Gössl*, Andrea Vetter**

1 2 3

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Abstract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142 Die schuldrechtliche Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 3.1 Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 3.1.1 Subjektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3.1.2 Objektive Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a) Rom I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3.1.3 Objektive Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 2 Rom I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3.1.4 Anknüpfung nach Art. 6 Rom I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .145 3.2 Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146 3.2.1 Vertragstypeinordnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3.2.1.1 Sachkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3.2.1.2 Rechtskauf. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146 3.2.1.3 Tauschvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3.2.2 Gewährleistungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3.2.2.1 Sachmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3.2.2.2 Rechtsmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 3.2.2.3 Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 3.3 Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .148 Die urheberrechtliche Seite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .148 4.1 Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149 4.1.1 Urheberrechtsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 4.1.1.1 Territorialitätsprinzip. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 4.1.1.1.1 Serverstandort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 4.1.1.1.2 Anbieterniederlassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 4.1.1.1.3 Handlungsort der Parteien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 4.1.1.1.4 Fazit zum Territorialitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151 4.1.1.2 Universalitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 4.1.1.2.1 Anknüpfungsmoment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 4.1.1.2.2 Staatsangehörigkeit vs. gewöhnlicher Aufenthalt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153 4.1.1.2.3 Anknüpfungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 4.1.1.3 Probleme mit dem gefundenen Statut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 4.1.1.4 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4.1.2 Anknüpfung der Verfügung über das Urheberrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4.1.2.1 Einheitstheorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4.1.2.2 Spaltungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156 4.1.3 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 4.2 Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157 4.2.1 Existenz von urheberrechtlichem Schutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 4.2.1.1 Urheberrechtlicher Schutz von Avataren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 4.2.1.2 Urheberrechtlicher Schutz von virtuellen Gegenständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 4.2.1.2.1 Werke der angewandten Kunst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 4.2.1.2.2 Werke der bildenden Kunst. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .159

Die Verfasserin befindet sich im Aufbaustudium (LL.M) an der Tulane University Law School. Die Verfasserin ist Referendarin am Landgericht Köln und Doktorandin am Institut für Medienund Kommunikationsrecht der Universität zu Köln zum Thema „Rechtsfragen in virtuellen Welten aus Nutzersicht“.

H. Große Ruse - Khan et al. (eds.), Nutzergenerierte Inhalte als Gegenstand des Privatrechts, MPI Studies on Intellectual Property, Competition and Tax law, DOI 10.1007/978-3-642-12411-2_6, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2010

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4.2.2 Verfügung über das Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 4.2.3 Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 4.2.4 Erschöpfungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 4.2.4.1 Direkte Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 4.2.4.2 Analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 4.2.4.2.1 Analogiefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 4.2.4.2.2 Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 4.2.4.2.3 Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 4.2.4.3 Folge der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 4.2.5 Analoge Anwendung auf weitere Verwertungsrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

1 Abstract Dieser Beitrag beschäftigt sich mit schuld- und urheberrechtlichen Fragen beim Handel virtueller Gegenstände in der virtuellen Welt Second Life. Obwohl diese Gegenstände ihre Ausprägung nur innerhalb einer nicht körperlichen Welt erfahren, stellen sie dennoch vermögenswerte Rechtsobjekte dar, die rechtserhebliche Auswirkungen auf das reale Leben entfalten. Dabei ergeben sich – aufgrund der internationalen Nutzerschaft – vor allem Fragen des anwendbaren Rechts. Bei (unterstellter) Anwendbarkeit deutschen Rechts ist weiter zu prüfen, ob das deutsche Recht ausreicht, typische Sachverhalte einer virtuellen Welt zu erfassen und angemessen zu lösen.

2 Einführung Virtuelle Welten erfreuen sich schon seit einigen Jahren großer Beliebtheit. Anfangs zogen vor allem Onlinespiele wie World of Warcraft 1 und Everquestt2 die Nutzer in ihren Bann. Inzwischen hat sich im Gegensatz dazu der Trend hin zu sogenannten „virtuellen Welten“ entwickelt. Deren Funktion und Bedeutung unterscheidet sich von den bisherigen „Online-Spielplätzen“ darin, dass die Teilnehmer („Nutzer“) weite Möglichkeiten zum rechtserheblichen Handeln haben. Insbesondere können sie virtuelle Gegenstände erzeugen und diese geldwert handeln. Somit ist eine Anbindung an den realen Wirtschaftskreislauf geschaffen, die rechtliche Konsequenzen für das „echte Leben“ nach sich zieht. Dies ist in den Spielen aufgrund der strikten Vorgaben der Spielbetreiber kaum der Fall. Den Prototyp dieser neuartigen virtuellen Welten verkörpert Second Life. Dabei handelt es sich nicht um ein Spiel, sondern um eine Kommunikations- und Entwicklungsplattform. Das heißt, der Betreiber Linden Lab stellt lediglich eine Infrastruktur zur Verfügung, die konkrete Ausgestaltung der Welt bleibt den Nutzern überlassen. Er ist in seinem Handeln völlig frei und kann sein Dasein in Second Life nach seinem Belieben gestalten. Somit existieren keine festgelegten Handlungsabläufe oder Spielregeln. Eine einzige Orientierung bietet ein Verhaltenskodex, die sogenannten „Big Six“.3 1 2 3

http://www.worldofwarcraft.com (Stand: 13.03.2010). http://www.everquest.com (Stand: 13.03.2010). http://secondlife.com/corporate/cs.php (Stand: 13.03.2010).

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Als Währung zum Handel in Second Life fungiert dabei der sogenannte „Linden Dollar“. Linden Dollar ist die vom Betreiber Linden Lab eingeführte virtuelle Währung, mit der sämtliche Geschäfte in Second Life getätigt werden. Linden Dollar sind zum festen Tageskurs in unterschiedliche Währungen konvertierbar. Linden Lab betätigt sich dabei lediglich als Makler, der Umtausch wird durch den Nutzer selbst über Börsen vorgenommen.4 Dadurch, dass es in Second Life möglich ist, „reales“ Geld in die virtuelle Währung umzutauschen und umgekehrt, haben sich „reale“ wirtschaftliche Zweige entwickelt. Durch den Handel mit virtuellen Gegenständen in der virtuellen Welt konnten einige Second Life-Nutzer sogar im realen Leben finanziell unabhängig werden.5 Die Entwicklung der virtuellen Welten wirft zu viele rechtliche Fragen auf, um alle abschließend hier zu bearbeiten, wie z.B. die Fragen nach der persönlichen Haftung von Betreibern für Rechtsverletzungen der Nutzer sowie vertragsrechtliche Probleme im Verhältnis Betreiber-Nutzer oder Ansprüche unter Nutzern bei spielfremden Eingriffen. Der folgende Beitrag konzentriert sich daher exemplarisch auf die schuld- und urheberrechtliche Seite beim Erwerb eines virtuellen Gegenstandes. Als Prototyp der virtuellen Welt wird Second Life als Beispiel genommen.

3 Die schuldrechtliche Seite In Second Life können virtuelle Gegenstände entweder direkt in den unzähligen Shops der virtuellen Welt, aber auch extern über Webseiten6 erworben werden. Es handelt sich nicht um eine reine Spielmodalität, den Nutzern kommt es vielmehr darauf an, durch kommerzielle Handlungen ihre Avatare aufzubessern bzw. Profit zu erwirtschaften. In diesem Fall liegt ein rechtserhebliches Handeln vor, und es kommt zur rechtlichen Bindung beider Parteien, die eine Durchsetzung von Primärund Sekundäransprüchen gestattet. Vor der sachrechtlichen Beurteilung muss jedoch zunächst ermittelt werden, welches Recht beim Kauf virtueller Gegenstände überhaupt anwendbar ist.

3.1 Kollisionsrecht Als vorrangig anzuwendender Staatsvertrag kommt das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (UN-Kaufrecht)7 in Betracht. Eine Anwendung des Übereinkommens scheidet regelmäßig aus, weil virtuelle Gegenstände meist für den persönlichen Gebrauch erworben werden (Art. 2 lit. a) UN-Kaufrecht). Weiterhin ist der Begriff „Waren“ übereinkommenskonform auszulegen und wird auf unkörperliche Gegenstände nur

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6 7

Z.B. https://www.virwox.com/ (Stand: 13.03.2010). KÖVER, „Im zweiten Leben reich geworden”, http://www.zeit.de/2007/02/Portraet-SLChung?page=all (Stand: 13.03.2010); DWORSCHAK, „Reichtum aus dem Nichts“ http:// www.spiegel.de/media/0,4906,12414,00.pdf (Stand: 13.03.2010). Z.B. https://www.xstreetsl.com/ (Stand: 13.03.2010). BGBl. 1989 II S. 586, ber. 1990 S. 1699.

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dann ausgedehnt, wenn sie in verkörperter Form vorliegen.8 Dies ist bei den virtuellen Gegenständen gerade nicht der Fall und somit ist das UN-Kaufrecht nicht anwendbar. Folglich sind keine speziellen vorrangigen Staatsverträge zu beachten. Seit dem 17. Dezember 2009 ist in Deutschland für das Internationale Schuldrecht die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I)9 einschlägig. Die bis dahin geltenden Artt. 27-37 EGBGB wurden aufgehoben.10 3.1.1 Subjektive Anknüpfung Die Nutzer von Second Life können primär nach Art. 3 Abs. 1 Rom I eine Rechtswahl treffen. Sollte keine Rechtswahl erfolgen, wird objektiv nach Art. 4 Rom I angeknüpft. 3.1.2 Objektive Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 1 lit a) Rom I Art. 4 Abs. 1 lit. a) Rom I ist bei einem Kaufvertrag über eine bewegliche Sache einschlägig. Teile der Literatur zu virtuellen Welten und deutschem Sachrecht schlagen vor, die Vorschriften des deutschen (materiellen) Sachenrechts (entsprechend) auf virtuelle Gegenstände anzuwenden (insbesondere §§ 929 ff. BGB).11 Man könnte, diesem Gedanken folgend, den kollisionsrechtlichen Begriff „bewegliche Sache“ auf virtuelle „Sachen“ ausdehnen. Rom I ist als EU-Verordnung europarechtskonform auszulegen.12 Zwar existiert bisher kein einheitlicher europäischer Begriff der „beweglichen Sache“ im Sinne des Art. 4 I lit. a) Rom I. Allerdings ist welt- und somit auch europaweit die Anknüpfung von Sachen an den Belegenheitsort der Sache (lex rei sitae) gekoppelt.13 Eine europarechtskonforme Auslegung wird als Mindestvoraussetzung für eine (kollisionsrechtliche) Definition einer Sache höchstwahrscheinlich einen Belegenheitsort verlangen. Ein konkreter Belegenheitsort fehlt einem virtuellen Gegenstand. Er kann somit nicht unter Art. 4 Abs. 1 lit. a) Rom I subsumiert werden.

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SAENGER, in: BAMBERGER/ROTH (Hg.), „Beck’scher Online Kommentar“, CISC Art. 7, Rn. 5 (15. Aufl 2007). ABl. EU 2008 L 177/6. Art. 1 lit. 4 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die VO (EG) Nr. 593/2008 vom 18. Dezember 2008 (RegE IntSchuldVR). LOBER/WEBER, „Money for Nothing? Der Handel mit virtuellen Gegenständen und Charakteren“, (2005) MMR 653, 656. Vgl. z.B. SÄCKER, in: REBMANN/SÄCKER/RIXECKER (Hg.), „Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch“, Einleitung, Rn. 137 (4. Aufl 2006); EHRICKE, „Die richtlinienkonforme und die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung nationalen Rechts, Ein Beitrag zu ihren Grundlagen und zu ihrer Bedeutung für die Verwirklichung eines ‚europäischen Privatrechts‘“, (1995) RabelsZ 59, 598. WENDEHORST, Fn 12, Art. 43 EGBGB, Rn. 1.

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3.1.3 Objektive Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 2 Rom I In Betracht kommt eine Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 2 Rom I, also an das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltes desjenigen, der die vertragscharakteristische Leistung erbringt. Was die vertragscharakteristische Leistung ist, hängt vom Vertrag ab.14 Als charakteristische Leistung wird die Leistung angesehen, welche ihm sein besonderes, typisches Gepräge gibt und ihn somit von anderen Vertragstypen unterscheidet.15 Dies ist regelmäßig die nicht nur aus einer Geldzahlung bestehende Vertragspflicht.16 Ein Vertrag über den Austausch „virtueller Gegenstand“ gegen „Summe von Linden Dollar“ ist entweder ein Kauf- oder ein Tauschvertrag. Sieht man die Gegenleistung für den virtuellen Gegenstand, also die Zahlung in Linden Dollar, als Geldleistung an, handelt es sich um einen Kaufvertrag.17 Bei einem Kaufvertrag erbringt der Verkäufer die charakteristische Leistung.18 Bei einem Tauschvertrag wird regelmäßig angenommen, dass keine der beiden Leistungen charakteristischer ist als die andere.19 Eine Ausnahme sollte aber gemacht werden, wenn ein währungsähnliches Gut gegen ein anderes nichtwährungsähnliches getauscht wird.20 Zwar handelt es sich dann nicht um einen Kaufvertrag im eigentlichen Sinne, der Vertrag ist ihm aber angenähert, sodass der Charakter des Vertrages darin besteht, einen Gegenstand gegen ein währungsähnliches Gut zu geben. Derjenige, der für seine Leistung die währungsähnliche Gegenleistung erhält, erbringt daher die charakteristische Leistung. Dies wäre hier der „Verkäufer“. Beide Qualifikationen des Vertrages führen somit zu einer Anknüpfung an das Recht am Wohnsitz (bzw. der Niederlassung, Art. 19 Rom I) des „Verkäufers“. Es handelt sich um eine Sachnormverweisung (Art. 20 Rom I). 3.1.4 Anknüpfung nach Art. 6 Rom I Ausnahmsweise könnte ein Verbrauchervertrag vorliegen, wenn ein Unternehmer seine Tätigkeit in Second Life speziell auf bestimmte Staaten ausrichtet und einen Vertrag mit einem Verbraucher aus diesem Staat schließt (Art. 6 Abs. 1 lit. b) Rom I). Dies führte zur Anwendung des Rechts am Aufenthaltsort des Verbrauchers.

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BRÖDERMANN/WEGEN, in: PRÜTTING/WEGEN/WEINREICH (Hg.), „BGB Kommentar“, Art. 28 EGBGB, Rn. 11 (4. Aufl 2009); MARTINY, Fn 12, Art. 28 EGBGB, Rn. 31. BRÖDERMANN/WEGEN, Fn 14, Art. 28 EGBGB, Rn. 11; MARTINY, Fn 12, Art. 28 EGBGB, Rn. 33. BRÖDERMANN/WEGEN, Fn 14, Art. 28 EGBGB, Rn. 11; MARTINY, Fn 12, Art. 28 EGBGB, Rn. 33. PSCZOLLA, „Onlinespielrecht. Rechtsfragen im Zusammenhang mit Onlinespielen und virtuellen Parallelwelten“, 79 (Diss. 2008). BRÖDERMANN/WEGEN, Fn 14, Art. 28 EGBGB, Rn. 55. MARTINY, Fn 12, Art. 28 EGBGB, Rn. 168. MARTINY, Fn 12, Art. 28 EGBGB, Rn. 168; BRÖDERMANN/WEGEN, Fn 14, Art. 28 EGBGB, Rn. 71.

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3.2 Sachrecht 3.2.1 Vertragstypeinordnung 3.2.1.1 Sachkauf Wie auch im Kollisionsrecht ist eine Beurteilung als Sachkauf nach § 433 BGB beim Erwerb virtueller Gegenstände abzulehnen, da es sich bei virtuellen Gegenständen nicht um körperliche Gegenstände i.S.d. § 90 BGB und somit nicht um Sachen i.S.d. BGB handelt.21 3.2.1.2 Rechtskauf Der Erwerb von virtuellen Gegenständen könnte als Kauf eines Rechts oder „sonstigen Gegenstands“ gem. §§ 453, 433 BGB qualifiziert werden.22 Wie bereits im Kollisionsrecht erwähnt, steht und fällt die Qualifikation als „Kauf“ mit der Frage, ob die Gegenleistung in „Geld“ erfolgt, also einer real existierenden Währung. Die Verfassung und Ordnung des gesamten Geldwesens eines Staates wird als Währung bezeichnet.23 Die Einführung einer Währung kann also nur auf staatlicher Ebene erfolgen, jedoch nicht durch ein privatwirtschaftliches Unternehmen. Bei der vom Betreiber Linden Lab, einem privaten Unternehmen, geschaffenen virtuellen Währung Linden Dollar handelt es sich daher nicht um eine Währung im tatsächlichen Sinne. Somit ist der Linden Dollar kein taugliches Zahlungsmittel im Sinne des § 433 BGB. Ein Rechtskauf nach §§ 453, 433 BGB ist demnach nicht möglich. 3.2.1.3 Tauschvertrag Schließlich kommt, wie auch im Kollisionsrecht, eine Qualifikation als Tauschvertrag in Betracht. Der Tausch ist ein gegenseitig verpflichtender Schuldvertrag über den Umsatz eines Wertes gegen einen anderen individuellen Wert oder eine Gattungssache.24 Sowohl Sachen als auch Rechte können Gegenstand eines Tausches sein.25 Die gegenseitige Einräumung von Nutzungsrechten etwa stellt einen Tausch21

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23 24 25

VÖLZMANN-STICKELBROCK, „Schöne neue (zweite) Welt? – zum Handel mit virtuellen Gegenständen im Cyberspace“, in: WACKERBARTH/VORMBAUM/MARUTSCHKE (Hg.), „Festschrift Ulrich Eisenhardt“, 327, 345 (2007); LOBER/WEBER, Fn 11, 655; KRASEMANN, „Onlinespielrecht – Spielwiese für Juristen“, (2006) MMR 351, 352; KLICKERMANN, „Virtuelle Welten ohne Rechtsansprüche?“, (2007) MMR 766, 767; WEMMER/BODENSIEK, „Virtueller Handel – Geld und Spiele“, (2004) K&R 432, 435; TRUMP/WEDEMEYER, „Zur rechtlichen Problematik des Handels mit Gegenständen aus Onlinecomputerspielen“, (2006) K&R 397, 399; RIPPERT/ WEIMER, „Rechtsbeziehungen in der virtuellen Welt“, (2007) ZUM, 272, 274. RIPPERT/WEIMER, Fn 21, 278; KLICKERMANN, Fn 21, 768; LOBER/WEBER, Fn 11, 656; WEMMER/BODENSIEK, Fn 21, 435; PSCZOLLA, Fn 17, nicht differenzierend zwischen virtueller und realer Währung, 79. http://de.wikipedia.org/wiki/Währung (Stand 13.03.2010). WEIDENKAFF, in: PALANDT (Hg.), „Bürgerliches Gesetzbuch“, § 480, Rn. 1 (68. Aufl 2009). GEHRLEIN, in: BAMBERGER/ROTH (Hg.), „Bürgerliches Gesetzbuch“, § 480, Rn. 1 (2. Aufl 2007).

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vertrag dar.26 Besonderes Merkmal beim Tausch ist das Fehlen eines Kaufpreises in Geld im Sinne des § 433 Abs. 2 BGB.27 Um ein Tauschgeschäft gem. § 480 BGB in Second Life bejahen zu können, müssten die Parteien also einen Austausch von Sachen oder Rechten vornehmen. Die gebende Partei in Bezug auf den Tauschgegenstand wird als Verkäufer bezeichnet, die empfangende Partei als Käufer.28 In Second Life erhält der Käufer den gewünschten virtuellen Gegenstand vom Verkäufer. Dieser erhält vom Käufer den vereinbarten Betrag in Linden Dollar, die bei einer Börse in reales Geld getauscht werden können. Der Käufer erhält die Verfügungsbefugnis am virtuellen Gegenstand, der Verkäufer erhält im Gegenzug ein einfaches Nutzungsrecht an der virtuellen Währung Linden Dollar in Höhe des „Kaufpreises“.29 Die Erfüllungswirkung tritt bereits bei der Gutschrift der Linden Dollar auf dem Konto des Verkäufers ein und nicht erst bei dem Eintauschen gegen reales Geld. Der Handel in Second Life mit virtuellen Gegenständen lässt sich somit als Tausch von Rechten im Sinne des § 480 BGB beurteilen.30 Für den Tausch finden die Vorschriften über den Kauf entsprechende Anwendung. 3.2.2 Gewährleistungsrecht Über § 480 BGB ist das Kaufgewährleistungsrecht für Sach- und Rechtsmängel gemäß §§ 437, 434, 435 BGB entsprechend anwendbar. 3.2.2.1 Sachmangel Ein Sachmangel gemäß §§ 480, 434 BGB liegt vor, wenn der verkaufte Gegenstand nicht die vereinbarte oder gewöhnliche Beschaffenheit aufweist, also die Ist- von der Sollbeschaffenheit abweicht.31 Entsprechend der Definition eines körperlichen Gegenstandes ist die Beschaffenheit auch bei virtuellen Gegenständen als alle dem Gegenstand anhaftenden Eigenschaften, auf die es dem Käufer ankommt, zu verstehen.32 Die Beschaffenheit kann sich zunächst auf „körperliche“ Merkmale eines virtuellen Gegenstandes beziehen: Wenn der Käufer, der ein rotes Paar Schuhe erwerben möchte, stattdessen blaue Schuhe erhält, kann ein Mangel vorliegen. Ein Gegenstand kann auch mangelhaft sein, wenn er nicht wie vereinbart oder wie gewöhnlich funktioniert. Erwirbt der Käufer beispielsweise ein virtuelles Haustier in Form eines Hundes, um es spazieren zu führen, und das Tier bleibt jedoch an Ort und Stelle stehen und bewegt sich nicht mit dem Besitzer mit, ist der Gegenstand mangelhaft. In solchen Fällen liegt ein Sachmangel und nicht etwa ein Rechtsmangel vor.33 26

27 28 29 30 31 32 33

SCHRICKER, in: SCHRICKER (Hg.), „Urheberrecht“, Vor §§ 28 ff., Rn. 24 (3. Aufl 2006) – Gegenseitige Einräumung von Nutzungsrechten ist Tausch. WEIDENKAFF, Fn 24, § 480, Rn. 1. WEIDENKAFF, Fn 24, § 480, Rn. 8. HABEL, „Eine Welt ist nicht genug – Virtuelle Welten im Rechtsleben“, (2008) MMR, 71, 72. BEURSKENS, „Second Life”, (2008) K&R – Beihefter 2/2008, 12, 13. BERGER, in: JAUERNIG (Hg.), „Bürgerliches Gesetzbuch“, § 434, Rn. 8 (13. Aufl 2009). Vgl. WEIDENKAFF, Fn 24, § 434, Rn. 9 ff. RIPPERT/WEIMER, Fn 21, 272, 279.

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3.2.2.2 Rechtsmangel Ein Rechtsmangel nach §§ 480, 435 BGB ist zu bejahen, wenn der Verkäufer dem Käufer zwar den Gegenstand verschafft, nicht aber die im Vertrag vorgesehene Rechtsstellung.34 Dies ist möglich in Fällen, in denen der Verkäufer des virtuellen Gegenstandes dem Erwerber nicht ein (alleiniges) Nutzungsrecht über den Gegenstand verschaffen kann, etwa, wenn Urheberrechte oder Markenrechte Dritter an dem Gegenstand bestehen. 3.2.2.3 Rechtsfolgen Liegt ein Mangel vor, stehen dem Käufer die Rechte nach §§ 480, 437 BGB zu. Vorrangig ist die Nacherfüllung nach §§ 480, 437 Nr. 1, 439 BGB.35 Wenn der Verkäufer dem Nacherfüllungsverlangen nicht abhilft, kann der Käufer nach erfolgloser Setzung einer Frist vom Vertrag zurücktreten, Minderung geltend machen oder bei Verschulden des Verkäufers Schadensersatz fordern. In Second Life ist eine Nacherfüllung meist problemlos durchführbar, weil die virtuellen Gegenstände vornehmlich in Form von Kopien gehandelt werden. So muss der Verkäufer für eine erfolgreiche Nacherfüllung lediglich den Rohling duplizieren und an den Käufer senden. Fordert der Käufer Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 480, 437 Nr. 3 BGB, bemisst sich das Erfüllungsinteresse nach dem vergleichbaren Marktpreis, den der Gegenstand in den zu Second Life gehörenden Geschäften bzw. Webseiten zwischen dem schädigenden Ereignis und der Schadensersatzforderung des Nutzers hatte.36

3.3 Fazit Anhand der soeben erfolgten Betrachtung lässt sich abschließend feststellen, dass das deutsche Schuldrecht in der Lage ist, Rechtsproblemen in virtuellen Welten umfassend zu begegnen.

4 Die urheberrechtliche Seite Ein virtueller Gegenstand kann eine Gestaltungshöhe aufweisen, welche jedenfalls nach deutschem Recht ein Urheberrecht entstehen lässt,37 sofern der Gegenstand als persönliche geistige Schöpfung im Sinne des § 2 UrhG einzuordnen ist. Bei der Veräußerung eines virtuellen Gegenstandes kann (häufig konkludent) ein Nutzungsrecht an dem Urheberrecht eingeräumt werden. Zunächst stellt sich aber auch hier die Frage, welche Rechtsordnung entscheiden soll, ob ein Urheberrecht besteht, wer Inhaber dieses Urheberrechts ist und wie über dieses verfügt werden kann. 34 35 36

37

BERGER, Fn 31, § 435, Rn. 3. BGH vom 23.02.2005, (2005) NJW 1348. LOBER/WEBER, „Den Schöpfer verklagen – Haften Betreiber virtueller Welten ihren Nutzern für virtuelle Güter?“, (2006) CR 837, 842. Z.B. BGH vom 9.12.1958, „Rosenthal-Vase“, (1958) GRUR 289, 290.

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4.1 Kollisionsrecht Das deutsche Urheberkollisionsrecht ist nicht kodifiziert.38 Als vorrangig anwendbares EU-Recht kommt zunächst Art. 8 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II) in Betracht.39 Art. 8 Rom II erfasst ausdrücklich nur das Schuldverhältnis „aus einer Verletzung“ eines Immaterialgüterrechts. Da in den Mitgliedsstaaten die Entstehung und Inhaberschaft unterschiedlich angeknüpft wird, sollte der Wortlaut der Vorschrift auch auf die deliktischen Fragen (Verletzung und Konsequenz) beschränkt bleiben.40 Auch gibt es für die Anknüpfung der Verfügung über das Urheberrecht weder vorrangig anwendbare völkerrechtliche Abkommen noch sonstige europarechtliche Regelungen (Art. 3 Nr. 2 EGBGB). 4.1.1 Urheberrechtsstatut Zur Frage, welches Recht darüber bestimmt, ob ein Urheberrecht besteht, finden sich zwei (materiellrechtliche) Ansätze: Das Territorialitäts- und das Universalitätsprinzip. 4.1.1.1 Territorialitätsprinzip Nach h.M. ist jedes nationale Urheberrecht auf das Territorium des erlassenden Staates begrenzt, sodass Entstehung, Inhalt, Wirkung und Erlöschen daher von jeder Rechtsordnung separat für ihr Territorium bestimmt werden. Klassisch wird daher das Recht des berufenen Gerichts (lex fori) angewandt oder das der Rechtsordnung, für deren Territorium Schutz begehrt wird („Schutzlandsprinzip“ oder lex loci protectionis).41 Regelmäßig wird in dem Land geklagt, für das auch Schutz begehrt wird, sodass beide Anknüpfungen dann übereinstimmen. Diese Vorstellung der territorialen Begrenzung stammt aus der Zeit, als das Urheberrecht vom Landesfürsten oder einem anderen Hoheitsträger als exklusives Recht verliehen wurde und somit an der Grenze von dessen Hoheitsgewalt endete.42 In einer virtuellen „Welt“ ist überhaupt kein klar abgrenzbares Territorium erkennbar, für welches Schutz begehrt 38

39 40

41

42

BGH vom 02.10.1997, (1999) GRUR 152, 153; KLASS, „Das Urheberkollisionsrecht der ersten Inhaberschaft – Plädoyer für einen universalen Ansatz, (2007) GRUR Int. 373, 375. ABl. EU 2007 L 199, 40. DREXL, Fn 12, Internationales Immaterialgüterrecht, Rn. 109 f.; a.A. BUCHNER, Rom II und das Internationale Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, (2005) GRUR Int, 1004, 1006. Auch Art. 5 Abs. 2 S. 2 Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst revidiert in Paris am 24. Juli 1971 (RBÜ) = BGBl. 1973 II S. 1071, 1985 II 81, wird nach h.M. nicht als Kollisionsnorm verstanden, DREXL, ebd. BGH vom 07.11.2002, „Sender Felsenberg“, (2002) GRUR Int, 470, 471; MARTINY, Fn 12, Art. 28 EGBGB, Rn. 386; HOEREN, „Internetrecht“, abrufbar unter www.uni-muenster.de/ Jura.itm/hoeren/.../Skript_September 2009.pdf (Stand: 13.03.2010), 109. MARTINY, Fn 12, Art. 28 EGBGB, Rn. 386; SCHACK, „Zur Anknüpfung des Urheberrechts im internationalen Privatrecht“, 20 f. (Diss. 1979); KLASS, Rn. 38, 378 f.; STIEß, „Anknüpfungen im internationalen Urheberrecht unter Berücksichtigung der neuen Informationstechnologien“, 133-139 (Diss. 2005).

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werden sollte. Faktisch soll der Schutz gerade „in“ der virtuellen Welt greifen. Diese wiederum ist von jedem Ort der Welt (theoretisch) abrufbar, sodass Second Life allen Territorien dieser Welt zugeordnet werden muss. Bei der Frage, ob ein Urheberrecht an einem Gegenstand besteht, ist somit theoretisch jede Rechtsordnung gesondert zu konsultieren, in deren Territorium Second Life abgerufen werden kann (sog. „Bündel an Urheberrechten“).43 Für virtuelle Welten oder vergleichbare Sachverhalte im Internet wird daher versucht, die Rechtsordnung zu finden, über welche der effektivste Schutz erzielt werden kann, ohne dass mehrere Rechtsordnungen zugleich angewandt werden müssen.44 4.1.1.1.1 Serverstandort Da die Daten des virtuellen Gegenstandes, welche Grundlage für das Urheberrecht sind, letztendlich zentral auf dem Server gespeichert werden, könnte das Land des Serverstandorts das Land sein, für welches Schutz begehrt wird und welches somit das anwendbare Recht bestimmt.45 Gegen den Serverstandort spricht einerseits, dass er für keinen der beiden Nutzer von vornherein klar erkennbar ist. Weiterhin liegt die Auswahl des Serverstandsortes im Ermessen des Anbieters, ohne dass die beiden Parteien einen Einfluss darauf ausüben können.46 Die Verbindung zur urheberrechtlichen Rechtsfrage ist somit nicht besonders stark, auch sprechen keine besonderen Verkehrsinteressen dafür. 4.1.1.1.2 Anbieterniederlassung Weiterhin könnte ein Urheber, um effektiven Schutz oder Kontrolle über sein Urheberrecht zu erlangen, Schutz des Landes beanspruchen, in welchem sich der Anbieter der virtuellen Welt, konkret in Second Life also Linden Lab mit Sitz in Kalifornien, befindet. Auf urheberrechtliche Fragen wäre daher in Second Life stets US-amerikanisches Recht anwendbar. Diese Anknüpfung hat den Vorteil, dass das Statut für jeden von vornherein erkennbar ist. Andererseits sollte sich das Kollisionsrecht nicht (nur) danach richten, ob sein Ergebnis für jedermann jederzeit erkennbar ist. Vielmehr sollte das Kollisionsrecht primär das Recht bestimmen, welches die engste Verbindung zu der Rechtsfrage aufweist bzw. den „Sitz des Rechtsverhältnisses“ darstellt.47 Die Entstehung eines Urheberrechts findet aber statt, ohne dass der Anbieter irgendeinen Einfluss oder irgendein Interesse an dem Vorgang hat. Der Bezug zum Recht der Anbieterniederlassung ist somit äußerst gering und sollte daher nicht das anzuwendende Recht bestimmen. 43

44 45 46 47

INTVEEN, „Internationales Urheberrecht und Internet: Zur Frage des anzuwendenden Urheberrechts bei grenzüberschreitenden Datenübertragungen“, 23-25 (1999). INTVEEN, Fn 43, 85 f.; SCHACK, Fn 42, 61 f.; STIEß, Fn 42, 262, 266. INTVEEN, Fn 43, 26 f., 47; STIEß, Fn 42, 262, 266. INTVEEN, Fn 43, 26 f., 47; STIEß, Fn 42, 262, 266. SAVIGNY, „System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 8“, 13, 14 (1849); BUCHER, „Grundfragen der Anknüpfungsgerechtigkeit im internationalen Privatrecht (aus kontinentaleuropäischer Sicht)“, 7-9 (Diss. 1975).

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4.1.1.1.3 Handlungsort der Parteien Schließlich könnte man an die Orte anknüpfen, an welchen sich die möglicherweise Berechtigten befinden. Allerdings stellt sich dann zunächst die Frage, auf welchen der beiden Handelnden abzustellen ist. Wenn zwei Personen unterschiedlicher Nationalität in ihren jeweiligen Ländern vor dem Computer sitzen und die eine der anderen ein Nutzungsrecht an einem besonders gestalteten, virtuellen Gegenstand einräumt (oder, je nach Rechtsordnung, das Urheberrecht überträgt) – in wessen Territorium findet die Verfügung dann statt? Es lässt sich kein Territorium erkennen, das eindeutig stärker betroffen ist als das andere. Hinzu kommt, dass in virtuellen Welten nicht erkennbar ist, wo sich der Vertragspartner befindet. Dieser kann sich in der heutigen, globalisierten Welt in jedem möglichen Land befinden, ohne dass eine besonders enge Beziehung zur Rechtsfrage festgestellt werden kann. Gegen den Standort der beteiligten Personen als Land, für welches Schutz begehrt wird, spricht weiterhin, dass sich der Standort der jeweils Handelnden zum Zeitpunkt der Verfügung nur schwer feststellen lässt. In Second Life geben die Agierenden gerade keine Auskunft über ihre „reale“ Identität oder Herkunft. Hinzu kommt, dass in Zeiten der Globalisierung der Standort von im Internet aktiven Personen sehr wechselhaft ist. Ob er daher dem IPR-Grundprinzip der „engsten Verbindung“ gerecht wird, ist daher mehr als zweifelhaft. 4.1.1.1.4 Fazit zum Territorialitätsprinzip Die unterschiedlichen Versuche, das Territorialitätsprinzip über das Schutzlandsprinzip für Internetsachverhalte doch wieder auf ein bestimmtes Statut zu konzentrieren, zeigen an sich schon, dass eine territoriale Aufsplittung im Internetzeitalter wenig praktikabel ist. Sie erscheint weiterhin wenig zeitgemäß: Das Privilegienwesen ist überwunden und das Urheberrecht nicht mehr von einem (hoheitlichen) Verleihungsakt abhängig.48 Außerdem wandern Daten und Menschen heute so selbstverständlich von Territorium zu Territorium, dass es nicht mehr richtig passt, das Urheberrecht an jeder Grenze wechseln zu lassen. Inzwischen ist die Anwendung ausländischen Rechts in fast allen Rechtsgebieten regelmäßig anzutreffen, sodass das Argument, das ausländische Urheberrecht wäre schwierig herauszufinden, nicht zeitgemäß erscheint. Hinzu kommt, dass die territoriale Anknüpfung, obwohl h.M. in deutscher Rechtsprechung und Literatur, auch nicht dem deutschen Verständnis des materiellen Urheberrechts entspricht: Dieses entsteht alleine durch den persönlichen, geistigen Schöpfungsakt des Urhebers (§ 2 Abs. 2 UrhG) und ist als Ausschließlichkeitsrecht sowohl in Deutschland49 wie auch in der EU-Grundrechtscharta50 anerkannt und ge48

49

50

Vgl. zur internationalen Geltung dieses Grundsatzes Art. 5 Abs. 2 RBÜ; SCHACK, Fn 42, 21, 23; KLASS, Fn 38, 380. SCHACK, „Zur Rechtfertigung des Urheberrechts als Ausschließlichkeitsrecht“, in: DEPENHEUER/PEIFER (Hg.), „Geistiges Eigentum: Schutzrecht oder Ausbeutungstitel? Zustand und Entwicklung im Zeitalter von Digitalisierung und Globalisierung“, 123-140 (2008); BVerfG vom 07.07.1971, BVerfGE 31, 229, 239 f. Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 11.12.2000, ABl. EU 2000 C 364, 1-22 (EU-Grundrechtscharta).

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schützt.51 Ein absolutes, ausschließendes Recht52 sollte aber auch absolute oder ausschließende Geltung beanspruchen können und nicht an der Grenze zu einem anderen Territorium enden. 4.1.1.2 Universalitätsprinzip Nach dem Universalitätsprinzip ist das Urheberrecht nicht territorial begrenzt sondern universell anzuknüpfen. Dies entspricht dem deutschen Verständnis des Urheberrechts, dass es nicht durch einen hoheitlichen Akt begründet wird, sondern durch den Akt der Schöpfung selbst. Eine territoriale Aufsplittung des Urheberrechts im Sinne des Schutzlandsprinzips widerspricht jedenfalls für die Frage, ob ein Urheberrecht entsteht, diesem Verständnis.53 Weiterhin zeigt sich gerade in Fällen mit virtuellen Welten, dass die territoriale Anknüpfung im heutigen globalen Informationszeitalter wenig praktikabel ist. Die Versuche der Literatur, das Schutzland anhand etwa des Serverstandorts zu bestimmen, sind im Grunde genommen ebenfalls eine universelle Anknüpfung, weil dadurch ja gerade eine territoriale Aufspaltung vermieden werden soll. Das Urheberkollisionsrecht sollte daher entgegen der h.M. dem Universalitätsprinzip folgen, das heißt, das einmal gefundene Statut sollte universell für die Frage gelten, ob ein Urheberrecht besteht.54 Dem anschließend sollte auch die Frage der Inhaberschaft universell bestimmt werden.55 4.1.1.2.1 Anknüpfungsmoment Der Anknüpfungspunkt für die universell anzuwendende Rechtsordnung sollte dem IPR-Grundsatz folgen, dass das Recht am besten geeignet ist, eine Rechtsfrage zu beantworten, das die engste Verbindung zu dem Sachverhalt aufweist (s.o. 4.1.1.1.2 Anbieterniederlassung). Um diese engste Verbindung herauszufinden, sollte man zunächst die Rechtsnatur des Urheberrechts beachten. Das deutsche UrhG konzentriert sich auf den Schutz des Schöpfers bzw. dessen geistiger Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG).56 Die engste Verbindung nach deutschem Verständnis besteht daher nicht zu einem Ort oder einem Gegenstand sondern zur Person des Schöpfers. Das Urheberrechtsstatut sollte daher sowohl in der Frage, ob ein Urheberrecht besteht, als auch in der Frage der Inhaberschaft dem Personalstatut folgen.57 51 52

53 54 55

56 57

Art. 17 Abs. 2 EU-Grundrechtscharta. LÜTJE, in: MÖHRING/NICOLINI (Hg.), „Urheberrechtsgesetz“, § 97, Rn. 45 ff. (2. Aufl 2000); HENRICH, Fn 8, § 194 BGB, Rn. 29; SCHACK, Fn 49. SCHACK, Fn 42, 21, 23. INTVEEN, Fn 43, 85 f.; SCHACK, Fn 42, 61 f.; STIEß, Fn 42, 262, 266. SCHACK, „Internationale Urheber-, Marken- und Wettbewerbsrechtsverletzungen im Internet – Internationales Privatrecht“, (2000) MMR, 59, 64; Klass, Fn 38. Zur ablehnenden h.M. ausführlich DREXL, Fn 12, Internationales Immaterialgüterrecht, Rn. 13, der aber für Internetsachverhalte in Rn. 204 einräumt, dass das Territorialitätsprinzip Schwächen zeigt. SCHACK, Fn 42, ebd. KLASS, „Ein interessen- und prinzipienorientierter Ansatz für die urheberkollisionsrechtliche Normbildung: Die Bestimmung geeigneter Anknüpfungspunkte für die erste Inhaberschaft“, (2008) GRUR Int, 546, 552 f.

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4.1.1.2.2 Staatsangehörigkeit vs. gewöhnlicher Aufenthalt Für das Personalstatut kommen eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit sowie die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt in Betracht.58 Die Staatsangehörigkeit wurde in der Vergangenheit bevorzugt, weil man annahm, dass eine Person am engsten und auf größtmögliche Dauer mit ihrem Heimatrecht verbunden ist. Weiterhin ist die Staatsangehörigkeit regelmäßig leicht feststellbar.59 Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 5 Abs. 2 EGBGB) stellt demgegenüber auf den tatsächlichen Daseinsmittelpunkt der Person ab60 und hat den Vorteil, dass sie flexibler auf die globalisierte Welt reagieren kann, in welcher die Staatsangehörigkeit nicht mehr zwangsläufig eine besondere Verbindung zu einer bestimmten Rechtsordnung ausdrückt. In virtuellen Welten wie Second Life ist die Nationalität der Agierenden nicht erkennbar und bietet somit keinen Vorteil gegenüber dem gewöhnlichen Aufenthalt. Weiterhin sollte das Personalstatut beim Urheber die Rechtsordnung finden, unter welcher dieser das Werk erschaffen hat, da das gesamte deutsche Urheberrecht genau an diesen Akt anknüpft. Regelmäßig besteht eine besonders enge persönliche Beziehung weniger zur Staatsangehörigkeit, welche in der globalisierten Welt immer mehr an Bedeutung verliert, sondern vielmehr zum gewöhnlichen Aufenthalt des Schöpfers.61 Dort hat er sich freiwillig niedergelassen und dort ist regelmäßig das Zentrum seines schöpferischen Schaffens zu finden, also der Ort, an welchem das Urheberrecht nach deutschem Verständnis entsteht. Für die Anknüpfung der Entstehung sowie der ersten Inhaberschaft des Urheberrechts sollte daher auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Urhebers abgestellt werden. 4.1.1.2.3 Anknüpfungszeitpunkt Schließlich fragt sich, auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist. Es kommen der Moment der Erschaffung des Werkes in Betracht bzw. alternativ der Moment der Veröffentlichung.62 Letzterer Anknüpfungsmoment versagt bei unveröffentlichten Werken, ersterer bei der Frage, wann ein Werk vollendet ist. In Second Life sind jedoch alle Werke in dem Moment veröffentlicht, in welchem sie in Second Life erscheinen, sodass der Zeitpunkt der Veröffentlichung unproblematisch festzustellen ist. Weiterhin spricht für diesen Moment, dass der Urheber, dem nach deutschem Verständnis das Recht zusteht, den Zeitpunkt der Veröffentlichung seines Werkes zu bestimmen

58 59

60 61

62

Vgl. Art. 5 Abs. 1, 2 EGBGB; MÖRSDORF-SCHULTE, Fn 14, Art. 5 EGBGB, Rn. 3. HOHLOCH, in: WESTERMANN (Hg.), „Erman Bürgerliches Gesetzbuch“, Bd. 2, Einl Artt. 3-47 EGBGB, Rn. 25 (2008). BGH vom 05.02.1975, (1975) NJW 1068; MÖRSDORF-SCHULTE, Fn 14, Art. 5 EGBGB, Rn. 29. KLASS, Fn 38, 554; GINSBURG, „Conflicts of Copyright Ownership between Authors and Owners of Original Artworks. An Essay in Comparative and International Private Law“, (1992-1993) 17 Colum.-VLA J.L. & Arts 395, 412. SCHACK, Fn 47, 53-55.

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(§ 12 Abs. 1 UrhG), somit auch derjenige ist, der den Zeitpunkt zur Bestimmung der Rechtsordnung festlegt. Zeitlich abzustellen ist daher, zumindest in virtuellen Welten, auf den Augenblick, in welchem das Werk das erste Mal veröffentlicht wird. Dies wird typischerweise der Moment sein, in welchem der Urheber die Daten, die den Gegenstand darstellen, in den Speicher des Servers lädt und dieser somit potentiell jedem Second Life-Nutzer zugänglich ist. 4.1.1.3 Probleme mit dem gefundenen Statut Probleme können mit dem gefundenen Statut in zwei Fällen enstehen: Einmal kann der Schutz des gefundenen Statuts den Grundsätzen der lex fori, also bei Klagen in Deutschland der deutschen Rechtsordnung, widersprechen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn ein deutsches Gericht eine Rechtsordnung anwenden soll, in welcher eine Registrierung notwendig ist,63 um ein Urheberrecht entstehen zu lassen und diese fehlt, sonst aber die Voraussetzungen für ein Urheberrecht vorliegen. Somit müsste das Gericht nach dem anzuwendenden Recht jeden Urheberschutz versagen. Das Urheberrecht ist aber grundrechtlich garantiert,64 sodass eine solche Gerichtsentscheidung verfassungswidrig wäre. Dieser Fall ist allerdings nichts Ungewöhnliches im Kollisionsrecht, welches gerade für diese Fälle mit dem ordre public-Vorbehalt (Art. 6 EGBGB) ausgestattet ist. Die Norm, welche eine Registrierung verlangt oder in sonstiger Weise dazu führt, dass das Ergebnis des Gerichts gegen das Grundgesetz verstößt, ist unanwendbar. Führt die anzuwendende Rechtsordnung zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis, wenn allein die durch Art. 6 EGBGB gesperrte Norm nicht angewandt wird, wendet das Gericht weiterhin die ausländische Rechtordnung (mit Ausnahme der in Frage stehenden Norm) an. Lässt sich die fremde Rechtsordnung ohne die von Art. 6 EGBGB gesperrte Norm nicht mehr sinnvoll anwenden, kann hilfsweise auf die lex fori zurückgegriffen werden, bei einem deutschen Gericht also auf deutsches Recht.65 Der ordre public-Vorbehalt geht stets vom Ergebnis aus. Die ausländische Rechtsordnung wird also angewandt, solange das Resultat nicht gegen die deutsche Rechtsordnung verstößt. Wenn etwa eine Rechtsordnung Voraussetzungen für den Urheberrechtsschutz verlangt, die das deutsche Recht nicht kennt, das infrage stehende Urheberrecht aber im Ergebnis genauso geschützt wird, liegt kein Fall des Art. 6 EGBGB vor. Die ausländische Rechtsordnung wird somit soweit wie möglich berücksichtigt und solange wie möglich in Geltung gelassen (Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs).66 Auch ohne dass eine Versagung des Urheberrechts einen offensichtlichen Verstoß gegen Art. 14 GG darstellt, kann der Schutz des gefundenen Statuts geringer sein als der des deutschen Urheberrechts. Bei der Anwendung des Statuts würde 63 64

65 66

Dieser Fall kann sich selbstverständlich nur auf Nicht-RBÜ-Mitgliederstaaten beziehen. Vgl. z.B. BVerfG vom 07.07.1971, (1971) NJW 2163; BVerfG vom 25.10.2002, (2002) NJW 1655, 1656. SONNENBERGER, Fn 12, Art. 6 EGBGB, Rn. 91 f. SONNENBERGER, Fn 12, Art. 6 EGBGB, Rn. 91 f.

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Deutschland seine völkerrechtliche Verpflichtung etwa aus Art. 5 Abs. 1 RBÜ67 verletzen, wonach ausländischen Autoren zumindest der gleiche Schutz wie inländischen gewährt werden muss. Ein deutsches Gericht würde Deutschlands völkerrechtliche Verpflichtung verletzen, würde es einem ausländischen Urheber geringeren Schutz gewähren, als einem deutschen, wenn es das Personalstatut des Urhebers anwendet, etwa wenn letzteres das Urheberrecht rein ökonomisch betrachtet und keine Urheberpersönlichkeitsrechte kennt. Ist dies der Fall, kann der ordre public-Vorbehalt, der nicht auf das GG beschränkt ist, aber ebenfalls greifen, die gefundene(n) Norm(en) für unanwendbar erklären und im Zweifel Normen des UrhG anwenden. Weiterhin gelten die deutschen Eingriffsnormen. Darunter sind alle Normen zu verstehen, die ordnungspolitische Interessen des Staates verfolgen und daher immer Geltung beanspruchen, unabhängig davon, welche Rechtsordnung angewandt wird.68 Somit können auch die Normen des deutschen Urheberrechts, welche stets Geltung beanspruchen, nicht durch Manipulation des gewöhnlichen Aufenthaltsortes umgangen werden.69 4.1.1.4 Zwischenergebnis Das Urheberrechtsstatut bestimmt sich nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Schöpfers zum Zeitpunkt der Veröffentlichung. 4.1.2 Anknüpfung der Verfügung über das Urheberrecht Nachdem nun bestimmt wurde, welche Rechtsordnung grundsätzlich entscheidet, ob überhaupt ein Urheberrecht besteht, fragt sich in einem zweiten Schritt, welche Rechtsordnung über die Voraussetzungen und den Ablauf einer Verfügung über das Urheberrecht entscheidet. In der Literatur gibt es zwei grundsätzliche kollisionsrechtliche Lösungsansätze zur Verfügung über das Urheberrecht: Die Einheitstheorie und die Spaltungstheorie, wobei die konkrete Ausformung der Letzteren weiter umstritten ist.70 4.1.2.1 Einheitstheorie Weil der Inhalt der Verfügung regelmäßig in dem Vertrag mitgeregelt wird, der auch die schuldrechtliche Seite betrifft, wird vorgeschlagen, die Anknüpfung der Verfügung über das Urheberrecht dem Recht des Verpflichtungsgeschäfts zu unterwerfen.71 Bei der Verfügung über einen virtuellen Gegenstand würde die Übertragung/ Einräumung des Urheberrechts daher entweder dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I) oder nach Art. 4 Abs. 2 Rom I der Rechtsordnung unterfallen, die am gewöhnlichen Aufenthaltsort des „Verkäufers“ des virtuellen 67 68 69 70 71

Fn 46. Vgl. Art. 34 EGBGB sowie SONNENBERGER, Fn 12, Einl IPR, Rn. 50. Etwa §§ 32, 32a, 32b UrhG; REMIEN, Fn 14, Art. 34 EGBGB, Rn. 12. MARTINY, Fn 12, Art. 28 EGBGB, Rn. 388 f. OLG München vom 25.2.1952, (1953) GRUR 302, 303; MARTINY, Fn 12, Art. 28 EGBGB, Rn. 388.

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Gegenstandes gilt.72 Der Vorteil dieser Anknüpfung ist, dass Verfügung und Verpflichtung dem gleichen Recht unterfallen und es somit nicht zu Friktionen kommen kann. Es erleichtert daher die Rechtsanwendung.73 Allerdings widerspricht eine solche Anknüpfung dem deutschen Trennungsprinzip von Verfügung und Verpflichtung, sowie dem kollisionsrechtlichen Grundsatz, dass Verfügung und Verpflichtung stets getrennt anzuknüpfen sind.74 Außerdem räumen selbst die Anhänger der Einheitstheorie ein, dass Ausnahmen bei der Verfügung gemacht werden müssen: So wird etwa vorgeschlagen, zwar Verfügung und Verpflichtung einheitlich anzuknüpfen, die Frage, ob das Urheberrecht überhaupt übertragbar ist, aber gesondert nach dem Recht des Schutzlandes zu beantworten.75 Die Einheitstheorie führt somit im Ergebnis doch zu einer Aufspaltung des Statuts. Konsequenter ist es, direkt der traditionellen Trennung zwischen Verfügung und Verpflichtung zu folgen, innerhalb der beiden Vorgänge aber einheitlich anzuknüpfen. 4.1.2.2 Spaltungstheorie Nach der Spaltungstheorie ist, wie auch sonst bei Veräußerungen, zwischen Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft zu trennen. Allerdings ist innerhalb dieser Meinung umstritten, wie dann das Verfügungsgeschäft angeknüpft werden soll (Schutzlandsprinzip vs. Universalitätsprinzip, s.o. 4.1.1 Urheberrechtsstatut). Folgt man bei der Verfügung über einen virtuellen Gegenstand dem Schutzlandsprinzip, so müsste der Urheber die Transaktion nach den Rechtsordnungen aller Länder ausrichten, in denen Second Life abrufbar ist, um tatsächlich eine vollständige Verfügung über das Urheberrecht zu erreichen. Ansonsten wäre die Verfügung möglicherweise in einem Staat wirksam, in einem anderen nicht oder in einem anderen Umfang. Dieses Problem unterstützt die oben aufgezeigte Lösung, dass das Universalitätsprinzip mit einer Anknüpfung an das Personalstatut des Urhebers den Vorzug verdient. Auch die Übertragung bzw. Übertragbarkeit des Urheberrechts richtet sich daher nach diesem Statut. 4.1.3 Zwischenergebnis Sowohl die Frage, ob ein Urheberrecht an einem virtuellen Gegenstand besteht, wer erster Inhaber desselben ist, als auch, ob und wie eine Verfügung darüber möglich ist, unterfallen dem Personalstatut des Schöpfers (gewöhnlicher Aufenthalt) im Zeitpunkt der ersten Veröffentlichung.

72 73

74 75

S.o. 3.1.3. OLG München vom 25.2.1952, (1953) GRUR 302, 303; MARTINY, Fn 12, Art. 28 EGBGB, Rn. 388. WENDEHORST, Fn 12, Art. 43 EGBGB, Rn. 81. MARTINY, Fn 12, Art. 28 EGBGB, Rn. 389.

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4.2 Sachrecht Im deutschen Sachrecht stellt sich dann primär die Frage, ob der Nutzer in Second Life Urheberrechte an den von ihm gestalteten virtuellen Gegenständen erhalten kann und wie über Nutzungsrechte an virtuellen Gegenständen verfügt werden kann. 4.2.1 Existenz von urheberrechtlichem Schutz Im Gegensatz zu den meisten virtuellen Welten kann der Nutzer in Second Life Urheberrechte an virtuellen Gegenständen erhalten. In Betracht kommen Urheberrechte an dem Avatar, mit dem sich der Nutzer durch Second Life bewegt sowie an seinen selbst gestalteten virtuellen Gegenständen. Im „virtuellen Raum“ können urheberrechtlich geschützte Gegenstände entstehen, wenn sie als Werk im Sinne des § 2 UrhG einzuordnen sind.76 Geschützt wird der Gegenstand in seiner konkreten Ausformung, bei einem Avatar wird „der“ Schutz nicht auf die konkrete Ausformung begrenzt, die Figuren sind auch in einem anderen Kontext, einer neuen Haltung und in einer anderen Perspektive geschützt.77 4.2.1.1 Urheberrechtlicher Schutz von Avataren Nach einer Registrierung für die virtuelle Welt erhält der Nutzer einen Standardavatar. Dieser kann erheblich modifiziert werden: Nach Wahl des Geschlechts kann man zwischen unterschiedlichen ''Looks'' (bis hin zur Tiergestalt) wählen und den Avatar zusätzlich anhand eines sehr aufwändigen Optionsmenüs bis hin ins kleinste Detail (Ohrgröße, Stirnhöhe, Kopfform etc.) verändern. Auf diese Weise entstehen Avatare in nahezu unzähligen Kombinationsmöglichkeiten. Allerdings ist jedes Gestaltungselement vom Betreiber vorgegeben, der Nutzer kann nur vorhandene Elemente zusammenfügen und nicht etwa neue Merkmale einbringen. Um die Kombination bestehender Elemente als schöpferische Leistung im Sinne des Urheberrechtsschutzes zu qualifizieren ist jedoch erforderlich, dass der Nutzer einen Spielraum zur eigenschöpferischen Gestaltung besitzt.78 Dieser Spielraum ist nicht gegeben, wenn sämtliche Gestaltungsmöglichkeiten durch den Betreiber vorgegeben werden. Hier liegt keine schöpferische Leistung des Nutzers vor. Ein Urheberrecht des Nutzers an seinem (Start-) Avatar in Second Life besteht demnach nicht. Etwas anderes kann sich ergeben, wenn der Nutzer durch die Teilnahme am Handel in Second Life seinen Avatar so grundlegend verändert, dass er nicht nur aus vorgegebenen Merkmalskombinationen besteht. Dann ist das Bestehen eines Urheberrechts denkbar.

76 77 78

LG Köln vom 21.04.2008, (2008) MMR 556 ff. Vgl. BGH vom 19.10.1994, „Rosaroter Elefant“, (1995) GRUR 47, 48. LOEWENHEIM, in: SCHRICKER (Hg.), „Urheberrecht“, § 2, Rn. 13 (2006).

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4.2.1.2 Urheberrechtlicher Schutz von virtuellen Gegenständen Die virtuellen Gegenstände in Second Life werden mittels eines in der Software enthaltenen Programmes erstellt. Eine Erstellung unter Zuhilfenahme von technischen Mitteln ist für die Entstehung eines Urheberrechts unschädlich, solange das Ergebnis durch eindeutige Anweisungen des Nutzers bewirkt wird.79 Die Bereitstellung der Programme zur Entwicklung virtueller Gegenstände begründet auch keine Miturheberschaft des Betreibers. Diese Programme dienen lediglich als Hilfestellung zur Belebung der virtuellen Welt und begründen keinen eigenständigen schöpferischen Beitrag zur Erstellung eines Werkes.80 Für das Entstehen eines Urheberrechts des Nutzers an virtuellen Gegenständen ist eine wahrnehmbare Formgestaltung erforderlich. Dies bedeutet, die Werkschöpfung muss in einer Form existieren, in der sie der Wahrnehmung durch die menschlichen Sinne zugänglich geworden ist.81 Eine körperliche Festlegung ist dabei nicht von Nöten, ebenso muss das Werk nicht dauerhaft wahrnehmbar sein.82 In Second Life kommt ein urheberrechtlicher Schutz für Werke der angewandten Kunst und für Werke der bildenden Kunst in Frage. 4.2.1.2.1 Werke der angewandten Kunst Virtuelle Gegenstände, die Gegenstände des täglichen Lebens nachbilden, können als Werke der angewandten Kunst nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG geschützt sein. Werke der angewandten Kunst sind Bedarfs- und Gebrauchsgegenstände mit künstlerischer Formgebung.83 Vor allem Einrichtungsgegenstände, Kleidung und Accessoires erfreuen sich in Second Life einer großen Beliebtheit. Sie ahmen die Funktion des entsprechenden Gegenstands im realen Leben nach. Werke der angewandten Kunst unterliegen einer erhöhten Schutzuntergrenze.84 Nachdem rein gestalterische Formgebungen bereits dem Geschmacksmusterschutz unterfallen, müssen die Gegenstände der angewandten Kunst eine besondere Gestaltungskraft des Künstlers ausdrücken.85 Die Schutzhöhe beginnt erst weit jenseits des Handwerklichen und Durchschnittlichen.86 Sind virtuelle Gebrauchsgegenstände also besonders künstlerisch und individuell gestaltet, etwa ausgefallene Modekreationen,87 kunstvoll gestaltete Vasen oder

79 80 81 82 83 84

85 86 87

RIPPERT/WEIMER, Fn 21, 277. THUM, in: WANDTKE/BULLINGER (Hg.), „UrhR“, § 8, Rn. 3 (3. Aufl 2009). BULLINGER, Fn 80, § 2, Rn. 19. LOEWENHEIM, Fn 78, § 2, Rn. 20. LOEWENHEIM, Fn 78, § 2, Rn. 156. BGH vom 15.07.2004, „Metallbett“, (2004) GRUR 941; BGH vom 22.06.1995, „Silberdistel“, (2005) GRUR 581, 582. REHBINDER, „Urheberrecht“, Rn. 186 (15. Aufl 2008). HOEREN, „Internet- und Kommunikationsrecht“, Rn. 127 (2008). BGH vom 10.11.1983, „Hemdblusenkleid“, (1984) GRUR 453.

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Möbelstücke,88 unterliegen sie nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG dem Schutz der angewandten Kunst. 4.2.1.2.2 Werke der bildenden Kunst Ebenfalls große praktische Bedeutung erfahren in Second Life virtuelle Gegenstände, die lediglich ästhetischen Zwecken dienen. Objekte wie Gemälde oder Skulpturen erfüllen keinen Gebrauchszweck, sondern dienen vielmehr der optischen Verschönerung der virtuellen Welt. Virtuelle Gegenstände dieser Art sind regelmäßig als Werke der (rein) bildenden Kunst gem. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG geschützt. Werke der bildenden Künste gem. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG sind nach dem Schutz der kleinen Münze geschützt, bereits ein geringes Maß an Individualität ist somit ausreichend, um urheberrechtlichen Schutz entstehen zu lassen.89 Von Bedeutung ist lediglich, dass der ästhetische Gehalt des Werkes einen solchen Grad erreicht, dass nach Einschätzung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer künstlerischen Leistung gesprochen werden kann.90 Somit kann der Nutzer in Second Life an von ihm entworfenen virtuellen Gegenständen ein Urheberrecht nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG für Werke der (rein) bildenden und der angewandten Kunst erhalten. 4.2.2 Verfügung über das Urheberrecht Bei der Verfügung über den virtuellen Gegenstand wird in den Fällen, in denen ein Urheberrecht besteht, konkludent ein Nutzungsrecht an demselben eingeräumt. Dies geschieht durch den Erwerb bzw. die „Übergabe“ eines virtuellen Gegenstandes in Second Life. Die rechtlichen Umstände dieser Transaktion sollen hier (aus Sicht des deutschen Rechts) untersucht werden. 4.2.3 Allgemein Das Urheberrecht ist gem. § 29 UrhG nicht übertragbar. Der Urheber kann jedoch gemäß § 31 UrhG Nutzungsrechte daran, also auch an einem virtuellen Gegenstand, einräumen. Damit sind neben dem Erwerber auch der Urheber oder Dritte berechtigt, das Werk auf die erlaubte Art zu nutzen. Meist wird es sich in Second Life um ein einfaches Nutzungsrecht nach § 31 Abs. 2 UrhG handeln, nachdem der Erwerber in Second Life oft nur eine duplizierte Version des „Originalgegenstandes“ erhält und gleichartige Kopien dieses Gegenstandes an mehrere Personen veräußert werden.

88 89 90

BGH vom 10.12.1986, „Le Corbusier-Möbel“, (1987) GRUR 903. LOEWENHEIM, Fn 78, § 2, Rn. 137. SCHULZE, in: DREIER/SCHULZE (Hg.), „UrhG“, § 2, Rn. 150 (3. Aufl 2009).

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4.2.4 Erschöpfungswirkung Veräußert der Nutzer als Urheber einen virtuellen Gegenstand, stellt sich die Frage, ob der Ersterwerber seinerseits ein Verbreitungsrecht besitzt und den Gegenstand wirksam weiterveräußern kann. 4.2.4.1 Direkte Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes Nach §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, 17 Abs. 1 UrhG hat der Urheber das ausschließliche Recht, sein Werk in Form des Originals oder eines Vervielfältigungsstückes zu verbreiten. Dieses Recht ist jedoch gem. § 17 Abs. 2 UrhG erschöpft, wenn das Werkexemplar mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der EU im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht wurde (Erschöpfungsgrundsatz). Eine identische Regelung findet sich für Computerprogramme in § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG. Der Erwerber ist dann für eine Weiterveräußerung nicht mehr an die Zustimmung des Urhebers gebunden. Durch den Erschöpfungsgrundsatz wird die Verkehrsfähigkeit eines Werkstücks erhalten.91 Wenn der Rechtsinhaber nach Veräußerung noch in den weiteren Vertrieb des Werkstücks eingreifen könnte, wäre dadurch der freie Warenverkehr in einer unerträglichen Weise behindert.92 Damit wird das Allgemeininteresse an klaren und übersichtlichen Verhältnissen im Rechtsverkehr berücksichtigt. Den Verwertungsinteressen des Urhebers ist Genüge getan, wenn er bei der ersten Verbreitungshandlung die Möglichkeit hatte, seine Zustimmung von der Zahlung eines Entgelts abhängig zu machen.93 Der Erschöpfungsgrundsatz ist bei körperlich fixierten Werkstücken anwendbar.94 Die §§ 17 Abs. 2, 69c Nr. 3 S. 2 UrhG beziehen sich ausschließlich auf die Weitergabe eines physischen Werkstückes, etwa eines Buches als verkörpertes Werkstück bzw. Datenträgers beim Erwerb einer Software. 4.2.4.2 Analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes Eine entsprechende Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes auf Online-Sachverhalte ist umstritten. Diskutiert wird diese Frage vor allem in Bezug auf den Erwerb gebrauchter Softwarelizenzen, sie stellt sich aber für den Erwerb jeglicher urheberrechtlich geschützter Werke im Wege der Online-Übermittlung, also auch für virtuelle Gegenstände in Second Life. Erforderlich für eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf Online-Sachverhalte sind das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke und das Bestehen einer vergleichbaren Interessenlage.95 4.2.4.2.1 Analogiefähigkeit Der Erschöpfungsgrundsatz stellt eine Ausnahme vom grundsätzlichen Recht des Urhebers dar, die Verbreitung des Werkes durch andere Personen zu verbieten. Vielfach wird vertreten, dass eine Analogie bei Ausnahmevorschriften generell unzuläs91 92 93 94 95

HEERMA, Fn 80, § 17, Rn. 13. BGH vom 04.05.2000, „Parfumflakon“, (2001) GRUR 51. LOEWENHEIM, Fn 78, § 17, Rn. 36. KNIES, „Erschöpfung Online?“, (2002) GRUR Int. 314, 315. Vgl. LARENZ, „Methodenlehre der Rechtswissenschaft“, 366 ff. (6. Aufl 1991).

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sig sei.96 Eine derartig allgemeine Feststellung ist allerdings unzutreffend, vielmehr ist bei Ausnahmevorschriften eine Analogie in engen Grenzen statthaft.97 4.2.4.2.2 Planwidrige Regelungslücke Nach traditioneller Auffassung wird eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf Online-Sachverhalte mangels Bestehens einer planwidrigen Regelungslücke verneint.98 Dabei stützen sich Vertreter dieser Ansicht vornehmlich auf Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (Info-Richtlinie)99, wonach sich die Rechte des Urhebers nicht allein mit dem Recht der öffentlichen Wiedergabe und der öffentlichen Zugänglichmachung erschöpfen. Bei Online-Diensten findet demnach keine Verbreitung statt, sondern es ist nur das Recht auf öffentliche Zugänglichmachung nach § 19a UrhG betroffen. Der Erwägungsgrund 29 der Info-Richtlinie konkretisiert diese Aussage dahingehend, dass sich die Frage der Erschöpfung weder bei Dienstleistungen allgemein stellt, noch bei Online-Diensten im Besonderen. Dies gilt gemäß Satz 2 des Erwägungsgrundes 29 auch für materielle Vervielfältigungsstücke eines Werkes oder eines sonstigen Schutzgegenstandes, die durch den Nutzer eines solchen Dienstes mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt worden sind. Bei den erwähnten „Dienstleistungen“ und „Online-Diensten“ handelt es sich nicht um Leistungen, die im Rahmen eines Kauf- oder sonstigen Austauschvertrages vorgenommen werden, sondern um wiederholte Zugriffe auf bestimmte Dienste, etwa auf Online-Datenbanken, die nur während einer permanenten Konnektierung via Internet genutzt werden können. Im Fall der Online-Übertragung wird zwischen Urheber und Ersterwerber jedoch ein Austauschvertrag im Wege des Rechtskaufs gem. § 453 BGB geschlossen, der online abgewickelt wird, jedoch nicht einer beständigen Verbindung zum Urheber bedarf, sondern sich in einem einmaligen Austausch vollzieht und dann ohne Verbindung zum Urheber genutzt werden kann.100 Der Inhalt des Erwägungsgrundes 29 der Info-Richtlinie trifft somit nur Aussagen, die sich auf das Recht der öffentlichen Wiedergabe oder Zugänglichmachung beziehen, es wird lediglich klargestellt, dass sich der Erschöpfungsgrundsatz nicht auf die Erbringung von (wiederholt zugriffsbedürftigen) Online-Dienstleistungen erstreckt. Art. 3 Abs. 3 der Info-Richtlinie muss daher insofern restriktiv ausgelegt werden, als dass durch die bloße öffentliche Zugänglichmachung keine Erschöpfung 96

Z.B. BGH vom 01.03.1951, BGHZ 1, 237, 244; BGH vom 20.03.1997, BGHZ 135, 142. Vgl. BGH vom 19.11.1957, BGHZ 26, 78, 83. 98 OLG München, (2006) ZUM 936 939; LG München I, (2006) ZUM 251; HEERMA, Fn 80, § 17, Rn. 16; LOEWENHEIM, Fn 78, § 17, Rn. 37. 99 ABl. EU 2001 L 167, 10. 100 SOSNITZA, „Die urheberrechtliche Zulässigkeit des Handels mit „gebrauchter“ Software“, (2006) K&R 206, 208. 97

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eintritt. Erwägungsgrund 29 und Art. 3 der Info-Richtlinie beziehen sich damit nicht auf die Online-Übertragung eines auf Dauer nutzbaren Werkes.101 Eine planwidrige Regelungslücke besteht folglich, da der Gesetzgeber die Möglichkeit einer (dauerhaften) unkörperlichen Überlassung eines virtuellen Gegenstandes nicht bedacht hat.102 4.2.4.2.3 Vergleichbare Interessenlage Nach der Maßgabe der Artikel 30 und 49 EGV mit Rücksicht auf den freien Warenund Dienstleistungsverkehr kann zwischen körperlicher und unkörperlicher Überlassung nur unterschieden werden, wenn die Verwertungsinteressen der Beteiligten dies rechtfertigen.103 Der Nutzer eines unkörperlich erworbenen Gegenstandes hat ein identisches Verwertungs- und Nutzungsinteresse wie derjenige, welcher es physisch erworben hat.104 Der Übertragungsweg kann hier nicht den entscheidenden Unterschied machen.105 Die Verwertungsinteressen des Urhebers werden teilweise als gefährdet betrachtet, wenn – wie es bei Übertragung digitaler Werke zwangsläufig geschieht – bei der Weitergabe der Daten an einen Zweiterwerber aus technischen Gründen ein Werkstück auf der Festplatte des Ersterwerbers verbleibt.106 Der Urheber wurde lediglich durch den Ersterwerber vergütet, während nach Übertragung an den Zweiterwerber zwei Werkexemplare bei unterschiedlichen Nutzern gespeichert sind.107 Einer Beeinträchtigung der Verwertungsinteressen des Urhebers lässt sich jedoch damit begegnen, indem für den Ersterwerber die Nutzung der bei ihm verbliebenen Kopie rechtswidrig wird, wenn er sie per Online-Übertragung an einen Zweiterwerber veräußert. Der Zweiterwerber wird berechtigter Nutzer des Werkstücks und alle Befugnisse, die bislang dem Ersterwerber zustanden, gehen auf ihn über.108 Damit sprechen auch keine gewichtigen Urheberinteressen gegen die Ausweitung der Erschöpfung auf Online-Sachverhalte. Durch die Erstverwertung hat der Urheber die Möglichkeit, ein Entgelt zu erhalten. Der Gedanke der „Belohnung“, der dem Erschöpfungsgrundsatz zugrunde liegt, ist demnach auch im OnlineBereich sichergestellt.109

101

HOEREN, „Der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz bei der Online-Übertragung von Computerprogrammen“, (2006) CR 573, 574. 102 SOSNITZA, Fn 100, 206, 207; HOEREN, Fn 101, 573, 574; GRÜTZMACHER, „Gebrauchtsoftware und Erschöpfungslehre: Zu den Rahmenbedingungen eines Second-Hand-Marktes für Software“, (2006) ZUM 302, 304; KNIES, Fn 94, 314, 316. 103 GRÜTZMACHER, Fn 102, 302, 305. 104 GRÜTZMACHER, Fn 80, § 69c, Rn. 31 (3. Aufl 2009). 105 SCHULZE, Fn 90, § 69c, Rn. 25 (3. Aufl 2009). 106 SOSNITZA, Fn 100, 206, 209. 107 BERGER, „Urheberrechtliche Erschöpfungslehre und digitale Informationstechnologie“, (2002) GRUR 198, 201. 108 HOEREN, Fn 101, 573, 575; BERGER, Fn 107, 198, 201. 109 KNIES, Fn 94, 314 ff.

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Zudem soll der Urheber bei Ablehnung der Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf unkörperliche Werke nicht durch die Wahl des Verbreitungsweges die Reichweite der Erschöpfung bestimmen können.110 Somit liegt eine vergleichbare Interessenlage vor und eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf Online-Sachverhalte, die sich auf ein Austauschverhältnis beziehen, ist daher zu bejahen. 4.2.4.3 Folge der Analogie Eine Erschöpfung in Bezug auf einen virtuellen Gegenstand ist möglich, wenn nach §§ 17 Abs. 2, 69c Nr. 3 S. 2 UrhG analog das Werk oder ein Vervielfältigungsstück im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden ist. Das Inverkehrbringen ist jede Handlung, durch die Werkstücke aus der internen Betriebssphäre der Öffentlichkeit zugeführt werden.111 Das Merkmal der Öffentlichkeit erfordert, dass eine Weitergabe an Dritte erfolgt, zu denen keine persönliche Verbundenheit besteht.112 Auch wenn Second Life an sich eine geschlossene Umgebung birgt, ist ein Inverkehrbringen an die Öffentlichkeit unproblematisch möglich, da die Nutzer keinen geschlossenen Personenkreis bilden, sondern überwiegend anonym handeln. In den Verkehr gebracht werden die virtuellen Gegenstände durch das Angebot zum Kauf oder sonstigen Erwerb. Dies geschieht auch im Wege der Veräußerung, denn die Gegenstände werden gegen die Abtretung eines Nutzungsrechts an Linden Dollar übertragen. Damit sind virtuelle Gegenstände beim Handel in Second Life in den Verkehr gebracht, und das Verbreitungsrecht des Urhebers ist erschöpft. Einen Weiterverkauf der virtuellen Gegenstände kann der Urheber damit nicht untersagen. 4.2.5 Analoge Anwendung auf weitere Verwertungsrechte Fraglich ist, ob eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf weitere Verwertungsrechte des Urhebers gerechtfertigt ist. Verkauft der Ersterwerber einen virtuellen Gegenstand an einen Dritten, kann (bzw. muss) er möglicherweise den Gegenstand kopieren und somit vervielfältigen. Nachdem sich der Erschöpfungsgrundsatz grundsätzlich nur auf das Verbreitungsrecht bezieht,113 müsste sich der Zweiterwerber die erforderlichen Nutzungsrechte trotz Erschöpfung des Verbreitungsrechts vom Berechtigten einräumen lassen. Ist der Ersterwerber – wie in Second Life üblich – nur Inhaber eines einfachen Nutzungsrechts, müsste sich der Zweiterwerber die Nutzungsrechte vom Urheber einräumen lassen. Damit könnte der Urheber eine Weiterveräußerung des virtuellen Gegenstandes verhindern, indem er seine Zustimmung gem. § 34 UrhG zur Übertragung von Nutzungsrechten nicht erteilt.

110

BERGER, Fn 107, 198, 200. BGH vom 13.12.1990, „Einzelangebot“, (1991) GRUR 316, 317. 112 LOEWENHEIM, Fn 78, § 17, Rn. 12. 113 BGH vom 21.04.2005, „Marktstudien“, (2005) GRUR 940, 942. 111

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Dann liefe der Erschöpfungsgrundsatz leer, wenn der Urheber die weitere Verbreitung eines virtuellen Gegenstands kontrollieren könnte und die Verkehrsfähigkeit des Werkes, die der Erschöpfungsgrundsatz sichern soll, entfällt. Geht eine Vervielfältigung zwingend mit der Verbreitung eines Werkstückes einher, kann die Ausdehnung des Erschöpfungsgrundsatzes auf das Vervielfältigungsrecht daher geboten sein. Dem Problem des zusätzlichen Werkstückes könnte man dahingehend begegnen, dass der Ersterwerber seine Lizenz mit dem Verkauf an den Zweiterwerber verliert. Eine weitere Nutzung oder Verbreitung des verbliebenen Gegenstandes wäre damit rechtswidrig.114 Denkbar wäre auch die Bejahung eines Löschungsanspruchs in Bezug auf die verbleibende Kopie analog § 69f Abs. 1 UrhG.115 Somit kommt es nicht zur doppelten Nutzung eines Werkstückes, für das der Urheber nur eine einmalige Vergütung erhalten hat. Damit kann der Ersterwerber dem Zweiterwerber alle zur Nutzung erforderlichen Rechte einräumen. Eine Weiterveräußerung von virtuellen Gegenständen in Second Life ist nach der hier vertretenen Ansicht grundsätzlich möglich.

5 Gesamtergebnis Das deutsche Recht weist in der Handhabung des Handels mit virtuellen Gegenständen einige kleinere Lücken auf, ist aber allgemein gut geeignet, den neu entstehenden Fragestellungen zu begegnen. Insbesondere lassen sich die Lücken mit Hilfe der traditionellen rechtlichen Instrumente in den Griff bekommen.

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Fn 107, 198, 202. BERGER, Fn 107, 198 ebd.

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Virtuelles Eigentum – Der Dualismus von Rechten am Werk und am Werkstück in der digitalen Welt Matthias Berberich*

1 2 3 4

5

Abstract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 Diskussion in den USA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Diskussion in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174 4.1 Einordnung als Gegenstand oder Immaterialgut. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 4.2 Urheberrecht und Nutzungsrechte als/und virtuelles Eigentum? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 4.2.1 Urheberrechtsschutz virtueller Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 4.2.2 Der Dualismus von Werk und Werkstück in der digitalen Welt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177 4.3 Virtuelles Eigentum als Korrelat des Sacheigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 4.3.1 Die Körperlichkeit von Daten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 4.3.2 Insbesondere das „Virtuelle Hausrecht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 4.3.3 Konvergenz von Anknüpfungs- und Schutzgegenstand als Grenze eines solchen Ansatzes . . . . . . 184 4.4 Virtuelles Eigentum als Korrelat des Sachbesitzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 4.5 Virtuelles Eigentum als Konstruktion relativer Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 4.5.1 Parallele zur Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 4.5.2 Das Problem der Drittwirkung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 4.6 Virtuelles Eigentum als Ausfluss des Persönlichkeitsrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .196 4.7 Originäres virtuelles Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 4.7.1 Virtuelles Hausrecht als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 4.7.2 Das Herrschaftsobjekt virtuellen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 4.7.3 Insbesondere der numerus clausus der Immaterialgüterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 4.7.4 Anforderungen an ein sonstiges Recht i.S.d. § 823 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 4.7.5 Ausblick: Bedeutung dieser Rechtsfigur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

1 Abstract Die Entwicklung und zunehmende wirtschaftliche Bedeutung von virtuellen Welten und Onlinerollenspielen, in denen virtuelle Gegenstände gegen reales Entgelt gehandelt werden, wirft die Frage ihrer rechtlichen Einordnung auf. Diese wird im US-amerikanischen Schrifttum seit geraumer Zeit unter dem Stichwort „Virtual Property“ diskutiert. Im deutschen Schrifttum beginnt diese Diskussion um ein „virtuelles Eigentum“ gerade erst, das als Rechtsbegriff die dogmatische Grundlage etwaiger an virtuellen Gegenständen bestehender Rechte bilden soll. Dieser Beitrag stellt die verschiedenen hierbei im deutschen Recht gangbaren Ansätze dar, um – parallel zum Sacheigentum in der physisch-realen Welt – einen Rechtsrahmen für die rivalisierende Nutzung gegenständlich-abgrenzbarer Dateneinheiten zu *

Dr. Matthias Berberich, LL.M. (Cambridge), ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Humboldt-Universität zu Berlin, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozess- und Insolvenzrecht sowie Römisches Recht, Prof. Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley). Der Beitrag beruht auf Teilen der Dissertation „Virtuelles Eigentum“, erschienen im März 2010. Rechtsprechung und Schrifttum sind bis Oktober 2009 berücksichtigt.

H. Große Ruse - Khan et al. (eds.), Nutzergenerierte Inhalte als Gegenstand des Privatrechts, MPI Studies on Intellectual Property, Competition and Tax law, DOI 10.1007/978-3-642-12411-2_7, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2010

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schaffen. Virtuelles Eigentum wird im deutschen Recht derzeit als Oberbegriff verwendet, der fünf denkbare Ansätze umfasst: Erstens ließe sich virtuelles Eigentum als Immaterialgüterrecht sehen, das sich beispielsweise in den an virtuellen Gegenständen bestehenden Urheberrechten erschöpft. Zweitens ließe es sich über das Sacheigentum am Speichermedium konstruieren, drittens als Summe der vertraglichen Beziehungen zwischen Nutzer und Betreiber begreifen, die auf Erhalt und Nutzung der Gegenstände gerichtet sind. Viertens ließe es sich aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ihres Schöpfers herleiten und fünftens als originäres sonstiges Recht i.S.d. § 823 I BGB ansehen.

2 Einleitung Virtuelle Welten preschen voran und prosperieren. Die Rede ist gar schon von einer „digitalen Kolonialisierung“1 als Vorbote einer neuen Form des Internet.2 Selbst wenn derzeit die Begeisterung für „Second Life“ als das wohl bekannteste Beispiel kommerzieller virtueller Welten jenseits der Onlinespiele wie „World of Warcraft“ abflaut und immer wieder von technischen Problemen zu hören ist, scheint die Zukunft virtueller Welten allgemein erst begonnen zu haben. Das juristische Schrifttum wird jedenfalls nicht müde, die generelle und wachsende Bedeutung dieses Phänomens für das zukünftige Leben im digitalen, virtuellen Raum zu betonen3 und 1 2

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Vgl. „Die nächste Kolonie des Kapitalismus“, Die Zeit, 4.1.2007, 17. Als „Testlabor“ auf dem Weg zu einem dreidimensionalen Internet nimmt sie BÜCHNER, „Die urheberrechtliche Schutzfähigkeit virtueller Güter“, (2008) K&R 425 war. So ausdrücklich im US-amerikanischen Schrifttum BALKIN, „Virtual Liberty: Freedom to Design and Freedom to Play in Virtual Worlds”, (2004) 90 Va. L. Rev. 2043, 2044, 2085; BARTLE, „Virtual Worldliness: What the Imaginary Asks of the Real”, (2004) 49 N.Y.L. Sch. L. Rev. 19, 23; BIRCH, „Regulating Virtual Worlds: Current and future Issues”, (2007) 9 (1) E.C.L. & P. 12; BRADLEY/FROOMKIN, „Virtual Worlds, Real Rules”, (2004) 49 N.Y.L.Sch. L. Rev. 103; CASTRONOVA, „The Right To Play”, (2004) 49 N.Y.L. Sch. L. Rev. 185, 193; CHEIN, „A Practical Look At Virtual Property”, (2006) 80 St. John’s L. Rev. 1059, 1078; CHIN, „Regulating your Second Life – Defamation in Virtual Worlds”, (2007) 72 Brook. L. Rev. 1303, 1313 ff.; FAIRFIELD, “Virtual Property”, (2005) 85 B.U.L.Rev. 1047, 1051; LASTOWKA/HUNTER, “The Laws of Virtual Worlds”, (2004) 92 Cal. L. Rev. 1, 7 ff.; LIN, “Virtual Consumption: A Second Life for Earth?”, (2008) B.Y.U. L. Rev. 47, 83; ROGERS, “A passive Approach to Regulation of Virtual Worlds”, (2008) 76 Geo. Wash. L. Rev. 405, 408; STEPHENS, “Sales of In-Game Assets: An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators”, (2002) 80 Tex. L. Rev. 1513, 1514; WESTBROOK, “Owned: Finding a Place for Virtual Worlds Property Rights”, (2006) Mich. St. L. Rev. 779, 811; CORDALL, „The good life?”, (2007) 18 (2) Comps. & Law 25; DOUGHERTY/LASTOWKA, „Copyright Issues in Virtual Economies”, (2007) 9 (5) E.C.L. & P. 3; KOTELNIKOV, „Trade Marks and Visual Replicas of Branded Merchandise in Virtual Worlds”, (2008) I.P.Q. 110 f.; NAYLOR/JAWORSKI, „The tangled web of virtual marks in an increasingly popular virtual world”, (2007) 18 (8) Ent. L.R. 262; SUTIN, „Issues and Challenges presented by Virtual Worlds”, (2007) 9 (3) E.C.L. & P. 6; TROMANS, „The World is not enough: Law for a Virtual Universe”, (2007) 70 Euro. Law. 21; im deutschen Schrifttum etwa BÜCHNER, Fn 2, 425; HABEL, „Eine Welt ist nicht genug – Virtuelle Welten im Rechtsleben“, (2008) MMR 71; VÖLZMANN-STICKELBROCK, „Schöne neue (zweite) Welt? Zum Handel mit virtuellen Gegenständen im Cyberspace“, in: WACKENBARTH/VORMBAU/ MARUTSCHEK (Hg.), „Festschrift für Ulrich Eisenhardt zum 70. Geburtstag“, 327, 330 (2007).

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vergleicht dabei den derzeitigen Entwicklungsstand virtueller Welten mit dem Internet der frühen 1990er Jahre.4 Heute existieren von diesen künstlich geschaffenen Realitäten verschiedenste Varianten, welche sich zumindest in zwei grundsätzliche Kategorien unterscheiden lassen, die es strikt auseinander zu halten gilt:5 Einerseits gibt es die sog. Massive Multiplayer Online Roleplay Games (MMORPGs).6 Diese sind dem Bereich der Computerspiele zuzurechnende archaische oder futuristische Welten, die meist einen Hobbesschen Kampf aller gegen alle zum Inhalt haben, den Spielern Aufgaben zu bewältigen geben und die Entwicklung eines Spielcharakters durch das Bestehen von Abenteuern und Kämpfen ermöglichen. Ihre Inhalte sind meist von den Betreibern vorgefertigt und müssen von den Nutzern im Spiel erlangt werden, etwa als virtuelle Ausrüstung oder Waffen. Daneben finden sich hochrealistische Zeitausgaben der urbanen Gegenwart als Plattformen für soziale7, politische, kommerzielle8, kulturelle9, religiöse10, didakti-

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LIN, Fn 3, 86. Die folgende Unterscheidung betonen auch BALKIN, Fn 3, 2074; KOTELNIKOV, Fn 3, 116; NAYLOR/JAWORSKI, Fn 3; MARCUS, “Fostering Creativity in Virtual Worlds: Easing the Restrictiveness of Copyright for User-Created Content”, (2007) 52 N.Y. L. Sch. L. Rev. 67, 71; ONDREJKA ”Escaping the Gilded Cage: User Created Content and Building the Metaverse”, (2004) 49 N.Y. L. Sch. L. Rev. 81, 83, 89 ff.; HABEL, Fn 3, 73; REUVENI, “Authorship in the Age of the Conducer”, (2007) 54 J. Copyright Soc'y U.S.A. 285; RIPPERT/WEIMER, “Rechtsbeziehungen in der virtuellen Welt“, (2007) ZUM 272, 273; SHELDON, “Claiming Ownership, but Getting Owned: Contractual Limitations on Asserting Property Interests in Virtual Goods”, (2007) 54 UCLA L. Rev. 751, 756 sowie SCHMIDT/DREYER/LAMPERT, “Spielen im Netz. Zur Systematisierung des Phänomens ‚Online-Games‘“, 19 (2008). Bei den letztgenannten findet sich überdies eine ausführliche Systematisierung der Formen von Onlinespielen (a.a.O., 10 ff.). So beispielsweise „World of Warcraft“ des zum französischen Vivendi-Konzern gehörenden Unternehmens Blizzard (http://www.wow-europe.com/de); „Everquest“ betrieben von Sony (www.everquest.com) oder „Ultima Online“ von Electronic Arts (www.uo.com). In Korea und anderen asiatischen Staaten ist „Lineage“ (http://www.lineage.com, Abruf aller URLs am 15.12.2008) des südkoreanischen Unternehmens NCSoft sehr populär. Beispielsweise für Treffen in virtuellen Cafés, Bars und Clubs. Insofern kann man mit ONDREJKA 49 N.Y. L. Sch. L. Rev. 81, 88 (2004) auch bei virtuellen Welten von einer Form sozialer Netzwerke sprechen. Zu den beiden genannten Aspekten sogleich ausführlicher. So etwa virtuelle Galerien mit digitalisierten Kunstobjekten oder die Veranstaltung virtueller Konzerte. So gab beispielsweise der chinesische Starpianist Lang Lang am 15. Mai 2007 ein Konzert in Second Life (http://www.klassikakzente.de/aktuell/ rezensionen/detail/article/ 69320, Abruf am 15.12.2008). Auch Städte erschaffen zu Präsentations- und Tourismuszwecken ihr virtuelles Abbild, vgl. LG Köln vom 21.4.2008, „Virtueller Dom“, (2008) K&R 477 zu einem Rechtsstreit um die Urheberrechte an einer virtuellen Version des Kölner Doms. Jüngst haben Jesuiten virtuelle Welten für das Missionieren entdeckt, um Menschen in Afrika und Asien leichter zu erreichen (Financial Times Online, 26.7.2007, http://www.ft.com/cms/s/ 0/ceae9c60-3ba8-11dc-8002-0000779fd2ac.html; letzter Abruf am 15.12.2008). Auch die Erzdiözese Freiburg hält als erstes katholisches Bistum in Deutschland Gottesdienste in einer virtuellen Kirche ab (Heise Online, 1.11.2008, http://www.heise.de/newsticker/meldung/118272; Abruf am 15.12.2008).

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sche11 Kommunikation, für Handel, Unternehmensführung12 und Sport13, ja sogar für medizinische14 und juristische15 Zwecke.16 Diese Arten virtueller Welten sind es zumeist, welche durch ihre Nutzer erschlossen und mit selbst erstellten Inhalten gefüllt werden. Über eine Einordnung als bloßes Spiel geht das nach allgemeiner Ansicht weit hinaus.17 Aus ökonomischer Sicht sind virtuelle Welten höchst real. Meist bildet ihre Binnenwirtschaft ein Spiegelbild realer Wirtschaftssysteme nach westlich-kapitalistischem Vorbild, die von Wettbewerbsfreiheit und Privateigentum geprägt sind18 und die einen regen Handel mit virtuellen Gegenständen gegen virtuelle Währung verzeichnen können. So wird ihnen zunehmend schon der Charakter einer komplexen Volkswirtschaft attestiert19, die über Produkt- und Arbeits-

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Die Harvard Law School gab als erste Universität Seminare in Second Life, vgl. ONDREJKA, „Collapsing Geography Second Life, Innovation, and the Future of National Power”, (2007) 2 (3) Innovations: Technology, Governance, Globalisation 27, 33. Heute sind fast alle renommierten US-amerikanischen Universitäten dort vertreten. Vgl. The Economist Technology Quarterly, 8.12.2007, 3 f. Während des Wimbledon Turniers 2007 installierte IBM Kameras, welche die Flugbahnen der Tennisbälle und die jeweiligen Positionen der Spieler erfassten. Auf Grundlage dieser Daten wurde das Tennisturnier in Second Life virtuell so nachgestellt, dass sich die Zuschauer im virtuellen Stadion wie in der Realität bewegen und das Spiel so aus jeder Perspektive beobachten konnten, vgl. MENDIS, „Streaming, Second Life, „Summer“ and Tennis from SW19: A Legal Perspective on Streaming and Second Life on Sporting Events”, (2008) E.I.P.R. 1. Nach FAIRFIELD, Fn 3, 1059 werden virtuelle Welten zur Behandlung von Patienten benutzt, die unter dem Asperger-Syndrom leiden. Weiteres denkbares Anwendungsgebiet ist die Seuchensimulation (Heise Online, 21.8.2007, http://www.heise.de/newsticker/meldung/94642, Abruf am 15.12.2008). BRADLEY/FROOMKIN, Fn 3, 134 ff. schlagen vor, virtuelle Welten zum empirischen „Austesten“ von Rechtsregeln auf ihre Effizienz hin zu benutzen, um weniger auf ökonomische Modelle und deren oftmals ungenaue Folgenanalysen angewiesen zu sein. So vor allem „Second Life“ des US-amerikanischen Unternehmens Linden Labs (http:// www.secondlife.com); „Entropia Universe“ des schwedischen Unternehmens Mindark (http:// www.entropiauniverse.com, Abruf aller URLs am 15.12.2008) oder das mittlerweile wieder eingestellte „The Sims Online“ des US-amerikanischen Unternehmens Electronic Arts. Für eine genauere inhaltliche Beschreibung von Second Life vgl. CHIN, Fn 3, 1310 ff.; NAYLOR/ JAWORSKI, Fn 3. Gegen eine Betrachtung virtueller Welten als Computerspiele BARTLE, Fn 3, 23; BIRCH, Fn 3, 12; BRADLEY/FROOMKIN, Fn 3, 124: „Virtual worlds have evolved far beyond their origins as ‚sword and sorcery‘ games.”; CASTRONOVA, Fn 3, 188; CHEIN, Fn 3, 1078; CHIN, Fn 3, 1303; CORDALL, Fn 3, 25; DOUGHERTY/LASTOWKA, Fn 3, 3: „…evolution of [...] MMORPGs into virtual worlds.“; LIN, Fn 3, 83; HABEL, Fn 3, 71; NAYLOR/JAWORSKI, Fn 3, 262; ROGERS, Fn 3, 408. Ebenso die Wahrnehmung der Tagespresse, Fn 1, 12. BRADLEY/FROOMKIN, Fn 3, 132; LASTOWKA/HUNTER, Fn 3, 30 ff. Vgl. CASTRONOVA, “On Virtual Economies”, CES Ifo Working Paper Nr. 752 (2002), 13 ff.; DERS., “Virtual Worlds, A first-hand account of the market and society on the cyberian frontier”; in: CES Ifo Working Paper No. 618 (2001), 18; CHIN, Fn 3, 1305; CORDALL, Fn 3, 25; LOBER/WEBER, “Money for Nothing? Der Handel mit virtuellen Gegenständen und Charakteren”, (2005) MMR 653, 654; ONDREJKA, Fn 5, 81, 87 f.

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märkte verfügt und reizvoller wirtschaftswissenschaftlicher Forschungsgegenstand ist.20 Dass diese Waren und Dienstleistungen virtueller Natur sind, schmälert die wirtschaftliche Bedeutung keineswegs. Immerhin gibt es Wechselkurse,21 mit denen sich ihr Wert auch in der realen Wirtschaft konkret beziffern lässt. Neuerdings besteht in den USA sogar die Möglichkeit, virtuelles Geld am Bankautomaten abzuheben.22 Und spätestens, wenn das Bruttoinlandsprodukt einer virtuellen Welt dem von Bulgarien nahe kommt23, virtuelle Banken bankrott gehen24 oder Finanzbehörden ihr Auge auf Transaktionen im virtuellen Raum richten25, lässt sich erahnen, welche wirtschaftliche Bedeutung dieser neuen Form menschlichen Zusammenlebens jetzt schon zukommt. Zahl und Art virtueller Güter sind groß und mannigfaltig: Längst sind die Zeiten vorbei, in denen der Handel mit „Online-Schwertern“ als Spielerei belächelt werden konnte. Nutzer können heutzutage in manchen Welten unbebautes Land erwerben, Gebäude bauen und mit Einrichtung versehen, Infrastruktur erschaffen und eine Vielzahl von Gegenständen herstellen. Der unbebaute virtuelle Raum als anfangs noch eine leere Plattform, füllt sich alsbald mit Leben und Handel. Die Kosten dieser Erschließung tragen die Bewohner und amortisieren sie beispielsweise durch Verkauf oder Vermietung. Die Nachfrage nach Grundbesitz, Einrichtungsgegenständen, Kleidung, Accessoires, Autos und Hotelzimmern im virtuellen Raum ist beträchtlich.26 Über den Ladentisch geht eine Vielzahl von Gütern mit realem Wert, der nur die Phantasie Grenzen zu setzen vermag. Auch Dienstleistungen wie virtuelle Vorlesungen, Seminare, Kongresse, Reisen, Events und Konzerte werden

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Vgl. CASTRONOVA, Fn 19. Diesen Betrachtungen schien im Jahr 2001 noch das wissenschaftliche Stigma von Computerspielen als Forschungsgegenstand anzuhaften, weswegen dieser Artikel damals keinen Weg in eine Fachzeitschrift fand. Gleichwohl wurde er im Social Science Research Network SSRN zum drittmeistgelesenen Artikel, der dort jemals zur Vorabveröffentlichung eingestellt wurde, worauf KOTELNIKOV, Fn 3, 111 verweist. CASTRONOVA, Fn 19, 25. Heise Online, 12.05.2006 (http://www.heise.de/newsticker/meldung/73066, Abruf am 31.1.2007). Das soll bei „Everquest“, berechnet anhand des Marktpreises für Avatare und der Menge erzeugten Avatargutes, schon 2001 der Fall gewesen sein, vgl. CASTRONOVA, Fn 19, 33; hierauf Bezug nehmend BALKIN, Fn 3, 2060; BRADLEY/FROOMKIN, Fn 3, 126; BELCHER, “Real law for a virtual world”, (2005) 1 E.C.L. & P. 7; KOTELNIKOV, Fn 3, 111; LASTOWKA/HUNTER, Fn 3, 39; SHELDON, Fn 5, 753; WESTBROOK, Fn 3, 786. Pro Kopf gerechnet und gemessen am Wechselkurs der virtuellen Währung oder dem Wert der generierten virtuellen Güter soll es größer sein als das von Indien oder China (CASTRONOVA, Fn 19, 3); hierauf verweisend BRADLEY/FROOMKIN, Fn 3, 124. BIRCH, Fn 3, 12 geht für die Gesamtheit aller virtueller Welten nur im asiatischen Raum von einem BIP von 8 Milliarden US-Dollar aus. Vgl. Heise Online, 15.8.2007 (http://www.heise.de/newsticker/meldung/94404, Abruf am 15.12.2008). In Großbritannien stellte die Finanzbehörde HM Revenue & Customs klar, dass virtuelle Gewinne zu versteuern sind, Meldung in 9 (1) E.C.L. & P. 1 (2007). Vgl. CORDALL, Fn 3, 25.

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angeboten.27 Dieses virtuelle Konsumbedürfnis haben diverse Unternehmen – insbesondere in Asien28 – erkannt und gründen zusehends virtuelle Filialen. Neben kleinen Einzelhändlern, die virtuelle Waren herstellen und verkaufen, gibt es Investoren, die erhebliche Summen für die Entwicklung virtueller Welten und virtueller Industriezweige ausgeben.29 Auch die Unternehmen der realen Welt widmen sich der virtuellen Nachfrage und benutzen virtuelle Güter für Produkttests30 oder Werbezwecke und führen Events, Tagungen oder Schulungen durch. Der gesamte weltweite Umsatz nur durch den Handel mit virtuellen Gütern gegen Entgelt wurde schon im Jahr 2007 auf ca. 1,09 Mrd. US-Doller geschätzt.31 Prima facie scheinen sich solche gehandelten virtuellen Gegenstände dem Versuch einer Einordnung in die Rechtsfiguren des deutschen Rechts zu entziehen und eine unbequeme Zwischenstellung einnehmen zu wollen: Mangels Körperlichkeit sind sie weder dem Sacheigentum zuzuordnen, noch unterfallen sie wegen ihrer tatsächlichen, über ein rein geistiges Gut hinausgehenden Existenz allein dem geistigen Eigentum. Die Abhängigkeit ihrer Nutzung vom Zugang zu einer virtuellen Welt gibt Anlass zu einer Betrachtung im Licht des Vertragsrechts; ihre gegenständlich-reale Existenz spricht aber eher dagegen, dass sie sich in einer bloßen Forderung erschöpfen. Ziel dieses Beitrages ist es, für die Frage der Rechtsnatur virtueller Gegenstände – auch im kurzen Abgleich mit der Diskussion im US-amerikanischen Common Law – aus deutscher Sicht denkbare Ansätze aufzuzeigen, ohne dass an dieser Stelle aus Platzgründen eine erschöpfende Diskussion möglich sein wird. Daher werden hier nur denkbare dogmatische Grundlagen aufgezeigt, ohne vertiefend auf die Entwicklung der US-amerikanischen Diskussion, das rechtspolitische Bedürfnis einer solchen Rechtsfigur und vor allem deren Reichweite im Einzelfall eingehen zu können. Ebenso werden spezifische kollisionsrechtliche, vertragsrechtliche und urheberrechtliche Fragen nicht erörtert werden können.32

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Für 100.000 US-Dollar wurde 2005 ein virtueller Asteroid erworben, um dort ein Hotel nebst exklusivem Club zu betreiben – was den Unternehmer zum Millionär machte, vgl. MEEHAN, “Virtual Property: Protecting Bits in Context”, (2006) 13 Rich. J. L. & Tech. 7 Tz. 41. Eine virtuelle Insel wechselte für 26.500 US-Dollar den Inhaber, um einen Vergnügungspark zu beherbergen – und amortisierte sich binnen eines Jahres, vgl. KAYSER, “The New New-World: Virtual Property and the End User License Agreement“, (2007) 27 Loy. L.A. Ent. L. Rev. 59. Mit 179.688 US-Doller erzielte der Verkauf dreier Einkaufszentren im Jahr 2007 einen noch höheren Preis, VACCA, “Viewing Virtual Property Ownership through the Lens of Innovation“, (2008) 76 Tenn. L. Rev. 33, 41. KAYSER, Fn 27, 66 f. Gut eine Milliarde US-Dollar soll im Zeitraum Oktober 2006 bis Oktober 2007 in virtuelle Welten und deren Technik investiert worden sein, vgl. Heise Online v. 10.10.2007 (http:// www.heise.de/newsticker/meldung/97161, Abruf am 15.12.2008). So können Nutzer etwa ein virtuelles Modell ihrer selbst erstellen, virtuelle Kleidung anprobieren und diese sodann real bestellen, vgl. FAIRFIELD, Fn 3, 1062. HUNT, „This Land Is Not Your Land: Second Life, CopyBot, and the Looming Question of Virtual Property Rights”, (2007) 9 Tex. Rev. Ent. & Sports L. 141, 159. Zu alldem eingehend BERBERICH, Virtuelles Eigentum (2010).

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Das Erkenntnisinteresse, an virtuellen Gegenständen gleichsam Grundlagenforschung für den rechtlichen Rahmen einer zukünftigen Nutzung virtueller elektronischer Ressourcen betreiben zu wollen, ist nicht allein theoretischer Natur. Prima facie mag die Rechtsnatur virtueller Gegenstände eine geringere Rolle spielen, solange diese nur hinreichend klar technisch abgegrenzt, einem Inhaber zugewiesen und handelbar sind. Die Frage nach den bestehenden Rechten kommt jedoch jenseits des Idealfalls einer reibungslosen digitalen Transaktion auf. Nicht nur bei etwaigen Leistungsstörungen stellt sich letztlich die Frage, was hier eigentlich gehandelt wird. Auch legt es die steigende wirtschaftliche Bedeutung der gehandelten virtuellen Güter nahe, einen rechtlichen Rahmen für den Schutz vor unbefugter Benutzung, Beeinträchtigung oder Entziehung zu erwägen und dafür eine Rechtsgrundlage zu suchen. In nicht allzu ferner Zukunft mögen virtuelle Güter auch als werthaltiger Teil des Vermögens vermehrt dem Zwangsvollstreckungszugriff etwaiger Gläubiger ausgesetzt sein. Spätestens dann ist die Frage ihrer Rechtsnatur zu klären. Begreift man überdies die Förderung und Steuerung von Innovationen als eine Aufgabe des Rechts, so scheint ein – hier nur grob ziehbarer – rechtlicher Rahmen für die zukünftige Nutzung solcher elektronischer Ressourcen allgemein wünschenswert. Diese mögen virtuelle Güter in virtuellen Welten, virtuelle öffentliche Werbeplätze, ausgelagerter Speicherplatz für Daten, E-Mail-Konten,33 ein virtuelles Hausrecht oder andere elektronische Ressourcen in virtuellen Umgebungen sein, deren konkrete Formen derzeit noch nicht absehbar sind.34

3 Diskussion in den USA Im US-amerikanischen Common Law hat sich das Schrifttum der Problematik virtueller Gegenstände in der Diskussion um die Rechtsfigur eines „Virtual Property“ schon weitaus intensiver angenähert als hierzulande.35 In der Diskussion ist derzeit 33

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Vgl. zu diesen Beispielen FAIRFIELD, Fn 3, 1056; BLAZER, “The Five Indicia of Virtual Property”, (2006) 5 Pierce L. Rev. 137, 150. Vor diesem Hintergrund ist dieser Beitrag derzeit eher als Grundlagenforschung zu begreifen, um einen rechtlichen Rahmen für zukünftige Sachverhalte aufzuzeigen. Mit einer ähnlichen Perspektive und die Bedeutung eines Rechtsrahmens für Innovation betonend auch BARTLE, Fn 3, 23 (die Rechtsunsicherheit im US-amerikanischen Recht aus Entwickler- und Betreiberperspektive bemängelnd); BLAZER, Fn 33, 138 ff.; BURGER, „Rechtliche Aspekte virtueller Welten – ‚Second Life – Same Law‘?“, in: TAEGER/WIEBE (Hg.): „Aktuelle Entwicklungen im Informationstechnologierecht“, 65 (2007); FAIRFIELD, Fn 3, 1063; WESTBROOK, Fn 3, 781. Vgl. etwa BALKIN, Fn 3, 2043; BARTLE, “Pitfalls of Virtual Property”, abrufbar unter www. themis-group.com/uploads/Pitfalls%20of%20Virtual%20Property.pdf, Abruf am 15.12.2008; BELCHER, Fn 23, 8; BLAZER, Fn 33, 137; CASTRONOVA, Fn 3, 185; CHEIN, Fn 3, 1059; CHIN, Fn 3, 1303; DIBBELL, “Owned. Intellectual Property in the Age of eBayers, Gold Farmers, and Other Enemies of the Virtual State”, Beitrag auf der State of Play III Conference, New York Law School, 2003; abrufbar unter http://www.juliandibbell.com/texts/owned.html, Abruf am 15.12.2008; DOOLEY/KARAOULOU, “Unreal property – owning binary goods”, (2006) 16(6) Comps. & Law 20, 22; DOUGHERTY/LASTOWKA, Fn 3, 3; FAIRFIELD, Fn 3, 1047; FAIRFIELD, “Anti-Social Contracts: The contractual governance of Online Communities”, Washington & Lee Legal Studies Paper Nr. 2007-20, abrufbar unter http://ssrn.com/abstract=1002997, Abruf am 15.12.2008; GLUSHKO, “Tales of the (Virtual) City: Governing Property Disputes in Virtual

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die Rechtsfigur eines originären Virtual Property als Verfügungsrecht über elektronische Ressourcen, das sich aus dem sog. „Cyberproperty“ heraus entwickelt hat. Letzteres begreift Einwirkungen auf Computersysteme – z.B. durch Spam oder elektronische Abfragen beim Einsatz von Webcrawlern zum Auslesen von Datenbankinhalten, insbesondere immaterialgüterrechtlich nicht geschützten – als Beeinträchtigung der körperlichen Systemhardware und versucht, diese über das Tort Trespass to Chattel abzuwehren.36 Diese Art von Besitzschutz könne, so deren Befürworter, gar zur Grundlage eines Systems von Verfügungsrechten über elektronische Ressourcen werden.37 Der überwiegende Teil des Schrifttums reagiert demgegenüber skeptisch.38 Die geäußerten Bedenken stützten sich nicht nur darauf, dass es dabei meist zu gar keiner funktionsbeeinträchtigenden Einwirkung auf die betroffenen Computersysteme kam, wie es die Besitzschutzdogmatik von Trespass to Chattel eigentlich voraussetzen würde. Vor allem werden Folgeprobleme gesehen, wenn jede Nutzung körperlicher Computersysteminfrastruktur im Internet – vorbehaltlich anderer Korrekturmöglichkeiten wie einer konkludenten Einwilligung – potentiell abwehrfähig wäre. Überdies sei auch ein Unterlaufen der Immaterialgüterrechte – so beim elektronischen Auslesen nicht geschützter Inhalte – zu befürchten. Im Gegensatz zu Cyberproperty im obigen Sinne setzt Virtual Property nicht an der körperlichen Systeminfrastruktur an. Sein Herrschaftsgegenstand ist eine ab36

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am 15.12.2008; GLUSHKO, “Tales of the (Virtual) City: Governing Property Disputes in Virtual Worlds”, (2007) 22 Berkeley Tech. L. J. 507; HOROWITZ, “Competing Lockean Claims to Virtual Property“, (2007) 20 Harv. J. L. & Tech. 443; HUNT, “This Land Is Not Your Land: Second Life, CopyBot, and the Looming Question of Virtual Property Rights“, (2007) 9 Tex. Rev. Ent. & Sports L. 141; JANKOWICH, “The Complex Web of Corporate Rule-Making in Virtual Worlds”, (2006) 8 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 1; KAYSER, Fn 27, 72 ff.; LASTOWKA/HUNTER, Fn 3, 1; LASTOWKA, “Decoding Cyberproperty“, (2007) 40 Ind. L. Rev. 23; MAYER-SCHÖNBERGER/CROWLEY, “Napster's Second Life?: The Regulatory Challenges of Virtual Worlds”, (2006) 100 NW. U. L. Rev. 1775; MEEHAN, Fn 27, 7; MILLER, ”Determining Ownership in Virtual Worlds: Copyright and Licence Agreements”, (2003) 22 Rev. Litig. 435; ROGERS, Fn 3, 405; SHELDON, Fn 5, 751; STEPHENS, Fn 3, 1513; VACCA, Fn 27, 33; WESTBROOK, Fn 3, 779. Eingehend hierzu BERBERICH, Fn 32, § 2. Vgl. zur Entwicklung der Cyberproperty Doctrine in der Rspr. Thrifty-Tel v Bezenek, 54 Cal. Rptr. 2d 468 (1996); CompuServe v Cyber Promotions, 962 F. Supp. 1015 (1997); eBay v Bidder's Edge, 100 F. Supp. 2d 1058 (2000); Ticketmaster v Tickets.com, WL 1887522, C.D. Cal. (2000); Oyster Software v Forms Processing, WL 1736382, 11, N.D.Cal. (2001); Register.com v Verio, 126 F. Supp. 2d 238, 249 (2000); Intel Corp. v Hamidi, 1 Cal. Rptr. 3d 32 (2003). Grundsätzlich für die Anerkennung von Cyberproperty etwa BELLIA, ”Defending Cyberproperty”, (2004) 79 N.Y.U. L. Rev. 2164; EPSTEIN, „Cybertrespass”, (2003) 70 U. Chi. L. Rev. 73, 79; HARDY, „The Ancient Doctrine of Trespass to Web Sites”, (1996) J. Online L. Art. 7; MCGOWAN, “The Trespass Trouble and the Metaphor Muddle”, (2005) 1 J. L. Econ. & Pol'y 109; WAGNER, “On Software Regulation”, (2005) 78 S. Cal. L. Rev. 457, 463 f. Kritisch BALGANESH, “Common Law Property Metaphors in the Internet: The real Problem with the Doctrine of Cybertrespass”, (2006) 12 Mich. Telecomm. & Tech. L. Rev. 265, 331; BURK, “The Trouble with Trespass”, (2000) 4 J. Small & Emerging Bus. L. 27; CARRIER/ LASTOWKA, “Against Cyberproperty”, (2007) 22 Berkeley Tech. L. J. 1485; HUNTER, “Cyberspace as Place and the Tragedy of the Digital Anticommons“, (2003) 91 Cal. L. Rev. 439, 500 ff.; LASTOWKA, Fn 33, 44 ff.; LEMLEY, “Place and Cyberspace”, (2003) 91 Cal. L. Rev. 521.

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grenzbare, wahrnehmbare, übertragbare Datenmenge als solche. Als drei zentrale Voraussetzungen von Virtual Property an virtuellen Gegenständen werden eine Rivalität in der Nutzung, eine gewisse Persistenz der Objekte sowie Interkonnektivität gesehen.39 Die beiden letzten Voraussetzungen dienen dem Ausschluss lediglich flüchtiger Ansammlungen von Daten bzw. solchen Gegenständen, bei denen keine interaktive Nutzung möglich ist, die überhaupt das Bedürfnis nach einer ressourcenzuweisenden Rechtsposition weckt. Zentrale Bedeutung erlangt das Erfordernis einer rivalisierenden Nutzung im ökonomischen Sinne, weil dieses der Abgrenzung von den klassischen Immaterialgüterrechten und insbesondere dem Urheberrecht dient. Die fehlende Körperlichkeit von Immaterialgütern wurde bislang grundsätzlich mit einer nichtrivalisierenden, d.h. durch eine Vielzahl von Nutzern ohne gegenseitige Beeinträchtigung möglichen, Nutzung gleichgesetzt und dementsprechend allein dem Regime der klassischen Immaterialgüterrechte unterstellt. Soweit virtuelle Gegenstände jedoch die Charakteristika realer Sachen derart nachbilden, dass diese trotz fehlender Körperlichkeit nur rivalisierend, d.h. durch eine begrenzte Zahl von Inhabern nutzbar seien, gehe das an dem Regime der Immaterialgüterrechte vorbei und bedürfe einer Rechtsfigur des Virtual Property.40 Nichtrivalisierende Nutzungen, welche die tatsächliche Nutzbarkeit virtueller Gegenstände nicht beeinträchtigen – wie etwa bloße Kopien – sollen hingegen dem Urheberrecht unterfallen.41 Insoweit sei Virtual Property von Intellectual Property streng zu trennen. Hierauf wird unter 4.2.2. noch einzugehen sein. Allerdings ist der diskursive Rahmen für Virtual Property anders abgesteckt als der eines virtuellen Eigentums im deutschen Recht. Wegen der Weite des Begriffes Property42 geht es dort weniger um das Problem, Virtual Property – wie hierzu39

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Dafür vor allem FAIRFIELD, Fn 3, 1047 (2005); ihm weitgehend folgend GLUSHKO, Fn 35, 511 und WESTBROOK, Fn 3, 779. Vgl. FAIRFIELD, Fn 3, 1078: „If I own a building in a virtual world, I own it regardless of the intellectual property inherent in the underlying code. I own it regardless of the physical chattel used by another person to experience it. I own it, control it, can invite people to be in it, hold meetings in it, work there, invest in it, and sell it to other people who might want to do the same.“ Außer virtuellen Gegenständen könnten u.U. URLs, Websites, Chatrooms oder Plätze für virtuelle Werbung hiermit erfasst werden (a.a.O. 1055 ff.). FAIRFIELD, Fn 3, 1053 f., 1064. FAIRFIELD, Fn 3, 1049. Vgl. Kremen v Cohen, 337 F.3rd 1024, 1030 (2003): „Property is a broad concept that includes every intangible benefit and prerogative susceptible of possession or disposition“. Eingehend zur Bedeutung des Begriffes unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung: MOSSOFF, „What is Property? Putting the Pieces Back Together”, (2003) 45 Ariz. L. Rev. 371. Die Unterscheidung in das Begriffspaar körperlich-unkörperlich gerät dabei in den Hintergrund, vgl. CARRIER, „Cabining Intellectual Property through a Property Paradigm”, (2004) 54 Duke L. J. 1; HUNT, Fn 31, 158; ROGERS, Fn 3, 416; SHELDON, Fn 5, 758; WESTBROOK, Fn 3, 791. Daher wird sich dem Begriff eher über die Beschreibung seiner Wesensmerkmale angenähert, die in der negativen Ausschlussfunktion, der positiven Nutzenfunktion und seiner Übertragbarkeit liegen (HUNT, Fn 31, 162 f.; LIPTON, “Mixed Metaphors in Cyberspace: Property in Information and Information Systems“, (2003) 35 Loy. U. Chi. L. J. 235, 249 f.; MOSSOFF, Fn 42, 389; SHELDON, Fn 5, 759). Dies lässt Property im Vergleich als ein absolutes, eigentumsähnliches Recht über eine Vielzahl potentieller Herrschaftsgegenstände erscheinen.

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lande – in vorhandene Rechtsfiguren einordnen zu müssen, als vielmehr darum, seine Anerkennung und seine Reichweite überhaupt normativ zu begründen. Gerade diese – im Kern rechtspolitische – Frage ist im US-amerikanischen Schrifttum derzeit in lebhafter Diskussion.43 Gerichte in den USA hatten bislang noch wenig Gelegenheit, explizit zu dieser Frage Stellung zu nehmen,44 da die meisten Streitigkeiten außergerichtlich beigelegt wurden.

4 Diskussion in Deutschland Eine ähnliche, aber anders gelagerte Diskussion findet derzeit in Deutschland unter dem Stichwort „virtuelles Eigentum“ statt.45 Dieses wird im deutschen Recht als – eher schillernder – Oberbegriff verwendet, dessen genaue dogmatische Konstruktion durch fünf denkbare Ansätze mit Leben gefüllt werden kann: Erstens ließe sich virtuelles Eigentum als Immaterialgüterrecht sehen, das sich beispielsweise in den an virtuellen Gegenständen bestehenden Urheberrechten erschöpft (4.2). Zweitens ließe es sich über das Sacheigentum (4.3) oder den Sachbesitz (4.4) am Speichermedium konstruieren, drittens als Summe der vertraglichen Beziehungen zwischen Nutzer und Betreiber begreifen, die auf Erhalt und Nutzung der Gegenstände gerichtet sind (4.5). Viertens ließe es sich aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ihres Schöpfers herleiten (4.6), und fünftens kommt ein originäres sonstiges Recht i.S.d. § 823 I BGB in Betracht (4.7). Allgemeine Einordnungen als Gegenstand oder Immaterialgut erscheinen demgegenüber nicht weiterführend (4.1). 43

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Für die Anerkennung eines originären Virtual Property, das unbeschadet etwaiger Immaterialgüterrechte an virtuellen Gegenständen und losgelöst vom Sacheigentum an den zugrunde liegenden Rechenanlagen existiert vor allem FAIRFIELD, Fn 3, ihm weitgehend folgend GLUSHKO, Fn 35, 511 und WESTBROOK, Fn 3. Abl. BARTLE, Fn 3; BARTLE, Fn 35; DEENIHAN, “Leave Those Orcs Alone: Property Rights in Virtual Worlds”, 20 ff. (2008), abrufbar unter http:// ssrn.com/abstract=1113402, Abruf am 15.12.2008; CHEIN, Fn 3, 1063. Vgl. aber Bragg v Linden Research, 487 F. Supp. 2d 593 (2007). Dort wurde ein Nutzer von Second Life, nachdem er in virtuelles Land und virtuelle Güter mehrere Tausende US-Dollar investiert hatte, „enteignet“. In der erhobenen Klage griff das Gericht u.a. auf die Begrifflichkeiten von Virtual Property zurück und ließ durchblicken, dass diese Rechtsfigur den Ausschlag für die Unrechtmäßigkeit der „Enteignungen“ und zugleich für die Unwirksamkeit der dies ohne weiteres gestattenden Vertragsbestimmungen geben könnte. Dies als Schritt zur Anerkennung von Virtual Property begreifend DOUGHERTY, „Bragg v Linden: Virtual Property Rights Litigation”, (2007) 9(7) E.C.L. & P. 6, 7 f.; FAIRFIELD, Fn 35, 44; ähnlich CHIN, Fn 3, 1321. Vgl. etwa KOCH, „Die rechtliche Bewertung virtueller Gegenstände auf Online-Plattformen“, (2006) JurPC Web-Dok. 57, abrufbar unter http://www.jurpc.de/aufsatz/20060057.htm, Abruf am 15.12.2008; LOBER/WEBER, Fn 19; TRUMP/WEDEMEYER, „Zur rechtlichen Problematik des Handels mit Gegenständen aus Onlinecomputerspielen“, (2006) K&R 397; WEMMER/BODENSIECK, „Virtueller Handel – Geld und Spiele“, (2004) K&R 432; BURGER, Fn 35, 65; GEIS/GEIS, „Rechtsaspekte des virtuellen Lebens“, (2007) CR 721; KLICKERMANN, „Virtuelle Welten ohne Rechtsansprüche?“, (2007) MMR 766, 767; KRASEMANN, „Onlinespielrecht – Spielwiese für Juristen“, (2006) MMR 351, 353; LOBER/WEBER, „Den Schöpfer verklagen – Haften Betreiber virtueller Welten ihren Nutzern für virtuelle Güter?“, (2006) CR 837, 843; RIPPERT/WEIMER, Fn 5; VÖLZMANN-STICKELBROCK, Fn 3.

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4.1 Einordnung als Gegenstand oder Immaterialgut Unbestritten ist, dass virtuelle Güter eine bloße graphische Repräsentation von Daten und – jedenfalls als solche – keine Sachen i.S.d. § 90 BGB sind.46 Wegen der definitorischen Enge des körperlichen Sachbegriffes orientiert man sich bei virtuellen Gegenständen bisweilen hin zum Rechtsbegriff des Gegenstandes.47 In Ermangelung einer Legaldefinition wird dieser zumeist als ein individualisiertes vermögenswertes Objekt der natürlichen Welt verstanden, über das Rechtsmacht geübt werden kann.48 Zumindest aus der Sicht des Schuldrechts ist der Gegenstandsbegriff relativ weit und erfasst mit sämtlichen Vermögenswerten rein tatsächlicher Art neben Sachen und Rechten beispielsweise auch Energie,49 Software50 und Daten.51 Mit Larenz lassen sich Gegenstände in Rechtsgegenstände erster und zweiter Ordnung unterteilen.52 Rechtsgegenstände erster Ordnung sind solche Gegenstände, an denen Dritten gegenüber wirksame Herrschafts- oder Nutzungsrechte begründet werden können, wie z.B. Sachen und unkörperliche Immaterialgüter. Die an diesen bestehenden Rechte und Rechtsverhältnisse sind dann Rechtsgegenstände zweiter Ordnung, über die verfügt werden kann. Ein erster Versuch, virtuelle Güter oder Daten allgemein hier einzuordnen,53 offenbart schnell die Grenzen einer Subsumtion unter den Begriff des Gegenstandes. Denn auch eine Anerkennung als Rechtsgegenstand erster Ordnung sagt nichts über die eigentlich interessierende Frage aus, welcher Art der daraus erwachsende Rechtsgegenstand zweiter Ordnung – und hier das virtuelle 46

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BURGER, Fn 34, 68; KLICKERMANN, Fn 45, 767; LOBER/WEBER, Fn 19, 655; RIPPERT/WEIMER, Fn 5, 274; TRUMP/WEDEMEYER, Fn 45, 399; VÖLZMANN-STICKELBROCK, Fn 3, 336. Für eine Erfassung virtueller Güter als Rechtsgegenstände erster Ordnung etwa LOBER/WEBER, Fn 19, 654 f.; DIES., Fn 45, 842. Ebenso (wenngleich allgemeiner) für eine Wiederbelebung des Rechtsbegriffes des Gegenstandes in Zeiten zunehmend unkörperlicher, etwa elektronisch verkörperter Güter BECKER, „Schutz von Forderungen durch das Deliktsrecht?“, (1996) 196 AcP, 439, 470. HOLCH, in: „Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 1“, § 90 Rn. 1 (5. Aufl 2006); MARLY, in: SOERGEL (Hg.), „Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch“ vor § 90 Rn. 2 (13. Aufl 2000); WIEACKER, „Sachbegriff, Sacheinheit und Sachzuordnung“, (1942) 148 AcP 57, 65; SOHM, „Der Gegenstand. Ein Grundbegriff des Bürgerlichen Gesetzbuches“, in: Sohm/ Hölder/Strohal (Hg.), „Drei Beiträge zum Bürgerlichen Recht“, 1, 7 (1905) („Gegenstände der verfügungsgeschäftlichen Verkehrs“, der Vermögensbezug wird auf S. 22 hergestellt); gegen die Beachtlichkeit des Vermögenscharakters JICKELI/STIEPER, in: „Julius von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen“, vor § 90 Rn. 6 (2004). Dieser objektbezogenen Begriffsbestimmung lässt sich ein formaler Ansatz gegenüberstellen, wonach Gegenstand jeder Bezugspunkt subjektiver Rechtsverhältnisse ist, vgl. dazu JICKELI/STIEPER, Fn 48, vor § 90 Rn. 3 m.w.N. HOLCH, Fn 48, § 90, Rn. 5. MICHALSKI, in: ERMAN (Hg.), „Bürgerliches Gesetzbuch“, vor § 90, Rn. 2 (12. Aufl 2008). MARLY, Fn 48, vor § 90, Rn. 2. LARENZ, “Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts“, § 16 I, 281 (7. Aufl 1989). Für eine Erfassung virtueller Güter als Rechtsgegenstände erster Ordnung etwa LOBER/WEBER, Fn 19, 654 f.; DIES., Fn 45, 842. Ebenso (wenngleich allgemeiner) für eine Wiederbelebung des Rechtsbegriffes des Gegenstandes in Zeiten zunehmend unkörperlicher, etwa elektronisch verkörperter Güter BECKER, Fn 47, 470.

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Eigentum – ist und wie er als Gegenstand von Verfügungen behandelt werden kann. Mit seiner definitorischen Weite kann er eine ganze Vielzahl von Rechtsfiguren erfassen, so dass sich allein aus dem Begriff des Gegenstandes kein Schluss auf die Konstruktion eines virtuellen Eigentums ziehen lässt. Auch eine allgemeine Einordnung virtueller Gegenstände als Immaterialgüter kann allenfalls Ausgangspunkt weiterer Überlegungen sein. Den natürlichen Wortsinn mag eine solche Einordnung treffen, weil virtuelle Gegenstände – im Gegensatz zu den ihnen zugrunde liegenden Daten – tatsächlich nicht verkörpert sind. Über die an das Immaterialgut anknüpfenden Rechte ist damit ebenso wenig gesagt.54

4.2 Urheberrecht und Nutzungsrechte als/und virtuelles Eigentum? 4.2.1 Urheberrechtsschutz virtueller Gegenstände Virtuelle Gegenstände können einem urheberrechtlichen Schutz unterfallen. Insbesondere lassen sich beispielsweise Avatare – die virtuellen Repräsentationen der Nutzer – und andere virtuelle Gegenstände als Werke der bildenden oder angewandten Kunst (§ 2 I Nr. 4 UrhG) auffassen.55 In eine virtuelle Welt hochgeladene digitalisierte Bilder als Texturen für die Objektgestaltung, wie in virtuellen Kunstausstellungen, können u.U. Lichtbildwerke (§ 2 I Nr. 5 UrhG) oder einfache Lichtbilder (§ 72 UrhG) schutzfähig sein, Texte ebenso als Sprachwerke (§ 2 I Nr. 4 UrhG). Einfache Animationen lassen sich als Laufbilder (§ 95 UrhG) einordnen, so wie komplexere bewegte Formgestaltungen als Multimediawerke, Film- oder filmähnliche Werke (§ 2 I Nr. 6 UrhG) eingeordnet werden können. Zudem lässt sich u.U. auch der allem zugrunde liegende Programmcode als geschütztes Computerprogramm (§§ 2 I Nr. 1, 69a ff. UrhG) auffassen.56 54

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Terminologisch für ein Immaterialgut etwa LOBER/WEBER, Fn 19, 655; folgend KRASEMANN, Fn 45, 352 sowie GEIS/GEIS, Fn 45. Anderenortes wird der Begriff als Ausgangspunkt für eine spätere Konkretisierung benutzt, vgl. TRUMP/WEDEMEYER, Fn 45, 399 und RIPPERT/WEIMER, Fn 5, 275 („immaterialgüterrechtsähnlicher Schutz“, sodann konkretisiert zu einem wohl zuvorderst urheberrechtlichen Ansatz); KOCH, Fn 45, Rn. 20 ff. sowie ihr folgend KLICKERMANN, Fn 45, 768 (sodann konkretisiert zu einem persönlichkeitsrechtlichen Ansatz). Vgl. LG Köln vom 21.4.2008, „Virtueller Dom“, Fn 9, 477; BÜCHNER, Fn 2. Ausführlich zum Urheberrechtsschutz BERBERICH, Fn 32, Kap. 6. Hier stellt sich insbesondere die Frage, ob der urheberrechtliche Schutz virtueller Gegenstände an diesem oder an ihrer wahrgenommenen Erscheinung ansetzt. In ersterem Sinne LOBER/ WEBER, Fn 19, 658, allerdings im Rahmen der urheberrechtlichen Qualifikation, die diese zu Recht von der Frage des virtuellen Eigentums trennen; bei der Verwendung von Skripten zur Darstellung so auch BURGER, Fn 34, 71; ähnlich für das US-amerikanische Recht MILLER, Fn 35, 447; SLAVITT, „Gabby in Wonderland – Through the Internet Looking Glass”, (1998) 80 J. Pat. & Trademark Off. Soc'y 611, 618 für ein Copyright am Avatar über das ihm zugrunde liegende Computerprogramm. An der Erscheinung ansetzend LG Köln vom 21.4.2008, „Virtueller Dom“, Fn 9, 478: Entscheidend sei nicht die Art der digitalen Festlegung, sondern die durch das Werk vermittelte gedankliche Aussage. Ebenso und ohne auf Computerprogramme einzugehen. BÜCHNER, Fn 2; BURGER, Fn 34, 71; TRUMP/WEDEMEYER, Fn 45, 400; aus Schweizer Perspektive BÜRGE, „Online Gaming – Reale rechtliche Stolpersteine in virtuellen Welten“, (sic!) 802, 804 (2006).

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Soweit Urheberrechte an virtuellen Gütern bestehen, folgt ihre erhebliche Relevanz daraus, dass jeder nur denkbare Nutzungsvorgang in der digitalen Welt grundsätzlich mit urheberrechtlich relevanten Nutzungshandlungen verbunden ist. Jeder Transport, jede Verarbeitung, jede Nutzung von Daten in einer computergenerierten und -vermittelten Umgebung erfordert zumindest eine temporäre Vervielfältigung im Arbeitsspeicher und wird damit sowohl für Computerprogramme wie auch für von diesen verarbeitete Daten zu einem potentiell urheberrechtlich relevanten Sachverhalt.57 Damit erscheint es auf den ersten Blick nicht ausgeschlossen, ein virtuelles Eigentum für entbehrlich zu halten und das Urheberrecht als den Rechtsrahmen für ihre Benutzung, ihren Handel58 und die Abwehr von Störungen zu sehen. 4.2.2 Der Dualismus von Werk und Werkstück in der digitalen Welt Zwei Gründe sprechen gegen einen solchen, allein auf das Urheberrecht blickenden Ansatz: Zum einen ist das der Dualismus von Werk und Werkstück, der nicht allein deswegen vernachlässigt werden kann, weil das Werkstück digital „verkörpert“ ist. Auch wenn virtuelle Gegenstände dem Urheberrecht unterfallen, ist damit noch nichts darüber gesagt, ob sich ihre rechtliche Existenz in den an ihnen bestehenden Urheberrechten erschöpft. So wie in der realen Welt Werk und Werkstück ebenso streng zu trennen sind, wie das am Werkstück bestehende Sacheigentum vom Urheberrecht am Werk,59 gibt es keinen Grund, diesen Grundsatz bei einer digitalen Verkörperung zu vernachlässigen.60 Die gebotene Trennung zeigt sich deutlich in 57

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Vgl. für den heute herrschenden, weiten Vervielfältigungsbegriff SCHULZE, in: DREIER/ SCHULZE (Hg.), „Urheberrechtsgesetz“, § 16, Rn. 13, (3. Aufl 2009); SCHACK, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 379 (4. Aufl 2007); HEERMA, in: WANDTKE/BULLINGER (Hg.): „Praxiskommentar zum Urheberrecht“, § 16 Rn. 16 (3. Aufl 2009). Auf die spezifisch urheberrechtliche Frage, inwiefern die Nutzungsrechte so zugeschnitten sein können, dass sie spezifische Arten der Benutzung virtueller Gegenstände in ihrer Umgebung erfassen, kann hier nicht näher eingegangen werden, dazu BERBERICH, Fn. 32, Kap. 6 B.II. So anscheinend TRUMP/WEDEMEYER, Fn 45, 400 ff. mit der Ansicht, jeder Gegenstand stelle ein urheberrechtliches Nutzungsrecht dar, 404. Vgl. nur RG vom 08.06.1912, „Felseneiland mit Sirenen“, RGZ 79, 397, 401; BGH vom 07.06.1971, „Filmverleih“, GRUR 1971, 481, 483; BGH vom 09.03.1989, „Friesenhaus“, GRUR 1990, 390, 391; BGH vom 27.09.1990, „Grabungsmaterialien“, GRUR 1991, 523, 525; BGH vom 23.02.1995, „Mauer-Bilder“, GRUR 1995, 673, 675; BGH vom 15.11.2006, „ASP Vertrag“, NJW 2007, 2394, 2395; SCHULZE, Fn 57, § 44 Rn. 1; BEURSKENS, „Vom Sacheigentum zum ‚virtuellen Eigentum‘? – Absolute Rechte an ‚Daten‘“, in: DOMEJ/DÖRR/HOFFMANNNOWOTNY/VASELLA/ZELGER (Hg.), „Einheit des Privatrechts, komplexe Welt: Herausforderungen durch fortschreitende Spezialisierung und Interdisziplinarität“, 443, 449 (2009); BYDLINSKI, „Der Sachbegriff im elektronischen Zeitalter: zeitlos oder anpassungsbedürftig?“, (1998) 198 AcP 287, 297; PEUKERT, „Das Sacheigentum in der Informationsgesellschaft“, in: OHLY/BODEWIG/DREIER/GÖTTING/HAEDICKE/LEHMANN (Hg.), „Perspektiven des Geistigen Eigentums und Wettbewerbsrechts. Festschrift für Gerhard Schricker zum 70. Geburtstag“, 149, 151 (2005); SCHACK, Fn 57, Rn. 33; VOGEL, in: SCHRICKER (Hg.), „Urheberrecht“, § 44 Rn. 1 (3. Aufl 2006). LOBER/WEBER, Fn 45, 842: An virtuellen Gegenständen bestehe nicht immer geistiges Eigentum. Ähnlich KOCH, Fn 45, Rn. 43 und KOOS, „Die Domain als Vermögensgegenstand zwischen Sache und Immaterialgut – Begründung und Konsequenzen einer Absolutheit des Rechts an der Domain“, (2004) MMR 359, 361 (für die Domain), welche durch „virtuelle Materialisie

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dem – hypothetischen – Fall nicht schutzfähiger oder gemeinfreier virtueller Gegenstände,61 die in ihrer tatsächlichen Existenz dennoch einem Inhaber zuzuordnen sein müssen. Das Nebeneinander von Werkstück und digitaler Verkörperung lässt sich auf schuldrechtlicher Ebene beim Download von Software verdeutlichen: Der Kauf von Software, die auf einem Datenträger verkörpert ist, wird zumeist als Sachkauf in Bezug auf den Datenträger und Rechtskauf (bzw. Lizenzvertrag) im Hinblick auf die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an der Software selbst gesehen.62 Soll die Software nach einem Kauf durch Download erlangt werden, so ist die immaterialgüterrechtliche Komponente der Einräumung von Nutzungsrechten zwar notwendig, aber nicht hinreichend. Schlägt etwa ein Download fehl, werden die elektronischen Daten dem Nutzer nicht (oder nicht vollständig) übermittelt, und scheitert es mithin am elektronischen Pendant zur Übergabe der Kaufsache, kann der Vertrag über den Erwerb der Software allein durch die Einräumung von Nutzungsrechten kaum als erfüllt anzusehen sein.63 Der zweite Grund für die strikte Trennung von Urheberrecht und virtuellem Eigentum ist ihre unterschiedliche Schutzrichtung. Hier zielt das Urheberrecht zuvorderst auf die Abwehr nichtrivalisierender Nutzungen, wohingegen das Sacheigentum die Abwehr rivalisierender Nutzungen im Blick hat. Bei körperlichen Sachen leuchtet es ein, dass diese nur einer rivalisierenden Nutzung zugänglich sind, weil jeder Gebrauch unmittelbare Auswirkungen auf die – zumindest potentielle – Nutzbarkeit der Sache selbst hat und den Kreis der Gebrauchsmöglichkeiten verkleinert.64 Konkurrierende Nutzungen erzeugen hier vor allem die Gefahr der als 61

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an der Domain“, (2004) MMR 359, 361 (für die Domain), welche durch „virtuelle Materialisierung“ entstandene „virtuelle Sachen“ den klassischen Immaterialgüterrechten gegenüberstellen. Für eine Trennung von Virtual Property und Intellectual Property aus US-amerikanischer Perspektive FAIRFIELD, Fn 3, 1078; HOROWITZ, Fn 35, 444 (2007); LESSIG, “Code“, 108 (2. Aufl 2006); wohl auch CHEIN, Fn 3, 1062; CORDALL, Fn 3, 26, die betont, dass beispielsweise in Second Life die Nutzer das geistige Eigentum an ihren Schöpfungen nach den Nutzungsbedingungen behalten, nicht aber Eigentümer der „Objekte“ selbst seien; DOOLEY/ KARAOULOU, Fn 3, 23; DOUGHERTY, Fn 44, 8; u.a. mit Blick auf die First Sales Doctrine in virtuellen Welten auch SCHWARZ/BULLIS, „Rivalrous Consumption and the Boundaries of Copyright Law: Intellectual Property Lessons from Online Games”, (2005) 10 Intell. Prop. L. Bull. 13, 24. LOBER/WEBER, Fn 45, 842. Vgl. BGH vom 04.11.1987, NJW 1988, 406, 408; BGH vom 14.07.1993, NJW 1993, 2436, 2347 f.; BGH vom 22.12.1999, NJW 2000, 1415. Insofern ist zweifelhaft, ob man hier einfach nur das Vorliegen eines Sachkaufes ablehnen (vgl. RIPPERT/WEIMER, Fn 5, 273, 278; HILTY, „Der Softwarevertrag – ein Blick in die Zukunft – Konsequenzen der trägerlosen Nutzung und des patentrechtlichen Schutzes von Software“, (2003) MMR 3, 7) und einen solchen Vertrag schlicht auf die immaterialgüterrechtliche Komponente der Lizenzeinräumung reduzieren kann. Auch wenn das ganze Geschäft nur als Rechtskauf oder Lizenzvertrag gewertet wird, muss die Frage aufgeworfen werden, was genau es ist, das der Käufer außer den urheberrechtlichen Nutzungsrechten erwirbt und worauf sich der Erfüllungsanspruch bezieht, der auf die Lieferung von Daten gerichtet ist. Wie hier auch BEURSKENS, Fn 59, 450 f. Das gilt unabhängig von der Größe der Sache. Wenn eine große Ressource wie z.B. ein Stück Land in Frage steht, ist der einzige Unterschied die Zahl derjenigen, die sie noch ohne spürbare Beeinträchtigungen nutzen können. Aber auch hier gelangt man mit steigender Zahl irgend

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„Tragedy of the Commons“65 bekannten ineffizienten Übernutzung einer frei verfügbaren Ressource. Auf dieses Problem reagiert das Sacheigentum bekanntlich mit einer exklusiven, abwehrfähigen Zuweisung eines Gegenstandes, um den Inhaber vor der Beeinträchtigung aller aktuellen und potentiellen Nutzungsmöglichkeiten zu schützen und die effiziente Nutzung der Sache durch ihren jeweiligen Inhaber zu gewährleisten.66 Den Schutz eines urheberrechtlichen Werkes – und von Immaterialgütern allgemein – trägt dieser Gedanke nicht. Als frei verfügbares, nichtrivalisierendes und ohne Beeinträchtigung der aktuellen Nutzung durch andere ebenso nutzbares Gut kann es bei Immaterialgütern – anders als bei Sachen – nicht zu einer Übernutzung kommen.67 Grund ihres Schutzes und ihrer künstlichen Verknappung sind nicht die unmittelbaren Folgen rivalisierender Nutzungen, sondern – bei längerfristiger Sicht – allein der bekannte Gedanke, dem Kreativen die Früchte seiner Arbeit zu gönnen und so im Allgemeininteresse Anreize zu künftiger geistiger, künstlerischer oder erfinderischer Tätigkeit zu schaffen.68 Mit dieser 65

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Beeinträchtigungen nutzen können. Aber auch hier gelangt man mit steigender Zahl irgendwann zu dem Punkt, an dem andere Nutzer beeinträchtigt oder physisch ausgeschlossen werden, vgl. nur BALGANESH, Fn 38, 314 f. Vgl. HARDIN, „The Tragedy of the Commons”, (1968) 162 Science 1243; LADEUR, „Die Dynamik des Internet als Herausforderung der Stabilität des Rechts – ‚virtuelles Eigentum‘, Copyright, Lauterkeitsrecht und Grundrechtsbindung im Internet als Exempel“, in: EIFERT/HOFFMANN-RIEM (Hg.), „Innovation und rechtliche Regulierung“, 339, 357 (2002); LADEUR, „‚Offenheitspflege‘ im Internet – eine neue Funktion für objektivrechtliche Dimension der ‚Medienfreiheit‘?“, in: LADEUR (Hg.), „Innovationsoffene Regulierung des Internet“, 101, 118 (2003); LEHMANN, „Eigentum, geistiges Eigentum, gewerbliche Schutzrechte – Property Rights als Wettbewerbsbeschränkung zur Förderung des Wettbewerbs“, (1983) GRUR Int. 356, 358; LESSIG, Fn 60, 181; POSNER, „Economic Analysis of Law”, 33 (4. Aufl 1992); RICHTER/ FURUBOTN, „Neue Institutionenökonomik“, 119 ff. (3. Aufl 2003); SCHÄFER/OTT, „Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 554 (4. Aufl 2005). Vgl. LADEUR, Fn 65, 357, 118; LEHMANN, Fn 65, 358; LESSIG, Fn 60, 181; SCHÄFER/OTT, Fn 65, 556. Zu dieser fundamentalen Unterscheidung vgl. FAIRFIELD, Fn 3, 1064; LEMLEY, „Property, Intellectual Property, and Free Riding”, (2005) 83 Tex. L. Rev. 1031, 1050; LEMLEY, Fn 38, 536; RICHTER/FURUBOTN, Fn 65, 98; SCHWARZ/BULLIS, Fn 45, 22 ff. BALGANESH, Fn 38, 314 f.; GANEA, “Der Stellenwert des Urheberrechts in den Wirtschaftswissenschaften“, in: GANEA/HEATH/SCHRICKER (Hg.), „Urheberrecht Gestern – Heute – Morgen. Festschrift für Adolf Dietz zum 65. Geburtstag“, 43, 46 (2001); GIBSON, “Re-Reifying Data”, (2004) 80 Notre Dame L. Rev. 163, 175; HARDY, Fn 37, 254; LEHMANN, Fn 65, 360 f.; LEMLEY, Fn 67, 1053; LESSIG, “The Law and the Horse; What Cyberlaw might teach”, (1999) 113 Harv. L. Rev. 501, 526; LESSIG, Fn 60, 181; MERGES, “Of Property Rules, Coase, and Intellectual Property”, (1994) 94 Colum. L. Rev. 2655, 2661; OHLY, „Geistiges Eigentum?“, (2003) JZ 545, 548; SCHÄFER/OTT, Fn 65, 617. Aus Sicht einer gesellschaftlichen Konsensualvertragstheorie als Unterbau dieser utilitaristischen, auf Allgemeinwohlerwägungen fußenden Rechtfertigung lässt sich die Legitimation der Schutzrechte aus einer (hypothetischen) Vereinbarung zwischen der Allgemeinheit (mit dem Staat als ihrem Repräsentanten) und dem Rechtsinhaber ableiten, seinen Leistungen vorübergehenden Schutz zu gewähren. Zu dieser Bargain-Theory vgl. MADISON, “Law as Design: Objects, Concepts and Digital Things”, (2005) 56 Case Western Res. L. Rev. 381, 438. Übermäßige und nicht hypothetisch konsensfähige Beschränkungen für die Allgemeinheit nähren Zweifel an deren Legitimation, weil schlichtweg Leistung und Gegenleistung aus dem Gleichgewicht geraten.

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Unterscheidung korrespondieren zwei unterschiedliche Schutzrichtungen: Das Sacheigentum dient grundsätzlich nur der Abwehr rivalisierender Nutzungen, welche in irgendeiner Weise die Nutzung der Sache selbst beeinträchtigen. Nichtrivalisierende wirtschaftliche Nutzungen sind demgegenüber von der Abwehrbefugnis des Sacheigentümers regelmäßig nicht erfasst, da hierbei nicht mehr die eigentliche Sache als Schutzgut betroffen ist.69 Umgekehrt kann ein Immaterialgüterrecht grundsätzlich auch nicht zur Abwehr rivalisierender Nutzungen herangezogen werden. Das folgt schon aus der immateriellen Natur des zugrunde liegenden Immaterialguts, wegen der eine rivalisierende Nutzung überhaupt höchst selten denkbar ist. Und da das Werkstück als Substrat nicht Schutzgegenstand des Immaterialgüterrechts ist, kann beispielsweise im Normalfall weder dessen Vernichtung noch dessen körperliche Beeinträchtigung verhindert werden.70 Übertragen auf virtuelle Gegenstände bedeutet das Folgendes: Wie in der realen Welt ist auch im virtuellen Raum zwischen Ressourcen unter Knappheitsbedingungen71 und frei verfügbaren Ressourcen zu unterscheiden. Dabei stehen virtuelle Gegenstände als technisch vermittelte, unmittelbar erfahrbare und tatsächlich existierende, aber in ihrer Umgebung nur rivalisierend nutzbare72 Güter den körperlichen Sachen als Herrschaftsgegenstand des Eigentums wesentlich näher als den Immaterialgütern.73 Das Urheberrecht bietet hier nur einen Schutz gegen die wirtschaftliche Nutzung der in 69

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Vergleiche zur trennscharfen Abgrenzung dieser Schutzregime BGH vom 09.03.1989, „Friesenhaus“, (1990) GRUR 390, 391, der eine Eigentumsverletzung bei der Vermarktung eines Fotos der Sache, das ohne eine Eigentumsverletzung der Sache selbst durch Betreten o.ä. aufgenommenen wurde, deswegen ablehnt, weil sie keinerlei Auswirkungen auf die Nutzung der Sache selbst hat: „Eine andere Auffassung würde auf die Anerkennung eines Ausschließlichkeitsrechts an dem in der Sache verkörperten immateriellen Gut hinauslaufen und damit den grundsätzlichen Unterschied zwischen dem Eigentum an einer körperlichen Sache und dem Urheberrecht als Immaterialgüterrecht verkennen.“ Anders liegt es, wenn sich das Verbot einer wirtschaftlichen Verwertung von Fotos immerhin noch an die Einwirkung auf das Sacheigentum knüpfen lässt, vgl. BGH vom 20.09.1974, „Schloss Tegel“, (1975) GRUR 500. Vgl. auch PEUKERT, Fn 60, 154. Vgl. zur Vernichtungsbefugnis des Sacheigentümers RG vom 08.06.1912, „Felseneiland mit Sirenen“, RGZ 79, 397, 401; KG vom 22.05.1981, „Totenmaske“, (1981) GRUR 742, 743; LG München, „Hajek/ADAC I“, (1982) FuR 513, 514; LG München I vom 03.08.1982, „Hajek/ ADAC II“, (1983) NJW 1205; REHBINDER, „Urheberrecht“, Rn. 410 (15. Aufl 2008); BULLINGER, in: WANDTKE/BULLINGER (Hg.), „Praxiskommentar zum Urheberrecht“, § 14, Rn. 22 (3. Aufl 2009). Freilich verwischt diese grundsätzliche Abgrenzung etwas an ihren Grenzen, wenn etwa im Ausnahmefall ein Immaterialgut selbst beeinträchtigt werden kann, wie im Fall des § 14 UrhG oder dem faktischen Verlust des Werkes bei Vernichtung des einzig existierenden Werkstückes. Diese können sowohl technisch bedingt (z.B. Serverauslastung) als auch gerade technisch geschaffen sein (z.B. der exklusive Zugriff auf ein virtuelles Gut nur durch einen Nutzer). Zur rivalisierenden Natur von Virtual Property FAIRFIELD, Fn 3, 1053, 1064 (2005); GLUSHKO, Fn 35, 512; HOROWITZ, Fn 35, 444. In diese Richtung auch KOCH, Fn 45, Rn. 43 und KOOS, Fn 60, 361 für die Domain, der „virtuelle Sachen“ als „eigenständige [...] Rechtssachen“ sieht, die dogmatisch zwischen körperlichen Sachen und klassischen Immaterialgütern stehen und in ihrer Existenz von einer technisch vermittelten „virtuellen Materialisierung“ abhängen.

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einem virtuellen Gegenstand verkörperten Werke (z.B. gegen das Anfertigen von Kopien), bietet aber keine Grundlage für die Abwehr von Einwirkungen und störenden Nutzungen auf einen virtuellen Gegenstand als solchen. In diese Lücke stößt virtuelles Eigentum, das seinerseits jedoch – wie das Sacheigentum und wie sein Pendant Virtual Property74 – keine nichtrivalisierenden Nutzungen wie Kopien verhindern kann.75 Es erfasst lediglich die Abwehr von Eingriffen in die Gegenstandssubstanz oder deren Nutzung. Insbesondere die bloße wirtschaftliche Entwertung eines Gegenstandes, beispielsweise durch das Angebot von Surrogaten oder Eingriffe der Betreiber in das virtuelle Wirtschaftssystem (sog. Balancing) fällt nicht in seinen Schutzbereich.

4.3 Virtuelles Eigentum als Korrelat des Sacheigentums Da virtuelle Gegenstände als solche keine Sachen i.S.d. § 90 BGB sind, unterfallen sie auch nicht dem Regelungsregime des Sacheigentums i.S.d. § 903 BGB.76 Diese Lücke des Eigentumsschutzes, welche die definitorische Enge des traditionellen, im Konzept der Körperlichkeit verhafteten Sachbegriffes im digitalen Zeitalter hinterlässt, ließe sich jedoch ähnlich wie bei der dargestellten Cyberproperty-Doctrine schließen. Dazu müsste nicht an die virtuellen Gegenstände als solche angeknüpft werden, sondern an das ihrer Verkörperung in Datenform stets denknotwendig irgendwo zugrunde liegende Sacheigentum an Datenverarbeitungsanlagen. Ein solcher Ansatz berührt die Diskussion um die Sacheigenschaft von Daten und das „virtuelle Hausrecht“. 4.3.1 Die Körperlichkeit von Daten Auch für Daten ist die in § 90 BGB aufgestellte Hürde der Körperlichkeit nicht unüberwindlich. Daten mögen als solche keine Körperlichkeit besitzen, sind aber bei der Übertragung und Speicherung als elektrische Zustände in flüchtigen Speichermedien bzw. als Veränderung des magnetischen oder optischen Zustandes eines dauerhaften Speichermediums77 stets an einen körperlichen Datenträger gebunden,78 der – ähnlich der Cyberproperty Doctrine – die Anknüpfung für ihre recht-

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FAIRFIELD, Fn 3; ebenso GLUSHKO, Fn 35, 511; WESTBROOK, Fn 3, 779. A.A. BEURSKENS, Fn 59, 472, wonach ein solches Recht auch die Befugnis erfasse, Kopien zu verhindern. Damit würde indes die Abgrenzung zum Urheberrecht verwischt. BURGER, Fn 34, 68; KLICKERMANN, Fn 45, 767; LOBER/WEBER, Fn 19, 655; RIPPERT/WEIMER, Fn 5, 274; TRUMP/WEDEMEYER, Fn 45, 399; VÖLZMANN-STICKELBROCK, Fn 3, 336. Zur Entwicklung des Eigentumsbegriffes, der historisch jedenfalls zu Zeiten seiner naturrechtlichen Ausprägung auch unkörperliche Gegenstände umfasst hat vgl. OLZEN, „Die geschichtliche Entwicklung des zivilrechtlichen Eigentumsbegriffes“, (1984) JuS 328, 333 f. Auf den Umstand, dass nicht alle Daten elektrische Zustände sind, weisen MEIER/WEHLAU, „Die zivilrechtliche Haftung für Datenlöschung, Datenverlust und Datenzerstörung“, (1998) NJW 1585, 1588 sowie FAUSTMANN, „Der deliktische Datenschutz“, (2006) VuR 260 hin. BYDLINSKI, Fn 59, 306; KLOOS/WAGNER, „Vom Eigentum zur Verfügbarkeit – Nutzungsorientierte Geschäftskonzepte im IT-Sektor aus vertragsrechtlicher Sicht“, (2002) CR 865, 866; PEUKERT, Fn 60, 152; MARLY, Fn 48, § 90, Rn. 3; VÖLZMANN-STICKELBROCK, Fn 3, 336.

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liche Erfassung bilden kann.79 Insofern tun sich hier Parallelen zur Diskussion um die – zu bejahende – Sacheigenschaft von Daten vermittels des stets denknotwendig existierenden80 Datenträgers auf.81 An diesem setzt etwa ein deliktischer Schutz der Daten gegen Löschung82 und Veränderung83 an; und auf ähnlichen Erwägungen be79

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In technischer Hinsicht sehr fragwürdig RIPPERT/WEIMER, Fn 5, 274: Virtuelle Güter seien, anders als Daten, nirgendwo gespeichert. BYDLINSKI, Fn 59, 306; KLOOS/WAGNER, Fn 78, 866; MARLY, „Softwareüberlassungsverträge“, Rn. 102, 110 (4. Aufl 2004); MARLY, Fn 48, § 90 Rn. 3; VÖLZMANN-STICKELBROCK, Fn 3, 336. Eine Ausnahme wäre allenfalls denkbar bei Übertragung eines Programmes durch elektromagnetische Wellen per Radio oder Satellit, vgl. MÜLLER-HENGSTENBERG, „Computersoftware ist keine Sache“, (1994) NJW 3128, 3130. Für eine Erfassung von Daten bzw. Computerprogrammen über ihre Verkörperung im Datenträger BAUR/STÜRNER, „Sachenrecht“, § 3, Rn. 2 (17. Aufl 1999); BYDLINSKI, Fn 59, 306; MICHALSKI, Fn 50, § 90 Rn. 3; FAUSTMANN, Fn 77, 260 f.; FELDMANN/HEIDRICH, „Rechtsfragen des Ausschlusses von Usern aus Internetforen“, (2006) CR 406, 408; KOCH, „Haftung für die Weiterverbreitung von Viren durch E-Mails“, (2004) NJW 801, 802; LARENZ/WOLF, „Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts“, § 20, Rn. 12 (9. Aufl 2004); MARLY, Fn 80, Rn. 96 ff., 119; MAUME, „Bestehen und Grenzen des virtuellen Hausrechts“, (2007) MMR 620, 622; MEIER/WEHLAU, Fn 77, 1588; HOLCH, Fn 48, § 90, Rn. 72; WAGNER, in: „Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch“, Bd. 5, § 823, Rn. 96 (4. Aufl 2004); HEINRICHS/ ELLENBERGER, in: PALANDT (Hg.), „Bürgerliches Gesetzbuch“, § 90, Rn. 2 (67. Aufl 2008); SPRAU, in: PALANDT (Hg.) „Bürgerliches Gesetzbuch“, § 823, Rn. 9 (67. Aufl 2008); MARLY, Fn 48, § 90 Rn. 3; SPICKHOFF, in: SOERGEL (Hg.) „Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch“, § 823, Rn. 79 (13. Aufl 2005); SPINDLER, „Das Jahr 2000-Problem in der Produkthaftung: Pflichten der Hersteller und der Softwarenutzer“, (1999) NJW 3737, 3738; SPINDLER, „ITSicherheit und Produkthaftung – Sicherheitslücken, Pflichten der Hersteller und der Softwarenutzer“, (2004) NJW 3145, 3146 (diesen Ansatz von der Sacheigenschaft von Software als solcher abgrenzend); HAGER, in: „Julius von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen“, § 823, Rn. B 60 (1999); ebenso wohl implizit bejahend wegen des angenommenen deliktischen Eigentumsschutzes SCHIEMANN, in: ERMAN (Hg.), Fn 50, vor § 90, Rn. 2, § 823 Rn. 34. Eine solche eindeutige Aussage findet sich nicht in allen BGH-Urteilen zu diesem Thema, weil diese überwiegend nur zu einer schuldvertragsrechtlichen Typologisierung Stellung nahmen, wohl aber in BGH vom 04.11.1987, (1988) NJW 406, 408; bestätigt durch BGH vom 18.10.1989, (1990) NJW 320, 321; BGH vom 14.07.1993, (1993) NJW 2436, 2438; BGH vom 15.11.2006, (2007) NJW 2394. Gegen eine gegenständliche Qualifikation als Sache etwa LG Konstanz vom 10.05.1996, (1996) NJW 2662 (abl. für deliktischen Schutz bei Löschung durch Stromausfall, weil Daten nur aus elektrischen Spannungen bestünden; diese Entscheidung dürfte indes von ähnlichen wirtschaftlichen Erwägungen wie die „Stromkabelfälle“ des BGH getragen sein, in denen er eine Nutzungsbeeinträchtigung des Sacheigentums ablehnt); ebenso AG Brandenburg vom 22.04.2002, (2002) CR 721 für mutwillige Löschung; BEURSKENS, Fn 59, 458; KUNZ, „Rechtsfragen des Ausschlusses aus Internetforen“, 122 (2005); MÜLLER-HENGSTENBERG, Fn 80, 3129 ff.; REDEKER, „Wer ist Eigentümer von Goethes Werther?“, (1992) NJW 1739; MÜLLER-HENGSTENBERG/KIRN, „Vertragscharakter des Application Service Providing-Vertrags“, (2007) NJW 2370, 2372. Zu Recht kritisch gegenüber der Begründung, es handele sich nur um elektrische Spannungen, BYDLINSKI, Fn 59, 306; MEIER/WEHLAU, Fn 77, 1588 mit dem Hinweis, dass dies unzulässigerweise flüchtige elektrische und nichtflüchtige magnetische/optische Speicherung vermenge. OLG Karlsruhe vom 07.11.1995, (1996) NJW 200, 201. Da dort klar auf den Datenträger abgestellt wird, begründet dieses Urteil entgegen SPINDLER, „Deliktsrechtliche Haftung im Internet – nationale und internationale Rechtsprobleme“, (1996) ZUM 533, 547 kein eigentumsähnliches Recht am Datenbestand als solchem.

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ruht ein Ansatz, die Nutzung eines Übertragungsmediums bei der Übertragung von Daten abzuwehren.84 Soweit hiergegen für Daten bzw. Computerprogramme eingewendet wird, dass diese unabhängig von ihrer Verkörperung existierten und in der Folge ihrer Anweisungen bzw. „nur“ das Ergebnis einer geistigen Schöpfung und damit ein immaterielles Gut seien,85 geht das an der Frage nach der technischen Festlegung von Daten vorbei und vermengt unzulässigerweise den Gegenstand etwaiger Immaterialgüterrechte mit der hier interessierenden Verkörperung. 4.3.2 Insbesondere das „Virtuelle Hausrecht“ Auf diese Art der Erfassung von datenvermittelten „virtuellen Räumen“ und aus dem Sacheigentum fließenden Ausschluss- und Nutzungsbefugnissen zielt die unter dem Stichwort „virtuelles Hausrecht“ geführte Diskussion. Angestoßen wurde sie von zwei – in ihren Begründungen denkbar knappen – Entscheidungen zu den Abwehrrechten des Betreibers eines Chatforums gegen unerlaubte Nutzung.86 Der 83

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SCHIEMANN, Fn 81, § 823, Rn. 34; LIBERTUS, „Zivilrechtliche Haftung und strafrechtliche Verantwortlichkeit bei unbeabsichtigter Verbreitung von Computerviren“, (2005) MMR 507, 508; MANTZ, „Haftung für kompromittierte Computersysteme – § 823 Abs. 1 BGB und Gefahren aus dem Internet“, (2007) K&R 566, 567; WAGNER, Fn 81, § 823, Rn. 96; SPRAU, Fn 81, § 823, Rn. 9; SPICKHOFF, Fn 81, § 823, Rn. 79; HAGER, Fn 81, § 823, Rn. B 60. Freilich ist nach h.M. hierbei auf das Eigentum an dem Datenträger abzustellen, in welchem die Daten dauerhaft oder flüchtig verkörpert sind. So etwa in den Kabeldurchleitungsfällen, in denen BGH vom 19.09.2003, „Fremdeinspeisung“, (2004) GRUR 530, 531 f. entschied, dass das Sacheigentum an Breitbandkabeln dem Betreiber eines Kabelnetzes grundsätzlich das Recht geben kann, Programmanbieter daran zu hindern, ihre Dateninhalte über das Kabelnetz an Endnutzer zu leiten, und damit eine Signalübermittlung zustimmungsbedürftig macht; dort i.E. aber ablehnend. Gerade in den Fällen unerwünschter Werbeemails wird jedoch nicht auf die Nutzung des Datenträgers abgestellt. Hier übt die Rechtsprechung bisher Zurückhaltung gegenüber eigentums- oder besitzrechtlichen Abwehransprüchen bei der Inanspruchnahme des Servers und stützt sich auf andere Anspruchsgrundlagen, die einen Rückgriff auf das Sacheigentum entbehrlich machen. So wird außerhalb der Spezialregelung für Spam in §§ 3, 7 II Nr. 3, III UWG auf § 823 I BGB i.V.m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht oder das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb abgestellt, vgl. nur KG vom 26.01.2007, (2007) MMR 386, 387. So etwa MÜLLER-HENGSTENBERG, Fn 80, 3131 ff.; HEUSSEN, „Unvermeidbare Softwarefehler“, (2004) CR 1, 7; HILTY, Fn 5, 7; VÖLZMANN-STICKELBROCK, Fn 3, 330 mit dem Argument, es stehe wirtschaftlich der geistige, immaterialgüterrechtliche Inhalt des Programms im Vordergrund. Vgl. LG Bonn vom 16.11.1999, (2000) MMR 109; OLG Köln vom 25.08.2000, (2001) MMR 52, die dem Betreiber eines Chatforums über eine Analogie zu §§ 823, 1004 BGB ein absolutes Recht zusprachen auch außerhalb vertraglicher Beziehungen Unterlassungsansprüche gegen unerwünschte Nutzungen (dort in Form von Beiträgen) geltend zu machen. Diese Rechtsfigur griffen Teile der Rspr. in der Folgezeit für die Abwehr unerwünschter Forenbeiträge (LG München I vom 25.10.2006, (2007) CR 264) oder das Verbot einer kommerziellen Nutzung von Websites durch Konkurrenten zu Preisabfragen, Screen-Scraping bzw. Flugbuchungen für Dritte auf (LG Hamburg vom 28.8.2008, Az. 315 O 326/08; i.E. ebenso aber ohne Erwähnung des virtuellen Hausrechts auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage der §§ 3, 4 Nr. 10 UWG nachfolgend OLG Hamburg vom 28.5.2009, Az. 3 U 191/08; a.A. gegen jegliche Abwehransprüche in einem solchen Fall OLG Frankfurt a.M. vom 5.3.2009, (2009) K&R 343). Hiervon zu unterscheiden ist die technische Sperrung von IP-Adressen, die in ihrer Wirkung einem faktischen

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Sache nach handelt es sich beim virtuellen Hausrecht um das Recht, einem Nutzer den Zutritt zu einem virtuellen Raum – wie dem streitgegenständlichen Chatforum oder einer Website – zu gestatten oder zu verweigern.87 Unklar ist indes die genaue dogmatische Herleitung dieses virtuellen Hausrechts.88 Trotz überwiegender Zustimmung im Ergebnis89 fällt die Interpretation dieser Entscheidungen sehr unterschiedlich aus. Während überwiegend Sacheigentum oder Sachbesitz am Speichermedium bzw. am Server als Grundlage des virtuellen Hausrechts gesehen werden,90 verstehen andere darunter die Anerkennung eines originären virtuellen Hausrechts als neue Rechtsfigur, die sich vom zugrunde liegenden Sacheigentum als Anknüpfung löst (dazu 4.7). 4.3.3 Konvergenz von Anknüpfungs- und Schutzgegenstand als Grenze eines solchen Ansatzes Eine Konstruktion über das Sacheigentum hat Ähnlichkeiten mit der US-amerikanischen Cybertrespass-Doctrine und teilt damit auch die gegen sie vorgebrachten, oben bereits angerissenen Einwände. Vor allem kann hier das Auseinanderfallen von dogmatischem Anknüpfungsgegenstand (wie Server, Speicherbereiche u.ä.) und eigentlichem wirtschaftlichem Herrschaftsgegenstand (technisch generierte virtuelle Gegenstände) zu problembehafteten Verwerfungen bei der Reichweite und der Inhaberschaft eines solchen Rechts führen. Ganz abgesehen davon, dass es sich hierbei um eine augenscheinliche Hilfskonstruktion handelt, um die fehlende Körperlichkeit virtueller Güter bzw. beim virtuellen Hausrecht des virtuellen Raumes zu

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scheiden ist die technische Sperrung von IP-Adressen, die in ihrer Wirkung einem faktischen „virtuellen Hausverbot“ gleichkommen kann und ihrerseits wettbewerbsrechtlich als Behinderung i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG unlauter sein kann (vgl. LG Hamburg vom 13.7.2006, „Elektronisches Hausverbot“, (2007) GRUR-RR 94; OLG Hamburg vom 18.4.2007, „Hausverbot im Internet“, (2007) GRUR-RR 365; OLG Hamm vom 10.6.2008, (2009) GRUR-RR 75). Vereinzelt wurde es auch schon im Zusammenhang mit dem Ausschluss von Nutzern aus Onlinerollenspielen thematisiert (vgl. dazu AG Regensburg vom 27.4.2006, Az. 9 C 3693/05; nachfolgend LG Regensburg vom 26.9.2006, Az. 2 S 153/06; beide i.E. offen). MAUME, Fn 81, 622; SCHMIDL, „Zum virtuellen Hausrecht als Abwehrrecht“, (2006) K&R 563, 565. ZUMBANSEN, „Die engen Wände der Internetwelt – Autonomie und Kontrolle jenseits staatlicher Steuerung und gesellschaftlicher Eigenorganisation“, in: LADEUR (Hg.), „Innovationsoffene Regulierung des Internet“, 273, 289 (2003). Dem Ansatz grds. zustimmend FELDMANN/HEIDRICH, Fn 81, 406; KRAFT/MEISTER: “Rechtsprobleme virtueller Sit-ins“, (2003) MMR 366, 373; KUNZ, Fn 81, 129 ff.; LADEUR, „Ausschluss von Teilnehmern an Diskussionsforen im Internet – Absicherung von Kommunikationsfreiheit durch ‚netzwerkgerechtes‘ Privatrecht“, (2001) MMR 787, 788; MAUME, Fn 81, 622; SCHMIDL, Fn 87, 563; ZUMBANSEN, Fn 88, 284. FELDMANN/HEIDRICH, Fn 81, 408; KLICKERMANN, Fn 45, 767; KUNZ, Fn 81, 123 ff.; REDEKER, „Anmerkung zu LG München v. 25.10.2006“, (2007) CR 265, 266 (mit terminologischer Kritik, dass es gar nicht um ein „virtuelles Hausrecht“, sondern gewöhnliche Eigentums- und Besitzbeeinträchtigungen gehe). So in Folge auch LG München vom 25.10.2006, (2007) CR 264.

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überbrücken,91 wird auch der Bezug des Sacheigentums zu seinem körperlichen Herrschaftsgegenstand schon sehr an seine Grenzen geführt. So fallen zunächst regelmäßig die „Inhaberschaft“ an virtuellen Gegenständen und das Sacheigentum am Server, auf dem sich die Daten physisch befinden, schlicht auseinander.92 Da der Eigentümer des Servers wenig Veranlassung haben wird, bei einer Beeinträchtigung der Nutzer unter Berufung auf sein Sacheigentum gegen etwaige Störer oder Verletzer vorzugehen,93 müssten sich Nutzer die Ausübung eigentumsrechtlicher Befugnisse vertraglich gestatten lassen, um sie zumindest in gewillkürter Prozessstandschaft geltend machen zu können.94 Abgesehen davon, dass solche Klauseln in den Nutzungsverträgen virtueller Welten nicht zu finden sind und Betreiber Gerichtsentscheidungen zu virtuellen Welten tunlichst zu vermeiden scheinen,95 versagt diese Lösung zunächst dort, wo gar kein Vertrag vorhanden ist.96 Ein gewichtigerer Einwand ist das weitere Problem, dass die genauen technischen Modalitäten des Speicherortes erhebliche Bedeutung erlangen, um die letztlich vom Sacheigentum abgeleitete Berechtigung an dieses anknüpfen zu können.97 Das mag in den für das virtuelle Hausrecht diskutierten Fällen noch unproblematisch sein, wenn ein Chatforum auf einem bestimmten Server eines bestimmten Webhosters betrieben wird. Darüber hinaus tut sich indes ein Einfallstor für erhebliche technisch bedingte Zufälligkeiten auf. Ob Daten auf einem eigenen oder fremden Server oder lokal auf dem Rechner eines Nutzers gespeichert werden hängt vor allem von den technischen Entscheidungen des Anbieters und ggf. den zur Verfügung stehenden Übertragungskapazitäten ab.98 Die Frage verkompliziert sich weiter bei doppelter Speicherung und Sicherheitskopien;99 bei dezentralen Systemen ohne 91

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Vgl. die parallele Kritik zu Cybertrespass im US-amerikanischen Recht bei FAIRFIELD, Fn 3, 1075 (2005); WONG, “Cyber-trespass and ‘unauthorized access’ as legal mechanisms of access control: Lessons from the US experience”, (2007) 15 Int'l J. L. & Info. Tech. 90, 102; MCGOWAN, Fn 37, 116 spricht von einem „doctrinal hook”. Vgl. für Daten allgemein MEIER/ WEHLAU, Fn 77, 1588. Vgl. für dieses Argument im Rahmen des virtuellen Hausrechts FAUSTMANN, Fn 77, 261; FELDMANN/HEIDRICH, Fn 81, 409; KUNZ, Fn 81, 124; REDEKER, Fn 90, 266. Kritisch gegenüber der dadurch erfolgenden Zuweisung zum Serverbetreiber BEURSKENS, Fn 59, 453. Zumindest das Strafrecht hat sich hier in § 303a StGB als Fall der „virtuellen Sachbeschädigung“ vom sachbezogenen Blick gelöst und greift auf „sachenrechtsähnliche Grundsätze“ zurück, damit die E-Mails in der Mailbox auf einem Server auch ihrem Inhaber gehören, vgl. FISCHER, „Strafgesetzbuch“, § 303a, Rn. 7 (55. Aufl 2008). Auf die fehlenden Anreize zu einer Klage ohne eigene Beeinträchtigung hinweisend FAIRFIELD, Fn 3, 1081. REDEKER, Fn 90, 267. Vgl. GRIMMELMANN, „Virtual Borders: The Interdependence of Real and Virtual Worlds”, 11, NYLS Legal Studies Research Paper No. 08/09-9 (2005); abrufbar unter http://ssrn.com/ abstract=868824, Abruf am 15.12.2008. Das wird zwar bei virtuellen Welten die Ausnahme sein, ist jedoch im Zusammenhang mit dem virtuellen Hausrecht mangels Vertragsschlusses öfter der Fall. I.E. ähnlich für Daten allgemein FAUSTMANN, Fn 77, 263. Vgl. aus US-amerikanischer Sicht MEEHAN, Fn 27, 7, 40. MEEHAN, Fn 27, 40. MEEHAN, Fn 27, 41.

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einen Server, wie einer peer-to-peer Architektur,100 wo die als solche unverändert existenten virtuellen Gegenstände sachenrechtlich im Grunde überall und nirgends datenmäßig verkörpert sein können, wird sie unlösbar. Neben dieses Problem personeller Konvergenz mit Blick auf das mitunter zufällige und unvorhersehbare Sacheigentum am Speichermedium tritt die Herausforderung sachlicher Konvergenz, bei der die Reichweite des abgeleiteten Rechts auch sinnvoll auf den wirtschaftlichen Herrschaftsgegenstand abgestimmt sein muss. Hier lassen sich die Abwehrbefugnisse des Sacheigentums aus einer Perspektive körperlich-technischer Sachnutzung nur schwer mit einer Perspektive inhaltlichfunktionaler Nutzung des eigentlich betrachteten wirtschaftlichen Herrschafts- und Verfügungsgegenstandes in Einklang bringen. So sind beispielsweise eine Substanz- oder Nutzungsbeeinträchtigung im virtuellen Kontext nur schwer mit den Eigentümerbefugnissen an der Systemhardware abstimmbar, da sich alle virtuellen Interaktionsvorgänge im Rahmen einer technisch normalen Servernutzung bewegen.101 Die eigentliche Nutzung virtueller Güter berührt die Nutzung des Servers nur äußerst mittelbar.102 Hiernach würde es für Daten eine entscheidende Rolle spielen, ob eine elektronisch vermittelte Einwirkung auf diese „nur“ eine – eigentumsrechtlich grundsätzlich nicht abwehrfähige103 – normale und unerhebliche Nutzung des Datenträgers/Servers ist, oder ob sie die Erheblichkeitsschwelle überschreitet oder gar die Sachsubstanz des Datenträgers betrifft.104 Hierbei stellt sich bei konsequen100

Dazu SCHMIDT/DREYER/LAMPERT, Fn 5, 29 ff.; MAYER-SCHÖNBERGER/CROWLEY, Fn 35, 1822 f. 101 Ob die Zerstörung virtueller Gegenstände in ihrem virtuellen Kontext überhaupt möglich ist, ist eine grundsätzliche technische Entscheidung. Im Rahmen von Beeinträchtigungen wird zwar mitunter von „Diebstahl“ oder „Zerstörung“ virtueller Gegenstände gesprochen (sic!) (vgl. BÜRGE, Fn 56, 809). Diese Bezeichnung darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass es meist eine technische Entscheidung ist, im virtuellen Kontext die Zerstörung virtueller Gegenstände zu erlauben oder zu verhindern. Eine rechtliche Abwehrmöglichkeit wird insbesondere dann relevant, wenn die Grenzen unmittelbarer technischer Regulierung erreicht sind. Dies ist vor allem bei Nutzungsbeeinträchtigungen der Fall, wie sie beispielsweise die Folge virtueller Blockaden, virtueller Demonstrationen oder des sog. Griefings sein können. HUNT, Fn 31, 162 verweist auf die Erstürmung der virtuellen Parteizentrale der rechtsextremen französischen Front National im Januar 2007. Eindrücke davon finden sich unter http://nwn.blogs.com/nwn/ 2007/01/ stronger_than_h.html (Abruf am 15.12.2008). Solche Handlungen im Kontext einer virtuellen Welt lassen sich gerade wegen ihres Kontextbezuges im Einzelfall durch den technischen Programmcode schlecht verhindern. 102 Vgl. zum virtuellen Hausrecht LADEUR, Fn 65, 346. 103 So für die nur kurzfristige Beeinträchtigung des bestimmungsgemäßen Gebrauches ohne gewisse Intensität SPRAU, Fn 81, § 823, Rn. 7; HAGER, Fn 81, § 823, Rn. B 97. 104 Teilweise wird die Änderung des Dateninhaltes auf einem Datenträger als Änderung seiner Sachsubstanz begriffen (so FELDMANN/HEIDRICH, Fn 81, 409; FAUSTMANN, Fn 77; SPICKHOFF, Fn 81, § 823, Rn. 79). Aus technischer Sicht mag es zwar zutreffen, dass sich der physikalischtechnische Zustand des Datenträgers und damit seine Substanz mit jedem Speichervorgang ändert. Dass diese normale, technisch beabsichtigte und ohne Weiteres rückgängig zu machende Nutzung als solche jedoch generell abwehrfähig sein soll, würde die Grenzen des Eigentumsschutzes schlichtweg überspannen. Die wohl überwiegende Auffassung geht daher zu Recht davon aus, dass es sich hierbei lediglich um Modalitäten der Nutzung des Datenträgers handelt (vgl. nur OLG Karlsruhe vom 07.11.1995, (1996) NJW 200, 201; SCHIEMANN, Fn 81,

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ter Anwendung des Daten-Datenträger-Ansatzes die Frage des Bezugsobjektes der Beeinträchtigung. Dieses kann – bei konsequenter Anwendung der Eigentumsdogmatik – jedoch nicht eine abgrenzbare Dateneinheit sein, wie z.B. eine Datei oder ein virtueller Gegenstand, sondern nur der gesamte Datenträger bzw. Server. Letzterer ist im Rahmen normaler technischer Nutzung aber regelmäßig nicht in erheblicher, eigentumsrechtlich abwehrfähiger Weise beeinträchtigt. Damit wären Einwirkungen auf Daten als solche in Konstellationen, in denen eine betriebsnormale technische Nutzung erst auf einer virtuell-inhaltlichen Ebene Probleme aufwirft (wenn Dateien unbefugt geändert oder virtuelle Gegenstände in ihrer Nutzung beeinträchtigt werden) trotz ihrer wirtschaftlichen Konsequenzen solange folgenlos, wie nicht auch die Nutzung des gesamten Computersystems betroffen ist. Dies gilt jedenfalls, solange ein sachenrechtlicher Ansatz auch konsequent durchgehalten wird.

4.4 Virtuelles Eigentum als Korrelat des Sachbesitzes Zumindest gegen das personelle Konvergenzproblem auseinanderfallender Rechtsinhaberschaft wird vorgeschlagen, statt auf das Sacheigentum auf den Sachbesitz an den zugrunde liegenden Datenverarbeitungsanlagen abzustellen.105 Hiernach soll der berechtigte Zugriff eines Nutzers auf einen „Speicherbereich“ Sachbesitz am Server begründen, auch wenn die unmittelbare physische Zugriffsmöglichkeit auf den Server nur dem Betreiber eröffnet ist. Der Server verbleibe zwar im Einwirkungsbereich des bisherigen Betreibers. Dieser beschränke sich jedoch auf eine reine Funktionskontrolle, während der Nutzer selbständig Daten aufspiele.106 So erlange der Nutzer eine technisch vermittelte Einwirkungsmöglichkeit – etwa als Forenbetreiber die Möglichkeit, alle Einträge zu ändern –, welche über eine Art „redaktionelle Sachherrschaft“ letztlich auch Sachbesitz begründen soll.107 Mit Blick auf alle Nutzer führe das zu einem Mitbesitz i.S.d. § 866 BGB am körperlichen Server, wenn der Betreiber ihnen Speicherplatz und Serverkapazität zur Verfügung stelle.108 Vereinzelt wird auch mittelbarer Besitz i.S.d. 868 BGB an vertrag105

handelt (vgl. nur OLG Karlsruhe vom 07.11.1995, (1996) NJW 200, 201; SCHIEMANN, Fn 81, § 823, Rn. 34; etwas unklar SPRAU, Fn 81, § 823, Rn. 9 aber mit Verweis auf SPINDLER, Fn. 81, 3146, der klar von einer Nutzungsbeeinträchtigung ausgeht). Diese lösen erst beim Überschreiten einer Erheblichkeitsschwelle eigentumsrechtliche Abwehransprüche aus. 105 LG München vom 25.10.2006, (2007) CR 264; FELDMANN/HEIDRICH, Fn 81, 409; KLICKERMANN, Fn 45, 767; KUNZ, Fn 81, 124; MAUME, Fn 81, 622. Die auch für das reale Hausrecht genaue Konstruktion der Abwehrbefugnisse soll hier letztlich dahinstehen. Ob der berechtigte Besitzer (ggf. konkludent) zur Ausübung des Hausrechtes ermächtigt wird (OLG Frankfurt (1993) NJW-RR 788) oder das Hausrecht originär auf den Besitzschutz gestützt wird (vgl. BAUR/STÜRNER, Fn 81, § 29, Rn. 62), spielt – jedenfalls im hier betrachteten Zusammenhang – für das anerkannte praktische Ergebnis, dass sich auch der berechtigte Besitzer auf das Hausrecht berufen kann, eine geringe Rolle (so auch KUNZ, Fn 81, 95). 106 KUNZ, Fn 81, 124. 107 KUNZ, Fn 81, 125; MAUME, Fn 81, 622. 108 So KUNZ, Fn 81, 125; MAUME, Fn 81, 622 im Zusammenhang mit dem virtuellen Hausrecht für den Betreiber eines Internetforums und den Betreiber des Servers.

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lich überlassenen Serverkapazitäten angenommen, wobei der Serverbetreiber dem Nutzer z.B. durch einen Webhosting-Vertrag als Besitzkonstitut den Besitz mittle und letzterer mittelbarer Besitzer werde.109 Der letztgenannte Vorschlag scheitert ersichtlich an einem zeitlichen begrenzten110 Besitzmittlungsverhältnis, das nach seinem Ablauf in einen Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers mündet111 – der hier auf den Server gerichtet wäre. Ebenso fern liegt die Annahme, ein Betreiber habe insoweit einen Besitzmittlungswillen112 und erkenne seine Herausgabepflicht an.113 Die Annahme von Mitbesitz hingegen überschreitet die Grenzen der für die Reichweite des Besitzes als natürlicher Sachherrschaft maßgebenden114 Verkehrsauffassung. Das für Mitbesitz erforderliche Maß an tatsächlicher Sachherrschaft erfordert wie beim Alleinbesitz die Möglichkeit, einerseits faktisch auf eine Sache positiv einwirken und andererseits andere von einer solchen Einwirkung negativ ausschließen zu können.115 Die jeweiligen Anforderungen dieser Einwirkungsmöglichkeiten bestimmen sich nach der Verkehrsanschauung. Gerade auf diese stützen sich die Befürworter des Mitbesitzes, da ein Nutzer von einer Herrschaftsbefugnis über die ihm zugewiesenen Inhalte allein oder jedenfalls neben dem Serverbesitzer ausgehe.116 Die Einwirkungsmöglichkeiten der Nutzer auf die ihnen zugewiesenen Inhalte sind zwar gegeben und werden normalerweise auch in höherem Maße wahrgenommen, als dies der Betreiber tut, dessen Rolle sich oft auf eine technische Funktionskontrolle beschränkt.117 Und auch ein Hinweis auf die Möglichkeiten des Servereigentümers, sämtliche Inhalte zu ändern oder gar zu löschen,118 ändert daran zunächst nichts. Diese beträfen weniger die Einwirkungsmöglichkeit des Betreibers, der die Inhalte insoweit ja nicht positiv nutzen würde, als vielmehr die fehlende Ausschlussmöglichkeit der Nutzer gegenüber dem Be-

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FELDMANN/HEIDRICH, Fn 81, 409. BASSENGE, in: PALANDT (Hg.), Fn 81, § 868, Rn. 6; BUND, in: „Julius von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen“, § 868, Rn. 17 (2007). 111 RG vom 27.02.1931, RGZ 132, 183, 186; BGH vom 11.06.1953, BGHZ 10, 81, 87; BAUR/ STÜRNER, Fn 81, § 7, Rn. 43; BUND, Fn 110, § 868, Rn. 23. 112 Vgl. für dieses Erfordernis BGH vom 10.11.2004, (2005) NJW 359, 364; BASSENGE, Fn 110, § 868, Rn. 7. 113 So auch BEURSKENS, Fn 59, 452. 114 Vgl. BGH vom 11.01.2005, (2005) NJW-RR 673, 674 f.; RG vom 11.02.1911, RGZ 75, 221, 223; BGH vom 24.06.1987, BGHZ 101, 186, 188; BAUR/STÜRNER, Fn 81, § 7, Rn. 5; BASSENGE, Fn 110, § 854, Rn. 3; BUND, Fn 110, § 854, Rn. 6. 115 BUND, Fn 110, § 854, Rn. 4. 116 KUNZ, Fn 81, 124 f.; MAUME, Fn 81, 623. 117 KUNZ, Fn 81, 124 f. und MAUME, Fn 81, 622 f. kann in diesem Punkt gefolgt werden, wenn sich die Rolle des Serverbetreibers in bloßem Webhosting erschöpft. Inwiefern das auch in virtuellen Welten der Fall ist, wo aktive Eingriffe in das virtuelle Wirtschaftssystem notwendig werden können, und wie der Verkehr die Häufigkeit, Intensität und Einwirkung auf die virtuellen Gegenstände jeweils wahrnimmt, muss hier als Einzelfallfrage dahinstehen. 118 Dies betonend etwa BEURSKENS, Fn 59, 459. 110

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treiber. Von diesen beiden Kriterien tritt erstere jedoch in den Vordergrund.119 Genauso wenig, wie es in der realen Welt erforderlich ist, jegliche Einwirkung auf eine Sache auch tatsächlich – und notfalls mit Gewalt – abwehren zu können,120 kann es in einer elektronischen Umgebung für die normative Annahme einer Besitzposition darauf ankommen, dass sich jemand auch erfolgreich gegen eine Art „technischer Gewalt“ zur Wehr setzen kann. Allerdings kann auch die Verkehrsanschauung einer Herrschaft über Inhalte nicht darüber hinweghelfen, dass Bezugsobjekt des Besitzes wiederum die technische Anlage ist. Selbst wenn der Server als terminologischer Ausgangspunkt gewählt wird, scheinen die Betrachtungen zu Einwirkungs- und Ausschlussmöglichkeiten in der Sache doch auf eine Herrschaft über elektronische Inhalte bzw. diese verkörpernde Sachteile wie Speicherbereiche hinauszulaufen. Für diese mag eine elektronisch vermittelte, redaktionelle Einwirkung seitens der Nutzer nachvollziehbar sein. Besinnt man sich jedoch wirklich auf einen Server als körperlichen, in den Räumen des Betreibers stehenden und ihm jederzeit zugänglichen Gegenstand, lassen sich Zweifel an einer nur elektronisch begründeten Herrschaftsbeziehung zu diesem nicht von der Hand weisen. Auf den Punkt gebracht: Der Besitz erfasst wiederum nicht die Objekte, um die es als gehandelte Wirtschaftsgüter eigentlich geht. Ganz abgesehen davon löst der Besitz ebenso wenig wie das Eigentum die obigen Probleme der sachlichen Konvergenz.

4.5 Virtuelles Eigentum als Konstruktion relativer Forderungen 4.5.1 Parallele zur Domain Weiterhin lassen sich Herrschafts- und Verfügungsrechte an virtuellen Gegenständen auch als eine rein schuldvertragliche Rechtsposition konstruieren,121 die von den jeweiligen Nutzungsverträgen mit den Betreibern virtueller Welten gewährt werden. Diese Sicht entspricht dem Ansatz, welchen der BGH und die wohl überwiegende Auffassung im Schrifttum mittlerweile für die Rechtsnatur einer Domain gewählt haben und diese rechtlich in die Gesamtheit der relativen, schuldrechtlichen Ansprüche einkleiden, welche ihrem Inhaber gegenüber der Vergabestelle aus dem

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BUND, Fn 110, § 854, Rn. 5. BUND, Fn 110, § 854, Rn. 4. 121 So VÖLZMANN-STICKELBROCK, Fn 3, 340 f. und BURGER, Fn 34, 72, der zwar die Rechtsqualität virtueller Güter nicht explizit als Forderung einordnet, dies jedoch wohl implizit unterstellt, wenn er deren Übertragung durch Abtretung der gegen den Betreiber gerichteten Forderung auf Gewährleistung von Zugang und Benutzung gem. § 398 BGB konstruiert; wohl auch KRASEMANN, Fn 45, 353, der eine Wirkung als absolutes Recht ablehnt, sowie WEMMER/ BODENSIECK (2004) K&R 432, 436 für ein „nach Art. 14 GG geschütztes Nutzungsrecht“. Tendenziell ebenso KOCH, Fn 45, Rn. 44 für solche virtuellen Güter, in denen sich nicht die Persönlichkeit des Nutzers niederschlägt: Die Gegenstände seien vollkommen abhängig von der relativen Vertragsbeziehung und stellen nur eine Leistung im Rahmen des Softwarenutzungsvertrags dar. Anders jedoch mit einem persönlichkeitsrechtlichen Ansatz für Avatare und erstellte Güter. 120

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Domainregistrierungsvertrag zustehen.122 Ein absolutes Recht sui generis an der Domain – wie teilweise gefordert123 – lehnte der BGH ab. Eine Forderung hat nun aber normalerweise keine unmittelbare Zuordnung eines Herrschaftsgegenstandes zum Inhalt, sondern erzeugt lediglich eine Verbindung zu einer anderen Person. Insofern gibt es bei der Forderung eigentlich keinen außerhalb ihrer selbst und dem verpflichteten Schuldner liegenden außerpersönlichen Gegenstand, auf den sich das Recht des Gläubigers bezieht.124 Stattdessen wird überwiegend davon ausgegangen, dass sich mit einer Forderung die Rechtssubjekte einander zuordnen125 und Gegenstand der Forderung die vom Schuldner geschuldete Handlung bzw. Leistung ist.126 Bei der Domain sieht der BGH hierin kein Problem und vermeidet die Anknüpfung etwaiger Rechte an ein – eigentlich klar vorhandenes – Rechtsobjekt über einen dogmatischen Umweg: Dass der Domaininhaber von niemandem etwas Konkretes aus dem Registrierungsvertrag verlangen könne, stehe einer vertraglichen Konstruktion nicht entgegen. Denn der Inhalt des Anspruches müsse nicht auf eine konkrete Handlung gerichtet sein; sein Gegenstand sei vielmehr die Registrierung, danach die Aufrechterhaltung und ggf. die Änderung der Domain.127 Diese Erwägungen ließen sich grundsätzlich auch auf virtuelle Gegenstände übertragen. Hiernach hätten Nutzer gegen den Betreiber einen Anspruch aus dem Nutzungsvertrag, der auf die Aufrechterhaltung der fortdauernden Existenz virtueller Gegenstände gerichtet ist, ferner auf die tatsächliche positive Nutzung durch ihren Inhaber sowie den negativen Ausschluss unberechtigter Dritter. Der Domain mag eine solche relative Konstruktion in Verbindung mit den technischen Gegebenheiten der Registrierung in einer Weise genügen, dass der vertraglichen Position aus dem Registrierungsvertrag letztlich auch der Charakter von Verfügungsrechten zukommt und die Domain zum Gegenstand des Handels und – vor allem – zwangsweisen Gläubigerzugriffs macht. Jedoch ist die Domain letztlich eine bloße statische Internetadresse, ohne dass tatsächliche, interaktive Einwirkungen auf die Domain als sachähnlichem Gegenstand im virtuellen Kontext denkbar 122

BGH vom 05.07.2005, „Domain-Pfändung“, (2005) GRUR 969; OLG Hamm vom 18.01.2005, (2005) MMR 381, 382; ebenso HARTIG, „Die Rechtsnatur der Domain“, (2006) GRUR 299, 300 m.W.N. zum Schrifttum. 123 Vgl. etwa LG Essen vom 22.09.1999, (2000) GRUR 453; LG Düsseldorf vom 16.03.2001, (2001) CR 468; KOOS, Fn 60, 360 f.; PAULUS, „Zivilprozessrecht“, 284 (3. Aufl 2004). Auch die Domain ist in den USA Gegenstand der Virtual Property Diskussion, vgl. FAIRFIELD, Fn 3, 1052. 124 CANARIS, „Die Verdinglichung obligatorischer Rechte“, in: JAKOBS/KNOBBE-KEUK/PICKER/ WILHELM (Hg.), „Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag“, 371, 373 (1978); MEDICUS, „Die Forderung als „sonstiges Recht“ nach § 823 I BGB?“, in: DEUTSCH/KLINGMÜLLER/KULLMANN (Hg.), „Der Schadenersatz und seine Deckung. Festschrift für Erich Steffen zum 65. Geburtstag“, 333, 340 (1995). 125 BECKER, Fn 47, 460. 126 SAVIGNY, „System des heutigen römischen Rechts“, Bd. 1, § 53, 338 f. (1840); DULCKEIT, „Die Verdinglichung obligatorischer Rechte“, 43, 51, 59 (1951). 127 BGH, Fn 122, 970.

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wären, wie sie bei virtuellen Gegenständen auftreten. Deren tatsächliche und erfahrbare Existenz führt ungleich deutlicher vor Augen, dass es hier um eine reine Hilfskonstruktion geht, mit der sich in einem Netzwerk von Verträgen jedes absolute Recht in ein relatives umdeuten ließe. Die Grenzen einer schuldvertraglich-relativen Konstruktion zeigen sich dort, wo es um die Frage etwaiger Abwehrrechte im „horizontalen“ Verhältnis gegenüber anderen Nutzern bei gegenstandsbezogenen Handlungen im virtuellen Kontext oder gegenüber Dritten bei technischen Eingriffen und Manipulationen auf einer der virtuellen Umgebung vorgelagerten Ebene geht. Deren rein schuldvertragliche Erfassung würde im Grunde Rechtswirkungen nur im „vertikalen“ Verhältnis zwischen Betreiber und Nutzer haben.128 Diese Frage stellt sich bei einer Domain als bloßer, nicht interaktionsfähiger „Adresse“ nicht wirklich. Inwieweit eine relative Konstruktion hier – ähnlich einem absoluten Recht – „horizontale“ Drittwirkung zeigen kann, betrifft die bei Forderungen generell problematische Frage, ob ein konkretes Schuldverhältnis Wirkungen auf außenstehende Dritte haben kann. Für virtuelle Welten wären solche Wirkungen im Ergebnis – jedenfalls im Nutzerkreis – einem absoluten Recht durchaus angenähert. Sind nämlich alle Nutzer in ein Bündel paralleler vertikaler Nutzungsverträge eingebunden, könnten diese unter ihnen durchaus quasi-absolute horizontale Wirkungen erzeugen. Diese Frage lässt sich am besten am Beispiel von Schädigungen virtueller Gegenstände verdeutlichen. Betont werden soll, dass dies hier aus rein dogmatischer Sicht geschieht, unabhängig von der tatsächlichen Frage, inwieweit solche Schädigungen überhaupt technisch möglich sind oder diese – insbesondere bei Online-Spielen – geradezu beabsichtigt sind. Dies betrifft nämlich nicht die Frage der Herleitung, sondern der Ausgestaltung und Reichweite etwaiger Rechtspositionen im Einzelfall. 4.5.2 Das Problem der Drittwirkung Ein „virtuelles Eigentum“ hiernach schuldrechtlich zu konstruieren und eine horizontale Wirkung zwischen den Nutzern zu begründen, wirft das bekannte Problem der Drittwirkung von Forderungen auf. Diese ließe sich über Konstruktionen wie einem Vertrag mit Schutzwirkung oder einer Drittschadensliquidation erreichen, bietet aber speziell für die hier besprochene Konstellation auch Anlass, erneut den – nach h.M. abgelehnten – deliktischen Schutz von Forderungen als sonstiges Recht i.S.d. § 823 I BGB zu hinterfragen. Einem vertikalen Nutzungsvertrag zwischen Nutzer und Betreiber ließen sich etwa im Wege ergänzender Vertragsauslegung129 u.U. drittwirkende horizontale Obhuts- bzw. Wohlverhaltenspflichten gegenüber anderen Nutzern nach Maßgabe 128

Dies wird insbesondere in den USA als Problem gesehen, wo eine strikt verstandene Doctrine of Consideration die Konstruktion eines Vertragsverhältnisses zwischen Nichtvertragsparteien im Horizontalverhältnis verhindert und als untauglicher Ersatz für Virtual Property angesehen wird, vgl. FAIRFIELD, Fn 35, 16, 24 ff. 129 Vgl. zu dem Rechtsinstitut des Vertrages mit Schutzwirkung die st. Rspr. BGH vom 24.1.2006, (2006) NJW 830, 835; so schon RG vom 05.10.1917, RGZ 91, 24.

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der jeweiligen, durch EULA und TOS130 ausgestalteten Vertragspflichten entnehmen.131 Aus diesen können geschädigte Nutzer eigene Ansprüche gegen den Schädiger ihres – hier vertraglich gewährten – „virtuellen Eigentums“ ableiten. Die dafür zunächst erforderliche Leistungsnähe, wonach der geschädigte Nutzer bestimmungsgemäß so mit der Leistung – es genügt hier die Rücksichtnahmepflicht132 – in Berührung kommen muss wie der schädigende Nutzer innerhalb der Vertragsbeziehung zum Betreiber,133 scheint prima facie vorzuliegen. Jedoch unterscheidet sich die vorliegende Vertragskonstellation von der üblichen eines Vertrages mit Schutzwirkung. Bei diesem geht es typischerweise darum, dass – mit den hier verwendeten Begrifflichkeiten – ein Dritter im Näheverhältnis zu einer Partei eines vertikalen Vertrages in dessen Schutzbereich einbezogen werden soll, wie etwa Angehörige eines Mieters in den Mietvertrag.134 Eine Schutzwirkung horizontal auf jemanden zu erstrecken, der seinerseits auch in einer gleichartigen Sonderverbindung mit dem Vertragspartner des Schädigers steht, ist eher selten und wurde beispielsweise für Mieter untereinander bei Schädigungen auch abgelehnt.135 Zweifel bestehen auch an der Gläubigernähe im Sinne eines anerkennenswerten Interesses an einer Einbeziehung des Dritten – schon wegen der drohenden Belastungen für den Betreiber.136 Überdies versagt diese Konstruktion bei Schädigungen durch Dritte außerhalb des Nutzerkreises. Als weiterer Ansatz zumindest für den Ersatz entstandener Schäden wird im horizontalen Nutzerverhältnis eine Drittschadensliquidation erwogen,137 welche eine unbillige Entlastung eines Schädigers dort verhindern soll, wo Ersatzanspruch und Schaden dadurch auseinanderfallen, dass ein Ersatzberechtigter keinen Schaden und ein Geschädigter keinen Anspruch hat.138 Jedoch ist keine – von der Drittschadensliquidation vorausgesetzte139 – zufällige Schadensverlagerung ersichtlich. Dass nämlich der Schaden typischerweise beim Anspruchsinhaber eintritt und hier 130

Der Nutzungsvertrag, das sog. End User Licence Agreement, wird regelmäßig durch sog. Terms of Service ergänzt. In der Sache handelt es sich bei beiden um allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. §§ 305 ff. BGB. 131 Allgemein erscheint der Übergang von relativen zu absoluten Rechten als rein quantitativer Schritt, wenn sich absolute Rechte als Ergebnis einer Vielzahl hypothetischer, von jedermann mit jedem zur Anerkennung seiner Herrschaftsposition ausgehandelter relativer Rechte auffassen lassen. Vgl. zu dieser Verhandlungsperspektive BUCHANAN, „Die Grenzen der Freiheit“, 44 ff. (1984); RICHTER/FURUBOTN, Fn 65, 127. 132 BGH vom 13.02.2003, (2003) NJW-RR 1035; GRÜNEBERG, in: PALANDT (Hg.), Fn 81, § 328, Rn. 16. 133 Zur Leistungsnähe BGH vom 20.03.1995, BGHZ 129, 136, 168; GRÜNEBERG, Fn 132, § 328, Rn. 16. 134 Vgl. BGH vom 19.09.1973, BGHZ 61, 227, 233. 135 BGH vom 09.10.1968, (1969) NJW 41. 136 Vgl. GRIMMELMANN, Fn 95, 11 für das Bestreben der Betreiber, virtuelle Welten möglicht frei vom realen Recht zu halten. 137 Vgl. für Daten allgemein BEURSKENS, Fn 59, 470, Fn 126. 138 Vgl. zur allgemeinen Anerkennung der Drittschadensliquidation statt vieler BGH vom 21.05.1996, (1996) NJW 2735; HEINRICHS, in: PALANDT (Hg.), Fn 81, vor § 249, Rn. 112. 139 HEINRICHS, Fn 138, vor § 249, Rn. 112.

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nur zufälligerweise auf den geschädigten Dritten ohne Anspruch verlagert wäre, kann nicht behauptet werden, soweit die Drittschadensliquidation gerade deswegen eingesetzt werden soll, weil geschädigte Nutzer generell keinen Anspruch haben. Dass „horizontal“ verursachte Schäden andere Nutzer und nicht den Betreiber treffen, ist jedenfalls bei virtuellen Welten im System rein vertikaler Nutzungsverträge und ohne generelle deliktische Anspruchsgrundlage geradezu typisch. Und selbst wenn man trotzdem einen Vergleich der Einwirkung auf virtuelle Gegenstände (bzw. auf gespeicherte Daten) mit den typischen Obhutskonstellationen ziehen will,140 stellt sich als nächste Hürde die Frage der „Inhaberschaft“, die zufällig nicht dem Betreiber als Anspruchsinhaber, sondern dem geschädigten Nutzer zustehen muss. Dieses Kriterium deckt sich jedoch gerade mit dem Herrschaftsrecht, das hier vertraglich konstruiert werden soll. Schließlich scheitern auch Obhutskonstellationen bei außervertraglichen Schädigungen durch Dritte. Eine echte Drittwirkung der Rechte an virtuellen Gegenständen ließe sich jedoch über das Deliktsrecht bei einer schuldvertraglichen Konstruktion dann erreichen, wenn Forderungen in diesem Sonderfall unter ein sonstiges Recht i.S.d. § 823 I BGB gefasst werden könnten. Nach ganz h.M. scheidet ein solcher deliktischer Schutz jedoch für Forderungen aus.141 Und obwohl dieser Streitstand in Bezug auf die Forderung als solche – anders für die Forderungszuständigkeit142 – als geklärt bezeichnet wird,143 erscheint es angebracht, ihn im Zusammenhang mit virtuellen Gegenständen erneut aufzuwerfen. Gegen einen deliktischen Schutz von Forderungen werden regelmäßig vier Gründe vorgebracht: So schütze § 823 BGB nur abso-

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In diese Richtung BEURSKENS, Fn 59, 470 f. und FAUSTMANN, Fn 77, 262. Dies ungeachtet der Unklarheit, wer wem etwas in Obhut gegeben haben soll. Da nämlich der Betreiber gegen einen schädigenden Nutzer einen Anspruch aus dem Nutzungsvertrag hat, müsste er eigentlich auch die Daten dem Schädiger anvertraut haben, nicht aber der geschädigte Nutzer dem Betreiber – eine kontraintuitive Vorstellung. 141 St. Rspr., vgl. nur BGH vom 11.01.2005, (2005) NJW-RR 673, 674; RG vom 26.09.1925, RGZ 111, 298, 302; SCHIEMANN, Fn 81, § 823, Rn. 36; SPRAU, Fn 81, § 823, Rn. 11; HAGER, Fn 81, § 823, Rn. B 162; MEDICUS, Fn 124, 338 ff.; WAGNER, Fn 81, § 823, Rn. 154. 142 Teils wird, unter Ablehnung des deliktischen Schutzes der Forderung als solcher, zumindest für den Schutz der Forderungszuständigkeit als sonstiges Recht plädiert, vgl. LARENZ. „Schuldrecht II/2“, 604 f. (12. Aufl 1981); CANARIS, „Der Schutz obligatorischer Forderungsrechte nach § 823 I BGB“, in: DEUTSCH/KLINGMÜLLER/KULLMANN (Hg.), „Der Schadenersatz und seine Deckung. Festschrift für Erich Steffen zum 65. Geburtstag“, 85, 96 (1995) (dort terminologisch als Schutz der Forderung selbst bezeichnet); LARENZ/CANARIS, „Schuldrecht II/2“, § 76 II 4 g (13. Aufl 1994); SPICKHOFF, Fn 81, § 823, Rn. 88; HAGER, Fn 81, § 823, Rn. B 165; wohl auch WAGNER, Fn 81, § 823, Rn. 155. Die hier interessierende Frage hat indes mit dieser Konstellation und dem Problem der Forderungszuständigkeit nichts zu tun. Nur vereinzelt finden sich Stimmen für die Anerkennung der Forderung selbst als sonstiges Recht, so etwa MINCKE, „Forderungsrechte als ‚sonstige Rechte‘ i.S. des § 823 Abs. 1 BGB“, (1984) JZ 862, 864; BECKER, Fn 47, 439 ff., die den Gefahren einer ausufernden Haftung durch andere Korrektive wie Adäquanz, Schutzzweckzusammenhang oder dem Bewusstsein eines Eingriffes in die Forderung begegnen wollen; grundsätzlich für die Möglichkeit der deliktischen Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte auch DULCKEIT, Fn 126. 143 CANARIS, Fn 141, 85.

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lute Rechte, wohingegen Forderungen lediglich relative Wirkung hätten.144 Weiterhin erzeuge eine Haftung Dritter für Handlungen mit Auswirkungen lediglich auf bestehende Vertragsverhältnisse die Gefahr ausufernder Haftungsrisiken145 und laufe letztlich auf einen primären Vermögensschutz hinaus.146 Diesen Risiken könne ein potentieller Schädiger auch kaum entgehen, da einer Forderung die für die in § 823 I BGB genannten Rechte typische soziale Offenkundigkeit fehle.147 Und schließlich sei ein Schutz der Forderung selbst auch gar nicht erforderlich, weil meist schon der geschuldete Leistungsgegenstand selbst deliktischem Schutz unterstehe und es sonst zu einer Verdopplung des Rechtsschutzes kommen könne.148 Alle diese Bedenken laufen jedoch im vorliegenden Fall, in dem eine Forderung lediglich als Hilfskonstruktion für ein nicht existierendes absolutes Recht an virtuellen Gegenständen eingesetzt wird, ins Leere. Zunächst lässt allein die Qualifizierung der Forderung als (nur) relatives Recht keinen Schluss auf deren absoluten rechtlichen Schutz zu, denn um die Klärung dieser Frage geht es hier gerade.149 Weiterhin ist die Gefahr uferloser Haftungspflichten bei virtuellen Gegenständen eher gering. Gerade die Argumente der fehlenden Erkennbarkeit einer Beeinträchtigung und eines unzumutbaren Vermeidungsaufwandes greifen nicht bei Einwirkungen auf aus Sicht des Verkehrs klar individualisierbare, wahrnehmbare, abgrenzbare virtuelle Gegenstände, die rechtlich lediglich mangels ihrer Körperlichkeit nicht Gegenstand des Sacheigentums sind und daher von einer Forderung erfasst werden sollen. Diese dient in ihrer dogmatischen Ersatzfunktion der unmittelbaren Schaffung eines Rechtes an einem tatsächlich existierenden Gegenstand und ist daher – ausnahmsweise – vermittels ihres erkennbaren Herrschaftsgegenstandes auch offenkundig.150 Zwar ist es zutreffend, dass die Diskussion um die Anerkennung der Forderung als sonstiges Recht i.S.d. § 823 I BGB zuvorderst Einwirkungen auf den Bestand der Forderung im Blick hat, nicht aber auf den Gegenstand der Forderung.151 Eine Forderung hat nämlich – wie oben dargestellt – normalerweise schon gar keinen Gegenstand zum unmittelbaren Zuordnungsobjekt.152 Inhalt einer Forderung ist ein Recht auf die 144

Vgl. RG vom 29.02.1904, RGZ 57, 353, 354 ff; RG vom 01.12.1904, RGZ 59, 236, 237; CANARIS, Fn 141, 85 (für die Forderung als solche, anders für die Forderungszuständigkeit); WAGNER, Fn 81, § 823, Rn. 154. 145 MERTENS, in: „Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch“, Bd. 5, § 823, Rn. 131 (3. Aufl 1997). Das erkennen freilich auch diejenigen an, die einen deliktischen Schutz der Forderung befürworten und auf andere Korrektive zurückgreifen wie BECKER, Fn 47, 455, 457. 146 SCHIEMANN, Fn 81, § 823, Rn. 36; HAGER, Fn 81, § 823, Rn. B 162. 147 MERTENS, Fn 145, § 823, Rn. 131; FABRICIUS, „Zur Dogmatik des ‚sonstigen Rechts‘ gemäß § 823 Abs. 1 BGB“, (1961) 160 AcP 273, 302. 148 SCHIEMANN, Fn 81, § 823, Rn. 36; HAGER, Fn 81, § 823 Rn. B 162. Zudem könnten bei einer Einwirkung auf den Forderungsgegenstand etwaige Ersatzansprüche abgetreten werden. 149 HAGER, Fn 81, § 823, Rn. B 162. 150 FABRICIUS, Fn 145, 302 f. weist zwar darauf hin, dass es dann eigentlich um den Herrschaftsgegenstand selbst gehe. Dieser sei etwa bei der Miete der auf die Forderung gestützte berechtigte Besitz. Ist dieser jedoch wie hier rechtlich nicht anerkannt, bleibt vorerst nur der hier diskutierte Rückfall auf die Forderung selbst. 151 So differenzierend CANARIS, Fn 141, 95. 152 CANARIS, Fn 141, 96; MEDICUS, Fn 124, 339.

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Leistung, nicht aber ein Recht am Leistungsgegenstand. Aber auch dieser Einwand verfängt bei virtuellen Gegenständen nicht, denn die Forderung wird hier gerade dazu benutzt, den Gegenstand als Verfügungsobjekt rechtlich überhaupt greifbar zu machen. Gerade dieser Leistungsgegenstand selbst ist hier sonst rechtlich nicht fassbar – anders als etwa im Fall der Miete, wo dem Mieter der deliktisch geschützte, abwehrfähige, berechtigte Besitz an der Mietsache zusteht und für eine Forderung als sonstiges Recht i.S.d. § 823 I BGB kein Bedürfnis besteht. Wie oben gezeigt ist allerdings die Annahme eines überkommenen Besitzes i.S.d. § 90 BGB an diffusen, nur technisch überhaupt zugänglichen Speicherbereichen – u.U. gar über mehrere Server hinweg – ohne klare körperliche Abgrenzung sehr zweifelhaft. An ihre Grenzen stoßen die o.g. vertraglichen Konstruktionen dann, wenn schlichtweg kein Vertrag vorhanden ist, oder wenn sie gegen Dritte außerhalb des Nutzerkreises wirken sollen. Da Dritte außerhalb des Nutzerkreises selten überhaupt erlaubten Zugang haben, wird es hierbei weniger um Interaktion im Kontext einer virtuellen Welt gehen, sondern um technisch-manipulative Einwirkungen auf die steuernden Computersysteme selbst, wie etwa durch Hacking, Ausspähen von Passwörtern und andere unbefugte Verwendung und Manipulation von Daten. Teilweise wird hier auf potentiell einschlägige Strafrechtstatbestände verwiesen, wie das Ausspähen von Daten (§ 202a StGB) als „elektronischer Hausfriedensbruch“,153 die Datenveränderung (§ 303a StGB) als „virtuelle Sachbeschädigung“154 sowie die Computersabotage (§ 303b StGB) bei erheblicher Beeinträchtigung der Datenverarbeitung; diese können allesamt als Schutzgesetze über § 823 II BGB zivilrechtliche deliktische Schutzlücken schließen.155 Bemerkenswert ist jedoch, dass diese Normen gerade an eine Art Verfügungsbefugnis über bzw. Inhaberschaft an Daten anknüpfen, deren Herleitung aus der Sicht des Strafrechts schon aus verfassungsrechtlicher Sicht bedenklich unbestimmt ist.156 So ist bei § 202a StGB die Frage, ob die Daten für den Täter „bestimmt“ sind und er m.a.W. die Verfügungsbefugnis über die Daten hat, noch nicht hinreichend geklärt157. Insbesondere zeigt sich dieses Pro153

ERNST, „Das neue Computerstrafrecht“, (2007) NJW 2661; GRÖSELING/HÖFINGER, „Hacking und Computerspionage – Auswirkungen des 41. StrÄndG zur Bekämpfung der Computerkriminalität“, (2007) MMR 549, 551. 154 ERNST, Fn 153, 2664. 155 Hierauf verweisen bei der zivilrechtlich problembehafteten Datenlöschung und Datenveränderung etwa AG Brandenburg vom 22.04.2002, (2002) CR 721; BEURSKENS, Fn 59, 470; KRAFT/ MEISTER, Fn 89, 373. 156 TOLKSDORF, in: „Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch“, § 303a, Rn. 7 (11. Aufl 2003); und ZACZYK, in: „Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch“, § 303a, Rn. 1 (2. Aufl 2005) gehen von einer Verfassungswidrigkeit des § 303a StGB wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG aus; Bedenken auch bei LACKNER/KÜHL, „Strafgesetzbuch“, § 303a, Rn. 4 (26. Aufl 2007). 157 Auf die Verfügungsbefugnis über den Datenträger kommt es nicht an (FISCHER, Fn 92, § 202a, Rn. 7; LACKNER/KÜHL, Fn 156, Rn. 3; SCHÜNEMANN, in: „Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch“, § 202a, Rn. 12 (11. Aufl 2003); KARGL, in: „Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch“, § 202a, Rn. 7 (2. Aufl 2005), ebenso wenig auf das Betroffensein vom Inhalt der Daten (LACKNER/KÜHL, Fn 156, § 202a, Rn. 3; SCHÜNEMANN, Fn 157, § 202a, Rn. 12; KARGL, Fn 157, § 202a, Rn. 7; LENCKNER, in: Schönke/Schröder, „Strafgesetzbuch“, § 202a, Rn. 6 (27. Aufl 2006). Zur Begründung originärer Verfügungsmacht führt i.d.R. die Erstabspeiche

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blem bei § 303a StGB, der im systematischen Zusammenhang mit § 303 StGB nur fremde Daten schützen soll, an denen ein anderer eine eigentümerähnliche Stellung hat.158 Diese Verfügungsbefugnis nun aus strafrechtlicher Sicht zivilrechtsakzessorisch anzuknüpfen159 oder zumindest im Zusammenwirken verschiedener Beurteilungskriterien „sachenrechtsähnliche Anknüpfungspunkte“ zu bemühen,160 zeigt schon deutlich die Probleme des Strafrechts, wenn eine solche klare zivilrechtliche Anknüpfung wie ein Verfügungsrecht an Daten schlicht nicht vorhanden ist. Vor diesem Hintergrund erscheint es recht fragwürdig, aus zivilrechtlicher Sicht ein Verfügungsrechtesystem für Daten teilweise auf einem strafrechtlichen Schutz aufbauen zu wollen. Auch läuft es dem Charakter des Strafrechts als ultima ratio161 entgegen, einen strafbewehrten Eingriff in fremde Nutzungsrechte162 bei Daten zivilrechtlich allein in schuldrechtliche Konstruktionen zu kleiden. Auch Drittschädigerkonstellationen mit § 826 BGB163 zu begegnen, welcher als Auffangtatbestand für Schutzlücken im Einzelfall keines der in § 823 I BGB genannten Rechtsgüter voraussetzt,164 wird mit Blick auf nicht undenkbare fahrlässige Schädigungen als unzureichend empfunden.165 Dies gilt insbesondere wegen der hohen Anforderungen an den doppelten Schädigungsvorsatz.166

4.6 Virtuelles Eigentum als Ausfluss des Persönlichkeitsrechts Ein erster Schritt zu einem absoluten Recht an virtuellen Gegenständen ist die Abkehr von einem Ansatz an der Systemhardware. Auf dem Weg dorthin wird vereinzelt die Schaffung eines solchen Rechtes auf persönlichkeitsrechtlicher Grundlage vertreten. Dieses ziele zwar primär auf den Avatar als virtuellem Abbild des Nut158

(27. Aufl 2006). Zur Begründung originärer Verfügungsmacht führt i.d.R. die Erstabspeicherung der Daten als Skripturakt (FISCHER, Fn 92, § 202a, Rn. 7; KRAFT/MEISTER, Fn 89, 372; SCHÜNEMANN, Fn 157, § 202a, Rn. 12; KARGL, Fn 157, § 202a, Rn. 7; LENCKNER, Fn 157, § 202a, Rn. 6). In einem Auftragsverhältnis kommt es dabei regelmäßig auf den Auftraggeber an (SCHÜNEMANN, Fn 157, § 202a, Rn. 12). 158 So STREE, in: Schönke/Schröder, „Strafgesetzbuch“, § 303a, Rn. 3 (27. Aufl 2006) mit Hinweis auf den systematischen Zusammenhang zur Sachbeschädigung gem. § 303 StGB; ähnlich LACKNER/KÜHL, Fn 156, § 303a, Rn. 4: eigentümerähnliches Verfügungsrecht; TOLKSDORF, Fn 156, § 303a, Rn. 5; FISCHER, Fn 92, § 303a, Rn. 4 spricht von einem unmittelbaren Recht einer anderen Person auf Verarbeitung, Löschung oder Nutzung. 159 FISCHER, Fn 92, § 303a, Rn. 5; TOLKSDORF, Fn 156, § 303a, Rn. 6. 160 Vgl. FISCHER, Fn 92, § 303a, Rn. 7 für E-Mails, die dem Inhaber einer Mailbox für die Zwecke des § 303a StGB „gehören“. 161 STREE, Fn 158, vor §§ 38 ff., Rn. 1. 162 So terminologisch etwa LACKNER/KÜHL, Fn 156, § 303a, Rn. 4. 163 Vertreten wird die Anwendung von § 826 BGB etwa für den Einsatz von Computerviren (LIBERTUS, Fn 83, 508) oder den Versand von Spam (HOEREN, (2004) NJW 3513, 3514). 164 SPRAU, Fn 81, § 826, Rn. 1; SCHIEMANN, Fn 81, § 826, Rn. 1; WAGNER, Fn 81, § 826, Rn. 4. 165 Vgl. BEURSKENS, Fn 59, 470 f. für Daten allgemein; für Computerviren LIBERTUS, Fn 83, 511 f. 166 Generelle Zweifel – außerhalb des Bereiches von elektronischer Einwirkung – an der Eignung des § 826 BGB als Ersatz für eine vertragliche Drittwirkung bei ROHE, „Netzverträge“, 24 (1998), der (auch) hieraus das Bedürfnis nach Netzverträgen ableitet.

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zers, könne aber mittelbar auch einige virtuelle Güter erfassen.167 Ausgangspunkt ist das aus Artt. 1, 2 I GG i.V.m. § 823 I BGB entwickelte allgemeine Persönlichkeitsrecht168 und dessen Ausprägung als dem Schutz vermögenswerter Bestandteile dienendes Persönlichkeitsvermögensrecht.169 Durch die enge schöpferische Verbindung zwischen dem Avatar und dem hinter ihm stehenden Nutzer erhalte der Avatar einen „ideellen Mehrwert“ gegenüber der bloßen Softwareschöpfung170 und erlange den Charakter eines eigenständig verkehrsfähigen Rechtsguts.171 Gleiches gelte für selbst erstellte Gegenstände, wenn sie – wie etwa bei der Erschließung virtuellen Landes – individuell hergestellt wurden und so eine entsprechende Prägung durch den Benutzer erhalten haben.172 Gerade die Unübertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts lässt dieses als Grundlage für die rechtliche Erfassung frei gehandelter, virtueller Gegenstände als eher ungeeignet erscheinen, zumal es hier nicht um reine Abwehrrechte, sondern auch um einen generellen Rechtsrahmen für virtuelles Eigentum an virtuellen Gegenständen geht, der ihrer Natur als fungibles Handelsobjekt Rechnung tragen soll. Zudem fällt an der Begründung auf, dass diese sich eng an einem durch die individuelle Gestaltung des Avatars als persönlich-geistige Schöpfung entstehenden Urheberrecht anlehnt, wenn etwa darauf verwiesen wird, dass der Avatar eine eng an die Persönlichkeit des Spielers angelehnte Schöpfung darstelle, in die als „Werk“ erlebte und empfundene Lebenssachverhalte, subjektive Weltanschauungen und individuelles Können des einzelnen Spielers mit einfließen,173 wodurch diese eine individuelle Prägung erhalten.174

4.7 Originäres virtuelles Eigentum Da die bislang dargestellten Ansätze an ihre aufgezeigten Grenzen stoßen, erscheint es erwägenswert, den Blick auf eine originäre Rechtsfigur virtuellen Eigentums zu richten. Dies entspräche in etwa der Entwicklung von Cyberproperty zu Virtual Property in den USA. Um als absolutes sonstiges Recht i.S.d. § 823 I BGB175 über167

KOCH, Fn 45, Rn. 20 ff., 35; ähnlich KLICKERMANN, Fn 45, 768. Vgl. BGH vom 25.05.1954, „Leserbrief“, BGHZ 13, 334; BGH vom 26.11.1954, „Cosima Wagner“, BGHZ 15, 259; BGH vom 05.03.1963, „Fernsehansagerin“, BGHZ 39, 124; BGH vom 20.03.1968, „Mephisto“, BGHZ 50, 133. 169 Vgl. BGH vom 01.12.1999, „Marlene Dietrich“, (2000) NJW 2195, 2197; BGH vom 05.06.2008, „Zerknitterte Zigarettenschachtel“, (2008) GRUR 1124. 170 KOCH, Fn 45, Rn. 31. 171 KOCH, Fn 45, Rn. 32. 172 KOCH, Fn 45, Rn. 34 f. Dem folgend KLICKERMANN, Fn 45, 768. 173 KOCH, Fn 45, Rn. 40. 174 KOCH, Fn 45, Rn. 35. 175 Diesen Weg gehen LOBER/WEBER, Fn 45, 842 f. sowie für Daten allgemein BEURSKENS, Fn 59, 454 und MEIER/WEHLAU, Fn 77, 1588; ihnen folgend FAUSTMANN, Fn 77, 262. Ein solches originäres, eigentumsähnliches Recht ohne Rückgriff auf den Datenträger wurde (entgegen SPINDLER, Fn 82, 547) von der Rechtsprechung noch nicht anerkannt. Für eine Analogie zum Sacheigentum, wie sie MAUME, Fn 81, 623 befürwortet, dürfte es bei dem hier favorisierten Ansatz an eine Regelungslücke fehlen. Zu trennen sind diese Ansätze freilich von denjenigen, die etwa im Rahmen des virtuellen Hausrechts direkt auf das Sacheigentum abstellen, wie etwa 168

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haupt in Frage zu kommen, muss sich ein virtuelles Eigentum am Modell des Sacheigentums orientieren.176 Dieses würde – vorbehaltlich einer vertraglichen Überformung und Modifikation der Reichweite des entstehenden Rechts insbesondere durch etwaige Nutzungsverträge – die positive Zuweisung der Nutzung beinhalten, einen Ausschluss Dritter ermöglichen und eine übertragbare Rechtsposition an elektronisch vermittelten, im Rahmen eines Computersystems existierenden, wahrnehmbaren, abgrenzbaren und rivalisierend nutzbaren Gegenständen schaffen. 4.7.1 Virtuelles Hausrecht als Ausgangspunkt Als erste Anzeichen dafür, dass einzelne deutsche Gerichte einer solchen Entwicklung nicht generell ablehnend gegenüberstehen, können die o.g. Entscheidungen zum virtuellen Hausrecht177 verstanden werden.178 Dass dessen Grundlage das Sacheigentum am Server sei, ist nämlich nur eine mögliche Interpretation. Zwingend ist diese nicht, da dort ausdrücklich von einer analogen Anwendung der Sacheigentumsvorschriften die Rede war. Dies wäre, bei einem auf den Datenträger abstellenden Ansatz nicht erforderlich gewesen. Von der dort streitgegenständlichen Nutzung eines Chatforums als „Raum“ ist es zum „Betreten“ eines virtuellen Grundstückes, welches aus der Sicht des Verkehrs dort schon im Wortsinne geschieht, nur ein kleiner Schritt. Und dann ist auch kein Grund ersichtlich, nach dem „Betreten“ virtueller Räume nicht auch die Nutzung virtueller Gegenstände – gleichsam als Herrschaftsrechte über virtuelle Mobilien und Immobilien – diesem Recht zu unterstellen. 4.7.2 Das Herrschaftsobjekt virtuellen Eigentums Die Formulierung des genauen Herrschaftsgegenstandes kann auf zweierlei Weise erfolgen: zum einen technisch, zum anderen in einer funktional geprägten, der Verkehrsanschauung Rechnung tragenden Art und Weise. Technische Formulierungen beziehen sich etwa auf Verfügungsrechte über Software und Serverkapazität.179 Ein Schritt hin zu einer eher funktionalen Betrachtung ist das Recht, einen abgrenzbaren Teil eines Computerprogramms nach Maßgabe bestimmter Regeln des virtuellen Raumes ausschließlich nutzen zu dürfen.180 Wegen der Unschärfe, ob damit ein Pro176

die etwa im Rahmen des virtuellen Hausrechts direkt auf das Sacheigentum abstellen, wie etwa FELDMANN/HEIDRICH, Fn 81, 408; KLICKERMANN, Fn 45, 767; KUNZ, Fn 81, 123 ff.; REDEKER, Fn 90, 266 (mit terminologischer Kritik, dass es gar nicht um ein „virtuelles Hausrecht“, sondern um gewöhnliche Eigentums- und Besitzbeeinträchtigungen gehe). 176 RG vom 29.02.1904, RGZ 57, 353, 356; SCHIEMANN, Fn 81, § 823, Rn. 35; SPRAU, Fn 81, § 823, Rn. 11. 177 Vgl. oben Fn 86. 178 Für eine solche Weiterentwicklung LADEUR, Fn 65, 345; LADEUR, Fn 89, 788; MAUME, Fn 81, 622 f.; ähnlich KRAFT/MEISTER, Fn 89, 373 für virtuelle Demonstrationen bei nicht unerheblicher Beeinträchtigung; die weitere Entwicklung abwartend REDEKER, Fn 90, 267. 179 So die Formulierung bei KOCH, Fn 45, Rn. 18 im Rahmen ihres letztlich persönlichkeitsrechtlichen Ansatzes. 180 LOBER/WEBER, Fn 19, 655; ebenso GEIS/GEIS, Fn 45. Ähnlich diejenigen, die wie LADEUR, Fn 65, 345 und KRAFT/MEISTER, Fn 89, 373 von virtuellen Verfügungsrechten über Software sprechen.

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grammteil im technischen (nicht wahrnehmbaren) Sinne oder aber die durch das Programm erzeugten Objekte selbst gemeint sind, erscheint es vorzugswürdig, hier letztlich direkt auf virtuelle Gegenstände abzustellen. Dies ist deswegen ohne weiteres möglich, weil virtuelle Gegenstände ein Pendant zu real wahrnehmbaren, abgrenzbaren und beherrschbaren Sachen darstellen und es allein die fehlende Körperlichkeit ist, welche die Subsumtion unter § 90 BGB verhindert. Der Sachbegriff setzt bekanntlich neben der Körperlichkeit181 der Sache ihre sinnliche Wahrnehmbarkeit,182 die Abgrenzbarkeit im Raum183 sowie ihre Beherrschbarkeit184 voraus. Dass Wahrnehmbarkeit, Abgrenzbarkeit und Beherrschbarkeit hier nicht natürlich gegeben sind, sondern erst technisch hergestellt werden müssen, stünde auch einer Einordnung als Sache nicht entgegen. Alle diese Erfordernisse zielen nämlich auf die klare und für den Verkehr erkennbare Abgrenzung eines Herrschaftsgegenstandes von der ihn umgebenden allgemeinen Sphäre als Voraussetzung und zum Zwecke seiner eindeutigen Zuordnung.185 Dementsprechend ist es für Sachen anerkannt, die sinnliche Wahrnehmbarkeit186, Abgrenzbarkeit187 und Beherrschbarkeit188 auch durch die Technik herzustellen. Dies gilt im Grunde auch für virtuelle Gegenstände.189 Dass diese als Substrat der hinter ihnen stehenden Daten nicht sinnlich wahrnehmbar,190 nicht abgrenzbar191 oder nicht beherrschbar192 seien, trifft schlichtweg nicht zu,193 was allein schon der rege Handel mit ihnen zeigt. Trotz ihrer elektronischen Natur präsentieren sie sich dem Verkehr im virtuellen Raum als wahrnehmbare, abgrenzbare und beherrschbare Objekte, gerade weil der Programmcode tatsächlich Objekte mit solchen Charakteristika er181

BYDLINSKI, Fn 59, 288; MICHALSKI, Fn 50, § 90, Rn. 1; HOLCH, Fn 48, § 90, Rn. 8; HEINRICHS/ ELLENBERGER, Fn 81, § 90, Rn. 1; MARLY, Fn 48, § 90, Rn. 1; JICKELI/STIEPER, Fn 48, vor § 90, Rn. 8. 182 HOLCH, Fn 48, § 90, Rn. 8; JICKELI/STIEPER, Fn 48, vor § 90, Rn. 8. 183 BYDLINSKI, Fn 59, 288; HOLCH, Fn 48, § 90, Rn. 8; MARLY, Fn 48, § 90, Rn. 1; JICKELI/ STIEPER, Fn 48, § 90, Rn. 8; WIEACKER, Fn 48, 73. 184 BYDLINSKI, Fn 59, 304; MICHALSKI, Fn 50, § 90, Rn. 1 („in beherrschungsfähiger Einheit“); JICKELI/ STIEPER, Fn 48, vor § 90, Rn. 8. 185 BYDLINSKI, Fn 59, 303. 186 Dazu HOLCH, Fn 48, § 90, Rn. 8. 187 Dazu HOLCH, Fn 48, § 90, Rn. 8; MARLY, Fn 48, § 90, Rn. 1. 188 Dazu LARENZ/WOLF, Fn 81, § 20, Rn. 12; MAUME, Fn 81, 622. 189 Dabei kommt es auch nicht darauf an, dass diese technischen Maßnahmen aufgehoben werden können, sondern allein, ob sie es werden. Anderenfalls wäre beispielsweise schon die Sacheigenschaft von in Flaschen abgefüllten Gases davon abhängig, dass niemand auf Behältnisse in einer Weise einwirken kann, die den Inhalt entweichen lässt. Aus diesem Grund kann es auch für die Frage von Wahrnehmbarkeit, Abgrenzbarkeit und Beherrschbarkeit virtueller Güter keine Rolle spielen, dass der Systembetreiber sie jederzeit löschen könnte, so aber VÖLZMANNSTICKELBROCK, Fn 3, 337. 190 So zumindest für Daten als solche FELDMANN/HEIDRICH, Fn 81, 408: Dem nur aus Daten bestehenden virtuellen Raum fehle es an Körperlichkeit, die als sinnlich wahrnehmbares Substrat (Herv. d. Verf.) Objekt der Eigentumsgewährung sein könne. 191 So RIPPERT/WEIMER, Fn 5, 274; VÖLZMANN-STICKELBROCK, Fn 3, 337. 192 So VÖLZMANN-STICKELBROCK, Fn 3, 337. 193 Ähnlich für eine elektronisch technische Beherrschbarkeit auch MAUME, Fn 81, 622.

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zeugt. Für die Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann schlicht die Verkehrsanschauung der mit diesen Gütern handelnden Personen herangezogen werden. Eine solche funktionale Betrachtung von virtuellen Gegenständen in ihrem Kontext ist gegenüber einer zuvorderst technischen Betrachtung virtueller Gegenstände als Datenbankeinträge nicht nur deswegen vorzugswürdig, weil letztere die Gefahr birgt, die rechtliche Einordnung von für den Verkehr kaum erkennbaren Gegebenheiten abhängig zu machen und insoweit auch ein Manipulationspotential zu eröffnen. Es ist vielmehr auch im Sachenrecht als allgemeiner Rechtsgedanke anerkannt, dass der Verkehrsanschauung im Zweifel Vorrang vor einer technisch-naturwissenschaftlichen Betrachtung zukommt194. Dass virtuelle Gegenstände als solche im Sachenrecht keinen Platz haben, liegt hiernach ausschließlich an ihrer fehlenden Körperlichkeit. 4.7.3 Insbesondere der numerus clausus der Immaterialgüterrechte Der numerus clausus der Immaterialgüterrechte würde einer solchen Anerkennung originären virtuellen Eigentums – anders als bisweilen vorgebracht195 – jedenfalls nicht entgegenstehen.196 Der Grund hierfür ist aber weniger, dass dieser – jedenfalls auf der Ebene der anerkannten Herrschaftsgegenstände197 – für Immaterialgüterrechte nicht gelte198. Denn nach vorzugswürdiger Ansicht ist der Kreis der Schutzgüter der Immaterialgüterrechte – vorbehaltlich der vorweggenommenen Anwendung des Wettbewerbsrechts zur Schließung von Schutzlücken im Einzelfall – vom Gesetzgeber grundsätzlich abschließend normiert.199 Der Grund ist vielmehr, dass 194

Vgl. zur Bedeutung der Verkehrsanschauung für den Sachbegriff HOLCH, Fn 48, § 90, Rn. 8. So KLEESPIES, „Die Domain als selbstständiger Vermögensgegenstand in der Einzelzwangsvollstreckung“, (2002) GRUR 764, 766 für die Domain. Soweit der BGH, Fn 122, letztlich ihren absoluten Charakter verneint, beruft er sich allerdings nicht auf den numerus clausus. 196 KOCH, Fn 45, Rn. 27; VÖLZMANN-STICKELBROCK, Fn 3, 339. 197 Dass im Immaterialgüterrecht ein geringeres Bedürfnis bestehe, einheitliche und verlässliche Typen vorzufinden, weil sich immaterielle Güter anders als körperliche Sachen in vielfältigerer Weise einsetzen lassen (FORKEL, ”Zur Zulässigkeit beschränkter Übertragungen des Namensrechts“, (1993) NJW 3181, 3183), mag für den Zuschnitt von Nutzungsrechten zutreffen, nicht aber für die Ebene der anerkannten Herrschaftsgegenstände. Ausführlicher BERBERICH, Fn 32, Kap. 4.F.I.3. 198 So KOCH, Fn 45, Rn. 27 für ihren persönlichkeitsrechtlichen Ansatz, insoweit den Ausführungen von KOOS, Fn 60, 362 für die Domain folgend; FORKEL, Fn 197, 3183; VÖLZMANNSTICKELBROCK, Fn 3, 339. 199 LARENZ/WOLF, „Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts“, § 15, Rn. 12 (9. Aufl 2004); SCHRADER, „Begrenzung des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes“, (2005) WRP 562, 563; TROLLER, “Immaterialgüterrecht“, Bd. 1, 59 (3. Aufl 1983). Vgl. aus Sicht des Wettbewerbsrechts RegE UWG, BT-Drucks. 15/1487, 18; st. Rspr. BGH vom 11.01.2007, „Handtaschen“, (2007) GRUR 795, 799; BGH vom 17.06.1999, „Rollstuhlnachbau“, (1999) GRUR 1106, 1108; EMMERICH, „Unlauterer Wettbewerb“, 182 (7. Aufl 2004); NORDEMANN, „Wettbewerbs- und Markenrecht“, Rn. 1607 (10. Aufl 2004); krit. KÖHLER, in: KÖHLER/BORNKAMM (Hg.), „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“, § 4, Rn. 9.4 (26. Aufl 2008). Gerade der Zweck von Verkehrsschutz, Rechtssicherheit und Klarheit (s.u.) spricht auch dafür, im Bereich der Immaterialgüterrechte den numerus clausus auf der Ebene der anerkannten Schutzgüter – gedanklich zu trennen von aus diesen fließenden Befugnissen – anzuerkennen. Der Verkehr wird gerade ein erhebliches Interesse daran haben, in seiner freien wirtschaft 195

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das virtuelle Eigentum – wie oben dargestellt – wegen seiner Abwehr lediglich rivalisierender Nutzungen gar nicht den Schutzzweck der klassischen Immaterialgüterrechte verfolgt. Entscheidend ist hier wiederum, dass virtuelle Gegenstände ihrer Natur und rivalisierenden Nutzung nach Sachen näher stehen, als den klassischen Immaterialgütern. Es geht hier nicht um eine Verknappung frei verfügbarer, durch alle nichtrivalisierend nutzbarer Güter aus reinen Innovationsanreizzwecken, sondern um die Abwehr konfligierender Nutzungen. Vor diesem Hintergrund ist ein Recht an einem immateriellen Gegenstand nicht automatisch auch ein Immaterialgüterrecht im klassischen Sinne. Sähe man das anders, müsste man hier auch ein Pfandrecht an einer Forderung i.S.d. § 1279 BGB einordnen. Insofern stellt sich das Problem, auf welches der numerus-clausus-Einwand letztlich zielt, in einer anderen, grundlegenderen Frage. Diese lautet, ob durch die Anerkennung virtuellen Eigentums der dem numerus clausus zugrunde liegende Zweck gefährdet wäre, beliebig zuschneidbare und überfragmentierbare absolute Rechtspositionen zu vermeiden200 und damit Verkehrsschutz, Rechtssicherheit und Klarheit zu gewährleisten.201 Zunächst steht der numerus clausus im – hier sachnäheren – Sachenrecht einer generellen Rechtsfortbildung nicht entgegen.202 Er soll nur die Beteiligten im Einzelfall daran hindern, Unsicherheiten und Belastungen für den Rechtsverkehr durch einen übermäßigen „Zuschnitt“ handelbarer Rechtspositionen zu erzeugen oder neuartige Herrschaftsrechte allein durch Parteivereinbarung zu schaffen. Generell neue absolute Rechtspositionen müssen nur zur Ausbildung fest umrissener, einzelner Tatbestände führen und dürfen keine generalklauselartige Durchbrechung zulassen.203 Vor diesem Hintergrund ließe sich die Anerkennung eines virtuellen Eigentums als absolutes Recht mit dem numerus clausus vereinbaren. Sie stünde auch mit dem vom numerus clausus verfolgten Ziel, Informations- und Transaktionskosten für die handelnden Vertragsparteien sowie externe 200

nen. Der Verkehr wird gerade ein erhebliches Interesse daran haben, in seiner freien wirtschaftlichen Entfaltung nur in einer überschaubaren Zahl von Fällen gehindert zu werden – dann nämlich, wenn ex ante klar ausdefinierte Immaterialgüterrechte aus Innovationsanreizgesichtspunkten eine Abweichung von der Norm des freien Wettbewerbs rechtfertigen und die daraus fließenden Handlungsbeschränkungen dabei auch klar erkennbar sind. 200 Zu den Folgen aus Sicht der ökonomischen Analyse HELLER, „The Boundaries of Private Property”, (1999) 108 Yale L. J. 1163, 1163 ff.; MERRILL/SMITH, „Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle”, (2000) 110 Yale L. J. 1, 26 ff. 201 SEILER, in: „Julius von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen“, Einl. SachR Rn. 38 (2007); OHLY, „Gibt es einen Numerus Clausus der Immaterialgüterrechte?“, in: OHLY/BODEWIG/DREIER (Hg.), „Perspektiven des geistigen Eigentums und Wettbewerbsrecht. Festschrift für Gerhard Schricker zum 70. Geburtstag“, 105 (2005). 202 CANARIS, Fn 124, 376; FORKEL, Fn 197, 3183; KOOS, Fn 60, 362; OHLY, Fn 201, 106; SEILER, Fn 201, Einl. SachR Rn. 42 ff. Das zeigt sich deutlich im Sachenrecht, wo durch richterliche Rechtsfortbildung etwa Anwartschaftsrecht, Sicherungseigentum und Sicherungsgrundschuld gewohnheitsrechtlich anerkannt sind. Hierbei geht es um den numerus clausus der Rechte an einem Herrschaftsgegenstand, der Sache. Zu trennen ist diese Frage von einem numerus clausus der Herrschaftsgegenstände. 203 CANARIS, Fn 124, 377.

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Kosten für den Rechtsverkehr bei der Bestimmung des Rechtezuschnittes zu senken, im Einklang. Das Hauptaugenmerk virtuellen Eigentums liegt nämlich auf der Ebene einer Anerkennung eines real-gegenständlichen elektronischen Herrschaftsobjektes; und gerade dieses besteht wie bei körperlichen Sachen in einem wahrnehmbaren und abgegrenzten Gegenstand, dessen tatsächliche Erfassung in seinem Kontext kaum erhöhte Feststellungskosten verursachen würde. 4.7.4 Anforderungen an ein sonstiges Recht i.S.d. § 823 I BGB Den Kreis der sonstigen Rechte i.S.d. § 823 I BGB auszudehnen, erfordert stets eine besondere Begründung, um nicht die gesetzgeberische Entscheidung für einen beschränkten Katalog geschützter Rechtsgüter zu unterlaufen.204 Vor diesem Hintergrund muss sich ein sonstiges Recht i.S.d. § 823 I BGB am Modellcharakter des Sacheigentums messen lassen.205 Dieses stellt an ein absolutes Recht zunächst die Anforderung einer sozialtypischen Offenkundigkeit des Herrschaftsgegenstandes.206 Dass virtuelle Gegenstände diese Voraussetzung erfüllen, wurde oben bereits dargestellt:207 Sie sind verkehrsfähige, individualisierbare, beherrschbare, von ihrer Umgebung abgrenzbare Objekte von gewisser Dauer.208 Dass dazu technische Hilfsmittel nötig sind, spielt hier – ebenso wie beim Sachbegriff – keine Rolle.209 Demgegenüber ist die Körperlichkeit des Herrschaftsgegenstandes ebenso wenig Voraussetzung,210 wie es die faktische Möglichkeit zur Durchsetzung von Ausschlussbefugnissen oder die Unabhängigkeit der Reichweite einer solchen

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SCHIEMANN, Fn 81, § 823, Rn. 6. RG vom 29.02.1904, RGZ 57, 353, 356; SCHIEMANN, Fn 81, § 823, Rn. 35; SPRAU, Fn 81, § 823, Rn. 11. 206 Vgl. FABRICIUS, Fn 145, 289 ff.; SCHIEMANN, Fn 81, § 823, Rn. 35; MERTENS, Fn 145, § 823, Rn. 123. 207 Vgl. auch MAUME, Fn 81, 624 in Bezug auf Websites und das virtuelle Hausrecht. Die Verkehrsfähigkeit selbst erscheint als Voraussetzung für eine Anerkennung als absolutes Recht in Abgrenzung zu einer nur relativen Rechtsposition allerdings nicht entscheidend, weil in beiden Fällen ein Handel möglich ist. Wenn etwa der Markt handelbarer Domainnamen als Argument für eine absolute Rechtsposition an der Domain angeführt wird (vgl. etwa KOOS, Fn 60 f.), dann ist seine alleinige Überzeugungskraft begrenzt, weil ein Markt auch bei einer rein schuldrechtlichen Konstruktion funktionieren kann, wie der Handel mit Domains in der von BGH, Fn 122, vertretenen Konstruktion zeigt. Andererseits erscheint Verkehrsfähigkeit – im Gegensatz zur Abgrenzbarkeit des Rechtsgutes – aber auch nicht zwingend notwendig für eine Anerkennung als absolutes Recht (a.A. KOCH, Fn 45, Rn. 28), wie nicht verkehrsfähige, dennoch aber absolute Rechtspositionen wie die Menschenwürde als unverzichtbarer Kern des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes oder der unübertragbare Nießbrauch (§ 1059 BGB) demonstrieren. 208 Vgl. KOCH, Fn 45, Rn. 22; ähnlich SCHMIDL, Fn 87, 564 für das virtuelle Hausrecht, der für dessen Eingrenzung auf die IP-Adresse verweist. Wie hier für Daten allgemein BEURSKENS, Fn 59, 454. 209 Vgl. für eine elektronische Beherrschbarkeit beim virtuellen Hausrecht auch MAUME, Fn 81, 622; ähnlich SCHMIDL, Fn 87, 564 sowie BEURSKENS, Fn 59, 456 für Daten, der deren technische Wahrnehmbarkeit dem kaum abgrenzbaren und erfassbaren Goodwill eines Unternehmens gegenüberstellt. 210 Wie die Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes zeigt. 205

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Rechtsfigur von etwaig bestehenden und diese überformenden relativen Vertragsverhältnissen ist. In der Diskussion um die Anerkennung virtuellen Eigentums bzw. ähnlicher Rechtspositionen als absolutes Recht wird zwar oft das Kriterium bemüht, ob der Inhaber seine Herrschaftsmacht ohne die Mithilfe anderer Personen ausüben kann.211 Die Möglichkeit zum Ausschluss ist aber keine Voraussetzung eines absoluten Rechtes, sondern dessen Folge.212 Ob ein exklusiver Herrschaftsbereich durch privates Handeln oder durch rechtliche Anerkennung verliehen wird, ist ein entscheidender Unterschied. Ebenso wenig wie das Eigentum durch das Faustrecht des Stärkeren und das Hausrecht am Grundstück durch einen Zaun entstehen oder Urheberrechtsschutz durch Kopierschutzmechanismen begründet wird, kann auch ein absolutes Recht an virtuellen Gegenständen nicht damit begründet (oder abgelehnt) werden, ihr Inhaber könne ihre Beachtung von jedem verlangen, weil nur ihm der technische Zugriff offen stehe. Insoweit kann auch das Unvermögen der Nutzer, einen – u.U. rechtswidrigen – Zugriff des Betreibers technisch-faktisch abwehren zu können, für die Begründung eines Rechtes an diesen Gegenständen keine Rolle spielen. Auch die Abhängigkeit von einer relativen Vertragsbeziehung wird als Argument gegen die Anerkennung einer absoluten Rechtsposition angeführt.213 Dem kann entgegengehalten werden, dass die Begründung eines virtuellen Eigentums von einer – wie auch immer gearteten – vertraglichen Überformung im Vertikalverhältnis zwischen Nutzer und Betreiber unterschieden werden kann und muss.214 Vor allem aber schließt auch die Abhängigkeit von relativen vertraglichen Rechten eine absolute Rechtsposition nicht zwingend aus, wie das in seinem Bestand von einer Forderung abhängige Anwartschaftsrecht, der schuldrechtlich gezogene und dinglich wirkende Zuschnitt beispielsweise eines Erbbaurechts215 und vor allem das Mitgliedschaftsrecht in einer Gesellschaft bzw. einem Verband zeigen, welches nach überwiegender Ansicht u.U. als absolutes Herrschaftsrecht mit Zuweisungs- und

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Mit solcher Argumentation etwa LOBER/WEBER, Fn 19, 655; RIPPERT/WEIMER, Fn 5, 275; KOCH, Fn 45, Rn. 23; KOOS, Fn 60, 360 f. für die Domain; SCHMIDL, Fn 87, 564 für das virtuelle Hausrecht (rechtlicher Schutz weil faktische Ausschlussmöglichkeit); mit umgekehrtem Ergebnis VÖLZMANN-STICKELBROCK, Fn 3, 340 (kein rechtlicher Schutz mangels faktischer Ausschlussmöglichkeit); ähnlich KRASEMANN, Fn 45, 353. Dies betrifft insbesondere die Möglichkeit des Betreibers, Gegenstände rein tatsächlich ohne Zustimmung des Nutzers – vorbehaltlich rechtlicher Konsequenzen – zu löschen. 212 Zu Recht gegen einen Schluss von einer faktischen oder technischen Ausschließlichkeit auf ein absolutes Recht BGH, Fn 122; dem folgend BVerfG vom 24.11.2004, (2005) NJW, 589; KLEESPIES, Fn 195, 766; ebenso allgemein LARENZ/WOLF, Fn 81, § 15, Rn. 2. 213 So KOCH, Fn 45, Rn. 44, die allen virtuellen Gütern ohne persönlichkeitsrechtliche Prägung wegen der Abhängigkeit von der relativen Vertragsbeziehung eigenständigen Rechtscharakter abspricht. Ebenso verneinen RIPPERT/WEIMER, Fn 5, 275 eine eigentumsähnliche Position (u.a.), soweit der Betreiber sich das Recht zum einseitigen Entzug eingeräumt hat; ähnlich VÖLZMANN-STICKELBROCK, Fn 3, 339 f.; ebenso KLEESPIES, Fn 195, 766 für die Domain. 214 Ausführlicher dazu BERBERICH, Fn 32, Kap. 4 F.II.1. 215 Beispiel nach DULCKEIT, Fn 126, 39.

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Ausschlussgehalt anerkannt ist.216 Auch hier kann das Innenrecht des Verbandes Grundlage der deliktischen Haftung im Außenverhältnis sein und dieses ggf. ausformen.217 Soweit schließlich als Voraussetzung für eine Vergleichbarkeit mit dem Eigentum von einer positiven Nutzen- und einer negativen Ausschlussfunktion des daran geknüpften Rechts gesprochen wird,218 so scheint das auf den ersten Blick eher die Folge einer Anerkennung zu bezeichnen. Als Voraussetzung lässt sich hierunter indes das normative Bedürfnis nach einem absoluten rechtlichen Schutz fassen und damit die Frage, welche Gründe – ähnlich wie beim Sacheigentum und noch stärker diskutiert bei den Immaterialgüterrechten – eine exklusive Zuweisung überhaupt rechtfertigen. Auf dieser Ebene geht es in der Sache um genau die Erwägungen, welche derzeit im U.S.-amerikanischen Schrifttum für die Frage vorgebracht werden, ob Virtual Property als Property anerkannt werden soll. Die deutsche Diskussion unterscheidet sich von dieser nur insofern, als sie mangels eines allumfassenden zivilrechtlichen Property-Begriffes zusätzlich die oben dargestellten Fragen aufwirft, ob dafür überhaupt ein dogmatischer Rechtsrahmen bereitsteht. In diesem Tagungsbeitrag, dessen Thema sich auf das wie der denkbaren dogmatischen Konstruktionsmöglichkeiten für ein virtuelles Eigentum beschränken muss, kann das ob, inwiefern eine solche Rechtsfigur losgelöst von ihrer Konstruktion überhaupt erforderlich ist und welche Reichweite sie haben muss, lediglich in aller Kürze angerissen werden.219 Angelehnt an die US-amerikanische Diskussion um Virtual Property können als analytischer Rahmen für die Frage der Anerkennung und Zuweisung von virtuellem Eigentum – insbesondere im Spannungsverhältnis zwischen Nutzer und Betreiber virtueller Welten – die grundlegenden Gedanken naturrechtlicher,220 persönlichkeitsbasierender221 und utilitaristischer222 Eigentumstheorien herangezogen werden. Auf Grundlage dieser Erwägungen ist eine Anerkennung virtuellen Eigentums als eigentumsähnliches sonstiges Recht i.S.d. § 823 I BGB grundsätzlich möglich, wobei die Frage der Anerkennung freilich noch nicht die davon zu trennende Frage der Reichweite dieser Rechtsposition präjudiziert. In dieser werden dann – je nach Ansatz – wiederum die obigen Erwägungen zum Tragen kommen, wieviel und wessen Arbeit sich in den virtuellen Gegenständen manifes216

Vgl. RG vom 26.11.1920, RGZ 100, 274, 278; BGH vom 12.03.1990, BGHZ 110, 323, 327; SCHIEMANN, Fn 81, § 823, Rn. 41; LARENZ/CANARIS, Fn 142, § 76 II 4 e; SPRAU, Fn 81, § 823, Rn. 21; HAGER, Fn 81, § 823, Rn. B 141. 217 HAGER, Fn 81, § 823, Rn. B 146. 218 CANARIS, Fn 141, 90; SCHIEMANN, Fn 81, § 823, Rn. 35; SPRAU, Fn 81, § 823, Rn. 11; SPICKHOFF, Fn 81, § 823, Rn. 86; HAGER, Fn 81, § 823, Rn. B 124; insbesondere für ein Recht am Datenbestand FAUSTMANN, Fn 77, 263. 219 Ausführlich BERBERICH, Fn 32, Kap. 4 F.I.5.c, F.II. Ebenso zur Frage der Übertragung eines solchen Rechts Kap. 7. 220 So etwa bei HOROWITZ, Fn 35, 450 (2007); LASTOWKA/HUNTER, Fn 3, 46 ff.; MILLER, Fn 35, 437 (2003); ähnlich WESTBROOK, Fn 3, 791 ff. 221 LASTOWKA/HUNTER, Fn 3, 48; WESTBROOK, Fn 3, 799 mit Bezug auf RADIN, „Property and Personhood”, (1982) 34 Stan. L. Rev. 957. 222 LASTOWKA/HUNTER, Fn 3, 44 f.; WESTBROOK, Fn 3, 795.

Virtuelles Eigentum

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tiert, wie eng deren Beziehung zur Person ihres Inhabers ist bzw. welche Rechteverteilung für ein effizientes, m.a.W. Innovation und Wohlfahrt förderndes, Ergebnis sorgt. Dass ein solches absolutes Recht Beschränkungen unterliegen muss, versteht sich von selbst, wenn dies sogar für das Sacheigentum als umfassendem Herrschaftsrecht gilt.223 Hier Kriterien für eine maßvolle Beschränkung herauszuarbeiten,224 ist beim virtuellen Eigentum von ganz besonderer Bedeutung, weil schon die Existenz seiner Herrschaftsgegenstände von technischen Gegebenheiten im Sacheigentum eines Dritten und meist auch von Vertragsverhältnissen mit diesem abhängt. Insoweit ist dieser Faktor durchaus zu berücksichtigen, der zwar nicht schon die Anerkennung einer solchen Rechtsposition hindert, wohl aber deren Reichweite mit beeinflussen wird. Insbesondere würde ein etwaiges absolutes Recht an virtuellen Gegenständen im Vertikalverhältnis zwischen Nutzer und Betreiber einer virtuellen Welt durch vertragliche Beziehungen zwischen diesen mit ausgeformt. In diesem Zusammenhang stellen sich die typischen Probleme von z.B. Kündigungs- und Enteignungsklauseln nach wie vor als Fragen des Vertragsrechts. 4.7.5 Ausblick: Bedeutung dieser Rechtsfigur Auch die Bedeutung einer solchen Rechtsfigur kann hier nur angerissen werden. In welchem Maße ein Bedürfnis nach virtuellem Eigentum bestehen wird, und insbesondere ob nicht technische Mechanismen zur Ressourcenzuweisung und -übertragung ein solches Recht praktisch entbehrlich machen, wird eine aus juristischer Sicht kaum zu beantwortende, rechtstatsächliche Frage sein. Zu Bedenken steht dabei aber, dass eine rein technische Ausgestaltung und Durchsetzung von Ressourcenzuweisungen ohne einen damit korrespondierenden – oder diese gar korrigierenden – rechtlichen Rahmen letztlich in der digitalen virtuellen Welt eine Art „technisches Faustrecht“ zum Siege führte, in dem sich der jeweils Stärkere durchsetzt. Das mögen im Horizontalverhältnis zwischen Nutzern diejenigen sein, welche – kaum je vermeidbare – Lücken in der Programmierung auszunutzen verstehen; im Vertikalverhältnis von Nutzer zu Betreiber derjenige, der über den tatsächlichen technischen Zugriff auf die Systeminfrastruktur verfügt. Ein rechtlicher Rahmen über elektronische Ressourcen wird zwar nicht verhindern, dass virtuelle Gegenstände zerstört oder Vorlesungen in virtuellen Welten gestört werden, dass Nutzer vom Zugang zu ihren virtuellen Besitztümern ausgeschlossen oder dass rein digitale Werkstücke von E-Books225 nach dem Belieben des Verkäufers bei der nächsten Synchronisation gelöscht werden können. Wohl aber wird sich die Frage stellen, inwieweit all diese es auch dürfen. Alle diese Fälle rivalisierender Nutzung kann das sonst allgegenwärtige Urheberrecht nicht erfassen. Sofern hier vertragliche Rechtsbeziehungen bestehen, würde virtuelles Eigentum auch die Möglichkeit bieten, im Rahmen beispielsweise einer AGB-Kontrolle i.S.d. §§ 305 ff. BGB als normatives Gegengewicht zu dienen, um eine allzu einseitige vertragliche Rechteverteilung im Verhältnis von Nutzer und Betreiber hinterfra223 224

Vgl. SEILER, Fn 201, § 903, Rn. 3. Dazu BERBERICH, Fn 32, Kap. 4 F.II.3.-4.

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gen zu können. Eine solche Funktion wird im US-amerikanischen Schrifttum intensiv diskutiert.226 Virtuelles Eigentum als originäre Rechtsposition würde dabei zwar regelmäßig durch die Vertragsbedingungen eines Nutzungsvertrages überformt. Dabei käme es jedoch zu einer Wechselbeziehung zwischen vertraglicher Beschränkung der aus dem virtuellen Eigentum fließenden Rechte und umgekehrt einer Inhaltskontrolle des Nutzungsvertrages gerade am Maßstab virtuellen Eigentums.227 Dogmatisch ließe sich virtuelles Eigentum etwa als Wirkungsfaktor bei der Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln gem. § 307 I BGB fruchtbar machen, wenn eine unangemessen einseitige vertragliche Rechteverteilung vom Leitbild dieses absoluten Rechtes abweicht.228

5 Zusammenfassung Dieser Beitrag hat einen Überblick über die Rechtsfiguren gegeben, die das deutsche Recht bereithält, wenn sich ein normatives Bedürfnis nach einem Rechtsrahmen für die Nutzung und den Handel mit rivalisierend nutzbaren, abgrenzbaren, verkehrsfähigen elektronischen Ressourcen wie den hier beispielhaft genannten virtuellen Gegenständen auftut. Das Urheberrecht allein ist hier wegen seiner Zielsetzung unzureichend; es gilt vielmehr, auch im digitalen virtuellen Raum den Dualismus vom jeweiligen Recht am Werk und am Werkstück beizubehalten. In welchem Maße diese Frage in Zukunft Bedeutung jenseits der derzeitigen Diskussion um virtuelle Gegenstände in virtuellen Welten erlangen wird, bleibt mit Spannung abzuwarten.

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Vgl. das Beispiel aus jüngster Zeit, in dem der Internetbuchhändler Amazon schlicht ein digitales Werkstück vom elektronischen E-Book-Reader seiner Kunden eigenmächtig löschte, nachdem ihm bewusst war, dass er nicht die Rechte zum Vertrieb besaß. Was bei einem körperlichen Werkstück unproblematisch Besitzschutz i.S.d. § 861 BGB wäre, gerät in der digitalen Welt jedenfalls in die Grauzone zweifelhafter Fragen einer Funktionsbeeinträchtigung des E-Book-Readers (der weiter funktionierte!) oder etwaiger nachwirkender Vertragspflichten. Ein eindeutiges absolutes Recht an den erworbenen Daten erscheint hier schon deswegen angebracht, um den Charakter einer solchen Handlung als unerlaubtem Eingriff klar herauszustellen. 226 Vgl. BALKIN, Fn 3, 2070; BLAZER, Fn 33, 150: „[T]he economic reality of virtual property may trump empty formalities in an EULA.“; CHEIN, Fn 3, 1086: „The real battle is to establish full fledged ownership of virtual property over the EULA concerns.“; FAIRFIELD, Fn 3, 1051 f.: „The law of contract and the law of property traditionally balance each other“; FAIRFIELD, Fn 35, 5; JANKOWICH, Fn 35, 10; LASTOWKA/HUNTER, Fn 3, 50; WESTBROOK, Fn 3, 803. So zumindest auch die Ausgangsfragestellung bei HOROWITZ, Fn 35, 444; VACCA, Fn 27, 49 ff.; beide aber i.E. ablehnend. In diesem Sinne wird auch die bislang einzige Gerichtsentscheidung zu Virtual Property, Bragg v. Linden Research, 487 F. Supp. 2d 593 (2007), wahrgenommen, vgl. DOUGHERTY, Fn 3, 7; FAIRFIELD, Fn 35, 44; ähnlich CHIN, Fn 3, 1321. 227 Ähnlich BEURSKENS, Fn 59, 467, der aus einem originären Recht eine Modifizierung der Vertragsbedingungen ableitet, z.B. eine Kündigungsfrist oder gar einen sachlichen Grund. 228 Ein Leitbildcharakter kommt nicht nur Gesetzen im formellen Sinne zu, sondern auch im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Rechtsfiguren, vgl. BGH vom 10.12.1992, BGHZ 121, 13, 18; BGH vom 12.03.1987, BGHZ 100, 158, 163; HEINRICHS, Fn 138, § 307, Rn. 26.

Virtuelle Markenpiraterie – Der Schutz realer Marken in virtuellen Welten

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Virtuelle Markenpiraterie – Der Schutz realer Marken in virtuellen Welten Aileen Prill*

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Abstract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 2.1 Rechtstatsachen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 2.2 Relevanz der Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .210 2.3 Ziel und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212 Markenrechtlicher Schutz vor virtueller Markenpiraterie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 3.1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 3.1.1 Die Verletzungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 3.1.2 Die relevanten Verkehrskreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 3.2 Voraussetzung 1: Benutzung im geschäftlichen Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 3.3 Voraussetzung 2: Markenmäßige Benutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 3.3.1 Die Diskussion seit BMW/Deenik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 3.3.2 Der Status Quo nach L’Oréal/Bellure und den AdWords-Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 3.3.3 Rechtserhebliche Benutzung in virtuellen Welten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 3.3.3.1 Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 3.3.3.2 Beeinträchtigung der anderen Markenfunktionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 3.4 Voraussetzung 3: Doppelidentität, Verwechslungsgefahr oder Bekanntheitsschutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 3.4.1 Doppelidentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 3.4.1.1 Zeichenidentität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 3.4.1.2 Produktidentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 3.4.2 Verwechslungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 3.4.2.1 Zeichenidentität/-ähnlichkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 3.4.2.2 Produktidentität/-ähnlichkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 3.4.2.3 Verwechslungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .227 3.4.3 Bekanntheitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 3.4.3.1 Begriff der „bekannten Marke“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 3.4.3.2 Markenähnlichkeit und gedankliche Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 3.4.3.3 Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung . . 229 3.4.3.4 Handeln ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .231 3.5 Beschränkungen des Schutzumfangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 3.6 Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 Alternative Schutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 4.1 Geschmacksmusterrechtlicher Schutz vor virtueller Markenpiraterie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 4.2 Lauterkeitsrechtlicher Schutz vor virtueller Markenpiraterie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 4.2.1 Allgemeine Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 4.2.2 Irreführung über die betriebliche Herkunft und Schutz vor Verwechslungen, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 4.2.3 Lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz, §§ 3, 4 Nr. 9 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 4.2.3.1 Anbieten einer Nachahmung eines Leistungsergebnisses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 4.2.3.2 Wettbewerbliche Eigenart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 4.2.3.3 Die Unlauterkeit begründende Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 4.2.4 Sonstige unzulässige Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 4.3 Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

Dipl.-Wirtschaftsjur. (FH), LL.M. IP (London), Doktorandin und ehem. wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. Gerald Spindler an der Universität Göttingen.

H. Große Ruse - Khan et al. (eds.), Nutzergenerierte Inhalte als Gegenstand des Privatrechts, MPI Studies on Intellectual Property, Competition and Tax law, DOI 10.1007/978-3-642-12411-2_8, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2010

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1 Abstract Nachdem virtuelle Welten wie „Second Life“ in der ersten Hälfte des letzten Jahrzehnts einen beachtlichen Boom erlebten, halten sie sich konstant im Portfolio der Internetdienste mit dem Potential, bei Verbesserung von Grafik und Steuerung zu zentralen Plattformen des Online-Geschäfts zu werden. Dies sollten auch Markeninhaber nicht verkennen und den Wert ihrer Marken, der zunehmend durch virtuelle Markenpiraterie unterlaufen wird, in virtuellen Welten schützen. Der Beitrag nimmt sich der Frage an, inwiefern das Markenrecht eine geeignete Waffe im Kampf gegen die unrechtmäßige Benutzung von Marken „auf“ nutzergenerierten Inhalten ist. Kernfragen sind, ob in der Verwendung einer Marke auf virtuellen Gegenständen eine „markenmäßige Benutzung“ zu sehen ist, ob von Produktähnlichkeit ausgegangen werden kann und ob eine Verwechslungsgefahr besteht. Es wird argumentiert, dass sich gegenwärtig nur ein kleiner Teil der Markeninhaber auf das Markenrecht berufen kann, nämlich derjenige, der selbst in der virtuellen Welt aktiv ist oder dessen Marken die für den Sonderschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erforderliche Bekanntheit erworben haben. Ergänzend wird auf alternative Schutzmöglichkeiten im Geschmacksmuster- und Lauterkeitsrecht eingegangen.

2 Einleitung 2.1 Rechtstatsachen Virtuelle Welten in sehr unterschiedlichen Ausprägungen gibt es mittlerweile viele.1 Sie sind im Allgemeinen dadurch charakterisiert, dass sie unabhängig vom einzelnen Nutzer existieren, dass eine Interaktion zwischen den Nutzern in Echtzeit erfolgt und die Herausbildung sozialer Gruppen (Nachbarn, Sportteams, Clubs) unterstützt wird. Zusätzlich ermöglichen einige virtuelle Welten – und das ist der für diesen Beitrag entscheidende Aspekt – eine gewisse Interaktivität bei deren Gestaltung.2 Der Prototyp einer solchen, von Nutzern gestalteten Welt ist „Second Life“, die von dem US-amerikanischen Unternehmen Linden Lab, Inc. betrieben wird.3 1

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Für einen Überblick über die Entwicklung virtueller Welten, s. KOTELNIKOV, „Trade Marks and Visual Replicas of Branded Merchandise in Virtual Worlds“, (2008) 1 I.P.Q. 110, 113–117; LASTOWKA, „User-Generated Content & Virtual Worlds“, 9-13 (2008), abrufbar unter: http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1094048 (Stand: 5.10.2009); und QUARMBY, „Pirates among the Second Life Islands: Why You should Monitor the Misuse of Your Intellectual Property in Online Virtual Worlds“, (2009) 26 Cardozo Arts & Ent. L.J. 667, 668–671. TAYLOR/MATTEUCCI, „Virtual Worlds“, (2009) 15 C.T.L.R. 124, 124 f., die insbesondere den technischen Hintergrund erläutern und ein informatives Glossar zusammengestellt haben. S. außerdem HABEL, „Eine Welt ist nicht genug: Virtuelle Welten im Rechtsleben“, (2008) MMR 71 f.; und MEHRA/BOHRA, „Real Infringement in the Virtual World: A Legal Analysis“, (2008) 14 C.T.L.R. 122. Bei über 15 Millionen registrierten Nutzern, die zusammen 28.274.505 Stunden „in-world“ verbrachten, waren im September 2008 durchschnittlich 38.000 Nutzer zu jeder beliebigen Zeit gleichzeitig online, s. ARMITAGE, „Virtual Trademark Infringement in a Virtual World? A UK Perspective“, (2009) 1 Landslide 36, 37.

Virtuelle Markenpiraterie – Der Schutz realer Marken in virtuellen Welten

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Hier erhalten die Nutzer umfangreiche Möglichkeiten, Landschaften, Gebäude oder virtuelle Gegenstände selbst zu entwerfen und mit anderen Nutzern auszutauschen, sowie Dienstleistungen in Zusammenhang mit der virtuellen Welt anzubieten. Die Besonderheit, die den Erfolg von „Second Life“ ausmacht, ist, dass sich Linden Lab nicht die exklusiven Nutzungsrechte an nutzergenerierten Inhalten einräumen lässt, sondern die Nutzer „Eigentum“ an den virtuellen Gegenständen erwerben.4 Zudem besitzt „Second Life“ eine eigene Währung, den Linden Dollar (L$), die in reales Geld gewechselt werden kann.5 Mit der zunehmend realistischen Gestaltung der virtuellen Welt und der damit einhergehenden Überführung real existierender Gegenstände und Konzepte in das digitale Medium haben insbesondere kennzeichenrechtliche Aspekte Einzug in die rechtliche Diskussion um virtuelle Welten gehalten. Denn Menschen aus Fleisch und Blut statten ihre virtuellen Stellvertreter, die sog. „Avatare“, gern mit Markenprodukten aus. Sie tragen Nike-Schuhe mit dem charakteristischen „Swoosh“, hören Musik auf ihrem iPod und brausen mit Autos in Ferrari-Optik durch die virtuelle Welt. Ein Problem ergibt sich selbstverständlich dann, wenn der das Kennzeichen wiedergebende virtuelle Gegenstand nicht mit der Zustimmung des Rechteinhabers hergestellt und vertrieben wird. Fälle von Unternehmen wie Reebok, Nissan oder Adidas, die selbst virtuelle Kopien ihrer realen Produkte verkaufen, die Nutzung ihrer Marke lizenziert haben, oder die z.B. auf der Suche nach Werbeflächen und zu Marketingzwecken virtuelle Dependancen betreiben, sind eher selten. American Apparel beispielsweise hat sich aus „Second Life“ bereits wieder zurückgezogen.6 Meist stecken einzelne Nutzer hinter ihrer Erschaffung und betreiben damit virtuelle Markenpiraterie. Mit den Worten von Duranske, einem Vorreiter im Recht virtueller Welten, gesprochen: „misappropriation of major corporations’ trademarks in Second Life is so ubiquitous, so safe, and so immensely profitable, that it has become a wholly transparent part of Second Life’s bustling commercial landscape.“7 4

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QUARMBY, Fn 1, 671–676. Insofern sind von virtuellen Welten wie „Second Life“ die sog. „Massively Multiplayer Online Role-Playing Games“ (MMORPGs) zu unterscheiden, welche mit einem konkreten Spielzweck aufwarten, deren Inhalte vom Hersteller bzw. Betreiber zur Verfügung gestellt werden, und bei denen die Möglichkeiten der Spieler, eigene Inhalte herzustellen, eingeschränkt sind. Angesichts dieser Unterschiede sind diese virtuellen Welten im weiteren Sinne nicht Gegenstand der Betrachtung, vgl. dazu LASTOWKA, Fn 1, 14 f.; und ONDREJKA, „Escaping the Gilded Cage: User Created Content and Building the Metaverse“, (2004-2005) 49 N.Y.L. Sch. L.Rev. 81, 89. Detailliert HABEL, Fn 2, 72 f. Ausführlich zur Nutzung virtueller Welten durch Markeninhaber QUARMBY, Fn 1, 674–676 und 679; und MCCARTHY, „User Generated Content affecting Trademarks, including Real Trademarks in Virtual Worlds“, (2009) 962 PLI/Pat 657, 672 f.; und WIPO, „IP and Business: Second Life – Brand Promotion and Unauthorized Trademark Use in Virtual Worlds“, WIPO Magazine 6/2007, http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2007/06/article_0004.html (Stand: 8.10.2009); KANE, „Virtually Lawless: Legal and Economic Issues in Virtual Worlds“, (2008) PLI/Pat 555, 560 m.w.N. DURANSKE, „Rampant Trademark Infringement in Second Life Costs Millions, Undermines Future Enforcement“ (2007), abrufbar unter: http://virtuallyblind.com/2007/05/04/trademarkinfringement-vws/ (Stand: 4.10.2009).

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Dies ist für Rechteinhaber umso ärgerlicher, wenn reales Geld mit den virtuellen Gegenständen verdient wird. Dass es sich hierbei um nicht zu vernachlässigende Summen handelt, zeigen Zahlen aus dem Jahr 2007: Schon damals sollen 200 Unternehmen mit mehr als 3.000 Mitarbeitern in „Second Life“ einen Jahresumsatz von USD 60.000.000 bei 11,5 Millionen Transaktionen erzielt haben. Zwei Beispiele: Eine Nutzerin in „Second Life“ verkaufte Nachahmungen von CartierSchmuck in limitierter Auflage für L$ 10.000 pro Schmuckstück (ca. € 25). An anderer Stelle rollten vorgenannte Ferraris für ca. L$ 2.000 (ca. € 5) aus dem virtuellen Autohaus.8

2.2 Relevanz der Fragestellung Da virtuelle Welten noch lange nicht weg vom (Browser-)Fenster sind,9 sollten Rechteinhaber also grundsätzlich ein Interesse daran haben, die Benutzung ihrer Marken auf nutzergenerierten Gegenständen zu verhindern – sei es, weil sie selbst an der Realisierung des Wertes der Schutzrechte wirtschaftlich beteiligt sein oder aber eine Nutzung zum Schutz der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung ihrer Marke verhindern sollten. Allerdings scheint sich nur eine Minderheit von Rechteinhabern dieser Aspekte bewusst und bereit zu sein entsprechend zu handeln. Hervorzuheben sind etwa das Urteil des Court of Appeal for the 9th Circuit in E.S.S. Entertainment 2000 v Rockstar Videos10 aus dem Jahr 2008 und das Verfahren Taser v Linden Research11 von 2009. E.S.S. Entertainment 2000 v Rockstar Videos betraf ein Computerspiel, dessen Handlung in verschiedenen virtuellen Städten spielte, welche realen US-amerikanischen Städten nachempfunden waren. Die Beklagten hatten u.a. den Strip Club des Klägers als Teil des Straßenbildes am Computer grafisch nachgebaut, wenngleich unter Verwendung von Kennzeichen, die denen des Klägers nur ähnlich waren. Der Kläger verlangte die Löschung des Abbilds 8

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BOND, „Business Trends in Virtual Worlds and Social Networks: An Overview of the Legal and Regulatory Issues relating to Intellectual Property and Money Transactions“, (2009) 20 Ent. L.R. 121, 124 und 128; NUARA/FEUERSTEIN/BOHM, „No Man is an Island, not even in a Virtual World“, (2008) PLI/Pat 623, 659; WU, „Virtual Goods: The Next Big Business Model“, abrufbar unter: http://www.techcrunch.com/2007/06/20/virtual-goods-the-next-big-business-model/ (Stand: 8.10.2009). Vgl. außerdem VÖLZMANN-STICKELBROCK, „Schöne neue (zweite) Welt: Zum Handel mit virtuellen Gegenständen im Cyberspace“, in: WACKERBARTH/VORMBAUM/ MARUTSCHKE (Hg.), „Festschrift für Ulrich Eisenhardt zum 70. Geburtstag“, 327, 328-330; und QUARMBY, Fn 1, 671–675 für eine detaillierte Analyse der wirtschaftlichen Bedeutung von virtuellen Welten. Dies zeigt auch die unter dem 7. Forschungsrahmenprogramm laufende Initative der Europäischen Kommission, eine auf Peer-to-Peer-Technologie beruhende, rechtlich unabhängige und von Dritten autarke virtuelle Welt zu erschaffen, s. VIRTUALLIFE, „About VirtualLife“, abrufbar unter: http://www.ict-virtuallife.eu/project.html (Stand: 4.10.2009). E.S.S. Entertainment 2000 v Rock Star Videos, Inc. 547 F.3d 1095 (US CA, 9th Cir. 2008). Taser International, Inc. v Linden Research, Inc. et al, Case No. 2:09-cv-00811-ROS (US Arizona District Court), Klage eingereicht am 17.4.2009, sämtliche Dokumente abrufbar unter http://dockets.justia.com/docket/court-azdce/case_no-2:2009cv00811/case_id-438987 (Stand: 8.10.2009).

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des Strip Clubs aus dem Computerspiel, verlor den Fall aber, da der Richter die Benutzung durch das verfassungsrechtlich garantierte Recht der „free speech“ gedeckt sah.12 Im Fall Taser v Linden Research griff der Kläger den Verkauf virtueller Waffen in „Second Life“ an, auf denen die Marken Taser und Advanced Taser wiedergegeben waren und welche die Formgebung der Waffen nachahmten. Der Kläger zog die Klage jedoch zurück, nachdem die streitgegenständlichen Produkte aus der virtuellen Welt entfernt wurden, sodass es zu einer Beurteilung der markenrechtlichen Fragen nicht mehr kam.13 Ein Grund für die „laisser-faire“-Attitüde der Rechteinhaber ist wohl, dass es sich angesichts der wenigen Nutzer und des im Verhältnis zur realen Welt geringen Umfangs der Rechtsverletzungen nicht zu lohnen scheint, Zeit und Geld für die Überwachung der virtuellen Welt und die Verfolgung von Missbräuchen aufzuwenden. Dies mag vor einigen Jahren auch noch zutreffend gewesen sein. Mittlerweile werden in und mit virtuellen Welten aber erhebliche Umsätze erzielt, zumal die Möglichkeit besteht, dass sich diese Angebote in Zukunft zu neuen E-CommercePlattformen entwickeln. Eine jetzige Untätigkeit könnte zukünftige Möglichkeiten, in diesem Bereich eine Rolle zu spielen, zunichte machen. Zudem lassen sich heutzutage schon andere Online-Plattformen mit einem kalkulierbaren Zeit- und Kostenaufwand überwachen. Dies sollte auch für virtuelle Welten möglich sein. Zusätzlich wird argumentiert, dass es sich bei Plattformen wie „Second Life“ lediglich um ein Spiel oder aber um eine „andere Welt“ handele. Dementsprechend liege der Gedanke nahe, dass nationales Markenrecht durch die Nutzung der Marke in einer virtuellen Welt überhaupt nicht berührt sei – vergleichbar mit Verstößen gegen die Regeln eines Gesellschaftsspiels oder aber, sofern man eine rechtliche Relevanz annimmt, mit Rechtsverletzungen, welche Auswirkungen nur in einem anderen Staat entfalten. Erstens werden virtuelle Welten mittlerweile aber für viele Zwecke eingesetzt – von der Umsetzung von Geschäftsideen und dem Austausch künstlerischer Ideen hin zum Kommunikationsmedium für Politiker oder die Aus- und Weiterbildung; es handelt sich mithin um mehr als „nur“ ein Spiel. Zweitens sind die Grenzen zwischen einer virtuellen und der realen Welt bzw. zwischen verschiedenen virtuellen Welten nichts anderes als eine durchlässige Membran. Nutzer einer virtuellen Welt bewegen sich naturgemäß in der realen Welt und sind mit den dortigen Marken, Waren und Dienstleistungen vertraut. So ist die virtuelle Welt ein Teil der realen Welt, wie auch der Inhalt eines Spielfilms nach nationalem Recht bewertet wird. Die Frage, ob eine Markenrechtsverletzung vorliegt, darf damit nicht schon an dem Argument scheitern, dass es sich lediglich um ein Spiel handele oder die beiden Welten nicht zu vergleichen seien.14 Zumindest Linden Lab scheint die gestei12

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E.S.S. Entertainment 2000 v Rock Star Videos, Inc., Fn 10. Vgl. die Darstellung bei GATTO/ ESPLIN/PAN, „Trade Mark Claims Against Virtual World Strip Club denied on First Amendment Grounds“, (2009) 20 Ent. L.R. 129. Taser International, Inc. v Linden Research, Inc. et al, Fn 11. Vgl. die Darstellung bei KRAMER/ GATTO/ESPLIN, „Virtual World Operator and Executives sued over Unauthorized Sale of Virtual Goods: Case Dismissed after Changes Made“, (2009) 21 Intell. Prop. & Tech. L.J. 16, 16 f. Ähnlich KOTELNIKOV, Fn 1, 121; VARAS, „Virtual Protection: Applying Trade Mark Law Within Virtual Worlds such as Second Life“, (2008) Ent. L.R. 5, 9; HABEL, Fn 2, 73.

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gerte Relevanz markenrechtlicher Aspekte erkannt zu haben und hat Richtlinien zum Umgang mit marken- und/oder urheberrechtlich geschütztem Material veröffentlicht, sowie eine Prozedur zur Meldung von Rechtsverletzungen eingeführt.15

2.3 Ziel und Gang der Untersuchung Aber wird eine Marke tatsächlich verletzt, wenn sie in virtuellen Welten auf virtuellen Gegenständen verwendet wird? Schützt Markenrecht vor einer solchen ungenehmigten Verwendung? Trotz der vorgenannten Verfahren haben weder die US-amerikanischen Gerichte ausdrücklich Stellung bezogen, noch haben sich die Gerichte in Europa, soweit ersichtlich, mit dieser Frage befasst. In der deutschen Literatur fand das Thema ebenfalls nur am Rande Erwähnung. Der Beitrag nimmt sich daher der Problematik der ungenehmigten Nutzung realer Marken in virtuellen Welten an und möchte Klarheit über die mit virtueller Markenpiraterie verbundenen rechtlichen Probleme schaffen. Es wird untersucht, inwieweit das Markenrecht den Rechteinhabern adäquate „Waffen“ im Kampf gegen virtuelle Markenpiraterie zur Seite stellt, und ob die Tatsache, dass die Nutzung in einer virtuellen Welt erfolgt, als solche schon die Anwendbarkeit des Markenrechts ausschließt. Hierzu folgt die Untersuchung nach einer kurzen Darstellung des markenrechtlichen Rahmens der vom Gesetz vorgegebenen Prüfungsfolge. Schwerpunkte der Betrachtung bilden das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der „markenmäßigen“ Benutzung, mithin ein höchst aktuelles und nicht nur für virtuelle Welten relevantes Problem, sowie die Frage der Produktähnlichkeit und der Verwechslungsgefahr. Dem folgen Überlegungen, ob sich alternative Schutzmöglichkeiten im Geschmacksmuster- und/ oder Lauterkeitsrecht ergeben. Die Untersuchung erfolgt in der Annahme, dass deutsches Recht Anwendung findet. Ferner wird vorausgesetzt, dass die der virtuellen Markenpiraterie zum Opfer gefallene Marke eine Registermarke ist und dass die Nutzung der Marke ohne Zustimmung des Inhabers der Markenrechte erfolgt. Ebenfalls wird angenommen, dass der Markeninhaber selbst nicht in der virtuellen Welt vertreten ist. Marken, die ausschließlich in der virtuellen Welt verwendet werden, sowie in Zusammenhang mit Dienstleistungen verwendete Marken sind nicht Gegenstand dieses Beitrags.16 Fer-

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In den Richtlinien heißt es: „In Second Life, we hope creators will use their imagination to make original content. Some create things that are inspired by real-world objects [...]. When you do that, please make sure you're not improperly using another's intellectual property. [...] You should not use copyrighted, trademarked, or celebrity material in Second Life, unless of course you are the intellectual property owner or have permission from the intellectual property owner. [...] [T]he rightful owner of the intellectual property can take direct legal action against you in real-world courts of law. [...] Linden Lab responds to complaints that content infringes trademarked or celebrity material. [...] It is often difficult to tell what may or may not be trademarked or protected as trade dress. However, use of designer logos and brand names without permission, such as Gucci, Nike, Louis Vuitton, etc., is usually not acceptable.“ S. LINDEN RESEARCH, INC., „Linden Lab Official:Intellectual Property“, 2009, http://wiki.secondlife.com/wiki/ Intellectual_Property (Stand: 16.10.2009). Vgl. dazu VARAS, Fn 14, 6 ff.; und MCCARTHY, Fn 6, 673–679.

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ner kann die Frage nach der Verantwortlichkeit des Betreibers einer virtuellen Welt für die von ihren Nutzern generierten Inhalte aus Platzgründen nicht untersucht werden, auch wenn diese besonders dann interessant wird, wenn die Identität des Verletzers nicht festgestellt werden kann oder die Durchsetzung der Rechte nicht möglich ist.17

3 Markenrechtlicher Schutz vor virtueller Markenpiraterie Im Folgenden wird untersucht, inwiefern virtuelle Markenpiraterie die Rechte eines Markeninhabers verletzt, und ob die Tatsache, dass die Nutzung in einer virtuellen Welt erfolgt, als solche schon die Anwendbarkeit des Markenrechts ausschließt.

3.1 Einführung 3.1.1 Die Verletzungstatbestände Mit der Eintragung einer Marke im Register des Deutschen Patent- und Markenamtes erwirbt der Markeninhaber gem. § 4 Nr. 1 MarkenG das alleinige Recht i.S.v. § 14 Abs. 1 MarkenG, die Marke für die geschützten Waren oder Dienstleistungen zu nutzen.18 Dementsprechend sind gewisse Nutzungshandlungen durch Dritte ohne die Zustimmung des Rechteinhabers untersagt. So liegt nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG eine Markenrechtsverletzung vor, wenn das kollidierende Zeichen mit der bestehenden Marke identisch ist und für identische Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, d.h. eine sog. Doppelidentität gegeben ist. Als zweiter Verletzungstatbestand setzt § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG voraus, dass infolge von Identität oder Ähnlichkeit der kollidierenden Marken und der Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Außerdem liegt eine Markenrechtsverletzung i.S.d. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vor, wenn es sich bei der geschützten Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt, deren Unterscheidungskraft oder Wertschätzung durch die Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens für nicht ähnliche Waren oder Dienstleistungen unlauter und nicht gerechtfertigt ausgenutzt oder beeinträchtigt wird, der sog. Bekanntheits-

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Zu den Gründen, warum eine Identitätsfeststellung bei „Second Life“-Nutzern schwierig ist, s. QUARMBY, Fn 1, 692 f. Zur Verantwortlichkeit der Betreiber aus internationaler Sicht s. BOND, Fn 8, 121; und VARAS, Fn 14, 10 f. Daneben kann eine Marke nach § 4 Nr. 2 und 3 MarkenG aufgrund von Benutzung oder Berühmtheit geschützt sein. Außerdem kann markenrechtlicher Schutz auf zwei weiteren Wegen erreicht werden: Zum einen basierend auf der Verordnung 40/94/EG durch Eintragung einer Gemeinschaftsmarke beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt, welche einen einheitlichen Schutz für das gesamte Gebiet der Europäischen Gemeinschaft gewährt; zum anderen durch die internationale Registrierung einer nationalen Marke nach dem Madrider System (Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Fabrik- oder Handelsmarken v. 14.4.1891 und das Protokoll zum Madrider Abkommen v. 27.6.1989), wodurch der nationale Markenschutz auf sämtliche oder einzelne Länder des Madrider Systems ausgedehnt wird.

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schutz. Neben diesen für jeden Verletzungstatbestand individuellen Voraussetzungen, verlangen alle drei Tatbestände, dass der Rechteinhaber der Nutzung nicht zugestimmt hat, dass das Kollisionszeichen im geschäftlichen Verkehr verwendet wird, und dass eine rechtserhebliche Benutzung der Marke, eine „markenmäßige Verwendung“19, vorliegt. An dieser Stelle muss erwähnt werden, dass das nationale Recht von internationalen und europäischen Normen geprägt ist. Auf internationaler Ebene legt die Pariser Verbandsübereinkunft von 1883 (PVÜ)20 gewisse Mindestanforderungen an den Schutzumfang fest. Daneben wurde in Europa eine Teilharmonisierung der nationalen markenrechtlichen Vorschriften zum Zwecke der Erleichterung des europaweiten Warenverkehrs durch die Richtlinie 89/104/EWG21 vollzogen. Nationale Vorschriften wie die Kollisionstatbestände, die auf die Richtlinie zurückgehen, sind daher gemeinschaftsweit einheitlich auszulegen,22 und der BGH muss, falls sich eine Antwort nicht eindeutig aus der bisherigen Rechtsprechung des EuGH ergibt, seiner Verpflichtung aus Art. 267 EG nachkommen und die Frage dem EuGH vorlegen. Zusätzlich ist bei der Auslegung Art. 16 TRIPs23 heranzuziehen. 3.1.2 Die relevanten Verkehrskreise Die Tatbestandsvoraussetzungen lassen erkennen, dass es letztlich auf eine Gegenüberstellung von Marke und Kollisionszeichen vor dem Hintergrund der Benutzung für gewisse Produkte in einem gewissen Umfeld ankommt. Hierbei ist stets auf die Perspektive der relevanten Verkehrskreise abzustellen, d.h. jener Personen, die mit den markierten Waren und Dienstleistungen in Berührung kommen, wobei nach dem europäischen Verbraucherleitbild von einem durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ausgegangen wird.24 Bei Produkten des täglichen oder allgemeinen Bedarfs ist daher auf die Allgemeinheit der Verbraucherkreise und damit auf das breite Publikum als den rechtserheblichen Abnehmerkreis abzustellen. Während diese beim Kauf hochwertiger, langlebiger oder teurer Produkte in der Regel eine größere Sorgfalt bei der

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Ein anderer, aber wohl überholter Terminus ist die „Benutzung als Marke“. Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums v. 20.3.1883, BGBl II 1970, 391, ber. BGBl II 1985, 975. Erste Richtlinie des Rates v. 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89/104/EWG), ABlEG Nr. L 40 v. 11.2.1989, S. 1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 22.10.2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften über die Marken (konsolidierte Fassung), ABlEG Nr. L 299 v. 8.11.2008, S. 25 (MarkenRL). Rs. C-206/01, Arsenal v Reed, Slg. 2002, I-10273, Rz. 45; Rs. C-48/05, Opel v Autec, Slg. 2007, I-01017, Rz. 17; Rs. C-17/06, Céline v Céline, Slg. 2007, I-07041, Rz. 15. Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte geistigen Eigentums („TRIPs“) v. 15.4.1994, BGBl II 1994, 1730. Rs. C-251/95, SABEL v Puma, Slg. 1997, I-06191, Rz. 23; Rs. C-342/97, Lloyd Schuhfabrik v Klijsen, Slg. 1999, I-03819, Rz. 25 f.; Rs. C-361/04 P, Picasso v HABM, Slg. 2006, I-00643, Rz. 36; ebenso BGH vom 01.10.1998, Lions, BGHZ 139, 340 = (1999) GRUR 241.

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Begutachtung aufbringen und daher selbst kleine Abweichungen auffallen, werden Konsumartikel des täglichen Bedarfs meist flüchtig gekauft.25 Mit markierten virtuellen Gegenständen kommen in der Regel nur Nutzer von virtuellen Welten in Kontakt. Dementsprechend ist das Verständnis eines durchschnittlichen Nutzers einer virtuellen Welt entscheidend, d.h. eines Nutzers, der weder sonderlich wenig noch sonderlich viel Zeit und Geld in virtuelle Welten investiert. Hinzu kommt, dass dieser Nutzer angesichts der üblicherweise geringen Geldbeträge zudem wohl kein sehr hohes Maß an Aufmerksamkeit im Verkehr mit virtuellen Produkten anlegen wird.26 Vor diesem Hintergrund werden nachfolgend die unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen untersucht.

3.2 Voraussetzung 1: Benutzung im geschäftlichen Verkehr Alle Verletzungstatbestände verlangen, dass die Benutzung im geschäftlichen Verkehr erfolgt. § 14 Abs. 3 MarkenG enthält einen Katalog typischer Benutzungshandlungen. Ohne Schwierigkeiten lässt sich virtuelle Markenpiraterie jedoch unter keines der vier Beispiele subsumieren. Virtuelle Markenpiraterie bedeutet, dass einem dreidimensionalen Modell eine Textur „übergezogen“ wird, d.h., dass ein Bild auf der Oberfläche eines virtuellen Körpers dargestellt wird. Der Nutzer hat dementsprechend das Recht, diese Textur zu nutzen – entweder, weil er sie selbst geschaffen hat, oder weil ihm vom Schöpfer Nutzungsrechte an der Textur eingeräumt wurden.27 Die in § 14 Abs. 3 MarkenG genannten Benutzungshandlungen scheinen aber vorwiegend von der Nutzung der Marke in Verbindung mit einem realen Gegenstand auszugehen.28 Da der Katalog jedoch nicht abschließend ist,29 kann grundsätzlich auch die Nutzung einer Marke in Zusammenhang mit der Einräumung von Nutzungsrechten als Benutzung gesehen werden. Entscheidend ist vielmehr die Voraussetzung der Benutzung „im geschäftlichen Verkehr“. Dies könnte Probleme bereiten, wenn man argumentiert, dass der Begriff „im geschäftlichen Verkehr“ nur auf 25

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FEZER, „Markenrecht“, § 14, Rn. 437 f. (4. Aufl. 2009) m.w.N.; INGERL/ROHNKE, „Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen“, § 14 Rn. 298–308 (2. Aufl 2003). KOTELNIKOV, Fn 1, 125. Auf den urheberrechtlichen Schutz virtueller Gegenstände kann im Rahmen dieses Beitrags nicht eingegangen werden, vgl. hierzu BÜCHNER, „Die urheberrechtliche Schutzfähigkeit virtueller Güter“, (2008) K&R 425, 426 f.; und RIPPERT/WEIMER, „Rechtsbeziehungen in der virtuellen Welt“, (2007) ZUM 272, 277 für eine Einschätzung nach deutschem Recht. S. außerdem REUVENI, „On Virtual Worlds: Copyright and Contract Law at the Dawn of the Virtual Age“, (2007) 82 Ind. L.J. 261, 283 für eine Untersuchung nach US-amerikanischem Recht; und REYNOLDS, „Hands Off MY Avatar! Issues with Claims of Virtual Property and Identity“, (2003), abrufbar unter: http://www.ren-reynolds.com/downloads/HandsOffMYavatar.htm (Stand: 7.10.2009) für eine Analsyse aus englischer Perspektive. Genannt wird (1) das Anbringen eines Zeichens auf Waren oder ihrer Aufmachung, (2) das Anbieten unter dem Zeichen, (3) die Ein- und Ausfuhr von Waren unter dem Zeichen und (4) die Nutzung des Zeichens in Geschäftspapieren oder in der Werbung. Rs. C-355/96, Silhouette v Hartlauer, Slg. 1998, I-04799, Rz. 17; Rs. C-228/03, Gilette v LALaboratories, Slg. 2005, I-02337, Rz. 28.

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den Handel in der realen Welt im Hinblick auf reale Waren und Dienstleistungen anspielt. Allerdings ist die Definition des EuGH der Benutzung „im geschäftlichen Verkehr“ nicht derart eingeschränkt. Hinreichend ist eine auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichtete kommerzielle Tätigkeit.30 Ebenso haben die deutschen Gerichte entschieden, dass lediglich wissenschaftliche, politische oder amtliche Handlungen nicht dem geschäftlichen Verkehr zuzurechnen sind.31 Ein Nutzer, der einen mit einer realen Marke verzierten, selbst geschaffenen virtuellen Gegenstand nur verwendet und nicht weitergibt, wird argumentieren können, dass seine Verwendung nicht im geschäftlichen Verkehr erfolgt. Handelt er jedoch mit virtuellen Gegenständen ist – wie in der realen Welt – abhängig von der Häufigkeit durchaus von einer kommerziellen Tätigkeit auszugehen. Die Ansicht von Kotelnikov, dass das Geschäft „innerhalb des Spiels“ und daher außerhalb des geschäftlichen Verkaufs erfolge,32 überzeugt nicht.33 In der Benutzung eines Zeichens in virtuellen Welten kann daher grundsätzlich eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegen.

3.3 Voraussetzung 2: Markenmäßige Benutzung Aufgrund der Exklusivität des Rechts an einer Marke haben im Zweifel die marktund markenbezogenen Interessen des Rechteinhabers Vorrang vor den Interessen Dritter. Dennoch sind Markenrechte nicht als klassische Eigentumsrechte anzusehen, die den Markeninhaber berechtigen, jegliche Benutzung auszuschließen.34 Vielmehr sollen nur jene Benutzungen untersagt werden können, welche die Marke in ihrem Funktionsbereich berühren, mithin dem Bereich, der die Rechtfertigungsgrundlage für die Einräumung von Markenrechten darstellt. Als ein Korrektiv zur Einschränkung des Kreises potenzieller Markenrechtsverletzungen wird daher das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der „markenmäßigen Benutzung“ herangezogen, sodass nur solche Benutzungen unzulässig sind, welche die rechtserheblichen Markenfunktionen beeinträchtigen können und damit die Interessen des Markeninhabers gefährden.35 Was hinter diesem Merkmal steckt, wurde in den letzten Jahren im Rahmen der Auseinandersetzungen mit einigen neuen und zugleich wirtschaftlich bedeutenden Formen der Markennutzung verstärkt diskutiert und ist zu einem der Kernprobleme des Markenrechts geworden. Gleichermaßen besitzt dieses Merkmal im Hinblick auf die Beurteilung der Zulässigkeit einer Markennutzung in virtuellen Welten große Relevanz. Denn sollte die Verwendung einer Marke auf virtuellen Gegenstän-

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Rs. C-206/01, Arsenal v Reed, Fn 22, Rz. 39 f.; Rs. C-63/97, BMW v Deenik, Fn 30, Rz. 41. BGH vom 13.11.2003, GeDIOS, (2004) GRUR 241, 242. KOTELNIKOV, Fn 1, 127 f. Ebenso ARMITAGE, Fn 3, 38; VARAS, Fn 14, 9; BOND, Fn 8, 122 f. So ausdrücklich Generalanwalt Poiares Maduro in seinen Schlussanträgen zum AdWords-Verfahren, Verb. Rs. C-236, 237 und 238/08, Google v Louis Vuitton, abrufbar unter: http://eur-lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008C0236:DE:HTML (Stand: 14.11.2009), Rz. 103. Grundlegend FEZER, Fn 25, § 14, Rn. 46–53.

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den keine rechtserhebliche Benutzung darstellen, läge a priori schon keine Markenverletzung vor. 3.3.1 Die Diskussion seit BMW/Deenik Hintergrund der Diskussion sind zwei gegenläufige Interpretationsmöglichkeiten.36 In BMW/Deenik37 verwendete ein nicht autorisierter Händler von BMW-Fahrzeugen die Marke BMW, um auf seinen Reparaturbetrieb hinzuweisen. Der EuGH definierte die relevante Benutzung in der Weise, dass „die Marke zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solchen eines bestimmten Unternehmens“38 benutzt werden müsse, und legte damit einen sehr großzügigen Maßstab an. Hingegen urteilte der EuGH etwas später in Hölterhoff/Freiesleben,39 ohne auf das BMWUrteil Bezug zu nehmen, dass die Interessen des Rechteinhabers nicht berührt werden, „wenn […] die Bezugnahme auf die Marke vom potenziellen Kunden nicht als Hinweis auf die Herkunft der Ware verstanden werden kann“40, d.h. er verlangte eine Benutzung als Herkunftshinweis. In diesem Fall hatte ein Schmuckhändler einen Diamanten in mündlichen Verhandlungen mit Hinweis auf eine bestimmte Schleiftechnik angeboten, wobei die Bezeichnung der Schleiftechnik für den Kläger eingetragen war. Im Anschluss daran kam es in Arsenal/Reed 41 zu einer ersten umfassenderen Definition des Merkmals der markenmäßigen Benutzung. Mr. Reed hatte mit dem Emblem des Londoner Fußballclubs Arsenal versehene Fanartikel verkauft, die jedoch nicht von einem autorisierten Fanartikelhersteller stammten. Durch einen entsprechenden Hinweis an seinem Stand vor dem Fußballstadion hatte Mr. Reed darauf aber hingewiesen. Der Tatrichter befand, dass Fans die Benutzung nur als Ausdruck der Unterstützung, der Treue oder der Zugehörigkeit, nicht aber als Herkunftshinweis auffassten.42 Der EuGH hatte zu entscheiden, ob dennoch eine rechtserhebliche Benutzung gegeben war. Die Richter stellten – allerdings nur im Zusammenhang mit dem Kollisionstatbestand der Doppelidentität – fest, dass „die Hauptfunktion der Marke darin [besteht], dem [...] Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Ware [...] zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware [...] ohne Verwechslungsgefahr von Waren [...] anderer Herkunft zu unterscheiden“43. 36

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Eine detailliertere Zusammenfassung der Entwicklung der Rechtsprechung geben KNAAK, „Markenmäßiger Gebrauch als Grenzlinie des harmonisierten Markenschutzes“, (2008) GRUR Int 91–95; KUR, „Confusion over Use? Die Benutzung ‚als Marke‘ im Lichte der EuGH-Rechtpsrechung“, (2008) GRUR Int 1–12; SACK, „Vom Erfordernis der markenmäßigen Benutzung zu den Markenfunktionen bleibt Haftung für Markenverletzungen“ (2010) WRP 198 und YAP, „Essential Function of a Trade Mark: From BMW to O2“, (2009) 31 E.I.P.R. 81–87. Rs. C-63/97, BMW v Deenik, Fn 30. Rs. C-63/97, BMW v Deenik, Fn 30, Rz. 38 Rs. C-2/00, Hölterhoff v Freiesleben, Slg. 2002, I-04187. Rs. C-2/00, Hölterhoff v Freiesleben, Fn 39, Rz. 16. Rs. C-206/01, Arsenal v Reed, Fn 22. Arsenal Football Club Plc v Matthew Reed, (2001) E.T.M.R. 77 (Ch); bestätigend Arsenal v Reed, (2002) EWHC 2695 (Ch).

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„[Daher muss] die Ausübung [der Markenrechte] auf Fälle beschränkt bleiben, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte. [...] Benutzungen zu rein beschreibenden Zwecken [sind] vom Anwendungsbereich [...] ausgeschlossen, da sie keines der Interessen beeinträchtigen, die diese Bestimmung schützen soll, und daher nicht unter den Begriff der Benutzung in deren Sinne fallen.“44

Der EuGH verlangte damit nicht, wie er in Hölterhoff/Freiesleben andeutete, die Benutzung „als Marke“, sondern allgemein eine Benutzung, welche die Funktionen der Marke beeinträchtigt,45 und eröffnet so die Möglichkeit einer weiten Auslegung des Tatbestandsmerkmals. Allerdings blieb er konkrete Hinweise zu den Funktionen der Marke und jenen Benutzungen, welche die Funktionen beeinträchtigen können, schuldig. Kurz darauf urteilte das höchste europäische Gericht in Adidas/ Fitnessworld 46, dass eine Benutzung, die zu einer gedanklichen Verknüpfung zwischen dem Zeichen und der Marke führe und nicht nur als Verzierung verstanden werde, im Hinblick auf den Schutz bekannter Marken ausreiche, um die Marke zu verletzen.47 Im Weiteren griff der EuGH in Opel/Autec48 die Arsenal-Entscheidung auf und sagte unter einer restriktiven Auslegung des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals, dass für das Vorliegen der Verletzungstatbestände Doppelidentität und Verwechslungsgefahr eine Nutzung als Herkunftsangabe auf den Markeninhaber oder ein mit diesem wirtschaftlich verbundenes Unternehmen erforderlich sei, um die Herkunftsfunktion zu beeinträchtigen.49 Ferner bestätigten die Richter indirekt die Auffassung des EuGH aus Adidas/Fitnessworld, dass der Bekanntheitsschutz keine die Herkunftsfunktion beeinträchtigende Nutzung erfordere,50 und scheinen damit unterschiedliche Benutzungsbegriffe für die Verletzungstatbestände Doppelidentität und Verwechslungsgefahr einerseits und Bekanntheitsschutz andererseits zu Grunde zu legen. In Céline/Céline51 distanzierte sich der EuGH wiederum etwas 43 44 45 46 47

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Rs. C-206/01, Arsenal v Reed, Fn 22, Rz. 48. Rs. C-206/01, Arsenal v Reed, Fn 22, Rz. 51 und 54. Insofern ist der Begriff der „Benutzung als Marke“ seitdem überholt. Rs. C-408/01, Adidas v Fitnessworld, Slg. 2003, I-12537. Rs. C-408/01, Adidas v Fitnessworld, Fn 46, Rz. 39 f. Allerdings war die Frage einer markenmäßigen Benutzung nicht ausdrücklich Gegenstand der Vorlagefragen an den EuGH. Rs. C-48/05, Opel v Autec, Fn 22. Die Ausführungen des EuGH sind an dieser Stelle etwas verklausuliert. Rz. 24: „Wenn das vorlegende Gericht mit diesen Ausführungen darauf hinweisen wollte, dass die maßgeblichen Verkehrskreise das mit dem Opel-Logo identische Zeichen auf [...] verkleinerten Modellen nicht als Angabe darüber verstünden, dass diese Waren von Adam Opel oder einem mit dieser wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten, dann müsste es zu dem Ergebnis gelangen, dass die [...] Benutzung die Hauptfunktion des Opel-Logos als für Spielzeug eingetragene Marke nicht beeinträchtigt.“ Rs. C-48/05, Opel v Autec, Fn 22, Rz. 34: „[Die] Benutzung [kann] gemäß Art. 5 Abs. 2 […] untersagt werden, wenn diese Benutzung die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der genannten Marke als für Kraftfahrzeuge eingetragene Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.“

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von seiner strikten Haltung zu Doppelidentität und Verwechslungsgefahr, indem die Richter die Ansicht vertraten, dass eine rechtserhebliche Benutzung vorliege, „wenn das Zeichen von dem Dritten [...] in der Weise benutzt wird, dass die Verbraucher es als Bezeichnung des Ursprungs der betreffenden Waren oder Dienstleistungen auffassen“.52 Es scheint also, dass die Benutzung keinen Hinweis zum Markeninhaber enthalten, sondern nur als eine Angabe zur Herkunft verstanden werden muss. In jedem Fall beeinträchtige eine Benutzung aber die Funktion der Marke, so der EuGH in O2/Hutchinson53, wenn sie eine Verwechslungsgefahr hervorrufe.54 3.3.2 Der Status Quo nach L’Oréal/Bellure und den AdWords-Entscheidungen Der Fall L’Oréal/Bellure55 bot dem EuGH im Jahr 2009 erneut die Möglichkeit, die Funktionen der Marke zu formulieren und zu beschreiben, wie diese verletzt werden können. Hier ging es um die Verwendung einer eingetragenen, bekannten Marke auf Vergleichslisten, um sog. „smell-alikes“ den entsprechenden Markenparfums zuzuordnen. Zur Frage, ob eine rechtserhebliche Benutzung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 MarkenRL vorliegt, wenn eine andere Funktion als die Herkunftsfunktion beeinträchtigt ist, antwortete der EuGH erfreulich präzise. Seiner Ansicht nach gehöre „[z]u diesen Funktionen […] nicht nur die Hauptfunktion der Marke, [nämlich] die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber den Verbrauchern, sondern es gehören dazu auch ihre anderen Funktionen wie u.a. die Gewährleistung der Qualität dieser Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitionsoder Werbefunktionen“.56 Während der EuGH für die drei Verletzungstatbestände zuvor noch unterschiedliche Maßstäbe anzulegen schien,57 geht er nun grundsätzlich von einem einheitlichen Funktionsbegriff für alle drei Kollisionstatbestände aus. Zusätzlich hebt der EuGH hervor, dass sich der Kollisionstatbestand der Verwechslungsgefahr von den übrigen insofern unterscheide, als die funktionsbeeinträchtigende Benutzung aufgrund der anderen Voraussetzungen dieses Kollisionstatbestandes immer in der Erzeugung einer Verwechslungsgefahr zu finden sei und damit immer die Herkunftsfunktion beeinträchtigt werde.58 Umgekehrt lässt sich daraus schließen, dass die Funktionen der Marke bei den beiden anderen Kollisionstatbeständen grundsätzlich auch durch andere Arten der Benutzung beeinträchtigt sein können. Bis auf die Feststellung, dass die vom Bekanntheitsschutz erfassten

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Rs. C-17/06, Céline v Céline, Fn 22. Rs. C-17/06, Céline v Céline, Fn 22, Rz. 27. Rs. C-53/06, O2 v Hutchison, Slg. 2008, I-04231. Rs. C-53/06, O2 v Hutchison, Fn 53, Rz. 59. Rs. C-487/07, L’Oréal v Bellure, abrufbar unter: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUri Serv.do?uri=CELEX:62007J0487:DE:HTML (Stand: 14.11.2009). Rs. C-487/07, Fn 55, Rz. 58. Vgl. Rs. C-48/05, Opel v Autec, Fn 22; und Rs. C-17/06 Céline v Céline, Fn 22. Rs. C-487/07, L’Oréal v Bellure, Fn 55, Rz. 59. Vgl. OHLY, „Keyword-Advertising auf dem Weg von Karlsruhe nach Luxemburg“, (2009) GRUR 709, 711; und zuvor Rs. C-48/05, Opel v Autec, Fn 22; Rs. C-17/06, Céline v Céline, Fn 22; und Rs. C-53/06, O2 v Hutchison, Fn 53.

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Markenfunktionen bereits durch eine gedankliche Verknüpfung beeinträchtigt sein können,59 ließ er aber weiterhin offen, wie dies im Einzelnen geschehen kann. Zudem bleibt offen, ob der Begriff der Herkunftsfunktion eng auszulegen ist, d.h. ob die Verkehrskreise eine Verbindung zwischen den gekennzeichneten Waren und dem Markeninhaber sehen müssen, oder eine produktunterscheidende Wirkung ausreicht.60 In diesem Jahr waren die Markenfunktionen sodann Gegenstand der EuGHUrteile zu den ersten beiden Vorabentscheidungsersuchen hinsichtlich der Zulässigkeit von Keyword Advertising, den AdWords-Verfahren.61 Im Hinblick auf die Herkunftsfunktion beließen es die Richter jedoch dabei, die bisherige Rechtsprechung formelhaft zu rezitieren,62 sodass weiterhin offen ist, ob die Herkunftsfunktion nur dann beeinträchtigt ist, wenn die Verkehrskreise eine Verbindung zwischen den gekennzeichneten Waren und dem Markeninhaber sehen, oder auch dann, wenn eine andere Benutzung – wie die verwässernde Benutzung – die Fähigkeit der Marke verringert, eine Verbindung zur Herkunftsstätte der Ware/Dienstleistung aufzubauen.63 Zu der Werbefunktion sagte der EuGH hingegen deutlich, dass dies die Fähigkeit der Marke sei, „als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie“64 eingesetzt zu werden. Eine Beeinträchtigung dieser Funktion liege folglich dann vor, wenn die Benutzung der Marke in der Werbung eingeschränkt sei oder die Handelsstrategie des Markeninhabers beeinflusst werde, wobei der Stellenwert der jeweiligen Werbung, deren Einsatz durch die unzulässige Benutzung der Marke durch den Werbenden eingeschränkt werde, sowie die Höhe der Mehrkosten und die Ungewissheit über den Umfang der tatsächlichen Wahrnehmung der Anzeige Berücksichtigung finden sollen.65 Eine Antwort, wie die übrigen Funktionen beeinträchtigt werden können, blieb der EuGH wiederum 59

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S. Rs. C-487/07, L’Oréal v Bellure, Fn 55, Rz. 36. Zuvor schon Rs. C-408/01, Adidas v Fitnessworld, Fn 46. Vgl. die Vorlagefragen des BGH im „Bananabay“-Verfahren, s. BGH vom 21.01.2009, „Bananabay“, (2009) GRUR 498. Verb. Rs. C-236/08, C-237/08 und C 238/08, abrufbar unter http://curia.europa.eu, Google v Louis Vuitton; Rs. C-278/08, abrufbar unter http://curia.europa.eu, Bergspechte. Den Hintergrund des Verfahrens bildet der Umstand, dass Suchmaschinen wie beispielsweise Google Werbenden gegen Entgelt die Möglichkeit bieten, bei Eingabe bestimmter Schlüsselwörter als Suchwort Werbeanzeigen für eigene Produkte neben den natürlichen, u.a. auf Meta-Tags basierenden, Suchergebnissen erscheinen zu lassen. Die Anzeigen verlinken dann zur Webseite des Werbenden. Neben Frankreich und Österreich haben auch Deutschland (Rs. C-91/09, ABlEG Nr. C 129 v. 6.6.2009, S. 4, Bananabay), England (Rs. C-323/09, ABlEG Nr. C 282 v. 21.11.2009, S. 19, Interflora) und die Niederlande (Rs. C-558/08, ABlEG Nr. C 55 v. 7.3.2009, S. 10, Portakabin/Primakabin) dem höchsten europäischen Gericht ihre Fragen in dieser Angelegenheit zur Entscheidung vorgelegt. Verb. Rs. C- 236, 237 und 238/08, Google v Louis Vuitton, Fn. 1, Rz. 82, 84. Für Letzteres KNAAK, „Keyword Advertising: Das aktuelle Key-Thema des Europäischen Markenrechts“, (2009) GRUR Int, 551, 556; STEINBERG, „Segeln im Kielwasser des Konkurrenten“, (2009) MarkenR 185, 192. Verb. Rs. C- 236, 237 und 238/08, Google v Louis Vuitton, Fn. 1, Rz. 92. Verb. Rs. C- 236, 237 und 238/08, Google v Louis Vuitton, Fn. 1, Rz. 93 f.

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schuldig, obwohl er deren Existenz in L’Oréal/Bellure ausdrücklich anerkannt hat.66 3.3.3 Rechtserhebliche Benutzung in virtuellen Welten 3.3.3.1 Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion Die Herkunftsfunktion ist die Funktion der Gewährleistung der Herkunft der Produkte gegenüber den Verkehrskreisen. Darunter fällt die Vertrauens-, Garantie- und Qualitätsfunktion, die mit der Herkunft oder der Verantwortlichkeit für die Ware in Verbindung gebracht wird. Ob die Herkunftsfunktion einer Marke durch virtuelle Markenpiraterie beeinträchtigt wird, ist fraglich. In jedem Fall ist die Herkunftsfunktion beeinträchtigt, wenn der Verletzer die Marke als Herkunftshinweis einsetzt.67 Daher ist zunächst zu prüfen, ob bei virtueller Markenpiraterie eine solche Verwendung gegeben ist. Dafür müssten die relevanten Verkehrskreise eine Verbindung im geschäftlichen Verkehr zwischen den betroffenen Waren und dem Markeninhaber herstellen, bzw. müssten sie – sofern eine weite Interpretation des Herkunftsbegriffs zu Grunde gelegt wird – die Nutzung des Zeichens zumindest als Hinweis auf irgendein für das Produkt verantwortliches Unternehmen verstehen. Ein Nutzer könnte die Verwendung einer Marke auf virtuellen Gegenständen aber lediglich als Beitrag zur Erreichung eines möglichst realistischen Abbilds der realen Welt begreifen und überhaupt nicht auf die Idee kommen, dass z.B. Nike oder ein anderes Unternehmen hinter den „Swoosh“-geschmückten Schuhen steckt. Wie im Fall Adidas/Fitnessworld 68 könnte die Nutzung der Marke „nur“ die Stellung einer Verzierung einnehmen, die angesichts des hohen Grades der Zeichenähnlichkeit zwar zu einer gedanklichen Verknüpfung zwischen Marke und Zeichen, nicht aber zu einer Fehlvorstellung hinsichtlich der Herkunft führt. Dafür spricht die noch geringe Präsenz von Markeninhabern in virtuellen Welten; dagegen der Umstand, dass Markenartikler Computerspiele in den letzen Jahren zunehmend als Trägermedien für Werbeanzeigen nutzen, z.B. in Form von „Bannerwerbung“ in Rennspielen.69 Da Computerspiele und virtuelle Welten aber ganz andere Zielrichtungen haben, nämlich die Vermittlung eines Spielerlebnisses einerseits und einer virtuellen Realität anderer66

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Jedenfalls ist zu begrüßen, dass der EuGH den Vorschlag des Generalanwaltes nicht aufgegriffen hat, innerhalb der Prüfung der Beeinträchtigung einer anderen Markenfunktion eine Interessenabwägung vorzunehmen. Vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts M. Poiares Maduro Verb. Rs. C-236, 237 und 238/08, Google v Louis Vuitton, abrufbar unter http://curia. europa.eu, Rz. 103-113. Mittlerweile ständige Rechtsprechung des EuGH, s.o. Fn 58. Rs. C-408/01, Adidas v Fitnessworld, Fn 46, Tz. 38 und 41. Wobei schon fraglich ist, ob Nutzer die Verwendung einer Marke in Computerspielen außerhalb der „klassischen“ Bannerwerbung als rechtserhebliche Benutzung betrachten würden, vgl. hierzu die Überlegungen bei GATTO/ESPLIN/PAN, „Trade Mark Claims Against Virtual World Strip Club denied on First Amendment Grounds“, (2009) 20 Ent. L.R. 129, 131 mit Verweis auf den Play-Pen-Fall (E.S.S. Entertainment 2000 v Rock Star Videos, Inc., s.o. Fn 10); und SCHAAR, „Rechtliche Grenzen des ‚In-Game Advertising‘“, (2005) GRUR 912.

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seits, kann nicht davon ausgegangen werden, dass Nutzer die mit Computerspielen gemachten Erfahrungen – sofern sie denn in diese Richtung gehen – unverändert auf virtuelle Welten übertragen, zumal schon nicht vorausgesetzt werden kann, dass die jeweiligen Nutzerkreise deckungsgleich sind. Es scheint daher durchaus vertretbar, dem Argument der geringen Präsenz des Großteils der Markenartikler ein größeres Gewicht beizumessen mit dem Ergebnis, dass die Nutzung von Marken in virtuellen Welten gegenwärtig nicht als Herkunftshinweis verstanden wird.70 Allerdings kann eine verstärkte Präsenz der Markenartikler in virtuellen Welten und der Umstand, dass sie selbst virtuelle Gegenstände an Avatare verschenken, vermieten oder verkaufen, bei den Nutzern mit der Zeit zur Entwicklung der gegenteiligen Auffassung führen, sodass die Verwendung als Marke auf virtuellen Gegenständen früher oder später doch als Herkunftshinweis verstanden werden kann.71 Nicht abschließend geklärt ist außerdem die Frage, ob die Herkunftsfunktion der Marke auch durch andere Formen der Benutzung beeinträchtigt werden kann. Denkbar ist insbesondere eine die Unterscheidungskraft schwächende Benutzung, welche zwar nicht zu Verwechslungen führt aber die Fähigkeit der Marke mindert, eine Verbindung zur Herkunftsstätte der Produkte aufzubauen.72 3.3.3.2 Beeinträchtigung der anderen Markenfunktionen Ergänzend ist zu untersuchen, ob andere Funktionen wie die Investitions-, Kommunikations- und Werbefunktionen der Marke durch virtuelle Markenpiraterie beeinträchtigt werden. Nach der Definition des EuGH ist die Werbefunktion einer Marke beeinträchtigt, wenn durch die Benutzung der Marke u.a. die Handelsstrategie des Markeninhabers beeinflusst ist.73 Insbesondere die Fähigkeit der Marke zum „Cross Branding“ und zum „Merchandising“ scheint die Werbefunktion daher zu schützen.74 Genau auf diesem Phänomen baut virtuelle Markenpiraterie aber auf: Die Nutzer kaufen gerade ein spezielles virtuelles T-Shirt, weil z.B. das Adidas-Logo darauf abgebildet ist. Die Werbefunktion ist beeinträchtigt. Ob die Kommunikations- und die Investitionsfunktion beeinträchtigt sind, ist hingegen fraglich. Erstere wird in der Literatur als die Fähigkeit einer Marke beschrieben, eine Kommunikationsbeziehung zwischen Markeninhaber und Verbraucher herzustellen und darüber Informationen zum Image der Marke und zum Produkt zu vermitteln. Entsprechend ist diese Funktion beeinträchtigt, wenn ein Dritter 70

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Letztlich ist dies aber nur eine persönliche Einschätzung der Autorin, die sich selbst nicht zum Kreis der Nutzer virtueller Welten zählt. Eine Umfrage unter den relevanten Verkehrskreisen kann zum gegenteiligen Ergebnis führen. Ebenso KOTELNIKOV, Fn 1, 130. Ebenso bei KNAAK, „Keyword Advertising: Das aktuelle Key-Thema des Europäischen Markenrechts“, (2009) GRUR Int, 551, 556. S.o. Der Status Quo nach L’Oréal/Bellure und den AdWords-Entscheidungen. Zuvor schon VIEFHUES, „Markenrecht und Google AdWords: Ist die Werbefunktion der Marke die Lösung?“, (2009) GRUR-Prax 28; VÖLKER/ELSKAMP, „Die neuen Markenfunktionen des EuGH“, (2010) WRP 64, 67 f.

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durch Verwendung der Marke deren Positionierung oder die Einheitlichkeit des Markenauftritts gefährdet.75 Dies ist zwar sicherlich der Fall, wenn der „Goodwill“ einer Marke durch die Verbindung mit einer virtuellen Welt zerstört wird bzw. bisher kommuniziert Inhalte hinfällig werden. Letztlich ist dies aber im Einzelfall zu beurteilen. Gleiches gilt für die Investitionsfunktion. Hierunter wird der Schutz der Aufwendungen gefasst, welche der Markeninhaber für den Aufbau seiner Marke aufgebracht hat. Entsprechend beeinträchtigt eine Nutzung der Marke diese Funktion, wenn sie ihren ökonomischen Wert verringert.76 Anbieter virtueller Plagiaten nutzen die Investitionen der Markeninhaber zwar rücksichtslos aus, indem sie selbst Aufwendungen für die Kommunikation ihrer Produkte sparen. Ob dies allerdings gleichzeitig zu einer Wertminderung der Marke führt, ist fraglich. Eine Beeinträchtigung der Werbefunktion ist virtueller Markenpiraterie folglich immanent; die Voraussetzung der markenmäßigen Benutzung ist erfüllt.

3.4 Voraussetzung 3: Doppelidentität, Verwechslungsgefahr oder Bekanntheitsschutz Nachfolgend ist zu prüfen, ob die speziellen Voraussetzungen der einzelnen Verletzungstatbestände erfüllt sind. 3.4.1 Doppelidentität Der Eingriffstatbestand der Doppelidentität des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG77 soll die „klassischen“ Pirateriefälle erfassen, d.h. die Vermarktung von Produktimitationen verhindern. Dementsprechend wird sowohl eine Identität der sich jeweils gegenüberstehenden Zeichen als auch der Waren, für die sie verwendet werden, verlangt, ohne dass der oft schwierige Nachweis einer Verwechslungsgefahr erforderlich ist.78 3.4.1.1 Zeichenidentität Angesichts dieses absoluten und unbedingten Schutzes sind die Begriffe der Zeichen- und Warenidentität eng auszulegen.79 Nichtsdestotrotz verlangt der Begriff nicht, dass die sich gegenüberstehenden Zeichen in sämtlichen Punkten übereinstimmen. Zeichenidentität liegt vielmehr schon dann vor, wenn ein Zeichen ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die die ältere Marke bilden,

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FEZER, Fn. 25, Einleitung in das deutsche, europäische und internationale Marken- und Kennzeichenrecht Teil D, Rn. 10; VÖLKER/ELSKAMP, „Die neuen Markenfunktionen des EuGH“, (2010) WRP 64, 69 f. VÖLKER/ELSKAMP, „Die neuen Markenfunktionen des EuGH“, (2010) WRP 64, 70; FEZER, „Markenschutzfähigkeit der Kommunikationszeichen (§§ 3 und 8 MarkenG) und Kommunikationsschutz der Marken (§§ 14 und 23 MarkenG)“, (2010) WRP 165, 179. Dies entspricht Art. 5 Abs. 1 lit. a) MarkenRL. HILDEBRANDT, „Marken und andere Kennzeichen“, 170, Rn. 1 (2006); vgl. Rs. C-291/00, LTJ Diffusion v Sadas Verbaudet, Slg. 2003, I-02799, Rz. 49; Rs. C-245/02, Anheuser-Busch v Budjovický Budvar, Slg. 2004, I-10989, Rz. 60 und 63. Rs. C-291/00, LTJ Diffusion v Sadas Verbaudet, Fn 79, Rz. 33.

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oder wenn die Unterschiede gegenüber der älteren Marke so geringfügig sind, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können.80 Die Beurteilung, ob ein Kollisionszeichen mit einer eingetragenen Marke identisch ist, unterliegt in virtuellen Welten im Vergleich zur realen Welt keine Besonderheiten. Verwendet ein Nutzer eine reale Marke, um gerade eine virtuelle Nachahmung eines realen Gegenstandes zu erreichen, ist in der Regel Zeichenidentität anzunehmen. Dem werden auch nicht die teils erheblichen Qualitätseinbußen bei einer Wiedergabe der virtuellen Gegenstände am Bildschirm entgegenstehen. Zum einen sind Nutzer Qualitätseinbußen im Online-Bereich gewöhnt. Zum anderen beziehen sich mögliche Abweichungen nicht auf das Zeichen als solches, sondern sind eine Frage der Darstellung der virtuellen Welt im Allgemeinen.81 3.4.1.2 Produktidentität Produktidentität bestimmt sich bei einer Registermarke als der geschützten Marke nach den im Markenregister eingetragenen Waren und Dienstleistungen und bei dem kollidierenden Zeichen nach den Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen im geschäftlichen Verkehr benutzt wird.82 In der realen Welt bereitet diese Voraussetzung kaum Schwierigkeiten. Im Hinblick auf virtuelle Welten ist die Situation weniger eindeutig. So kann argumentiert werden, dass virtuelle Gegenstände in einer virtuellen Welt die Stellung einnehmen, die reale Gegenstände in der realen Welt haben.83 In der Tat handelt es sich bei virtuellen Gegenständen aber nicht um reale, greifbare Gegenstände, sondern um Texturen. Dementsprechend steckt hinter dem „Verkauf“ eines virtuellen Gegenstandes die Einräumung der Nutzungsrechte an der Textur, wohingegen in der realen Welt ein Eigentumsübergang stattfindet.84 Eine Identität zwischen virtuellen Markenprodukten und realen Waren, für die die Marke eingetragen ist, muss daher verneint werden. Lediglich bei Dienstleistungen, die unabhängig von einem speziellen Medium sind und daher in der realen und in der virtuellen Welt gleichermaßen angeboten werden können, wie z.B. ein Radiosender,85 kann eine Identität der Dienstleistungen angenommen werden.86 Auf den Verletzungstatbestand der doppelten Identität des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann sich ein Rechteinhaber, der selbst nicht in der virtuellen Welt vertreten ist, im Falle von vir-

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Rs. C-291/00, LTJ Diffusion v Sadas Verbaudet, Fn 79, Rz. 44 ff.; vgl. auch FEZER, Fn 25, § 14, Rn. 208–217; INGERL/ROHNKE, Fn 25, § 14, Rn. 219 f. Ebenso KOTELNIKOV, Fn 1, 125. Rs. T-385/03, Miles v HABM, Slg. 2005, II-02665, Rz. 32; Rs. T-346/04, SADAS v HABM, Slg. 2005, II-04891, Rz. 34; vgl. auch FEZER, Fn 25, § 14, Rn. 218–221; HILDEBRANDT, Fn 79, 171 f., Rn. 5–7. So wohl ARMITAGE, Fn 3, 38 f. S.o. Voraussetzung 1: Benutzung im geschäftlichen Verkehr. Die Radiosendung „The Infinite Mind“ betreibt in „Second Life“ eine Sendeanstalt, s. LICHTENSTEIN CREATIVE MEDIA, „The Infinite Mind launches in 3-D cyberspace“ (2006), http:// www.lcmedia.com/SL1.htm (Stand: 14.10.2009). S. auch VARAS, Fn 14, 9; KOTELNIKOV, Fn 1, 125.

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tueller Markenpiraterie mangels Identität zwischen den von ihm angebotenen Waren und den virtuellen Gegenständen daher nicht berufen. 3.4.2 Verwechslungsgefahr Eine Markenkollision nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG87 liegt dann vor, wenn eine Verwechslungsgefahr besteht. Das setzt voraus, dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise in Folge einer Identität oder Ähnlichkeit der kollidierenden Marken und Produkte in Bezug auf die Herkunft der gekennzeichneten Produkte täuschen können.88 Unter Herkunft ist hierbei nicht die räumliche Herkunft, sondern die betriebliche Herkunft im Sinne der hinter der Marke stehenden Organisationseinheit zu verstehen. Zur Verwechslungsgefahr gehört auch die Gefahr, dass das kollidierende Zeichen mit der geschützten Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.89 Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen.90 Abzustellen ist wieder auf den vorgenannten Durchschnittsverbraucher.91 Die Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen und die Identität oder Ähnlichkeit der Produkte sind hierbei zwingende kumulative Voraussetzungen.92 Den dritten maßgeblichen Faktor bildet die Kennzeichnungskraft der älteren Marke.93 Diese drei Faktoren stehen untereinander in einer Wechselbeziehung, sodass z.B. ein geringerer Grad der Produktähnlichkeit durch einen höheren Grad der Zeichenähnlichkeit ausgeglichen werden kann und umgekehrt.94 3.4.2.1 Zeichenidentität/-ähnlichkeit Wie oben erläutert, ist bei virtueller Markenpiraterie im Regelfall von Zeichenidentität auszugehen.95 Sollte aber einmal keine Identität gegeben sein, kommt es bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit darauf an, den Grad ihrer Ähnlichkeit im Klang, im Bild und in der Bedeutung zu bestimmen. Hierbei ist der Gesamteindruck entscheidend. Die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente sowie eine 87 88

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In Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 lit. b) MarkenRL. Rs. C-39/97, Canon v MGM, Slg. 1998, I-05507, Rz. 26 ff.; Rs. C-3/03 P, Matratzen Concord v Hukla, Slg. 2004, I-03657, Rz. 26 ff.; Rs. C-361/04 P, Picasso v HABM, Fn 24, Rz. 36. Rs. C-39/97, Canon v MGM, Fn 89, Rz. 29 f.; Rs. C-342/97, Lloyd Schuhfabrik v Klijsen, Fn 24, Rz. 116–18. Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Rs. C-251/95, SABEL v Puma, Fn 24, Rz. 22; Rs. C-39/97, Canon v MGM, Fn 89, Rz. 15 f. und 24; Rs. C-342/97, Lloyd Schuhfabrik v Klijsen, Fn 24, Rz. 18; Rs. C-361/04 P, Picasso v HABM, Fn 24, Rz. 18. S.o. Die relevanten Verkehrskreise. Rs. C-106/03 P, Vedial SA v HABM, Slg. 2004, I-09573, Rz. 51; Rs. C-120/04, Medion v Thomson, Slg. 2005, I-08551, Rz. 25. 10. Erwägungsgrund der MarkenRL. Vgl. Rs. C-39/97, Canon v MGM, Fn 89, Rz. 19; Rs- C342/97, Lloyd Schuhfabrik v Klijsen, Fn 24, Rz. 21; Rs. C-425/98, Marca v Adidas, Slg. 2000, I-04861, Rz. 40 f. Ebenfalls ständige Rechtsprechung, vgl. Rs. C-39/97, Canon v MGM, Fn 89, Rz. 17; Rs. C-342/ 97, Lloyd Schuhfabrik v Klijsen, Fn 24, Rz. 19; Rs. C-425/98, Marca v Adidas, Fn 94, Rz. 40; BGH vom 13.01.2000, ATTACHÉ/TISSERAND, (2000) GRUR 506, 508; vgl. auch FEZER, Fn 25, § 14, Rn. 285; HILDEBRANDT, Fn 79, 193–197. S.o. Zeichenidentität.

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selbstständig kennzeichnende Stellung haben entscheidenden Einfluss.96 Dies ist eine Wertungsfrage unter Berücksichtigung des Sachverhalts im Einzelfall. Allein die Tatsache, dass ein Zeichen in einer virtuellen Welt genutzt wird, spricht jedenfalls nicht gegen Zeichenähnlichkeit. 3.4.2.2 Produktidentität/–ähnlichkeit Im Hinblick auf die Produktähnlichkeit sind nach der Canon-Entscheidung97 des EuGH alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Produkten kennzeichnen. Dazu gehören die Art der Produkte, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung, ihre Nutzer, ihre Vertriebswege sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen.98 Auch Waren einerseits und Dienstleistungen andererseits, so zumindest EuG und BGH, können einander grundsätzlich ähnlich sein.99 Die Produkte, die hier zu vergleichen sind, sind reale Waren einerseits und virtuelle Gegenstände andererseits. In ihrer Art sind die beiden Produkte unterschiedlich: Das eine sind körperliche Gegenstände, das andere sind ihre grafischen Darstellungen. So können sich die Produkte auch nicht substituieren. Darüber hinaus erfüllen Erstere einen praktischen Zweck, indem sie wie Kleidung wärmen oder wie ein Auto den Menschen transportieren. Hingegen ist der Verwendungszweck virtueller Gegenstände die möglichst realistische Nachstellung der realen Welt. Dennoch kann virtuellen Gegenständen ein gewisser praktischer Zweck unter Umständen nicht abgesprochen werden: Eine nachgeahmte Rolex-Uhr kann wie im realen Leben die Uhrzeit anzeigen, den Träger schmücken und ggf. eine Geldanlage sein, wenn der Nutzer die Uhr an einen anderen Nutzer weiterveräußern und dadurch eine Wertsteigerung realisieren kann. Insofern entsprechen sich der virtuelle und der reale Verwendungszweck. Außerdem verkörpern die virtuellen Gegenstände, auf denen die Zeichen verwendet werden, in der virtuellen Welt meist dieselbe, wenn auch virtuelle, Funktion wie reale Gegenstände in der realen Welt. Zudem sind die Vertriebswege nicht so unterschiedlich, wie auf den ersten Blick zu erwarten wäre, da beide Produkte grundsätzlich über die gleichen E-Commerce Portale wie z.B. eBay verkauft werden können, bzw. eine virtuelle Welt wie „Second Life“ selbst zu einer E-Commerce Plattform werden kann, über die wiederum reale Gegenstände erworben werden. Außerdem ist es wahrscheinlich, dass es die gleichen Personen sind, die sowohl reale Markenprodukte als auch ihre virtuellen Verkörperungen kennen und nutzen. Von vornherein kann eine Produktähnlichkeit daher nicht ausgeschlossen werden.100 96

Rs. C-251/95, SABEL v Puma, Fn 24, Rz. 23: ausführlich HILDEBRANDT, Fn 79, 189 ff. Rs. C-39/97, Canon v MGM, Fn 89, Rz. 23. 98 Vgl. Rs. C-39/97, Canon v MGM, Fn 89, Rz. 23. 99 Rs. T-388/00, ILS v HABM, Slg. 2002, II-04301, Rz. 54 ff.; Rs. T-336/03, Les Éditions Albert René v HABM, Slg. 2005, II-04667, Rz. 66 f.; BGH vom 21.01.1999, Canon II, (1999) GRUR 731. 100 Im Ergebnis ebenso ARMITAGE, Fn 3, 38 f.; VARAS, Fn 14, 9, obgleich er es für unwahrscheinlich hält, dass ein Kläger hier seiner Darlegungslast nachkommen kann. 97

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Dieses Ergebnis ist auch im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH, der von einem Fehlen jeglicher Produktähnlichkeit nur ausgeht, wenn angesichts des Abstandes der Produkte voneinander trotz Identität oder großer Ähnlichkeit der Marken und trotz besonders hoher Kennzeichnungskraft der älteren Marke die Annahme einer Verwechslungsgefahr von vornherein ausgeschlossen ist.101 3.4.2.3 Verwechslungsgefahr Neben Zeichen- und Produktähnlichkeit ist die Höhe der Kennzeichnungskraft einer Marke ausschlaggebend.102 Dies ist für den Einzelfall anhand der ihr innewohnenden Unterscheidungskraft und ihrer durch Benutzung erworbenen Bekanntheit zu beurteilen.103 Letztlich kommt es also darauf an, ob die Gesamtbetrachtung ergibt, dass die relevanten Verkehrskreise über die Herkunft der betreffenden, gekennzeichneten Produkte getäuscht werden können. Bei virtueller Markenpiraterie spricht die Zeichenidentität für eine Verwechslungsgefahr. Dies umso mehr, wenn die Marke eine hohe Kennzeichnungskraft aufweist. Ferner wurde auch eine Produktähnlichkeit nicht ausgeschlossen. Nichtsdestotrotz sprechen viele Argumente dafür, dass die Verwendung von Marken auf virtuellen Gegenständen gegenwärtig nicht als Herkunftshinweis gedeutet werden kann, sondern lediglich der Nachempfindung der realen Welt dient.104 Dementsprechend werden die Nutzer nach der hier vertretenen – und sicherlich streitbaren – Ansicht nicht über die Herkunft der virtuellen Gegenstände getäuscht, sodass keine Verwechslungsgefahr besteht.105 3.4.3 Bekanntheitsschutz Ergänzend zu den vorgenannten Verletzungstatbeständen sind gem. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG106 bekannte Marken auch ohne Verwechslungsgefahr davor geschützt, dass ein mit der Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Produkte benutzt wird, sofern die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Produktidentität oder -ähnlichkeit wird, auch wenn der Wortlaut ein anderes vermuten lässt, nicht verlangt.107 Zu prüfen ist, ob

101

BGH vom 16.11.2000, EVIAN/REVIAN, (2001) GRUR 507, 508; BGH vom 19.02.2004, Ferrari-Pferd, (2004) GRUR 594, 596. 102 D.h. ihre Fähigkeit, Produkte als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese damit von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden; vgl. HILDEBRANDT, Fn 79, 180, Rn. 19 f. 103 FEZER, Fn 25, § 14, Rn. 358; INGERL/ROHNKE, Fn 25, § 14, Rn. 320–322. 104 S.o. Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion. 105 So auch VARAS, Fn 14, 9 f. 106 Dies entspricht Art. 5 Abs. 2 MarkenRL. Der Bekanntheitsschutz ist außerdem in Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV für die Gemeinschaftsmarke geregelt und auf internationaler Ebene in Art. 16 Abs. 3 TRIPs festgelegt. 107 Rs. C-292/00, Davidoff v Gofkid, Slg. 2003, I-389, Rz. 24–26; BGH vom 30.10.2003, Davidoff II, (2004) GRUR 235, 238.

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sich der Inhaber einer bekannten Marke auf diesen Verletzungstatbestand im Falle virtueller Markenpiraterie berufen kann. 3.4.3.1 Begriff der „bekannten Marke“ Kennzeichenrechtliche Bekanntheit liegt vor, wenn eine rechtserhebliche Bekanntheitsschwelle überschritten wurde, was wiederum dann der Fall ist, wenn die Marke einem bedeutenden Teil des Publikums, das von den durch diese Marke erfassten Produkten betroffen ist, im Zeitpunkt der Zeichenkollision bekannt ist.108 Die Bekanntheit einer Marke ergibt sich aus quantitativen Kriterien, wie dem Marktanteil der Marke, erkennbar in Verkehrsbefragungen, Umfragen bei Industrie- und Handelskammern oder Wirtschaftsverbänden, dem Umfang und der Dauer ihrer Benutzung, der geografischen Verbreitung des markierten Produkts und dem Umfang der Investitionen in die Marke.109 Zusätzlich sind nach herrschender Auffassung qualitative Elemente zu berücksichtigen, z.B. eine gewisse Wertschätzung der Marke innerhalb der beteiligten Verkehrskreise.110 Allgemeingültige Prozentsätze an erforderlicher Bekanntheit bestehen jedoch nicht. Letztlich kann die Frage der Bekanntheit einer Marke wieder nur im Einzelfall beantwortet werden. Möchte sich ein Rechteinhaber im Fall virtueller Markenpiraterie auf deutsches Recht berufen, muss er eine gewisse Bekanntheit aber zumindest in einem wesentlichen Teil Deutschlands nachweisen können.111 Sich allein auf eine Bekanntheit unter den Nutzern in der virtuellen Welt zu berufen, wird nicht ausreichen, zumal dieses „virtuelle Territorium“ viele, ja eigentlich alle, Länder dieser Erde umspannt. 3.4.3.2 Markenähnlichkeit und gedankliche Verknüpfung Zusätzlich muss die Markenähnlichkeit (oder -identität) zu einer gedanklichen Verknüpfung zwischen der Marke und dem Kollisionszeichen führen. In Abgrenzung zur Verwechslungsgefahr, die eine Fehlzurechnung hinsichtlich der Herkunft der Ware fordert, reicht ein Inerinnerungrufen der bekannten älteren Marke allerdings aus. Ob eine solche Verknüpfung existiert, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Ausschlaggebend sind der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen,112 die Art der Waren und Dienstleistungen, für die die einander gegenüberstehenden Marken jeweils einge108

Rs. C-375/97, General Motors v Yplon, Slg. 1999, I-5421, Rz. 26; s. außerdem HILDEBRANDT, Fn 79, 269, Rn. 7. 109 Für einen Einblick, wie Bekanntheit nachgewiesen werden kann, s. etwa Rs. T-8/03, El Corte Inglés v HABM (Emidio Tucci/Emilio Pucci), Slg. II-04297, Rz. 69–73; BGH vom 12.07.2001, Fabergé, (2002) GRUR 340, 341; BGH vom 10.10.2002, BIG BERTHA, (2003) GRUR 428, 432. 110 Ausführlich FEZER, Fn 25, § 14, Rn. 759–771 m.w.N.; HILDEBRANDT, Fn 79, 267 ff., Rn. 3 ff.; LANGE, „Marken- und Kennzeichenrecht“, Rn. 2235 (2006). 111 Vgl. Rs. C-375/97, General Motors v Yplon, Fn 110, Rz. 28; FEZER, Fn 25, § 14, Rn. 781–783. 112 Wobei der Begriff der Markenähnlichkeit innerhalb des Verwechslungsschutzes und des Bekanntheitsschutzes der Marke nach einheitlichen Rechtsgrundsätzen ausgelegt wird, s. BGH vom 19.02.2004, Ferrari-Pferd, Fn 102, 596; BGH vom 25.03.2004, Kleiner Feigling, (2004) GRUR 598, 599.

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tragen sind, das Ausmaß der Bekanntheit der älteren Marke, die Kennzeichnungskraft der Marke, sowie das Bestehen einer Verwechslungsgefahr. Je ähnlicher sich die Marken sind, umso größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass das kollidierende Zeichen die Marke in Erinnerung ruft.113 Wie oben dargelegt, wird hier bei virtueller Markenpiraterie von Zeichenidentität ausgegangen.114 Zudem bezweckt der Verwender von Marken auf virtuellen Gegenständen gerade, diese mit Gegenständen in der realen Welt in Verbindung zu bringen. Mit ihr assoziierte Werte und Botschaften sollen in die virtuelle Welt übertragen werden. Anders wäre es nicht möglich, die reale Welt virtuell nachzuempfinden. Eine reine Verzierung des virtuellen Gegenstandes ohne jede anspielende Wirkung stellt die Benutzung gerade nicht dar. Die gedankliche Verknüpfung ist vielmehr genau das Ziel der Benutzung der Marke. 3.4.3.3 Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung Das Bestehen einer gedanklichen Verbindung reicht als Nachweis für eine Verletzungshandlung allein jedoch nicht aus. Es muss zusätzlich die Gefahr der Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung bestehen.115 Das deutsche Recht geht hierbei von vier Fallgruppen des erweiterten Schutzes aus, welche eng beieinander liegen und sich überschneiden können.116 Die erste Fallgruppe ist die der Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft, die sog. Verwässerung. Hier führt die Nutzung des kollidierenden Zeichens dazu, dass die Unterscheidungskraft geschwächt wird und infolgedessen keine unmittelbare gedankliche Verbindung mit den Produkten mehr hervorrufen kann, für die sie eingetragen ist und verwendet wird.117 Hierbei ist eine Beeinträchtigung umso eher anzunehmen, je größer die Unterscheidungskraft der Marke und umso geringer der Branchenabstand zwischen den erfassten Produkten ist,118 und es muss letztlich dargelegt werden, dass zumindest die Gefahr besteht, dass sich das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers der Produkte, für die die ältere Marke eingetragen ist, infolge der Benutzung der jüngeren Marke ändert.119 Hervorgerufen werden kann die Verwässerung dabei insbesondere durch das Vorliegen einer der anderen Fallgruppen. Bei Fallgruppe 2, der Ausnutzung der Unterscheidungskraft 113

Rs. C-408/01, Adidas v Fitnessworld, Fn 46, Rz. 41; Rs. C-252/07, Intel v CPM, Slg. 2008, I08823, Rz. 32, 42-57. 114 S.o. Zeichenidentität und Zeichenidentität/-ähnlichkeit. 115 Ausdrücklich Rs. T-67/04, Spa Monopole v HABM, Slg. 2005, II-01825, Rz. 44. 116 Anders als die Dogmatik zum MarkenG geht der EuGH von drei Fallgruppen aus, nämlich der Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft, der Beeinträchtigung der Wertschätzung und einer Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung, vgl. Rs. C252/07, Intel v CPM, Fn 115, Rz. 27 f. 117 Rs. C252/07, Intel v CPM, Fn 115, Rz. 29; Rs. T-67/04, Spa Monopole v HABM, Fn 117, Rz. 43; FEZER, Fn 25, § 14, Rn. 804; INGERL/ROHNKE, Fn 25, § 14, Rn. 864 f. 118 Rs. C-375/97, General Motors v Yplon, Fn 110, Rz. 30; BGH vom 16.11.2000, EVIAN/REVIAN, Fn 102, 509. 119 Rs. C252/07, Intel v CPM, Fn 115, Rz. 7; FEZER, Fn 25, § 14, Rn. 804 m.w.N.

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bzw. der sog. Aufmerksamkeitsausbeutung, kommerzialisiert der Verletzer die Attraktionskraft und den Werbewert der bekannten Marke und beutet dadurch die ihr entgegen gebrachte Aufmerksamkeit aus.120 Eng damit verbunden ist die dritte Fallgruppe, die Ausnutzung der Wertschätzung der Marke. Der Fokus liegt hier allerdings nicht auf der Unterscheidungskraft der Marke, sondern auf den mit ihr in Verbindung gebrachten Attributen, wie z.B. gewissen Gütevorstellungen. Vorausgesetzt wird, dass die Marke einen entsprechenden Ruf besitzt, der einer wirtschaftlichen Verwertung zugänglich ist, und der auf den Verletzer transferiert wird.121 Letztlich nutzen aber in beiden Konstellationen Trittbrettfahrer die Marke für eigene Zwecke aus. Gruppe 4 erfasst die Fälle der Beeinträchtigung der Wertschätzung, die sog. Rufschädigung. Bei der Rufschädigung wird die Anziehungskraft der Marke durch die konkrete Benutzung in Mitleidenschaft gezogen, z.B. weil die Öffentlichkeit negative Assoziationen mit der Marke entwickelt.122 Virtuelle Markenpiraterie kann abhängig von den Umständen des Einzelfalls die Voraussetzungen aller Fallgruppen erfüllen. Aus der Nutzung in virtuellen Welten als solcher ergibt sich zumindest kein Grund, der gegen das Vorliegen einer Beeinträchtigung oder Ausnutzung von Wertschätzung oder Unterscheidungskraft spricht. Gestaltet ein Nutzer der virtuellen Welt virtuelle Gegenstände so, dass sie eine bekannte Marke wiedergeben, und verkauft der Nutzer diese Gegenstände in der virtuellen Welt, liegt zweifelsohne aber ein Fall der Ausnutzung der Unterscheidungskraft vor. Der Verletzer baut hier auf den früheren Anstrengungen des Markeninhabers auf und spart sich selbst Kosten für Marketing und Promotion.123 Ferner kann die Benutzung eine Verwässerung der Marke mit sich bringen. Zum Beispiel könnte der Nike-„Swoosh“ in der virtuellen Welt zu einem Zeichen für Schuhe mutieren und – zumindest in der virtuellen Welt – nur noch von beschreibendem Inhalt sein.124 Denkbar ist auch, dass der Ruf einer Luxusmarke durch eine qualitativ schlechte grafische Wiedergabe der Marke leidet – man denke nur an die Anforderungen, die im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Luxusprodukten über das Internet gestellt werden,125 oder aber weil die Marke in einen Zusammenhang gestellt wird, in dem sie der Markeninhaber nicht sehen möchte.126 120

Rs. T-67/04, Spa Monopole v HABM, Fn 117, Rz. 51; BGH vom 03.02.2005, Lila-Postkarte, (2005) GRUR 583; grundlegend FEZER, Fn 25, § 14, Rn. 807; INGERL/ROHNKE, Fn 25, § 14 Rn. 861. 121 BGH vom 03.02.2005, Lila-Postkarte, Fn 122, 583; und schon BGH vom 29.11.1984, Dimple, BGHZ 93, 96 = (1986) NJW 379, 380; vgl. BGH vom 29.11.1990, Salomon, (1991) GRUR 465 zur entsprechenden Verletzungshandlung im UWG. S. a. FEZER, Fn 25, § 14, Rn. 800 f. 122 Rs. T-67/04, Spa Monopole v HABM, Fn 117, Rz. 46 und 48 f.; und BGH vom 30.04.1998, MAC Doc, BGHZ 138, 349, 358 = (1999) GRUR 161, 164; INGERL/ROHNKE, Fn 25, § 14, Rn. 856 f.; zur Beurteilung nach Lauterkeitsrecht s. u.a. BGH vom 03.06.1986, BMW, BGHZ 98, 94 = (1986) NJW 2951. 123 Ebenso ARMITAGE, Fn 3, 39; VARAS, Fn 14, 10; und KOTELNIKOV, Fn 1, 128. 124 Dies befürchteten immerhin die Kläger in Taser International, Inc. v Linden Research, Inc. et al, s.o. Fn 11; vgl. KRAMER/GATTO/ESPLIN, Fn 13, 18. 125 Diese Problematik beschreibt PISCHEL, „Kartellrechtliche Aspekte des Selektivvertriebs über das Internet“, (2008) GRUR 1066, zur Qualitätssicherung dort 1070 f.

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3.4.3.4 Handeln ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise Zudem muss die Ausnutzung oder Beeinträchtigung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise erfolgen, wenngleich diesen beiden Tatbestandsmerkmalen eine eher geringe Bedeutung zukommt. Hinter ihnen steckt die Forderung nach einer umfassenden Interessenabwägung und einer Gesamtbeurteilung des Marktverhaltens dahingehend, ob nicht aus übergeordneten Gründen der Rechtsordnung das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes anzunehmen ist.127 Sofern Aspekte noch nicht in der Voraussetzung der rechtserheblichen Benutzung Berücksichtigung gefunden haben, können sie an dieser Stelle dazu führen, dass ein Bekanntheitsschutz nicht in Betracht kommt.128 Übergeordnete Rechtfertigungsgründe für eine stets zustimmungsfreie Benutzung von realen Marken in virtuellen Welten sind aber nicht ersichtlich. Es scheint vielmehr, dass die unlautere und ungerechtfertigte Ausnutzung der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung einer Marke der virtuellen Markenpiraterie immanent ist.

3.5 Beschränkungen des Schutzumfangs § 23 MarkenG statuiert gewisse Beschränkungen der Wirkungen der Marke, nämlich für den Gebrauch von Name und Anschrift, für Merkmalsangaben und für Bestimmungsangaben. Daneben bestimmt § 24 Abs. 1 MarkenG, dass ein Markeninhaber nicht das Recht hat, einem Dritten zu untersagen, das Zeichen für Produkte zu benutzen, die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in einem Mitliedsstaat in den Verkehr gebracht wurden, d.h. dass das Markenrecht erschöpft ist. Aus beiden Vorschriften kann aber keine allgemeine Zulässigkeit der Benutzung in virtuellen Welten abgeleitet werden, sodass sie an dieser Stelle nicht weiter erläutert werden.

3.6 Ergebnis Soweit ersichtlich, musste sich in Deutschland bislang noch kein Gericht mit Markenrechtsverletzungen in virtuellen Welten beschäftigen. Dafür scheint es einen guten Grund zu geben, nämlich, dass es für einen Markeninhaber gegenwärtig sehr schwierig ist, sich zum Schutz seiner Interessen auf das Markenrecht zu berufen. Markeninhaber ohne eigene virtuelle Produkte können sich bei virtueller Markenpiraterie wegen fehlender Produktidentität nicht auf den Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG berufen, und die fehlende Verwechslungsgefahr mangels Nutzung der Marke als Herkunftshinweis steht einem Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Allein Inhaber bekannter Marken können deren Schutz 126

So bei Taser International, Inc. v Linden Research, Inc. et al, s.o. Fn 11, vgl. KRAMER/GATTO/ ESPLIN, Fn 13, 18. 127 BGH vom 14.01.1999, BIG PACK, (1999) GRUR 992, 994; BGH vom 01.03.2001, Tagesschau, BGHZ 147, 56 = (2002) NJW 372; FEZER, Fn 25, § 14, Rn. 810–815. 128 Auch wenn dies nach der hier vertretenen Auffassung kritisch gesehen wird, scheint sich die Stelle, an der Aspekte wie ein möglicherweise beschreibender Charakter der bekannten Marke oder eine künstlerische Verwendung der Marke untersucht wurden, verschoben zu haben.

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auch in der virtuellen Welt unter Berufung auf den Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG im Einzelfall durchsetzen.

4 Alternative Schutzmöglichkeiten In Ergänzung zum Markenrecht könnten sich alternative Schutzmöglichkeiten im Geschmacksmuster- und im Lauterkeitsrecht ergeben. Insofern gehen die gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien sowie die neuere Rechtsprechung von einem Nebeneinander von Markenrecht bzw. Geschmacksmusterrecht und Lauterkeitsrecht aus.129 Sie sollen nachfolgend überblicksartig dargestellt und auf ihre Geeignetheit zur Verteidigung der Interessen der Rechteinhaber überprüft werden.130

4.1 Geschmacksmusterrechtlicher Schutz vor virtueller Markenpiraterie Kopieren Nutzer die Produktgestaltung eines realen Gegenstandes – man denke beispielsweise an den iPod von Apple – kommen neben dem markenrechtlichen Schutz einer Formmarke Ansprüche nach dem Geschmacksmusterrecht in Betracht.131 Voraussetzung ist natürlich, dass die Produktgestaltung ihrerseits Geschmacksmusterschutz genießt, sei es, dass es sich um ein national eingetragenes Geschmacksmuster i.S.d. § 2 Abs. 1 GeschmMG132, ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster i.S.d. Art. 1 Abs. 2 lit. b) GGVO133 oder um ein nicht eingetragenes Geschmacksmuster i.S.d. Art. 1 Abs. 2 lit. a) GGVO handelt.134 In diesem Sinne ist ein Muster die zwei– 129

S. Erwägungsgrund 9 S. 2 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.05.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/ EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) (UGP-RL); sowie Erwägungsgrund 6 der MarkenRL; und Art. 96 Abs. 1 GGVO. Bestätigend BGH vom 30.04.2008, Rillenkoffer, (2008) GRUR 793, 795; und BGH vom 21.09.2006, Stufenleitern, (2007) GRUR 339, 342. Zusammenfassend KÖHLER, „Der Schutz vor Produktnachahmung im Markenrecht, Geschmacksmusterrecht und neuen Lauterkeitsrecht“, (2009) GRUR 445, 446. Kritisch OHLY, „Designschutz im Spannungsfeld von Geschmacksmuster-, Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht“, (2007) GRUR 731, 736 f. 130 Für eine interessante Untersuchung, ob englisches Lauterkeitsrecht, dort das Konzept des passing-off, virtuelle Markenpiraterie erfasst, s. VARAS, Fn 14, 7 f. 131 Vgl. zum Anwendungsbereich des Markenrechts und des Geschmacksmusterrechts bei Formmarken OHLY, Fn 131, 733 f. und 736. 132 Welches die Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.10.1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (GeschmMRL) umsetzt. 133 Verordnung 6/2002/EG des Rates vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGVO). 134 Wobei nachfolgend aus Platzgründen nur auf die Bestimmungen im deutschen Recht eingegangen wird. Wie im Markenrecht hat die Auslegung des EuGH angesichts der gleichlautenden GeschmMRL und der GGVO aber Einfluss auf die Anwendung nationalen Geschmacksmusterrechts.

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oder dreidimensionale Erscheinungsform eines Erzeugnisses, die sich u.a. aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, oder Oberflächenstruktur selbst oder seiner Verzierung ergibt.135 Das Geschmacksmusterrecht gewährt einem Rechteinhaber das ausschließliche Recht, das Muster zu benutzen und Dritten zu verbieten, es ohne seine Zustimmung zu benutzen.136 Der Geschmacksmusterschutz erfasst gem. § 38 Abs. 2 GeschmMG jede Verwendung eines Musters, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt als das geschützte Muster. Die Ermittlung des übereinstimmenden Gesamteindrucks erfolgt in der Regel mit Hilfe der Herausarbeitung der Merkmale des Geschmacksmusters und der Untersuchung, inwiefern diese übernommen wurden. Im Ergebnis ist jedoch nur die Wirkung entscheidend, die eine bestimmte Gestaltung als Ganzes hervorruft. Ausgangspunkt dieser Beurteilung ist der informierte Benutzer, d.h. eine Person, die den Gegenstand bestimmungsgemäß gebraucht und gleichzeitig ein gewisses Interesse für die Gestaltungen im jeweils relevanten Designbereich aufweist. Hinzu kommt die Feststellung, inwiefern der relevante Gesamteindruck einer Gestaltung durch den vorbekannten Formenschatz geprägt ist. Entscheidend ist ferner, welche Gestaltungsfreiheit bei der Entwicklung des Musters bestand. Letztlich sind bei geringer Musterdichte daher höhere Anforderungen an das Vorliegen eines abweichenden Gesamteindrucks zu stellen und der Schutzumfang ist weiter als bei hoher Musterdichte. Die Frage nach dem übereinstimmenden Gesamteindruck ist daher weder mit der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr zwischen zwei Produkten noch mit dem Begriff der relevanten Verkehrskreise gleichzusetzen.137 Gestaltet ein Nichtberechtigter virtuelle Gegenstände unter Verwendung eines zweidimensionalen Geschmacksmusters, wie beispielsweise das berühmte, aus grafischen Symbolen (u.a. den Buchstaben „V“ und „L“) bestehende Muster von Louis Vuitton138, ohne dies entscheidend zu verändern, verletzt er die Rechte des Geschmacksmusterinhabers, da insofern beim informierten Benutzer kein anderer Gesamteindruck erweckt wird. Gleiches wird für die Übernahme dreidimensionaler Gestaltungen, wie zum Beispiel des iPod nano 1G von Apple139, gelten. Immerhin ist auch hier ein übereinstimmender Gesamteindruck gerade das Ziel der Nachahmung. Eine Abweichung in der tatsächlichen Funktion der Produkte, die die Muster wiedergeben, ist unerheblich. Bei virtueller Markenpiraterie steht damit grundsätzlich der Rückgriff auf das Geschmacksmusterrecht offen.

135

So die Legaldefiinitionen in § 1 Nr. 1 und § 2 GeschmMG. § 38 Abs. 1 GeschmMG. 137 Ausführlich JESTAEDT, „Der Schutzbereich des eingetragenen Geschmacksmusters nach dem neuen Geschmacksmustergesetz“, (2008) GRUR 19, 20 f.; BERLIT, „Das neue Geschmacksmusterrecht“, (2004) GRUR 635, 640. 138 Zum Beispiel das Gemeinschaftsgeschmacksmuster mit der Nummer 000084223-0001. 139 Unter anderem Gemeinschaftsgeschmacksmuster mit der Nummer 000450796-0003. 136

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4.2 Lauterkeitsrechtlicher Schutz vor virtueller Markenpiraterie Daneben untersagt das Lauterkeitsrecht unter bestimmten Umständen die Nachahmung von Produkten. 4.2.1 Allgemeine Voraussetzungen Alle im UWG aufgeführten Wettbewerbsverstöße müssen grundsätzlich die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 UWG erfüllen. So muss stets eine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorliegen. Rein private und hoheitliche Handlungen sind vom Anwendungsbereich des UWG ausgeschlossen.140 Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn ein Nutzer virtuelle Gegenstände gegen Entgelt oder zumindest zur Förderung des Absatzes seiner Waren oder Dienstleistungen in der virtuellen Welt anbietet. Darüber hinaus müssen die Parteien Mitbewerber i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG sein. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht dann, wenn sich Markeninhaber und Verletzer auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen.141 Dies ist bei einer Betätigung in der virtuellen Welt einerseits und in der realen Welt andererseits nicht der Fall.142 Auch ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis, das zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschafts- oder Vertriebsstufen besteht,143 ist bei virtueller Markenpiraterie nicht gegeben, solange der Markeninhaber nicht selbst in der virtuellen Welt tätig wird. Allerdings genügt grundsätzlich auch ein potentieller Wettbewerb.144 Für eine solche abstrakte Möglichkeit des Marktzutritts spricht angesichts der wachsenden Bedeutung der virtuellen Welt für Marketing- und Promotions-Zwecke wiederum Vieles, sei es, dass der Markeninhaber selbst eine virtuelle Dependance eröffnet, oder seine Marke zur Nutzung in der virtuellen Welt lizenziert, sodass die Mitbewerber-Eigenschaft im Ergebnis zu bejahen ist. Drittens muss die Beeinträchtigung spürbar sein. Sofern die Voraussetzungen der im Gesetz genannten und nachfolgend untersuchten Wettbewerbsverstöße in §§ 4-6 UWG bzw. im Anh. zu § 3 Abs. 3 UWG vorliegen, ist dieses Merkmal in der Regel aber erfüllt.145

140

KÖHLER, in: HEFERMEHL/KÖHLER/BORNKAMM (Hg.), „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“, § 2 Rn. 17 f. (27. Aufl. 2009); PIPER, in: PIPER/OHLY, „Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb“, § 2 UWG Rn. 6 (4. Aufl. 2006). 141 BGH vom 24.05.2000, Falsche Herstellerpreisempfehlung, (2001) GRUR 78; BGH vom 29.03.2007, Bundesdruckerei, (2007) GRUR 1079, 1081. 142 Vgl. die Untersuchung des OLG Koblenz vom 08.08.2006, Markenparfüms, (2006) GRUR-RR 380, 381 zum Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen Herstellern von Luxuskosmetika einerseits und dem Betreiber eines Online-Marktplatzes andererseits. 143 BGH vom 23.04.1998, Preisvergleichsliste II, (1999) GRUR 69, 70. Vgl. KÖHLER, Fn 142, § 2, Rn. 95. 144 BGH vom 17.01.2002, Lottoschein, (2002) GRUR 828, 829; KÖHLER, Fn 142, § 2, Rn. 109; PIPER, Fn 142, § 4 UWG, Rn. 9/18. 145 KÖHLER, Fn 142, § 3, Rn. 136 ff.

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4.2.2 Irreführung über die betriebliche Herkunft und Schutz vor Verwechslungen, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2 UWG Nach der gemeinschaftsrechtlich geprägten Bestimmung des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG146 ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält, die zur Täuschung über die betriebliche Herkunft einer Ware oder Dienstleistung geeignet sind. Daneben ist eine geschäftliche Handlung gem. § 5 Abs. 2 UWG irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten eine Verwechslungsgefahr mit einem anderen Produkt eines Mitbewerbers hervorruft. Die beiden Vorschriften erfassen damit zum Teil die gleichen Sachverhalte, wobei § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG doch einen größeren Anwendungsbereich hat.147 Im Hinblick auf virtuelle Markenpiraterie ist fraglich, ob es sich bei der Verwendung realer Marken auf virtuellen Gegenständen um eine Angabe i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG bzw. um eine eine Verwechslungsgefahr hervorrufende Handlung handelt. Der Begriff der Angabe ist jedoch grundsätzlich weit zu verstehen und die getroffene Aussage kann in Wörter, Bilder oder sogar Geräusche gefasst sein.148 Reale Marken auf virtuellen Gegenständen fallen daher unter den Begriff der „Angabe“. Diese muss dann für den Verletzungstatbestand des Abs. 1 S. 2 Nr. 1 derart lauten, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher in ihr einen Hinweis auf eine bestimmte Herkunftsstätte erblickt.149 Insofern sind die gleichen Punkte in Erwägung zu ziehen, wie bei der Untersuchung des Vorliegens einer Herkunftstäuschung im Markenrecht.150 Nach der hier vertretenen Auffassung ist gegenwärtig jedoch nicht davon auszugehen, dass der relevante Verkehrskreis in der Verwendung einer Marke auf einem virtuellen Gegenstand eine Nutzung als Hinweis auf die Herkunft desselben erkennt.151 Aus denselben Gründen liegt keine Verwechslungsgefahr i.S.d. § 5 Abs. 2 UWG vor. Im Ergebnis erfassen daher – nach der hier vertretenen Auffassung – weder § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 noch Abs. 2 UWG virtuelle Markenpiraterie, wobei die Verkehrsauffassung mit steigender Präsenz von Markenartiklern in virtuellen Welten hier wie im Markenrecht einem Wandel unterliegen kann. 4.2.3 Lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz, §§ 3, 4 Nr. 9 UWG Bei der Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG, dem sog. lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz,152 handelt es sich um eine Regelung zum Schutz des Mitbewerbers vor Ausbeutung eines von ihm geschaffenen Leistungsergebnisses mit unlauteren Mitteln oder Methoden. Geschützt wird, anders als durch das Markenrecht, nicht bereits das „ob“ der Verwendung, sondern das „wie“. Diese Vorschrift ist, auch wenn 146

In Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 lit. b) UGP-RL. Zum Verhältnis zwischen den beiden Verletzungshandlungen s. KÖHLER, Fn 131, 448. 148 BORNKAMM, in: HEFERMEHL/KÖHLER/BORNKAMM (Hg.), Fn 142, § 5, Rn. 2.52 f. 149 KÖHLER, Fn 142, § 5, Rn. 4.215; PIPER, Fn 142, § 4 UWG, Rn. 9/53. 150 BORNKAMM, „Markenrecht und wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz – Zur Vorrangthese der Rechtsprechung“, (2005) GRUR 97, 102; KÖHLER, Fn 131, 448. 151 S.o. Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion. 152 Bzw. dem „ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz“. 147

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sie genuin nationales Recht ist,153 im Lichte der anderen Regelungen zu interpretieren, d.h. wenn eine Handlung z.B. nach vorgenanntem § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG zulässig wäre, verstieße sie auch nicht gegen § 4 Nr. 9 UWG.154 Allerdings wurde oben festgestellt, dass virtuelle Markenpiraterie nicht vom Tatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG erfasst ist. Einer Anwendbarkeit des § 4 Nr. 9 UWG steht demnach nichts entgegen. Sie erfordert jedoch, dass ein Leistungsergebnis nachgeahmt und angeboten wird, dass dieses Leistungsergebnis eine wettbewerbliche Eigenart aufweist, und dass besondere Umstände hinzukommen, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. 4.2.3.1 Anbieten einer Nachahmung eines Leistungsergebnisses Durch § 4 Nr. 9 UWG geschützte Leistungsergebnisse sind u.a. Erzeugnisse und Kennzeichen.155 Eine Nachahmung ist entweder die unmittelbare, oder die fast identische oder die nachschaffende Leistungsübernahme.156 Dabei nutzt der Verletzer die Leistung bei der nachschaffenden Leistungsübernahme lediglich als Vorbild, wiederholt sie, wenn auch unter Einsatz eigener Leistung, aber in der Weise, dass wesentliche Elemente des Originals erkennbar bleiben.157 Anbieten ist jede Handlung, die auf den Vertrieb gerichtet ist.158 Bei virtueller Markenpiraterie wird die Marke unmittelbar und meist identisch übernommen, d.h. es liegt eine Nachahmung vor. In Bezug auf die Imitation der Gestaltung und Aufmachung der realen Gegenstände, wie z.B. ein Paar Schuhe oder eine Uhr, kann von einer nachschaffenden Leistungsübernahme gesprochen werden, transportiert der Verletzer die realen Gegenstände doch unter Einsatz eigener Leistung in ein anderes Medium. Diese wird grundsätzlich auch rechtserheblich angeboten, wenn ein Nutzer virtuelle Gegenstände verkauft. Ob bei Letzterem jedoch eine nach UWG relevante Leistung übernommen wird, ist am Tatbestandsmerkmal der wettbewerblichen Eigenart zu überprüfen. 4.2.3.2 Wettbewerbliche Eigenart Eine wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen.159 Davon ist zumindest bei eingetragenen Marken auszugehen. Ein 153

Auch wenn diese Regelung grundsätzlich von Art. 10bis Abs. 1 PVÜ gedeckt ist. KÖHLER, Fn 142, § 4, Rn. 9.5. 155 Für Erzeugnisse s. BGH vom 07.02.2002, Bremszangen, (2002) GRUR 820; für Kennzeichen s. BGH vom 10.04.2003, Tupperwareparty, (2003) GRUR 973, 974: Übersichtlich PIPER, Fn 142, § 4 UWG, Rn. 9/20. 156 KÖHLER, Fn 142, § 4, Rn. 9.34 m.w.N. 157 BGH vom 26.10.1962, Rotaprint, (1963) GRUR 152, 155; OLG München vom 10.10.2002, Hit-Bilanzen, (2003) GRUR-RR 329, 330. 158 KÖHLER, Fn 142, § 4, Rn. 9.39; PIPER, Fn 142, § 2 UWG, Rn. 67–72. 159 Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH vom 10.04.2003, Tupperwareparty, Fn 157, 974; BGH vom 28.10.2004, Puppenausstattungen, (2005) GRUR 166, 167; BGH vom 24.03.2005, Handtuchklemmen, (2005) GRUR 600, 602. 154

Virtuelle Markenpiraterie – Der Schutz realer Marken in virtuellen Welten

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Gegenstand mit funktionalen Aspekten wird hingegen keine wettbewerbliche Eigenart aufweisen.160 Zum Beispiel die Übertragung des Erscheinungsbildes eines gewöhnlichen Tisches in die virtuelle Welt wird daher an diesem Merkmal scheitern. Anders können nur Gegenstände von besonderer Gestaltung zu beurteilen sein, wie z.B. ein auffällig gestalteter Designer-Tisch, was aber letztlich von den Umständen des Einzelfalls abhängt. 4.2.3.3 Die Unlauterkeit begründende Umstände § 4 Nr. 9 UWG nennt drei die Unlauterkeit begründende Umstände. Für virtuelle Markenpiraterie kommen die vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft nach lit. a) und die unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung nach lit. b) in Betracht. Bei einer Herkunftstäuschung müssen die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals, wobei hier ebenfalls die im Markenrecht entwickelten Grundsätze zur Verwechslungsgefahr entsprechend angewendet werden.161 Folglich kann auch das obige Ergebnis übertragen werden, dass die Verkehrskreise gegenwärtig wohl keiner Herkunftstäuschung unterliegen.162 Die Vorschrift des lit. b), kurz die Rufausbeutung oder – beeinträchtigung, setzt voraus, dass das nachgeahmte Originalprodukt eine gewisse Wertschätzung genießt. Anders als der Bekanntheitsschutz im Markenrecht muss das Originalprodukt aber neben der Bekanntheit als solcher mit positiven Vorstellungen, z.B. bezogen auf die Qualität oder den Luxuswert des Produkts, besetzt sein.163 Für eine Ausnutzung muss ein Imagetransfer stattfinden, und eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn der gute Ruf durch die Verwendung und insbesondere eine reine Trittbrettfahrerei Schaden nimmt.164 Hierzu kann ebenfalls auf die obigen Überlegungen im Zusammenhang mit dem Bekanntheitsschutz verwiesen werden.165 Eine Rufausbeutung bzw. -beeinträchtigung kann demnach auch durch virtuelle Markenpiraterie auftreten. 4.2.4 Sonstige unzulässige Handlungen Zusätzlich beschreibt das Lauterkeitsrecht nach den genannten Bestimmungen verschiedene andere Handlungen, die unzulässig sein können. Dazu gehört z.B. die Herabsetzung oder Verunglimpfung eines Mitbewerbers i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 7 UWG sowie eine irreführende Vermarktung von Produktnachahmungen gem. § 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 13 Anhang UWG. Ferner kann vergleichende Werbung unter bestimmten Voraussetzungen unlauter sein, z.B. wenn sie eine Verwechslungsgefahr herbeifüh160

Vgl. PIPER, Fn 142, § 4 UWG, Rn. 9/23–9/25. KÖHLER, Fn 142, § 4, Rn. 9.41 f. 162 S.o. Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion. 163 KÖHLER, Fn 142, § 4, Rn. 9.52; PIPER, Fn 142, § 4 UWG, Rn. 9/67. 164 BGH vom 02.12.2004, Klemmbausteine III, BGHZ 161, 204 = (2005) GRUR 349; KÖHLER, Fn 142, § 4, Rn. 9.55 und 9.59; PIPER, Fn 142, § 4 UWG, Rn. 9/68. 165 S.o. Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung. 161

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ren kann, wenn eine Rufausbeutung oder –beeinrächtigung einhergeht, wenn sie den Mitbewerber oder seine Ware herabsetzt oder verunglimpft oder wenn eine Ware als Nachahmung präsentiert wird, § 6 Abs. 2 Nr. 3 bis 6 UWG. Diese Tatbestände werden aber nicht allein dadurch erfüllt, dass ein Nutzer markierte virtuelle Gegenstände vertreibt, sondern es müssen weitere Tatsachen hinzukommen. Es bestehen insofern keine Besonderheiten zu vergleichbaren Situationen in der realen Welt, sodass an dieser Stelle auf eine weitere Ausführung verzichtet wird.166

4.3 Ergebnis Wie im Markenrecht im Hinblick auf den Kollisionstatbestand der Verwechslungsgefahr steht und fällt der lauterkeitsrechtliche Schutz vor virtueller Markenpiraterie für Marken ohne besonderen Ruf mit dem Verständnis der Verkehrskreise, dass die Marke als Herkunftshinweis genutzt wird. Geht man von dem Fehlen eines solchen Verständnisses aus, kommt allenfalls ein Anspruch aus § 4 Nr. 9 lit. b) UWG in Betracht, sofern das nachgeahmte Leistungsergebnis, also die Marke und/oder die Gestaltung des Produktes, wettbewerbliche Eigenart und einen gewissen Ruf besitzt. Gute Chancen im Kampf gegen virtuelle Markenpiraterie haben aber in jedem Fall Markeninhaber, deren Produktgestaltungen zusätzlich als Geschmacksmuster geschützt sind. Hier ergeben sich insofern keine Besonderheiten zur Nachahmung eines Musters in der realen Welt.

5 Fazit Markeninhaber sollten Rechtsverletzungen in virtuellen Welten angesichts deren Potentials nicht als harmlosen virtuellen Spaß ohne wirtschaftliche Konsequenzen abtun, sondern virtuelle Markenpiraterie durch aktive Verfolgung von Rechtsverletzungen eindämmen. Allerdings gibt das Markenrecht den Rechteinhabern diesbezüglich nur bedingt Werkzeuge an die Hand, und auch das Lauterkeits- und das Geschmacksmusterrecht vermögen diverse Lücken nicht zu schließen. Aufgrund fehlender Produktidentität kann sich ein Markeninhaber, der selbst nicht in der virtuellen Welt vertreten ist, auf den bei Produktpiraterie ansonsten einschlägigen Verletzungstatbestand der Doppelidentität nicht berufen. Ebenfalls scheidet der Tatbestand der Verwechslungsgefahr nach der hier vertretenen Auffassung mangels einer Benutzung als Herkunftshinweis aus, auch wenn eine Ähnlichkeit zwischen realen und virtuellen Gegenständen nicht grundsätzlich zu verneinen ist. Beide Kollisionstatbestände scheitern folglich an der Tatsache, dass eine Nutzung in der virtuellen Welt erfolgt. Im Endeffekt profitieren damit nur Inhaber bekannter Marken vom Sonderschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, allerdings unter dem Vorbehalt, dass der EuGH seine großzügige Linie hinsichtlich der die Funktion der Marke beeinträchtigenden Benutzungen beibehält. Kein anderes Bild bietet sich im Lauterkeitsrecht. 166

Übersichtlich zu den anderen Wettbewerbsverstößen KÖHLER, Fn 131, 445.

Virtuelle Markenpiraterie – Der Schutz realer Marken in virtuellen Welten

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Dies kann sich nur ändern, wenn die Verkehrskreise in der Benutzung einer Marke auf einem virtuellen Gegenstand in virtuellen Welten einen Hinweis auf die Herkunft derselben sehen, was z.B. durch eine verstärkte Präsenz von Markenartiklern in virtuellen Welten erreicht werden kann. Der US-amerikanische Büromöbelhersteller Herman Miller, beispielsweise, hat in „Second Life“ einen Laden eröffnet und ermöglicht den Nutzern Herman Miller-Imitate gegen „echte“ virtuelle Büromöbel von Herman Miller umzutauschen. Dann könnten auch Marken ohne Bekanntheit oder einen besonderen Ruf vor ungenehmigter Verwendung „auf“ nutzergenerierten Inhalten geschützt sein. Markeninhabern, die kurzfristig Schutz gegen virtuelle Markenpiraterie wünschen, ist deshalb zu raten, ihre Markeneintragungen auf virtuelle Güter auszudehnen und in naher Zukunft selbst Kopien ihrer realen Waren in virtuellen Welten anzubieten. Denkbar ist eine Registrierung der Marke in der Klasse 9 für Computerprogramme, Klasse 41 für online angebotene Spieldienstleistungen oder Klasse 42 für die Entwicklung von Computersoftware. Sodann könnten sie sich auf Doppelidentität und den relativ einfach darzulegenden, weil eine Verwechslungsgefahr nicht voraussetzenden Schutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG berufen. Sofern der EuGH seiner Linie aus L’Oréal/Bellure und den AdWords-Verfahren folgt, scheint das Merkmal der markenmäßigen Benutzung dieser Überlegung – anders als vielleicht noch vor ein paar Jahren zu Zeiten von Opel/Autec – nicht entgegen zu stehen. Gleichermaßen könnte eine zunehmende Präsenz von realen Firmen in virtuellen Welten das Verständnis der Nutzer bezüglich der Herkunft der Produkte verändern, sodass früher oder später auch die Anwendbarkeit des Verletzungstatbestands der Verwechslungsgefahr bejaht werden kann. Zusätzlich sollte in Erwägung gezogen werden, den Unterlassungsanspruch auf Rechte aus einem Geschmacksmuster zu stützen.