Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen

Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen

Markus Krajewski

Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen

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Professor Dr. Markus Krajewski Fachbereich Rechtswissenschaft Universität Erlangen-Nürnberg Schillerstraße 1 91054 Erlangen Deutschland [email protected]

Gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) ISBN 978-3-642-16854-3â•…â•…â•…â•… e-ISBN 978-3-642-16855-0 DOI 10.1007/978-3-642-16855-0 Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandentwurf: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (www.springer.com)

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Vorwort

Die vorliegende Studie untersucht die sich wandelnden Grundlagen der Organisation, Finanzierung und Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen. Dieser Wandel wird durch europäische Vorgaben ebenso geprägt wie durch ein verändertes Staats- und Verwaltungsverständnis in Deutschland und den anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Ziel der Überlegungen ist es, jenseits falscher Dichotomien einen Rahmen zu entwickeln, in dem die rechtlichen Grundstrukturen öffentlicher Dienstleistungen untersucht werden können. Der am 1. Dezember 2009 in Kraft getretene Vertrag von Lissabon hat diese Grundstrukturen nicht wesentlich verändert, die mit ihnen verbundenen Spannungsverhältnisse und Ambivalenzen jedoch erneut zu Tage treten lassen. Durch diesen Hinweis ist bereits ein Problem angedeutet, das sich bei der Untersuchung einer sich dynamisch entwickelnden Materie wie des Rechts öffentlicher Dienstleistungen immer stellt: Die den Untersuchungen zu Grunde liegende Rechtslage sowie der Stand von Rechtsprechung und Literatur ist bereits kurz nach der Veröffentlichung nicht mehr aktuell. Auch wenn durch das Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon, die Verfestigung der Rechtsprechung zu Ausgleichszahlungen (↜Altmark Trans-Urteil), zur In house-Vergabe und zu anderen „Baustellen“ des Rechts öffentlicher Dienstleistungen sowie die Reform des Telekommunikations- und Energiebinnenmarktrechts eine Phase der Konsolidierung einzutreten scheint, kann der wiedergegebene Stand des Rechts (hier: 30. Juni 2010) nur eine Momentaufnahme sein. Das ist jedoch dann nicht nachteilig, wenn man versucht, Grundstrukturen einer Rechtsordnung zu analysieren und sich dazu auf den Begriff, die Kompetenzverteilung und Erbringungsmodalitäten konzentrieren kann. Das sich hieraus ergebende Modell – der im Entstehen befindliche Gewährleistungsverbund – erhebt den Anspruch, auch gerade angesichts zahlreicher Veränderungen des Rechts im Detail Bestand zu haben. Damit sind These und Anspruch der vorliegenden Arbeit genannt. Die Untersuchung hat drei „akademische Heimaten“: Ihre Idee und die wesentlichen Arbeiten entstanden in meiner Zeit als Juniorprofessor für öffentliches und europäisches Recht und Wirtschaftsvölkerrecht an der Universität Potsdam zwischen 2003 und 2008. Das Thema öffentliche Dienstleistungen war in diesen Jahren mein Hauptforschungsschwerpunkt. Unterstützt wurde ich dabei durch eine v

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Vorwort

Beihilfe der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG), die es mir ermöglichte eine wissenschaftliche Mitarbeiterin und eine studentische Hilfskraft zu beschäftigen. Mein Dank gilt daher der DFG sowie Franca Fülle, Nadine Wethkamp, Judith Schmidt und Franziska Gless, die zu unterschiedlichen Zeiten diese Stellen inne hatten und mir bei der Recherche und Bearbeitung von Literatur und Rechtsprechung wertvolle Zuarbeit leisteten. Zugleich möchte ich den Kolleginnen und Kollegen der Juristischen Fakultät in Potsdam für die vertrauensvolle und angenehme Zusammenarbeit danken, die wesentlich zum Gelingen der Arbeit beigetragen hat. Fertigstellen durfte ich die Arbeit als Gastwissenschaftler am Sonderforschungsbereich „Staatlichkeit im Wandel“ der Universität Bremen, wo ich zwischen 2008 und 2010 tätig war. Ich danke Stephan Leibfried, dem Sprecher des Sonderforschungsbereichs, sowie den Leitern des Projekts Handelsliberalisierung und Sozialregulierung in transnationalen Konstellationen, Christian Joerges und Josef Falke, für ihre wissenschaftliche Gastfreundschaft und die Möglichkeit, meine Überlegungen in den größeren Kontext der sich wandelnden Staatlichkeit einzuordnen. Meinen Projektkollegen Thorsten Hüller, Henning Deters und Olga Batura danke ich für hilfreiche Hinweise und kritische Nachfragen an einzelnen Baustellen der Arbeit. Die Arbeit wurde schließlich im Sommersemester 2010 als Habilitationsschrift an der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg angenommen. Ich bin der Hamburger Fakultät dankbar, dass sie mir nach Lehr- und Wanderjahren in London, Potsdam und Bremen die akademische Rückkehr an meine Alma Mater ermöglichte und mich als externen Habilitanden annahm. Besonderen Dank schulde ich in diesem Zusammenhang dem Hauptbetreuer meines Habilitationsverfahrens und Erstgutachter, Stefan Oeter, der mir nicht nur größtmögliche akademische Freiheit bei der Bearbeitung des Themas gewährte, sondern mich in meiner Suche nach einem Modell jenseits von Staat und Markt auch vorbehaltlos unterstützte. Ein besonders herzlicher Dank geht an Armin Hatje für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens, dem ich wichtige Anregungen entnahm, auch – oder vielleicht gerade weil – ich ihn nicht mit allen Thesen überzeugen konnte. Die Beschäftigung mit den Grundstrukturen öffentlicher Dienstleistungen war für mich auch deshalb fruchtbar, weil sie im Austausch mit vielen Kollegen aus dem europäischen und außereuropäischen Ausland stattfinden konnte. Besonders erwähnen möchte ich Ulla Neergaard (Kopenhagen), Johan van de Gronden (Nijmegen) und Erika Szyszczak (Leicester). Die gemeinsam mit ihnen organisierten Tagungen in Potsdam (2008) und Nijmegen (2009) sowie die folgenden Buchpublikationen boten viel Anlass zur Reflexion und waren mehr als nur ein einfacher „Blick über den Tellerrand“. Die daraus resultierenden Erkenntnisse habe an vielen Stellen Eingang in diese Studie gefunden. Der größte Dank gilt meiner Familie: Meiner Frau Sandra Birte Carlson und meinen Söhnen Jonathan und Niklas ist nicht nur dieses Buch gewidmet. Nürnberg, im September 2010

Markus Krajewski

Inhalt

Vorwort ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������������������������尓�� ╇╅ v Einleitung ����������������������������������尓������������������������������������尓����������������������������������� ╇ xvii Teil Iâ•… Begriff und Gegenstand╇╅ § 1â•… Begriffliche Grundlagen ����������������������������������尓������������������������������������尓�� ╇╅ 3 I.â•…Ausgangslage: Begriffliche Vielfalt bei vergleichbaren Sachverhalten ����������������������������������尓������������������������������������尓������������ ╇╅ 3 II.â•…Öffentliche Dienstleistungen als rechtsordnungsübergreifender Metabegriff ����������������������������������尓������������������������������������尓����� ╇╅ 7 III.â•…Begriffliche Annäherung ����������������������������������尓������������������������������� ╇╅ 9 1.â•…Dienstleistungen ����������������������������������尓������������������������������������尓� ╇╅ 9 2.â•…Öffentlich ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… 11 IV.â•…Abgrenzungen ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… 13 § 2â•… Daseinsvorsorge im deutschen Recht ����������������������������������尓����������������� â•… I.â•…Daseinsvorsorge bei Ernst Forsthoff ����������������������������������尓������������� â•… 1.â•…Ursprüngliche Bedeutung ����������������������������������尓���������������������� â•… 2.â•…Forsthoffs Konzept der Daseinsvorsorge nach 1945 ��������������� â•… 3.â•…Bedeutungskern von Daseinsvorsorge bei Forsthoff und kritische Würdigung ����������������������������������尓������������������������ â•… II.â•… Daseinsvorsorge in der Literatur ����������������������������������尓������������������� â•… 1.â•…Daseinsvorsorge als normativer oder deskriptiver Begriff ������ â•… 2.â•…Renaissance und Europäisierung der Daseinsvorsorge ������������ â•… III.â•…Daseinsvorsorge in der Rechtsprechung ����������������������������������尓������� â•… 1.â•…Umfang der Daseinsvorsorge ����������������������������������尓����������������� â•… 2.â•…Begründung für die Zuordnung zur Daseinsvorsorge �������������� â•… 3.â•…Folgen der Charakterisierung als Daseinsvorsorge ������������������ â•… IV.â•…Daseinsvorsorge in der Gesetzgebung ����������������������������������尓���������� â•… V.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓��������������������� â•…

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Inhalt

§ 3â•…Öffentliche Dienstleistungen in anderen europäischen Rechtsordnungen ����������������������������������尓������������������������������������尓������������� â•… I.â•…Frankreich ����������������������������������尓������������������������������������尓����������������� â•… 1.â•…Der service public als Kernelement des französischen Verwaltungsrechts ����������������������������������尓���������������������������������� â•… 2.â•…Klassisches Verständnis des Begriffs service public ���������������� â•… 3.â•…Service public im gegenwärtigen Recht ����������������������������������尓 â•… 4.â•…Gegenstände des service public ����������������������������������尓������������� â•… 5.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓������������� â•… II.â•…Großbritannien ����������������������������������尓������������������������������������尓���������� â•… 1.â•…Public utilities und public services als deskriptive Begriffe ���� â•… 2.â•…Elemente eines Rechts öffentlicher Dienstleistungen im common law ����������������������������������尓������������������������������������尓�� â•… 3.â•…Steuerung öffentlicher Dienstleistungen während der Verstaatlichung ����������������������������������尓������������������������������������尓��� â•… 4.â•…Die Herausbildung eines Public Service Law nach der Privatisierung ����������������������������������尓����������������������������������� â•… 5.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓������������� â•… III.â•…Weitere europäische Rechtsordnungen ����������������������������������尓��������� â•… 1.â•…Spanien ����������������������������������尓������������������������������������尓��������������� â•… 2.â•…Italien ����������������������������������尓������������������������������������尓����������������� â•… 3.â•…Skandinavien ����������������������������������尓������������������������������������尓������ â•… 4.â•…Niederlande ����������������������������������尓������������������������������������尓�������� â•… IV.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓�������������������� â•…

45 46 46 48 49 51 53 54 55 56 59 60 63 63 64 67 70 73 74

§ 4â•… Europarechtliche Begriffe ����������������������������������尓����������������������������������� â•… 77 I.â•…Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ������ â•… 78 1.â•…Textbestand ����������������������������������尓������������������������������������尓�������� â•… 78 2.â•…Einzelfallbezogene und einheitliche Begriffsbestimmung in Rechtsprechung und Kommissionspraxis ������������������ â•… 80 a)â•…Gegenständlicher Umfang des Begriffs ���������������������������� â•… 81 b)â•…Begründungsansätze ����������������������������������尓����������������������� â•… 87 c)â•…Entsprechung von unionalem und mitgliedstaatlichen Konzepten öffentlicher Dienstleistungen ��������������� â•… 91 3.â•…Abstrakte und auf den Begriffselementen beruhende Begriffsbestimmung in der Literatur ����������������������������������尓������ â•… 92 a)â•…Dienstleistungen ����������������������������������尓������������������������������ â•… 92 b)â•…allgemeines wirtschaftliches Interesse ������������������������������ â•… 94 c)â•…Systematisierung der Rechtsprechung oder neue Begriffsdefinitionen? ����������������������������������尓���������������������� â•… 96 II.â•…Dienstleistungen von allgemeinem Interesse ����������������������������������尓 â•… 99 1.â•…Definition ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… 99 2.â•…Entstehung und Entwicklung des Begriffs ������������������������������� ╇ 101 3.â•…Kritische Würdigung ����������������������������������尓������������������������������ ╇ 103

Inhalt

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III.â•…Ausübung hoheitlicher Gewalt ����������������������������������尓��������������������� ╇ 109 IV.â•…Sekundärrechtliche Begriffe ����������������������������������尓������������������������� ╇ 110 1.â•…Universaldienst ����������������������������������尓������������������������������������尓�� ╇ 111 2.â•…Gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen ����������������������������������尓 ╇ 112 V.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓��������������������� ╇ 114 § 5â•… Öffentliche Dienstleistungen im Welthandelsrecht ��������������������������� â•… I.â•…Ausnahmevorschriften für hoheitliche Aufgaben ������������������������� â•… II.â•…Ausnahmen von spezifischen Zugeständnissen ���������������������������� â•… III.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������ â•… § 6â•…Elemente eines europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen ����������������������������������尓������������������������������������尓������������� â•… I.â•…Negativabgrenzungen ����������������������������������尓��������������������������������� â•… 1.â•…Enumerative Definition ����������������������������������尓������������������������ â•… 2.â•…Zuordnung zur öffentlichen Verwaltung oder zum öffentlichen Recht ����������������������������������尓������������������������ â•… 3.â•…Wirtschaftswissenschaftliche Kategorien ������������������������������ â•… II.â•…Positive Begriffsbestimmung ����������������������������������尓���������������������� â•… 1.â•…Gegenstand: Leistungen ����������������������������������尓����������������������� â•… 2.â•…Formell: Bestimmung durch eine zuständige staatliche Institution ����������������������������������尓����������������������������� â•… 3.â•…Inhalt: Bestimmung von Umfang und Qualität des Angebots ����������������������������������尓������������������������������������尓���������� â•… 4.â•…Materielle Kriterien ����������������������������������尓������������������������������ â•… a)â•…Subjektiv-individuell: Befriedigung von Grundbedürfnissen – Gewährleistung von Grundrechten ������������������������ â•… b)â•…Objektiv-allgemein: Orientierung am Gemeinwohl ������� â•… III.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������ â•… Teil IIâ•… Kompetenzen § 7â•…Grundlagen der Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten ����������������������������������尓 â•… I.â•… Prinzipien ����������������������������������尓������������������������������������尓���������������� â•… 1.â•…Begrenzte Ermächtigung der Union ����������������������������������尓����� â•… 2.â•…Subsidiarität ����������������������������������尓������������������������������������尓����� â•… II.â•…Ziele ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������������ â•… 1.â•…Öffentliche Dienstleistungen als Unionsaufgabe? ����������������� â•… 2.â•…Grundsatz der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb ����������������������������������尓������������������������������������尓������ â•… III.â•…Werte ����������������������������������尓������������������������������������尓����������������������� â•… IV.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������ â•…

117 118 120 122 125 125 125 126 128 130 130 131 134 136 137 140 142 â•… 147 147 148 150 153 153 156 159 162

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§ 8â•… Unionskompetenzen ����������������������������������尓������������������������������������尓������� â•… I.â•…Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ���� â•… 1.â•…Art. 106 Abs.€3 AEUV ����������������������������������尓������������������������� â•… a)â•…Inhalt und Funktion ����������������������������������尓����������������������� â•… b)â•…Legislative Kompetenzausübungen: Transparenzrichtlinie und Telekommunikationsliberalisierung ������������������������� â•… c)â•…Einzelfallentscheidungen ����������������������������������尓�������������� â•… d)â•…Allgemeine Legislativkompetenz für öffentliche Dienstleistungen? ����������������������������������尓�������������������������� â•… 2.â•…Art.€14 AEUV ����������������������������������尓������������������������������������尓��� â•… a)â•…Akzentverschiebung zugunsten öffentlicher Dienstleistungen durch Art.€14 Satz 1 AEUV (ex Art.€16 EGV) ���� â•… b)â•…Inhalt und Gegenstand der Kompetenzgrundlage gem. Art.€14 Satz 2 AEUV ����������������������������������尓�������������������� â•… c)â•…Kompetenzerweiterung gegenüber bisherigem Recht? ����╅ II.â•…Rechtsangleichung ����������������������������������尓������������������������������������尓� â•… 1.â•…Art.€114 AEUV ����������������������������������尓������������������������������������尓� â•… a)â•…Funktion und Voraussetzungen ����������������������������������尓����� â•… b)â•…Geltung und Wirkung des Subsidiaritätsprinzips ����������� â•… c)â•…Grenzen ����������������������������������尓������������������������������������尓����� â•… 2.â•…Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV ����������������������������������尓���������� â•… 3.â•…Kompetenzausübung ����������������������������������尓���������������������������� â•… a)â•…Telekommunikation ����������������������������������尓����������������������� â•… b)â•…Post ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… c)â•…Energie ����������������������������������尓������������������������������������尓������ â•… d)â•…Vergaberecht ����������������������������������尓��������������������������������� â•… e)â•…Dienstleistungsrichtlinie ����������������������������������尓��������������� â•… 4.â•…Rechtsangleichung zwischen Marktöffnung und Regulierung öffentlicher Dienstleistungen ���������������������������� â•… III.â•…Wettbewerbsrecht ����������������������������������尓������������������������������������尓��� â•… 1.â•…Wettbewerbsregeln für Unternehmen (Art.€101€ff. AEUV) �����╅ 2.â•…Staatliche Beihilfen (Art.€107€ff. AEUV) ������������������������������ â•… IV.â•…Einzelne Sektoren ����������������������������������尓������������������������������������尓��� â•… 1.â•…Gemeinsame Verkehrspolitik ����������������������������������尓��������������� â•… a)â•…Rechtsgrundlagen ����������������������������������尓�������������������������� â•… b)â•…Kompetenzausübung zur Liberalisierung des Eisenbahnverkehrs ����������������������������������尓������������������������ â•… c)â•…Kompetenzausübung für beihilfen- und vergabenrechtliche Sonderregelungen ���������������������������� â•… 2.â•…Transeuropäische Netze ����������������������������������尓����������������������� â•… 3.â•…Energie ����������������������������������尓������������������������������������尓������������� â•… 4.â•…Sozialpolitik ����������������������������������尓������������������������������������尓����� â•… 5.â•…Gesundheitswesen ����������������������������������尓�������������������������������� â•… 6.â•…Bildung ����������������������������������尓������������������������������������尓������������� â•… 7.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•…

Inhalt

163 164 165 165 168 172 174 178 178 180 183 186 187 187 191 194 196 201 201 206 208 212 216 220 223 223 227 229 230 230 234 237 240 244 245 248 250 251

Inhalt

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V.â•…Außenkompetenzen ����������������������������������尓������������������������������������尓 â•… 1.â•…Explizite Kompetenzen ����������������������������������尓������������������������ â•… 2.â•…Implizite Kompetenzen ����������������������������������尓������������������������ â•… VI.â•…Funktionen und Inhalt der Unionskompetenzen ��������������������������� â•… § 9â•…Kompetenzen für öffentliche Dienstleistungen im deutschen Verfassungsrecht ����������������������������������尓������������������������������ â•… I.â•…Staatsziele und Staatsaufgaben ����������������������������������尓������������������� â•… 1.â•…Begrifflichkeiten ����������������������������������尓���������������������������������� â•… 2.â•…Begründung von Staatsaufgaben ����������������������������������尓���������� â•… II.â•…Vertikale Kompetenzverteilung ����������������������������������尓������������������ â•… 1.â•…Kompetenzverteilung im Bundesstaat ����������������������������������尓� â•… 2.â•…Kommunale Selbstverwaltung ����������������������������������尓������������� â•… III.â•…Staatliche Verantwortung für öffentliche Dienstleistungen ���������� â•… 1.â•…Staatsaufgabe Daseinsvorsorge ����������������������������������尓������������ â•… a)â•…Herleitung aus dem Sozialstaatsprinzip �������������������������� â•… b)â•…Herleitung aus den Grundrechten ����������������������������������尓� â•… 2.â•…Spezifische Verantwortungstypen und ihre verfassungsrechtliche Verortung ����������������������������������尓���������� â•… a)â•…Kategorien der Verantwortungsteilungen ������������������������ â•… b)â•…Erfüllungsverantwortung ����������������������������������尓�������������� â•… c)â•…Gewährleistungsverantwortung ����������������������������������尓���� â•… IV.â•…Offenheit und Dezentralität der Aufgabenzuweisung als Prinzipien der Kompetenzordnung ����������������������������������尓������������� â•…

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261 262 263 265 269 269 273 275 275 276 278 280 281 282 285 288

§ 10╇ Kompetenzzuweisungen in anderen Mitgliedstaaten ����������������������� â•… I.â•…Gegenständliche Aufgabenzuweisung ����������������������������������尓�������� â•… 1.â•…Frankreich ����������������������������������尓������������������������������������尓�������� â•… 2.â•…Andere Rechtsordnungen ����������������������������������尓��������������������� â•… II.â•…Vertikale Aufgabenverteilung ����������������������������������尓��������������������� â•… 1.â•…Frankreich ����������������������������������尓������������������������������������尓�������� â•… 2.â•…Andere Rechtsordnungen ����������������������������������尓��������������������� â•… III.â•…Konvergenz und Divergenz ����������������������������������尓������������������������ â•…

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§ 11╇ Kompetenzordnung im Mehrebenensystem ����������������������������������尓���� â•… I.â•…Mehrebenensystem als übergreifende Kategorie �������������������������� â•… II.â•…Vertikale Ordnung der Kompetenzzuweisungen �������������������������� â•… III.â•…Prinzipien der Kompetenzordnung ����������������������������������尓������������� â•… 1.â•…Gegenständliche Offenheit der Kompetenzzuweisungen ������ â•… 2.â•…Subsidiarität als gemeinsames Strukturprinzip? �������������������� â•… 3.â•…Erfüllung, Gewährleistung, Rahmenregelung ������������������������ â•… IV.â•…Kompetenzverschränkung und Kooperation ��������������������������������� â•… V.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������ â•…

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Inhalt

Teil IIIâ•… Modalitäten der Erbringung â•… § 12╇ Organisationsform ����������������������������������尓������������������������������������尓��������� â•… I.â•…Grundformen der Aufgabenorganisation ����������������������������������尓���� â•… 1.â•…Organisationsformen im deutschen Recht ����������������������������� â•… a)â•…Verwaltungseigene Erbringung ����������������������������������尓����� â•… b)â•…Verwaltungskooperationen ����������������������������������尓������������ â•… c)â•…Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen ������������������������� â•… d)â•…Privatwirtschaftliche Erbringung ����������������������������������尓�� â•… 2.â•…Organisationsformen in anderen europäischen Rechtsordnungen ����������������������������������尓���������������������������������� â•… a)â•…Frankreich ����������������������������������尓������������������������������������尓� â•… b)â•…Spanien und Italien ����������������������������������尓����������������������� â•… c)â•…Großbritannien ����������������������������������尓������������������������������ â•… 3.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… II.â•…Unionsrechtliche Vorgaben für die Zuweisung der Aufgabenträgerschaft ����������������������������������尓���������������������������������� â•… 1.â•…Neutralität gegenüber den Eigentumsordnungen gem. Art.€345 AEUV ����������������������������������尓���������������������������� â•… 2.â•…Nichtprivilegierung öffentlicher Unternehmen gem. Art.€106 Abs.€1 AEUV ����������������������������������尓������������������������� â•… 3.â•…Indifferenz des Unionsrechts gegenüber der Grundsatzentscheidung ����������������������������������尓������������������������ â•… III.â•…Unionsrechtliche Anforderungen an die Organisationsund Erbringungsform ����������������������������������尓���������������������������������� â•… 1.â•…Staatliche Kontrollrechte an privatisierten Unternehmen ������ â•… 2.â•…Übertragung der Leistungserbringung auf vom Aufgabenträger getrennte Personen ����������������������������������尓����� â•… a)â•…Vergaberechtliche Grundsätze der Aufgabenübertragung ����������������������������������尓�������������������� â•… b)â•…Eigenunternehmen und gemischt-wirtschaftliche Unternehmen ����������������������������������尓��������������������������������� â•… c)â•…Verwaltungskooperationen ����������������������������������尓������������ â•… d)â•…Direktvergabe im öffentlichen Personenverkehr ������������ â•… 3.â•…Eigenerbringung und materielle Privatisierung als Idealtypen ����������������������������������尓������������������������������������尓��������� â•… IV.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������ â•…

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§ 13╇ Erbringungsweise ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… I.â•…Modelle der Erbringung ����������������������������������尓������������������������������ â•… 1.â•…Wettbewerb ����������������������������������尓������������������������������������尓������ â•… 2.â•…Wettbewerbsregulierung ����������������������������������尓���������������������� â•… 3.â•…Wettbewerbsbeschränkung und Wettbewerbsausschluss ������� â•… 4.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… II.â•…Wettbewerb als Verfassungsprinzip ����������������������������������尓������������ â•…

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336 337 340 343 344 346 347 352 356 358 359 363 364 366 369 374 376 379

Inhalt

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III.â•…Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts ����������������������������������尓������ â•… 1.â•…Unternehmen ����������������������������������尓������������������������������������尓���� â•… a)â•…Wirtschaftliche Tätigkeit ����������������������������������尓��������������� â•… b)â•…Sonderfall Sozialversicherungsträger ����������������������������� â•… c)â•…Bewertung ����������������������������������尓������������������������������������尓� â•… 2.â•…Mitgliedstaaten ����������������������������������尓������������������������������������尓� â•… IV.â•…Anforderungen der Art.€101 und 102 AEUV �������������������������������� â•… 1.â•…Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung ����������������������������������尓������������������������������������尓������������ â•… a)â•…Marktbeherrschende Stellung ����������������������������������尓������� â•… b)â•…Missbräuchliche Ausnutzung ����������������������������������尓�������� â•… 2.â•…Kartellverbot ����������������������������������尓������������������������������������尓���� â•… 3.â•…Tendenz zu Gunsten der Erbringung im Wettbewerb ������������ â•… V.â•…Rechtfertigung gem. Art.€106 Abs.€2 AEUV �������������������������������� â•… 1.â•…Anwendungsbereich und praktische Bedeutung �������������������� â•… 2.â•…Voraussetzungen des Art.€106 Abs.€2 AEUV ������������������������� â•… a)â•…Betrauung mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ����������������������������������尓������������ â•… b)â•…Erforderlichkeit der Nichtanwendung des Wettbewerbsrechts ����������������������������������尓��������������������������╅ 3.â•…Einschränkung der Tendenz zu Gunsten der Erbringung im Wettbewerb? ����������������������������������尓���������������� â•… VI.â•…Sektorale Liberalisierungs- und Regulierungsvorgaben ��������������� â•… 1.â•…Verbot ausschließlicher Rechte und Universaldienstverpflichtung im Telekommunikations- und Postsektor �������� â•… 2.â•…Grundsatz der freien Anbieterwahl und Ausnahmen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Energiesektor ����� â•… 3.â•…Gemeinsame Grundsätze ����������������������������������尓��������������������� â•… VII.â•…Grundsatz der wettbewerbsnahen Erbringung öffentlicher Dienstleistungen ����������������������������������尓���������������������� â•…

399 399 400 404 406 407 409

§ 14╇ Finanzierung ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������� â•… I.â•…Notwendigkeit marktexterner Finanzierung öffentlicher Dienstleistungen ����������������������������������尓������������������������������������尓����� â•… II.â•…Finanzierungsmodelle ����������������������������������尓��������������������������������� â•… 1.â•…Unmittelbare Erbringung durch den Aufgabenträger ������������ â•… 2.â•…Quersubventionierung durch ausschließliche Rechte ������������ â•… 3.â•…Ausgleichszahlungen und andere Unterstützungsleistungen des Aufgabenträgers ����������������������������������尓����������������� â•… 4.â•…Beiträge und Gebühren ����������������������������������尓������������������������ â•… III.â•…Beihilfenrechtliche Anforderungen ����������������������������������尓������������ â•… 1.â•…Begünstigung ����������������������������������尓������������������������������������尓��� â•… a)â•…Fehlen einer marktüblichen Gegenleistung ��������������������� â•… b)â•…Vergleichbarkeit von privaten und öffentlichen Kapitalgebern? ����������������������������������尓������������������������������ â•…

441

410 411 413 417 418 419 420 421 421 425 431 433 433 436 438 439

443 445 446 447 449 451 454 455 457 459

xiv

Inhalt

c)â•…Keine Kompensation einer öffentlich auferlegten Belastung ����������������������������������尓������������������������������������尓��� â•… d)â•…Inhalt und Funktion der Altmark Trans-Kriterien ����������� â•… 2.â•…Staatlichkeit ����������������������������������尓������������������������������������尓������ â•… a)â•…Staatlichkeit der Mittel ����������������������������������尓������������������ â•… b)â•…Zurechenbarkeit ����������������������������������尓���������������������������� â•… 3.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… IV.â•…Rechtfertigung gem. Art.€106 Abs.€2 AEUV �������������������������������� â•… V.â•…Besondere Finanzierungsvorschriften für einzelne Sektoren ������� â•… VI.â•…Publizitäts- und Buchführungspflichten ����������������������������������尓����� â•… VII.â•…Transparenz und Effizienz ����������������������������������尓�������������������������� â•… § 15╇ Individualrechte ����������������������������������尓������������������������������������尓������������� â•… I.â•…Vom objektiven Gemeinwohl zu den Interessen der Nutzer �������� â•… II.â•… Verbraucherrechte ����������������������������������尓������������������������������������尓��� â•… 1.â•…Notwendigkeit eines besonderen Verbraucherschutzes ��������� â•… 2.â•…Informationspflichten und Anbieterwechsel im Telekommunikations-, Post- und Energiesektor �������������������� â•… 3.â•…Fahrgastrechte im Eisenbahnverkehr ����������������������������������尓��� â•… 4.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… III.â•…Grundfreiheiten ����������������������������������尓������������������������������������尓������� â•… 1.â•…Dienstleistungsfreiheit und grenzüberschreitende Gesundheitsversorgung ����������������������������������尓������������������������ â•… a)â•… Recht auf Auslandskrankenbehandlung �������������������������� â•… b)â•…Rechtliche und gesundheitspolitische Bewertung ���������� â•… c)â•…Vorschlag einer Richtlinie über Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung �������������� â•… 2.â•…Freizügigkeit und grenzüberschreitende Pflegeleistungen ����� â•… 3.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… IV.â•… Europäische Grundrechte ����������������������������������尓���������������������������� â•… 1.â•…Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ����������������������������������尓������������������� â•… a)â•…Objektiv-rechtliche Dimension ����������������������������������尓����� â•… b)â•…Subjektiv-rechtliche Dimension ����������������������������������尓��� â•… 2.â•…Zugang zu Gesundheitsvorsorge und sozialen Diensten ������� â•… 3.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… V.â•…Bürgerschaftliche Rechte („citizenship“) ����������������������������������尓���� â•… 1.â•…Politische Dimensionen: Qualitätsstandards und Partizipation ����������������������������������尓������������������������������������尓����� â•… 2.â•…Rechtliche Dimension: Die Unionsbürgerschaft ������������������� â•… VI.â•…Vom Kunden zum Bürger: Individualrechte zwischen Leistungsansprüchen und Solidarität ����������������������������������尓���������� â•…

461 465 470 471 475 477 478 482 486 491 495 497 500 501 502 504 505 506 506 507 509 514 516 518 519 520 520 522 524 527 527 528 530 532

Inhalt

§ 16╇Grundsätze der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in Europa ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������������ â•… I.â•…Wettbewerb ����������������������������������尓������������������������������������尓������������� â•… II.â•…Trägerneutralität ����������������������������������尓������������������������������������尓������ â•… III.â•…Transparenz ����������������������������������尓������������������������������������尓������������� â•… IV.â•…Solidarität ����������������������������������尓������������������������������������尓���������������� â•… V.â•…Transformation der Erbringungsmodelle und Paradigmenwechsel des europäischen Rechts öffentlicher Dienstleistungen ���������������� â•…

xv

537 537 540 541 542 545

Teil IVâ•… Gewährleistung â•… § 17╇ Der Gewährleistungsstaat als Leitbild neuer Staatlichkeit �������������� â•… I.â•…Zur Funktion von Staats- und Leitbildern ����������������������������������尓�� â•… II.â•…Begriff und Bedeutung des Gewährleistungsstaates ��������������������� â•… III.â•…Elemente des Gewährleistungsstaates ����������������������������������尓�������� â•… 1.â•…Verantwortungsstufen ����������������������������������尓�������������������������� â•… 2.â•…Aktivierung privater Kräfte ����������������������������������尓������������������ â•… 3.â•…Gemeinwohlsichernde Regelungsstrukturen ������������������������� â•… 4.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… IV.â•…Gewährleistung jenseits des Nationalstaats ����������������������������������尓 â•… 1.â•…Europäische Dimensionen des Gewährleistungsstaates ��������� â•… 2.â•…Die Europäische Union als Gewährleistungsunion? �������������� â•… 3.â•…Gewährleistung im Völkerrecht ����������������������������������尓����������� â•…

549 550 552 555 555 558 560 562 563 564 566 567

§ 18╇ Auf dem Weg zum Europäischen Gewährleistungsverbund ������������ â•… I.â•…Das Verbundmodell als Ordnungsidee ����������������������������������尓������� â•… II.â•…Bausteine eines Gewährleistungsverbundes ��������������������������������� â•… 1.â•…Gemeinsame Werte ����������������������������������尓������������������������������ â•… 2.â•…Geteilte Gewährleistungsverantwortung �������������������������������� â•… 3.â•…Staatliche Auffangverantwortung ����������������������������������尓�������� â•… 4.â•…Verfahren ����������������������������������尓������������������������������������尓���������� â•… 5.â•…Ergebnis ����������������������������������尓������������������������������������尓����������� â•… III.â•…Funktion eines neuen Leitbildes ����������������������������������尓����������������� â•… 1.â•…Verständigung ����������������������������������尓������������������������������������尓�� â•… 2.â•…Analyse ����������������������������������尓������������������������������������尓������������� â•… 3.â•…Politik ����������������������������������尓������������������������������������尓��������������� â•…

571 571 576 577 580 583 585 586 587 587 589 591

Literaturverzeichnis����������������������������������尓������������������������������������尓���������������� ╅ 595 Namens- und Stichwortverzeichnis����������������������������������尓���������������������������� ╅ 623

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Einleitung

Die Veränderungen der Aufgaben und Funktionen des Staates und der öffentlichen Verwaltung im ausgehenden 20. und zu Beginn des 21. Jahrhunderts gehören seit geraumer Zeit zu den zentralen Untersuchungsgegenständen der Rechts- und Sozialwissenschaften. Dieser vielfach als „Wandel von Staatlichkeit“1 bezeichnete Transformationsprozess zeichnet sich durch zwei Hauptentwicklungslinien aus, die miteinander verflochten sind: Zum einen ist der zunehmende Einsatz privatrechtlicher Einrichtungen und Organisationsformen durch Staat und Verwaltung („Privatisierung“2) sowie der Abbau staatlicher Sonderrechte und anderer Wettbewerbsbeschränkungen („Liberalisierung“3) zu beobachten. Zum anderen wird die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch die Europäisierung des Rechts und der Politik und zunehmend auch durch eine Internationalisierung oder Transnationalisierung gekennzeichnet.4 Ob sich aus diesen Entwicklungslinien bereits ein neues Leitbild von

1╇ Siehe statt vieler nur G. F. Schuppert, Was ist und wie misst man Wandel von Staatlichkeit? Der Staat 2008, 325 (325 ff.) m. w. N. 2╇ Das Phänomen der Privatisierung beschäftigt die Staatsrechtslehre seit geraumer Zeit, siehe nur die grundlegenden Studien von M. Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999; C. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001; J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001; W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002. Auch die Staatsrechtslehrertagung hat sich damit wiederholt befasst, siehe die Referate von Hartmut Bauer und Lerke Osterloh, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), S. 204€ff. und S. 243€ff. sowie von Markus Heintzen und Andreas Voßkuhle, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), S. 220€ff. und S. 266 ff. 3╇ J.-P. Schneider, Liberalisierung der Stromwirtschaft durch regulative Marktorganisation, 1999; H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst – Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag und die Liberalisierung in den Sektoren Telekommunikation, Energie und Post, 2001; R. Schmidt, Die Liberalisierung der Daseinsvorsorge, Der Staat 2003, 225. 4╇ Auch diese Entwicklungslinie ist ein zentraler Untersuchungsgegenstand der Rechtswissenschaft. Genannt seien statt vieler die Referate auf der Leipziger Tagung zum Themenkomplex Europäisches und nationales Verfassungsrecht (↜Ingolf Pernice, Peter M. Huber, Getrude LübbeWolff und Christoph Grabenwarter), VVDStRL 60 (2001) und die Referate auf der Rostocker Tagung zum Gesamtthema Bundesstaat und Europäische Union zwischen Konflikt und Kooperation (↜Stefan Kadelbach, Christian Tietje, Eckart Pache, Thomas Groß, Christian Waldhoff, Johanna Hey, Stefan Oeter und Franz Merli), VVDStRL 66 (2007).

xvii

xviii

Einleitung

Staatlichkeit erkennen lässt und wie dieses beschrieben werden kann, ist allerdings noch offen.5 Privatisierung, Liberalisierung und Europäisierung öffentlicher Aufgaben zeigen sich besonders deutlich im Bereich der öffentlichen Leistungen, die im deutschen Recht als Leistungen der Daseinsvorsorge, in anderen Mitgliedstaaten als „service public“ oder „public service“ und im Gemeinschaftsrecht als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, bezeichnet werden. Die Erbringung dieser Leistungen ist seit gut zwanzig Jahren einem fundamentalen Transformationsprozess unterworfen und orientiert sich zunehmend an marktwirtschaftlichen Grundsätzen. Besonders dramatisch sind die Veränderungen im Bereich der großen Netzdienstleistungen wie Telekommunikation, Post, Energieversorgung und Bahnverkehr. Sie haben in nahezu allen Mitgliedstaaten zu einer grundsätzlichen Veränderung der Organisationsform und Erbringungsweise dieser Leistungen geführt.6 Diese Entwicklungen sind bereits Gegenstand grundlegender wissenschaftlicher Untersuchungen gewesen. Dabei lag der Fokus im deutschen Schrifttum bislang auf Studien mit einem sektoralen Schwerpunkt7 und auf einem Fokus auf der kommunalen Daseinsvorsorge.8 Die vorliegende Studie baut auf den bisherigen Untersuchungen zur Veränderung öffentlicher Dienstleistungen auf, wählt aber einen sektorübergreifenden Zugang zu dem Themenkomplex und befasst sich mit den allgemeinen Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen. Ausgangspunkt der Überlegungen ist die Beobachtung der gestiegenen Bedeutung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im europäischen Primärrecht, die von der Einführung von Art.€16 EGV (jetzt Art.€14 AEUV9) durch den Vertrag von Amsterdam (1997) Vgl. dazu die verschiedenen Fallstudien in A. Hurrelmann et€al. (Hrsg.), Zerfasert der Nationalstaat? Die Internationalisierung politischer Verantwortung, 2008. 6╇ Aus empirischer Sicht siehe I. Lippert, Öffentliche Dienstleistungen unter EU-Einfluss, 2005 und Österreichische Gesellschaft für Politikberatung und Politikentwicklung (ÖGPP), Privatisierung und Liberalisierung kommunaler Dienstleistungen in der EU, 2008, im Internet unter http://www. politikberatung.or.at/typo3/fileadmin/02_Studien/1_Liberalisierung/liberalisierungsbericht2008. pdf (Abfrage vom 15.9.2010). Diese Studie beruht auf einer umfangreichen Untersuchungsserie der ÖGPP zwischen 2002 und 2004, die 15 sektorale Berichte und 10 länderbezogene Untersuchungen für die 2004 beigetretenen Mitglieder der EU umfasst. 7╇ Siehe die Studien zur Versorgungswirtschaft von G. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998; J.-P. Schneider, Liberalisierung der Stromwirtschaft durch regulative Marktorganisation, 1999; J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001 sowie J. Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, der die Telekommunikations- und Postregulierung mit einbezieht. Zu Gesundheitsleistungen siehe z. B. T. Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Verfassungsverbund, 2003 und B. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, 2007. 8╇ J. Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000; T. Franz, Gewinnerzielung durch kommunale Daseinsvorsorge, 2005. 9╇ Im Folgenden werden die Vorschriften in der Nummerierung des AEUV zitiert, soweit auf sie in allgemeiner Weise eingegangen wird. Aus Gründen des besseren Verständnis wird teilweise die entsprechende Norm des EGV in der Fassung des Vertrags von Nizza in Klammern genannt. Soweit auf konkrete Rechtsetzung und Rechtsprechung aus der Zeit vor Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon Bezug genommen oder eine historische Entwicklung nachgezeichnet bzw. Meinung referiert wird, werden die Vorschriften des EGV zitiert, wobei aus Gründen des besseren Verständnis teilweise die neuen Normen des AEUV in Klammern genannt werden. 5╇

Einleitung

xix

über Art.€36 der Grundrechtecharta (2000) bis zum Protokoll Nr.€26 über Dienste von allgemeinem Interesse des Vertrags von Lissabon (2007) führt.10 Der rechtliche Bedeutungszuwachs wird von einem öffentlichen Diskurs über die Zukunft dieser Leistungen im Europäischen Gesellschafts- und Sozialmodell begleitet. Die Untersuchung geht von der These aus, dass ein gemeinsames europäisches Recht öffentlicher Dienstleistungen im Entstehen begriffen ist und in Teilen bereits existiert. Die wesentlichen Grundlagen, Prinzipien und Strukturen dieses Rechts sind im Gemeinschaftsrecht und in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen bereits jetzt erkennbar, auch wenn noch große Lücken bestehen und zahlreiche Konflikte noch nicht ausgestanden sind. Da das Recht öffentlicher Dienstleistungen durch eine Vielzahl verschiedener Rechtsquellen und -instrumente geprägt ist und sich somit einer herkömmlichen Klassifizierung in verschiedene Rechtsbereiche (Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Regulierungsrecht, Wettbewerbsrecht, Beihilfenrecht, Binnenmarktrecht) entzieht, kann sich der Gang der Untersuchung nur teilweise an rechtlichen Prinzipien orientieren und greift auch auf die Modalitäten der Erbringung als tatsächliche Kategorien zurück. Das Recht öffentlicher Dienstleistungen wird sowohl durch europarechtliche Vorgaben als auch durch unterschiedliche nationale Rechtsordnungen und Traditionen beeinflusst. Hier können Konvergenztendenzen festgestellt werden, die auf einer wechselseitigen Durchdringung der Rechtsordnungen beruhen. Das Gemeinschaftsrecht enthält Vorgaben für die Veränderungen auf nationaler Ebene, und die nationalen Rechtsordnungen prägen zugleich die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts. Dabei entstehen auf mitgliedstaatlicher Ebene zum Teil neue Instrumente (Regulierung, Universaldienst) und auf europäischer Ebene artikulieren sich traditionelle mitgliedstaatliche Wertvorstellungen neu. Das europäische Recht öffentlicher Dienstleistungen wurde in den vergangenen Jahren durch eine grundlegende Perspektivenveränderung, die auch als Paradigmenwechsel verstanden werden kann, gekennzeichnet. Während zu Beginn der Transformation öffentlicher Dienstleistungen ab den 1990er Jahren die Schaffung und Durchsetzung des unverfälschten Wettbewerbs auf dem Binnenmarkt im Zentrum der Rechtsentwicklungen auf europäischer Ebene stand und marktbeschränkende Sonderregelungen für öffentliche Dienstleistungen als zu rechtfertigende Eingriffe angesehen wurden, treten seit gut zehn Jahren die Garantie der Gewährleistung öffentlicher Dienstleistungen und die Anerkennung ihrer Bedeutung hinzu. Dies fand einen nach außen hin sichtbaren Ausdruck in Art.€16 EGV (jetzt Art.€14 AEUV) und Art.€36 der Grundrechtecharta. Die Europäische Kommission hat im Grünbuch zu Leistungen von allgemeinem Interesse daher zu diesen Vorschriften auch die Auffassung vertreten, dass sie wichtige Bestandteile der grundsätzlichen Fortentwicklung des europäischen Integrationsprozesses sind, der von einer Fokussierung auf wirtschaftliche Aspekte zu allgemeineren Fragen, die das europäische Gesellschaftsmodell, das Konzept der europäischen Staatsbürgerschaft und die Beziehungen zwischen dem einzelnen Unionsbürger und den staatlichen Behör-

10╇

ABl. 2008, C 115/308.

xx

Einleitung

den betreffen, führt.11 Dieser Perspektivenwandel hat auch Auswirkungen auf die Wahrnehmung und Lösung des grundsätzlichen Spannungsverhältnisses zwischen der europarechtlichen Betonung des freien Wettbewerbs auf dem Binnenmarkt und der mitgliedstaatlichen Verantwortung für die Versorgung der Bevölkerung mit bestimmten Leistungen. Wurde dieses Spannungsverhältnis früher durch den klassischen Regel-Ausnahme-Mechanismus zu lösen gesucht, wie er z.€ B. in Art.€ 106 Abs.€2 AEUV (ex Art.€86 Abs.€2 EGV) zu Grunde gelegt ist, tritt nun die Erkenntnis in den Vordergrund, dass die potentiellen Konflikte zwischen Gemeinschaftsrecht und staatlichem Recht auch durch eine gemeinsame Orientierung an der besonderen Funktion öffentlicher Dienstleistungen (Art.€14 AEUV) vermieden werden können. Durch die Wahl der „Meta“-Perspektive öffentlicher Dienstleistungen können zahlreiche Unterschiede zwischen den Rechtsregeln für die verschiedenen Sektoren im Detail nicht berücksichtigt werden. Insofern beschränkt sich die vorliegende Studie neben der Klärung begrifflicher und konzeptioneller Fragen auf die wesentlichen Strukturmerkmale und Grundprinzipien des Rechts öffentlicher Dienstleistungen. Dazu zählen die Verteilung der Kompetenzen zwischen Mitgliedstaaten und Gemeinschaft und die allgemeinen Rechtsprinzipien der Organisation, Erbringung und Finanzierung öffentlicher Dienstleistungen einschließlich individueller Rechte der Nutzer öffentlicher Dienstleistungen. Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es, die Grundstrukturen des bereits bestehenden und des sich herausbildenden Rechts öffentlicher Dienstleistungen im Mehrebenensystem zu erfassen und darzustellen. Der Untersuchungsgegenstand umfasst nationales und europäisches Recht, das als funktionale Einheit begriffen wird. Mit dieser Studie soll auch ein Beitrag zum Verständnis der rechtlichen Dimensionen des Wandels von Staatlichkeit in einem Bereich geleistet werden, der sowohl für die staatliche als auch für die gemeinschaftliche Gemeinwohlverwirklichung von zentraler Bedeutung ist. Der Gang der Untersuchung ist wie folgt strukturiert: Die Studie beginnt mit der Frage, was unter dem Begriff der „öffentlichen Dienstleistungen“ zu verstehen ist und wie sinnvoll die Verwendung dieses Begriffs ist. Ausgehend von bestehenden terminologischen und begrifflichen Unsicherheiten wird der rechtsordnungsübergreifende Begriff der öffentlichen Dienstleistungen vorgeschlagen. Anhand von Untersuchungen ausgewählter mitgliedstaatlicher Konzepte öffentlicher Dienstleistungen (Daseinsvorsorge, service public, usw.) und europarechtlicher Vorstellungen (Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse) werden die Elemente eines gemeinsamen europäischen Verständnisses von öffentlichen Dienstleistungen herausgearbeitet. Damit wird einerseits eine Definition für den Begriff öffentliche Dienstleistungen entwickelt, die dem weiteren Verlauf der Studie zu Grund liegt. Andererseits kann gezeigt werden, dass mitgliedstaatliche Rechtsordnungen und Unionsrecht tatsächlich auf übereinstimmenden Grundvorstellungen beruhen, die es rechtfertigen, von einem gemeinsamen Recht öffentlicher Dienstleistungen zu sprechen.

11╇ Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2003) 270 endgültig, Absatz Nr. 8.

Einleitung

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Der zweite Teil der Studie widmet sich Kompetenzfragen und untersucht, wie die Kompetenzen zur Regelung öffentlicher Dienstleistungen zwischen Union und Mitgliedstaaten verteilt sind. Im Mittelpunkt steht die Analyse der gegenständlichen Reichweite der Kompetenztitel der Union, mit denen das europäische Recht öffentlicher Dienstleistungen gestaltet werden kann sowie des Umfangs der tatsächlichen Nutzung dieser Kompetenztitel durch die Union. Ein Schwerpunkt liegt auf den Kompetenzvorschriften der Art.€106 Abs.€3, Art.€114 und Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV, da diese Vorschriften umfassende Legislativkompetenzen enthalten, die der Union potentiell weitreichende Befugnisse zur Regelung öffentlicher Dienstleistungen verleihen. Die Überlegungen in diesem Teil beschränken sich jedoch nicht nur auf die Kompetenzen der Union. Vielmehr sollen auch strukturbildende Elemente der Kompetenzzuweisung in den Verfassungsordnungen der Mitgliedstaaten untersucht werden. Dadurch können Grundprinzipien der Verantwortungszuweisungen im Mehrebenensystem herausgestellt werden. Im dritten Teil werden grundlegende Aspekte der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen untersucht. Zunächst wird der Frage nachgegangen, welche Prinzipien und Strukturen die Organisationsform öffentlicher Dienstleistungen prägen. Ein Überblick über die verschiedenen Organisationsmodelle für öffentliche Dienstleistungen in den Mitgliedstaaten der EU verdeutlicht, dass neben Formen unmittelbarer Leistungserbringung durch den Staat auch verschiedene gemischt-wirtschaftliche Formen (↜public private partnerships) und rein privatrechtliche Erbringungsformen bestehen, wobei letztere im Zuge des Wandels der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen zugenommen haben. Damit stellt sich die Grundsatzfrage nach der unionsrechtlichen Bewertung der Eigentumszuordnung. Auch wenn diese Frage durch Art.€345 AEUV (ex Art.€295 EGV) und Art.€106 Abs.€1 AEUV im Sinne einer Eigentumsneutralität beantwortet werden kann, müssen für eine konkrete Bewertung die unionsrechtlichen Anforderungen an die Erbringungsformen im Einzelnen untersucht werden. Im nächsten Schritt werden die Rechtsfragen der Erbringungsweise näher beleuchtet. Als Grundkategorien können die Erbringung im Wettbewerb, Erbringung durch Wettbewerbsregulierung und die Erbringung durch Wettbewerbsausschluss oder -einschränkung unterschieden werden. Es soll vor allem der Frage nachgegangen werden, ob sich aus dem Unionsrecht konkrete Verpflichtungen zur Erbringung öffentlicher Dienstleistungen im Wettbewerb ergeben. Dazu bedarf es neben einer Untersuchung des Anwendungsbereichs des Wettbewerbsrechts und der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit verschiedener Erbringungsvarianten auch eines Blickes in die Grundlagen der sektoralen Liberalisierung in den Bereichen Telekommunikation, Post, Energie und Verkehr. Anschließend ist zu untersuchen, welche Prinzipien und Strukturen die Finanzierung öffentlicher Dienstleistungen regeln. Wie in den Ausführungen zu den Organisationsformen und zur Erbringungsweise sind auch hier zunächst die Grundmodelle der Finanzierung in den Mitgliedstaaten vorzustellen, um dann die unionsrechtlichen Anforderungen an diese Modelle zu bewerten. Dabei ist vor allem auf die Frage einzugehen, ob die neuere Rechtsprechung des EuGH im Beihilfenrecht die Handlungsspielräume der Mitgliedstaaten reduziert oder gerade bewahrt.

xxii

Einleitung

Die Untersuchungen zu Organisationsform, Erbringungsweise und Finanzierung betreffen objektive Grundprinzipien des Rechts öffentlicher Dienstleistungen. Diese werden durch subjektive Rechte der Nutzer dieser Leistungen ergänzt. Die Transformation öffentlicher Dienstleistungen, insbesondere die Privatisierung und die Ökonomisierung der Leistungsbeziehungen, hat die Bedürfnisse und Rechte der Dienstleistungsempfänger deutlicher werden lassen. Das Prinzip des Universaldienstes, sektorspezifische Verbraucherschutzstandards und grundfreiheitliche Ansprüche stellen die individualrechtliche Seite des Rechts öffentlicher Dienstleistungen dar. Im vierten und letzten Teil dieser Studie soll versucht werden, die Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen in einen größeren theoretischen Rahmen einzuordnen. Hierzu werden zwei aktuelle Diskurse in der Staats- und Verwaltungswissenschaft aufgegriffen und zusammengeführt. Zum einen werden die Überlegungen zur Entstehung des Gewährleistungsstaates durch den Wandel staatlicher Aufgaben und Funktionen benutzt, um die Kategorie der Gewährleistung als neues Paradigma für das Recht öffentlicher Dienstleistungen zu begründen. Zum anderen werden die Vorstellungen zum Verbundmodell als spezifisch rechtlichem Ausdruck des Integrationsprozesses herangezogen. Aus der Kombination der beiden Diskurse kann die Metapher des Gewährleistungsverbundes entwickelt werden, deren Bedeutung und Funktion am Ende der Studie untersucht werden soll. Auch wenn der Gewährleistungsverbund noch unvollständig ist, kann er als neues Leitbild zum Verständnis des Rechts öffentlicher Dienstleistungen beitragen und die Auseinandersetzungen über die Bedeutung und Funktion dieser Leistungen im europäischen Gesellschafts- und Sozialmodell anregen und auf gemeinsame Werte von Union und Mitgliedstaaten fokussieren.

Teil I

Begriff und Gegenstand

Am Anfang der Untersuchung des rechtlichen Rahmens öffentlicher Dienstleistungen steht eine grundlegende begriffliche Frage: Was sind „öffentliche Dienstleistungen“? Der Begriff – soviel sei vorweggenommen – ist weder ein in der deutschen oder europäischen Rechtsordnung anerkannter Rechtsbegriff, noch wird er in der rechtswissenschaftlichen Diskussion einheitlich benutzt. Auch im politischen Diskurs und in der Alltagssprache besteht keine Einigkeit darüber, was unter öffentlichen Dienstleistungen zu verstehen ist. Da für eine wissenschaftliche Auseinandersetzung mit dem Recht öffentlicher Dienstleistungen eine genaue Begriffsbestimmung des Gegenstands dieses Rechts unerlässlich ist, soll in diesem Kapitel versucht werden, dem Begriff öffentliche Dienstleistungen nähere Konturen zu verleihen. Im Folgenden wird zunächst die begriffliche Vielfalt auf europäischer und mitgliedstaatlicher Ebene aufgezeigt und dargelegt, warum sich der Begriff „öffentliche Dienstleistungen“ als rechtsordnungsübergreifender Metabegriff für eine vergleichende Untersuchung anbietet (§Â€1). Kern des ersten Teils dieser Studie ist die Herleitung des Inhalts eines gemeinsamen europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen. Dazu werden die in der deutschen Rechtsordnung (§Â€2), in den Rechtsordnungen weiterer Mitgliedstaaten der EU (§Â€3), im Recht der EU (§Â€4) und im Wirtschaftsvölkerrecht (§Â€5) benutzten Begriffe und deren Inhalte anhand der folgenden Leitfragen untersucht: (1) Welche Leistungen werden von dem jeweiligen Begriff erfasst? (2) Wodurch unterscheiden sich diese Leistungen von anderen Dienstleistungen? (3) Welche Funktionen hat das jeweilige Konzept im Gesamtkontext der entsprechenden Rechtsordnung? Auf der Grundlage eines wertenden Rechtsvergleichs der untersuchten Begriffe und Inhalte werden abschließend die Kernelemente eines europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen herausgearbeitet (§Â€ 6). Damit soll der Nachweis erbracht werden, dass die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen und das Unionsrecht tatsächlich über einen gemeinsamen Grundkonsens zu öffentlichen Dienstleistungen verfügen. Der so entwickelte Begriff öffentlicher Dienstleistungen wird dem weiteren Verlauf der Untersuchung zu Grunde liegen.

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§1

Begriffliche Grundlagen

I.â•…Ausgangslage: Begriffliche Vielfalt bei vergleichbaren Sachverhalten Öffentliche Dienstleistungen sind in den verschiedenen Staaten Europas unterschiedlichen rechtlichen und ökonomischen Rahmenbedingungen unterworfen. Je nach Geschichte, Wirtschaftsform und Gesellschaftsmodell werden mit öffentlichen Dienstleistungen unterschiedliche Erwartungen verknüpft. Aufgaben und Bedeutung öffentlicher Dienstleistungen spielen in den verschiedenen politischen Diskursen unterschiedliche Rollen. Entsprechend erfüllen öffentliche Dienstleistungen auch unterschiedliche Funktionen in den Rechts-, Wirtschafts- und Sozialsystemen der europäischen Staaten. Die Heterogenität auf mitgliedstaatlicher Ebene wird durch Entwicklungen auf der Unionsebene überlagert und durchdrungen. Dabei ergeben sich wechselseitige Einflüsse zwischen den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen und dem Unionsrecht, die in der neueren Literatur wiederholt zum Anlass genommen wurden, um über die Entwicklung eines gemeinsamen, wenn nicht gar einheitlichen rechtlichen Modells öffentlicher Dienstleistungen nachzudenken.1 Sowohl der wissenschaftliche Diskurs als auch die rechtliche und politische Praxis über öffentliche Dienstleistungen ist durch eine mitunter verwirrende Begriffsvielfalt geprägt. Die Europäische Kommission bemerkt dazu im Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse: „Terminologische Unterschiede, semantische Unklarheit und unterschiedliche Traditionen in den Mitgliedstaaten haben in der Diskussion auf europäischer Ebene zahlreichen Missverständnissen Nahrung gegeben. (…) [I]n den Mitgliedstaaten (werden) unterschiedliche Begriffe und Definitionen gebraucht, was Ausdruck der jeweiligen geschichtlichen,

1╇ So etwa G. Napolitano, Towards a European Legal Order for Services of General Interest, European Public Law 2005, 565 (571€ff.); M. Ross, The Europeanization of Public Services Supervision, Yearbook of European Law 2004, 303 (303€ff.); P. Bauby, Public Service: Forging a European Conception, in: G. Haibach (Hrsg.), Services of General Interest in the EU: Reconciling Competition and Social Responsibility, 1999, 49 (53€f.).

M. Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, DOI 10.1007/978-3-642-16855-0_1, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

3

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1 Begriffliche Grundlagen

wirtschaftlichen, kulturellen und politischen Entwicklung ist.“2 Die Kommission dürfte selbst zu einigen Missverständnissen beigetragen haben3: So trugen die Kommissionsmitteilungen über Dienstleistungen von allgemeinem Interesse aus den Jahren 19964 und 20005 und der Bericht an den Europäischen Rat von Laeken6 den deutschen Titel „Leistungen der Daseinsvorsorge“ und lösten damit in der deutschen Rechtswissenschaft Assoziationen mit dem aus der Rechts- und Verwaltungssprache bekannten Begriff Daseinsvorsorge aus.7 Diese Assoziationen wären vermutlich unterblieben oder anders ausgefallen, hätten die Mitteilungen ebenso wie das spätere Grünbuch und das Weißbuch8 den Begriff „Leistungen von allgemeinem Interesse“ gewählt, der im übrigen auch für die Mitteilungen aus den Jahren 1996 und 2001 in den meisten anderen europäischen Sprachen gebraucht wurde.9 Auch im Schrifttum hat sich (noch) keine einheitliche Terminologie herausgebildet. Dieser Befund gilt sowohl für Beiträge, deren Schwerpunkt auf einzelnen innerstaatlichen Rechtsordnungen liegt, als auch für Beiträge, die eine rechtsvergleichende und/oder europarechtliche Perspektive wählen. Teilweise werden die Begrifflichkeiten einer nationalen Rechtsordnung übernommen (z.€ B. Daseinsvorsorge oder service public) und auf andere nationale Rechtsordnungen oder das europäische Recht übertragen.10 Andere Autoren versuchen die terminologischen 2╇ Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2003) 270 endgültig, Abs.€15, S.€7. 3╇ G. Püttner, Das grundlegende Konzept der Daseinsvorsorge. Kommunale Daseinsvorsorge – Begriff, Geschichte, Inhalte, in. R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und Daseinsvorsorge, 2002, 32 (32). 4╇ Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 1996, C 281/3. 5╇ Mitteilung der Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 2001, C 17/4. 6╇ Bericht für den Europäischen Rat von Laeken, Leistungen der Daseinsvorsorge, KOM (2001) 598 endgültig. 7╇ Vgl. statt vieler P. Tettinger, Maastricht II – Vertragsergänzung zur Sicherung der Daseinsvorsorge in Europa? –, DVBl. 1997, 341 (342 u. Fn.€17); P. Badura, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand zur Gewährleistung von Daseinsvorsorge, in: J. Schwarze (Hrsg.), Daseinsvorsorge im Lichte des Wettbewerbs, 2001, 25 (25) und M. Möstl, Renaissance und Rekonstruktion des Daseinsvorsorgebegriffs unter dem Europarecht, in: M. Brenner u.€a. (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes – Kontinuität und Wandel, Festschrift für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag, 2004, 951 (953€ff.). Zum Begriff „Daseinsvorsorge“ siehe unten §Â€3 I. 8╇ Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2004) 374 endgültig, 12.5.2004. 9╇ Vgl. die Fassungen in Englisch: „services of general interest“; französisch: „services d’intérêt général“; niederländisch: „diensten van allgemeen belang“; portugiesisch: „serviços de interesse geral“; spanisch: „servicios de interés general“ und schwedisch: „tjänster i allmänhetens interesse“. Nur die dänische Fassung benutzt mit dem Begriff „forsyningspligtydelser“ einen Ausdruck, der den vorgenannten Begriffen nicht wörtlich entspricht. Interessanterweise wird dieser Begriff – anders als der deutsche Begriff „Daseinsvorsorge“ – auch in den dänischen Fassungen des Grünund Weißbuchs aufrechterhalten. 10╇ So z.€B. C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004. Kritisch zur Heranziehung eines innerstaatlichen Rechtsbegriffs auch J. Keller, Service public und Art.€90 Abs.€2 EGV, 1999, S.€85€f.

I. Ausgangslage: Begriffliche Vielfalt bei vergleichbaren Sachverhalten

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Probleme durch Begriffe zu überwinden, die in den nationalen Rechtsordnungen bzw. im Europarecht keine direkte Entsprechung haben wie z.€B. „öffentliche Versorgung“11. Das durch die terminologische Vielfalt deutlich werdende Begriffswahlproblem ist mehrdimensional und dadurch besonders komplex. Es lassen sich mindestens drei unterschiedliche Dimensionen unterscheiden, die bei der Wahl eines Begriffs auftreten, mit dem die hier zu untersuchende Materie angemessen beschrieben werden kann: Eine erste Problematik bei der Suche nach einem angemessenen Begriff besteht darin, dass die Begriffe, die sich in den einzelnen Mitgliedstaaten entwickelt und etabliert haben, bereits auf semantischer Ebene einander nicht entsprechen und sich nicht – jedenfalls nicht wörtlich – übersetzen lassen. So führt die wörtliche Übersetzung des französischen Begriffs service public mit „öffentlicher Dienst“ in die Irre, da ersterer ein umfassendes verwaltungsrechtliches Konzept der Leistungsverwaltung umfasst12, während sich letzterer auf das Personal öffentlicher Verwaltungen und Unternehmen bezieht.13 Das gleiche gilt, wenn services publics mit „öffentliche Dienste“ übersetzt wird. Auch wenn der Pluralbegriff in der deutschen Sprache eher selten benutzt wird, kann hierunter die Vielzahl des Personals des öffentlichen Sektors verstanden werden.14 Irreführend ist auch die wörtliche Übersetzung des Begriffs „Daseinsvorsorge“ mit provision of subsistence15. Subsistence wird im englischen Sprachraum nicht mit dem Kanon der üblicherweise als Daseinsvorsorge bezeichneten Dienstleistungen wie Energie- und Wasserversorgung, Post und Telekommunikation oder öffentlichen Verkehrsdienstleistungen in Verbindung gebracht, sondern im Sinne der Gewährleistung des Existenzminimums verstanden.16 Das nächste Problem eröffnet sich auf der rechtstatsächlichen Ebene: Löst oder negiert man die semantische Dimension des Begriffsproblems, indem man auf wörtliche Übersetzungen der verschiedenen Begriffe verzichtet und stattdessen die jeweils in den Mitgliedstaaten gebräuchlichen Begriffe benutzt, stellt man rasch fest, dass deren Bedeutungsinhalt nicht deckungsgleich ist. Zwar kann man behaupten, dass sich die Dienstleistungen, die unter „Daseinsvorsorge“ und service public verstanden werden, im Wesentlichen entsprechen.17 Der exakten Begriffsbestimmung J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S.€7â•‚26. Dazu unten §Â€3 I. 13╇ P. Bretthauer, Der falsche Freund im öffentlichen Dienst, Lebende Sprachen Nr.€1/97, 19; J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S.€7€f. und F. Löwenberg, Service Public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S.€36€ff. 14╇ R. Görner (Hrsg.), Öffentliche Dienste in Europa, o.€J. (ca. 1996). 15╇ So die Übersetzung bei H.-P. Schwintowski, The common good, public subsistence and the functions of public undertakings in the European internal market, EBOLR 2003, 353 (361). Übersetzung von ders., Gemeinwohl öffentliche Daseinsvorsorge und Funktionen öffentlicher Unternehmen im europäischen Binnenmarkt, ZögU 2003, 283. 16╇ S. z.€B. die Verwendung des Begriffs „subsistence“ für die Definition von absoluter Armut bei R. East, Social Security Law, 1999, S.€4 und 6 m.€w.€N. 17╇ J. Hellermann, Daseinsvorsorge im europäischen Vergleich, in: Schrader-Stiftung (Hrsg.), Die Zukunft der Daseinsvorsorge, 2001, 78 (79). 11╇

12╇

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1 Begriffliche Grundlagen

ist damit aber kein Dienst erwiesen. Vielmehr wurde inzwischen wiederholt darauf hingewiesen, dass beide Rechtsinstitute bei aller Vergleichbarkeit nicht identisch sind.18 Schließlich besteht noch eine weitere Problematik, die mit der soeben erwähnten eng verknüpft ist. Die Begrifflichkeiten, die in den verschiedenen Mitgliedstaaten benutzt werden, beschreiben nicht nur in tatsächlicher Hinsicht unterschiedliche Phänomene. Sie unterscheiden sich auch durch ihren rechtlichen Gehalt, d.€h. ihre Eigenschaft als Rechtsbegriff benutzt zu werden. Während die Rechtsbegriffseigenschaft von service public und „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ i.€S.€d.€Art.€14 und 106 Abs.€2 AEUV19 unbestritten sein dürfte, gilt dies für den Begriff „Daseinsvorsorge“ nur eingeschränkt20. Begriffe, wie der von der Europäischen Kommission eingeführte Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ oder der im englischen Sprachraum gebräuchliche Begriff public services, erheben sogar von vornherein nicht den Anspruch, Rechtsbegriff zu sein.21 Trotz der begrifflichen Vielfalt und Komplexität stehen die europäischen Rechtsordnungen vor vergleichbaren Fragen und Herausforderungen. Wie in den folgenden Abschnitten im Einzelnen dargelegt werden wird, existieren in allen europäischen Staaten und auf europäischer Ebene Vorstellungen, wonach bestimmte Dienstleistungen aus Gründen eines allgemeinen oder öffentlichen Interesses besonderen Regulierungsmechanismen unterworfen sind. Regelmäßig handelt es sich dabei um Dienstleistungen, die noch vor wenigen Jahren oder Jahrzehnten vom Staat oder von staatlichen Einrichtungen auf unterschiedlichen Ebenen direkt erbracht wurden und deren Produktion nun zunehmend liberalisiert bzw. in privatisierte Formen übergeleitet wird. Hiervon betroffen sind neben den netzgebundenen Leistungen der Energieversorgung (Elektrizität und Gas), der Wasserver- und -entsorgung, der Telekommunikation und des schienengebundenen Verkehrs auch den Netzdienstleistungen verwandte Sektoren wie Postdienstleistungen, der nicht-schienengebundene öffentliche Personenverkehr und Leistungen der Abfallentsorgung. Hinzu treten Leistungen der Sozial- und Gesundheitsfürsorge, der Bildung und Kultur, das öffentliche Rundfunksystem und öffentliche Finanzinstitutionen. Das Ausmaß, in dem diese Dienstleistungen noch oder nicht mehr von öffentlichen Trägern erbracht werden, ihre Organisation, einschließlich ihrer Nähe oder Ferne zur öffentlichen Verwaltung und die Einzelheiten ihrer Regulierung unterscheiden sich im Einzelnen zwar erheblich. Dennoch handelt es sich bei diesen Dienstleistungen regelmäßig um solche, die entweder von einem öffentlichen Träger gleich welcher Organisationsform erbracht werden oder zu einem großen Teil durch Zuschüsse oder andere Unterstützungsleistungen aus öffentlichen Haushalten finanziert werden.22 Siehe nur G. Püttner, Daseinsvorsorge und service public im Vergleich, in: H. Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union, 2000, 45 und M. Bullinger, Französischer service public und deutsche Daseinsvorsorge, JZ 2003, 597. 19╇ Dazu unten §Â€4 I. 20╇ R. Schmidt, Die Liberalisierung der Daseinsvorsorge, Der Staat 2003, 225 (229 m.€w.€N.). 21╇ Dazu unten §Â€3 II. 1. und §Â€4 II. 22╇ D. Grunow, Öffentliche Dienstleistungen, in: K. König/H. Siedentopf (Hrsg.), Öffentliche Verwaltung in Deutschland, 1997, 325 (327). 18╇

II. Öffentliche Dienstleistungen als rechtsordnungsübergreifender Metabegriff

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Es sind diese Dienstleistungen, und nicht freiberufliche Leistungen, Handels- und Transportleistungen, Bau- und Ingenieursdienstleistungen, Leistungen des Tourismusgewerbes oder allgemeine Finanzdienstleistungen, die in den europäischen Gesellschaften als „besonders“ angesehen werden und deren Erbringung und Verteilung Gegenstand der wissenschaftlichen und politischen Auseinandersetzungen ist. Die relative Vergleichbarkeit der tatsächlichen Gegebenheiten in den europäischen Staaten ermöglicht es auch, die genannten Phänomene rechtsvergleichend zu untersuchen.23

II.â•…Öffentliche Dienstleistungen als rechtsordnungsübergreifender Metabegriff Um vor dem Hintergrund der terminologischen Heterogenität einen Begriff zu wählen, der sich einerseits für die weitere Untersuchung des Phänomens eignet, andererseits aber die oben skizzierten Begriffsprobleme weder überdeckt noch ausblendet, muss der Untersuchungsgegenstand funktional und losgelöst von Begriffen, die mit einer bestimmten Rechtsordnung verbunden sind, beschrieben werden. Das zu untersuchende Problem muss, wie Kötz eingängig formuliert hat, „erbarmungslos von den Vorstellungen der eigenen Rechtsordnung gereinigt“ und so dargestellt werden, dass der Gegenstand „jedem Zuhörer, er sei Jurist oder Laie, Deutscher oder nicht, verständlich und einsichtig wird“.24 Die Begriffswahl darf den Blick auf das zu untersuchende Problem nicht durch Systembegriffe des nationalen Rechts verstellen25, da das Denken in den Begriffen der jeweiligen Rechtsordnung dazu verleiten kann, in der jeweiligen Dogmatik verhaftet zu bleiben.26 Der Rückgriff auf mitgliedstaatliche Begrifflichkeiten ist nicht nur aus rechtsvergleichender sondern auch aus unionsrechtlicher Sicht methodisch ungeeignet: Von den mitgliedstaatlichen Begriffen kann keine Begriffsklärung auf Unionsebene erwartet werden.27 Die gleiche Kritik ist jedoch auch der Benutzung spezifischer Begriffe des Gemeinschaftsrechts entgegenzuhalten: Wenn – wie hier – eine Untersuchungsperspektive gewählt wird, die nationales Recht und Unionsrecht umfasst, Vgl. bereits R. Bernhardt, Eigenheiten und Ziele der Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht, ZaöRV 1964, 431 (433), der sich für die Daseinsvorsorge besonders wichtige Einblicke durch die Rechtsvergleichung verspricht, im weiteren Verlauf seiner Ausführungen darauf aber nicht zurückkommt. 24╇ H. Kötz, Rechtsvergleichung und Rechtsdogmatik, RabelsZ 54 (1990), 203 (209€f.). Ebenso C. Starck, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht, JZ 1997, 1021 (1027 m.€w.€N.). 25╇ K. Zweigert/H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3.€Aufl., 1996, S.€33. Ähnlich J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S.€9 und C. Starck, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht, JZ 1997, 1021 (1027). 26╇ K. Zweigert/H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3.€Aufl., 1996, S.€34. 27╇ E.-J. Mestmäcker, Daseinsvorsorge und Universaldienst im europäischen Kontext, in: F. Ruland u.€ a. (Hrsg.), Verfassung, Theorie und Praxis des Sozialstaates, Festschrift für Hans F. Zacher 1998, 635 (636). Ähnlich auch G. Napolitano, Towards a European Legal Order for Services of General Interest, European Public Law 2005, 565 (571). 23╇

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1 Begriffliche Grundlagen

kann auch ein genuin europarechtlicher Begriff nicht herangezogen werden, da auch er in einem entsprechenden Kontext steht und in eine Dogmatik eingeordnet ist, die mit der Dogmatik der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen nicht identisch sein muss. Dass auch ein europarechtlicher Begriff der Untersuchung eines gemeineuropäischen Themas im Wege stehen kann, ist keineswegs paradox, sondern dem europäischen Mehrebenensystem, in dem sich unionale und mitgliedstaatliche Rechtsordnungen verschränken, geschuldet. Aus diesen Gründen kann für die vorliegende Untersuchung weder auf den Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ i.€S.€d.€Art.€14 und 106 Abs.€2 AEUV noch auf mitgliedstaatliche Rechtsbegriffe wie service public zurückgegriffen werden. Auch der Begriff „Daseinsvorsorge“ ist wenig geeignet: Zwar handelt es sich nicht um einen spezifischen Rechtsbegriff, der insoweit im Kontext einer spezifischen Dogmatik stehen würde.28 Der Begriff hat jedoch auch rechtliche Konnotationen und ist in der deutschen Rechtsordnung auf besondere Weise mit der kommunalen Selbstverwaltung und kommunaler wirtschaftlicher Tätigkeit verknüpft.29 Schließlich ist auch der von der Europäischen Kommission eingeführte Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ für die vorliegenden Zwecke ungeeignet, da er von dem gemeinschaftsrechtlichen Begriff der „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ abgeleitet ist und daher auch nur in einem spezifischen europarechtlichen Kontext zu verstehen ist. Statt eines Rückgriffs auf Ausdrücke der unterschiedlichen Rechtsordnungen bedarf es eines rechtsordnungsübergreifenden „Metabegriffs“.30 Mit diesem Begriff soll der zu untersuchende Gegenstand als Sachproblem beschrieben werden können, so dass sich die Untersuchung einer funktionalen Methode bedienen kann.31 Hierunter wird eine vergleichende Untersuchungsmethode verstanden, die neben den dogmatischen und systematischen Spezifika einzelner Rechtsordnungen auch den historischen Hintergrund und den sozio-kulturellen Kontext der jeweiligen Systeme mit einbezieht. Als übergreifender Metabegriff eignet sich der Begriff „öffentliche Dienstleistungen“. Bei diesem Begriff handelt es sich nicht um einen etablierten rechtlichen bzw. rechtswissenschaftlichen Begriff. Es erscheint auch fraglich, ob er ein „neu entstehender Rechtsbegriff“ ist, wie Löwenberg meint.32 Tatsächlich wird der Begriff im Schrifttum gerade nicht als Rechtsbegriff, sondern allenfalls

Ausführlich unten §Â€3 I. Statt vieler J. Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000 und T. Franz, Gewinnerzielung durch kommunale Daseinsvorsorge, 2005. 30╇ C. Starck, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht, JZ 1997, 1021 (1027) und F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S.€42 („Metasprache“). 31╇ J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. I, S.€ 80. Ihm beipflichtend J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S.€9. C. Starck, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht, JZ 1997, 1021 (1028) spricht von „funktionell“. 32╇ F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S.€40. 28╇ 29╇

III. Begriffliche Annäherung

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in rechtstatsächlicher Weise benutzt.33 Auch die wenigen Urteile, die den Begriff „öffentliche Dienstleistungen“ verwenden, verbinden damit keine besondere rechtliche Qualifikation.34 Dass dem Begriff ein konkreter juristischer Inhalt fehlt und er in erster Linie eine deskriptive Bedeutung hat35, ist für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung kein Nachteil, sondern prädestiniert den Begriff geradezu als übergreifenden Metabegriff.

III.â•…Begriffliche Annäherung Trotz seiner inhaltlichen Offenheit und seiner Eigenschaft als übergreifender Metabegriff konkretisiert der Begriff „öffentliche Dienstleistungen“ den Untersuchungsgegenstand in zweifacher Hinsicht. Zum einen macht er deutlich, dass nur Dienstleistungen untersucht werden sollen und zum anderen, dass diese Dienstleistungen in einem besonderen Bezug zum „Öffentlichen“ stehen.

1.  Dienstleistungen Eine begriffliche Abgrenzung und genaue inhaltliche Bestimmung des Begriffs „Dienstleistung“ erweist sich als schwierig.36 In der wirtschaftswissenschaftlichen Lehre besteht keine Einigkeit über eine Definition37, was auch mit der Heterogenität der unterschiedlichen Aktivitäten, die allgemein als Dienstleistungen bezeichnet werden, zusammenhängt. Jeder enumerative Ansatz der Bestimmung des Begriffs scheitert bereits an der Vielfalt der Sektoren und an der ständigen Entstehung neuer Dienstleistungen.38 Typischerweise werden in der Wirtschaftswissenschaft verschiedene Charakteristika einer Dienstleistung herausgestellt mit deren Hilfe der Dienstleistungsbegriff näher beschrieben wird:39 Dazu zählen die Immaterialität und Intangibilität einer Dienstleistung, d.€h., dass eine Dienstleistung nicht anhand 33╇ Siehe z.€B. G. F. Schuppert, Verwaltung zwischen staatlichem Sektor, in: K. König/H. Siedentopf (Hrsg.), Öffentliche Verwaltung in Deutschland, 1997, 269; D. Grunow, Öffentliche Dienstleistungen, in: K. König/H. Siedentopf (Hrsg.), Öffentliche Verwaltung in Deutschland, 1997, 325; H.-P.Bull, Privatisierung öffentlicher Aufgaben, VerwArchiv 1995, 621 (625€f.). 34╇ Vgl. z.€B. €OVG Rheinland-Pfalz, NVwZ-RR€2005, 850 (851); BAG, Urt. v. 6.9.1990, 6 AZR 612/88, JURIS. Ähnlich auch die Verwendung des Begriffs in den Stellungnahmen der Länder Hamburg und Bremen in BVerfGE 72, 330 (346 u. 372), Länderfinanzausgleich I. 35╇ J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S.€9. 36╇ Dazu auch K. McDonald, Der Begriff der Dienstleistung im europäischen Binnenmarkt und im WTO-System (GATS), 2001, S.€23€ff. 37╇ S. Haller, Dienstleistungsmanagement, 3.€Aufl., 2005, S.€13. 38╇ W. Burr/M. Stephan, Dienstleistungsmanagement, 2006, S.€19. 39╇ Zum Folgenden W. Burr/M. Stephan, Dienstleistungsmanagement, 2006, S.€ 19€ ff.; S. Haller, Dienstleistungsmanagement, 3.€Aufl., 2005, S.€6€ff.

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1 Begriffliche Grundlagen

physischer Eigenschaften (Aussehen, Geschmack) charakterisiert werden kann. Aus der Immaterialität von Dienstleistungen folgt auch, dass eine Dienstleistung nicht transport- und auch nicht lagerfähig ist. Als weiteres konstitutives Element wird die Integration eines externen Faktors genannt. Damit wird ausgedrückt, dass der Dienstleistungsempfänger sich selbst oder ein ihm gehörendes Gut in den Produktionsprozess einbringen muss. Häufig sind Dienstleistungen auch durch das sog. „uno-actu“-Prinzip gekennzeichnet, das besagt, dass Produktion und Absatz einer Dienstleistung regelmäßig zeitlich wie räumlich zusammenfallen. Die in der Literatur herausgearbeiteten Eigenschaften einer Dienstleistung verdeutlichen, dass die Erbringung und Regulierung von Dienstleistungen sensible Steuerungs- und Regulierungsfragen aufwerfen. Aufgrund der Immaterialität einer Dienstleistung ist die Informationsasymmetrie zwischen Produzenten und Empfänger einer Dienstleistung größer als zwischen dem Produzenten und dem Konsumenten einer Ware. Die Notwendigkeit der Integration eines externen Faktors und das „uno-actu“-Prinzip bewirken eine größere persönliche Nähe zwischen Produzenten und Empfänger einer Dienstleistung. Sowohl die Informationsasymmetrie als auch die größere persönliche Nähe erfordern oft eine genauere Regulierung des Prozesses der Erbringung einer Dienstleistung (= Dienstleistungsproduktion), als dies bei der Warenproduktion der Fall ist. Auch in der Rechtswissenschaft und in den verschiedenen innerstaatlichen und transnationalen Rechtsordnungen findet sich kein einheitlicher Dienstleistungsbegriff. Teilweise wie z.€B. in einigen völkerrechtlichen Handels- und Investitionsabkommen wird der Begriff überhaupt nicht näher definiert (vgl. Art.€I GATS).40 Konsens besteht zunächst nur über die negative Abgrenzung des Dienstleistungsbegriffs:41 Danach ist von einer Dienstleistung auszugehen, wenn der fragliche Gegenstand keine Ware und die fragliche Aktivität keine Übertragung von Kapital ist. Dieser Ansatz findet sich auch in Art.€57 AEUV (ex Art.€50 EGV), nach dem Dienstleistungen Leistungen sind, die nicht den Vorschriften der Waren- oder Kapitalverkehrsfreiheit und über die Personenfreizügigkeit unterliegen. Insofern fallen auch die Produktion von Waren und die Übertragung von Kapital nicht unter den Begriff der Dienstleistung. Der Handel mit Waren kann dagegen als Dienstleistung angesehen werden, jedenfalls solange der Handel sich als selbständige Tätigkeit und nicht nur als untergeordnete Tätigkeit in Ergänzung zur Warenproduktion darstellt. Aus dem Vorstehenden lässt sich für die vorliegende Untersuchung zunächst zweierlei ableiten: Zum einen wird deutlich, dass mit „öffentlichen Dienstleistungen“ jedenfalls nicht die öffentliche oder die in öffentlichem Eigentum stehende Warenproduktion gemeint ist. Staatliche Brauereien oder Porzellanmanufakturen gehören nicht zum Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Ausführungen. Zum anderen umfasst der Dienstleistungsbegriff eine Vielzahl von unterschiedlichen M. Michaelis, Handel mit Dienstleistungen (GATS), in: M. Hilf/S. Oeter, WTO-Recht, 2005, §Â€22, Rn.€24. 41╇ Negativdefinitionen finden sich auch in der Wirtschaftswissenschaft, vgl. W. Burr/M. Stephan, Dienstleistungsmanagement, 2006, S.€18. 40╇

III. Begriffliche Annäherung

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Aktivitäten, so dass der Untersuchungsgegenstand äußerst heterogen ist. Entsprechend heterogen sind auch die Anforderungen an die rechtlichen Rahmenbedingungen. Neben einer Negativdefinition finden sich im Recht auch positive Definitionselemente. So wird unter einer Dienstleistung häufig eine Tätigkeit verstanden, die der Dienstleistungserbringer zu Gunsten des Dienstleistungsempfängers erbringt und für die aus diesem Grund regelmäßig eine Gegenleistung zu erbringen ist. Sowohl der Dienstleistungsbegriff des Unionsrechts in Art.€56 Abs.€2 AEUV als auch der Begriff des Dienstvertrages gem. §Â€611 BGB sind so zu verstehen, dass eine Dienstleistung gegen Entgelt bzw. gegen eine Vergütung zu erbringen ist.42 Eine Tätigkeit, die aus rein altruistischen Motiven und ohne jede Gegenleistung erbracht wird – wie z.€B. ehrenamtliches Engagement –, wird üblicherweise nicht als Dienstleistung bezeichnet. Dies wirft eine grundsätzliche Frage auf, die für die Erörterungen eines Rechts öffentlicher Dienstleistungen von elementarer Bedeutung ist: Werden alle Aktivitäten mit einer wie auch immer gestalteten Gegenleistung als „Dienstleistungen“ erfasst oder sollen nur solche Leistungen betrachtet werden, die auf einem Markt handelbar sind? Folgt man der letztgenannten Ansicht, wären Aktivitäten der unmittelbaren Staatsverwaltung und der Justiz sowie Leistungen eines staatlichen, steuerfinanzierten Bildungs- und Gesundheitssystems schon a priori von der Betrachtung ausgeschlossen. Die Erörterung würde sich auf diejenigen Leistungen beschränken, die die Europäische Kommission in ihren Mitteilungen zum Thema als „marktmäßige“ Dienstleistungen im allgemeinen Interesse bezeichnet hat.43 Damit ginge eine Reduktion des Gegenstands der Untersuchung einher, die angesichts der oben dargelegten Notwendigkeit einer rechtsordnungsübergreifenden Perspektive nicht gerechtfertigt wäre. Insofern ist der Dienstleistungsbegriff hier nicht eng zu verstehen und nicht auf marktfähige oder -förmige Aktivitäten zu beschränken. Vielmehr sind zunächst alle Leistungen zu berücksichtigen, unabhängig von ihrer Gewinnorientierung oder ihrer Handelbarkeit auf einem Markt.

2.  Öffentlich Auch eine genaue Bestimmung des Begriffs „öffentlich“ erweist sich als schwierig. Er wird im gegenwärtigen rechtswissenschaftlichen Schrifttum überwiegend im Zusammenhang mit anderen Begriffen wie „öffentliche Verwaltung“44, „öffentlicher Dienst“45 oder „öffentliches Interesse“46 erörtert. Grundsätzliche Abhandlungen

42╇ Zur Entgeltlichkeit bei Art.€56 AEUV siehe W. Kluth, Art.€50 Rn.€9, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 3.€Aufl., 2007; zum Erfordernis der Vergütung bei §Â€611 BGB siehe W. Weidenkaff, §Â€611 BGB, Rn.€49€ff., in: O. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 67.€Aufl., 2008. 43╇ Dazu unten §Â€4 II. 1. 44╇ H. Wolff/O. Bachof/R. Stober/W. Knuth, Verwaltungsrecht I, 12.€Aufl., 2007, §Â€3 Rn.€11€ff. 45╇ T. Wurm, Der Begriff des öffentlichen Dienstes, 1998, S.€15€ff. 46╇ R. Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999, S.€27€f.

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1 Begriffliche Grundlagen

über den Begriff „öffentlich“ sind dagegen eher selten.47 In den vorhandenen Auseinandersetzungen mit dem Begriff „öffentlich“ werden überwiegend zwei grundlegende Verständnisse des Begriffs genannt: Formal und im Wortsinne bezieht sich „öffentlich“ zunächst auf eine unbestimmte Zahl von Personen. Darüber hinaus wird mit dem Begriff „öffentlich“ im materiellen Sinne ein Bezug zu den Belangen der Allgemeinheit oder des Gemeinwesens hergestellt.48 Damit geht nicht nur eine Abgrenzung von den Belangen einzelner Privatpersonen einher, sondern auch eine Abgrenzung zu den Belangen des Staates im engeren Sinne, da der Begriff „öffentlich“ im Umfang weiter sein kann als der Begriff „staatlich“.49 So sind „öffentliche Aufgaben“ nicht zwingend und nicht immer auch „Staatsaufgaben“. Gerade im Bereich der Daseinsvorsorge wird oft vertreten, dass Daseinsvorsorge zwar eine öffentliche Aufgabe sei, die aber nicht zwingend durch die staatliche Verwaltung selbst erbracht werden müsse.50 Die Beziehung des Begriffs „öffentlich“ zu den Belangen der Allgemeinheit ist auch für die Bestimmung und Abgrenzung von „öffentlichen Dienstleistungen“ relevant. „Öffentliche Dienstleistungen“ sind mithin Dienstleistungen, an deren Erbringung nicht nur das private Interesse des einzelnen Dienstleistungsempfängers besteht, sondern deren Bereitstellung und Organisation Ausdruck der Interessen und Belange der Öffentlichkeit ist. Aufgrund des Wandels, dem diese Interessen und Belange unterworfen sind, lässt sich nicht a priori festhalten, welche Dienstleistungen einen öffentlichen Charakter haben und welche nicht. Die Frage, warum die Versorgung mit Wasser, nicht aber die Versorgung mit Brot in den meisten europäischen Rechtsordnungen des 20. und 21. Jahrhundert als öffentliche Dienstleistung angesehen wird51, lässt sich daher nur dahingehend beantworten, dass mit der Wasserversorgung anders als mit der Brotversorgung gegenwärtig besondere Belange des Allgemeinwohls verknüpft sind. Dass mit der Brotversorgung keine besonderen öffentlichen Belange assoziiert werden, liegt vor allem daran, dass die Versorgung mit Brot über den Markt gegenwärtig zu keinen gesellschaftlich unerwünschten Ergebnissen führt. Vielmehr garantiert die privatwirtschaftliche Versorgung mit Brot unter den gegebenen Marktbedingungen ein flächendeckendes Angebot, eine hinreichende Quantität und Qualität sowie angemessene und bezahlbare Preise. Dies wird bei der Wasserversorgung anders gesehen: Hier wird befürchtet, dass – abgesehen von technischen Problemen der Liberalisierung der Wasserversorgung – eine ausschließliche Versorgung über den Markt Versorgungsunsicherheiten und sozial Umfassend W. Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, 1969, mit Nachweisen zum älteren Schrifttum auf S.€17€ff. 48╇ H. Wolff/O. Bachof/R. Stober/W. Knuth, Verwaltungsrecht I, 12.€Aufl., 2007, §Â€3 Rn.€12. Ausführlich W. Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, 1969, S.€22€ff. 49╇ Siehe aber W. Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, 1969, S.€38€f. Offen gelassen von R. Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999, S.€32. 50╇ R. Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999, S.€31. 51╇ J. Basedow, Altmodisch und ideologisch aufgeladen, Handelsblatt, 17.10.2000, S.€ 53. Dazu auch G. Püttner, Kommunale Daseinsvorsorge – Begriff, Geschichte, Inhalte, in. R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und Daseinsvorsorge, 2002, 32 (37€f.). 47╇

IV. Abgrenzungen

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unausgewogene Preise mit sich bringen würde. Kennzeichnend für öffentliche Dienstleistungen ist somit ein besonderes öffentliches Interesse an der Erbringung der Dienstleistung in einem Umfang und auf eine Art und Weise, die einer Erbringung im unverfälschten Wettbewerb auf dem Markt nicht zugetraut wird. Insofern kann die vollständige Liberalisierung und Privatisierung einer Dienstleistung Indiz dafür sein, dass diese Leistung nicht mehr als „öffentlich“ angesehen wird. Der Begriff „öffentliche Dienstleistungen“ umfasst auch mehr als der Begriff „staatliche Dienstleistungen“. So wie öffentliche Aufgaben nicht zwingend Staatsaufgaben sind, so sind öffentliche Dienstleistungen nicht zwingend Dienstleistungen, die direkt durch staatliche Einrichtungen erbracht werden (müssen). Vielmehr können auch nicht-staatliche öffentliche Einrichtungen (z.€B. Kirchen) und Privatpersonen öffentliche Dienstleistungen erbringen. Hierauf wird im Einzelnen zurückzukommen sein, wenn Begriff und Gegenstand öffentlicher Dienstleistungen in den jeweiligen Rechtsordnungen untersucht werden. Die Erbringung einer Leistung durch die öffentliche Verwaltung oder durch ein in öffentlichem Eigentum stehendes Unternehmen ist somit weder ein zwingendes noch ein notwendiges Kriterium, um von einer „öffentlichen Dienstleistung“ zu sprechen.

IV.â•…Abgrenzungen Im wissenschaftlichen Diskurs über öffentliche Dienstleistungen sind die oben skizzierten begrifflichen Herausforderungen wiederholt thematisiert worden. Teilweise sind vor diesem Hintergrund eigene Begriffe in die Debatte eingeführt worden, so dass kurz erläutert werden muss, warum hier mit dem bewusst offenen und unscharfen Begriff öffentliche Dienstleistungen eine eigene Kategorie gebildet wurde. Georg Hermes hat für seine auf den Energiesektor fokussierte Untersuchung den Begriff der „Infrastruktur“ als übergreifende Kategorie benutzt. Infrastruktur definiert er als „die Gesamtheit aller Mittel, die der Überwindung von Entfernungen dienen und dadurch die Integration eines Raumes bewirken“.52 Infrastruktur ist damit eine Voraussetzung von sozialer, wirtschaftlicher und politischer Einheit und „notwendige Bedingung moderner Staatlichkeit“.53 Die funktionale Definition von Infrastruktur erfasst vor allem die Netzdienstleistungen der Kommunikations- und Versorgungswirtschaft und Leistungen, die auf ein physisches Netz (Straßen- und Schienenverkehr) angewiesen sind. Daher betont Hermes auch die grundsätzliche Trennung zwischen Netzen und Diensten und differenziert zwischen verschiedenen Netzkategorien.54 Die räumlich-territoriale Ausrichtung der Definition und der grundsätzlich gesamtstaatliche Bezug des Begriffs der Infrastruktur durch die Betonung der Raumüberwindung führen dazu, dass soziale Dienstleistungen sowie G. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S.€329. Siehe G. Hermes, Gewährleistungsverantwortung als Infrastrukturverantwortung, in: G. F. Schuppert (Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat – Ein Leitbild auf dem Prüfstand, 2005, 111 (113). 54╇ G. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S.€330€ff.; S.€357€f. 52╇ 53╇

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1 Begriffliche Grundlagen

Bildungs- und Gesundheitsleistungen nicht unter diesen Begriff gefasst werden können. In räumlichen Kategorien gedacht, könnte man auch so formulieren: Der flächendeckende Unterhalt von Schulen und Krankenhäusern ist gerade nicht auf die Überwindung von Ferne, sondern auf den Erhalt von Nähe gerichtet. Daher bezeichnet der Begriff Infrastruktur im Sinne Hermes’ nur einen, wenn auch wichtigen Teilbereich dessen, was hier unter öffentlichen Dienstleistungen gefasst wird. Der von Johann-Christian Pielow benutzte Begriff der „öffentlichen Versorgung“ stimmt in gegenständlicher Hinsicht dagegen eher mit dem hier benutzten Begriff der öffentlichen Dienstleistungen überein. Zwar erfasst der Begriff öffentliche Versorgung im engeren Sinne nur die Versorgung mit Energie, Wasser und evt. Verkehrsleistungen.55 In einem weiteren Sinne kann Pielow zufolge jedoch auch die Versorgung mit Telekommunikations- und Rundfunkleistungen sowie mit Gesundheitsleistungen darunter verstanden werden.56 Die von Pielow für den Versorgungsbegriff entwickelten „funktionalen Bausteine“ (öffentliches Interesse, Allgemeinzugänglichkeit, wirtschaftliche Betätigung) zeigen auch eine gewisse Nähe zu dem von der Europäischen Kommission benutzten Ansatz der Dienstleistungen von allgemeinem Interesse auf.57 Allerdings läuft der Begriff der „öffentlichen Versorgung“ aufgrund der mit dem Versorgungsbegriff geweckten Assoziationen Gefahr, zu eng verstanden zu werden. Die von Pielow benutzten Begriffsmerkmale führen auch nicht zwingend zu einem „Versorgungs“begriff. Indem er auf die Erstellung von Gütern und Dienstleistungen in einem grundsätzlich wirtschaftlich geprägten Produktionsprozess abstellt, besteht für den Begriff der Versorgung keine Notwendigkeit. Aus diesem Grund scheint die Verwendung eines Begriffs, der weniger assoziationsträchtig ist als der Begriff der Versorgung, angemessener.

J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S.€14. J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S.€15. 57╇ J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S.€ 16. Zu diesem Ansatz siehe §Â€4 II. 55╇ 56╇

§2

Daseinsvorsorge im deutschen Recht

Dienstleistungen, deren Erbringung aus öffentlichem Interesse einem besonderen Regime unterworfen ist, werden in der deutschen Rechts- und Alltagssprache im Allgemeinen als Leistungen der Daseinsvorsorge bezeichnet. Verwaltungsrechtlich wird die Daseinsvorsorge von jeher der Leistungsverwaltung zugeordnet.1 Eine allgemein anerkannte Definition oder ein anerkannter Begriffsinhalt von Daseinsvorsorge hat sich in Rechtspraxis und -wissenschaft allerdings nicht herausgebildet. Der Begriff Daseinsvorsorge wurde 1938 von Ernst Forsthoff in die verwaltungsrechtswissenschaftliche Diskussion eingeführt und zunächst nur wenig beachtet. Nach 1945 benutzte Forsthoff den Begriff weiter, veränderte jedoch auch – was teilweise übersehen wird – seinen Bedeutungsgehalt. Die Rechtsprechung griff den Begriff Daseinsvorsorge auf, um öffentlich-rechtliche Sonderstellungen und Sonderbeziehungen bestimmter Einrichtungen und Dienstleistungen zu begründen.2 In der theoretischen Rezeption des Begriffs stand die Frage im Mittelpunkt, ob es sich um einen normativen oder lediglich einen deskriptiven Begriff handelte.3 Während der 1980er Jahre ließ das wissenschaftliche Interesse an der begrifflichen Auseinandersetzung um Daseinsvorsorge allerdings nach. Erst im Zuge neuerer Entwicklungen auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene wurde die Daseinsvorsorge wiederentdeckt und erlebte eine „Renaissance“.4 Heute enthält nahezu jeder Beitrag zum Thema Daseinsvorsorge einen Hinweis auf Forsthoffs Konzept der Daseinsvorsorge.5 Nicht immer wird dabei das spezifisch Forsthoff’sche Verständnis von Daseinsvorsorge analysiert und kritisch gewürdigt.6 Die Diskussionen drehen sich gegenwärtig 1╇ H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl., 2006, § 1, Rn. 16a und F.-J. Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., 2006, § 2 Rn. 40. 2╇ Dazu unten II. 2. 3╇ Dazu unten II. 3. 4╇ Dazu unten III. 5╇ J. Kersten, Die Entwicklung des Konzepts der Daseinsvorsorge im Werk von Ernst Forsthoff, Der Staat 2005, 543 (543). 6╇ Siehe z. B. J. Schwarze, Daseinsvorsorge im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2001, 334 (335) und C. Heinze, Daseinsvorsorge im Umbruch, BayVBl. 2004, 33 (33). Eine – wenn auch knappe - kritische Reflexion findet sich dagegen bei J.-C. Pielow, Öffentliche Daseinsvorsorge zwischen Markt und Staat, JuS 2008, 692 (692).

M. Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, DOI 10.1007/978-3-642-16855-0_2, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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vor allem um die Anschlussfähigkeit des Begriffs Daseinsvorsorge an die aktuellen – durch das Europarecht angestoßenen – Auseinandersetzungen und um seinen Einfluss auf die unionsrechtliche Konzeption. Um hierzu Stellung nehmen zu können und um die gegenwärtige Bedeutung des Begriffs Daseinsvorsorge im deutschen Recht herauszuarbeiten, bedarf es zunächst einer Rekonstruktion und Bewertung des Begriffs Daseinsvorsorge bei Forsthoff.7

I.â•…Daseinsvorsorge bei Ernst Forsthoff Wie bereits angedeutet, unterliegt der Begriff Daseinsvorsorge im wissenschaftlichen Werk von Ernst Forsthoff einem Bedeutungswandel. Dass es Forsthoff gelang, den Begriff sowohl zur Zeit des Nationalsozialismus als auch unter der Geltung des Grundgesetzes zu nutzen, gehört zu den bemerkenswerten Phänomenen der Begriffsgeschichte von „Daseinsvorsorge“. Ob der Begriff vor diesem Hintergrund ein „Allerweltsbegriff“ ist, „mit dem man alles und deshalb nichts beweisen kann“8 oder ob damit die zeitlos gültigen Besonderheiten bestimmter Leistungen erfasst werden, wird zu zeigen sein. Schon jetzt lässt sich jedoch festhalten, dass es den Begriff der Daseinsvorsorge bei Forsthoff nicht gibt. Das erschwert die kritische Auseinandersetzung mit dem Begriff und seinem Erfinder, befreit jedoch nicht von der Notwendigkeit der genauen Begriffsanalyse in ihrem jeweiligen Kontext.

1.  Ursprüngliche Bedeutung Den Begriff Daseinsvorsorge benutzte Forsthoff erstmals in seiner 1938 erschienenen Schrift „Die Verwaltung als Leistungsträger“. Als Daseinsvorsorge bezeichnet er „[d]iejenigen Veranstaltungen, welche zur Befriedigung des Appropriationsbedürfnisses getroffen werden“.9 Unter Appropriation versteht Forsthoff in Anlehnung an Max Weber die Beschaffung von lebensnotwenigen Gütern und Dienstleistungen aus anderen Quellen als aus der Nutzung eigener Sachen.10 Hintergrund dieses Verständnisses ist die Unterscheidung des effektiven und des beherrschten Raums, die Forsthoff zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen macht. Als beherrschten Raum bezeichnet er den Raum, der dem einzelnen Menschen „in so intensiver Weise zugeordnet ist, dass er ihn als sein Eigen betrachten darf“. Dazu zähle vor allem „der

7╇ Dazu auch H.-P. Bull, Daseinsvorsorge im Wandel der Staatsformen, Der Staat 2008, 1 (2 ff.) und R. Ringwald, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, 2008, S. 30 ff. 8╇ E. Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 5. 9╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 6. 10╇ Zur Bedeutung von Appropriation bei Max Weber siehe M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (77).

I. Daseinsvorsorge bei Ernst Forsthoff

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Hof, der Acker, der ihm gehört, das Haus, in dem er lebt“.11 Als effektiver Raum wird derjenige Raum verstanden, in dem sich das Leben tatsächlich vollzieht.12 Im Zuge der Industrialisierung und Urbanisierung im 19. und 20. Jahrhundert, habe sich der effektive Lebensraum des modernen Menschen vergrößert, während sich der beherrschte Lebensraum, zumal für den großstädtisch lebenden Menschen, stark verringert habe.13 Damit könne der moderne Mensch zur Sicherung seines Lebensunterhalts kaum noch auf den beherrschten Lebensraum zurückgreifen. Die Befriedigung der dadurch entstehenden sozialen Bedürftigkeit sei Aufgabe der Daseinsvorsorge. Die Verantwortung für die Befriedigung dieser Bedürfnisse sei Daseinsverantwortung.14 Funktional ist Daseinsvorsorge auf die Stabilität und Stabilisierung einer staatlichen Ordnung gerichtet.15 Indem der Staat die Daseinsvorsorge übernimmt, legitimiert er seine Herrschaft aus Sicht der Bürger. Forsthoff unterscheidet drei Funktionen von Daseinsvorsorge: Erstens, die „Gewährleistung eines angemessenen Verhältnisses von Lohn und Preis“; zweitens, „die Lenkung des Bedarfs, der Erzeugung und des Umsatzes“ und drittens „die Darbringung von Leistungen, auf welche der in die modernen massentümlichen Lebensformen verwiesene Mensch lebensnotwendig angewiesen ist“.16 Nur mit der letztgenannten Funktion beschäftigte Forsthoff sich in seiner Schrift. Nur hierauf bezogen sich auch die weiteren Auseinandersetzungen um den Begriff der Daseinsvorsorge. Daseinsvorsorge ist somit auf die Befriedigung der Bedürfnisse des „massentümlich“ lebenden Großstadtbewohners bezogen. Beispielhaft nennt Forsthoff die Wasserversorgung. Der Stadtbewohner könne nicht wie der Landbewohner aus dem eigenen Brunnen schöpfen, sondern sei auf eine öffentliche Versorgung angewiesen.17 Die Verklärung des bäuerlichen Lebens dürfte eher auf konservativ-romantischen Idealvorstellungen denn auf der Erforschung der tatsächlichen Lebensbedingungen beruht haben. Tatsächlich enthalten Forsthoffs Überlegungen kaum empirisch messbare sozio-ökonomische Daten.18 Lediglich für das Bevölkerungswachstum im 19. und frühen 20. Jahrhundert sowie für die wachsende Urbanisierung werden Zahlen genannt.19 Unabhängig von der empirischen Absicherung der Begründung von Daseinsvorsorge mit den Bedürfnissen des Großstadtbewohners macht dieser Ansatz einen fundamentalen Unterschied zum heutigen Verständnis deutlich: Während Forsthoffs Konzeption von Daseinsvorsorge in erster Linie auf die materiellen Bedürfnisse der Großstadtbewohner bezogen war, da sich die Landbevölkerung selbst versorgen könne, spielen heute gerade die Bedürfnisse der Bewohner ländlicher Räume E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 4. E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 4. 13╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 5. 14╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 6. 15╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 9 f. 16╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 7. 17╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 7. 18╇ D. Scheidemann, Der Begriff Daseinsvorsorge, 1991, S. 241. 19╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 4. 11╇

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eine zentrale Rolle für die Vorstellungen von Daseinsvorsorge. Die Erbringung von Dienstleistungen, wie dem öffentlichen Personennahverkehr, der Energieversorgung, Telekommunikation- und Postdienstleistungen, ist in Großstädten und städtischen Ballungsräumen nämlich durchschnittlich zu geringeren Kosten möglich als die Sicherstellung der Versorgung entlegener ländlicher Gebiete. Daher steht heute vor allem die Funktion des Universaldienstes, d.€h. der Erbringung einer Leistung zu gleichen Bedingungen in allen Teilen eines Territoriums, im Mittelpunkt der Diskussion.20 Dies zeigt sich plastisch daran, dass die Bewohner zahlreicher Großstädte bereits seit einigen Jahren zwischen verschiedenen Briefzustellern auswählen können, während in ländlichen Regionen vielerorts um die Aufrechterhaltung der letzten Postfilialen gekämpft wird. Forsthoff entwickelt kein trennscharfes Kriterium zur Abgrenzung zwischen Leistungen der Daseinsvorsorge und anderen – ggf. auch öffentlich erbrachten – Leistungen. Allerdings hält er die staatliche (Sozial-)fürsorge und hoheitliche Aufgaben nicht für Leistungen der Daseinsvorsorge.21 Kasuistisch zählt Forsthoff die Versorgung mit Wasser, Gas und Elektrizität, Verkehrsmittel, Post, Telephonie und Telegraphie sowie öffentliche Bäder zur Daseinsvorsorge nicht jedoch Theater und Lichtspiele.22 Im Übrigen verweist Forsthoff darauf, dass es schwierig sei, im Einzelnen zu bestimmen, wie weit die Daseinsvorsorge reiche und wo die Grenze zu ziehen sei.23 Für Forsthoff ist die Daseinsvorsorge eine Aufgabe der (leistenden) Verwaltung. Die Fokussierung auf die Leistungsverwaltung entspricht dem dogmatischen Hauptanliegen Forsthoffs: Er tritt für eine Neuorientierung der Verwaltungsrechtswissenschaft mit Blick auf die tatsächlichen Aufgaben, die die Verwaltung wahrnimmt, ein.24 Forsthoff kritisiert die verwaltungsrechtliche Dogmatik seiner Zeit, die auf der „liberal-rechtsstaatlichen Ideologie“ des 19. Jahrhunderts beruhe und die Veränderung der Verwaltungstätigkeit seit dem Beginn des 20. Jahrhunderts nicht wahrnehme. Das Plädoyer für eine an der sozialen Wirklichkeit orientierte Verwaltungsrechtswissenschaft erklärt, warum Forsthoffs Ansatz gegenwärtig aus verwaltungswissenschaftlicher Sicht Sympathien entgegengebracht werden.25 Zur Erfüllung ihrer Aufgaben auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge bedient sich die Leistungsverwaltung öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Organisationsformen.26 Neben der direkten Erbringung von Leistungen durch die Verwaltung selbst, können auch Unternehmen der freien Wirtschaft im Wege der sog. „Indienstname“ Zum Begriff Universaldienst, siehe § 4 IV. 1. E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 41. 22╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 7 u. 42. 23╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 42. 24╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 1€ff. Siehe auch E. Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 9. 25╇ Siehe z. B. G. F. Schuppert, Die Zukunft der Daseinsvorsorge in Europa: Zwischen Gemeinwohlbindung und Wettbewerb, in: H.-P. Schwintowski (Hrsg.), Die Zukunft der kommunalen EVU im liberalisierten Energiemarkt, 2002, 11 (12). 26╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 22 ff. 20╇ 21╇

I. Daseinsvorsorge bei Ernst Forsthoff

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Leistungen der Daseinsvorsorge erbringen wie z.€ B. im Bereich der Energieversorgung oder der öffentlichen Personenbeförderung.27 Die Verwaltung bedient sich somit privater Mittel zur Erfüllung ihrer Daseinsvorsorgeverantwortung, wenn private Unternehmen „in Dienst“ genommen werden. Die Indienstnahme ist strukturell mit der Betrauung eines Unternehmens mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gem. Art.€106 Abs.€2 AEUV vergleichbar.28 Die Frage, wann die Leistung staatlich und wann sie privat erbracht werden soll bzw. kann und welche Rechtsfolgen sich aus einer staatlichen oder privaten Erbringung ergeben, wird von Forsthoff nicht thematisiert. Unabhängig von der Organisationsform rechnet Forsthoff die Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge grundsätzlich dem öffentlichen Recht zu, was sich sowohl auf das Verhältnis zwischen Dienstleistungserbringer und -empfänger („Teilhabe“29) als auch auf den zulässigen Rechtsschutz auswirkt. Abgesehen von dieser grundsätzlichen Zurechnung sind die rechtsdogmatischen Konsequenzen des Konzepts der Daseinsvorsorge und der Orientierung der Verwaltungsrechtswissenschaft an den tatsächlichen Tätigkeiten der leistenden Verwaltung eher vage.30 Forsthoff schlägt zwar vor, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff zu verstehen, der seinen juristischen Ordnungsgehalt präzise kennzeichnen soll.31 Er hält das 1935 in Kraft getretene Energiewirtschaftsgesetz für vorbildlich und scheint darin eine idealtypische Regulierung von Daseinsvorsorge zu sehen.32 Welche allgemeinen Prinzipien sich aus dem Konzept Daseinsvorsorge z.€B. für die Frage der Erbringungsform oder für den Leistungsumfang ergeben, wird allerdings lediglich angedeutet. Der ideengeschichtliche Hintergrund des Forsthoff’schen Konzepts ist inzwischen umfassend aufgearbeitet worden.33 Forsthoff ist bei der Entwicklung des Konzepts der Daseinsvorsorge von Hegel, Lorenz von Stein und Max Weber beeinflusst worden.34 Eine gewisse Rolle dürfte auch Karl Jaspers’ Begriff „Daseinsfürsorge“ gespielt haben, wobei der genaue Zusammenhang zu Forsthoffs Konzept nicht eindeutig geklärt ist.35 Ob das Konzept seinerzeit auch Elemente der E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 12 u. 33€ff. Ausdrücklich als Indienstnahme bezeichnet in E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Erster Band, 10. Aufl., 1973, S. 372. 28╇ Dazu ausführlich unten § 4 I. Soweit ersichtlich ist Forsthoff auf diese oder andere europarechtliche Aspekte der Daseinsvorsorge jedoch nicht eingegangen, obwohl jedenfalls die späteren Auflagen seines Lehrbuchs zum Verwaltungsrecht nach Inkrafttreten des E(W)G-Vertrages erschienen sind. 29╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 15 ff. 30╇ J. Kersten, Die Entwicklung des Konzepts der Daseinsvorsorge im Werk von Ernst Forsthoff, Der Staat 2005, 543 (553€f.). 31╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 47. 32╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 33€ff. u. 49€f. 33╇ Siehe vor allem D. Scheidemann, Der Begriff Daseinsvorsorge, 1991, S. 17-158. 34╇ D. Scheidemann, Der Begriff Daseinsvorsorge, 1991, S. 91€ff. u. 101 ff.; M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (61 ff.) und M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 23 ff. 35╇ Dazu D. Scheidemann, Der Begriff Daseinsvorsorge, 1991, S. 20 ff. 27╇

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nationalsozialistischen Ideologie aufnahm, wird unterschiedlich bewertet. Der Begriff „Lebensraum“ scheint dies nahe zu legen.36 Ebenso stellt Forsthoff kategorisch fest: „Die Grundrechte gehören der Geschichte an.“37 Gleichwohl greift es zu kurz, wenn man den Begriff der Daseinsvorsorge bei Forsthoff als nationalsozialistisch geprägt ansehen würde.38 Zwar beruht das ursprüngliche Konzept Forsthoffs auf antidemokratischen und antiliberalen Prämissen39 und ist von einer konservativetatistischen Grundhaltung geprägt. Wie Scheidemann zu Recht festgestellt hat, ist die Definition des Begriffs Daseinsvorsorge außerdem „ohne die politischen Voraussetzungen des Jahres 1938 nicht denkbar“.40 Dagegen kommen der Begriff und das Konzept Daseinsvorsorge ohne eine ausdrückliche Verwurzelung in der nationalsozialistischen Ideologie aus. Daseinsvorsorge ist kein „nationalsozialistisch definierter Ausdruck.“41 Dem entspricht Forsthoffs gewandeltes Verhältnis zum Nationalsozialismus: Hatte er 1933 die Machtergreifung der Nationalsozialisten begrüßt42 und versucht, mit der Schrift „Der totale Staat“ einen Beitrag zur nationalsozialistischen Staats- und Rechtsordnung zu leisten43, ging er wenige Jahre später (innerlich) auf Distanz zur nationalsozialistischen Ideologie.44 Auch wenn der Begriff und das Konzept der Daseinsvorsorge in der ursprünglichen Bedeutung nicht auf spezifisch nationalsozialistischen Elementen beruhten, ist festzuhalten, dass die ursprüngliche Begründung von Daseinsvorsorge der NS-Ideologie jedenfalls nicht grundsätzlich widersprach.45 Wie im nächsten Abschnitt näher dargelegt wird, hat Forsthoff das Konzept Daseinsvorsorge auch unter der Geltung des Grundgesetzes aufrechterhalten, wenngleich mit modifizierten Inhalten und Funktionen. So wurde der Begriff auch in Wissenschaft und Praxis rezipiert.

J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 177 f. 37╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 1. 38╇ So aber J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 178. 39╇ So auch H.-P. Bull, Daseinsvorsorge im Wandel der Staatsformen, Der Staat 2008, 1 (4). Zum Staatsbild Forsthoffs umfassend: R. Ringwald, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, 2008, S. 52 ff. 40╇ D. Scheidemann, Der Begriff Daseinsvorsorge, 1991, S. 158. Ebenso J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 355 u. 357. 41╇ D. Scheidemann, Der Begriff Daseinsvorsorge, 1991, S. 157; J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 357. 42╇ D. Scheidemann, Der Begriff Daseinsvorsorge, 1991, S. 148€ ff. Forsthoffs Einstellung zum Nationalsozialismus relativierend: M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (56): „latente Ironie der nationalsozialistischen Bekenntnisformeln“. 43╇ H. H. Klein, „Der totale Staat“ – Betrachtungen zu Ernst Forsthoffs gleichnamiger Schrift von 1933, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 21 (27 ff). 44╇ J. Kersten, Die Entwicklung des Konzepts der Daseinsvorsorge im Werk von Ernst Forsthoff, Der Staat 2005, 543 (551 ff). 45╇ Zur Frage, ob das Konzept Daseinsvorsorge auch NS-kritische Elemente enthielt s. M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (62) und H.-P. Bull, Daseinsvorsorge im Wandel der Staatsformen, Der Staat 2008, 1 (4, Fn. 19). 36╇

I. Daseinsvorsorge bei Ernst Forsthoff

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2.  Forsthoffs Konzept der Daseinsvorsorge nach 1945 Forsthoff hat Begriff und Konzept der Daseinsvorsorge nach 1945 in verschiedenen Kontexten benutzt. In seinem 1950 in erster Auflage erschienenen Lehrbuch zum allgemeinen Verwaltungsrecht widmete er der Daseinsvorsorge einige wenige Seiten im Vorspann zu den Ausführungen über die Leistungsverwaltung. Forsthoff entwickelte jedoch – anders als teilweise erwartet46 – seine Vorstellungen vom Verwaltungsrecht nicht ausschließlich auf der Grundlage des Konzepts der Daseinsvorsorge. Ein 1953 vor der Freiherr-vom-Stein-Gesellschaft gehaltener Vortrag47, der in einem engen inhaltlichen Zusammenhang zu Forsthoffs Vortrag vor der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer48 steht49, sowie ein Vortrag anlässlich der Jahrestagung des Verbandes kommunaler Unternehmen im Jahre 195750 sind für die Weiterentwicklung des Begriffs Daseinsvorsorge ebenfalls von Bedeutung. 1959 veröffentlichte Forsthoff unter dem Titel „Rechtsfragen der leistenden Verwaltung“ Teile seiner Schrift aus dem Jahr 1938 neu und versah sie mit einer neuen Einleitung, in der er ausdrücklich gewisse Korrekturen an dem Begriff vornahm. Schließlich befasste sich Forsthoff noch einmal mit der Daseinsvorsorge in seinem Spätwerk „Der Staat in der Industriegesellschaft“ aus dem Jahr 1971. Begriff, Inhalt und Funktion von Daseinsvorsorge in den genannten Beiträgen unterschieden sich teilweise erheblich von dem 1938 entwickelten Konzept. Sie enthalten jedoch gleichwohl kein in sich geschlossenes Konzept von Daseinsvorsorge, sondern unterscheiden sich auch untereinander. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung ist es nicht erforderlich, alle Elemente der Wandelungen der Vorstellung von Daseinsvorsorge im Werk von Forsthoff darzustellen.51 Es genügt, kurz die Veränderungen des Begriffsumfangs und der Verantwortung für Daseinsvorsorge zu skizzieren. Bemerkenswert ist zunächst die Veränderung des sachlichen Umfangs von Daseinsvorsorge.52 Forsthoff schränkte den Begriff Daseinsvorsorge in „Rechtsfragen der leistenden Verwaltung“ insoweit ein, als er die noch 1938 zur Daseinsvorsorge gezählte Gewährleistung eines angemessenen Verhältnisses von Lohn und Preis Siehe J. Kersten, Die Entwicklung des Konzepts der Daseinsvorsorge im Werk von Ernst Forsthoff, Der Staat 2005, 543 (556€f.) 47╇ E. Forsthoff, Verfassungsprobleme des Sozialstaats, 1954. 48╇ Auf Bedeutung und Funktion von Daseinsvorsorge ging Forsthoff in diesem Referat nur am Rande ein, siehe E. Forsthoff, Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates, VVDStRL 12 (1954), 8 (13 f.). 49╇ D. Scheidemann, Der Begriff Daseinsvorsorge, 1991, S. 177. Vgl. auch E. Forsthoff, Verfassungsprobleme des Sozialstaats, 1954, S. 3. 50╇ E. Forsthoff, Die Daseinsvorsorge und die Kommunen, S. 1958. 51╇ Dazu umfassend D. Scheidemann, Der Begriff Daseinsvorsorge, 1991, S. 172-223. Für einen historischen Abriss siehe J. Kersten, Die Entwicklung des Konzepts der Daseinsvorsorge im Werk von Ernst Forsthoff, Der Staat 2005, 543 (555 ff.) 52╇ M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (67 f.) 46╇

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nach 1945 in die Verantwortung der Tarifpartner stellte.53 Es handele sich hierbei um Daseinssicherung durch die moderne industrielle Gesellschaft selbst, die jedoch auch der gesellschaftlichen Daseinsstabilisierung diene. Die staatliche Daseinsvorsorge erfülle damit eine Komplementärfunktion zur gesellschaftlichen Daseinssicherung. Eine inhaltliche Erweiterung erfuhr der Begriff in der Schrift „Verfassungsprobleme des Sozialstaates“. Neben den Verkehrsunternehmen und kommunalen Versorgungsbetrieben als klassische Formen der Daseinsvorsorge54, zählte Forsthoff auch die Verteilungsfunktion des Staates hierzu. Der Staat der Daseinsvorsorge sei ein „Staat der Leistung und Verteilung.“55 Zwar bezog sich Forsthoff überwiegend auf die Verteilung von Lebensmitteln und Konsumgütern in der unmittelbaren Nachkriegszeit, er erwähnte jedoch auch ausdrücklich die Währungs- und Devisenpolitik als eine Form der Verteilung.56 Dies knüpft an die 1938 erwähnte Funktion der Lenkung des Bedarfs, der Erzeugung und des Umsatzes an. Bezüglich der Dienstleistungen der Daseinsvorsorge im engeren Sinne nahm Forsthoff ebenfalls eine bedeutsame Erweiterung vor. In seinem Lehrbuch zählte Forsthoff „alle Leistungen der Verwaltung an die Staatsgenossen“ zur Daseinsvorsorge unabhängig davon, ob ihre Erbringung lebensnotwendig ist oder nicht und gleichgültig, in welcher Form die Leistungen der Daseinsvorsorge erbracht werden.57 Ein Bezug auf die Bedarfe des „massentümlichen“ Menschen fehlt dagegen. Stattdessen wurde „alles was von seiten der Verwaltung geschieht, um die Allgemeinheit oder nach objektiven Merkmale bestimmte Personenkreise in den Genuß nützlicher Leistungen zu versetzen“ als Daseinsvorsorge angesehen.58 In ähnlicher Weise hatte es Forsthoff in „Rechtsfragen der leistenden Verwaltung“ (1959) abgelehnt, die Notwendigkeit bestimmter Versorgungsbedürfnisse auf die „Vitalsphäre“, d.€h. die Bedürfnisse, die mit der „Fristung der nackten Existenz zusammenhängen: Nahrung, Kleidung, Wohnung, Licht, Wärme“, zu begrenzen.59 Als Begründung führte er an, dass sich die Versorgungsbedürfnisse entsprechend des allgemeinen Lebensstandards veränderten. Entscheidend für die Definition von Daseinsvorsorge sei, dass es sich um Verwaltungsleistungen handele, „welche ihrer Natur nach der Allgemeinheit angeboten werden, so daß angenommen werden darf, daß sie jedem (…) zugänglich sein sollen.“60 Hier klingt die moderne Vorstellung der Universaldienstleistung an. Eine Leistung wie etwa die Versorgung mit

E. Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 19 ff. E. Forsthoff, Verfassungsprobleme des Sozialstaats, 1954, S. 6. 55╇ E. Forsthoff, Verfassungsprobleme des Sozialstaats, 1954, S. 8. 56╇ E. Forsthoff, Verfassungsprobleme des Sozialstaats, 1954, S. 9. 57╇ E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band I/Allgemeiner Teil, 10. Aufl., 1973, 370. Dazu auch M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (67 ff.). 58╇ E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Band I/Allgemeiner Teil, 10. Aufl., 1973, S. 370. 59╇ E. Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 12. 60╇ E. Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 12 53╇ 54╇

I. Daseinsvorsorge bei Ernst Forsthoff

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Fernwärme die nur einzelnen Privaten und nicht der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt werde, sei keine Daseinsvorsorge.61 Dagegen scheint Forsthoff in „Der Staat der Industriegesellschaft“ (1971) zur Begriffsbedeutung früherer Jahre zurückzukehren. Ausdrücklich werden nur solche Leistungen als Daseinsvorsorge bezeichnet, die der Erfüllung des Staatsauftrags dienen, der sozialen Bedürftigkeit des modernen Stadtmenschen zu Hilfe zu kommen.62 Auch der Begründungsansatz – die Verringerung des beherrschten Lebensraums – wird hier wieder aufgegriffen. Allerdings versteht Forsthoff soziale Bedürftigkeit hier weiter und rechnet alles hinzu, was „zur normalen Ausstattung des modernen Daseins“ gehöre. Dazu zähle auch der Fernsehempfang.63 Damit wird deutlich, dass Forsthoff Daseinsvorsorge auch in diesem Werk nicht auf die Sicherung der physischen Existenz beschränken will. Insofern besteht im Ansatz kein wirklicher Widerspruch zwischen den Ausführungen aus dem Jahr 1971 und früheren Publikationen. Allerdings zeigen die Ausführungen auch die Konturlosigkeit, ja Beliebigkeit, des Begriffs Daseinsvorsorge: Während Forsthoff 1971 den Fernsehempfang als Leistung der Daseinsvorsorge betrachtete, hatte er es 1959 noch abgelehnt, die Verbesserung des Rundfunkempfangs in empfangsbedürftigen Gebieten als Daseinsvorsorge anzusehen.64 Forsthoff erkennt selbst, dass es nicht möglich sei, den Begriff Daseinsvorsorge „unter irgendwelchen quantitativen oder qualitativen Gesichtspunkten zu begrenzen“.65 Neben einer Veränderung des sachlichen Umfangs von Daseinsvorsorge nahm Forsthoff an seinem Konzept auch Korrekturen bezüglich der Zuständigkeit und Verantwortung vor. So betonte er die besondere Rolle der Kommunen bei der Daseinsvorsorge in „Die Daseinsvorsorge und die Kommunen“ (1958). Er warnte sowohl vor einer (vorschnellen) Übertragung von Aufgaben der Daseinsvorsorge auf die Privatwirtschaft (Liberalisierung) als auch vor einer Übertragung auf den Staat im eigentlichen Sinne, d.€h. auf Bund und Länder (Etatisierung).66 Forsthoff hielt die Institutionen der kommunalen Selbstverwaltung zwar nicht ausschließlich für die Daseinsvorsorge verantwortlich, sah sie aber grundsätzlich für die Funktionen der Daseinsvorsorge prädestiniert.67 Bereits 1938 hatte Forsthoff die kommunalen Versorgungsbetriebe erwähnt.68 Gleichsam in Vorwegnahme der aktuellen Bedeutung des Subsidiaritätsprinzips für die Zuständigkeit der Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen69, nahm Forsthoff 1957 an, dass es sinnvoll sei, dass Daseinsvorsorge in ihren wichtigsten Teilen bei den Gemeinden verblieben

E. Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 13. E. Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, 1971, S. 76. 63╇ E. Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, 1971, S. 77. 64╇ E. Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 13. 65╇ E. Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 12. 66╇ E. Forsthoff, Die Daseinsvorsorge und die Kommunen, 1958, S. 13 ff. 67╇ E. Forsthoff, Die Daseinsvorsorge und die Kommunen, 1958, S. 24. 68╇ E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 7. 69╇ Siehe dazu § 7 I. 2. und § 11 III. 2. 61╇ 62╇

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sei.70 Ob dies auch für die Bereiche Post und Telekommunikation gelte, machte er nicht deutlich. Die Hervorhebung der besonderen Prädestinierung der kommunalen Institutionen und Unternehmen für die Erfüllung der Aufgaben der Daseinsvorsorge hat Forsthoff später nicht wiederholt. In „Der Staat der Industriegesellschaft“ wird Daseinsvorsorge als staatliche Aufgabe beschrieben, „wobei Staat im weiterem, auch die Gemeinden umfassenden Sinne verstanden werden soll.“71 Damit scheint Forsthoff auch bezüglich der Verantwortlichkeit an seiner Schrift von 1938 anzuknüpfen, in der vom Staat im Allgemeinen die Rede war und die kommunale Selbstverwaltung keine besondere Erwähnung fand.

3.  B  edeutungskern von Daseinsvorsorge bei Forsthoff   und kritische Würdigung Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, wie bereits angedeutet, dass Forsthoff dem Begriff Daseinsvorsorge zu unterschiedlichen Zeiten unterschiedliche Inhalte und Funktionen zuwies. Aus diesem Grunde ist es schwierig, von dem Konzept Daseinsvorsorge bei Forsthoff zu sprechen. Trotz der Unterschiede lassen sich jedoch einige Elemente von Daseinsvorsorge herausstellen, die den Bedeutungskern von Forsthoffs Konzept umschreiben. In sachlicher Hinsicht zählen zur Daseinsvorsorge in jedem Fall die öffentliche Versorgung mit Wasser und Energie (Elektrizität, Fernwärme, Gas), öffentliche Verkehrsdienstleistungen sowie Kommunikationsleistungen, insbesondere Post und Telekommunikation. Die Zuordnung anderer Leistungen (z.€B. Bildung, Kultur und Rundfunk) ist schwierig, zumal Forsthoff keine genauen Abgrenzungskriterien nennt. Sowohl die Vorstellungen von den Bedürfnissen des massentümlich lebenden Menschens als auch die Konzeption des beherrschten und des effektiven Lebensraums enthalten kaum Kriterien, die für eine trennscharfe Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs genutzt werden können. Forsthoff hat das auch selbst so gesehen.72 Zudem sind diese Vorstellungen kaum quantifizierbar noch sonst empirisch belegbar und daher einem rationalen Diskurs über öffentliche Dienstleistungen nicht zugängig. Da Forsthoff jedoch bis zuletzt an diesem Ansatz zur Begründung und Rechtfertigung von Daseinsvorsorge festgehalten hat73, ist der Begriff Daseinsvorsorge wie ihn Forsthoff verstanden hat, in der aktuellen Debatte nicht anschlussfähig. Wenn heute in der Literatur gleichwohl vertreten wird, Forsthoffs „Analyse der sozialen Wirklichkeit“ sei zutreffend74, so beruht auch dies E. Forsthoff, Die Daseinsvorsorge und die Kommunen, 1958, S. 24 f. E. Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, 1971, S. 76. 72╇ E. Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 12. 73╇ E. Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, 1971, S. 76 f. 74╇ Siehe z. B. M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 43. 70╇ 71╇

I. Daseinsvorsorge bei Ernst Forsthoff

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nicht auf empirischen Untersuchungen, sondern eher auf dem allgemeinen Grundverständnis, dass Menschen in der modernen Gesellschaft auf die Bereitstellung gewisser Dienstleistungen angewiesen sind. Diese Erkenntnis ist jedoch trivial und beschränkt sich nicht auf das industrielle oder postindustrielle Zeitalter, sondern gilt für alle auf Arbeitsteilung beruhenden Gesellschaften. So ist z.€B. die Bereitstellung von Infrastruktur (Straßen, Brücken, Fährverbindungen) zu allen Zeiten wesentliche Voraussetzung für den Austausch von Waren gewesen. Soweit die Verwaltungswissenschaft heute auf den Begriff Daseinsvorsorge rekurriert, bezieht sie sich daher auch nicht auf diesen Begründungsansatz, sondern auf das Ziel Forsthoffs, mit diesem Begriff die tatsächlichen Verwaltungsaufgaben in den Mittelpunkt der dogmatischen Betrachtungen zu rücken.75 Die Verantwortung für die Daseinsvorsorge liegt nach Forsthoff beim Staat, wobei hierunter der Zentralstaat, seine staatlichen und kommunalen Untergliederungen verstanden werden. Überwiegend werden die Leistungen der Daseinsvorsorge von der Leistungsverwaltung und damit unmittelbar durch den Staat selbst erbracht, der sich dabei verschiedener Rechtsformen bedient. Daneben können jedoch auch Privatunternehmen mit der Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge beauftragt werden (sog. Indienstname). Wann welche Form der Erbringung von Daseinsvorsorge in Betracht kommt bzw. kommen sollte, wird von Forsthoff nicht weiter erörtert. Er scheint überwiegend den jeweiligen status quo zu akzeptieren. Eine Ausnahme stellt insoweit allerdings die Schrift „Die Daseinsvorsorge und die Kommunen“ mit ihrer Hervorhebung der kommunalen Zuständigkeit für die Daseinsvorsorge dar. Die Zuordnung einer Leistung zur Daseinsvorsorge hat bei Forsthoff die Konsequenz, dass sich ihre Erbringung insgesamt, vor allem aber das Verhältnis zwischen Leistungserbringer und Leistungsempfänger als öffentlich-rechtlich darstellt. Ob Forsthoff darüber hinaus weitere Rechtsfolgen aus der Bezeichnung einer Leistung als Teil der Daseinsvorsorge ableiten wollte, ist nicht ersichtlich. Forsthoff verstand vor allem nach 1945 Daseinsvorsorge als „Leitbegriff“, mit dem die Funktionen der leistenden Verwaltung zusammengefasst werden sollten. Damit sind rechtstatsächliche Beobachtungen der Ausgangspunkt des Begriffs. Die genauen Konturen eines „Rechtsbegriffs“ Daseinsvorsorge sind in Forsthoffs Schriften nach 1945 dagegen nicht deutlich geworden.76 Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass Daseinsvorsorge bei Forsthoff einen inhaltlichen Begriffskern hat, jedoch über keine genauen Abgrenzungskriterien verfügt. Die für Forsthoffs Vorstellungen konstitutive Unterscheidung von effektivem und beherrschtem Lebensraum kann diese Differenzierung nicht leisten und ist heute kaum noch verständlich. Anschlussfähig sind dagegen die Vorstellungen, dass Daseinsvorsorge grundsätzlich der öffentlichen Hand und dem öffentlichen Recht zugeordnet werden soll. Allerdings hat Forsthoff G. F. Schuppert, Die Zukunft der Daseinsvorsorge in Europa: Zwischen Gemeinwohlbindung und Wettbewerb, in: H.-P. Schwintowski (Hrsg.), Die Zukunft der kommunalen EVU im liberalisierten Energiemarkt, 2002, 11 (12). 76╇ So auch J. Kersten, Die Entwicklung des Konzepts der Daseinsvorsorge im Werk von Ernst Forsthoff, Der Staat 2005, 543 (556). 75╇

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2 Daseinsvorsorge im deutschen Recht

auch hier keine klaren dogmatischen Kriterien entwickeln können, die es ermöglichen würden, mit Hilfe seines Konzepts von Daseinsvorsorge konkrete Rechtsprobleme zu lösen.

II.â•…Daseinsvorsorge in der Literatur Die im vorstehenden Abschnitt skizzierte dogmatische Unschärfe des Begriffs Daseinsvorsorge bei Forsthoff prägte auch die Rezeption des Begriffs in der rechtswissenschaftlichen Literatur. Überwiegend wurde die Konstruktion der Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff abgelehnt. Ungleich erfolgreicher als die dogmatische Rezeption des Konzepts der Daseinsvorsorge war die Übernahme des Begriffs durch Rechtsprechung und große Teile der Lehrbuch- und der sonstigen Fachliteratur zur Beschreibung bestimmter Aufgaben der Leistungsverwaltung. Schnell wurde der Begriff auch in der politischen Auseinandersetzung aufgegriffen und bis in die jüngste Zeit hinein als Schlagwort benutzt, ohne dass damit zugleich eine Übernahme (oder gar eine Kenntnis) des Forsthoff’schen Ansatzes einherginge.

1.  Daseinsvorsorge als normativer oder deskriptiver Begriff Spätestens nach der teilweisen Neuauflage von Forsthoffs „Die Verwaltung als Leistungsträger“ (1938) als „Rechtsfragen der leistenden Verwaltung“ (1959) setzte eine umfassende Rezeption des Konzepts und des Begriffs der Daseinsvorsorge im rechtswissenschaftlichen Schrifttum ein.77 Im Mittelpunkt der Rezeption standen zwei Fragestellungen: Zum einen wurde erörtert, ob der Begriff nur die – allgemein anerkannte – Notwendigkeit der Bereitstellung bestimmter Güter und Dienstleistungen durch die Verwaltung aufgreife und insofern lediglich Aufgaben und Tätigkeiten der Leistungsverwaltung in rechtstatsächlicher Hinsicht beschreiben würde, oder ob der Begriff als Rechtsbegriff in der Lage sei, rechtlich relevante Differenzierungen vorzunehmen. Zum anderen war umstritten, ob der Befund Forsthoffs, dass die Verwaltungsrechtswissenschaft die Leistungsverwaltung (noch) nicht angemessen berücksichtigt habe, zutraf.78 Die letztgenannte Debatte ist für die vorliegenden Zwecke weniger bedeutsam und kann daher hier vernachlässigt werden. Sie dürfte im übrigen auch heute kaum noch Relevanz haben. Der Streit um den (rechtlichen) Charakter des Begriffs ist dagegen bedeutsamer. Er wird auch heute H. Fischerhof, „Daseinsvorsorge“ und wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, DÖV 1960, 41 (42 ff); P. Badura, Die Daseinsvorsorge als Verwaltungszweck der Leistungsverwaltung und der soziale Rechtsstaat, DÖV 1966, 624 (626 ff); H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, 1968, S. 16€ff. Weitere Nachweise bei F. Ossenbühl, Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht, DÖV 1971, 513 (514, Fn. 2). 78╇ Diese Sicht Forsthoffs kritisiert ausdrücklich O. Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30 (1972), 193 (207 ff.). 77╇

II. Daseinsvorsorge in der Literatur

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noch geführt, ohne dass sich an den grundsätzlichen Positionen und Argumenten etwas geändert hätte.79 Die zahlenmäßig wohl größere Gruppe von Autoren80 ist der Meinung, dass Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff ungeeignet sei. Ein Hauptkritikpunkt bezieht sich auf die oben bereits erwähnte fehlende Trennschärfe des Begriffs.81 Allerdings wird diese aus verschiedenen Perspektiven beanstandet. Zunächst wird bemängelt, dass sich aus dem Begriff nicht ableiten lasse, welche Leistungen so bedeutsam seien, dass sie als Daseinsvorsorge durch die Verwaltung selbst erbracht werden müssten.82 Diese Kritik wird durch die Konturlosigkeit des Begriffs in der Rechtsprechung bestätigt.83 Aus der fehlenden Bestimmung bzw. Bestimmbarkeit, was eine Leistung zur Daseinsvorsorge mache, ergibt sich der zweite Kritikpunkt: Der Begriff mache nicht hinreichend deutlich, welche Daseinsvorsorge durch den Staat und welche durch die freie Wirtschaft zu erbringen sei.84 Es wird auch für problematisch gehalten, dass eine Grenzziehung zwischen Daseinsvorsorge und fiskalischem Handeln nicht möglich sei.85 Neben dem mangelnden Differenzierungspotential des Tatbestands der Daseinsvorsorge wird kritisiert, dass die Rechtsfolgen der Einordnung einer Leistung als Daseinsvorsorge unklar seien.86 Schließlich wird auch darauf verwiesen, dass der Begriff eine Vielzahl von unterschiedlichen Leistungen und Erbringungsformen zusammenfasse, die sich jedoch nur schwer auf einen gemeinsamen Nenner bringen ließen.87 Die meisten Autoren, die Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff ablehnen, halten eine deskriptive Dimension des Begriffs für möglich und sinnvoll. Allerdings gibt es auch hier keine einheitliche Position. Zum Teil wird Daseinsvorsorge in Anlehnung an die Formulierung Forsthoffs von den „Veranstaltungen, die der Verwirklichung des Appropriationsinteresses“ dienen, auf die Aktivitäten der Hoheitsträger bzw. Unternehmen im Rahmen der Daseinsvorsorge bezogen. Andere rekurrieren auf die Staatsaufgabenlehre und sehen in dem Begriff die Umschreibung einer

Für die Bewertung als Rechtsbegriff in jüngerer Zeit M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (73); dagegen R. Schmidt, Die Liberalisierung der Daseinsvorsorge, Der Staat 2003, 225 (229) und W. Rüfner, Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, Rn. 10. Deutlich C. Franzius, Wo bleibt der Staat? ZG 2010, 66 (72): Der Begriff sei für den juristischen Gebrauch „aufzugeben“. 80╇ F. Ossenbühl, Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht, DÖV 1971, 513 (517, Fn. 48): „Ganz herrschende Meinung“. 81╇ Dazu auch D. Scheidemann, Der Begriff Daseinsvorsorge, 1991, S. 226€ff. und J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 367€f. 82╇ F. Ossenbühl, Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht, DÖV 1971, 513 (517). 83╇ Dazu unten 2. 84╇ H. Fischerhof, „Daseinsvorsorge“ und wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, DÖV 1960, 41 (42€f.); B. Börner, Irrwisch Daseinsvorsorge, BayVwBl. 1971, 406 (407). 85╇ H. Gröttrup, Die kommunale Leistungsverwaltung, 2. Aufl., 1976, S. 70 ff. 86╇ B. Börner, Irrwisch Daseinsvorsorge, BayVwBl. 1971, 406 (407). 87╇ H. Gröttrup, Die kommunale Leistungsverwaltung, 2. Aufl., 1976, S. 75€f. 79╇

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2 Daseinsvorsorge im deutschen Recht

„bestimmten Art von Staatsaufgaben“.88 Mit der Ablehnung des Rechtsbegriffs Daseinsvorsorge geht häufig die Aussage einher, dass Daseinsvorsorge in erster Linie ein „soziologischer“ Begriff sei.89 Diese Charakterisierung ist ungenau und missverständlich: Versteht man unter Soziologie die Wissenschaft von den empirischen Gegebenheiten menschlichen Zusammenlebens90, kann Daseinsvorsorge nur dann ein soziologischer Begriff sein, wenn damit Bezug auf empirisch nachweisbare Tatsachen genommen werden soll. Der von Forsthoff beschriebene Prozess der Reduzierung des beherrschten und der Erweiterung des effektiven Lebensraums ist – wie erwähnt – empirisch nicht abgesichert und in der von ihm dargestellten Form nicht nachweisbar, da die Kategorien des beherrschten und des effektiven Lebensraums kaum messbar sind. Empirisch nachweisbar ist allenfalls, dass die Verwaltung der Allgemeinheit bestimmte Leistungen zur Verfügung stellt.91 Empirische Nachweise, warum dies so ist und welche Leistungen dies genau sind, werden jedoch regelmäßig nicht angeführt, wenn Daseinsvorsorge als „soziologischer Begriff“ bezeichnet wird. Aus diesem Grunde sollte nicht von einem soziologischen, sondern von einem deskriptiven Begriff gesprochen werden. Diejenigen Autoren, die Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff ansehen, leugnen die oben angesprochenen Probleme der mangelnden Trennschärfe des Begriffs im Forsthoff’schen Verständnis nicht. Sie begegnen dem durch die Einführung weiterer Kriterien, die für eine genauere Abgrenzung sorgen sollen. So bezeichnet Badura Daseinsvorsorge als den Zweck der Leistungsverwaltung und hält diese Zweckorientierung für das entscheidende Kriterium.92 H. H. Klein sieht in der konkurrierenden Teilnahme des Staates am Wirtschaftsleben das Unterscheidungsmerkmal zwischen Daseinsvorsorge und fiskalischem Verwaltungshandeln.93 Diese und andere Ergänzungen des Forsthoff’schen Konzepts94 haben sich jedoch nicht durchsetzen können.

W. Rüfner, Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, Rn. 10. 89╇ P. Badura, Die Daseinsvorsorge als Verwaltungszweck der Leistungsverwaltung und der soziale Rechtsstaat, DÖV 1966, 624 (628); F. Ossenbühl, Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht, DÖV 1971, 513 (516) und R. Schmidt, Die Liberalisierung der Daseinsvorsorge, Der Staat 2003, 225 (247). Teilweise wird – unbewusst herablassend? – von einem „lediglich soziologischen“ Begriff gesprochen. Ähnlich, aber zwischen dem Begriff und seiner Begründung differenzierend S. Storr, Der Staat als Unternehmer, 2001, S. 111 („soziologische Rechtfertigung“) und J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 392 („soziologisch grundierte Betrachtungen“). 90╇ R. Zippelius, Grundbegriffe der Rechts- und Staatssoziologie, 2. Aufl., 1991, S. 1. 91╇ So richtig G. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 95. 92╇ P. Badura, Die Daseinsvorsorge als Verwaltungszweck der Leistungsverwaltung und der soziale Rechtsstaat, DÖV 1966, 624 (630€ f.). Kritisch D. Scheidemann, Der Begriff Daseinsvorsorge, 1991, S. 230. 93╇ H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, 1968, S. 18€f. Kritisch H. Gröttrup, Die kommunale Leistungsverwaltung, 2. Aufl., 1976, S. 74. 94╇ Vgl. H. Gröttrup, Die kommunale Leistungsverwaltung, 2. Aufl., 1976, S. 72€ff. und D. Scheidemann, Der Begriff Daseinsvorsorge, 1991, S. 230. 88╇

II. Daseinsvorsorge in der Literatur

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Bemerkenswerterweise wird die Diskussion um die Daseinsvorsorge in Deutschland bis in die 1980er Jahre hinein weitgehend ohne Bezug zur europäischen Rechtsordnung geführt. Insbesondere auf die Parallelität von Daseinsvorsorge und Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gem. Art.€106 Abs.€2 AEUV wird kaum eingegangen.95 Dies ist insofern erstaunlich, als bereits Forsthoff mit der Figur der Indienstnahme eines privaten Unternehmens für Zwecke der Daseinsvorsorge einen Sachverhalt vor Augen hatte, der deutliche Parallelen mit Art.€106 Abs.€2 AEUV aufwies.

2.  Renaissance und Europäisierung der Daseinsvorsorge Die Debatte über den Rechtscharakter des Begriffs und über die Daseinsvorsorge allgemein wurde vor allem in den 1960er und 1970er Jahren kontrovers geführt und ebbte anschließend deutlich ab.96 Erst Mitte der 1990er Jahre lässt sich eine „Renaissance“ der Daseinsvorsorge beobachten.97 Zahlreiche Dissertationen und Habilitationsschriften sowie verschiedene Tagungsbände befassten sich mit dem Thema Daseinsvorsorge. Die Wiederentdeckung der Daseinsvorsorge findet dabei in zwei unterschiedlichen, aber miteinander verbundenen Kontexten statt. Zum einen wird der Begriff im Zusammenhang mit dem Wandel des Staatsbegriffs und des Verständnisses von Staatsaufgaben neu thematisiert.98 So erscheint Daseinsvorsorge teils als Entsprechung99, teils als Gegenentwurf zum Gewährleistungsstaat.100 Diskutiert wird, in welchem Umfang und aus welchem Rechtsgrund Daseinsvorsorge Staatsaufgabe ist oder sein soll und in welchem Umfang den Staat eine Gewährleistungs-, aber keine Erbringungsverantwortung trifft.101 95╇ Ausnahme nur B. Börner, Rechtsfragen zu Art. 90 EWGV, in: Institut für Energierecht der Universität zu Köln (Hrsg.), Wegerecht und europäisches Wettbewerbsrecht, 1966, 124 (143 ff.), der diskutiert, ob sich aus den allgemeinen Grundsätzen der Daseinsvorsorge im deutschen Verwaltungsrecht eine Betrauung gem. Art. 90 Abs. 2 EWGV (jetzt Art. 106 Abs. 2 AEUV) ableiten lässt, was er jedoch mangels einer Präzision des Begriffs Daseinsvorsorge ablehnt. 96╇ M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 22. 97╇ M. Möstl, Renaissance und Rekonstruktion des Daseinsvorsorgebegriffs unter dem Europarecht, in: M. Brenner u.a. (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes, Festschrift für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag, 2004, 951 (955) und W. Rüfner, Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, Rn. 11. 98╇ H.-P. Bull, Daseinsvorsorge im Wandel der Staatsformen, Der Staat 2008, 1 (5 f.) 99╇ G. F. Schuppert, Die Zukunft der Daseinsvorsorge in Europa: Zwischen Gemeinwohlbindung und Wettbewerb, in: H.-P. Schwintowski (Hrsg.), Die Zukunft der kommunalen EVU im liberalisierten Energiemarkt, 2002, 11 (14): „anschlussfähige Vokabel“. 100╇ M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 59€ ff. und P. Steinberg, Daseinsvorsorge im europäischen Mehrebenensystem als geteilte Gewährleistungsverantwortung, in: M. Bungenberg u.a. (Hrsg.), Recht und Ökonomik, 2004, 189 (192). 101╇ M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (74 ff.).

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2 Daseinsvorsorge im deutschen Recht

Neben diesem primär im Staatsrecht und in der Staatslehre verankerten Kontext der Daseinsvorsorge besteht zum anderen ein spezifisch europarechtlicher Kontext. Mit dem Begriff und Konzept der Daseinsvorsorge wird auf Veränderungen reagiert, die durch Entwicklungen auf europäischer Ebene angestoßen wurden. Aus diesem Grunde ist die Renaissance der Daseinsvorsorge maßgeblich mit ihrer „Europäisierung“ verbunden. So wurde der Begriff Daseinsvorsorge im Zusammenhang mit der Liberalisierung und Harmonisierung des Telekommunikations-, Energie-, und Postsektors aufgegriffen.102 Auch vor dem Hintergrund der anwachsenden Rechtsprechung zu Art.€86 Abs.€2 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€2 AEUV) und der beihilfenrechtlichen Bewertung von Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Leistungen wurde auf diesen Begriff zurückgegriffen.103 Die Renaissance der Daseinsvorsorge ist also eine Reaktion auf europäische Entwicklungen. Die Rückbesinnung auf die Daseinsvorsorge im Kontext des Europarechts dürfte vor allem dem Titel der Mitteilungen der Europäischen Kommission aus den Jahren 1996 und 2000 zu „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“104 geschuldet sein.105 Während die Fassungen dieser Mitteilungen in den anderen Amtssprachen bereits den – später auch in den deutschen Fassungen des Grün- und Weißbuchs benutzten – Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ benutzten, der keine Entsprechung in einer nationalen Rechtsordnung hat, wählte der deutsche Sprachdienst der Kommission mit Daseinsvorsorge einen Begriff des deutschen Verwaltungsrechts. Mit dieser Begriffswahl ging allerdings weder eine Rezeption des deutschen Begriffs und Konzepts Daseinsvorsorge noch eine inhaltliche Gleichsetzung von Daseinsvorsorge und Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einher.106 Einerseits existierte kein einheitliches Konzept Daseinsvorsorge, das sich für die Rezeption angeboten hätte und andererseits verfolgt die Kommission in erster Linie genuin europarechtliche Ziele, für die der Rückgriff auf ein bestimmtes mitgliedstaatliches Konzept nicht sinnvoll gewesen wäre. Es dürfte den Dienststellen der Kommission bald nach Veröffentlichung der zweiten Mitteilung aufgefallen sein, dass die Gleichsetzung von „Daseinsvorsorge“ und „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ Missverständnisse und Verwirrung schuf. Sie Siehe z. B. G. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998; H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001 und J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001. 103╇ C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004; S. Boysen/M. Neukirchen, Europäisches Beihilfenrecht und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2007. 104╇ ABl. 1996, Nr. C 281/3 und ABl. 2001, Nr. C 17/4. 105╇ Umfassend zum Hintergrund der Kommissionsmitteilungen R. Dohms, Die Vorstellungen der Kommission zur Daseinsvorsorge, in: J. Schwarze (Hrsg.), Daseinsvorsorge im Lichte des Wettbewerbsrechts, 2001, 41. 106╇ J. A. Kämmerer, Daseinsvorsorge als Gemeinschaftsziel oder: Europas „soziales Gewissen“, NVwZ 2002, 1041 (1041); G. Püttner, Das grundlegende Konzept der Daseinsvorsorge. Kommunale Daseinsvorsorge – Begriff, Geschichte, Inhalte, in. R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und Daseinsvorsorge, 2002, 32 (32). A. A. M. Möstl, Renaissance und Rekonstruktion des Daseinsvorsorgebegriffs unter dem Europarecht, in: M. Brenner u.a. (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes, Festschrift für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag, 2004, 951 (954). 102╇

II. Daseinsvorsorge in der Literatur

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wurde – wie bereits erwähnt – für das Grün- und Weißbuch daher auch nicht übernommen. Der Begriff Daseinsvorsorge ist aus dem auf europäischer Ebene geführten Diskurs wieder verschwunden.107 Es ist vor diesem Hintergrund auch zweifelhaft, ob die Daseinsvorsorge ein „dogmatischer Exportartikel“ ist.108 Für die rechtswissenschaftliche und rechtspolitische Debatte wirkte die ursprüngliche Bezeichnung jedoch wie ein Fanal. Durch die Begriffswahl „Daseinsvorsorge“ wurde auch außerhalb des engeren europarechtlichen Diskurses die Bedeutung des Europarechts für die Leistungen, die allgemein mit Daseinsvorsorge verbunden werden, deutlich. Soweit in den Beiträgen und Diskussionen der Begriff Daseinsvorsorge mehr als nur deskriptiv benutzt wird, lässt sich allerdings kein einheitlicher Inhalt und keine einheitliche Bedeutung des Begriffs nachweisen. Es wird sogar darüber gestritten, ob der Begriff in der aktuellen Debatte noch sinnvoll ist. Zum Teil wird der Begriff mit der Begründung abgelehnt, er sei nicht geeignet, die aktuellen Entwicklungen und die sich dadurch ergebenen Rechtsfragen aufzugreifen.109 Nach diesen Vorstellungen ist Daseinsvorsorge ein Modell, das auf einem nicht mehr zeitgemäßen Staats- und Verwaltungsverständnis beruht. Andere halten am Begriff Daseinsvorsorge fest, geben ihm jedoch einen neuen Inhalt und betonen, dass das alte Verständnis von Daseinsvorsorge und der Begriff Dienstleistungen von allgemeinem Interesse sehr verschieden seien.110 In diesem Sinne wird z.€B. unter Hinweis auf den technologischen Wandel im Informations- und Kommunikationsbereich vorgeschlagen, den Begriff auf den Zugang zum Internet oder Breitbandverbindungen auszudehnen („eDaseinsvorsorge“).111 Mit diesem Ansatz wird die gegenständliche Vielfalt und Wandelbarkeit des Sachbegriffs Daseinsvorsorge plastisch verdeutlicht, ein Rechtsbegriff lässt sich auf dieser Grundlage jedoch ebenfalls nicht konstruieren. Schließlich ist teilweise sogar die These vertreten worden, selbst das Verständnis der Daseinsvorsorge von Forsthoff enthalte heute noch eine analytische Bedeutung. So hat Ronellenfitsch versucht, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff zu rekonstruieren. Er verbindet mit dem Begriff an sich jedoch auch keine konkreten Rechtsfolgen, sondern leitet diese aus der Verfassung und dem einfachen Recht ab.112 Im Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass sich auch im Zuge der Renaissance der Daseinsvorsorge kein einheitlicher Begriff herausgebildet hat. Damit fehlt dem in der Literatur benutzten Daseinsvorsorgebegriff das notwendige DifferenzierungsC. Tomuschat, Daseinsvorsorge und Wettbewerbsprinzip in der Europäischen Union, in: G. Tomann (Hrsg.), Die Rolle der europäischen Institutionen in der Wirtschaftspolitik, 2006, 39 (45). 108╇ So aber M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (114). 109╇ So z. B. R. Schmidt, Die Liberalisierung der Daseinsvorsorge, Der Staat 2003, 225 (247). 110╇ M. Möstl, Renaissance und Rekonstruktion des Daseinsvorsorgebegriffs unter dem Europarecht, in: M. Brenner u.a. (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes, Festschrift für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag, 2004, 951 (961). 111╇ A. Luch/S. Schulz, eDaseinsvorsorge, MMR 2009, 19 (22). 112╇ M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (74 ff.). Ähnlich wohl C. Heinze, Daseinsvorsorge im Umbruch, BayVBl. 2004, 33 (34€f.) 107╇

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2 Daseinsvorsorge im deutschen Recht

potential, um als Rechtsbegriff gelten zu können. Im nächsten Abschnitt soll untersucht werden, ob in der Rechtsprechung eine präzisere Vorstellung von der Daseinsvorsorge entwickelt wurde.

III.â•…Daseinsvorsorge in der Rechtsprechung In der Rechtsprechung ist der Begriff Daseinsvorsorge seit den späten 1950er Jahren nachweisbar und zu einem gängigen Argumentationstopos geworden.113 Dies gilt nicht nur für die öffentlich-rechtliche Fachgerichtsbarkeit, sondern auch für die ordentliche Gerichtsbarkeit in Zivil- und Strafsachen, die Arbeitsgerichte und die Verfassungsgerichte des Bundes und der Länder. Anders als in der rechtswissenschaftlichen Literatur fand und findet in der Rechtsprechung allerdings keine ausdrückliche Rezeption des Forsthoff’schen Begriffs der Daseinsvorsorge statt. Gelegentlich werden die Schriften Forsthoffs zitiert; eine spezifische und vertiefte Auseinandersetzung mit den Grundlagen und Rechtsfolgen von Daseinsvorsorge, wie sie von Forsthoff entwickelt wurden, erfolgte jedoch nicht. Dagegen ist der Begriffsumfang von Daseinsvorsorge in der Rechtsprechung und bei Forsthoff vielfach identisch.

1.  Umfang der Daseinsvorsorge Der Umfang der zur Daseinsvorsorge gezählten Leistungen wird von der Rechtsprechung weit gefasst. Das vorhandene Material lässt sich anhand verschiedener Tätigkeitsfelder systematisieren.114 Erstes und zugleich klassisches Anwendungsfeld der Daseinsvorsorge ist die Versorgungs- und Entsorgungswirtschaft.115 Zur Daseinsvorsorge zählt zunächst die Versorgung der Bevölkerung mit Trinkwasser.116 Dabei werden alle Tätigkeitsfelder von der Gewinnung von Trinkwasser in Wasserwerken, über den Transport durch Fernleitungen bis zur Verteilung des Wassers an die Endverbraucher durch die Einspeisung in regionale und lokale Versorgungsnetze erfasst.117 Neben der Wasserversorgung ist die Energieversorgung anerkanntes Feld der Daseinsvorsorge. Sie 113╇ Siehe zum Folgenden ausführlich M. Krajewski, Rechtsbegriff Daseinsvorsorge? VerwArchiv 2008, 174 (180 ff.). 114╇ Vgl. auch die Kategorisierung bei M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (97 ff.). 115╇ Siehe E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 7. 116╇ BVerfGE€ 45, 63 (78); BVerfGE€ 107, 59 (79); BVerwGE€ 122, 350 (354); BGH, NJWRR€2006, 133 (134); OVG Schleswig-Holstein, NVwZ-RR€2000, 377 (377) und OLG Naumburg, ZMR€2005, 364 (364). 117╇ OLG Dresden, NJWE-WettbR€1998, 186, 188.

III. Daseinsvorsorge in der Rechtsprechung

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umfasst die Versorgung mit Gas, Elektrizität und Fernwärme.118 Dabei ändert die Liberalisierung und Privatisierung der Energiemärkte grundsätzlich nichts am Daseinsvorsorgecharakter der Energieversorgung, da Daseinsvorsorge auch privaten Unternehmen übertragen werden kann.119 Wie oben erwähnt, sah bereits Forsthoff in der Energieversorgung ein Anwendungsgebiet von Daseinsvorsorge, in dem die Versorgung durch private Unternehmen erfolgen kann. Schließlich wird auch die in einem engen Zusammenhang mit der Versorgungswirtschaft stehende Abfall-120 und Abwasserbeseitigung121 zur Daseinsvorsorge gezählt. Beide Bereiche der Entsorgungswirtschaft weisen – aufgrund ihrer Bedeutung für den Gesundheitsschutz – auch Bezüge zur Gefahrenabwehr auf.122 Neben der Versorgungs- und Entsorgungswirtschaft zählte bis vor kurzem die Erbringung von Post- und Telekommunikationsleistungen zu den klassischen Feldern der Daseinsvorsorge.123 Fraglich ist jedoch, wie sich die Liberalisierung und Privatisierung dieses Sektors auf die Charakterisierung als Daseinsvorsorge auswirkt. Für den Postsektor ist die Rechtsform in der Rechtsprechung bislang offenbar kein Grund gewesen, den Daseinsvorsorgecharakter zu verneinen. Sowohl die Leistungen der hoheitlich organisierten Deutschen Bundespost als auch der privatrechtlich organisierten Deutschen Post AG wurden als Leistungen der Daseinsvorsorge angesehen.124 Unklarer ist die Rechtslage dagegen für den Telekommunikationssektor. Nach einer Auffassung erbringt die Deutsche Telekom AG keine Leistungen der Daseinsvorsorge mehr.125 Der BGH hat diese Frage bei der Überprüfung der Tarifreform 1996 der Telekom allerdings offen gelassen.126 Das Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen durch die Kommunen für ihre Gemeindeangehörigen wird in der Rechtsprechung dagegen als Daseinsvorsorge bezeichnet.127 Ein weiterer – ebenfalls von Forsthoff bereits erwähnter – Bereich der Daseinsvorsorge betrifft den Verkehr. Hier lassen sich Maßnahmen der Errichtung und Instandhaltung der Verkehrsinfrastruktur und die Erbringung von Verkehrsdienstleistungen unterscheiden. Aus dem erstgenannten Bereich sind z.€B. die Widmung einer öffentlichen Straße, die Sicherheit der öffentlichen Wege und Straßen einschließlich 118╇ Zur Gasversorgung BGH, VersR 1980, 355 (356); RhPfVerfGH, NVwZ€2000, 801 (803); zur Stromversorgung BVerfG, NJW€ 1980, 1093 (1093); BGHZ 89, 226 (230); zur Versorgung mit Fernwärme BGH, NJW-RR 1998, 1497 (1498). 119╇ OLG Brandenburg, RdE€2004, 77 (79). 120╇ BVerwGE€85, 44 (47). 121╇ OVG Niedersachsen, NVwZ-RR 2007, 345 (346). 122╇ Zum Einsammeln und Transportieren von Müll als kommunale Selbstverwaltungsaufgabe und Maßnahme der Gefahrenabwehr BVerwGE€67, 321 (326). 123╇ Zu Postleistungen BVerwGE 113, 361 (363); BGH, NJW 1997, 1985 (1985); zur Telekommunikation OVG Nordrhein-Westfalen, Archiv PT€1993, 71 (73). 124╇ Für die Deutsche Bundespost OLG Karlsruhe, NZV€1993, 407 (408); für die Deutsche Post AG BVerfGE€108, 370 (393 f.). 125╇ VG Berlin, MMR 1998, 164 (166). 126╇ BGH, NJW 1998, 3188 (3191€f.) 127╇ BVerfG, NVwZ€1999, 520 (520); OLG Düsseldorf, NVwZ€2002, 248 (249).

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der Straßenbeleuchtung, der Betrieb eines öffentlichen Parkplatzes oder der Betrieb eines Flughafens zur Daseinsvorsorge gezählt worden.128 Zu nennen ist ferner die Straßenreinigung, die ähnlich wie die Abfallentsorgung auch eine gefahrenabwehrrechtliche Dimension aufweist, so dass Daseinsvorsorge und Gefahrenabwehr diesbezüglich voneinander abgegrenzt werden müssen.129 Neben der Bereitstellung der Verkehrsinfrastruktur ist die Erbringung von Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr zur Daseinsvorsorge gezählt worden.130 Der Daseinsvorsorgebegriff erfasst dabei sowohl den öffentlichen Schienenpersonennahverkehr (Eisenbahnen) als auch den öffentlichen Straßenpersonennahverkehr (Buslinien).131 Vor der Bahnprivatisierung wurde auch der Schienenpersonenfernverkehr als Aufgabe der Daseinsvorsorge angesehen.132 Wie sich die Privatisierung der Deutschen Bundesbahn auf die Charakterisierung des Schienenverkehrs als Daseinsvorsorge ausgewirkt hat, wird unterschiedlich beurteilt. Während der BGH davon ausgeht, dass auch die – bislang nur formal – privatisierte Deutsche Bahn AG Leistungen der Daseinsvorsorge erbringt133, vertritt das OLG Hamburg die Auffassung, dass die Eisenbahnunternehmen von der Daseinsvorsorge ausgenommen seien.134 Nach einer differenzierenden Sicht ist nur die Verpflichtung der Deutschen Bahn AG, die Existenz und den Standard des Eisenbahnverkehrswegenetzes im Interesse der Allgemeinheit zu sichern, eine Aufgabe der Daseinsvorsorge.135 Nicht zur Daseinsvorsorge, sondern zur Gefahrenabwehr gehört die Sicherung von Bahnübergängen.136 Ein weiteres klassisches, jedoch im Einzelnen sehr heterogenes Gebiet umfasst Gesundheits- und Bildungsleistungen sowie soziale Dienstleistungen. So sind die Errichtung von Krankenhäusern, die Aufgaben der Krankenkassen, die Tätigkeit eines Vertragsarztes und die Errichtung öffentlicher Schulen und Kindergärten zur Daseinsvorsorge gezählt worden.137 Teilweise wurden auch Notfalltransporte als

Für die Straßenwidmung BVerwGE€ 82, 266 (268); für die Wege- und Straßensicherheit BGHZ€60, 54 (59); für die Straßenbeleuchtung VGH Mannheim, 14.02.2007, 2 S 2626/06, JURIS; für einen öffentlichen Parkplatz BGH, NJW€1991, 564 (564); für den Betrieb eines Flughafens OLG Frankfurt, NStZ€1997, 200 (201); offen gelassen von BGH, LKV€2003, 44 (46). 129╇ BGHZ€112, 74 (83). 130╇ BVerwGE 81, 312 (314); BGH, NJW 1997, 744 (744). 131╇ Zum Schienenverkehr OLG Brandenburg, € NZBau€ 2003, 688 (690); zum Busverkehr BGHZ€166, 165 (171); OLG Düsseldorf, AG€2005, 847 (849). 132╇ BVerwG, NVwZ€1991, 781 (782). 133╇ BGHSt 49, 214 (220). 134╇ OLG Hamburg, VerkMitt€2005, Nr 24. 135╇ BayVGH, 3. 8. 2004, 8 BV 03.275, JURIS. 136╇ BVerwG, NVwZ€1992, 264 (265). 137╇ Zur Errichtung von Krankenhäusern VerfGH Nordrhein-Westfalen, DÖV 2004, 662 (663); OLG Halle, NVwZ 2004, 1023 (1024); zu den Aufgaben der Krankenkassen BSG, NJW 1985, 1420 (1421); BSG, NJW 1999, 892 (893); OLG Zweibrücken, NJW-RR 1999, 1739 (1739); zu den Aufgaben eines Vertragsarztes BVerfG, NJW 1998, 1776 (1777); zu Schulen und Kindergärten BVerfG, NJW€1999, 2659 (2660); OVG Thüringen, LKV 2005, 508 (508). 128╇

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Daseinsvorsorge angesehen.138 Das Gleiche gilt für die Bereitstellung von Wohnraum für einkommensschwache Bevölkerungsgruppen139 und die Errichtung von Alten- und Pflegeheimen140, jedenfalls dann, wenn die Leistungen durch Eigenbetriebe der Kommunen erbracht werden. Weiterhin ist anerkannt, dass Dienstleistungen von öffentlich-rechtlichen Finanzinstitutionen wie Sparkassen oder Landesbanken zur Daseinsvorsorge gehören.141 Die in der Literatur zur Daseinsvorsorge gezählte Rundfunkversorgung ist dagegen in der Rechtsprechung nur vereinzelt ausdrücklich als solche bezeichnet worden.142 Wiederholt wurden Sport- und Kultureinrichtungen wie Sportplätze, Schwimmbäder, Stadthallen und – anders als von Forsthoff – auch Theaterbetriebe zur Daseinsvorsorge gezählt.143 Zur Daseinsvorsorge werden in der Rechtsprechung schließlich auch kommunale Wochenmärkte144, traditionelle oder traditionsbildende Volksfeste sowie Jahr- und Weihnachtsmärkte gezählt.145

2.  Begründung für die Zuordnung zur Daseinsvorsorge Angesichts der vielfältigen Einrichtungen und Leistungen, die als Daseinsvorsorge bezeichnet werden, ist es wenig überraschend, dass sich in der Rechtsprechung kein einheitlicher Ansatz zur Begründung, warum eine Tätigkeit als Daseinsvorsorge anzusehen ist, entwickelt hat. Es ist sogar eine erstaunlich geringe Bereitschaft der Gerichte festzustellen, überhaupt zu erläutern, was sie abstrakt unter Daseinsvorsorge verstehen. Soweit die Urteile eine Begründung für die Zuordnung einer Leistung zur Daseinsvorsorge enthalten, lassen sich im wesentlichen vier Ansätze unterscheiden, die jedoch im Einzelfall auch kombiniert werden. Eine erste Gruppe von Urteilen leitet die Charakterisierung als Daseinsvorsorge aus gesetzlichen Feststellungen oder Wertungen ab. Besonders eindeutig ist die Berufung auf ein Gesetz, wenn dieses selbst eine Aufgabe als Leistung der Daseinsvorsorge bezeichnet. So wird in einigen neueren Urteilen zum öffentlichen PersoBGH, NJW 1990, 1531 (1533); offengelassen von OLG Stuttgart, NJW 2004, 2987 (2988) (Daseinsvorsorge oder Gefahrenabwehr). 139╇ OLG Brandenburg, NZBau€2001, 645 (647). 140╇ BVerwG, BauR€2007, 331 (332); VGH Baden-Württemberg, BauR€2006, 349 (350). 141╇ BVerfGE 75, 192 (197) und BVerfG, NVwZ€1995, 370 (371) für Sparkassen und OLG Hamm, DVBl. 1981, 228 (228 f.) für die WestLB. 142╇ BVerwG, NJW 1972, 968 (970), wonach die Ermöglichung des Empfangs von Rundfunk- und Fernsehsendungen eine Aufgabe der Daseinsvorsorge sei. 143╇ Für einen kommunalen Sportplatz OLG Koblenz, NJW 1987, 1021 (1021); für ein Schwimmbad VG Ansbach, 7.7.2005, AN 4€ K 04.03378, JURIS; ähnlich OVG Koblenz NJW-RR 2001, 318 (318); für den Theaterbetrieb einer städtischen Bühne LG Frankfurt a. M., NJW 1986, 1258 (1258); für den Betrieb einer Stadthalle BVerwG,€NVwZ€1991, 59 (59). 144╇ OVG Sachsen-Anhalt, 19.5.2005, 1 L 40/04, JURIS. 145╇ VGH München, NVwZ-RR€ 1988, 71 (71); VGH Kassel, NVwZ-RR€ 1994, 650 (651); VG Stuttgart, NVwZ 2007, 614 (614). 138╇

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nennahverkehr ausdrücklich auf §Â€1 RegG oder die Landesgesetze abgestellt, die den ÖPNV als Aufgabe der Daseinsvorsorge bezeichnen.146 Die Charakterisierung als Daseinsvorsorge kann sich aber auch implizit aus einem Gesetz ergeben, wenn es z.€B. auf die Sicherheit der Versorgung mit einer bestimmten Dienstleistung abzielt. So ist der in den Landessparkassengesetzen normierte Versorgungsauftrag der Sparkassen benutzt worden, um den Daseinsvorsorgecharakter von Sparkassenleistungen zu begründen.147 Ein zweiter Begründungsansatz gleicht der von Forsthoff ursprünglich vertretenen Ansicht und erfasst als Daseinsvorsorge diejenigen Leistungen, deren Erbringung einer objektiven Notwendigkeit geschuldet ist. Wiederholt wird in der Rechtsprechung darauf abgestellt, dass die in Rede stehenden Leistungen lebensnotwendige Leistungen seien. Bereits der Bayerische Verfassungsgerichtshof zählte im vermutlich ersten Urteil, das sich mit der Daseinsvorsorge befasste, im Jahre 1957 die Versorgung mit Wasser, Gas, Licht und Elektrizität und die Bereitstellung von Verkehrsmitteln zur Daseinsvorsorge, da diese „der Befriedigung lebensnotweniger Bedürfnisse der Bevölkerung“ dienten.148 Dabei bezog sich der Bayerische Verfassungsgerichtshof ausdrücklich auf das Forsthoff’sche Konzept der Daseinsvorsorge. Allerdings gab Forsthoff selbst die Beschränkung der Daseinsvorsorge auf lebensnotwendige Leistungen nur zwei Jahre nach dem Urteil auf.149 Trotzdem finden sich bis heute Ansätze in der Rechtsprechung, die auf die Lebensnotwendigkeit der Leistungen abstellen.150 Warum bestimmte Leistungen lebensnotwenig sind (und andere nicht), wird dagegen regelmäßig nicht näher dargelegt. Nach einem dritten Begründungsansatz kommt es darauf an, dass die in Frage stehenden Leistungen oder Tätigkeiten im Interesse der Allgemeinheit, häufig der kommunalen Bevölkerung, liegen.151 Wird eine Leistung dagegen überwiegend eigennützig erbracht, ist sie keine Daseinsvorsorge, auch wenn sie zusätzlich öffentlichen Interessen dient.152 Schließlich findet sich in der Rechtsprechung auch eine generelle Gleichsetzung von Daseinsvorsorge und Leistungsverwaltung.153 Damit ist jedoch keine Beschränkung auf Leistungen gemeint, die von der Verwaltung direkt erbracht werden, da die Erbringung einer Leistung durch Private ihrer Einordnung als Daseinsvorsorge nach Auffassung der Rechtsprechung grundsätzlich nicht im Wege steht.154 Die Gleichsetzung von Daseinsvorsorge und Leistungsverwaltung greift den von BGHZ€166, 165 (171); BGHZ€168, 295 (300). BVerfG, NVwZ€1995, 370 (371); BGHZ€154, 146 (150). 148╇ BayVerfGH, DÖV 1958, 216 (217). 149╇ Siehe oben I. 2. 150╇ BVerwGE€106, 64 (76); BerlVerfGH, NVwZ 2000, 794 (799); LG Wuppertal, NJW 1964, 2309 (2310). 151╇ BVerwG, BauR€2007, 331 (332). 152╇ VGH Kassel, NVwZ-RR€2007, 199 (199) für die Jagdausübung. 153╇ BGH, NJW 2005, 1720 (1721); BVerwG, NVwZ€ 1992, 264 (265); OLG Stuttgart, NJWRR€2003, 1531 (1531). 154╇ BVerwG, BauR€2007, 331 (332) für ein privat betriebenes Altersheim. 146╇ 147╇

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Forsthoff nach 1945 vertretenen Daseinsvorsorgebegriff auf, der nicht auf bestimmte (lebens-)notwendige Leistungen beschränkt ist, sondern alle von der Verwaltung für die Allgemeinheit erbrachten Leistungen erfasst.155 Im Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass sich der Rechtsprechung – mit Ausnahme der Rezeption gesetzlicher Bestimmungen und Wertungen – keine hinreichend verlässlichen Kriterien für die Einordnung einer Leistung oder Tätigkeit als Daseinsvorsorge entnehmen lassen. Vor dem Hintergrund der in vielen Einzelheiten unklaren Einordnung von bestimmten Leistungen und der wenig spezifischen bzw. gar nicht vorhandenen Begründungen der Zuordnung zur Daseinsvorsorge erscheint es zweifelhaft, ob sich der Anwendungsbereich der Daseinsvorsorge tatsächlich „mittlerweile einigermaßen überschaubar festlegen“ lässt.156 Auf der Grundlage der Rechtsprechung ist allenfalls die Anerkennung eines Kernbereichs der Daseinsvorsorge, der die Versorgungs- und Entsorgungswirtschaft und den öffentlichen Personennahverkehr erfasst, nachweisbar.

3.  Folgen der Charakterisierung als Daseinsvorsorge Untersucht man die Funktionen der Verwendung des Begriffs Daseinsvorsorge in der Rechtsprechung näher, stellt man zunächst fest, dass der Begriff häufig rein deskriptiv oder illustrativ benutzt wird, ohne dass ihm spezielle Rechtsfolgen beigemessen werden.157 Darüber hinaus wird die Charakterisierung einer Einrichtung oder Leistung als Daseinsvorsorge allerdings auch mit konkreten Rechtsfolgen verbunden. Die Charakterisierung einer Leistung als Daseinsvorsorge wird zunächst allgemein benutzt, um ein besonderes öffentliches Interesse an der Einrichtung oder Leistung zu begründen.158 Wiederholt ist die Charakterisierung einer Leistung als Daseinsvorsorge benutzt worden, um festzustellen, dass der betreffende Leistungserbringer eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt oder der öffentlichen Verwaltung zuzurechnen ist. So wurde z.€B. mit dem Hinweis auf Daseinsvorsorge begründet, dass eine Person im amtshaftungsrechtlichen Sinne „in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ gem. Art.€34 GG, §Â€839 BGB handelte.159 Die Charakterisierung einer Einrichtung oder Leistung als Daseinsvorsorge, wird in der Rechtsprechung allerdings nicht zur generellen Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht oder zur Bestimmung des zulässigen Rechtswegs benutzt. Vielmehr wird die tradierte Siehe oben II. 1. So Ronellenfitsch M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (82). 157╇ Siehe z. B. BGH, NJW€2005, 1772 (1773) oder BGHZ€130, 13 (14). 158╇ BVerfG, NJW 1998, 1776 (1777). 159╇ BGHZ€97, 97 (101) für eine kommunale Kläranlage; BGHZ€129, 23 (24) für den deutschen Wetterdienst; BGH, NJW€1997, 1985 (1985) für die Paket- und Briefbeförderung der Deutschen Post. 155╇ 156╇

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Zuordnung der Erbringungsform akzeptiert und hieraus der zulässige Rechtsweg abgeleitet. So ist für die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Daseinsvorsorge der Verwaltungsrechtsweg, bei traditionell zivilrechtlichen Beziehungen z.€ B. zwischen einem Versorgungsunternehmen und Leistungsempfängern dagegen der Rechtsweg zu den Zivilgerichten, gegeben.160 Aus der Charakterisierung einer Aufgabe als Teil der Daseinsvorsorge folgt auch nicht zwingend, dass die Aufgabe vom Staat direkt erbracht werden muss. Sie kann auch von Selbstverwaltungskörperschaften oder von der Privatwirtschaft erfüllt werden.161 Der Verweis auf Leistungen der Daseinsvorsorge wurde in der Rechtsprechung schließlich genutzt, um die Bindung des Leistungserbringers an die Grundrechte auch dann zu bejahen, wenn dieser privatrechtlich organisiert ist.162 Entsprechend wurde die Grundrechtsfähigkeit von privatrechtlich organisierten Erbringern von Leistungen der Daseinsvorsorge abgelehnt, jedenfalls wenn die Gesellschaftsanteile des Leistungserbringers ausschließlich von einem Hoheitsträger gehalten werden.163 Neben den allgemeinen staats- und verwaltungsrechtlichen Folgen können sich aus der Qualifizierung einer Leistung als Daseinsvorsorge auch spezifische kommunalrechtliche Folgen ergeben. Die Einordnung einer Leistung oder Einrichtung als Daseinsvorsorge spielt für die Bestimmung und den Schutz der kommunalen Selbstverwaltung gem. Art.€ 28 Abs.€ 2 GG eine große Rolle. Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass die Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge in den Schutzbereich der kommunalen Selbstverwaltung falle. Entsprechend hat es Gesetze darauf hin überprüft, ob sie die Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge durch die Kommunen verhindern.164 Die Charakterisierung einer Leistung als Daseinsvorsorge begründet die Zuordnung dieser Leistung zu Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft gem. Art.€28 Abs.€2 GG. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher festgehalten, dass es für die Beurteilung der Zuordnung einer Leistung zu den örtlichen Angelegenheiten entscheidend ist, ob die entsprechende Leistung eine Leistung der Daseinsvorsorge ist, die allen Gemeindeangehörigen zu Gute kommt.165 In der landesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung wurde es unter Hinweis auf die Daseinsvorsorge als Teil des kommunalen Selbstverwaltungsrechts abgelehnt, eine landesrechtliche Beschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeit auch auf die Daseinsvorsorge anzuwenden.166 Allerdings folgt aus der Charakterisierung einer Leistung als Daseinsvorsorge nicht zwingend die Pflicht für die Gemeinde, die Leistung selbst zu erbringen. Insbesondere wenn das Versorgungsinteresse der Bevölkerung besser durch private Unternehmer als

BGHZ 89, 226 (229 f.) und BGH, NVwZ€1991, 606 (607). BVerfGE 107, 59 (93). 162╇ BGHZ 52, 325 (328). 163╇ BVerfGE€ 45, 63 (78 ff.); BVerfGE 75, 192 (199 f.); BVerfG, NJW€ 1990, 1783 (1783) und BVerfG, NJW€1980, 1093 (1093). 164╇ BVerfG, NVwZ€1999, 520 (520); BVerfG, NVwZ 1995, 370 (371). 165╇ BVerwGE€122, 350 (354 f.). 166╇ BayVerfGH, DÖV 1958, 216 (217); RhPfVerfGH, NVwZ€2000, 801 (802€f). 160╇ 161╇

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durch die Gemeinde zu befriedigen ist, kann die Aufgabenwahrnehmung durch einen Privaten geboten sein.167 Von der Zivilgerichtsbarkeit wird der Begriff Daseinsvorsorge häufig im Zusammenhang mit der Begründung sog. faktischer Verträge oder Verträge kraft sozialtypischen Verhaltens genutzt. So wurde auf den Daseinsvorsorgecharakter einer Leistung abgestellt, um zu begründen, dass die Inanspruchnahme dieser Leistung einen Vertrag zwischen dem Leistungserbringer und dem Leistungsnehmer zu den jeweiligen tariflichen Bedingungen zustande kommen lässt, ohne dass es ausdrücklicher Vertragserklärungen bedarf.168 Weiterhin wird in der Rechtsprechung der Zivilgerichte die Zuordnung einer Leistung zur Daseinsvorsorge benutzt, um die Tarife für die Leistungen einer Billigkeitskontrolle entsprechend §Â€315 Abs.€3 BGB zu unterziehen.169 Begründet wird dies damit, dass der Leistungsnehmer auf die Leistung angewiesen sei und der Leistungserbringer bei einer faktischen Monopolstellung oder bei einem Benutzungs- und Anschlusszwang ein Leistungsbestimmungsrecht habe.170 Kann der Leistungsnehmer dagegen – wie z.€ B. im liberalisierten Strommarkt – den Anbieter frei wählen, scheidet die Missbrauchskontrolle aus.171 In der strafgerichtlichen Praxis wird die Zuordnung einer Tätigkeit zur Daseinsvorsorge schließlich benutzt, um die strafrechtliche Amtsträgereigenschaft gem. §Â€11 Nr.€2 lit. c) StGB („Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“) zu begründen.172 Wird die Daseinsvorsorge in privatrechtlicher Form erbracht, können auf diese Weise auch Angestellte einer juristischen Person des Privatrechts (z.€B. einer kommunalen Versorgungsgesellschaft) in den Anwendungsbereich des §Â€ 11 Nr.€ 2 lit. c) StGB fallen. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die öffentliche Hand keinen beherrschenden Einfluss auf den Leistungserbringer mehr hat, z.€B. wenn ein Privater daran in einem Umfang beteiligt ist, der es ihm erlaubt, durch eine Sperrminorität wesentliche unternehmerische Entscheidungen mitzubestimmen.173 Erst recht kann nach einer vollständigen Privatisierung nicht mehr von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung gesprochen werden, auch wenn die Erbringung der Aufgaben einer staatlichen Kontrolle unterstellt wird.174 Allein die Zuordnung einer Tätigkeit zur Daseinsvorsorge reicht somit nicht aus, um die Amtsträgereigenschaft zu begründen.

BVerwG, GewArch 2006, 164 (166). BGH, ZIP 2007, 912 (913) für Stromversorgung; BGH, NJW€2007, 210 (211) für Fernwärme; BGH, NJW€2003, 3131 (3131) für die Wasserversorgung; OLG Dresden, LKV€2001, 142 (143) für die Abwasserentsorgung. 169╇ BGHZ 75, 114 (116); BGH, NJW€2007, 210 (211). 170╇ BGH, Grundeigentum 2005, 1421 (1423). 171╇ BGH, ZIP 2007, 912 (913). 172╇ OLG Hamm, DVBl. 1981, 228 (229 f.) für den Vorsitzenden der Westdeutschen Landesbank; OLG Frankfurt, NStZ 1997, 200 (201) für Angestellte der Flughafen Frankfurt a. M. AG und BGH, NStZ 2007, 211 (212) für den Geschäftsführer einer kommunalen Müllentsorgungsgesellschaft. 173╇ BGH, NJW 2006, 925 (926). 174╇ BGHSt€49, 214 (221). 167╇ 168╇

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Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass mit der Charakterisierung einer Leistung als Daseinsvorsorge in der Rechtsprechung zwar bestimmte Rechtsfolgen verbunden werden. Deutlich ist dies vor allem für die Zuordnung von Leistungen zur kommunalen Selbstverwaltung. Aus dem Zivilrecht ist die spezielle Missbrauchskontrolle gem. §Â€315 Abs.€3 BGB und aus dem Strafrecht die Begründung der Amtsträgereigenschaft gem. §Â€11 Nr.€2 lit. c) StGB zu nennen. Allerdings zeigen diese beiden Beispiele die begrenzte Funktion der Daseinsvorsorge. Der eigentliche Grund für die genannten Rechtsfolgen liegt nämlich nicht in der Charakterisierung einer Leistung als Daseinsvorsorge, sondern in ihren typischen Begleiterscheinungen (Monopolstellung, Abschluss- und Benutzungszwang bei §Â€315 Abs.€3 BGB bzw. tatsächliche Kontrolle durch die öffentliche Hand bei §Â€11 Nr.€2 lit. c) StGB). Auch wenn dem Begriff Daseinsvorsorge in der Rechtsprechung somit zwar eine gewisse Rechtserheblichkeit nicht abgesprochen werden kann, lassen sich aus der bloßen Bezeichnung einer Leistung oder Einrichtung als Daseinsvorsorge keine klaren und eindeutigen Rechtsfolgen für die Erbringung, Organisation und Finanzierung dieser Leistungen entnehmen.

IV.â•…Daseinsvorsorge in der Gesetzgebung Vor wenigen Jahren ist der Begriff Daseinsvorsorge auch durch den Gesetzgeber entdeckt worden. Nachdem vor nicht allzu langer Zeit noch von einem „Totschweigen“ der Daseinsvorsorge durch die Parlamente die Rede war175, findet sich der Begriff Daseinsvorsorge zunehmend in verschiedenen Landes- und Bundesgesetzen.176 Zwei Formen der Verwendung des Begriffs lassen sich unterscheiden: Die erste Gruppe von Gesetzen benutzt den Begriff Daseinsvorsorge in allgemeiner Form und ohne zu verdeutlichen, welche konkreten Leistungen hiervon erfasst werden. In einer zweiten Gruppe von Gesetzen wird dagegen eine konkrete Aufgabe oder Leistung ausdrücklich als Daseinsvorsorge bezeichnet. Zu der erstgenannten Gruppe zählt z.€B. §Â€2 UIG, der bestimmt, dass zu den informationspflichtigen Stellen im Sinne des UIG auch natürliche und juristische Personen des Privatrechts zählen, wenn sie Dienstleistungen der „umweltbezogenen Daseinsvorsorge“ erbringen. Mehrere Landsumweltinformationsgesetze haben diese Bezeichnung übernommen.177 Allerdings wird weder bundes- noch landesrechtlich festgelegt, welche Leistungen hierunter zu verstehen sind. WeiterR. Ruge, Das Grünbuch der EG-Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge, ZRP 2003, 353 (353). 176╇ Siehe zum Folgenden auch M. Krajewski, Rechtsbegriff Daseinsvorsorge? VerwArchiv 2008, 174 (192 ff.). 177╇ § 2 Abs. 2 Nr. 2 LUIG BW; Art. 2 Abs. 1 Nr. 2 BayUIG; § 2 Nr. 2 BbgUIG; § 2 Abs. 1 Nr. 2 HessUIG; § 2 Abs. 1 Nr. 1 LUIG M-V; § 2 Abs. 1 Nr. 4 b) NdsUIG; § 2 Abs. 1 Nr. 1 UIG NRW; § 2 Abs. 1 Nr. 2 b) LUIG Rh-P; § 3 Abs. 1 Nr. 2 SächsUIG. 175╇

IV. Daseinsvorsorge in der Gesetzgebung

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hin wird der Begriff Daseinsvorsorge in einigen Gemeinde- oder Kommunalordnungen verwendet, um die wirtschaftliche Tätigkeit einer Gemeinde außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge auf die Fälle zu beschränken, in denen der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann.178 Auch hier fehlt es an einer tätigkeitsbezogenen Präzisierung oder Einschränkung des Begriffs Daseinsvorsorge. Die genannten Gesetze setzen mithin einen Daseinsvorsorgebegriff bereits voraus und inkorporieren dessen Gehalt in ihr normatives Gefüge. Da es jedoch keinen feststehenden Begriff Daseinsvorsorge gibt, partizipieren diese Gesetze an der Diffusität des tradierten Begriffs. Von einem Rechtsbegriff kann in diesen Kontexten jedenfalls nicht gesprochen werden. Anders verhält es sich mit der zweiten Gruppe von Gesetzen. Diese rezipieren keinen allgemeinen Daseinsvorsorgebegriff, sondern bezeichnen eine konkrete Leistung oder Aufgabe als Daseinsvorsorge. Sie setzen damit gerade keinen bestehenden Begriffsinhalt voraus, sondern füllen den Begriff mit einem konkreten Inhalt. So wird die Wasserversorgung gem. §Â€59 Abs.€1 WHG als Aufgabe der Daseinsvorsorge bezeichnet. Ähnlich bestimmt §Â€1 RegG, dass die Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr eine Aufgabe der Daseinsvorsorge ist. Die ÖPNV-Gesetze der Länder haben diese Charakterisierung wörtlich oder in der Sache übernommen und weiter inhaltlich ausgestaltet.179 Diese Gesetze enthalten somit eine klare Beschreibung der Daseinsvorsorge bezogen auf einen Sektor und genau formulierte Rechtsfolgen.180 Allerdings besteht zwischen der Bestimmung einer Aufgabe als Daseinsvorsorge und den gesetzlich festgelegten Anforderungen kein zwingender Zusammenhang. Die in den Gesetzen formulierten Rechtsfolgen hätten auch ohne eine Charakterisierung des ÖPNV als Daseinsvorsorge normiert werden können. Umgekehrt hätte sich die Charakterisierung als Daseinsvorsorge auch mit anderen Rechtsfolgen kombinieren lassen können. In anderen Landesgesetzen finden sich weitere Normen, in denen – ähnlich wie in §Â€1 RegG – bestimmte öffentliche Aufgaben als „Daseinsvorsorge“ bezeichnet werden.181 Ebenso wie in den ÖPNVG der Länder sind die in diesen Gesetzen verankerten Rechtsfolgen jedoch nicht zwingend mit der Charakterisierung der jeweiligen Aufgabe als Daseinsvorsorge verknüpft. Es lässt sich somit festhalten, dass der Begriff Daseinsvorsorge vom Gesetzgeber benutzt wird, um öffentliche Auf§ 102 Abs. 1 Nr. 3 GO BW; Art. 87 Abs. 1 Nr. 1 BayGO und § 71 Abs. 1 Nr. 4 ThürKO. § 5 ÖPNVG BW; Art. 2 Abs. 1 BayÖPNVG; § 2 Abs. 1 ÖPNVG Bbg; § 4 Abs. 1 ÖPNVG Hessen; § 2 Abs. 2 NdsNVG; § 1 Abs. 1 ÖPNVG NRW; § 4 Abs. 1 NVG Rh-P; § 2 Abs. 1 ÖPNVG Saarland; § 2 Abs. 1 ÖPNVG Sachsen; § 1 ÖPNVG LSA; § 1 Abs. 1 ÖPNVG S-H; § 2 Abs. 1 ThürNVG. 180╇ So wohl auch M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge und Wirtschaftlichkeit des Eisenbahnwesens, DVBl. 2008, 201 (202 f.). 181╇ Art. 36a BayWasserG und § 146 WasserG LSA bestimmen, dass Wasserversorgung eine Aufgabe der Daseinsvorsorge ist. § 1 SaarlNatSchG bezeichnet den Naturschutz und § 2 Abs. 1 RettDG LSA den Rettungsdienst als Aufgabe der Daseinsvorsorge 178╇ 179╇

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2 Daseinsvorsorge im deutschen Recht

gaben und Leistungen zu bezeichnen. Konkrete Rechtsfolgen lassen sich aus dieser Bezeichnung allein jedoch nicht ableiten. Die Leistungen, die in den Gesetzen als Daseinsvorsorge bezeichnet werden, und die rechtliche Ausgestaltung der Organisation und Erbringung der Leistungen im Einzelnen sind so heterogen, dass sich keine allgemeinen Aussagen über Umfang und Rechtsfolgen des Begriffs Daseinsvorsorge in der Gesetzgebung ableiten lassen. Der Bundes- und die Landesgesetzgeber scheinen sich vielmehr – ähnlich wie viele Gerichte – an einem diffusen Konsens über den Begriff Daseinsvorsorge orientiert zu haben, der jedoch weder klare Abgrenzungen noch belastbare Folgerungen zulässt.182

V.â•…Ergebnis Der Begriff Daseinsvorsorge wird über siebzig Jahre nach seiner Erfindung in einer beeindruckend großen Zahl von Urteilen aller Gerichtszweige und aller Instanzen verwendet. Ebenso ist eine zunehmende Verwendung des Begriffs in Bundes- und Landesgesetzen festzustellen. Die so aufgezeigte Beliebtheit des Begriffs korrespondiert jedoch nicht mit seiner Rechtsklarheit, sondern allenfalls mit seiner Beliebigkeit. Schon die in Rechtsprechung und Gesetzgebung als Daseinsvorsorge bezeichneten Aufgaben und Tätigkeiten lassen sich schwer anhand gemeinsamer – rechtlicher, ökonomischer oder soziologischer – Kriterien zusammenfassen. Angesichts der zunehmenden Ausdifferenzierung der Erbringungsformen öffentlicher Dienstleistungen und des Entstehens neuer, hybrider Kooperationsformen zwischen der öffentlichen Verwaltung und privaten Unternehmen ist dies nicht verwunderlich. Da bestimmte Leistungen der Daseinsvorsorge schon immer auch von privaten Unternehmen erbracht wurden, lässt sich als kleinster gemeinsamer Nenner der als Daseinsvorsorge bezeichneten Tätigkeiten nicht einmal konstatieren, dass sie bis vor kurzem noch durch die öffentliche Verwaltung selbst erbracht wurden. Es lässt sich allenfalls ein Bedeutungskern von Daseinsvorsorge feststellen, der jedoch keinen objektiven Merkmalen geschuldet ist, sondern auf einem gemeinsamen tradierten Verständnis der Rechtspraxis und -wissenschaft beruht. Dieser ist zunächst dadurch bestimmt, dass Daseinsvorsorge als Teil der Leistungsverwaltung verstanden wird und insofern von Aufgaben der Eingriffsverwaltung zu unterscheiden ist. In der Rechtsprechung ist wiederholt der Unterschied zwischen Daseinsvorsorge und Gefahrenabwehr betont worden. Das gleiche hat für andere hoheitliche Eingriffe zu gelten. Daseinsvorsorge ist damit eine, aber nicht die alleinige, öffentliche Aufgabe. Insofern unterscheidet sich das Konzept auch von Vorstellungen des service public im französischen Recht.183 In gegenständlicher Hinsicht zählen zur Daseinsvorsorge noch immer die Leistungen der Versorgungs- und Entsorgungs182╇ Anders M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge und Wirtschaftlichkeit des Eisenbahnwesens, DVBl. 2008, 201 (202), der in der Unbestimmtheit des Begriffs einen Vorteil sieht. 183╇ Dazu § 3 I. 1.

V. Ergebnis

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wirtschaft, unabhängig vom Stand der Liberalisierung der jeweiligen Sektoren, und der öffentliche Personennahverkehr. Der noch bis vor wenigen Jahren bestehende Konsens, Post- und Telekommunikationsleistungen zur Daseinsvorsorge zu zählen, scheint angesichts der Privatisierung der Leistungserbringer zunehmend aufgegeben zu werden. Gesundheits-, Bildungs- und Sozialdienstleistungen dürften zum Bedeutungskern der Daseinsvorsorge zählen, wenn sie von der öffentlichen Verwaltung selbst erbracht werden.

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§3

Öffentliche Dienstleistungen in anderen europäischen Rechtsordnungen

In den wissenschaftlichen Auseinandersetzungen um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und um die Europäisierung der Daseinsvorsorge spielt die Befassung mit anderen europäischen Rechtsordnungen zunehmend eine Rolle. Einige Literaturbeiträge zielen vor allem darauf ab, die jeweils andere Rechtsordnung darzustellen und ihre Besonderheiten herauszuarbeiten.1 Daneben finden sich bilaterale Rechtsvergleiche (z.€B. deutsch-französisch, deutsch-britisch).2 Einen umfassenden Ansatz verfolgt Essebier, die allgemeine Grundsätze des Rechts der öffentlichen Dienstleistungen in Europa aus einem Rechtsvergleich verschiedener Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten herleitet, wobei die Auslegung von Art.€ 86 Abs.€2 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€2 AEUV) und die Bestimmung des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ im Mittelpunkt stehen.3 Das Erkenntnisinteresse der folgenden Ausführungen betrifft vor allem den Begriff von öffentlichen Dienstleistungen in den jeweiligen Rechtsordnungen, insbesondere seinen Inhalt, seine Herleitung und seine Folgen. Der Vergleich der Strukturen und Funktionen von öffentlichen Dienstleistungen in den unterschiedlichen Rechtsordnungen steht dagegen nicht im Vordergrund. Hierauf und auf die jeweiligen besonderen Ausgestaltungen des Regimes öffentlicher Dienstleistungen, wird in den folgenden Kapiteln eingegangen. Aufgrund seiner systemprägenden Bedeutung wird zunächst das französische Recht vertiefter betrachtet. Wegen seiner rechtsdogmatischen und tatsächlichen Besonderheiten wird des Weiteren auf das 1╇ Siehe z. B. die Beiträge von J.-C. Pielow, R. Sturm/M. Müller, M. Holoubek/P. Segalla und S. Gonzáles-Varas in R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2001 sowie J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 267-283 und T. Prosser, The Limits of Competition Law, 2005, S. 96-120. In Ansätzen auch bei E. Malaret Garcia, Public Service, Public Services, Public Functions and Guarantees of the Rights of Citizens: Unchanging Needs in a Changed Context, in: M. Freedland/S. Sciarra (eds), Public Services and Citizenship in European Law, 1998, 57 (62 ff.). 2╇ G. Püttner, Daseinsvorsorge und service public im Vergleich, in: H. Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union, 2000, 45 (45 ff.) und M. Bullinger, Französischer service public und deutsche Daseinsvorsorge, JZ 2003, 597 (597 ff.). 3╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 151-212.

M. Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, DOI 10.1007/978-3-642-16855-0_3, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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3 Öffentliche Dienstleistungen in anderen europäischen Rechtsordnungen

britische Recht genauer eingegangen. Überblicksartig wird danach auf die Begrifflichkeiten in ausgewählten weiteren europäischen Staaten eingegangen.

I.â•…Frankreich Der französische service public ist in den Debatten um öffentliche Dienstleistungen in Europa ein zentraler Bezugspunkt.4 Die Dominanz des service public in diesem Diskurs hat verschiedene Ursachen: Zunächst handelt es sich um ein Kernelement des französischen Verwaltungsrechts, dessen Bedeutung in der französischen Rechtsprechung und Literatur unstreitig anerkannt wird, wenn auch zahlreiche Einzelheiten offen und einem permanenten Wandel unterworfen sind. Der service public hat außerdem systembildenden Charakter für andere Rechtsordnungen in Europa, vor allem solche des romanischen Rechtskreises, obwohl auch bedeutende Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsordnungen festzustellen sind. Schließlich beeinflusst das Konzept des service public und seine konkrete Ausformung auch die Rekonfigurierung des Rechtsregimes der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Wiederholt hat Frankreich darauf gedrungen, die Prinzipien des service public auf primärrechtlicher Ebene zu verankern.5 Die Einführung des Art.€16 EGV (jetzt Art.€14 AEUV) – wiewohl das Ergebnis eines Kompromisses – wurde von einigen französischen Beobachtern in diesem Sinne verstanden.6 Die Kommission hat in ihre Konzeption von „Leistungen von allgemeinem Interesse“ ebenfalls Elemente des service public aufgenommen.7

1.  D  er service public als Kernelement des französischen Verwaltungsrechts Eine Annäherung an Begriff und Umfang des service public8 wird durch die außerordentliche Komplexität des Rechtsinstituts sowie seine Transformationen seit 4╇ Siehe nur J. Keller, Service public und Art. 86 Abs. 2 EGV, 1999, S. 32 ff; F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S. 65 ff.; H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 61 ff. 5╇ I. Pernice/S. Wernicke, Art. 16 EGV, Rdnr. 9, in: E. Grabitz/M. Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, 2008. 6╇ Nachweise bei H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 395 f. 7╇ Europäische Kommission, Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2003) 270 endg., Abs. 49 ff. und Europäische Kommission, Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2004) 374 endg., Abs. 3.2 – 3.8. Ähnlich R. Ruge, Das Grünbuch der EG-Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge, ZRP 2003, 353 (354). 8╇ Zur den Problemen der Übersetzung des Begriffs „service public“ ins Deutsche siehe P. Bretthauer, Der falsche Freund im öffentlichen Dienst, Lebende Sprachen 1/97, 19.

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seiner Einführung in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts erschwert. Anders als der Begriff Daseinsvorsorge im deutschen Verwaltungsrecht spielt das Institut des service public im französischen Verwaltungsrecht eine zentrale Rolle. Service public wird als Grundlage („Eckstein“ (↜pierre angulaire)9) des Verwaltungsrechts bezeichnet: „Le droit administratif français s’est construit sur la notion de service public“.10 Lange wurde das Recht des service public mit dem Verwaltungsrecht insgesamt gleichgesetzt.11 Schon diese Charakterisierung des Instituts macht den Unterschied zur deutschen Daseinsvorsorge deutlich und zeigt zugleich die Grenzen eines Rechtsvergleichs zwischen service public und Daseinsvorsorge auf.12 Service public und Daseinsvorsorge beruhen zudem auf unterschiedlichen dogmatischen Grundlagen und unterscheiden sich auch in dem ihnen zu Grunde liegenden Staatsverständnis.13 Zu den zentralen in der französischen Rechtswissenschaft und -praxis erörterten Fragen und Aspekten zählen der Begriff des service public (↜notion de service public), die Grundprinzipien seiner Erbringung, die sog. „lois de Rolland“ (Kontinuität, Gleichheit, Anpassung), die allgemeine Kategorisierung der services publics, vor allem die Unterscheidung von services publics à caractère administratif (SPA) und services publics à caractère industriel et commercial (SPIC) und die Differenzierung nach unterschiedlichen Erbringungsarten. Für die Bestimmung des Begriffs service public ist eine umfassende Aufarbeitung der genannten Aspekte des Instituts nicht erforderlich.14 Auf die Erbringungsmodelle im service public wird an anderer Stelle zurückzukommen sein.15 Im Übrigen liegen hierzu im deutschen Schrifttum seit einigen Jahren mehrere Beiträge vor, die den service public in seinen Grundzügen dem deutschen Leser erschließen und auf die insoweit verwiesen werden kann.16 Im Folgenden soll daher lediglich der Frage nachgegangen werden, wie der Begriff service public im klassischen und im modernen Verständnis definiert wird und – soweit möglich – welchen Umfang der Begriff hat.

G. Jèze zitiert nach J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 111. J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 17. 11╇ J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 17. 12╇ G. Püttner, Daseinsvorsorge und service public im Vergleich, in: H. Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union, 2000, 45 (53). 13╇ M. Bullinger, Französischer service public und deutsche Daseinsvorsorge, JZ 2003, 597 (599 f.). 14╇ Neuere Gesamtdarstellungen sind S. Braconnier, Droit des services publics, 2003; J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003 und J.-P. Valette, Droit des services publics, 2006. 15╇ Siehe § 12 I. 2. a). 16╇ J. Keller, Service public und Art. 86 Abs. 2 EGV, 1999, S. 32-82; J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 111-266; F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S. 65-124. 9╇

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3 Öffentliche Dienstleistungen in anderen europäischen Rechtsordnungen

2.  Klassisches Verständnis des Begriffs service public Die geistes- und sozialgeschichtlichen Wurzeln des französischen service public werden in der Literatur teilweise bis in das Mittelalter und die Antike zurückverfolgt.17 Als Rechtsbegriff wird service public allerdings erst ab der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts benutzt. Er dient zunächst vor allem der Zuordnung von Staatshandeln zum Verwaltungsrecht und begründet damit die Eröffnung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsweges.18 Grundlegend war hierfür das Tribunal des Conflits in der Rechtssache Blanco im Jahre 1873, in dem es entschied, dass die Haftung des Staates für seine im Rahmen eines service public beschäftigten Angestellten nicht dem Zivil- sondern dem Verwaltungsrecht zuzuordnen sei. Folglich sei die Verwaltungsgerichtsbarkeit für entsprechende Schadensersatzklagen zuständig.19 Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Begriff oder eine Begründung für die Bewertung einer Tätigkeit als service public fand jedoch nicht statt. Durch die in der Folgezeit ausgeweitete und ausdifferenzierte staatliche Tätigkeit geriet die auf dem Gedanken des service public beruhende Abgrenzung und Rechtswegzuweisung zunehmend unter Druck.20 In der Rechtsprechung wurde der Abschluss privatrechtlicher Verträge durch ein Unternehmen des service public bzw. das Angebot von Dienstleistungen unter den gleichen Bedingungen wie ein privatwirtschaftliches Unternehmen zum Anlass genommen, die entsprechende Tätigkeit dem Zivilrecht zuzuordnen.21 Damit wurde deutlich, dass die Zuordnung einer Tätigkeit zum service public für die Begründung des Verwaltungsrechtsweges nicht mehr ausreicht. In der Rechtswissenschaft wurde service public dagegen von Anfang an umfassender verstanden. Die Blütezeit der klassischen „Ecole du service public“, die aufgrund ihrer örtlichen Verankerung auch als „Ecole de Bordeaux“ bezeichnet wird, waren die ersten drei Jahrzehnte des 20. Jahrhunderts.22 Ausgehend von einem soziologischen Staatsverständnis stand für den Vater der „Ecole du service public“, Léon Duguit, die Frage der rechtlichen Einordnung und Begrenzung staatlichen Handels im Mittelpunkt.23 Diese Begrenzung sah er in dem Institut des service public: J.-P. Valette, Droit des services publics, 2006, S. 12 ff. Ebenso F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S. 67 f. 18╇ M. Dreyfus, France, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 269 (271). 19╇ Tribunal des Conflits, 6. Februar 1873, Blanco, im Internet unter http://www.legifrance.gouv.fr/ abrufbar. Zum Kontext S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 93 ff. 20╇ M. Dreyfus, France, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 269 (271). 21╇ Siehe z. B. Conseil d’Etat, 31. Juli 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges und Tribunal des Conflits, 22. Januar 1921, Société commerciale de l’Ouest africain (Bac d’Eloka), im Internet unter http://www.legifrance.gouv.fr/ abrufbar. 22╇ Zum Folgenden J.-P. Valette, Droit des services publics, 2006, S. 40 ff. 23╇ M. Dreyfus, France, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 269 (270). 17╇

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Staatliche Macht müsse auf die Verwirklichung der Ziele des service public gerichtet sein. Zugleich sei die Verfolgung dieser Ziele staatliche Pflicht. Service public wird damit zu einem objektiven Kernelement einer allgemeinen Staats- und Verwaltungslehre. Duguits Schüler, Gaston Jèze, vertrat dagegen eine subjektive Konzeption. Nach seiner Auffassung sei der service public nicht als Legitimation staatlichen Handelns anzusehen, da services publics überhaupt nur als Folge staatlichen Handelns denkbar seien. Services publics beziehen sich nach diesem Verständnis auf diejenigen Bedürfnisse der Allgemeinheit, die von der jeweiligen Regierung zu einem bestimmten historischen Moment im Rahmen der für einen service public typischen institutionellen Ausgestaltung befriedigt werden. Das klassische Verständnis des service public beschränkte sich nicht auf eine bestimmte Form des Verwaltungshandelns (z.€B. lediglich die Leistungsverwaltung) oder die Erfüllung eines bestimmten Ziels (z.€B. die Befriedigung von Grundbedürfnissen). Vielmehr wurde service public, sowohl von der Rechtsprechung als auch von den unterschiedlichen Ansätzen in der Rechtslehre als ein allgemeines Institut des Verwaltungsrechts angesehen, das zugleich dessen Gegenstand definierte und so auch als Abgrenzungskriterium genutzt werden konnte. Es galt der Satz „Le droit adminstratif est essentiellement le droit des services publics“.24 Vor diesem Hintergrund spielte die Frage, welche Dienstleistungen konkret und im Einzelnen als service public anzusehen waren und welche nicht, keine nennenswerte Rolle.

3.  Service public im gegenwärtigen Recht Als Ergebnis von „Krisen“ des service public in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts25 und aufgrund der europarechtlichen Durchdringung der französischen Rechtsordnung erscheint das moderne Verständnis des service public um ein vielfaches heterogener und amorpher als die klassischen Ansätze. Eine Legaldefinition oder ein allgemein anerkanntes Verständnis von service public existiert jedenfalls nicht.26 Gleichwohl besteht über die Kernelemente des Begriffs weitgehend Einigkeit, wobei zahlreiche Einzelheiten und Abgrenzungen umstritten bleiben. Grundsätzlich muss es sich bei dem service public um eine Leistung (↜activité de prestation) handeln.27 Durch dieses Kriterium wird der service public von der Gefahrenabwehr, die nicht leistet, sondern regelt, unterschieden, auch wenn dies nicht immer trennscharf möglich ist. Ob mit dem Kriterium der Leistung der service public auch von finanziellen Sozialleistungen und Leistungen der Wirtschaftsförderung getrennt werden kann, wird nicht einheitlich beantwortet.28 Nachweise bei J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 125. J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 58 ff. 26╇ J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 21. 27╇ J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 155. 28╇ Diese Unterscheidung trifft J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 151. J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 155 zählen dagegen allgemeine Unterstützungsleistungen auch zum service public. 24╇ 25╇

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Als zentrales formelles oder organisatorisches Kriterium des service public ist anerkannt, dass die Erbringung des service public durch staatliche Stellen bzw. die öffentliche Gewalt (↜puissance publique) gesteuert werden muss.29 Eine Leistung, die über den Markt und ohne staatlichen Eingriff erbracht wird, kann nicht als service public angesehen werden.30 Diese Steuerung kann sowohl durch die direkte oder indirekte Erbringung der Leistung durch die öffentliche Hand selbst als auch durch eine Privatperson unter der Kontrolle der Verwaltung erfolgen. Die Beziehung zwischen der öffentlichen Gewalt und der Person, die den service public erbringt, kann dabei unterschiedlich intensiv sein.31 Entscheidend ist, dass eine tatsächliche Rückkoppelung und Einflussmöglichkeit der öffentlichen Verwaltung möglich ist.32 In materiell-rechtlicher Hinsicht wird der service public dadurch definiert, dass er auf die Befriedigung eines allgemeinen, öffentlichen Interesses (↜intérêt général) gerichtet ist.33 Auch wenn über die Existenz dieses Kriteriums kein Zweifel besteht, ist umstritten, wie das allgemeine Interesse zu definieren ist und welche Interessen nicht darunter fallen. Abgelehnt wird allerdings ein früher vertretener Ansatz, wonach ein „natürliches“ allgemeines Interesse bestehe. Vielmehr wird heute davon ausgegangen, dass die Bestimmung des allgemeinen Interesses dem Wandel der Zeit unterliegt.34 Aus der Rechtsprechung lassen sich kaum Konkretisierungen des allgemeinen Interesses ableiten. Bei Leistungen, die der Staat oder die öffentliche Verwaltung direkt erbringen, wird ein allgemeines Interesse regelmäßig vermutet, da die Verfolgung eines allgemeinen Interesses der Zweck des Staats- oder Verwaltungshandelns ist. Insgesamt wird in der Rechtsprechung ein weites Feld an Aktivitäten zum service public gezählt. In nur wenigen Fällen wurde einer Aktivität die Verfolgung eines allgemeinen Interesses abgesprochen. In der Regel handelte es sich um Vergnügungs- und Freizeitaktivitäten wie z.€B. der Betrieb eines Restaurants in einem öffentlichen Park.35 Die Verfolgung wirtschaftlicher Interessen schließt den Charakter eines allgemeinen Interesses jedoch nicht generell aus, so dass touristische Leistungen auch als service public charakterisiert wurden, jedenfalls dann, wenn die daraus fließenden Einnahmen (anderen) öffentlichen Aufgaben

S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 145 ff.; J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 153 ff.; J.-P. Valette, Droit des services publics, 2006, S. 82 f. 30╇ J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 153. 31╇ S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 152 ff. 32╇ Vgl. die Entscheidungen des Conseil d’Etat in den Rechtssaches Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI) vom 22.2.2007, No. 264541 und Societé UGCCiné-Cité vom 5.10.2007, No. 298773. Dazu ausführlich M. Dreyfus, France, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 269 (273 ff.). 33╇ S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 156 ff.; J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 157 ff.; J.-P. Valette, Droit des services publics, 2006, S. 83 f. 34╇ J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 157. 35╇ Conseil d’Etat, 12. März 1999, Ville de Paris, im Internet unter http://www.legifrance.gouv.fr/ abrufbar. 29╇

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zu Gute kamen.36 Die Rechtsprechung wirkt dabei allerdings teilweise auch eher zufällig („presque à titre accidentel“37). Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass es der französischen Rechtswissenschaft und -praxis nicht gelungen ist, eine trennscharfe Definition des Begriffs service public zu entwickeln. In der Rechtsprechung wird der Begriff wenig differenziert benutzt. In der Literatur konnte sich ebenfalls keiner der vertretenen Systematisierungsversuche und Ansätze zur Begriffsbildung durchsetzen. Das so entstandene Bild ist mit der Situation in Deutschland vergleichbar.

4.  Gegenstände des service public Trotz der beschriebenen theoretischen Unschärfen des Begriffs service public und der Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelfall, wird bei einer ganzen Vielzahl von Aktivitäten nicht bezweifelt, dass sie dem service public zuzurechnen sind. Im Allgemeinen kann zwischen services publics auf nationaler und auf lokaler Ebene unterschieden werden.38 Zu den services publics auf nationaler Ebene zählt zunächst das Hochschulwesen (↜enseignement superieur), während die Organisation das Primar- und Sekundärschulwesen auf lokale Gebietskörperschaften übertragen wurde.39 Weiterhin fallen alle soziale Leistungen unter den Begriff der services publics. Von den Leistungen des Gesundheitssystems stellt nur der Krankenhaussektor einen service public dar, wobei auch private Krankenhäuser aufgrund der umfassenden staatlichen Regulierung der Krankenhausversorgung hierunter gefasst werden. Leistungen von Ärzten und anderem medizinischem Fachpersonal außerhalb eines Krankenhauses haben dagegen nicht die Eigenschaft eines service public. Aus dem Verkehrsbereich wird die Bereitstellung der Verkehrsinfrastruktur als service public bezeichnet. Dies betrifft sowohl das Straßen- und Eisenbahnnetz als auch den Betrieb der Seehäfen, der Binnenhäfen von Straßburg und Paris und der für den öffentlichen Verkehr geöffneten Flughäfen. Von den Verkehrsdienstleistungen im eigentlichen Sinne ist der durch die nationale Eisenbahngesellschaft SNCF erbrachte Schienenverkehr (noch) vollständig service public, der Flugverkehr unterfällt dagegen mit Ausnahme von Linien, die für die territoriale Erschließung des gesamten Hoheitsgebiets zwingend erforderlich sind, nicht (mehr) dem service public. Der öffentliche Personenstraßenverkehr ist service public jedenfalls, soweit er Linien abdeckt, die von kommerziellen Unternehmen nicht angeboten werden. Aufgrund ihrer besonderen Bedeutung für die Wirtschaft und die Bedürfnisse des Einzelnen liegt die Energieversorgung im öffentlichen Interesse. Allerdings Nachweise bei S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 165. J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 157. 38╇ J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 481 f.; S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 231. 39╇ Hierzu und zum Folgenden J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 484 ff. 36╇ 37╇

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wird im Allgemeinen gegenwärtig nur noch die Versorgung mit Gas und Elektrizität als service public qualifiziert, jedoch nicht die Versorgung mit Kohle und Öl, die allerdings in der Nachkriegszeit auch als service public angesehen wurde. Bis Mitte der 1990er Jahre lag die Produktion, der Import und der Transport von Gas und Elektrizität in den Händen von zwei Staatsunternehmen, Électricité de France (EDF) und Gaz de France (GDF), während die Verteilung an den Endverbraucher zur Zuständigkeit der Gemeinden gehörte. Die Binnenmarktliberalisierung dieser Sektoren hat auch in Frankreich zu erheblichen Veränderungen und Anpassungen der Erbringung und Versorgung geführt. An der generellen Charakterisierung dieser Sektoren als service public hat dies jedoch kaum etwas geändert.40 Die Telekommunikationsliberalisierung hat in Frankreich wie in allen anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu einer weitreichenden Transformation geführt. Trotz Liberalisierung und zunehmender Privatisierung finden sich auch im Telekommunikationssektor Elemente des service public. Dazu zählen die Verpflichtung zum Universaldienst, das Angebot von Basistelefondienstleistungen und der diskriminierungsfreie Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz für die Anbieter von Telekommunikationsleistungen. Anders als die Telekommunikation hat das Postwesen – historisch einer der ältesten service public – seinen Charakter als service public weitgehend bewahren können. Die sich abzeichnende vollständige Liberalisierung des Postsektors wird allerdings auch hier Veränderungen nach sich ziehen, die in anderen europäischen Staaten bereits zu beobachten sind. Zu den wichtigsten services publics auf lokaler Ebene zählen – wie bereits erwähnt – das Grundschulwesen und die weiterführenden Schulen.41 Allerdings wurde den lokalen Gebietskörperschaften nur die Kompetenz für die organisatorische und personelle Bereitstellung des Unterrichts übertragen. Inhalt und Struktur des Schulunterrichts werden auf nationaler Ebene festgelegt. Traditionellerweise werden auch die Schulkantinen als service public bezeichnet. Weiterhin werden soziale Einrichtungen auf lokaler Ebene wie z.€B. Alten- und Behindertenwohnheime oder Sozialzentren und Unterstützungsleistungen für gefährdete Jugendliche oder Familien zu den services publics gerechnet. Die Versorgung mit Trinkwasser liegt überwiegend in der Kompetenz der Kommunen, ohne dass diesen insoweit ein rechtliches Monopol zugesprochen wird. Auch die Abwasser- und Abfallentsorgung sind services publics, die auf lokaler Ebene und durch die Kommunen bzw. lokale und regionale Gebietskörperschaften erbracht bzw. kontrolliert werden. Weiterhin werden auch wesentliche Teile des Bestattungswesens und der Unterhalt kommunaler Friedhöfe als service public bezeichnet. Aus dem Verkehrssektor gehört der öffentliche Personennahverkehr, vor allem der innerstädtische Verkehr, zu den lokalen services publics. Als services publics werden auch eine Vielzahl kultureller Einrichtungen wie Archive, Bibliotheken, Museen und Stadthallen betrieben. Das gilt auch für touristische Aktivitäten, J. Bell, The Concept of Public Service under Threat from Europe? An Illustration from Energy Law, EPL 1999, 189 (198). 41╇ Hierzu und zum Folgenden J.-F. Auby/O. Raymundie, Le Service Public, 2003, S. 519 ff. 40╇

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insbesondere die kommunalen Fremdenverkehrsämter. In der Energieversorgung findet derzeit eine Wiederbelebung lokaler Versorgungstraditionen statt. Bis zur Verstaatlichung und Monopolisierung der Gas- und Elektrizitätsversorgung existierten auch kommunale Elektrizitätsversorger. Durch die Liberalisierung dieses Sektors entsteht erneut die Möglichkeit, Elektrizität durch services publics auf lokaler Ebene zu erbringen. Eine ähnliche Entwicklung ist im Telekommunikationssektor zu beobachten, wo ebenfalls lokale Telekommunikationsleistungen als service public angeboten werden können, allerdings ohne dass an eine ältere Tradition angeknüpft werden könnte. In allen genannten Feldern wird eine Tätigkeit oder Einrichtung auf lokaler Ebene entsprechend den oben dargestellten Hauptelementen des Begriffs nur dann als service public bezeichnet, wenn die Leistung entweder von einer kommunalen Gebietskörperschaft selbst oder durch eine kommunale Einrichtung erbracht wird, oder wenn die Tätigkeit privater Unternehmer durch die Gebietskörperschaft kontrolliert wird.

5.  Ergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Begriff service public ähnlich wie der Begriff Daseinsvorsorge zwar einen Bedeutungskern hat, über den im Wesentlichen Einigkeit besteht, dass jedoch nicht in allen Fällen eine eindeutige und trennscharfe Zuordnung einer Leistung oder Einrichtung zu den services publics möglich ist. Im Ergebnis scheint der Anwendungsbereich von service public weiter zu sein als der Begriff Daseinsvorsorge, was vor allem damit begründet werden kann, dass das materielle Element des Begriffs service public, das allgemeine Interesse, weiter zu verstehen ist als das materielle Element des Begriffs Daseinsvorsorge, die Befriedigung lebensnotwendiger Bedürfnisse des modernen Menschen. Dies wird vor allem bei Dienstleistungen, die in erwerbswirtschaftlicher Form erbracht werden (können), deutlich. Unabhängig hiervon ist jedoch eine große Übereinstimmung des sachlichen Anwendungsbereichs von service public und Daseinsvorsorge festzustellen. Das gilt insbesondere für die Bildung, das Gesundheits- und Sozialwesen, die Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser, die Abwasser- und Abfallentsorgung, Post- und Telekommunikationsleistungen, die als Universaldienste erbracht werden müssen, und für den Bereich des öffentlichen Personenverkehrs. Angesichts der zahlreichen dogmatischen Unterschiede der Rechtsinstitute des service public und der Daseinsvorsorge ist die gegenständliche Übereinstimmung bemerkenswert. Sie kann als Indiz eines unausgesprochenen Konsenses über den Umfang eines besonderen Instituts für öffentliche Dienstleistungen in Deutschland und Frankreich gewertet werden. Die in den nächsten Abschnitten vorgenommenen Untersuchungen weiterer europäischer Rechtsordnungen werden zeigen, inwieweit sich ähnliche Vorstellungen auch in anderen Mitgliedstaaten nachweisen lassen.

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3 Öffentliche Dienstleistungen in anderen europäischen Rechtsordnungen

II.â•…Großbritannien Während das französische Recht des service public oft als systembildend für ein bestimmtes Verständnis öffentlicher Dienstleistungen in Europa angesehen wird, dessen Vorstellungen sich auch auf unionsrechtlicher Ebene widerspiegeln, ist die Bedeutung des britischen Rechts für einen Vergleich der Rechtsordnungen für öffentliche Dienstleistungen weniger offensichtlich. Soweit in aktuellen britischen Darstellungen auf Fragen von öffentlichen Dienstleistungen eingegangen wird, geschieht dies regelmäßig aus der Perspektive des Regulierungsrechts.42 Der Grund hierfür liegt in der historischen Entwicklung der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in Großbritannien: Früher und radikaler als andere Mitgliedstaaten begann Großbritannien mit der Privatisierung und Liberalisierung der zuvor von staatlichen Unternehmen erbrachten öffentlichen Dienstleistungen. Das in diesem Zuge entstandene Regulierungsrecht wird häufig als Vorbild für die Entwicklung des EU-Rechts und anderer nationaler Rechtsordnungen angesehen43, wobei von einer Übernahme des britischen Modells allenfalls im Telekommunikationssektor gesprochen werden kann.44 Rechtsvergleichende Untersuchungen beschränken sich entsprechend häufig auf die Regulierungsstrukturen der privatisierten ehemaligen Staatsbetriebe wie Telekommunikation oder Energieversorgung.45 Im Übrigen wird die Sicht vertreten, dass Vergleiche mit dem britischen Recht bei der Untersuchung allgemeiner Strukturen öffentlicher Dienstleistungen „eher unergiebig“ seien, da das britische Recht sich nicht mit „wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Ordnungssystemen“ vergleichen lasse.46 Diese Sicht ist jedoch verkürzt47, wie im Folgenden gezeigt wird. Zwar hat sich in Großbritannien aufgrund der dem britischen Recht bis vor kurzem wenig geläufigen Trennung von öffentlichem und privatem Recht kein besonderer öffentlichrechtlicher Rahmen für öffentliche Dienstleistungen herausgebildet.48 Erst recht findet sich im britischen Recht keine Entsprechung der staatstheoretischen Funktion

P. Craig, Administrative Law, Sixth Ed., 2008, S. 339 ff.; T. Prosser, The Powers and Accountability of Agencies and Regulators, in: D. Feldman (ed.), English Public Law, 2004, 313 ff. 43╇ J. McElowney, Law, Regulation and Public Services: A United Kingdom Experience, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 409 (419). 44╇ R. Sturm/M. Müller, Die Reform der Daseinsvorsorge in deutsch-britischen Vergleich, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.): Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2000, 174 (197 f.). 45╇ Eine Ausnahme stellt R. Ruge, Die Gewährleistungsverantwortung des Staates und der Regulatory State, 2004, dar, der seine rechtsvergleichende Untersuchung zur Elektrizitätsregulierung in den Zusammenhang des Vergleichs von Gewährleistungsstaat und „regulatory state“ stellt. 46╇ In diesem Sinne J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 282. 47╇ So auch P. Segalla, Kommunale Daseinsvorsorge, 2006, S. 104. 48╇ N. Boeger/T. Prosser, United Kingdom, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 357 (358). 42╇

II. Großbritannien

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des französischen service public.49 Rechtsvergleichung darf sich jedoch nicht damit begnügen, die zu vergleichenden Konzepte und Problemlösungen in anderen Rechtsordnungen an dem systematischen Ort zu suchen, an dem man sie im eigenen Recht vermutet.50 Löst man sich von einer derartigen Verengung, stellt man fest, dass das britische Rechtssystem zu unterschiedlichen Zeiten Elemente enthielt, die sich mit dem deutschen oder französischen Recht der öffentlichen Dienstleistungen vergleichen lassen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Steuerung öffentlicher Dienstleistungen in Großbritannien nicht nur durch rechtliche Vorgaben, sondern in einem erheblichen Maße durch Mittel der Politik erfolgt.51 Das „Recht“ öffentlicher Dienstleistungen lässt sich daher nicht immer von politischen und ökonomischen Steuerungsinstrumenten unterscheiden.

1.  Public utilities und public services als deskriptive Begriffe Bevor man sich den britischen Rechtsregeln für öffentliche Dienstleistungen nähert, ist festzuhalten, dass das britische Recht über keine rechtlich relevante begriffliche Entsprechung der deutschen Daseinsvorsorge oder des französischen service public verfügt.52 In der rechtswissenschaftlichen Diskussion werden zumeist die Begriffe „public utilities“ oder „public services“ benutzt.53 Mit dem spezifischeren Begriff public utilities werden regelmäßig diejenigen Dienstleistungen umschrieben, deren Erbringung an das Vorhandensein eines Verteilungsnetzes gebunden ist wie Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, Post, Telekommunikation und öffentlicher Rundfunk sowie Bus- und Bahnverkehr.54 Leistungen des nationalen F. Moderne, Les transcriptions doctrinales de l’idée de service public, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 9 (68). 50╇ K. Zweigert/H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., 1996, S. 34. 51╇ N. Boeger/T. Prosser, United Kingdom, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 357 (358). 52╇ T. Prosser, Public Service Law: Privatization’s Unexpected Offspring, Law and Contemporary Problems 63 (2000), 63 (64). 53╇ C. Graham, Regulating Public Utilities – A Constitutional approach, 2000; M. Ross, The Europeanization of Public Services Supervision: Harnessing Competition and Citizenship? YEL 2004, 303 (303); T. Prosser, The Limitations of Competition Law – Markets and Public Services, 2005; J. McElowney, Law, Regulation and Public Services: A United Kingdom Experience, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 409. 54╇ J. McElowney, Law, Regulation and Public Services: A United Kingdom Experience, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 409 (409) und T. Prosser, The Limitis of Competition Law – Markets and Public Services, 2005, S. 13. Entsprechend befasst sich die zweimonatig erscheinende Fachzeitschrift “Utilities Law Review” laut Verlagsangaben mit Rechtsentwicklungen in den Sektoren Energie (Elektrizität, Gas, Nuklearenergie), Telekommunikation, Rundfunk, Wasser und Transport. Siehe http://www. lawtext.com/lawtextweb/default.jsp?PageID=2. Die Einordnung von Telekommunikation als utility ist allerdings nicht unumstritten, s. C. Graham, Regulating Public Utilities – A Constitutional approach, 2000, S. 1. 49╇

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3 Öffentliche Dienstleistungen in anderen europäischen Rechtsordnungen

Gesundheitssystems NHS (↜National Health Service), des Schul- und Hochschulwesens und soziale Leistungen werden üblicherweise nicht von dem Begriff public utilities erfasst, sondern meist als public services bezeichnet.55 Teilweise werden die Angebote von öffentlichen Einrichtungen, die von den lokalen Behörden für die Allgemeinheit unterhalten werden wie öffentliche Bibliotheken, Sportanlagen oder Parks auch als public services bezeichnet. Schließlich kann der Begriff public services auch Leistungen und Aktivitäten der unmittelbaren Staatsverwaltung umfassen. Insgesamt erscheint der Begriff public services damit erheblich unklarer und diffuser als der Begriff public utilities. Beide Begriffe sind nicht als Rechtsbegriffe zu verstehen. Für den Begriff public services verbietet sich dies schon aufgrund seiner begrifflichen Unschärfe. Doch auch der Begriff public utilities zieht keine bestimmten Rechtsfolgen nach sich. Soweit er in der Rechtssprache genutzt wird, enthält er keine besondere rechtliche Qualität. Dies wird schon deutlich, wenn man bedenkt, dass z.€B. der Utilities Act 2000 nicht für alle üblicherweise als utilities verstandenen Dienstleistungen gilt, sondern nur für die Gas- und Elektrizitätsversorgung.56

2.  E  lemente eines Rechts öffentlicher Dienstleistungen   im common law Obwohl das englische common law keine dem deutschen oder französischen Verwaltungsrecht vergleichbare Konzeption von öffentlichen Dienstleistungen enthält, hat die Rechtsprechung bereits früh Prinzipien entwickelt, die das Angebot bestimmter Leistungen aus einem öffentlichen Interesse besonders regulieren und die als Elemente eines Rechts der öffentlichen Dienstleistungen im weiteren Sinne angesehen werden können.57 Ein erster Ansatz findet sich in der Doktrin der common bzw. public callings, die im frühen 19. Jahrhundert entwickelt wurde.58 Unter einem common calling verstand man eine Dienstleistung, die der Allgemeinheit notwendigerweise zur Verfügung gestellt werden musste. Zu den common callings wurden zunächst

E. Palmer, Should Public Health be a Private Concern? Developing a Public Service Paradigm in English Law, Oxford JLS 2002, 663. 56╇ Dazu unten 3. 57╇ In diesem Sinne auch C. Scott, Services of General Interest in EC Law: Matching Values to Regulatory Technique in the Public and Privatised Sectors, ELJ 2000, 310 (313) und P. VincentJones, Citizen Redress in Public Contracting for Human Services, MLR 2005, 887 (909 f.). 58╇ D. Oliver, Common Values and the Public Private/Divide, 1999, S. 201-203; P. Craig, Administrative Law, Sixth Ed., 2008, S. 349 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. 55╇

II. Großbritannien

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u.€a. Fährleute, Spediteure und Gastwirte59 gezählt.60 Ab der Mitte des 19. Jahrhunderts erfasste die Doktrin auch Versorgungsleistungen, für die ein Monopol bestand.61 Anbieter einer Leistung, die als common calling verstanden wurde, waren einem Kontrahierungszwang unterworfen und zu angemessenen Preisen verpflichtet, um einen effektiven und diskriminierungsfreien Zugang zu der jeweiligen Leistung zu gewährleisten. Die Doktrin der common callings beruhte sowohl auf sozialen als auch auf ökonomischen Erwägungen und wurde vor allem als Korrektiv zum potentiellen Machtmissbrauch des Inhabers eines Monopols verstanden.62 Vor diesem Hintergrund steht die common callings Doktrin auch in einem engen Zusammenhang mit dem etwa zeitgleich entwickelten Grundsatz, wonach der Inhaber eines Monopols im öffentlichen Interesse bestimmten Einschränkungen im Gebrauch seines Eigentums unterworfen war. Dies betraf vor allem die Höhe des für eine Leistung zu entrichtenden Preises, der nicht unverhältnismäßig hoch sein durfte und den allgemeinen Zugang zu der Leistung nicht einschränken durfte. So wurde es der London Dock Company, der ein gesetzliches Monopol für das Löschen bestimmter Weine im Londoner Hafen übertragen wurde, untersagt, die Preise für die Benutzung ihrer Hafenanlagen frei zu bestimmen.63 Die Verpflichtung, angemessene Preise zu verlangen und den Zugang zu Leistungen nicht unverhältnismäßig zu beschränken, wurde dem Inhaber eines rechtlichen Monopols mit der Begründung auferlegt, dass das verliehene Monopol der Verpflichtung entspreche, die jeweiligen Leistungen der Allgemeinheit zur Verfügung zu stellen.64 Obwohl sich die Rechtsprechung als Vorläufer der modernen wettbewerbsrechtlichen essential facilities Doktrin65 interpretieren ließe, beruhten die Urteilsbegründungen weniger auf wettbewerblichen Überlegungen, sondern beriefen sich auf ein öffentliches Interesse am Zugang zu begrenzt vorhandenen Leistungen.66 Ergänzt wurde die Doktrin der common callings durch die sog. prime necessity Doktrin.67 Diese verpflichtete den Anbieter einer als „prime necessity“ qualifizierten Leistung, diese an alle zu erbringen, die bereit waren, einen angemessenen Preis zu zahlen, wenn der Anbieter ein Monopol inne hatte. Unter „prime necessity“ waren solche Leistungen zu verstehen, für deren Erbringung Siehe z. B. Constantine v. Imperial Hotels (1944) 1 KB 693, Birkett J, wo die offenbar rassistisch motivierte Weigerung eines Hotels einen Cricket-Spieler aus der Karibik aufzunehmen, als Verstoß gegen die Doktrin der common callings gewertet wurde. 60╇ D. Oliver, Common Values and the Public Private/Divide, 1999, S. 201. 61╇ P. Craig, Constitutions, Property and Regulation, Public Law 1991, 538 (540). 62╇ P. Craig, Administrative Law, Sixth Ed., 2008, S. 350. 63╇ Allnutt v. Inglis (1810), zitiert nach P. Craig, Administrative Law, Sixth Ed., 2008, S. 350. 64╇ P. Craig, Constitutions, Property and Regulation, Public Law 1991, 538 (539) m. w. N. 65╇ Dazu A. Beckmerhagen, Die essential facilities doctrine im US-amerikanischen und europäischen Kartellrecht, 2002. 66╇ T. Prosser, Law and the Regulators, 1997, S. 25. 67╇ D. Oliver, Common Values and the Public Private/Divide, 1999, S. 204. 59╇

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eine objektive Notwendigkeit bestand. Dieser Ansatz weist insofern Parallelen zum Forsthoff’schen Verständnis von Daseinsvorsorge auf, als dieses darauf abstellt, auf welche Dienstleistungen der moderne Mensch lebensnotwendig angewiesen ist.68 Die erwähnten Prinzipien wurden von den Gerichten aus dem Delikts- und Eigentumsrecht abgeleitet. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Leistungserbringer und -empfänger blieben daher zivilrechtlicher Natur und wurden – anders als in Deutschland und Frankreich – nicht dem öffentlichen Recht zugeordnet.69 Das common law entwickelte diese Ansätze der Regulierung von bestimmten – vor allem im Monopol erbrachten – Dienstleistungen allerdings nicht weiter.70 Dies dürfte zum einen darauf beruht haben, dass sich im Laufe des 19. Jahrhunderts in der Rechtsprechung ein weites Verständnis von Privateigentum entwickelte, welches weitgehend ungestört von öffentlichen Interessen genutzt werden durfte.71 Zum anderen erfolgte die Regulierung von Dienstleistungen im öffentlichen Interesse zunehmend durch die Gesetzgebung und durch sektorspezifische Aufsichtsgremien, was die Anwendung von common law Prinzipien nicht mehr erforderlich erschienen ließ. So wurde z.€B. 1899 die generelle Versorgungspflicht im Elektrizitätssektor festgelegt.72 In institutioneller Hinsicht entstand ein komplexes Geflecht aus unmittelbarer Staatsaufsicht und Regulierung durch Boards of Trade sowie Commissions und Tribunals.73 Im Ergebnis bestand vor der Verstaatlichung der zentralen öffentlichen Dienstleistungen Mitte des 20. Jahrhunderts kein zusammenhängendes Rechtssystem zur Steuerung öffentlicher Dienstleistungen. Auch in der Literatur wurden – anders als in Frankreich und Deutschland – keine entsprechenden Ansätze entwickelt. Dennoch bleibt festzuhalten, dass das klassische common law mit der Verpflichtung zum öffentlichen und diskriminierungsfreien Angebot bestimmter Dienstleistungen zu angemessenen Preisen Elemente enthielt, die auf ähnlichen Grundprinzipien beruhten wie die Gedanken der Daseinsvorsorge und des service public. In der englischen Literatur wird auch darauf hingewiesen, dass die genannten Prinzipien des common law für die Regulierung der privatisierten utilities eine Rolle spielen können.74

Dazu oben § 2 I. D. Oliver, Common Values and the Public Private/Divide, 1999, S. 205. 70╇ Auf die Bedeutung dieser Ansätze des common law für die Entwicklung des Regulierungsrechts in den USA weist P. Craig, Constitutions, Property and Regulation, Public Law 1991, 538 (543 ff) hin. 71╇ T. Prosser, The Limitations of Competition Law, 2005, S. 40. 72╇ T. Prosser, The Limitations of Competition Law, 2005, S. 41. 73╇ P. Craig, Administrative Law, Sixth Ed., 2008, S. 351-352. 74╇ D. Oliver, Common Values and the Public Private/Divide, 1999, S. 205. Ähnlich auch E. Palmer, Should Public Health be a Private Concern? Developing a Public Service Paradigm in English Law, Oxford JLS 2002, 663 (671 f.) 68╇ 69╇

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3.  S  teuerung öffentlicher Dienstleistungen   während der Verstaatlichung Die Weiterentwicklung eines eigenständigen Rechts öffentlicher Dienstleistungen wurde ab Anfang des 20. Jahrhunderts in tatsächlicher Hinsicht vor allem durch die umfangreiche Verstaatlichung der zentralen Dienstleistungen der Versorgungswirtschaft, der Telekommunikation und des Transportwesens gegenstandslos. Nachdem zahlreiche Unternehmen des Wasser-, Energie- und Transportwesens bereits Ende des 19. Jahrhunderts in kommunalen Händen lagen, wurden zwischen 1946 und 1949 zentrale Bereiche der britischen Wirtschaft verstaatlicht.75 Die Verstaatlichung erfolgte überwiegend durch die Überführung der Produktion in speziell zu diesem Zweck gegründete öffentliche Unternehmen (↜public cooperations). Die Erbringer von Dienstleistungen wie Telekommunikation, Energieversorgung und Schienenverkehrtransport waren also weder unmittelbarer Teil der Staatsverwaltung76 noch privatrechtliche Unternehmen, deren Anteile von der öffentlichen Hand gehalten wurden. Aufgrund dieser institutionellen Struktur bestand auch kein unmittelbarer regulierender Zugriff der Staatsverwaltung auf die jeweiligen Unternehmen. Vielmehr waren die Unternehmensvorstände für das operative Geschäft zuständig, während die Regierung eine allgemeine Kontrolle ausübte. Die Steuerung erfolgte somit nicht direkt, sondern „at arm’s length“.77 Mit der Verstaatlichung wurden sowohl industriepolitische als auch allgemeine sozial- und wirtschaftspolitische Ziele wie z.€ B. die Erhöhung der Versorgungssicherheit und die Sicherstellung eines flächendeckenden Angebots verfolgt.78 Entsprechende Vorgaben wurden teilweise in den gesetzlichen Rahmenbedingungen für die verschiedenen Sektoren verankert. Die Steuerung der Staatsunternehmen erfolgte jedoch in erster Linie politisch durch den zuständigen Minister oder die Geschäftsführung des jeweiligen Unternehmens. Regulierung und Geschäftstätigkeit gingen trotz formeller und institutioneller Trennung oft ineinander über.79 Die Geschäftsführung entschied zum Teil selbst, wie das von dem jeweiligen Unternehmen zu verfolgende öffentliche Interesse zu verstehen sei.80 Betriebswirtschaftliche Hierzu und zum Folgenden, T. Prosser, Nationalised Industries and Public Control, 1986, S. 19 ff. Insofern unterschied sich die Situation der verstaatlichten Unternehmen in Großbritannien von der Deutschen Bundbahn und der Bundespost, die vor ihrer Privatisierung als nichtrechtfähige Sondervermögen des Bundes angesehen wurden, siehe R. Uerpmann-Wittzack, Verkehr, in: J. Isensee/P. Kirchhoff (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 89, Rn. 41 zur Bundesbahn und J. Masing, Post und Telekommunikation, in: J. Isensee/P. Kirchhoff (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 90, Rn. 12 zur Bundespost. 77╇ T. Prosser, Nationalised Industries and Public Control, 1986, S. 23. 78╇ T. Prosser, The Limitations of Competition Law, 2005, S. 41 f. 79╇ J. McElowney, Law, Regulation and Public Services: A United Kingdom Experience, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 409 (414). 80╇ F. McGowan, Reform der öffentlichen Versorgungsdienstleistungen in Großbritannien: Die Rolle der Regulierung und deren Auswirkung auf den Sektor öffentlicher Dienstleistungen, in: H. Cox (Hrsg.), Öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union, 1996, 105 (110). 75╇

76╇

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3 Öffentliche Dienstleistungen in anderen europäischen Rechtsordnungen

Strategien überwogen zudem häufig gegenüber gemeinwohlorientierten Zielen. Insgesamt zeichnete sich die Steuerung der verstaatlichten Industrien durch ein hohes Maß an Intransparenz aus. Die Kontrolle der Unternehmen durch Verbraucherbeteiligung und parlamentarische Aufsicht erwies sich als gering, was zahlreiche Legitimitätsprobleme aufwarf.81

4.  D  ie Herausbildung eines Public Service Law   nach der Privatisierung In den letzten beiden Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts wurde in Großbritannien ein umfassendes Privatisierungsprogramm durchgeführt, das zu einem vollständigen Systemwandel bei der Erbringung zahlreicher öffentlicher Dienstleistungen führte. Im Mittelpunkt standen dabei die Privatisierung und Liberalisierung des Telekommunikationssektors, der Elektrizität-, Gas- und Wasserversorgung sowie des Busund Bahnverkehrs.82 Das in diesem Zusammenhang entstandene Regulierungsrecht für die jeweiligen Sektoren kann hier nicht umfassend analysiert werden.83 Es soll jedoch kurz die These skizziert werden, dass sich das britische Privatisierungsfolgenrecht84 vor allem durch Veränderungen der gesetzlichen Vorgaben ab Ende der 1990er Jahre zu einem spezifischen Recht öffentlicher Dienstleistungen („Public Service Law“) entwickelt hat.85 Das ursprüngliche Ziel der Privatisierungen öffentlicher Dienstleistungen bestand nicht in der Regulierung dieser Leistungen im öffentlichen Interesse, sondern war vor allem ideologisch und ökonomisch motiviert.86 Zum einen war der öffentliche Sektor in Großbritannien Ende der 1970er Jahre aus Sicht eines neoliberalen bzw. konservativen Weltbildes insgesamt zu groß. Zum anderen waren viele verstaatlichte Dienstleistungssektoren durch erhebliche Effizienzverluste und durch eine oft als gering empfundene Qualität der Dienstleistungen gekennzeichnet. Die Siehe T. Prosser, Nationalised Industries and Public Control, 1986, Kapitel 9 und 10. Umfassend zu den Hintergründen, dem Verfahren und verfassungs- sowie europarechtlichen Problemen der Privatisierung K. Topsch, Die Privatisierung staatlicher Unternehmen in Großbritannien, 2002. 83╇ Siehe insoweit nur T. Prosser, Law and the Regulators, 1997 und C. Graham, Regulating Public Utilities, 2000. 84╇ Zum Begriff J.-A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 423 ff., der Regulierung als „Privatisierungsfolgenmanagement“ bezeichnet (S. 489 ff.). 85╇ T. Prosser, Public Service Law: Privatization’s Unexpected Offspring, Law and Contemporary Problems 63 (2000), 63 und ders., The Limitations of Competition Law, 2005, S. 66 ff. 86╇ J. McElowney, Law, Regulation and Public Services: A United Kingdom Experience, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 409 (414, 418); K. Topsch, Die Privatisierung staatlicher Unternehmen in Großbritannien, 2002, S. 34 ff. und D. Faulkner, Public Services, Citizenship and the State - the British Experience 1967-97, in: M. Freedland/S. Sciarra (eds), Public Services and Citizenship in European Law, 1997, 34 (36-37) 81╇ 82╇

II. Großbritannien

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durch die Verstaatlichung erhofften sozial- und verteilungspolitischen Ziele waren auch nicht in zufrieden stellender Weise erreicht worden. So war z.€B. die Quote der jährlichen Einstellungen der Wasser- und Energieversorgung von Haushalten, die ihre Rechnungen nicht bezahlten bzw. bezahlen konnten und von der Versorgung ausgeschlossen wurden (↜disconnection), verhältnismäßig hoch.87 Ein Grund für diese Entwicklung war nicht zuletzt, dass von den verstaatlichten Unternehmen auch betriebswirtschaftliches Verhalten verlangt wurde und sie nicht nur als Instrumente zur Erreichung sozialer Ziele angesehen wurden. Vor dem Hintergrund der hauptsächlich auf eine Effizienzsteigerung und den Schutz der Endverbraucher ausgerichteten Privatisierungspolitik ist es nicht überraschend, dass die Entwicklung eines an sozialpolitischen Zielen orientierten Regulierungsmodells zunächst nicht im Vordergrund stand. Vielmehr sollten die für die verschiedenen Dienstleistungen eingerichteten Regulierungsbehörden in erster Linie wettbewerbspolitische Ziele verfolgen. Die ersten Erfahrungen mit „unkontrollierter“ Privatisierung zeigten jedoch u.€a., dass die Zahl der Versorgungseinstellungen im Vergleich zur Phase der Verstaatlichung deutlich angestiegen war.88 Vor diesem Hintergrund entstand der Bedarf an – auch – sozialpolitischer Regulierung. Die rechtlichen Rahmenbedingungen enthielten daher ab Anfang der 1990er Jahre verschiedene sozial- und verteilungspolitische Vorgaben, die von den Regulierungsbehörden umgesetzt werden. So wurden Qualitätsstandards und Preiskontrollen und – in unterschiedlichem Umfang – Universaldienstverpflichtungen in die Lizenzen der Unternehmen mit aufgenommen.89 Die entsprechenden Vorgaben beruhten jedoch auf keinem kohärenten System.90 Mit der Regierungsübernahme durch die Labour Party im Jahre 1997 gewannen sozialpolitisch motivierte Vorgaben an Bedeutung und wurden in die zentralen Kodifikationen aufgenommen.91 Am deutlichsten zeigte sich dies in der Verankerung von umfassenden Universaldienstverpflichtungen in den für Telekommunikation geltenden Communications Act 200392 und in den Postal Services Act 2000.93 Beide Gesetze definieren den Umfang der Universaldienstverpflichtung und enthalten Vorgaben darüber, wie diese umgesetzt werden sollen. In anderen sektoralen Gesetzen sind lediglich einige Elemente des Universaldienstes vorgesehen. So enthält der Water Act 2003 die Verpflichtung der Aufsichtsbehörde, die Interessen von behinderten, kranken und alten Nutzern sowie von Nutzern in

T. Prosser, The Limitations of Competition Law, 2005, S. 82-83, 87. T. Prosser, The Limitations of Competition Law, 2005, S. 82-83, 87. 89╇ T. Prosser, Law and the Regulators, 1997, S. 78 ff. für den Telekommunikationssektor; S. 106 ff. für die Gasversorgung; S. 139 ff. für Wasser und S. 172 ff. für die Elektrizitätsversorgung. 90╇ J. McElowney, Law, Regulation and Public Services: A United Kingdom Experience, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 409 (415) und T. Prosser, The Limitations of Competition Law, 2005, S. 72. 91╇ T. Prosser, The Limitations of Competition Law, 2005, S. 70 ff. 92╇ Sec. 65-72 Communications Act 2003. 93╇ Sec. 3 und 4 Postal Services Act 2000. 87╇ 88╇

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3 Öffentliche Dienstleistungen in anderen europäischen Rechtsordnungen

ländlichen Gegenden besonders zu berücksichtigen.94 Die gleiche Pflicht, diese verwundbaren Gruppen besonders zu schützen, findet sich im Utilities Act 2000, der für den Gas- und den Elektrizitätssektor gilt.95 Bezüglich des Schienenpersonenverkehrs enthält der Railways Act 2005 detaillierte Regeln über Einschränkungen der Schienenverkehrsdienste und des Schienennetzes sowie über Stilllegungen von Bahnhöfen.96 Die genannten gesetzlichen Vorgaben machen deutlich, dass jedenfalls die klassischen netzgebundenen öffentlichen Dienstleistungen einer Reihe von Prinzipien unterworfen sind, die das Privatisierungsfolgenrecht in Großbritannien als ein besonderes Rechtsregime für öffentliche Dienstleistungen erscheinen lassen. Insbesondere die Verpflichtung zu einem dauerhaften Angebot der Leistung zu vergleichbaren Konditionen und erschwerte Möglichkeiten, Nutzer vom Zugang zu einer Leistung auszuschließen, zeigen, dass die Regulierung der genannten Sektoren aus britischer Sicht besonderer Rahmenvorgaben bedarf, um soziale Ziele durchsetzen zu können. In der Literatur wird kritisch angemerkt, dass auch die neueren Verpflichtungen kein kohärentes System bilden, zumal die Universaldienstverpflichtungen in unterschiedlichem Umfang in den Gesetzen verankert sind.97 Dies dürfte teilweise auch darauf beruhen, dass für einige Dienstleistungen wie z.€B. Telekommunikation ein umfassendes Regelwerk auf europäischer Ebene existierte, das in nationales Recht umgesetzt werden musste, während in anderen Sektoren keine Harmonisierungsverpflichtungen bestanden. Verbraucherverbände haben außerdem kritisiert, dass die Gefahr des Ausschlusses von einer Leistung weiterhin bestehe und nicht alle sozialstaatlichen Ziele der Regulierung erreicht worden seien.98 Trotz dieser Kritik bleibt festzuhalten, dass die genannten Regulierungsziele erstmals positiv-rechtlich im britischen Recht verankert wurden und dass sich Großbritannien damit auch insoweit an seine europäischen Nachbarn annähert, als die Steuerung öffentlicher Dienstleistungen stärker rechtlich und weniger politisch erfolgt. Im Gegensatz zu den durch sektorale Gesetzgebung umfassend regulierten Bereichen bildet sich in anderen Sektoren ein umfassendes Recht öffentlicher Dienstleistungen noch nicht klar heraus. So haben es die Gerichte überwiegend abgelehnt, die Aktivitäten von privaten Unternehmen, die (ausgelagerte) Sozial- und Gesundheitsdienstleistungen erbringen, aufgrund deren öffentlichen Charakters einer besonderen rechtlichen Kontrolle zu unterziehen.99

Sec. 39 Water Act 2003. Sec. 9 und 13 Utilities Act 2000 96╇ Sec. 22-31 Railways Act 2005. 97╇ T. Prosser, The Limitations of Competition Law, 2005, S. 94. 98╇ G. Klein, Life Lines – The NCC’s Agenda for Affordable Energy, Water and Telephone Services, 2003, passim. 99╇ Kritisch dazu und mit Nachweisen E. Palmer, Should Public Health be a Private Concern? Developing a Public Service Paradigm in English Law, Oxford JLS 2002, 663, passim. 94╇ 95╇

III. Weitere europäische Rechtsordnungen

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5.  Ergebnis Der vorstehende Überblick über die Entwicklung des Regimes öffentlicher Dienstleistungen in Großbritannien macht zweierlei deutlich: Erstens unterscheiden sich die Ansätze des englischen bzw. britischen Rechts zur Regulierung und Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in dogmatischer Hinsicht deutlich von den Ansätzen des deutschen und französischen Rechts. Insbesondere fehlt eine Verortung öffentlicher Dienstleistungen im Kontext des Verwaltungsrechts, was angesichts der grundsätzlichen Unterschiede zwischen der dogmatischen Stellung des öffentlichen Rechts im britischen Recht und in den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen nicht überraschen sollte. Bedeutsamer als diese systemischen Unterschiede sind jedoch die Gemeinsamkeiten in der Sache. So lässt sich zweitens festhalten, dass das englische bzw. britische Recht ebenso wie das deutsche und französische Recht davon ausgehen, dass bestimmte Dienstleistungen aus einem öffentlichen Interesse heraus anders zu regulieren sind als die übrigen Dienstleistungen.100 Dass in Großbritannien die politische Steuerung – vor allem zur Zeit der Erbringung der Leistungen durch Staatsunternehmen – eine größere Rolle spielte als die rechtliche, ändert an der Übereinstimmung über die Ziele der Regulierung von öffentlichen Dienstleistungen grundsätzlich nichts. Konkret betrifft die zu beobachtende Konvergenz hauptsächlich die als public utilities bezeichneten netzgebundenen Dienstleistungen und andere Versorgungsdienstleistungen. In anderen Sektoren, die zunehmend privatisiert und liberalisiert werden, sind allerdings noch keine ähnlichen Tendenzen zu beobachten, da es an entsprechenden gesetzlichen Grundlagen in diesen Sektoren fehlt.

III.â•…Weitere europäische Rechtsordnungen In vielen europäischen Staaten verlief die Entwicklung öffentlicher Dienstleistungen ähnlich. Während seit Anfang des 20. Jahrhunderts zahlreiche Leistungen durch den Staat selbst erbracht wurden, wurden viele Sektoren gegen Ende des 20. Jahrhunderts – teilweise bedingt durch europarechtliche Einflüsse, teilweise durch autonome Politiken – liberalisiert und privatisiert. Im Folgenden kann nicht auf alle europäischen Rechtsordnungen eingegangen werden.101 Exemplarisch werden So ausdrücklich C. Graham, Regulating Public Utilities, 2000, S. 192: “It should be clear by now that (…) there is always a social dimension to utility regulation and that these services cannot be treated as services like any other.” 101╇ Darstellungen der hier nicht berücksichtigten Entwicklungen in Belgien, Griechenland, Irland und Portugal finden sich in den Sammelbänden von F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001 und G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006. Zum österreichischen Recht siehe M. Holoubek/P. Segalla, Daseinsvorsorge in Österreich, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.): Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2000, 199. Die Entwicklungen in den osteuropäischen Staaten wurden im deutschen oder internationalen Schrifttum aus 100╇

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Spanien und Italien als Staaten mit einem besonderen Recht öffentlicher Dienstleistungen, das vom französischen Institut des service public beeinflusst wurde sowie die skandinavischen Staaten und die Niederlande, die über kein eigenständiges Rechtsinstitut öffentlicher Dienstleistungen verfügen und einen eher pragmatischpolitischen Ansatz verfolgen, dargestellt.102 Dabei werden die Fragen untersucht, ob und in welchem Umfang die jeweiligen Rechtsordnungen bestimmte Dienstleistungen aus öffentlichem Interesse einem besonderen Rechtsregime unterwerfen, aus welchen Gründen diese Dienstleistungen besonders behandelt werden und welche rechtliche Qualität der Leistungen damit verknüpft wird.

1.  Spanien Das spanische Verwaltungs- und Verfassungsrecht enthält – insoweit dem französischen Recht vergleichbar – mit dem Recht der servicios públicos eine eigenständige Rechtsmaterie, die sich auf öffentliche Dienstleistungen bezieht. Allerdings unterscheidet sich das spanische Recht sowohl in dogmatischer als auch in praktischer Hinsicht deutlich von der französischen Doktrin.103 Zwar beschreibt der Begriff servicio público im Kern die Tätigkeit der leistenden Verwaltung104 und deckt sich insofern mit Ansätzen, die auch in Deutschland und Frankreich entwickelt wurden. Allerdings hat der servicio público keine dem service public vergleichbare

rechtswissenschaftlicher Sicht bisher noch nicht umfassend aufgearbeitet. Siehe z. B. die Beiträge in dem Sammelband von B. Wieser/A. Stolz (Hrsg.), Vergleichendes Verwaltungsrecht in Ostmitteleuropa, 2004, die sich weder speziell mit öffentlichen Dienstleistungen noch allgemein mit Leistungsverwaltung oder Regulierungsrecht befassen. Zu Polen und Bulgarien siehe E. Gromnicka, Poland und M. Schueler, Bulgaria, United Kingdom, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, S. 451 ff. und 473 ff. In tatsächlicher Hinsicht findet sich eine Darstellung der Liberalisierung öffentlicher Dienstleistungen in den neuen Mitgliedstaaten in einer umfangreichen Studienreihe der Österreichischen Gesellschaft für Politikberatung und Politikentwicklung aus den Jahren 20032005, siehe http://www.politikberatung.or.at/wwwa/studien_liberalisierung.htm. 102╇ Zu dieser Typisierung auch G. Ambrosius, Services Publics, Leistungen der Daseinsvorsorge oder Universaldienste?, in: H. Cox (Hrsg.). (18 ff.) 103╇ E. Malaret Garcia, Les activités d’utilité publique en Espagne, in: A. Lyon-Caen/V. ChampeilDesplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 32 (33). Der spanische servicio público wird teilweise als Rezeption des italienischen Konzepts verstanden, so E. Malaret Garcia, Public Service, Public Services, Public Functions and Guarantees of the Rights of Citizens: Unchanging Needs in a Changed Context, in: M. Freedland/S. Sciarra (eds), Public Services and Citizenship in European Law, 1998, 57 (69 f.). Andere halten dagegen das französische Vorbild für prägend, so J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 268 und F. Moderne, La notion de service public (↜servicio público) en Espagne, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 313 (314). 104╇ J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 268.

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grundlegende Funktion für das spanische Verwaltungsrecht und ist für die Anwendbarkeit des öffentlichen Rechts nicht von ausschlaggebender Bedeutung.105 Die Charakterisierung einer öffentlichen Dienstleistung als servicio público beruht weder auf verfassungsrechtlichen Vorgaben noch auf allgemeinen abstrakten Konzepten über die Natur einer Dienstleistung, sondern ausschließlich auf einer positiv-rechtlichen Bestimmung durch den Gesetzgeber.106 Das spanische Verfassungsrecht enthält zwar Elemente, die als Grundlage und Grenzen für die Bestimmung eines servicio público angesehen werden können.107 Zu nennen ist zunächst das Sozialstaatsprinzip in Art.€1 Abs.€1 der spanischen Verfassung von 1978, das als Mandat für sozialstaatlich motivierte Gesetzgebung verstanden wird.108 Konkreter ermöglicht es Art.€128 Abs.€2 der spanischen Verfassung dem Gesetzgeber u.€a. „wesentliche Dienstleistungen“ (↜servicios esenciales) dem öffentlichen Sektor vorzubehalten.109 Schließlich garantiert Art.€38 der spanischen Verfassung die allgemeine Unternehmensfreiheit und steht somit in einem gewissen Spannungsverhältnis zu Art.€128 Abs.€2. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben vermitteln jedoch keine bestimmte Vorstellung eines servicio público. Grundsätzlich wird dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum zur Begründung eines servicio público eingeräumt. Ein vergleichbar weiter Spielraum besteht auch für die Abschaffung des servicio público-Merkmals für einen bestimmten Sektor. Rechtsfolge einer Erklärung zum servicio público ist die Begründung einer ausschließlichen öffentlichen Aufgabenträgerschaft.110 Die jeweilige Leistung wird einem besonderen öffentlich-rechtlichen Regime unterstellt.111 Damit geht allerdings nicht zwingend die staatliche Erbringung der Leistung einher. Vielmehr ist der Aufgabenträger in der Organisation der Erbringung grundsätzlich frei, so dass es auch für Privatunternehmen möglich ist, einen servicio público zu erbringen. Wird der servicio público von der öffentlichen Hand nicht selbst erbracht, können

E. Malaret Garcia, Les activités d’utilité publique en Espagne, in: A. Lyon-Caen/V. ChampeilDesplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 32 (34). 106╇ J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 270. 107╇ Dazu J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 271 f. und F. Moderne, La notion de service public (↜servicio público) en Espagne, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 313 (332 ff.). 108╇ E. Malaret Garcia, Les activités d’utilité publique en Espagne, in: A. Lyon-Caen/V. ChampeilDesplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 32 (35 f.) und dies., Public Service, Public Services, Public Functions and Guarantees of the Rights of Citizens: Unchanging Needs in a Changed Context, in: M. Freedland/S. Sciarra (eds), Public Services and Citizenship in European Law, 1998, 57 (72 ff.). 109╇ L. Arroyo Jiménez, Spain, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 309 (310). 110╇ J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 270. 111╇ S. González-Varas, Die Auffassungen der „öffentlichen Dienstleistungen“ oder Daseinsvorsorge im spanischen Recht (servicios públicos), in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 210 (211). 105╇

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Konzessionen oder Lizenzen an Privatunternehmen vergeben werden.112 Insofern ist das spanische System mit dem französischen und deutschen Konzept vergleichbar, da letztere eine Beteiligung von Privatunternehmen ebenfalls nicht kategorisch ausschließen. Bezüglich der einzelnen Sektoren, die zum servicio público erklärt wurden, folgt das spanische Recht den Entwicklungen in anderen europäischen Staaten. So wurde die Elektrizitäts- und Gasversorgung bereits durch ein Dekret von 1924 zum servicio público erklärt.113 Die Produktion und der Transport von Elektrizität waren hiervon nicht betroffen. Im Jahre 1984 wurde der Elektrizitätssektor einem Regime „einheitlicher Bewirtschaftung“ unterworfen. Dies hatte u.€a. zur Folge, dass der Transport von Elektrizität durch Hochspannungsleitungen zum servicio público erklärt wurde. Die Produktionsstrukturen waren hiervon allerdings erneut nicht betroffen. Dennoch wurde die Reform im Jahre 1984 teilweise so verstanden, dass faktisch die gesamte Elektrizitätswirtschaft zum servicio público erklärt wurde. 1994 fand eine umfassende Restrukturierung des Elektrizitätssektors statt, durch die u.€a. Produktion und Verteilung getrennt wurden. Durch Gesetz vom 27.11.1997 wurde schließlich für die Elektrizitätsversorgung die Stellung als servicio público abgeschafft.114 Allerdings enthielt das Gesetz Universaldienstverpflichtungen in diesem Sektor (Belieferungsgarantie, Kontinuität und Qualitätsgarantie), für die der Begriff „servicio esencial“ benutzt wurde.115 Eine ähnliche Entwicklung war im Gassektor zu beobachten. Nachdem die Erklärung von 1924 zunächst nur die Versorgung erfasste, wurde 1987 der gesamte Gassektor zum servicio público erklärt. Durch Gesetz vom 7.10.1998 wurde diese Erklärung abgeschafft.116 Fernseh- und Rundfunkleistungen sowie die meisten Telefondienstleistungen mit Ausnahme einiger besonderer Mehrwertdienste wurden durch das Telekommunikationsgesetz von 1987 zu servicios públicos erklärt.117 Im Zuge der Liberalisierung und Umstrukturierung des Telekommunikationssektors durch das Gesetz vom 3.11.2003, wurde die Qualifizierung der meisten Leistungen als servicio público aufgehoben und durch ein Regulierungssystem auf der Grundlage von Universaldienstverpflichtungen ersetzt.118 Im Schienenverkehr wurde 112╇ L. Arroyo Jiménez, Spain, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 309 (311). 113╇ Hierzu und zum Folgenden E. Malaret Garcia, Les activités d’utilité publique en Espagne, in: A. Lyon-Caen/V. Champeil-Desplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 32 (37 ff.). 114╇ J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 276. 115╇ Art. 2 (2) Ley 54/1997 de 27 noviembre, del Sector Eléctrico. 116╇ S. González-Varas, Die Auffassungen der „öffentlichen Dienstleistungen“ oder Daseinsvorsorge im spanischen Recht (servicios públicos), in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 210 (215). 117╇ E. Malaret Garcia, Les activités d’utilité publique en Espagne, in: A. Lyon-Caen/V. ChampeilDesplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 32 (47). 118╇ E. Malaret/M. Timón, Régulation et services publics en Espagne, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 259 (281 ff.).

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traditionell sowohl der überregionale als auch der örtliche Transport von Reisenden sowie der Betrieb von Bahnhöfen und anderen Stationen als servicio público angesehen. Die Reform des Schienenverkehrs wurde durch Gesetz vom 18.11.2003 eingeführt und führte wie bereits in den anderen Sektoren zu einer Reduzierung des Umfangs des servicio público. Allerdings soll das Schienennetz im Wesentlichen weiterhin in öffentlicher Hand bleiben.119 Die Begründungsansätze, um einen Sektor als servicio público zu bezeichnen, sind mit den Ansätzen in anderen europäischen Staaten vergleichbar, allerdings auch nüchterner als die Forsthoff’sche Begründung von Daseinsvorsorge oder der staatstheoretische Ansatz des service public bei Duguit. So wurde für die Qualifizierung der Elektrizitäts- und Gasversorgung als servicio público im Jahre 1924 allgemein auf die Notwendigkeiten des modernen Lebens, aber auch auf Forderungen der Industrie und die unzureichende Versorgung abgestellt.120 Die späteren Reformen und Reduktionen des Umfangs der servicios públicos bzw. ihrer Ersetzung durch Regulierungen mit dem Ziel von Universaldienstverpflichtungen beruhten dagegen bereits auf europarechtlichen Vorgaben.

2.  Italien Das italienische Konzept des servizio pubblico enthält ähnliche Elemente wie das französische und spanische Recht. Es ist jedoch weniger an allgemeinen Prinzipien ausgerichtet als das französische Recht und enthält auch keine allgemeine Definition des Begriffs servizio pubblico.121 Dennoch wird auch in Italien von einem Recht der öffentlichen Dienstleistungen als eigenständiger Materie ausgegangen.122 Im Allgemeinen wird zwischen einem historisch älteren, subjektiven und einem neueren, objektiven Verständnis des Begriffs servizio pubblico unterschieden. Nach dem subjektiven Verständnis werden alle wirtschaftlichen Tätigkeiten der Verwaltung, d.€ h. die gesamte Leistungsverwaltung, als servizio pubblico angesehen.123

119╇ E. Malaret/M. Timón, Régulation et services publics en Espagne, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 259 (273 ff.). 120╇ E. Malaret Garcia, Les activités d’utilité publique en Espagne, in: A. Lyon-Caen/V. ChampeilDesplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 32 (37 f., 44). 121╇ T. Prosser, The Limitations of Competition Law, 2005, S. 115 f. 122╇ E. Ferrari, Service public et activités d’utilité publique en Italie, in: A. Lyon-Caen/V. ChampeilDesplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 67 (69). 123╇ D. Sorace/S. Torricelli, Régulation et services d’utilité publique en Italie, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 347 (347).

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Das objektive Verständnis des Begriffs beruht dagegen auf dem Charakter einer Dienstleistung als einer objektiv notwendigen Leistung.124 Das objektive Verständnis ist in Art.€ 43 der italienischen Verfassung von 1948 aufgegriffen worden.125 Danach können aus Gründen des Gemeinwohls („A fini di utilità generale“) Unternehmen und Kategorien von Unternehmen durch Gesetz der öffentlichen Hand vorbehalten oder übertragen werden, soweit diese lebenswichtige öffentliche Dienstleistungen („servizi pubblici essenziali“) oder die Nutzung von Energiequellen betreffen oder eine monopolartige Stellung innehaben und für die Allgemeinheit eine hervorragende Bedeutung besitzen. Die Vorschrift ist im Kontext von Art.€41 der Verfassung zu lesen, der einerseits die Freiheit der privatwirtschaftlichen Initiative garantiert und es andererseits dem Gesetzgeber ermöglicht, die öffentliche und private Wirtschaftstätigkeit auf soziale Ziele auszurichten und abzustimmen. Die italienische Verfassung gestattet es somit dem Gesetzgeber, bestimmte Leistungen zu „öffentlichen Dienstleistungen“ zu erklären und räumt ihm einen weiten Gestaltungsspielraum ein.126 Ein verfassungsmäßiges Recht auf eine öffentliche Dienstleistung besteht allerdings nicht.127 Die verfassungsrechtliche Basis von öffentlichen Dienstleistungen in Italien ist insoweit mit dem spanischen Verfassungsrecht vergleichbar.128 Als „öffentliche Dienstleistung“ wird demzufolge jede wirtschaftliche Aktivität bezeichnet, die der Gesetzgeber besonderen Regelungen unterwirft, um die Erbringung der Leistung an sozialen Zielen auszurichten.129 Allerdings scheint es im italienischen Recht anders als im spanischen Recht eher unüblich, die Begründung eines servizio pubblico ausdrücklich im Gesetzestext zu erwähnen. Nach dem bereits zu Beginn des 20. Jahrhundert entwickelten klassischen Verständnis beruhte die Begründung eines servizio pubblico entsprechend der später in die Verfassung aufgenommen Zielvorgabe nicht auf fiskalischen Staatsinteressen, sondern ausschließlich auf der Verwirklichung des Gemeinwohls. Zweck eines servizio pubblico war es, die in Rede stehende Dienstleistung technisch besser und zu einem günstigeren Preis vorhalten zu können, als dies privatwirtschaftlichen Unternehmen möglich gewesen wäre.130 E. Ferrari, Service public et activités d’utilité publique en Italie, in: A. Lyon-Caen/V. ChampeilDesplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 67 (69). 125╇ P. Sabbioni, Le service public et l’état de droit en Italie, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 259 (286) 126╇ T. Prosser, The Limitations of Competition Law, 2005, S. 113 f. 127╇ E. Ferrari, Service public et activités d’utilité publique en Italie, in: A. Lyon-Caen/V. ChampeilDesplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 67 (73). 128╇ So auch F. Moderne, Les transcriptions doctrinales de l’idée de service public, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 9 (53). 129╇ P. Sabbioni, Le service public et l’état de droit en Italie, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 259 (287). 130╇ D. Sorace/S. Torricelli, Régulation et services d’utilité publique en Italie, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 347 (347). 124╇

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Die Verwaltung bediente sich hierzu selbständiger Verwaltungseinheiten (↜amministrazione autonoma) oder öffentlicher Unternehmen in unterschiedlichen Rechtsformen (z.€B. azienda autonoma bzw. azienda speziale), denen zumeist ein Erbringungsmonopol eingeräumt wurde.131 Diese Erbringungsformen galten seit Anfang des 20. Jahrhunderts für den Schienenverkehr und das Post- und Telekommunikationswesen. Die Gas- und Elektrizitätsversorgung wurde dagegen erst 1953 bzw. 1962 verstaatlicht. Auf lokaler Ebene bestanden seit Beginn des 20. Jahrhunderts ähnliche Formen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen, zu denen vor allem die Abfallentsorgung, die Wasserversorgung und der lokale öffentliche Straßenverkehr zählten. Wie in den meisten europäischen Staaten setzte sich seit Mitte der 1980er Jahre auch in Italien ein gewandeltes Verständnis von öffentlichen Dienstleistungen durch und zog Privatisierungen und Liberalisierungen nach sich. Die bestehenden staatlichen Monopolbetriebe bzw. -einheiten wurden sukzessive in privatrechtliche Handelsgesellschaften umgewandelt.132 Je nach dem Stand der Liberalisierung und Privatisierung werden bzw. wurden die Anteile an diesen Unternehmen in unterschiedlichem Umfang von der öffentlichen Hand gehalten. Daher ist der Prozess der Liberalisierung und Privatisierung in den verschiedenen Sektoren unterschiedlich weit vorangeschritten. Während z.€ B. der Telekommunikationssektor weitgehend liberalisiert und privatisiert wurde, verbleiben die Anteile des Postunternehmens in staatlicher Hand.133 Vor dem Hintergrund des Liberalisierungs- und Privatisierungspostulats gehen Praxis und Wissenschaft in Italien inzwischen überwiegend davon aus, dass sich die klassische Vorstellung des servizio pubblico überholt hat. Viele Autoren ziehen es vor, von Aktivitäten im allgemeinen Interesse zu sprechen und stellen dabei teilweise direkt den Bezug zu dem Begriff Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gem. Art.€106 Abs.€2 AEUV her.134 Art.€41 und Art.€43 der italienischen Verfassung werden in diesem Kontext so ausgelegt, dass eine „öffentliche Dienstleistung“ immer dann vorliegt, wenn der Gesetzgeber die Leistungserbringung aus Gründen des Allgemeinwohls besonders geregelt hat.135 Zur Begründung für die Schaffung eines besonderen Regelungssystems wird dabei auch auf den Schutz von Grundrechten abgestellt. Nach einer Richtlinie des Ministerpräsidenten aus dem Jahr 1994 werden diejenigen Leistungen Hierzu und zum Folgenden D. Sorace/S. Torricelli, Régulation et services d’utilité publique en Italie, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 347 (349 ff.) 132╇ Für einen frühen Überblick siehe S. Cassese, Les services public en Italie, in: CEEP, Europe, concurrence et service public, 1995, S. 113 ff 133╇ D. Sorace/S. Torricelli, Régulation et services d’utilité publique en Italie, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 347 (364) 134╇ Dazu sogleich § 4. 135╇ E. Ferrari, Service public et activités d’utilité publique en Italie, in: A. Lyon-Caen/V. ChampeilDesplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 67 (70). 131╇

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als öffentliche Dienstleistungen verstanden, die verfassungsrechtlich garantierte Rechte sichern wie z.€B. Gesundheit, Sozialvorsorge, Bildung, Kommunikationsfreiheit und die Versorgung mit Elektrizität, Wasser und Gas.136 Für diese Dienstleistungen wird die Gleichheit der Nutzer und der diskriminierungsfreie Zugang zu den Leistungen zu gleichen Bedingungen im gesamten Staatsgebiet verlangt. Weiterhin soll die Kontinuität des Angebots sichergestellt werden. In jüngerer Zeit bestimmt der Gesetzgeber teilweise auch ausdrücklich eine Leistung als öffentliche Dienstleistung wie etwa die Abfallentsorgung durch Rechtsverordnung Nr.€152 von 2006.137 Die Verankerung dieser Grundsätze zeigt, dass sich auch in Italien das aus dem Unionsrecht bekannte Konzept des Universaldienstes als neues Regelungsmodell für öffentliche Dienstleistungen immer mehr durchsetzt.138 Teilweise wird in der Literatur vor diesem Hintergrund argumentiert, dass die Auferlegung von Universaldienstverpflichtungen mit dem klassischen Verständnis des servizio pubblico übereinstimmt.139 Insgesamt lässt sich jedenfalls festhalten, dass Auffassungen, die für eine völlige Aufgabe der besonderen Regelungssysteme für öffentliche Dienstleistungen plädieren, in der Minderheit geblieben sind.

3.  Skandinavien Im Folgenden werden die rechtlichen Rahmenbedingungen öffentlicher Dienstleistungen in Dänemark, Finnland und – allerdings eingeschränkter – Schweden exemplarisch für die nordischen bzw. skandinavischen Rechtsordnungen vorgestellt. Die skandinavischen Rechtsordnungen zeichnen sich durch eine hohe Konvergenz aus, die einerseits auf historischen und kulturellen Gemeinsamkeiten beruht, andererseits aber auch Ergebnis einer bewussten Politik der Rechtsangleichung im nordischen Raum ist.140 Als Kontext der Rechtsordnungen sind die wirtschafts- und sozialpolitischen Rahmenbedingungen, insbesondere die Herausbildung eines spezifisch skandinavischen Wohlfahrtsstaatsmodells zu berücksichtigen.141 Die rechtDazu D. Sorace/S. Torricelli, Régulation et services d’utilité publique en Italie, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 347 (359). 137╇ E. Bergamini, Italy – Country Report. 2008, S. 19. 138╇ D. Sorace/S. Torricelli, Régulation et services d’utilité publique en Italie, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 347 (359). 139╇ D. Sorace/S. Torricelli, Régulation et services d’utilité publique en Italie, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 347 (385). 140╇ K. Zweigert/H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., 1996, S. 271 ff. und I. Dübeck, Einführung in das dänische Recht, 1996, S. 15. 141╇ Hierauf weist auch F. Moderne, Les transcriptions doctrinales de l’idée de service public, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 9 (73 f.) hin. 136╇

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lichen und sozialpolitischen Ähnlichkeiten sollten jedoch nicht darüber hinweg täuschen, dass in einzelnen Sektoren beträchtliche Unterschiede bestehen können, die zum Teil historisch gewachsen sind. Weder das dänische noch das schwedische oder finnische Verfassungs- oder Verwaltungsrecht kennen einen spezifischen Rechtsbegriff für „öffentliche Dienstleistungen“.142 Wenn der Begriff benutzt wird, dann vor allem, um bestimmte Leistungen der Verwaltung zu beschreiben. Traditionellerweise war der Umfang der von der Verwaltung auf staatlicher oder kommunaler Ebene erbrachten Dienstleistungen vergleichsweise hoch und wurde auch als Ausdruck des Modells des Wohlfahrtsstaates angesehen. So werden Post und Telekommunikation, Versorgungs- und Entsorgungsleistungen (Elektrizität, Wasser, Abfall), der öffentliche Personennahverkehr, der Schienenverkehr, das Gesundheitssystem, öffentliche Schulen und Hochschulen, der Feuerwehr- und Rettungsdienst und kulturelle Angebote durch Bibliotheken, Museen und Theater als öffentliche Dienstleistungen angesehen.143 Überwiegend wurden die genannten Dienstleistungen auch von der öffentlichen Hand selbst vorgehalten. Dabei waren die kommunale und die regionale Versorgung insbesondere mit Wasser und Energie sowie die kommunale Abfallwirtschaft und die direkte Erbringung dieser Leistungen durch die Kommunen von großer Bedeutung.144 Dienstleistungen im Telekommunikations-, Post und Eisenbahnwesen wurden dagegen größtenteils von (gesamt-)staatlichen Einrichtungen und Unternehmen erbracht. Trotz der Dominanz des öffentlichen Sektors wurden und werden öffentliche Dienstleistungen auch von privaten Unternehmen erbracht, die entweder in staatlichem Auftrag oder auf der Grundlage einer Konzession tätig sind.145 Insbesondere soziale Dienstleistungen wie die Betreuung und Pflege von alten oder behinderten Menschen können auch von nicht-staatlichen Einrichtungen vorgehalten werden. Das gleiche gilt für Bildungsleistungen (Privatschulen) und Kinderbetreuung.146 In Dänemark werden schließlich teilweise auch kirchliche Leistungen B. Christensen, Les activités du service public au Danmark, in: A. Lyon-Caen/V. Champeil-Desplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001 78 (78) und T. Modeen, Study on Legal Systems and Procedures for the Delegation of Public Services, ERPL/REDP 1999, 1115 (1119 f.). Das gilt auch für Schweden T. Modeen, Le service public en droit finlandais et suédois, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 205 (211). 143╇ I. Dübeck, Einführung in das dänische Recht, 1996, S. 106 f. und T. Modeen, Study on Legal Systems and Procedures for the Delegation of Public Services, ERPL/REDP 1999, 1115 (1124). 144╇ T. Modeen, Study on Legal Systems and Procedures for the Delegation of Public Services, ERPL/REDP 1999, 1115 (1120); U. Neergaard, Regulation of the Provision of Public Services in Denmark, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 217 (228 ff.); T. Madell, Sweden, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 423 (445). 145╇ T. Modeen, Study on Legal Systems and Procedures for the Delegation of Public Services, ERPL/REDP 1999, 1115 (1120 f.) 146╇ T. Modeen, Le service public en droit finlandais et suédois, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 205 (212). 142╇

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3 Öffentliche Dienstleistungen in anderen europäischen Rechtsordnungen

als öffentliche Dienstleistungen angesehen147, was mit dem besonderen Charakter der lutherischen Kirche als Staatskirche zusammenhängen dürfte (vgl. §Â€4 der Dänischen Verfassung von 1953).148 Ähnlich wie in den anderen europäischen Staaten befindet sich der öffentliche Sektor in Skandinavien seit Beginn der 1990er Jahre im Wandel. Die netzgebundenen Versorgungsleistungen, das Post- und Telekommunikationswesen und der Schienenverkehr sind überwiegend liberalisiert und privatisiert worden.149 In diesem Zusammenhang ist auch ein entsprechendes Regulierungsrecht entstanden. Zudem spielt das Verbraucherschutzrecht eine wichtige Rolle.150 Die unmittelbare Erbringung dieser Leistungen durch den Staat wurde auch in Skandinavien durch die Auferlegung von Universaldienstverpflichtungen, die sich aus dem jeweiligen sektoralen Recht ergeben, abgelöst.151 Allerdings verlief die Entwicklung nicht gleichförmig: So begann Schweden z.€B. früher als andere Staaten, die Sektoren der Versorgungswirtschaft und den Post- und Telekommunikationssektor zu liberalisieren, allerdings ohne dies – wie in Großbritannien – mit umfangreichen materiellen Privatisierungen zu kombinieren.152 Mitte der 2000er Jahre hielt der schwedische Staat noch immer alle Anteile des ehemaligen Staatsbetriebes Vattenfall (Elektrizität) und der privatisierten Postgesellschaft. Der Staat blieb zudem Mehrheitseigentümer des ehemaligen staatlichen Telekommunikationsunternehmens. Die formal privatisierten kommunalen Wasserwerke standen nahezu vollständig in öffentlichem Eigentum. Wie bereits erwähnt, beruhen die besonderen Regelungen für öffentliche Dienstleistungen in Skandinavien traditionellerweise nicht auf einer besonderen staatstheoretischen oder verwaltungswissenschaftlichen Doktrin sondern eher auf politisch-pragmatischen Überlegungen.153 Sowohl die Zunahme staatlicher Eingriffe in die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen Anfang bis Mitte des 20. Jahrhunderts I. Dübeck, Einführung in das dänische Recht, 1996, S. 106 f. Ähnlich G. Marcou, De l’idée de service public au service d’intérêt général, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 365 (370). 149╇ Zur Entwicklung in Dänemark U. Neergaard, Regulation of the Provision of Public Services in Denmark, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 217 (222 ff.) und zur Entwicklung in Finnland H. Kulla, Droit de la régulation et service public en Finlande, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 291 (292 ff.). 150╇ U. Neergaard, Regulation of the Provision of Public Services in Denmark, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 217 (249 f.); H. Kulla, Droit de la régulation et service public en Finlande, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 291 (299 f.). 151╇ U. Neergaard, Regulation of the Provision of Public Services in Denmark, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 217 (251 f.). 152╇ I. Lippert, Öffentliche Dienstleistungen unter EU-Einfluss, 2005, S. 42 ff. 153╇ U. Neergaard, Regulation of the Provision of Public Services in Denmark, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 217 (247). 147╇ 148╇

III. Weitere europäische Rechtsordnungen

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als auch die Reduzierung des staatlichen Einflusses gegen Ende des 20. Jahrhunderts folgten in Skandinavien anders als z.€B. in Großbritannien nicht bestimmten ideologischen Programmen und fanden eher graduell statt. Von Bedeutung für die Notwendigkeit der staatlichen Erbringung oder Steuerung öffentlicher Dienstleistungen sind allerdings grundrechtsbezogene Argumente. So wird vertreten, dass jedenfalls dann von einer öffentlichen Dienstleistung auszugehen ist, wenn der Einzelne ein subjektiv-öffentliches Recht auf Zugang zu einer Dienstleistung hat, wie z.€B. das Recht auf Schulbesuch oder das Recht auf Sozial- und Gesundheitsfürsorge.154

4.  Niederlande Ebenso wie die skandinavischen Rechtsordnungen kennt das niederländische Verwaltungsrecht kein dem service public vergleichbares besonderes Konzept öffentlicher Dienstleistungen.155 Daraus folgt jedoch nicht, dass sich in den Niederlanden keine besonderen Regeln für bestimmte Dienstleistungen herausgebildet hätten, die mit anderen europäischen Rechtsordnungen vergleichbar wären. Für den öffentlichen Personenverkehr, den Telekommunikationssektor und die Energieversorgung finden sich z.€B. in den jeweiligen Rechtsgrundlagen spezifische Universaldienstverpflichtungen.156 Soziale Dienstleistungen, Schulbildung und die aufgrund der geographischen Lage der Niederlande bedeutsame Wasserwirtschaft werden als öffentliche Aufgaben angesehen.157 Zur Erfüllung der in diesem Zusammenhang erforderlichen Aufgaben haben sich bereits früh besondere öffentlich-rechtliche Körperschaften, die sog. Wasserverbände (↜waterschappen) herausgebildet. Ihre Existenz wird von Art.€ 133 der niederländischen Verfassung vorausgesetzt. Die Wasserverbände sind u.€a. für den Bau und die Unterhaltung von Dämmen, Deichen und Schleusen, die Regelung der Wasserstände, die Zufuhr und die Ableitung von Wasser sowie die Gewährleistung der Wasserqualität zuständig. Im Allgemeinen werden öffentliche Dienstleistungen in den Niederlanden durch den Staat, die regionalen Gebietskörperschaften, durch besondere öffentliche Unternehmen oder durch Unternehmen in privatrechtlicher Form, deren Anteile teilweise oder vollständig von der öffentlichen Hand gehalten werden, erbracht. Auf lokaler Ebene können kommunale Betriebe für die Energieversorgung oder den innerstädT. Modeen, Study on Legal Systems and Procedures for the Delegation of Public Services, ERPL/REDP 1999, 1115 (1124). Vgl. z. B. § 16 der finnischen Verfassung von 1999 (Recht auf unentgeltlichen Grundunterricht) und § 19 (Recht auf ausreichende Sozial- und Gesundheitsdienste). 155╇ P. J. Slot, Les obligations de service public (OSP) aux Pay-Bas en relation à la législation de la Communauté européene (CE), in: CEEP, Europe, concurrence et service public, 1995, 144 (144). 156╇ P. J. Slot, Les obligations de service public (OSP) aux Pay-Bas en relation à la législation de la Communauté européene (CE), in€ : CEEP, Europe, concurrence et service public, 1995, 144 (144 ff.). 157╇ Hierzu und zum Folgenden J. Ziller, Absence et présence de la notion de service public dans le droit des états membres du Benelux, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 193 (194 ff). 154╇

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3 Öffentliche Dienstleistungen in anderen europäischen Rechtsordnungen

tischen Personennahverkehr zuständig sein. Mit Ausnahme der Wasserverbände werden öffentliche Dienstleistungen auf verfassungsrechtlicher Ebene nicht ausdrücklich erwähnt. Der Gesetzgeber hat insofern ein weites Ermessen bezüglich der Organisation und Regulierung öffentlicher Dienstleistungen. Die Liberalisierung der Elektrizitäts- und Gasversorgung sowie des Post- und Telekommunikationswesens haben auch in den Niederlanden zu einer tief greifenden Veränderung der Erbringung und Regulierung dieser Dienstleistungen geführt, die überwiegend durch die Umsetzung europarechtlicher Vorgaben bedingt ist.

IV.â•…Ergebnis Fasst man den vorstehenden kurzen vergleichenden Überblick zusammen und nimmt man die im vorherigen Abschnitt herausgestellten Erkenntnisse zum deutschen Recht der Daseinsvorsorge mit in den Vergleich auf, lässt sich zweierlei festhalten: Erstens wird deutlich, dass sich in den europäischen Rechtsordnungen keine einheitliche rechtliche Konzeption von öffentlichen Dienstleistungen herausgebildet hat.158 Es lässt sich sogar vertreten, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen so verschieden sind, dass ein echter Vergleich der Rechtsinstitute jedenfalls auf gesamteuropäischer Ebene unmöglich ist.159 Zwar bestehen gewisse Ähnlichkeiten zwischen den verschiedenen Konzepten öffentlicher Dienstleistungen in den Rechtsordnungen des romanischen Rechtskreises, insbesondere da das französische service public Konzept im spanischen und italienischen Recht rezipiert wurde. Allerdings ist bereits der doktrinale Anspruch des service public im spanischen und italienischen Recht weniger ausgeprägt als im französischen Recht. Teilweise wird auch von einem „banalisierten“ Institut gesprochen.160 Die Schwierigkeiten eines dogmatischen Vergleichs nehmen zu, wenn man die deutsche Vorstellung von Daseinsvorsorge mit dem französischen service public vergleicht. Selbst wenn man unterstellt, dass Forsthoff bei der Begründung der Idee der Daseinsvorsorge von französischen Vorbildern beeinflusst wurde161, ist für die weitere Entwicklung der Daseinsvorsorge im deutschen Recht keine Beeinflussung durch den service public festzustellen. Erst im Kontext der jüngsten europarechtVgl. bereits CEEP, Europe, concurrence et service public, 1995, S. 12 ff. Ähnlich auch J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 210. 159╇ In diese Richtung tendiert etwa F. Moderne, Les transcriptions doctrinales de l’idée de service public, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 9. 160╇ F. Moderne, Les transcriptions doctrinales de l’idée de service public, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 9 (43 ff). 161╇ M. Bullinger, Französischer service public und deutsche Daseinsvorsorge, JZ 2003, 597 (598) spricht von einer „verdeckten Teilübernahme“ des service public Konzepts durch Forsthoff. 158╇

IV. Ergebnis

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lichen Entwicklungen kommen die beiden Konzepte stärker miteinander in Berührung.162 Allerdings kann angesichts eines, die nationalen Vorstellungen überwölbenden, europäischen Rechts öffentlicher Dienstleistungen keine autonome Beeinflussung der mitgliedstaatlichen Institute untereinander mehr stattfinden. Vollends versagen muss der Rechtsvergleich in den Rechtsordnungen, in denen sich keine eigenständige dogmatische oder wenigstens begriffliche Konzeption von öffentlichen Dienstleistungen herausgebildet hat wie in Großbritannien, den Niederlanden und den skandinavischen Rechtsordnungen. Im Ergebnis zeigt der vergleichende Überblick die eingangs bereits geäußerte Vermutung, wonach die Suche nach Gemeinsamkeiten in den europäischen Rechtsordnungen wenig fruchtet, wenn man den Vergleich von Rechtsinstituten oder Rechtsbegriffen in den Mittelpunkt rückt oder sich gar darauf beschränkt. Gemeinsamkeiten sind dagegen zu entdecken, wenn man sich den rechtlichen Rahmenbedingungen für öffentliche Dienstleistungen aus funktionaler Sicht nähert und die tatsächlichen Ausprägungen der unterschiedlichen Ansätze betrachtet. Dann wird das zweite und wichtigere Ergebnis der vorstehenden Untersuchungen deutlich: In allen europäischen Staaten wurden bestimmte Dienstleistungen, die im jeweiligen historischen und sozio-ökonomischen Kontext als besondere Leistungen angesehen wurden, speziellen Regimes unterworfen, durch die Marktmechanismen weitgehend zurück gedrängt, wenn nicht gar völlig ausgeschaltet wurden. Diese besonderen Regelungen für bestimmte Dienstleistungen wurden stets mit einer – durch den jeweiligen Kontext bestimmten – Vorstellung des Allgemeinwohls oder des allgemeinen Interesses begründet.163 Während weiter Teile des 20. Jahrhunderts bestand sogar ein Konsens über einen Kernbestand von Dienstleistungen, deren Erbringung besonders zu regeln war.164 Es handelte sich zunächst um die Leistungen der Ver- und Entsorgungswirtschaft, Post- und Telekommunikationsleistungen und um den schienengebundenen Personenverkehr. Dieser Konsens in Europa beruhte zum Teil auf der Netzgebundenheit dieser Leistungen und darauf, dass es sich bei der Errichtung und dem Betrieb der entsprechenden Netze um natürliche Monopole handelt.165 Hinzu trat die im Zuge der Herausbildung des Sozialstaates entstandene Vorstellung, dass die schulische Bildung und die Grundlagen der Sozial- und Gesundheitsfürsorge öffentliche Auf-

Siehe z. B. G. Püttner, Daseinsvorsorge und service public im Vergleich, in: H. Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union, 2000, 45 und M. Bullinger, Französischer service public und deutsche Daseinsvorsorge, JZ 2003, 597 (599 ff.). 163╇ CEEP, Europe, concurrence et service public, 1995, S. 16 f. In diesem Sinne auch G. Marcou, De l’idée de service public au service d’intérêt général, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 365 (367) und J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 211, die sogar von einem „gemeinsamen europäischen Gesellschaftsmodell“ spricht. 164╇ C. Scott, Services of General Interest in EC Law: Matching Values to Regulatory Technique in the Public and Privatised Sectors, ELJ 2000, 310 (310). 165╇ Dazu unten § 6 I. 3. 162╇

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3 Öffentliche Dienstleistungen in anderen europäischen Rechtsordnungen

gaben seien. Damit ist der Kernbestand öffentlicher Dienstleistungen in Europa während des 20. Jahrhunderts beschrieben.166 Hierzu sind zwei Anmerkungen zu machen: Zum einen haben die vorstehenden Ausführungen gezeigt, dass in den meisten europäischen Staaten über diesen Kernbestand hinaus weitere Dienstleistungen besonderen Rechtsregimes unterworfen bzw. in besonderen Formen erbracht wurden, ohne dass hierzu in allen Rechtsordnungen Konsens bestand. Dies gilt z.€ B. für kulturelle Leistungen, Freizeitangebote, den Rundfunk, für weitere Transportdienstleistungen, insbesondere im Straßen- oder Seeverkehr oder bestimmte Finanzdienstleistungen. Zum anderen ist die dynamische Entwicklung der Vorstellungen von öffentlichen Dienstleistungen deutlich geworden. Das Verständnis von öffentlichen Dienstleistungen ist abhängig vom technischen Fortschritt, gewandelten Bedürfnissen und gesellschaftlichen Vorstellungen sowie Veränderungen der Rechtsordnungen. Trotz eines übereinstimmenden Kerns öffentlicher Dienstleistungen hat sich kein einheitliches Modell der Erbringung und Steuerung herausgebildet. Zwar wurden bzw. werden viele Dienstleistungen von der öffentliche Hand erbracht. Schon allein die öffentliche Erbringung weist jedoch vielfältige Formen auf: In einigen Staaten spielt die Erbringung von Leistungen auf kommunaler Ebene eine größere Rolle als auf zentralstaatlicher Ebene. Unterschiede bestehen auch in organisatorischer Hinsicht: Teilweise werden bzw. wurden die Leistungen unmittelbar von der Verwaltung oder staatlichen Behörden selbst erbracht; teilweise bediente sich die öffentliche Hand besonderer öffentlicher Unternehmensformen oder benutzte die Organisationsformen des privaten Gesellschaftsrechts. In den meisten Staaten ist die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen zudem kein Monopol der öffentlichen Hand. Vielmehr wurden „öffentliche Dienstleistungen“ oft auch durch Personen des Privatrechts erbracht, die einem bestimmten Rechtsrahmen unterworfen waren.167 Vor dem Hintergrund einer weitgehend übereinstimmenden rechtstatsächlichen Vorstellung von öffentlichen Dienstleistungen in Europa und weitgehend nicht übereinstimmender rechtsdogmatischer Institute sind nun Stellung und Bedeutung des Europarechts zu untersuchen. Dabei soll vor allem gefragt werden, ob und in welchem Umfang der europäische Konsens sich in unionsrechtlichen Vorstellungen wieder finden lässt und wie das Europarecht auf die Vielfalt der unterschiedlichen rechtsdogmatischen Vorstellungen reagiert.

Ähnlich G. Marcou, De l’idée de service public au service d’intérêt général, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 365 (369), der allerdings Verteidigung, Justiz und Polizeiaufgaben ebenfalls zur „domaine matériel“ zählt. Diese Leistungen werden in vielen Staaten jedoch als hoheitliche Staatsaufgaben angesehen, die von öffentlichen Dienstleistungen zu trennen sind. So werden diese Aufgaben z. B. nicht vom Begriff der Daseinsvorsorge erfasst, siehe oben § 2 V. Zum Unterschied im Gemeinschaftsrecht unten § 4 III. 167╇ Siehe zum Ganzen § 12 I. 166╇

§4

Europarechtliche Begriffe

Das Europäische Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht kennt keine unmittelbare begriffliche Entsprechung des deutschen Begriffs Daseinsvorsorge, des französischen Begriffs service public oder anderer Begrifflichkeiten aus den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Als Funktionsäquivalent zu den mitgliedstaatlichen Begriffen von öffentlichen Dienstleistungen findet sich im EU-Recht der Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ (DAWI), der seinerseits wiederum keine Entsprechungen in einer mitgliedstaatlichen Rechtsordnung hat.1 Dieser Begriff wurde im politischen Diskurs durch den von der Europäischen Kommission entwickelten Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ (DAI), der im Anwendungsbereich über den Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ hinausgehen soll, ergänzt bzw. teilweise auch verdrängt. Inzwischen setzt er sich jedoch auch im rechtlichen Kontext zunehmend durch: Er wurde erstmals 2006 in einem Sekundärrechtsakt erwähnt und hat auch im Vertrag von Lissabon eine Erwähnung gefunden. Gegenstand und Funktion der beiden Begriffe werden im Folgenden näher analysiert.2 Dies wird durch eine Untersuchung des verwandten Begriffs der „hoheitlichen Gewalt“ gem. Art.€51 AEUV (ex Art.€45 EGV) sowie der sekundärrechtlichen Konzepte des Universaldienstes und der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen ergänzt.

W. Frenz, Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, EuR 2000, 901 (905). Eine umfassende Systematisierung und Kategorisierung findet sich auch U. Neegaard, Services of General Economic Interest: The Nature of the Beast, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, S. 17 ff. 1╇ 2╇

M. Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, DOI 10.1007/978-3-642-16855-0_4, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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4 Europarechtliche Begriffe

I.â•…Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse Der Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ wird im EU-Recht an verschiedenen Stellen verwendet, so dass zunächst der Textbestand darzustellen ist. Anschließend wird die Interpretation des Begriffs durch den Gerichtshof und die Kommission zusammengefasst und durch Stimmen in der Literatur ergänzt.

1.  Textbestand Der Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ findet sich seit den Gründungsverträgen in Art.€106 Abs.€2 AEUV (ex Art.€86 Abs.€2 EGV; früher Art.€90 Abs.€2 EWGV). Nach Satz 1 dieser Vorschrift gelten die Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln (auch) für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, soweit die Anwendung des Unionsrechts nicht die Erfüllung der diesen Unternehmen übertragenen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Allerdings darf die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem dem Interesse der Union zuwiderlaufendem Ausmaß beeinträchtigt werden (Art.€106 Abs.€2 S.€2 AEUV). Art.€106 Abs.€2 AEUV steht im Zusammenhang des Wettbewerbs- und Beihilfenrechts, findet jedoch sowohl auf den EU- als auch den AEU-Vertrag Anwendung. Die Vorschrift gilt als „sedes materiae“3 öffentlicher Dienstleistungen im Primärrecht der Europäischen Union und stellt damit eine Schlüsselnorm für das Recht öffentlicher Dienstleistungen auf Unionsebene dar. Insofern muss die Bestimmung unionsrechtlicher Elemente eines Begriffs öffentlicher Dienstleistungen bei der Definition von „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ im Sinne dieser Vorschrift ansetzen. In diesem Abschnitt steht daher die Interpretation dieses Tatbestandsmerkmals von Art.€106 Abs.€2 AEUV durch Praxis und Literatur im Mittelpunkt. Die anderen Tatbestandsmerkmale („Betrauung“ und „Aufgabenverhinderung“, „Beeinträchtigung des Handelsverkehrs“) spielen dagegen erst im Zusammenhang mit der in den folgenden Kapiteln vorzunehmenden Bestimmung der materiellen Strukturelemente des Rechts öffentlicher Dienstleistungen eine Rolle.4 Neben Art.€ 106 Abs.€ 2 AEUV ist der durch den Vertrag von Amsterdam eingeführte Art.€14 AEUV (ex Art.€16 EGV) zu nennen. Dieser besagt, dass in Anbe3╇ P. Tettinger, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse in der öffentlichen Versorgungswirtschaft, in: H. Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union, 2000, 97 (97). 4╇ Siehe § 13 III. 5.

I. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

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tracht des Stellenwerts, den „Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ innerhalb der gemeinsamen Werte einnehmen, Union und Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können. Auf die Bedeutung dieser Vorschrift für die Kompetenzverteilung zwischen Union und Mitgliedstaaten für die Regulierung öffentlicher Dienstleistungen wird weiter unten eingegangen.5 An dieser Stelle genügt es festzuhalten, dass durch die Einführung von Art.€14 AEUV die Bedeutung des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ als allgemeinem Begriff des Unionsrechts verfestigt wurde. Dabei ist es wenig schädlich, dass die deutsche Fassung des Vertrages nicht von Dienstleistungen, sondern von Diensten spricht. Der begriffliche Unterschied zwischen beiden Formulierungen ist äußerst gering. Zudem handelt es sich um eine spezielle Begrifflichkeit der deutschen Textfassung. Soweit ersichtlich benutzen die übrigen Textfassungen die gleichen Begriffe in Art.€106 Abs.€2 und Art.€14 AEUV. Insofern kann man davon ausgehen, dass die Begriffe „Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ und „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ identisch sind.6 Die beiden genannten Vorschriften des AEUV werden durch Art.€36 Grundrechte-Charta ergänzt, der bestimmt, dass die Union den Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, wie er sich aus den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ergibt „anerkannt und achtet“. Als Teil der GrundrechteCharta war diese Vorschrift bis zum Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon rechtlich unverbindlich. Sie konnte jedoch bereits damals Referenzwirkung entfalten. Entsprechend wurde die Vorschrift in Schlussanträgen von Generalanwälten bereits benutzt, um die besondere Bedeutung von öffentlichen Dienstleistungen im Unionsrecht zu betonen.7 Auf mögliche grundrechtliche Wirkungen von Art.€36 der Grundrechte-Charta wird später einzugehen sein.8 Der Verfassungsvertrag von 2004 hatte den Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ beibehalten und das Primärrecht in Art.€III122 VerfV, der Art.€ 16 EGV entsprach, lediglich um eine ausdrückliche Unionskompetenz zur Regelung der Grundsätze der Dienstleistungen von allgemeinem

Siehe § 8 I. 1. b). A. Kallmayer/C. Jung, Art. 16 EGV, Rn. 8, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 3. Aufl., 2007 und I. Pernice/S. Wernicke, Art. 16 EGV, Rn. 21, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. Eine überzeugende sprachliche Rechtfertigung für die unterschiedliche Terminologie liefert C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 87 ff., der aber auch keinen sachlichen Unterschied zwischen dem Begriff „Dienste“ in Art. 16 EGV und „Dienstleistungen“ in Art. 86 Abs. 2 EGV sieht. 7╇ EuGH, Rs. C-340/99, TNT Traco/Poste Italiane, Schlussanträge GA Alber, Rn. 94, Slg. 2001, I-4109; Rs. C-475/99, Ambulanz Glöckner/Landkreis Südwestpfalz, Schlussanträge GA Jacobs, Rn. 175, Slg. 2001, I-8089 und Rs. C-126/01, Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie/GEMO, Schlussanträge GA Jacobs, Rn. 124, Slg. 2003, I-13769. 8╇ Siehe § 15 IV. 5╇ 6╇

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4 Europarechtliche Begriffe

wirtschaftlichem Interesse ergänzt.9 Zudem sollte die Grundrechte-Charta rechtsverbindlich werden. Diese vom Verfassungsvertrag vorgesehenen Veränderungen wurden durch den Vertrag von Lissabon übernommen. Der Vertrag von Lissabon enthält zudem ein Protokoll zu Diensten von allgemeinem Interesse, in dem der gemeinsamen Werte dieser Dienste konkretisiert werden und die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Organisation von nicht-wirtschaftlichen Diensten von allgemeinem Interesse betont wird.10 Im Ergebnis bleibt somit festzuhalten, dass das Primärrecht (nur) den Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ kennt, jedoch keine nähere Definition des Begriffs enthält. Es war und ist damit Aufgabe des EuGH und der Europäischen Kommission, den Begriff anzuwenden und auszulegen. Im nächsten Abschnitt wird daher zunächst die Begriffsbestimmung in der Rechtsprechung und der wettbewerbs- und beihilfenrechtlichen Entscheidungspraxis der Kommission vorgestellt. Dabei wird sich zeigen, dass EuGH und Kommission den Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ überwiegend einzelfallbezogen interpretieren. Die Begriffsbestimmung erfolgt zudem für den gesamten Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ und stellt nicht auf die einzelnen Begriffselemente ab. Gleichwohl sind in der jüngeren Zeit einige Kernelemente des Begriffsverständnisses des EuGH deutlich geworden. Die im Anschluss darzustellenden Begriffsbestimmungen in der Literatur sind dagegen eher abstrakt und beruhen vielfach auf Definitionen der einzelnen Elemente des Begriffs. Ein einheitliches Verständnis hat sich indes in der Literatur noch nicht entwickelt.

2.  E  inzelfallbezogene und einheitliche Begriffsbestimmung   in Rechtsprechung und Kommissionspraxis Dem Unionsrecht fehlt eine allgemein anerkannte, hinreichend präzise und vollständige Definition des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“.11 Weder in der Rechtsprechung noch in den wettbewerbs- und beihilfenrechtlichen Entscheidungen der Kommission hat sich eine entsprechende Definition herausgebildet. Vielmehr sind Rechtsprechung und Entscheidungspraxis in erster Linie auf den Einzelfall bezogen.12 Im Folgenden wird zunächst der sich aus Rechtsprechung und Kommissionspraxis ergebende gegenständliche Umfang 9╇ Siehe zu dieser Kompetenzbegründung im § 8 I. 1. c) und VI. 2. Allgemein zu den Änderungen durch den Verfassungsvertrag M. Krajewski, Öffentliche Dienstleistungen im Europäischen Verfassungsrecht, DÖV 2005, 665. 10╇ Abl. 2008, C 306 S. 158. 11╇ EuG, Rs. T-289/03, BUPA u.a./Kommission, Slg. 2008, II-81, Rn. 167; M. Karayigit, The Notion of Services of General Economic Interest Revisited, EPL 2009, 575 (583). 12╇ I. Pernice/S. Wernicke, Art. 86 EGV, Rn. 34, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008.

I. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

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des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ nachgezeichnet, um anschließend die Begründungsansätze für die Begriffsbestimmung aufzuzeigen. Vorab ist festzustellen, dass Art.€86 Abs.€2 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€2 AEUV) in den Jahren von 1957 bis 1990 in einem „Dornröschenschlaf“ lag.13 In zeitlicher Übereinstimmung mit der „Entdeckung“ des Themas öffentliche Dienstleistungen durch die Europäische Kommission ab den späten 1980er Jahren14 und ausgelöst durch die ersten Ansätze der Liberalisierung öffentlicher Dienstleistungen in den Mitgliedstaaten nahmen die Fälle, in denen Art.€86 Abs.€2 EGV eine Rolle spielte, ab 1990 zu. Neben dem veränderten politischen Kontext beruhte die Zunahme der Bedeutung von Art.€86 Abs.€2 EGV auch darauf, dass der EuGH die ursprünglich klare Ablehnung der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art.€86 Abs.€215 relativierte. So ist in der Rechtsprechung inzwischen anerkannt, dass Art.€106 Abs.€2 S.€1 AEUV unmittelbar anwendbar ist, während Überprüfung und Anwendung von Art.€ 106 Abs.€2 S.€2 AEUV in die Kompetenz der Kommission fallen.16 a)â•…Gegenständlicher Umfang des Begriffs Die in der Rechtsprechung des EuGH zu Art.€86 Abs.€2 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€2 AEUV) anerkannten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse umfassen eine Vielzahl von unterschiedlichen Tätigkeiten und Aufgaben. Eine erste Gruppe von Urteilen, in denen Art.€ 86 Abs.€ 2 EGV von Bedeutung war, betrifft Einrichtungen der allgemeinen Infrastruktur, insbesondere Häfen. Bereits im ersten zu dieser Vorschrift entschiedenen Fall in der Sache Hafen Mertert war der EuGH U. Ehricke, Der Art. 90 EWGV – eine Neubetrachtung, EuZW 1993, 211 (211) spricht von einer „sleeping beauty“. Ähnlich L. Flynn, Competition Policy and Public Services in EC Law after the Maastricht and Amsterdam Treaties, in: D. O’Keefe/P. Twomey, Legal Issues of the Amsterdam Treaty, 1999, 185 (189). Vor 1990 nahm der Europäische Gerichtshof soweit ersichtlich nur in zehn Fällen zu Art. 86 Abs. 2 EGV Stellung, wobei die Vorschrift in mehreren Fällen nur eine marginale Rolle spielte: Rs. 10/71, Staatsanwaltschaft Luxemburg/Madeleine Muller, Witwe J.P. Hein u.a. (Hafen Mertert), Slg. 1971, 723; Rs. 127/73, BRT/SABAM und Funior (BRT II), Slg. 1974, 313; Rs, 155/73, Sacchi, Slg. 1974, 409; Rs. 258/78 Nungesser und Eisele/Kommission, Slg. 1982, 2015; Rs. 172/80, Züchner/Bayerische Vereinsbank, Slg. 1981, 2021; Rs. 7/82, GVL/Kommission, Slg.. 1983, 483; Rs. 172/82, Syndicat national des fabricants raffineurs d’huile de graissage u.a./ „Inter-Huiles“, Slg. 1983, 555; Rs. 41/83, Italien/Kommission (British Telecommunications), Slg. 1985, 873; Rs. 72/83, Campus Oil/Minister für Industrie, Slg. 1984, 2727; Rs. 311/84, CBEM/CLT und IPB (Télémarketing), Slg. 1985, 3261 und Rs. 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen u.a./Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, Slg. 1989, 803. Darüber hinaus wurde Art. 86 Abs. 2 EGV in einigen Schlussanträgen der Generalanwälte herangezogen, ohne dass der EuGH darauf einging. 14╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 93. 15╇ EuGH, Rs. 10/71, Hafen Mertert, Slg. 1971, 723, Rn. 13/16. 16╇ C. Jung, Art. 86 EGV Rn. 9, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 3. Aufl., 2007 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. Zum Ganzen auch W. Sauter/H. Schepel, State and Market in European Union Law, 2009, S. 169 ff. 13╇

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der Auffassung, dass ein Unternehmen, über das der größte Teil des Flussverkehrs des fraglichen Staates abgewickelt wird, mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist.17 Diese weite Interpretation präzisierte der EuGH später und stellte klar, dass nicht jeder Betrieb eines Verkehrshafens als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen werden könne.18 So hielt er das Be-, Ent- und Umladen, das Lagern und das Umschlagen von Waren nicht für Tätigkeiten, an denen ein allgemeines wirtschaftliches Interesse bestehe, das sich vom Interesse an anderen Wirtschaftstätigkeiten unterscheide.19 Im Bereitstellen von Hafenanlagen und in allgemeinen Festmacherdiensten konnte er dagegen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erkennen.20 Ähnliches dürfte für das Betreiben von Flughäfen gelten: In Aéroports de Paris/ Kommission schloss das Gericht erster Instanz jedenfalls nicht kategorisch aus, dass der Betrieb von Flughäfen als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen werden kann.21 Verkehrsdienstleistungen können von Art.€ 106 Abs.€ 2 AEUV erfasst werden, wenn mit ihnen besondere gemeinwirtschaftliche Ziele verfolgt werden. In Ahmed Saeed Flugreisen führte der EuGH aus, dass die Norm auf Unternehmen Anwendung finden kann, die verpflichtet sind, Linien zu bedienen, die aus kommerzieller Sicht nicht rentabel sind, deren Bedienung aber aus Gründen des allgemeinen Interesses erforderlich ist.22 In ähnlicher Weise hielt das Gericht erster Instanz in der Sache Olsen die Festlegung der spanischen Behörden, dass der kontinuierliche und regelmäßige Fährverkehr zwischen den kanarischen Inseln soweit er aufgrund der bestehenden Marktverhältnisse nicht sichergestellt werden konnte, eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse darstelle, nicht für ermessensfehlerhaft.23 In der Rechtsprechung und Kommissionspraxis ist weiterhin anerkannt, dass Postdienstleistungen, soweit sie den Charakter von Universaldiensten haben, als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen sind. Der EuGH hat hierbei wiederholt auf die einem Postunternehmen übertragene Verpflichtung zur Einsammlung, Beförderung und Zustellung von Postsendungen aller Nutzer in einem Hoheitsgebiet zu einheitlichen Gebühren und in gleichmäßiger

EuGH, Rs. 10/71, Hafen Mertert, Slg. 1971, 723, Rn. 8/12. EuGH, Rs. C-242/95, GT-Link/DSB, Slg. 1997, I-4449, Rn. 52. 19╇ EuGH, Rs. C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova/Siderurgica Gabrielli, Slg. 1991, I-5889, Rn. 27 und Rs. C-34/01, Enirisorse/Ministero delle Finanze, Slg. 2003, I-14243, Rn. 34. 20╇ EuGH, Rs. C-242/95, GT-Link/DSB, Slg. 1997, I-4449, Rn. 54 zu Hafenanlagen und Rs. C-266/96, Corsica Ferries/Gruppo Antichi Ormeggiatori, Slg. 1998, I-3949, Rn. 45 zu Festmacherdiensten. 21╇ EuG, Rs. T-128/98, Aéroports de Paris/Kommission, Slg. 2000, II-3929, Rn. 228. 22╇ EuGH, Rs. 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen u.a./Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, Slg. 1989, 803, Rn. 55. 23╇ EuG, Rs. T-17/02, Fred Olsen/Kommission, Slg. 2005, II-2031, Rn. 216 ff. Die Berufung gegen dieses Urteil wurde als offensichtlich unbegründet abgewiesen, EuGH, Rs. C-320/05, Fred Olsen/ Kommission, Slg. 2007, I-131. 17╇ 18╇

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Qualität abgestellt.24 In Deutsche Post/GZS und Citicorp hat er in der Erfüllung der Verpflichtung gem. Art.€1 des Weltpostvertrages von 1989, Auslandsbriefpost auf dem schnellsten Wege weiterzuleiten und den im Inland ansässigen Empfängern zuzustellen, ebenfalls eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gesehen.25 Die Kommission hat in der Verpflichtung, in ländlichen Gegenden unrentable Postämter zu unterhalten, um einen Mindestumfang an Postdienstleistungen und bestimmten Finanzdienstleistungen (z.€ B. Zugang zu Geldautomaten und allgemeine Kontoführung) zu gewähren, als Übertragung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gesehen.26 Der EuGH hat auch in der auf einem gesetzlichen Monopol beruhenden Errichtung und dem Unterhalt des Fernmeldenetzes einschließlich der Zulassung von Telekommunikationsendgeräten eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gesehen.27 Die Herstellung und der Verkauf von Endgeräten sind dagegen Tätigkeiten, die jedes Unternehmen ausüben können muss. Zur Sicherstellung der technischen Anforderungen an die Geräte genügt der Erlass technischer Spezifikationen, deren Einhaltung im Rahmen eines Zulassungsverfahrens geprüft werden kann.28 Art.€106 Abs.€2 AEUV kann dagegen Leistungen erfassen, die von einem Telekommunikationsunternehmen aufgrund von völkerrechtlichen Verpflichtungen wie dem internationalen Fernmeldevertrag zwingend erbracht werden müssen.29 Der EuGH hat weiterhin grundsätzlich anerkannt, dass die Übertragung von Rundfunk- und Fernsehsendungen eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sein kann. Der EG-Vertrag (jetzt AEU-Vertrag) hindert die Mitgliedstaaten nach Auffassung des EuGH nicht daran, Rundfunk- und Fernsehsendungen aus im öffentlichen Interesse liegenden Gründen dem Wettbewerb zu entziehen.30 Auch die Kommission ist der Meinung, dass das Angebot eines öffentlichen Fernsehprogramms eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem

EuGH, Rs. C-320/91, Corbeau, Slg. 1993, I-2533, Rn. 15; Rs. C-340/99, TNT Traco/Poste Italiane, Slg. 2001, I-4109, Rn. 53, Rs. C-83/01, C-93/01 und C-94/01, Chronpost u.a./Ufex, Slg. 2003 I6993, Rn. 34. Siehe auch das Urteil des EuG, Rs. T-106/95, FFSA u.a./Kommission, Slg. 1997, II-229, Rn. 66. 25╇ EuGH, Verb. Rs. C-147/98 und C-148/98, Deutsche Post/GZS und Citicorp, Slg. 2000, I-825, Rn. 43 f. 26╇ Beschluss der Kommission vom 7.3.2007, Post Office Limited, ABl. 2007, C 80, S. 5. Der vollständige Text findet sich unter http://ec.europa.eu/community_law/state_aids/comp-2006/n82206.pdf. 27╇ EuGH, Rs. C-18/88, Régie des télégraphes et des téléphones/GB-INNO-BM, Slg. 1991, I-5941, Rn. 15 f. 28╇ EuGH, Rs. C-18/88, Régie des télégraphes et des téléphones/GB-INNO-BM, Slg. 1991, I-5941, Rn. 22. 29╇ EuGH, Rs. 41/83, Italien/Kommission (British Telecommunications), Slg. 1985, 873, Rn. 34 f. 30╇ EuGH, Rs. 155/73, Sacchi, Slg. 1974, 409, Rn. 14; Rs. C-260/89, ERT/Dimotiki Etairia, Slg. 1991, I-2925, Rn 10. 24╇

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Interesse darstellt.31 Sogar Werbesendungen können eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sein.32 Wiederholt hat der EuGH Art.€86 Abs.€2 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€2 AEUV) im Zusammenhang mit besonderen Regeln für die Versorgung mit Elektrizität geprüft. Erstmals im Urteil in der Rechtssache Almelo hielt der EuGH die ununterbrochene Stromversorgung in einem Teil des Staatsgebietes an alle Abnehmer, lokalen Versorgungsunternehmen oder Endverbraucher zu einheitlichen Tarifen und objektiven Bedingungen für eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.33 Diese Auffassung hat er in den sog. Strommonopolfällen bestätigt.34 Sie wurde auch von der Kommission übernommen.35 Die gleiche Bewertung gilt für die ununterbrochene und gleichartige Lieferung von Gas.36 Soweit ersichtlich hat der EuGH die Anwendbarkeit von Art.€106 Abs.€2 AEUV auf Unternehmen der Wasserversorgung noch nicht geprüft. Bereits 1981 hatte die Kommission jedoch in einer Entscheidung die Auffassung vertreten, dass Wasserversorgungsunternehmen, die von der öffentlichen Hand errichtet wurden, um die regelmäßige Wasserversorgung zu Bedingungen zu gewährleisten, und die einen umfassenden Schutz der öffentlichen Gesundheit garantieren, mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse i.€S.€d. Art.€86 Abs.€2 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€2 AEUV) betraut sind.37 Zahlreiche Urteile des EuGH zu Art.€ 86 Abs.€ 2 EGV (jetzt Art.€ 106 Abs.€ 2 AEUV) betreffen soziale Dienstleistungen und Gesundheitsleistungen. In Höfner und Elser stellte der EuGH fest, dass die Vermittlung von Arbeitssuchenden an potentielle Arbeitgeber eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sei.38 Weiterhin hielt der Gerichtshof in den Urteilen zur Pflichtmitgliedschaft in den niederländischen Betriebsrentenfonds das Angebot einer Betriebsrente durch einen Rentenversicherer, der alle Arbeitnehmer eines Wirtschaftszweiges ohne vor31╇ Beschluss der Kommission vom 4.7.2006, RTP, ABl. 2006, C 222, S. 4. Der vollständige Text findet sich unter http://ec.europa.eu/comm/competition/state_aid/register/ii/doc/NN-31-2006WLWL-en-04.07.2006.pdf 32╇ EuGH, Rs. 155/73, Sacchi, Slg. 1974, 409, Rn. 15. 33╇ EuGH, Rs. C-393/92, Almelo/Energiebedrijf Ijsselmij, Slg. 1994, I-1477, Rn. 47 f. 34╇ EuGH, Rs. C-157/94, Kommission/Niederlande, Slg. 1997, I-5699, Rn. 41; C- 159/94, Kommission/Frankreich, Slg. 1997 I-5815, Rn. 57. In Rs. C-158/94, Kommission/Italien, Slg. 1997, I-5789, hat der EuGH hierzu nicht ausdrücklich Stellung genommen. Die weiteren Ausführungen zu Art. 86 Abs. 2 EGV beruhen jedoch auch auf der Annahme, die Stromversorgung stelle eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dar, s. Rn. 45 ff. Das Urteil in der Rs. C-160/94, Kommission/Spanien, Slg. 1997, I-5851 führte dagegen zur Klagabweisung, weil die Kommission bereits das Vorliegen eines ausschließlichen Ein- und Ausfuhrrechts für die staatliche spanische Elektrizitätsgesellschaft Redesa nicht nachweisen konnte. 35╇ Entscheidung der Kommission vom 16.1.1991, IJsselcentrale u. a., ABl. 1991, L 28, S. 32, Rn. 40. 36╇ EuGH, Rs. C-159/94, Kommission/Frankreich, Slg. 1997, I-5815, Rn. 88. 37╇ Entscheidung der Kommission vom 17. 12. 1981, NAVEWA-ANSEAU, Abl. 1982, L 167, S. 39, Rn. 65. Ebenso Entscheidung der Kommission vom 25. 11. 1999, Stadtgebiet Venedig, ABl. 2000, L 150, S. 50, Rn. 92. 38╇ EuGH, Rs. C-41/90, Höfner und Elser/Macrotron, Slg. 1991, I-1979, Rn. 24.

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herige Untersuchung aufnehmen musste, für eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.39 In den Rechtssachen INAIL und AOK Bundesverband war Generalanwalt Jacobs der Auffassung, dass die Träger von gesetzlichen Sozialversicherungssystemen, die auf dem Solidarprinzip beruhten und keine Leistungen im Wettbewerb erbrachten, gem. Art.€86 Abs.€2 EGV als mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraute Unternehmen anzusehen seien.40 Der EuGH sah dagegen in den Sozialversicherungsträgern bereits keine Unternehmen im Sinne des Gemeinschaftsrecht41 und nahm daher zu Art.€86 Abs.€2 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€2 AEUV) keine Stellung. In der Rechtssache BUPA bestätigte das EuG dagegen die Auffassung der Kommission, dass auch private Krankenversicherungsleistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen werden können, wenn sie in ein System öffentlicher Gesundheitsversorgung eingegliedert sind und bestimmten öffentlichen Anforderungen unterworfen sind.42 In der Rechtssache Ferring war Generalanwalt Tizzano der Auffassung, dass die Verpflichtung für Großhändler von medizinischen Produkten, immer einen ausreichenden Vorrat an Arzneimitteln vorzuhalten und die kurzfristige Lieferung dieser Arzneimittel in einem bestimmten Gebiet sicherzustellen, eine Betrauung mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sei.43 Der EuGH hat sich zwar nicht ausdrücklich zu dieser Bewertung geäußert, ist ihr in der Sache aber gefolgt.44 Schließlich hat der EuGH in der Sache Ambulanz Glöckner den Notfalltransport von kranken und verletzten Personen, soweit er ohne Rücksicht auf besondere Situationen oder die Wirtschaftlichkeit eines konkreten Einsatzes zu jeder Zeit und zu gleichen Entgelten und zu gleicher Qualität sicherzustellen ist, als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen.45 In der Praxis der Kommission ist anerkannt, dass Leistungen im Zusammenhang mit der Wohnungsversorgung eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse darstellen können. Die Kommission hat sowohl in einem Beihilfeverfahren über eine irische Kreditgarantie für Infrastrukturmaßnahmen im sozialen Wohnungsbau als auch in ihrer Entscheidung über die Anwendung von Art.€86 Abs.€2 EGV auf staatlichen Beihilfen aus dem Jahr 2005 festgehalten, dass Art.€86 EuGH, Rs. C-67/96, Albany/Stichting Bedriifspensionsdonds Textielindustrie, Slg. 1999, I-5751, Rn. 103 ff.; verb. Rs. C-115/97 bis C-117/97, Brentjens’/Stichting Bedrijfspensioensfonds voor de Handel in Bouwmaterialen, Slg. 1999, I-6025, Rn. 101 ff.; Rs. C-219/97, Maatschappij Drijvende Bokken/ Stichting Pensioensfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven, Slg. 1999, I-6121, Rn. 91 ff. 40╇ EuGH, Rs. C-218/00, Cisal/INAIL, Slg. 2002 I-691, Schlussanträge GA Jacobs, Rn. 95; verb. Rs. C-264/01, u. a., AOK Bundesverband u.a./Ichthyol-Gesellschaft Cordes u.a., Slg. 2004, I-2493, Schlussanträge GA Jacobs, Rn. 97. 41╇ Dazu § 13 III. 1. 42╇ EuG, Rs. T-289/03, BUPA u.a./Kommission, Slg. 2008, II-81, Rn. 175. 43╇ EuGH, Rs. C-53/00, Ferring/ACOSS, Slg. 2001, I-9067, Schlussanträge GA Tizzano, Rn. 66. 44╇ EuGH, Rs. C-53/00, Ferring/ACOSS, Slg. 2001, I-9067, Rn. 30 ff. 45╇ EuGH, Rs. C-475/99, Ambulanz Glöckner/Landkreis Südwestpfalz, Slg. 2001, I-8089, Rn. 55. Siehe auch EuGH, Rs. C-160/08, Kommission/Deutschland, Slg. 2010, I-0000, Rn. 125. 39╇

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Abs.€2 EGV auf Unternehmen Anwendung finden kann, die im sozialen Wohnungsbau tätig sind.46 In der Rechtssache Woningsstichting Sint Servatius, die eine niederländische Wohnungsbaugesellschaft betraf, hat der Gerichtshof ebenso akzeptiert, dass Unternehmen, deren Aufgabe u.€ a. darin besteht, sozial und wirtschaftlich schlechter gestellten Bevölkerungsgruppen angemessenen Wohnraum zur Verfügung zu stellen, als Unternehmen, die mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, angesehen werden können.47 Eine weitere Fallgruppe von Urteilen, in denen sich der EuGH mit Art.€86 Abs.€2 EGV zu befassen hatte, betrifft Umweltdienstleistungen. Als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse wurden in diesem Zusammenhang Aufgaben der Abfallbewirtschaftung angesehen, vor allem soweit damit Umweltgefahren beseitigt werden sollen.48 In Sydhavnens Sten hielt der EuGH die Verpflichtung zur Abnahme und möglichen Verwertung von Bauabfällen für eine Betrauung mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.49 Zuvor hatte bereits Generalanwältin Rozès das Abholen und die Beseitigung von Altölen als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen.50 Auch Generalanwalt Jacobs hielt es für möglich, in der Abfallbewirtschaftung eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu sehen.51 Vereinzelt hat Art.€86 Abs.€2 EGV auch in anderen Sektoren eine Rolle gespielt. In Nungesser hielt der EuGH die Organisation der Durchführung und der Veröffentlichung aller wissenschaftlichen Forschungsarbeiten auf dem Gebiet der Landwirtschaft für eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.52 Generalanwalt da Cruz Vilaça vertrat in Bodson die Auffassung, dass das Bestattungswesen u.€ a. aus Gründen der öffentlichen Hygiene und Gesundheit und des öffentlichen Anstandes als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Inter-

46╇ Entscheidung der Kommission vom 7.12.2005, State Aid N 395/2005, Ireland – Loan Guarantee for social infrastructure schemes funded by the Housing Finance Agency, Rn. 40; Art. 2 Abs. 1 lit. b) Entscheidung 2005/842/EG der Kommission vom 28.11.2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden, ABl. 2005, L 312/67. 47╇ EuGH, Rs. C-567/07, Minister voor Wonen/Woningstichtig Sint Servatius, Vorlagefrage des niederländischen Raad van State, Slg. 2009, I-9021, Rn. 40 ff. Zum Verfahren siehe auch S. Lavrijssen/S. de Vries, Netherlands, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 383 (405 f.). 48╇ EuGH, Rs. C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus/Københavns Kommune, Slg. 2000, I-3743, Rn. 75. 49╇ EuGH, Rs. C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus/Københavns Kommune, Slg. 2000, I-3743, Rn. 76. 50╇ EuGH, Rs. 172/82, Syndicat national des fabricants raffineurs d’huile de graissage u.a./„InterHuiles“, Slg. 1983, 555, Schlussanträge GA’in Rozès, S. 581. Der EuGH nahm zu dieser Qualifizierung nicht Stellung. 51╇ EuGH, Rs. C-203/96, Dusseldorp/Minister van Volkshuisvesting etc., Slg. 1998, I-4075, Schlussanträge GA Jacobs, Rn. 103. Der EuGH ließ diese Qualifizierung ausdrücklich offen, siehe Rn. 64 ff. 52╇ EuGH, Rs. 258/78, Nungesser und Eisele/Kommission, Slg. 1982, 2015, Rn. 9

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esse angesehen werden kann.53 Ausdrücklich nicht als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse hat der EuGH die Wahrnehmung der Urheberrechte von Künstlern durch Verwertungsgesellschaften angesehen.54 Seit einigen Jahren ist eine deutliche Zurückhaltung des Gerichtshofs bei der Benutzung von Art.€86 Abs.€2 EGV bzw. Art.€106 Abs.€2 AEUV festzustellen, obwohl verschiedene Generalanwälte den EuGH wiederholt ausdrücklich und ausführlich dazu anregten, die Vorschrift heranzuziehen.55 Hintergrund der eingeschränkten Anwendung der Norm in der Rechtsprechung ist, dass der EuGH in zwei Fallkonstellationen, die sich als typischer Anwendungsfall für diese Vorschrift anbieten würden, auf tatbestandlicher Ebene Einschränkungen vorgenommen hat, die einen Rückgriff auf Art.€106 Abs.€2 AEUV überflüssig machen.56 Es geht vor allem um die sog. Beihilfenfälle, in denen der EuGH seit dem Urteil Altmark Trans in der Ausgleichszahlung für bestimmte gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen unter konkret benannten Bedingungen keine Beihilfe (mehr) sieht57 und um die Bewertung der nationalen Systeme der Sozialversicherung, insbesondere der Gesundheitsvorsorge, deren Unternehmenscharakter der EuGH verneint, u.€a. wenn sie auf den Prinzipien der Solidarität beruhen.58 Die zurückhaltende Rekurrierung auf Art.€106 Abs.€2 AEUV ist jedoch keinem gewandelten Verständnis des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ geschuldet, sondern beruht auf der Interpretation der Begriffe „Unternehmen“ i.€S.€d. Art.€101 und 102 AEUV (ex Art.€81 und 82 EGV) und „Beihilfe“ i.€S.€d. Art.€107 AEUV (ex Art.€87 EGV). b)â•…Begründungsansätze Entsprechend dem einzelfallbezogenen Ansatz des EuGH bei der Bestimmung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse hat sich kein einheitlicher Begründungsansatz für die Qualifikation einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse herausgebildet. Die Rechtsprechung zeichnet sich sogar durch eine ausgesprochen nachlässige Begründungspraxis aus: Teilweise haben Gerichtshof und Generalanwälte die Qualifizierung einer Leistung als EuGH, Rs. 30/87, Corinne Bodson/Pompes funèbres, Slg. 1988, 2479, Schlussanträge GA da Cruz Vilaça, Rn. 80 ff. Der EuGH nahm zu dieser Qualifizierung nicht Stellung. 54╇ EuGH, Rs. 7/82, GVL/Kommission, Slg. 1983, 483, Rn. 31 f. Ähnlich bereits Rs. 127/73, BRT/ SABAM und Funior (BRT II), Slg. 1974, 313, Rn. 23. 55╇ EuGH, Rs. C-280/00, Altmark Trans/Nahverkehrsgesellschaft Altmark, Slg. 2003, I-7747, Schlussanträge GA Léger, Rn. 79 ff; verb. Rs. C-264/01, u. a., AOK Bundesverband u.a./IchthyolGesellschaft Cordes u.a., Slg. 2004, I-2493, Schlussanträge GA Jacobs, Rn. 87 ff.; Rs. C- 438/02, Krister Hanner, Slg. 2005, I-4551, Schlussanträge GA Léger, Rn. 135 ff. 56╇ S. auch den Hinweis bei N. Colneric, Dienstleistungen von allgemeinem Interesse in der neueren Rechtsprechung des EuGH, in: FS Zuleeg, 2005, 429 (437). 57╇ EuGH, Rs. C-280/00, Altmark Trans/Nahverkehrsgesellschaft Altmark, Slg. 2003, I-7747. Dazu § 14 III. 1. d). 58╇ EuGH, verb. Rs. C-264/01 u. a., AOK Bundesverband u.a./Ichthyol-Gesellschaft Cordes u.a., Slg. 2004, I-2493. Dazu unten § 13 III. 1. b). 53╇

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Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse als „unbestreitbar“ oder „unzweifelhaft“ bezeichnet.59 Zu Recht ist in der Literatur kritisiert worden, dass derartige Aussagen keine Rechtsklarheit schaffen.60 Es ist jedoch zu sehen, dass die soeben zitierten Aussagen nicht isoliert getroffen wurden, sondern von konkreten Begründungsansätzen begleitet waren. Sie dienten insofern im konkreten Fall nicht dazu, über eine mangelnde Begründung hinwegzutäuschen. Die Hinweise auf die Offensichtlichkeit der Qualifikation einer Tätigkeit als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse können allerdings als Ausdruck des gemeineuropäischen Konsenses über einen Kernbestand an öffentlichen Dienstleistungen gewertet werden, auf den noch zurückzukommen sein wird.61 Auch dieser Konsens ersetzt eine echte Begründung jedoch nicht. Trotz der wenig systematischen Vorgehensweise des EuGH bezüglich der Begründung für die Qualifizierung einer Leistung als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse lässt sich als ein gemeinsames Merkmal der Rechtsprechung festhalten, dass der EuGH den Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ als einen einheitlichen Begriff versteht und ihn nicht auf der Basis von seinen Begriffselementen („Dienstleistungen“, „allgemeines Interesse“, „wirtschaftliches Interesse“) bestimmt. Insofern erscheint der Begriff Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse als Fachbegriff, dessen einzelne Elemente ohne Bedeutung sind. Eine Begriffsinterpretation auf der Grundlage des Wortlauts wird so unmöglich. Die Urteile des EuGH lassen sich in drei Gruppen einteilen: Die erste Gruppe erfasst Urteile ohne Begründung. Dazu gehören vor allem frühere Urteile, in denen der EuGH das Vorliegen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse lediglich feststellt, ohne diese Qualifizierung näher zu erläutern oder zu begründen.62 Bei diesen Urteilen handelt es sich auch nicht – wie teilweise vertreten wird – um Beispiele eines objektiven Begründungsansatzes.63 Vielmehr fehlt schlicht jede Basis für die Qualifizierung einer Leistung als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Soweit der EuGH seine Qualifizierung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse inhaltlich begründet, lassen sich gegenstandsbezogene Begründungen (teilweise als objektiver Ansatz bezeichnet64) und umstandsbezo59╇ EuGH, Rs. C-320/91, Corbeau, Slg. 1993, I-2533, Rn. 15 („unbestreitbar“); Rs. C-475/99, Ambulanz Glöckner/Landkreis Südwestpfalz, Slg. 2001, I-8089, Rn. 55 („unzweifelhaft“); verb. Rs. C-264/01, C-306/01, C-354/01 und C-355/01, AOK Bundesverband u.a./Ichthyol-Gesellschaft Cordes u.a., Slg. 2004, I-2493, Schlussanträge GA Jacobs, Rn. 87 („kein Zweifel“). 60╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 102. 61╇ Siehe unten c). 62╇ EuGH, Rs. 10/71, Hafen Mertert, Slg. 1971, 723, Rn. 8/12; Rs. 155/73, Sacchi, Slg. 1974, 409, Rn. 15; und Rs. C-41/90, Höfner und Elser/Macrotron, Slg. 1991, I-1979, Rn. 24. 63╇ So aber wohl C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 132. 64╇ C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 128 ff.

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gene Begründungen (teilweise als subjektiver Ansatz bezeichnet) unterscheiden.65 Die gegenstandsbezogenen Begründungen zeichnen sich dadurch aus, dass der EuGH darauf abstellt, ob an der Erbringung der Dienstleistung an sich ein objektives allgemeines Interesse besteht. So hat der EuGH wiederholt auf ein allgemeines wirtschafts- und sozialpolitisches öffentliche Interesse der Mitgliedstaaten an bestimmten Dienstleistungen verwiesen. Es könne den Mitgliedstaaten nicht verwehrt werden, bei der Bestimmung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse „die eigenen Ziele der staatlichen Politik zu berücksichtigen“.66 In den Fällen, die Sozialdienstleistungen betreffen, hat der EuGH dagegen auf die „wesentliche soziale Funktion“ der Dienstleistung abgestellt.67 In anderen Fällen kann man den Urteilen entnehmen, dass die Nähe der fraglichen Leistung zu Aufgaben der öffentlichen Gefahrenabwehr eine Rolle gespielt hat. So stellte der EuGH in Sydhavnens Sten auf die Beseitigung von Umweltgefahren68 und in Corsica Ferries u.€a. auf die öffentliche Sicherheit in den Hafengewässern ab.69 Nicht gegenstandsbezogen, sondern mit Blick auf die Art und Weise der Erbringung argumentiert der EuGH in der dritten Gruppe von Urteilen. Dabei spielt die Erbringung der Dienstleistung zu Bedingungen des Universaldienstes eine entscheidende Rolle. So hat der EuGH in Corbeau, Almelo und den Strommonopolfällen ausdrücklich auf die Verpflichtung zur Leistung an alle Empfänger im ganzen Versorgungsgebiet zu gleichen Tarifen und gleichen Bedingungen abgestellt.70 Die Verpflichtung zum Universaldienst ist auch in anderen Fällen als Indiz für eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen. In Ambulanz Glöckner hat der EuGH auf die Verpflichtung abgestellt, ohne Rücksicht auf besondere Situationen oder die Wirtschaftlichkeit des konkreten Einsatzes den Notfalltransport von kranken oder verletzten Personen flächendeckend zu jeder Zeit, zu einheitlichen Benutzungsentgelten und bei gleicher Qualität sicherzustellen.71 Ähnlich verwies er in Corsica Ferries auf die Verpflichtung „jederzeit für alle Hafenbenutzer einen allgemeinen Festmacherdienst bereitzustellen“.72 In Ahmed Saeed bezog sich der EuGH auf die allgemeine Verpflichtung zur Bedienung unrentabler

C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 132 f. EuGH, Rs. C-157/94, Kommission/Niederlande, Slg. 1997, I-5699, Rn. 40. Kritisch dazu J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 104. 67╇ EuGH, Rs. C-67/96, Albany/Stichting Bedriifspensionsdonds Textielindustrie, Slg. 1999, I-5751, Rn. 105 68╇ EuGH, Rs. C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus/Københavns Kommune, Slg. 2000, I-3743, Rn. 75. 69╇ EuGH, Rs. C-266/96, Corsica Ferries/Gruppo Antichi Ormeggiatori, Slg. 1998, I-3949, Rn. 45. 70╇ EuGH, Rs. C-320/91, Corbeau, Slg. 1993, I-2533, Rn. 15; Rs. C-393/92, Almelo/Energiebedrijf Ijsselmij, Slg. 1994, I-1477, Rn. 48; Rs. C-157/94, Kommission/Niederlande, Slg. 1997, I-5699, Rn. 41; C-159/94, Kommission/Frankreich, Slg. 1997, I-5815, Rn. 57. 71╇ EuGH, Rs. C-475/99, Ambulanz Glöckner/Landkreis Südwestpfalz, Slg. 2001, I-8089, Rn. 55. 72╇ EuGH, Rs. C-266/96, Corsica Ferries/Gruppo Antichi Ormeggiatori, Slg. 1998, I-3949, Rn. 45. 65╇ 66╇

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Fluglinien.73 Das EuG verwies in Olsen auf die Verpflichtung von kontinuierlichen Fährverbindungen, die aufgrund der bestehenden Marktverhältnisse nicht sichergestellt werden könne.74 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung erscheint es gerechtfertigt, in dem Modell des Universaldienstes die zentrale Orientierung des EuGH bei der Charakterisierung einer Dienstleistung von allgemeinem Interesse zu sehen.75 Hinzu tritt, dass sich in jüngerer Zeit Anzeichen mehren, wonach die Rechtsprechung den Mitgliedstaaten bei der Bestimmung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse grundsätzlich ein weites Ermessen zubilligen will, dessen Ausübung der EuGH aber einer Missbrauchskontrolle unterzieht. Dieser Ansatz findet sich z.€B. in Urteilen des EuG76 und in den Schlussanträgen von Generalanwalt Tizzano in der Rechtssache Ferring.77 Die Kommission hat diese Auffassung bereits in ihrer Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge aus dem Jahr 2000 vertreten, auf das in der Rechtsprechung auch rekurriert wird.78 Dieser Ansatz steht im Gegensatz zu früheren Urteilen des EuGH, die auf eine enge Auslegung des Begriffs Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse hindeuten.79 Es ist noch nicht abzusehen, ob sich der neue Ansatz auch in der Rechtsprechung des EuGH niederschlagen wird. Im Urteil in der Sache GT-Link hat er zwar darauf verwiesen, dass sich der Grundsatz der engen Auslegung von Art.€106 Abs.€2 AEUV auch auf das Tatbestandsmerkmal „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ beziehe.80 Der Gerichtshof hat sich soweit ersichtlich allerdings noch nicht ausdrücklich zu dem neuen Ansatz des EuG geäußert. Allerdings hat der EuGH die Berufung gegen das Urteil Olsen als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen und damit zumindest zu verstehen gegeben, dass er den Prüfungsumfang des EuG nicht als grundsätzlich rechtsfehlerhaft ansieht.81 EuGH, Rs. 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen u.a./Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, Slg. 1989, 803, Rn. 55. 74╇ EuG, Rs. T-17/02, Fred Olsen/Kommission, Slg. 2005 II-2031, Rn. 218. 75╇ Ähnlich I. Pernice/S. Wernicke, Art. 86 EGV, Rn. 34, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 76╇ EuG, Rs. T-17/02, Fred Olsen/Kommission, Slg. 2005 II-2031, Rn. 216 und Rs. T-289/03, BUPA u.a./Kommission, Slg. 2008, II-81, Rn. 166. Ähnlich bereits T-106/95, FFSA u.a./Kommission, Slg. 1997, II-229, Rn. 99. 77╇ EuGH, C-53/00, Ferring/ACOSS, Slg. 2001, I-9067, Schlussanträge GA Tizzano, Rn. 51 78╇ Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM (2000) 580 endg., Rn. 22, ABl. 2001, C 17, S. 8. 79╇ Vgl. EuGH, Rs. 127/73, BRT/SABAM und Funior (BRT II), Slg. 1974, 313, Rn. 19 (Art. 86 Abs. 2 EGV ist eng auszulegen) und Rs. 41/83, Italien/Kommission, Slg. 1985, 873, Rn. 30 (Die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 steht nicht im Ermessen der Mitgliedstaaten), wobei aus den genannten Absätzen nicht klar wird, auf welche Elemente von Art. 86 Abs. 2 EGV sie sich beziehen. 80╇ EuGH, Rs. C-242/95, GT-Link/DSB, Slg. 1997, I-4449, Rn. 50. H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 117 bezeichnet diese Aussage vor dem Hintergrund des ein Jahr später folgenden Urteils Corsica Ferries, in dem faktisch ein weites Ermessen der Mitgliedstaaten anerkannt werde, als „Lippenbekenntnis“. 81╇ EuGH, Rs. C-320/05, Fred Olsen/Kommission, Slg. 2007, I-131. 73╇

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Der eingeschränkte Prüfungsansatz des EuG ist in jedem Fall zu begrüßen, da er der allgemeinen Kompetenzverteilung zwischen Union und Mitgliedstaaten entspricht.82 So hat das EuG in der Sache BUPA ausdrücklich auf das Kompetenzgefüge hingewiesen: Die „Bestimmung der Art und des Umfangs einer Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse für bestimmte Tätigkeitsbereiche, die entweder nicht in die Zuständigkeit der Union im Sinne von Art.€5 Abs.€1 EG fallen oder auf einer lediglich begrenzten oder geteilten Gemeinschaftszuständigkeit im Sinne von Art.€5 Abs.€2 EG beruhen, gehört grundsätzlich weiterhin zu den Aufgaben der Mitgliedstaaten. (…) Daraus folgt, dass die Bestimmung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen dabei auch in erster Linie in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt. Diese Kompetenzverteilung spiegelt außerdem allgemein der Art.€16 EG wider, wonach die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten in Anbetracht des Stellenwerts, den Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen sowie deren Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse im Anwendungsbereich dieses Vertrags dafür Sorge tragen, dass die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können.“83 c)â•…Entsprechung von unionalem und mitgliedstaatlichen Konzepten öffentlicher Dienstleistungen Fasst man die skizzierte Rechtsprechung und Entscheidungspraxis der Kommission zusammen, lässt sich zweierlei festhalten: Erstens entspricht der gegenständliche Umfang des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ in der Auslegung durch Gerichte und Kommission im Wesentlichen dem Kernbestand öffentlicher Dienstleistungen auf mitgliedstaatlicher Ebene. Die Versorgung mit Wasser, Elektrizität und Gas, die Abfallentsorgung, Post- und Telekommunikationsdienstleistungen, Rundfunk sowie Verkehrsdienstleistungen können als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen werden, wenn sie als Universaldienstleistungen angeboten werden. Über diesen Kernbestand öffentlicher Dienstleistungen hinaus hat die Rechtsprechung vereinzelt weitere Leistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anerkannt. Dies gilt vor allem für Sozial- und Gesundheitsdienstleistungen, wenn diese als wirtschaftliche Leistungen angeboten werden. Damit reflektiert und rezipiert das Unionsrecht den gemeinsamen europäischen Konsens, dass bestimmte Dienstleistungen als besonders anzusehen sind und ihre Erbringung teilweise dem Markt entzogen werden kann. Wie bereits erwähnt, können gelegentliche Äußerungen des EuGH, eine Leistung sei „unzweifelhaft“ eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, als implizite Anerkennung dieses Konsenses angesehen werden. 82╇ 83╇

Siehe dazu auch § 7. EuG, Rs. T-289/03, BUPA u.a./Kommission, Slg. 2008, II-81, Rn. 167.

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Zweitens entsprechen zum Teil auch die Begründungsansätze des EuGH den in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen vorzufindenden Begründungen für den besonderen Charakter öffentlicher Dienstleistungen. Neben der Anerkennung bestimmter Grundbedürfnisse des Einzelnen steht in der EuGH-Rechtsprechung das Modell des Universaldienstes im Mittelpunkt, das einerseits seine Wurzeln teilweise in den alten mitgliedstaatlichen Konzepten der Daseinsvorsorge, des service public oder den common callings findet, sich andererseits aber in den Mitgliedstaaten aufgrund von europarechtlichen Verpflichtungen zunehmend als Grundmodell der Regelung von öffentlichen Dienstleistungen durchsetzt. Die Art der Erbringung (Eigenbetrieb der öffentlichen Hand, öffentliches oder privatwirtschaftliches Unternehmen) spielt dagegen auf europäischer Ebene keine Rolle. Insofern lässt sich auch bezüglich der Begründungsansätze eine Reflexion und Rezeption der mitgliedstaatlichen Konzepte auf europäischer Ebene konstatieren.

3.  A  bstrakte und auf den Begriffselementen beruhende Begriffsbestimmung in der Literatur Während Rechtsprechung und Entscheidungspraxis wie gezeigt bei der Bestimmung des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ den einzelnen Begriffselementen keine eigenständige Bedeutung zumessen, ist in der Literatur wiederholt versucht worden, den Begriff auf der Grundlage seiner Elemente „Dienstleistungen“ und „allgemeines wirtschaftliches Interesse“ zu definieren.84 a)â•…Dienstleistungen Bezüglich des Begriffs „Dienstleistungen“ i.€S.€d. Art.€106 Abs.€2 AEUV geht die h.€M. davon aus, dass dieser weiter sei als der Dienstleistungsbegriff gem. Art.€57 AEUV.85 Begründet wird dies mit unterschiedlichen Formulierungen in Art.€57 und Siehe z. B. J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 108 ff.; N. Nolte, Deregulierung von Monopolen und Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, 2004, S. 78 ff.; C. Koenig/J. Kühling, „Totgesagte leben länger“: Bedeutung und Auslegung der Ausnahmeklausel des Art. 86 Abs. 2 EG, ZHR 166 (2002), 656 (669 ff.); S. Rumpff, Das Ende der öffentlichen Dienstleistungen in der Europäischen Union, 2000, S. 187 ff.; S. Rodrigues, La nouvelle régulation des services publics en Europe, 2000, S. 101 ff.; J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, S. 277 ff. 85╇ A. Kallmayer/C. Jung, Art. 16 EGV, Rn. 8, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 3. Aufl., 2007, Rn. 36; I. Pernice/S. Wernicke, Art. 86 EGV, Rn. 32, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008; J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 109 ff.; N. Nolte, Deregulierung von Monopolen und Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, 2004, S. 78; S. Rumpff, Das Ende der öffentlichen Dienstleistungen in der Europäischen Union?, 2000, S. 187; S. Rodrigues, 84╇

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Art.€106 Abs.€2 AEUV in einigen sprachlichen Fassungen und mit der systematischen Stellung des Art.€106 Abs.€2 im Wettbewerbsrecht.86 In der Rechtsprechung finden sich zu unterschiedlichen Dienstleistungsbegriffen keine Hinweise, was letztlich damit zusammenhängt, dass der EuGH – wie oben ausgeführt – den Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ nicht auf der Grundlage der einzelnen Begriffselemente interpretiert und sich somit zum Begriff „Dienstleistungen“ in Art.€106 Abs.€2 AEUV nicht äußern muss. Als Konsequenz des weiten Dienstleistungsbegriffs wird in der Literatur die Lieferung, Verteilung und teilweise auch die Produktion von Waren, insbesondere von Elektrizität und Wasser als Dienstleistung i.€S.€d. Art.€106 Abs.€2 AEUV angesehen.87 Für die Lieferung und Verteilung von Waren, jedenfalls soweit es sich um eine entgeltliche Tätigkeit handelt, kann man dem ohne weiteres zustimmen, da es sich bei dieser Tätigkeit auch im weiteren Sinne um eine Dienstleistung handelt. Dem entspricht, dass elektrische Energie in der United Nations Central Product Classification als Ware klassifiziert wird (vgl. CPC 17100), während die Leitung (↜transmission) und die Verteilung (↜distribution) von Elektrizität als Dienstleistungen klassifiziert werden (vgl. CPC 69111 und 69112). Es ist jedoch fraglich, ob man auch die Produktion von Waren unter den Dienstleistungsbegriff subsumieren kann. Ob die Energieproduktion als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gem. Art.€106 Abs.€2 AEUV angesehen werden kann, ist in der EuGH-Rechtsprechung noch nicht thematisiert worden. Typischerweise treffen die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen wie der Universaldienst jedoch nicht den Energieproduzenten, sondern das Versorgungsunternehmen, d.€h. also den „Lieferanten“, so dass der Frage nach dem Dienstleistungscharakter von Energieproduktion letztlich keine große praktische Bedeutung zukommen dürfte. Wesentlich ist, dass die von Art.€106 Abs.€2 AEUV erfassten Tätigkeiten wirtschaftlicher Natur sein müssen. Dies ergibt sich schon daraus, dass Art.€106 Abs.€2 AEUV für Unternehmen i.€S.€d. Art.€101, 102 AEUV gilt, die durch das Ausüben einer „wirtschaftlichen Tätigkeit“ definiert werden. Weiterhin ist sowohl die Erbringung einer Dienstleistung gem. Art.€57 AEUV als auch die Produktion von Waren, eine Tätigkeit, die als Teil des Wirtschaftslebens anzusehen ist. Demzufolge sind Leistungen, die im Rahmen eines durch Steuern oder Pflichtbeiträge finanzierten öffentlichen Bildungs-, Sozial- oder Gesundheitssystems erbracht werden, keine Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Bezieht man sich La nouvelle régulation des services publics en Europe, 2000, S. 102 f.; J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, S. 277. 86╇ M. Bruhns, Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im europäischen Binnenmarktrecht, 2001, S. 97 ff. m. w. N. 87╇ I. Pernice/S. Wernicke, Art. 86 EGV, Rn. 32, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008; J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, S. 277. Unklar J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 109, wonach der Dienstleistungsbegriff in Art. 86 Abs. 2 nicht nur “typische Dienstleistungen, wie sie die Post erbringt, sondern beispielsweise auch die Versorgung mit Wasser” erfasst. Weder sind Postdienstleistungen “typische” Dienstleistungen, noch ist die Versorgung mit Wasser, soweit sie entgeltlich erfolgt, keine Dienstleistung i. S. d. Art. 57 AEUV.

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auf den Dienstleistungsbegriff gem. Art.€57 AEUV genügt die Feststellung, dass es sich bei diesen Leistungen nicht um entgeltliche Leistungen handelt.88 Bezieht man sich auf den Unternehmensbegriff gem. Art.€101, 102 AEUV, ist festzuhalten, dass Aufgaben und Leistungen, die Teil eines auf dem Solidarprinzip beruhenden Sozialversicherungssystems sind, einen rein sozialen Zweck erfüllen und keine wirtschaftlichen Tätigkeiten sind, da sie keine Waren und Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anbieten.89

b)â•…allgemeines wirtschaftliches Interesse Zur Bestimmung des Begriffselements „allgemeines wirtschaftliches Interesse“ wird in der Literatur häufig nach dessen Einzelelementen differenziert. Dabei werden insbesondere die Begriffe „allgemein“ und „wirtschaftlich“ getrennt betrachtet.90 Teilweise wird auch der Begriff „Interesse“ interpretiert, ohne dass damit eine echte Abgrenzungsleistung erbracht würde.91 Ein allgemeines Interesse ist dann anzunehmen, wenn mit der Dienstleistung ein Interesse der Allgemeinheit verfolgt wird. Dabei wird Allgemeinheit teilweise als nicht abgeschlossener, jedermann zugänglicher Personenkreis verstanden, wobei „ältere und jüngere Menschen“ ebenfalls als Teil der Allgemeinheit verstanden werden.92 Entscheidend ist, dass mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht ausschließlich die privaten Interessen Einzelner verfolgt werden können.93 Hierzu wird auf das Urteil BRT II verwiesen, in dem der EuGH festhielt, dass ein Unternehmen, das private Interessen wahrnehme wie z.€B. die Verteidigung gewerblicher Schutzrechte in keinem Fall

EuGH, Rs. 263/86, Humbel, Slg 1988, 5365, Rn. 18; für das staatliche britische Gesundheitssystem National Health Service offen gelassen in Rs. C-372/04, Watts/Bedford Primary Care Trust, Slg. I-2006, I-4325, Rn. 91. Ausführlich auch Raptis, Wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, Zeitschrift für öffentliches Recht 2009, 53 (75 ff.). 89╇ EuGH, verb. Rs. C-264/01, u. a., AOK Bundesverband u.a./Ichthyol-Gesellschaft Cordes u.a., Slg. 2004, I-2493, Rn. 47 ff. 90╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 113 ff.; C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 102 ff.; N. Nolte, Deregulierung von Monopolen und Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, 2004, S. 79 f.; J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, S. 277. 91╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 110. 92╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 110. 93╇ N. Nolte, Deregulierung von Monopolen und Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, 2004, S. 79; J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, S. 279. 88╇

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mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sein könne.94 Bezüglich des Merkmals „wirtschaftliches Interesse“ wurde unter Berufung auf den Wortlaut des Art.€106 Abs.€2 AEUV zunächst vertreten, dass das allgemeine Interesse an der betreffenden Dienstleistung auch ein wirtschaftliches Interesse sein müsse und dass Dienstleistungen von allgemeinem nicht-wirtschaftlichen Interesse nicht von Art.€106 Abs.€2 AEUV erfasst würden.95 Ähnlich interpretierte auch die Kommission den Begriff Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.96 Die EuGH-Rechtsprechung zeigt jedoch, dass auch Leistungen, an denen in erster Linie kein wirtschaftliches, sondern ein soziales Interesse besteht wie z.€B. die Bedienung unrentabler Fluglinien als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen werden. In der Literatur ist als Reaktion auf die EuGH-Rechtsprechung versucht worden, den Begriff „wirtschaftlich“ weiter zu fassen und wirtschaftliche Interessen als materielle Interessen zu definieren.97 Allerdings ist unklar, welche wirtschaftlichen Aktivitäten ausschließlich immaterielle Bedürfnisse befriedigen. Definiert man den Begriff Dienstleistungen i.€S.€d. Art.€106 Abs.€2 AEUV bereits als „wirtschaftliche Aktivitäten“, kommt dem Zusatz „wirtschaftlich“ für die Qualifikation des allgemeinen Interesses keine besondere Bedeutung mehr zu.98 Wirtschaftlich ist ein Merkmal der Dienstleistung, aber nicht des Interesses an ihrer Erbringung.99 Für die Charakterisierung des zu verfolgenden allgemeinen Interesses ist der Begriff „wirtschaftlich“ überflüssig oder gar irreführend.100 Dass mit diesem Verständnis ein Wort (bzw. genauer: die Stellung eines Wortes) bei der Auslegung einer Vorschrift des AEUV ignoriert wird, lässt sich zwar kritisieren101, sollte aber nicht zum Anlass genommen werden, die Vorschrift mit Blick auf die Stellung des Wortes in einer Weise zu interpretieren, die zu einem ZirkelEuGH, Rs. 127/73, BRT/SABAM und Funior (BRT II), Slg. 1974, 313, Rn. 23 E.-J. Mestmäcker, Daseinsvorsorge und Universaldienst im europäischen Kontext, in: FS Hans F. Zacher, 1998, 635 (645). 96╇ Entscheidung der Kommission vom 2. 6. 1971, GEMA, ABL. 1971, Nr. L 134, S. 15, in der Dienstleistungen „von allgemeinem kulturellem und sozialem Interesse“ und Dienstleistungen „von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ unterschieden werden. 97╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 114; ähnlich auch H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 181. 98╇ C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 106. Ähnlich auch C. Koenig/J. Kühling, „Totgesagte leben länger“: Bedeutung und Auslegung der Ausnahmeklausel des Art. 86 Abs. 2 EG, ZHR 166 (2002), 656 (670). Unklar, da zu einseitig an der service public-Perspektive orientiert, J. Keller, Service public und Art. 86 Abs. 2 EGV, 1999, S. 112 ff. 99╇ H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 181; E.-J. Mestmäcker, Daseinsvorsorge und Universaldienst im europäischen Kontext, in: FS Hans F. Zacher, 1998, 635 (645). 100╇ C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 102. 101╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 113. 94╇ 95╇

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schluss führt: Nur wenn es sich bei einer Leistung um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt, unterfällt sie dem Begriff Dienstleistungen in Art.€106 Abs.€2 AEUV. An einer wirtschaftlichen Tätigkeit besteht jedoch regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse. Wirtschaftliche Tätigkeiten, an denen ein allgemeines nicht-wirtschaftliches Interesse besteht, sind schwer vorstellbar. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass es dem Unionsrecht nicht fremd ist, bestimmte Begrifflichkeiten ohne direkten Bezug zum Wortlauf zu verstehen. So orientiert sich die vom EuGH in der Rechtssache Dassonville entwickelte und überwiegend akzeptierte Definition des Begriffs „Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung“ nicht an den einzelnen Worten dieses Begriffs.102 Vor diesem Hintergrund kann Buendia Sierra zugestimmt werden, wenn er festhält, dass es angemessener sei, von wirtschaftlichen Dienstleistungen im allgemeinen Interesse zu sprechen als von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.103 Hierfür spricht zum einen die einfachere und klarere Handhabbarkeit des Begriffs, da sich die Bestimmung eines „allgemeinen und wirtschaftlichen Interesses“ als Schnittmenge aus einem allgemeinen und einem wirtschaftlichen Interesse als schwierig erwiesen hat.104 Die Interpretation des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ als „(wirtschaftliche) Dienstleistung von allgemeinem Interesse“ entspricht zum anderen auch der Rechtsprechung, in der sich kaum Ansätze finden lassen, anhand derer ein „allgemeines Interesse“ noch einmal eine spezifisch wirtschaftliche Konkretisierung erfahren müsste. Allerdings ist eine Warnung angebracht: Auch wenn dem Wort „wirtschaftlich“ in dem Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ keine eigenständige Bedeutung zukommt, sollte diesem Begriff nicht vorschnell der Begriff „Dienstleistungen von allgemeinen Interesse“ vorgezogen werden, weil dieser Begriff in der Praxis der Unionsorgane inzwischen eine andere Bedeutung erhalten hat. Hierauf ist noch einzugehen.105 c)â•…Systematisierung der Rechtsprechung oder neue Begriffsdefinitionen? Soweit in der Literatur der Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ anhand seiner einzelnen Elemente definiert wird, geschieht dies mit zwei unterschiedlichen Zielen: Eine Gruppe von Autoren versucht, die Rechtsprechung und Entscheidungspraxis anhand der Merkmale Dienstleistung und „allgemeines wirtschaftliches Interesse“ zu systematisieren und daraus eine allgemeine und abstrakte Begriffsdefinition abzuleiten.106 Das Ergebnis dieses InterpretationsEuGH, Rs. 8/74, Procureur du Roi/Dassonville, Slg. 1974, 837, Rn. 5. J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, S. 278. Ähnlich S. Rodrigues, La nouvelle régulation des services publics en Europe, 2000, S. 108 ff. 104╇ C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 102 ff. 105╇ S. unten II. 106╇ Z. B. S. Rodrigues, La nouvelle régulation des services publics en Europe, 2000, S. 108-128€; J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, S. 277-284. 102╇ 103╇

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ansatzes deckt sich inhaltlich überwiegend mit dem, was in der Rechtsprechung auch als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen wird. Der zuvor festgestellte Befund, dass das unionsrechtliche Konzept der öffentlichen Dienstleistungen mit dem Kernbestand der mitgliedstaatlichen Konzepte weitgehend übereinstimmt107, wird dadurch nicht in Frage gestellt. Neben den Versuchen, die Rechtsprechung zu systematisieren, finden sich in der Literatur auch verschiedentlich eigenständige Begriffsdefinitionen, die teilweise von der gegenständlichen Übereinstimmung zwischen EuGH-Rechtsprechung und mitgliedstaatlichen Konzepten abweichen. So vertritt Essebier die Auffassung, eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse liege erst vor, wenn der Markt das angestrebte Gut nicht oder nicht ausreichend bereitstellt.108 Dies wird damit begründet, dass der Selbststeuerungsmechanismus für die Befriedigung materieller (= wirtschaftlicher) Interessen der Markt sei.109 Zudem gelte in der Unionsrechtsordnung der Vorrang der Marktwirtschaft.110 Aus diesem Grunde könnten nur solche Leistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen werden, die auf ein Marktversagen reagieren.111 Essebier vertritt dabei einen eher weiten Begriff des Marktversagens: So hält sie z.€B. die Einrichtung eines öffentlichen Schulsystems oder eines Krankenversicherungssystems für Reaktionen auf Informationsdefizite.112 Dagegen können Leistungen, die ausschließlich aus verteilungspolitischen Gründen erbracht werden (z.€B. sozialer Wohnungsbau), nicht als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen werden.113 Der Ansatz kann nicht überzeugen: Den Unionsverträgen lässt sich nicht das Postulat entnehmen, dass öffentliche Dienstleistungen grundsätzlich auf dem Markt und in einem System des unverfälschten Wettbewerbs erbracht und nur in Ausnahmefällen durch öffentliche Maßnahmen reguliert werden sollen. Art.€ 106 Abs.€2 AEUV und noch deutlicher Art.€14 AEUV sind Ausdruck der Erkenntnis, dass öffentliche Dienstleistungen eine besondere Rolle im Wertesystem der Union spielen.114 Das Modell „Daseinsvorsorge durch Wettbewerb“115 ist nur eines unter

S. oben I. 2. c). J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 2005, S. 115. 109╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 2005, S. 114 f. 110╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 2005, S. 116. 111╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 2005, S. 116. 112╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 2005, S. 126. 113╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 2005, S. 127. 114╇ Dazu § 7 III. 115╇ C. Koenig, Daseinsvorsorge durch Wettbewerb!, EuZW 2001, 481 (481). 107╇ 108╇

und Wettbewerb, und Wettbewerb, und Wettbewerb, und Wettbewerb, und Wettbewerb, und Wettbewerb,

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mehreren Modellen der Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen116, die der AEUV prinzipiell nicht verbietet. Die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen kann grundsätzlich auch dem Markt entzogen werden, was durch Art.€106 Abs.€2 AEUV gerade ermöglicht werden soll.117 Die These vom Vorrang der Marktwirtschaft118 oder dem Primat des Ökonomischen ist somit für öffentliche Dienstleistungen – wenn überhaupt – nicht haltbar.119 Sie beruht auch weniger auf einer systematischen Interpretation der Vorschriften des AEU-Vertrages als auf einem marktliberalen Vorverständnis. Ein derartiges Vorverständnis erscheint indes kaum geeignet, um ein gemeinsames europäisches Verständnis von öffentlichen Dienstleistungen zu konstruieren. Für einen ausschließlich marktbezogenen Ansatz lässt sich auch nicht das Urteil des EuG in der Sache Olsen anführen: Nachdem das EuG festgestellt hatte, dass die Mitgliedstaaten bei der Festlegung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse über ein weites Ermessen verfügten und nur einer Missbrauchskontrolle unterworfen seien, untersuchte es in der Sache, ob die spanischen Behörden zu Recht davon ausgegangen waren, dass „angesichts der bestehenden Marktverhältnisse die Kontinuität der Seeverkehrsdienste zwischen den Kanarischen Inseln nicht sichergestellt werden könne“.120 Im Ergebnis hielt das EuG die Einschätzung der Behörden für schlüssig und die Berufung auf Art.€86 Abs.€2 EGV für gerechtfertigt.121 Dem Urteil lässt sich entnehmen, dass das EuG bei Vorlage konkreter Marktdaten, aus denen sich ergeben hätte, dass ein kontinuierlicher Verkehr auch ohne gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen sichergestellt gewesen wäre, zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.122 Hieraus könnte man ableiten, dass das EuG nur dann eine Betrauung mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse annehmen möchte, wenn eine Erbringung der Dienstleistung am Markt nicht zu den gewünschten Ergebnissen führt. Dagegen spricht jedoch, dass das Gericht seine Ausführungen unter die Überschrift „Notwendigkeit eines gemeinwirtschaftlichen Dienstes“ stellt. Es geht also nicht um die Frage, ob zur Qualifizierung einer Dienstleistung als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse auf das Marktgeschehen abgestellt werden kann, sondern darum, ob die Auferlegung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und damit 116╇ J.-A. Kämmerer, Strategien zur Daseinsvorsorge, NVwZ 2004, 28 (29 ff.). Dazu umfassend § 13 I. 117╇ Ebenso J.-A. Kämmerer, Strategien zur Daseinsvorsorge, NVwZ 2004, 28 (31): „ultima ratio“. 118╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, 116. 119╇ Allgemein kritisch zum Vorrang des Ökonomischen T. Kingreen, Grundfreiheiten, in: A. von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 631 (648 f.): Die Gewährleistung der Grundfreiheiten und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge sind „zwei aufeinander aufbauende Teile eines Ganzen“, ebenda, S. 649. 120╇ EuG, Rs. T-17/02, Fred Olsen/Kommission, Slg. 2005 II-2031, Rn. 218. 121╇ EuG, Rs. T-17/02, Fred Olsen/Kommission, Slg. 2005 II-2031, Rn. 227. 122╇ EuG, Rs. T-17/02, Fred Olsen/Kommission, Slg. 2005 II-2031, Rn. 224.

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die Privilegierung eines Unternehmens erforderlich war, damit das Unternehmen die besonderen Aufgaben erfüllen kann. Bei der Prüfung des EuG handelt es sich in der Sache also nicht um die Frage, ob die spanischen Behörden den Fährverkehr zwischen den Kanarischen Inseln als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse qualifizieren durften, sondern darum, ob eine Ausnahme von den Wettbewerbsvorschriften für die Aufrechterhaltung dieser Dienstleistung erforderlich war.

II.â•…Dienstleistungen von allgemeinem Interesse Die Bestimmung eines unionsrechtlichen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen wird dadurch erschwert, dass 1996 ein weiterer Begriff in die Debatten eingeführt wurde: Dienstleistungen von allgemeinem Interesse. Dieser von der Kommission entwickelte und in der Kommissionspraxis ständig benutzte Begriff soll im Gegenstand über den Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ hinausgehen. Der Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ fand sich jedoch hin zum Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon an keiner Stelle im Primärrecht und hat auch erst kürzlich Eingang in das Sekundärrecht gefunden. Im Folgenden soll die Bedeutung und Entwicklung des Begriffs kurz nachgezeichnet werden. Anschließend wird gezeigt, dass der Begriff keinen rechtlichen Mehrwert enthält und eher zur Rechtsunsicherheit beiträgt.

1.  Definition In ihrer Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge aus dem Jahr 1996 sowie im Grün- und Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse definiert die Kommission Dienstleistungen von allgemeinem Interesse als marktbezogene und nichtmarktbezogene Dienstleistungen, „die von staatlichen Stellen im Interesse der Allgemeinheit erbracht und von ihnen daher mit spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft werden.“123 Die Definition in der deutschen Fassung der genannten Dokumente weicht von der Definition in anderen Sprachen an einem Punkt entscheidend ab. So werden in der englischen Fassung Dienstleistungen als „services of general interest“ bezeichnet, „which the public authorities class as being of general interest and subject to specific public service obligations“.124 EntMitteilung der Kommission Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl 1996, C 281, 3. Ebenso Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2003) 270 endg., Rn. 16 und Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2004) 374 endg., S. 27. 124╇ Communication from the Commission, White Paper on services of general interest, COM (2004) 374 final, S. 22. 123╇

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sprechende Formulierungen finden sich auch in den anderen Sprachfassungen.125 Während die deutsche Fassung also auf Leistungen beschränkt zu sein scheint, die von staatlichen Stellen erbracht werden, ist es nach der Definition in den anderen Sprachen notwendig, aber auch hinreichend, dass die Leistungen von den zuständigen Behörden als öffentliche Dienstleistungen klassifiziert werden. Eine dieser Definition entsprechende deutsche Definition findet sich allerdings in der deutschen Fassung der Mitteilung an den Europäischen Rat in Laeken zu Leistungen der Daseinsvorsorge aus dem Jahr 2001.126 Es ist weder nachvollziehbar noch der Sache angemessen, dass die späteren Fassungen des Grün- und Weißbuchs wieder auf die Definition aus dem Jahre 1996 zurückgriffen.127 Die Definition von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse im Grün- und Weißbuch ließe sich sprachlich nur „retten“, wenn man die Formulierung „von den Behörden erbracht“ weit auslegt und hierunter auch Dienstleistungen versteht, die zwar im organisatorischinstitutionelle Sinne von einem privaten Unternehmen erbracht werden, aufgrund der besonderen Gemeinwohlverpflichtungen aber funktional als von einer Behörde erbracht angesehen werden könnten. Allerdings strapaziert diese Interpretation den Wortlaut des Begriffs „erbringen“ bis an die Grenze des Vertretbaren. Wahrscheinlicher ist es daher, dass ein Übersetzungsfehler vorliegt, der allerdings schwerwiegend ist, da er sinnentstellenden Charakter hat. Der Fehler lässt sich allenfalls damit erklären, dass der ursprünglich in der deutschen Fassung benutzte Begriff der Daseinsvorsorge im allgemeinen Sprachgebrauch oft mit Dienstleistungen, die von der öffentlichen Hand selbst erbracht werden, gleichgesetzt wird, obwohl dies – wie oben gezeigt – für den rechtlichen Gebrauch des Begriffs gerade nicht konstitutiv war. Angesichts der weitgehenden Übereinstimmung der Definition in den anderen sprachlichen Fassungen wird man – entgegen dem Wortlaut der deutschen Definition – davon ausgehen müssen, dass Dienstleistungen von allgemeinem Interesse nicht nur solche sind, die von den Behörden selbst erbracht werden, sondern auch solche, die von Privaten erbracht werden können. Entscheidend ist, dass die Dienstleistung „im allgemeinen Interesse“ erbracht wird und „von den Behörden mit spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft“ wird. Vgl. z. B. „services marchands et non marchands que les autorités publiques considèrent comme étant d’intérêt général et soumettent à des obligations spécifiques de service public“; „servizi di mercato che quelli non di mercato che le autorità pubbliche considerano di interesse generale e assoggettano a specifici obblighi di servizio pubblico“; „servicios, sometidos o no a la disciplina de mercado, que las autoridades públicas consideran de interés general y están sometidos a obligaciones específicas de servicio público“; „marktgerichte als niet-marktgerichte diensten die de overheid van algemeen belang acht en waarvoor specifieke openbardienstverplichtingen gelden“; „markedsmæssige og ikke markedsmæssige tjenesteydelser, som de offentlige myndigheder klassificerer som værende af almen interesse og underlagt bestemte offentlige tjenesteforpligtelser“. 126╇ Bericht für den Europäischen Rat von Laeken, Leistungen der Daseinsvorsorge, KOM (2001) 598 endg. S. 42: „marktbezogene oder nichtmarktbezogene Tätigkeiten, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Behörden mit spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft werden.“ 127╇ Soweit ersichtlich ist der aufgezeigte Fehler in der Literatur bislang weder erkannt noch problematisiert worden. 125╇

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2.  Entstehung und Entwicklung des Begriffs Die Kommission hat den Begriff Dienstleistungen von allgemeinem Interesse erstmals in ihrer Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge aus dem Jahre 1996 benutzt.128 Eine besondere Begründung oder Herleitung des Begriffs findet sich weder in dieser Mitteilung noch in der Mitteilung aus dem Jahre 2000129 und dem Bericht an der Europäischen Rat von Laeken.130 Erst im Grünbuch weist die Kommission darauf hin, dass der Begriff in der „Gemeinschaftspraxis“ aus dem im Vertrag verwendeten Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ abgeleitet worden sei.131 Es fragt sich allerdings, welche „Gemeinschaftspraxis“ die Kommission meint. Es trifft zwar zu, dass einige Unionsorgane den Begriff Dienstleistungen von allgemeinem Interesse von der Kommission übernommen haben, so dass im Jahre 2003 von einer „Gemeinschaftspraxis“ gesprochen werden konnte. Es handelt sich jedoch um eine Praxis, die auf der Erfindung und wiederholten Verwendung des Begriffs durch die Kommission selbst beruht. Tatsächlich ist der Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ eine begriffliche Eigenschöpfung der Kommission, die keiner vorherigen Praxis folgt. Die deutsche Fassung der Mitteilungen von 1996 und von 2000 sowie des Berichts an den Europäischen Rat von Laeken benutzt noch den Begriff „Leistungen der Daseinsvorsorge“, der erst im Grün- und Weißbuch durch den Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ ersetzt wurde.132 In den meisten anderen sprachlichen Fassungen der Kommissionsdokumente wird allerdings seit 1996 der Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“133 verwendet. Inzwischen ist der Begriff in der Kommissionspraxis fest verankert. In der im Jahre 2006 vorgelegten Mitteilung zu sozialen Dienstleistungen führt die Kommission eine erste Begriffsvariation ein und spricht von „Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse.“134 Die anderen Unionsorgane benutzen den Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ teilweise ebenfalls. Das Parlament und die beratenden Organe (Wirtschafts- und Sozialausschuss sowie Ausschuss der Regionen) haben den U. Neergaard, Services of General Interest: The Nature of the Beast, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 17 (21) 129╇ Mitteilung der Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 2001, C 17, S. 4. 130╇ Bericht für den Europäischen Rat von Laeken, Leistungen der Daseinsvorsorge, KOM (2001) 598 endg. 131╇ Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2003) 270 endg., Rn. 16. 132╇ Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2003) 270 endg. und Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2004) 374 endg. 133╇ Vgl. z. B. „services of general interest“; „services d’intérêt général“; „servizi di interesse generale“; „servicios de interés general“; „serviços de interesse geral“; „diensten van allgemeen belang“; „tjänster i allmänhetens interesse“. 134╇ Mitteilung der Kommission, Umsetzung des Gemeinschaftsprogramms von Lissabon, Die Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse in der Europäischen Union, KOM (2006) 177 endg. 128╇

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Begriff von der Kommission übernommen, was vor allem damit zusammenhängt, dass sich diese Organe in erster Linie in Reaktion auf Kommissionsmitteilungen einschließlich des Grün- und Weißbuches mit der Thematik befasst haben.135 Die Terminologie des Europäischen Rates ist jedenfalls in den deutschen Fassungen der Schlussfolgerungen des Vorsitzes uneinheitlich: Während in den Schlussfolgerungen des Europäischen Rats von Nizza (2001) sowohl von Daseinsvorsorge136 als auch von „gemeinwirtschaftlichen Diensten“137 die Rede ist, hat der Europäische Rat im Juli 2007 im Beschluss über das Mandat der Regierungskonferenz, die den Reformvertrag aushandeln soll, den Begriff „Dienste von allgemeinem Interesse“ gewählt.138 Der Begriff „gemeinwirtschaftliche Dienste“ hat sich in der rechtlichen und politischen Praxis nicht als übergreifender Begriff für öffentliche Dienstleistungen etablieren können139, enthält aber im Sekundärrecht eine spezifische Bedeutung.140 Die sprachliche Varianz in den deutschen Dokumenten des Europäischen Rats sollte allerdings nicht überbewertet werden, da der Europäische Rat den englischen Begriff „services of general interest“ seit dem Europäischen Rat von Nizza (2001) benutzt. Der EuGH hat den Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ noch nicht verwandt, was wenig überraschend ist, da der Begriff bislang noch kaum in Rechtstexten genutzt wurde.141 Im jüngsten Kapitel der Geschichte des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ gelingt dem Begriff der Quantensprung zum Rechtsbegriff.142 Der Unionsgesetzgeber hat den Begriff in die Dienstleistungsrichtlinie von 2006 Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Grünbuch der Kommission zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, ABl. 2004, Nr. C 92 E, S. 294; Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 9.2.2005 zum Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, ABl. 2005, C 221, S. 17; Stellungnahme des Ausschusses der Regionen vom 23.2.2005 zum Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, ABl. 2005, C 164, S. 53. 136╇ Europäischer Rat (Nizza) vom 7.-9.12.2000, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Nr. 400/1/00, Abs. 45. 137╇ Europäischer Rat (Nizza) vom 7.-9.12.2000, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Nr. 400/1/00, Erklärung zu gemeinwirtschaftlichen Diensten, Anlage II. 138╇ Europäischer Rat (Brüssel) vom 21./22. Juni 2007, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Nr. 11177/1/07, Mandat für die Regierungskonferenz, Anlage I, Abs. 19 i). 139╇ I. Pernice/S. Wernicke, Art. 16 EGV, Rn. 3, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008 wollen an dem Begriff „gemeinwirtschaftliche Dienste“ als einem Begriff, der frei von nationalen Vorverständnissen sei, festhalten. 140╇ S. unten VI. 2. 141╇ Lediglich das EuG hat den Begriff gelegentlich benutzt, um Mitteilungen der Kommission zu zitieren, siehe T-17/02, Olsen, Slg. 2005, II-2031, Rn. 7 f. und T-189/03, ASM Brescia/Kommission, Slg. 2009, II-1831, Rn. 128. Bislang wurde der Begriff nur einmal und zwar in der Rechtssache T-388/03, Deutsche Post und DHL/Kommission, Slg. 2009, II-199, Rn. 115 und 116 aktiv durch das EuG genutzt. 142╇ Missverständlich insoweit Raptis, Wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, Zeitschrift für öffentliches Recht 2009, 53 (59 ff.), die eine „sekundärrechtliche Ebene“ des Begriffs Dienstleistungen von allgemeinem nichtwirtschaftlichen Interesse ausmachen will, tatsächlich aber nur unverbindliche Strellunnangemn der Unionsorgane nennen kann (Fn. 36). 135╇

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übernommen.143 Nach Art.€2 Abs.€2 lit.€d) der Dienstleistungsrichtlinie sind „nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ vom Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie ausgenommen. Eine Definition des Begriffs „nicht-wirtschaftliche Dienstleistungen“ findet man in der Dienstleistungsrichtlinie jedoch nicht. Allerdings verweist die Präambel der Dienstleistungsrichtlinie darauf, dass „nicht-wirtschaftliche“ Dienstleistungen nicht vom Dienstleistungsbegriff i.€S.€d. Dienstleistungsrichtlinie erfasst werden, da diese mit dem Dienstleistungsbegriff des Art.€ 57 AEUV identisch ist.144 Der formelle Ausschluss von nicht-wirtschaftlichen Dienstleistungen aus der Dienstleistungsrichtlinie hat daher nur klarstellende Funktion und begründet in der Sache keine spezifischen Rechtsfolgen. Der ausdrückliche Hinweis auf den Ausschluss von nicht-wirtschaftlichen Dienstleistungen dürfte vor allem der politisch kontrovers geführten Debatte um die Dienstleistungsrichtlinie und ihre Auswirkungen auf öffentliche Dienstleistungen geschuldet gewesen sein. Seit dem Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon ist der Begriff auch auf primärrechtlicher Ebene angekommen.145 Protokoll Nr.€26 zum Vertrag von Lissabon trägt den Titel „Dienste von allgemeinem Interesse“ und drückt in der Präambel den Wunsch der Hohen Vertragsparteien ausdrückt, „die Bedeutung der Dienste von allgemeinem Interesse hervorzuheben“. Aus dieser primärrechtlichen Anerkennung des Begriffs „Dienste/Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ ergeben sich jedoch keine unmittelbaren Folgen für das Unionsrecht, da die Verträge selbst und auch das Protokoll in seinen operativen Bestimmungen weiterhin ausschließlich den Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ verwenden.

3.  Kritische Würdigung In den rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzungen mit den Mitteilungen der Kommission bzw. dem Grün- und Weißbuch ist der Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ und seine Definition durch die Kommission entweder nicht thematisiert worden146 oder weitgehend unkritisch referiert worden.147 Vielfach werRichtlinie 2006/13/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. 2006, L 376, S. 36. Präambelerwägung Nr. 17, ABl. 2006, L 37, S. 38 145╇ C. Le Bihan, Services d’intérêt économique général et valeurs communes, Révue du Marché Commun et de l’Union Européenne 2008, 356 (358). 146╇ K. Oettle, Lücken, Widersprüche und andere logische Mängel in dem richtungsweisenden EUKommissionsdokument „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“, in: H. Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union, 2000, 57 (58 f.). 147╇ R. Ruge, Das Grünbuch der EG-Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge, ZRP 2003, 353 (354); M. Knauff, Das Grünbuch der Kommission über Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, EuZW 2003, 453 (453) und J. Deuster, Das Weißbuch zu den Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, EuZW 2004, 526 (527 f., insbes. Fn. 21). Ähnlich C. Scott, Services of General Interest in EC Law: Matching Values to Regulatory Technique in the Public and Privatised Sectors, ELJ 2000, 310 (313). 143╇ 144╇

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den die Begriffswahl der Kommission und die entsprechenden Definitionen auch in der Kommentarliteratur übernommen, ohne den Rechtscharakter der Kommissionsmitteilungen zu erörtern.148 Nur gelegentlich werden Abgrenzungsfragen thematisiert.149 Eine Auseinandersetzung mit der Funktion des Begriffs Dienstleistungen von allgemeinem Interesse und mit den durch die Einführung dieses Begriffs verfolgten Zielen der Kommission hat soweit ersichtlich nicht stattgefunden.150 Dies ist umso erstaunlicher, als es sich um zentrale Fragen des Gegenstands des europäischen Modells öffentlicher Dienstleistungen und um die Frage der Kompetenz für die Regulierung der Erbringungen dieser Dienstleistungen handelt. Im Folgenden soll daher zunächst auf die ambivalente Abgrenzung von marktbezogenen und nicht-marktbezogenen Dienstleistungen und das Verhältnis der von der Kommission benutzten Begriffe zu den bestehenden Begriffen des Unionsrechts eingegangen werden. Anschließend wird die Erfindung des Begriffs durch die Kommission aus rechtspolitischer Sicht bewertet. Wie bereits erwähnt, definiert die Kommission „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ als „marktbezogene“ und „nicht-marktbezogene“ Dienstleistungen, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und von den Behörden mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen versehen sind. Es stellt sich somit die Frage, was unter „marktbezogenen“ bzw. „nicht-marktbezogenen“ Dienstleistungen zu verstehen ist. Der EG-Vertrag und die Rechtsprechung verwenden diese Begriffe überhaupt nicht oder jedenfalls nicht als Begriffe mit feststehendem Inhalt. In den Kommissionsdokumenten findet sich auch keine allgemeine Definition dieser Begriffe. Aus einer Formulierung im Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse lässt sich jedoch ableiten, dass die Kommission die Begriffe marktbezogen und wirtschaftlich bzw. nicht-marktbezogen synonym gebrauchen will.151 Setzt man wirtschaftliche und marktbezogene bzw. nichtwirtschaftliche und nicht-marktbezogene Dienstleistungen gleich, wären „marktbezogene Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ mit „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ gem. Art.€ 106 Abs.€ 2 AEUV identisch.152 Diese Gleichsetzung wurde von der Kommission in ihrer Mitteilung aus dem Jahr 2000 noch

148╇ A. Kallmayer/C. Jung, Art. 16 EGV, Rn. 2, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 3. Aufl., 2007; R. Klotz, Art. 16 EGV, Rn. 15 f., in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 149╇ I. Pernice/S. Wernicke, Art. 16 EGV, Rn. 2, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 21. EL, 2003. Kritisch auch C. Blankart, Modelle der Daseinsvorsorge aus EG-rechtlicher und ökonomischer Sicht, WuW 2002, 340 (344, Fn. 24). 150╇ Eine kritische Würdigung findet sich erstmals bei U. Neergaard, Services of General Interest: The Nature of the Beast, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 17 (20 ff.). 151╇ Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2003) 270 endg., Rn. 43 152╇ So C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 173.

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getroffen153, später jedoch (bewusst?) nicht mehr wiederholt. Vielmehr werden im Weißbuch Dienstleistungen von allgemeinem Interesse noch immer unter Bezug auf marktbezogene und nicht-marktbezogene Dienstleistungen definiert, während Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse als „wirtschaftliche Tätigkeiten“ bezeichnet werden.154 Die Kommission wiederholt lediglich die Aussage, dass der Begriff der Dienstleistungen von allgemeinem Interesse weiter sei als der Begriff Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Die Gleichsetzung der Begriffspaare marktbezogen/nicht-marktbezogen und wirtschaftlich/nicht-wirtschaftlich erscheint auf den ersten Blick zwar plausibel, wirft aber die Frage auf, warum die Kommission überhaupt einen neuen Begriff einführt, wenn ihr mit dem Begriff wirtschaftliche Tätigkeit ein Begriff zur Verfügung gestanden hätte, dessen Inhalt nicht zuletzt durch die Rechtsprechung des EuGH konkretisiert wurde. Um feststellen zu können, ob die Begriffe „marktbezogen“ und „wirtschaftlich“ synonym zu gebrauchen sind, bedarf es zunächst einer Interpretation des Begriffs „marktbezogen“. Mangels einer bestehenden Unions(rechts)praxis zu diesem Begriff ist er autonom auszulegen. Unter einer marktbezogenen Dienstleistung ist eine Dienstleistung zu verstehen, die auf einem bestimmten Markt angeboten und nachgefragt wird. Als „Markt“ wird im Allgemeinen der Ort bezeichnet, an dem Angebot und Nachfrage unter Wettbewerbsbedingungen zusammentreffen und ein Austausch von Waren und Dienstleistungen stattfindet, der durch den Marktpreis gesteuert wird.155 Wesentliche Elemente eines Marktes sind daher Angebot, Nachfrage und Preis. Eine marktbezogene Dienstleistung ist folglich eine Aktivität, die Nachfragenden (Konsumenten) gegen einen Preis, der von Angebot und Nachfrage bestimmt ist, angeboten wird. Der so verstandene Begriff der „Marktbezogenheit“ zeigt eine gewisse Nähe zum Begriff „wirtschaftliche Tätigkeit“, der für den Unternehmensbegriff gem. Art.€101, 102 AEUV konstitutiv ist.156 Eine wirtschaftliche Tätigkeit besteht in dem Angebot von Waren und Dienstleistungen auf einem bestehenden Markt.157 In vielen Fällen werden marktbezogene Dienstleistungen wirtschaftliche Tätigkeiten im Sinne des europäischen Wettbewerbsrechts sein. In diesen Fällen sind „marktbezogene Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ und „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ gem. Art.€106 Abs.€2 AEUV identisch.158 Wie oben ausgeführt, hat der EuGH jedoch auch solche Mitteilung der Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 2001, C 17, S. 42. 154╇ Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2004) 374 endg., S. 27. 155╇ A. v. Bogdandy, Art. 2 EGV, Rn. 38, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 156╇ EuGH, Rs. C-41/90, Höfner und Elser/Macrotron, Slg. 1991, I-1979, Rn. 21; Rs. C-55/96, Job Centre, Slg. 1997, I-7119, Rn. 21 157╇ EuGH, Rs. C-35/96, Kommission/Italien, Slg. 1998, I-3851, Rn. 36; Rs. C-205/03, FENIN/ Kommission, Slg. 2006, I-6295, Rn. 25. 158╇ So C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 173. 153╇

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Aktivitäten als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen, die nicht auf einem Markt angeboten wurden, sondern einem Monopol vorbehalten waren wie z.€B. das Einsammeln und Zustellen von bestimmten Postsendungen durch eine Postverwaltung159, die Versorgung mit elektrischer Energie durch ein Versorgungsunternehmen160 oder die Vermittlung von Arbeitssuchenden.161 In diesen Fällen bestand kein Markt für die in Rede stehende Dienstleistung, so dass bei einer wörtlichen Interpretation des Begriffs „marktbezogen“ diese Aktivitäten nicht als marktbezogene Dienstleistungen hätten verstanden werden können. Wenig Klarheit besteht auch bezüglich des Verhältnisses von Marktbezogenheit und Entgeltlichkeit i.€S.€d. Art.€57 AEUV. Die Rechtsprechung versteht unter einer entgeltlichen Leistung eine Leistung, die „Teil des Wirtschaftslebens“ ist.162 Darunter fällt auch die Gewährung von freier Kost und Logis als Gegenleistung für eine Tätigkeit.163 Es ist jedoch fraglich, ob eine Dienstleistung, die gegen eine derartige Gegenleistung erbracht wird, als Dienstleistung angesehen werden kann, die auf einem Markt angeboten und nachgefragt wird. Ähnliches dürfte für Gesundheitsdienstleistungen in einem Krankenversicherungssystem, das auf dem Sachleistungsprinzip beruht, gelten. Zwar werden Ärzte und Krankenhäuser für ihre Dienstleistungen „entlohnt“, weshalb der EuGH von der Entgeltlichkeit dieser Leistungen ausgeht.164 Umfang und Preis der Leistungen sind jedoch oft durch externe Vorgaben festgelegt, was es zweifelhaft erscheinen lässt, von einer marktbezogenen Dienstleistung zu sprechen. Insofern ist allgemein fraglich, ob Entgeltlichkeit und Marktbezogenheit gleichzusetzen sind. Unstreitig dürfte allenfalls die These sein, dass eine Aktivität, die mangels Entgeltlichkeit nicht als Dienstleistung i.€S.€d. Art.€57 AEUV angesehen werden kann wie z.€B. eine steuerfinanzierte Bildungs- und Gesundheitsdienstleistung165 auch keine marktbezogene Dienstleistung sein kann. Mangelnde Entgeltlichkeit schließt somit eine marktbezogene Dienstleistung aus. Auf der Grundlage der soeben skizzierten Begriffsdefinitionen könnte man annehmen, dass der Begriff „marktbezogen“ enger ist als die Begriffe „entgeltlich“ und „wirtschaftlich“, wobei das Verhältnis der letztgenannten Begriffe zueinander EuGH, Rs. C-320/91, Corbeau, Slg. 1993, I-2533, Rn. 15. EuGH, Rs. C-393/92, Almelo/Energiebedrijf Ijsselmij, Slg. 1994, I-1477, Rn. 47 f. 161╇ EuGH, Rs. C-41/90, Höfner und Elser/Macrotron, Slg. 1991, I-1979, Rn. 24. 162╇ EuGH, Rs. 13/76, Donà/Mantero, Slg. 1976, 1333, Rn. 12 f. Siehe auch A. Randelzhofer/U. Forsthoff, Art. 49/50 EGV, Rn. 34, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008, m. w. N. 163╇ EuGH, Rs. 196/87, Steyman/Staatssecretaris van Justitie, Slg. 1988, 6159, Rn. 10. 164╇ EuGH, Rs. C-157/99, Gerats-Smits/Stichting Ziekenfond und Peerbooms/Stichting CZ Groep Zorgverzekeringen, Slg, 2001, I-5473, Rn. 53 ff.; C-385/99, Müller-Fauré/Onderlinge Waarborgmaatschappij OZ Zorgverzekeringen und van Riet/Onderlinge Waarborgmaatschappij ZAO Zorgverzekeringen, Slg. 2003, I-4509, Rn. 39. 165╇ Für den öffentlichen Bildungssektor anerkannt in EuGH, Rs. 263/86, Belgischer Staat/Humbel, Slg 1988, 5365, Rn. 18 und Rs. C-109/92, Wirth/Landeshauptstadt Hannover, Slg. 1993, I-6447, Rn. 16; für das staatliche britische Gesundheitssystem National Health Service (noch?) offen gelassen in EuGH, Rs. C-372/04, Watts/Bedford Primary Care Trust, Slg. I-2006, I-4325, Rn. 91. 159╇ 160╇

II. Dienstleistungen von allgemeinem Interesse

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ebenfalls nicht abschließend geklärt ist. Dieses Verständnis wird allerdings durch Formulierungen in der Dienstleistungsrichtlinie in Frage gestellt. In der Präambel der Dienstleistungsrichtlinie heißt es, dass Dienstleistungen von allgemeinem Interesse „nicht unter die Begriffsbestimmung in Art.€ 50 EG-Vertrag und somit nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie“ fallen. Und weiter: „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sind Dienstleistungen, die für eine wirtschaftliche Gegenleistung erbracht werden, und fallen deshalb in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie.“ Indem die Dienstleistungsrichtlinie (nicht-marktbezogene) Dienstleistungen von allgemeinem Interesse nicht als Dienstleistungen gem. Art.€57 AEUV ansieht und entsprechend die Dienstleistungsbegriffe gem. Art.€57 AEUV und gem. Art.€106 Abs.€2 AEUV gleichsetzt, scheint sie das Merkmal der Entgeltlichkeit als konstitutives Abgrenzungsmerkmal zwischen nicht-wirtschaftlichen Dienstleistungen von allgemeinem Interesse und wirtschaftlichen Dienstleistungen anzusehen. Zwar handelt es sich bei der zitierten Präambelerwägung funktional um eine Klarstellung, die hauptsächlich aus politischen Gründen eingefügt wurde. Allerdings stammt die Formulierung von der Kommission selbst166, so dass gefragt werden muss, warum die Kommission ihre eigene Begriffsschöpfung „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ einmal mit dem Kriterium der Marktbezogenheit und ein anderes Mal mit dem Kriterium der Entgeltlichkeit zu definieren versucht. Eine weitere offene Frage ist, ob es für die Qualifizierung einer Dienstleistung als „marktbezogen“ auf die Frage der Gewinnorientierung ankommen soll. Pernice/ Wernicke weisen in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass die Einordnung von nicht gewinnorientierten Dienstleistungen kultureller, sozialer und karitativer Art, soweit sie mit „einem erheblichen wirtschaftlichen Gewicht“ erbracht werden, in die Terminologie der Kommission unklar ist.167 Handelt es sich z.€B. beim Betrieb eines städtischen Theaters um eine „marktbezogene“ oder eine „nichtmarktbezogene“ Dienstleistung? Schließlich ist ungeklärt, ob die Kommission hoheitliche Tätigkeiten als „nicht-marktbezogene Dienstleistungen“ qualifizieren will168, oder ob diese Tätigkeiten überhaupt nicht als Dienstleistung von allgemeinem Interesse anzusehen sind.169 Fasst man die vorstehenden Ausführungen zusammen, lässt sich zweierlei festhalten: Erstens stellt sich die Frage, wie „marktbezogene“ von „nicht-marktbezogenen“ Dienstleistungen von allgemeinem Interesse abgegrenzt werden können. Zwar spricht viel für eine Gleichsetzung von einer „marktbezogenen Dienstleistung“ mit einer „wirtschaftlichen Tätigkeit“ i.€ S.€ d. Wettbewerbsrechts. Allerdings ziehen Vgl. Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rats über Dienstleistungen im Binnenmarkt, KOM (2006) 160 endg, Erwägungsgrund 7 a). 167╇ I. Pernice/S. Wernicke, Art. 16 EGV, Rn. 2, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 21. EL, 2003. 168╇ So offenbar C. Lindner, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 173 und I. Pernice/S. Wernicke, Art. 16 EGV, Rn. 2, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 21. EL, 2003. 169╇ Dazu unten III. 166╇

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4 Europarechtliche Begriffe

Formulierungen in der Dienstleistungsrichtlinie und das ungeklärte Verhältnis zwischen marktbezogenen Dienstleistungen von allgemeinem Interesse und Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse diese Sicht wieder in Zweifel. Zweitens lassen die Definitionen der Kommission zentrale Abgrenzungsfragen offen: Neben dem ungeklärten Verhältnis von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu dem Oberbegriff der Dienstleistungen von allgemeinem Interesse gilt dies auch für die Einordnung von nicht auf einem bestehenden Markt erbrachten Leistungen und für nicht gewinnorientierte Dienstleistungen. Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass die Begriffsschöpfung der Kommission und die von ihr hierzu entwickelten Definitionen nicht widerspruchsfrei in das bestehende Unionsrecht, das öffentliche Dienstleistungen betrifft (Art.€14, 57, 101, 102, 106 Abs.€2 AEUV), eingeordnet werden können. Dem Ziel, rechtsklare und rechtssichere Regeln für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen zu erlassen, wird dadurch nicht gedient.170 Insofern ist es (rechts-)politisch wünschenswert, dass die Kommission und die übrigen Unionsorgane Begriffe oder Definitionen entwickeln, die zu größerer Rechtssicherheit und -klarheit beitragen. Aus dem Begriff Dienstleistungen von allgemeinem Interesse und den von der Kommission hierzu entwickelten Definitionen lassen sich jedenfalls keine Erkenntnisse über den gegenständlichen Umfang eines europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen ableiten, die nicht schon anhand der Rechtsprechung herausgearbeitet wurden. Angesichts dieses Befundes stellt sich die Frage, warum die Kommission sich in derart erhebliche begriffliche Schwierigkeiten begeben hat, indem sie den neuen Begriff in die Auseinandersetzungen einführte. Aus offiziellen Stellungnahmen und Dokumenten der Kommission lassen sich keine klaren Hinweise ableiten. Da der Begriff weder rechtlich noch politisch zur Klarheit beiträgt, ist zu vermuten, dass die Kommission mit dem Begriff eine Diskussion über öffentliche Dienstleistungen auf europäischer Ebene anstoßen wollte, die nicht auf den Rahmen von Art.€106 Abs.€ 2 AEUV beschränkt ist, sondern auch solche öffentlichen Dienstleistungen mit umfasst, die nicht in den Anwendungsbereich der Unionsverträge fallen. Es ist jedoch fraglich, ob die Kommission hierfür die Kompetenz hat. Mit der Einführung des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ scheint die Kommission nämlich – wenigstens implizit – eine (politische) Zuständigkeit auch für nichtwirtschaftliche Dienstleistungen zu beanspruchen. Zwar betonen die einschlägigen Kommissionsdokumente, insbesondere das Grün- und das Weißbuch, dass eine Gemeinschaftskompetenz (jetzt Unionskompetenz) nur für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse besteht. Insofern kann man der Kommission keine Kompetenzanmaßung vorwerfen. Gleichwohl hat sie durch den neuen Begriff Richtung und Verlauf der Debatte maßgeblich bestimmt („agenda-setting“) und zugleich zu verstehen gegeben, dass sie nicht nur wirtschaftliche Belange berücksichtigt, sondern auch für nicht-wirtschaftliche Wertvorstellungen offen ist und die nicht-wirtschaftlichen Interessen der europäischen Bürger verfolgt. Die Schaffung von Rechtssicherheit ist ein wesentliches Ziel der Kommissionsaktivitäten, siehe Mitteilung der Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 2001, C 17, S. 4, Rn. 6; Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2003) 270 endg., Rn. 12.

170╇

III. Ausübung hoheitlicher Gewalt

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III.â•…Ausübung hoheitlicher Gewalt Die Ausführungen zu den Vorstellungen von Daseinsvorsorge im deutschen Recht und zu den Konzepten öffentlicher Dienstleistungen in den anderen europäischen Rechtsordnungen haben gezeigt, dass die Ausübung hoheitlicher Gewalt regelmäßig nicht von diesen Begriffen erfasst wird. Für das deutsche Verwaltungsrecht ist z.€B. die Unterscheidung von Leistungsverwaltung, zu der die Daseinsvorsorge zumeist gerechnet wird, und Eingriffsverwaltung, worunter die Ausübung hoheitlicher Gewalt verstanden wird, prägend. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob eine entsprechende Unterscheidung auch auf unionsrechtlicher Ebene sichtbar ist oder ob ein unionsrechtlicher Begriff von öffentlichen Dienstleistungen die Ausübung hoheitlicher Gewalt mit umfassen würde. Hierfür ist die oben bereits angedeutete Frage nach dem Verhältnis der Ausübung hoheitlicher Gewalt zu dem Begriff Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu klären.171 Nach Art.€51 AEUV (ex Art.€45 EGV) finden die Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit und gem. Art.€62 i.€V.€m. Art.€51 AEUV die Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr auf „Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind“, keine Anwendung. Der Gerichtshof legt diese Vorschrift eng aus und beschränkt ihre Reichweite auf das, was zur Wahrung der Interessen der Mitgliedstaaten unbedingt erforderlich ist.172 In der Sache hat der EuGH die Berufung eines Mitgliedstaates auf Art.€ 51 AEUV überwiegend abgelehnt. So wurden z.€ B. die Tätigkeiten von Rechtsanwälten173, Privatschulen174, Betriebsprüfern der Versicherungsaufsichtsbehörde175, privaten Sicherheitsdiensten176 oder öffentlichen Krankentransporten177 nicht als Ausübung öffentlicher Gewalt angesehen. Der Gerichtshof hat allerdings keine abstrakte Definition des Begriffs öffentliche Gewalt entwickelt, sondern eher einzelfallbezogen geurteilt. Dabei war u.€a. von Bedeutung, ob die jeweilige Aufgabe privatrechtlich organisiert war178 oder ob die jeweilige Institution abschließende und bindende Entscheidungen treffen konnte.179 In diesem Sinne führte Generalanwalt Mayras in Reyners aus: „Die öffentliche Gewalt entspringt der staatlichen Herrschaftsmacht, dem staatlichen Imperium. Sie beinhaltet für denjenigen, der sie

Dazu auch Raptis, Wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, Zeitschrift für öffentliches Recht 2009, 53 (63 ff.). 172╇ EuGH, Rs. 147/86, Kommission/Griechenland, Slg. 1988, 1637, Rn. 7 und Rs. C-114/97, Kommission/Spanien, Slg. 1998, I-6717, Rn. 34. 173╇ EuGH, Rs. 2/74, Reyners/Belgischer Staat, Slg. 1974, 631, Rn. 51/53. 174╇ EuGH, Rs. 147/86, Kommission/Griechenland, Slg. 1988, 1637, Rn. 10. 175╇ EuGH, Rs. C-42/92 Thijssen/Controledienst voor de verzekeringen, Slg. 1993, I-4047, Rn. 22. 176╇ EuGH, Rs. C-114/97, Kommission/Spanien, Slg. 1998, I-6717, Rn. 39. 177╇ EuGH, Rs. C-160/08, Kommission/Deutschland, Slg. 2010, I-0000, Rn. 80 ff. 178╇ EuGH, Rs. C-114/97, Kommission/Spanien, Slg. 1998, I-6717, Rn. 36. 179╇ EuGH, Rs. C-42/92 Thijssen/Controledienst voor de verzekeringen, Slg. 1993, I-4047, Rn. 21. 171╇

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4 Europarechtliche Begriffe

ausübt, die Möglichkeit, dem Bürger gegenüber von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien und Zwangsbefugnissen Gebrauch zu machen“.180 Die Ausübung hoheitlicher Gewalt schließt nicht nur den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit, sondern auch des Wettbewerbsrechts aus.181 Nach der Rechtsprechung wird eine Einrichtung, die hoheitliche Gewalt ausübt, nicht wirtschaftlich tätig und kann daher auch nicht als Unternehmen i.€S.€d. Art.€101, 102 AEUV angesehen werden. So hat der EuGH die Flugsicherung und die Festlegung von Entgelten für Luftverkehrsstrecken durch die internationale Organisation Eurocontrol als hoheitliche Aufgabe angesehen.182 Ebenso wurde die Gewässerüberwachung in einem Erdölhafen und die Befugnis zu Gefahrenabwehr bei Umweltverschmutzungen als „wesentliche Staatsaufgabe“ und damit nicht als wirtschaftliche Tätigkeit angesehen und zwar unabhängig davon, ob die Aufgaben von den staatlichen Behören direkt oder von einem privaten Unternehmen im Auftrag der staatlichen Behörden durchgeführt wurden.183 Aus der genannten Rechtsprechung lässt sich ableiten, dass die Ausübung hoheitlicher Gewalt und die Wahrnehmung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse voneinander zu unterscheiden sind. Wie oben dargelegt, handelt es sich bei einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse um eine wirtschaftliche Aktivität. Die Ausübung hoheitlicher Gewalt wird hiervon gerade nicht erfasst. Wann hoheitliche Tätigkeit vorliegt, ist auf der Grundlage einer Prüfung im Einzelfall festzustellen. Von zentraler Bedeutung ist die Ausstattung einer Einrichtung mit dem Recht, Zwang gegenüber Unternehmen oder Privatpersonen ausüben zu können. Praktisch geht es dabei häufig um das Recht, Gebühren festzusetzen und einzutreiben. In der Sache hat der EuGH anerkannt, dass Tätigkeiten der Gefahrenabwehr als Ausübung öffentlicher oder hoheitlicher Gewalt angesehen werden können. Dagegen lässt sich aus dem generellen Interesse der Allgemeinheit an bestimmten Tätigkeiten wie z.€B. an der Schulbildung nicht auf einen hoheitlichen Charakter einer Aufgabe schließen.

IV.â•…Sekundärrechtliche Begriffe Der primärrechtliche Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ ist von zwei weiteren, überwiegend auf sekundärrechtlicher Ebene verankerten Begrifflichkeiten abzugrenzen.

EuGH, Rs. 2/74, Reyners/Belgischer Staat, Slg. 1974, 631, Schlussanträge GA Mayras, 664. Ähnlich EuGH, Rs. C-160/08, Kommission/Deutschland, Slg. 2010, I-0000, Rn. 79. 181╇ EuGH, Rs. C-113/07, SELEX Sistemi/Kommission, Slg. 2009, I-2207, Rn. 70. 182╇ EuGH, Rs. C-364/92, SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, Slg. 1994, I-43, Rn. 30; Rs. C-113/07, SELEX Sistemi/Kommission, Slg. 2009, I-2207, Rn. 71 ff. 183╇ EuGH, Rs. C-343/95, Diego Calì/Servizi ecologici porto di Genova, Slg. 1997, I-1547, Rn. 22 f. 180╇

IV. Sekundärrechtliche Begriffe

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1.  Universaldienst Das Konzept des Universaldienstes gehört heute zu den wesentlichen Säulen des europäischen Rechts öffentlicher Dienstleistungen. Unter Universaldienst wird im allgemeinen die Garantie eines Mindestangebots an Dienstleistungen von einer bestimmten Qualität zu angemessenen Preisen für alle Bewohner eines Gebietes verstanden.184 Die Festlegung von Universaldienstverpflichtungen gehört zu den wichtigsten regulativen Begleitmaßnahmen der Liberalisierung und Privatisierung von Sektoren wie Telekommunikations- oder Postdienstleistungen.185 Durch die Universaldienstverpflichtung soll sichergestellt werden, dass die besonderen Gemeinwohlanforderungen an diese Leistungen auch nach der Abschaffung von staatlichen Monopolen erfüllt werden. Der Begriff Universaldienst wurde erstmals von der Europäischen Kommission im Jahre 1993 im Zusammenhang mit den Vorbereitungen für die Telekommunikationsliberalisierung auf europäischer Ebene benutzt.186 Inzwischen ist das Konzept des Universaldienstes im Telekommunikationssektor in der Universaldienstrichtlinie von 2002 umfassend geregelt.187 Nach Art.€4€ff. der Universaldienstrichtlinie gehört der Zugang zu einem Festnetzanschluss, die Verfügbarkeit eines Telefonverzeichnisses und einer Telefonauskunftdienstes, die flächendeckende Bereitstellung von öffentlichen Münz- und Kartentelefonen, die Möglichkeit, von öffentlichen Telefonen kostenlos die Notrufnummer zu wählen und besondere Maßnahmen für behinderte Nutzer, zum Universaldienst. Daneben findet sich das Konzept auch im Postsektor, wo es jedoch schwächer ausgeprägt ist als im Telekommunikationssektor.188 Im Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse wird der Universaldienst von der Europäischen Kommission zu einem übergreifenden Konzept weiter entwickelt. Danach umfasst der Universaldienst den Zugang zu wesentlichen Dienstleistungen, die Erschwinglichkeit der Dienstleistungsnutzung, die Anpassungsfähigkeit und eine bestimmte Qualität der Leistung.189 Das Recht auf Zugang C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 141; Europäische Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM (2000) 580, S. 41. 185╇ Siehe auch C. Franzius, Wo bleibt der Staat? ZG 2010 66 (67 ff.). 186╇ H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 237. 187╇ Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten, ABl. 2002, L 108/51 (Universaldienstrichtlinie), in der durch die Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009, Abl. 2009, L 337/11, geänderten Fassung. 188╇ Vgl. Art. 3 ff. Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität, ABl. 1997, L 15/14 (Postbinnenmarktrichtlinie) in der durch die Richtlinie 2008/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Februar 2008, ABl. 2008, L 52/3, geänderten Fassung. 189╇ Europäische Kommission, Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, KOM (2003) 270 endg, Nr. 50 ff. 184╇

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4 Europarechtliche Begriffe

zu den jeweiligen Leistungen impliziert zunächst einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrages mit einem Anbieter190, d.€h. einen Kontrahierungszwang für den entsprechenden Anbieter.191 Das Zugangsrecht kann aber auch die Sicherstellung der Kontinuität des Zugangs durch erschwerte Vertragsbeendigungstatbestände erfassen, die mit der Lebensnotwendigkeit bestimmter Dienstleistungen wie Wasser- und Energieversorgung begründet werden. Die Erschwinglichkeit der Nutzung bedeutet, dass der Preis niemanden grundsätzlich vom Leistungszugang ausschließt.192 Es kann auch verlangt werden, dass der Preis für alle Verbrauchergruppen gleich ist.193 Ein allgemein anerkannter, grundsätzlich feststehender Umfang des Universaldienstes besteht allerdings nicht. Vielmehr ist das Konzept des Universaldienstes inhaltlich flexibel und kann sich im Lauf der Zeit wandeln.194

2.  Gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen Der Begriff „gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen“, der deutliche Parallelen zum Begriff des „Universaldienstes“ aufweist, findet sich auf sekundärrechtlicher Ebene vor allem im Bereich der Energieversorgung und dem öffentlichen Personennahverkehr. In Art.€3 Abs.€2 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie195 wird den Mitgliedstaaten unter der Überschrift „gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen“ gestattet, den Energieversorgern Verpflichtungen aufzuerlegen, die sich u.€a. auf Versorgungssicherheit, Regelmäßigkeit, Qualität und Preis der Versorgung sowie Umweltschutz, einschließlich Energieeffizienz und Klimaschutz, beziehen.196 In Art.€3 Abs.€3 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie wird dies dahingehend konkretisiert, dass alle Haushalte über eine „Grundversorgung“ verfügen sollen, die das Recht auf Versorgung mit Elektrizität einer bestimmten Qualität zu angemessenen, leicht und eindeutig vergleichbaren und transparenten Preisen umfasst. Etwas abstrakter definiert Art.€2 lit.€e) der Verordnung 1370/2007 über öffentliche Personenver-

S. z.€B. Art.€20 Abs.€4 Universaldienstrichtlinie. P. Rott, A New Social Contract Law for Public Services? – Consequences from the Regulation of Services of General Economic Interest in the EC, European Review of Contract Law 2005, 323 (332). 192╇ Vgl. z.€B. Art.€12 der Postbinnenmarktrichtlinie: „Die Preise müssen erschwinglich sein und ermöglichen, Dienste bereitzustellen, die allen Nutzern zugänglich sind.“ 193╇ Vgl. z.€B. Art.€9 Abs.€4 der Universaldienstrichtlinie. 194╇ Europäische Kommission, Weiβbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, KOM (2004) 374 endg., S.€8. 195╇ Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG, ABl. 2009, L 211/55 (Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie). 196╇ Zu der funktional vergleichbaren Vorgängerregelung, R. Ruge, Die Gewährleistungsverantwortung und der Regulatory State, 2004, S. 125 ff. 190╇ 191╇

IV. Sekundärrechtliche Begriffe

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kehrsdienste auf Schiene und Straße197 eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung als „eine von der zuständigen Behörde festgelegte oder bestimmte Anforderung im Hinblick auf die Sicherstellung von im allgemeinen Interesse liegenden öffentlichen Personenverkehrsdiensten, die der Betreiber unter Berücksichtigung seines eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen ohne Gegenleistung übernommen hätte“. Die letztgenannte Definition macht die besondere Funktion von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen deutlich. Sie sollen die Erreichung bestimmter gemeinwohlorientierter Ziele auch in einem liberalisierten Umfeld ermöglichen, wenn zu befürchten ist, dass diese Ziele bei einer Erbringung der Leistung im freien Wettbewerb nicht verwirklicht werden können. Im Gegenzug zu dieser Verpflichtung sehen die einschlägigen Rechtsgrundlagen Kompensationszahlungen an die Unternehmen, denen eine solche Verpflichtung auferlegt wurde, vor. Ebenso wie die Universaldienstverpflichtung, sind gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen damit ein Instrument der Regulierung im Zusammenhang mit der Liberalisierung öffentlicher Dienstleistungen. Löst man den Begriff „gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen“ von seinem konkreten sekundärrechtlichen Kontexten, kann er auch als allgemeiner Oberbegriff für die Auferlegung bestimmter gemeinwohlorientierter Pflichten angesehen werden. In einem übergreifenden Sinne ist der Begriff „gemeinwirtschaftliche Verpflichtung“ auch durch den EuGH im Altmark Trans-Urteil benutzt worden, um Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen unter bestimmten Bedingungen vom Begriff der Beihilfe gem. Art.€107 AEUV auszunehmen.198 Zwischen dem Begriff Universaldienst und dem Begriff gemeinwirtschaftliche Verpflichtung bestehen inhaltlich große Übereinstimmungen: So umfassen die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen i.€S.€d. Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie ein allgemeines Recht auf Zugang zur Elektrizitätsversorgung in Form eines Kontrahierungszwangs199, das mit dem entsprechenden Recht der Universaldienstrichtlinie vergleichbar ist. Anders als in der Literatur zum Teil vertreten besteht zwischen den beiden Konzepten auch kein Unterschied in der Weise, dass der Universaldienst für die Mitgliedstaaten verpflichtend ist, während gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen dies nicht sind.200 So ist die als „gemeinwirtschaftliche Verpflichtung“ bezeichnete Garantie der Versorgungssicherheit im Rahmen der Elektrizitätsversorgung für die Mitgliedstaaten ebenso verbindlich wie die Universaldienstverpflichtungen. Ein inhaltlicher Unterschied zwischen den beiden Konzepten dürfte aber darin bestehen, dass sich der Universaldienst typischerweise auf die Versorgung eines gesamten Gebiets bezieht und die Bedürfnisse aller Bewohner befriedigen Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straβe und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates, ABl.€2007, L 315/1 198╇ EuGH, Rs. C-280/00, Altmark Trans, Slg. 2003, I-7747, Rn. 90 ff. Dazu § 14 III. d). 199╇ Anhang A lit. a) der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie. 200╇ So aber C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S.€141. 197╇

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4 Europarechtliche Begriffe

soll.201 Der Begriff „gemeinwirtschaftliche Verpflichtung“ kann sich dagegen auch auf die Bedürfnisse bestimmter Nutzer beschränken und neben der Versorgungssicherheit auch andere Gemeinwohlziele verfolgen. Aus diesem Grund kann die Universaldienstverpflichtung als besondere Form einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung angesehen werden.202 Ein weiterer Unterschied ist darin zu sehen, dass der Begriff Universaldienst im Post- und Telekommunikationsrecht auf einen bestimmten Mindestumfang an Basisdienstleistungen abstellt (Festnetzanschluss, Fernsprechverzeichnis, Münztelefone, usw.), während der Begriff „gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen“ im Energiebereich die Grundversorgung mit einer Leistung (Elektrizitäts- bzw. Gasversorgung) bezeichnet. Die Begriffe Universaldienst und gemeinwirtschaftliche Verpflichtung sind mit dem Begriff der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse formal gesehen nicht identisch, da der Begriff Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eine gegenständliche Bedeutung hat und sich auf konkrete Dienstleistungen bezieht, während Universaldienst und gemeinwirtschaftliche Verpflichtung zunächst nur die Art und Weise der Erbringung einer Dienstleistung betreffen. Gleichwohl besteht inhaltlich eine große Konvergenz der Begriffe. Wie das EuG in der Rechtssache BUPA bestätigt hat, ist die Betrauung mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des Art.€86 Abs.€2 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€2 AEUV) weitgehend deckungsgleich mit der Übertragung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung.203

V.â•…Ergebnis Der vorstehende Überblick über die im Unionsrecht benutzten Begriffe zur Qualifizierung von öffentlichen Dienstleistungen zeigt, dass der Begriff der „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ inhaltlich in weiten Teilen dem Kernbereich der mitgliedstaatlichen Konzepte von öffentlichen Dienstleistungen entspricht. Sowohl in der Rechtsprechung und der Kommissionspraxis als auch in der Literatur werden unter diesem Begriff wirtschaftliche Leistungen, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und besonderen Regelungen unterworfen sind, verstanden. Der Begriff umfasst dagegen keine nicht-wirtschaftliche Leistungen, insbesondere im sozialen Bereich und im Bildungssektor. Allerdings können Gesundheitsdienstleistungen, soweit sie als wirtschaftliche Leistungen erbracht werden, von dem Begriff erfasst werden. Der unionsrechtliche Begriff erfasst damit nur einen, wenn auch wesentlichen, Teil der mitgliedstaatlichen Konzepte von öffentlichen Dienstleistungen. Gemeinsam ist dem Unionsrecht und den mitgliedstaat-

EuG, Rs. T-289/03, BUPA, Slg.€2008, II-81, Rn. 186. So auch R. Ruge, Die Gewährleistungsverantwortung und der Regulatory State, 2004, S.€93. 203╇ EuG, Rs. T-289/03, BUPA, Slg. 2008, II-81, Rn.€161 ff. So auch S. Boysen/M. Neukirchen, Europäisches Beihilferecht und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2007, S.€151. 201╇ 202╇

V. Ergebnis

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lichen Rechtsordnungen allerdings die Unterscheidung von öffentlichen Dienstleistungen und der Ausübung hoheitlicher Gewalt. Der von der Kommission eingeführte Oberbegriff „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ versucht den in den Mitgliedstaaten vorgefundenen Konsens, dass auch nicht-wirtschaftliche Dienstleistungen besonders zu behandeln sind, aufzugreifen. Da es weder der Kommission noch den anderen Unionsorganen gelungen ist, eine überzeugende Definition des Begriffs und der Abgrenzung von marktbezogenen und nicht-marktbezogenen Dienstleistungen von allgemeinem Interesse zu entwickeln, ist diese Begriffsschöpfung für die Konstruktion eines gemeinsamen europäischen Rechts öffentlicher Dienstleistungen nicht zu verwenden. In politischer Hinsicht lässt sich der Begriff jedoch so deuten, dass auch die Unionsorgane (inzwischen) von einem umfassenden Verständnis öffentlicher Dienstleistungen ausgehen, das sich nicht auf wirtschaftliche Tätigkeiten beschränkt. Mit den Begriffen „Universaldienst“ und „gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen“ werden in Abgrenzung zu dem Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ dagegen nicht Leistungen im eigentlichen Sinne bezeichnet, sondern bestimmte regulative Anforderungen an die Erbringung einer Dienstleistung. Der Begriff „Universaldienst“ ist dabei sekundärrechtlich auf den Telekommunikations- und Postsektor begrenzt, während der Begriff „gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen“ hauptsächlich im Bereich der Energieversorgung und der Verkehrsdienstleistungen verwendet wird, jedoch auch eine allgemeine sektorübergreifende Bedeutung haben kann. Sachlich besteht zwischen den drei Begriffen weitgehend Übereinstimmung. Durch die Verpflichtung zum Universaldienst oder die Auferlegung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung wird die entsprechende Leistung typischerweise zu einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des Art.€106 Abs.€2 AEUV.

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§5

Öffentliche Dienstleistungen im Welthandelsrecht

Neben den mitgliedstaatlichen und unionsrechtlichen Konzepten von öffentlichen Dienstleistungen ist es im europäischen Mehrebenensystem1 von Bedeutung, wie öffentliche Dienstleistungen von den völkerrechtlichen Verträgen erfasst werden, denen die Europäische Gemeinschaft (ab jetzt: Union) beigetreten ist. Das Verhältnis von öffentlichen Dienstleistungen und den Regeln des Wirtschaftsvölkerrechts, insbesondere des WTO-Rechts, ist zudem in jüngerer Zeit wiederholt Gegenstand heftiger politischer Auseinandersetzungen gewesen.2 Insofern erscheint ein kurzer Überblick über die Behandlung öffentlicher Dienstleistungen in multilateralen und bilateralen Abkommen, die den Handel mit Dienstleistungen betreffen, notwendig und sinnvoll. Hierzu sind zwei Fragen zu untersuchen: Erstens, in welchem Umfang werden öffentliche Dienstleistungen allgemein von den jeweiligen Abkommen erfasst und wie weit reichen generelle Ausnahmevorschriften für „hoheitliche Aufgaben“? Zweitens, welche spezifischen Bereichsausnahmen für öffentliche Dienstleistungen finden sich in den konkreten Zugeständnissen im Rahmen dieser Abkommen? Die beiden Fragen werden im Folgenden zunächst anhand des zum Recht der Welthandelsorganisation gehörenden Allgemeinen Übereinkommens über den Handel mit Dienstleistungen (General Agreement on Trade in Services, GATS)3 untersucht, bei dem es sich um das einzige multilaterale Abkommen zur Liberalisierung des internationalen Dienstleistungshandels handelt. Die Europäische Union ist ebenso wie ihre Mitgliedstaaten Vertragspartei des GATS. Neben ihren WTOrechtlichen Verpflichtungen ist die EU auch in bilaterale Freihandels- und Assoziierungsabkommen eingebunden, die überwiegend ebenfalls Regeln zur Liberalisierung des Dienstleistungshandels enthalten.4 Die Zahl dieser Abkommen wird in Zum Begriff § 11 I. R. Adlung, Public Services and the GATS, JIEL 2006, 455 (455): „The status of public services is one of the most hotly debated issues surrounding the General Agreement on Trade in Services (GATS).” S. auch T. Posser, The Limits of Competition Law, 2005, S. 5 ff. 3╇ Abl. L 336/191. 4╇ Überblick und knappe Systematisierung bei I. Garcia Bercero, Dispute Settlement in European Union Free Trade Agreements: Lessons Learned? in: L. Bartels/F. Ortino (eds), Regional Trade Agreements and the WTO Legal System, 2006, 383 (384 ff.). 1╇ 2╇

M. Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, DOI 10.1007/978-3-642-16855-0_5, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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5 Öffentliche Dienstleistungen im Welthandelsrecht

den kommenden Jahren zunehmen und das Netz wirtschaftsvölkerrechtlicher Beziehungen der Union erweitern. Daher sollen die genannten Fragen auch mit Blick auf bilaterale Abkommen gestellt werden. Da die Abkommen vielfach einem ähnlichen Muster folgen (werden), genügt es jedoch für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung, beispielhaft ein Abkommen zu untersuchen. Hierfür bietet sich das Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Chile andererseits vom 18.11.2002 (im Folgenden Assoziierungsabkommen mit Chile) an.5

I.â•…Ausnahmevorschriften für hoheitliche Aufgaben Das GATS gilt für alle Dienstleistungen mit Ausnahme von bestimmten Luftverkehrsdienstleistungen und von Dienstleistungen, „die in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbracht werden“ (Art.€I:3(b) GATS). Diese an Art.€51 AEUV erinnernde Ausnahme wird näher konkretisiert, indem Art.€I:3(c) GATS Dienstleistungen, die in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbracht werden, als Dienstleistungen definiert, „die weder zu kommerziellen Zwecken noch im Wettbewerb mit einem oder mehreren Dienstleistungserbringern erbracht werden“. Diese Vorschrift ist zum Dreh- und Angelpunkt in der wissenschaftlichen und politischen Diskussion über das Verhältnis des GATS zu öffentlichen Dienstleistungen geworden. Art.€ I:3 GATS wurde von den Streitbeilegungsorganen der WTO noch nicht näher interpretiert, so dass zu seiner Auslegung auf die allgemeinen Regeln zur Interpretation völkerrechtlicher Verträge gem. Art.€31 und 32 der Wiener Vertragsrechtskonvention von 1969 abgestellt werden muss. Auf der Grundlage dieser Interpretationsregeln wird in der Literatur mehrheitlich vertreten, dass unter einer Dienstleistung, die zu kommerziellen Zwecken erbracht wird, eine Leistung zu verstehen ist, deren Erbringung gewinnorientiert ist.6 Andere lassen bereits die Entgeltlichkeit einer Dienstleistung ausreichen, selbst wenn der Dienstleistungserbringer nicht gewinnorientiert arbeitet.7 Größere Unklarheiten bestehen bezüglich der Interpretation des Begriffs „im Wettbewerb mit einem oder mehreren Dienstleistungserbringern“. Hier kommt es zentral auf das Verständnis des Wettbewerbsbegriffs an. Grundsätzlich ist ein Wettbewerb dann ausgeschlossen, wenn die in Rede stehende Dienstleistung von einem Monopolisten angeboten wird. Wettbewerb setzt dagegen zwei oder mehr Dienstleistungserbringer voraus, die auf einem bestehenden Markt Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Chile andererseits vom 18.11.2002, ABl. 2002, L 352, S. 3. 6╇ E. Leroux, What is a “Service Supplied in the Exercise of Governmental Authority” Under Article I:3(b) and (c) of the General Agreement on Trade in Services?, JWT 2006, 345 (360); A. VanDuzer, Health, Education and Social Services in Canada: The Impact of the GATS, in: J. M. Curtis/D. Ciuriak (eds), Trade Policy Research 2004, 2004, 287 (378 ff.); M. Krajewski, Public Services and Trade Liberalization: Mapping the Legal Framework, JIEL 2003, 341 (351). 7╇ So offenbar R. Adlung, Public Services and the GATS, JIEL 2006, 455 (462). 5╇

I. Ausnahmevorschriften für hoheitliche Aufgaben

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ihre Leistungen dem gleichen Kreis von Dienstleistungsempfängern anbieten und zueinander in einem Konkurrenzverhältnis stehen.8 Fraglich ist jedoch, welche Kriterien zur Bestimmung des relevanten Marktes und eines möglichen Konkurrenzverhältnisses heranzuziehen sind.9 Insbesondere ist umstritten, ob öffentliche und private Einrichtungen wie z.€ B. Schulen oder Krankenhäuser miteinander „konkurrieren“.10 Nach einer Ansicht ist darauf abzustellen, ob die in Rede stehenden Dienstleistungen substituierbar sind, also in einem Austauschverhältnis zu einander stehen.11 Nach einer anderen Ansicht soll es nur darauf ankommen, ob sich die Dienstleistungserbringer aktiv um Nachfrage z.€ B. von Studenten oder Patienten bemühen.12 Die besseren Argumente sprechen für die erstgenannte Sicht, da ein Wettbewerbsverhältnis nicht vom Verhalten eines Dienstleistungserbringers abhängen kann, sondern auf die Existenz eines Marktes und das Verhalten der Akteure auf diesem Markt abstellt. Unabhängig von der genauen Interpretation von Art.€I:3(b) und (c) GATS und der Anwendung dieser Vorschrift auf einen konkreten Fall, dürfte aus den vorstehenden Erörterungen deutlich werden, dass der Anwendungsbereich des GATS nicht gegenständlich bestimmt wird, z.€ B. durch den Ausschluss von staatlichen Funktionen („hoheitliche Gewalt“) oder konkreten Sektoren (wie Schule, Gesundheitsdienstleistungen o.€ ä.), sondern durch die Umstände der Erbringung einer Dienstleistung. Damit wird das regulative Umfeld zum entscheidenden Faktor: Erlaubt (oder ermuntert) das Rechtssystem in einem bestimmten Sektor ein Konkurrenzverhalten oder wird die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung durch kommerzielle Elemente gesteuert, unterfällt die entsprechende Dienstleistung dem GATS. Wird die Leistung dagegen im Rahmen eines Monopols von einer öffentlichen Einrichtung kostenlos oder wenigstens nicht gewinnorientiert angeboten, wird sie vom GATS nicht erfasst. Inhaltlich dürften Art.€I:3(b) und (c) GATS daher weiter reichen als Art.€51 AEUV, der ausschließlich die Staatsfunktion „hoheitliche Gewalt“ in den Blick nimmt und nicht auf die konkreten Umstände der Erbringung einer Leistung abstellt. Diese spielen aber bei der Definition des Begriffs Dienstleistung i.€S.€d. Art.€56 AEUV eine Rolle, als hiervon nur wirtschaftliche Tätigkeiten erfasst werden. Im Ergebnis kann man annehmen, dass jedenfalls die Aufgaben und Leistungen, die zum Kernbereich staatlicher 8╇ M. Krajewski, Public Services and Trade Liberalization: Mapping the Legal Framework, JIEL 2003, 341 (352 f.); E. Leroux, What is a “Service Supplied in the Exercise of Governmental Authority” Under Article I:3(b) and (c) of the General Agreement on Trade in Services?, JWT 2006, 345 (362 ff.). 9╇ R. Adlung, Public Services and the GATS, JIEL 2006, 455 (463 ff.). 10╇ Gegen einen Vergleich von öffentlichen und privaten Einrichtungen A. VanDuzer, Health, Education and Social Services in Canada: The Impact of the GATS, in: J. M. Curtis/D. Ciuriak (eds), Trade Policy Research 2004, 2004, 287 (395). 11╇ M. Krajewski, Public Services and Trade Liberalization: Mapping the Legal Framework, JIEL 2003, 341 (353); E. Leroux, What is a “Service Supplied in the Exercise of Governmental Authority” Under Article I:3(b) and (c) of the General Agreement on Trade in Services?, JWT 2006, 345 (384). 12╇ R. Adlung, Public Services and the GATS, JIEL 2006, 455 (465).

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5 Öffentliche Dienstleistungen im Welthandelsrecht

Aufgaben gehören (Justiz sowie innere und äußere Sicherheit) von Art.€I:3(b) und (c) GATS nicht erfasst werden. Aufgaben der Gefahrenabwehr unterfallen damit nicht dem GATS. Ob und welche Leistungen darüber hinaus nicht vom GATS erfasst werden, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Unstreitig stellt Art.€I:3(b) und (c) GATS jedenfalls keine allgemeine Bereichsausnahme für öffentliche Dienstleistungen dar. Art.€135 Abs.€2 des Assoziierungsabkommens mit Chile bestimmt, dass die Bestimmungen des Titels über Dienstleistungsverkehr und Niederlassung nicht für Tätigkeiten gelten, die „dauernd oder zeitweise mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse verbunden sind“. Der Begriff Ausübung hoheitlicher Befugnisse wird nicht weiter definiert, so dass sich die Fragen, die bei Art.€I:3(c) GATS untersucht werden mussten, in diesem Kontext nicht stellen. Die Formulierung von Art.€135 Abs.€2 des Assoziierungsabkommens mit Chile ähnelt Art.€51 AEUV und dürfte vom EuGH, sollte dieser Art.€135 Abs.€2 des Assoziierungsabkommens mit Chile auslegen müssen, ähnlich verstanden werden.13 Damit enthält das Assoziierungsabkommen eine dem EG-Vertrag vergleichbare Ausnahmeklausel für solche Tätigkeiten, die mit typischen Hoheitsaufgaben wie Gefahrenabwehr oder Rechtspflege verbunden sind. Art.€I:3(b) und (c) GATS auf der einen und Art.€51 AEUV auf der anderen Seite haben für zahlreiche neuere regionale und bilaterale Handels- und Assoziierungsabkommen Modellcharakter. Dem Modell des GATS folgt z.€B. Art.€75 Abs.€2 lit.€b) und c) des Wirtschaftspartnerschaftsabkommens zwischen der EG und den karibischen AKP-Staaten (CARIFORUM-Staaten) von 2008.14 Art.€51 AEUV folgen dagegen die Assoziierungsabkommen mit Chile und Mexiko.

II.â•…Ausnahmen von spezifischen Zugeständnissen Sowohl das GATS als auch das Assoziierungsabkommen mit Chile folgen einem „Positiv-Listen“-Ansatz bezüglich der zentralen materiellen Verpflichtungen zu Marktzugang (vgl. Art.€ XVI GATS) und Inländerbehandlung (vgl. Art.€ XVII GATS). Diese Verpflichtungen gelten nur für solche Sektoren, die die Vertragsparteien in Listen von spezifischen Zugeständnissen ausdrücklich diesen Verpflichtungen unterworfen haben.15 Die spezifischen Zugeständnisse können zusätzlich mit Einschränkungen und Qualifizierungen versehen werden. Um die Auswirkungen der Verpflichtungen zu Marktzugang und zur Inländerbehandlung auf öffentliche Dienstleistungen16 einzuschränken, haben zahlreiche WTO-Mitglieder von den Zu Art. 51 AEUV s. o. § 4 III. Wirtschaftspartnerschaftsabkommen zwischen den CARIFORUM Staaten auf der einen Seite und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits, ABl. 2008, L 289/I/1. 15╇ M. Michaelis, Handel mit Dienstleistungen (GATS), in: M. Hilf/S. Oeter, WTO-Recht, 2005, § 22, Rn. 45 ff.; C. Herrmann/W. Weiß/C. Ohler, Welthandelsrecht, 2. Aufl., 2007, Rn. 858€ ff. Ausführlich M. Krajewski, National regulation and trade liberalization, 2003, S. 76 ff. 16╇ S. dazu M. Krajewski, Of modes and sectors - External relations, internal debates and the special case of (trade in) services in: M. Cremona (Hrsg.), New Developments in EU External Relations Law, 2008, 172 (208 ff.). 13╇ 14╇

II. Ausnahmen von spezifischen Zugeständnissen

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Möglichkeiten des „Positiv-Listen“-Ansatzes insofern Gebrauch gemacht, als sie in besonders sensiblen Sektoren wie Bildung, Post, Sozial- und Gesundheitsleistungen keine oder nur sehr eingeschränkte Verpflichtungen eingegangen sind. Die Europäische Gemeinschaft (jetzt Union) hat darüber hinaus im sektorübergreifenden, horizontalen Teil ihrer Liste von spezifischen Zugeständnissen im GATS eine Einschränkung der Marktzugangsverpflichtung vorgenommen, die Monopole und ausschließliche Konzessionen für Anbieter öffentlicher Dienstleistungen besonders schützen sollen. Die entsprechende Formulierung lautet in der nicht-verbindlichen deutschen Fassung: „In sämtlichen EG-Mitgliedstaaten können Dienstleistungen, die auf nationaler oder örtlicher Ebene als öffentliche Aufgaben betrachtet werden, staatlichen Monopolen oder ausschließlichen Rechten privater Betreiber unterliegen.“17 In der verbindlichen englischen Fassung wird „öffentliche Aufgaben“ mit „public utilities“ übersetzt.18 Für den vorliegenden Kontext ist diese horizontale Ausnahme in der Liste der spezifischen Zugeständnisse der EU insofern von Interesse, als sie mit „public utilities“ einen Begriff wählt, der dem Unionsrecht fremd ist. Die gewöhnliche Bedeutung von „public utilities“ entspricht dem Gebrauch des Begriffs in der englischen Rechtspraxis und -sprache. Danach umfasst er wie oben ausgeführt vor allem die Versorgungsdienstleistungen (Elektrizitäts-, Wasser- und Gasversorgung), Post- und – jedenfalls teilweise – Telekommunikationsdienstleistungen sowie den öffentlichen Personenverkehr.19 Definitionen des Begriffs in verschiedenen Wörterbüchern weisen neben dieser konkreten Bestimmung auch auf die allgemeine Notwendigkeit der entsprechenden Dienstleistungen hin.20 Die gewöhnliche Bedeutung widerspricht in einem gewissen Umfang der Konkretisierung des Begriffs „public utilities“ durch eine Fußnote in der Liste der spezifischen Zugeständnisse: „Public utilities“ bestehen demzufolge in bestimmten Beratungsund Forschungsdiensten, im technischen Prüfwesen, bei Umweltdienstleistungen, Gesundheitsdienstleistungen und Verkehrsdienstleistungen. Die begriffliche Unschärfe wird durch die französischen und spanischen Fassungen der Liste der Zugeständnisse vergrößert, die zwar nicht verbindlich sind, als offizielle WTO-Sprachen jedoch eine gewisse Tendenzwirkung haben dürften. In diesen Fassungen wird „public utilities“ mit „services publics“ bzw. „servicios públicos“ übersetzt. Damit werden Begriffe benutzt, denen in der französischen und spanischen Rechtsordnung eine sehr viel weitere Bedeutung zukommt als dem Begriff „public utilities“.21

BGBl. II 1994, 1679. European Communities, Schedule of Specific Commitments, GATS/SC/31, 15 April 1994, S. 2: “In all EC Member States services considered as public utilities at a national or local level may be subject to public monopolies or to exclusive rights granted to private operators.” 19╇ S. oben § 3 II. 1. 20╇ M. Krajewski, Of modes and sectors - External relations, internal debates and the special case of (trade in) services in: M. Cremona (Hrsg.), New Developments in EU External Relations Law, 2008, 172 (210). 21╇ S. oben § 3 I. und § 3 III. 1. 17╇ 18╇

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5 Öffentliche Dienstleistungen im Welthandelsrecht

Man wird diese Begriffsunschärfe dahin auflösen können, dass man den Begriff „public utilities“ weiter versteht als seine gewöhnliche Bedeutung. Neben den Versorgungsleistungen, Post- und Telekommunikation sowie Verkehr werden weitere Dienstleistungen von der Bereichsausnahme in der Liste der spezifischen Zugeständnisse erfasst. Vor allem die in der Fußnote ausdrücklich erwähnten Beratungs-, Forschungs- und Prüfleistungen sowie Gesundheitsleistungen fallen ebenfalls unter die Ausnahmeklausel. Da die Aufzählung der verschiedenen Leistungen in der Fußnote nicht abschließend ist, können auch noch andere öffentliche Dienstleistungen vom Begriff „public utilities“ mit umfasst werden. Die französischen und spanischen Fassungen (und auch die deutsche Fassung, die von „öffentlichen Aufgaben“ spricht) können zur Unterstützung dieser Auslegung herangezogen werden. Aus der Formulierung, dass die entsprechenden Leistungen „von den nationalen oder örtlichen Behörden“ als „utilities“ angesehen werden, lässt sich schließlich folgern, dass es maßgeblich auf die Entscheidung einer nationalen oder lokalen Behörde ankommen soll, ob eine Dienstleistung als „public utility“ von der Ausnahme in der Liste der spezifischen Zugeständnissen profitiert. In der Liste der spezifischen Zugeständnisse der EG (jetzt EU) für das Assoziierungsabkommen mit Chile findet sich eine Bereichsausnahme von der Marktzugangsverpflichtung für öffentliche Dienstleistungen, die mit der Ausnahme für „public utilities“ in der GATS-Liste nahezu identisch ist.22 Statt von „öffentlichen Aufgaben“ spricht die deutsche Fassung, die hier gem. Art.€205 des Abkommens eine verbindliche Sprachfassung ist, von „öffentlichen Versorgungsleistungen“. Eine autonome Interpretation dieses Begriffs würde zu einem noch engeren gegenständlichen Anwendungsbereich als dem des Begriffs „public utilities“ gelangen, da Post- und Verkehrsdienstleistungen im deutschen Sprachgebrauch allgemein nicht als „Versorgungsleistungen“ bezeichnet werden. Erst recht werden unter „Versorgungsleistungen“ nicht die in einer Fußnote – ebenso wie in der GATS-Liste der Europäischen Gemeinschaft – u.€a. beispielhaft genannten Beratungsdienstleistungen, Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen und Prüfdienstleistungen zu verstehen sein. Auch hier muss man sich jedoch von den spezifischen Bedeutungen der einzelnen Begrifflichkeiten lösen und von einem umfassenden Begriff „öffentlicher Dienstleistungen“ ausgehen.

III.â•…Ergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das GATS mit Art.€I:3(b) und (c) über eine allgemeine Ausnahmeklausel verfügt, die gegenständlich zwar weiter reichen kann als der Begriff „hoheitliche Gewalt“, wie er in Art.€51 AEUV benutzt wird. Tatsächlich dürften von der Ausnahmeklausel aber in erster Linie hoheitliche Auf22╇ Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Chile andererseits vom 18.11.2002, Anhang VII, Liste der besonderen Verpflichtungen im Bereich der Dienstleistungen, ABl. 2002, L 352, S.€1211.

III. Ergebnis

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gaben bzw. Tätigkeiten der Eingriffsverwaltung erfasst werden. Andere öffentliche Dienstleistungen, insbesondere wenn sie kommerziell, erbracht und organisiert werden, fallen dagegen in den Anwendungsbereich des GATS. Im Ergebnis einen ähnlichen Ansatz verfolgt auch das Assoziierungsabkommen der EG mit Chile. Dieses enthält eine mit Art.€51 AEUV nahezu identische Formulierung, die nicht weiter spezifiziert wird. Hoheitliche Aufgaben – aber auch nur diese – sind daher vom Anwendungsbereich des Assoziierungsabkommens ausgeschlossen. Die Liste der spezifischen Zugeständnisse der EG im GATS und im Assoziierungsabkommen mit Chile enthält eine Bereichsausnahme für „public utilities“. Entgegen der gewöhnlichen Bedeutung dieses Begriffs, umfasst die Ausnahmeklausel, die für Monopole und ausschließliche Rechte gilt, öffentliche Dienstleistungen in einem umfassenden Verständnis. Das Begriffsverständnis von „public utilities“ sollte daher an dem Unionlichen Verständnis des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ orientiert werden.

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§6

Elemente eines europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen

Die vorstehenden, teilweise nur überblicksartigen Ausführungen zu den begrifflichen und gegenständlichen Vorstellungen von öffentlichen Dienstleistungen in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten der EU, dem Unionsrecht und einschlägigen völkerrechtlichen Rechtsordnungen, sollen an dieser Stelle zusammengeführt werden, um die Elemente eines gemeinsamen europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen und seiner Inhalte herauszustellen. Dabei wird im Wege einer Negativabgrenzung zunächst geklärt, welche Ansätze und Konzeptionen sich nicht für eine derartige Begriffsbestimmung eignen, um anschließend die formellen und materiellen Elemente einer positiven Begriffsbestimmung herausarbeiten zu können.

I.â•…Negativabgrenzungen 1.  Enumerative Definition Eine erste Abgrenzung des Begriffs öffentlicher Dienstleistungen muss gegenüber einem enumerativen Ansatz erfolgen. Begriff und Gegenstand öffentlicher Dienstleistungen werden in den europäischen Rechtsordnungen nicht durch die Aufzählung der einzelnen Dienstleistungen bzw. Dienstleistungssektoren, die als öffentliche Dienstleistungen anzusehen sind, gekennzeichnet. Dies gilt zunächst für das positiv normierte Recht: In den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen und im Unionsrecht lassen sich weder auf der Ebene des Verfassungsrechts noch auf einfachrechtlicher Ebene Vorschriften finden, die einen enumerativen Ansatz für die Bestimmung öffentlicher Dienstleistungen wählen. Auch jenseits ausdrücklicher Normierung werden Aufzählungen allenfalls beispielhaft genutzt.1 Selbst denjenigen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, die eine eindeutige Begrifflichkeit für 1╇ So z. B. G. Marcou, De l’idée de service public au service d’intérêt général, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 365 (369 f.) Auch außerhalb des rechtlichen Kontextes werden enumerative Ansätze eher illustrativ eingesetzt, vgl. P. Eichhorn, Öffentliche Dienstleistungen, 2001, S. 7 und S. 30.

M. Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, DOI 10.1007/978-3-642-16855-0_6, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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6 Elemente eines europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen

öffentliche Dienstleistungen entwickelt haben und in denen der jeweils entwickelte Begriff teilweise sogar als Rechtsbegriff verstanden wird wie etwa der französische service public oder – eingeschränkter – die deutsche Daseinsvorsorge ist es nicht gelungen, den Gegenstand des Begriffs abschließend zu bestimmen.2 Zwar lässt sich ein gewisser begrifflicher Kernbestand öffentlicher Dienstleistungen enumerativ bestimmen (Versorgung mit Energie und Wasser, Post und Telekommunikation, öffentlicher Personenverkehr), dieser kann jedoch allenfalls als erste Annäherung an den Themenkomplex öffentliche Dienstleistungen und nicht als genaue begriffliche oder konzeptionelle Eingrenzung verstanden werden. Die Ungeeignetheit einer enumerativen Bestimmung von Begriff und Gegenstand öffentlicher Dienstleistungen in Europa beruht darauf, dass der Begriff allgemein als dynamischer Begriff verstanden wird, dessen materielle Bestimmung immer zeit- und situationsgebunden sein wird.3

2.  Z  uordnung zur öffentlichen Verwaltung   oder zum öffentlichen Recht Weiterhin lassen sich öffentliche Dienstleistungen nicht institutionell durch die Zuordnung des unmittelbaren Leistungserbringers zur öffentlichen Verwaltung definieren. Unstrittig ist in diesem Kontext zunächst die Ablehnung einer Gleichsetzung von öffentlichen Dienstleistungen und öffentlichem Dienst. Auch wenn eine derartige Gleichsetzung im allgemeinen Sprachgebrauch nicht ausgeschlossen zu sein scheint, nehmen die europäischen Rechtsordnungen eine grundsätzliche Trennung von öffentlichen Dienstleistungen und den Beschäftigten der öffentlichen Verwaltung („öffentlicher Dienst“) vor.4 Gelegentlich werden dagegen öffentliche Dienstleistungen mit der Gesamtheit der Leistungen der öffentlichen Verwaltung gleichgesetzt. In diesem Sinne werden im deutschen Recht die Begriffe Leistungsverwaltung und Daseinsvorsorge teilweise synonym benutzt.5 Noch deutlichere Ansätze in diese Richtung finden sich in den Rechtsordnungen, die ein spezielles „service public“ Regime kennen. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass in allen europäischen Rechtsordnungen PriSiehe oben § 2 V. und § 3. I. 5. J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, S. 283€f. und G. Marcou, De l’idée de service public au service d’intérêt général, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 365 (371 f.). Siehe auch EuGH, Rs. C-18/88, Régie des télégraphes et des téléphones/GB-INNO-BM, Slg. 1991, I-5941, Rn. 16, wonach das öffentliche Telefonnetz beim „gegenwärtigen Stand der Entwicklung der Gemeinschaft“ eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse darstelle. 4╇ Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2003) 270 endgültig, Abs. Rn. 19. Den Unterschied zwischen“public service” als Institution und als Aktivität betont auch C. Harlow, Public Service, Market Ideology, and Citizenship in: M. Freedland/S. Sciarra (eds), Public Services and Citizenship in European Law, 1998, 49 (49). 5╇ Siehe oben § 2 II. 1. 2╇ 3╇

I. Negativabgrenzungen

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vatpersonen und private Unternehmen, d.€h. juristische Personen des Privatrechts, deren Eigentümer mehrheitlich nicht die öffentliche Hand ist, zu unterschiedlichen Zeiten und in unterschiedlichem Umfang in die Erbringung besonderer Dienstleistungen eingebunden waren. Öffentliche Dienstleistungen lassen sich also nicht mit Dienstleistungen der öffentlichen Verwaltung oder öffentlicher Unternehmen gleichsetzen. Auch wenn eine generelle Gleichsetzung von öffentlichen Dienstleistungen mit Leistungen der öffentlichen Verwaltung abzulehnen ist, besteht bei der Erbringung der genannten Leistungen eine deutliche Dominanz der Erbringung durch staatliche Einrichtungen und der öffentlichen Verwaltung zuzurechnender Einheiten. Insofern besteht zwischen den öffentlichen Dienstleistungen und den Dienstleistungen der öffentlichen Verwaltung eine große Schnittmenge. Für eine begrifflich und gegenständlich klare Zuordnung und Konzeption eines gemeinsamen europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen ist diese Schnittmenge jedoch nicht geeignet. Die „Eigentumsfrage“, d.€h. die Frage, ob eine Einrichtung (mehrheitlich) in staatlichem oder (mehrheitlich) in privatem Eigentum steht, ist damit für die Bestimmung von öffentlichen Dienstleistungen nicht von entscheidender Bedeutung.6 In einem engen Verhältnis zur Abgrenzung öffentlicher Dienstleistungen von den Leistungen der öffentlichen Verwaltung steht die Abgrenzung zu Rechtsbeziehungen, die dem öffentlichen Recht unterworfen sind. Zunächst ist daran zu erinnern, dass die kategorische Trennung von öffentlichem und privatem Recht in einigen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, insbesondere im britischen Recht, weniger stark ausgeprägt ist als in anderen.7 Gelegentlich wird auch die Angemessenheit der Dichotomie von öffentlichem und privatem Recht gerade für das Recht öffentlicher Dienstleistungen in Frage gestellt.8 Selbst in einer Rechtsordnung wie der deutschen, für die die Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht – jedenfalls für Fragen des Rechtsschutzes – (noch) von wesentlicher Bedeutung ist, lässt sich jedoch feststellen, dass in der Praxis die Zuordnung zum öffentlichen Recht nicht zwingend mit der Einordnung einer Leistung als Daseinsvorsorge einhergeht. Zwar gilt auch hier, dass die meisten Rechtsbeziehungen, die die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen betreffen, öffentlich-rechtlicher Natur sind und dass die Charakterisierung einer Aktivität als Daseinsvorsorge häufig dazu benutzt wird, um die öffentlich-rechtliche Natur eines Rechtsverhältnisses zu begründen. Es ist in der Rechtsprechung aber anerkannt, dass die Beziehungen zwischen einem privatrechtlich organisierten Erbringer einer Leistung der Daseinsvorsorge und dem Empfänger dieser Leistung auch privatrechtlich ausgestaltet sein können.9 Dazu ausführlich unten § 12 I. D. Oliver, Common Values and the Public-Private Divide, 1999, S. 9 ff. 8╇ So etwa M. Freedland, Law, Public Services, and Citizenship – New Domains, New Regimes?, in: M. Freedland/S. Sciarra (eds), Public Services and Citizenship in European Law, 1998, 1 (2 ff.), der für öffentliche Dienstleistungen einen “distinct and distinctive body of law for public services” erkennt. Aus systemtheoretischer Sicht wird die Dichotomie abgelehnt von G. Teubner, After privatization? The many autonomies of private law, Current Legal Problems 51 (1998), 393 (395 ff.) 9╇ Siehe oben § 2 III. 3. 6╇ 7╇

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6 Elemente eines europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen

3.  Wirtschaftswissenschaftliche Kategorien Eine gemeinsame europäische Konzeption öffentlicher Dienstleistungen lässt sich auch nicht durch wirtschaftswissenschaftliche Kategorien des Marktversagens bestimmen, obwohl dies wiederholt in der Literatur gefordert wurde.10 Zwar sind ökonomische Überlegungen für die Begründung des besonderen öffentlichen Charakters bestimmter Dienstleistungen in den meisten europäischen Rechtsordnungen von großer Wichtigkeit.11 So hat insbesondere die Theorie von den natürlichen Monopolen die staatliche Erbringung oder starke Regulierung der netzgebundenen Kommunikations-, Versorgungs- und Infrastrukturdienstleistungen beeinflusst.12 Als natürliches Monopol wird eine Situation bezeichnet, in der ein Produzent ein bestimmtes Gut zu geringeren Kosten produzieren kann als zwei oder mehr Produzenten. Mit anderen Worten: Die Produktion des Gutes in einem Monopol ist kostengünstiger als die Produktion des Gutes unter Wettbewerbsbedingungen. Als Beispiele für natürliche Monopole werden typischerweise die großen Netzdienstleistungen genannt, wobei heute anerkannt ist, dass nur die Errichtung und der Unterhalt des jeweiligen Netzes selbst als natürliches Monopol gilt, nicht jedoch die über das Netz angebotenen Leistungen.13 Die Bereitstellung von Leistungen im Fall eines natürlichen Monopols ist jedoch immer nur ein Teilaspekt des Verständnisses von öffentlichen Dienstleistungen in Europa gewesen. In den verschiedenen europäischen Rechtsordnungen wurden zu allen Zeiten auch solche Leistungen als öffentliche Dienstleistungen angesehen, die kein natürliches Monopol darstellen. Der technologische Wandel im Bereich der Netzdienstleistungen hat zudem in vielen europäischen Staaten zu einer Veränderung des Umfangs öffentlicher Dienstleistungen geführt. Ähnliches lässt sich für die Vorstellung von öffentlichen Gütern sagen.14 Öffentliche Güter definieren sich durch die Nichtrivalität im Konsum und Nichtexklusivität der Erbringung. Hierunter versteht man, dass die Nutzung des Gutes durch einen Nutzer nicht zur Minderung der Nutzungsmöglichkeiten eines anderen Nutzers 10╇ J. Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, 1996, S. 242€ff. und J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 116€ ff. Wie hier gegen die Reduktion auf ökonomische Vorstellungen G. Marcou, De l’idée de service public au service d’intérêt général, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 365 (381 f.). 11╇ Vgl. auch H.-P. Schwintowski, Gemeinwohl öffentliche Daseinsvorsorge und Funktionen öffentlicher Unternehmen im europäischen Binnenmarkt, ZögU 2003, 283 (285 ff.). 12╇ Für einen Überblick über die wirtschaftstheoretischen und –praktischen Fragen, die mit einem natürlichen Monopol verbunden sind, s. B. Wigger, Grundzüge der Finanzwissenschaft, 2004, S. 75€ff. Eine Aufbereitung der Theorie im rechtswissenschaftlichen Schrifttum findet sich bei J. Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, 1996, S. 154€ff. 13╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 119 f. 14╇ Hierzu wiederum im Überblick B. Wigger, Grundzüge der Finanzwissenschaft, 2004, S. 33€ff. Umfassender H. Becker, Die Kategorie öffentlicher Güter als Grundlage von Staatstheorie und Staatswissenschaft, 2002, S. 66 ff.

I. Negativabgrenzungen

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führt und dass nicht zahlende Konsumenten nicht von der Nutzung ausgeschlossen werden können. Die Bedeutung der Kategorie der öffentlichen Güter für die staatliche Bereitstellung öffentlicher Dienstleistungen – die vom Konzept öffentlicher Güter mit umfasst werden15 – ist im Allgemeinen anerkannt.16 So werden z.€B. die öffentliche Bildung oder die allgemeine Straßenverkehrsinfrastruktur als öffentliche Güter angesehen. Bei genauer Betrachtung stellt man jedoch fest, dass nur wenige Güter (Dienstleistungen) im strengen Sinne öffentliche Güter sind, da häufig technische Entwicklungen und rechtliche Vorschriften Rivalität im Konsum und Exklusivität der Bereithaltung entstehen lassen können. So kann Schulgeld Bildung zu einem privaten Gut werden lassen. Das Gleiche gilt für Straßengebühren (Maut) bezüglich des öffentlichen Straßenverkehrs. Neben technischen Möglichkeiten ist die Schaffung und Anerkennung von Eigentumsrechten zentral für den Umfang öffentlicher Güter.17 Eine technische mögliche Exklusivität wird erst dann wirksam, wenn sie von der Rechtsordnung akzeptiert wird. Der Gebrauch einer privat gebauten Straße kann nur dann exklusiv gestaltet werden, wenn die Rechtsordnung dem Erbauer der Straße das Recht zuerkennt, andere am Gebrauch der Straße zu hindern. Je umfassender Eigentumsrechte anerkannt werden, umso geringer wird der Umfang öffentlicher Güter. Letztlich kann nahezu jedes öffentliche Gut in ein privates Gut umgewandelt werden. Über diese theoretischen Erwägungen hinaus eignet sich die Kategorie der öffentlichen Güter auch deshalb nicht zu Begriffsbestimmung von öffentlichen Dienstleistungen, da sich viele wirtschaftliche Aktivitäten, die als öffentliche Dienstleistungen in Europa wahrgenommen werden, gerade nicht durch die Nichtrivalität ihres Konsums auszeichnen. Dies gilt z.€B. für die meisten Leistungen eines Gesundheitsvorsorgesystems. Auch wirtschaftswissenschaftliche Konzeptionen, die im Ansatz weiter sind als die Konzepte der natürlichen Monopole oder der öffentlichen Güter wie z.€B. die Theorie der meritorischen Güter und die Vorstellungen der Gemeinwirtschaft18 sind wenig geeignet, um den Inhalt eines gemeinsamen europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen zu beschreiben. Zwar beruhen diese Ansätze nicht ausschließlich auf dem Ideal der effizienten Allokation von Ressourcen, sondern akzeptieren, dass Gemeinwohlvorstellungen auch jenseits des Markts existieren können. So stellt die Theorie der meritorischen Güter auf das Interesse der Allgemeinheit an der Produktion eines Gutes ab, das sich auf einem freien Markt nicht artikulieren oder durchsetzen kann.19 Die Lehre von der Gemeinwirtschaft betont, dass politisch unH. Becker, Die Kategorie öffentlicher Güter als Grundlage von Staatstheorie und Staatswissenschaft, 2002, S. 17, Fn. 2. 16╇ G. Marcou, De l’idée de service public au service d’intérêt général, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 365 (382). 17╇ Hierzu und zum Folgenden A. Anton, Public Goods as Commonstock, in: A. Anton et€al. (eds.), Not for Sale: in defense of Public Goods, 2000, S. 8 ff. 18╇ Siehe zu den verschiedenen Elementen des Begriffs „Gemeinwirtschaft“ V. Zorn, Die Sicherstellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im wettbewerbsorientierten Umfeld der Europäischen Union, 2000, S. 36 ff. 19╇ Allgemein dazu H. Becker, Die Kategorie öffentlicher Güter als Grundlage von Staatstheorie und Staatswissenschaft, 2002, S. 69 ff. 15╇

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6 Elemente eines europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen

erwünschte Verteilungsergebnisse eines reinen Wettbewerbs auf dem Markt neben anerkannten Formen des „Marktversagens“ ebenfalls die staatliche Intervention in den Markt, insbesondere die staatliche Erbringung einer Leistung rechtfertigen können.20 Damit sind diese Ansätze zwar mit dem unten noch zu skizzierenden Modell der Definition von öffentlichen Dienstleistungen auf der Grundlage eines allgemeinen Interesses vergleichbar. Sowohl dem Konzept der meritorischen Güter als auch den Vorstellungen der Gemeinwirtschaft, ist jedoch eine konzeptionelle Unschärfe gemein, die eine genaue Definition von öffentlichen Dienstleistungen erschwert. Es zeigt sich auch, dass diese Konzepte zwar für die Begründung und Legitimierung einzelner öffentlicher Dienstleistungen herangezogen werden (können), jedoch nicht vollständig mit dem übereinstimmen, was in den Mitgliedstaaten der EU und auf unionsrechtlicher Ebene als öffentliche Dienstleistungen angesehen wird.

II.â•…Positive Begriffsbestimmung Die Untersuchungen der mitgliedstaatlichen, europäischen und internationalen Rechtsordnungen haben gezeigt, dass alle Rechtsordnungen bestimmte Dienstleistungen als „öffentlich“ wahrnehmen und damit besonderen Rechtsregeln unterwerfen, die nicht für alle Dienstleistungen gleichermaßen gelten. Es konnte auch gezeigt werden, dass bezüglich eines Kernbestandes dieser Dienstleistungen eine gemeinsame Überzeugung des Gegenstands öffentlicher Dienstleistungen besteht. Im Folgenden soll gezeigt werden, dass jenseits der rechtstatsächlichen Übereinstimmung auch auf abstrakter Ebene ein gemeinsames europäisches Konzept öffentlicher Dienstleistungen besteht, das sich durch vier zentrale Elemente in gegenständlicher, formeller, inhaltlicher und materieller Hinsicht auszeichnet.

1.  Gegenstand: Leistungen In gegenständlicher Hinsicht zeichnen sich öffentliche Dienstleistungen in Europa dadurch aus, dass es sich um die Zurverfügungstellung von materiellen Leistungen handelt, die häufig einen konkret messbaren wirtschaftlichen Wert haben. Dies ergibt sich bereits aus dem Begriff „Dienstleistungen“ („services“ etc.), der auf eine Austauschbeziehung zwischen Dienstleistungserbringer und Dienstleistungsempfänger abstellt. Deutlich zeigt sich der Leistungscharakter z.€ B. in der deutschen Vorstellung von Daseinsvorsorge, die als Teil der Leistungsverwaltung angesehen wird.21 Ob es sich bei den fraglichen Leistungen um marktgängige bzw. marktV. Zorn, Die Sicherstellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im wettbewerbsorientierten Umfeld der Europäischen Union, 2000, S. 19. 21╇ Siehe oben § 2 V. 20╇

II. Positive Begriffsbestimmung

131

fähige Leistungen handelt oder um Leistungen die gegen ein unmittelbar zu entrichtendes Entgelt erbracht werden, ist allerdings nicht entscheidend. Zwar kann die Wirtschaftlichkeit einer Aktivität ein Indiz dafür sein, dass es sich um eine Dienstleistung handelt. Konstitutiv ist dies jedoch nicht, da die Frage der Marktbezogenheit oder der Entgeltlichkeit einer Leistung durch den jeweiligen Rechtsrahmen gesteuert werden kann. Diese Kriterien liefern daher keine genaue Abgrenzungsmöglichkeit. Zwar können öffentliche Dienstleistungen auf einem – regulierten – Markt angeboten werden, dies ist jedoch keine zwingende Voraussetzung, um von einer Dienstleistung zu sprechen. Vielmehr kann auch das Angebot einer Leistung durch die öffentliche Verwaltung im Rahmen eines staatlichen Monopols eine konkrete Austauschbeziehung begründen, die es rechtfertigt, von einer Leistung zu sprechen. Vor diesem Hintergrund lassen sich öffentliche Dienstleistungen von anderen öffentlichen Aufgaben, insbesondere der Gefahrenabwehr und hoheitlicher Verwaltung abgrenzen. In diesen Zusammenhängen entsteht nämlich regelmäßig keine Austauschbeziehung zwischen einem Dienstleistungserbringer und einem Dienstleistungsempfänger. Zwar kann eine Maßnahme der Gefahrenabwehr Begünstigte haben, es gibt jedoch keinen „Empfänger“ einer derartigen Maßnahme. Die Begünstigten der Gefahrenabwehr können sich nicht entscheiden, ob sie die Begünstigung annehmen oder ob sie hiervon keinen Gebrauch machen wollen. Bei öffentlichen Dienstleistungen steht es dem von der Erbringung der Leistung potentiell Begünstigten jedoch frei, ob er diese Leistung in Anspruch nimmt oder nicht. Beseitigt die Verwaltung eine Gefahrenquelle im öffentlichen Straßenverkehr, kann niemand auf die positiven Auswirkungen dieser Maßnahme verzichten. Bietet die Verwaltung dagegen eine Verkehrsleistung an, ist niemand gezwungen, diese Leistung anzunehmen. Ähnliches gilt für die hoheitliche Eingriffsverwaltung: Der Adressat eines belastenden Verwaltungsakts ist nicht Empfänger einer Leistung der Verwaltung. Dem Unterschied zwischen öffentlichen Dienstleistungen und Maßnahmen der hoheitlichen Verwaltung entspricht es auch, dass letztere vom Geltungsbereich der Grundfreiheiten und des Wettbewerbsrechts ausgeschlossen sind.22

2.  F  ormell: Bestimmung durch eine zuständige   staatliche Institution Auf einer formellen Ebene lässt sich festhalten, dass eine Dienstleistung dann als öffentliche Dienstleistung angesehen wird, wenn der Dienstleistung die Eigenschaft als „öffentliche Dienstleistung“ durch eine nach der jeweiligen Rechtsordnung zuständige staatliche Institution in rechtlich erheblicher Weise zugeschrieben wird. Mit anderen Worten: Die Dienstleistung muss von den zuständigen Stellen als öf-

22╇

Siehe oben § 4 III.

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6 Elemente eines europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen

fentliche Dienstleistung klassifiziert werden.23 Diese Klassifizierung kann durch jede der drei Staatsgewalten erfolgen. Am deutlichsten ist diese Klassifizierung, wenn der nationale Gesetzgeber eine Dienstleistung ausdrücklich zur öffentlichen Dienstleistung erklärt. Als Beispiel ist die spanische Gesetzgebungspraxis zu nennen, die bestimmte Aktivitäten ausdrücklich zum servicio público erklärt oder ihnen diesen Status wieder entzieht.24 In ähnlicher Weise wird in einigen jüngeren deutschen Gesetzen eine bestimmte Dienstleistung oder Aufgabe als „Daseinsvorsorge“ bezeichnet.25 Weniger klar, aber weiter verbreitet, ist die implizite Klassifizierung einer Dienstleistung als öffentliche Dienstleistung durch die Auferlegung bestimmter Verpflichtungen des Allgemeinwohls, insbesondere die Verpflichtung zum Universaldienst. Indem der Gesetzgeber Universaldienstverpflichtungen für eine bestimmte Leistung festlegt, erkennt er die besondere öffentliche Bedeutung dieser Dienstleistung an und unterwirft sie einem besonderen Rechtsregime. Auch die Verstaatlichung eines Dienstleistungssektors und die direkte öffentliche Erbringung der Leistung kann als implizite Klassifizierung einer Dienstleistung als öffentliche Dienstleistung gewertet werden, da Verstaatlichung und direkte öffentliche Erbringung einer Dienstleistung in den meisten europäischen Rechtsordnungen mit der Verfolgung besonderer Interessen des Allgemeinwohls gerechtfertigt worden sind. Insofern liegt auch in der Verstaatlichung die Anerkennung der besonderen öffentlichen Bedeutung der jeweiligen Dienstleistung. Die Klassifizierung einer Dienstleistung als öffentliche Dienstleistung kann auch durch die Behörden und Einheiten der öffentlichen Verwaltung im Rahmen ihrer jeweiligen Kompetenzen erfolgen. Dies kann sowohl durch Normsetzung (Satzungen) als auch – und das ist häufiger der Fall – durch konkrete Einzelfallentscheidungen wie z.€B. die Übertragung einer Aufgabe auf einen privaten Unternehmer und die Verpflichtung zum Universaldienst erfolgen. Auch die Entscheidung eines Trägers der öffentlichen Verwaltung, im Rahmen seiner Zuständigkeit die Leistung selbst zu erbringen und bereit zu halten, kann mit den gleichen Argumenten wie die Verstaatlichung als implizite Klassifizierung einer öffentlichen Dienstleistung angesehen werden. Schließlich können auch die Gerichte bestimmte Dienstleistungen als öffentlich klassifizieren, soweit ihnen die Rechtsordnung diese Kompetenz übertragen hat. Von einer eigenständigen Klassifizierung durch die Gerichte wird man indes nur dann sprechen können, wenn sich aus dieser Zuordnung klare Rechtspflichten ergeben und die Zuordnung auf eigenen Wertungen und Rechtsschöpfung eines Gerichts beruht und nicht gesetzliche Vorgaben anwendet und interpretiert. So kann man die Bezeichnung einer Dienstleistung als common calling durch die englischen Gerichte im 18. und 19. Jahrhundert als Klassifizierung einer öffentlichen Dienstleistung interpretieren, da sie auf Prinzipien des common law beruhte, die von den Ähnlich auch M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge und Wirtschaftlichkeit des Eisenbahnwesens, DVBl. 2008, 201 (209). 24╇ Dazu oben § 3 III. 1. 25╇ Dazu oben § 2 IV. 23╇

II. Positive Begriffsbestimmung

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Gerichten erkannt und entwickelt wurden.26 Die Bezeichnung einer Leistung als Daseinsvorsorge in der deutschen Rechtsprechung kann dagegen nur eingeschränkt als entsprechende Klassifizierung angesehen werden, da aus der Bezeichnung als Daseinsvorsorge nicht immer klare und eindeutige Rechtsfolgen abgeleitet werden und die Bezeichnung teilweise auch auf gesetzlichen Vorgaben beruht oder wenigstens Wertungen des Gesetzgebers nachvollzieht.27 Auf europäischer bzw. europarechtlicher Ebene wird das formelle Element der Bestimmung öffentlicher Dienstleistungen aufgegriffen, ohne dass damit bereits die Europarechtskonformität aller soeben skizzierten Formen der Klassifizierung öffentlicher Dienstleistungen gesichert wäre. Die Europäische Kommission hat in ihrer Definition des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ als ein Element herausgestellt, dass die Dienstleistung von den staatlichen Stellen als von besonderem öffentlichem Interesse qualifiziert und mit spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft wird.28 Diese Definitionsmerkmale weisen auf die besondere Bedeutung der Klassifizierung und Spezifizierung einer öffentlichen Dienstleistung durch staatliche Stellen hin. Das Merkmal ist aber enger als die in einigen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen vorzufindenden allgemeinen Klassifizierungen von öffentlichen Dienstleistungen: Die Definition der Kommission enthält die Einschränkung, dass die Anerkennung als öffentliche Dienstleistung mit der Auferlegung von besonderen Gemeinwohlverpflichtungen einhergehen muss. Damit soll ausgeschlossen werden, dass eine rein formale Klassifizierung ausreicht, um öffentliche Dienstleistungen gegenüber anderen Dienstleistungen zu privilegieren. Die Bedeutung der Klassifizierung einer Dienstleistung als öffentliche Dienstleistung zeigt sich auch in Art.€106 Abs.€2 AEUV wonach die „Betrauung“ mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eine wesentliche Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ist.29 Die bloß tatsächliche Bereitstellung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse reicht nicht aus. Nach der EuGH-Rechtsprechung muss die Betrauung regelmäßig durch einen Hoheitsakt erfolgen.30 Dieser kann sowohl in einer Rechtsvorschrift enthalten sein als auch auf einer Verwaltungsentscheidung beruhen.31 So ist insbesondere anerkannt, dass sich die Betrauung aus der Erteilung einer Konzession ergeben kann.32 Grundsätzlich kann eine Betrauung auch durch einen privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Vertrag erfolgen.33 Ob die Erteilung eines öffentlichen Siehe oben § 3 II. 2. Siehe oben § 2 III. 2. und 3. 28╇ Siehe oben § 4 II. 1. 29╇ Siehe dazu auch unten § 13 V. 2. a). 30╇ EuGH, Rs. 127/73, BRT/SABAM II, Slg. 1974, 313, Rn. 19/22 und seitdem st. Rspr. 31╇ EuGH, Rs. C-158/94, Kommission/Frankreich, Slg. 1997, I-5815, Rn. 66. 32╇ EuGH, Rs. C-393/92, Almelo/Energiebedrijf Ijsselmij, Slg. 1994, I-1477, Rn. 47. 33╇ I. Pernice/S. Wernicke, Art. 86 EGV, Rn. 41, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. Siehe auch Mitteilung der Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 2001, C 17/4, Rn. 22. 26╇ 27╇

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6 Elemente eines europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen

Auftrags, der mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen für das zu beauftragende Unternehmen verbunden ist, eine Betrauung generell ausschließt34, ist zu bezweifeln. Es kommt in der Sache weniger darauf an, ob die öffentliche Verwaltung durch die Betrauung einen Teil ihrer Erfüllungsverantwortung abgibt, sondern ausschließlich, ob sich aus einem Akt der öffentlichen Verwaltung klar ergibt, welche besonderen Pflichten und Aufgaben dem Dienstleistungsunternehmen übertragen werden. Nicht von Art.€106 Abs.€2 AEUV erfasst wird dagegen die Anerkennung einer besonderen Allgemeinwohlverpflichtung durch die Gerichte, da diese regelmäßig ex post erfolgt. Das formelle Element der Klassifizierung einer öffentlichen Dienstleistung durch die zuständigen Institutionen erfüllt zwei Funktionen: Zum einen bewahrt es die Autonomie und Kompetenz der nach dem jeweiligen Recht zuständigen Staatsund Verwaltungsorgane. Die Bestimmung, ob und in welcher Weise eine Dienstleistung als „öffentlich“ anzusehen ist und die Festlegung der sich daraus ergebenen Konsequenzen, verbleibt damit im Wesentlichen in der Rechtsordnung, in der die Leistung erbracht werden soll.35 Zum anderen führt die Klassifizierung durch die Institutionen zu einem höheren Maße an Transparenz. Für den Betrauungsakt i.€S.€d. Art.€106 Abs.€2 AEUV ist diese Funktion allgemein anerkannt.36 Die Dienstleistungsempfänger und potentielle Konkurrenten des jeweiligen Dienstleistungserbringers können dem Betrauungsakt entnehmen, dass die Dienstleistung einem besonderen Recht unterliegt. Gegenwärtig lässt sich auch vor dem Hintergrund europäischer Rechtsentwicklungen beobachten, dass die Klassifizierung einer Dienstleistung als öffentliche Dienstleistung zunehmend ausdrücklich und ausschließlich durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgt. Diese Art der Bestimmung ist nicht nur aus Transparenzgründen einer impliziten Klassifizierung vorzuziehen. Sie ist auch unter legitimatorischen Gesichtspunkten dringend geboten, da die Bestimmung, was eine öffentliche Dienstleistung ist, in erster Linie in den Händen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers liegen sollte.

3.  Inhalt: Bestimmung von Umfang und Qualität des Angebots Würde sich das gemeinsame Verständnis von öffentlichen Dienstleistungen in Europa auf die bloße Klassifizierung einer Dienstleistung als „öffentliche Dienstleistung“ durch staatliche Behörden beschränken, wäre nicht viel gewonnen und So J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 223. 35╇ Vgl. auch EuG, Rs. T-289/03, BUPA u.a./Kommission, Slg. 2008, II-81, Rn. 167. 36╇ J. Essebier, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Wettbewerb, 2005, S. 224 f.; I. Pernice/S. Wernicke, Art. 86 EGV, Rn. 41, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 34╇

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das Maß an Übereinstimmung zu gering, um von einem gemeinsamen europäischen Begriff zu sprechen. Dem ist jedoch nicht so: Es zeigt sich, dass Gemeinsamkeiten bezüglich des Inhalts einer Klassifizierung als öffentliche Dienstleistungen in materieller Hinsicht und mit Blick auf Sinn und Zweck dieser Klassifizierung bestehen, auch wenn keine vollkommene Übereinstimmung festzustellen ist. In seiner Untersuchung des Verständnisses von öffentlichen Dienstleistungen in den europäischen Staaten kommt Marcou zu dem Ergebnis, dass als verlässliches Abgrenzungs- und Definitionsmerkmal für öffentliche Dienstleistungen nur das Kriterium der Festlegung des Angebots der Dienstleistung (↜détermination de l’offre) zur Verfügung steht.37 Marcou versteht hierunter die von der öffentlichen Gewalt vorgenommene Bestimmung der Charakteristika der angebotenen Leistung und die Bedingungen, unter denen sie angeboten wird.38 Dieses Verständnis erscheint zu breit, um als trennscharfes Kriterium zur Abgrenzung von öffentlichen Dienstleistungen gelten zu können. Die Charakteristika der Leistung und die Bedingungen, unter denen sie angeboten wird, werden nämlich von staatlicher Seite auch in solchen Dienstleistungssektoren bestimmt, die traditionellerweise nicht als öffentliche Dienstleistungen verstanden werden. So finden sich in verschiedenen Vorschriften des besonderen Wirtschaftsverwaltungsrechts wie z.€ B. den §§Â€33a ff. GewO teilweise genaue Vorgaben unter welchen Voraussetzungen bestimmte Dienstleistungen (nicht) erbracht werden dürfen. In zahlreichen Dienstleistungssektoren ist zudem eine besondere Qualifikation des Dienstleistungserbringers Voraussetzung für die Erteilung der Dienstleistung. Auch die Vergütungsverordnungen in den regulierten freien Berufen wie z.€B. die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) oder früher die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (BRAGO) können als Bedingungen angesehen werden, unter denen die Dienstleistungen angeboten werden. Marcous Definition muss daher um ein quantitatives Element angereichert werden. Während die genannten Beispiele aus dem Gewerbe- und Wirtschaftsverwaltungsrecht zwar die Qualität der Dienstleistung und ggf. den Preis regulieren, enthalten sie keine Vorgaben über die Quantität, d.€h. den Umfang der angebotenen Leistung(en). Dieses Element findet sich dagegen in den rechtlichen Rahmenbedingungen der Sektoren, die typischerweise als öffentliche Dienstleistungen bezeichnet werden. Sowohl die Erbringung einer Dienstleistung durch den Staat oder die öffentliche Verwaltung selbst als auch die Erteilung einer Konzession an einen oder mehrere (aber eben nicht alle) potentiellen Dienstleistungserbringer reduziert die Zahl der Dienstleistungserbringer. Auch bei Dienstleistungen, die im Wettbewerb von mehreren Dienstleistungserbringern erbracht werden, kann das Angebot durch die öffentliche Verwaltung quantitativ und qualitativ reguliert werden. Dies ist vor allem der Fall, wenn die Dienstleistung mit einer Verpflichtung zum Universaldienst verknüpft wird. Während bei der G. Marcou, De l’idée de service public au service d’intérêt général, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service, 2001, 365 (386 ff.). 38╇ G. Marcou, De l’idée de service public au service d’intérêt général, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service, 2001, 365 (387): „… les charactéristiques du service offert et les conditions auxquelles il doit être offert.“ 37╇

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6 Elemente eines europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen

öffentlichen Erbringung oder der Vergabe von Konzessionen die Zahl der Anbieter und damit auch das Angebot reduziert werden, steht bei der Universaldienstverpflichtung die Aufrechterhaltung eines bestimmten Mindestangebots im Vordergrund. Eine Universaldienstverpflichtung bewirkt somit auch eine Korrektur des Umfangs der Dienstleistungserbringung, der durch das Marktergebnis erreicht worden wäre. Das Kriterium der quantitativen und qualitative Regulierung des Angebots einer Dienstleistung wird auch auf europäischer Ebene anerkannt, wenn die Kommission Dienstleistungen von allgemeinem Interesse als Leistungen definiert, die von den staatlichen Stellen mit spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden werden.39 Diese Gemeinwohlverpflichtungen richten sich dabei regelmäßig auf Menge und Qualität des Angebots der jeweiligen Dienstleistung. Unter Einbeziehung des formellen Kriteriums eines gemeinsamen europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen40 lässt sich insofern festhalten, dass öffentliche Dienstleistungen sich dadurch auszeichnen, dass eine staatliche Institution Quantität und Qualität der Bereitstellung von öffentlichen Dienstleistungen vorgibt und damit dem Marktmechanismus die ausschließliche Bestimmung des Umfangs und der Art und Weise des Angebots entzieht. Die Regulierung von Umfang und Qualität des Angebots und die damit verbundene Einschränkung der Wirkung von Marktkräften ist ein notwendiges, aber kein hinreichendes Kriterium, da eine ähnlich intensive Regulierung auch in manchen Bereichen zu finden ist, die klassischerweise nicht als öffentliche Dienstleistung bezeichnet werden. Marcou selbst weist diesbezüglich auf das Taxengewerbe hin, das in vielen Staaten zwar quantitativen Regelungen unterworfen ist, jedoch im Allgemeinen nicht als öffentliche Dienstleistung bezeichnet wird.41 Insofern bedarf es zur näheren Bestimmung des Begriffs der öffentlichen Dienstleistung neben der quantitativen und qualitativen Regulierung des Angebots weiterer Begriffselemente materieller Art.

4.  Materielle Kriterien Aus den Vorstellungen von öffentlichen Dienstleistungen in den oben untersuchten Rechtsordnungen lassen sich verschiedene materielle Kriterien zur Bestimmung von öffentlichen Dienstleistungen ableiten. Trotz der Vielfalt der Ansätze und Unterschiede im Einzelnen lassen sich im Wesentlichen zwei Kategorien unterscheiden: Subjektiv-individuelle Kriterien und objektiv-allgemeine Kriterien.

Siehe oben § 4 II. 1. Siehe oben 2. 41╇ G. Marcou, De l’idée de service public au service d’intérêt général, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service, 2001, 365 (389). 39╇ 40╇

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a)â•…Subjektiv-individuell: Befriedigung von Grundbedürfnissen – Gewährleistung von Grundrechten Zu den älteren Vorstellungen von öffentlichen Dienstleistungen gehört die Perspektive, wonach öffentliche Dienstleistungen der Befriedigung von Grundbedürfnissen dienen. Diesen Ansatz findet man z.€B. in den Vorstellungen von Daseinsvorsorge bei Forsthoff („Darbringung von Leistungen, auf die der moderne (…) Mensch lebensnotwenig angewiesen ist“)42, aber auch in der prime necessity Doktrin im common law43, in Art.€128 Abs.€2 der spanischen Verfassung oder Art.€43 der italienischen Verfassung, die auf wesentliche, d.€h. lebensnotwendige Dienstleistungen abstellen.44 Die genannten Vorstellungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie bestimmte Bedürfnisse von Individuen als notwendig und damit a priori höherrangig einordnen als andere Bedürfnisse oder Bedürfnisse von anderen Individuen. Abgesehen von einigen wenigen, allerdings zentralen Sektoren, zu denen die Wasserversorgung und die Versorgung mit Energie gehören dürften, lässt sich eine echte Notwendigkeit oder gar „Lebens“notwendigkeit der Bereithaltung von öffentlichen Dienstleistungen allerdings kaum begründen. Wiederholt wurde auch auf die Veränderung der Vorstellung von Grundbedürfnissen im Wandel der Zeit hingewiesen.45 Aus rechtsdogmatischer Sicht tritt hinzu, dass Grundbedürfnisse ökonomische und/ oder soziologische Kategorien sind, die nicht ohne eine Transformation in rechtliche Kategorien für die Konzeption des rechtlichen Rahmens öffentlicher Dienstleistungen genutzt werden können. Anstatt auf die ökonomisch-soziologische Konzeption von Grundbedürfnissen oder der Lebensnotwendigkeit abzustellen wird der Schutz und die Gewährung von Grundrechten von Teilen der Literatur als materielles Kriterium zur Bestimmung von öffentlichen Dienstleistungen angesehen.46 Eine Beziehung zwischen öffentlichen Dienstleistungen und Grundrechten stellt auch das Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse her, in dem es heißt: „Für den EU-Bürger stellt dieser Zugang (↜zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, Anm. M.K.) eine essenzielle Komponente der Unionsbürgerschaft dar, die unverzichtbar ist, damit er die ihm zustehenden Grundrechte in vollem Umfang wahrnehmen kann.“47 E. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, 7. Dazu auch oben § 2. I. 1. Ähnlich auch verschiedene Ansätze in der Rechtsprechung, s. z. B. bereits BayOLG, BayVBl€2003, 605 (606). Dazu oben § 2. III. 2. 43╇ Dazu oben § 3 II. 2. 44╇ Dazu oben § 3. III. 1. und 2. 45╇ A. Luch/S. Schulz, eDaseinsvorsorge, MMR 2009, 19 (21 ff.) 46╇ Ausdrücklich E. Picard, Citizenship, Fundamental Rights, and Public Services, in: M. Freedland/S. Sciarra (eds), Public Services and Citizenship in European Law, 1998, 83 (83)€:€„[T]he notion of public service (…) flows fairly directly from a certain conception of fundamental rights.“ Zurückhaltender L. M. Diez-Picazo, La constitutionnalisation de l’Europe, Réflexions sur les droits fondamentaux et les services publics, in: A. Lyon-Caen/V. Champeil-Desplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 185 (196 f.) 47╇ Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2004) 374 endg. Abschnitt 2.1., S. 5. Ähnlich bereits im Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2003) 270 endg., Abs. 3 42╇

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6 Elemente eines europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen

Es lassen sich zwei Dimensionen des Verhältnisses zwischen öffentlichen Dienstleistungen und Grundrechten unterscheiden. Zunächst kann versucht werden, die Bereitstellung von öffentlichen Dienstleistungen als Teil einer umfassenden Gewährung von Grundrechten anzusehen.48 In diesem Sinne kann auch die oben aus dem Weißbuch zitierte Passage gedeutet werden. So ließe sich z.€B. argumentieren, dass die Versorgung mit Wasser und Energie das Recht auf Leben und Gesundheit schützt, dass die Versorgung mit Telekommunikations- und Postleistungen wesentliche Voraussetzung für das Recht auf Information und auf Meinungsäußerung ist und dass der öffentliche Personenverkehr der Teilnahme am sozialen und kulturellen Leben und damit dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit dient. Noch deutlicher werden die Bezüge, wenn wirtschaftliche und soziale Grundrechte wie das Recht auf Arbeit, auf Bildung oder Gesundheitsvorsorge betrachtet werden.49 Derartige Rechte finden sich in der deutschen Rechtsordnung ausschließlich auf Länderebene.50 In den Verfassungen anderer europäischer Mitgliedstaaten sind wirtschaftliche und soziale Rechte teilweise ebenfalls enthalten.51 Auf europäischer Ebene werden diese Rechte in der (revidierten) Europäischen Sozialcharta von 1961/1996 und in Teilen der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verbürgt. Es ist in der allgemeinen Grundrechtsdogmatik überwiegend anerkannt, dass sich aus den Grundrechten nicht nur Abwehrrechte, sondern auch Schutzpflichten des Staates ergeben können.52 Allerdings kommt dem Staat bei der Erfüllung dieser Schutzpflichten ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu. Dies gilt umso mehr für soziale und wirtschaftliche Grundrechte, die zur Realisierung in jedem Fall eines gesetzgeberischen Tätigwerdens bedürfen. Aus diesem Grund folgt aus den Schutzpflichten und den wirtschaftlichen und sozialen Rechten zumeist kein unmittelbar einklagbarer Anspruch auf eine bestimmte staatliche Leistung. Ein Recht auf öffentliche Dienstleistungen kann aus den wirtschaftlichen und sozialen Rechten nicht abgeleitet werden.53 Insofern lassen sich öffentliche Dienstleistungen auch nicht zwingend auf den Schutz dieser Grundrechte zurückführen.54 Der Staat kann In diese Richtung tendiert E. Picard, Citizenship, Fundamental Rights, and Public Services, in: M. Freedland/S. Sciarra (eds), Public Services and Citizenship in European Law, 1998, 83 (91 ff.), der insgesamt für ein umfassenderes und sozio-ökonomisches Verständnis von Grundrechten eintritt. Dazu auch § 9 III. 1. b). 49╇ T. Prosser, The Limits of Competition Law, 2005, S. 31 f. 50╇ Vgl. etwa Art. 29 (Recht auf Bildung), Art. 45 (Recht auf soziale Sicherung) und Art. 47 (Recht auf Wohnung) der Verfassung des Landes Brandenburg. 51╇ Vgl. z. B. Art. 32 (Recht auf Gesundheit), Art. 38 (Recht auf Sozialfürsorge) der italienischen Verfassung; Art. 43 (Recht auf Gesundheit) und Art. 47 (Recht auf Wohnung) der spanischen Verfassung oder § 75 (Recht auf Arbeit und Sozialfürsorge) des Grundgesetzes von Dänemark. 52╇ Siehe nur B. Pieroth/B. Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, 23. Aufl., 2007, Rn. 60 ff, 84 ff. 53╇ T. Prosser, The Limits of Competition Law, 2005, S. 32; E. Riedel, Art. 36, Rn. 9, in: J. Meyer (Hrsg.), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2. Aufl., 2006. 54╇ So auch L. M. Diez-Picazo, La constitutionnalisation de l’Europe, Réflexions sur les droits fondamentaux et les services publics, in: A. Lyon-Caen/V. Champeil-Desplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 185 (196). 48╇

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die sich aus den Grundrechten ergebenden Schutzpflichten auch auf andere Weise erfüllen als durch die Organisation öffentlicher Dienstleistungen. So kann er z.€B. Bedürftigen finanzielle Hilfen zukommen lassen, damit sie die Dienstleistungen, die z.€ B. zum Schutz des Lebens und der Gesundheit erforderlich sind, auf dem Markt nachfragen können. In der Rechtspraxis zeigt sich ein Bezug öffentlicher Dienstleistungen auf soziale und wirtschaftliche Grundrechte seltener, was mit der mangelnden unmittelbaren Anwendbarkeit dieser Grundrechte zusammen hängen dürfte. Eine bemerkenswerte Ausnahme von der generellen Zurückhaltung des Bezugs auf Grundrechte in der Rechtspraxis stellt die Richtlinie des italienischen Ministerpräsidenten über die Prinzipien der Organisation öffentlicher Dienstleistungen aus dem Jahr 1994 her, in der ausdrücklich ein Bezug zu verfassungsmäßig verbrieften subjektiven Rechten hergestellt wird.55 Weniger unsicher als der Bezug von grundrechtlichen Schutzpflichten und wirtschaftlichen und sozialen Rechten zu öffentlichen Dienstleistungen ist das Verhältnis zwischen dem Zugang zu öffentlichen Dienstleistungen und allgemeinen Gleichheitsrechten bzw. Nichtdiskriminierungsverboten. Dieses Verhältnis äußert sich in der Anerkennung eines Rechts auf diskriminierungsfreien Zugang zu öffentlichen Dienstleistungen.56 Dieses Recht wird auch in Art.€ 36 der Charta der Grundrechte aufgegriffen, demzufolge die Union den Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse „anerkennt und achtet.“57 Die Gleichheit des Zugangs zu öffentlichen Dienstleistungen wird oft auch in Beziehung zur staatsbürgerlichen Gleichheit gesetzt, was dazu führt, dass der Zugang zu öffentlichen Dienstleistungen als Teil eines Verständnisses der (Staats-)Bürgerschaft („citizenship“) angesehen wird.58 Die bürgerschaftliche Konzeption von öffentlichen Dienstleistungen nimmt dann auch noch Aspekte der Teilhabe und der Mitbestimmung auf und stellt so auf den Bezug zwischen öffentlichen Dienstleistungen und dem demokratischen Prozess ab.59 Spätestens hier werden die Übergänge zwischen den subjektiv-individuellen und den objektiv-allgemeinen Kriterien, auf die im Folgenden eingegangen wird, fließend.

Siehe D. Sorace/S. Torricelli, Régulation et services d’utilité publique en Italie, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 347 (359). 56╇ L. M. Diez-Picazo, La constitutionnalisation de l’Europe, Réflexions sur les droits fondamentaux et les services publics, in: A. Lyon-Caen/V. Champeil-Desplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 185 (196). 57╇ Dazu § 15 IV. Siehe auch T. Mann, Das Recht auf Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, ZögU 2005, 174 sowie M. Krajewski, Öffentliche Dienstleistungen im Europäischen Verfassungsrecht, DÖV 2005, 665 (667 f.). 58╇ Dazu § 15 V. Siehe auch M. Ross, The Europeanization of Public Services Supervision, Yearbook of European Law 2004, 303, (311 ff.). Diese Perspektive wird in mehreren Beiträgen zu dem Sammelband von M. Freedland/S. Sciarra (eds), Public Services and Citizenship in European Law, 1998, deutlich. 59╇ D. Faulkner, Public Services, Citizenship and the State - the British Experience 1967-97, in: M. Freedland/S. Sciarra (eds), Public Services and Citizenship in European Law, 1997, 34 (41). 55╇

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6 Elemente eines europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen

Die Konstruktion öffentlicher Dienstleistungen auf der Grundlage von Gleichheits- und Nichtdiskriminierungsrechten erweist sich allerdings auch als nicht gänzlich unproblematisch: Zwar sind Gleichheits- und Nichtdiskriminierungsrechte in allen europäischen Rechtsordnungen anerkannt. Die Frage des chancengleichen Zugangs zu öffentlichen Dienstleistungen stellt sich allerdings erst dann, wenn die Frage, ob eine Dienstleistung als öffentliche Dienstleistung angesehen und erbracht wird, bereits positiv beantwortet ist. Die Existenz einer öffentlichen Dienstleistung muss begründet werden, bevor Fragen des Zugangs diskutiert werden können. Insofern lässt sich festhalten, dass der Bezug öffentlicher Dienstleistungen auf Grundund Bürgerrechte zwar den Vorteil hat, dass damit anders als mit dem Bezug auf Grundbedürfnisse eindeutig mit Rechtskategorien gearbeitet wird. Diese erweisen sich jedoch bei näherer Betrachtung entweder als zu unbestimmt (wirtschaftliche und soziale Rechte) oder als nicht ausreichend (Gleichheitsrechte), um als materielles Kriterium für die Bestimmung öffentlicher Dienstleistungen zu überzeugen. b)â•…Objektiv-allgemein: Orientierung am Gemeinwohl Angesichts der konzeptionellen Unsicherheiten, die mit dem (ausschließlichen) Bezug öffentlicher Dienstleistungen auf Grundbedürfnisse oder Grundrechte verbunden sind, überrascht es nicht, dass Literatur und Rechtspraxis in den europäischen Rechtsordnungen überwiegend auf objektiv-allgemeine Kriterien abstellen, um die Besonderheit öffentlicher Dienstleistungen zu begründen. Dazu wird entweder auf ein wenig konkretisierbares „allgemeines Interesse“ abgestellt oder eine Beziehung zum „Gemeinwohl“ (Gemeinwohlbindung60, Gemeinwohlverantwortung61 oder Gemeinwohlorientierung62) hergestellt. Teilweise, wird auf staats- und rechtsphilosophische Kategorien wie „Solidarität“ oder „soziale Gerechtigkeit“ abgestellt.63 Die objektiv-allgemeine Dimension des Konzepts öffentlicher Dienstleistungen findet sich in allen nationalen Rechtsordnungen. Sowohl in den Mitgliedstaaten, die öffentliche Dienstleistungen unter einem allgemeinen Rechtsinstitut zusammenfassen (wie Daseinsvorsorge oder service public) als auch in Mitgliedstaaten, die öffentliche Dienstleistungen sektorspezifisch organisieren, wird mit dem allgemeiG. F. Schuppert, Die Zukunft der Daseinsvorsorge in Europa: Zwischen Gemeinwohlbindung und Wettbewerb, in: H.-P. Schwintowski (Hrsg.), Die Zukunft der kommunalen EVU im liberalisierten Energiemarkt, 2002, 11. 61╇ M. Nettesheim, Mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zwischen Wettbewerbskonformität und Gemeinwohlverantwortung, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 39. 62╇ S. Uplegger, Gemeinwohlorientierte Daseinsvorsorge versus Binnenmarkt ohne Wettbewerbsverzerrung, 2005. Siehe auch A. Becherer, Bürgernahe europäische Integration durch Neuregelung des Rechts der Dienstleistungen von allgemeinem Interesse?, 2009, S. 50€ff. (Gemeinwohl). 63╇ O. Höffe, Soziale Gerechtigkeit, Solidarität und Subsidiarität: Zur öffentlichen Daseinsvorsorge aus rechtsphilosophischer Sicht, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 79. 60╇

II. Positive Begriffsbestimmung

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nen Interesse begründet, warum eine Leistung als „öffentliche Dienstleistung“ anzusehen ist.64 Dies gilt noch deutlicher auf europäischer Ebene, wo das „allgemeine wirtschaftliche Interesse“ gem. Art.€106 Abs.€2 AEUV eine zentrale Rolle spielt. Die Kommission greift das objektiv-allgemeine Kriterium in der Definition des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ gleich zweimal auf. Zum einen wird dieser Begriff dadurch definiert, dass die Dienstleistungen „im allgemeinen Interesse“ erbracht werden und zum anderen dadurch, dass den Dienstleistungserbringern „Gemeinwohl“verpflichtungen auferlegt wurden. Das allgemeine Interesse oder das Gemeinwohl gilt grundsätzlich als Rechtfertigung und als Zielvorgabe für staatliches Handeln.65 Insofern lässt sich fragen, ob mit den Begriffen eine trennscharfe Abgrenzung möglich ist. Das allgemeine Interesse oder das Gemeinwohl werden auch durch andere staatliche Maßnahmen als durch die Bereitstellung oder Garantie öffentlicher Dienstleistungen verfolgt. So dient insbesondere die Gefahrenabwehr durch Polizei und Ordnungsämter dem Gemeinwohl, wird aber traditionell nicht als öffentliche Dienstleistung angesehen. Öffentliche Dienstleistungen beziehen sich somit immer nur auf einen Teil des allgemeinen Interesses oder des Gemeinwohls.66 Insofern bedarf es einer Konkretisierung der Begriffe „allgemeines Interesse“ und „Gemeinwohl“ schon allein, um dem Rechtsanwender Maßstäbe für die konkrete Sachentscheidung an die Hand zu geben, ohne seine Autonomie zu beeinträchtigen. Drei Präzisierungen bzw. Abgrenzungen des Inhalts der Begriffe „allgemeines Interesse“ und „Gemeinwohlbezug“ bieten sich an: Erstens unterscheiden sich wie oben dargestellt, allgemeine und staatliche Interessen.67 So kann der Staat ein unmittelbares Interesse an wirtschaftlicher Betätigung haben, um hieraus Mittel für den Haushalt zu erwirtschaften. Beschränkt sich diese Betätigung ausschließlich auf die Generierung von Haushaltsmitteln, wird man nur in Ausnahmefällen von einer echten öffentlichen Dienstleistung sprechen können.68 Eine öffentliche Dienstleistung wird also nicht (ausschließlich) im Interesse des Staates erbracht, sondern aufgrund eines gesellschaftlichen Interesses oder Bedarfes. Die anderen beiden Konkretisierungen der Begriffe „allgemeines Interesse“ und „Gemeinwohlbezug“ ergeben sich aus einer Kombination mit den ersten beiden genannten Kriterien der positiven Bestimmung des Konzepts öffentlicher Dienstleistungen. So kann man – unter Hinweis auf das Erfordernis der Qualifizierung einer öffentlichen Dienstleistung durch eine zuständige staatliche Stelle – vertreten, dass das allgemeine Interesse zunächst als solches von den zuständigen Stellen anZur Daseinsvorsorge siehe § 2 III. 2.; zu Nachweisen der Bedeutung des allgemeinen Interesses in anderen Rechtsordnungen siehe § 3. 65╇ J. Isensee, § 73. Staatsaufgaben, Rn. 5, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band 4, Aufgaben des Staats, 3. Aufl., 2006. 66╇ G. Marcou, De l’idée de service public au service d’intérêt général, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 365 (382 ff.) 67╇ Siehe oben § 1 III. 2. 68╇ Zu den Ausnahmen oben § 3 I. 3. 64╇

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6 Elemente eines europäischen Begriffs öffentlicher Dienstleistungen

erkannt werden muss. Der Gesetzgeber spielt hier eine zentrale Rolle, so dass auch das demokratische Element wieder in den Vordergrund tritt. Ein allgemeines Interesse lässt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern bedarf der Entscheidung, im besten Fall der Entscheidung eines demokratisch legitimierten Gesetzgebers. Mit anderen Worten: Das Konzept allgemeines Interesse beruht auf einer konkreten Wertentscheidung des Gesetzgebers oder einer anderen zuständigen staatlichen Stelle. Darüber hinaus ist für die Konstruktion öffentlicher Dienstleistungen das allgemeine Interesse als Interesse an der Regulierung des Umfangs und der Qualität des Angebots zu verstehen. Das allgemeine Interesse ist also auf eine konkrete Marktlage gerichtet, die es im Zweifelsfall erst herzustellen gilt. Das öffentliche Interesse an dem Eingriff in den Markt entsteht, wenn die vom Markt tatsächlich oder potentiell erreichte Güterverteilung nicht dem gewünschten Zustand oder den gesellschaftlichen Bedürfnissen genügt. Welche Güterverteilung gewünscht ist, kann dabei wiederum nur durch demokratisch legitimierte staatliche Stellen festgestellt werden. Eine abstrakte Festlegung der idealen Güterverteilung ist regelmäßig nicht möglich. Im Allgemeinen wird die Verteilung durch den Markt als optimal angesehen. Dennoch ist anerkannt, dass der Markt auch „ungerechte“ Ergebnisse produzieren kann, die der Korrektur, ggf. durch das Angebot einer öffentlichen Dienstleistung bedürfen.

III.â•…Ergebnis Die vorstehenden Erörterungen haben gezeigt, dass innerhalb Europas nicht nur eine hohe Konvergenz der Vorstellungen von öffentlichen Dienstleistungen in gegenständlicher Hinsicht besteht, sondern dass es eine gemeinsame Überzeugung gibt, bestimmte Leistungen als besonders anzusehen. Hierzu wurden zunächst einige Ansätze diskutiert, die nicht ausreichen, um das Modell öffentlicher Dienstleistungen zu legitimieren und die somit nicht Teil eines gemeinsamen europäischen Modells öffentlicher Dienstleistungen sind. Hierzu zählt ein enumerativer Ansatz, der lediglich aufzählt, welche Leistungen als öffentliche Dienstleistungen anzusehen sind. Auch Versuche, öffentliche Dienstleistungen mit Dienstleistungen, die von staatlichen Stellen direkt erbracht werden oder die durch das öffentliche Recht geregelt werden, gleichzusetzen, überzeugen nicht. Schließlich können auch wirtschaftswissenschaftliche Kategorien wie natürliche Monopole oder öffentliche Güter die Besonderheit öffentlicher Dienstleistungen nur eingeschränkt begründen. Positiv gewendet, kann man öffentliche Dienstleistungen in Europa als Dienstleistungen definieren, die folgende Begriffselemente enthalten: Erstens muss es sich um materielle Leistungen handeln, die in ein konkretes Austauschverhältnis gebracht werden können. Zweitens müssen die zuständigen staatlichen Stellen explizit oder implizit diese Leistungen als öffentliche Dienstleistungen klassifiziert haben. Drittens ist erforderlich, dass mit dieser Klassifizierung Vorgaben bezüglich des Umfangs und der Quantität des Angebots der Dienstleistung verbunden sind.

III. Ergebnis

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Schließlich sind diese Vorgaben an dem allgemeinen Interesse einer bestimmten Verteilung von Leistungen orientiert, die der Markt so nicht hervorbringen würde. Häufig beruht die gesellschaftliche Präferenz an einer bestimmten Leistungsverteilung auf Elementen des Grundrechtsschutzes. Entscheidend ist jedoch, dass der angestrebte Zustand auf einem demokratischen Willensbildungsprozess beruht.

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Teil II

Kompetenzen

Der erste und zugleich grundlegende Problemkomplex des Rechts öffentlicher Dienstleistungen in Europa betrifft die Verteilung der Kompetenzen zur Regelung öffentlicher Dienstleistungen im europäischen Mehrebenensystem. Im Mittelpunkt steht dabei die Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten.1 Die Auseinandersetzungen über diese Kompetenzverteilung sind neben dem ordnungspolitischen Diskurs über das angemessene Verhältnis von Staat und Markt2 das zentrale Feld politischer und wissenschaftlichen Debatten über die „Zukunft der Daseinsvorsorge in Europa“.3 Das überrascht nicht, da Auseinandersetzungen zwischen unterschiedlichen politischen Akteuren und Ebenen über ihren jeweiligen Einfluss sich in rechtlich verfassten Systemen als Streitigkeiten über die Kompetenzverteilung äußern. Kurz: Kompetenzfragen sind Machtfragen.4 Die Brisanz der Kompetenzfrage zeigt sich durch die sowohl im politischen als auch im wissenschaftlichen Diskurs verbreitete Annahme, dass die EU immer weiter in Bereiche vordringe, die eigentlich in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten liegen.5 Diese Wahrnehmung steht in einem bemerkenswerten Kontrast zu dem Grundsatz der Kompetenzlehre des Unionsrechts, nach denen die Kompetenzen der Europäischen Union begrenzt sind („Die EU ist nicht allzuständig, sondern kann nur dort 1╇ M. Ronellenfitsch, Daseinvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (96); C. Palmer, Dasein oder Nichtsein - der „Kampf um die Daseinsvorsorge“ als exemplarischer Fall, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und Daseinsvorsorge, 2002, 9 (10); M. Burgi, Vertikale Kompetenzabgrenzung in der EU und materiellrechtliche Kompetenzausübungsschranken nationaler Daseinsvorsorge, in: H.-G. Henneke, Verantwortungsteilung zwischen Kommunen, Ländern, Bund und EU, 2001, 90 (90). 2╇ Siehe dazu auch ausführlich W. Sauter/H. Schepel, State and Market in European Union Law, 2009. 3╇ P. Becker, Europäische Daseinsvorsorge, 2005, S. 11€ff., 25. 4╇ I. Pernice, Kompetenzabgrenzung im Europäischen Verfassungsverbund, JZ 2000, 866 (867). 5╇ So etwa A. Kolb, Aktuelle Entwicklungen der europarechtlichen Vorgaben für die kommunale Daseinsvorsorge, LKV 2006, 97 (97). Ähnlich auch A. Schink, Kommunale Daseinsvorsorge in Europa, DVBl. 2005, 861 (862 f .) und C. Heinze, Daseinsvorsorge im Umbruch, BayVBl. 2004, 33 (38 f.). Aus der politischen Debatte siehe z. B. Arbeitskreis Europa der Friedrich-Ebert-Stiftung, Gefahr für die nationale Daseinsvorsorge im EU-Binnenmarkt?, 2007, S. 1, im Internet unter http://library.fes.de/pdf-files/id/04341.pdf (Abfrage vom 15.9.2010).

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II Kompetenzen

handeln, wo ihr im Primärrecht die entsprechende Befugnis erteilt wurde.“6) und aufgrund des in Art.€5 Abs.€3 EUV (ex Art.€5 Abs.€2 EGV) normierten Subsidiaritätsprinzips nur ausgeübt werden dürfen, wenn ein spezifischer Mehrwert gegenüber nationalem Recht geschafft werden kann. Dieser Wahrnehmungsgegensatz zeigt die Notwendigkeit der genauen Bestimmung der Kompetenzverteilung zwischen Union und Mitgliedstaaten im Bereich öffentlicher Dienstleistungen. Neben der Kompetenzverteilung zwischen Union und Mitgliedstaaten ist für das Recht öffentlicher Dienstleistungen auch die Kompetenzverteilung unterhalb der gesamtstaatlichen Ebene von Bedeutung. Insbesondere in föderal verfassten oder dezentral strukturierten Systemen sind die Auseinandersetzungen um Kompetenzen zwischen der gesamtstaatlichen Ebene und regionalen bzw. kommunalen Ebenen ebenfalls von konstitutioneller Bedeutung, wenngleich sie eine geringere Intensität als die Auseinandersetzung zwischen Gemeinschaft und Mitgliedstaaten aufweisen. Dieses Kapitel widmet sich der Zuordnung und Verteilung der Kompetenzen für öffentliche Dienstleistungen und legt einen Schwerpunkt auf die Unionskompetenzen in allen öffentliche Dienstleistungen betreffenden Sachgebieten. Die konkrete Bestimmung der einzelnen Kompetenztitel der Union ist in den normativen Rahmen der allgemeinen Grundsätzen und Strukturprinzipien der Kompetenzverteilung zwischen der EU und den Mitgliedstaaten eingebettet, die zunächst zu erörtern sind (§Â€7). Es folgt die detaillierte Analyse der EU-Kompetenzen im Einzelnen (§Â€8). Dazu sind in erster Linie die Kompetenzen gem. Art.€106 Abs.€3, 114 sowie Art.€53 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€62 AEUV von Bedeutung. Hinzu treten wettbewerbs-, beihilfenund außenhandelsrechtliche Kompetenzen sowie sektorspezifische Kompetenzen in den Bereichen Verkehr, Bildung, Soziales und Gesundheit. Die Kompetenzverteilung innerhalb der Mitgliedstaaten, d.€h. zwischen gesamtstaatlicher Ebene und den Ebenen der regionalen und kommunalen Untergliederungen, ist im Abschluss zu untersuchen. Da diese Dimension im Recht eines Bundesstaates besonders relevant ist, wird die Kompetenzverteilung zwischen Bund, Ländern und Kommunen im Rechtssystem der Bundesrepublik Deutschland zunächst untersucht (§Â€9), bevor überblicksartig auf andere mitgliedstaatliche Rechtsordnungen eingegangen wird (§Â€10). Aus dem Gesamtbild wird im letzten Abschnitt ein Modell der Kompetenzverteilung bezüglich öffentlicher Dienstleistungen in Europa entwickelt, wobei sich als Ordnungsrahmen die Vorstellung des europäischen Mehrebenensystems anbietet (§Â€11).

6╇ M. Nettesheim, Kompetenzen, in: A. von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 415 (422). Dazu auch unten § 7 I.

§7

Grundlagen der Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten

In der wissenschaftlichen Literatur über die Grundlagen der Kompetenzen der EU und der Kompetenzverteilung zwischen europäischer und mitgliedstaatlicher Ebene dominieren typologische Ansätze, die verschiedene Kategorien von (Gemeinschafts- bzw. Union-)Kompetenzen entwickeln, welche sich hinsichtlich der Weite und Tiefe der unionalen Kompetenz unterscheiden.1 Diese Typologien sind für eine allgemeine Lehre von den Kompetenzen der Union bedeutsam, bilden jedoch nicht den normativen Rahmen der eigentlichen Kompetenzordnung. Dieser wird vielmehr durch die Prinzipien der Kompetenzzuweisung an die Union, die Ziele, die mit den Kompetenzzuweisungen verfolgt werden und die Werte, auf denen die Ziele beruhen, bestimmt. Im Folgenden werden die einzelnen Elemente des normativen Rahmens der Kompetenzordnung untersucht, fokussiert auf die für öffentliche Dienstleistungen relevanten Aspekte.

I.â•…Prinzipien Der normative Rahmen der Kompetenzordnung wird zunächst durch die oben bereits erwähnten Grundprinzipien der begrenzten Ermächtigung und der Subsidiarität geprägt. Beide Prinzipien sind in Art.€5 EUV (Abs.€1 bis 3) verankert. Sie entfalten in der Rechtspraxis jedoch unterschiedliche Wirkungen.

1╇ M. Nettesheim, Kompetenzen, in: A. von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 415 (432€ff., 445 ff.); A. von Bogdandy/J. Bast, Vertikale Kompetenzordnung der Europäischen Union, EuGRZ 2001, 441 (446 ff.). Siehe auch C. Trüe, Das System der Rechtsetzungskompetenzen der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Union, 2002, S. 117€ff. vor. Ihr folgt I. Härtel, Handbuch Europäische Rechtsetzung, 2006, § 4, Rn. 7 ff.

M. Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, DOI 10.1007/978-3-642-16855-0_7, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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7 Grundlagen der Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union

1.  Begrenzte Ermächtigung der Union Die europäische Kompetenzordnung beruht auf der Konstruktion der Europäischen Union als föderalem Verband.2 Dem entspricht es, dass die Kompetenzen der EU auf begrenzten Ermächtigungen beruhen.3 Das Prinzip der Begrenzung der Kompetenzen hat seinen Ausdruck in Art.€5 Abs.€1 und 2 EUV gefunden: Die Union wird (nur) innerhalb der ihr zugewiesenen Befugnisse tätig. Jede Tätigkeit der Union muss auf Grund oder im Rahmen einer vertraglichen Befugnis erfolgen.4 Fehlt es der Union an der Kompetenz zum Erlass einer Rechtsnorm, ist diese rechtswidrig; der EuGH stellt gem. Art.€263 AEUV (ex Art.€230 EGV) die Nichtigkeit des Rechtsaktes fest. Die Erläuterung des Prinzips der begrenzten Ermächtigung wird oft durch den Hinweis ergänzt, die Union verfüge nicht über die Kompetenz-Kompetenz.5 Richtigerweise wird man diese Aussage dahingehend präzisieren müssen, dass die Kompetenz-Kompetenz in der „gesamthänderischen Verbundenheit von EU und Mitgliedstaaten“ liegt, da das Vertragsveränderungsverfahren gem. Art.€ 48 EUV sowohl die Mitwirkung der Mitgliedstaaten als auch der europäischen Organe vorsieht.6 Allerdings überwiegen in dieser Gesamthand der Einfluss und die Gestaltungsmöglichkeiten der Mitgliedstaaten: Die europäischen Organe sind nämlich nur an der Einberufung der Regierungskonferenz beteiligt (und können diese ggf. verhindern); dem Ergebnis der Regierungskonferenz und somit der Vertragsveränderung müssen sie jedoch nicht zustimmen. Unabhängig von der Zuordnung der Kompetenz-Kompetenz ist jedoch unstreitig, dass die Unionsorgane allein jedenfalls keine Kompetenzausweitung vornehmen können. Das Prinzip der begrenzten Ermächtigung schließt somit auch eine „schleichende“ Kompetenzerweiterung der Union bezüglich öffentlicher Dienstleistungen aus. Aus dem Prinzip der begrenzten Ermächtigung ergibt sich im Umkehrschluss, dass in allen Bereichen, in denen die Union keine Kompetenz hat, die Mitgliedstaaten befugt sind und bleiben.7 Die residuale Kompetenz der Mitgliedstaaten ergibt sich unmittelbar aus dem Begrenzungsprinzip.8 Seit dem Vertrag von Lis2╇ M. Nettesheim, Kompetenzen, in: A. von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 415 (418€ff.). 3╇ Dazu umfassend H.-P. Kraußer, Das Prinzip begrenzter Ermächtigung im Gemeinschaftsrecht als Strukturprinzip des EWG-Vertrages, 1991, S. 21€ff. und C. Trüe, Das System der Rechtsetzungskompetenzen der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Union, 2002, S. 72 ff. 4╇ EuGH, Rs. C-376/98, Deutschland/Parlament und Rat (Tabakwerbung I), Slg. 2000, I-8419, Rn. 83. 5╇ Siehe nur R. Streinz, Europarecht, 7. Aufl., 2005, Rn. 132. 6╇ M. Nettesheim, Kompetenzen, in: A. von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 415 (425). Ihm folgen A v. Bogdandy/J. Bast, Art.€ 5 EGV, Rn. 9, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 7╇ C. Calliess, Subsidiaritäts- und Solidaritätsprinzip in der Europäischen Union, 2. Aufl., 1999, S. 71. 8╇ A v. Bogdandy/J. Bast, Art.€5 EGV, Rn. 8, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008.

I. Prinzipien

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sabon wird nunmehr auch ausdrücklich festgehalten, dass alle der Union nicht in den Verträgen übertragenen Zuständigkeiten bei den Mitgliedstaaten verbleiben (Art.€5 Abs.€2 Satz€2 EUV). Es bedarf daher aus europarechtlicher Sicht keiner ausdrücklichen Festlegung der Kompetenz der Mitgliedstaaten zur Regelung öffentlicher Dienstleistungen, da diese in dem Umfang bestehen bleibt, in dem der Union keine Kompetenz zukommt, die mitgliedstaatliche Regelungen ausschließen würde.9 Aus dem Bestehen einer Unionskompetenz folgt zunächst nur die Berechtigung, grundsätzlich jedoch nicht die Verpflichtung der Unionsorgane tätig zu werden. Kompetenznormen sind Befugnisnormen. Ob und unter welchen Umständen sich aus einem Kompetenztitel auch Handlungspflichten ableiten lassen, ergibt sich aus der jeweiligen Vorschrift im Einzelfall. Solange sich eine konkrete Handlungspflicht, z.€ B. durch die Vorgabe von Fristen, innerhalb derer bestimmte Rechtsakte zu erlassen sind, nicht konstruieren lässt, steht es im politischen Ermessen der Unionsorgane tätig zu werden.10 Wenn also eine Ausweitung der Aktivitäten der EU auf dem Gebiet der öffentlichen Dienstleistungen seit knapp zwei Jahrzehnten festgestellt wird, dann ist dies auf eine veränderte Einschätzung der Lage durch die Unionsorgane zurückzuführen und hat nichts mit einer Ausweitung des sachlichen Kompetenzbereichs zu tun, da die relevanten Kompetenztitel seit dem Vertrag von Maastricht kaum substantiell geändert wurden. Gelegentlich wird auch vertreten, die Kompetenzordnung beruhe auf einem Prinzip der Einzelermächtigung (Enumerationsprinzip).11 Daran ist zutreffend, dass die Kompetenzen der Union überwiegend und typischerweise konkret und auf einzelne Sachgebiete beschränkt begründet werden. Allerdings enthält das Gemeinschaftsrecht auch Ausnahmen vom Enumerationsprinzip. Vor allem Art.€352 AEUV (ex Art.€308 EGV) ist offen konstruiert und ermöglicht das Tätigwerden der Union in Fällen, für die der Vertrag keine Kompetenznormen vorgesehen hat. Auch die in Praxis und Wissenschaft seit langem anerkannten impliziten oder ungeschriebenen Kompetenznormen relativieren das Enumerationsprinzip. Gleichwohl wird man bei der Suche nach Kompetenzen der Union für öffentliche Dienstleistungen stets bei den ausdrücklich und konkret begründeten Kompetenztitel beginnen und die Ergänzungskompetenz des Art.€ 352 AEUV bzw. implizite Kompetenzen erst bemühen, wenn keine konkreten und ausdrücklichen Kompetenztitel zur Verfügung stehen.

Eine ausdrückliche Bestätigung der Grundkompetenz der Mitgliedstaaten findet sich in Art.€4 Abs.€1 und 5 Abs.€2 EUV in der Fassung des Vertrages von Lissabon. 10╇ EuGH, Rs. 13/83, Parlament/Rat, Slg. 1985, 1513, Rn. 49. 11╇ H.-P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, 20/26, S. 427; weitere Nachweise bei H.-P. Kraußer, Das Prinzip begrenzter Ermächtigung im Gemeinschaftsrecht als Strukturprinzip des EWG-Vertrages, 1991, S. 17. Ablehnend M. Nettesheim, Art.€249 EGV, Rn. 60, in: E. Grabitz/ M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 9╇

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7 Grundlagen der Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union

2.  Subsidiarität Als Kompetenzausübungsregel sieht Art.€5 Abs.€3 EUV seit dem Vertrag von Maastricht vor, dass die Union ihre Kompetenzen in Bereichen, die nicht in ihre ausschließliche Kompetenz fallen, nur dann ausüben darf, wenn die von ihr verfolgten Ziele auf der Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend und daher besser auf Unionsebene verfolgt werden können.12 Voraussetzungen, Rechtsfolgen und Funktion des Subsidiaritätsprinzips sind Gegenstand lebhafter und umfassender Diskussionen in der Literatur (gewesen).13 Auch in den Auseinandersetzungen um die Kompetenz zur Regelung von öffentlichen Dienstleistungen in Europa ist das Subsidiaritätsprinzip von Bedeutung14 und wird häufig bemüht, um die „Bürgernähe“ der Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen zu betonen.15 In der Rechtspraxis, insbesondere in der Rechtsprechung des EuGH, hat das Prinzip bislang allerdings noch keine wesentliche Rolle gespielt hat.16 Das Subsidiaritätsprinzip kann für die Kompetenzordnung zur Regelung öffentlicher Dienstleistungen nur dann von Relevanz sein, wenn keine Sachbereiche betroffen sind, in denen der Union eine ausschließliche Kompetenz zukommt. Der genaue Bestand ausschließlicher Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft vor Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon war umstritten.17 Unstreitig war nur die ausdrücklich als ausschließlich bezeichnete Kompetenz zur Ausgabe der EuroBanknoten gem. Art.€ 106 Abs.€ 1 EGV (jetzt Art.€ 128 AEUV). Im Wesentlichen anerkannt war auch, dass die gemeinsame Handelspolitik zu den ausschließlichen Kompetenzen gehört.18 In Literatur und Praxis wurden darüber hinaus Zolltarife, die gemeinsame Agrarpolitik, die Erhaltung von Meeresschätzen im Rahmen der EuGH, Rs. C-491/01, British American Tobacco Investments und Imperial Tobacco, Slg. 2002, I-11453, Rn. 177. 13╇ Grundlegend C. Calliess, Subsidiaritäts- und Solidaritätsprinzip in der Europäischen Union, 2. Aufl., 1999. Weitere Nachweise bei M. Zuleeg, Art.€5 EG, Rn. 25€ff., in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 14╇ S. Rodrigues, La nouvelle régulation des services publics en Europe, 2000, S. 230 ff. 15╇ Siehe z. B. Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2003) 270 endgültig, Abs.€12, 27€f. und Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2004) 374 endgültig, Abs.€3.1., S. 8. E. Steindorff, Mehr staatliche Identität, Bürgernähe und Subsidiarität in Europa? ZHR 163 (1999), 395 (425 ff.) erkennt in Art.€86 Abs.€2 i. V. m. Art.€16 EGV (jetzt Art.€106 Avs. 2 i. V. m. Art.€14 AEUV) ein besonderes Instrument, um ein Gleichgewicht zwischen Integrationsstreben und Subsidiarität herzustellen. Dagegen konstruiert A. Becherer, Bürgernahe europäische Integration durch Neuregelung des Rechts der Dienstleistungen von allgemeinem Interesse?, 2009, S. 50€ff. Bürgernähe ohne Bezug zum Subsidiaritätsprinzip, sondern bezieht sich vor allem auf Gemeinwohlüberlegungen. 16╇ A. von Bogdandy, Europäische Prinzipienlehre, in: ders. (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 149 (195). Siehe auch C. Calliess, Art.€ 5 EGV, Rn. 41, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 17╇ A. von Bogdandy/J. Bast, Vertikale Kompetenzordnung der Europäischen Union, EuGRZ 2001, 441 (447). 18╇ EuGH, Gutachten 1/75, Lokale Kosten, Slg. 1975, 1355, 1363€f. 12╇

I. Prinzipien

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Fischereipolitik, die gemeinsame Verkehrspolitik und die Selbstorganisation der Organe als ausschließliche Kompetenzen genannt.19 Der Vertrag von Lissabon hat nunmehr nun eine ausdrückliche Zuschreibung bestimmter Regelungsbereiche als ausschließliche Kompetenzen vorgenommen. Nach Art.€3 Abs.€1 AEUV verfügt die Union über die ausschließliche Kompetenz in den Bereichen Zollunion, Festlegung der für das Funktionieren des Binnenmarkts erforderlichen Wettbewerbsregeln, Währungspolitik für die Mitgliedstaaten, deren Währung der Euro ist, Erhaltung der biologischen Meeresschätze im Rahmen der gemeinsamen Fischereipolitik und gemeinsame Handelspolitik. Von den genannten Materien können die ausschließliche Kompetenz der für den Binnenmarkt erforderlichen Wettbewerbsregeln und der gemeinsamen Handelspolitik, soweit sie den Dienstleistungshandel betrifft, für die Regelung öffentlicher Dienstleistungen eine Rolle spielen. In diesen Bereichen findet das Subsidiaritätsprinzip entsprechend keine Anwendung. In welchem Umfang diese Bereiche tatsächlich die Regelung öffentlicher Dienstleistungen erfassen, wird im Rahmen der genaueren Untersuchung dieser Kompetenztitel im nächsten Abschnitt erörtert. Soweit das Subsidiaritätsprinzip auf eine Kompetenzausübung Anwendung findet, ist zu prüfen, ob das durch den geplanten oder in Rede stehenden Rechtsakt verfolgte Unionsziel nicht ausreichend auf der Ebene der Mitgliedstaaten („Negativkriterium“) und daher besser auf Unionsebene („Positivkriterium“) erreicht werden kann. Diese Kriterien bedürfen der Präzisierung. Das Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit in der Fassung des Vertrages von Amsterdam enthält hierzu in Abs.€5 ein erstes Prüfraster. Danach muss der betreffende Bereich transnationale Aspekte aufweisen, die durch Maßnahmen der Mitgliedstaaten nicht ausreichend geregelt werden können. Weiterhin müssen alleinige Maßnahmen der Mitgliedstaaten oder das Fehlen von Gemeinschaftsbzw. Unionsmaßnahmen gegen Primärrecht verstoßen oder auf sonstige Weise die Interessen der Mitgliedstaaten erheblich beeinträchtigen. Schließlich müssen Maßnahmen auf Gemeinschafts- bzw. Unionsebene im Vergleich zu Maßnahmen auf der Ebene der Mitgliedstaaten deutliche Vorteile mit sich bringen. Auch diese Anforderungen des Protokolls sind der weiteren Konkretisierung zugängig. So hat der EuGH im Urteil British American Tobaccco vor allem auf die heterogene Entwicklung der mitgliedstaatlichen Vorschriften im Bereich Tabakwerbung abgestellt, um zu begründen, dass eine Maßnahme auf Gemeinschaftsebene erforderlich sei.20 Die Heterogenität der Entwicklungen des mitgliedstaatlichen Rechts dürfte allerdings allein nicht ausreichen, um zu begründen, dass ein Ziel nicht ausreichend auf mitgliedstaatlicher Ebene und damit besser auf GemeinVgl. die Aufzählungen bei I. Härtel, Handbuch Europäische Rechtsetzung, 2006, § 4 Rn. 15; M. Nettesheim, Kompetenzen, in: A. von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 415 (447€ f.); A. von Bogdandy/J. Bast, Vertikale Kompetenzordnung der Europäischen Union, EuGRZ 2001, 441 (447€f.); C. Calliess, Subsidiaritäts- und Solidaritätsprinzip in der Europäischen Union, 2. Aufl., 1999, S. 87 20╇ EuGH, Rs. C-491/01, British American Tobacco Investments und Imperial Tobacco, Slg. 2002, I-11453, Rn. 181 f. 19╇

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7 Grundlagen der Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union

schaftsebene erreicht werden kann. Vielmehr muss – wie im Fall British American Tobaccco – die Heterogenität gerade der Herstellung und Verwirklichung des Binnenmarkts entgegenstehen. Wann das der Fall ist, wird sich kaum abstrakt bestimmen lassen, sondern dürfte neben heterogenen Rechtsvorschriften auch von den realen ökonomischen Bedingungen auf den jeweils betroffenen Märkten abhängen. In der Literatur ist die genaue Bedeutung der beiden Kriterien des Subsidiaritätsprinzips umstritten.21 Teilweise wird vertreten, es komme auf die „Erforderlichkeit“ einer gemeinschaftlichen Maßnahme an, was mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des Art.€5 Abs.€3 EUV nicht überzeugt.22 Stattdessen erscheint es angemessener, darauf abzustellen, dass die Mitgliedstaaten allein nicht in der Lage sind, das angestrebte Unionsziel zu erreichen.23 Für die Frage der Regelung öffentlicher Dienstleistungen ist dabei von besonderer Bedeutung, dass es allein auf die Fähigkeit und nicht den (politischen) Willen der Mitgliedstaaten zur Verwirklichung eines Unionsziels ankommt, solange den Mitgliedstaaten kein rechtlich erhebliches Unterlassen bei der Verfolgung eines Unionsziels vorgeworfen werden kann.24 Jedenfalls ist es nicht ausreichend, dass zwischen (einzelnen) Mitgliedstaaten und (einzelnen) Unionsorganen unterschiedliche Ansichten über die Art und Weise der Verwirklichung eines Unionsziels bestehen. Politische Differenzen über den genauen Umfang eines Unionsziels oder die näheren Umstände seiner Verwirklichung genügen nicht, um zu begründen, dass das Ziel auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend verwirklicht werden kann. So ist z.€B. die Frage, ob, wann und in welcher Weise das Errichten und Funktionieren des Binnenmarkts in einzelnen Sektoren (z.€B. Wasserversorgung) durch Maßnahmen der Union sichergestellt werden muss, in erster Linie eine im politischen Raum zu entscheidende Frage. Erst wenn man feststellt, dass bestimmte Aspekte dieses Ziels nicht durch Maßnahmen der Mitgliedstaaten verwirklicht werden können, kann die Union ihre Kompetenz ausüben. Aus dem Subsidiaritätsprinzip als Rechtsprinzip gem. Art.€5 Abs.€3 EUV lässt sich auch keine allgemeine Pflicht ableiten, öffentliche Dienstleistungen möglichst „bürgernah“ zu erbringen.25 Art.€ 5 Abs.€ 3 EUV greift nämlich grundsätzlich erst ein, wenn eine Unionskompetenz feststeht. Ob die Union die Kompetenz zur Regulierung und Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen hat, wird durch das Subsidiaritätsprinzip jedoch gar nicht beeinflusst. Wenn von Seiten europäischer C. Calliess, Art.€ 5 EGV, Rn. 41, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 22╇ C. Calliess, Subsidiaritäts- und Solidaritätsprinzip in der Europäischen Union, 2. Aufl., 1999, S. 110. 23╇ R. Streinz, Art.€5 EGV, Rn. 38, in: ders. (Hrsg.), EUV/EGV, 2003, m. w. N. Ähnlich C. Calliess, Art.€ 5 EGV, Rn. 45, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007, der von einer „Überforderung“ der Mitgliedstaaten spricht. 24╇ R. Streinz, Art.€5 EGV, Rn. 38, in: ders. (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 25╇ So aber die Ansicht der Kommission, siehe Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2003) 270 endgültig, Abs.€12, 27€f. und Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2004) 374 endgültig, Abs.€3.1., S. 8. Ähnlich wohl auch M. Karayigit, The Notion of Services of General Economic Interest Revisited, EPL 2009, 575 (580). 21╇

II. Ziele

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Institutionen somit unter Hinweis auf das Subsidiaritätsprinzip einer möglichst bürgernahen Erbringung das Wort geredet wird, ist dies aus zwei Gründen missverständlich: Zum einen suggeriert der Hinweis auf das Subsidiaritätsprinzip jedenfalls im rechtlichen Kontext eine – in Wahrheit oft nicht bestehende – Unionskompetenz zur Regelung öffentlicher Dienstleistungen. Zum anderen kann der Hinweis auf die Bürgernähe so (miss-)verstanden werden, dass das Subsidiaritätsprinzip auch innerhalb der Mitgliedstaaten zur Anwendung kommen soll und das Unionsrecht die Mitgliedstaaten zur Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen auf der bürgernächsten Staatsebene verpflichte. Hierzu kann das Unionsrecht die Mitgliedstaaten jedoch generell nicht verpflichten, da es keine Vorgaben über die innerstaatliche Verteilung von Kompetenzen und Aufgaben machen kann. Zwar könnte man diese Forderung aus allgemeinen Subsidiaritätserwägungen ableiten.26 Im Kontext der Auseinandersetzungen über die Kompetenzverteilung zwischen Union und Mitgliedstaaten zur Regelung öffentlicher Dienstleistungen ist der Bezug auf ein allgemeines Subsidiaritätsprinzip jedoch wenig hilfreich. Die konsequente Anwendung eines allgemeinen Subsidiaritätsgedankens auch innerhalb der Mitgliedstaaten würde nicht nur bedeuten, dass die Kompetenz zur Erbringung und Regelung öffentlicher Dienstleistungen auf die unterste staatliche Ebene in den Mitgliedstaaten gleichsam „durchgereicht“ würde. Sie könnte sogar auch zur Folge haben, dass diese Kompetenz gänzlich aus dem staatlichen Raum verschwinden würde.27

II.â•…Ziele Die der Union verliehenen Kompetenzen wurden ihr übertragen, um Unionsziele zu verwirklichen. Wie oben gesehen, ist die Bestimmung der Unionsziele wesentlich für die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips. Grundsätzlich bilden die Ziele der Union einerseits den Rahmen der Kompetenzverteilung zwischen der Union und den Mitgliedstaaten und geben andererseits auch die Richtung der Kompetenzausübung vor.

1.  Öffentliche Dienstleistungen als Unionsaufgabe? Die Ziele der Europäischen Union finden sich in Art.€3 (ex Art.€2) EUV und Art.€9 AEUV. In diesen Vorschriften werden die Erbringung und Organisation von geDazu unten § 11 III. 2. In diesem Sinne O. Höffe, Soziale Gerechtigkeit, Solidarität und Subsidiarität: Zur öffentlichen Daseinsvorsorge aus rechtsphilosophischer Sicht, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und Daseinsvorsorge, 2002, 79 (87): „Ein staatliches Monopol der Daseinsvorsorge lässt sich nicht rechtfertigen.“

26╇ 27╇

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7 Grundlagen der Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union

meinwirtschaftlichen Leistungen oder Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht ausdrücklich erwähnt. Die Aufnahme eines ausdrücklichen Hinweises auf öffentliche Dienstleistungen in den Aufgaben- oder Zielkatalog der Gemeinschaft bzw. Union oder einer Bestimmung, wonach die Förderung dieser Leistungen zu den Aufgaben der Gemeinschaft bzw. Union gehöre, wurde in den 1990er Jahren vor allem mit Blick auf die Regierungskonferenz 1996 von verschiedenen Seiten gefordert. Mitte der 1990er Jahre hatten zunächst verschiedene Interessengruppen und Verbände der öffentlichen Unternehmen Vorschläge entwickelt, um durch Vertragsergänzungen die Stellung von öffentlichen Dienstleistungen im Gemeinschaftsrecht zu stärken.28 Neben der Forderung, Art.€ 86 EGV (jetzt Art.€106 AEUV) durch eine neue Vorschrift zu ersetzen, die vor allem der Europäische Zentralverband der öffentlichen Wirtschaft (CEEP) vertrat29, wurde vorgeschlagen, die Zielbestimmungen des EGV oder des EUV durch einen ausdrücklichen Hinweis auf öffentliche Dienstleistungen zu ergänzen.30 Das Europäische Parlament hatte unmittelbar vor der Eröffnung der Regierungskonferenz in ähnlicher Weise vorgeschlagen, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse in den Artikeln€2 EUV, 86 Abs.€3 EGV und 95 EGV zu verankern.31 Später regte das Parlament auch eine entsprechende Ergänzung von Art.€3 EGV an.32 Die Kommission schlug in ihrer Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge aus dem Jahre 1996 ebenfalls vor, Art.€3 EGV durch einen Buchstaben u) zu ergänzen, der die „Förderung der gemeinwohlorientierten Leistungen“33 zu einer Gemeinschaftsaufgabe gemacht hätte.34 Ein derartiger Artikel „mit programmatischem Charakter“ würde bekräftigen, dass die Leistungen der Daseinsvorsorge bereits zu den Handlungsfeldern der Gemeinschaft zählten.35 Durch eine Ergänzung des Art.€3 EGV wäre bereits im Katalog der Ziele der Union ein Hinweis auf öffentliche Dienstleistungen verankert gewesen und hätte den Stellenwert öffentlicher Dienstleistungen im Gemeinschaftsrecht bereits an prominenter Stelle im EG-Vertrag sichtbar gemacht. Die Auffassungen der Mitgliedstaaten zur Frage der Ergänzung der Vertragsziele vor und während der Regierungskonferenz waren sehr unterschiedlich. Vor allem Umfassend F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S. 232€ff. Hinweise auch bei T. Budäus/T. Schiller, Der Amsterdamer Vertrag: Wegbereiter eines europäischen öffentlichen Dienstes? ZögU 2000, 94 (95€f.). 29╇ Siehe CEEP, Europa, Wettbewerb und öffentliche Dienstleistungen, ZögU 1995, 455. 30╇ F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S. 240 (Vorschlag der Initiative pour des services d’utilité publique en Europe) und S. 244 (Vorschlag der Trans European Policy Studies Association) 31╇ C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 24. 32╇ C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 25. 33╇ So der Vorschlag der Kommission in ihrer Mitteilung aus dem Jahre 1996, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 1996, C 281/12, Abs.€73. 34╇ Kritisch hierzu P. Tettinger, Maastricht II – Vertragsänderung zur Sicherung der Daseinsvorsorge in Europa?, DVBl. 1997, 341 (343 ff.). 35╇ Europäische Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 1996, C 281/12, Abs.€74. 28╇

II. Ziele

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Frankreich plädierte für eine umfassende Vertragsveränderung, die allerdings nur Art.€86 EGV betraf und keine neuen Zielvorgaben in Art.€3 EGV enthalten hätten.36 Ein Vorschlag Irlands folgte dagegen dem Modell der Kommission und schlug eine Ergänzung von Art.€3 EGV vor.37 Die Regierungskonferenz ist diesen Vorschlägen nicht gefolgt, sondern einigte sich stattdessen auf der Grundlage eines niederländischen Vorschlags über die Einführung eines neuen Artikels, des jetzigen Artikels€14 AEUV. Aus der Ablehnung einer ausdrücklichen Ergänzung der Gemeinschafts- bzw. Unionsziele lässt sich indes nicht ableiten, dass die Sicherung der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen nicht auch zu den Handlungsfeldern der Union gehört. Mit den Vorschlägen, einen Hinweis auf öffentliche Dienstleistungen in Art.€3 EGV aufzunehmen, war nämlich nicht die Vorstellung verbunden, hierdurch ändere sich die Kompetenzverteilung zwischen Mitgliedstaaten und Gemeinschaft. Vielmehr ging es den Befürwortern einer Ergänzung der Gemeinschaftsziele durch einen ausdrücklichen Hinweis in erster Linie um eine Unterstreichung und Verdeutlichung der Bedeutung öffentlicher Dienstleistungen im europäischen Integrationsprojekt.38 Tatsächlich lässt sich die Förderung öffentlicher Dienstleistungen bereits unter den in Art.€3 EUV und Art.€9 AEUV genannten Oberzielen subsumieren. Für eine „nachhaltige Entwicklung Europas auf der Grundlage eines ausgewogenen Wirtschaftswachstums“ (Art.€3 Abs.€3 UA 1 EUV) ist z.€B. eine verlässliche, auf dem Prinzip des Universaldienstes basierende Energieversorgung unerlässlich. Das gleiche gilt für das Angebot von Telekommunikations- und Postdienstleistungen. Damit ist noch nicht gesagt, dass diese Leistungen zwangsläufig von öffentlichen Unternehmen oder der öffentlichen Verwaltung erbracht werden müssen. Jedoch hat die Union die Aufgabe – gemeinsam mit den Mitgliedstaaten – dafür Sorge zu tragen, dass die Versorgung mit Energie- und Kommunikationsleistungen in einem Umfang und einer Art und Weise erfolgt, die wirtschaftliche Entwicklung ermöglicht und fördert. Die Unionsaufgabe der Gewährleistung bzw. Förderung von sozialem Schutz und Bekämpfung von sozialer Ausgrenzung (Art.€3 Abs.€3 UA 2 EUV und Art.€9 AEUV) wird zwar in erster Linie durch ein funktionierendes System sozialer Sicherung erfüllt, ist jedoch darauf nicht beschränkt.39 Die Errichtung und der Unterhalt sozialer Institutionen wie Einrichtungen der Alten- und Behindertenbetreuung und die Bereithaltung allgemeiner sozialer und gesundheitlicher Dienstleistungen, die nicht im Rahmen eines allgemeinen Systems der sozialen Sicherung angeboten werden wie z.€B. Hilfsangebote für Obdachlose und Drogenanhängige

C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 57 ff. C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 63. 38╇ Siehe Europäische Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 1996, C 281/12, Abs.€72 und 74. 39╇ A. von Bogdandy, Art.€2 EGV, Rn. 25, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. Offenbar anders, aber nur rechtspolitisch begründet: M. Ruffert, Art.€2 EGV, Rn. 28, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 36╇ 37╇

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oder allgemeine Unterstützungsleistungen für Kinder und Familien mit geringem Einkommen gehören auch zu einem hohen Maß an sozialem Schutz. Auch einige konkreten Politiken der EU weisen Bezüge zu öffentlichen Dienstleistungen auf. Dies gilt zunächst für den Schutz des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts (Art.€3 Abs.€3 UA 1 EUV i.€V.€m. Art.€3 Abs.€1 lit. e) AEUV), welcher die Berücksichtigung der Besonderheiten von Dienstleistungen von allgemeinen wirtschaftlichen Interesse gem. Art.€106 Abs.€2 AEUV mit umfasst. Zu erwähnen sind außerdem die Hinweise auf Bildungspolitik und Gesundheitsschutz (Art.€ 9 AEUV). Aus der Gesamtschau dieser Ziel- und Kompetenzvorgaben lässt sich ableiten, dass die Förderung der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen zu den Zielen der Union gehört. Mit der Erkenntnis, dass die Förderung öffentlicher Dienstleistungen zu den Zielen der Union gehört, ist die Frage nach dem Umfang und den Mitteln dieser Förderung in keiner Weise präjudiziert. Vielmehr geben erst die konkreten Kompetenztitel in den einzelnen Politiken der Union Aufschluss darüber, was die Union tun kann, um dieses Ziel zu erreichen. Zu beachten ist auch, dass die Förderung öffentlicher Dienstleistungen mit der Verfolgung anderer Ziele der Union kompatibel sein muss. Damit stellt sich auch die Frage nach dem Verhältnis des Ziels der Förderung öffentlicher Dienstleistungen zu anderen Zielen. Insbesondere ist zu fragen, ob das Unionsrecht bereits auf der Ebene der Zielvorstellungen einem bestimmten Modell der Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen den Vorrang gibt. Hierauf wird im Folgenden eingegangen.

2.  Grundsatz der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb Bis zum Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon gehörte es nach Art.€ 4 Abs.€ 1 EGV zu den Aufgaben der Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft, eine Wirtschaftspolitik einzuführen, die „dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft im freien Wettbewerb“ verpflichtet ist. Art.€ 98 Abs.€ 1 EGV nahm hierauf Bezug und hielt fest, dass die Mitgliedstaaten und die Gemeinschaft im Einklang mit diesem Grundsatz handeln müssen. Der Vertrag von Lissabon hat den Begriff der offenen Marktwirtschaft in den Zielbestimmungen durch den Begriff der „wettbewerbsfähigen, sozialen Marktwirtschaft“ in Art.€3 Abs.€3 UA 1 EUV ersetzt. In Art.€120 AEUV (ex Art.€98 Abs.€1 EGV) wird der Begriff der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb dagegen beibehalten. Auch das Protokoll über den Binnenmarkt und der Wettbewerb, das durch den Vertrag von Lissabon eingeführt wurde, betont, dass der unverfälschte Wettbewerb Teil der in Art.€3 EUV genannten Ziele ist. Trotz der Aufnahme des Ziels der „sozialen Marktwirtschaft“ lässt sich dem EUV und AEUV daher eine grundsätzliche Orientierung auf freien Wettbewerb und eine offene Marktwirtschaft entnehmen.40 Hieraus konnte man schließen, So auch J.-C. Pielow, „Soziale“ Daseinsvorsorge und „Dienste von allgemeinem Interesse“, in: H. Butzer/M. Kaltenborn/W. Meyer (Hrsg.), Organisation und Verfahren im sozialen Rechtsstaat, 2008, S. 491 (495).

40╇

II. Ziele

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dass die Verträge die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen im Wettbewerb gegenüber der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in einer den Wettbewerb beschränkenden oder gar ausschließenden Weise vorziehen. Plakativ wird diese Position durch die Formel „Daseinsvorsorge durch Wettbewerb“ auf den Punkt gebracht.41 Zur Bewertung des grundsätzlichen Verhältnisses der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen und des Ziels der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb sind mehrere Aspekte zu berücksichtigen. Zunächst ist der genaue normative Gehalt des Grundsatzes der offenen Marktwirtschaft im freien Wettbewerb zu bestimmen. Ungeachtet des Streits, ob es sich hierbei überhaupt um einen rechtlichen oder sogar justiziablen Begriff handelt42, besteht weitgehend Einigkeit, dass es sich um einen programmatischen Begriff handelt, dessen Inhalt nur in Grenzen bestimmbar ist.43 So wird im Allgemeinen darauf verwiesen, dass mit der Verpflichtung auf den Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft die Absage an ein planwirtschaftliches System verbunden ist.44 Andererseits bestand auch bereits vor Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon Einigkeit, dass der Vertrag kein System einer vollkommen von staatlichen Eingriffen befreiten „reinen“ Marktwirtschaft konstituieren will. Bereits die Existenz der Gemeinsamen Agrarpolitik und der regionalen Strukturförderung machen dies deutlich.45 Teilweise ist auch vertreten worden, dass die „Offenheit“ der Marktwirtschaft die Außenbeziehungen betreffe und insofern eine Absage an eine protektionistische Politik enthalte.46 Jenseits der Ablehnung eines rein planwirtschaftlichen und eines rein marktwirtschaftlichen Systems erweist sich der Begriff „offene Marktwirtschaft“ jedoch als kaum abstrakt fassbar.47 Dies zeigt sich eindrucksvoll bereits daran, dass die Ersetzung des Leitbilds der „offenen Marktwirtschaft“ durch die „soziale Marktwirtschaft“ in den Zielbestimmungen der Union – nicht aber im Kapitel über die Wirtschaftspolitik – durch Vertrag von Lissabon möglich war, ohne dass an den Zuständigkeiten, Aufgaben und Zielen der Gemeinschaft bzw. Union substantiell etwas geändert werden musst. Mit anderen Worten: Sowohl eine offene Marktwirt-

C. Koenig, Daseinsvorsorge durch Wettbewerb!, EuZW 2001, 481 (481). Allgemein zum Verhältnis öffentlichen Dienstleistungen und Wettbewerb unten § 13 I. 42╇ Dazu A. Hatje, Wirtschaftsverfassung, in: A. von Bogdandy/J. Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2009, 801 (810). Zurückhaltend bezüglich der Justiziabilität des Begriffs auch EuGH, Rs C-9/99, Echirolles Distribution, Slg. 2000, I-8207, Rn. 25. 43╇ R. Bandilla, Art.€ 4 EGV, Rn. 7, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 44╇ A. Hatje, Wirtschaftsverfassung, in: A. von Bogdandy/J. Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2009, 801 (811). 45╇ U. Häde, Art.€4 EGV, Rn. 8, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 46╇ R. Bandilla, Art.€ 4 EGV, Rn. 9, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 47╇ Zurückhaltung auch bei W. Möschel, Service public und europäischer Binnenmarkt, JZ 2003, 1021 (1021). 41╇

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schaft als auch eine soziale Marktwirtschaft sind – nach dem Verständnis der Mitgliedstaaten – mit den Mitteln des Europarechts vereinbar. Das Leitbild der „offenen Marktwirtschaft“ kann die in den meisten Fällen praktisch relevante Frage, welche staatlichen Eingriffe in den Markt unter welchen Voraussetzungen zulässig sind, somit nicht beantworten. Vielmehr bedarf es einer Interpretation der jeweils einschlägigen Kompetenzgrundlage, um die einzelnen Maßnahmen genau zu bewerten. Aus der Auslegung der einzelnen Vorschriften lassen sich dann wiederum die Konturen des Begriffs „offene Marktwirtschaft“ ableiten. Die Bestimmung des Leitbilds der „offenen Marktwirtschaft“ steht daher nicht am Anfang einer Untersuchung der einzelnen Zielbestimmungen und Kompetenzgrundlagen des Unionsrechts, sondern ist das Ergebnis einer Gesamtschau. Das so gewonnene Verständnis der „offenen Marktwirtschaft“ kann demzufolge auch nicht benutzt werden, um einen im Einzelfall zulässigen staatlichen Eingriff in den freien Wettbewerb wie z.€B. die Gewährung eines ausschließlichen Rechts für die Erbringung einer Universaldienstleistung anzugreifen. Betrachtet man die Zielbestimmungen und Kompetenzen der EU in ihrer Gesamtheit, enthält das Prinzip der „offenen Marktwirtschaft“ jedenfalls keine Grundsatzentscheidung zu Gunsten einer neoliberalen, d.€h. von marktregulierenden und marktintervenierenden Eingriffen freien Wirtschaftsordnung.48 Zwar beruht die europäische Gemeinschaft in erster Linie auf der Integration von Märkten, konkretisiert durch das Ziel der Herstellung eines Marktes ohne Binnengrenzen und einer gemeinsamen Wirtschaftspolitik. Marktintervenierende und wirtschaftslenkende Eingriffe oder die staatliche Beteiligung am Wirtschaftsleben waren jedoch seit den Römischen Verträgen selbstverständliche Elemente europäischer Wirtschaftspolitik. Wie nicht zuletzt die Existenz von Art.€106 Abs.€1 AEUV und Art.€345 AEUV zeigen, widerspricht es dem europäischen Verständnis von Marktwirtschaft nicht, dass die Marktkräfte in bestimmten Sektoren einer Volkswirtschaft weitgehend oder vollständig ausgeschlossen werden.49 Wie die Untersuchungen im ersten Kapitel deutlich gemacht haben, besteht gerade für die als öffentliche Dienstleistungen bezeichneten Tätigkeiten ein gemeinsamer europäischer Konsens, dass der Marktmechanismus aus Gründen des öffentlichen Interesses eingeschränkt werden kann. Zudem ist festzuhalten, dass das Integrationsprogramm durch die Vertragsreformen von Maastricht und Amsterdam durch zahlreiche Politikfelder ergänzt wurden, die nicht (nur) der wirtschaftlichen Integration auf der Grundlage eines freien Wettbewerbs dienen. Spätestens durch die Einführung der Unionsbürgerschaft tritt schließlich neben die Integration von Märkten auch die politische Integration, die auf die Herstellung eines Gemeinwesens auf der Grundlage von Solidarität und Grundrechtsschutz ausgerichtet ist. Vor diesem Hintergrund lässt sich den allgemeinen Zielen des Unionsrechts keine Grundsatzentscheidung für eine bestimmte Form der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen entnehmen. Die Union ist auf 48╇ So auch A. von Bogdandy, Art.€2 EGV, Rn. 64, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 49╇ Im Ergebnis ebenso A. von Bogdandy, Art.€2 EGV, Rn. 63, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. Zur Bedeutung des Wettbewerbsprinzips siehe aber § 13 II.

III. Werte

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die Herstellung eines Binnenmarktes, d.€h. auf die Überwindung – oder besser: die Integration – von nationalen Märkten gerichtet. Die Marktintegration ruht dabei auf drei Säulen: Zunächst gewährt das Unionsrecht Grundfreiheiten, um dem einzelnen Wirtschaftssubjekt eine grenzüberschreitende Tätigkeit zu ermöglichen und somit den gemeinsamen Markt Realität werden zu lassen. Weiterhin wird dem Unionsgesetzgeber die Kompetenz zur Angleichung von Rechtsvorschriften eingeräumt, die einer Marktintegration im Wege stehen. Schließlich soll das Wettbewerbsrecht die Störung der Marktintegration durch unternehmerisches Verhalten bekämpfen. Über das allgemeine Verhältnis von Staat und Markt sind damit keine Grundaussagen getroffen.

III.â•…Werte Art.€ 14 AEUV verweist auf den Stellenwert, den Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse innerhalb „der gemeinsamen Werte der Union einnehmen“. Dies wirft die Frage auf, welche Werte neben dem Stellenwert öffentlicher Dienstleistungen noch zu den gemeinsamen Werten der Union gehören und wie sich öffentliche Dienstleistungen in das Gesamtwertesystem der Union einordnen lassen. Nach Art.€2 EUV zählen zu den Werten der Union die „Achtung der Menschenwürde, Freiheit, Demokratie, Gleichheit, Rechtsstaatlichkeit und die Wahrung der Menschenrechte einschließlich der Rechte der Personen, die Minderheiten angehören.“ Art.€ 2 EUV bestimmt weiter, dass diese Werte allen Mitgliedstaaten gemeinsam sind. Zudem wird noch auf eine Gesellschaft abgestellt, „die sich durch Pluralismus, Nichtdiskriminierung, Toleranz, Gerechtigkeit, Solidarität und die Gleichheit von Frauen und Männern auszeichnet.“ Dieser Wertekanon bildet den normativen Rahmen und die Basis für die Regulierung öffentlicher Dienstleistungen in Europa. Die genannten Werte prägen das Recht öffentlicher Dienstleistungen in Europa in mehrfacher Hinsicht. Die Grundrechte und die Grundfreiheiten sind vor allem für die privatwirtschaftlichen Erbringer öffentlicher Dienstleistungen von Bedeutung. Konkret ist das in der EuGH-Rechtsprechung anerkannte Grundrecht auf Berufsfreiheit50 und die Dienstleistungsfreiheit zu nennen. Hinzu treten grundrechtliche Positionen der Nutzer von öffentlichen Dienstleistungen, die in Art.€36 Grundrechtecharta angesprochen werden.51 Dem Demokratieprinzip lässt sich eine allgemeine Achtung der Unionsrechtsordnung vor den Entscheidungen des demokratisch legitimierten nationalen Gesetzgebers entnehmen. Wird die Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen durch die bewusste Entscheidung des Gesetzge-

EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 32 und Rs. C-280/93, Deutschland/Rat (Bananenmarkt II), Slg. 1994, I-4973, Rn. 81. Siehe auch Art.€15 Grundrechte-Charta. 51╇ Dazu unten § 15 IV. 1. 50╇

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bers geprägt, so entfaltet auch das Demokratieprinzip eine gewisse Schutzwirkung zugunsten dieser Entscheidung.52 Die in Art.€2 EUV genannten Werte korrespondieren somit mit den allgemeinen Grundprinzipien des Integrationsprojektes. Die Grundfreiheiten betonen den Wettbewerbscharakter der Unionsrechtsordnung und haben – wie im Einzelnen noch gezeigt wird – eine tendenziell liberalisierende Wirkung. Das Demokratieprinzip dient dagegen zur Legitimation von Eingriffen in das Marktgeschehen, die grundsätzlich zulässig sind. Abgesehen von diesen allgemeinen Prinzipien enthalten die in Art.€2 EUV genannten Werte jedoch weder allgemeine Richtungsentscheidungen noch spezielle Vorgaben für das Recht öffentlicher Dienstleistungen in Europa. Neben den genannten Werten ist die Achtung der nationale Identität der Mitgliedstaaten gem. Art.€4 Abs.€2 EUV (ex Art.€6 Abs.€3 EUV aF) von besonderer Bedeutung. Der Begriff der nationalen Identität wird weit verstanden.53 Zur nationalen Identität eines Mitgliedstaates zählen neben kulturellen, sprachlichen und traditionellen Elementen und rechtlichen Besonderheiten auch die Grundlagen des Wirtschafts- und Sozialsystems.54 Der Vertrag von Lissabon hat in diesem Zusammenhang einen ausdrücklichen Hinweis auf die „grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen einschließlich der regionalen und lokalen Selbstverwaltung“ eingefügt. Angesichts eines weiten Verständnisses der nationalen Identität wird vertreten, dass die spezifischen Vorstellungen von öffentlichen Dienstleistungen ebenfalls Teil der nationalen Identität eines Mitgliedstaates sein können.55 Dies ist für Staaten, die über ein ausgeprägtes Rechtsinstitut öffentlicher Dienstleistungen verfügen, das zudem als wesentliches Element der Staats-, Wirtschafts- und Sozialordnung angesehen wird wie z.€B. das Institut und die Idee des service public in Frankreich besonders einleuchtend. Wie im ersten Teil gezeigt, werden öffentliche Dienstleistungen jedoch in allen Mitgliedstaaten aus Gemeinwohlinteressen besonderen Regelungen unterworfen, so dass sich auch für Staaten, in denen das Recht öffentlicher Dienstleistungen weniger dogmatisch geprägt ist, vertreten ließe, dass die Sicherstellung eines Grundbedarfs an öffentlichen Dienstleistungen zu den nationalen Identitäten der Mitgliedstaaten zählt. Wenn in diesem Sinne der service public Teil der nationalen Identität Frankreichs oder die Daseinsvorsorge Teil der nationalen Identität Deutschlands ist, ergibt sich aus Art.€4 Abs.€2 EUV, dass die Union die Pflicht hat, nichts zu unternehmen, was die Existenz des service public oder der Daseinsvorsorge gefährden könnte. Die Vorstellungen und Ausprägungen des service public oder der Daseinsvorsorge sind jedoch wie die meisten anderen wichtigen Grundlagen des Gemeinwesens einem Vorsichtiger dagegen C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 192: Ein „Bezug der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu Demokratie und Rechtsstaatlichkeit ist (…) nur in sehr allgemeiner Form zu sehen.“ 53╇ A. Puttler, Art.€6 EUV, Rn. 44, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 54╇ E. Steindorff, Mehr Bürgernähe und Subsidiarität in Europa? ZHR 163 (1999), 395 (412). 55╇ S. Storr, Zwischen überkommener Daseinsvorsorge und Diensten von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, DÖV 2002, 357 (361). 52╇

III. Werte

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stetigen Wandel unterworfen, sodass es schwierig ist, aus dem Gebot der Achtung der nationalen Identität, selbst wenn es sich zu einem Verbot der Gefährdung des service public oder der Daseinsvorsorge konkretisieren ließe, belastbare und genaue Vorgaben für das Recht öffentlicher Dienstleistungen in Europa abzuleiten. Grundsätzlich gilt, dass die „nationale“ Identität der Mitgliedstaaten durch die europäische Integration einem stetigen Transformationsprozess unterworfen ist.56 Die europäische Integration führt zu Veränderungen der nationalen Identitäten, ebenso wie die nationalen Identitäten die europäische Integration beeinflussen. Die wechselseitigen Bezüge zwischen europäischer Integration und nationalen Identitäten werden in den Veränderungen der nationalen Konzepte von öffentlichen Dienstleistungen besonders deutlich. So wird in Deutschland das Konzept Daseinsvorsorge anders, vor allem europäischer verstanden, als noch vor zwanzig oder dreißig Jahren. Umgekehrt haben die mitgliedstaatlichen Vorstellungen von öffentlichen Dienstleistungen das europäische Verständnis von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse geprägt.57 Zu den gemeinsamen Werte der Union zählt auch der Grundsatz, Entscheidungen möglichst offen und möglichst bürgernah zu treffen (Art.€1 Abs.€2 EUV). Insbesondere das Prinzip der Bürgernähe, das in einem engen Zusammenhang mit dem in Art.€ 5 Abs.€ 3 AEUV verankerten Subsidiaritätsprinzip steht58, scheint es nahe zu legen, dass öffentliche Dienstleistungen – wie von der Kommission behauptet59 – möglichst bürgernah zu erbringen sind. Jedoch bezieht sich der Grundsatz der Bürgernähe auf Entscheidungen und betrifft insoweit die Ebene der Regulierung und nicht in erster Linie die tatsächliche Erbringung öffentlicher Dienstleistungen. Insofern kann man Art.€1 Abs.€2 EUV keinen allgemeinen Grundsatz der möglichst bürgernahen Erbringung öffentlicher Dienstleistungen entnehmen. Der letzte im Zusammenhang mit öffentlichen Dienstleistungen relevante gemeinsame Wert ist das Prinzip der Solidarität. In allgemeiner Form wird Solidarität bereits in Art.€2 EUV angesprochen. Konkreter erwähnt Art.€14 AEUV den sozialen und wirtschaftlichen Zusammenhalt als eine weitere Konkretisierung des Prinzips der Solidarität. Für die Verwirklichung dieses Zusammenhalts sind öffentliche Dienstleistungen von eminenter Bedeutung, da sie den wirtschaftlichen, kommunikativen und persönlichen Austausch zwischen den Mitgliedern einer Gesellschaft überhaupt erst möglich machen.60 Das Solidaritätsprinzip als gemeinsamer Wert macht somit die Notwendigkeit funktionierender öffentlicher Dienstleistungen für das europäische Wirtschafts- und Sozialmodell deutlich. Die sich daraus ergebende 56╇ M. Hilf/F. Schorkopf, Art.€6 EUV, Rn. 81, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 57╇ Dazu oben § 4 I. 58╇ M. Hilf, Art.€1 EUV, Rn. 16, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 59╇ Grünbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2003) 270 endgültig, Abs.€12, 27€f. und Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2004) 374 endgültig, Abs.€3.1. 60╇ C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 190.

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Bedeutung öffentlicher Dienstleistungen für die Werteordnung der Union ergänzt so die Erkenntnis, dass verschiedene Ziele der EU ohne öffentliche Dienstleistungen nicht erfüllbar wären.

IV.â•…Ergebnis Der normative Rahmen der Kompetenzverteilung für öffentliche Dienstleistungen in Europa wird durch die allgemeinen Kompetenzzuordnungs- und Kompetenzausübungsregeln (Begrenzte Ermächtigung und Subsidiarität), die Ziele des Unionsrechts sowie die gemeinsamen Werte der Union und ihrer Mitgliedstaaten geprägt. Die vorstehenden Untersuchungen dieses normativen Rahmens haben gezeigt, dass er kaum geeignet ist, um konkrete Aussagen über die Kompetenzordnung zur Regulierung öffentlicher Dienstleistungen entwickeln zu können. Einige allgemeine Schlussfolgerungen sind jedoch möglich: Aus dem normativen Rahmen der Kompetenzverteilung lässt sich zunächst ableiten, dass öffentliche Dienstleistungen eine besondere Rolle und Funktion für das europäische Integrationsprojekt haben. Politische Forderungen nach einer vollständigen „Renationalisierung“ öffentlicher Dienstleistungen und einem Ausschluss sämtlicher europäischer Dimensionen bewegen sich somit nicht auf der Grundlage des geltenden Unionsrechts. Die besondere Rolle und Funktion öffentlicher Dienstleistungen für die europäische Integrationsordnung indiziert in keinem Fall eine umfassende Regelungszuständigkeit der europäischen Institutionen. Dass die Union sich nicht selbst zur Regelung öffentlicher Dienstleistungen ermächtigen kann, ergibt sich aus dem Grundsatz der begrenzten Kompetenzübertragung. Zudem steht die Ausübung der Kompetenz der Union in den meisten Fällen unter dem Subsidiaritätsprinzip. Wenngleich man aus dem normativen Rahmen keine konkreten Aussagen über den Umfang und die Regelungsdichte öffentlicher Dienstleistungen ableiten kann, wird wiederholt versucht, allgemeine Richtungsentscheidungen für das Recht öffentlicher Dienstleistungen zu konstruieren. Mit prägnanten Kurzformeln wie „Daseinsvorsorge durch Wettbewerb!“ wird man dabei jedoch vorsichtig sein müssen. Zwar lässt sich mit einiger Sicherheit festhalten, dass weder eine Planwirtschaft noch eine ausschließlich auf die Kräfte des freien Wettbewerbs vertrauende Marktwirtschaft mit der Werteordnung der Union vereinbar ist. Die Ziele der Union sind zwar auf die Integration von Märkten gerichtet, sie lassen sich jedoch nicht ausschließlich dem Prinzip der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb zuordnen. Der normative Rahmen der Kompetenzverteilung öffentlicher Dienstleistungen erweist sich insgesamt als zu heterogen, um aus diesem Rahmen allein bereits ein bestimmtes ordnungspolitisches Paradigma abzuleiten. Das schließt nicht aus, dass den Vorgaben des Vertrages im Einzelnen gleichwohl eine bestimmte Tendenz entnommen werden kann.

§8

Unionskompetenzen

Das europäische Recht öffentlicher Dienstleistungen umfasst eine Vielzahl unterschiedlicher Normen und Rechtsakte, die auf verschiedenen Rechtsgrundlagen beruhen. Dementsprechend wird der Union die Kompetenz zur Regelung öffentlicher Dienstleistungen nicht in einer oder einigen wenigen Vertragsvorschriften übertragen. Die Unionskompetenz für öffentliche Dienstleistungen findet sich vielmehr in zahlreichen Vorschriften an unterschiedlichen Stellen des AEUV. Zu nennen sind zunächst die Kompetenzen, die sich auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse – dem unionsrechtlichen Konzept öffentlicher Dienstleistungen – beziehen (I). Hierzu zählen zunächst die in Art.€106 Abs.€3 AEUV verankerten Kompetenzen, die bereits seit den Römischen Verträgen bestehen. Seit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon ist eine neue Kompetenzgrundlage in Art.€14 AEUV (ex Art.€16 EGV) hinzu getreten. Neben diese Kompetenznormen, die direkt an Dienstleistungen bzw. Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anknüpfen sind die Kompetenzen zur Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften (Art.€114 und Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV) von erheblicher praktischer Bedeutung, da diese für die Liberalisierung des Telekommunikations-, Post- und Energiesektors genutzt wurden und Grundlage für das Vergaberecht und die Dienstleistungsrichtlinie sind (II.). Hinzu treten die Kompetenzen der Union im Wettbewerbs- und Beihilfenrecht gem. Art.€101€ff. und 107€ff. AEUV (III.). Zu nennen sind weiterhin die Kompetenztitel, die auf einen bestimmten Dienstleistungssektor beschränkt sind (IV.). Hier ist vor allem die Kompetenz im Bereich der Gemeinsamen Verkehrspolitik zu nennen. Außerdem bestehen Ergänzungs- und Unterstützungskompetenzen in den Bereichen Soziales, Gesundheit und Bildung. Als eine Sonderkategorie ist schließlich die Außenkompetenz der Union, insbesondere im Bereich der Gemeinsamen Handelspolitik (Art.€ 207 AEUV), zu untersuchen (V.). Im Ergebnis werden die verschiedenen Kompetenzbereiche nach Inhalt und Funktion systematisiert (VI.). Die in der Literatur teilweise übliche Unterteilung nach unterschiedlichen Regelungszielen1 (Rechtsangleichung, Vollzug oder Ergänzung des Primärrechts, 1╇ Zur Typologisierung der Kompetenzen nach Sachbereichen und Zielen siehe auch C. Trüe, Das System der Rechtsetzungskompetenzen der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen

M. Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, DOI 10.1007/978-3-642-16855-0_8, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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o.€ ä.) wird in den folgenden Erörterungen innerhalb der einzelnen Sachbereiche aufgegriffen, jedoch nicht als hauptsächliches Unterscheidungskriterium benutzt. Im Vordergrund der Untersuchung stehen Kompetenzen der Union zur abstrakt-generellen Regelung von Sachverhalten, die einen Bezug zu öffentlichen Dienstleistungen aufweisen. Die Kompetenz zur Regelungen von Einzelfällen, insbesondere im Wettbewerbs- oder Beihilfenrecht, wird nur insoweit mit betrachtet, als sich die Regelung von Einzelfällen auf die Gestaltung des allgemeinen Rahmens von öffentlichen Dienstleistungen auswirken kann. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass die Unterscheidung zwischen abstrakt-generellen und konkret-individuellen Regelungen im Unionsrecht nicht die gleiche kategoriale Trennung zwischen legislativen und exekutiven Funktionen impliziert wie in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten.2 Im Unionsrecht können abstrakt-generelle und konkret-individuelle Regelungen häufig auf derselben Rechtsgrundlage beruhen und durch dasselbe Organ erlassen werden.

I.â•…Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse Wie im ersten Kapitel ausgeführt, ist Art.€ 106 Abs.€ 2 AEUV (ex Art.€ 86 Abs.€ 2 EGV) traditioneller Dreh- und Angelpunkt des europäischen Rechts für öffentliche Dienstleistungen. Insofern hat die Untersuchung der unionsrechtlichen Kompetenzen für öffentliche Dienstleistungen mit dieser Vorschrift zu beginnen. Eine Kompetenzgrundlage für Maßnahmen im Zusammenhang mit Art.€ 106 Abs.€ 2 AEUV findet sich in Art.€106 Abs.€3 AEUV, der die Kommission ermächtigt, auf die Anwendung des Art.€ 106 AEUV zu achten und erforderlichenfalls geeignete Entscheidungen und Richtlinien an die Mitgliedstaaten zu richten. Die Kommission hat gem. Art.€106 Abs.€3 AEUV somit die Befugnis zum Erlass von Richtlinien und Entscheidungen, um die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten, die sich aus Art.€106 Abs.€1 und 2 AEUV ergeben, zu konkretisieren.3 Die Kommission hat auf dieser Grundlage zahlreiche Legislativmaßnahmen und Einzelfallentscheidungen erlassen, so dass der Kompetenztitel des Art.€106 Abs.€3 AEUV im Vordergrund steht (1.). Danach ist auf den seit dem Vertrag von Lissabon im Unionsrecht verankerten Kompetenztitel gem. Art.€14 Satz 2 AEUV einzugehen, dessen praktische Bedeutung ungleich geringer ist (2.)

Union, 2002, S. 117 ff. und A. von Bogdandy/J. Bast, Vertikale Kompetenzordnung der Europäischen Union, EuGRZ 2001, 441 (446). 2╇ Dazu I. Härtel, Handbuch Europäische Rechtsetzung, 2006, § 1, Rn. 17 ff. 3╇ EuGH, Rs. C-202/88, Frankreich/Kommission (Telekommunikationsendgeräte), Slg. 1991, I-1223, Rn. 14; verb. Rs. C-271/90 u.a., Spanien u.a./Kommission (Telekommunikationsdienste), Slg. 1992, I-5833, Rn. 12.

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1.  Art. 106 Abs.€3 AEUV Da sich Art.€106 Abs.€3 AEUV sowohl auf Abs.€1 als auch auf Abs.€2 von Art.€106 AEUV bezieht, enthält die Vorschrift zwei Kompetenztitel: Erstens, die Kompetenz zur Überwachung und Durchsetzung der Pflicht der Mitgliedstaaten, in Bezug auf öffentliche Unternehmen und Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten keine Maßnahmen zu treffen, die dem Vertrag widersprechen würden (Art.€106 Abs.€3 i.€V.€m. Abs.€1 AEUV) und zweitens, die Kompetenz zur Überwachung der Anwendung der Ausnahmevorschrift für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut wurden (Art.€ 106 Abs.€3 i.€V.€m. Abs.€2 AEUV). Beide Kompetenztitel betreffen Unternehmen, die öffentliche Dienstleistungen erbringen und können somit als spezielle Befugnisnormen für die Regelung öffentlicher Dienstleistungen im AEUV verstanden werden. a)â•…Inhalt und Funktion Art.€106 Abs.€3 AEUV ist eine originäre und ausschließlich der Kommission zustehende Kompetenz.4 Es handelt sich um einen der seltenen Fälle, in denen der Vertrag selbst ausschließlich der Kommission eine unmittelbare Rechtssetzungsbefugnis überträgt.5 Aus der Befugnis der Kommission als Organ folgt die Kompetenz der Union als Verband. Die Voraussetzungen und Grenzen der Kompetenz der Kommission gem. Art.€106 Abs.€3 AEUV bestimmen sich nach dem Umfang und der Reichweite der Abs.€1 und 2 des Art.€106 AEUV.6 Art.€106 Abs.€3 AEUV räumt der Kommission ein weites Ermessen ein7, das sich sowohl auf die grundsätzliche Entscheidung tätig zu werden (Entschließungsermessen), als auch auf die Wahl der geeigneten Mittel (Auswahlermessen) bezieht.8 Die Kommission ist berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, gem. Art.€106 Abs.€3 AEUV tätig zu werden.9 Sie kann auf der Grundlage dieser Vorschrift Einzelfallentscheidungen und allgemeine Regeln erlassen.10 Auch wenn die Kompetenz der Kommission auf die Anwendung der 4╇ E.-U. Mestmäcker/H. Schweitzer, Art. 86 Abs. 3 EGV, Rn. 7, in: U. Immenga/E.-U. Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Band 1, 4. Auflage, 2007. 5╇ M. Krajewski/U. Rösslein, vor Art. 250-252 EGV, Rn. 27, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 6╇ EuGH, verb. Rs. 188-190/80, Frankreich u.a./Kommission (Transparenzrichtlinie), Slg. 1982, 2545, Rn. 12 f.; C. Trüe, Das System der Rechtsetzungskompetenzen der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Union, 2002, S. 255 f.; G. Wilms, Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen, 1996, S. 105 ff. 7╇ E.-U. Mestmäcker/H. Schweitzer, Art. 86 Abs. 3 EGV, Rn. 1, in: U. Immenga/ E.-U. Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Band 1, 4. Auflage, 2007. 8╇ EuGH, Rs. C-107/95, Bundesverband der Bilanzbuchhalter/Kommission, Slg. 1997, I-947, Rn. 27; Rs. C-163/99, Portugal/Kommission, Slg. 2001, I-2613, Rn. 20. 9╇ EuGH, Rs. C-141/02, Kommission/T-Mobile Austria, Slg. 2002, Rn. 69. A. A. teilweise das ältere Schrifttum, siehe die Nachweise bei E.-U. Mestmäcker/H. Schweitzer, Art. 86 Abs. 3 EGV, Rn. 9, in: U. Immenga/ E.-U. Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Band 1, 4. Auflage, 2007. 10╇ EuGH, Rs. C-163/99, Portugal/Kommission, Slg. 2001, I-2613, Rn. 25.

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Abs.€1 und 2 des Art.€106 AEUV beschränkt ist, reduziert sie sich nicht auf die bloße Überwachung bereits bestehenden Unionsrechts.11 Die Kommission kann auch neue Regeln erlassen, soweit diese die in Art.€106 Abs.€1 und 2 AEUV bereits verankerten Verpflichtungen der Mitgliedstaaten konkretisieren oder zur Überwachung der Einhaltung dieser Verpflichtungen erforderlich sind.12 Der Anwendungsbereich von Art.€106 Abs.€3 AEUV wird auch nicht durch eine allgemeine Zuständigkeitsverteilung eingeschränkt, wonach die originäre Rechtssetzungsbefugnis generell13 oder jedenfalls die umfassende Umstrukturierung eines Dienstleistungssektors14 in die Kompetenz des Rates falle. Wie Generalanwalt Reischl im Verfahren über die Transparenzrichtlinie klarstellte, kennt das Gemeinschaftsrecht (jetzt Unionsrecht) keine „Gewaltenteilung“ zwischen Rat und Kommission in dem Sinne, dass dem Rat legislative und der Kommission (in erster Linie) exekutive Kompetenzen zukämen.15 Die Befugnisse des Rats (und des Parlaments) zum Erlass von Richtlinien nach Art.€114 AEUV bzw. Art.€103 AEUV stehen daher den Befugnissen der Kommission gem. Art.€106 Abs.€3 AEUV auch nicht entgegen.16 Trotz des weiten Ermessens der Kommission stellt Art.€106 Abs.€3 AEUV keine umfassende Legislativkompetenz dar.17 Begrenzt wird die Kompetenz durch den Anwendungsbereich und die Ziele der Art.€106 Abs.€1 und Abs.€2 AEUV.18 So beziehen sich die beiden Kompetenztitel des Art.€106 Abs.€3 AEUV nur auf staatliche Maßnahmen, die öffentliche und monopolartige Unternehmen bzw. Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, betreffen. Entscheidungen und Richtlinien, die auf Art.€106 Abs.€3 AEUV beruhen, können daher nur an die Mitgliedstaaten gerichtet werden.19 Maßnahmen, die sich EuGH, verb. Rs. C-271/90 u.a., Spanien u.a./Kommission (Telekommunikationsdienste), Slg. 1992, I-5833, Rn. 12. 12╇ E.-U. Mestmäcker/H. Schweitzer, Art. 86 Abs. 3 EGV, Rn. 2, in: U. Immenga/ E.-U. Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Band 1, 4. Auflage, 2007; J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, S. 420. 13╇ So die britische Regierung in EuGH, verb. Rs. 188-190/80, Frankreich u.a./Kommission (Transparenzrichtlinie), Slg. 1982, 2545, Rn. 4. 14╇ So die französische und belgische Regierung in EuGH, Rs. C-202/88, Frankreich/Kommission (Telekommunikationsendgeräte), Slg. 1991, I-1223, Rn. 20 15╇ GA Reischl, verb. Rs. 188-190/80, Frankreich u.a./Kommission (Transparenzrichtlinie), Slg. 1982, 2545 (2585). Ebenso R. Benesch, Die Kompetenz der EG-Kommission aus Art. 90 Abs. 3 EWG-V, 1993, S. 89 m. w. N. 16╇ EuGH, Rs. C-202/88, Frankreich/Kommission (Telekommunikationsendgeräte), Slg. 1991, I-1223, Rn. 24 f. 17╇ S. Storr, Zwischen überkommener Daseinsvorsorge und Diensten von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, DÖV 2002, 357 (364); 18╇ G. Wilms, Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen, 1996, S. 52€ff., S. 105ff; J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, S. 414; C. Jung, Art. 86 EGV, Rn. 57, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 19╇ C. Jung, Art. 86 EGV, Rn. 59, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. Die gegenteilige Auffassung missachtet den Wortlaut von Art. 86 Abs. 3 EGV 11╇

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gegen die Unternehmen selbst richten, müssen auf den Grundlagen von Art.€101 und 102 AEUV erlassen werden.20 Eine weitere Begrenzungsfunktion der Kompetenz gem. Art.€106 Abs.€3 AEUV erfüllen die Prinzipien der Geeignetheit und Erforderlichkeit, da die Kommission „erforderlichenfalls geeignete Richtlinien und Entscheidungen“ erlässt.21 In Kombination mit dem allgemeinen Prinzip der Angemessenheit ist die Kompetenzausübung dadurch einer vollständigen Verhältnismäßigkeitsprüfung unterworfen.22 Diese erfasst sowohl das Entschließungsermessen der Kommission als auch das Auswahlermessen: Die Kommission erlässt die entsprechenden Maßnahmen nur, wenn es „erforderlich“ ist. Die Maßnahmen wiederum müssen „geeignet“ sein. Auf der ersten Stufe ist u.€a. zu prüfen, ob es genügt hätte, wenn die Kommission nur eine unverbindliche Empfehlung ausgesprochen hätte, oder, ob präventive Maßnahmen tatsächlich erforderlich sind und repressive Maßnahmen nicht ausreichen.23 Auf der zweiten Stufe ist dann die Geeignetheit der jeweils konkreten Maßnahme zu prüfen. Hierzu ist zu fragen, ob die Maßnahme die tatsächliche bzw. drohende oder zu befürchtende Verletzung von Art.€106 Abs.€1 oder Art.€106 Abs.€2 AEUV tatsächlich beseitigt bzw. verhindert. Art.€ 106 Abs.€ 3 AEUV hat einen hybriden Charakter. Seine Funktion besteht zunächst darin, der Kommission die Möglichkeit zu eröffnen, gegen wettbewerbswidriges Verhalten der Mitgliedstaaten durch öffentliche Unternehmen im Einzelfall vorzugehen. Insofern handelt es sich bei der Kompetenz gem. Art.€ 106 Abs.€3 AEUV einerseits um eine Ergänzung der Kompetenz der Kommission gem. Art.€ 258 AEUV, ein Vertragsverletzungsverfahren gegen einen Mitgliedstaat anzustrengen24, und andererseits um eine funktionale Ergänzung der Kompetenz der Kommission zur Durchsetzung des unionalen Wettbewerbsrechts gem. Art.€101€ff. AEUV. Die Kompetenz zum Erlass von Entscheidungen dient somit der Einhaltung der Wettbewerbsvorschriften und der Gleichbehandlung von öffentlichen und privaten Unternehmen im Einzelfall. Die Ausübung dieser Kompetenz ist repressiv, da die Kommission gegen tatsächlich begangene Vertragsverletzungen vorgeht.25 Eine weitergehende Funktion erfüllt dagegen die Kompetenz zum Erlass von Richt20╇ EuGH, Rs. C-202/88, Frankreich/Kommission (Telekommunikationsendgeräte), Slg. 1991, I-1223, Rn. 55; verb. Rs. C-271/90 u.a., Spanien u.a./Kommission (Telekommunikationsdienste), Slg. 1992, I-5833, Rn. 24. 21╇ G. Wilms, Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen, 1996, S. 154€ff. 22╇ J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, S. 420; G. Wilms, Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen, 1996, S. 154. Auf das allgemeine Verhältnismäßigkeitsprinzip als (weitere?) Grenze weist R. Benesch, Die Kompetenz der EG-Kommission aus Art. 90 Abs. 3 EWG-V, 1993, S. 122€ff. hin. 23╇ G. Wilms, Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen, 1996, S. 158 ff. 24╇ Allgemein zum Verhältnis zwischen der Kompetenz gem. Art. 86 Abs. 3 EGV und dem Vertragsverletzungsverfahren G. Wilms, Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen, 1996, S. 182 ff. 25╇ F. Mélin-Soucramanien, Les pouvoirs spéciaux conférés à la Commission en matière de la concurrence par l’article 90, § 3, du Traité de Rome, RMCUE 1994, 601 (601).

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linien. Aufgrund der Wirkung von Richtlinien handelt es sich bei dieser Kompetenz funktional um eine Legislativkompetenz. Die Kommission wird in die Lage versetzt, abstrakt-generelle Regelungen zu erlassen, die, wie die Telekommunikationsliberalisierung deutlich gemacht hat, erhebliches Gestaltungspotential enthalten.26 Die Ausübung dieser Kompetenz geschieht präventiv, da die Kommission mögliche Vertragsverstöße in abstrakt-genereller Weise antizipiert und entsprechende Regelungen erlässt.27 Aus der Formulierung des Art.€106 Abs.€3 AEUV („achtet auf die Anwendung...“) könnte man ableiten, dass es sich um eine Kompetenz der Kommission zur Überwachung der Einhaltung des Unionsrechts handeln würde. Dementsprechend ließe sich vertreten, dass es sich um eine ausschließliche Kompetenz der Union handelt, da die Durchsetzung der Pflichten der Mitgliedstaaten der Sache nach nur Aufgabe der Union sein kann. Tatsächlich beschränkt sich Art.€ 106 Abs.€ 3 AEUV jedoch nicht auf eine bloße Überwachungsfunktion. Die Charakterisierung des Art.€ 106 Abs.€3 AEUV als ausschließliche Kompetenz hätte zudem die wenig sinnvolle Konsequenz, dass es den Mitgliedstaaten verwehrt wäre, selbst Vorschriften zu erlassen, die die Einhaltung der Grundsätze der Art.€106 Abs.€1 und 2 AEUV sichern würden. Damit würde den Mitgliedstaaten ein zentrales Instrument genommen, mit dem sie ihre Verpflichtungen aus Art.€106 Abs.€1 und 2 AEUV nachkommen könnten. Dagegen kann auch nicht eingewandt werden, dass Art.€106 AEUV Teil des unionalen Wettbewerbsrechts sei, das zu den ausschließlichen Kompetenzen der Union gehört.28 Sowohl Art.€106 Abs.€1 und Abs.€2 AEUV machen deutlich, dass es nicht nur um die Einhaltung des Wettbewerbsrechts durch öffentliche Unternehmen bzw. Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, geht, sondern um den Vertrag insgesamt. Anknüpfungspunkt der Kompetenz gem. Art.€106 Abs.€3 AEUV ist somit nicht (nur) das Funktionieren des Wettbewerbs, sondern (auch) die Regelung des Verhaltens von bestimmten öffentlichen Unternehmen. b)â•…Legislative Kompetenzausübungen: Transparenzrichtlinie und Telekommunikationsliberalisierung Die Kommission hat von ihrer Kompetenz gem. Art.€106 Abs.€3 AEUV seit 1980 wiederholt Gebrauch gemacht und sowohl Richtlinien als auch Entscheidungen erlassen. Die Maßnahmen der Kommission auf dieser Grundlage beziehen sich überwiegend auf Art.€106 Abs.€1 AEUV, nach dem die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, in Bezug auf öffentliche und monopolartige Unternehmen keine Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten, die dem Vertrag widersprechen. Art.€106 Abs.€2 AEUV, der eine Ausnahme von der Anwendung des Vertrages auf Unternehmen, die mit Siehe unten c). F. Mélin-Soucramanien, Les pouvoirs spéciaux conférés à la Commission en matière de la concurrence par l’article 90, § 3, du Traité de Rome, RMCUE 1994, 601 (601). 28╇ J. Schwarze, Europäisches Wirtschaftsrecht, 2007, Rn. 725. 26╇ 27╇

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Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, für den Fall vorsieht, dass die Erfüllung der besonderen Aufgaben dieser Unternehmen andernfalls erheblich erschwert oder verhindert wird, stand bislang nicht im Zentrum der Maßnahmen der Kommission auf der Grundlage von Art.€106 Abs.€3 AEUV. Lediglich die Entscheidung zur Anwendbarkeit von Art.€86 Abs.€2 EGV auf Beihilfen, die einen Ausgleich für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewähren, aus dem Jahre 2005 beruht auf Art.€86 Abs.€3 i.€V.€m. Art.€86 Abs.€2 EGV.29 Diese Entscheidung enthält eine allgemeine Regelung und gehört zum Legislativpaket der Kommission, das als Reaktion auf das EuGHUrteil in der Sache Altmark Trans verabschiedet wurde.30 Erstmals machte die Kommission von der in Art.€ 106 Abs.€ 3 AEUV eingeräumten Kompetenz durch den Erlass der Richtlinie 80/723/EWG vom 25. Juni 1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen (Transparenzrichtlinie) Gebrauch.31 Die Transparenzrichtlinie wurde seither mehrfach geändert32 und wurde als Richtlinie 2006/111/EG vom 16. November 2006 konsolidiert und neu kodifiziert.33 Mit der Transparenzrichtlinie verpflichtet die Kommission die Mitgliedstaaten, die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Trägern der öffentlichen Verwaltung (der „öffentlichen Hand“) und den öffentlichen Unternehmen zu gewährleisten. Nach Art.€1 Abs.€2 der Richtlinie 2006/111/EG müssen die Mitgliedstaaten gewährleisten, dass die öffentlichen Unternehmen getrennte Bücher führen und dass eine genaue Analyse der Kosten und Erlöse möglich sein muss. Diese Bücher und Dokumente sind fünf Jahre aufzubewahren, um bei Stichproben vorgelegt werden zu können. Wesentliches Ziel des Erlasses der Transparenzrichtlinie ist die Unterstützung der Kommission bei der Erfüllung ihrer Aufgaben auf dem Gebiet der Beihilfenaufsicht. Die Transparenzrichtlinie enthält vor allem verfahrensrechtliche Vorschriften und hat keine unmittelbaren materiell-rechtlichen Implikationen.34 Der zweite Bereich, in dem die Kommission von ihrer Kompetenz zum Erlass von Richtlinien gem. Art.€86 Abs.€3 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€3 AEUV) Gebrauch machte, war die Telekommunikationsliberalisierung. Es handelt sich um den beEntscheidung der Kommission 2005/842/EG vom 28.11.2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden, ABl. 2005, L 312/67. 30╇ Dazu § 14 III. 1. d). 31╇ ABl. 1980, L 195/35, zuletzt geändert durch Richtlinie 2005/81/EG der Kommission vom 28. November 2005, ABl. 2005, L 312/47. Zur Transparenzrichtlinie in ihrer ursprünglichen Form R. Benesch, Die Kompetenz der EG-Kommission aus Art. 90 Abs. 3 EWG-V, 1993, S. 19 ff; G. Wilms, Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen, 1996, S. 52 ff. 32╇ Zu den Änderungen aus dem Jahr 2000 siehe G. Britz, Staatliche Förderung gemeinwirtschaftlicher Dienstleistungen in liberalisierten Märkten und Europäisches Wettbewerbsrecht, DVBl. 2000, 1641 (1647 ff.). 33╇ ABl. 2006, L 318/17. 34╇ F. Mélin-Soucramanien, Les pouvoirs spéciaux conférés à la Commission en matière de la concurrence par l’article 90, § 3, du Traité de Rome, RMCUE 1994, 601 (602f). 29╇

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deutsamsten Anwendungsbereich von Art.€106 Abs.€3 AEUV. Anders als die später in Angriff genommene Liberalisierung des Post- und Energiesektors35 beruhte die Liberalisierung des Telekommunikationssektors vollständig auf Richtlinien auf der Grundlage von Art 86 Abs.€3 EGV.36 Dagegen sind die zentralen gemeinschaftsbzw. unionsrechtlichen Vorschriften der Telekommunikationsregulierung auf der Grundlage von Art.€95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV) erlassen worden.37 Bereits im Jahre 1988 erließ die Kommission die sog. Telekommunikationsendgeräte-Richtlinie, mit der die Monopole für Telekommunikationsendgeräte in den Mitgliedstaaten abgeschafft wurden.38 Der EuGH bestätigte 1991 die Kompetenz der Kommission für den Erlass dieser Richtlinie.39 Im Jahre 1990 wurden die Mitgliedstaaten zur Beseitigung aller besonderen und ausschließlichen Rechte bei der Erbringung von bestimmten Telekommunikationsdienstleistungen und zur Gewährleistung des objektiven und nichtdiskriminierenden Zugangs zu Telekommunikationsnetzen verpflichtet.40 Unter ausdrücklichem Bezug auf Art.€ 86 Abs.€ 2 EGV wurden Sprachtelefondienste von dieser Liberalisierungspflicht ausgenommen, um die Finanzierung des Universaldienstes zu sichern.41 Ausgenommen waren auch Telexdienste, Funktelefondienste, Funkrufdienste und die Satellitenkommunikation. Ebenso wie die Telekommunikationsendgeräte-Richtlinie wurde auch die Telekommunikationsdienste-Richtlinie vom EuGH dem Grunde nach für kompetenzgemäß erachtet.42 Allerdings erklärte er sie aufgrund eines Begründungsmangels insoweit für nichtig, als sie besondere Rechte betraf, da diese nicht hinreichend definiert worden seien und nicht erkennbar sei, aus welchen Gründen diese Rechte gegen Vertragsvorschriften verstoßen würden.43 Die durch dieses Urteil erforderlich gewordene Präzisierung der besonderen Rechte nahm die Kommission im Jahre 1994 in einer Änderungsrichtlinie vor.44 Diese Richtlinie enthielt zugleich Vorschriften zur Liberalisierung der Satellitenübertragung.

Dazu unten II. 3. b) und c). Siehe die überblicksartige Darstellung bei H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 230–237. 37╇ Dazu unten II. 3. a), 38╇ Richtlinie 88/301/EWG der Kommission vom 16. 5. 1988 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikations-Endgeräte, ABl. 1988, L 131/73. 39╇ EuGH, Rs. C-202/88, Frankreich/Kommission (Telekommunikationsendgeräte), Slg. 1991, I-1223. 40╇ Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. 6. 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste, ABl. 1990, L 192/10. 41╇ Erwägungsgrund 18, Richtlinie 90/388/EWG. 42╇ EuGH, verb. Rs. C-271/90 u.a., Spanien u.a./Kommission (Telekommunikationsdienste), Slg. 1992, I-5833, Rn. 12 ff. 43╇ EuGH, verb. Rs. C-271/90 u.a., Spanien u.a./Kommission (Telekommunikationsdienste), Slg. 1992, I-5833, Rn. 28 ff. 44╇ Richtlinie 94/46/EG der Kommission vom 13. Oktober 1994 zur Änderung der Richtlinien 88/301/EWG und 90/388/EWG, insbesondere betreffend die Satelliten-Kommunikation, ABl. 1994, L 268/15. 35╇ 36╇

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Im Anschluss an das Grünbuch über die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastruktur wurden die Mitgliedstaaten 1995 zur Öffnung der Kabelfernsehnetze für die Erbringung von Telekommunikationsdiensten verpflichtet.45 Mit Blick auf Art.€86 Abs.€2 EGV blieben die Sprachtelefondienste auch hiervon ausgenommen.46 1996 erließ die Kommission eine Richtlinie zur Liberalisierung der Mobilkommunikation.47 Diese enthielt ausdrücklich das Recht der Mitgliedstaaten, Anforderungen an eine öffentliche Dienstleistung in Form von gewerblichen Vorschriften zu erlassen, „um die Erfüllung von Zielsetzungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse wie die Erreichung von Flächendeckung oder die Umsetzung gemeinschaftsweiter Normen sicherzustellen“.48 Den Abschluss der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte stellt die 1996 erlassene Richtlinie zur Einführung vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten dar.49 Für den Erlass dieser Richtlinie konnte sich die Kommission auf zwei Ratsbeschlüsse stützen, die mit gewissen Ausnahmen und Übergangsfristen die vollständige Telekommunikationsliberalisierung forderten. Diese Beschlüsse hielten auch die Aufrechterhaltung des Monopols für die Sprachtelefondienste für nicht mehr erforderlich, um den Anforderungen des Universaldienstes gerecht zu werden. Entsprechend öffnete die Richtlinie auch den Sprachtelefondienst und die Telekommunikationsinfrastruktur für den Wettbewerb. Besondere Verpflichtungen zugunsten der Bereithaltung eines Universaldienstes enthielt die Richtlinie nicht. Allerdings stellte sie in einem in die Richtlinie 90/388/EWG neu eingefügten Art.€ 4 c einige Voraussetzungen für die verschiedenen Systeme der Finanzierung des Universaldienstes auf. Die Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte wurde aufgrund der genannten Richtlinien zum 1. Januar 1998 erreicht. Nach 1998 griff die Kommission nur noch gelegentlich auf Art.€86 Abs.€3 EGV zum Erlass von Richtlinien im Telekommunikationsbereich zurück. 1999 erließ sie eine Richtlinie, die die rechtliche Trennung von Telekommunikationsnetzwerken und Kabelfernsehnetzwerken vorsah.50 2002 wurde die Richtlinie 90/388/EWG außer Kraft gesetzt und in konsolidierter Fassung als Richtlinie 2002/77/EG im Zusammenhang mit der Schaffung eines einheitlichen Liberalisierungs- und Regulierungsrahmens für elektronische

Richtlinie 95/51/EG der Kommission vom 18. 10. 1995 zur Änderung der Richtlinie 90/388/ EWG hinsichtlich der Aufhebung der Einschränkungen bei der Nutzung von Kabelfernsehnetzen für die Erbringung bereits liberalisierter Telekommunikationsdienste, ABl. 1995, L 256/49. 46╇ Erwägungsgrund 15, Richtlinie 95/51/EG. 47╇ Richtlinie 96/2/EG der Kommission vom 16. 1 1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG betreffend die mobile Kommunikation und Personal Communications, ABl 1996, L 20/59. 48╇ Erwägungsgrund 18, Richtlinie 96/2/EG. 49╇ Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März 1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/ EWG hinsichtlich der Einführung des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten, ABl. 1996, L 74/13. 50╇ Richtlinie 1999/64/EG der Kommission vom 23. Juni 1999 zur Änderung der Richtlinie 90/388/ EWG im Hinblick auf die Organisation ein- und demselben Betreiber gehörender Telekommunikations- und Kabelfernsehnetze in rechtlich getrennten Einheiten, ABl. 1999, L 175/39. 45╇

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Kommunikation neu kodifiziert.51 Im Jahre 2008 wurde schließlich die Telekommunikationsendgeräte-Richtlinie in konsolidierter Fassung veröffentlicht.52 Für die vorliegende Untersuchung ist von besonderem Interesse, dass die erwähnten Richtlinien zwar Ausnahmen von den Liberalisierungspflichten vorsahen, um den Mitgliedstaaten die Regulierung und Finanzierung öffentlicher Dienstleistungen im Telekommunikationssektor zu ermöglichen. Sie enthielten jedoch keine Verpflichtungen hierzu. Diese und andere regulative Maßnahmen finden sich in einer Reihe weiterer Telekommunikationsrichtlinien, die auf der Grundlage von Art.€95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV) ergangen sind. Der gegenwärtige unionsrechtliche Regulierungsrahmen für den Telekommunikationssektor beruht daher nicht auf den Richtlinien der Kommission gem. Art.€86 Abs.€3 EGV, sondern überwiegend auf den 2002 gem. Art.€95 EGV erlassenen Richtlinien des Rats und des Parlaments, die das sog. „Telekom-Reformpaket“ darstellen.53 Unabhängig von der theoretischen Reichweite von Art.€114 AEUV (ex Art.€95 EGV) und Art.€106 Abs.€3 AEUV (ex Art.€86 Abs.€3 EGV) zeigt sich somit, dass sich aus Sicht der Gemeinschafts- bzw. Unionsorgane Art.€106 Abs.€3 AEUV eher für Liberalisierungsmaßnahmen eignet, Art.€ 114 AEUV dagegen umfassende Regulierungsmaßnahmen begründen kann. Insofern stößt die Kompetenz gem. Art.€106 Abs.€3 AEUV an politische Grenzen, wenn damit die Transformation eines ganzen Sektors erreicht werden soll. c)â•…Einzelfallentscheidungen Auf der Grundlage von Art.€86 Abs.€3 EGV hat die Kommission insgesamt sechzehn Entscheidungen erlassen.54 Art.€106 Abs.€3 AEUV wurde bis zum Sommer 2010 noch nicht als Rechtsgrundlage für eine Entscheidung der Kommission benutzt. Die meisten der bislang ergangenen Entscheidungen betrafen Einrichtungen der Verkehrsinfrastruktur und Verkehrsdienstleistungen. Dazu zählen die Entscheidungen gegen diskriminierende Luft- und Seeverkehrstarife in Spanien55, gegen die Verwehrung des Zugangs zu Infrastruktureinrichtungen für nicht-dänische Schifffahrtsunternehmen im Hafen von Rødby56, gegen diskriminierende Lotsentarife im Ha-

Richtlinie 2002/77/EG der Kommission vom 16. September 2002 über den Wettbewerb auf den Märkten für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, ABl. 2002, L 249/21. 52╇ Richtlinie 2008/63/EG der Kommission vom 20. Juni 2008 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsendeinrichtungen (kodifizierte Fassung), ABl. 2008, L 162/20. 53╇ Dazu unten II. 3. a). 54╇ Siehe auch die Übersicht von C. Jung, Art. 86 EGV, Rn. 64€ff., in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€ 2007, der allerdings auch die Entscheidung 1999/198/EG vom 10.2.1999, Ilmailulaitos/Luftfartsverket, Abl. 1999, L 64/24 in den Kontext von Art. 86 einordnet, obwohl diese Entscheidung in einem Verfahren nach Art. 82 (ex Art. 86) ergangen ist und sich direkt an das betroffene Unternehmen wandte. 55╇ Entscheidung 87/359/EWG vom 22. 6. 1987, Spanische Tarifermäßigungen im Luft- und Seeverkehr, ABl. 1987, L 194/28. 56╇ Entscheidung 94/119/EG vom 21. 12. 1993, Hafen von Rødby, ABl. 1993, L 55/52. 51╇

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fen von Genua57, gegen Monopole für staatlich konzessionierte Hafenarbeiterunternehmen nach dem italienischen Hafenarbeitergesetz58 und gegen diskriminierende Start- und Landegebühren auf dem Flughafen Brüssel sowie auf spanischen und portugiesischen Flughäfen.59 Neben dem Verkehrssektor betrafen mehrere Entscheidungen der Kommission den Postsektor. Zu nennen sind hier die Entscheidungen gegen die Monopole der staatlichen Postverwaltungen für bestimmte Eilkuriersendungen in den Niederlanden und in Spanien60, gegen das Monopol der italienischen Postverwaltung für die termingenaue Zustellung von sog. Hybrid-Postsendungen61 sowie die Entscheidung gegen die mangelnde staatliche Kontrolle einer diskriminierende Praxis des französischen Postunternehmen La Poste gegenüber Postvorbereitungsdiensten.62 Schließlich finden sich Entscheidungen der Kommission über öffentliche Finanzdienstleistungen (Entscheidung gegen das Monopol zur Versicherung öffentlichen Vermögens in Griechenland63), den Fernsehsektor (Entscheidungen gegen die Vergabe eines Monopols zur Ausstrahlung von Fernsehwerbung in Flandern an eine private Fernsehgesellschaft64) und den Telekommunikationssektor (Entscheidungen gegen die Privilegierung staatlicher Telefongesellschaften bei der Vergabe von GSM-Mobilfunklizenzen65). Anhand des Ziels und des Regelungskontextes der Entscheidungen gem. Art.€86 Abs.€3 i.€V.€m. Art.€86 Abs.€1 lassen sich drei Gruppen unterscheiden.66 Eine erste Gruppe von Entscheidungen richtet sich gegen die Ausdehnung staatlicher abgesicherter Monopole. Zu dieser Gruppe zählen vor allem die Entscheidungen im Postsektor. Eine zweite Gruppe von Entscheidungen betrifft diskriminierende Tarife und Bedingungen für bestimmte öffentliche Dienstleistungsunternehmen. Dazu zählen z.€B. die drei Flughafenentscheidungen und weitere Entscheidungen zu diskriminierenden Tarifen und Bedingungen im Flug- und Seeverkehr. Eine dritte Gruppe Entscheidung 97/745/EG vom 21. 10. 1997, Lotsentarife im Hafen von Genua, ABL. 1997, L 301/27 58╇ Entscheidung 97/744/EG vom 21. 10. 1997, Italienisches Hafenarbeitergesetz, ABl. 1997, L 301/17. 59╇ Entscheidung 95/364/EG vom 28. 6. 1995, Flughafen Brüssel, ABl. 1995, L 216/8; Entscheidung 1999/199/EG vom 10.2.1999, Portugiesische Flughäfen, ABl. 1999, L 69/31; Entscheidung 2000/521/EG vom 26.7.2000, Spanische Flughäfen, ABl. 2000, L 208/36. 60╇ Entscheidung 90/16/EWG vom 20. 12. 1989, Eilkurierdienstleistungen in den Niederlanden, ABl. 1990, L 10/47 und Entscheidung 90/456/EWG vom 1. 8. 1990, Eilkurierdienstleistungen in Spanien, ABl. 1990, L 233/19. 61╇ Entscheidung 2001/176 vom 21. 12. 2000, Neue postalische Dienste in Italien, ABl. 2001, L 63/56 62╇ Entscheidung 2002/344/EG vom 23. 10. 2001, La Poste, ABl. 2002, L 120/19. 63╇ Entscheidungen 85/276/EWG vom 24. 4. 1985, Öffentliche Versicherungen und Banken in Griechenland, ABl. 1985, L 152/25. 64╇ Entscheidung 97/606/EG vom 26. 6. 1997, Fernsehwerbung in Flandern, ABl. 1997, L 244/18. 65╇ Entscheidung 95/489/EG vom 4. 10. 1995, GSM-Mobilfunkdienste in Italien, ABl. 1995, L 280/49; Entscheidung 97/181/EG vom 18. 12. 1996, GSM-Mobilfunknetzbetreiber in Spanien, ABl. 1997, L 76/19. 66╇ C. Jung, Art. 86 EGV, Rn. 65€ff., in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 57╇

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von Entscheidungen wendet sich gegen staatlich gewährte Vorteile von etablierten Marktteilnehmern. Hierzu gehören die Entscheidung gegen das griechische Versicherungsmonopol und die beiden Entscheidungen zur Vergabe von GSM-Lizenzen. In rechtlicher Hinsicht betreffen die meisten Entscheidungen der Kommission den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäß Art.€ 82 EGV (jetzt Art.€ 102 AEUV), der durch staatliche Maßnahmen herbeigeführt oder jedenfalls nicht unterbunden wurde. Weitere Entscheidungen stellen auf eine Verletzung der Dienstleistungsfreiheit gem. Art.€56 AEUV (ex Art.€49 EGV) (Griechisches Versicherungsmonopol und Flämisches Werbefernsehen) oder die Verletzung des allgemeinen Diskriminierungsverbots gem. Art.€18 AEUV (ex Art.€12 EGV) ab (Spanische Luft- und Seetarife). In den meisten Verfahren hat die Kommission auch zur Frage Stellung genommen, ob das jeweils gerügte staatliche Verhalten auf der Grundlage von Art.€ 86 Abs.€2 EGV gerechtfertigt werden konnte. Soweit sich die betroffenen Mitgliedstaaten – wie in mehreren Fällen geschehen – nicht ausdrücklich auf Art.€86 Abs.€2 EGV beriefen, ist die Kommission hierauf auch nicht eingegangen. Damit hat sie deutlich gemacht, dass Art.€86 Abs.€2 EGV in den Verfahren gem. Art.€86 Abs.€3 i.€V.€m. Art.€86 Abs.€1 EGV als Rechtfertigungstatbestand gewertet wird, auf den sich der betroffenen Mitgliedstaat ausdrücklich berufen muss und dessen Vorliegen durch die Kommission zumeist nicht von Amts wegen nach geht. Soweit die Kommission Art.€86 Abs.€2 EGV in der Sache geprüft hat, kam sie entweder zu dem Schluss, dass dem fraglichen Unternehmen keine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse übertragen wurde (z.€B. Hafen von Rødby, Fernsehwerbung Flandern) oder, dass eine Abweichung von den vertraglichen Verpflichtungen nicht notwendig ist bzw. keine Beeinträchtigung der besonderen Aufgaben zu befürchten ist (spanisches und niederländisches Eilkuriermonopol, neue postalische Dienstleistungen in Frankreich). Damit zeigt sich, dass die Kommission ihre Kompetenz zum Erlass von Entscheidungen auf der Grundlage von Art.€86 Abs.€1 EGV in erster Linie zur Verfolgung und Regelung von Einzelfällen benutzt und keine Ersatzregeln geschaffen hat. Allerdings sind einige Einzelfallentscheidungen im Kontext mit den weiteren legislativen Liberalisierungsmaßnahmen zu sehen. Dies betrifft die Entscheidungen zu Eilkurierdiensten im Postsektor zum Auftakt der Postliberalisierung, deren zentralen Grundlagen allerdings im Wege der Binnenmarktliberalisierung auf der Grundlage von Art.€95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV) erlassen wurden.67 d)â•…Allgemeine Legislativkompetenz für öffentliche Dienstleistungen? Die vorstehende Übersicht über die Anwendungsbereiche der Kompetenznorm des Art.€106 Abs.€3 AEUV verdeutlicht die doppelte Funktion der Vorschrift: Die Entscheidungen richten sich in erster Linie gegen wettbewerbswidriges Verhalten der Mitgliedstaaten durch öffentliche Unternehmen im Einzelfall. Hintergrund dieser 67╇

H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 287 f.

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Entscheidungen waren zumeist Situationen, die sich sachlich als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gem. Art.€82 EGV (jetzt Art.€102 AEUV) darstellten. Die Kommission hätte somit in diesen Situationen theoretisch auch auf der Grundlage der VO 1/2003 direkt gegen die betroffenen öffentlichen Unternehmen vorgehen können, soweit das missbräuchliche Verhalten nicht durch eine gesetzliche Vorschrift vorgezeichnet war.68 Die abstrakt-generellen Richtlinien zur Telekommunikationsliberalisierung zeigen dagegen anschaulich, welche Dimension Art.€106 Abs.€3 AEUV als Legislativkompetenz entfalten kann. In der Literatur wird bezweifelt, dass sich aus Art.€106 Abs.€3 AEUV eine Kompetenz für umfassende Liberalisierungs- und Deregulierungsmaßnahmen ableiten lässt. Es handele sich bei Art.€ 106 Abs.€ 3 AEUV nur um eine Konkretisierungsermächtigung und nicht um eine Kompetenz zur Umgestaltung eines ganzen Sektors.69 Soweit Liberalisierungsverpflichtungen auf der Basis von Art.€ 106 Abs.€ 3 AEUV begründet werden, sollen diese Verpflichtungen bereits im Vertrag selbst angelegt sein. Akzeptiert man jedoch das Monopol des EuGH zur verbindlichen Auslegung des Unionsrechts, kommt man angesichts der Urteile des EuGH zur Transparenz- und zur Endgeräte-Richtlinie de lege lata nicht umhin, anzuerkennen, dass Art.€106 Abs.€3 AEUV der Kommission in der Sache eine umfassende Legislativkompetenz zum Erlass von Liberalisierungsverpflichtungen einräumt. In welchem Umfang die Kommission diese Kompetenz auch aus politischen Gründen ausüben kann und will, steht dabei auf einem anderen Blatt, ändert aber nichts an der rechtlichen Möglichkeit zum Erlass weitreichender Liberalisierungsmaßnahmen. In der Auslegung durch den EuGH gestattet Art.€106 Abs.€3 AEUV der Kommission insofern tatsächlich die Kompetenz zur Umgestaltung eines ganzen Sektors. Die Telekommunikationsliberalisierung kann jedenfalls nur dann als Konkretisierung der Pflichten des Art.€106 Abs.€1 AEUV verstanden werden, wenn man diese Vorschrift entsprechend weit auslegt. Es ist aber unwahrscheinlich, dass die Mitgliedstaaten der Europäischen (Wirtschafts-)Gemeinschaft bei deren Gründung tatsächlich davon ausgingen, dass Telekommunikationsmonopole gegen den Vertrag verstoßen würden. Rechtspolitisch und de lege ferenda ist der Kritik an dem weiten Verständnis des Art.€106 Abs.€3 AEUV jedoch zuzugeben, dass der so verstandene Kompetenztitel einen Fremdkörper im konstitutionellen System der Unionsrechtssetzung darstellt. Die Befugnis der Kommission zum Erlass von Liberalisierungsrichtlinien war deshalb auch innerhalb des Verfassungskonvents politisch umstritten.70 Die Kompetenz der Kommission zum Erlass weitreichender Regelungen, ohne dass das direkt G. Wilms, Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen, 1996, S. 181 f. 69╇ S. Storr, Zwischen überkommener Daseinsvorsorge und Diensten von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, DÖV 2002, 357 (364); ähnlich auch J. Baquero Cruz, Beyond Competition: Services of General Interest and European Community Law, in: G. de Burca (ed), EU Law and the Welfare State, 2005, S. 169 (202). 70╇ I. Hochbaum/R. Klotz, Art. 86 EG, Rn. 224, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 68╇

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demokratisch legitimierte Parlament oder die der demokratischen Kontrolle in den Mitgliedstaaten unterworfenen Mitglieder des Rats, am Erlass des Rechtsaktes mitwirken, ist mit den Anforderungen des Demokratieprinzips gem. Art.€2 EUV nur schwer vereinbar.71 Zwar erfasst die demokratische Legitimationskette auch die Kommission und ihre Mitglieder, da sie sich auf den Willen der Staats- und Regierungschefs und des Europäischen Parlaments zurückführen lässt. Die tatsächliche parlamentarische Kontrolle der Kommission ist jedoch deutlich eingeschränkt. Die Beeinträchtigung des Demokratieprinzips durch die Befugnis der Kommission gilt umso mehr. Das Demokratieprinzip erfordert nämlich, dass Regelungen von allgemeiner Bedeutung und Tragweite in der Sache von einem demokratisch-parlamentarischen Gesetzgeber getroffen werden. Auf europäischer Ebene, wo demokratische Legitimation bipolar durch Rat und Parlament vermittelt wird72, genügt einzig das ordentliche Gesetzgebungsverfahren, das frühere Verfahren der Mitentscheidung gem. Art.€294 AEUV (ex Art.€251 EGV) dieser Anforderung. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht wird hiergegen eingewandt, die Legitimation der Kommission folge aus der Durchsetzung des Unionsrechts.73 Damit wird auf die funktionale Legitimation der Kommission verwiesen, die jedoch die demokratische Legitimation nur ergänzen, nicht ersetzen kann. Insofern sollten diejenigen Kompetenztitel, die eine andere Form der Rechtsetzung vorsehen als das ordentliche Gesetzgebungsverfahren, eng und soweit es der Wortlaut zulässt, nicht im Sinne einer umfassenden Legislativkompetenz verstanden werden.74 Dies trifft auch und gerade auf Art.€106 Abs.€3 AEUV zu. Ein weites Verständnis der Kompetenznorm, das insbesondere die Liberalisierung von öffentlichen Dienstleistungen ermöglicht, folgt auch nicht zwingend aus dem Wortlaut des Art.€106 Abs.€3 AEUV. Bezugspunkt dieser Kompetenznorm ist die „Anwendung dieses Artikels“. Bereits dieser Wortlaut bringt zum Ausdruck, dass es sich um eine instrumentelle und keine zielorientierte Kompetenz handelt, bei der technisch-administrative Aspekte im Mittelpunkt stehen und politisch-gestaltende Gesichtspunkte eine geringere Rolle

J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, S. 403€f. Kritisch auch W. Sauter, Services of general econonic interest and universal service in EU law, ELRev 2008, 167 (170); R. P. Schenke, Reform der gesetzlichen Krankenversicherung zwischen Verfassungs- und Sozialrecht, Die Verwaltung 2004, 475 (507); T. Eckert, Die Befugnisse der EGKommission gem. Artikel 90 III EWGV und ihre Grenzen, 1992, S. 98€f. und F. Mélin-Soucramanien, Les pouvoirs spéciaux conférés à la Commission en matière de la concurrence par l’article 90, § 3, du Traité de Rome, RMCUE 1994, 601 (605). 72╇ Dazu M. Krajewski/U. Rösslein, vor Art. 250-252 EGV, Rn. 5, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 73╇ E.-U. Mestmäcker/H. Schweitzer, Art. 86 Abs. 3 EGV, Rn. 7, in: U. Immenga/ E.-U. Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Band 1, 4. Auflage, 2007. Weitere Nachweise zum Streit auch bei H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 309 f., Fn. 429. 74╇ Bedenken gegenüber der weiten Auslegung von Art. 86 Abs. 3 EGV auch bei F. von Burchard, Die Kompetenzen der EG-Kommission nach Art. 90 III EWGV, EuZW 1991, 339 (341, 343). Unterstützung für die weite Auslegung dagegen von R. Benesch, Die Kompetenzen der EG-Kommission aus Art. 90 Abs. 3 EWG-V, 1993, S. 95€f. 71╇

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spielen.75 Anders als etwa Art.€114 AEUV (ex Aer.€95 EGV) ist Art.€106 Abs.€3 AEUV nicht auf die Erreichung eines Ziels („Errichtung und Funktionieren des Binnenmarktes“) sondern auf die Anwendung einer Vorschrift gerichtet. Der Wortlaut des Art.€106 Abs.€3 AEUV signalisiert also bereits einen eingeschränkten Anwendungsbereich. Vor diesem Hintergrund erscheint es zweifelhaft, ob Art.€106 Abs.€3 AEUV als allgemeine Kompetenz zur Regelung öffentlicher Dienstleistungen verstanden werden kann. Zwar ermöglicht Art.€ 106 Abs.€ 3 AEUV, wie gezeigt, den Erlass von abstrakt-generellen Richtlinien, die sich an alle Mitgliedstaaten richten. Allerdings ist sachlicher Anknüpfungspunkt immer ein Unternehmen.76 Nach dem funktionalen Unternehmensbegriff des EuGH ist ein Unternehmen jede wirtschaftlich tätige Einheit.77 Damit ist der Anwendungsbereich des Art.€106 Abs.€3 AEUV auf wirtschaftliche Tätigkeiten beschränkt. Nicht-wirtschaftliche Tätigkeiten, d.€ h. Tätigkeiten, die nicht im Anbieten von Waren und Dienstleistungen auf einem Markt bestehen, können von Art.€106 Abs.€3 AEUV nicht erfasst werden. Art.€106 Abs.€3 AEUV kann somit nicht für die Regelung von sozialen, insbesondere karitativen Dienstleistungen benutzt werden, wenn diese nicht als wirtschaftliche Tätigkeiten anzusehen sind.78 Aus Art.€106 Abs.€3 AEUV lässt sich z.€B. keine Kompetenz zur vollständigen Abschaffung öffentlicher Unternehmen ableiten. Einer derartigen Kompetenz stünde zunächst Art.€345 AEUV (ex Art.€295 EGV) entgegen, der die Union verpflichtet, bei Ausübung ihrer Kompetenzen nicht in die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten einzugreifen.79 Sie würde auch dazu führen, dass Art.€106 Abs.€1 AEUV keine Anwendung mehr finden würde. Dies ist mit der Beschränkung der Kompetenz auf die „Anwendung dieses Artikels“ nicht vereinbar. Die Kompetenz zur Anwendung eines Artikels kann nicht als Kompetenz zur faktischen Abschaffung des Artikels verstanden werden.80 Angesichts der politischen und rechtlichen Kontroversen, die mit der Erbringung und Organisation von öffentlichen Dienstleistungen verbunden sind, ist ein eingeschränktes Verständnis von Art.€106 Abs.€3 AEUV auch rechtspolitisch angezeigt. Vor diesem Hintergrund ist es zu begrüßen, dass die Kommission ihre Liberalisie75╇ In diesem Sinne auch GA Reischl, verb. Rs. 188-190/80, Frankreich u.a./Kommission (Transparenzrichtlinie), Slg. 1982, 2545 (2586). 76╇ G. Wilms, Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen, 1996, S. 105 77╇ St. Rspr. seit EuGH, Rs. C-41/90, Höfner und Elser Slg. 1991, I-1979, Rn. 21. Ausführlich § 13 III. 1. 78╇ G. Wilms, Das Europäische Gemeinschaftsrecht und die öffentlichen Unternehmen, 1996, S. 108. 79╇ So auch B. Bär-Bouyssière, Art.€295 EGV, Rn.€3 in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003; C. Koenig/J. Kühling, Art.€ 295 EGV, Rn.€ 1, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003; T. Kingreen, Art. 295 EGV Rn. 5, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007 m. w. N.. Siehe auch § 12 II. 1. 80╇ R. Benesch, Die Kompetenzen der EG-Kommission aus Art. 90 Abs. 3 EWG-V, 1993, S. 96 f.

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rungsvorschläge im Bereich der Post- und Energiemarktliberalisierung nicht auf der Grundlage von Art.€86 Abs.€3 EGV formuliert hat, sondern den Weg über die Harmonisierungskompetenzen der Art.€95 (jetzt Art.€114 AEUV) und/oder Art.€55 i.€V.€m. Art.€47 Abs.€2 EGV (jetzt Art.€62 i.€V.€m. Art.€53 Abs.€1 AEUV) gewählt hat.81 Da die Rechtsetzung auf der Grundlage dieser Kompetenznormen das Verfahren gem. Art.€294 AEUV (ex Art.€251 EGV) erfordert, verfügt das so erlassene Sekundärrecht über eine größere demokratische Legitimation als das nur auf Kommissionsentscheidungen beruhende Recht gem. Art.€106 Abs.€3 AEUV.82

2.  Art.€14 AEUV Artikel 14 Satz 1 AEUV entspricht dem durch den Vertrag von Amsterdam eingefügten Art.€16 EGV. Dieser enthält keine eigenständige Kompetenzgrundlage83, kann aber eine Akzentverschiebung zugunsten öffentlicher Dienstleistungen bei anderen Rechtsgrundlagen bewirken. Artikel 14 Satz 2 AEUV, der durch den Vertrag von Lissabon neu eingefügt wurde, stellt dagegen eine eigene Kompetenzgrundlage dar. Allerdings sind deren Inhalt und Reichweite noch unklar. Es stellt sich auch die Frage, ob durch Art.€14 Satz 2 AEUV das Kompetenzgefüge der EU insgesamt erweitert wurde. a)â•…Akzentverschiebung zugunsten öffentlicher Dienstleistungen durch Art.€14 Satz 1 AEUV (ex Art.€16 EGV) Nach Art.€ 14 S.€ 1 AEUV, der dem ursprünglichen Art.€ 16 EGV weitgehend entspricht, tragen die Union und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse dafür Sorge, dass die Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ihren Aufgaben nachkommen können. Auf dieser Grundlage ergeben sich noch keine Kompetenzen der Union. Durch den Bezug auf die „jeweiligen Befugnisse“ von Union und Mitgliedstaaten wird deutlich, dass das vorgefundene Kompetenzgefüge nicht verändern werden sollte. Allerdings kann Art.€14 S.€1 AEUV sich auf andere Kompetenznormen auswirken, und diese neu akzentuieren.84 So könnte Art.€14 S.€1 AEUV die Ausrichtung Dazu H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 286 ff. und 318 f. 82╇ Ähnlich S. Rodrigues, La nouvelle régulation des services publics en Europe, 2000, S. 239. 83╇ W. Frenz, Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, EuR 2000, 901 (923) und C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 204 f. m. w. N. Vorsichtiger M. Ross, Art. 16 E.C. and services of general interest: from derogation to obligation? ELRev 2000, 22 (32): „does not overtly confer a new legislative basis“. 84╇ Ausführliche Auslegung der Vorschrift bei A. Bußmann, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nach Art. 16, 86 Abs. 2 EG und Art. 36 Grundrechtecharta unter Berücksichtigung des Vertrags von Lissabon, 2009, S. 137 ff. 81╇

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der Kompetenznorm des Art.€106 Abs.€3 AEUV oder des Art.€114 AEUV dergestalt verändern, dass die besondere Rolle öffentlicher Dienstleistungen bei der Ausübung dieser Kompetenzen stärker berücksichtigt werden kann oder gar muss.85 Hierfür spricht, dass die Einfügung der Vorschrift durch den Vertrag von Amsterdam mit dem Ziel erfolgte, den Stellenwert von öffentlichen Dienstleistungen im gesamteuropäischen Gefüge zu erhöhen und deutlich zu machen, dass die Bereithaltung und Verteilung dieser Dienstleistungen, allen Privatisierungs- und Liberalisierungstendenzen zum Trotz, im gesamteuropäischen Wertesystem eine besondere Rolle spielt. Auch wenn aus Art.€14 S.€1 AEUV keine unmittelbare Veränderung der Kompetenzordnung folgt, kann die Einführung der Vorschrift nicht folgenlos bleiben, da sie hierfür an einer viel zu exponierten Stelle im AEUV angesiedelt wurde.86 Insbesondere bedeutet Art.€14 S.€1 AEUV, dass öffentliche Dienstleistungen als ein Wert der Union und der Mitgliedstaaten anerkannt sind und ihre Erbringung und Organisation als legitimes Ziel der Unionsrechtssetzung angesehen werden können, soweit dies mit der jeweiligen Kompetenzgrundlage vereinbar ist. Wenn Maßnahmen zur Rechtsangleichung gem. Art.€ 114 AEUV auf eine Angleichung der Regelungen von öffentlichen Dienstleistungen gerichtet sind87, kann Art.€14 S.€1 AEUV benutzt werden, um der Bedeutung öffentlicher Dienstleistungen im Rahmen einer Binnenmarktharmonisierung Rechnung zu tragen. Dies gilt auch in anderen Bereichen der Harmonisierung wie z.€B. im Rahmen der gemeinsamen Verkehrspolitik. So wird in den Erwägungsgründen der Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße von 2007 ausdrücklich Bezug auf Art.€16 EGV (jetzt Art.€14 S.€1 AEUV) genommen.88 Auch im Rahmen der Ausübung der Kompetenz gem. Art.€106 Abs.€3 AEUV durch die Kommission kann Art.€14 S.€1 AEUV dazu führen, dass die Besonderheiten öffentlicher Dienste stärker berücksichtigt werden. So hat sich die Kommission in ihrer Entscheidung über die Anwendung von Art.€86 Abs.€2 EGV auf bestimmte staatliche Beihilfen für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse aus dem Jahre 2005 bereits im ersten Erwägungsgrund auf Art.€16 EGV bezogen. Allerdings lässt sich hieraus nicht schon ableiten, dass die Kommissionsentscheidungen anders ausgefallen wäre, wenn der EGV zum damaligen Zeitpunkt keine Vorschrift wie Art.€14 S.€1 AEUV enthalten hätte.

M. Ross, Art. 16 E.C. and services of general interest: from derogation to obligation? ELRev 2000, 22 (32) bezüglich Art. 86 Abs. 3 EGV und C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 206 bezüglich Art. 95 EGV. 86╇ Ähnlich I. Houben, Public Service Obligations: Moral Counterbalance of Technical Liberalization Legislation, European Review of Private Law 2008, 7 (17). 87╇ S. unten II. 1. 88╇ Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, ABl. 2007, L 315/L. 85╇

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b)â•…Inhalt und Gegenstand der Kompetenzgrundlage gem. Art.€14 Satz 2 AEUV Das europäische Recht öffentlicher Dienstleistungen wurde durch den Vertrag von Lissabon an zwei Stellen verändert. Zum einen wurde der bisherige Art.€16 EGV durch eine Legislativkompetenz ergänzt. Zum anderen wurde dem Vertrag ein Protokoll über Dienste von allgemeinem Interesse angefügt. Die durch den Vertrag von Lissabon vorgesehenen Veränderungen beruhen teilweise auf dem Verfassungsvertrag. Art. III-122 des Vertrags über eine Verfassung für Europa aus dem Jahre 2004 enthielt bereits die im Vertrag von Lissabon vorgesehene Veränderung des Art.€16 EGV.89 Die Vorschrift zählte zu den umstrittensten Neuregelungen des Verfassungsvertrages.90 Art.€14 Satz€2 AEUV ist ein klarer Kompetenztitel für die Union. Nach seinem Wortlaut ermächtigt er Rat und Parlament durch ein konkret benanntes Rechtsinstrument („Verordnungen“), die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse festzulegen. In Art.€14 Satz€1 AEUV werden die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste durch den Hinweis auf die Bedingungen finanzieller und wirtschaftlicher Art präzisiert. Die in Art.€14 Satz€2 AEUV enthaltene Kompetenzgrundlage bezieht sich somit nicht auf alle Aspekte von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, sondern nur auf die Grundsätze und Bedingungen, insbesondere die wirtschaftlichen und finanziellen Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienstleistungen. Auf der Grundlage von Art.€14 Satz€2 AEUV kann die Union somit nicht vorgeben, welche Dienstleistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen sind und in welcher Organisationsform sie zu erbringen sind.91 Aus dem eindeutigen Bezug auf das Funktionieren der Dienstleistungen wird deutlich, dass Art.€14 AEUV funktional auszulegen ist. Er ermöglicht keine regulative Gestaltung öffentlicher Dienstleistungen, sondern dient dem guten Funktionieren dieser Dienstleistungen. Maßnahmen nach Art.€14 S.€2 AEUV müssen insofern eine ermöglichende Wirkung haben.92 Daraus ergibt sich, dass diese Maßnahmen einen positiven Beitrag zur Aufgabenerfüllung in dem von den Mitgliedstaaten festgelegten Rahmen leisten müssen. Maßnahmen nach Art.€ 14 S.€ 2 AEUV haben eine dienende Funktion. Die funktionale Ausrichtung und Orientierung an den Festlegungen der Mitgliedstaaten von Maßnahmen, die auf der Grundlage von Art.€14 S.€2 AEUV getroffen wurden, löst auch das bereits wiederholt behauptete Paradox auf, wonach M. Krajewski, Öffentliche Dienstleistungen im Europäischen Verfassungsrecht, DÖV 2005, 665 (668 ff.). 90╇ F. Welti, Die kommunale Daseinsvorsorge und der Vertrag über eine Verfassung für Europa, AöR 2005 529 (550). 91╇ M. Krajewski, Dienstleistungen von allgemeinem Interesse im Vertrag von Lissabon, ZögU 2010, 75 (81). 92╇ S. Storr, Europäische Wirtschaftsverfassung und Daseinsvorsorge, in: U. Fastenrath/C. Nowak (Hrsg.), Der Lissabonner Reformvertrag, 2009, S. 219 (231). 89╇

I. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

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die grundsätzliche Ausrichtung des Protokolls Nr.€26, das auf eine Kompetenzbeschränkung der EU ausgerichtet ist und die Autonomie der Mitgliedstaaten wahren soll, im Widerspruch zu der expliziten Rechtsgrundlage in Art.€14 S.€2 AEUV steht.93 Diese Sicht verkennt die funktionale Verschränkung der Regelungskompetenz nach Art.€14 S.€ 2 AEUV und der sowohl im Protokoll Nr.€26 als auch in Art.€14 S.€2 AEUV genannten Kompetenz der Mitgliedstaaten. Maßnahmen nach Art.€ 14 S.€ 2 AEUV können nur dann erlassen werden, wenn die Mitgliedstaaten (zuvor) festgelegt haben, welche Leistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu erbringen sind und in welchem organisatorischen und finanziellen Rahmen dies geschehen soll. Art.€14 Satz 2 AEUV wird dem europäischen Demokratieprinzip besser gerecht als Art.€106 Abs.€3 AEUV, da gem. Art.€14 Satz 2 AEUV Rat und Parlament im Wege des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens entscheiden. Bemerkenswert und kritisch zu bewerten ist jedoch die Beschränkung der möglichen Instrumente auf die Verordnung. Im Vergleich zu Art.€114 AEUV, der alle Instrumente umfasst und Art.€106 Abs.€3 AEUV, der immerhin sowohl Entscheidungen als auch Richtlinien ermöglicht, ist der Anwendungsbereich von Art.€14 Satz 2 AEUV deutlich eingeschränkt. Die Beschränkung auf die Verordnung bestand bereits im Verfassungsvertrag, wobei hier entsprechend der neu eingeführten Terminologie des Verfassungsvertrages das Europäische Gesetz erwähnt wurde. Nach dieser Perpetuierung der Beschränkung der Instrumente durch den Vertrag von Lissabon kann auf keinen Fall mehr von einem „Redaktionsversehen“ gesprochen werden, wie es z.€T. noch für Art.€III-122 des Verfassungsvertrages vermutet worden war.94 Die Beschränkung auf Verordnungen ist nicht nachzuvollziehen und in der Sache auch nicht gerechtfertigt: Zwar umfasst das europäische Recht für öffentliche Dienstleistungen alle Formen europäischer Rechtsinstrumente (Richtlinien, Verordnungen und Entscheidungen), die zentralen sektoralen Liberalisierungspolitiken beruhen jedoch allesamt auf Richtlinien, die entweder gem. Art.€106 Abs.€3 oder Art.€ 114 AEUV erlassen wurden. Will der Europäische Gesetzgeber an den wesentlichen Elementen und Grundlagen des bestehenden Regelwerks für öffentliche Dienstleistungen etwas ändern, ist die in Art.€14 Satz 2 AEUV verankerte Kompetenz hierfür wenig hilfreich. Anders als eine Richtlinie ermöglicht eine Verordnung kaum Umsetzungs- und Gestaltungsspielraum für die Mitgliedstaaten.95 Insofern stellt sich auch die Frage, ob eine Verordnung in der Sache angemessen ist, um die Grundsätze und Bedingungen von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse festzulegen, D. Damjanovic/B. de Witte, Welfare Integration through EU Law: The Overall Picture in the Light of the Lisbon Treaty, EUI Working Papers LAW 2008/34, S. 29; J. Wuermeling, Auswirkungen des Lissabonner Vertrages auf die Daseinsvorsorge, Wirtschaft und Verwaltung 2008, S. 247 (251). 94╇ H. Schweitzer, Die Daseinsvorsorge im Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, in: J. Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, S. 269 (304). 95╇ Zu möglichen Ausnahmen siehe M. Krajewski, Dienstleistungen von allgemeinem Interesse im Vertrag von Lissabon, ZögU 2010, 75 (83). 93╇

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oder ob die Festlegung dieser Grundsätze nicht gerade eines ausfüllungsfähigen Rahmens in Form einer Richtlinie bedurft hätte. Auch die im politischen Raum wiederholt geforderte Rahmenrichtlinie für Dienstleistungen von allgemeinem Interesse96, die auf der Idee beruht, den Mitgliedstaaten eine größere Gestaltungs- und Regulierungsautonomie einzuräumen, wäre aufgrund der Kompetenzzuweisung gem. Art.€14 Satz 2 AEUV nicht möglich. Unter Subsidiaritätsgesichtspunkten ist die Beschränkung auf Verordnungen ebenfalls wenig überzeugend.97 Es erscheint auch vor diesem Hintergrund fraglich, ob die neue Kompetenzgrundlage überhaupt attraktiv ist. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Beschränkung auf ein die Autonomie der Mitgliedstaaten stark einschränkendes Instrument dazu führt, dass die Unionsorgane von der Ermächtigung des Art.€14 Satz 2 AEUV wegen der Sensibilität der Materie keinen Gebrauch machen werden. Jedenfalls scheint die Kommission nicht zu planen, auf der Grundlage von Art.€14 Satz 2 AEUV in absehbarer Zeit Vorschläge für Rechtsetzungsakte zu entwickeln. In ihrer Mitteilung zu „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse unter Einschluss von Sozialdienstleistungen: Europas neues Engagement“ aus dem Jahre 2007 erwähnt sie die neue Rechtsgrundlage zwar kurz, entwickelt jedoch – anders als noch im Weißbuch – keine Position zur Frage, ob und unter welchen Umständen die neue Rechtsgrundlage genutzt werden kann.98 Die Mitteilung enthält auch keine Ankündigungen sektorübergreifender Vorschläge, als deren Rechtsgrundlage sich Art.€14 Satz 2 AEUV anbieten würde. Bei Art.€14 S.€2 AEUV handelt es sich nicht um eine ausschließliche Kompetenz der Union. Dies ergibt sich bereits daraus, dass Art.€14 AEUV Satz 2 nicht zu den in Art.€3 AEUV abschließend aufgezählten Kompetenzbereichen handelt. Durch die systematische Einordnung der neuen Kompetenz in Titel II des AEUV („Allgemein anwendbare Vorschriften“) lässt sich Art.€14 AEUV jedenfalls nicht auf die in Art.€3 Abs.€1 lit.€b) AEUV genannten „für das Funktionieren des Binnenmarkts erforderlichen Wettbewerbsregeln“ reduzieren. Auch die in Art.€14 AEUV und im Protokoll über Dienstleistungen von allgemeinem Interesse wiederholt betonten Kompetenzen der Mitgliedstaaten verdeutlichen, dass die Union in diesem Bereich die Zuständigkeiten mit den Mitgliedstaaten teilt. Es handelt sich somit um eine geteilte, d.€h. konkurrierende Zuständigkeit im Sinne des Art.€2 Abs.€2 AEUV.

C. Linder, Daseinsvorsorge in der Verfassungsordnung der Europäischen Union, 2004, S. 212; F. Schorkopf, Das Protokoll über die Dienste von allgemeinem Interesse und seine Auswirkungen auf das öffentliche Wettbewerbsrecht, Wirtschaft und Verwaltung 2008, 253 (260). Ausführlich M. Krajewski, Providing Legal Clarity and Securing Policy Space for Public Services through a Legal Framework for Services of General Economic Interest: Squaring the Circle? European Public Law 2008, 377 (381 ff.). 97╇ Von einem „subsidiaritätsrechtlichen Missgriff“ spricht T. von Danwitz, Die Rolle der Unternehmen der Daseinsvorsorge im Verfassungsentwurf, in: J. Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, S. 251 (266). 98╇ Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Begleitdokument zu der Mitteilung „Ein Binnenmarkt für das Europa des 21. Jahrhundert“ – Dienstleistungen von allgemeinem Interesse unter Einschluss von Sozialdienstleistungen: Europas neues Engagement, KOM(2007) 725 endg. 96╇

I. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

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Ergänzt wird Art.€14 AEUV durch ein Protokoll über Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.99 Mit diesem Protokoll verfolgen die Mitgliedstaaten den Wunsch, die Bedeutung der Dienste von allgemeinem Interesse hervorzuheben. Art.€1 des Protokolls präzisiert, was unter den gemeinsamen Werten der Union in Bezug auf Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne des Art.€14 AEUV zu verstehen ist. Dazu zählen die Autonomie der Aufgabenträger, Vielfalt der öffentlichen Dienstleistungen, universeller Zugang und Qualität sowie die Rechte und Interessen der Nutzer.100 In Art.€2 des Protokolls betonen die Mitgliedstaaten, dass die Bestimmungen der Verträge in keiner Weise die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, nichtwirtschaftliche Dienste von allgemeinem Interesse zu erbringen, in Auftrag zu geben und zu organisieren, berühren. Der rechtliche Mehrwert des Protokolls ist auf Art.€1 beschränkt. Diese Vorschrift trägt zu einer Konkretisierung der in Art.€14 AEUV angesprochenen Werte bei und stellt einen klaren Bezug zum Modell des Universaldienstes her.101 Dagegen enthält Art.€2 eine Selbstverständlichkeit, deren ausdrückliche Betonung mindestens missverständlich ist, da sie suggeriert, es hätte einer Klarstellung der Kompetenz der Mitgliedstaaten für nicht-wirtschaftliche Dienstleistungen bedurft.102 c)â•…Kompetenzerweiterung gegenüber bisherigem Recht? Es ist fraglich, ob Art.€14 Satz 2 AEUV eine neue, zusätzliche Kompetenz der Union ist und welchen Inhalt diese Kompetenz hat. So wurde vertreten, mit der Vorschrift würde ein „neues Aufgabenfeld mit neuer Gesetzgebungskompetenz“ für die EU erschlossen werden, was in eklatantem Widerspruch zum bisherigen Verständnis stehe.103 Andere Stimmen sehen in Art.€14 Satz 2 AEUV keine neue Kompetenzgrundlage, sondern lediglich eine Ergänzung bestehender Rechtsgrundlagen, insbesondere der Art.€106 Abs.€3 und 114 AEUV.104 Die Vorschrift bedeute nach dieser Ansicht keine wesentliche Erweiterung der Unionszuständigkeiten. Es handele sich vielmehr um eine „bereichsbezogene Spezifizierung und inhaltliche Ausgestaltung

ABl. 2007 C 306/158. M. Krajewski, Dienstleistungen von allgemeinem Interesse im Vertrag von Lissabon, ZögU 2010, 75 (86 ff.). 101╇ W. Sauter, Services of general economic interest and universal service in EU Law, ELRev 2008, 167 (173). 102╇ K. Ruge, Kommentar zu den Auswirkungen des Protokolls über Dienste von allgemeinem Interesse auf Daseinsvorsorge und Vergaberecht, Wirtschaft und Verwaltung 2008, 261 (263). Kritisch zu Art. 2 auch F. Schorkopf, Das Protokoll über die Dienste von allgemeinem Interesse und seine Auswirkungen auf das öffentliche Wettbewerbsrecht, Wirtschaft und Verwaltung 2008, 253 (257). 103╇ R. Ruge, Das Grünbuch der EG-Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge – Neue Konturen für einen alten Irrwisch? ZRP 2003, 353 (356) zur wortgleichen Fassung des Verfassungsvertrages. 104╇ T. von Danwitz, Die Rolle der Unternehmen der Daseinsvorsorge im Verfassungsentwurf, in: J. Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, S. 251 (262). 99╇

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bereits allgemein zugewiesener Rechtsetzungsbefugnisse“, die von der neuen Norm als lex specialis verdrängt würden.105 Die Europäische Kommission ist offenbar unentschlossen. Bezüglich der entsprechenden Norm des Verfassungsvertrages ging sie davon aus, dass diese eine „weitere Rechtsgrundlage“ für Maßnahmen der Union im Bereich öffentlicher Dienstleistungen enthielte, die „komplementär zu den bisherigen stehen würde“.106 Damit wird nicht ganz deutlich, ob die Kommission in Art.€14 Satz 2 AEUV eine Rechtsgrundlage für Maßnahmen sah, die bislang nicht möglich gewesen wären. Eine Stellungnahme des Juristischen Dienstes der Kommission vom 10. Dezember 2009 enthält lediglich die Feststellung, dass auf der Grundlage von Art.€14 Satz 2 AEUV keine neuen Ausnahmetatbestände vom Beihilfenrecht geschaffen werden könnten.107 Da sich die Kompetenz der Union gem. Art.€14 S.€2 AEUV auf die Grundsätze und Bedingungen des Funktionierens bezieht und die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, öffentliche Dienstleistungen in Auftrag zu geben und zu finanzieren, ausdrücklich betont, kann zunächst festgehalten werden, dass sich aus dieser Vorschrift jedenfalls keine Erweiterung der Kompetenz zur Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen ergibt. Ob Art.€14 S.€2 AEUV im Übrigen eine neue Kompetenzgrundlage darstellt, die die bisherigen Kompetenzen erweitert oder lediglich bestehende Kompetenzen bereichsspezifisch auf den Punkt bringt, hängt von der Reichweite der übrigen Kompetenzen der Union ab, die einen Bezug zu öffentlichen Dienstleistungen aufweisen. Hierzu ist zunächst zu beachten, dass die grundsätzliche Verantwortung der Union, für das Funktionieren von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Rahmen ihrer Kompetenzen Sorge zu tragen, bereits nach Art.€14 S.€1 AEUV besteht. Wie erwähnt, ist diese Verantwortung der Union ein Ziel, das bei der Ausübung der Kompetenzen gem. Art.€ 114 AEUV oder Art.€53 i.€V.€m. Art.€62 AEUV bereits berücksichtigt und – neben dem Funktionieren des Binnenmarktes – mitverfolgt werden kann.108 Aufgrund der Weite dieser Kompetenznormen sind zahlreiche Maßnahmen, mit denen dem Funktionieren von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gedient wird, bereits auf der Grundlage dieser Kompetenztitel möglich. Art.€14 S.€2 AEUV gestattet es der Union nunmehr allerdings, dieses Ziel auch ohne eine Maßnahme mit ausdrücklichem Binnenmarktbezug zu verfolgen. Damit dürfte in jedem Fall eine Begründungsvereinfachung für derartige Maßnahmen einT. von Danwitz, Die Rolle der Unternehmen der Daseinsvorsorge im Verfassungsentwurf, in: J. Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, S. 251 (262) und H. Schweitzer, Die Daseinsvorsorge im Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, in: J. Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, S. 269 (295 f.). 106╇ Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, KOM (2004) 374 endg, S. 7 und S. 14. 107╇ European Commission, Legal Service, Services of General Economic Interest in the Lisbon Treaty: The New Article 14 TFEU and State Aid Rules, 10 December 2009, D(2009) CU/DG/pp. 108╇ Siehe oben b). 105╇

I. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

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hergehen. Fraglich ist jedoch, ob Art.€14 S.€2 AEUV auch Maßnahmen gestattet, die auf der Grundlage anderer Rechtsgrundlagen nicht möglich wären. Dazu ist zu sehen, dass die nach Art.€14 S.€2 AEUV bestehende Kompetenz – wie jede Kompetenz der Union – im Kontext mit den Zielen der Europäischen Union nach Art.€2 EUV steht. Dessen Neufassung durch den Vertrag von Lissabon hat an dem bestehenden Ziel- und Wertegefüge der Union nur wenig geändert. Insbesondere bleibt es bei der zentralen Bedeutung der Errichtung des Binnenmarktes für das Integrationsprojekt (Art.€2 Abs.€3 EUV). Eine mit den Zielen des Binnenmarktes unvereinbare Maßnahme könnte somit nicht auf Art.€14 S.€2 AEUV gestützt werden. Allerdings verändert der Vertrag von Lissabon möglicherweise den Bedeutungsgehalt des Binnenmarktes. Zwar wird dieser gem. Art.€ 26 Abs.€ 2 AEUV als „Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen dieses Vertrags gewährleistet ist“ definiert und entspricht somit dem herkömmlichen Verständnis gem. Art.€14 Abs.€2 EGV. Insofern ließe sich argumentieren, dass Art.€14 S.€2 AEUV keine Maßnahmen ermöglicht, die nach früherem Recht unmöglich gewesen wären, da der Binnenmarkt als zentraler Referenzrahmen bestehen bleibt. Eine andere Sicht könnte jedoch mit dem Hinweis auf die „soziale Marktwirtschaft“ in Art.€ 2 Abs.€ 3 EUV begründet werden.109 Es ließe sich demnach argumentieren, dass der Binnenmarktsbegriff nach früherem Recht ausschließlich wettbewerbsbezogen war, während der Binnenmarkt nach dem Vertrag von Lissabon auch auf die sozialen Rahmenbedingungen gerichtet ist. Allerdings dürfte es sich bei der zusätzlichen Qualifikation „sozial“ nur um eine Akzentverschiebung nicht jedoch um eine Veränderung in der Sache handeln, da die zentralen Verpflichtungen der Grundfreiheiten und des Wettbewerbsrechts im Rahmen der Reform durch den Vertrag von Lissabon nicht verändert wurden.110 Insofern bleibt es beim auf die Verwirklichung der Grundfreiheiten und die Entfaltung des Wettbewerbs gerichteten Binnenmarkt. Hieraus lässt sich folgern, dass die Kompetenz gem. Art.€14 S.€2 AEUV keine neue Kompetenzen und auch keine sachliche Erweiterung bestehender Kompetenzen enthält. Maßnahmen, die auf der Grundlage von Art.€14 S.€2 AEUV verabschiedet werden, können auch auf der Basis anderer Kompetenztitel verwirklicht werden. Allerdings enthält Art.€14 S.€2 AEUV insofern eine Neuerung, als die Begründung von Maßnahmen zur Unterstützung und Finanzierung öffentlicher Dienstleistungen nunmehr direkt auf die Bedeutung dieser Dienstleistungen verweisen kann und Zur Qualifizierung des Ziels „soziale Marktwirtschaft“ siehe J. Schwarze, Das wirtschaftsverfassungsrechtliche Konzept des Verfassungsentwurfs des Europäischen Konvents, in: ders. (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischem Konvents, 2004, 165 (170 ff.). Für eine kritische Dekonstruktion siehe C. Joerges/F. Rödl, „Social Market Economy“ as Europe’s Social Model?, EUI Working Papers, Law 8/2004. 110╇ D. Damjanovic/B. De Witte, Welfare Values and Welfare Integration under the Lisbon Treaty, 2008, p. 31. Ebenso A. Hatje, Die Kompetenz der Gestaltung des Binnenmarktes in der Verfassung für die Europäische Union, in: J. Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischem Konvents, 2004, 189 (192) zur wortgleichen Vorschrift des Verfassungsvertrages. 109╇

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nicht mehr auf den Umweg gem. Art.€114 AEUV oder Art.€53 i.€V.€m. Art.€62 AEUV angewiesen ist. Insofern kann Art.€14 S.€2 AEUV zu einer Akzentverschiebung und einer Neufokussierung der sekundärrechtlichen Regeln für öffentliche Dienstleistungen beitragen. Fraglich ist allerdings, ob diese Akzentverschiebung im legislativen Prozess tatsächlich fruchtbar gemacht werden wird. Dies hängt in erster Linie vom Ermessen und von der politischen Einstellung der Kommission als einziger Institution mit Vorschlagsrecht, ab. Es ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass Art.€14 S.€2 AEUV nur für die – in erster Linie finanziellen – Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse als Rechtsgrundlage herangezogen werden kann. Wie erwähnt bezieht sich Art.€14 S.€2 AEUV somit nur auf die Grundlagen von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und nicht auf die Einzelheiten der Organisation, Finanzierung und der Modalitäten der Erbringung. Diese Aspekte können jedoch im Rahmen der Rechtsangleichung gem. Art.€114 AEUV reguliert werden. Insofern erscheint der Anwendungsbereich des Art.€114 AEUV weiter als der des Art.€14 S.€2 AEUV. Dies könnte den Unionsgesetzgeber veranlassen, zukünftige Maßnahmen in keinem Fall allein auf Art.€14 S.€2 AEUV zu stützen, da dann nur Regeln für die Grundsätze und allgemeinen Bedingungen möglich sind, und keine Regeln für konkrete Einzelaspekte. Hinzu tritt die Begrenzung auf das Instrument der Verordnung, die keinen Anreiz zur Benutzung der neuen Rechtsgrundlage setzen.

II.â•…Rechtsangleichung Neben der sich aus Art.€14 Satz 2 und Art.€106 Abs.€3 AEUV ergebenden speziell auf öffentliche Dienstleistungen bezogenen Rechtsetzungskompetenzen sind die sektorübergreifenden Kompetenzen zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt von erheblicher Relevanz für das Recht öffentlicher Dienstleistungen. Insbesondere die harmonisierten Liberalisierungsvorschriften des Telekommunikations-, Post- und Energiesektors (Elektrizität und Gas) zählen heute zu den praktisch wichtigsten Teilen des unionalen Rechts öffentlicher Dienstleistungen.111 Spielte die Kompetenznorm des Art.€86 Abs.€3 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€3 AEUV) zu Beginn der Telekommunikationsliberalisierung noch eine zentrale Rolle, verlagerten sich die weiteren sektoralen Liberalisierungs- und Harmonisierungsmaßnahmen bereits mit der Postliberalisierung auf die Kompetenzen zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt. Auf der Grundlage sektorübergreifender Kompetenzen zur Rechtsangleichung beruhen auch das sekundärrechtliche Vergaberecht und die Dienstleistungsrichtlinie, die für öffentliche Dienstleistungen ebenfalls von Bedeutung sind.

111╇ G. Napolitano, Towards a European Legal Order for Services of General Interest, European Public Law 2005, 565 (568).

II. Rechtsangleichung

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1.  Art.€114 AEUV Die Angleichung der mitgliedstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die für das Funktionieren des Binnenmarktes erforderlich ist (vgl. ex Art.€3 Abs.€1 lit.€h) EGV), wird im AEUV durch zahlreiche Kompetenztitel ermöglicht, die sich über den ganzen Vertrag verstreut finden und darüber hinaus eine unterschiedliche Terminologie benutzen. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass mit „Koordinierung“ (z.€B. Art.€53 Abs.€1 AEUV), „Harmonisierung“ (Art.€113 AEUV) oder „Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften“ (Art.€114 AEUV) in der Sache das gleiche Instrument gemeint ist.112 In allen Fällen geht es darum, Beeinträchtigungen des Binnenmarktes (bzw. Gemeinsamen Marktes), die von unterschiedlichen nationalen Vorschriften ausgehen, dadurch zu beseitigen, dass an die Stelle des nationalen Rechts ein neues, einheitliches europäisches Recht gesetzt wird.113 Für das Recht der öffentlichen Dienstleistungen sind zwei Kompetenztitel von Bedeutung: Zum einen die allgemeine Kompetenz zur Rechtsangleichung gem. Art.€114 AEUV und zum anderen die Kompetenz zur „Koordinierung“ der mitgliedstaatlichen Rechtsund Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung selbständiger Tätigkeiten im Bereich von Dienstleistungen, die sich aus der Kombination von Art.€53 Abs.€1 und Art.€62 AEUV ergibt. a)â•…Funktion und Voraussetzungen Nach Art.€114 Abs.€1 S.€2 AEUV erlassen Parlament und Rat gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren „die Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben“. Diese durch die Einheitliche Europäische Akte als Art.€100a EWGV eingeführte Vorschrift steht in einem engen Zusammenhang mit dem Ziel der Verwirklichung des Binnenmarktes bis Ende 1992. Sie hat jedoch nach 1992 keineswegs an Bedeutung verloren und ist als „Dauermandat“114 heute die praktisch bedeutsamste Grundlage für die Rechtsangleichung im Binnenmarkt.

112╇ C. Trüe, Das System der Rechtsetzungskompetenzen der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Union, 2002, S. 189 f.; C. Tietje, Vor Art. 94-97 EGV, Rn. 2, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2003, EL 21 und H. C. Taschner, Art. 94 EGV, Rn. 1, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003, jeweils m. w. N. 113╇ H. C. Taschner, Art. 94 EGV, Rn. 1, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 114╇ W. Kahl, Art. 95, Rn. 4, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007.

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Für das unionale Recht öffentlicher Dienstleistungen spielt Art.€ 114 AEUV eine zentrale Rolle.115 Wesentliche Richtlinien zur Herstellung des Telekommunikationsbinnenmarktes, insbesondere die Richtlinien aus dem Jahr 2002, beruhen auf seiner weitgehend inhaltsgleichen Vorgängervorschrift, Art.€95 EGV als einzige Rechtsgrundlage. Für die meisten der übrigen im vorliegenden Kontext relevanten Rechtsmaterien, insbesondere das Recht der Post- und Energieliberalisierung und das Vergaberecht, ist diese Kompetenz (Art.€114 AEUV, ex Art.€95 EGV) mit der Kompetenz zur Harmonisierung von Vorschriften über Dienstleistungen gem. Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV (jetzt Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV)116 kombiniert worden. Art.€114 AEUV überträgt dem Unionsgesetzgeber die Kompetenz zur funktionalen Rechtsangleichung als Mittel zur Errichtung und zum Funktionieren des Binnenmarktes.117 Der Binnenmarkt umfasst ausweislich von Art.€26 Abs.€2 AEUV (ex Art.€14 Abs.€2 EGV) einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr gewährleistet ist. Art.€114 AEZV ermöglicht somit zunächst den Abbau von Hemmnissen für die Grundfreiheiten.118 Aufgrund der Verknüpfung der Grundfreiheiten mit dem System des Schutzes vor Wettbewerbsverfälschungen umfasst der in Art.€114 AEUV benutzte Binnenmarktbegriff neben der Verwirklichung der Grundfreiheiten auch die Beseitigung von spürbaren Beeinträchtigungen des Wettbewerbs.119 Im Ergebnis zielt Art.€114 AEUV auf eine Verbesserung des Binnenmarkts ab. Hieraus lässt sich die wesentliche Voraussetzung der Anwendbarkeit von Art.€114 AEUV ableiten: Eine auf diese Vorschrift gestützte Maßnahme muss sich tatsächlich, d.€h. in objektiver und nachvollziehbarer Weise, auf eine Verbesserung des Binnenmarkts beziehen.120 Aus der Doppelfunktion von Art.€114 AEUV (Abbau von Hemmnissen für die Grundfreiheiten und Beseitigung von spürbaren Beeinträchtigungen des Wettbewerbs) lassen sich die beiden Hauptanwendungsbereiche dieser Harmonisierungskompetenz ableiten. Rechtsangleichung im Binnenmarkt kann erstens auf Art.€114 115╇ T. von Danwitz, Rechtsangleichung, B.II., Rn. 79, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. Zur praktischen Bedeutung ausführlich unten 3. 116╇ Dazu unten 2. 117╇ W. Kahl, Art. 95, Rn. 4, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 118╇ EuGH, Rs. C-376/98, Deutschland/Parlament und Rat (Tabakwerbung I), Slg. 2000, I-8423, Rn. 83; Rs. C-491/01, British American Tobacco, Slg. 2002, I-11453, Rn. 60; C. Tietje, Art. 95 EGV, Rn. 14, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008; W. Kahl, Art. 95, Rn. 13, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 119╇ EuGH, Rs. C-300/89, Titanoxid, Slg. 1991, I-2867, Rn. 14 f.; EuGH, Rs. C-376/98, Deutschland/Parlament und Rat (Tabakwerbung I), Slg. 2000, I-8423, Rn. 62; Rs. C-491/01, British American Tobacco, Slg. 2002, I-11453, Rn. 60; C. Tietje, Art. 95 EGV, Rn. 13, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008; W. Kahl, Art. 95, Rn. 14, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 120╇ EuGH, Rs. C-376/98, Deutschland/Parlament und Rat (Tabakwerbung I), Slg. 2000, I-8423, Rn. 84; Rs. C-491/01, British American Tobacco, Slg. 2002, I-11453, Rn. 60; C. Tietje, Art. 95 EGV, Rn. 28, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008.

II. Rechtsangleichung

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AEUV gestützt werden, um die sich aus unterschiedlichen innerstaatlichen Vorschriften ergebenden Behinderungen der Grundfreiheiten abzubauen.121 Hierfür genügt es nicht, dass Unterschiede in den nationalen Rechtsordnungen bestehen; vielmehr müssen diese Unterschiede dazu führen, dass nationale Wirtschaftsräume voneinander „abgeschottet“ bleiben.122 Dies kann bei unterschiedlichen Qualitätsanforderungen oder Voraussetzungen für die Ausübung von Tätigkeiten der Fall sein, oder auf der Vergabepraxis bei öffentlichen Aufträgen beruhen.123 Zweitens kann Art.€114 AEUV genutzt werden, um Wettbewerbsverfälschungen zu beseitigen, die sich aus unterschiedlichen produktbezogenen Regeln (z.€B. unterschiedliche technische Produktstandards) oder standortbezogenen Vorschriften (z.€B. unterschiedliche Sozial- und Umweltstandards) ergeben.124 Beide Voraussetzungen stehen nach der Rechtsprechung des EuGH in einem alternativen und nicht in einem kumulativen Verhältnis.125 Rechtsfolge des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen des Art.€114 Abs.€1 AEUV ist, dass Maßnahmen zur Rechtsangleichung getroffen werden können. Dies kann die funktionale Ersetzung mitgliedstaatlichen Rechts durch neues, unionales Recht beinhalten.126 Aufgrund der Beschränkung von Art.€114 AEUV auf den Abbau von Hindernissen für den Gemeinsamen Markt lässt sich aus der Vorschrift jedoch keine umfassende Binnenmarktregulierungskompetenz ableiten.127 Allerdings gibt es auch keine Sachbereichsausnahme: Jede Rechtsmaterie, die sich auf den Gemeinsamen Markt auswirken kann (Umweltschutz, Verbraucherschutz, Arbeitsschutz, kulturelle Entfaltung), wird von Art.€114 AEUV erfasst.128

C. Tietje, Art. 95 EGV, Rn. 29€ff., in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 122╇ J. Pipkorn/A. Bardenhewer-Rating/H. C. Taschner, Art. 95 EGV, Rn. 11, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 123╇ Zum Vergaberecht unten 3. d). 124╇ J. Pipkorn/A. Bardenhewer-Rating/H. C. Taschner, Art. 95 EGV, Rn. 18 f., in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 125╇ EuGH, Rs. C-380/03, Deutschland/Rat u. Parlament (Tabakwerbung II), Slg. 2006, I-11573, Rn. 67 m. w. N. 126╇ Zur Frage, ob Rechtsangleichung nationales Recht ergänzen kann oder in jedem Fall ändern bzw. verdrängen muss, siehe einerseits H. C. Taschner, Art. 94 EGV, Rn. 12 ff., in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003 sowie J. Pipkorn/A. Bardenhewer-Rating/H. C. Taschner, Art. 95 EGV, Rn. 39 ff., in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003 und andererseits C. Tietje, Art. 95 EGV, Rn. 52, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 127╇ EuGH, Rs. C-376/98, Deutschland/Rat (Tabakwerbung I), Slg. 2000, I-8423, Rn. 83; C. Tietje, Art. 95 EGV, Rn. 9, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 128╇ C. Trüe, Das System der Rechtsetzungskompetenzen der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Union, 2002, S. 262 ff. 121╇

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8 Unionskompetenzen

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang Art.€ 114 AEUV für eine Regulierung des Binnenmarkts herangezogen werden kann, die sich nicht nur auf die Beseitigung von Hindernissen des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs bezieht, sondern diese auch aus anderen regulativen Interessen (Gesundheitsschutz, Umweltschutz, Verbraucherschutz, Universaldienst) einschränken kann. Es liegt in der Natur einer Rechtsangleichung, dass sie nicht nur deregulierende, sondern auch (re-)regulierende Ansätze verfolgen kann. Im Tabakwerbung I-Urteil hat der EuGH klar gestellt, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber (jetzt: Unionsgesetzgeber) auf der Grundlage von Art.€95 EGV bzw. Art.€47 Abs.€2 i.€V.€ m. Art.€ 55 EGV (jetzt Art.€ 114 AEUV bzw. Art.€ 53 Abs.€ 1 i.€V.€ m. Art.€ 62 AEUV) auch regulative Ziele wie den Gesundheitsschutz verfolgen darf, soweit hierfür eine Gemeinschaftskompetenz (jetzt: Unionskompetenz) besteht.129 Für den hier relevanten Zusammenhang stellt sich demzufolge die Frage, ob Art.€114 AEUV auch herangezogen werden kann, um besondere Gemeinwohlverpflichtungen für öffentliche Dienstleistungen zu vereinheitlichen und unionsweit vorzugeben. Grundsätzlich scheint dies möglich zu sein, wie z.€B. die Verankerung der Universaldienstverpflichtung im Telekommunikationssektor zeigt. Fraglich ist jedoch, ob auch dirigistische und marktfremde Gemeinwohlverpflichtungen auf der Grundlage von Art.€114 AEUV vorgegeben werden können. Vor dem Hintergrund der grundsätzlichen Zulässigkeit von Tätigkeitsverboten – wie der Werbung für Tabakerzeugnisse – aus gesundheitlichen Gründen, spricht prinzipiell auch nichts gegen Tätigkeitseinschränkungen oder –regulierungen, um den in Art.€14 AEUV formulierten Zielen Rechnung zu tragen.130 Zu beachten ist weiterhin, dass die Rechtsangleichungskompetenz des Art.€114 AEUV nur Anwendung findet, soweit in den Verträgen nichts anderes bestimmt ist (Art.€ 114 Abs.€ 1 S.€ 1 AEUV). Entsprechend tritt Art.€ 114 AEUV zu Gunsten spezieller Harmonisierungskompetenzen zurück und ist ihnen gegenüber subsidiär anwendbar. Das gilt jedenfalls für diejenigen Kompetenztitel, die sich ebenfalls auf den Binnenmarkt beziehen, namentlich die Harmonisierungskompetenzen im Bereich der Grundfreiheiten.131 Hierzu gehört auch Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV. Für Maßnahmen, die (nur) auf eine spezielle Harmonisierungskompetenz gestützt werden können, kann Art.€114 AEUV nicht herangezogen werden.132 Das 129╇ EuGH, Rs. C-376/98, Deutschland/Rat (Tabakwerbung I), Slg. 2000, I-8423, Rn. 88, bestätigt durch Rs. C-491/01, British American Tobacco, Slg. 2002, I-11453, Rn. 62 und Rs. C-380/03, Deutschland/Rat u. Parlament (Tabakwerbung II), Slg. 2006, I-11573, Rn. 39 ff. 130╇ Dazu unten VI. 1. 131╇ J. Pipkorn/A. Bardenhewer-Rating/H. C. Taschner, Art. 95 EGV, Rn. 14, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003; W. Kahl, Art. 95 EGV, Rn. 5, („Generalrechtsangleichungskompetenz“), in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. Differenzierend, aber für das hier interessierende Verhältnis zwischen Art. 95 und Art. 47 Abs. 2 i. V. m. 55 EGV mit dem gleichen Ergebnis C. Tietje, Art. 95 EGV, Rn. 55, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 132╇ J. Pipkorn/A. Bardenhewer-Rating/H. C. Taschner, Rn. 47, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003.

II. Rechtsangleichung

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Spezialitätsverhältnis zwischen Art.€ 114 AEUV und anderen Kompetenzen zur Rechtsangleichung schließt jedoch eine Kombination von mehreren Rechtsgrundlagen nicht aus133, was – wie erwähnt – in zentralen Bereichen des Rechts der öffentlichen Dienstleistungen durch die Kombination von Art.€95 EGV mit Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV (jetzt Art.€114 AEUV bzw. Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV) geschehen ist. b)â•…Geltung und Wirkung des Subsidiaritätsprinzips In Praxis und Lehre war bezüglich Art.€ 95 EGV umstritten, ob dieser eine ausschließliche oder eine konkurrierende Kompetenz der Gemeinschaft darstellt. Die Frage ist auch für Art.€ 114 AEUV von praktischer Bedeutung, da bei einer ausschließlichen Kompetenz das Subsidiaritätsprinzip keine Anwendung findet.134 Der EuGH und Teile des Schrifttums sahen in der Rechtsangleichung eine konkurrierende Kompetenz.135 Es wurde vertreten, dass die Rechtsangleichung keine vollständige Verdrängung mitgliedstaatlichen Rechts zur Folge haben müsse, sondern lediglich auf die Beseitigung einiger wesentlicher, aber nicht zwingend aller Hindernisse für den Binnenmarkt gerichtet sei. Der Binnenmarkt sei insofern auch rechtlich stets ein „imperfekter“.136 Zwar könne sich aus gemeinschaftlichem Sekundärrecht eine Sperrwirkung für entgegenstehendes innerstaatliches Recht ergeben. Hieraus folge jedoch keine ausschließliche Kompetenz der Gemeinschaft. Dagegen hielten andere Teile der Literatur Art.€95 EGV für eine ausschließliche Kompetenz der Gemeinschaft.137 Teilweise wurde diese Sicht auch in einigen europäischen Institutionen vertreten.138 Begründet wurde dies mit der funktionalen Ausrichtung der Rechtsangleichung, die keinen Raum für mitgliedstaatliche Maßnahmen lasse, soweit Rechtsangleichung zulässig sei. J. Pipkorn/A. Bardenhewer-Rating/H. C. Taschner, Rn. 14, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. Ebenso T. von Danwitz, Rechtsangleichung, B.II., Rn. 91, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. 134╇ S. Rodrigues, La nouvelle régulation des services publics en Europe, 2000, S. 230. Zum Subsidiaritätsprinzip und seiner Bedeutung für öffentliche Dienstleistungen siehe auch oben § 1 I. 2. 135╇ EuGH, Rs. C-491/01, British American Tobacco, Slg. 2002, I-11453, Rn. 179 und verb. Rs. C-154/04 u. C-155/04, Alliance für Natural Health, Slg. 2005, I-6451, Rn. 103. Aus der Literatur W. Kahl, Art. 95, Rn. 8, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007 m. w. N. Im Ergebnis ebenso T. von Danwitz, Rechtsangleichung, B.II., Rn. 118, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007, der den Subsidiaritätsgrundsatz als Grenze der Kompetenz zur Rechtsangleichung sieht. 136╇ W. Kahl, Art. 95, Rn. 8, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 137╇ C. Tietje, Vor Art. 94-97 EGV, Rn. 58f., in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008, m.w.N. Nachweise zum Streit auch bei S. Leible, Art. 95 EGV, Rn. 12 f., in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 138╇ Nachweise bei M. Nettesheim, Kompetenzen, in: A. von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 415 (446). 133╇

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Die besseren Argumente sprachen für die Annahme einer konkurrierenden Kompetenz. Dies ergab sich bereits daraus, dass Art.€95 EGV (ebenso wie Art.€114 AEUV heute) eine Kompetenz und keine Pflicht zur Rechtsangleichung begründet. Ob und in welcher Weise der Gemeinschafts- bzw. Unionsgesetzgeber rechtsangleichendes Sekundärrecht erlässt, ist auch eine politisch zu beantwortende Frage. Würde man in diesem Zusammenhang von einer ausschließlichen Kompetenz ausgehen, hieße dies, dass die Mitgliedstaaten in allen Bereichen, in denen potentiell Rechtsangleichung vorgenommen werden könnte, die Zuständigkeit verloren hätten. Soweit eingewandt wurde, dass nur die Gemeinschaft (jetzt Union) sachlogisch eine Rechtsangleichung vornehmen könnte, da die Mitgliedstaaten nur territorial begrenztes Recht schaffen könnten139, wurde verkannt, dass sich die Frage der Kompetenzart und damit der Abgrenzung von Kompetenzen zwischen Mitgliedstaaten und Gemeinschaft bzw. Union auf Sachbereiche und nicht auf die territoriale Geltung des Rechts beziehen muss, wenn sie sinnvoll gestellt sein soll. Der Vertrag von Lissabon dürfte diesen Streit beendet haben140: Die Kompetenz zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt unterfällt keiner der in Art.€3 Abs.€1 AEUV abschließend aufgezählten Materien der ausschließlichen Kompetenz. Die Rechtsangleichung im Binnenmarkt betrifft insbesondere nicht die in Art.€3 Abs.€1 lit.€b) AEUV genannte „Festlegung der für das Funktionieren des Binnenmarkts erforderlichen Wettbewerbsregeln.“ Hierbei handelt es sich um die Kompetenz für das EU- Wettbewerbsrecht.141 Der Hinweis auf das Funktionieren des Binnenmarkts in Art.€3 Abs.€1 lit.€b) AEUV ist eine Qualifikation der Kompetenz zur Festlegung von Wettbewerbsregeln. Die Kompetenz zum Erlass von Maßnahmen mit Bezug zum Binnenmarkt ist dagegen nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art.€4 Abs.€2 lit.€a) AEUV zwischen der Union und den Mitgliedstaaten geteilt.142 Als konkurrierende oder geteilte Kompetenz unterfällt die Ermächtigung zur Rechtsangleichung auf der Grundlage von Art.€114 AEUV dem Subsidiaritätsprinzip. Dass der EuGH in einem Urteil diesem Prinzip in concreto keine relevanten Überlegungen entnehmen konnte, spricht nicht gegen die Anwendung des Prinzips auf die Rechtsangleichung im Binnenmarkt143, sondern verstärkt die rechtspolitische Forderung, dass der EuGH die Anwendung des Prinzips auf die Sekundärrechtsetzung der EU ernst nehmen sollte. Rechtsangleichung ist nur dann und nur insoweit

C. Tietje, Vor Art. 94-97 EGV, Rn. 59, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008 und H. C. Taschner, Art. 94 EGV, Rn. 18, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 140╇ Ebenso J. Schwarze, Europäisches Wirtschaftsrecht, 2007, Rn. 49. 141╇ Kritisch V. Götz, Kompetenzverteilung und Kompetenzkontrolle in der Europäischen Union, in: J. Schwarze (Hrgs.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, 43 (53 f.) zur gleichlautenden Vorschrift des Verfassungsvertrages. 142╇ J. Schwarze, Europäisches Wirtschaftsrecht, 2007, Rn. 724. 143╇ So aber C. Tietje, Vor Art. 94-97 EGV, Rn. 59, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 139╇

II. Rechtsangleichung

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erforderlich und damit zulässig, als das konkrete Ziel nicht ebenso gut durch mitgliedstaatliche Maßnahmen erreicht werden könnte. Fraglich ist allerdings, ob die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips auf Art.€114 AEUV von großer praktischer Auswirkung ist. Wie bereits erwähnt, wird in der Literatur hierzu darauf hingewiesen, dass Rechtsangleichung eine Aufgabe sei, die regelmäßig nur von der Union wahrgenommen werden könne und für die insoweit das Subsidiaritätsprinzip auch bei grundsätzlicher Anwendbarkeit kaum praktische Rechtsfolgen haben werde.144 Wenn die Voraussetzungen des Art.€114 AEUV vorlägen (Hemmnisse für die Grundfreiheiten oder spürbare Beeinträchtigungen des Wettbewerbs), sei nicht vorstellbar, dass das Ziel der Maßnahme auf Ebene der Mitgliedstaaten ebenso gut erreicht werden könnte. Zur Bestätigung dieser These wird auf das Urteil British American Tobacco hingewiesen, in dem der EuGH das Subsidiaritätsprinzip nicht für verletzt hielt. Nach Auffassung des EuGH ließ sich das Ziel der in Rede stehenden Richtlinie, die Beseitigung der Hemmnisse, die sich aus den unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Vorschriften über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen ergeben, „durch eine Maßnahme allein auf der Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreichen; es verlangt eine Maßnahme auf Gemeinschaftsebene, wie die heterogene Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften im vorliegenden Fall zeigt.“145 Die Frage, ob die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips auf die Kompetenz gem. Art.€114 AEUV keine, nur geringe oder große praktische Auswirkungen hat, lässt sich nicht pauschal beantworten. Für die Prüfung der Voraussetzungen des Subsidiaritätsprinzips ist auf den jeweils konkreten Fall abzustellen. Erst auf dieser Basis lässt sich beurteilen, ob und ggf. welche Maßnahmen die Mitgliedstaaten zur Beseitigung von Hemmnissen für die Grundfreiheiten oder zum Abbau von Wettbewerbsbeeinträchtigungen treffen können. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die Heterogenität der mitgliedstaatlichen Vorschriften bereits seit geraumer Zeit besteht, ob die Mitgliedstaaten Koordinierungsmaßnahmen anstreben oder planen, oder ob ein unilateraler Abbau der Hemmnisse zu erwarten ist. Insbesondere bei der grundlegenden Umgestaltung eines Wirtschaftssektors, der zuvor durch öffentliche Monopole dominiert wurde, sollte man nicht vorschnell zu dem Ergebnis gelangen, dass nur die Rechtsangleichung auf Unionsebene das Problem lösen kann. Dies kann z.€B. anhand der von der Kommission im November 2007 vorgeschlagenen Europäischen Behörde für die Märkte der elektronischen Kommunikation verdeutlicht werden.146 So kann unter Hinweis auf das Subsidiaritätsprinzip gefragt C. Tietje, Vor Art. 94-97 EGV, Rn. 59, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008 und H. C. Taschner, Art. 94 EGV, Rn. 18, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 145╇ EuGH, Rs. C-491/01, British American Tobacco, Slg. 2002, I-11453, Rn. 182. Ähnlich EuGH, verb. Rs. C-154/04 u. C-155/04, Alliance für Natural Health, Slg. 2005, I-6451, Rn. 104 ff. 146╇ Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung der Europäischen Behörde für die Märkte der elektronischen Kommunikation vom 13.11.2007, KOM (2007) 699. 144╇

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werden, ob eine europäische Behörde tatsächlich erforderlich ist, um die von der Kommission beabsichtigten Ziele, nämlich die Vereinheitlichung der Anwendung des europäischen Telekommunikationsrechts und die Beseitigung der aufsichtsrechtlichen Fragmentierung des Binnenmarkts, zu erreichen. Immerhin wäre auch denkbar gewesen, dass die Mitgliedstaaten ihre Kooperation in der erst 2002 eingerichteten Gruppe europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste147 verbessern. Die Kommission hielt dies allerdings nicht für ausreichend und sah ihren Vorschlag in Übereinstimmung mit dem Subsidiaritätsprinzip.148 Der Vorschlag konnte sich jedoch nicht durchsetzen. Vielmehr wurde anstelle einer neuen EU-Behörde „nur“ eine Koordinierungsstelle für die nationalen Regulierungsbehörden geschaffen, was dem Subsidiaritätsprinzip tatsächlich besser entspricht.149 c)â•…Grenzen Neben der Geltung und den Wirkungen des Subsidiaritätsprinzips sind weitere Grenzen der Rechtsangleichung zu erörtern, die für die Bestimmung des Umfangs und der Grenzen der unionalen Kompetenz zur Regelung öffentlicher Dienstleistungen auf der Grundlage von Art.€114 AEUV von Bedeutung sind. Erstens ist fraglich, inwieweit eine Angleichung der Rechtsvorschriften mitgliedstaatliche Konzeptionen und Vorstellungen zum Ausgangspunkt nehmen und das harmonisierte Recht sich möglichst nah an mitgliedliedstaatlichen Recht orientieren muss, oder ob auf der Grundlage von Art.€114 AEUV auch Rechtsinstitute eingeführt werden können, die keine Entsprechung in irgendeiner mitgliedstaatlichen Rechtsordnung haben und insofern allen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen völlig fremd sind.150 Semantisch gesehen151 enthält der Begriff der „Angleichung“ einen Bezug zur Gleichheit. Daraus lässt sich ableiten, dass das harmonisierte Unionsrecht dazu führen muss, dass die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen untereinander „gleich“ werden. Dies erfordert weder ein Abstellen auf den kleinsten gemeinsamen Nenner noch Beschluss der Kommission vom 29.2.2002, 2002/627/EG, ABl. 2002, L 200/38. Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung der Europäischen Behörde für die Märkte der elektronischen Kommunikation vom 13.11.2007, KOM (2007) 699, S. 9. 149╇ Verordnung (EG) Nr. 1211/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Einrichtung des Gremiums Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) und des Büros, ABl. 2009, L 337/1. 150╇ Bejahend H. C. Taschner, Art. 94 EGV, Rn. 22, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. Ähnlich aber auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abstellend C. Tietje, Vor Art. 94-97 EGV, Rn. 55, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 151╇ Auf die Bedeutung des Begriffs „Rechtsangleichung“ für die Bestimmung der Voraussetzungen und Grenzen des Art. 95 EGV weist auch T. von Danwitz, Rechtsangleichung, B.II., Rn. 73, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007, hin. 147╇ 148╇

II. Rechtsangleichung

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eine quantifizierende Rechtsvergleichung.152 Das harmonisierte Unionsrecht kann aus Sicht der Mitgliedstaaten auch Rechtsreform sein. Von einer „Angleichung“ kann jedoch dann dem Wortlaut nach nicht mehr gesprochen werden, wenn das harmonisierte Recht die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen in ihrer Gesamtheit so verändern, dass von einer „Verfremdung“ auszugehen ist. Zweitens stellt sich die Frage, ob eine Rechtsangleichung gem. Art.€114 AEUV auch dann vorgenommen werden kann, wenn in einem bestimmten Sektor (noch) keine Marktstrukturen vorhanden sind. Mit anderen Worten: Kann Art.€114 AEUV herangezogen werden, um einen Markt auf der Grundlage von Liberalisierungsmaßnahmen erst zu schaffen? Die Binnenmarktliberalisierung in den Bereichen Post und Energie, die – auch – auf Art.€ 95 EGV (jetzt Art.€ 114 AEUV) gestützt wurde, scheint zunächst nahezulegen, dass die Liberalisierung ehemaliger Staatsmonopole auf dieser Grundlage möglich ist. Tatsächlich war die Post- und Energiebinnenmarktliberalisierung jedoch kein ausschließlich auf gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben beruhender Prozess, sondern in Teilen auch eine Reaktion auf Liberalisierungsmaßnahmen in einzelnen Mitgliedstaaten, durch die jedenfalls teilweise ein Binnenmarktpotential geschaffen wurde.153 Fraglich ist jedoch, ob die Liberalisierung eines Sektors auch dann auf der Grundlage von Art.€114 AEUV möglich ist, wenn dieser Sektor noch in keinem Mitgliedstaat Marktstrukturen aufweist. Hierzu ist darauf zu verweisen, dass die Union nach Art.€ 114 Abs.€ 1 S.€ 2 AEUV die Kompetenz für Maßnahmen der Rechtsangleichung, „welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben“. Art.€ 114 AEUV hat somit ausdrücklich auch die Errichtung des Binnenmarktes zum Ziel. Daraus lässt sich ableiten, dass auch die Errichtung eines Marktes möglich sein muss, vor allem dann, wenn die (potentiellen) nationalen Märkte durch öffentliche Monopole voneinander abgegrenzt sind. Eine Grenze ist allerdings dort erreicht, wo nicht-wirtschaftliche Tätigkeiten in Rede stehen. Sie werden vom Schutzbereich der Grundfreiheiten nicht erfasst, so dass ein Binnenmarkt auch gar nicht errichtet werden kann. So kommt z.€B. die Dienstleistungsfreiheit nur dann zur Anwendung, wenn eine Leistung gegen Entgelt erbracht wird. Behinderungen von Aktivitäten, die nicht dem Dienstleistungsbegriff gem. Art.€ 56, 57 AEUV entsprechen, sind keine Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit und folglich auch keine Hindernisse bei der Verwirklichung des Binnenmarktes, die gem. Art.€ 114 AEUV zu beseitigen wären. Art.€114 AEUV kann also ohne Verstoß gegen die unionale Kompetenzordnung nicht für die Transformation von nicht-wirtschaftlichen zu wirtschaftlichen Leistungen herangezogen werden. Die Kommission hat in ihrer Mitteilung zu Sozialdienstleistungen aus dem Jahr 2007 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Binnenmarkt- und Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags (jetzt AEUV) auf nichtH. C. Taschner, Art. 94 EGV, Rn. 22, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 153╇ Dies gilt insbesondere für die Liberalisierungspolitik in Großbritannien, s. T. Prosser, The Limits of Competition Law, 2005, S. 175. 152╇

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wirtschaftliche Dienstleistungen keine Anwendung finden.154 Erst wenn und soweit Tätigkeiten wirtschaftlich ausgeübt werden, entsteht ein Binnenmarktbezug. Demzufolge wäre z.€B. eine Harmonisierung des primären und sekundären Bildungsbereichs auf der Grundlage von Art.€114 AEUV auch ohne das ausdrückliche Harmonisierungsverbot des Art.€ 165 Abs.€ 4 AEUZV (ex Art.€ 149 Abs.€ 4 EGV) unzulässig, da Leistungen in diesem Bereich als nicht-wirtschaftliche Tätigkeiten zu qualifizieren sind. Drittens ist zu fragen, ob Art.€114 AEUV herangezogen werden kann, wenn in einigen Mitgliedstaaten zwar Marktstrukturen bestehen, ein echter „Binnenmarkt“ aufgrund der Besonderheiten des in Rede stehenden Sektors jedoch nicht entstehen kann. Als Beispiel kann die Problematik der Liberalisierung der Wasserversorgung angesehen werden.155 Die Europäische Kommission hatte zunächst die Liberalisierung der Wasserversorgung in ähnlicher Weise wie die Liberalisierung des Telekommunikations-, Post- und Energiesektors angestrebt.156 Offenbar nachdem ein interner Bericht bezweifelte, dass durch die Liberalisierung der Wasserversorgung ein Binnenmarktpotential geschaffen werden könne und nach dem – eher politisch motivierten – Widerstand im Europäischen Parlament, gab die Kommission die Pläne einer Binnenmarktharmonisierung nach dem Vorbild der Telekommunikations- oder Energieliberalisierung wieder auf.157 Unabhängig davon, ob die Wasserversorgung tatsächlich kein Binnenmarktpotential aufweist, zeigt dies deutlich, dass eine Rechtsangleichung zu Binnenmarktzwecken nur dann zulässig ist, wenn in dem jeweiligen Sektor ein Binnenmarktpotential besteht. Ist aus technischen oder anderen Gründen zu erwarten, dass sich keine grenzüberschreitenden Aktivitäten entwickeln werden, ist eine Rechtsangleichung gem. Art.€114 AEUV unzulässig.

2.  Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV Nach Art.€53 Abs.€1 AEUV (ex Art.€47 Abs.€2 EGV) erlassen Parlament und Rat Richtlinien zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aufnahme und Ausübung selbständiger Tätigkeiten. Der Begriff der Koordinierung ist dabei nach allgemeiner Meinung mit dem Begriff der

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Begleitdokument zu der Mitteilung „Ein Binnenmarkt für das Europa des 21. Jahrhundert“ – Dienstleistungen von allgemeinem Interesse unter Einschluss von Sozialdienstleistungen: Europas neues Engagement, KOM(2007) 725 endg, S. 5. 155╇ Dazu auch D. Ünlü, Die Liberalisierung der Trinkwasserversorgung in Deutschland, 2009, S. 123 ff. 156╇ A. Geiger/A. Freund, Europäische Liberalisierung des Wassermarktes, EuZW 2003, 490 (493); G. Sander, Liberalisierung und Privatisierung im Bereich der Trinkwasserversorgung, in: G. Sander/G. Becker (Hrsg.), Aktuelle Probleme der Daseinsvorsorge in der Europäischen Union, 2005, S. 93 (104 ff.). 157╇ D. Ünlü, Die Liberalisierung der Trinkwasserversorgung in Deutschland, 2009, S. 128 ff. 154╇

II. Rechtsangleichung

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Rechtsangleichung gleichzusetzen.158 Art.€53 Abs.€1 AEUV ist somit eine spezielle Rechtsgrundlage für die Rechtsangleichung zum Zweck der effektiven Durchsetzung und Gewährleistung der Niederlassungsfreiheit. Durch den Verweis in Art.€62 AEUV (ex Art.€ 55 EGV), wonach die Bestimmungen der Art.€ 51 bis 54 AEUV auf die Dienstleitungsfreiheit Anwendung finden, wird die Kompetenz gem. Art.€53 Abs.€1 AEUV auf die Dienstleistungsfreiheit ausgedehnt. Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV stellt somit die Rechtsgrundlage für die Rechtsangleichung zum Zweck der Durchsetzung der Dienstleistungsfreiheit dar. Von dieser Kompetenz hat der Gemeinschaftsrechtsgesetzgeber zur Liberalisierung zahlreicher Tätigkeiten in den Bereichen Handel, Gewerbe und freier Berufe Gebrauch gemacht, die allerdings regelmäßig nicht als öffentliche Dienstleistungen einzustufen sind.159 Die ebenfalls auf dieser Grundlage erlassene Dienstleistungsrichtlinie ist dagegen für das europäische Recht öffentlicher Dienstleistungen von Bedeutung.160 Eine noch größere Rolle spielte Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV (jetzt Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV) allerdings in Kombination mit Art.€95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV).161 Diese Kombination diente als Rechtsgrundlage für die Liberalisierung des Energie- und Postsektors und für das Vergaberecht.162 Maßnahmen gem. Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV bezwecken die Erleichterung der Aufnahme und die Ausübung selbständiger Tätigkeit von Dienstleistungserbringern. Der Begriff „Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Tätigkeit“ ist im Lichte des Binnenmarktziels auszulegen.163 Ziel einer Rechtsangleichung gem. Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV ist – ähnlich wie bei Art.€114 AEUV – die Beseitigung von Hemmnissen für die Dienstleistungsfreiheit oder von WettbewerbsverJ. Bröhmer, Art. 47 EGV, Rn. 10, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007 und J. Tiedje/P. Troberg, Art. 47 EGV, Rn. 43, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 159╇ Übersicht bei W. Kluth, Art. 52 EGV, Rn. 22€ff., in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007, der allerdings auch die nach Art. 52 EGV erlassenen Rechtsakte miteinbezieht. Diese fallen jedoch praktisch kaum noch ins Gewicht. 160╇ Siehe unten 3. e). 161╇ Zu den Gründen und Problemen dieser Kombination siehe unten b). Die Kombination von Art. 95 und Art. 47 Abs. 2 i. V. m. Art. 55 EGV (jetzt Art. 114 und Art. 53 Abs. 1 i. V. m. 62 AEUV) ist in der Gemeinschafts- bzw. Unionsrechtspraxis nicht ungewöhnlich. Sie wurde auch als Rechtsgrundlage für eine Reihe anderer Koordinierungs- und Harmonisierungsrichtlinien benutzt, die nicht öffentliche Dienstleistungen betrafen, sondern z. B. das Urheberrecht (Richtlinie 2001/29/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl 2002, L 167/10) oder die Sanierung von Kreditinstituten (Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. 2002, L 271/16). Weitere Nachweise bei P.-C. Müller-Graff, Art. 47 EGV, Rn. 17 ff., in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 162╇ Dazu unten 3. a) bis c). 163╇ A. Randelzhofer/U. Forsthoff, in: Art. 47 EGV, Rn. 10, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 158╇

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zerrungen im Dienstleistungsbereich. Richtlinien gem. Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV tragen somit auch zur Errichtung und zum Funktionieren des Binnenmarktes bei. Eine allgemeine Regelungskompetenz für den Binnenmarkt lässt sich hieraus jedoch, ebenso wenig wie aus Art.€114 AEUV ableiten.164 Aus den Zielen des Kompetenztitels des Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV folgen auch die Voraussetzungen der Rechtsangleichung auf dieser Rechtsgrundlage. Für den Erlass von Maßnahmen auf der Grundlage des Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV ist es erforderlich, dass unterschiedliche mitgliedstaatliche Regelungen das grenzüberschreitende Angebot einer Dienstleistung behindern bzw. den Wettbewerb zwischen Dienstleistenden verzerren. Dazu muss es sich bei der in Rede stehenden Aktivität zunächst um eine Dienstleistung i.€S.€d. Art.€56, 57 AEUV, d.€h. um eine in der Regel gegen Entgelt erbrachte Tätigkeit, die nicht von den anderen Grundfreiheiten erfasst wird, handeln. Hieraus folgt, dass Aktivitäten, die nicht gegen Entgelt erbracht werden (wie z.€B. der allgemeine aus Steuermitteln finanzierte Schulunterricht), nicht von Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV erfasst werden. Ebenso wie nach Art.€ 114 AEUV ist auch nach Art.€ 53 Abs.€ 1 i.€ V.€ m. 62 AEUV eine Rechtsangleichung im Bereich der von der Kommission als „nicht-wirtschaftlichen Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“ bezeichneten Aktivitäten ausgeschlossen. Dagegen dürfte der Dienstleitungsbegriff des Art.€56, 57 AEUV die meisten (wirtschaftlichen) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erfassen, da es sich um entgeltliche Tätigkeiten handelt.165 Kompetenznormen aus dem Bereich der Grundfreiheiten zählen zu den konkurrierenden bzw. geteilten Kompetenzen. Aus Art.€4 Abs.€2 lit.€a) AEUV folgt, dass Maßnahmen mit Bezug zum Binnenmarkt in die geteilte Kompetenz fallen. Das Subsidiaritätsprinzip findet folglich auf Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV Anwendung. Hierzu kann auf die Ausführungen zum Subsidiaritätsprinzip im Zusammenhang mit Art.€114 AEUV verwiesen werden.166 Die Kompetenz gem. Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV überschneidet sich mit der in Art.€59 Abs.€1 AEUV (ex Art.€52 Abs.€1 EGV) übertragenen Zuständigkeit zum Erlass von „Richtlinien zur Liberalisierung einer bestimmten Dienstleistung“.167 Diese Rechtsgrundlage ist jedoch im Vergleich zu Art. Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV bzw. Art.€ 114 AEUV praktisch bedeutungslos.168 Der Bedeutungsverlust dürfte auch damit zusammenhängen, dass Art.€52 EGV als Rechtsetzungsverfahren

164╇ A. Randelzhofer/U. Forsthoff, in: Art. 47 EGV, Rn. 11, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 165╇ Zum Unterschied zwischen dem Dienstleistungsbegriff in Art. 56, 57 AEUV und Art. 106 Abs. 2 AEUV siehe § 4 I. 3. a). 166╇ Siehe oben 1. b). 167╇ W. Kluth, Art. 55 EGV, Rn. 5, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007 und J. Tiedje/P. Troberg, Art. 52 EGV, Rn. 4, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 168╇ W. Kluth, Art. 52 EGV, Rn. 6, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007.

II. Rechtsangleichung

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lediglich das Verfahren der Anhörung des Parlaments vorsah169 und damit ein Verfahren, das in der Praxis schon vor Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon nur noch eine geringe politische Akzeptanz hatte. Der Vertrag von Lissabon hat daher in Art.€59 AEUV konsequenterweise das ordentliche Gesetzgebungsverfahren vorgesehen. Insofern bleibt abzuwarten, ob Art.€59 AEUV in Zukunft an Bedeutung gewinnt. Inhaltlich dürfte sich allerdings wenig ändern, da auch Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV als Rechtsgrundlage für Liberalisierungsmaßnahmen genutzt werden kann. Bedeutsamer als das Verhältnis von Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV und Art.€59 AEUV ist die Beziehung zwischen Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV und Art.€114 AEUV. Wie bereits erwähnt, gilt Art.€ 114 AEUV nur „soweit in diesem Vertrag nichts anderes erwähnt ist“. Daraus wird abgeleitet, dass spezielle Kompetenzen zur Rechtsangleichung Art.€95 EGV vorgehen.170 Dieses Spezialitätsverhältnis gilt auch zwischen Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV und Art.114 AEUV. Eine Maßnahme, die auf die Rechtsangleichung zur Beseitigung von Behinderungen der Dienstleistungsfreiheit ausgerichtet ist, ist also vorrangig auf Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV zu stützen. Auf Art.€ 114 AEUV muss (und darf) nur dann zurückgegriffen werden, wenn die Rechtsangleichung anderen Binnenmarktzielen als der Beseitigung von Behinderungen der Dienstleistungsfreiheit dient.171 Wird eine Maßnahme der Rechtsangleichung auf eine Kombination von Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV und Art.€114 AEUV gestützt, muss man daher davon ausgehen, dass diese Maßnahme neben der Beseitigung von Behinderungen der Dienstleistungsfreiheit noch weitere Ziele hat, die auf der Grundlage von Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV nicht erreicht werden können. Entsprechend wird man bei einer Maßnahme zur Rechtsangleichung, die nur auf Art.€114 AEUV gestützt wurde, annehmen müssen, dass sie nicht auf die Beseitigung von Behinderungen der Dienstleistungsfreiheit gerichtet ist, da hierfür die speziellere Rechtsgrundlage hätte benutzt werden sollen. In der Literatur werden die Funktionen von Art.€114 AEUV auf der einen Seite und Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. 62 AEUV auf der anderen Seite und das Verhältnis der beiden Kompetenztitel (bzw. ihrer Vorgängernormen im EGV) soweit ersichtlich nicht vertieft erörtert. Eine nähere Befassung mit der Problematik findet sich nur bei Tiedje/Troberg. Sie vertreten die Auffassung, Art.€95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV) ziele auf die Öffnung von Märkten und erlaube es, „schrittweise an sich rein inländische Strukturen, die bislang nicht einmal als Markt angesehen werden, zu öffnen“.172 Die Grundfreiheiten könnten dagegen nicht als Grundlage für eine MarktZu diesem Verfahren M. Krajewski/U. Rösslein, vor Art. 250-252 EGV, Rn. 24, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 170╇ Siehe oben 1. a). 171╇ J. Tiedje/P. Troberg, Art. 47 EGV, Rn. 12, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 172╇ J. Tiedje/P. Troberg, Art. 47 EGV, Rn. 117, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 169╇

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öffnung angesehen werden. Der Kompetenztitel des Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV (jetzt Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV) trete daher in den Hintergrund und werde nur benötigt, wenn die Folgen der Marktöffnung in den Mitgliedstaaten wechselseitig anerkannt werden sollten. Die Präzisierung der Zugangsrechte ausländischer Wettbewerber sei eine Aufgabe, deren Erfüllung auf Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV beruhe.173 Als Beispiele werden die Vergaberechtsrichtlinien und die Post- und Energieliberalisierung genannt.174 Für die Bewertung dieser Sicht ist zunächst festzuhalten, dass die Rechtsangleichung gem. Art.€114 AEUV als eine Methode für die Öffnung und damit auch die Schaffung von Märkten angesehen werden kann.175 Wie erwähnt, lässt sich dies mit der Formulierung des Art.€114 Abs.€1 AEUV begründen, wonach die Rechtsangleichung der „Errichtung des Binnenmarktes“ dient. Aus Art.€114 AEUV lässt sich insofern die Kompetenz ableiten, marktähnliche Strukturen in Bereichen zu schaffen, in denen bislang noch keine derartigen Strukturen herrschen.176 Eine derartige Marktöffnungskompetenz lässt sich Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV dagegen nicht entnehmen, da dieser Kompetenztitel zwar im Licht des Binnenmarktziels zu interpretieren ist, jedoch gerade nicht auf die Errichtung des Binnenmarkts, sondern nur auf die Erleichterung der Ausübung der Dienstleistungsfreiheit, gerichtet ist. Konkret bedeutet dieses Verständnis des Verhältnisses von Art.€114 AEUV und Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV, dass Liberalisierungs- und Harmonisierungsvorschriften, die überwiegend der Marktöffnung dienen, auf Art.€ 114 AEUV zu stützen sind. Ist dagegen speziell die Erleichterung des freien Dienstleistungsverkehrs bezweckt, muss Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV herangezogen werden. Richtlinien, die sowohl der Marktöffnung als auch der Erleichterung des Dienstleistungsverkehrs dienen, sind auf eine Kombination der Rechtsgrundlagen zu stützen. Vor diesem Hintergrund wird im Folgenden auch der Frage nachzugehen sein, ob es gerechtfertigt war, Maßnahmen zur Liberalisierung des Energie- und Postsektors und das Vergaberecht auf die Kombination von Art.€95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV) und Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV (jetzt Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV) zu stützen, während die Telekommunikationsliberalisierung nahezu ausschließlich auf der Grundlage von Art.€95 EGV durchgeführt wurde.

J. Tiedje/P. Troberg, Art. 47 EGV, Rn. 117, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 174╇ J. Tiedje/P. Troberg, Art. 47 EGV, Rn. 118€ff. und 121€ff., in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 175╇ M. Nettesheim, Einl. III, Der Europarechtliche Rahmen, Rn. 100, in: F. J. Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006. 176╇ Siehe oben II. 1. c). 173╇

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3.  Kompetenzausübung Art.€114 und Art.€53 Abs. 1€i.€V.€m. Art.€62 AEUV sowie die Kombination der beiden Rechtsgrundlagen sind zunächst für die Liberalisierung und Harmonisierung im Telekommunikations-, Post- und Energiesektor von Bedeutung. a)â•…Telekommunikation Die Telekommunikationsliberalisierung nahm ihren Ausgang in mehreren Richtlinien der Kommission auf der Grundlage von Art.€86 Abs.€3 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€ 2 AEUV), die auf die schrittweise Beseitigung von Monopolen und ausschließlichen Rechten im Telekommunikationssektor abzielten.177 Parallel zu den Liberalisierungsmaßnahmen der Kommission erließen Rat bzw. Rat und Parlament mehrere Harmonisierungsrichtlinien auf der Grundlage von Art.€ 95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV) mit denen einheitliche Rahmenbedingungen für den Telekommunikationssektor geschaffen werden sollten.178 Hintergrund dieses zweiten Pfeilers der Telekommunikationsliberalisierung war einerseits das Bedürfnis die Liberalisierungsvorgaben der Kommission durch regulative Vorgaben zu ergänzen, und andererseits das politische Interesse der Mitgliedstaaten, die Gestaltung der Liberalisierung nicht vollständig der Kommission und damit einem Prozess „jenseits demokratisch-aktualisierbarer politischer Verantwortung“179 zu überlassen.180 Während Art.€86 Abs.€3 EGV als Rechtsgrundlage für die Liberalisierung der Telekommunikation diente, zielten die nach Art.€95 EGV erlassenen Richtlinien auf die Schaffung eines gemeinschaftsweiten rechtlichen Rahmens für die Märkte ab.181 Kurz: Auf der Grundlage von Art.€86 Abs.€3 EG wurde liberalisiert, auf der Grundlage von Art.€95 EGV wurde Regulierung harmonisiert (= reguliert). Im Zentrum der Harmonisierungsrichtlinien stand zunächst die Angleichung der technischen und regulativen Bedingungen für den offenen Netzzugang (Open Network Provision, ONP) bei Telekommunikationsleistungen. Nach der 1990 er-

Dazu oben I. 2. b). Siehe hierzu im Überblick B. Holznagel u.a., Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2006, Rn. 767-772 (bzw. ausführlicher in der unter dem Titel „Grundzüge des Telekommunikationsrechts“ erschienenen Vorauflage von 2001, S. 222-230); R. Klotz, Einl. II, Der Europäische Rechtsrahmen, Rn. 27-39, in: F. J. Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006 und C. Engel/S. Seelmann-Eggebert, Kommunikation und Medien, E.V., Rn. 24€ff. in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. 179╇ J. Masing, Post und Telekommunikation, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 90, Rn. 15. 180╇ B. Holznagel u.a., Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2006, Rn. 767. 181╇ E. Szyszczak, The Regulation of the State in Competitive Markets in the EU, 2007, S. 147; J. Masing, Post und Telekommunikation, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 90, Rn. 15. 177╇ 178╇

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lassenen allgemeinen ONP-Rahmenrichtlinie182 mussten die Netzzugangsbedingungen auf objektiven Kriterien beruhen, transparent sein und in geeigneter Form veröffentlicht werden sowie gleichen Zugang gewährleisten und Diskriminierung ausschließen. Diese Grundsätze wurden 1992 für den Zugang zu und die Nutzung von Mietleitungen konkretisiert.183 Die Sprachtelefon-Richtlinie von 1995 übertrug diese Grundsätze auf den Zugang zu und die Nutzung von festen öffentlichen Telefonnetzen und öffentlichen Telefondiensten.184 Diese Richtlinie regelte auch die gemeinschaftsweite Verfügbarkeit eines harmonisierten Sprachtelefondienstes und legte erstmals gemeinsame Elemente für einen Universaldienst im Telekommunikationssektor fest.185 Dies betraf z.€B. die Verpflichtung, „öffentliche Telefone dem sowohl zahlenmäßig als auch unter dem Aspekt der Flächendeckung angemessenen Bedarf der Benutzer entsprechend“ bereitzustellen und sicher zu stellen, dass von diesen Telefonen aus Notrufe getätigt werden können (Art.€17 RiLi 95/62/EG). 1997 wurden die ONP-Rahmenrichtlinie und die Mietleitungsrichtlinie geändert und ihr Anwendungsbereich erweitert.186 Nach der ebenfalls 1997 erlassenen, praktisch bedeutsamen Zusammenschaltungsrichtlinie wurde die Zusammenschaltung aller Betreiber und Anbieter von Telekommunikationsleistungen nach den ONPGrundsätzen geregelt.187 Auch diese Richtlinie enthielt Bestimmungen zum Universaldienst. So bezeichnete Art.€2 (1) (g) RiLi 97/33/EG den Universaldienst als „definiertes Mindestangebot an Diensten von bestimmter Qualität, das allen Benutzern unabhängig von ihrem Standort und, gemessen an den landesspezifischen Bedingungen, zu einem erschwinglichen Preis zur Verfügung steht.“ Art.€5 RiLi 97/33/ EG sah Verfahren für die Finanzierung von Universaldienstverpflichtungen vor. Die bisher genannten Richtlinien wurden durch die Genehmigungsrichtlinie von 1997 ergänzt, mit der ein europaweiter Rahmen der Genehmigungs- und Lizenzverfahren geschaffen wurde.188 Als einzige Harmonisierungsrichtlinie im Bereich der Telekommunikation wurde diese Richtlinie neben Art.€95 EGV auch auf Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV gestützt. In der telekommunikationsrechtlichen Literatur wird Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP), ABl. 1990, L 192/1. 183╇ Richtlinie 92/44/EWG des Rates vom 5. Juni 1992 zur Einführung des offenen Netzzugangs bei Mietleitungen, ABl. 1992, L 165/27. 184╇ Richtlinie 95/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1995 zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst, ABl. 1995, L 321/6. 185╇ H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 241 und B. Holznagel u.a., Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2006, Rn. 768. 186╇ Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinien 90/387/EWG und 92/44/EWG des Rates zwecks Anpassung an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld, ABl. 1997, L 295/23. 187╇ Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP), ABl. 1997, L 199/32. 188╇ Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste, ABl 1997, L 117/15. 182╇

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diese doppelte Rechtsgrundlage der Genehmigungsrichtlinie soweit ersichtlich nicht weiter thematisiert.189 Als Grund für diese Ergänzung der Rechtsgrundlage ließe sich anführen, dass die Richtlinie ausdrücklich auch auf die Erleichterung des grenzüberschreitenden Angebots von Telekommunikationsleistungen abzielte.190 1998 wurde eine neue Richtlinie für den Sprachtelefondienst erlassen, die die bisherige Sprachtelefon-Richtlinie ersetzte.191 Damit wurde die Schaffung eines einheitlichen Rechtsrahmens auf der Grundlage von Art.€ 95 EGV zum gleichen Zeitpunkt wie die auf Art.€86 Abs.€3 EGV beruhende Marktöffnung192 abgeschlossen. Die neue Sprachtelefon-Richtlinie enthielt genaue Vorgaben für den Umfang und die Finanzierung des Universaldienstes und sollte die Gewährleistung bestimmter wesentlicher Telekommunikationsleistungen auch in einem liberalisierten Umfeld sicher stellen.193 So wurden die Mitgliedstaaten verpflichtet, zu gewährleisten, dass die in der Richtlinie definierten Dienste „in ihrem gesamten Hoheitsgebiet allen Nutzern unabhängig von ihrem Standort und zu einem gemessen an den landesspezifischen Bedingungen erschwinglichen Preis bereitgestellt werden“ (Art.€3 (1) UA 1 RiLi 98/10/EG). Weitere Verpflichtungen der Richtlinie betrafen einen allgemeinen Abschlusszwang, eine europaeinheitliche Notrufnummer und besondere Maßnahmen für behinderte Nutzer und Nutzer mit speziellen sozialen Bedürfnissen. 2002 wurde das Telekommunikationsrecht durch den Erlass von fünf auf Art.€95 EGV gestützten Richtlinien neu gestaltet und in einem vereinheitlichen Regelwerk für elektronische Kommunikation zusammengefasst.194 Die sog. Telekommunikationsrahmenrichtlinie (Rahmenrichtlinie)195 enthält zunächst detaillierte Vorgaben für die Aufgaben, Arbeitsweise und Organisation der nationalen Regulierungsbehörden. Wichtigstes Element der Rahmenrichtlinie sind die wettbewerbsrechtlichen Vorgaben für die Vorabkontrolle und –regulierung von Unternehmen mit spezifischer Marktmacht. Die Universaldienstrichtlinie196 definiert – wie schon zuvor die Sprachtelefon-Richtlinie von 1998 – den Umfang von UniversaldienstVgl. B. Holznagel u.a., Grundzüge des Telekommunikationsrechts, 2001, S. 225€f. und R. Klotz, Einl. II, Der Europäische Rechtsrahmen, Rn. 32, in: F. J. Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006. 190╇ Vgl. Erwägungsgrund 11: „Die Harmonisierung der Verfahren zur Erteilung von Genehmigungen und der an diese Genehmigungen geknüpften Auflagen soll die freie Erbringung von Telekommunikationsdiensten in der Gemeinschaft wesentlich erleichtern.“ 191╇ Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld, ABl. 1998, L 101/24. 192╇ Dazu oben I. 2. b). 193╇ H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, S. 241 ff. 194╇ Siehe im Überblick E. Szyszczak, The Regulation of the State in Competitive Markets in the EU, 2007, S. 147-150 und B. Holznagel u.a., Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2006, Rn. 775-807. 195╇ Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. 2002, L 108/33. 196╇ Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten, ABl. 2002, L 108/51. 189╇

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verpflichtungen. Dazu zählen die Gewährleistung des Anschlusses an das öffentliche Telefonnetz und des Zugangs zu Telefondienstleistungen, die Bereitstellung von Auskunftsdiensten und das Erstellen eines Teilnehmerverzeichnisses sowie die Aufstellung und der Unterhalt von öffentlichen Telefonen. Diese Dienste müssen zu erschwinglichen Preisen zur Verfügung gestellt werden (Art.€3 (1) Universaldienstrichtlinie). Neben die Rahmenrichtlinie und die Universaldienstrichtlinie treten die Richtlinien zur Vereinheitlichung der Genehmigungen197, zu Vorgaben für den Zugang und die Zusammenschaltung198 und zu Anforderungen an den Datenschutz.199 Ergänzt werden diese Harmonisierungsrichtlinien durch die neu gefasste Wettbewerbsrichtlinie der Kommission, die auf Art.€86 Abs.€3 EGV beruht und mit der die wesentlichen Liberalisierungsvorgaben konsolidiert wurden.200 Im Dezember 2009 trat ein weiteres Reformpaket des europäischen Telekommunikationsrechts in Kraft, das auf Art.€95 EGV gestützt wurde. Die „Better Regulation“-Richtlinie betrifft Änderungen der Rahmenrichtlinie, der Genehmigungsrichtlinie und der Zugangsrichtlinie.201 Die „Citizens’ Rights“-Richtlinie ändert die Universaldienst- und die Datenschutzrichtlinie.202 Ergänzt werden diese Richtlinien durch die Verordnung zur Errichtung des Gremiums Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK).203 Betrachtet man die Ausübung der Kompetenz zur Rechtsangleichung im Telekommunikationsbereich im Zusammenhang lässt sich folgendes festhalten: Bereits Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl. 2002, L 108/21. 198╇ Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl. 2002, L 108/7. 199╇ Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre on der elektronischen Kommunikation, ABl. 2002, L 201/27. 200╇ Richtlinie 2002/77/EG der Kommission vom 16. September 2002 über den Wettbewerb auf den Märkten für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, ABl. 2002, L 249/21. Siehe auch oben I. 1. b). 201╇ Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, der Richtlinie 2002/19/EG über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung und der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, Abl. 2009, L 337/37. 202╇ Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation und der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz, Abl. 2009, L 337/11. 203╇ Verordnung (EG) Nr. 1211/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Einrichtung des Gremiums Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) und des Büros, ABL. 2009, L 337/1. 197╇

II. Rechtsangleichung

205

durch die Universaldienstverpflichtungen der Sprachtelefon-Richtlinie von 1998, noch eindeutiger jedoch durch die Rahmenrichtlinie und die Universaldienstrichtlinie von 2002 wurde deutlich, dass Art.€ 114 AEUV als Rechtsgrundlage für die Regulierung einer öffentlichen Dienstleistung aus Gemeinwohlinteresse herangezogen werden kann. Insbesondere die Verpflichtung zur Gewährleistung bestimmter Universaldienstleistungen zeigt, dass der Unionsgesetzgeber in Art.€114 AEUV eine Rechtsgrundlage sieht, mit der die Rahmenbedingungen für öffentliche Dienstleistungen positiv vorgegeben werden können. Die Unionsrechtsordnung ist bei der Herstellung des Binnenmarktes folglich nicht auf den Abbau von Behinderungen der Grundfreiheiten und Beschränkungen des Wettbewerbs beschränkt, sondern verfügt über eine Rechtsgrundlage, die ihr die gemeinwohlorientierte Regulierung öffentlicher Dienstleistungen erlaubt. Fraglich ist allerdings, ob die meisten der Regulierungs- oder Harmonisierungsrichtlinien tatsächlich nur auf Art.€95 EGV (jetzt 114 AEUV) gestützt werden durften, oder ob sie nicht auch Elemente der Erleichterung der Dienstleistungsfreiheit enthalten, so dass die Richtlinien jedenfalls auch Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV (jetzt Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV) als Rechtsgrundlage hätten angeben müssen, wie dies bei der Genehmigungsrichtlinie von 1997 und im Bereich der Post- und Energieliberalisierung204 auch geschah. In einzelnen Richtlinien finden sich Hinweise darauf, dass die jeweilige Richtlinie auch auf die Erleichterung des Dienstleistungsverkehrs abzielt. So heißt es in Art.€1 (2) ONP-Richtlinie 90/387/ EWG von 1990: „Mit diesen Bedingungen soll das Angebot von Diensten auf der Basis öffentlicher Telekommunikationsnetze und/oder öffentlicher Telekommunikationsdienste innerhalb und zwischen den Mitgliedstaaten erleichtert werden; dies gilt insbesondere für das Angebot von Diensten durch Gesellschaften oder natürliche Personen, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind als die Gesellschaften und natürlichen Personen, für welche die Dienstleistungen bestimmt sind.“ Diese Formulierung macht deutlich, dass die ONP-Richtlinie die Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Vorschriften auch deshalb bezweckte, um Behinderungen der Dienstleistungsfreiheit zu beseitigen. Insofern hätte die Richtlinie auch auf Art.€47 Abs.€2 EGV i.€V.€m. Art.€55 EGV gestützt werden können (und müssen). Diese Bewertung wird durch den ersten Erwägungsgrund der Richtlinie unterstützt, der darauf hinweist, dass „der Binnenmarkt einen Raum ohne Binnengrenzen umfasst, in dem der freie Verkehr von Dienstleistungen gemäß den Bestimmungen des Vertrages gewährleistet ist.“ Es lässt sich ebenfalls argumentieren, dass die Genehmigungsrichtlinie von 2002 – dem Vorbild der Genehmigungsrichtlinie von 1997 entsprechend – neben Art.€95 EGV auch auf Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV hätte gestützt werden müssen. In der Präambel der Genehmigungsrichtlinie von 2002 heißt es: „Ziel dieser Richtlinie ist es, einen rechtlichen Rahmen für die freie Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste zu schaffen, wobei diese lediglich den Bestimmungen dieser Richtlinie und etwaigen Einschränkungen gemäß Art.€46 Abs.€ 1 des Vertrags, insbesondere Maßnahmen betreffend die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit und die öffentliche Gesundheit 204╇

Dazu unten b) und c).

206

8 Unionskompetenzen

unterliegt.“205 Diese Formulierung macht deutlich, dass die Richtlinie (auch) auf die Beseitigung von Hindernissen für die Dienstleistungsfreiheit abzielt. Vergleichbare Zweckbestimmungen finden sich dagegen in der Rahmenrichtlinie oder der Universaldienstrichtlinie von 2002 nicht. Diese Richtlinien stellen insgesamt weniger auf die Beseitigung von Hindernissen für die Grundfreiheiten ab und rücken die besonderen wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte des Telekommunikationssektors deutlicher in den Mittelpunkt. Zudem nehmen sie Bezug auf eine Reihe anderer europapolitischer und -rechtlicher Ziele wie die Grundlagen der audiovisuellen Politik der Gemeinschaft, die Informationsgesellschaft den Verbraucherschutz oder sozial- und umweltpolitische Erwägungen. Vor diesem Hintergrund lässt sich zusammenfassend festhalten, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber zur Telekommunikationsregulierung überwiegend ausschließlich auf Art.€95 EGV abgestellt hat, obwohl teilweise auch Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV heranzuziehen gewesen wäre. Insoweit ist eine gewisse Nachlässigkeit im Umgang mit den Rechtsgrundlagen nicht von der Hand zu weisen. Praktische Auswirkungen hat der unterlassene Hinweis auf Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€ 55 EGV jedoch nicht: Beide Rechtsgrundlagen erfordern das Mitentscheidungsverfahren nach Art.€ 251 EGV (jetzt: ordentliches Gesetzgebungsverfahren nach Art.€294 AEUV) und sind als konkurrierende Kompetenzen dem Subsidiaritätsprinzip unterworfen. In jedem Fall zeigt das Beispiel der Telekommunikationsliberalisierung eindrücklich die Reichweite von Art.€114 AEUV und seine Bedeutung zur Schaffung von Rahmenbedingungen für die Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen. b)â•…Post Die Liberalisierungsbemühungen der EU im Postsektor sind noch nicht so weit fortgeschritten wie die Telekommunikationsliberalisierung. Erste Schritte zur Einführung von wettbewerblichen Strukturen im Postsektor unternahm die Kommission noch in mehreren Einzelentscheidungen auf der Grundlage von Art.€86 Abs.€3 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€3 AEUV).206 Die Kommission wollte den Liberalisierungsprozess im Postwesen zunächst ähnlich wie im Telekommunikationssektor durch Richtlinien gem. Art.€86 Abs.€3 EGV vorantreiben, stieß damit jedoch auf den politischen Widerstand der Mitgliedstaaten. Die Postliberalisierung wurde daher auf Art.€95 EGV und Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV gestützt, um so den Einfluss von Rat und Parlament auf den Prozess sicher zu stellen.

Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl. 2002, L 108/21, Erwägungsgrund 3. 206╇ Siehe oben I. 2. c). Dazu auch E. Szyszczak, The Regulation of the State in Competitive Markets in the EU, 2007, S. 154-158. 205╇

II. Rechtsangleichung

207

Die Postliberalisierung beruht auf der Postbinnenmarktrichtlinie von 1997207 in der durch die Änderungsrichtlinien von 2002208 und 2008209 veränderten Form. Die wesentlichen Elemente der Postliberalisierung sind bereits in der Postbinnenmarktrichtlinie von 1997 enthalten. Die Richtlinie von 2002 erweiterte den liberalisierten Bereich des Postsektors, behielt jedoch die Grundstruktur der Postbinnenmarktrichtlinie einschließlich der wesentlichen Verpflichtungen unverändert bei. Nach der Richtlinie aus dem Jahr 2008 soll der Postsektor bis zum 31.12.2010 vollständig für den Wettbewerb geöffnet werden, wobei einigen Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeräumt wurde, die Richtlinie bis maximal zwei Jahre später umzusetzen.210 Nach Art.€7 Abs.€1 der Postbinnenmarktrichtlinie in der ab 2008 geltenden Fassung gewähren die Mitgliedstaaten „für die Einrichtung und die Erbringung von Postdiensten keine ausschließlichen oder besonderen Rechte mehr und erhalten diese auch nicht mehr aufrecht.“ Die Errichtung des Postbinnenmarktes erfolgt somit in einem Prozess der schrittweisen Teilliberalisierung des Postsektors.211 Die Mitgliedstaaten können bis 2010 (bzw. 2012) eine Reihe von Postdiensten in einem sog. „reservierten Bereich“ erhalten, d.€h. weiterhin durch Monopolanbieter erbringen lassen, soweit dies für die Aufrechterhaltung eines Universaldienstes erforderlich ist. Der Umfang des reservierten Bereichs wurde durch die Richtlinie von 2002 reduziert und soll bis Ende 2010 (bzw. 2012) vollständig beseitigt werden. Das neben den Liberalisierungsverpflichtungen zentrale Element der Postbinnenmarktrichtlinie ist die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Bereithaltung eines Universaldienstes, dessen Mindestumfang in Art.€3 der Richtlinie genau spezifiziert wird. Dazu zählen z.€B. die Abholung und Hauszustellung von Postsendungen bis zu 2€ kg und Postpakten bis zu 10€ kg an im Regelfall mindestens fünf Tagen in der Woche. Die Dichte der Abhol- und Zugangspunkte muss den Bedürfnissen der Nutzer entsprechen. Damit wird für den Postsektor ebenso wie für den Telekommunikationssektor eine Mindestharmonisierung des Universaldienstes erreicht.212 Die Postbinnenmarktrichtlinie sieht weiterhin Anforderungen an die Genehmigungsverfahren vor, die zwischen Diensten, die zum Universaldienst gehören, und anderen Diensten, differenzieren.

Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität, ABl. 1998, L 15/14. 208╇ Richtlinie 2002/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Änderung der Richtlinie 97/67/EG im Hinblick auf die weitere Liberalisierung des Marktes für Postdienste in der Gemeinschaft, ABl. 2002, L 176/21. 209╇ Richtlinie 2008/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Februar 2008 zur Änderung der Richtlinie 97/67/EG im Hinblick auf die Vollendung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft, ABl. 2008, L 52/3. 210╇ Siehe Art. 2 und 3 Richtlinie 2008/6/EG. 211╇ Siehe den Überblick L. Gramlich, Daseinsvorsorge und Liberalisierung: Briefmonopol und Universaldienst – Wie lange klingelt der „Postmann“ noch? Politische Studien 414, 2007, 93 (95 ff.). 212╇ Dazu H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 295 ff. 207╇

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8 Unionskompetenzen

Das inhaltliche Programm der Postbinnenmarktrichtlinie macht deutlich, dass sie zu Recht sowohl auf Art.€95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV) als auch auf Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV (jetzt Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV) gestützt wurde. Die Verpflichtung zur Marktöffnung durch die Beschränkung und schrittweise Reduzierung des reservierten Bereichs und die Auferlegung von Universaldienstverpflichtungen lassen sich nur auf der Grundlage von Art.€114 AEUV erreichen. Soweit die Richtlinie auf die Erleichterung der Erbringung von Postdienstleistungen im grenzüberschreitenden Verkehr abstellt, ist jedoch Art.€ 53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV die sachnähere und speziellere Kompetenzgrundlage. Trotz des auf die Errichtung des Binnenmarktes gerichteten Programms der Postliberalisierung spielt die Bedeutung von Postleistungen als öffentlichen Dienstleistungen bzw. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eine wichtige Rolle. Dies zeigt sich in substantieller Hinsicht in der prominenten Ausgestaltung der Gewährleistung des Universaldienstes. Aus diesem Grund beziehen sich die Erwägungsgründe der Änderungsrichtlinien von 2002 und von 2008 an prominenter Stelle auf Art.€16 EGV (jetzt Art.€14 AEUV). Der Gemeinschaftsgesetzgeber betont auch die Bedeutung der Postdienste für den wirtschaftlichen, sozialen und territorialen Zusammenhalt. Konkret verweisen die Erwägungsgründe auf die Bedeutung des Postuniversaldienstes im ländlichen Raum und in abgelegenen und dünn besiedelten Gebieten sowie für Blinde und Sehbehinderte. Insgesamt zeigt sich eine Gemengelage aus verschiedenen Motiven des Gemeinschaftsgesetzgebers, die neben den Bedürfnissen des Binnenmarktes die Besonderheiten der Postdienstleistungen als öffentliche Dienstleistungen berücksichtigt.

c)â•…Energie Trotz der hohen Bedeutung der Energiewirtschaft für Wirtschaft und Gesellschaft und der Entwicklung des Binnenmarktes213 verfügte der EG-Vertrag – anders als der AEUV in Art.€194214 – über keine eigenständige energiepolitische Kompetenznorm. Zwar wurden „Maßnahmen im Bereich der Energie“ in Art.€3 Abs.€1 lit.€u) EGV erwähnt, hieraus ließen sich jedoch keine konkreten Handlungsbefugnisse ableiten.215 Vor diesem Hintergrund spielte die Kompetenzvorschrift des Art.€95 EGV für die Liberalisierung des Energiesektors (Elektrizität und Erdgas) eine entscheidende Rolle. Art.€ 95 EGV wurde zur Grundlage der Liberalisierung der Stromund Gasmärkte und damit zur Kompetenznorm mit der größten energiepolitischen

M. Schmidt-Preuß, Energieversorgung, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 93, Rn. 1 ff. 214╇ Dazu unten IV. 3. 215╇ M. Schmidt-Preuß, Gemeinschaftskompetenz oder nationale Gestaltungsautonomie, in: U. Büdenbender/G. Kühne (Hrsg.), Das neue Energierecht in der Bewährung, FS Baur 2002, 309 (314 f.). 213╇

II. Rechtsangleichung

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Relevanz.216 In der Literatur wurde diese Norm daher auch als „de facto-Energietitel“ bezeichnet.217 Die Liberalisierung des Energiesektors erfolgte in mehreren Schritten218: Die erste Hauptphase beruhte auf den Binnenmarktrichtlinien von 1996 und 1998, die jedoch nicht den erhofften Liberalisierungserfolg nach sich zogen.219 Die Richtlinien waren von Kompromissen zwischen Kommission und Mitgliedstaaten geprägt und enthielten wesentliche Abstriche von dem von der Kommission proklamierten Ziel der Vollendung des Energiebinnenmarktes.220 2003 wurde die zweite Hauptphase der Energieliberalisierung durch den Erlass der sog. „Beschleunigungsrichtlinien“ eingeleitet, die auf die vollständige Liberalisierung der Energiemärkte bis Mitte 2007 abzielten. Nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Beschleunigungsrichtlinien am 1. 7. 2004 traten die Richtlinien von 1996 und 1998 außer Kraft. Ergänzt werden die Beschleunigungsrichtlinien durch eine auf Art.€95 EGV gestützte Verordnung über den grenzüberschreitenden Stromhandel.221 Diese schafft einen Ausgleichsmechanismus für grenzüberschreitende Stromflüsse und legt Grundsätze für die Entgelte für die grenzüberschreitende Übertragung fest. Im Mittelpunkt der Reform des Regelwerks durch die Richtlinien von 2002 stand die Regulierung des Netzzugangs durch die Vereinheitlichung des Zugangsmodells und die Verpflichtung zur Errichtung von Regulierungsbehörden.222 Daneben spielte auch die Verpflichtung zur Entflechtung der Versorger („Unbundling“) eine wesentliche Rolle. Schließlich formulierten die Richtlinien gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen der Energieversorgung deutlicher als ihre Vorgänger. Während ursprünglich keine Harmonisierung der Anforderungen an eine Grundversorgung vorgesehen war223, enthält insbesondere die Richtlinie über den Elektrizitätsbinnenmarkt von 2002 konkrete Anforderungen an die Versorgungsgewährleistung. So muss allen Haushalten die Grundversorgung mit Elektrizität zu angemessenen, leicht und eindeutig vergleichbaren und transparenten Preisen gewährleistet werden. Damit finden sich – anders als auf der Grundlage der ursprünglichen Richtlinien224 – nun auch Ansätze einer europäischen Gewährleistungsfunktion im EnerM. Schmidt-Preuß, Energieversorgung, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 93, Rn. 52. 217╇ M. Schmidt-Preuß, Regulierung – Reflexion aus Anlass der Liberalisierung im Strom- und Gassektor, in: FS Rainer Schmidt, 2006, 547 (557). 218╇ Im Überblick siehe J. Herrmann, Europäische Vorgaben zur Regulierung der Energienetze, 2005, S. 47 ff. 219╇ E. Szyszczak, The Regulation of the State in Competitive Markets in the EU, 2007, S. 168 und H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 357. 220╇ H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 325. 221╇ Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über die Netzzugangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel, ABl. 2003, L 176/1. 222╇ H. Lecheler/J. Gundel, Ein weiterer Schritt zur Vollendung des Energie-Binnenmarktes: Die Beschleunigungs-Rechtsakte für den Binnenmarkt für Strom und Gas, EuZW 2003, 621 (625 ff.). 223╇ H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 333. 224╇ Hierzu H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 357. 216╇

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giebereich. Die Vorschriften der Elektrizitätsbinnenmarkts und des Erdgasbinnenmarkts wurden im Jahre 2009 neu gefasst.225 Die neuen Vorschriften betreffen vor allem die Entflechtung, die nunmehr nicht nur gesellschafts- sondern auch eigentumsrechtlich erfolgen soll. Das Konzept der Grundversorgung wurde weitgehend beibehalten.226 Die Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie von 1996227 und die Erdgasbinnenmarktrichtlinie von 1998228, die beiden sog. Beschleunigungsrichtlinien aus dem Jahre 2003229 und die neuen Binnenmarktrichtlinien aus dem Jahre 2009 wurden nicht allein auf Art.€95 EGV sondern – ebenso wie die Postbinnenmarktrichtlinie – auch auf Art.€47 Abs.€2. i.€V.€m. 55 EGV gestützt. Die Wahl dieser Rechtsgrundlagen ist in der Literatur auf Kritik gestoßen. So wurde zunächst der Rückgriff auf Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV für die Elektrizitäts- und Gasliberalisierung kritisiert, da es sich bei Elektrizität und Gas nicht um Dienstleistungen, sondern um Waren handele.230 Aufgrund der physikalischen Besonderheiten der Elektrizitäts- und Gasnetze finde auch kein „Transport“ dieser Waren statt, der als Dienstleistung angesehen werden könne. Vielmehr erhalte der Netzbetreiber vom Stromproduzenten eine bestimmte Strommenge und liefere „die gleiche – nicht dieselbe! – Strommenge“231 an den oder die Endverbraucher. Andere Stimmen in der Literatur befürworteten dagegen Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV als zusätzliche Rechtsgrundlage für die Energieliberalisierung. Sie begründen den Dienstleistungscharakter von Leistungen der Elektrizitätsversorgung damit, dass durch die Liberalisierung ein „Markt für Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG, ABl. 2009, L 211/55 und Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG, ABl. 2009, L 211/94. 226╇ Ausführlich J. Gundel/C. F. Germelmann, Kein Schlussstein für die Liberalisierung der Energiemärkte: Das Dritte Binnenmarktpaket, EuZW 2009, 763 (764 ff.). 227╇ Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, ABl. 1997, L 27/29. 228╇ Richtlinie 98/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt, ABl. 1998, L 204/1. 229╇ Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/ EG, ABl 2003, L 176/37 und Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG, ABl. 2003, L 176/57. 230╇ R. Lukes, Energierecht, M, Rn. 79, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. Offen gelassen von S. Neveling/C. Theobald, Aktuelle Entwicklungen des europäischen Energiehandels: Die Vorschläge der EG-Kommission zur Anpassung der Strom- und Gasrichtlinien, EuZW 2002, 106 (111), die ausschließlich auf die Wareneigenschaft von Strom und Gas abstellen und nicht erklären, warum Art. 47 Abs. 2 i. V. m. Art. 55 EGV ebenfalls erforderlich sind. 231╇ So wörtlich R. Lukes, Energierecht, M, Rn. 79, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. 225╇

II. Rechtsangleichung

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eigenständige Weiterverteiler der gelieferten Energie an die Endkunden entstehen soll.“232 Die Marktöffnung in der Elektrizitätswirtschaft erfolge durch die Organisation des Netzzugangs zwischen dem Energieproduzenten und dem Großhändler als Weiterverteiler.233 Die Aktivitäten des Großhändlers, der den Strom an einen Endkunden verkaufe, seien als Dienstleistung anzusehen. Dem wird man zustimmen können: Die Lieferung einer Ware, die durch einen anderen als den Produzenten erfolgt und die insofern gesondert vergütet wird, ist als Leistung anzusehen, die typischerweise gegen Entgelt erbracht wird und dem Dienstleistungsbegriff gem. Art.€ 56, 57 AEUV unterfällt. Die Energiebinnenmarktrichtlinien erfassen somit auch Dienstleistungsaspekte und wurden aufgrund der Spezialität der Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV gegenüber Art.€95 EGV zu Recht auch auf das Dienstleistungskapitel des EG-Vertrages gestützt.234 In Teilen des Schrifttums ist zudem bestritten worden, dass bestimmte Elemente der Beschleunigungsrichtlinien von der Kompetenz des Art.€95 EGV gedeckt wurden bzw., dass das Subsidiaritätsprinzip beachtet worden sei. So wurde eingewandt, dass Art.€95 EGV nicht für eine „strategische Neuausrichtung einer Sachpolitik“ oder „einen Systembruch zu Lasten eines Mitgliedstaates“ genutzt werden könne.235 Unabhängig von der Sachfrage, ob bestimmte Aspekte der Beschleunigungsrichtlinien tatsächlich eine strategische Neuausrichtung oder einen Systembruch darstellen236, lässt sich – wie oben bereits gezeigt237 – aus Art.€95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV) nicht ableiten, dass nur systemkonforme Rechtsangleichungen zulässig sind. Bezugspunkt von Art.€114 AEUV ist ausschließlich die Errichtung bzw. das Funktionieren des Binnenmarktes. Wenn hierfür die Neuausrichtung einer Politik erforderlich ist, kann sie auch auf Art.€114 AEUV gestützt werden.238

J. Tiedje/P. Troberg, Art. 47 EGV, Rn. 123, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 233╇ J. Tiedje/P. Troberg, Art. 47 EGV, Rn. 124, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 234╇ Ebenso J. Herrmann, Europäische Vorgaben zur Regulierung der Energienetze, 2005, S. 81. 235╇ M. Schmidt-Preuß, Gemeinschaftskompetenz oder nationale Gestaltungsautonomie, in: U. Büdenbender/G. Kühne (Hrsg.), Das neue Energierecht in der Bewährung, FS Baur 2002, 309 (316 f.) m. w. N. zum Streit. 236╇ S. Neveling/C. Theobald, Aktuelle Entwicklungen des europäischen Energiehandels: Die Vorschläge der EG-Kommission zur Anpassung der Strom- und Gasrichtlinien, EuZW 2002, 106 (111), bestreiten, dass tatsächlich von einer Neugestaltung der mitgliedstaatlichen Energiepolitik gesprochen werden kann. 237╇ Siehe oben II. 1. c). 238╇ H. Lecheler/J. Gundel, Ein weiterer Schritt zur Vollendung des Energie-Binnenmarktes: Die Beschleunigungs-Rechtsakte für den Binnenmarkt für Strom und Gas, EuZW 2003, 621 (623); J. Herrmann, Europäische Vorgaben zur Regulierung der Energienetze, 2005, S. 82. 232╇

212

8 Unionskompetenzen

d)â•…Vergaberecht Neben den bislang beschriebenen sektorspezifischen Maßnahmen der Rechtsangleichung wurden Art.€95 EGV und Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV (jetzt Art.€114 AEUV und Art.€ 57 Abs.€ 1 i.€V.€ m. Art.€ 62 AEUV) auch zum Erlass von sektorübergreifenden Maßnahmen der Rechtsangleichung benutzt, die sich auf das Recht öffentlicher Dienstleistungen nachhaltig auswirken. Dies gilt insbesondere für das sekundärrechtliche Vergaberecht, dessen Bedeutung für öffentliche Dienstleistungen an vielen Stellen sichtbar wird. So spielt das Vergaberecht für die Organisation der Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen eine wesentliche Rolle, wenn die jeweiligen Dienstleistungen nicht ausschließlich und unmittelbar von einem öffentlich-rechtlichen Hoheitsträger erbracht werden. Soweit die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen unter Beteiligung privat-wirtschaftlicher Unternehmen (↜public private partnerships) oder durch eine Kooperation mehrerer öffentlich-rechtlicher Einrichtungen (↜public public partnerships) organisiert wird, können vergaberechtliche Vorgaben relevant werden: So ist zum einen zu fragen, ob die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe auf eine vom Aufgabenträger getrennte Einrichtung (sog. In house-Vergabe) dem Vergaberecht unterfällt.239 Zum anderen stellt sich die Frage, ob die Auswahl eines privatwirtschaftlichen Partners für eine öffentlich-private Partnerschaft ein vergaberechtsrelevanter Vorgang ist, oder ob die Veräußerung von Geschäftsanteilen im Zuge von materiellen (Teil-)Privatisierungen einen Beschaffungsbezug hat und ggf. dem Vergaberecht unterfällt.240 Die Bedeutung des Vergaberechts für das Recht öffentlicher Dienstleistungen wird im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie für Postdienste durch die Sonderregelungen der sog. Sektorenkoordinierungsrichtlinie241 deutlich. In diesen Bereichen ist die Vergabe von öffentlichen Aufträgen einem besonderen Rechtsregime unterworfen, um Aufträge privat-rechtlich organisierter Unternehmen vergaberechtlich erfassen zu können, wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen beherrschenden Einfluss auf sie ausübt oder sie auf der Grundlage besonderer oder ausschließlicher Rechte tätig sind. Damit wird der Anwendungsbereich des Vergaberechts in diesen Sondersektoren ausgedehnt und erfasst auch Beziehungen von privat-wirtschaftlichen Unternehmen untereinander und nicht nur zwischen einem staatlichen Auftraggeber und einem privaten Unternehmen. Diese Ausdehnung wird mit der Sonderstellung dieser Unternehmen und dem besonderen staatlichen Einfluss auf sie gerechtfertigt.242

Siehe dazu ausführlich § 12 III. 2. Dazu W. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3 Beihilfe- und Vergaberecht, 2007, Rn. 2425 ff. 241╇ Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlamentes und des Rats vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. 2004, L 134/1. 242╇ G. Jochum, B 21. Geltung des Vergaberechts für Sektorenauftraggeber SKR, Rn. 8, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Sekundärrecht, Öffentliches Auftragswesen, 2008. 239╇ 240╇

II. Rechtsangleichung

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Trotz seiner großen Bedeutung für die Verwirklichung der Grundfreiheiten im Binnenmarkt und die Gewährleistung des unverfälschten Wettbewerbs243 hat das Vergaberecht im AEUV keine eigenständige Regelung oder Rechtsgrundlage erhalten.244 Der Gerichtshof hat zwar aus den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot bestimmte primärrechtliche Pflichten des Vergaberechts abgeleitet.245 Weitaus detaillierter sind dagegen die sekundärrechtlichen Vorgaben, die nahezu ausschließlich auf die Kompetenzen zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt gestützt sind.246 Bereits die erste sekundärrechtliche Regelung des Vergaberechts, die Richtlinie über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge aus dem Jahre 1971247, wurde auf eine Kombination der damaligen Art.€57 i.€V.€m. Art.€66 und Art.€100 EWGV (jetzt Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV und Art.€114 AEUV) gestützt. In ihren Erwägungsgründen stellte die Richtlinie ausdrücklich darauf ab, dass die „gleichzeitige Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge (...) neben der Aufhebung der Beschränkungen eine Koordinierung der einzelstaatlichen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge“ erfordere. Dies erhellt, warum die Richtlinie sowohl auf den Kompetenztitel zur allgemeinen Rechtsangleichung als auch auf die für die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit einschlägigen Rechtsgrundlagen gestützt wurde. Die einige Jahre später erlassene Lieferkoordinierungsrichtlinie248 wurde dagegen nur auf Art.€100 EWGV (jetzt Art.€114 AEUV) gestützt, was konsequent ist, da diese Richtlinie das Verbot der Beschränkungen des Warenverkehrs in den Mittelpunkt rückte. Auch das Richtlinienpaket aus den Jahren 1992/1993 beruhte im Wesentlichen auf den Kompetenzen zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt: Die Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie249, die Baukoordinierungsrichtlinie250 und die Sektorenkoordinierungsrichtlinie251 wurden auf die W. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3 Beihilfe- und Vergaberecht, 2007, Rn. 1699. K. Hailbronner, B€ 2.€ Marktfreiheiten und Vergaberichtlinien, Rn. 2, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Sekundärrecht, Öffentliches Auftragswesen, 2008. 245╇ EuGH, Rs. C-324/98, Teleaustria, Slg. 2000, I-10745, Rn. 60 ff.; EuGH, Rs. C-59/00, Bent Mousten Vestergaard, Slg. 2001, I-9505, Rn. 20 ff.; Rs. C-458/03, Parking Brixen, Slg. 2005, I-8612, Rn. 44 ff. 246╇ K. Hailbronner, B€ 2.€ Marktfreiheiten und Vergaberichtlinien, Rn. 6, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Sekundärrecht, Öffentliches Auftragswesen, 2008. 247╇ Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. 1971, L 185/5. 248╇ Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, ABl. L 1977, 13/1. 249╇ Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl. 1992, L 1992, L 209/1. 250╇ Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. 1993, L 199/154 251╇ Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. 1993, L 199/84. 243╇ 244╇

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8 Unionskompetenzen

Kombination aus den damaligen Art.€57 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€66 EGV und Art.€100a EGV gestützt. Die Lieferkoordinierungsrichtlinie252 beruhte dagegen ebenso wie die Rechtsmittelrichtlinien253 nur auf Art.€100a EGV. Die Novellierung des sekundärrechtlichen Vergaberechts im Jahre 2004 brachte in dieser Hinsicht keine Neuerung. Sowohl die neue Sektorenkoordinierungsrichtlinie254 als auch die allgemeine Vergabekoordinierungsrichtlinie255 benutzen Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV und Art.€95 EGV als Rechtsgrundlage. Die im Jahre 2007 erlassene Richtlinie zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinien256 beruht wie die Rechtsmittelrichtlinien aus den Jahren 1989 und 1992 ausschließlich auf Art.€95 EGV. Das sekundärrechtliche Vergaberecht bezweckt die Verwirklichung der Grundfreiheiten (Dienstleistungsfreiheit, Niederlassungsfreiheit und freier Warenverkehr) gegenüber Beschränkungen, die sich aus der Praxis der Vergabe öffentlicher Aufträge ergeben können. Das Mittel hierzu ist – vergleichbar mit der sektorbezogenen Harmonisierung – die Öffnung von Märkten für ausländische Anbieter und die Gewährleistung des Marktzugangs.257 Anders als bei der sektoralen Liberalisierung in den Bereichen Telekommunikation, Post und Energie, wo durch den Abbau von Monopolen teilweise erst ein Markt geschaffen wurde, zielt das Vergaberecht nicht auf die Schaffung eines Marktes ab, sondern auf die Öffnung des Marktes zu Gunsten aller Unternehmen der Union.258 Vor diesem Hintergrund lässt sich die Heranziehung von Art.€ 95 EGV und Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV (jetzt Art.€114 AEUV und Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV) als Rechtsgrundlagen für die Vergaberechtsrichtlinien ähnlich be-

Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, ABl. 1993, L 199/1. 253╇ Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl. 1989, L 395/33 und Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. 1992, L 67/14. 254╇ Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlamentes und des Rats vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. 2004, L 134/1. 255╇ Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlamentes und des Rats vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. 2004, L 134/114. 256╇ Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge, ABl. 2007, L 335/1. 257╇ K. Hailbronner, B 1. Einleitung, Rn. 3, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Sekundärrecht, Öffentliches Auftragswesen, 2008. 258╇ EuGH, C-26/03, Stadt Halle, Slg. 2005, I-1, Rn.€44 und Rs. C-340/04, Carbotermo, Slg. 2006, I-4137, Rn. 58. 252╇

II. Rechtsangleichung

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gründen wie im Kontext der Liberalisierung des Post- und Energiesektors.259 Da das Vergaberecht die Beseitigung von Behinderungen der Grundfreiheiten und von Beschränkungen des Wettbewerbs bezweckt, ist Art.€114 AEUV als Kompetenztitel für die Rechtsangleichung im Binnenmarkt grundsätzlich die richtige Rechtsgrundlage. Art.€114 AEUV ermöglicht es auch, durch die Regulierung bestimmter Tätigkeiten die generelle Wirtschaftsfreiheit einzuschränken, wenn dies für die Errichtung des Binnenmarkts erforderlich ist. So sieht das Vergaberecht Einschränkungen der Vertragsfreiheit vor, die notwendig sind, um Wettbewerbsbeschränkungen etwa durch Exklusivverträge zwischen Lieferanten und der öffentlichen Hand zu verhindern. Art.€ 114 AEUV wird von der spezielleren Rechtsgrundlage des Art.€ 53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV verdrängt, wenn und soweit durch das Vergaberecht die grenzüberschreitende Tätigkeiten von Dienstleistungsunternehmen erleichtert werden soll. Die in der Literatur geäußerte Kritik an der Heranziehung von Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV (bzw. Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV), die behauptet, dass diese Vorschriften nur auf die Beseitigung von Hindernissen für Verwirklichung der Grundfreiheiten gerichtet seien, während die Vergaberichtlinien auch Beschränkungen der beteiligten Parteien vorsähen, geht fehl. Zunächst lassen sich eventuelle Beschränkungen, die dem Funktionieren des Binnenmarktes dienen, in jedem Fall auch auf Art.€114 AEUV stützen, für den anerkannt ist, dass die Binnenmarktharmonisierung auch Tätigkeitsbeschränkungen gestattet. Diese Argumentation kann auch auf Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV übertragen werden, so dass auch auf dieser Rechtsgrundlage Beschränkungen zulässig sind, wenn dies für die Herstellung des Binnenmarktes erforderlich ist.260 Die Äußerung des EuGH im Tabakwerbung I-Urteil, wonach die zu Art.€95 EGV angestellten Überlegungen auch für die Auslegung von Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV gelten würden261, lassen sich jedenfalls in diese Richtung deuten. Eine weitere in der Literatur geäußerte Kritik betrifft die Rechtsgrundlage der Sektorenrichtlinie.262 Nach dieser Auffassung kann die Einbeziehung privater Unternehmer der Sektoren Wasser, Energie, Verkehr und Post in das Vergaberecht nicht mit den Kompetenztiteln zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt gerechtfertigt werden, da diese auf die Beschränkungen des Binnenmarktes durch staatliche Regeln und nicht durch private Unternehmen abstellten. Für Maßnahmen, die sich gegen private Unternehmen richteten, seien Art.€81 bis 86 EGV (jetzt Art.€101 bis 106 AEUV) einschlägig. Allerdings könne auch auf Art.€86 Abs.€1 EGV nicht zurückgegriffen werden, da auch dieser sich an die Mitgliedstaaten und nicht an die Unternehmen wende. Zudem stünden die privaten Unternehmen des Wasser-, EnerDazu oben b) und c). In diesem Sinne auch K. Hailbronner, B 2. Marktfreiheiten und Vergaberichtlinien, Rn. 6, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Sekundärrecht, Öffentliches Auftragswesen, 2008. 261╇ EuGH, Rs. C-376/98, Deutschland/Rat (Tabakwerbung I), Slg. 2000, I-8423, Rn. 87. 262╇ T. Elbel, Das Recht der öffentlichen Aufträge auf dem Prüfstand des europäischen Rechts, DÖV 1999, 235 (236 f.). 259╇ 260╇

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8 Unionskompetenzen

gie-, Verkehr- und Postsektors im Wettbewerb mit andere Unternehmen und könnten sich Wettbewerbsbeschränkungen daher nicht „leisten“.263 Diese Kritik vermag nicht zu überzeugen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die Sektorenrichtlinie an die Mitgliedstaaten und nicht an die Sektorenauftraggeber direkt wendet. Insofern verfolgt die Sektorenrichtlinie einen ähnlichen Zweck wie Art.€106 Abs.€1 AEUV. Dieser verpflichtet die Mitgliedstaaten, in Bezug auf Unternehmen, denen ausschließliche Rechte übertragen worden seien, keine dem Vertrag widersprechenden Regelungen zu erlassen und verfolgt damit den Zweck, auf den jeweiligen Märkten einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb herzustellen.264 Das Ziel der Sektorenrichtlinie entspricht dieser Funktion des Art.€106 Abs.€1 AEUV als einer „Grundentscheidung des EGV“.265 Allerdings konnte der Gemeinschaftsgesetzgeber die Sektorenrichtlinie neben Art.€95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV) und Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV (jetzt Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV) nicht zusätzlich auch noch auf Art.€86 Abs.€3 EGV (jetzt 106 Abs.€3 AEUV) stützen, da die jeweiligen Rechtssetzungsverfahren (Mitentscheidungsverfahren bzw. ordentliches Gesetzgebungsverfahren bei Art.€ 95 EGV/Art.€114 AEUV und alleinige Entscheidung der Kommission bei Art.€86 Abs.€3 EGV/Art.€106 Abs.€3 AEUV) so verschieden sind, dass eine Kombination der Rechtsgrundlagen aus institutioneller Sicht unmöglich ist. Weiterhin ist fraglich, ob der behauptete Wettbewerb in den Sektorenbereichen tatsächlich bereits so ausgeprägt ist, dass eine vergaberechtliche Bindung nicht erforderlich ist. Immerhin hat der Gemeinschaftsgesetzgeber in der Novelle der Sektorenrichtlinie im Jahr 2004 deutlich gemacht, dass er eine Anwendung auf den Telekommunikationssektor nicht mehr für erforderlich hält. In den anderen Bereichen wird dagegen noch Bedarf gesehen. Insofern zeigt sich, dass auch die Sektorenrichtlinie hinreichend flexibel gestaltet werden kann, um auf veränderte Marktbedingungen zu reagieren. e)â•…Dienstleistungsrichtlinie Zum Abschluss des Überblicks über Inhalt und Gegenstand der für das Recht öffentlicher Dienstleistungen bedeutsamen harmonisierten Bereiche ist auf die Dienstleistungsrichtlinie (DLR) von 2006266 einzugehen. Auch wenn die DienstleistungsT. Elbel, Das Recht der öffentlichen Aufträge auf dem Prüfstand des europäischen Rechts, DÖV 1999, 235 (237). 264╇ G. Jochum, B 21. Geltung des Vergaberechts für Sektorenauftraggeber SKR, Rn. 10, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Sekundärrecht, Öffentliches Auftragswesen, 2008. 265╇ M. Brenner, Die Einwirkungen der EG-Vergaberichtlinien auf die Struktur der Auftragsvergabe in Deutschland, in: B. Ziemske et€ al. (Hrsg.), Staatsphilosophie und Rechtspolitik, FS Kriele, 1997, 1431 (1443). 266╇ Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. 12. 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. 2006, L 376/36. Zur Entstehungsgeschichte und zum Inhalt siehe im Überblick A. Hatje, Die Dienstleistungsrichtlinie – Auf der Suche nach dem libera263╇

II. Rechtsangleichung

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richtlinie in erster Linie auf eine Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit im Allgemeinen abzielt und ihre liberalisierende Wirkung vor allem in Bereichen wie Unternehmensberatung, Werbeagenturen, Rechtsberatung, Maklerdienste, Reisebüros und Freizeitangebote erwartet wird267, ist sie im vorliegenden Zusammenhang von Interesse, da sie sich explizit auch auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse bezieht. Rechtsgrundlage der Dienstleistungsrichtlinie ist ausschließlich Art.€47 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€55 EGV (jetzt Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV). Eine zusätzliche Stütze durch Art.€95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV) ist nicht erforderlich, da die Dienstleistungsrichtlinie auf den Abbau von Behinderungen der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit abzielt.268 Im Mittelpunkt der Dienstleistungsrichtlinie steht die Konkretisierung der sich aus der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ergebenden mitgliedstaatlichen Pflichten und die Erleichterung der Ausübung dieser Grundfreiheiten.269 Die von der Dienstleistungsrichtlinie vorgesehene Rechtsangleichung bewegt sich ausschließlich im institutionellen Recht wie z.€ B. die Bestimmung eines einheitlichen Ansprechpartners (Art.€6 DLR)270 oder die Sicherstellung der elektronischen Verfahrensabwicklung (Art.€ 8 DLR). Eine Marktöffnung im Sinne der Liberalisierung von öffentlichen Dienstleistungen ist ausdrücklich nicht vorgesehen (vgl. Art.€1 (2) DLR). Die Dienstleistungsrichtlinie sieht auch keine besonderen Regulierungsanforderungen vor. Insofern ist es konsequent, dass Art.€95 EGV (Art.€114 AEUV) nicht auch noch als Rechtsgrundlage herangezogen wurde. Der Bezug der Dienstleistungsrichtlinie zu öffentlichen Dienstleistungen besteht in erster Linie bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs. Im Zuge der politischen Auseinandersetzungen um die Dienstleistungsrichtlinie271 wurden die Auswirkungen des ursprünglichen Entwurfs der Richtlinie auf öffentliche Dienstleistungen wiederholt thematisiert und kritisiert. Teilweise als Reaktion hierauf enthält die Dienstleistungsrichtlinie in ihrer geltenden Fassung verschiedene bereichsspezifische Ausnahmen, mit denen den Bedenken Rechnung getragen werden soll.272 Einige dieser Ausnahmen sind konstitutiver, andere deklaratorischer Art. Konstitutiv sind zum einen die sektoralen Ausnahmen vom generellen Geltungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie gem. Art.€2 Abs.€2 DLR (Telekommunikation, len Mehrwert, NJW 2007, 2357 (2357 ff.) und C. Barnard, Unravelling the Services Directive, CMLRev 2008, 323 (331 ff.). 267╇ A. Hatje, Die Dienstleistungsrichtlinie – Auf der Suche nach dem liberalen Mehrwert, NJW 2007, 2357 (2358). 268╇ Vgl. Präambelerwägung 5 der Dienstleistungsrichtlinie. 269╇ S. Korte, Mitgliedstaatliche Verwaltungskooperation und private Eigenverantwortung beim Vollzug des europäischen Dienstleistungsrechts, NVwZ 2007, 501 (503 ff.) 270╇ Dazu A. Windoffer, Die Implementierung einheitlicher Ansprechpartner nach der EU-Dienstleistungsrichtlinie, NVwZ 2007, 495 (496 f.). 271╇ Die demokratische Bedeutung dieser Auseinandersetzungen betont zu Recht A. Hatje, Die Dienstleistungsrichtlinie – Auf der Suche nach dem liberalen Mehrwert, NJW 2007, 2357 (2357 und 2363). 272╇ U. Neergaard, Services of (General) Economic Interest and the Services Directive, in: U. Neergaard/R. Nielsen/ L. Roseberry (eds.), The Services Directive, 2007, S. 65 (95 ff.).

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Verkehrsdienstleistungen, Gesundheitsdienstleistungen und soziale Dienstleistungen im Zusammenhang mit Sozialwohnungen, Kinderbetreuung und Unterstützung von Familien und hilfsbedürftigen Personen)273 und zum anderen die Ausnahme von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse von den Bestimmungen zur Dienstleistungsfreiheit gem. Art.€17 Abs.€1 DLR. Lediglich deklaratorisch ist die Feststellung, dass sog. nicht-wirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse von der Dienstleistungsrichtlinie nicht erfasst werden (Art.€2 Abs.€2 lit.€a) DLR).274 Diese fallen ohnehin nicht in den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten, da es sich nicht um wirtschaftliche Aktivitäten handelt.275 Ebenfalls eher deklaratorischer oder höchstens programmatischer Art dürfte die Formulierung in Art.€1 Abs.€2 DLR sein, wonach die Dienstleistungsrichtlinie weder „die Liberalisierung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse noch die Privatisierung öffentlicher Einrichtungen, die Dienstleistungen erbringen“ betrifft. Da die Richtlinie keine Vorschriften enthält, die eine Liberalisierung oder Privatisierung verlangen, ist auch diese Formulierung eher politischer Rhetorik geschuldet.276 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Dienstleistungsrichtlinie keine eigenständigen Regelungen für öffentliche Dienstleistungen trifft, sondern lediglich einige Leistungen von ihrem Anwendungsbereich ausnimmt (Art.€2 Abs.€2 DLR) und im Übrigen die Anwendung der Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit auf Dienstleistungen von allgemeinem Interesse nicht anwendet (Art.€17 DLR)277, die meisten öffentlichen Dienstleistungen also hiervon ausnimmt. Die praktischen Auswirkungen dieser Bereichsausnahmen dürften allerdings weniger bedeutsam sein, als die politischen Auseinandersetzungen um sie vermuten lassen. Die Dienstleistungsrichtlinie kann nämlich an der primärrechtlichen Geltung der Niederlassungsund der Dienstleistungsfreiheit für öffentliche Dienstleistungen nichts ändern. Trotz der praktisch eher geringen Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie auf die Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen, sind zwei Aspekte der Dienstleistungsrichtlinie für das Recht öffentlicher Dienstleistungen von Bedeutung: Erstens ist bemerkenswert, dass die Dienstleistungsrichtlinie die im ersten Teil bereits kritisierte278 Einführung des Konzepts der (nicht-wirtschaftlichen) Dienstleistungen von allgemeinem Interesse sekundärrechtlich aufgreift J. van de Gronden, The Services Directive and Services of General (Economic) Interest, in: M. Krajewski/ U. Neergaard/ J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, S. 233 (241). 274╇ S. Korte, Mitgliedstaatliche Verwaltungskooperation und private Eigenverantwortung beim Vollzug des europäischen Dienstleistungsrechts, NVwZ 2007, 501 (503). 275╇ U. Neergaard, Services of (General) Economic Interest and the Services Directive, in: U. Neergaard/R. Nielsen/ L. Roseberry (eds.), The Services Directive, 2007, S. 65 (97). 276╇ So auch A. Hatje, Die Dienstleistungsrichtlinie – Auf der Suche nach dem liberalen Mehrwert, NJW 2007, 2357 (2358): „politisches Placebo“. 277╇ J. van de Gronden, The Services Directive and Services of General (Economic) Interest, in: M. Krajewski/ U. Neergaard/ J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, S. 233 (248). 278╇ Siehe § 4 II. 273╇

II. Rechtsangleichung

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und damit verfestigt, wenn auch nur um das eigentlich Selbstverständliche, nämlich die Nichtanwendbarkeit der Dienstleistungsrichtlinie auf nicht-wirtschaftliche Leistungen, festzuhalten. Der rechtliche Wert dieser Feststellung dürfte gering sein. Gleichwohl ist dieser Teil der Richtlinie nicht unproblematisch, da er suggeriert, die Union verfüge über eine Zuständigkeit zur Regelung nicht-wirtschaftlicher Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Aus dem – im rechtlich gehaltvollen Art.€2 Abs.€2 DLR und nicht im programmatischen Art.€1 DLR enthaltenen – Ausschluss der Anwendung der Dienstleistungsrichtlinie auf nicht-wirtschaftliche Dienstleistungen ließe sich nämlich ableiten, dass der Unionsgesetzgeber auch die Einbeziehung dieser Leistungen in die Dienstleistungsrichtlinie hätte anordnen können. Allgemein gilt nämlich, dass die Kompetenz zum Ausschluss einer Tätigkeit aus dem Anwendungsbereich einer Norm die Kehrseite der Kompetenz zur Einbeziehung der Tätigkeit in den jeweiligen Anwendungsbereich ist. Der mit den Auseinandersetzungen um die Dienstleistungsrichtlinie und den Feinheiten der europäischen Kompetenzverteilung nicht vertraute Rechtsanwender könnte aus Art.€2 Abs.€2 lit.€a) DLR daher den Schluss ziehen, es bestehe eine Unionskompetenz für nicht-wirtschaftliche Dienstleistungen. Dieser Schluss ist jedoch falsch, da sich weder aus Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV noch aus anderen Vorschriften der Verträge eine Kompetenz zur Regelung nicht-wirtschaftlicher Dienstleistungen ableiten lässt. Insofern ist Art.€2 Abs.€2 lit.€a) DLR nicht nur deklaratorisch, sondern auch missverständlich und damit ein Verstoß gegen das Prinzip der Rechtsklarheit. Zweitens ist bemerkenswert, dass die Dienstleistungsrichtlinie Aspekte von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse regeln kann, ohne hierzu auf Art.€86 Abs.€3 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€3 AEUV) als Rechtsgrundlage abzustellen. Indem die Vorschriften der Dienstleistungsrichtlinie über die Dienstleistungsfreiheit nicht für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gelten, bezieht sich der Gesetzgeber ein Rechtsinstitut, für dessen Regelung eine spezielle Rechtsgrundlage zur Verfügung steht. In seinem Urteil zur Telekommunikations-Endgeräte-Richtlinie hat der EuGH festgehalten, dass Art.€86 Abs.€3 (jetzt Art.€106 Abs.€3 AEUV) eine „spezifischere Rechtsgrundlage“ als Art.€95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV) sei.279 Gleichzeitig hat der EuGH aber auch angenommen, dass die Kompetenzgrundlage des Art.€95 EGV auch Bereiche berühren kann, die in den Anwendungsbereich von Art.€86 Abs.€3 EGV fallen, ohne dass er damit einen generellen Vorrang der einen vor der anderen Rechtsgrundlage konstatiert hätte.280 Insofern sind Rat und Parlament nicht gehindert, auf der Grundlage von Art.€114 AEUV auch Aspekte von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu regeln, wenn die Herstellung und das Funktionieren des Binnenmarktes dies erfordern. Diese Argumentation kann man auf das Verhältnis zwischen EuGH, Rs. C-202/88, Frankreich/Kommission (Telekommunikationsendgeräte), Slg. 1991, I-1223, Rn. 25; bestätigt durch verb. Rs. C-271/90 u.a., Spanien u.a./Kommission (Telekommunikationsdienste), Slg. 1992, I-5833, Rn. 14. 280╇ EuGH, Rs. C-202/88, Frankreich/Kommission (Telekommunikationsendgeräte), Slg. 1991, I-1223, Rn. 26; verb. Rs. C-271/90 u.a., Spanien u.a./Kommission (Telekommunikationsdienste), Slg. 1992, I-5833, Rn. 14. 279╇

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8 Unionskompetenzen

Art.€106 Abs.€3 AEUV und Art.€53 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV übertragen. Rat und Parlament können daher auch auf der Grundlage des Kapitels über die Dienstleistungsfreiheit Maßnahmen treffen, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse berühren.

4.  R  echtsangleichung zwischen Marktöffnung und   Regulierung öffentlicher Dienstleistungen Der vorstehende Überblick über Inhalt und Gegenstand der Rechtsmaterien, die auf der Grundlage der Kompetenzen zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt geregelt wurden, verdeutlicht anschaulich die sachliche Breite und inhaltliche Tiefe des Potenzials dieser Rechtsgrundlagen. In sektoraler Hinsicht umfassen die Kompetenztitel der Art.€114 AEUV und Art.€57 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV alle wirtschaftlichen Tätigkeiten, soweit das Unionsrecht keine speziellen Harmonisierungsvorschriften wie im Verkehrssektor (Art.€91 AEUV)281 enthält oder für bestimmte Tätigkeiten unabhängig von ihrem wirtschaftlichen oder nicht-wirtschaftlichen Charakter ein Harmonisierungsverbot vorsieht, wie in den Bereichen Bildung (Art.€166 Abs.€4 AEUV) oder Kultur (Art.€167 Abs.€5 AEUV)282. Damit lässt sich zunächst festhalten, dass die Kompetenzen zur Rechtsangleichung öffentliche Dienstleistungen grundsätzlich erfassen, solange diese als wirtschaftliche Aktivitäten organisiert sind, bzw. von Unternehmen i.€S.€d. Wettbewerbsrechts erbracht werden. Art.€114 AEUV und Art.€57 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€62 AEUV treten damit in systematischer Hinsicht neben Art.€106 Abs. 2 AEUV als spezifische Rechtsgrundlage. In praktischer Hinsicht kann man sogar davon ausgehen, dass Art.€106 Abs.€3 AEUV von den Kompetenzen zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt weitgehend verdrängt wurde, die nunmehr als zentrale Legislativkompetenzen für öffentliche Dienstleistungen im Unionsrecht angesehen werden können. Dieser Befund wird u.€U. auch nach Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon und der Ergänzung des Art.€14 AEUV um eine weiteren Rechtsgrundlage (Art.€14 S.€2 AEUV)283 bestehen bleiben. Angesichts der Weite und Flexibilität des Art.€114 AEUV ist nicht auszuschließen, dass der Unionsgesetzgeber von der neuen Kompetenz gem. Art.€14 S.€2 AEUV keinen Gebrauch machen wird.284 Die vorstehenden Erwägungen zeigen weiterhin, dass die Kompetenzen zur Rechtsangleichung nicht nur genutzt werden dürfen, wenn unterschiedliche Vorschriften in den Mitgliedstaaten einen bereits vorhandenen Wettbewerb behindern oder die Weiterentwicklung eines bereits bestehenden Marktes erschweren. Dazu unten IV. 1. Dazu unten IV. 4. 283╇ Dazu oben I. 3. 284╇ J. Baquero Cruz, Beyond Competition: Services of General Interest and European Community Law, in: G. de Búrca (ed.), EU Law and the Welfare State – In Search of Solidarity, 2005, S. 172 (203, Fn. 135). 281╇ 282╇

II. Rechtsangleichung

221

Vielmehr kann Rechtsangleichung auch zur Schaffung von Marktstrukturen bzw. zur Marktöffnung benutzt werden. Auch insoweit ergänzen die Vorschriften der Art.€114 AEUV und Art.€57 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€62 AEUV die Kompetenznorm des Art.€106 Abs.€3 AEUV. Die Rechtsangleichung im Binnenmarkt kann somit zur Liberalisierung von öffentlichen Dienstleistungen genutzt werden. In praktischer Hinsicht lässt sich sogar feststellen, dass die Binnenmarktharmonisierung zum Hauptinstrument der Liberalisierung öffentlicher Dienstleistungen in Europa geworden ist. Die in der Literatur umstrittene Frage, ob die Rechtsangleichung auch benutzt werden kann, um die Systeme der Organisation und Erbringung öffentlicher Dienstleistungen vollkommen umzugestalten, wird man de lege lata im Sinne eines weiten Ermessens- und Handlungsspielraums der Union entscheiden müssen. Weder aus dem Wortlaut der Kompetenztitel noch aus ihrem Regelungsziel – der Errichtung und dem Funktionieren des Binnenmarktes – lässt sich eine Grenze der Harmonisierung dergestalt ableiten, dass sich das harmonisierte Recht an den in den Mitgliedstaaten vorgefundenen Strukturen orientieren muss. Alleiniger Orientierungspunkt der Kompetenztitel ist der Binnenmarkt, d.€ h. die ungehinderte Verwirklichung der Grundfreiheiten und der unverfälschte Wettbewerb. Rechtspolitisch kann man gleichwohl von den Unionsorganen verlangen, bei der Ausübung der Kompetenz dort Zurückhaltung zu üben, wo grundlegende Prinzipien und Strukturen der mitgliedstaatlichen Verwaltung und des politischen Systems in Rede stehen. Der unionsweiten Akzeptanz des Binnenmarktrechts würde dies sicher nützen. Der Überblick über die Praxis der Rechtsangleichung im Bereich öffentliche Dienstleistungen zeigt weiterhin, dass die Kompetenz zu Marktöffnung und zur Liberalisierung öffentlicher Dienstleistungen nicht auf eine Kompetenz zum Abbau von Beschränkungen oder zur Harmonisierung der Regulierung auf dem kleinsten gemeinsamen Nenner reduziert werden kann. Dies hat Generalanwalt Fenelly in seinen Schlussanträgen zum ersten Tabakwerbungs-Urteil wie folgt zusammengefasst: Art.€47 Abs.€2 und Art.€95 EGV (jetzt Art.€57 Abs.€1 und 114 AEUV) seien „nicht als liberale Charta auszulegen, die eine Harmonisierung auf dem niedrigsten Niveau oder auch nur auf irgendeinem Durchschnitt der früheren mitgliedstaatlichen Niveaus zur Folge hätte“. Er fügte hinzu, dass die Gemeinschaft die Pflicht habe „Gesichtspunkte des Allgemeininteresses und damit den Grad des Schutzes zu berücksichtigen, den die Mitgliedstaaten erreicht oder bezweckt hatten.“285 Liberalisierung durch Rechtsangleichung ist somit nicht mit Deregulierung gleichzusetzen. Vielmehr zeigen die Beispiele der sektoralen Liberalisierung vor allem im Telekommunikationssektor, dass Art.€ 114 AEUV auch genutzt werden kann, um unionsweit neues Regulierungsrecht in materiell-rechtlicher (Universaldienst) und institutioneller (unabhängige Regulierungsbehörde) Hinsicht zu etablieren. Die Kompetenz zur Rechtsangleichung kann somit auch zur (Re-)Regulierung genutzt werden. Wie insbesondere die Rechtsprechung des EuGH zur Tabakwerbung deutlich gemacht hat, kann der Unionsgesetzgeber Rechtsangleichung auf einem hohen Schlussanträge GA Fenelly, Rs. C-376/98, Deutschland/Rat (Tabakwerbung I), Slg. 2000, I-8423, Rn. 85.

285╇

222

8 Unionskompetenzen

Niveau von Marktintervention vornehmen, wenn er damit Ziele verfolgt, die in die grundsätzliche Kompetenz der Union fallen.286 Dies gilt nicht nur – wie in den Tabakwerbungsfällen – für den Gesundheitsschutz, sondern lässt sich auch z.€B. auf die Grundsätze und Bedingungen des Funktionierens von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse übertragen. Da die Beachtung dieser Grundsätze gem. Art.€14 AEUV eine Unionsaufgabe ist, kann diese Vorschrift als „Anknüpfungspunkt für Maßnahmen der Rechtsangleichung“ dienen.287 Maßnahmen zur Absicherung und Regulierung des Gemeinwohlauftrages öffentlicher Dienstleistungen ließen sich daher auch auf Art.€ 114 AEUV stützen, selbst wenn diese Maßnahmen mit Eingriffen in das Marktgeschehen und Beschränkungen des Wettbewerbs verbunden wären.288 Die Orientierung der Kompetenz zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt an Gemeinwohlbelangen und dem Funktionieren öffentlicher Dienstleistungen könnte auch durch eine Rekonstruktion des Binnenmarktverständnisses im Lichte des europäischen Sozialmodells289 oder des Leitbilds einer sozialen Marktwirtschaft unterstützt werden. Vor allem die Transformation des Leitbildes der „offenen Marktwirtschaft“ in die „soziale Marktwirtschaft“ (Art.€2 Abs.€3 EUV) könnte herangezogen werden, um eine Perspektivenerweiterung, möglicherweise sogar einen Perspektivenwandel der Rechtsangleichung mit Blick auf öffentliche Dienstleistungen zu begründen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Kompetenzen zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt dem Unionsgesetzgeber ein weites politisches Ermessen bei der Gestaltung der Binnenmarktharmonisierung von öffentlichen Dienstleistungen einräumt. Der Unionsgesetzgeber kann eine umfassende Liberalisierungs- und Marktöffnungspolitik verfolgen und damit traditionelle Systeme in den Mitgliedstaaten erheblich verändern, wenn er sie nicht sogar ganz beseitigt. Er ist jedoch nicht auf eine Politik der Deregulierung beschränkt, sondern kann Maßnahmen zur Gewährleistung und zur Absicherung von Gemeinwohlinteressen treffen, auch wenn diese mit Beschränkungen des Wettbewerbs und Eingriffen in das Marktgeschehen verbunden sind. Eine Rechtspflicht, die Binnenmarktharmonisierung eher liberal und wettbewerbsfördernd zu gestalten oder stärker auf Gemeinwohlbelange zu achten, besteht allerdings nicht. Die Kompetenztitel für die Rechtsangleichung im Binnenmarkt enthalten ein Recht zum Tätigwerden, aber keine Pflicht. Entsprechend ist es auch in erster Linie eine politische Frage, ob der Unionsgesetzgeber auf der Grundlage von Art.€114 AEUV neben der Herstellung und dem Funktionieren 286╇ EuGH, Rs. C-376/98, Deutschland/Rat (Tabakwerbung I), Slg. 2000, I-8423, Rn. 88, und Rs. C-380/03, Deutschland/Rat u. Parlament (Tabakwerbung II), Slg. 2006, I-11573, Rn. 39 ff. 287╇ C. Tomuschat, Daseinsvorsorge und Wettbewerbsprinzip in der Europäischen Union, in: G. Tomann (Hrsg.), Die Rolle der europäischen Institutionen in der Wirtschaftspolitik, 2006, 39 (49). 288╇ J. Baquero Cruz, Beyond Competition: Services of General Interest and European Community Law, in: G. de Búrca (ed.), EU Law and the Welfare State – In Search of Solidarity, 2005, S. 172 (203); C. Tomuschat, Daseinsvorsorge und Wettbewerbsprinzip in der Europäischen Union, in: G. Tomann (Hrsg.), Die Rolle der europäischen Institutionen in der Wirtschaftspolitik, 2006, 39 (53). 289╇ Dazu D. Schieck, The European Social Model and the Services Directive, in: U. Neergaard/R. Nielsen/ L. Roseberry (eds.), The Services Directive, 2007, 25 (26 ff.).

III. Wettbewerbsrecht

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des Binnenmarktes noch andere Ziele verfolgt, für die eine Unionskompetenz besteht und wie er ggf. diese Ziele und die Ziele des Binnenmarktes in ein ausgewogenes Verhältnis zueinander bringt. Die Kompetenztitel zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt stellen insofern lediglich einen Rahmen dar, den der Unionsgesetzgeber ausfüllen muss.

III.â•…Wettbewerbsrecht Neben dem Binnenmarktrecht ist das unionale Wettbewerbsrecht für das Recht öffentlicher Dienstleistungen in Europa von zentraler Bedeutung. Die Anwendung der für Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln (Art.€101€ff. AEUV) auf Einrichtungen, die öffentliche Dienstleistungen erbringen, kann vor allem dann problematisch werden, wenn sich die Erbringung der Dienstleistung in einem Transformationsprozess befindet, in dessen Folge kommerzielle und wettbewerbliche Elemente in die bislang nicht in einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehende Leistungserbringung integriert werden wie z.€B. bei der Reform der Systeme der Krankenversicherung in verschiedenen Mitgliedstaaten. Das unionale Beihilfenrecht (Art.€107€ff. EGV) enthält Anforderungen an Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen, die sich erheblich auf die Finanzierung öffentlicher Dienstleistungen auswirken können.

1.  Wettbewerbsregeln für Unternehmen (Art.€101€ff. AEUV) Die materiellen Grundlagen des Wettbewerbsrechts der Europäischen Union, das sich an Unternehmen richtet, werden zu großen Teilen durch den AEUV selbst vorgegeben. Das Kartellverbot des Art.€ 101 AEUV und das Missbrauchsverbot des Art.€102 AEUV enthalten bereits die wesentlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen der zentralen Tatbestände. Anders als das Binnenmarktrecht, das überwiegend auf Sekundärrecht beruht und daher legislative Tätigkeiten der Gemeinschaftsbzw. Unionsorgane erfordert, ist Wettbewerbssekundärrecht hauptsächlich für die Anwendung des Wettbewerbsrechts erforderlich (vgl. Art.€ 104 AEUV). In materieller Hinsicht steht im Wettbewerbsrecht die Anwendung der Vorschriften durch die Kommission und durch die Institutionen der Mitgliedstaaten im Vordergrund.290 Diese werden durch Sekundärrecht ergänzt, das auf der dem Unionsgesetzgeber in Art.€103 AEUV eingeräumten Kompetenz zum Erlass von Verordnungen und Richtlinien zur Verwirklichung der in Art.€101 und 102 AEUV niedergelegten Grundsätze 290╇ Artikel 81 Abs. 1 und 2 und Art. 82 sind unmittelbar anwendbar, allgem. Meinung: T. Eilmansberger, vor Art. 81 EGV, Rn. 7, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003 und H. Schröter, Vorbem zu Art. 81-85, Rn. 11, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003.

224

8 Unionskompetenzen

beruht. Das wettbewerbliche Sekundärrecht betrifft sowohl materiell-rechtliche als auch verfahrensrechtliche Aspekte: Die seit dem 1.5.2004 geltende Wettbewerbsverfahrensverordnung (Verordnung Nr.€1/2003)291 zählt zu den wichtigsten auf der Grundlage von Art.€83 EGV (jetzt Art.€103 AEUV) erlassenen wettbewerblichen Verfahrensvorschriften. Die in materiell-rechtlicher Hinsicht bedeutsamste Regelung, die auf Art.€83 EGV (jetzt Art.€103 AEUV) beruht, dürfte die Fusionskontrollverordnung (FKVO)292 sein. Daneben ist Art.€83 EGV die Rechtsgrundlage für mehrere Ermächtigungsverordnungen über Gruppenfreistellungen.293 Der Einfluss des unionalen Wettbewerbsrechts auf öffentliche Dienstleistungen in Europa ist bereits wiederholt angeklungen und wird in späteren Kapiteln vertiefter behandelt.294 An dieser Stelle genügt es, die wesentlichen Aspekte kurz zu skizzieren: Im Wettbewerbsrecht ist zunächst fraglich, unter welchen Voraussetzungen Einrichtungen, die öffentliche Dienstleistungen erbringen, als „Unternehmen“ im Sinne der Art.€101 und 102 AEUV anzusehen sind, mit der Folge, dass das Wettbewerbsrecht auf sie Anwendung findet. Aufgrund des funktionalen Unternehmensbegriffs des Wettbewerbsrechts ist es entscheidend, ob die jeweiligen Einrichtungen „wirtschaftliche“ Aktivitäten verfolgen.295 Diese Frage hat vor allem bei der Bewertung der Aktivitäten von Einrichtungen nationaler Gesundheitssysteme und Systeme sozialer Sicherheit eine Rolle gespielt. Hierzu sind eine Vielzahl von Urteilen des EuGH ergangen296, die Anlass für Rechtsunsicherheit in der Praxis297 und kontroverse Diskussionen in der Literatur298 waren.299 Ob und in welchem Umfang der Unionsgesetzgeber durch eine Verordnung oder Richtlinie gem. Art.€103 AEUV zu einer Präzisierung oder Modifikation des Anwendungsbereichs des Wettbewerbsrechts beitragen könnte, ist umstritten.300 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2001, L1/1. 292╇ Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. 2004, L 24/1. 293╇ Nachweise bei C. Jung, Art. 83 EGV, Rn. 41, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 294╇ Siehe § 13. 295╇ EuGH, Rs. C-41/90, Höfner und Elser, Slg. 1991, I-1979, Rn. 21. 296╇ Vgl. z. B. EuGH, verb. Rs. C-159/91 und C-160/91, Poucet und Pistre, Slg. 1993, I-637; verb. Rs. C-264/01 u. a., AOK Bundesverband u.a., Slg. 2004, I-2493 und Rs. C-205/03, FENIN/Commission, Slg. 2006, I-6295. 297╇ Mitteilung der Kommission, Umsetzung des Gemeinschaftsprogramms von Lissabon, Die Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse in der Europäischen Union, KOM (2006) 177 endg., S. 7. 298╇ Vgl. z. B. P. J. Slot, Applying the Competition Rules in the Healthcare Sector, ECLR 2003, 580 und J. van de Gronden, Purchasing Care: Economic Activity or Service of General (Economic) Interest, ECLR 2004, 87. 299╇ Zum Ganzen siehe § 13 III. 1. 300╇ H. Schröter, Art. 83 EG, Rn. 7 f., in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 291╇

III. Wettbewerbsrecht

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Unter die in Art.€103 Abs.€2 AEUV genannten Regelbeispiele lässt sich weder die Präzisierung noch die Modifikation der Tatbestandsmerkmale der Art.€ 101 und 102 AEUV subsumieren. Bei den in Art.€103 Abs.€2 AEUV genannten Fallgruppen handelt sich jedoch nur um Regelbeispiele („insbesondere“). Für die Zulässigkeit einer sekundärrechtlichen Präzisierung oder Modifikation des Anwendungsbereichs des Wettbewerbsrechts kommt es somit darauf an, ob dies als zweckdienlich zur Verwirklichung der in Art.€101 und 102 AEUV genannten Grundsätze anzusehen ist. Dies wird man für die Präzisierung ohne weiteres bejahen können, da die Klärung des Anwendungsbereichs eines Tatbestandsmerkmals grundsätzlich zur Verwirklichung des in diesem Tatbestand niedergelegten Grundsatzes beitragen kann. Fraglich ist aber, ob der Unionsgesetzgeber von der durch den EuGH vorgegeben Auslegung des Primärrechts abweichen und den Anwendungsbereich der Art.€101 und 102 AEUV insoweit modifizieren darf. Geht man mit der h.€M. davon aus, dass dem Unionsgesetzgeber in Art.€103 AEUV nicht die Kompetenz zur Modifikation des Anwendungsbereichs des Unionsrechts eingeräumt wurde301, muss sich der Unionsgesetzgeber bei einer möglichen Präzisierung des Primärrechts aufgrund der ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichtshofs zur verbindlichen Interpretation des Unionsrechts an den Vorgaben der Rechtsprechung orientieren. Diese Sicht ist indes nicht zwingend. Da sich Art.€ 103 Abs.€ 1 AEUV nur auf die „Grundsätze“ der Art.€ 101 und 102 AEUV bezieht und nicht etwa auf die „Voraussetzungen“, dürfte der Unionsgesetzgeber die Befugnis haben, den Anwendungsbereich der Art.€101 und 102 AEUV zu modifizieren, soweit dies mit den Grundsätzen der Vorschriften vereinbar ist.302 Dies dürfte zwar nicht die Kompetenz beinhalten, ganze Wirtschaftszweige vom EUWettbewerbsrecht auszunehmen.303 Der Unionsgesetzgeber könnte aber die Definition des Begriffs des Unternehmens so modifizieren, dass z.€B. Anbieter von Gesundheits- und Sozialversicherungsleistungen in einem Pflichtversicherungssystem nicht darunter fallen, auch wenn sie untereinander in einem beschränkten Wettbewerb stehen.304 Neben der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts ist für das Recht öffentlicher Dienstleistungen von Bedeutung, ob wettbewerbsbehinderndes Verhalten von Unternehmen, die öffentliche Dienstleistungen anbieten, ausnahmsweise gem. Art.€101 Abs.€3 AEUV vom Kartellverbot freigestellt werden kann. So wurden z.€B. die Vereinbarungen des sog. „Jahrhundertvertrages“, mit denen sich H. Schröter, Art. 83 EG, Rn. 8 m. w. N., in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 302╇ H. Smit/P. Herzog, The law of the European Economic Community, 1994, Nr. 87.05 und 87.06. 303╇ So auch H. Schröter, Art. 83 EG, Rn. 8 m. w. N., in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 304╇ Siehe zu diesem Problembereich EuGH, verb. Rs. C-264/01 u. a., AOK Bundesverband u.a., Slg. 2004, I-2493 sowie allgemein W. Jaeger, Die gesetzlichen Krankenkassen als Nachfrager im Wettbewerb, ZWeR2005, 31€ ff. und H.-G. Kamann/P. Gey, Wettbewerbsrecht im deutschen Gesundheitswesen, PharmaR 2006, 255 ff. 301╇

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die deutsche Elektrizitätswirtschaft verpflichtete, bis 1995 eine bestimmte Menge deutscher Steinkohle zur Stromerzeugung abzunehmen, u.€a. mit Blick auf die Sicherheit der Energieversorgung vom Kartellverbot freigestellt.305 Im Übrigen kann die Auslegung und Anwendung der einzelnen Tatbestandsmerkmale der Art.€ 101 und 102 AEUV und der FKVO für Unternehmen, die öffentliche Dienstleistungen erbringen, im Einzelfall für das Recht öffentlicher Dienstleistungen relevant werden. So hat z.€B. bei der wettbewerbsrechtlichen Bewertung des Zusammenschlusses von zwei in Deutschland tätigen Trägergesellschaften von Krankenhäusern die Definition des relevanten Marktes in sachlicher und regionaler Hinsicht eine Rolle gespielt.306 Die Union verfügt über die originäre und ausschließliche Verbandskompetenz im Bereich des unionalen Wettbewerbsrechts.307 Dies folgt aus Art.€3 Abs.€1 lit.€b) AEUV, wonach die „Festlegung der für das Funktionieren des Binnenmarkts erforderlichen Wettbewerbsregeln“ ausdrücklich zu den ausschließlichen Kompetenzen gezählt wird. Das Subsidiaritätsprinzip gilt insoweit in diesem Bereich nicht. Verordnung Nr.€ 1/2003 überträgt zwar den Behörden der Mitgliedstaaten bestimmte Kompetenzen im Bereich der Wettbewerbsüberwachung. Diese parallelen Zuständigkeiten ändern jedoch die grundsätzliche, vom Vertrag vorgegebene Kompetenzverteilung, nicht.308 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Union im Bereich des Wettbewerbsrechts sowohl über Exekutiv- als auch Legislativkompetenzen verfügt, die sich auf die Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen auswirken können. Allerdings ist die Bedeutung der wettbewerbsrechtlichen Kompetenz für die positiv-rechtliche Gestaltung des Rechts öffentlicher Dienstleistungen geringer als die Kompetenz zur Rechtsangleichung im Binnenmarkt. Die wettbewerbsrechtlichen Kompetenzen wirken sich überwiegend im Einzelfall aus und gestatten nur im Ausnahmefall allgemeine sektorbezogene oder sektorübergreifende Regeln zu bestimmten Aspekten des Rechts öffentlicher Dienstleistungen. Das Wettbewerbsrecht und die Kompetenz der Unionsorgane, dieses anzuwenden, bilden in erster Linie eine Grenze für mitgliedstaatliche Autonomie der Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen: Wenn und soweit die Mitgliedstaaten die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen als wirtschaftliche Aktivitäten ausgestalten und die entsprechenden Einrichtungen somit als Unternehmen i.€S.€d. Art.101, 102 AEUV zu qualifizieren sind, sind diese Einrichtungen an das Wettbewerbsrecht gebunden. Entscheidung 93/126/EWG der Kommission vom 22. Dezember 1992 betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 EWG- Vertrag und Artikel 65 EGKS-Vertrag (↜Jahrhundertvertrag), ABl. 1993, L 50/14, Abs. 31 ff. 306╇ Entscheidung der Kommission vom 8.12.2005, Keine Einwände gegen einen angemeldeten Zusammenschluss (Sache COMP/M.4010 — Fresenius/Helios), ABl. 2006, C 26/9. Der Volltext der Entscheidung ist im Internet unter http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/cases/ decisions/m4010_20051208_20310_de.pdf abrufbar. 307╇ J. Schwarze, Europäisches Wirtschaftsrecht, 2007, Rn. 725. 308╇ Im Ergebnis ebenso T. Jakob, Vorbem. zu den Art. 81 bis 89 EG, Rn. 82, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 305╇

III. Wettbewerbsrecht

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Ihr Verhalten ist dann nach den Maßgaben der Art.€101. 102 AEUV und der FKVO zu beurteilen.

2.  Staatliche Beihilfen (Art.€107€ff. AEUV) Ähnlich wie im für Unternehmen geltenden Teil des unionalen Wettbewerbsrechts ergeben sich auch im Beihilfenrecht als dem für Staaten geltenden Wettbewerbsrecht (Art.€ 87€ ff. EGV) die wesentlichen materiell-rechtlichen Anforderungen aus dem Primärrecht. So sind staatliche Beihilfen gem. Art.€ 107 Abs.€ 1 AEUV mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, wenn sie durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, soweit sie sich auf den zwischenstaatlichen Handel auswirken.309 Das Verfahren der Beihilfenaufsicht durch die Kommission wird in seinen Grundzügen ebenfalls primärrechtlich vorgegeben (Art.€108 AEUV). Danach obliegt grundsätzlich der Kommission die Beihilfenaufsicht310: Neue Beihilfen sind ihr anzuzeigen und bestehende Beihilfen können von ihr überprüft werden. Die Kommission hat auch die Kompetenz zur Feststellung, wann eine Beihilfe im Einzelfall gem. Art.€107 Abs.€3 lit.€a) bis d) EGV mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Die primärrechtlichen Vorschriften werden durch Sekundärrecht ergänzt. Gem. Art.€ 109 AEUV kann der Rat nach Anhörung des Parlaments „zweckdienliche Durchführungsverordnungen zu den Art.€107 und 108 erlassen“. Hiervon hat der Rat einerseits zum Erlass der Beihilfeverfahrensordnung311 Gebrauch gemacht und andererseits die Kommission in der sog. Gruppenfreistellungsverordnung312 ermächtigt, Gruppen von Beihilfen von der Anmeldepflicht des Art.€ 108 Abs.€ 3 AEUV freizustellen.313 Die Kommission hat auf dieser Grundlage bestimmte Beihilfen für kleine und mittlere Unternehmen, Ausbildungsbeihilfen und Beschäftigungsbeihilfen freigestellt. Ebenfalls auf die Gruppenfreistellungsverordnung gestützt ist die Verordnung der Kommission über sog. De minimis-Beihilfen. Für das Recht öffentlicher Dienstleistungen ist das Beihilfenrecht, wie bereits erwähnt, mit Blick auf die Zulässigkeit staatlicher Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen an Unternehmen, die öffentliche Dienstleistungen G. v. Wallenberg, Art. 87 EGV, Rn. 4, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 310╇ W. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3 Beihilfen- und Vergaberecht, 2007, Rn. 1227. 311╇ Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. 1999, L 83/1. 312╇ Verordnung (EG) Nr. 994/98 des Rates vom 7. Mai 1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. 1998, L 142/1. 313╇ Dazu im Überblick W. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3 Beihilfen- und Vergaberecht, 2007, Rn. 763 ff. 309╇

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8 Unionskompetenzen

anbieten, von Bedeutung. Damit spielt das Beihilfenrecht eine wesentliche Rolle für die Finanzierung öffentlicher Dienstleistungen.314 Im Mittelpunkt stehen zwei Fragenkomplexe: Zum einen ist zu fragen, unter welchen Voraussetzungen eine derartige Ausgleichszahlung als „Beihilfe“ i.€S.€d. Art.€107 Abs.€1 AEUV zu qualifizieren ist. Hierzu hat der EuGH im Altmark Trans Urteil einen detaillierten Prüfungsrahmen vorgegeben315, der in der Literatur lebhaft diskutiert wurde.316 In der Praxis führten die Vorgaben des EuGH zunächst zu erheblicher Rechtsunsicherheit.317 Vor diesem Hintergrund ist die Frage aufgekommen, ob der Rat auf der Grundlage von Art.€ 109 AEUV eine Verordnung erlassen könnte, die das Tatbestandsmerkmal Beihilfe anders auslegt als der EuGH. Die Diskussion ist mit der Debatte um die Zulässigkeit einer Modifikation des Unternehmensbegriffs gem. Art.€ 101 AEUV vergleichbar.318 Nach einer Ansicht können Verordnungen auf der Grundlage von Art.€109 AEUV die Tatbestandsmerkmale des Art.€107 AEUV nicht definieren, da der Rat andernfalls in die Befugnisse der Kommission eingreifen würde.319 Die Mehrheit der Autoren geht dagegen davon, dass der Rat durch Art.€109 AEUV grundsätzlich zu einer näheren Bestimmung des Beihilfentatbestandes ermächtigt sei, da es zum Wesensgehalt von Durchführungsvorschriften gehöre, allgemeine Begriffe zu konkretisieren.320 Eine Einengung wird dagegen für unzulässig gehalten.321 Dieser Sicht ist zuzustimmen. Art.€109 AEUV spricht ausdrücklich von „Durchführungsverordnungen“ und macht damit deutlich, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Primärrechts nicht in Frage gestellt werden sollen. Insofern unterscheidet sich der Wortlaut des Art.€109 AEUV auch von Art.€103 Abs.€1 AEUV, der zum Erlass von Richtlinien und Verordnungen zur Verwirklichung der Grundsätze der Art.€101 und 102 AEUV ermächtigt. Damit wird deutlich, dass die Ermächtigungsgrundlage des Art.€109 AEUV enger ist als die des Art.€103 AEUV. Der Rat kann somit die Tatbestandsmerkmale des Beihilfenbegriffs nicht modifizieren. Aufgrund der Kompetenz des EuGH zur verbindlichen Auslegung des Primärrechts ist der Rat somit auch an die Konkretisierung des Beihilfenbegriffs durch Siehe § 14. EuGH, Rs. C-280/00, Altmark Trans, Slg. 2003, I-7747; verb. Rs. C-34/01 bis C-38/01, Enirisorse, Slg. 2003, I-14243. 316╇ Siehe nur S. Boysen/M. Neukirchen, Europäisches Beihilfenrecht und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2006, S. 145€ff. m. w. N. 317╇ Commission Staff Working Document, Frequently asked questions concerning the application of public procurement rules to social services of general interest, SEC (2007) 1514, S. 6 f. 318╇ Oben 1. 319╇ G. v. Wallenberg, Art. 89 EGV, Rn. 4, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2004, 24. EL. 320╇ W. Mederer, Art. 89 EG, Rn. 3, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003; C. Koenig/J. Kühling, Art. 89 EGB, Rn. 3, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003; U. Ehricke, Art. 89 EGV, Rn. 3, in: U. Immenga/E.-J. Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Kommentar zum Europäschen Kartellrecht, 4. Aufl., 2007. 321╇ Ausdrücklich C. Koenig/J. Kühling, Art. 89 EGB, Rn. 3, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 314╇ 315╇

IV. Einzelne Sektoren

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den EuGH gebunden. Eine Modifikation der Altmark Trans-Kriterien ist auf der Grundlage des Art.€109 AEUV nicht möglich. Ist der Tatbestand einer Beihilfe unter Zugrundelegung der Altmark Trans-Kriterien erfüllt, finden die Rechtsfolgen des Beihilfenrechts Anwendung. Zu diesen gehört nicht nur das grundsätzliche Verbot des Art.€107 Abs.€1 AEUV, sondern auch die Möglichkeit der Kommission gem. Art.€ 107 Abs.€ 3 AEUV, Beihilfen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar anzusehen. Insofern ist neben der Anwendbarkeit des Beihilfenrechts für öffentliche Dienstleistungen von Bedeutung, unter welchen Voraussetzungen bestimmte Beihilfen für öffentliche Dienstleistungen mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind. Diesbezüglich ist vor allem auf die Entscheidung der Kommission vom 28.11.2005 hinzuweisen, wonach bestimmte Beihilfen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden, als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden.322 Voraussetzung hierfür ist, dass die Erbringung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse auf einem klaren öffentlichen Auftrag beruht und die Zahlungen nicht über die für die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtung verursachten Kosten hinausgehen. Die Entscheidung gilt unabhängig von einem bestimmten Schwellenwert für Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser und an im sozialen Wohnungsbau tätige Unternehmen sowie für Flug- und Fährverbindungen und Flug- und Seehäfen mit geringem Passagieraufkommen. Im Übrigen gilt sie für allgemeine Ausgleichszahlungen unterhalb eines bestimmten Schwellenwertes (Zahlungen in Höhe von 30€Mio. Euro pro Jahr an Unternehmen mit einem Jahresumsatz von weniger als 100€Mio. Euro). Ingesamt zeigt sich, dass die Bedeutung des Beihilfenrechts für öffentliche Dienstleistungen in erster Linie in der zumeist einzelfallbezogenen Bewertung der Finanzierung einer öffentlichen Dienstleistung durch die Kommission liegt. Daneben kann die Möglichkeit der Freistellung von bestimmten Gruppen von Beihilfen relevant werden. Ähnlich wie im für Unternehmen geltenden Wettbewerbsrecht bestehen jedoch kaum Möglichkeiten des Unionsgesetzgebers, allgemeine Aspekte des Rechts öffentlicher Dienstleistungen gestaltend zu regeln.

IV.â•…Einzelne Sektoren Die bisher untersuchten Kompetenzbereiche der EU betrafen sektorübergreifende Befugnisnormen. Diese wurden zwar teilweise für sektorspezifische Regeln benutzt, insbesondere für die auf der Kompetenz zur Rechtsangleichung beruhenden Entscheidung der Kommission vom 28. November 2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden, ABl. 2005, L 312/67. Ausführlich dazu W. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3 Beihilfen- und Vergaberecht, 2007, S. 378 ff.

322╇

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Liberalisierungen des Telekommunikations-, Post- und Energiesektors. Die jeweiligen Rechtsgrundlagen sind jedoch der Sache nach nicht auf einen bestimmten Sektor beschränkt. In diesem Abschnitt werden dagegen diejenigen Kompetenznormen des Unionsrechts näher beleuchtet, die sich auf einen bestimmten Sektor beziehen, in dem öffentliche Dienstleistungen erbracht werden.

1.  Gemeinsame Verkehrspolitik Gemeinsam mit dem liberalisierten und harmonisierten Telekommunikations-, Post- und Energiesektor gehört der Verkehrssektor zu denjenigen Bereichen öffentlicher Dienstleistungen, die am stärksten durch europarechtliche Vorgaben geprägt sind. Diese Vorgaben bilden jedoch keine in sich geschlossene Rechtsmaterie. Vielmehr ist sowohl nach den einzelnen Verkehrsarten (Schienen-, Straßen-, Schiff- und Luftverkehr) als auch nach den jeweiligen Rechtsgrundlagen und Regelungszielen zu differenzieren. Für das Untersuchungsziel der vorliegenden Studie ist in sektoraler Hinsicht vor allem der Schienenverkehr und der öffentliche Personennahverkehr von Interesse, da es sich bei diesen Verkehrsformen typischerweise um öffentliche Dienstleistungen handelt.323 Bezüglich der Rechtsmaterien sind zunächst die Liberalisierungs- und Harmonisierungsvorgaben für die Marktöffnung und Regulierung im Eisenbahnsektor von Bedeutung, die sich in rechtlicher und struktureller Hinsicht deutlich von der Liberalisierung im Telekommunikations-, Post- und Energiesektor unterscheiden. Neben das Liberalisierungsrecht tritt das verkehrsspezifische Wettbewerbs-, Beihilfen- und Vergaberecht. a)â•…Rechtsgrundlagen Die gemeinsame Verkehrspolitik (vgl. Art.€4 Abs.€2 lit.€g) und Art.€90 AEUV) gehört zu den zentralen Tätigkeitsfeldern der Union. Hierzu stattet der AEUV die Union mit umfangreichen Kompetenzen aus. Wichtigste Befugnisnorm ist Art.€91 Abs.€1 AEUV, der den Unionsgesetzgeber zum Erlass von Maßnahmen zur Durchführung der gemeinsamen Verkehrspolitik ermächtigt. Nach Art.€91 Abs.€1 AEUV können Parlament und Rat im Wege des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses und des Ausschusses der Regionen gemeinsame Regeln für den grenzüberschreitenden Verkehr aufstellen (Art.€91 Abs.€1 lit.€a) AEUV), Bedingungen für die Zulassung von Verkehrsunternehmen zum Kabotage-Verkehr324 festlegen (Art.€91 Abs.€1 lit.€b) AEUV), Maßnahmen zur Verbesserung der Verkehrssicherheit (Art.€91 Abs.€1 lit.€c) AEUV) und Siehe § 6 III. Unter Kabotage versteht man die Erbringung von Transportleistungen in einem Mitgliedstaat durch ein Verkehrsunternehmen, das in diesem Staat nicht ansässig ist, d. h. eine Transportleistung, die weder im Heimatstaat des Verkehrsunternehmens beginnt noch dort endet.

323╇ 324╇

IV. Einzelne Sektoren

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„alle sonstigen zweckdienlichen“ Vorschriften (Art.€91 Abs.€1 lit.€d AEUV) erlassen. Insbesondere das letztgenannte Kriterium zeigt, dass die Kompetenz der Union nach Art.€91 Abs.€1 AEUV kaum einer Beschränkung unterliegt, solange sich die Kompetenzausübung auf die Durchführung einer gemeinsamen Verkehrspolitik bezieht, die in gegenständlicher Hinsicht den Eisenbahn-, Straßen-, Schiffs- und Luftverkehr erfasst.325 Der AEUV enthält keine klaren Aussagen über die inhaltliche Ausrichtung der gemeinsamen Verkehrspolitik.326 Aus dem Hinweis in Art.€90 AEUV ergibt sich nur, dass im Rahmen der gemeinsamen Verkehrspolitik die Ziele der Verträge verfolgt werden sollen. Insofern ist zunächst die Errichtung des Gemeinsamen Marktes bzw. Binnenmarktes als eine konstitutive Aufgabe der Union gem. Art.€3 Abs.€3 EUV hervorzuheben.327 Der Verkehr ist für dieses Ziel sowohl als Instrument als auch als Gegenstand des Binnenmarktes von besonderer Bedeutung.328 Die Errichtung und das Funktionieren des Verkehrsbinnenmarkts wird daher als ein Hauptziel der gemeinsamen Verkehrspolitik genannt.329 Der Verkehrsbinnenmarkt umfasst die Verwirklichung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit im Verkehrssektor330 und ein System des unverfälschten Wettbewerbs. Vor diesem Hintergrund ließe sich ein dauerhafter Ausschluss wettbewerblicher und marktwirtschaftlicher Elemente in der Verkehrspolitik nicht rechtfertigen.331 Anders als Art.€114 AEUV oder Art.€53 Abs.€1 AEUV ist Art.€91 AEUV jedoch nicht ausschließlich auf die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes ausgerichtet. Insofern sind auch die anderen in den Verträgen genannten Aufgaben und Tätigkeitsfelder der Union bei der Bestimmung der Zielvorgaben der gemeinsamen Verkehrspolitik zu berücksichtigen. Aufgrund der offenen Formulierung der Art.€91 und 92 AEUV und mit Blick auf die Multifunktionalität des Verkehrs kann man mit Epiney daher von einer „ordnungspolitischen Zurückhaltung“ des Vertra-

325╇ Art. 71 EGV gilt zwar unmittelbar nur für den Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr, vgl. Art. 80 Abs. 1 EGV. Art. 80 Abs. 2 EGV ermächtigt den Rat, die Seeschifffahrt und den Luftverkehr in die Gemeinsame Verkehrspolitik einzubeziehen. Die Reichweite der Kompetenzen gem. Art. 71 EGV und Art. 80 Abs. 2 EGV ist daher parallel ausgestaltet und wirkt sich in der Praxis kaum mehr aus, s. A. Epiney, Verkehrsrecht, L, Rn. 54, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. 326╇ C. Burmeister, Der Wettbewerb der Eisenbahnen im europäischen Binnenmarkt, 2001, S. 58; P. Schäfer, Art. 70 EGV, Rn 39, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 327╇ C. Jung, Art. 70 EGV, Rn. 10, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 328╇ A. Epiney, Verkehrsrecht, L, Rn. 6, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007; C. Jung, Art. 70 EGV, Rn. 11, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 329╇ A. Epiney, Verkehrsrecht, L, Rn. 27 f., in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007 und P. Schäfer, Art. 70 EGV, Rn. 36, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 330╇ EuGH, Rs. 13/83, Parlament/Rat, Slg. 1985, 1513, Rn. 64. 331╇ C. Jung, Art. 70 EGV, Rn. 13, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007, m. w. N.

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ges bezüglich der verkehrspolitischen Ausrichtung ausgehen.332 Für den Verkehrssektor sind insbesondere umwelt- und sozialpolitische Aspekte von Bedeutung. In der Praxis der Unionsorgane und in der Literatur werden diese Aspekte unter dem Begriff der „nachhaltigen Mobilität“ zusammengefasst, die als weiteres Hauptziel der gemeinsamen Verkehrspolitik angesehen wird.333 Diese den Binnenmarktbezug ergänzende Ausrichtung der gemeinsamen Verkehrspolitik kann auch auf die in Art.€91 Abs.€1 AEUV genannten „Besonderheiten des Verkehrs“ gestützt werden. Zwar lässt sich mit diesem Hinweis keine völlige Sonderbehandlung des Verkehrs rechtfertigen. Die Bedeutung einer nachhaltigen Mobilität für den Umweltschutz und den sozialen und territorialen Zusammenhalt unterscheidet den Verkehr jedoch von anderen Dienstleistungssektoren. Insofern können auch markt- und wettbewerbsregulierende Maßnahmen, die nicht unmittelbar der Verwirklichung des Binnenmarktes, sondern anderen Zielen dienen, auf Art.€91 AEUV gestützt werden. So wurde die auf Art.€71 EGV (jetzt Art.€91 AEUV) gestützte Verordnung über die Rechte und Pflichten der Fahrgäste im Eisenbahnverkehr u.€a. mit dem Hinweis auf den in Art.€153 EGV (jetzt Art.€169 AEUV) verankerten Verbraucherschutz begründet.334 Auch die Sicherstellung der sozial- und umweltverträglichen Bedingungen der Mobilität kann lenkende Eingriffe in den Verkehrsmarkt legitimieren.335 Ebenso kann die gemeinsame Verkehrspolitik der Verantwortung der Union für das Funktionieren der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gem. Art.€ 14 AEUV dienen und zur Sicherstellung der gemeinwirtschaftlichen Aufgaben des Verkehrs beitragen.336 Die auf Art.€71 und Art.€89 EGV (jetzt Art.€91 und 109 AEUV) gestützte Verordnung 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße beruft sich z.€B. ausdrücklich auf den Stellenwert, den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen und zitiert Art.€16 EGV (jetzt Art.€14 AEUV) als Grundlage hierfür.337 In der Literatur war für Art.€71 EGV (jetzt Art.€91 AEUV) umstritten, ob es sich bei der gemeinschaftlichen Kompetenz im Verkehrsbereich um eine konkurrieren332╇ A. Epiney, Verkehrsrecht, L, Rn. 112, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. 333╇ A. Epiney, Verkehrsrecht, L, Rn. 27€ff., in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007 und P. Schäfer, Art. 70 EGV, Rn. 36, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 334╇ Verordnung (EG) Nr. 1371/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über die Rechte und Pflichten der Fahrgäste im Eisenbahnverkehr, ABl. 2007, L 315/14, 2. Erwägungsgrund. 335╇ L. Wachinger, Das Recht des Marktzugangs im ÖPNV, 2006, S. 126 unter Hinweis auf die verkehrspolitischen Vorstellungen der Kommission. 336╇ P. Schäfer, Art. 70 EGV, Rn. 4, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 337╇ Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.€Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr.€1191/69 und€(EWG) Nr.€1107/70 des Rates, ABl. 2007, L 315/1, erste Begründungserwägung. Siehe dazu auch M. Fehling/K. Niehnus, Der europäische Fahrplan für einen kontrollierten Ausschreibungswettbewerb im ÖPNV, DÖV 2008, 662 (665).

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de oder – jedenfalls in Teilen – um eine ausschließliche Kompetenz handelt. Nach der überwiegenden Auffassung in der Literatur wurde die Kompetenz nach Art.€71 Abs. 1 lit. a) und b) EGV (internationaler Verkehr und Kabotage) als ausschließlich angesehen.338 Begründet wurde dies mit der „besonders konkreten Umschreibung verkehrspolitischer Aufgabengebiete“ und deren „prinzipieller Binnenmarktrelevanz“.339 Die „weniger konkret“340 umschriebenen Kompetenztitel des Art.€71 Abs.€1 lit.€c) und d) EGV wurden dagegen als konkurrierende Kompetenz angesehen.341 Dagegen wurde vertreten, dass aus dem (bloßen) Binnenmarktbezug einer Kompetenznorm nicht auf die Ausschließlichkeit der Kompetenz geschlossen werden könne.342 Zur Begründung wurde vor allem auf die parallel gelagerte Frage bei Art.€95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV) verwiesen.343 Dieser Sicht ist zuzustimmen.344 Wäre allein der Binnenmarktbezug von Relevanz, müssten die meisten Kompetenzgrundlagen des Unionsrechts ausschließlicher Natur sein; das Subsidiaritätsprinzip verlöre dann jede praktische Bedeutung. Auch die „Konkretheit“ einer Kompetenznorm kann nicht entscheidend sein. Schon mit Blick auf das Prinzip der begrenzten Ermächtigung345 müssen die Unionskompetenzen so konkret wie möglich formuliert werden. Würde man den Grad der Konkretheit einer Kompetenznorm darüber entscheiden lassen, ob es sich um eine ausschließliche oder eine konkurrierende bzw. geteilte Kompetenz handelt, wäre dagegen akzeptiert und zugleich gefordert, dass die geteilten Gemeinschaftskompetenzen möglichst unkonkret formuliert werden (sollten). Der Gemeinschaftsgesetzgeber ging im Übrigen auch davon aus, dass die Verkehrspolitik nicht in die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeinschaft fiel. So erwähnen die Begründungserwägungen der Richtlinien 2004/12/EG und 2007/58/ EG, die auf die Marktöffnung im grenzüberschreitenden Schienenverkehr gerichtet sind und sich somit auf die Kompetenz zur Regelung des internationalen Verkehrs D. Boeing, Art. 70 EGV, Rn. 14, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008; J. Erdmenger, Art. 71 Rn. 48, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003; P. Schäfer, Art. 70 EGV, Rn. 51, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 339╇ C. Jung, Art. 70 EGV, Rn. 8, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 340╇ D. Boeing, Art. 70 EGV, Rn. 14, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 341╇ D. Boeing, Art. 70 EGV, Rn. 14, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008; J. Erdmenger, Art. 71 Rn. 49, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl. 2003; P. Schäfer, Art. 70 EGV, Rn. 53, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003; C. Jung, Art. 70 EGV, Rn. 9, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 342╇ A. Epiney, Verkehrsrecht, L, Rn. 91, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. 343╇ Siehe oben II. 1. b). 344╇ So auch L. Wachinger, Das Recht des Marktzugangs im ÖPNV, 2006, S. 134 f. 345╇ Siehe oben I. 2. 338╇

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stützten, das Subsidiaritätsprinzip und erläuterten, warum die Gemeinschaft die entsprechende Rechtsmaterie besser selber regelt.346 Diese Hinweise wären entbehrlich, wenn es sich um Rechtsakte auf der Grundlage einer ausschließlichen Kompetenz handeln würde. Durch den Vertrag von Lissabon ist der Streit inzwischen gegenstandslos geworden. Die Verkehrspolitik ist nicht in der abschließenden Liste der ausschließlichen Unionskompetenzen nach Art.€3 Abs.€1 AEUV erwähnt. Vielmehr wird der Verkehr in Art.€4 Abs.€2 lit.€g) AEUV als eine geteilte Kompetenz aufgeführt. Für Differenzierungen zwischen den einzelnen Kompetenztiteln des Art.€91 AEUV besteht daher kein Raum. b)â•…Kompetenzausübung zur Liberalisierung des Eisenbahnverkehrs Die ersten Maßnahmen zur Liberalisierung des Eisenbahnverkehrs stammen aus dem Jahr 1991. Eine gemeinsame Verkehrspolitik konnte zuvor aufgrund von Meinungsverschiedenheiten zwischen Rat und Kommission und zwischen den Mitgliedstaaten untereinander kaum realisiert werden.347 Erst durch ein Untätigkeitsurteil des EuGH im Jahre 1985348 wurde eine Wende in der bis dahin stagnierende gemeinsame Verkehrspolitik eingeleitet.349 Die auf den Schienenverkehr bezogenen sekundärrechtlichen Maßnahmen der gemeinsamen Verkehrspolitik betreffen einerseits die Liberalisierung und entsprechende Regulierung des Markt- bzw. Netzzugangs und andererseits die Harmonisierung oder gegenseitige Anerkennung von Genehmigungen, technischen Standards und Qualifikationen.350 Die folgende Darstellung beschränkt sich auf die LiberaPräambelerwägung Nr. 15 der Richtlinie 2001/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 zur Änderung der Richtlinie 91/440/EWG des Rates zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft, ABl. 2001, L 75/1 und Präambelerwägung Nr. 22 der Richtlinie 2007/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.€ Oktober 2007 zur Änderung der Richtlinie 91/440/EWG des Rates zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft sowie der Richtlinie 2001/14/EG über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur, ABl. 2007, L 315/44. 347╇ Vgl. die Darstellungen bei C. Burmeister, Der Wettbewerb der Eisenbahnen im europäischen Binnenmarkt, 2001, S. 60-62 und A. Epiney, Verkehrsrecht, L, Rn. 226€ff., in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. 348╇ EuGH, Rs. 13/83, Parlament/Rat, Slg. 1985, 1513. 349╇ C. Burmeister, Der Wettbewerb der Eisenbahnen im europäischen Binnenmarkt, 2001, S. 62 f. 350╇ Dazu zählen die Genehmigungsrichtlinie (Richtlinie 95/18/EG des Rates vom 19. Juni 1995 über die Erteilung von Genehmigungen an Eisenbahnunternehmen, ABl. 1995, L 143/70, geändert durch Richtlinie 2001/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001, ABL. 2001, L 75/26), die Interoperabilitätsrichtlinie (Richtlinie 2001/16/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2001 über die Interoperabilität des konventionellen transeuropäischen Eisenbahnsystems, ABl. 2001, L 110/1, geändert durch Richtlinie 2004/50/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004, ABl. 2004, L 220/40 (berichtigte Fassung)), die Sicherheitsrichtlinie (Richtlinie 2004/49/EG des Europäischen Parlaments 346╇

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lisierungs- und Regulierungsvorschriften, die für das Thema dieser Untersuchung von größerer Bedeutung sind. Mit der Richtlinie 91/440/EG („Eisenbahnrichtlinie“)351 wurde zunächst und erstmals ein begrenzter Zugang zur Eisenbahninfrastruktur eingeräumt.352 Danach erhielten Eisenbahnunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten ein Zugangsrecht für den grenzüberschreitenden kombinierten Güterverkehr. Im Personenverkehr und im konventionellen Güterverkehr galt der Zugang dagegen nur für sog. „internationale Gruppierungen“, d.€h. Verbindungen von mindestens zwei Eisenbahnunternehmen mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten und war auf die Mitgliedstaaten beschränkt, in denen die beteiligten Unternehmen ihren Sitz haben. Für die anderen Mitgliedstaaten wurden nur Transitrechte eingeräumt. Darüber hinaus führte die Eisenbahnrichtlinie die Unterscheidung zwischen Eisenbahnunternehmen und Infrastrukturbetreiber ein. Eisenbahnunternehmen wurden zu einer buchhalterischen Trennung von Fahrweg und Betrieb und zur Unabhängigkeit der Geschäftsführung vom Staat verpflichtet. Dies galt jedoch nicht für Infrastrukturbetreiber. Eine Privatisierungspflicht bzw. eine Pflicht zur gesellschaftsrechtlichen Trennung von Betrieb und Schiene folgte hieraus aber nicht.353 Gleichwohl sind die von der Eisenbahnrichtlinie getroffenen Maßnahmen die Grundlage und Voraussetzung für die organisatorische Trennung von Netz und Betrieb im Eisenbahnwesen.354 Die drei Elemente der Eisenbahnrichtlinie – Zugang zur Infrastruktur, Unabhängigkeit der Unternehmen und Trennung von Netz und Betrieb – wurden in der Folge vertieft und erweitert. Die Veränderung der Richtlinie 91/440/EG durch Richtlinie 2001/12/EG355, die im Rahmen des sog. „ersten Eisenbahnpakets“ von 2001 erging356, brachte zunächst eine Ausdehnung des Zugangsrechts im konventionellen Güterverkehr. Eisenbahnunternehmen – und nicht nur „internationale Gruppierungen“ – erhielten danach Zugang zum sog. Transeuropäischen Schienengüternetz, und des Rates vom 29. April 2004 über Eisenbahnsicherheit in der Gemeinschaft, ABL. 2004, L 220/16 (berichtigte Fassung)) und die Richtlinie zur Zertifizierung der Fahrzeugführer (Richtlinie 2007/59/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.€Oktober 2007 über die Zertifizierung von Triebfahrzeugführern, die Lokomotiven und Züge im Eisenbahnsystem in der Gemeinschaft führen, ABl. 2007, L 315/51). 351╇ Richtlinie 91/440/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft, ABl. 1991, L 237/25. 352╇ Hierzu und zum Folgenden C. Burmeister, Der Wettbewerb der Eisenbahnen im europäischen Binnenmarkt, 2001, S. 73€ff. und G. Zellhofer, Der Wettbewerb auf den Europäischen Schienenverkehrsmärkten, 2003, S. 47 ff. 353╇ Kritisch dazu G. Becker, Die Liberalisierung des Eisenbahnverkehrs in der Europäischen Union, in: G. Sander/G. Becker (Hrsg.), Aktuelle Probleme der Daseinsvorsorge in der Europäischen Union, 2006, S. 71 (92). 354╇ C. Burmeister, Der Wettbewerb der Eisenbahnen im europäischen Binnenmarkt, 2001, S. 66. 355╇ Richtlinie 2001/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 zur Änderung der Richtlinie 91/440/EWG des Rates zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft, ABl. 2001, L 75/1. 356╇ Ausführlich dazu M. Maier/J. H. Dopheide, Europäischer Schienengüterverkehr nach dem Ersten EU-Eisenbahnpaket: Freie Bahn für alle? EuZW 2003, 456-460. Überblick auch bei L. Ende/J. Kaiser, Wie weit ist die Liberalisierung der Schiene? WuW 2004, 26-37.

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das ca. 50.000 Streckenkilometer umfasst und über das ca. 70–80€% des Schienengüterverkehrs abgewickelt werden.357 Ab dem 15. März 2008 gilt der Zugang für das gesamte Schienennetz. Weiterhin dehnte die Richtlinie 2001/12/EG die Verpflichtung zur Unabhängigkeit auf Infrastrukturbetreiber aus. Schließlich wurden verschiedene zentrale Regulierungsaufgaben (z.€B. Zulassung von Eisenbahnunternehmen, Trassenzuweisungen etc.) einer unabhängigen Stelle übertragen, für deren Unabhängigkeit Richtlinie 2001/14/EG358 bestimmte Anforderungen bereithielt.359 Die Maßnahmen des ersten Eisenbahnpakets waren bis zum 15. März 2003 in nationales Recht umzusetzen.360 Von den im Rahmen des sog. „zweiten Eisenbahnpaketes“ von 2004 erlassenen Maßnahmen361 ist für den vorliegenden Zusammenhang zum einen die Änderung der Richtlinie 91/440/EWG durch Richtlinie 2004/51/EG362 zu erwähnen, die den Infrastrukturzugang für den Schienengüterverkehr im grenzüberschreitenden Verkehr ab dem 1. Januar 2006 und für den gesamten Schienengüterverkehr ab dem 1. Januar 2007 gewährt. In institutioneller Hinsicht ist zum anderen die Errichtung der Europäischen Eisenbahnagentur durch die Verordnung 881/2004363 zu nennen. Die Europäische Eisenbahnagentur ist allerdings keine Regulierungsbehörde, sondern zielt vor allem auf die Entwicklung gemeinsamer Sicherheitskonzepte für den Schienenverkehr ab. Richtlinie 2007/58/EG364, die Teil des Ende 2007 in Kraft getretenen „dritten Eisenbahnpakets“ ist, erweitert den Infrastrukturzugang auf den Personenverkehr. Danach haben Eisenbahnunternehmen das Recht auf Zugang zur Infrastruktur in allen Mitgliedstaaten, um grenzüberschreitende Personenverkehrsdienste zu erbringen. Dieser Zugang ist spätestens bis zum 1. Januar 2010 zu gewähren. MitgliedG. Becker, Die Liberalisierung des Eisenbahnverkehrs in der Europäischen Union, in: G. Sander/G. Becker (Hrsg.), Aktuelle Probleme der Daseinsvorsorge in der Europäischen Union, 2006, S. 71 (82). 358╇ Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn, die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die Sicherheitsbescheinigung, ABl. 2001, L 75/29. 359╇ G. Zellhofer, Der Wettbewerb auf den Europäischen Schienenverkehrsmärkten, 2003, S. 76 f. 360╇ Zur Umsetzung in Deutschland M. Ronellenfitsch, Die Umsetzung des Eisenbahninfrastrukturpakets, DVBl 2002, 657 (658 f.). 361╇ Überblick bei M. Rossi/C. Jung, Art. 71 Rn. 13 f., in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 362╇ Richtlinie 2004/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Änderung der Richtlinie 91/440/EWG des Rates zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft, ABl. 2004, L 220/58 (berichtigte Fassung). 363╇ Verordnung (EG) Nr. 881/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Errichtung einer Europäischen Eisenbahnagentur, ABl. 2004, L 220/3 (berichtigte Fassung). 364╇ Richtlinie 2007/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.€Oktober 2007 zur Änderung der Richtlinie 91/440/EWG des Rates zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft sowie der Richtlinie 2001/14/EG über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur, ABl. 2007, L 315/44. 357╇

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staaten, in denen der Anteil des grenzüberschreitenden Personenverkehrs mehr als die Hälfte des Umsatzes der Eisenbahnunternehmen dieses Mitgliedstaates ausmacht, wurde eine Frist bis zum 1. Januar 2012 eingeräumt. Spätestens dann dürfte die Liberalisierung des Eisenbahnverkehrs in der Union abgeschlossen sein. c)â•…Kompetenzausübung für beihilfen- und vergabenrechtliche Sonderregelungen Neben den Liberalisierungsvorschriften im Eisenbahnverkehr sind die beihilfenund vergaberechtlichen Sonderregelungen für den öffentlichen Personenverkehr für das europäische Recht öffentlicher Dienstleistungen von Bedeutung. Beihilfenrechtlich spielen die Anforderungen an Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Leistungen im ÖPNV nach dem EuGH-Urteil in der Sache Altmark Trans365 und die in der Folge ergangenen Regelungen der Kommission366 eine wesentliche Rolle. Vergaberechtlich ist auf die bereits erwähnte Sektorenrichtlinie, nach deren Art.€5 Abs.€1 die „Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Schiene, automatische Systeme, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Kabel“ erfassen, hinzuweisen.367 Diese allgemeineren Regelungen werden durch die speziellen Voraussetzungen für die Gewährung ausschließlicher Rechte oder Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen ergänzt. Bereits 1969 erließ der Rat mit Verordnung 1191/69 eine Regelung zur Auferlegung von „mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundene Verpflichtungen“.368 Diese Verordnung wurde sowohl auf die Kompetenz zur Durchführung der gemeinsamen Verkehrspolitik gem. Art.€75 EWGV (jetzt Art.€91 AEUV) als auch auf die beihilfenrechtliche Durchführungskompetenz gem. Art.€94 EWGV (jetzt Art.€109 AEUV) gestützt. Hauptziel der Verordnung war eine Reduzierung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, da die diesbezüglichen Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten zu einer Verzerrung des Wettbewerbs führten.369 Die Richtlinie verpflichtete die Mitgliedstaaten grundsätzlich zur Aufhebung von einseitig auferlegten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, sah jedoch verschiedene Ausnahmetatbestände vor. In der ursprünglichen Fassung der Verordnung erwiesen sich diese Ausnahmeregelungen als so weitrei365╇ EuGH, Rs. C-280/00, Altmark Trans, Slg. 2003, I-7747. Siehe S. Karnop, Gestaltungsrahmen für den öffentlichen Personennahverkehr nach der Altmark-Entscheidung des ÖPNV, Die Verwaltung 2005, 111. Für eine Darstellung vor dem Altmark Trans-Urteil siehe F. Hoffmann-Klein/R. Noch, Die Vergabe von Leistungen im ÖPNV, DÖV 2002, 422. 366╇ Dazu oben III. 2. 367╇ Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. 2004, L 134/1. 368╇ Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs, ABl. 1969, L 156/1 369╇ Erste Präambelerwägung der VO 1191/69.

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chend, dass die Aufrechterhaltung der meisten Verpflichtungen bei entsprechendem finanziellem Ausgleich möglich blieb.370 In der Praxis wurden die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen daher auch überwiegend nicht abgebaut, sondern lediglich kompensiert.371 Im Zusammenhang mit dem Erlass der Eisenbahnrichtlinie von 1991 wurde die Verordnung 1191/69 daher durch die Verordnung 1893/91372 verändert und erweitert.373 Danach war die einseitige Auferlegung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen grundsätzlich unzulässig; es war vielmehr von bestimmten Ausnahmen abgesehen eine vertragliche Vereinbarung erforderlich. Daraus folgte, dass die gemeinwirtschaftlichen Dienste „eingekauft“ werden müssen.374 Eine Ausschreibung ist dagegen nicht erforderlich.375 Die Mitgliedstaaten konnten aber den Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr gem. Art.€1 Abs.€1 Unterabsatz 2 Verordnung 1191/69 vom Anwendungsbereich der Verordnung ausnehmen.376 Die Verordnung 1191/69 wurde durch die am 3. Dezember 2009 in Kraft getretene Verordnung 1370/2007377 ersetzt, die ebenfalls auf Art.€71 und 89 EGV (jetzt Art.€91 und 109 AEUV) beruht. Durch die neue Verordnung wird das Regime der Auferlegung und Finanzierung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Personenverkehr gegenüber dem geltenden Recht grundlegend neu gestaltet, ohne jedoch das auch von den Vorgängerrichtlinien verfolgte Ziel, den ÖPNV für den Wettbewerb zu öffnen, aufzugeben.378 Allerdings beruht die Richtlinie nicht auf dem Leitbild eines völlig freien Wettbewerbs, sondern stützt sich auf das Konzept des sog.

C. Burmeister, Der Wettbewerb der Eisenbahnen im europäischen Binnenmarkt, 2001, S. 83. C. Burmeister, Der Wettbewerb der Eisenbahnen im europäischen Binnenmarkt, 2001, S. 84. 372╇ Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs, ABL. 1991, L 169/1. 373╇ G. Fromm, Die Bedeutung der Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 für den Ausgleich gemeinwirtschaftlicher Leistungen in Deutschland, TransportR 1992, 256 (256). 374╇ G. Fromm, Die Bedeutung der Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 für den Ausgleich gemeinwirtschaftlicher Leistungen in Deutschland, TransportR 1992, 256 (260). 375╇ A. Epiney, Verkehrsrecht, L, Rn. 286, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. 376╇ Die Frage, ob §§ 8 Abs. 4, 13, 13a PBefG eine Bereichsausnahme in diesem Sinne formulieren war (auch) Gegenstand des Altmark Trans-Urteils, siehe EuGH, Rs. C-280/00, Altmark Trans, Slg. 2003, I-7747, Rn. 34€ff. Der EuGH bezweifelte dies (a.a.O., Rn. 60 ff.). Das BVerwG hat die Frage dagegen inzwischen bejaht, vgl. BVerwG, NVwZ 2007, 330. Dazu kritisch L. Wachinger, Rechtssicherheit für den deutschen ÖPNV?, NVwZ 2007, 401. 377╇ Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, ABl. 2007, L 315/L. 378╇ O. Mietzsch, Neuordnung des europäischen Rechtsrahmens für den ÖPNV, EuZW 2006, 11 (11); M. Knauff, Der Kommissionsvorschlag für eine Novelle der VO 1191/69, DVBl 2006, 339 (339); S. Albrecht/U. Gabriel, Die geplante neue EU-Verordnung zum ÖPNV, DÖV 2007, 907 (911); M. Fehling/K. Niehnus, Der europäische Fahrplan für einen kontrollierten Ausschreibungswettbewerb im ÖPNV, DÖV 2008, 662 (662); M. Nettesheim, Das neue Dienstleistungsrecht des ÖPNV – Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, NvwZ 2009, 1449 (1449). 370╇ 371╇

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„kontrollierten“ oder „regulierten Wettbewerbs“.379 Die neue Verordnung betont die besondere Rolle und Funktion des öffentlichen Personenverkehrs als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Gewährt eine Behörde ausschließliche Rechte und/oder Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen, erfolgt dies nach Art.€3 Abs.€1 VO 1370/2007 grundsätzlich im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages. Ausdrücklich gewährt die Verordnung den Behörden das Recht, die Leistung selbst oder durch eine von ihnen kontrollierte Stelle zu erbringen (sog. „interner Betreiber“, vgl. Art.€5 Abs.€2 VO 1370/2007). Damit knüpft die Verordnung an die Rechtsprechung des EuGH zur sog. „In house“-Vergabe an380, jedoch ohne sie vollständig zu übernehmen.381 Ist der Leistungserbringer ein externer Anbieter, ist der Auftrag im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens zu vergeben (Art.€5 Abs.€3 VO 1370/2007). Unterhalb bestimmter Schwellenwerte ist auch eine Direktvergabe zulässig (Art.€5 Abs.€4 VO 1370). Für die Berechnung der Höhe von Ausgleichszahlungen enthält der Anhang der Verordnung detaillierte Vorschriften. Insgesamt lässt sich festhalten, dass die neue Verordnung das Sonderrecht für den öffentlichen Personenverkehr teilweise dem allgemeinen Beihilfen- und Vergaberecht angleicht. Sie enthält auch eine größere Flexibilität für die Organisation und Finanzierung von Leistungen des ÖPNV durch die Verwaltung, insbesondere die Kommunen. Damit dürfte sie auf größere Akzeptanz in den Mitgliedstaaten treffen. Gleichzeitig ist jedoch nicht zu verkennen, dass von der Verordnung ein starker faktischer Druck in Richtung Vergabe im Wettbewerb ausgeht.382 Das entspricht auch dem Regelungsziel der Verordnung, wonach die besonderen Anforderungen an öffentliche Dienstleistungen am Besten im regulierten Wettbewerb erfüllt werden können („Daseinsvorsorge durch Wettbewerb“).383 Dennoch ist zu sehen, dass die Verordnung ausdrücklich darauf abzielt, festzulegen, wie die zuständigen Behörden tätig werden können, um die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu gewährleisten (Art.€ 1 Abs.€ 1 VO 1370/2007). Damit betont die Verordnung zum einen die primäre Gewährleistungsverantwortung der Mitgliedstaaten für den öffentlichen Personenverkehr, macht zum anderen aber auch deutlich, dass das Unionsrecht zur Erfüllung dieser Gewährleistungsverantwortung beitragen soll. L. Wachinger, Das Recht des Marktzugangs im ÖPNV, 2006, S. 435; I. Sennekamp/M. Fehling, Der „öffentliche Dienstleistungsauftrag“ nach der neuen EG-Verordnung über Personenverkehrsdienste im System des deutschen Verwaltungs(prozess)rechts, N&R 2009, 95 (96) 380╇ M. Knauff, Der Kommissionsvorschlag für eine Novelle der VO 1191/69, DVBl 2006, 339 (343 f.). Zur „In house“-Vergabe siehe auch § 12 III. 2. a). 381╇ Nach Art. 5 Abs. 2 lit. a) VO 1370/2007 soll es „im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht“ nicht zwingend erforderlich (sein), dass die zuständige Behörde zu 100% Eigentümer ist, um eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle auszuüben. Das widerspricht der klaren Aussage des Stadt Halle Urteils, wonach jede noch so geringe private Beteiligung diese Kontrolle ausschließt, EuGH, C-26/03, Stadt Halle, Slg. 2005 I-1, Rn. 49. Dazu § 12 III. 2. a). 382╇ S. Albrecht/U. Gabriel, Die geplante neue EU-Verordnung zum ÖPNV, DÖV 2007, 907 (914). 383╇ M. Knauff, Der Kommissionsvorschlag für eine Novelle der VO 1191/69, DVBl 2006, 339 (340). 379╇

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2.  Transeuropäische Netze In einem engen sachlichen Zusammenhang mit der gemeinsamen Verkehrspolitik steht die Kompetenz der Union, einen Beitrag zum Auf- und Ausbau transeuropäischer Netze zu leisten.384 Die diesbezügliche Zuständigkeit der Union ist jedoch nicht auf die Verkehrsinfrastruktur beschränkt, sondern umfasst ebenfalls die Telekommunikations- und Energieinfrastruktur. Die Rechtsgrundlagen der Unionskompetenz für den Auf- und Ausbau transeuropäischer Netze finden sich in Art.€170€ff. AEUV (ex Art.€154€ff. EGV). Unter transeuropäischen Netzten werden in diesem Sinne grenzüberschreitende Infrastrukturnetze im Verkehrs-, Telekommunikations- und Energiesektor verstanden.385 Davon werden die physischen Netze in allen Verkehrssektoren (Straßennetz, Schienenetz, Binnengewässer), im Telekommunikations- und Energiebereich (Kabeln und Leitungen) aber auch drahtlose Telekommunikationsnetze einschließlich der dazu gehörenden Infrastruktureinrichtungen und Knotenpunkte (z.€B. Häfen, Flughäfen, usw.) erfasst.386 Ortungs- und Navigationssysteme und Systeme zur Lenkung des Verkehrsflusses (Telematik)387 sowie mobile Einrichtungen (Satelliten)388 fallen ebenfalls in den Anwendungsbereich der Art.€170€ff. AEUV. Transeuropäische Netze sind damit eine wesentliche Voraussetzung für die Erbringung zentraler öffentlicher Dienstleistungen in den grenzüberschreitenden Beziehungen. Die Tätigkeit der Union bezüglich transeuropäischer Netze zielt einerseits auf die Verwirklichung des Binnenmarkts und zum anderen auf den wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalt der Union ab (Art.€170 Abs.€1 AEUV). Sie bewegt sich im Rahmen „eines Systems offener und wettbewerbsorientierter Märkte“ (Art.€170 Abs.€2 AEUV). Anders als die ordnungspolitisch offene Gemeinsame Verkehrspolitik ist die Politik im Bereich transeuropäische Netze auf das Wettbewerbsprinzip ausgerichtet. Damit wird deutlich gemacht, dass jedenfalls die Union verpflichtet 384╇ A. Epiney, Verkehrsrecht, L, Rn. 44, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. 385╇ H. Lecheler, Art. 154 EGV, Rn. 2€ff., in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008; C. Calliess, Art. 154 EGV, Rn. 5€ff., in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 386╇ J. Erdmenger, Art. 154 EG, Rn. 6€ff., in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003; H. Lecheler, Art. 154 EGV, Rn. 5€ff., in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008, C. Calliess, Art. 154 EGV, Rn. 8€ff., in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 387╇ J. Erdmenger, Art. 154 EG, Rn. 8, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003; C. Calliess, Art. 154 EGV, Rn. 9, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 388╇ C. Calliess, Art. 154 EGV, Rn. 13, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007; J. Erdmenger, Art. 154 EG, Rn. 12, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003.

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ist, privatwirtschaftliche Initiativen und Beiträge beim Auf- und Ausbau transeuropäischer Netze zu fördern und zu unterstützen.389 Ob man aus Art.€170 Abs.€2 AEUV allerdings ableiten kann, dass die Union auch darauf hinwirken muss, dass die Mitgliedstaaten Leistungen im Zusammenhang mit transeuropäischen Netzen grundsätzlich zunächst auf dem freien Markt ausschreiben müssen390, bevor entsprechende Leistungen durch die öffentliche Verwaltung selbst erbracht werden können, erscheint zweifelhaft. Weder aus den allgemeinen Grundlagen des Beitrags der Union zum Auf- und Ausbau transeuropäischer Netze in Art.€170 AEUV noch aus dem abschließenden391 Maßnahmenkatalog in Art.€171 Abs.€1 AEUV lässt sich hierfür eine Kompetenzgrundlage ableiten. Die in Art.€171 Abs.€1 AEUV genannten Maßnahmen umfassen die Erstellung von Leitlinien, in denen die Ziele, Prioritäten und Grundzüge möglicher Unionsaktionen genannt werden, die Durchführung von Aktionen zur Gewährleistung der Interoperabilität der Netze und die Unterstützung von mitgliedstaatlichen Vorhaben. Die Europäische Gemeinschaft (jetzt: Union) hat die ihr eingeräumten Möglichkeiten wiederholt gebraucht: Sie hat Leitlinien für alle drei Sektoren aufgestellt392, Richtlinien über die Interoperabilität insbesondere im Schienenverkehr erlassen393 und finanzielle Unterstützung für mitgliedstaatliche Projekte gewährt394. Nach Art.€170 Abs.€2 AEUV trägt die Kommission zudem zur Koordinierung der Politiken der Mitgliedstaaten bei. Die Grundlage für eine eigenständige Infrastrukturpolitik lässt sich den Vorschriften der Art.€170€ff. AEUV nicht entnehmen.395 Die Kompetenz der Union für transeuropäische Netze ist gem. Art.€ 4 Abs.€ 2 lit.€h) AEUV eine geteilte Kompetenz.396 Diese Zuordnung überzeugt nicht ganz. Richtiger wäre es gewesen, lediglich die Kompetenz zur Harmonisierung technischer Normen für die Interoperabilität der Netze als geteilte Kompetenz (Art.€171 Abs.€1 zweiter Spiegelstrich AEUV) auszuweisen und die Kompetenzen zum Erlass C. Calliess, Art. 154 EGV, Rn. 23, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007; H. Lecheler, Art. 154 EGV, Rn. 24, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 390╇ So H. Lecheler, Art. 154 EGV, Rn. 25, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 391╇ J. Wichard/C. Calliess, Art. 155 EGV, Rn. 1, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 392╇ Überblick bei J. Wichard/C. Calliess, Art. 155 EGV, Rn. 12€ff., in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 393╇ Nachweise bei J. Wichard/C. Calliess, Art. 155 EGV, Rn. 22, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 394╇ J. Wichard/C. Calliess, Art. 155 EGV, Rn. 28 f., in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 395╇ C. Callies, Art. 154 EGV, Rn. 2, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 396╇ Die Charakterisierung der Kompetenz vor Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon war dagegen unklar. Siehe einerseits H. Lecheler, vor Art. 154-156 EGV, Rn. 10, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008 und andererseits P. Schäfer, Art. 154 EGV, Rn. 31, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 389╇

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von Leitlinien und zur Unterstützung von mitgliedstaatlichen Vorgaben (Art.€171 Abs.€1 erster und dritter Spiegelstrich AEUV) in den Katalog der Maßnahmen zur Unterstützung, Koordinierung oder Ergänzung der Maßnahmen der Mitgliedstaaten gem. Art.€6 AEUV einzuordnen.397 Die Unionskompetenz im Bereich transeuropäischer Netze dient auch als Rechtsgrundlage für die Maßnahmen der Union zur Entwicklung und Errichtung des europäischen globalen Navigationssatellitensystems (GNSS) Galileo. Bereits die ersten Dokumente der Europäischen Gemeinschaft, die sich mit Galileo befassen, bezogen sich auf die Kompetenz im Bereich transnationale Netze.398 Zwar wurde die Errichtung des gemeinsamen Unternehmens Galileo im Jahre 2002 auf Art.€ 171 EGV (jetzt Art.€ 187 AEUV) zur Gründung gemeinsamer Unternehmen zu Forschungs- und Entwicklungszwecken399 und die Gründung der Verwaltungsorgane der europäischen Satelliten navigations programme auf Art.€308 EGV (jetzt Art.€ 352 AEUV) gestützt.400 Die Kompetenztitel der Art.€ 170€ ff. AEUV bleiben dennoch die maßgeblichen Befugnisnormen zur Entwicklung und Errichtung von Galileo insgesamt.401 Bei dem von der Europäischen Gemeinschaft (jetzt: Union) seit Mitte der 1990er Jahren verfolgten Projekt Galileo handelt es sich um ein für zivile Zwecke konzipiertes Navigationssystem, das mit Hilfe von 30 Satelliten eine bis auf wenige Meter genaue Standortbestimmung ermöglichen soll. Galileo soll damit auch ein Konkurrenzprodukt zu dem US-amerikanischen Monopol GPS darstellen. Die Union verfolgt mit dem Projekt Galileo daher auch industriepolitische Zwecke.402 Das Satellitensystem soll neben kommerziellen Dienstleistungen auch Leistungen erbringen, die als öffentliche Dienstleistungen angesehen werden können.403 So ist ein „offener Dienst“ vorgesehen, der jedermann kostenlos zur Verfügung steht und mit einfachen Endgeräten empfangen werden kann. Indem dieser Dienst universell und kostenfrei vorgehalten wird, weist er typische Merkmale einer öffentlichen So auch die Charakterisierung der Kompetenzverteilung auf der Grundlage des Verfassungsvertrages von C. Calliess, Art. 154 EGV, Rn. 25, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 398╇ Entschließung des Rates vom 19. Dezember 1994 zum europäischen Beitrag zur Entwicklung eines globalen Navigationssatellitensystems (GNSS), ABl. 1994, Nr. C 379/2, gestützt Art. 129b (jetzt Art. 154) EGV. 399╇ Verordnung des Rates (EG) Nr. 876/2002 vom 21. Mai 2002 zur Gründung des gemeinsamen Unternehmens Galileo, ABl. 2002, L 138/1. Siehe auch H.-H. Trute, Art. 171 EGV Rn. 6, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 400╇ Verordnung (EG) Nr. 1321/2004 des Rates vom 12. Juli 2004 über die Verwaltungsorgane der europäischen Satellitennavigationsprogramme, ABl. 2004, L 246/1. 401╇ Siehe zuletzt Europäische Kommission, Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die weitere Durchführung der europäischen Satelliten navigations programme (EGNOS und Galileo), KOM (2007) 535 endg, der als Rechtsgrundlage Art. 156 EGV nennt. 402╇ ESA, Galileo, The European Programme for Global Navigation Services, 2nd ed., 2005, S. 5. 403╇ Zu den Dienstleistungen, die von Galileo angeboten werden siehe ESA, Galileo, The European Programme for Global Navigation Services, 2nd ed., 2005, S. 22 f. 397╇

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Dienstleistung auf. Allerdings wird für den dauerhaften, störungsfreien Betrieb dieses Dienstes keine Garantie übernommen. Damit erfüllt er jedenfalls nicht alle Anforderungen eines Universaldienstes, zu denen grundsätzlich auch die Versorgungssicherheit gehört.404 Neben dem offenen Dienst und kommerziellen Leistungen ist für Galileo ein sicherheitskritischer Dienst für verkehrsbezogene Anwendungen, bei denen es zu lebensbedrohlichen Situationen kommen kann (Flugverkehr, Schienenverkehr), ein verschlüsselter öffentlich regulierter Dienst zur Nutzung durch Polizei und Zoll und ein Such- und Rettungsdienst zur Nutzung durch humanitäre Rettungseinrichtungen vorgesehen. Diese Dienste sollen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben beitragen, die teilweise auch als öffentliche Dienstleistungen angesehen werden können. Dass mit Galileo auch sicherheits-, industrie- und forschungspolitische sowie potentiell auch militärische Zwecke verfolgt werden, ist kein Argument gegen diese Qualifizierung einiger der von Galileo vorgehaltenen Dienste. Die Errichtung des Satellitensystems sollte ursprünglich im Wege einer öffentlich-privaten Partnerschaft realisiert werden. Die entsprechenden Konzessionsverhandlungen führten jedoch nicht zum Erfolg, so dass die Gemeinschaftsorgane im Jahre 2007 beschlossen, das System als gemeinschaftseigenes öffentliches System zu errichten, wobei die Errichtung durch die Europäische Weltraumagentur ESA im Namen der Europäischen Union erfolgen soll.405 Der Betrieb soll später allerdings wieder einer öffentlich-privaten Partnerschaft übertragen werden. Unabhängig von der tatsächlichen Gestaltung des Betriebs lässt sich jedoch bereits jetzt konstatieren, dass mit der Errichtung und dem Betrieb des Navigationssystems Galileo erstmals eine Einrichtung der Europäischen Union unmittelbar die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung selbst übernommen hat. Die Union übernimmt damit die direkte Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung selbst und trägt nicht bloß zur mitgliedstaatlichen Erbringung der Leistung bei. Die Übernahme der unmittelbaren Erbringung der Satellitennavigationsdienstleistungen durch die Union selbst verstößt nicht gegen das Subsidiaritätsprinzip.406 Aufgrund der enormen Investitionskosten und des notwendigerweise globalen Angebots einer derartigen Dienstleistung, erscheint die Errichtung dieses Systems durch die Union in jedem Fall effizienter als die Errichtung eines oder gar mehrerer mitgliedstaatlicher Systeme. Bei einem Satellitennavigationssystem dürfte es sich um ein natürliches Monopol handeln, da sich die für dieses System notwendige Infrastruktur (Satelliten) effizient nicht beliebig oft aufbauen lässt. Das Subsidiaritätsprinzip verlangt im Übrigen nicht, dass die Mitgliedstaaten die in Rede stehende Leistung überhaupt nicht erbringen können und dass die jeweiligen Aufgaben nur durch die Union erbracht werden kann. Es genügt, dass die Ziele der jeweiligen Siehe zum Konzept des Universaldienst § 4 IV. 1. Europäische Kommission, Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die weitere Durchführung der europäischen Satelliten navigations programme (EGNOS und Galileo), KOM (2007) 353, endg. S. 2. 406╇ Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die weitere Durchführung der europäischen Satellitennavigationsprogramme (EGNOS und Galileo), KOM (2007) 535 endg, 2. Präambelerwägung, S. 7. 404╇ 405╇

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Maßnahmen auf Ebene der Mitgliedstaaten „nicht ausreichend erreicht werden können“ und, u.€a. „wegen ihres Umfangs“, besser auf Unionsebene erreicht werden können. Der Hinweis auf den Umfang der Ziele ist vorliegend wegen der technischen und wirtschaftlichen Dimensionen eines Satellitennavigationssystems von zentraler Bedeutung. Er macht deutlich, dass das Subsidiaritätsprinzip insbesondere dann gewahrt ist, wenn aufgrund des Umfangs eines Ziels dessen Erreichung auf unionaler Ebene effektiver und effizienter erfolgt. Das lässt sich für ein Projekt der Größenordnung von Galileo bejahen. Aus der Übernahme der Erbringungsverantwortung für eine öffentliche Dienstleistung folgt allerdings keine grundsätzliche Verpflichtung zur Erbringung. Die Kompetenzgrundlagen des Unionsrechts sind überwiegend Befugnisnormen und keine konkreten Handlungsvorgaben.407 Sollten politische oder ökonomische Erwägungen die Union zur Aufgabe des Systems bewegen oder sollte das Projekt eines Tages vollständig privatwirtschaftlich betrieben werden, läge kein Rechtsverstoß vor. Aus dem Unionsrecht lässt sich keine Erfüllungsverantwortung für ein Satellitensystem ableiten.

3.  Energie Der Vertrag von Lissabon fügt – entsprechend dem Vorbild des Verfassungsvertrages408 – in den Vertrag über die Arbeitsweise der Union eine eigene Vorschrift zur Energiepolitik ein (Art.€194 AEUV), für die es zuvor keine Entsprechung gab. Die Vorschrift enthält erstmals eine ausdrückliche Kompetenzgrundlage für eine unionale Energiepolitik.409 Sie formuliert zunächst die Ziele dieser Energiepolitik, zu denen nach Art.€ 194 Abs.€ 1 AEUV die Sicherstellung des Funktionierens des Energiemarkts, die Gewährleistung der Energieversorgungssicherheit in der Union, die Förderung der Energieeffizienz und von Energieeinsparungen, die Entwicklung neuer und erneuerbarer Energiequellen sowie die Förderung der Interkonnektion der Energienetze zählen. Art.€194 Abs.€2 AEUV enthält den genannten Kompetenztitel: Er ermächtigt die Union zum Erlass derjenigen Maßnahmen, die zur Verwirklichung der Ziele des Abs.€1 erforderlich sind. Ob und in welchem Umfang diese Norm die Bedeutung der Rechtsangleichung auf der Grundlage des Art.€114 AEUV beeinträchtigt, ergänzt oder unberührt lässt, kann erst beurteilt werden, wenn die Union auf der Grundlage von Art.€194 AEUV erste Maßnahmen erlässt. Angesichts der energiewirtschaftlichen Dimension des Binnenmarkts und der damit möglichen Reichweite von Maßnahmen nach Art.€114 AEUV410, erscheint zweifelhaft, ob die

Dazu oben § 7 I 1. Dazu M. Schmidt-Preuß, Europäische Energiepolitik, in: R. Pitschas/A. Uhle (Hrsg.), Wege gelebter Verfassung in Recht und Politik, FS Rupert Scholz, 2007, 903 (913 ff.). 409╇ M. Nettesheim, Das Energiekapitel im Vertrag von Lissabon, JZ 2010, 19 (20). 410╇ Dazu oben II. 3. c.) 407╇ 408╇

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neue Vorschrift die bestehenden Kompetenzen substantiell erweitert.411 Allerdings ist zu sehen, dass die neue Kompetenzgrundlage nicht allein auf den Energiebinnenmarkt ausgerichtet ist, sondern auch auf andere energiepolitische Ziele abstellt. Mit dem Hinweis auf die Gewährleistung der Energieversorgungssicherheit in der Union ist hierunter auch ein Ziel, das als Anknüpfungspunkt für die Besonderheiten der Energieversorgung als öffentlicher Dienstleistung verstanden werden kann. Eine entsprechende Ausrichtung unionaler Rechtsakte im Bereich der Energieversorgung ist jedoch – wie ausgeführt – auch auf der Grundlage des Art.€114 AEUV möglich, wenn man die Neuausrichtung des Kompetenzgefüges mit Blick auf öffentliche Dienstleistungen durch Art.€14 AEUV ernst nimmt.

4.  Sozialpolitik Nach Art.€3 Abs.€3 UA 2 EUV bekämpft die Union soziale Ausgrenzung und Diskriminierungen und fördert soziale Gerechtigkeit und sozialen Schutz. Trotz dieser breit angelegten sozialpolitischen Zielkanons sind die spezifischen Kompetenzen der Union auf diesem Gebiet punktuell ausgerichtet und im Übrigen überwiegend unterstützender und koordinierender Natur. Gleichwohl gehört die „Sozialpolitik“ jedenfalls hinsichtlich der im Vertrag genannten Aspekte zu den geteiltem Kompetenzen (Art.€4 Abs.€2 lit.€b) AEUV). Ein Bezug der Sozialpolitik zu öffentlichen Dienstleistungen besteht vor allem bei den Systemen der sozialen Sicherheit und Sachleistungen zur Unterstützung in bestimmen Lebenssituationen wie sozialer Wohnungsbau, Einrichtungen und Institutionen der Alten- und Behindertenpflege und -betreuung, Unterstützungs- und Beratungsangebote für Familien sowie Hilfeleistungen für Obdachlose oder Drogenabhängige. Diese von der Kommission als Sozialleistungen von allgemeinem Interesse bezeichneten Leistungen412 werden in den meisten Mitgliedstaaten der EU als „öffentliche Dienstleistungen“ angesehen.413 Art.€ 151 AEUV (ex Art.€ 137 EGV) ist die zentrale Befugnisnorm für legislative Maßnahmen der Union414 auf dem Gebiet der Sozialpolitik.415 Die Gebiete, auf denen die Union in diesem Kontext tätig werden darf, sind in Art.€152 Abs.€1 lit.€ a) bis i) AEUV aufgeführt. Die meisten dieser Tätigkeitsfelder betreffen ArM. Nettesheim, Das Energiekapitel im Vertrag von Lissabon, JZ 2010, 19 (24). Mitteilung der Kommission, Umsetzung des Gemeinschaftsprogramms von Lissabon, Die Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse in der Europäischen Union, KOM 2006/177, endg., S. 4. 413╇ Dazu § 6 III. 414╇ In praktischer und operativer Hinsicht dürfte der gem. Art. 162 AEUV (ex Art. 146 EGV) errichtete Europäische Sozialfonds die größte Rolle auf dem Gebiet der Sozialpolitik spielen. 415╇ S. Krebber, Art. 137 EGV, Rn. 1, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007; E. Högel, Art. 137 EG, Rn. 1, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 411╇

412╇

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8 Unionskompetenzen

beits- und Beschäftigungsbedingungen von Arbeitnehmern sowie berufliche Eingliederung und Chancengleichheit und haben insofern in erster Linie einen Bezug zum Arbeitsleben und weniger zum Recht öffentlicher Dienstleistungen. Auch aus dem Bezug auf den sozialen Schutz und die soziale Sicherheit der Arbeitnehmer (Art.€152 Abs.€1 lit.€c) AEUV) lässt sich keine Legislativkompetenz für die Systeme der sozialen Sicherheit ableiten.416 Von größerer Relevanz sind dagegen die in Art.€152 Abs.€1 lit.€j) und k) AEUV genannten Politikbereiche „Bekämpfung der sozialen Ausgrenzung“ und „Modernisierung der Systeme des sozialen Schutzes“. Versteht man unter „sozialer Ausgrenzung“ im sozialwissenschaftlichen Sinn die „Ausschließung von Personen und Personengruppen aus Kernbereichen der sozialen Teilhabe (z.€B. Arbeit, Wohnen, Gesundheit, soziale Integration)“417, wird deutlich, dass durch die Vorhaltung von öffentlichen Dienstleistungen im Sozial- und Gesundheitswesen (gemeinnütziger Wohnungsbau, ambulante Versorgung von alten Menschen, usw.) in erheblicher Weise zur Bekämpfung von sozialer Ausgrenzung beigetragen wird. Ein Zusammenhang zwischen der Bekämpfung der sozialen Ausgrenzung und dem Arbeitsleben ist nicht erforderlich.418 Dies ergibt sich daraus, dass die Bekämpfung der Ausgrenzung als eigenständiges Ziel der unionalen Sozialpolitik in Art.€151 Abs.€1 AEUV ohne Bezug zum Arbeitsleben genannt ist. Aus dem Anwendungsbereich von Art.€153 Abs.€1 lit.€j) AEUV müssen diejenigen Bereiche des Art.€153 Abs.€1 lit.€a) bis i) AEUV, die ebenfalls der Bekämpfung der sozialen Ausgrenzung dienen (Sicherheit der Arbeitnehmer, Kündigungsschutz), aus rechtssystematischen Gründen ausgenommen werden. Andernfalls würde die Sperrwirkung des Art.€153 Abs.€2 lit.€a) AEUV, die in den Bereichen der Art.€153 Abs.€1 lit.€j) und k) AEUV jegliche Harmonisierung ausschließt, dazu führen, dass auch in den Bereichen der Art.€153 Abs.€1 lit.€a) bis i) AEUV keine Harmonisierung möglich wäre, was jedoch dem klaren Wortlaut von Art.€153 Abs.€2 lit.€b) AEUV widersprechen würde. Dies wird als weiteres Argument dafür angesehen, dass Art.€151 Abs.€1 AEUV lit.€j) keinen direkten Bezug zum Arbeitsleben aufweisen muss.419 Das in Art.€153 Abs.€1 lit.€k) AEUV genannte Aufgabenfeld „Modernisierung der Systeme des sozialen Schutzes“ kann einen Bezug zu öffentlichen Dienstleistungen aufweisen, soweit hierunter die Systeme der sozialen Sicherung verstanden werden. Auch für Art.€153 Abs.€1 lit.€k) AEUV gilt, dass kein unmittelbarer Bezug B. von Maydell, Kompetenz und Legitimation zur Regelung der Daseinsvorsorge auf EU-Ebene, in: Schrader-Stiftung (Hrsg.), Die Zukunft der Daseinsvorsorge – Öffentliche Unternehmen im Wettbewerb, 2001, 41 (44); speziell für das Krankenversicherungsrecht T. Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Verfassungsverbund, 2003, S. 303. 417╇ S. Krebber, Art. 137 EGV, Rn. 13, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 418╇ So auch S. Krebber, Art. 137 EGV, Rn. 13, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. A. A. zur Version der Vorschrift vor dem Vertrag von Nizza C. Langenfeld, Art. 137 Rn. 85, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 419╇ S. Krebber, Art. 137 EGV, Rn. 13, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 416╇

IV. Einzelne Sektoren

247

zum Arbeitsleben bestehen muss, da die soziale Sicherheit und der soziale Schutz von Arbeitnehmern in Art.€153 Abs.€1 lit.€c) AEUV ausdrücklich genannt werden und Art.€153 Abs.€1 lit.€k) AEUV diesen Bereich von seinem Anwendungsbereich ausnimmt.420 Die in Art.€153 Abs.€1 AEUV niedergelegte Unionskompetenz wird durch den Vertrag von Lissabon zu den geteilten Zuständigkeiten gezählt (Art.€4 Abs.€2 lit.€b) AEUV).421 Diese Zuordnung ist zu wenig differenziert. Vielmehr müsste zwischen der Kompetenz zum Erlass von Mindestvorschriften gem. Art.€ 153 Abs.€ 2 lit.€ b) i.€V.€m. Abs.€1 lit.€a) bis i) AEUV und der lediglich die Unterstützung und Ergänzung der mitgliedstaatlichen Politik ermöglichenden Kompetenz gem. Art.€ 153 Abs.€ 2 lit.€a) i.€V.€m. Abs.€1 lit.€k) und j) AEUV unterschieden werden. Während erstere als sog. geteilte Kompetenz bewertet werden kann, müsste die auf Art.€153 Abs.€1 lit.€k) und j) AEUV bezogene Kompetenz im Bereich der Unterstützungs-, Koordinierungs- und Ergänzungskompetenzen gem. Art.€6 AEUV angesiedelt werden. Auch wenn der Kommission die Kompetenz zur Vergabe finanzieller Mittel zur Armutsbekämpfung durch den EuGH abgesprochen wurde422, trägt die Union durch Aktionsprogramme zur Bekämpfung von Armut und zur Unterstützung älterer Menschen zu dem in Art.€153 Abs.€1 lit.€j) AEUV genannten Ziel bei.423 Allerdings sind diese Maßnahmen gem. Art.€153 Abs.€2 lit.€a) AEUV auf die Förderung der Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten zwecks Informations- und Erfahrungsaustausches, Verbesserung des Wissensstandes und Bewertung von Verfahren zu beschränken.424 Art.€ 153 Abs.€ 2 lit.€ a) AEUV schließt zudem ausdrücklich jegliche Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften aus. Von der in Art.€153 Abs.€ 2 lit.€ b) AEUV vorgesehenen Möglichkeit der Mindestharmonisierung werden die in Art.€153 Abs.€1 lit.€k) und j) AEUV genannten Bereiche nicht erfasst, so dass eine Rechtsangleichung in diesen Bereichen ausgeschlossen ist. Insofern sind die gestalterischen Möglichkeiten der Union in den Bereichen „Bekämpfung der sozialen Ausgrenzung“ und „Modernisierung der Systeme des sozialen Schutzes und der sozialen Sicherheit“ stark eingeschränkt. Die Kompetenz in diesen Bereichen liegt überwiegend bei den Mitgliedstaaten. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass die Kompetenz der Union gem. Art.€153 AEUV weder zur Regulierung von öffentlichen Dienstleistungen im sozialen Bereich noch zur Erbringung derartiger Leistungen durch die Union ermächtigt.

S. Krebber, Art. 137 EGV, Rn. 14, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 421╇ So auch zum früheren Recht E. Högl, Art. 137 EGV Rn. 6, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 422╇ EuGH, Rs. C-106/96, Vereinigtes Königreich/Kommission, Slg. 1998, I-2729, Rn. 26 ff. 423╇ Nachweise bei C. Langenfeld, Art. 137 Rn. 85€ff., in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 424╇ S. Krebber, Art. 137 EGV, Rn. 36, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 420╇

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8 Unionskompetenzen

Ähnliches gilt für Art.€156 AEUV (ex Art.€140 EGV), dessen Aufgabenkatalog zwar weiter gefasst ist als der des Art.€153 Abs.€1 AEUV425, der jedoch auch nur die Befugnis der Kommission zur Förderung der Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten und zur Erleichterung der Abstimmung des Vorgehens der Mitgliedstaaten enthält. Die der Kommission durch Art.€156 AEUV verliehenen Kompetenzen beschränken sich auf die verfahrensrechtlichen Aspekte der Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten.426 Substantielle Rechtssetzung auf der Grundlage von Art.€156 AEUV ist daher ausgeschlossen.

5.  Gesundheitswesen Ähnlich wie im Bereich der Sozialpolitik bestehen die Bezüge zwischen den Unionskompetenzen im Gesundheitswesen und öffentlichen Dienstleistungen vor allem im institutionellen Bereich. Neben den Systemen der Gesundheitssicherung werden die Leistungen von Krankenhäusern oder anderen medizinischen Einrichtungen in vielen Mitgliedstaaten als öffentliche Dienstleistungen angesehen und von der Kommission als Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse bezeichnet.427 Die zentrale Befugnisnorm im Gesundheitswesen ist Art.€168 AEUV (ex Art.€152 EGV).428 Die Unionskompetenzen sind allerdings in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt.429 Die Union ist grundsätzlich nur zur Ergänzung und Förderung mitgliedstaatlicher Politiken befugt (Art.€168 Abs.€1 UA 2 AEUV), sie kann Empfehlungen abgeben und allgemeine Unterstützungsprogramme durchführen. Mit Ausnahme der speziellen Bereiche des Art.€ 168 Abs.€ 4 AEUV ist die Harmonisierung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften im Anwendungsbereich des allgemeiner gefassten Art.€168 Abs.€5 AEUV ausdrücklich ausgeschlossen. Art.€168 Abs.€7 AEUV verlangt zudem, dass bei der Tätigkeit der Union im Bereich der Gesundheit „die Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung in vollem Umfang“ gewahrt werden. Hierunter sind vor allem die Systeme der Krankenversicherung zu verstehen.430 Die Mitglied-

S. Krebber, Art. 137 EGV, Rn. 37, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 426╇ C. Langenfeld, Art. 140 EGV, Rn. 1, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 427╇ Mitteilung der Kommission, Umsetzung des Gemeinschaftsprogramms von Lissabon, Die Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse in der Europäischen Union, KOM 2006/177, endg., S. 4. 428╇ W. Berg, Gesundheitsschutz als Aufgabe der EU, 1997, S. 433. 429╇ G. Sander, Europäische Gesundheitspolitik und nationale Gesundheitswesen, VSSR 2005, 447 (450); B. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, 2007, S. 18 ff. 430╇ A. Bardenhewer-Rating/F. Niggemeier, Art. 152 Rn. 36 EGV, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 425╇

IV. Einzelne Sektoren

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staaten sollen insofern nach der Konzeption des Art.€168 AEUV die „Herren der Gesundheitspolitik“431 bleiben. Die Kompetenz der Union nach Art.€168 AEUV wird durch den Vertrag von Lissabon gem. Art.€6 lit.€a) AEUV insgesamt in die Kategorie der Unterstützungs-, Koordinierungs- und Ergänzungskompetenzen eingeordnet. Allerdings wird hiervon in Art.€168 AEUV für die Bereiche, in denen eine Mindestharmonisierung stattfinden kann, eine Ausnahme gemacht. Das ist sachgerecht: Bei dem in Art.€ 168 Abs.€ 5 AEUV geregelten Bereich wird die Union tatsächlich nur ergänzend tätig. In den in Art.€168 Abs.€4 AEUV erwähnten Bereichen wird die Union dagegen rechtssetzend und harmonisierend tätig. Die Kompetenz in diesen Bereichen weicht daher von der Grundkonzeption des Art.€168 AEUV ab432, was durch den Hinweis verdeutlicht wird, dass diese Kompetenz „abweichend von Art.€2 Abs.€5 und Art.€6 lit.€a) AEUV ausgeübt wird. Die in Art.€168 Abs.€4 AEUV genannten Bereiche betreffen jedoch keine Aspekte der Organisation und Erbringung öffentlicher Dienstleistungen sondern medizinische Qualitäts- und Sicherheitsstandards sowie Maßnahmen im Veterinärwesen und Pflanzenschutz. Trotz der Betonung der mitgliedstaatlichen Verantwortung für die Organisation der Gesundheitspolitik und der Gesundheitssysteme in Art.€168 Abs.€7 AEUV und in der Rechtsprechung des Gerichtshofs433 wird die mitgliedstaatliche Autonomie durch europarechtliche Entwicklungen zunehmend eingeschränkt, die ihre Rechtsgrundlage allerdings nicht in Art.€168 AEUV haben.434 Zu nennen ist in erster Linie die Rechtsprechung des EuGH zur grenzüberschreitenden Patientenmobilität als Ausübung der passiven Dienstleistungsfreiheit.435 Hinzu treten Fragen der Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf Einrichtungen der sozialen Sicherung436 und die auf der Grundlage von Art.€ 114 AEUV betriebene Binnenmarktharmonisierung, die neben dem Binnenmarktziel auch gesundheitspolitische Ziele verfolgen darf. Insofern beeinflusst das Unionsrecht die nationale Gesundheitspolitik erheblich, ohne dass der Union ausdrücklich rechtsgestaltende Kompetenzen im Bereich des Gesundheitswesen zugewiesen wären. Besonders deutlich kann dies anhand des W. Berg, Gesundheitsschutz als Aufgabe der EU, 1997, S. 439. B. Schmidt am Busch, Art. 152 EGV, Rn. 8, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 433╇ Vgl. „Das Gemeinschaftsrecht lässt die Befugnis der Mitgliedstaaten, ihre Systeme der sozialen Sicherheit auszugestalten, unberührt“, st. Rspr. siehe nur EuGH, Rs. 238/82, Duphar, Slg. 1984, 523, Rn. 23; EuGH, verb. Rs. C-159/91 und C-160/91, Poucet und Pistre, Slg. 1993, I-637, Rn. 6 und EuGH, Rs. 385/99, Müller-Fauré, Slg. 2003, I-4509, Rn. 100. 434╇ Überblick bei G. Sander, Europäische Gesundheitspolitik und nationale Gesundheitswesen, VSSR 2005, 447 (450 ff.). 435╇ Siehe nur EuGH, Rs. C-157/99, Smits und Peerbooms, Slg 2001, I-5473; Rs. 385/99, MüllerFauré, Slg 2003, I-4509 und Rs. C-372/04, Watts, Slg. 2006, I-4325. Kritisch zu dieser Rechtsprechung C. Newdick, Citizenship, Free Movement and Health Care: Cementing individual rights by corroding social solidarity, CMLRev 2006, S. 1645€ff. Siehe auch § 15 III. 1. 436╇ EuGH, verb. Rs. C-159/91 und C-160/91, Poucet und Pistre, Slg. 1993, I-637; verb. Rs. C-264/01 u.a. AOK Bundesverband u.a., Slg. 2004, I-2493 und Rs. C-205/03, FENIN/Kommission, Slg. 2006, I-6295. Dazu § 13 III. 1. b). 431╇ 432╇

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8 Unionskompetenzen

Richtlinienvorschlags der Kommission zur grenzüberschreitenden Patientenmobilität gezeigt werden.437 Obwohl der Vorschlag eine Reaktion auf die EuGH-Rechtsprechung zur Dienstleistungsfreiheit ist, enthält er auch allgemeine Vorgaben für die Organisation des Gesundheitswesens bei grenzüberschreitender Leistungserbringung und zielt diesbezüglich auf eine Harmonisierung ab.438

6.  Bildung Die Unionskompetenz im Bereich der allgemeinen Bildung (Art.€ 165 AEUV, ex Art.€149 EGV) und der beruflichen Bildung (Art.€166 AEUV, ex Art.€150 EGV) ist in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt.439 Sowohl Art.€165 Abs.€1 AEUV als auch Art.€161 Abs.€1 AEUV betonen, dass die Union ihre Tätigkeiten in der Bildungspolitik „unter strikter Beachtung der Verantwortung der Mitgliedstaaten“ für die Inhalte und die Gestaltung der Bildungssysteme auszuüben hat. Die Union ist funktional auf die Unterstützung und Ergänzung der Tätigkeiten der Mitgliedstaaten und gegenständlich auf die in Art.€165 Abs.€2 und Art.€166 Abs.€ 2 AEUV genannten Bereiche beschränkt. Im Wesentlichen handelt es sich hierbei um die Förderung der Mobilität von Lehrenden und Lernenden bzw. Ausbildern und Auszubildenden (Sokrates- und Leonardo da Vinci-Programme), die Förderung der Zusammenarbeit zwischen Bildungseinrichtungen und des Informations- und Erfahrungsaustauschs. Die funktionale und gegenständliche Beschränkung der Unionskompetenz wird durch das in Art.€165 Abs.€4 und Art.€166 Abs.€4 AEUV normierte Verbot jeglicher Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften zusätzlich verstärkt. Die Union kann den Mitgliedstaaten somit keine rechtsverbindlichen inhaltlichen Vorgaben zur Gestaltung der Bildungspolitik machen. Auch die in Folge der „Erklärung von Bologna“ vom 19. Juni 1999440 in fast allen Mitgliedstaaten durchgeführten Reformen des Hochschulstudiums beruhen nicht auf verpflichtenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, sondern auf einer Gemeinsamen Erklärung von 29 europäischen Staaten, d.€h. auf der Zusammenarbeit und Koordination der Mitgliedstaaten.441 Die Union hat jedenfalls keine Kompetenz, die Struktur des Hochschulstudiums in den Mitgliedstaaten zu vereinheitlichen. Sie kann selbst auch keine Bildungseinrichtungen gründen und unterhalten. Das Europäische HochschulinstiVorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung vom 2.7.2008, KOM (2008) 414. 438╇ Siehe § 15 III. 1. c). 439╇ H.-J. Blanke, Art. 149, 150 EGV, Rn. 9, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008 konstatiert eine „fünffache Sicherung“ der mitgliedstaatlichen Bildungspolitik gegenüber „Eingriffen der Gemeinschaft“. 440╇ Text im Internet unter http://www.bmbf.de/pub/bologna_deu.pdf. 441╇ M. Ruffert, Art. 149 EGV Rn. 16 u. 20, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. Dazu auch H.-J. Blanke, vor Art. 149, 150 EGV, Rn. 67, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 437╇

V. Außenkompetenzen

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tut in Florenz beruht auf einem zwischenstaatlichen Vertrag der Mitgliedstaaten442 und das Europäische Innovations- und Technologieinstitut auf einer Verordnung, die gem. Art.€ 157 Abs.€ 3 EGV (jetzt Art.€ 173 Abs.€ 3 AEUV) und damit auf der Grundlage der Kompetenz der Union in der Industriepolitik erlassen wurde.443 Die mehrfache Einschränkung der Unionskompetenzen in Art.€165 und 166 AEUV und die Betonung der Verantwortung der Mitgliedstaaten machen insgesamt deutlich, dass die Gewährleistungsfunktion für die Bereiche der allgemeinen und der beruflichen Bildung den Mitgliedstaaten zukommt.444

7.  Ergebnis Zusammenfassend zeigt sich, dass die sektorspezifischen Unionskompetenzen sehr heterogen ausgestaltet sind. Die Union verfügt über eine ausgesprochen weite Kompetenz im Verkehrsbereich, die es ihr gestattet, den Verkehrssektor in erheblichem Umfang zu gestalten. Dass die Liberalisierung des Schienenverkehrs und des öffentlichen Personennahverkehrs (noch) nicht so weit vorangeschritten ist wie bspw. die Liberalisierung des Telekommunikationssektors hat überwiegend politische Gründe und liegt nicht daran, dass die Kompetenz der Union im Verkehrsbereich weniger weit wäre als im Telekommunikation-, Post- oder Energiebereich. Anders als im Verkehrssektor ist die Kompetenz der Union in den Politikfeldern soziale Sicherung, Bildung und Gesundheit stark eingeschränkt und in den hier interessierenden Bereichen überwiegend auf Unterstützungs- und Ergänzungsmaßnahmen beschränkt. Zu legislativen Maßnahmen, insbesondere der Rechtsangleichung oder der direkten Regulierung einzelner Sektoren ist die Union auf der Grundlage der Kompetenztitel in diesen Bereichen nicht befugt.

V.â•…Außenkompetenzen Die Union ist nicht nur befähigt, im internen Raum Recht zu setzen, sondern kann auch – soweit ihre Kompetenzen reichen – mit Drittstaaten oder internationalen Organisationen zusammenarbeiten und völkerrechtliche Verträge abschließen. Grundsätzlich lassen sich die Außenkompetenzen der Union einerseits in explizite und implizite Zuständigkeiten und andererseits in ausschließliche und konkurrierende bzw. geteilte Kompetenzen unterteilen.445 Eine entsprechende Systematik gilt auch für European University Institute, About the EUI, im Internet unter: http://www.iue.it/About/ Verordnung Nr. 294/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Errichtung des Europäischen Innovations- und Technologieinstituts vom 11. Januar 2008, ABl. 2008, L 97/1. 444╇ H.-J. Blanke, Art. 149, 150 EGV, Rn. 14, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 445╇ P. Eeckhout, External Relations of the European Union, 2004, S. 191€f. 442╇ 443╇

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8 Unionskompetenzen

die Kompetenzen, die zum Abschluss von Übereinkommen, die öffentliche Dienstleistungen betreffen, ermächtigen.

1.  Explizite Kompetenzen Zu den bedeutsamsten expliziten Außenkompetenzen zählen die Zuständigkeiten im Bereich der gemeinsamen Handelspolitik gem. Art.€207 AEUV (ex Art.€133 EGV), bei denen es sich überwiegend um ausschließliche Zuständigkeiten handelt. Seit dem Vertrag von Lissabon erfasst diese Kompetenz (auch) den Handel mit Dienstleistungen.446 Die vor Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon bestehenden Ausnahmen von der Kompetenz der Gemeinschaft für den Handel mit Dienstleistungen bezüglich kulturellen und audiovisuellen Dienstleistungen sowie Dienstleistungen in den Bereichen Bildung, Soziales und Gesundheitswesen besteht nicht mehr.447 Unter dem Handel mit Dienstleistungen in diesem Sinne wird die Erbringung einer Dienstleistung durch eine der vier Erbringungsarten (Modi), die nach Art.€I:2 GATS den Handel mit Dienstleistungen definieren, verstanden.448 Es handelt sich um die grenzüberschreitende Erbringung einer Dienstleistung, den Konsum einer Dienstleistung im Ausland, die Erbringung einer Dienstleistung durch die kommerzielle Niederlassung eines ausländischen Dienstleistungsunternehmens und die Erbringung der Dienstleistung durch natürliche Personen.449 Damit wird deutlich, dass auch öffentliche Dienstleistungen gehandelt werden können. Dies ist z.€B. bei der Erbringung einer Verkehrsdienstleistung durch einen ausländischen Anbieter oder den Empfang einer Gesundheitsleistung im Ausland der Fall. Von ihrer Kompetenz im Bereich Handel mit Dienstleistungen macht die Union auf multilateraler Ebene im Kontext der WTO und auf bilateraler und regionaler Ebene im Kontext mit bilateralen und regionalen Assoziierungs- und präferentiellen Handelsabkommen Gebrauch. In dem Umfang, in dem öffentliche Dienstleistungen von diesen Übereinkommen erfasst werden und nicht unter eine Ausnahmeklausel für hoheitliche Dienstleistungen fallen wie z.€B. Art.€I:3 (b) und (c) GATS450 Zur Entwicklung der Kompetenz im Bereich Handel mit Dienstleistungen seit dem Gutachten 1/94 des EuGH siehe M. Krajewski, Of modes and sectors - External relations, internal debates and the special case of (trade in) services in: M. Cremona (Hrsg.), New Developments in EU External Relations Law, 2008, 172 (183 ff.). 447╇ M. Krajewski, External trade law and the Constitution Treaty – Towards a federal and more democratic common commercial policy, CMLRev 2005, 91 (110) zur entsprechenden Norm des Verfassungsvertrages. Ausführlich zu diesen Ausnahmen (Art.€133 Abs.€6 UA 2 EGV) nun EuGH, Gutachten 1/08 vom 30.11.2009, GATS, Slg. 2009, I-0000, Rn. 125 ff. 448╇ M. Nettesheim/L. Duvigneau, Art. 133 RGV, Rn. 13, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003; M. Hahn, Art. 133 EGV Rn. 76, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 449╇ Hierzu M. Michaelis, § 22. Dienstleistungshandel (GATS), Rn. 32€ ff., in: M. Hilf/S. Oeter, WTO-Recht, 2005. 450╇ Dazu § 5 I. 446╇

V. Außenkompetenzen

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gelten die jeweiligen Liberalisierungsvorschriften auch für öffentliche Dienstleistungen.451 Die von der Gemeinschaft (jetzt: Union) auf der Grundlage des Art.€133 EGV (jetzt Art.€207 AEUV) abgeschlossenen Abkommen über den Dienstleistungshandel verfolgen typischerweise einen sog. „Positiv-Listen“-Ansatz. Nach diesem Ansatz gelten die wesentlichen Liberalisierungspflichten eines internationalen Übereinkommens, das auch den Dienstleistungshandel erfasst, wie Marktzugang und Inländerbehandlung, nur wenn und soweit die Vertragsparteien einzelne Dienstleistungssektoren diesen Verpflichtungen durch Aufnahme des Sektors in eine Liste mit spezifischen Zugeständnissen unterworfen haben.452 Die generelle Geltung und der Geltungsumfang der Marktzugangsverpflichtung und dem Prinzip der Inländerbehandlung ergeben sich somit aus diesen Listen. Sowohl im Rahmen der WTO als auch im Rahmen von bilateralen Abkommen ist die Union Liberalisierungsverpflichtungen für öffentliche Dienstleistungen eingegangen, wobei die Verpflichtungen zum Teil erheblich eingeschränkt sind. Dazu zählen Post- und Telekommunikationsdienstleistungen, Bildungsdienstleistungen, Gesundheits- und Sozialdienstleistungen sowie Umweltdienstleistungen.453 Grundsätzlich verfolgt die Union das Ziel, nach Außen keine weiter reichende Liberalisierung vorzunehmen als auf dem Binnenmarkt, den im Binnenmarkt bestehenden Liberalisierungsgrad aber durch spezifische Verpflichtungen „nach Außen“ weiterzugeben. Hierdurch werden die internen Liberalisierungsschritte zugleich völkerrechtlich abgesichert, da hinter einen einmal erreichten und völkerrechtlich verbindlichen Liberalisierungsgrad kaum zurückgekehrt werden kann. So hat die Europäische Gemeinschaft den Telekommunikationssektor im Rahmen ihrer Verpflichtungen zur Telekommunikationsliberalisierung nach dem Vierten Protokoll zum GATS im Februar 1997 weitgehend liberalisiert.454 Im Rahmen der GATSVerhandlungen in der sog. Doha Development Agenda hat die Union im Postsektor ein Liberalisierungsangebot vorlegt, das dem Stand der internen Liberalisierung im Jahr 2005 entsprach.455 Explizite Außenkompetenzen in den für diese Studie relevanten Bereichen finden sich auch an anderen Stellen des AEUV: Zu nennen ist zunächst die Zuständigkeit für die Förderung der Zusammenarbeit mit dritten Ländern und den für die (berufliche) Bildung zuständigen internationalen Organisationen in Art.€ 165 Abs.€3 und Art.€166 Abs.€3 AEUV. Eine vergleichbare Kompetenz besteht auch im R. Adlung, Public Services and the GATS, JIEL 2006, 455 (459). Hierzu M. Michaelis, § 22. Dienstleistungshandel (GATS), Rn. 47 f., in: M. Hilf/S. Oeter, WTO-Recht, 2005. 453╇ M. Krajewski, Of modes and sectors - External relations, internal debates and the special case of (trade in) services in: M. Cremona (Hrsg.), New Developments in EU External Relations Law, 2008, 172 (183€ff.). 454╇ C. Tietje, E 27, Medien, Telekommunikation und Informationstechnologie, Rn. 256, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Sekundärrecht, Außenwirtschaftsrecht, 2008. 455╇ Siehe Communication from the European Communities and their Member States, Conditional revised Offer, 1 June 2005, im Internet unter http://ec.europa.eu/trade/issues/sectoral/services/ wto_nego/index_en.htm, 174-176. 451╇ 452╇

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Gesundheitswesen gem. Art.€168 Abs.€3 AEUV. Diesen externen Kompetenzen ist gemeinsam, dass sie die jeweiligen Binnenkompetenzen ergänzen und ähnlichen Zwecken dienen.456 Sie sind also in den Bereichen Bildung und Gesundheitswesen auf die Unterstützung und Ergänzung der mitgliedstaatlichen Kompetenzen ausgerichtet.457 Eine Kompetenz zum Abschluss von völkerrechtlichen Verträgen besteht auf dieser Grundlage nicht.458 Ähnliches gilt auch für Art.€171 Abs.€3 AEUV. Nach dieser Vorschrift kann die Union im Bereich transeuropäischer Netze mit dritten Ländern zur Förderung von Vorhaben von gemeinsamem Interesse sowie zur Sicherstellung der Interoperabilität der Netze zusammenzuarbeiten. Hieraus lässt sich für den Bereich der Interoperabilität der Netze zwar eine rechtssetzende Kompetenz durch den Abschluss völkerrechtlicher Verträge ableiten. Die Außenkompetenz nach Art.€171 Abs.€3 AEUV ist jedoch ebenso wie die Kompetenzen nach Art.€165 Abs.€3 und 166 Abs.€3 AEUV im Umfang auf den Gegenstand der Binnenkompetenz beschränkt. Insgesamt lässt sich daher festhalten, dass von den erwähnten expliziten Außenkompetenzen der Union nur Art.€207 AEUV zu umfassender Außenrechtssetzung im Bereich öffentlicher Dienstleistungen ermächtigt. Dies gilt jedoch nur soweit und solange der „Handel mit Dienstleistungen“, d.€h. die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen, in Rede steht. Die anderen expliziten Kompetenznormen sind dagegen entweder nur auf Unterstützungs- und Ergänzungsmaßnahmen gerichtet oder im Anwendungsbereich auf technische Fragen (Sicherstellung der Interoperabilität) beschränkt.

2.  Implizite Kompetenzen Die Union verfügt neben ausdrücklichen auch über implizite Außenkompetenzen (Art.€ 3 Abs.€ 2 AEUV).459 Danach hat die Union die „Zuständigkeit für den Abschluss internationaler Übereinkünfte, wenn der Abschluss einer solchen Übereinkunft in einem Gesetzgebungsakt der Union vorgesehen ist, wenn er notwendig ist, damit sie ihre interne Zuständigkeit ausüben kann, oder soweit er gemeinsame Regeln beeinträchtigen oder deren Tragweite verändern könnte.“ Die in praktischer Hinsicht bedeutsamsten impliziten Außenkompetenzen betreffen den Verkehrssektor. Der AEUV räumt der Union in diesem Bereich – ebenso P. Eeckhout, External Relations of the European Union – Legal and Constitutional Foundation, 2004, S. 102. 457╇ M. Ruffert, Art. 149 EGV, Rn. 23, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 458╇ M. Niedobitek, Art. 149 EGV, Rn. 29, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003; P. Eeckhout, External Relations of the European Union – Legal and Constitutional Foundation, 2004, S. 102. 459╇ St. Rspr. seit EuGH, Rs. 22/70, Kommission/Rat (AETR) Slg. 1971, 263. Aus der Literatur siehe nur P. Eeckhout, External Relations of the European Union – Legal and Constitutional Foundation, 2004, S. 58 ff. 456╇

VI. Funktionen und Inhalt der Unionskompetenzen

255

wie bereits der E(W)GV – keine ausdrückliche Außenkompetenz zu.460 Die Rechtsprechung billigt der Gemeinschaft bzw. Union im Verkehrssektor jedoch seit dem AETR-Urteil461 eine implizite Außenkompetenz zu, was in Art.€207 Abs.€5 AEUV ausdrücklich anerkannt wird. Aufgrund der Parallelität von Binnen- und Außenkompetenz ist die verkehrspolitische Außenkompetenz ebenso umfassend wie die Binnenkompetenz gem. Art.€90€ff AEUV.462 In den meisten Bereichen dürfte es sich auch um eine ausschließliche Außenkompetenz handeln.463 Die Gemeinschaft bzw. Union hat von der impliziten Außenkompetenz im Verkehrssektor wiederholt Gebrauch gemacht.464 Sie ist Vertragspartei mehrerer multilateraler Übereinkommen, z.€B. zum Schutz des Fahrpersonals465 oder zur Liberalisierung des Luftverkehrs466, und zahlreicher bilateraler Abkommen.467 Auch die Liberalisierung des Handels mit Verkehrsdienstleistungen im Rahmen des GATS beruht auf der impliziten Kompetenz der Union im Verkehrsbereich.468 Übereinkommen zur Liberalisierung des Schienenverkehrs oder des ÖPNV wurden von der Union bislang noch nicht abgeschlossen. Neben den impliziten Kompetenzen im Verkehrssektor können in allen anderen Bereichen öffentlicher Dienstleistungen, in denen die Union im internen Bereich bereits legislativ tätig war, internationale Übereinkünfte geschlossen werden. Der Geltungsbereich dieser impliziten Kompetenzen entspricht dem Umfang der internen Kompetenzen.

VI.â•…Funktionen und Inhalt der Unionskompetenzen Die vorstehenden Ausführungen haben den Umfang und die Heterogenität der Kompetenzen der Union bezüglich öffentlicher Dienstleistungen deutlich gemacht. Versucht man vor diesem Hintergrund, die verschiedenen Kompetenzen mit Blick auf das Untersuchungsziel der vorliegenden Studie zu ordnen, kann zunächst zwi460╇ A. Epiney, Verkehrsrecht, L, Rn. 514, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. 461╇ EuGH, Rs. 22/70, Kommission/Rat (AETR) Slg. 1971, 263. 462╇ So auch EuGH, Gutachten 1/08 vom 30.11.2009, GATS, Slg. 2009, I-0000, Rn. 164. 463╇ A. Epiney, Verkehrsrecht, L, Rn. 515, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. 464╇ Im Überblick A. Epiney, Verkehrsrecht, L, Rn. 517€ff., in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2007. 465╇ Europäisches Übereinkommen über die Arbeit des im internationalen Straßenverkehr beschäftigten Fahrpersonals (AETR), ABl. 1978, L 95/1. 466╇ Übereinkommen zur Schaffung eines gemeinsamen europäischen Luftverkehrsraums, ABl. 2006, L 285/3. 467╇ Siehe z. B. das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 21. Juni 1999 über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Straße, ABl. 2002, L 114/91. 468╇ EuGH, Gutachten 1/08 vom 30.11.2009 GATS, Slg. 2009, I-0000, Rn. 160 ff.

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8 Unionskompetenzen

schen sektorspezifischen und sektorübergreifenden Kompetenzen der Union unterschieden werden. Der AEUV enthält für einige Dienstleistungssektoren, namentlich Verkehr, transeuropäische Netze, Bildung, Soziales, Gesundheitswesen eigene Rechtsgrundlagen. Diese können von den sektorübergreifenden Kompetenzen in den Bereichen Binnenmarkt und Wettbewerb unterschieden werden. Allerdings folgt diese Kategorisierung keiner klaren Systematik. Warum bestimmte Sektoren in den Verträgen ausdrücklich erwähnt werden und andere nicht, obwohl sie für die Entwicklung des Binnenmarktes mindestens so bedeutsam sind wie z.€B. Telekommunikation, Post und Energieversorgung lässt sich in erster Linie historisch und nicht systematisch erklären. Außerdem unterscheiden sich die sektorspezifischen Kompetenzen in ihrer Reichweite – wie soeben gezeigt – zum Teil erheblich. Die umfassende Kompetenz der Union im Verkehrsbereich hat wenig mit der lediglich unterstützenden und ergänzenden Kompetenz in den Bereichen Bildung und Forschung gemeinsam. Die Unterteilung in sektorspezifische und sektorübergreifende Kompetenzen spiegelt zudem die Praxis der Unionsorgane nicht wider. So ist die sektorübergreifende Kompetenz des Art.€95 EGV (jetzt Art.€114 AEUV) sowohl für sektorübergreifende Maßnahmen als auch für sektorspezifische Regeln benutzt worden. Das gleiche gilt für die Kompetenz gem. Art.€86 Abs.€3 EGV (jetzt 106 Abs.€ 3 AEUV). Die Gemeinschafts- und Unionsrechtsetzung hat sich insofern kaum an der Unterscheidung von sektorspezifischen und sektorübergreifenden Kompetenzen orientiert. Vielmehr standen die jeweiligen Ziele im Vordergrund, deren Realisierung dann auf die jeweils passende Rechtsgrundlage gestützt wurde. Die binäre Unterteilung in sektorspezifische und sektorübergreifende Kompetenzen ist für die vorliegende Untersuchung daher nicht ausreichend. Inhaltlich gehaltvoller und problemorientierter ist der Versuch einer funktionalen Kategorisierung. Eine derartige Betrachtung geht bewusst über eine sachlichgegenständliche Beschreibung der Kompetenzbereiche und über eine Kategorisierung der Kompetenzen im Hinblick auf ihren Umfang (ausschließliche und geteilte Kompetenzen) oder die Art und Weise einer Übertragung (explizite und implizite Kompetenzen) hinaus. In abstrakt-funktionaler Hinsicht ist zu fragen, mit welcher Regelungsintention und zu welchem Zweck die Union bestimmte Elemente des Rechts öffentlicher Dienstleistungen regeln darf. Danach lassen sich drei Grundtypen von Unionskompetenzen unterscheiden: Erstens, eine Kompetenz, die auf den Abbau von Markt- und Wettbewerbsbeschränkungen, insbesondere Monopolen und Exklusivrechten, abzielt, zweitens, eine Kompetenz, die neben der Marktliberalisierung auch zur regulativen Gestaltung der Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen berechtigt und drittens, eine Kompetenz zur eigenen Organisation und Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung. Der erste Typus der Unionskompetenzen kann als Kompetenz zur Deregulierung (Liberalisierung im engeren Sinne) bezeichnet werden. Es handelt sich um die Kompetenz der Union, Maßnahmen zum Abbau von Wettbewerbs- und Marktzugangsbeschränkungen, insbesondere durch öffentliche Monopole, Sonderrechte und durch besonders stark regulierte Teilmärkte, zu erlassen, ohne dass mit diesem Abbau eine gestaltende Regulierung des jeweiligen Sektors einhergeht. Zentrale Befugnisnorm in dieser Hinsicht ist Art.€106 Abs.€3 i.€V.€m. Art.€106 Abs.€1 AEUV.

VI. Funktionen und Inhalt der Unionskompetenzen

257

Diese Norm ermöglicht der Kommission den Erlass von generell-abstrakten Vorschriften, wie das Beispiel des Abbaus der Telekommunikationsmonopole gezeigt hat469, und konkret-individuellen Maßnahmen, wie die zahlreichen Einzelentscheidungen in Verkehrs-, Post- und Finanzwesen470 zeigen. Art.€114 AEUV und Art.€53 Abs.€ 2 i.€V.€ m. Art.€ 62 AEUV vermitteln zwar auch die Kompetenz zum Abbau von Markt- und Wettbewerbsbeschränkungen. Sie ermöglichen jedoch zugleich die Harmonisierung und Gestaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen und sind somit nicht ausschließlich auf den Abbau von Markt- und Wettbewerbsbeschränkungen gerichtet. In der Gemeinschafts- und Unionspraxis hat die Kompetenz zur Deregulierung an Bedeutung verloren und ist von der Kompetenz zur Liberalisierung und Regulierungsharmonisierung verdrängt worden. Zu dem zweiten Typus der Unionskompetenzen zählen diejenigen Vertragsvorschriften, die es der Union neben der Liberalisierung gestatten, regulative Rahmenvorschriften vorzuschreiben und so zur Rechtsangleichung beizutragen. Diese Befugnisse können als Kompetenz zur Liberalisierung und Regulierungsharmonisierung (Liberalisierung im weiteren Sinne) bezeichnet werden. Die große Mehrzahl der oben beschriebenen Unionskompetenzen und die in praktischer Hinsicht bedeutsamsten Kompetenztitel fallen in diese zweite Kategorie. Zu nennen sind zunächst die Kompetenzen nach Art.€114 AEUV und Art.€53 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€62 AEUV. Sie ermöglichen der Union die Herstellung und Sicherung des unverfälschten Wettbewerbs und der Gewährleistung der Ausübung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Weiterhin zur zweiten Kategorie der Unionskompetenzen gehören die Art.€90€ff. AEUV, die eine Liberalisierung im Verkehrswesen ermöglichen.471 Hinzu treten bestimmte Anwendungsbereiche von Art.€106 Abs.€3 i.€V.€m. Art.€106 Abs.€1 AEUV (Transparenzrichtlinie) und Art.€106 Abs.€3 i.€V.€m. Art.€106 Abs.€2 AEUV (Entscheidung über Beihilfen für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse) sowie Art.€109 AEUV472 (Freistellung von Beihilfenrecht). Ebenso wie Art.€106 Abs.€3 AEUV, ermöglichen diese Kompetenzen den Abbau von wettbewerbsbeschränkenden und die Ausübung der Grundfreiheiten behindernde Maßnahmen der Mitgliedstaaten. Sie ermöglichen jedoch auch die Schaffung eines den Abbau dieser Beschränkungen begleitenden Regulierungsrechts, wie insbesondere die zweite Phase der Telekommunikationsliberalisierung, die Post- und Energieliberalisierung zeigen.473 Die regulierenden oder regulierungsharmonisierenden Befugnisse der Union können in zwei unterschiedliche, sich aber nicht ausschließende Richtungen ausgeübt werden. Zunächst kann auf der Grundlage dieser Kompetenztitel die Herstellung und Sicherung des unverfälschten Wettbewerbs und der Gewährleistung der Ausübung der Grundfreiheiten mithilfe von Regelungen der Rahmenbedingungen, die den Wettbewerb gegen Missbrauch schützen, erreicht Siehe oben I. 2. a). Siehe oben I. 2. b). 471╇ Siehe oben IV. 1. 472╇ Siehe oben III. 2. 473╇ Siehe oben II. 2. a) bis c). 469╇ 470╇

258

8 Unionskompetenzen

werden. Dazu gehört z.€B. die Verpflichtung zum diskriminierungsfreien Netzzugang oder zur Errichtung einer unabhängigen Regulierungsbehörde. Darüber hinaus lassen die Kompetenzen zur Liberalisierung und Regulierungsharmonisierung auch marktintervenierende und wettbewerbsbeschränkende Regulierungen zur Gestaltung der Rahmenbedingungen öffentlicher Dienstleistungen aus Gründen des Allgemeinwohls zu. So kann die Union zusätzlich zu binnenmarkt- und wettbewerbsbezogenen Zielen auch andere Zwecke verfolgen. Die jeweiligen Maßnahmen müssen sich allerdings auf Ziele richten, deren Verfolgung in die Zuständigkeit der Union fällt. Neben den anerkannten Zielen des Umwelt- und Gesundheitsschutzes ist im vorliegenden Zusammenhang das Funktionieren der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse i.€S.€d. Art.€14 AEUV von Bedeutung. Auf dieser Grundlage verfügt die Union über die Kompetenz, im Rahmen von binnenmarktbezogener Rechtsangleichung auch gemeinwohlorientierte Ziele zu verfolgen, die nicht ausschließlich auf die Gewährleistung von Wettbewerb und Grundfreiheiten ausgerichtet sind. Hierzu zählen etwa die Verpflichtungen zum Universaldienst oder die Harmonisierung von Leistungsstandards. Ähnliches gilt auch für die Liberalisierung des Verkehrswesens. Die Ausübung der Kompetenzen gem. Art.€90€ff. AEUV muss nicht ausschließlich auf den Binnenmarkt bezogen sein, da die Besonderheiten des Verkehrssektors mit berücksichtigt werden können. Auch wenn diese Kompetenzen ebenso wie Art.€114 AEUV primär auf die Liberalisierung und die Gewährleistung des Wettbewerbs ausgerichtet sind, schließen sie marktintervenierende und wettbewerbsbeschränkende Eingriffe nicht aus. Bezugspunkt und zugleich Grenze der Kompetenzen der zweiten Kategorie ist die grenzüberschreitende Dimension und die Marktfähigkeit der jeweils betroffenen Dienstleistung. Steht ein ausschließlich interner Sachverhalt in Rede oder sind Leistungen betroffen, die nicht gegen Entgelt erbracht werden, kann weder Art.€114 AEUV noch Art.€53 Abs.€2 i.€V.€m. Art.€62 AEUV in Ansatz gebracht werden, da es an der Ausübung einer Grundfreiheit bzw. an einer wirtschaftlichen Tätigkeit auf dem Binnenmarkt fehlt. In seltenen Fällen kann der Union auch die Kompetenz zur unmittelbaren und autonom gesteuerten Erbringung öffentlicher Dienstleistungen zukommen. Aufgrund des Subsidiaritätsprinzips sind diese Kompetenztitel und ihre Anwendbarkeit stark eingeschränkt. Wenn diese dennoch zum Tragen kommen, dann in Bereichen, in denen ein klarer Mehrwert entsteht, wenn die Union selbst die Erfüllungsverantwortung übernimmt. Im derzeitigen Gefüge der Unionskompetenzen und Aufgaben kann dies nur im Bereich der transeuropäischen Netze gem. Art.€170€ff. AEUV der Fall sein. Nur soweit die Errichtung und der Ausbau gesamteuropäischer, grenzüberschreitende Netze in den Bereichen Telekommunikation, Verkehr und Energie in Rede stehen, dürfte die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung durch die Union selbst tatsächlich effizienter und effektiver sein als die Erbringung der Dienstleistung auf mitgliedstaatlicher Ebene. Die der Union gewährten expliziten und impliziten Außenkompetenzen erweitern das durch die soeben skizzierten Rechtsgrundlagen bestehende interne Aktionsfeld der Union auf die internationale Ebene. Die Union kann auf dieser Basis ihre Deregulierungs-, Liberalisierungs- und Regulierungspolitik durch entsprechende

VI. Funktionen und Inhalt der Unionskompetenzen

259

internationale Übereinkommen ergänzen und zugleich durch völkerrechtliche Bindungen absichern. Insbesondere die Kompetenzausübung der Union im handelspolitischen Bereich zeigt, dass eine Parallelität zwischen Binnenliberalisierung und Zugeständnissen der Union im Rahmen des GATS oder im Rahmen von bilateralen Handelsabkommen eine stabilisierende Wirkung haben können.474 Insgesamt lässt sich festhalten, dass die Unionskompetenzen hauptsächlich auf die Liberalisierung und Regulierungsharmonisierung ausgerichtet sind. Die Kompetenz zur ausschließlichen Deregulierung wird (inzwischen) ähnlich selten genutzt wie die Kompetenz zur tatsächlichen Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung durch die Union selbst. Aufgrund des Subsidiaritätsprinzips sind nur ganz wenige Anwendungsfälle hierfür denkbar.

474╇

Siehe oben V. 1.

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§9

Kompetenzen für öffentliche Dienstleistungen im deutschen Verfassungsrecht

Im ersten Teil wurde bereits aufgezeigt, dass die Verfassungsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union unterschiedliche Vorgaben für öffentliche Dienstleistungen enthalten.1 Während für die Untersuchungen im ersten Teil die Frage nach Inhalt und Gegenstand des Begriffs und der Konzeption von öffentlichen Dienstleistungen im Mittelpunkt stand, soll nun der Frage nachgegangen werden, ob und wie die mitgliedstaatlichen Verfassungen öffentliche Dienstleistungen in der staatlichen Verantwortung verankern. Diese Frage wird mit Blick auf die deutsche Verfassungsordnung in diesem und für ausgewählte Verfassungsordnungen anderer Mitgliedstaaten im nächsten Kapitel2 untersucht. Aufgrund der grundsätzlichen Kompetenzverteilung zwischen den Mitgliedstaaten und der Europäischen Union ergibt sich für den Umfang der mitgliedstaatlichen Kompetenzen im Bereich öffentlicher Dienstleistungen zunächst, dass die Mitgliedstaaten in allen Bereichen zuständig bleiben, in denen die Union nicht die ausschließliche Kompetenz hat oder eine geteilte Kompetenz ausgeübt hat.3 Vor dem Hintergrund des oben herausgearbeiteten Umfangs der Unionskompetenz für öffentliche Dienstleistungen lässt sich festhalten, dass die Mitgliedstaaten nahezu ausschließlich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen zuständig sind. Sie können somit entscheiden, ob und welche Leistungen durch staatliche Stellen erbracht werden sollen oder welche Leistungen bestimmten Gemeinwohlverpflichtungen unterworfen werden. Zudem bestimmen die Mitgliedstaaten die Modalitäten der Erbringung, Organisation und Finanzierung, soweit keine unionsrechtlichen Vorgaben bestehen. Diese finden sich vor allem in den harmonisierten Sektoren der Telekommunikation, Post- und Energieleistungen, im Verkehrsbereich sowie im Wettbewerbs-, Beihilfen- und Vergaberecht. Aus der grundsätzlichen Verteilung der Kompetenzen zwischen Mitgliedstaaten und Union ergibt sich nur, welche Bereiche die Mitgliedstaaten aus unionsrechtlicher Sicht regeln können, nicht aber, ob und ggf. in welcher Weise sie hierzu auch verpflichtet sind. So beantwortet die Verteilung der Kompetenzen zwischen Union Siehe § 3. Siehe § 10. 3╇ So jetzt ausdrücklich Art. 4 Abs. 1 EUV in der Fassung des Vertrages von Lissabon. 1╇ 2╇

M. Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, DOI 10.1007/978-3-642-16855-0_9, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

261

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9 Kompetenzen für öffentliche Dienstleistungen im deutschen Verfassungsrecht

und Mitgliedstaaten zwar die Frage, dass die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung grundsätzlich in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt. Ob die Dienstleistung als staatliche Leistung oder auf einem regulierten privaten Markt erbracht werden soll, oder ob die Entscheidung hierüber in das Ermessen der zuständigen staatlichen Stellen fällt, kann dagegen erst auf der Grundlage des nationalen Verfassungsrechts beurteilt werden. Dieses ist anhand von zwei Leitfragen zu untersuchen: Zum einen ist zu fragen, ob und in welchem Umfang die Erbringung, Organisation oder Gewährleistung einer öffentlichen Dienstleistung von Verfassungs wegen in die staatliche Verantwortung fällt. Zum anderen stellt sich die Frage, wie die Zuständigkeit für die Erbringung und Regulierung öffentlicher Dienstleistungen innerhalb der Staaten in vertikaler Hinsicht geordnet ist. Es gilt zu untersuchen, welche Zuständigkeiten die zentralstaatliche, die regionale und die lokale Ebene haben. Die Verteilung der innerstaatlichen Verbandskompetenzen kann auch Aufschluss darüber geben, ob das Subsidiaritätsprinzip als grundsätzliches Strukturelement des Rechts öffentlicher Dienstleistungen in Europa angesehen werden kann oder ob es sich „nur“ im Verhältnis der Union zu ihren Mitgliedstaaten verorten lässt. Die Frage, ob sich aus der deutschen Verfassungsordnung ergibt, dass und in welchem Umfang die Erbringung, Organisation oder Gewährleistung einer öffentlichen Dienstleistung in die staatliche Verantwortung fällt, steht in einem engen Bezug zu der allgemeinen Frage nach den Staatszielen und Staatsaufgaben und bewegt sich im Rahmen der sog. Staatsziel- und Staatsaufgabenlehre. Daher muss kurz auf diesen Rahmen eingegangen werden (I.). Aufgrund der föderalen Struktur in Deutschland ist anschließend nach der Verteilung der Zuständigkeiten und Kompetenzen zwischen Bund, Ländern und Kommunen zu fragen (II.). Schwerpunktmäßig ist dann das Grundgesetz – ergänzt durch Hinweise auf einige Länderverfassungen – darauf zu untersuchen, für welche Leistungen es eine staatliche Verantwortung postuliert und in welchem Umfang den Staat eine Erfüllungs-, und ihn wann nur eine Gewährleistungsverantwortung trifft (III.).

I.â•…Staatsziele und Staatsaufgaben Die Frage, ob und in welchem Umfang das deutsche Verfassungsrecht die Organisation und Erbringung öffentlicher Dienstleistungen ausdrücklich oder implizit in die staatliche Verantwortung verweist, steht im Kontext der allgemeinen Frage, welche Aufgaben dem Staat in der deutschen Verfassungsordnung grundsätzlich übertragen bzw. vorgegeben sind und welche Staatsziele er verfolgen soll. Die Untersuchung von Staatszielen und Staatsaufgaben gehört zu den klassischen Betätigungsfeldern der Staatslehre und der Verfassungsrechtswissenschaft.4 Allerdings besteht keine 4╇ Grundlegend H.-P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1973. Aus jüngerer Zeit und für den Untersuchungsgegenstand dieser Studie relevant C. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2000, S. 40 ff.; J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 426 ff.; W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 97€ff.

I. Staatsziele und Staatsaufgaben

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Einigkeit über die Bedeutung der Begriffe.5 Teilweise werden sie sogar synonym gebraucht. Diese Bedeutungsvarianz erschwert die wissenschaftliche Befassung mit der Thematik. Die im folgenden zu Grunde gelegte Begrifflichkeit folgt der typischen Unterscheidung und Abgrenzung von Staatszwecken, Staatszielen und Staatsaufgaben.6

1.  Begrifflichkeiten Als Staatszwecke werden diejenigen normativen Kategorien bezeichnet, die die Existenz des Staates legitimieren.7 Die Lehre von den Staatszwecken8 geht davon aus, dass der Staat einer Rechtfertigung bedarf, die von den Staatszwecken geliefert wird.9 Staatszwecke zeichnen sich durch einen hohen Grad an Abstraktheit aus. In der Literatur werden das Gemeinwohl, die öffentliche Sicherheit oder die Freiheit allgemein als Staatszwecke genannt.10 Überwiegend wird davon ausgegangen, dass Staatszwecke eine über- oder vorrechtliche Kategorie darstellen und in der Staatsphilosophie und Staatstheorie zu verorten sind („Ergebnis der Reflexion jenseits des Rechts“).11 Die Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen wird im Allgemeinen nicht als Staatszweck in diesem Sinne angesehen. Zwar dient die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen dem Gemeinwohl.12 Es ließe sich auch argumentieren, dass die Verfolgung des Allgemeinwohls die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen notwendigerweise erfordert.13 Damit wird aber deutlich, dass die

5╇ J. Isensee, Staatsaufgaben, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 73 Rn. 1; M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 172. 6╇ W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 57 ff. 7╇ J. Isensee, Staatsaufgaben, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 73 Rn 7; H. Schulze-Fielitz, Staatsaufgabenentwicklung und Verfassung, in: D. Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, 9 (12 ff.) m. w. N. 8╇ Dazu H.-P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1973, S. 17€ff. und W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 57 ff. 9╇ J. Isensee, Staatsaufgaben, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 73 Rn. 7. 10╇ H.-C. Link, Staatszwecke im Verfassungsstaat nach 40 Jahren Grundgesetz, VVDStRL 48 (1990), 7 (19€ff., 27€ff. und 42 ff.); G. Ress, Staatszwecke im Verfassungsstaat nach 40 Jahren Grundgesetz, VVDStRL 48 (1990), 56 (83 ff. 98 ff.); K.-P. Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1997, S. 199 f. 11╇ J. Isensee, Staatsaufgaben, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 73. Siehe aber Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 97€ff., der aus dem Staatszweck der Achtung und Schutz der Menschenwürde gem. Art. 1 Abs. 1 GG eine Staatsaufgabenlehre entwickelt hat. 12╇ M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 175. 13╇ R. Ringwald, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, 2008, S. 139.

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9 Kompetenzen für öffentliche Dienstleistungen im deutschen Verfassungsrecht

Erbringung öffentlicher Dienstleistungen nur ein Mittel zur Erfüllung des Staatszwecks, aber nicht der Staatszweck selbst sein kann. Staatsziele sind verbindliche Leitlinien für das Handeln der drei Staatsgewalten, die Grundeinstellungen des Gemeinwesens und die Werteordnung der Verfassung zum Ausdruck bringen.14 Sie verpflichten staatliches Handeln auf ein zu erreichendes Ziel und enthalten insofern keine konkreten Handlungsanweisungen wie z.€B. Gesetzgebungsaufträge. Staatsziele sind Leitsätze und Richtlinien für den Staat und seine Organe und Untergliederungen. Sie zeichnen sich daher notwendigerweise durch eine gewisse Abstraktheit aus15, was ihnen aber weder die Rechtsverbindlichkeit noch die Unbedingtheit nimmt. Insofern erscheint es zu schwach, wenn lediglich von Optimierungsgeboten gesprochen wird.16 Staatsziele unterscheiden sich von Staatszwecken dadurch, dass sie sich aus dem positiven Verfassungsrecht ergeben und nicht aus einer von konkreten Verfassungstexten losgelösten Staatstheorie und Staatsphilosophie.17 Staatsziele sind somit Zielsetzungen auf einer mittleren Ebene der Reflexion, die sich im Lauf der Zeit verändern können.18 Das Grundgesetz erwähnt mehrere Staatsziele (u.€a. Sozialstaat, gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht, Umweltschutz), die jedoch nicht systematisch geordnet oder in einem Katalog enthalten sind und deren Aufzählung auch nicht abschließend ist.19 Auch die Ebene der Staatsziele ist noch zu abstrakt, um die Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen darunter zu fassen. Staatsaufgaben beschreiben auf einer konkreteren Ebene als Staatsziele diejenigen Bereiche, in denen der Staat tätig wird und werden darf. Staatsaufgaben werden als Unterfall von öffentlichen Aufgaben angesehen, die nur vom Staat und nicht von anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts20 oder von privaten Verbänden21 erfüllt werden können. Damit ist zugleich gesagt, dass die Wahrnehmung von Staatsaufgaben stets auch im „öffentlichen Interesse“ erfolgt. Bei Staatsaufgaben handelt es sich um diejenigen Aufgaben, auf die der Staat nach Maßgabe und in den Grenzen der Verfassung zugreift oder zugreifen darf.22 Allerdings wird durch eine Staatsaufgabe dem Staat nicht nur die Berechtigung, tätig zu werden, zuerkannt. Vielmehr ist mit der Zuweisung von Staatsaufgaben auch eine Verpflichtung, zur Erreichung eines bestimmten Zustandes oder Ergebnis tätig zu werden,

W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 78 f. H.-P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1973, S. 45. 16╇ So W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 79. 17╇ J. Isensee, Staatsaufgaben, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 73 Rn. 6. 18╇ K.-P. Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1997, S. 3. 19╇ J. Isensee, Staatsaufgaben, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 73 Rn. 39 f. 20╇ H.-P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1973, S. 48. 21╇ W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 22 ff. 22╇ J. Isensee, Staatsaufgaben, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 73 Rn. 12. 14╇ 15╇

I. Staatsziele und Staatsaufgaben

265

verbunden.23 Auch wenn eine Staatsaufgabe somit ein Moment der Verpflichtung enthält, ist damit nicht gesagt, auf welche Weise der Staat die Aufgabe zu erfüllen hat. Staatsaufgaben sind von Kompetenzzuweisungen zu trennen. Die Frage, welcher staatliche Verband bzw. welches staatliche Organ für die Erfüllung einer Aufgabe zuständig ist, stellt sich richtigerweise erst, nachdem die Staatsaufgabe identifiziert wurde.24 Die konkreten Hinweise auf staatliche Aufgaben im Grundgesetz sind noch sparsamer als die Hinweise auf Staatsziele.25 In der Verfassungsrechtsdebatte und in der Verfassungspraxis wird die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen (Daseinsvorsorge) häufig als Staatsaufgabe beschrieben, ohne dass darüber Einigkeit besteht, aus welchem verfassungsrechtlichen Normbestand dies abgeleitet werden soll. Insofern stellt sich nunmehr die Frage, wie Staatsaufgaben unter dem Grundgesetz begründet werden können.

2.  Begründung von Staatsaufgaben Da das Grundgesetz keine ausdrückliche und abschließende Kodifikation von Staatsaufgaben enthält26 ist umstritten, auf welcher Grundlage Staatsaufgaben konstruiert und begründet werden können. Vereinfacht lassen sich zwei Hauptauffassungen unterscheiden.27 Nach der ersten Hauptansicht bedürfen Staatsaufgaben grundsätzlich einer besonderen Legitimation. Zur Begründung dieser besonderen Legitimation haben sich zwei Ansätze herausgebildet: Nach einer klassischen und traditionellen Sicht werden Staatsaufgaben aus dem Wesen des Staats abgeleitet und ein abstrakten Katalog von Staatsaufgaben auf der Grundlage eines staatstheoretischen (Vor-)verständnisses begründet.28 Vor dem Hintergrund der zunehmenden Privatisierung vormals staatlicher Aufgaben ist in einem ähnlichen Sinne in jüngerer Zeit die Frage aufgeworfen worden, ob bestimmte Staatsaufgaben als „notwendige“ oder „unverzichtbare“ Staatsaufgaben privatisierungsfest seien.29 Dabei wird weniger auf eine abstrakte Wesenhaftigkeit des Staates, sondern eher auf andere, allerdings ebenso abstrakte

H.-P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1973, S. 44. J. Isensee, Staatsaufgaben, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 73 Rn. 19; H.-P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1973, S. 52 f. 25╇ C. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2000, S. 41€f. Ähnlich bereits H.-P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1973, S. 149. 26╇ M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 178. 27╇ Eine etwas andere Zweiteilung findet sich bei H. Schulze-Fielitz, Staatsaufgabenentwicklung und Verfassung, in: D. Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, 9 (14 ff.). 28╇ Nachweise bei H.-P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1973, S. 99 f. 29╇ Umfassend C. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2000, S. 23€ff. und passim. 23╇ 24╇

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9 Kompetenzen für öffentliche Dienstleistungen im deutschen Verfassungsrecht

Kategorien („staatliche Grundverantwortung“30), abgestellt. Nach einem zweiten Ansatz sind Staatsaufgaben nicht in erster Linie aus abstrakten staatstheoretischen Kategorien sondern aus der Verfassung selbst abzuleiten.31 Jede Staatsaufgabe müsse somit im Grundgesetz bereits angelegt und auf dieses zurückführbar sein.32 Hierzu werden auch die im Grundgesetz verankerten Staatsziele herangezogen, aus denen sich Staatsaufgaben ableiten lassen.33 Zur Begründung wird angeführt, dass staatliches Handeln grundsätzlich auf einer verfassungsrechtlichen Ermächtigung beruhen müsse, da die Verfassung die höchste Norm staatlicher Herrschaftsausübung sei.34 Dieser Ansatz führt je nach dem staatsrechtlichen Vorverständnis des Autors zu unterschiedlich umfangreichen Katalogen von Staatsaufgaben. Wird ein liberales Verständnis zu Grunde gelegt, soll staatliche Tätigkeit zu Gunsten von Eigenverantwortung und Privatautonomie weitgehend reduziert werden. Der Katalog der (zulässigen) Staatsaufgaben ist dann eher eingeschränkt.35 Wird der Staat dagegen als demokratisch verfasster Sozial- und Leistungsstaat verstanden, folgt daraus ein umfangreicherer Katalog an Staatsaufgaben.36 Gegen die Auffassung, Staatsaufgaben bedürften einer besonderen Begründung und Legitimation, wendet sich die zweite Hauptansicht. Die Begründung eines abstrakten und allgemein gültigen Katalogs von Staatsaufgaben wird unter Hinweis auf die Relativität der Vorstellungen vom Staat in historischer, politischer und kultureller Hinsicht abgelehnt.37 Der Rekonstruktion von Staatsaufgaben aus dem Grundgesetz wird entgegengehalten, dass sie auf einer Verwechselung des Vorrangs mit dem Vorbehalt der Verfassung beruhe.38 Einer Begründung von Staatsaufgaben mit dem Wesen des Staats oder dem Bezug auf eine Verfassungsnorm bedürfe es nicht. Stattdessen könne der Staat nach dieser Ansicht aufgrund seiner grundsätzlichen Allzuständigkeit jede Aufgabe übernehmen und so zur Staatsaufgabe machen, solange die Grenzen der Verfassung nicht überschritten

C. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2000, S. 82. H.-P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1973, S. 114 ff. 32╇ H. Schulze-Fielitz, Staatsaufgabenentwicklung und Verfassung, in: D. Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, 9 (16). 33╇ T. Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Verfassungsverbund, 2003, S. 108. 34╇ H.-P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1973; S. 116; H. Schulze-Fielitz, Staatsaufgabenentwicklung und Verfassung, in: D. Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, 9 (16); W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 87. 35╇ So z. B. W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 112 (Vorrang der Eigenverantwortung als Leitbild) und S. 207€ff. zu den zulässigen Aufgaben. 36╇ So z. B. H.-P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1973, S. 88 (Leistungsstaat als Leitbild) und S. 224€ff. zu den einzelnen Aufgaben. 37╇ M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 177. Die Problematik wird auch von C. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2000, S. 83 erkannt. 38╇ J. Isensee, Staatsaufgaben, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 73 Rn. 44. 30╇ 31╇

I. Staatsziele und Staatsaufgaben

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würden.39 Staatsaufgaben beruhen nach dieser Auffassung auf einer politischen Entscheidung.40 Kurz: Der Staat bestimmt selbst, was Staatsaufgabe ist.41 Das Bundesverfassungsgericht folgt dieser Auffassung und geht davon aus, dass der Bundesgesetzgeber durch die Verpflichtung zur Vorhaltung eines ausreichenden und flächendeckenden Angebots einer bestimmten Leistung (konkret: Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen) von staatlicher Seite eine Staatsaufgabe begründet.42 Im Rahmen dieser Studie kann nicht auf alle Aspekte der Auseinandersetzungen über Inhalt, Sinn und Zweck einer Staatsaufgabenlehre eingegangen werden. Allerdings soll zu dem Streit über die Grundlagen von Staatsaufgaben Stellung genommen werden, da dies für den weiteren Verlauf der Untersuchung von Bedeutung ist. An dem Ansatz, dass sich die Staatsaufgaben aus dem Wesen von Staatlichkeit ableiten lassen, ist zu kritisieren, dass er auf praktisch kontroverse Fragen keine Antwort gibt und ansonsten hauptsächlich trivial ist, soweit er auf die Erfüllung der wesentlichen Hoheitsfunktionen (Gesetzgebung, Bewahrung der inneren und äußeren Sicherheit und Rechtsprechung) beschränkt ist. Jeder Versuch, darüber hinaus Staatsaufgaben mit dem Wesen des Staats zu begründen, muss jedoch entweder auf einem Abstraktionsniveau verbleiben, auf dem Staatsaufgaben in der Sache mit Staatszwecken gleichgesetzt werden43, oder die Staatsaufgaben nicht aus dem Wesen des Staats, sondern aus einem bestimmten rechtspolitischen oder philosophischem Staatsverständnis ableiten und setzt sich somit dem Vorwurf aus, politische Ansichten mit Rechtsmeinungen zu verwechseln.44 Der Auffassung, die Staatsaufgaben aus dem Grundgesetz begründen will, ist zuzugeben, dass aufgrund der Heterogenität und Diffusität der durch den modernen Staat zu erfüllenden Funktionen der Verfassungstext als einzige verlässliche Quelle erscheint, um das zu bestimmen, was den Staat ausmacht. Der moderne Staat ist Verfassungsstaat und wird durch die Verfassung „konstituiert“. Insofern sind Staatsaufgaben auch Aufgaben, die von Verfassungs wegen wahrgenommen werden müssen. Allerdings müssen nicht alle Staatsaufgaben auf ausdrückliche verfassungsrechtliche Ermächtigungen und Vorgaben zurückgeführt werden, da andernfalls die Gefahr der Unflexibilität bei der Erfüllung von Staatsaufgaben besteht. Gerade weil der moderne Staat eine Vielzahl von Aufgaben erfüllen muss, deren Gegenstand und Umfang einem stetigen Wandel unterworfen sind, wäre es 39╇ A. Voßkuhle, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben, VVDStRL 62 (2003), 266 (274 f.). Zur Allzuständigkeit des Staates J. Isensee, Staatsaufgaben, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 73 Rn. 55 ff. 40╇ T. Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Verfassungsverbund, 2003, S. 109; M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 173. 41╇ M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 180 m. w. N. 42╇ BVerfGE 88, 203 (328). 43╇ Kritik an einer Staatsaufgabenlehre auf einem hohen Abstraktionsniveau auch bei T. Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Verfassungsverbund, 2003, S. 109. 44╇ Vgl. z. B. die wirtschaftspolitisch gefärbten Ausführungen von W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 241 f.

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hinderlich, wenn bei jeder neu entstehenden Aufgabe eine Verfassungsänderung erforderlich wäre. Zentrales Argument für die Loslösung der staatlichen Aufgaben von einer ausschließlichen Verankerung in der Verfassung ist jedoch das Demokratieprinzip.45 Müssten die Staatsaufgaben direkt aus dem Grundgesetz abgeleitet werden, könnte der demokratisch legitimierte Gesetzgeber keine neuen Staatsaufgaben kreieren, etwa um neuen gesellschaftlichen Bedürfnissen gerecht zu werden. Ein weiteres Argument gegen die These, wonach jegliche Staatsaufgabe im Grundgesetz eine Entsprechung finden muss, besteht darin, dass das Grundgesetz bewusst in wirtschaftsund sozialpolitischer Weise zurückhaltend und ergebnisoffen ist. Diese Offenheit ginge verloren, wenn alle Staatsaufgaben auf eine Vorschrift des Grundgesetzes zurückgeführt werden müssten. Insofern ist festzuhalten, dass es dem einfachen Gesetzgeber gestattet ist, jede öffentliche Aufgabe zur Staatsaufgabe zu machen, wenn damit keine verfassungsrechtlichen Vorgaben verletzt werden. In gleicher Weise kann der Gesetzgeber die Erfüllung einer Aufgabe auch wieder in die Verantwortung der Gesellschaft zurückgeben.46 Bei der Bestimmung der verfassungsrechtlichen Grenzen von Staatsaufgaben ist zu beachten, dass den Grundrechten nicht nur eine Abwehrdimension innewohnt, sondern dass sich aus den Grundrechten auch staatliche Schutzpflichten ergeben können. Die Grundrechte können somit Staatsaufgaben nicht nur begrenzen, sondern staatliche Tätigkeiten gerade auch erforderlich machen.47 Die grundsätzliche Kompetenz des einfachen Gesetzgebers, Aufgaben des Staats in den Grenzen der Verfassung zu bestimmen, schließt es allerdings nicht aus, dass die Verfassung selbst bestimmte Staatsaufgaben als solche definiert und konkrete Anforderungen an deren Erfüllung stellt. Damit entzieht die Verfassung dem einfachen Gesetzgeber die Disposition über diese Staatsaufgabe. Eine derartige „verfassungsrechtliche Hochzonung“ von Staatsaufgaben kann ausdrücklich oder implizit erfolgen. Bei der Begründung impliziter Staatsaufgaben auf Verfassungsebene ist allerdings Vorsicht geboten, da nicht jede Wertentscheidung der Verfassung gleich eine Staatsaufgabe begründet.

J. Isensee, Staatsaufgaben, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 73 Rn. 45. 46╇ M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 180. 47╇ J. Isensee, Staatsaufgaben, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 73 Rn. 43; H. Schulze-Fielitz, Staatsaufgabenentwicklung und Verfassung, in: D. Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, 9 (21). Siehe auch unten III. 1. b). 45╇

II. Vertikale Kompetenzverteilung

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II.â•…Vertikale Kompetenzverteilung Für die Untersuchung der vertikalen Kompetenzverteilung ist zum einen auf die generelle Verteilung der Staatsaufgaben im föderativen System und zum anderen speziell auf die Kompetenzen der Kommunen einzugehen.

1.  Kompetenzverteilung im Bundesstaat Die Verteilung der staatlichen Kompetenzen für öffentliche Dienstleistungen in der deutschen Verfassungsordnung folgt dem allgemeinen Prinzip der Verteilung von Staatsaufgaben im Bundesstaat gem. Art.€ 30 GG. Danach ist die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben Sache der Länder, soweit das Grundgesetz nichts anderes vorsieht oder zulässt. Art.€30 GG erfasst die Gesamtheit staatlichen Aufgaben gleich welcher Funktion sie zuzuordnen sind.48 Für die Gesetzgebung ergibt sich dies spezieller aus Art.€70 GG. Für die Ausführung von Bundesgesetzen besteht eine Spezialregel in Art.€83 GG. Hierunter fällt auch die Leistungsverwaltung, soweit es sich bei der Erbringung von Leistungen um eine „vollzugstypische Konkretisierungsaufgabe“49 handelt, z.€B. bei bundesgesetzlich vorgesehenen Sozialleistungen. Für die Ausführung von Landesgesetzen und sog. gesetzesfreie Verwaltungstätigkeiten bleibt es dagegen bei der Grundregel des Art.€30 GG.50 Auf die umstrittene Zuordnung der fiskalischen und erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates51 muss im vorliegenden Kontext nicht eingegangen werden, da die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung durch den Staat selbst nicht als fiskalische oder erwerbswirtschaftliche Betätigung angesehen werden kann. Vor diesem Hintergrund lässt sich festhalten, dass auch die Regulierung von öffentlichen Dienstleistungen durch Gesetzgebung und Gesetzesausführung und ihre Erbringung durch staatliche Stellen in der Form gesetzesausführender und gesetzesfreier Leistungsverwaltung von der allgemeinen Kompetenzverteilungsregel erfasst werden. Die Erbringung, Organisation und Gewährleistung öffentlicher Dienstleistungen ist damit grundsätzlich Sache der Länder, soweit sich aus dem Grundgesetz nichts anderes ergibt. Mit dieser allgemeinen Kompetenzverteilungsregel ist allerdings noch nichts darüber gesagt, ob eine öffentliche Dienstleistung von staatlicher Seite erbracht werden kann oder sogar muss. Abweichungen von der grundsätzlichen Landeskompetenz ergeben sich vor allem aus Art.€70€ff. GG für die Gesetzgebung und Art.€83€ff. GG für die Verwaltung. W. Erbguth, Art. 30 Rn. Rn. 32, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Aufl., 2007; I. Pernice, Art. 30 Rn. 26, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006. 49╇ G. Hermes, Art. 83 Rn. 31, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006. 50╇ A. Dittmann, Art. 83 Rn. 19, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Aufl., 2007; G. Hermes, Art. 83 Rn. 28, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006. 51╇ Nachweise bei I. Pernice, Art. 30 Rn. 28, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006. 48╇

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Im Bereich der Gesetzgebung verfügt der Bund über zahlreiche Kompetenzen, die zur Regelung der Bedingungen der Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen ermächtigen.52 Aus dem Kompetenzkatalog der ausschließlichen Kompetenzen sind Art.€73 Abs.€1 Nr.€6 GG (Luftverkehr), Nr.€6a GG (Verkehr der Eisenbahnen des Bundes sowie Bau, Unterhaltung und Betrieb des Schienennetzes) und Nr.€7 (Post und Telekommunikation) zu nennen. Relevante konkurrierende Kompetenzen finden sich in Art.€ 74 Abs.€ 1 Nr.€ 11 GG (Recht der Wirtschaft, das die Energiewirtschaft erfasst), Nr.€19a (wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser), Nr.€21 (Hochsee-, Küsten- und Binnenschifffahrt), Nr.€22 (Straßenverkehr einschließlich Bau und Unterhaltung des Fernstraßennetzes), Nr.€23 (Schienenbahnen, die keine Eisenbahnen des Bundes sind), Nr.€24 (Abfallbeseitigung) und Nr.€32 (Wasserhaushalt). Zu beachten ist, dass sich aus Art.€74 Nr.€7 GG (öffentliche Fürsorge) weder eine umfassende Kompetenz für die Gesundheitsvorsorge noch für die staatliche Wohlfahrtspflege insgesamt ableiten lässt.53 Bezüglich der Kompetenzverteilung im Bereich der Verwaltung ist auf die in Art.€87€ff. GG genannten Bereiche der bundeseigenen Verwaltung hinzuweisen.54 Dazu zählen die Verwaltung der Wasserstraßen und der Schifffahrt (Art.€87 Abs.€1 GG i.€V.€ m. Art.€89 GG), die Luftverkehrsverwaltung (Art.€87d Abs.€1 GG), die Eisenbahnverkehrsverwaltung für Bundeseisenbahnen (Art.€ 87e Abs.€ 1 GG) und Hoheitsaufgaben im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation (Art.€87f Abs.€2 S.€2 GG). In welchem Umfang neben der Verwaltungskompetenz im engeren Sinne auch eine Erbringungskompetenz in diesen Bereichen besteht, wird im nächsten Abschnitt untersucht.55 Die Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen des Bundes für öffentliche Dienstleistungen sind insgesamt ähnlich heterogen wie die generelle Übertragung von Kompetenzen auf den Bund.56 Eine gewisse Systematisierung erscheint gleichwohl möglich. So bestehen umfassende Bundeskompetenzen in den Bereichen Luftverkehr (Art.€73 Abs.€1 Nr.€6, Art.€87d Abs.€1 GG), Schienenverkehr (Art.€73 Abs.€1 Nr.€6a, Art.€74 Abs.€1 Nr.€23, Art.€87e Abs.€1 GG), Binnenschifffahrt (Art.€74 Abs.€1 Nr.€21, Art.€87 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€89 GG) sowie Post und Telekommunikation (Art.€ 73 Nr.€ 7 GG, Art.€ 87f Abs.€ 2 S.€2 GG). In diesen Bereichen besitzt der Bund sowohl eine Gesetzgebungs- als auch eine Eigenverwaltungskompetenz. Dem dürfte neben allgemeinen wirtschaftspolitischen Überlegungen auch der GeW. Rüfner, Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 96, Rn. 17. Siehe auch J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 667 ff. 53╇ R. Stettner, Art. 74 Rn. 44, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006; W. Rüfner, Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 96, Rn. 75. Siehe auch BVerfGE 88, 203 (330): Keine Kompetenz des Bundes zu einer „strukturellen Veränderung des Gesundheitswesens in den Ländern.“ 54╇ Dazu auch J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 672 ff. 55╇ Unten III. 2. 56╇ R. Stettner, Art. 73 Rn. 7, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006 für den Katalog der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenzen. 52╇

II. Vertikale Kompetenzverteilung

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danke zu Grund liegen, dass Errichtung, Unterhalt und Betrieb der für die Erbringung dieser Leistungen notwendigen Netze typischerweise sinnvoll nur als gesamtstaatliche Aufgabe zu verwirklichen ist. Allerdings hat das Grundgesetz nicht alle netzgebundenen Leistungen mit umfassenden Bundeskompetenzen ausgestattet. So besteht im Energiebereich nur eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz, aber – abgesehen von dem Sonderfall der Kernenergieverwaltung (Art.€87c GG) – keine sich aus der Verfassung unmittelbar ergebende Verwaltungskompetenz des Bundes. Auch für einzelne Aspekte des Sozialwesens, die Abfallbeseitigung und den Wasserhaushalt besteht lediglich eine Gesetzgebungs- und keine Verwaltungskompetenz des Bundes. Der Bund kann in diesen Bereichen somit nur regulativ tätig werden, die Dienstleistungen jedoch nicht selbst erbringen. Eine Ausweitung der Verwaltungskompetenzen des Bundes kann jedoch auf der Grundlage von Art.€87 Abs.€3 GG erfolgen, der es dem Bund ermöglicht, für Gebiete, auf denen dem Bund eine Gesetzgebungskompetenz zusteht, neue selbständige Bundesoberbehörden oder bundesummittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts zu errichten. Diese Möglichkeit ist im vorliegenden Zusammenhang von besonderer Bedeutung, da die Bundesnetzagentur auf dieser Grundlage errichtet wurde.57 Die Bundesnetzagentur ist eine selbständige Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und€Technologie und nimmt die Aufgaben der Regulierungsbehörde für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen wahr. Das Bundesnetzagenturgesetz hat für den Bund damit eine Verwaltungskompetenz in einem Bereich begründet (Energie), in dem nach den allgemeinen Regeln der Art.€83€ff. GG eine Landeskompetenz besteht. Die Möglichkeit der Ausweitung der Bundeskompetenzen durch Art.€87 Abs.€3 GG wird in der Literatur kritisch bewertet, da sie den Grundsatz der Landesverwaltung durchbreche und dem Bund aufgrund seiner weiten Gesetzgebungsbefugnisse die Möglichkeit eröffne, „in beliebiger Weise“ bundeseigene Verwaltung zu begründen, insbesondere ohne dass für das entsprechende Bundesgesetz einer Zustimmung des Bundesrates bedürfe.58 Das Bundesverfassungsgericht hat aus dem Begriff der „selbständigen Bundesoberbehörde“ abgeleitet, dass die Inanspruchnahme der Kompetenz nach Art.€87 Abs.€3 GG nur für solche Sachbereiche zulässig ist, die sich „zur zentralen Erledigung“ eigneten.59 In der Literatur wird dagegen teilweise vertreten, dass bei einer besonderen Beeinträchtigung der Interessen der Länder, diese an der Arbeit der Behörde beratend mitwirken können wie z.€B. durch

N. Angenendt/L. Gramlich/S. Pawlik, Neue Regulierung der Strom- und Gasmärkte - Aufgaben und Organisation der Regulierungsbehörde(n), LKV 2006, 49 (53), die auf die Gesetzgebungsmaterialien hinweisen. A. A. offenbar C. Schmidt, Von der RgTP zur Bundesnetzagentur: Der organisationsrechtliche Rahmen der neuen Regulierungsbehörde, DÖV 2005, 1025 (1026) der auf Art. 87e und 87€f. GG und – wenig überzeugend – auf eine angeblich europarechtlich indizierte Bundeskompetenz für die Regulierung der Energie- und Gasmärkte abstellt. 58╇ G. Britz, Bundeseigenverwaltung durch selbständige Bundesoberbehörden nach Art. 87 III GG, DVBl 1998, 1167 (1168). 59╇ BVerfGE 14, 197 (211). 57╇

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9 Kompetenzen für öffentliche Dienstleistungen im deutschen Verfassungsrecht

den Länderausschuss der Bundesnetzagentur.60 Diese Sicht erscheint angesichts der wenig greifbaren Kategorie einer „zentralen Aufgabe“61 vorzugswürdig und wird den Interessen der Länder besser gerecht. Der Überblick über die Bereiche der Bundeskompetenz zeigt, dass die grundsätzliche Zuweisung der staatlichen Aufgaben an die Länder durch zahlreiche Bundeskompetenzen deutlich relativiert ist. Ob man allerdings von einer faktischen Bundesdominanz im Bereich der öffentlichen Dienstleistungen ausgehen muss – wie dies teilweise für die Gesetzgebung insgesamt konstatiert wird62 –, erscheint fraglich. Richtigerweise wird man nach einzelnen Sachbereichen und nach Gesetzgebungs- bzw. Verwaltungskompetenzen differenzieren müssen. Wie gezeigt, besteht eine umfassende Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenz des Bundes v.€ a. im Bereich der netzgebundenen Dienstleistungen Telekommunikation, Post, Energie und Schienenverkehr.63 Für andere Bereiche der Daseinsvorsorge wie die Wasserversorgung, die Abfallentsorgung, den straßengebundenen öffentlichen Personennahverkehr, Gesundheits- und Sozialleistungen, bestehen mehr oder weniger umfangreiche Gesetzgebungskompetenzen des Bundes, die teilweise den ordnungsrechtlichen Rahmen der Leistungserbringung vorgeben (z.€B. Abfallentsorgung, öffentlicher Personenverkehr), teilweise aber auch das Gesamtsystem der Leistungserbringung erfassen (z.€ B. Gesundheitsversorgung). Eine Verwaltungskompetenz und die Befugnis, die Leistungen ggf. selbst zu erbringen, besteht für den Bund in den genannten Bereichen jedoch nicht. Im Bildungsbereich besteht schließlich allenfalls eine marginale Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenz des Bundes. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass für die nicht netzgebundenen öffentlichen Dienstleistungen typischerweise eine Erbringungskompetenz der Länder besteht, so dass dem Bund mit Ausnahme der Bereiche Telekommunikation, Post, Energie und Schienenverkehr keine Kompetenz zur Erbringung öffentlicher Dienstleistungen zukommt. Die Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen ist dagegen zwischen Bund und Ländern geteilt. Die Kompetenzen und ihre Ausübung sind miteinander verschränkt. Eine Bundes- oder Landesdominanz der Kompetenz für öffentliche Dienstleistungen in ihrer Gesamtheit besteht somit nicht.

N. Angenendt/L. Gramlich/S. Pawlik, Neue Regulierung der Strom- und Gasmärkte - Aufgaben und Organisation der Regulierungsbehörde(n), LKV 2006, 49 (54). 61╇ Siehe aber die Versuche der Konkretisierung bei G. Britz, Bundeseigenverwaltung durch selbständige Bundesoberbehörden nach Art. 87 III GG, DVBl 1998, 1167 (1173). 62╇ R. Stettner, Art. 70 Rn. 39, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006: „Schwergewicht der Gesetzgebung“ liegt beim Bund. 63╇ In diesem Sinne auch J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 668. 60╇

II. Vertikale Kompetenzverteilung

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2.  Kommunale Selbstverwaltung Eine besondere Rolle für die vertikale Kompetenzverteilung spielt Art.€28 Abs.€2 GG, der die kommunale Selbstverwaltung institutionell absichert.64 Auch wenn die Kommunen nach allgemeiner Ansicht staatsorganisationsrechtlich ein Teil der Länder sind und nicht als dritte Ebene neben Bund und Ländern stehen65, vermittelt Art.€28 Abs.€2 GG den Kommunen gleichwohl eine gewisse Autonomie gegenüber landes- und bundesstaatlichem Eingriffen in eigene Angelegenheiten. Aus Art.€28 Abs.€2 GG folgen insbesondere Grenzen für die Verlagerung gemeindlicher Aufgaben auf übergeordnete staatliche Träger.66 Art.€28 Abs.€2 GG sichert den Gemeinden zu, dass sie grundsätzlich alle Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft selbst erledigen können. Zu diesen Aufgaben gehören auch Leistungen der Daseinsvorsorge.67 Teilweise wird die Daseinsvorsorge sogar zum Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung gezählt.68 Aus dieser grundsätzlichen Einordnung folgt jedoch nicht, dass Art.€28 Abs.€2 GG einen nach einzelnen Gegenständen abgrenzbaren und bestimmten Katalog von Aufgaben enthält, die vor staatlichen Eingriffen geschützt wären.69 Zunächst ist der Begriff Daseinsvorsorge zu ungenau und zu diffus, um hieraus eine trennscharfe Zuordnung abzuleiten.70 Auch der Hinweis auf einzelne konkrete Leistungen, die zum „herkömmlichen Bild“ der kommunalen Selbstverwaltung zählten (wie z.€B. das Erbringen von sozialen Leistungen oder Verkehrsdienstleistungen) und daher vom Garantiegehalt des Art.€ 28 Abs.€2 GG erfasst würden71, überzeugt nicht, da das „herkömmliche Bild“ kaum konkreter ist als der Begriff Daseinsvorsorge. Im Übrigen unterliegen staatliche und damit auch kommunale Aufgaben einem permanenten Wandel.72 Das Bundesverfassungsgericht hat daher in seinem Rastede-Beschluss auch festgehalten, dass Art.€28 Abs.€2 GG grundsätzlich keinen unveränderlichen Kern kommunaler Aufgaben enthält.73 Art.€28 Abs.€2 GG verbietet lediglich die kategoriale Abschaffung des Rechts der Kommunen, Aufgaben des örtlichen Wirkungskreises selbst wahrzunehmen.74

J. Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 136 f. H. Dreier, Art. 28 Rn. 95, m. w. N., in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006. 66╇ BVerfGE 79, 127 (146 ff.); J. Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 137 f. 67╇ J. Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 144; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Aufl. 1984, S. 412. 68╇ A. Schink, Kommunale Daseinsvorsorge in Europa, DVBl 2005, 861 (861) m. w. N. 69╇ BVerfGE 79, 127 (146). 70╇ Siehe § 2 V. 71╇ So A. Schink, Kommunale Daseinsvorsorge in Europa, DVBl 2005, 861 (862). 72╇ J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 684. 73╇ BVerfGE 79, 127 (152); H.-J. Papier, Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht, DVBl 2005, 686 (688). 74╇ J. Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 173. 64╇ 65╇

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Insofern kann den Kommunen jede Art von Aufgabe entzogen und auf die nächst höhere Ebene (Kreise oder Länder) verlagert werden. Allerdings bedarf es hierzu eines Gesetzes. Das ergibt sich schon daraus, dass das kommunale Selbstverwaltungsrecht ausdrücklich unter einen Gesetzesvorbehalt gestellt ist. Unklar ist allerdings, welche materielle Grenze eine derartige „Hochzonung“ einhalten muss.75 Nach einer Auffassung besteht lediglich ein Verbot der faktischen Aushöhlung der kommunalen Selbstverwaltung76, nach anderer Ansicht ist der Aufgabenentzug am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen.77 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann indessen nur in Ansatz gebracht werden, wenn die Kommunen als Grundrechtsträger angesehen werden, was von der Rechtsprechung und der überwiegenden Meinung in der Literatur jedoch abgelehnt wird.78 Das Bundesverfassungsgericht beschreitet einen Mittelweg, wenn es feststellt, dass eine Aufgabenentziehung nur dann gerechtfertigt ist, wenn eine „ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung“ andernfalls nicht sichergestellt wäre.79 Auch wenn Art.€ 28 Abs.€ 2 GG kein konkreter Aufgabenkatalog für die kommunale Ebene entnommen werden kann, spielt er als objektives Ordnungsprinzip für die Zuständigkeitsverteilung für öffentliche Dienstleistungen eine wesentliche Rolle. Er enthält nämlich ein „Aufgabenverteilungsprinzip“ zwischen Staat und Kommunen.80 Nach diesem Prinzip besteht eine allgemeine „Zuständigkeitsvermutung zu Gunsten der Kommunen“81; die Kommunen haben gleichsam das „Recht des ersten Zugriffs“.82 Besteht für die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung vor diesem Hintergrund eine kommunale Zuständigkeit, ist die Kommune auch berechtigt, im Rahmen ihrer „Organisationshoheit“ die notwendigen Organisationsentscheidungen selbst zu treffen.83 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich zwar aus Art.€28 Abs.€2 GG kein konkreter Aufgabenkatalog für den Umfang der kommunalen Daseinsvorsorge ableiten lässt, dass eine enumerative Aufgabenbeschreibung für die kommunale Daseinsvorsorge aber durch Landesrecht erfolgen kann. Auf der Ebene des Landesverfassungsrechts lässt sich als Beispiel Art.€83 LVerf Bay anführen, der zu den Bereichen, die in den eigenen Wirkungskreis der Gemeinden fallen u.€a. den örtlichen Verkehr, die Versorgung der Bevölkerung mit Wasser, Licht, Gas und Elektrizität, das Volks- und Berufsschulwesen und ein örtliches Gesundheitswesen bestimmt. Nachweise zum Streitstand bei J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 683 f. 76╇ J. Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 174; J.C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 684. 77╇ A. Schink, Kommunale Daseinsvorsorge in Europa, DVBl 2005, 861 (864). 78╇ H. Dreier, Art. 28 Rn. 87, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006. 79╇ BVerfGE 79, 127 (153). 80╇ BVerfGE 79, 127 (147). 81╇ H. Dreier, Art. 28 Rn. 112, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006. 82╇ H.-J. Papier, Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht, DVBl 2005, 686 (688). 83╇ H. Dreier, Art. 28 Rn. 112, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006. 75╇

III. Staatliche Verantwortung für öffentliche Dienstleistungen

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Derartige Zuordnungen und Zurechnungen können auch durch ein einfaches Landesgesetz – oft die Gemeindeordnung – vorgenommen werden.84 Als Beispiel kann §Â€ 3 Abs.€ 2 GO Bbg genannt werden, wonach zu den Aufgaben der Gemeinden u.€a. die Gewährleistung des öffentlichen Verkehrs, die Versorgung mit Energie und Wasser, die schadlose Abwasserableitung und -behandlung, die Verbesserung der Wohnungen der Einwohner durch den sozialen Wohnungsbau, die gesundheitliche und soziale Betreuung, und die Sicherung und Förderung eines breiten Angebotes an Bildungs- und Kinderbetreuungseinrichtungen zählen. Bei einer Aufgabenübertragung durch Gesetz ist jedoch anzumerken, dass es sich nicht mehr um eine Aufgabenbestimmung auf der Ebene des Verfassungsrechts handelt.

III.â•…Staatliche Verantwortung für öffentliche Dienstleistungen Vor dem Hintergrund der vorstehenden Überlegungen kann nun geprüft werden, ob und in welcher Weise das Grundgesetz und die Landesverfassungen öffentliche Aufgaben als Staatsaufgaben definieren und welche Folgen sich daraus ergeben. Zu untersuchen ist zunächst, ob sich dem Grundgesetz entnehmen lässt, dass die Erbringung oder Gewährleistung von Leistungen der Daseinsvorsorge allgemein und grundsätzlich als Staatsaufgabe anzusehen ist. Anschließend werden Erbringungsund Gewährleistungsverpflichtungen für einzelne Leistungen untersucht.

1.  Staatsaufgabe Daseinsvorsorge Die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen, die im deutschen Verfassungs- und Verwaltungsrecht mit dem auf Forsthoff zurückgehenden Begriff als Daseinsvorsorge bezeichnet werden85, wird von der herrschenden Auffassung in der Literatur als Staatsaufgabe angesehen.86 Allerdings besteht keine Einigkeit darüber, ob und in welcher Weise diese Staatsaufgabe von der Verfassung vorgesehen ist. Da das Grundgesetz den Begriff „Daseinsvorsorge“ an keiner Stelle verwendet, kann allenfalls auf einzelne Leistungen abgestellt werden. Allerdings ergibt sich weder aus den Staatszielen noch aus den Staatsaufgaben, die im Grundgesetz erwähnt werden, ausdrücklich, dass bestimmte Leistungen der Daseinsvorsorge von Verfassungs wegen vom Staat selbst zu erbringen sind. Diese Zurückhaltung beruht einerseits auf

M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 250 f. Dazu § 2 I. 86╇ W. Rüfner, Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 96, Rn. 6; M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (74 f.). 84╇ 85╇

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der wirtschafts- und sozialpolitisch offenen Konstruktion des Grundgesetzes87 und andererseits auf dem föderalen Charakter der grundgesetzlichen Ordnung, in der das Grundgesetz nur die Staatsaufgaben des Bundes benennen kann (Art.€30 GG), während es über die Aufgaben der Länder schweigt.88 Auch wenn sich aus dem Text des Grundgesetzes keine allgemeine und ausdrückliche Zuweisung von öffentlichen Dienstleistungen in die staatliche Verantwortung entnehmen lässt, finden sich im Grundgesetz mehrere Ansätze zur Konkretisierung der staatlichen Rolle im Rahmen der Daseinsvorsorge. Zunächst ergibt sich aus einzelnen Kompetenzzuweisungen im Bereich Gesetzgebung und Verwaltung ein Bezug zur Daseinsvorsorge.89 Allerdings enthalten diese Kompetenzzuweisungen nur Regeln über die Verteilung von Zuständigkeiten zwischen gliedstaatlicher und gesamtstaatlicher Ebene.90 Inhaltliche Vorgaben finden sich nur in Ausnahmefällen91, da es sich bei Kompetenzzuweisungen grundsätzlich nur um Befugnisnormen und nicht um Handlungspflichten handelt. Für die Charakterisierung einer Leistung als Daseinsvorsorge und zur Bestimmung des Umfangs ihrer Übertragung auf staatliche Stellen lässt sich hieraus nichts ableiten. Inhaltliche Vorgaben werden dagegen teilweise mit dem Sozialstaatsprinzip und den Grundrechten, insbesondere der Menschenwürde und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, begründet. a)â•…Herleitung aus dem Sozialstaatsprinzip Die Rechtsordnung des Grundgesetzes konstruiert die Bundesrepublik Deutschland als einen sozialen Staat (Art.€20 Abs.€1 GG). Nach einer im Schrifttum weit verbreiteten Auffassung wird Daseinsvorsorge – verstanden als die Versorgung der Bürger mit den für den „jeweiligen Stand der Zivilisation entsprechenden Güter und Dienstleistungen“92 – als eine Aufgabe des Sozialstaates angesehen, die insofern als Staatsaufgabe im Grundgesetz verankert ist.93 Besteht über den grundsätzlichen Bezug der Daseinsvorsorge zum Sozialstaatsprinzip vielfach Einigkeit, erscheint die genaue Funktion der Daseinsvorsorge für den Sozialstaat jedoch vielschichtig und eher diffus. So wird teilweise darauf verwiesen, dass sich der moderne SozialW. Rüfner, Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 96 Rn. 16. 88╇ C. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2000, S. 43 f. 89╇ W. Rüfner, Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 96 Rn. 17. 90╇ Siehe oben II. 91╇ Zu den Ausnahmen siehe unten 2. c). 92╇ W. Rüfner, Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 96 Rn. 3. 93╇ R. Gröscher, Art. 20 GG (Sozialstaat), Rn. 54, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006; M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (74 f.); K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Aufl., 1984, S. 897. Speziell zur Ableitung der staatlichen und kommunalen Energieversorgung aus Art. 20 Abs. 1 GG G. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 93. 87╇

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staat den Voraussetzungen der gesellschaftlichen Daseinssicherung annehme und die Grundbedürfnisse der Bevölkerung sichere.94 Die damit anklingende existenzsichernde Funktion der Daseinsvorsorge stellt auf die Fürsorgedimension des Sozialstaates ab, der verhindern will, dass seine Bürger unterhalb des Existenzminimums leben.95 Durch den Bezug auf die Befriedigung existentieller Bedarfe wird letztlich auf die Konzeption der Daseinsvorsorge von Forsthoff zurückgegriffen.96 Neben dem Bezug auf die fürsorgende Dimension des Sozialstaats wird Daseinsvorsorge auch als ein Element von sozialer Gerechtigkeit verstanden.97 Über das Prinzip der sozialen Gleichheit verpflichtet das Sozialstaatsprinzip den Staat dazu, soziale Gegensätze auszugleichen und für eine gerechte Sozialordnung Sorge zu tragen.98 Daseinsvorsorge wird diesbezüglich eine ausgleichende Funktion zugeschrieben, da sie die gleichmäßige Versorgung aller Bürger zu möglichst für alle tragbaren Bedingungen anstrebt.99 Durch gegenüber einem reinen Marktpreis reduzierte Preise für Leistungen der Daseinsvorsorge werden wirtschaftlich schwächere Bevölkerungsgruppen begünstigt, da diese durch eine Beschaffung der entsprechenden Leistungen zu reinen Marktpreisen stärker belastet würden als wirtschaftlich besser gestellte Bevölkerungsteile.100 Beide Ansätze, mit denen der spezifische Bezug der Daseinsvorsorge zum Sozialstaatsprinzip konstruiert wird, enthalten zutreffende Grundannahmen, können jedoch für sich genommen den Staatsaufgabencharakter von Daseinsvorsorge nicht begründen. Soweit auf die Sicherung der existentiellen Grundbedürfnisse abgestellt wird, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass Leistungen der Daseinsvorsorge nicht nur auf die Befriedigung von existentiellen Grundbedürfnissen abzielen.101 Während die existenzsichernde Bedeutung bei einigen Dienstleistungen wie der Energie- und Wasserversorgung sowie der Abfallentsorgung evident ist102, stellt M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 194. So auch bereits H.-P. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1973, S. 170, der Daseinsvorsorge jedoch auch losgelöst vom Sozialstaatsprinzip als eine die Existenzgrundlage des Einzelnen sichernde Staatsaufgabe ansieht, S. 224€ff. und S. 240 ff. 95╇ Zur existenzsichernden Funktion des Sozialstaates H. Zacher, Das soziale Staatsziel, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, 3. Aufl., 2004, § 28, Rn. 32. An dieser Stelle berührt sich die Herleitung der Daseinsvorsorge aus dem Sozialstaatsprinzip mit ihrer Begründung auf der Grundlage der Menschenwürde. 96╇ Siehe dazu § 2 I. 97╇ R. Gröscher, Art. 20 GG (Sozialstaat), Rn. 54, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006. 98╇ H. Zacher, Das soziale Staatsziel, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, 3. Aufl., 2004, § 28, Rn. 34€ff. und R. Gröscher, Art. 20 GG (Sozialstaat), Rn. 52, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006. 99╇ W. Rüfner, Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 96, Rn. 13. Ähnlich P. J. Tettinger, Verwaltungsrechtliche Elemente des Sozialstaats, VVDStRL 64 (2004), 199 (204€f.): „Sicherung allgemeiner Teilhabe“. 100╇ R. Ringwald, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, 2008, S. 138 m. w. N. 101╇ M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 187. 102╇ T. Franz, Gewinnerzielung durch kommunale Daseinsvorsorge, 2005, S. 38 f. 94╇

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z.€B. die Versorgung mit Verkehrsleistungen und das Angebot von kulturellen Leistungen keine Befriedigung elementarer oder existentieller Grundbedürfnisse dar. Umgekehrt werden einige existentielle Bedürfnisse wie z.€B. die Versorgung mit Lebensmitteln oder Wohnraum nicht bzw. nur teilweise als Leistungen der Daseinsvorsorge angesehen. Im Übrigen sichert der freiheitliche Sozialstaat die Existenzgrundlage seiner Bürger nicht nur durch die direkte Bereitstellung von Gütern und Dienstleistungen, sondern in erheblichem Maße auch durch finanzielle Unterstützungen103, die den Betroffenen ein – wenn auch äußerst bescheidenes – Wahlrecht beim Verbrauch von Gütern und Dienstleistungen belassen. Auch die ausgleichende Funktion der Daseinsvorsorge ist bei näherer Betrachtung keine Primärfunktion, sondern allenfalls ein „Nebeneffekt“.104 Da Leistungen der Daseinsvorsorge zwar häufig zu einem günstigeren Preis angeboten werden als ein entsprechender Marktpreis, jedoch nicht zwingend zu sozial gestaffelten Preisen, findet ein Ausgleich zwischen wirtschaftlich besser und wirtschaftlich schlechter gestellten Bevölkerungsgruppen gerade nicht statt. Selbst von einem kostenlosen Angebot einer Leistung profitieren auch diejenigen, die einen kostendeckenden, marktadäquaten Preis zahlen könnten.105 Soweit besondere Vergünstigungen für sozial Schwache beim Angebot einer Leistung der Daseinsvorsorge bestehen, beruhen diese nicht auf dem Prinzip der Daseinsvorsorge sondern sind als Sozialleistung im weiteren Sinne zu charakterisieren.106 Daher ist grundsätzlich zwischen Leistungen zum Schutz der schwächeren Bevölkerungsgruppen vor sozialer und wirtschaftlicher Not und zum Ausgleich von sozialer Ungleichheit auf der einen Seite und Maßnahmen zur gleichen Teilhabe aller Bürger an bestimmten Leistungen auf der anderen Seite zu unterscheiden.107 Gleichwohl bestehen inhaltlich und funktional auch Gemeinsamkeiten. Daseinsvorsorge und sozialer Ausgleich sind daher zwei unterschiedliche, aber „sich überschneidende“ Kreise.108 b)â•…Herleitung aus den Grundrechten In der Literatur wird neben dem Sozialstaatsprinzip auch die Menschenwürde gem. Art.€1 Abs.€1 GG zur Begründung einer Staatsaufgabe Daseinsvorsorge herange-

H. Zacher, Das soziale Staatsziel, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, 3. Aufl., 2004, § 28, Rn. 32. 104╇ R. Ringwald, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, 2008, S. 138. 105╇ H. Zacher, Das soziale Staatsziel, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, 3. Aufl., 2004, § 28, Rn. 66. 106╇ Anders wohl W. Rüfner, Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 28, Rn. 13, der auch Ermäßigungen für Daseinsvorsorgeleistungen dem Prinzip Daseinsvorsorge zuordnet. 107╇ Ähnlich auch C. Heinze, Daseinsvorsorge im Umbruch, BayVBl. 2004, 33 (34). 108╇ H. Zacher, Das soziale Staatsziel, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, 3. Aufl., 2004, § 28, Rn. 66€f. 103╇

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zogen.109 Dabei wird darauf abgestellt, dass die Leistungen der Daseinsvorsorge erst die Voraussetzungen schafften, ein menschenwürdiges Leben in der modernen Gesellschaft zu ermöglichen.110 Richtig ist an dieser Sicht, dass die Menschenwürde tatsächlich insofern „ökonomisch bedingt“111 ist, als sie einer materiellen Basis bedarf. Wie soeben bereits ausgeführt, sind die Leistungen der Daseinsvorsorge jedoch nur zum Teil von derart existentieller Bedeutung, dass sie als materielle Basis der Menschenwürde angesehen werden können. Eine Begründung der Daseinsvorsorge mit ausschließlichem Bezug auf die Menschenwürde kann also zu einer Reduzierung des Katalogs der Daseinsvorsorgeleistungen und damit des Umfangs der Staatsaufgaben in diesem Bereich führen.112 Daseinsvorsorge kann nicht nur auf die Menschenwürde sondern auch auf andere Grundrechte und die ihnen innewohnenden Schutz- und Leistungsdimensionen zurückgeführt werden.113 Aus den Grundrechten ergibt sich nämlich neben der klassischen Abwehrfunktion auch die staatliche Pflicht, die Grundlagen einer effektiven Freiheitsausübung sicherzustellen, wenn die grundrechtlich verbürgte Freiheit andernfalls nicht wahrgenommen werden kann („Grundrechtsermöglichungspflicht“114).115 Die staatliche Schutzpflicht entsteht, da ein Freiheitsrecht ohne die materiellen Voraussetzungen, dieses auch in Anspruch nehmen zu können, wertlos ist.116 In diesem Sinne setzt die effektive Wahrnehmung der allgemeinen Handlungsfreiheit den Zugang zu wesentlichen Verkehrswegen und zu Verkehrsdienstleistungen voraus. Hieraus wird teilweise sogar ein echtes Leistungsrecht und ein Privatisierungsverbot abgeleitet.117 Soweit wird man allerdings nur gehen können, wenn die staatliche Erbringung erforderlich ist, um ein bestimmtes Leistungsangebot aufrecht zu erhalten. Insofern zeigt sich in der grundrechtlichen Dimension eine Parallele zu der in Art.€87e Abs.€4 GG statuierten Gewährleistungsverantwortung.118 In ähnlicher Weise setzt die Inanspruchnahme der allgemeinen HandlungsT. Franz, Gewinnerzielung durch kommunale Daseinsvorsorge, 2005, S. 37 f.; R. Ringwald, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, 2008, S. 139. Ähnlich S. Broß, Daseinsvorsorge – Wettbewerb – Gemeinschaftsrecht, JZ 2003, 874 (875). Eine allgemeine Ableitung von Staatsaufgaben aus der Menschenwürde begründet W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 97 ff. 110╇ T. Franz, Gewinnerzielung durch kommunale Daseinsvorsorge, 2005, S. 38. So auch BVerfGE 40, 121, 133. 111╇ H.-G. Link, Staatszwecke im Verfassungsstaat nach 40 Jahren Grundgesetz, VVDStRL 48 (1990), 7 (35). 112╇ Siehe in diese Richtung W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, der – allerdings auf einer etwas anderen Grundlage - den Betrieb von staatlichen Museen (S. 238), öffentlichen Verkehrsbetriebe (S. 241) und Sparkassen (S. 245) nicht für gerechtfertigt hält und dies als unzulässige staatliche Tätigkeiten ansieht. 113╇ M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 186 f. 114╇ M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 186. 115╇ Ausführlich dazu R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986, S. 458 ff. 116╇ BVerfGE 33, 303 (331). 117╇ R. Uerpmann-Witzack, Verkehr, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 89, Rn. 14. 118╇ Dazu unten 2 c). 109╇

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freiheit sowie der Kommunikations- und Informationsgrundrechte den Zugang zu grundlegenden Post- und Telekommunikationsleistungen voraus. Die grundrechtsermöglichende Funktion dieser Leistungen lässt sich nicht auf die Erbringung durch das ehemalige Post- und Telekommunikationsmonopol119 beschränken, sondern gilt auch bei einer privatwirtschaftlichen Leistungserbringung. Wenn die Privatisierung zum Ausschluss von Teilen der Bevölkerung vom Zugang zu diesen Leistungen führt, ist der Staat aus Gründen des Grundrechtsschutzes zum Handeln aufgefordert. Hier besteht eine Parallele zu Art.€87f Abs.€1 GG. Schließlich umfasst die sich aus dem Recht auf körperliche Unverehrtheit (Art.€2 Abs.€2 GG) ergebende objektive Wertentscheidung i.€ V.€ m. dem Sozialstaatsprinzip auch die Gewährleistung eines effektiven Systems der Gesundheitsversorgung120, ohne dass damit bereits eine Systementscheidung getroffen wäre.121 Insofern lässt sich aus den Grundrechten ableiten, dass die Versorgung mit den Leistungen der Daseinsvorsorge eine Aufgabe ist, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt. Übernimmt der Staat deren Erfüllung – und hält er dabei die Grenzen der Verfassung ein – handelt es sich um eine Staatsaufgabe. Weder aus der Verortung der Daseinsvorsorge im Sozialstaatsprinzip noch aus der Rückführung der Daseinsvorsorge auf die Ausübung der Freiheitsgrundrechte ergibt sich jedoch, dass der Staat die Erbringung der Daseinsvorsorge bzw. deren Gewährleistung übernehmen muss. Noch viel weniger enthält das Grundgesetz eine abstrakte und allgemeine Antwort auf die Frage nach der Erbringungsverantwortung für Daseinsvorsorge, d.€h. danach, wer die Dienstleistung tatsächlich erbringt. Damit lässt das Grundgesetz – jedenfalls auf der Ebene der allgemeinen Grundsätze – die entscheidende Frage offen. Im nächsten Abschnitt wird untersucht, ob das Grundgesetz spezielle Anforderungen an bestimmte Leistungen der Daseinsvorsorge enthält, die konkreter sind als die Anforderungen, die sich aus Art.€20 Abs.€1 GG und den Grundrechten ergeben.

2.  S  pezifische Verantwortungstypen und ihre verfassungsrechtliche Verortung Das Grundgesetz und die Landesverfassungen enthalten verschiedene Vorschriften, aus denen sich staatliche Verantwortungen für öffentliche Dienstleistungen ergeben. Die einzelnen verfassungsrechtlichen Vorgaben unterscheiden sich vor allem bezüglich des Umfangs und der Reichweite der staatlichen Aufgaben und Befugnis119╇ Soweit ist die Grundrechtsfunktion allgemein anerkannt, siehe J. Masing, Post und Telekommunikation, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 90 Rn. 12 und 31. 120╇ D. Murswiek, Art. 2, Rn. 225 in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Auf., 2007; H. Schulze-Fielitz, Art. 2 Abs. 2, Rn. 96, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006. 121╇ P. Axer, Gesundheitswesen, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 95 Rn. 45 f.

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se und damit auch bezüglich der Zuordnung und Verteilung der Aufgaben zwischen Staat und Privaten. Aus den verschiedenen Aufgaben- und Befugniszuweisungen ergibt sich, dass Staat und Private in einem arbeitsteiligen Prozess in je nach Sachgebiet unterschiedlichem Umfang und mit jeweils unterschiedlichen Verantwortlichkeiten an der Gemeinwohlverpflichtung mitwirken.122 a)â•…Kategorien der Verantwortungsteilungen Zur Systematisierung und Typologisierung der unterschiedlichen Modelle der Aufgabenverteilung hat sich in der neueren Staats- und Verwaltungswissenschaft das Denken in Verantwortungsstufen und Verantwortungsteilungen herausgebildet.123 Dieses liegt auch der folgenden Untersuchung der spezifischen verfassungsrechtlichen Verantwortungen für öffentliche Dienstleistungen zu Grunde. In der Literatur wurden mehrere, z.€T. sehr ausdifferenzierte Typologien von Verantwortungsformen entwickelt124, von denen sich jedoch keine durchsetzen konnte. Inzwischen wird überwiegend auf die drei zentralen Hauptverantwortungsformen – Erfüllungs-, Gewährleistungs- und Auffangverantwortung – abgestellt.125 Erfüllungs- oder Ergebnisverantwortung bezeichnet die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch den Staat selbst. Aufgaben, für die der Staat eine Erfüllungsverantwortung übernommen hat, sind regelmäßig als unmittelbare Staatsaufgaben ausgestaltet. Mit Blick auf öffentliche Dienstleistungen ist von Erfüllungsverantwortung zu sprechen, wenn der Staat oder von ihm unmittelbar beherrschte Einheiten in eigener Regie und mit eigenen Mitteln die Dienstleistung selbst erbringen. Daher könnte auch von einer staatlichen „Erbringungsverantwortung“ gesprochen werden. Unter Gewährleistungsverantwortung wird der Fall verstanden, in dem der Staat die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe in einer bestimmten Weise sicherstellen bzw. gewährleisten will, ohne sie jedoch selbst zu erfüllen.126 Der Staat muss hier also die Erbringung einer Leistung durch Private sicherstellen und den Umfang und die Art und Weise der Leistungserbringung vorgeben. Staatliches Mittel zur Verwirklichung der Gewährleistungsverantwortung sind rechts- und sozialstaatliche Standards und andere Ergebnisvorgaben für die privatwirtschaftliche Erbringung S. R. Ruge, Die Gewährleistungsverantwortung des Staates und der Regulatory State, 2004, S. 168. 123╇ Nachweise bei A. Voßkuhle, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben, VVDStRL 62 (2003), 266 (285) und C. Franzius, Gewährleistungsrecht, 2007, § 3 C. I. 3. 124╇ H. Butzer, Sicherstellungsauftrag, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 74 Rn. 12. 125╇ E. Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., 2004, S. 170 ff.; G. F. Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 404€ff. und W. Hoffmann-Riem, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff moderner Staatlichkeit, in: P. Kirchhof u.a. (Hrsg.), Staaten und Steuer, Festschrift für Klaus Vogel, 2000, S. 47 (52€ff.). Zur Bedeutung dieser Kategorien für das Leitbild des „Gewährleistungsstaates“ siehe § 17 II. 2. 126╇ Für eine ausführlichere Befassung mit dem Gewährleistungsstaat siehe § 17. 122╇

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der Leistung.127 Als spezifisches Instrument der Gewährleistungsverantwortung haben sich die Regulierung bzw. das Regulierungsrecht herausgebildet.128 In bestimmten Fällen muss der Staat weitere Maßnahmen treffen, z.€B. finanzielle Anreize schaffen, um die Erbringung der Dienstleistung auch tatsächlich zu sichern.129 Schließlich ist es nicht kategorisch ausgeschlossen, dass der Staat auch wenn er nur eine Gewährleistungs- oder Sicherstellungsverantwortung übernommen hat, die Leistung in Ausnahmefällen selbst erbringt. Nach der wohl h.€M. schließen sich Gewährleistung und Erfüllung allerdings aus.130 Ein solcher Ausschluss ergibt sich jedoch von Verfassungs wegen nur, wenn dem Staat die eigene Leistung untersagt ist. In allen anderen Fällen ist der Staat nicht gehindert, eigene Leistungen (u.€U. auch nur in Ergänzung zum privaten Angebot) zu erbringen, wenn es ihm mit Mitteln des Regulierungsrechts nicht gelingt, die Leistung in dem gewünschten Umfang sicher zu stellen. Mit Auffangverantwortung bezeichnet man die Pflicht des Staates, in Situationen, in denen sich der Staat aus der Erfüllungs- oder Sicherstellungspflicht verabschiedet hat oder in denen eine staatliche Erfüllungs- oder Sicherstellungspflicht nie bestand, selbst leistend eingreift.131 Grundsätzlich realisiert sich die staatliche Leistungspflicht nur bei konkreten Gefahrenlagen oder gravierenden Versorgungslücken. Diese letzte Kategorie wird in der folgenden Untersuchung nicht benutzt, da sich hieraus gerade keine aktuelle, sondern allenfalls eine potentielle Verantwortlichkeit des Staates für öffentliche Dienstleistungen ergeben kann.132 b)â•…Erfüllungsverantwortung Sieht man von den genuin staatlichen Aufgaben wie Landesverteidigung, polizeiliche Gefahrenabwehr, Justiz oder Steuererhebung ab, die üblicherweise als Beispiele der Erfüllungsverantwortung genannt werden133, die nach hiesigem Verständnis aber keine „öffentlichen Dienstleistungen“ sind134, sehen das Grundgesetz und die Landesverfassungen nur in wenigen Bereichen öffentlicher Dienstleistungen von Verfassungs wegen eine staatliche Erfüllungsverantwortung vor. Der bedeutsamste W. Hoffmann-Riem, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff moderner Staatlichkeit, in: P. Kirchhof u.a. (Hrsg.), Staaten und Steuer, Festschrift für Klaus Vogel, 2000, S. 47 (54). 128╇ J.-A. Kämmerer, Privatisierung, 2000, S. 490; M. Bullinger, Regulierung als modernes Instrument zur Ordnung liberalisierter Wirtschaftszweige, DVBl 2003, 1355 (1357); T. von Danwitz, Was ist eigentlich Regulierung?, DÖV 2004, 977 (984). 129╇ So auch K. Windthorst, Art. 87€f. Rn. 10, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Auf., 2007. 130╇ W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 293; C. Franzius, Gewährleistungsrecht, 2007, § 3 C. I. 3. 131╇ E. Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., 2004, S. 171. 132╇ Das Denken in Verantwortungsstufen wird in § 17 wieder aufgegriffen. 133╇ G. F. Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 404. 134╇ Siehe § 6 II. 1. 127╇

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Bereich ist die Erfüllungsverantwortung des Staates für das öffentliche Schulwesen, das sowohl im Grundgesetz als auch in den Landesverfassungen als Staatsaufgabe ausgestaltet ist. Die in Art.€7 Abs.€1 GG verankerte staatliche Schulaufsicht umfasst nicht nur die Pflicht zur Rahmengestaltung und Überwachung des Schulwesens, sondern auch die umfassende staatliche Befugnis zur Organisation, Leitung, Planung und Beaufsichtigung des Schulwesens.135 Aus diesem Recht wird auch der Erziehungs- und Bildungsauftrag des Staats abgeleitet.136 Weiterhin setzt Art.€7 Abs.€3 GG öffentliche Schulen voraus. Insofern begründet Art.€7 Abs.€1 GG eine Erbringungsverantwortung des Staates für Bildungsleistungen im Primär- und Sekundarschulbereich. Die dadurch normierte Staatsaufgabe der institutionellen Garantie der staatlichen Schulaufsicht137 schließt – wie sich ausdrücklich aus Art.€7 Abs.€4 GG ergibt – weder die Gründung privater Schulen noch deren Förderung durch den Staat aus. Aufgrund der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung im Schulwesen trifft die staatliche Erfüllungsverantwortung für den Schulunterricht jedoch nahezu ausschließlich die Länder und nicht den Bund.138 Die staatliche Erfüllungsverantwortung im Bereich des Schulwesens ergibt sich deutlich aus mehreren Landesverfassungen, die eine ausdrückliche Pflicht des Staates bzw. der kommunalen Aufgabenträger zur Errichtung von Schulen, normieren.139 Sie gilt gleichwohl auch für die Länder, die dies nicht ausdrücklich in der Landesverfassung festgehalten haben. Für den Hochschulbereich besteht dagegen keine vergleichbare staatliche Erfüllungsverantwortung. Die Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre gem. Art.€5 Abs.€3 Satz€1 GG ist zunächst als Freiheitsrecht der Wissenschaftler und der wissenschaftlichen Einrichtungen konstruiert.140 Daneben ist die Wissenschaftsfreiheit zwar Teil der objektiven Wertordnung, aus der sich auch staatliche Handlungspflichten ergeben können.141 Allerdings dürfte sich hieraus nicht die Pflicht des Staates zur Errichtung und Aufrechterhaltung eines flächendeckenden Systems staatlicher Hochschulen und Wissenschaftseinrichtungen ergeben. Auch in den Landesverfassungen finden sich deutlich weniger Hinweise auf eine Erfüllungsverantwortung des Staates für das Hochschulwesen.142 A. Schmitt-Kammler, Art. 7 Rn. 17, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Auf., 2007. A. Schmitt-Kammler, Art. 7 Rn. 22, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Auf., 2007. 137╇ J. Isensee, Staatsaufgaben, in: ders./P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 73 Rn 43. 138╇ Eine Bundeskompetenz im schulischen Bereich besteht für die Auslandsschulen auf der Grundlage von Art. 73 Nr. 1 GG, vgl. C. Degenhardt, Art. 73 Nr. 3, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Auf., 2007. Es ist jedoch fraglich, in welchem Umfang sich aus Art. 73 Nr. 1 GG eine staatliche Erfüllungsverantwortung der Bundes für Auslandsschulen ableiten lässt. 139╇ Siehe z. B. Art. 30 Abs. 5 BbgVerf; Art. 133 Abs. 1 S. 1 BayVerf, Art 8 Abs. 3 S. 1 NRWVerf. 140╇ H. Bethge, Art. 5 Rn. 201, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Auf., 2007. 141╇ H. Bethge, Art. 5 Rn. 201, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Auf., 2007. 142╇ In die Richtung einer Erfüllungsverantwortung deutet etwa Art. 138 Abs. 1 BayVerf („Die Errichtung und Verwaltung der Hochschulen ist Sache des Staates“), abgeschwächter dagegen Art. 34 BremVerf: „Alle Hochschulen sind in der Regel staatlich“. 135╇

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Dem Grundgesetz lassen sich auch sonst wenig Anhaltspunkte für staatliche Erfüllungsverantwortungen entnehmen. So verlangt das Sozialstaatsprinzip gem. Art.€ 20 Abs.€ 1 GG zwar, dass der Staat für die soziale Sicherung grundsätzlich Sorge zu tragen hat.143 Hieraus folgt jedoch keinesfalls, dass dies nur mit staatlichen Mitteln erreicht werden kann. Wie das Bundesverfassungsgericht festgehalten hat, kann der Staat zur Erreichung des Sozialstaatsziels auch die Verantwortung privater Organisationen vorsehen.144 Die staatliche Verantwortung im Bereich des Sozialrechts wird daher auch als Auffangverantwortung angesehen.145 Eine Erfüllungsverantwortung ergibt sich auch nicht aus der in Art.€89 und Art.€90 GG verankerten Eigentümerstellung des Bundes für die bestehenden Bundeswasserstraßen, Bundesautobahnen und Bundesfernstraßen. Hieraus folgt weder, dass diese Verkehrswege dauerhaft im Eigentum des Bundes stehen müssen146, noch ob und in welchem Umfang der Staat selbst derartige Verkehrswege zur Verfügung stellen und unterhalten muss. Schließlich beruht auch die traditionell durch kommunale Eigenbetriebe oder Unternehmen erbrachte Wasserversorgung nicht auf einer verfassungsrechtlichen Vorgabe der staatlichen Erfüllung, sondern auf politischen Entscheidungen.147 Auch aus den Landesverfassungen ergeben sich kaum weitergehende Erfüllungsverantwortungen. Zwar enthalten insbesondere die vorgrundgesetzlichen und die nach 1989 verabschiedeten Landesverfassungen z.€T. umfangreiche Staatszielbestimmungen. Diese sind jedoch nicht konkret und verbindlich genug, um eine unmittelbare Staatsaufgabe zu begründen. So erklären mehrere Landesverfassungen zwar, dass der Staat für eine Verwirklichung des Rechts auf angemessene Wohnung zu sorgen oder auf die Schaffung und Erhaltung von Wohnraum hinzuwirken habe.148 Hieraus kann man jedoch nicht ableiten, dass der Staat diese Leistungen selbst zur Verfügung stellen will. Insgesamt lässt sich festhalten, dass das Grundgesetz und die Landesverfassungen abgesehen von der staatlichen Schulbildung keine weiteren unmittelbaren Erfüllungs- oder Erbringungsverantwortungen des Staats für öffentliche Dienstleistungen normieren. Umgekehrt enthalten das Grundgesetz und die Landesverfassungen auch nur wenig echte Schranken für die Begründung einer staatlichen Erfüllungsverantwortung für öffentliche Dienstleistungen. Ein ausdrückliches Verbot staatlicher Eigenerbringung kann lediglich aus Art.€87f Abs.€2 GG abgeleitet W. Rüfner, Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 96, Rn. 72. 144╇ BVerfGE 22, 180 (204). 145╇ W. Hoffmann-Riem, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff moderner Staatlichkeit, in: P. Kirchhof u.a. (Hrsg.), Staaten und Steuer, Festschrift für Klaus Vogel, 2000, S. 47 (55). 146╇ M. Sachs, Art. 89 Rn 13 und Art. 90 Rn. 12, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Auf., 2007. Zu den Grenzen einer materiellen Privatisierung R. Uerpmann-Witzack, Verkehr, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 89 Rn. 35. 147╇ J. Masing, Regulierungsverantwortung und Erfüllungsverantwortung, VerwArchiv 2004, 151 (170). 148╇ Art. 47 Abs. 1 S. 1 BbgVerf, Art. 6a NdsVerf, Art. 63 RhPfVerf, Art. 40 LSAVerf. 143╇

III. Staatliche Verantwortung für öffentliche Dienstleistungen

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werden. Soweit diese Vorschrift als Verpflichtung des Bundes zur Aufgabenprivatisierung verstanden wird149, folgt daraus, dass der Bund Post- und Telekommunikationsleistungen nicht selbst erbringen darf. Diese Vorschrift stellt jedoch eine Ausnahme dar, da das Grundgesetz keine weiteren Verpflichtungen zur Aufgabenprivatisierung enthält.150 Die bereits erwähnte wirtschafts- und sozialpolitische Offenheit des deutschen Verfassungsrechts gestattet es dem Gesetzgeber grundsätzlich, die staatliche Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen vorzusehen. So wird z.€B. die öffentliche Wasserversorgung in einigen Landeswassergesetzen als eigene Aufgabe der Kommunen definiert.151 Tatsächlich wird diese Aufgabe auch überwiegend von Kommunen und kommunalen Unternehmen wahrgenommen.152 Allgemeine Schranken für die Übernahme staatlicher Erfüllungsverantwortung können sich aus den Grundrechten ergeben, insbesondere wenn durch die Begründung einer staatlichen Erfüllungsverantwortung private Anbieter Marktanteile verlieren. Allerdings wird man aus den Grundrechten kaum ein grundsätzliches Verbot staatlicher Erfüllungsverantwortung ableiten können, sondern allenfalls Vorgaben für deren konkrete Ausgestaltung und ihr Verhältnis zu privaten Anbietern. c)â•…Gewährleistungsverantwortung Ausdrückliche Hinweise auf eine staatliche Gewährleistungs- oder Sicherstellungsverantwortung finden sich im Grundgesetz an zwei Stellen, nämlich in Art.€ 87e Abs.€4 GG und Art.€87f Abs.€1 GG.153 Nach Art.€87e Abs.€4 GG gewährleistet der Bund, dass dem Wohl der Allgemeinheit beim Ausbau und Erhalt des Schienennetzes der Bundeseisenbahnen und bei deren Verkehrsangeboten Rechnung getragen wird. Durch diese Gewährleistungspflicht des Bundes soll eine „Grundversorgung“ für die Allgemeinheit unverzichtbarer Eisenbahnverkehrsleistungen sichergestellt werden.154 Der Bund muss ein angemessenes Verkehrsangebot im Eisenbahnsektor sicherstellen. Hierzu hat er auch eine eigene Erbringungsverantwortung, wenn das private Angebot nicht ausreicht.155 Bezüglich des Umfangs der Gewährleistungsverantwortung ist auf das Verkehrsbedürfnis der Allgemeinheit abzustellen.156 Da149╇ So BVerwGE 121, 192: „Leitentscheidung für Aufgabenprivatisierung“. Ähnlich BVerfGE€108, 370: Das „Privatisierungsgebot“ des Art. 87€f. I 2 GG zielt auf „Rückzug des Staates aus dem Bereich der Postdienstleistungen“. 150╇ H. Bauer, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), 243 (264). 151╇ S. z. B. § 59 Abs. 1 BbgWG; Art. 36a S. 1 BayWG; § 39 Abs. 1 HessWG. 152╇ J. Masing, Regulierungsverantwortung und Erfüllungsverantwortung, VerwArchiv 2004, 151 (154). 153╇ H. Butzer, Sicherstellungsauftrag, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 74 Rn. 19. 154╇ K. Windthorst, Art. 87e Rn. 58, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Auf., 2007. 155╇ So z. B. R. Uerpmann-Witzack, Verkehr, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 89, Rn. 47. 156╇ K. Windthorst, Art. 87e Rn. 63, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Auf., 2007; J. Wieland, Art. 87e Rn. 15, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Band 3, 2000.

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bei ist streitig, ob hieraus auch eine Erweiterung und ein Ausbau staatlicher Verkehrsleistungen folgen kann, oder ob Art.€ 87e Abs.€ 4 GG eine Reduzierung der Staatsaufgaben bewirken soll, so dass von der Gewährleistungspflicht nur ein Kernbereich an Leistungen im Sinne einer Grundversorgung erfasst wird.157 Auf diesen Streit muss vorliegend nicht eingegangen werden, da der Gewährleistungscharakter der in Art.€87e Abs.€4 GG geregelten staatlichen Verantwortung außer Frage steht. Im Übrigen ist von einem weiten Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers auszugehen. Bemerkenswert ist allerdings, dass das Grundgesetz eine Gewährleistungsverantwortung normiert, obwohl eine umfassende Liberalisierung und Privatisierung des Schienenverkehrswesens vom Grundgesetz gerade nicht verlangt wird.158 Damit unterscheidet sich die Gewährleistungsverantwortung im Schienenverkehr auch von der Gewährleistungsverantwortung in den Bereichen Post und Telekommunikation. Bezüglich letzterer sieht Art.€87f Abs.€2 S.€1 GG die privatwirtschaftliche Erbringung von Post- und Telekommunikationsleistungen vor. Die staatliche Gewährleistungsverantwortung ist in Art.€ 87f Abs.€ 1 GG niedergelegt, demzufolge der Bund „im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen“ gewährleistet. Als Dienstleister werden sowohl die aus dem Sondervermögen der Deutschen Bundespost hervorgegangenen Unternehmen als auch „andere private Anbieter“ genannt. Die kombinierte Wirkungsweise von Art.€87f Abs.€2 S.€1 und Art.€87f Abs.€1 GG („balancierte Spannung“159) veranschaulicht die Vorstellung der Gewährleistungsverantwortung besonders gut. Der Staat hat die unmittelbare Erbringung von Postund Telekommunikationsleistungen auf den privaten Sektor übertragen, gleichzeitig aber Vorgaben für das Versorgungsniveau gemacht und damit das Regulierungsziel im Post- und Telekommunikationssektor vorgegeben. Das Erfordernis der flächendeckenden angemessenen und ausreichenden Versorgung mit Post- und Telekommunikationsleistungen dient dem sozialen Zusammenhalt und wirkt der Gefahr entgegen, dass sich die privaten (und privatisierten) Anbieter auf die lukrativen Ballungsräume konzentrieren und die Versorgung in der Fläche vernachlässigen.160 In der in Art.€87f Abs.€1 GG verankerten grundsätzlichen Gewährleistungsverantwortung ist der Gedanke des Universaldienstes somit bereits angelegt.161 Für die Energieversorgung sieht das Grundgesetz dagegen keine den Art.€ 87e Abs.€4 und Art.€87f Abs.€1 GG vergleichbare Gewährleistungsverantwortung vor. In der Literatur wird gleichwohl von einer Gewährleistungsverantwortung ausgegan-

Dazu ausführlich und mit Nachweisen zum Streitstand S. Sommer, Staatliche Gewährleistung im Verkehrs-, Post- und Telekommunikationsbereich, 2000, S. 65 ff. 158╇ Dazu auch F. Brosius-Gersdorf, Wettbewerb auf der Schiene?, DÖV 2002, 275 (281 ff.). 159╇ J. Masing, Post und Telekommunikation, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 90, Rn. 30. 160╇ J. Masing, Post und Telekommunikation, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 90, Rn. 37. 161╇ K. Windthorst, Art. 87€f. Rn. 10, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 4. Auf., 2007. 157╇

III. Staatliche Verantwortung für öffentliche Dienstleistungen

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gen.162 In diese Richtung deutet auch Art.€152 S.€2 BayVerf („Dem Staat obliegt die Sicherstellung der Versorgung mit elektrischer Kraft“), der aufgrund der Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Energiebereich allerdings praktisch bedeutungslos ist. Mangels eines ausdrücklichen grundgesetzlichen Hinweises sind die Begründung und der Umfang der Gewährleistungspflicht des Staates im Energiebereich aus dem Gesamtzusammenhang staatlicher Aufgaben unter dem Grundgesetz abzuleiten. Die staatliche Verantwortung im Energiebereich erstreckt sich zunächst auf die Verhinderung und Bewältigung von Energiekrisen sowohl durch präventives Handeln (z.€B. durch das Erdölbevorratungsgesetz) als auch durch Maßnahmen bei akuten Versorgungsstörungen (z.€B. durch das Energiesicherungsgesetz).163 Fraglich ist jedoch, ob der Staat darüber hinaus auch – ähnlich wie im Post-, Telekommunikations- und Schienenverkehrssektor – die Verpflichtung hat, eine angemessene Grundversorgung zu gewährleisten. Angesichts der – anders als im Post-, Telekommunikations- und Schienenverkehrssektor – tatsächlich existentiellen Bedeutung der Energieversorgung wird man hiervon ausgehen müssen. Als normative Grundlagen lassen sich das Sozialstaatsprinzip und die Grundrechte, insbesondere die Menschenwürde nennen.164 Aus diesen ergibt sich, dass dem Staat nicht nur die Verantwortung in Krisenzeiten und zur Vorbeugung von Krisen zukommt, sondern dass dieser auch verpflichtet ist, die angemessene Versorgung jedes Einzelnen mit lebensnotwendiger Energie sicherzustellen. Aus dem Sozialstaatsprinzip und den Grundrechten wird man allgemein eine grundsätzliche Sicherstellungs- oder Gewährleistungsverantwortung des Staates für solche Leistungen ableiten müssen, auf die der Einzelne tatsächlich lebensnotwendig angewiesen ist, wenn diese Leistungen nicht durch den Staat selbst erbracht werden. Insbesondere für die Wasserversorgung dürfte aus diesem Grund eine Gewährleistungsverantwortung des Staates bestehen. Da sich aus der Verfassung keine staatliche Erfüllungsverantwortung ergibt, sondern sich die mit der Wasserversorgung verbundenen öffentlichen Interessen auch durch die Regulierung privater Anbieter erreichen ließen165, könnte der Staat sich auch auf die Sicherstellung der Versorgung zurückziehen. In diesem Sinne erklärt beispielsweise das Landeswassergesetz von Nordrhein-Westfalen die öffentliche Wasserversorgung nicht zur staatlichen oder kommunalen Aufgabe, sondern verlangt „lediglich“ die Sicherstellung der Versorgung.166 R. Ruge, Die Gewährleistungsverantwortung und der Regulatory State, 2004, S. 232 f.; M. Schmidt-Preuß, Energieversorgung, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 93, Rn. 43 („Gewährleistungsverantwortung“) und Rn. 48 („Letztverantwortung für die Sicherstellung der Energieversorgung“). 163╇ M. Schmidt-Preuß, Energieversorgung, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 93, Rn. 48€f. 164╇ R. Ruge, Die Gewährleistungsverantwortung und der Regulatory State, 2004, S. 218 ff. 165╇ Vgl. J. Masing, Regulierungsverantwortung und Erfüllungsverantwortung, VerwArchiv 2004, 151 (160). 166╇ § 47a Abs. 1 LWG NRW lautet: „Die Gemeinden haben in ihrem Gebiet eine dem Gemeinwohl entsprechende öffentliche Wasserversorgung sicherzustellen. Die Gemeinden können diese Aufgabe auf Dritte übertragen oder diese Dritten überlassen, wenn eine ordnungsgemäße Wasser162╇

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9 Kompetenzen für öffentliche Dienstleistungen im deutschen Verfassungsrecht

Insgesamt lässt sich also festhalten, dass das Grundgesetz und die Landesverfassungen abgesehen von der in Art.€87e Abs.€4 GG und Art.€87f Abs.€1 GG festgelegten Gewährleistungsverantwortung für Post- und Telekommunikationsleistungen sowie Infrastruktur- und Schienenverkehrsleistungen der Bundeseisenbahnen keine ausdrücklichen Verpflichtungen des Staates zur Gewährleistung einer bestimmten öffentlichen Dienstleistung enthält. Aus dem Sozialstaatsprinzip und den Grundrechten lässt sich jedoch eine implizite Gewährleistungsverantwortung für die Energie- und Wasserversorgung ableiten. Ebenso wie für die Erfüllungsverantwortung kann der Gesetzgeber allerdings im Rahmen der Verfassung die Gewährleistungsverantwortung auch auf andere Bereiche ausdehnen, in denen er ein grundsätzliches Interesse an einer angemessenen Grundversorgung hat, die Leistungen jedoch nicht selber erbringen möchte oder aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht erbringen darf.

IV.â•…Offenheit und Dezentralität der Aufgabenzuweisung als Prinzipien der Kompetenzordnung Aus den vorstehenden Ausführungen lassen sich zwei Grundprinzipien der Kompetenzverteilung und -zuordnung öffentlicher Dienstleistungen im deutschen Verfassungsrecht ableiten. Auszugehen ist dabei von dem Befund, dass weder das Grundgesetz noch die Landesverfassungen einen abschließenden oder indikativen Katalog von Leistungen enthalten, die als „öffentliche Dienstleistungen“ bezeichnet werden können und für deren Erbringung dem Staat eine besondere Verantwortung, sei es als Erfüllungs-, sei es als Gewährleistungsverantwortung, zukommt. Die Verfassungstexte nennen einzelne öffentliche Dienstleistungen als Staatsaufgabe (Schulbildung) oder begründen eine Gewährleistungsverantwortung für öffentliche Dienstleistungen (Post, Telekommunikation und Schienenverkehr des Bundes). Eine staatliche Gewährleistungsverantwortung für andere Leistungen (Energie, Wasser) lässt sich aus dem Sozialstaatsprinzip und aus den Grundrechten ableiten. Eine erkennbare Systematik liegt der Zuordnung der Verantwortungen von Verfassungs wegen nicht zu Grunde. Teilweise können die Zuordnungen historisch erklärt werden. So beruht die Gewährleistungsverantwortung in den Bereichen Post, Telekommunikation und Schienenverkehr des Bundes auch darauf, dass diese Leistungen zuvor durch den Bund im Rahmen hoheitlicher Verwaltung selbst erbracht wurden. Aus diesem Textbefund ergibt sich in materieller Hinsicht als erstes Prinzip der Kompetenzordnung der Grundsatz der Offenheit des Grundgesetzes und der Landesverfassungen bezüglich des Ziels und des Umfangs der staatlichen Erbringung oder Regulierung von öffentlichen Dienstleistungen. Diese Offenheit geht dabei über die wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes hinaus. Sie umfasst versorgung im Gemeindegebiet gewährleistet ist.“ Eine ähnliche Formulierung findet sich in § 46 Abs. 1 LWG RhP.

IV. Offenheit und Dezentralität der Aufgabenzuweisung als Prinzipien

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nicht nur die Organisationsformen staatlicher Beteiligung am Sozial- und Wirtschaftsleben, sondern auch die grundsätzliche Entscheidung darüber, welche Leistungen durch den Staat oder durch andere öffentliche Träger in einer besonderen Organisationsform erbracht werden sollen und welcher Verantwortungsstufe die staatlichen Aufgaben zugeordnet sind. Damit eröffnet die deutsche Verfassungsordnung dem Gesetzgeber und der Verwaltung – soweit eine gesetzesfreie Leistungserbringung zulässig ist – einen weiten Ermessensspielraum. Abgesehen von den bereits erwähnten verfassungsrechtlichen Vorgaben in den Bereichen Schule, Post, Telekommunikation und Schienenverkehr sowie eingeschränkt in den Bereichen Energie- und Wasserversorgung erfolgt die Festlegung von Art und Umfang der staatlichen Verantwortung für öffentliche Dienstleistungen im politischen Prozess. Sowohl die Begründung von Erfüllungsverantwortung als auch von Gewährleistungsverantwortung sind – im Rahmen der erwähnten Grenzen – möglich. Das deutsche Verfassungsrecht scheint daher insgesamt weniger inhaltliche und formale Vorgaben für die Erbringung und Regulierung öffentlicher Dienstleistungen vorzusehen als das europäische Recht. In institutioneller Hinsicht lässt sich als zweites Grundprinzip die Dezentralität der Aufgabenverteilung ableiten. Öffentliche Dienstleistungen können in Deutschland zwar auf allen staatlichen Ebenen (Bund, Länder und Kommunen) erbracht und reguliert werden. Gleichwohl lässt sich der Verfassungsordnung die Grundsatzentscheidung entnehmen, dass eine Dienstleistung nur dann auf einer höheren staatlichen Ebene erbracht oder reguliert werden soll, wenn es hierzu sachliche Gründe gibt. Daraus folgt zwar keine dem Subsidiaritätsprinzip gem. Art.€5 Abs.€2 EGV vergleichbare Grundregel, da es keine allgemeine Rechtspflicht gibt, dass die jeweils höhere Ebene nur dann zuständig ist, wenn die öffentliche Dienstleistung dadurch besser erbracht oder reguliert werden kann. Aus den Grundsätzen der Landeskompetenz (Art.€ 30 GG) und der kommunalen Selbstverwaltungsautonomie (Art.€28 Abs.€2 S.€1 GG) lässt sich jedoch ableiten, dass das deutsche Verfassungsrecht die Zuständigkeiten für öffentliche Dienstleistungen auf der Grundlage eines von unten nach oben aufbauenden Prinzips strukturiert. Aus Art.€30 GG ergibt sich das grundsätzliche Recht der Länder, öffentliche Dienstleistungen zu erbringen und vorzuhalten, wenn die Verfassung keine eindeutige Bundeskompetenz begründet. Ausgangsbasis der Kompetenzordnung ist somit die Landeskompetenz. Abweichungen nach oben bedürfen der ausdrücklichen Zulassung durch die Verfassung. Aus Art.€28 Abs.€2 GG ergibt sich ein ähnliches Bauprinzip. Aus dem Grundsatz der kommunalen Selbstverwaltungsautonomie folgt, dass die Verantwortung für öffentliche Dienstleistungen zunächst auf der untersten staatlichen Ebene begründet werden soll. Zwar begründet dieser Grundsatz keinen gegenüber allen Eingriffen durch den Gesetzgeber abgeschotteten Bereich, insbesondere da Art.€28 Abs.€2 GG unter dem Vorbehalt des Gesetzes steht. Insoweit müssen die Vorgaben des Gesetzgebers beachtet werden. Allerdings lässt sich Art.€ 28 Abs.€ 2 GG entnehmen, dass eine Reduzierung der kommunalen Aufgabenverantwortung nicht zur völligen Bedeutungslosigkeit der kommunalen Ebene für die Erbringung und Regulierung öffentlicher Dienstleistungen führen darf. Aus Art.€28 Abs.€2 S.€1 GG ergibt sich insofern keine eigenständige kommunale Kompetenzebene, aber die Grundent-

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9 Kompetenzen für öffentliche Dienstleistungen im deutschen Verfassungsrecht

scheidung zu Gunsten der bürgernahen Erledigung öffentlicher Aufgaben. Für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen ist dies insofern von Bedeutung, da diese grundsätzlich „bürgernäher“ sind als hoheitliche Verwaltung und Rechtsetzung. Die Verwaltung des modernen Sozialstaates tritt dem Bürger häufiger durch Leistungserbringung als durch hoheitlichen Eingriff oder Regulierung entgegen. Die so von unten nach oben aufgebaute Kompetenzordnung für öffentliche Dienstleistungen entspricht auch dem allgemeinen rechts- und staatsphilosophischen Subsidiaritätsprinzip.167 Gegen diese Konstruktion einer Kompetenzordnung für öffentliche Dienstleistungen lässt sich einwenden, dass die in Art.€28 Abs.€2 S.€1 GG und Art.€30 GG verankerten Vermutungen zugunsten einer bürgernäheren Kompetenzebene in der (verfassungs)politischen Realität oft verdeckt oder in das Gegenteil verkehrt werden. Vor allem im Bereich der Gesetzgebung werden dem Bund inzwischen in weitaus größerem Maße Kompetenzen zugewiesen, als dies die Vorschrift des Art.€30 GG vermuten ließe.168 Die Kommunen werden durch eine zunehmende Ausgabenlast bei zurückgehenden Einnahmen oft zur Reduzierung ihrer Leistungen gezwungen. Diese zutreffenden Beobachtungen stellen jedoch die herausgestellten Grundprinzipien nicht in Frage, sondern zeigen nur, dass sich die politische Realität von den Grundlagen der Verfassung in diesem Bereich deutlich entfernt hat. Abweichungen vom Prinzip der Dezentralität in der Praxis lassen sich nur eingeschränkt einer kohärenten Systematik zuführen. Augenfällig und sachlich richtig wird die Gewährleistungsverantwortung für die Netzdienstleistungen Post, Telekommunikation und Bundeseisenbahnen auf der Bundesebene angesiedelt. Staatstheoretisch kann dies mit der gesamtstaatlichen Bedeutung dieser Aufgaben begründet werden. Wirtschaftswissenschaftlich kann auf die Regulierungsanforderungen an das natürliche Monopol der Infrastrukturnetzwerke abgestellt werden. Allerdings haben nicht alle derartigen Netze eine entsprechende verfassungsrechtliche Aufwertung zu Gunsten der Bundesebene erfahren. Insbesondere die öffentliche Wasserversorgung ist nach wie vor eine Dienstleistung, deren Erfüllung überwiegend auf kommunaler Ebene durch die Kommunen selbst oder durch speziell hierfür gegründete Unternehmen vorgenommen wird.

Dazu O. Höffe, Soziale Gerechtigkeit, Solidarität und Subsidiarität: Zur öffentlichen Daseinsvorsorge aus rechtsphilosophischer Sicht, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und Daseinsvorsorge, 2002, 79 (84 ff.). 168╇ R. Stettner, Art. 70 Rn. 39, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2006. 167╇

§ 10

Kompetenzzuweisungen in anderen Mitgliedstaaten

Die für die deutsche Verfassungsordnung als Strukturprinzipien der Kompetenzordnung herausgearbeiteten Grundsätze der Offenheit und der Dezentralität der Aufgabenzuweisung lassen sich auch in den Verfassungsordnungen der anderen Mitgliedstaaten finden. Sie treten allerdings nicht in allen Staaten in einem vergleichbaren Umfang und mit einer vergleichbaren verfassungsrechtlichen Bedeutung auf. Insofern ergibt sich aus dem folgenden rechtsvergleichenden Überblick kein einheitliches Bild. Gleichwohl lassen sich gemeinsame Grundstrukturen der Aufgabenzuweisung und Kompetenzverteilung in vielen, wenn auch nicht in allen, Verfassungsordnungen der Mitgliedstaaten nachweisen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die entsprechenden Regelungen in einigen Mitgliedstaaten auf Reformen und Verfassungsänderungen der jüngsten Zeit beruhen. Daher werden erst die kommenden Jahre zeigen können, ob die im Folgenden zu zeigende Konvergenz von Dauer sein wird. Wie bereits im ersten Teil kann die Untersuchung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen nur anhand einiger typischer Beispiele erfolgen. Zu untersuchen ist zunächst, ob sich den Verfassungsordnungen entnehmen lässt, welche öffentlichen Dienstleistungen in gegenständlicher Hinsicht der staatlichen Verantwortung zugewiesen sind (I.). Bei diesem Gesichtspunkt geht es also um die Verteilung der Verantwortung zwischen Staat und Markt. Anschließend ist nach der Verteilung der Verantwortungen in vertikaler Hinsicht, d.€h. zwischen den verschiedenen staatlichen Ebenen (Gesamtstaat, regionale Untergliederungen, lokale Einheiten) zu fragen (II.). Zusammenfassend werden Gemeinsamkeiten und Unterschiede der verschiedenen Kompetenzordnungen herausgearbeitet (III.).

I.â•…Gegenständliche Aufgabenzuweisung Die Verfassungsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union enthalten typischerweise wenig bis keine genauen Festlegungen, welche Leistungen als öffentliche Dienstleistungen zu erbringen sind und unter welchen Bedingungen die Erbringung zu erfolgen hat. Dieser Befund gilt sowohl für Rechtsordnungen mit mehr oder weniger ausgeprägten dogmatischen Vorstellungen von öffentlichen M. Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, DOI 10.1007/978-3-642-16855-0_10, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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10 Kompetenzzuweisungen in anderen Mitgliedstaaten

Dienstleistungen (↜service public, servizio publico u.€ ä.) als auch für diejenigen Rechtsordnungen, die kein umfassendes rechtliches Konzept öffentlicher Dienstleistungen kennen.

1.  Frankreich Dem französischen Verfassungsrecht können trotz der zentralen Bedeutung des service public für das französische Verwaltungsrecht und die französische Wirtschaftsund Sozialordnung1 kaum positivrechtliche Aussagen über den service public entnommen werden.2 Tatsächlich findet sich der Begriff des „service public“ nur an zwei Stellen der Verfassung, die jedoch kein einheitliches verfassungsrechtliches Konzept des service public konstruieren3: Nach Art.€9 der Präambel der Verfassung von 1946, die in die geltende Verfassung von 1958 inkorporiert ist, soll jedes Gut und jedes Unternehmen, dessen Betrieb die Eigenschaft eines nationalen service public hat, in Kollektiveigentum überführt werden. Aus dieser eher programmatischen Vorschrift werden in der Verfassungslehre und –praxis keine konkreten Rechtsfolgen abgeleitet. In der Literatur wird dies u.€a. damit begründet, dass bereits unklar sei, was unter einem nationalen service public zu verstehen sei.4 Die zweite Erwähnung des Begriffs service public findet sich in Art.€11 der geltenden Verfassung. Danach kann der Präsident u.€a. jedes Gesetzgebungsvorhaben, das sich auf den service public bezieht, einem Referendum vorlegen. Es handelt sich hierbei um eine funktionale Vorschrift, aus der sich keine materiellen Erkenntnisse über den verfassungsrechtlichen Stellenwert des service public ableiten lassen. In der Literatur wird daher die Auffassung vertreten, dass der servic public kein verfassungsrechtliches Institut sei.5 Der Mangel an verfassungsrechtlichen Vorgaben für den service public führt zu einer grundsätzlichen inhaltlichen Flexibilität des französischen Verfassungsrechts bezüglich der Begründung eines service public und seiner organisatorischen Ausgestaltung. Damit korrespondiert die wirtschaftspolitische Offenheit der französischen Verfassung, die keine Festlegung auf ein bestimmtes Wirtschaftssystem enthält.6 Grundsätzlich wird dem Staat (d.€ h. Gesetzgebung und Verwaltung) im französischen Verfassungsrecht eine weite Einschätzungsprärogative für die Begründung und Ausgestaltung eines service public zugestanden. Aus der Verfassung ergeben sich lediglich Vorgaben für die Zuständigkeitsverteilung zwischen dem Dazu oben § 3 I. J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 192. 3╇ S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 6. 4╇ J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 210. 5╇ S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 6. 6╇ Vgl. Art. 34 Abs. 6 französische Verfassung: „Des lois de programmes déterminent les objectifs de l’action économique et sociale de l’Etat.“ 1╇ 2╇

I. Gegenständliche Aufgabenzuweisung

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parlamentarischen Gesetzgeber und der Verwaltung. Ob die Begründung eines service public und der Regelung seiner Organisation und Erbringung dem Parlament vorbehalten bleibt oder auch von der Verwaltung vorgenommen werden kann, bemisst sich nach Art.€34 der französischen Verfassung, der die Gegenstände nennt, die einer gesetzlichen, d.€h. parlamentarischen Regelung bedürfen.7 Von Bedeutung für öffentliche Dienstleistungen ist vor allem die Kompetenz zur Schaffung neuer Kategorien öffentlicher Einrichtungen und zur Nationalisierung (Art.€34 Abs.€2) sowie das Recht zur Bestimmung der Grundsätze der kommunalen Selbstverwaltung und der kommunalen Kompetenzen, des Unterrichts und der Sozialversicherung (Art.€34 Abs.€3). Der weite Gestaltungsspielraum von Parlament und Exekutive ist allerdings nicht grenzenlos: In seinen Entscheidungen zur ersten Privatisierungswelle in Frankreich im Jahre 1986 hat der Conseil constitutionnel anerkannt, dass sich die Notwendigkeit bestimmter nationaler services publics aus mit Verfassungsrang ausgestatteten Regeln und Grundsätzen ergeben kann.8 Hierfür ist das Konzept des „service public constitutionnel“ entwickelt worden. Allerdings ist in der Rechtsprechung noch kein service public constitutionnel als solcher positiv anerkannt worden.9 In der Literatur werden die Ausübung hoheitlicher Gewalt (Justiz, innere Sicherheit), das Gesundheitswesen, die Sozialversicherung und das Schul- und Bildungswesen als Beispiele für einen service public constitutionnel genannt.10 Das Konzept des „service public constitutionnel“ schränkt materielle Privatisierungsvorhaben grundsätzlich ein und bildet einen Anhaltspunkt für die Identifizierung originärer, privatisierungsfester Staatsaufgaben.11 Aus dem Grundsatz, dass ein service public constitutionnel nicht von Privaten erbracht werden kann, ergibt sich jedoch nicht zwingend, dass der Staat diese Leistung im Sinne einer Erfüllungsverantwortung stets selbst erbringen muss. Vielmehr besteht außerhalb des Bereichs der Ausübung klassischer Hoheitsrechte die Möglichkeit der Erfüllung eines service public constitutionnel durch Private, solange und soweit der Staat die Aufsicht und Kontrolle über die Erbringung und das grundsätzliche Rückholrecht behält.12 Diese Rolle des Staates ist zwar nicht deckungsgleich mit der deutschen Vorstellung der Gewährleistungsverantwortung, da der Staat bei einer Beteiligung Privater an der Erbringung eines service public constitutionnel umfangreichere und direktere Eingriffs- und Kontrollrechte zu behalten scheint. Sie dürfte jedoch ähn7╇ S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 238. Siehe auch J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 198 ff. 8╇ Nachweise bei S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 7. 9╇ S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 9. 10╇ S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 11; J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 207. 11╇ S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 8. Siehe auch J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 204 ff. 12╇ S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 13 f.

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10 Kompetenzzuweisungen in anderen Mitgliedstaaten

liche Funktionen erfüllen. Insofern lässt sich die Kompetenzordnung des service public auch anhand der in der deutschen Rechtsordnung entwickelten Modelle geteilter und abgestufter Verantwortungen beschreiben.13

2.  Andere Rechtsordnungen Die inhaltliche Offenheit bezüglich der Festlegung, was als öffentliche Dienstleistung zu verstehen ist und wie ihre Erbringung ausgestaltet sein soll, findet sich auch in anderen europäischen Rechtsordnungen, wobei allerdings Akzentunterschiede im Einzelnen festzustellen sind. Wie bereits im ersten Teil ausgeführt, enthält die spanische Verfassung von 1978 eine allgemeine Regel, die sich mit öffentlichen Dienstleistungen befasst. Nach Art.€128 Abs.€2 der spanischen Verfassung können wesentliche öffentliche Dienstleistungen dem öffentlichen Sektor (↜sector público) vorbehalten werden.14 Hieraus folgt zunächst nur, dass die staatliche Erbringung einer Leistung im Sinne der Erfüllungsverantwortung verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig ist. Ob sich aus einem Vorbehalt für den öffentlichen Sektor zwingend ergibt, dass der Staat die Aufgabe selbst im Sinne einer Erfüllungsverantwortung wahrnehmen muss, oder ob auch eine Erbringung durch private Unternehmen auf der Grundlage einer Konzession zulässig ist, wird in der spanischen Lehre kontrovers diskutiert.15 Unabhängig von diesem Streit folgt aus der genannten Norm jedoch keine inhaltliche Festlegung derjenigen Leistungen, die als öffentliche Dienstleistungen zu qualifizieren sind. Dem Gesetzgeber und der Verwaltung werden grundsätzlich eine weite Einschätzungsprärogative bzw. ein weiter Ermessensspielraum zur Festlegung einer öffentlichen Dienstleistung zugebilligt.16 Dies korrespondiert mit der wirtschaftsund sozialpolitischen Offenheit der spanischen Verfassungsordnung, die allerdings durch ein starkes sozialstaatliches Element geprägt ist.17 Danach wird die Erbrin-

J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 166. Zu diesen Modellen s. oben § 9 III. 2. 14╇ S. González-Varas, Die Auffassungen der „öffentlichen Dienstleistungen“ oder Daseinsvorsorge im spanischen Recht (servicios públicos), in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 210 (211). 15╇ F. Moderne, La notion de service public (↜servicio público) en Espagne, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 313 (340 ff.) mit Nachweisen aus dem spanischen Schrifttum. 16╇ J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 273 f. 17╇ E. Malaret Garcia, Les activités d’utilité publique en Espagne, in: A. Lyon-Caen/V. ChampeilDesplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 32 (35€f.) und dies., Public Service, Public Services, Public Functions and Guarantees of the Rights of Citizens: Unchanging Needs in a Changed Context, in: M. Freedland/S. Sciarra (eds), Public Services and Citizenship in European Law, 1998, 57 (72 ff.). 13╇

I. Gegenständliche Aufgabenzuweisung

295

gung öffentlicher Dienstleistungen in Spanien – wie bereits im ersten Teil erwähnt – als sozialstaatlich motivierte Leistungsverwaltung angesehen.18 Die verfassungsrechtliche Situation in Italien ist mit derjenigen in Frankreich und Spanien vergleichbar.19 Art.€43 der italienischen Verfassung gestattet in ähnlicher Weise wie Art.€128 Abs.€2 der spanischen Verfassung dem Gesetzgeber, Unternehmen und Kategorien von Unternehmen der öffentlichen Hand vorzubehalten oder zu übertragen, soweit diese lebenswichtige öffentliche Dienstleistungen oder die Nutzung von Energiequellen betreffen oder eine monopolartige Stellung innehaben und für die Allgemeinheit eine hervorragende Bedeutung besitzen. Auch diese Verfassungsvorschrift begründet keine zwingenden Staatsaufgaben von Verfassungs wegen, sondern überlässt die Entscheidung, welche Aufgaben und Leistungen hiervon erfasst werden, dem Gesetzgeber. Dieser hat sich zwar am Allgemeinwohl zu orientieren, verfügt im Übrigen aber über einen weiten Gestaltungs- und Entscheidungsspielraum bezüglich der Begründung einer öffentlichen Dienstleistung.20 Die Erbringung der Dienstleistung muss auch nicht durch den Staat selbst oder andere öffentliche Einrichtungen erfolgen21, sondern kann auch Arbeiter- und Verbrauchergemeinschaften (↜comunità di lavoratori o di utenti), die als Personen des Privatrechts konstituiert sind, übertragen werden.22 Die Besonderheiten der britischen Rechtsordnung bezüglich öffentlicher Dienstleistungen sind im ersten Teil bereits angeklungen. Das britische Verfassungsrecht ist nicht in einer Verfassungsurkunde kodifiziert, sondern besteht aus mehreren Quellen, die zum großen Teil formal als einfache Parlamentsgesetze zu qualifizieren und daher grundsätzlich jederzeit abänderbar sind.23 Aus diesem Grund ist die Untersuchung der verfassungsrechtlichen Aufgabenzuweisung für öffentliche Dienstleistungen im britischen Recht problematisch und unterscheidet sich von der Untersuchung der anderen Verfassungsordnungen.24 Tatsächlich erscheinen auf den ersten Blick kaum Bezugspunkte zwischen dem britischen Verfassungsrecht und dem Recht öffentlicher Dienstleistungen.25 So ist dem britischen Verfassungsrecht eine allgemeine oder spezifische Zuweisung von Staatsaufgaben oder eine Norm wie Art.€128 Abs.€2 der spanischen oder Art.€43 der italienischen Verfassung S. González-Varas, Die Auffassungen der „öffentlichen Dienstleistungen“ oder Daseinsvorsorge im spanischen Recht (servicios públicos), in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 210 (210). 19╇ Dazu § 3 III. 2. 20╇ T. Prosser, The Limitations of Competition Law, 2005, S. 113 f. 21╇ Insoweit ist die Bezeichnung „Staatsvorbehalt“ bei J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 278 missverständlich. 22╇ P. Sabbioni, Le service public et l’état de droit en Italie, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 259 (287). 23╇ E. Barendt, Fundamental Principles, in: D. Feldman (ed), English Public Law, 2004, S. 6 ff. 24╇ N. Boeger/T. Prosser, United Kingdom, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 357 (357). 25╇ C. Graham, Regulating Public Utilities: A Constitutional Approach, 2000, S. 1: “two (…) seemingly unrelated matters”. 18╇

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10 Kompetenzzuweisungen in anderen Mitgliedstaaten

fremd. Jeder Versuch, aus der Verfassung Beschränkungen oder Vorgaben für den Staat bei der Übernahme von Aufgaben abzuleiten, wäre mit dem Grundsatz der unbeschränkten parlamentarischen Souveränität unvereinbar.26 Dem Gesetzgeber sind in inhaltlicher Hinsicht kaum Grenzen gesetzt; auch aus den durch den Human Rights Act 1998 verankerten Menschen- und Grundrechten ergeben sich mit Blick auf staatliche Aufgaben keine justiziablen Grenzen des Gesetzgebers. Staatliche Aufgabenzuweisungen ergeben sich im britischen Recht traditionellerweise nicht aus der Verfassungsordnung, sondern beruhen auf politischen Entscheidungen, die wenig bis gar nicht rechtlich geprägt und strukturiert werden.27 Durch die Möglichkeit der parlamentarisch-politischen Kontrolle der verstaatlichten Unternehmen wurde eine rechtliche Steuerung für entbehrlich gehalten.28 Erst die Privatisierung und Deregulierung führte zur Herausbildung einer rechtlichen Rahmenordnung für öffentliche Dienstleistungen. Deren Inhalte sind jedoch in erster Linie europarechtlich und nicht verfassungsrechtlich vorgegeben. Vor diesem Hintergrund ist grundsätzlich von einem weiten Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers bezüglich der Aufgabenzuweisung und Gestaltung öffentlicher Dienstleistungen auszugehen.

II.â•…Vertikale Aufgabenverteilung Der insgesamt eher magere Befund zur gegenständlichen Zuweisung öffentlicher Dienstleistungen in den Verfassungsordnungen steht in einem deutlichen Kontrast zu der in vielen Verfassungsordnungen vorhandenen Präferenz für eine dezentrale Erbringung, Organisation und Regulierung öffentlicher Dienstleistungen. Auch und gerade in Staaten, die klassischerweise als Zentral- oder Einheitsstaaten angesehen wurden oder immer noch werden, zeigt sich in jüngerer Zeit eine deutliche Betonung der Verantwortung der lokalen oder regionalen Ebene und der damit verbundenen Idee einer dezentralen Organisation öffentlicher Dienstleistungen.

1.  Frankreich Mit der durch den Grundsatz der Unteilbarkeit der Republik gem. Art.€1 Satz€1 der französischen Verfassung („La France est une République indivisible“) geprägten französischen Verfassungsordnung sind Vorstellungen einer vertikalen Kompetenzverteilung, wie sie im föderalen System der Bundesrepublik Deutschland bestehen, E. Ellis, The Legislative Supremacy of Parliament and its Limits, in: D. Feldman (ed), English Public Law, 2004, S. 142 ff. 27╇ N. Boeger/T. Prosser, United Kingdom, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 357 (358). 28╇ Siehe oben § 3 II. 3. 26╇

II. Vertikale Aufgabenverteilung

297

unvereinbar. Allerdings bedeutet eine Aufgabenübertragung auf die lokale Ebene und die Garantie einer entsprechenden kommunalen oder regionalen Autonomie keine Relativierung des Grundsatzes der Unteilbarkeit, insbesondere wenn die Aufgabenübertragung und –erfüllung im Rahmen der Gesetze zu erfolgen hat. In diesem Sinne enthält Art.€72 Abs.€3 der französischen Verfassung den Grundsatz der Selbstverwaltung („libre administration“) der lokalen und regionalen Gebietskörperschaften.29 Die Rechtsprechung hat in diesem Prinzip zwar stets einen Verfassungsgrundsatz gesehen, den die Gebietskörperschaften dem Staat entgegenhalten können und der insoweit im Grundsatz auch als Begrenzung staatlicher Befugnisse gesehen werden kann.30 Gleichwohl steht die lokale Selbstverwaltung unter einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt („dans les conditions prévues par la loi“). Sie kann insofern durch den Gesetzgeber ausgestaltet werden, was sich auch aus Art.€34 Abs.€3 der französischen Verfassung ergibt.31 Durch die Verfassungsreform von 2003 wurde die Rolle der lokalen Gebietskörperschaften jedoch erheblich gestärkt. Nach dem neu formulierten Art.€72 Abs.€2 der französischen Verfassung sind die Gebietskörperschaften dazu berufen, Entscheidungen in allen Zuständigkeitsbereichen zu treffen, die am besten auf ihrer Ebene umgesetzt werden können („Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en oeuvre à leur échelon“). Diese rechtspolitisch nicht unumstrittene Regel führt eine Art Subsidiaritätsprinzip in das französische Verfassungsrecht ein.32 Mit Blick auf den service public ist allerdings festzuhalten, dass die großen netzgebundenen Dienstleistungen und diejenigen Leistungen, die für die staatliche Einheit von zentraler Bedeutung sind, von dieser Regel nicht erfasst werden.33 Die in Ausübung des Gesetzesvorbehalts erlassenen Gesetze übertragen den Kommunen und anderen territorialen Gebietskörperschaften zum einen ein allgemeines Aufgabenzugriffsrecht und zum anderen eine große Anzahl öffentlicher Dienstleistungen durch spezialgesetzliche Aufgabenzuweisungen. So zählen u.€ a. die Abwasser- und Abfallentsorgung, die Wasserversorgung oder der ÖPNV zu den sog. services publics locaux.34 Vor diesem Hintergrund ist der gegenständliche Umfang der lokalen Selbstverwaltung nach Art.€72 der französischen Verfassung mit dem Umfang der kommunalen Daseinsvorsorge im Sinne des Art.€28 Abs.€2 Satz€ 1 GG vergleichbar. Ein Unterschied besteht jedoch insofern, als sich der Umfang der Zuständigkeit im deutschen Verfassungsrecht jedenfalls dem Grundsatz nach bereits aus der Verfassung ergibt („Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“), während er im französischen Recht vollständig erst durch die entsprechenden Gesetze definiert wird. Allerdings dürfte durch die Neuformulierung des Art.€72 Abs.€2 Hierzu und zum Folgenden J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 255 ff. 30╇ S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 233. 31╇ Siehe oben I. 1. 32╇ S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 233. 33╇ S. Braconnier, Droit des services publics, 2003, S. 234. 34╇ S. auch § 3 II 4. 29╇

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10 Kompetenzzuweisungen in anderen Mitgliedstaaten

der französischen Verfassung der Unterschied in der Sache kleiner geworden sein, da nunmehr auch im französischen Verfassungsrecht eine Grundzuständigkeit der Gebietskörperschaften anerkannt ist.

2.  Andere Rechtsordnungen Die spanische Verfassung enthält keine dem Art.€28 Abs.€2 GG bzw. Art.€72 Abs.€2 der französischen Verfassung vergleichbare verfassungsrechtliche Absicherung des Grundsatzes der dezentralen Aufgabenerbringung und –organisation.35 Der Grundsatz der „autonomía local“ ist gleichwohl als ein Prinzip von Verfassungsrang in Lehre und Rechtsprechung anerkannt.36 Es ist funktional und strukturell mit dem Schutz der kommunalen Selbstverwaltung gem. Art.€28 Abs.€2 GG vergleichbar.37 Der Gesetzgeber hat das Prinzip der kommunalen Autonomie im Gesetz über die Grundlagen des Kommunalwesens weiter ausgestaltet und darin das Konzept des „servicio público locale“ verankert, das mit einem umfangreichen Aufgaben- und Befugniskatalog versehen ist.38 Danach besteht ein Vorbehalt zu Gunsten der kommunalen Körperschaften für verschiedene Dienstleistungen, die in den anderen Mitgliedstaaten auch typischerweise auf kommunaler Ebene erbracht werden wie z.€B. die Gas- und Wasserversorgung, Abfall- und Abwasserentsorgung und der öffentliche Personennahverkehr.39 In Art.€5 der italienischen Verfassung ist die lokale Selbstverwaltung anerkannt und der Grundsatz der Dezentralisierung der Verwaltung verankert. Auf dieser Grundlage wurde 1990 eine umfassende gesetzliche Regelung für die Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen auf lokaler Ebene geschaffen.40 Nach diesem Gesetz sind die Gemeinden zur Erledigung aller öffentlichen Aufgaben befugt, die die Gemeindebewohner betreffen, soweit diese Aufgaben nicht dem Staat, den Regionen oder anderen Trägern der öffentlichen Gewalt vorbehalten sind.41 Diese grundsätzliche Allzuständigkeit der Gemeinde ist auch in Art.€118 Abs.€1 der italienischen Verfassung in der seit 2001 geltenden Fassung

J.-C. Pielow, Autonomía local in Spanien und Kommunale Selbstverwaltung in Deutschland, 1993, S. 79. 36╇ J.-C. Pielow, Autonomía local in Spanien und Kommunale Selbstverwaltung in Deutschland, 1993, S. 86 ff. 37╇ J.-C. Pielow, Autonomía local in Spanien und Kommunale Selbstverwaltung in Deutschland, 1993, S. 244 ff. 38╇ J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 268 ff. 39╇ J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 277. 40╇ P. Sabbioni, Le service public et l’état de droit en Italie, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 259 (296 ff.). 41╇ P. Sabbioni, Le service public et l’état de droit en Italie, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 259 (296). 35╇

II. Vertikale Aufgabenverteilung

299

verankert.42 Die Verfassungsreform von 2001 führte auch dazu, dass den Regionen im Bereich der öffentlichen Dienstleistungen zahlreiche Kompetenzen überantwortet wurden. Dazu zählen u.€a. der öffentliche Personenverkehr, die Wasserversorgung und die Abfallentsorgung.43 Die neue italienische Verfassungsordnung zeichnet sich dadurch aus, dass sie die Kompetenzen der zentralstaatlichen Ebene abschließend aufzählt und den Regionen und Kommunen eine Residualkompetenz zuweist. Diese Kompetenzordnung im italienischen Verfassungsrecht kann als Ausdruck des Subsidiaritätsprinzips angesehen werden.44 Eine deutliche Ausprägung des Grundsatzes der dezentralen Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen findet sich auch in der polnischen Verfassung von 1997.45 Dies zeigt sich in dem Prinzip der Dezentralisierung der öffentlichen Gewalt gem. Art.€ 15 Abs.€ 1 der polnischen Verfassung und dem dort niedergelegten Grundsatz der örtlichen Selbstverwaltung. Hinzu tritt Art.€16 Abs.€2 der Verfassung, nach dem die örtliche Selbstverwaltung den ihr im Rahmen der Gesetze zufallenden wesentlichen Teil der öffentlichen Aufgaben im eigenen Namen und in eigener Verantwortung durchführt. Diese allgemeinen Grundsätze werden in den Vorschriften über die örtliche Selbstverwaltung (Art.€163€ff. der polnischen Verfassung) konkretisiert. Art.€163 der polnischen Verfassung sieht eine Auffangzuständigkeit der Gemeinde für alle öffentlichen Aufgaben vor, die nicht durch die Verfassung oder die Gesetze anderen Organen der öffentlichen Gewalt vorbehalten sind. Nach Art.€166 der polnischen Verfassung erfüllen die Einheiten der örtlichen Selbstverwaltung öffentliche Aufgaben, die der Befriedigung der Bedürfnisse einer Selbstverwaltungsgemeinschaft dienen als Eigenaufgabe. Dieser Grundsatz wird durch das Gesetz über die lokale Selbstverwaltung aufgenommen. Art.€7 dieses Gesetzes konkretisiert diese Aufgaben der Bedürfnisse der örtlichen Gemeinschaft und zählt u.€a. öffentliche Straßen und den öffentlichen Verkehr, die Wasser-, Wärme-, Gas- und Energieversorgung, die Abfall- und Abwasserentsorgung, Gesundheitsschutz, kommunale Wohnungsvergabe und die öffentliche Bildung zu den örtlichen Aufgaben.46 Das britische Verfassungsrecht enthält keinen Katalog zentralstaatlicher oder regionaler Aufgaben. Eine verfassungsrechtliche Verteilung von Zuständigkeiten auf unterschiedliche staatliche Ebenen ist ihm grundsätzlich fremd.47 Allerdings gewinnen seit einiger Zeit Elemente der Dezentralität in der britischen RechtsD. Schefold, Verfassungs- und Verwaltungsrecht, in: S. Grundmann/A. Zaccaria (Hrsg.), Einführung in das italienische Recht, 2007, 21 (66 f.). 43╇ E. Bergamini, Italy, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, S. 291 (299). 44╇ D. Schefold, Verfassungs- und Verwaltungsrecht, in: S. Grundmann/A. Zaccaria (Hrsg.), Einführung in das italienische Recht, 2007, 21 (59). 45╇ Dazu E. Gromnicka, Poland, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, S. 451 (460 ff.) 46╇ E. Gromnicka, Poland, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, S. 451 (463). 47╇ A. Le Sueur, The Nature, Powers and Acts of Central Government, in: D. Feldman (ed), English Public Law, 2004, S. 181 ff. 42╇

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10 Kompetenzzuweisungen in anderen Mitgliedstaaten

ordnung an Bedeutung. Teilweise beruhen diese Veränderungen auf einfachgesetzlichen Vorgaben. So erscheint eine stärkere Dezentralisierung der Verantwortungen als (typische?) Folge der Liberalisierungspolitik. Im Zusammenhang mit der Reform des Nationalen Gesundheitssystems (NHS) wurde z.€B. Krankenhäusern eines bestimmten Typus (↜foundation hospitals) eine größere Unabhängigkeit von der Zentralregierung zugestanden.48 Die verstärkte Dezentralisierung von öffentlichen Aufgaben kann auch eine konstitutionelle Dimension haben. Dies gilt vor allem im Zusammenhang mit der Übertragung öffentlicher Aufgaben auf die konstituierenden Teile des Vereinigten Königreichs (↜devolution). So bestehen für Schottland und Wales u.€a. Zuständigkeiten für die Bereiche Gesundheit, Bildung und Wohnungsbau.49 Der Umfang der übertragenen Aufgaben ergibt sich jeweils aus den gesetzlichen Grundlagen des Übertragungsaktes. Diesem kommt Verfassungscharakter zu, da er nur schwer abänderbar oder rückgängig zu machen sind.50 Auch wenn das britische Parlament seine Kompetenzen nicht aufgegeben, sondern nur übertragen hat und diese Übertragung theoretisch wieder rückgängig gemacht werden könnte, dürfte diese Möglichkeit durch Zeitablauf faktisch immer weniger bedeutsam werden.51 Sowie die devolution unumkehrbar wird, verliert die britische Verfassungsordnung ihren unitarischen Charakter und nimmt quasi-föderale Züge an.52 Zu beachten ist auch die seit 1997 gewachsene Bedeutung der örtlichen Gemeindeverwaltungen (↜local government). Durch den Local Government Act 2000 wurde der Zuständigkeitsbereich der lokalen Verwaltungen deutlich erhöht. Nach Sec.€ 2 dieses Gesetzes verfügen die lokalen Verwaltungen über die Kompetenz, das allgemeine wirtschaftliche, soziale und ökologische Wohlergehen (↜well-being) in ihrem Gebiet zu fördern und zu verbessern. In funktionaler Hinsicht wird ihnen gem. Sec.€ 4 des Local Government Act 2000 u.€ a. die Zuständigkeit, Dienstleistungen für jedermann anzubieten, übertragen.53 Zwar beruht diese Art von Aufgabenübertragung grundsätzlich auf einem „einfachen“ Parlamentsgesetz und folgt der politischen Überzeugung der jeweiligen Regierungsmehrheit im Parlament. Es wird jedoch vertreten, dass den Aufgabenübertragungen „nach unten“ auch eine verfassungsrechtliche Dimension zukommt. So soll aufgrund der Bedeutung der örtlichen Ebene für das Demokratieprinzip die Beschneidung der den Kommunen

N. Boeger/T. Prosser, United Kingdom, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 357 (358). 49╇ A. Le Sueur, The Nature, Powers and Acts of Central Government, in: D. Feldman (ed), English Public Law, 2004, S. 185. 50╇ E. Barendt, Fundamental Principles, in: D. Feldman (ed), English Public Law, 2004, S. 21. 51╇ E. Ellis, The Legislative Supremacy of Parliament and its Limits, in: D. Feldman (ed), English Public Law, 2004, S. 155. 52╇ E. Barendt, Fundamental Principles, in: D. Feldman (ed), English Public Law, 2004, S. 21. 53╇ S. H. Bailey, The Structure, Power and Acts of Local Government, in: D. Feldman (ed), English Public Law, 2004, S. 264 f. 48╇

III. Konvergenz und Divergenz

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übertragenen Aufgaben nur durch einen ausdrücklichen Parlamentsbeschluss und nicht implizit zulässig sein.54 Auch in anderen Mitgliedstaaten ist die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen durch die kommunalen Verwaltungen oder durch öffentliche und private Einrichtungen auf kommunaler Ebene rechtlich und praktisch von großer Relevanz. Dies gilt nicht nur für die skandinavischen Staaten, in denen der Grundsatz der Dezentralität der Verwaltung traditionell stark ausgeprägt ist55, sondern auch für neue Mitgliedstaaten wie z.€ B. die bulgarische Rechtsordnung, in der die kommunale Ebene und die dezentrale Verwaltung im Zuge der Beitrittsverhandlungen mit der EU gestärkt wurden.56

III.â•…Konvergenz und Divergenz Obwohl der vorstehende kurze Überblick über einige ausgewählte Rechtsordnungen keine vollständige rechtsvergleichende Untersuchung darstellt, sind einige grundlegende Gemeinsamkeiten und Unterschiede des Rechts öffentlicher Dienstleistungen in den Mitgliedstaaten deutlich geworden. Mit Blick auf die Verantwortungsverteilung zwischen öffentlichen Aufgabenträgern und privaten Leistungserbringern ist zunächst festzuhalten, dass die mitgliedstaatlichen Rechts- und Verfassungsordnungen überwiegend keinen festen Katalog von Dienstleistungen kennen, deren Erbringung als öffentliche Aufgabe oder als Staatsaufgabe definiert wird. Kombiniert mit einer wirtschafts- und sozialpolitischen Offenheit vieler Verfassungsordnungen, die sich entweder auf kein Wirtschaftssystem festlegen oder marktwirtschaftliche und sozialstaatliche Elemente kombinieren, ergibt sich hieraus grundsätzlich ein weiter Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers und häufig auch ein weites Ermessen der Verwaltung bezüglich der Festlegung, welche Leistungen in welchem Umfang staatlich erbracht werden sollen. Inhaltliche Grenzen können sich aus den Grundrechten oder aus allgemeinen Staatsprinzipien und Staatszielen ergeben. Hieraus lassen sich jedoch selten eindeutige Vorgaben für bestimmte Erbringungsmodalitäten oder einen bestimmten Leistungsumfang ableiten. Ausdrückliche Privatisierungsgebote (wie in Art.€87€f Abs.€2 GG) oder Privatisierungsverbote finden sich in den Verfassungen der Mitgliedstaaten eher selten.57 Insofern lässt sich festhalten, dass die Verfassungsordnungen der Mitgliedstaaten kaum trennscharfe AbgrenzunS. H. Bailey, The Structure, Power and Acts of Local Government, in: D. Feldman (ed), English Public Law, 2004, S. 252. 55╇ T. Madell, Sweden, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 423 (423 f.); U. Neergaard, Regulation of the Provision of Public Services in Denmark, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 217 (221). 56╇ M. Schueler, Bulgaria, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 473 (474 ff.). 57╇ J. Wieland, Art. 87e Rn. 6 und Art. 87€f Rn. 7, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Band 3, 2000. 54╇

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10 Kompetenzzuweisungen in anderen Mitgliedstaaten

gen zwischen Bereichen staatlicher Erfüllungsverantwortung, Gewährleistungsverantwortung und Auffangverantwortung vorgeben. Mit wenigen Ausnahmen sind alle drei Verantwortungsformen zulässig. Wann der Staat oder seine Einrichtungen eine Leistung selbst erbringen und wann auch oder wann ausschließlich eine privatwirtschaftliche Leistung zulässig ist, ergibt sich überwiegend nicht aus den Verfassungen, sondern aus einfachgesetzlichen Vorgaben. Anders als das Verhältnis von Staat und Privaten ist das Verhältnis zwischen den verschiedenen Ebenen staatlicher Tätigkeit häufiger und deutlicher in den mitgliedstaatlichen Verfassungsordnungen geregelt. In dezidiert föderalistisch konstituierten Mitgliedstaaten ergibt sich die Notwendigkeit der Zuordnung von Kompetenzen bereits aus dem politischen System selbst. Aber auch Staaten, die formal Einheitsstaaten bleiben und wichtige Bereiche staatlicher Tätigkeiten an regionale Ebenen, d.€h. Ebenen unterhalb des Zentralstaats, abgegeben haben (wie in Italien oder Großbritannien), verankern in ihren Verfassungsordnungen Aufgabenkataloge zur Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen den einzelnen staatlichen Ebenen. Dabei besteht grundsätzlich eine Tendenz, zwar nicht alle, aber wesentliche öffentliche Dienstleistungen auf die regionale Ebene zu übertragen. In den föderal organisierten Mitgliedstaaten und in den Staaten, die regionalen Untereinheiten Kompetenzen im Bereich öffentlicher Dienstleistungen übertragen haben, besteht daher ein dreistufiges System von Verantwortungen (staatliche, regionale und kommunale Ebene), während in den anderen Mitgliedstaaten ein zweistufiges System (staatliche und kommunale Ebene) vorzufinden ist. In allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union spielt die kommunale oder lokale Ebene für die Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen eine wesentliche Rolle. Insbesondere die Wasserversorgung und die Abfallentsorgung sowie der öffentliche Personennahverkehr werden regelmäßig auf der untersten Ebene der staatlichen Verwaltung erbracht. Andere Dienstleistungen treten in unterschiedlichem Umfang hinzu. Dabei zeigen sich in rechtstatsächlicher Hinsicht Unterschiede bezüglich des Umfangs und der Bedeutung der auf lokaler Ebene erbrachten oder regulierten Leistungen. Vereinfacht können Staaten, in denen öffentliche Dienstleistungen überwiegend auf lokaler Ebene erbracht werden, Staaten, in denen viele, aber nicht die Mehrzahl der öffentliche Dienstleistungen auf lokaler Ebene erbracht werden und Staaten, in denen nur wenige öffentliche Dienstleistungen auf lokaler Ebene erbracht werden, unterschieden werden.58 In den letzten Jahren dürfte die Bedeutung der kommunalen Ebene in einigen Staaten, die zuvor eher zentralstaatlich ausgerichtet waren, gestiegen sein. Dies gilt z.€B. für Großbritannien und Italien, aber auch für einige neue Mitgliedstaaten wie Polen und Bulgarien. Mit diesem rechtstatsächlichen Befund ist allerdings noch nicht die Frage beantwortet, ob die Bedeutung der kommunalen Ebene Ausdruck eines verfassungsrechtlichen Prinzips ist, auf einfachgesetzlichen bzw. politischen Vorgaben beruht oder lediglich traditionell gewachsen ist. Auch hierbei zeigen sich Unterschiede in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen. Die Bedeutung der kommunalen Ebene G. Marcou, De l’idée de service public au service d’intérêt général, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européenne, 2001, 365 (394).

58╇

III. Konvergenz und Divergenz

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und der Grundsatz der Dezentralität ist in einigen Verfassungen ausdrücklich verankert.59 Dagegen beruht sie in anderen Rechtsordnungen auf einfachgesetzlichen Kompetenzzuweisungen, denen zwar teilweise (wie in Großbritannien) in einem begrenzten Umfang eine konstitutionelle Bedeutung zukommt, die aber in anderen Fällen hauptsächlich auf politischen Erwägungen beruhen. Insofern kann noch nicht von einem gesamt- oder gemeineuropäischen Verfassungsprinzip der dezentralen Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gesprochen werden. Das gemeinschaftsrechtliche Subsidiaritätsprinzip setzt sich insoweit nicht in allen Mitgliedstaaten im Verhältnis der Ebenen der staatlichen Verwaltung untereinander fort. Es hat sich gleichwohl auf Verfassungsreformen in einigen Mitgliedstaaten ausgewirkt und dazu geführt, dass jedenfalls in einigen Staaten eine grundsätzliche Kompetenzvermutung zu Gunsten der untersten staatlichen Ebene besteht. Ob sich diese Entwicklung in anderen Mitgliedstaaten fortsetzt, muss abgewartet werden.

Neben Art. 28 Abs. 2 GG sind z. B. Art. 72 Abs. 2 der französischen Verfassung, Art. 118 Abs. 1 der italienischen Verfassung und Art. 163 der polnischen Verfassung zu nennen.

59╇

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§ 11

Kompetenzordnung im Mehrebenensystem

Die in den vorstehenden Abschnitten dargestellten Kompetenz- und Aufgabenzuweisungen auf unionaler und mitgliedstaatlicher Ebene sollen im Folgenden in eine Gesamtperspektive eingeordnet werden, aus der Grundlagen der europäischen Kompetenzordnung für öffentliche Dienstleistungen entwickelt werden können. Als begriffliche Kategorie für diese Gesamtperspektive wird die Konzeption des Mehrebenensystems verwendet, die eine rechtsordnungsübergreifende Betrachtung ermöglicht (I.). Zunächst werden die unterschiedlichen Aufgabenzuweisungen in das Mehrebenensystem eingeordnet (II.). Auf dieser Grundlage können dann einige Grundprinzipien der Kompetenzordnung herausgearbeitet werden (III.). Im Ergebnis zeigt sich die Verschränkung der verschiedenen Kompetenzebenen und Kompetenzarten und die sich daraus ergebende notwendige Kooperation der verschiedenen Ebenen bei der Kompetenzausübung (IV.). Abschließend werden die Ergebnisse der Untersuchung der Kompetenzverteilung insgesamt zusammengefasst (V.).

I.â•…Mehrebenensystem als übergreifende Kategorie Versucht man, die Kompetenzen der Europäischen Union, der Mitgliedstaaten und der regionalen und lokalen Untergliederungen der Mitgliedstaaten systematisch anzuordnen, bietet sich als Bezugskategorie die Vorstellung des Mehrebenensystems an. Dieser zuerst in der Politikwissenschaft verwandte Begriffâ•›1 hat inzwischen auch in die Rechtswissenschaft Eingang gefunden, wo er benutzt wird, um das Verhältnis der unterschiedlichen, vertikal gegliederten Ebenen der Zuständigkeit,

1╇ Siehe nur M. Jachtenfuchs/B. Kohler-Koch, Regieren im dynamischen Mehrebenensystem, in: dies. (Hrsg.), Europäische Integration, 1996, 15 (16); M. Jachtenfuchs, Die Europäische Union – Ein Gebilde sui generis, in: K. D. Wolf (Hrsg.), Projekt Europa im Übergang, 1997, 15 (17)-35; B. Kohler-Koch et al., Europäische Integration – Europäisches Regieren, 2004, S. 170 f.; M. Knodt, Regieren im erweiterten europäischen Mehrebenensystem, 2005, S. 33€ff.

M. Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, DOI 10.1007/978-3-642-16855-0_11, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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11 Kompetenzordnung im Mehrebenensystem

Rechtssetzung oder Verwaltungstätigkeit zu analysieren.2 Als besonderes Merkmal des Mehrebenensystems gilt dabei neben der vertikalen Anordnung von Aufgaben, Funktionen und Kompetenzen die wechselseitige Abhängigkeit und Beeinflussung der einzelnen Ebenen, die sich als Verflechtung darstellt.3 Der Begriff Mehrebenensystem ist eine Kategorie, die eine gemeinsame und rechtsvergleichende Betrachtungsweise der verschiedenen Kompetenz- und Rechtssetzungsstufen ermöglicht, ohne auf Begriffe zurückgreifen zu müssen, die wie die Kategorien Bundesstaat, Staatenbund oder Staatenverbund einer Rechtsordnung zuzuordnen sind.4 Ebenso wie der im ersten Teil entwickelte rechtsordnungsübergreifende Begriff „Öffentliche Dienstleistungen“5 ist für die rechtsordnungsübergreifende Zusammenfassung der Kompetenzverteilung ein Begriff erforderlich, dessen Bedeutung sich nicht auf eine nationale Rechtsordnung oder ein nationales Verständnis des Europarechts beschränkt. Der Begriff Mehrebenensystem hat diese übergreifende Funktion. Mit dieser rechtsordnungsübergreifenden Funktion geht notwendig einher, dass der Begriff des Mehrebenensystems kein Rechtsbegriff im strengen und dogmatischen Sinne ist.6 Er hat keine normativen Voraussetzungen und zieht keine Rechtsfolgen nach sich. Insofern können aus dem Begriff selbst auch keine weitergehenden Erkenntnisse abgeleitet werden. Er ermöglicht aber die Betrachtung der unterschiedlichen Zuständigkeits- und Aufgabensysteme in ihrer Gesamtheit. Als Mehrebenensystem wird im Folgenden das Zusammenwirken und die gegenseitigen Bezüge unterschiedlicher Politik- und Rechtssetzungsebenen verstanden, die zueinander in eine vertikal gegliederte Ordnung gesetzt und voneinander abgegrenzt werden können.7 Abgesehen von der Möglichkeit der vertikalen Zuordnung von Aufgaben und Zuständigkeiten erweitert der Mehrebenenbegriff die (rechtswissenschaftliche) Perspektive. Zunächst ermöglicht der Begriff eine ganzheitliche Betrachtungsweise, die die Verbundenheit der unterschiedlichen Ebenen und nicht nur

2╇ F. Mayer, Europäische Verfassungsgerichtsbarkeit, in: A. von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 229 (269 ff.) m. w. N. Siehe auch R. Wahl, Der einzelne in der Welt jenseits des Staates, Der Staat 2001, 45 (46); G. F. Schuppert, Staatswissenschaft, 2003, S. 837; P. Steinberg, Daseinsvorsorge im Mehrebenensystem als geteilte Gewährleistungsverantwortung, in: M. Bungenberg et€al. (Hrsg.), Recht und Ökonomik, 2004, 189 (192 ff.); H. C. Röhl, Verantwortung und Effizienz in der Mehrebenenverwaltung, DVBl 2006, 1070; B. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, 2007, S. 1. 3╇ M. Burgi, Vertikale Kompetenzabgrenzung in der EU und materiellrechtliche Kompetenzausübungsschranken nationaler Daseinsvorsorge, in: H.-G. Henneke, Verantwortungsteilung zwischen Kommunen, Ländern, Bund und EU, 2001, 90 (93). 4╇ C. Möllers, Gewaltengliederung, 2005, S. 211€ f. Der Begriff „System“ mag semantisch nicht ganz korrekt sein (so C. Möllers, a.a.O., S. 210), hat sich jedoch inzwischen eingebürgert. 5╇ Siehe § 1 II. 6╇ C. Möllers, Gewaltengliederung, 2005, S. 211: Der Ebenenbegriff ist „keine rechtsdogmatische Kategorie“. 7╇ Vgl. auch M. Burgi, Vertikale Kompetenzabgrenzung in der EU und materiellrechtliche Kompetenzausübungsschranken nationaler Daseinsvorsorge, in: H.-G. Henneke, Verantwortungsteilung zwischen Kommunen, Ländern, Bund und EU, 2001, 90 (93).

I. Mehrebenensystem als übergreifende Kategorie

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ihre Verschiedenheit deutlich macht.8 Zudem steht im Zentrum der Mehrebenenperspektive keine statische Aufgaben- und Zuständigkeitsbeschreibung, sondern der Blick auf die wechselseitigen Durchdringungen und dynamischen Veränderungen der unterschiedlichen Ebenen.9 Plakativ wird dies mit dem ebenfalls in der Politikwissenschaft entwickelten Bild des „Marmorkuchens“ beschrieben, der sich von einem „Schichtkuchen“ dadurch unterscheidet, dass die unterschiedlichen Ebenen nicht gleichmäßig übereinander angeordnet werden, sondern sich auf verschiedene Weise durchdringen.10 Für die Verwendung des Mehrebenenbegriffs besteht daher auch (zunächst) keine Notwendigkeit, die kompetentielle Beziehung der verschiedenen Ebenen zueinander dogmatisch zu bestimmen und voneinander abzugrenzen.11 Vor diesem Hintergrund folgt aus dem Begriff des Mehrebenensystems trotz des durch eine vertikale Gliederung implizierten Über- und Unterordnungsverhältnisses nicht notwendigerweise eine hierarchische Struktur.12 Schließlich setzt der Mehrebenenbegriff weder eine strukturelle Gleichheit noch eine grundsätzliche Verschiedenheit der Ebenen voraus. Ob und in welcher Weise sich die Ebenen gleichen oder unterscheiden, soll durch den Begriff nicht beantwortet, sondern gerade erst der Untersuchung zugeführt werden.13 Ursprünglich wurde der Begriff Mehrebenensystem nur auf die europäische und die mitgliedstaatliche Ebene angewendet. Diese „Zwei-Ebenen-Perspektive“ dominiert auch heute noch im politikwissenschaftlichen14 und rechtswissenschaftlichen15 Schrifttum. Aufgrund seiner Flexibilität kann der Mehrebenenbegriff jedoch auch auf weitere Ebenen ausgedehnt werden. So wurde das Zwei-Ebenen-System sowohl „nach oben“ um eine völkerrechtliche Ebene16 als auch „nach unten“ um eine regionale Ebene17 erweitert. Das so entstandene Vier-Ebenen-Modell kann schließlich noch um eine kommunale oder lokale Ebene als der untersten staatlichen OrganiR. Wahl, Der einzelne in der Welt jenseits des Staates, Der Staat 2001, 45 (46). M. Jachtenfuchs, Die Europäische Union – Ein Gebilde sui generis, in: K.D. Wolf (Hrsg.), Projekt Europa im Übergang, 1997, 15 (17)-35; G. F. Schuppert, Staatswissenschaft, 2003, S. 837. 10╇ M. Knodt, Regieren im erweiterten europäischen Mehrebenensystem, 2005, S. 33. 11╇ So auch das politikwissenschaftliche Verständnis des Begriffs s. M. Knodt, Regieren im erweiterten europäischen Mehrebenensystem, 2005, S. 33. 12╇ C. Engel, „Kooperativer Mehrebenen-Föderalismus“ in Europa?, Jahrbuch des Föderalismus 2001, 497 (497); F. Mayer, Europäische Verfassungsgerichtsbarkeit, in: A. von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 229 (271). 13╇ R. Wahl, Der einzelne in der Welt jenseits des Staates, Der Staat 2001, 45 (51). 14╇ Siehe die Nachweise bei Fn. 1. 15╇ Siehe die Nachweise bei Fn. 2. 16╇ M. Knodt, Regieren im erweiterten europäischen Mehrebenensystem, 2005, S. 38€ ff. und R. Wahl, Der einzelne in der Welt jenseits des Staates, Der Staat 2001, 45 (47). Für eine nur eingeschränkte „Ebenenqualität“ des Völkerrechts dagegen C. Möllers, Gewaltengliederung, 2005, S. 232. 17╇ C. Engel, „Kooperativer Mehrebenen-Föderalismus“ in Europa?, Jahrbuch des Föderalismus 2001, 497 und M. Möstl, Landesverfassungsrecht – Zum Schattendasein verurteilt, AöR 2005, 350 (351). 8╇ 9╇

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11 Kompetenzordnung im Mehrebenensystem

sationseinheit ergänzt werden, so dass insgesamt fünf Ebenen betrachtet werden können.18 Eine Qualifikation des Geltungsgrundes der Verwaltungs-, Organisations- und Rechtssetzungskompetenzen auf den unterschiedlichen Ebenen ist nicht erforderlich. Vielmehr lässt die Mehrebenenperspektive offen, ob es sich bei der Rechtssetzung auf europäischer Ebene um eine eigenständige und originäre oder eine von der Souveränität der Staaten abgeleitete und übertragene Rechtssetzung handelt. Ebenso bedarf es keiner Festlegung des Geltungsgrundes der Kompetenzen auf Ebene unterhalb des Gesamtstaates: Der Mehrebenenbegriff kann sowohl bei einer Kompetenzordnung, die als Grundprinzip und Auffangkategorie die Kompetenz der subgesamtstaatlichen Ebene kennt (wie z.€B. Art.€30 GG) als auch bei einer Struktur, die von der Grundzuständigkeit des Gesamtstaates ausgeht (wie z.€B. das britische Verfassungsrecht) angewendet werden. Die rechtsdogmatische Offenheit des Begriffs des Mehrebenensystems19 bewirkt allerdings auch, dass aus der Zuordnung von Aufgaben und Zuständigkeiten auf den unterschiedlichen Ebenen noch keine Kompetenzordnung folgt. Die Mehrebenenbetrachtung ist vielmehr erst der Ausgangspunkt für die Begründung einer Zuständigkeitsordnung.20 Um diese zu entwickeln und um dann auch zu normativ belastbaren Aussagen über die Verteilung der Kompetenzen zu gelangen, muss neben der vertikalen Ordnung der Aufgaben auf die grundlegenden Prinzipien der Kompetenzordnung im Mehrebenensystem abgestellt werden.

II.â•…Vertikale Ordnung der Kompetenzzuweisungen Die Darstellung der Kompetenzordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union in §§Â€9 und 10 hat gezeigt, dass die meisten Mitgliedstaaten Zuständigkeiten und Aufgabenzuweisungen für öffentliche Dienstleistungen auf der Ebene des Gesamtstaates, der regionalen Untergliederungen und der lokalen und kommunalen Einheiten kennen. In §Â€8 wurde die Bedeutung der Ebene des Unionsrechts und in einem beschränkten Umfang auch der völkerrechtlichen Ebene herausgestellt. Auf der Grundlage dieser Ausführungen können die Zuständigkeits- und Aufgabenverteilungen für öffentliche Dienstleistungen in das europäische Fünf-Ebenen-Modell eingeordnet werden. Auf der untersten staatlichen Ebene findet sich in den meisten Mitgliedstaaten eine Verantwortung der kommunalen oder lokalen Aufgabenträger für öffentliche Dienstleistungen, deren Erbringung auf die örtliche Gemeinschaft beschränkt ist. Diese Verantwortung kann sowohl Erfüllungs- als auch Sicherstellungsverantwortung sein und ist Ausdruck des Subsidiaritätsgedankens im weiteren Sinne, d.€h. des Prinzips der möglichst ortsnahen Erbringung und Organisation öffentliSo auch B. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, 2007, S. 1. C. Möllers, Gewaltengliederung, 2005, S. 211. 20╇ F. Mayer, Europäische Verfassungsgerichtsbarkeit, in: A. von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 229 (277). 18╇ 19╇

II. Vertikale Ordnung der Kompetenzzuweisungen

309

cher Dienstleistungen.21 Die entsprechenden kommunalen oder lokalen Aufgaben werden dabei regelmäßig nicht unmittelbar in den Verfassungen selbst festgelegt, sondern ergeben sich aus einfachen Gesetzen. Allerdings findet sich in vielen Verfassungsordnungen die Grundzuständigkeit der Gemeinde für die lokalen Angelegenheiten ihrer Bewohner, aus der sich die Verantwortung für die genannten Bereiche öffentlicher Dienstleistungen ergibt, soweit Aufgaben und Zuständigkeiten auf anderen Ebenen nicht entgegenstehen. Aus dieser Kompetenz ergeben sich eine Vielzahl von kommunalen Dienstleistungen. In nahezu allen Mitgliedstaaten ist die Versorgung mit Wasser, die Abwasser- und Abfallentsorgung und der öffentliche Personennahverkehr eine örtliche Aufgabe. Hinzu treten – je nach Mitgliedstaat unterschiedlich – weitere Dienstleistungen wie z.€B. örtliche Krankenhäuser, Wohnungsbau, Bibliotheken oder Schulen. Neben der gegenständlichen Vielfalt öffentlicher Dienstleistungen findet sich auf kommunaler Ebene auch eine Vielzahl unterschiedlicher Erbringungsformen: Sie reichen von der Erbringung durch den kommunalen Aufgabenträger selbst über verschiedene Ausgliederungs- und Beteiligungsmodelle bis hin zur privatwirtschaftlichen Erbringung.22 Aufgrund der großen Vielfalt öffentlicher Dienstleistungen und Erbringungsformen auf kommunaler Ebene ist diese Ebene trotz ihrer schwachen konstitutionellen Absicherung in praktischer Hinsicht häufig die bedeutsamste Ebene der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen. Diese Bedeutung wird auf europäischer Ebene anerkannt, wie sich aus Art.€4 Abs.€2 EUV und der Europäischen Charta der kommunalen Selbstverwaltung von 1985 des Europarats ergibt.23 Die kommunale und lokale Verantwortung für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen schließt allerdings nicht aus, dass allgemeine Anforderungen an Umfang, Qualität, Organisationsform und Finanzierung dieser Leistungen auf anderen Ebenen, insbesondere der gesamtstaatlichen und der europäischen Ebene, festgelegt werden können. Auf der nächsten Ebene der staatlichen Untergliederungen (Länder, Regionen, etc.), deren Bedeutung in den Mitgliedstaaten allerdings unterschiedlich groß ist, finden sich häufig Verantwortungen für Bereiche wie Schule und Gesundheit. Insbesondere im Bildungsbereich kann dabei neben einer Erbringungsverantwortung auch die Verantwortung zur Regulierung der Standards und Vorgaben auf regionaler Ebene liegen. Auf der Ebene unterhalb des Gesamtstaates finden sich ansonsten Regelungen über die Art und Weise der Erbringung und den Umfang öffentlicher Dienstleistungen. So enthalten z.€B. in der deutschen Rechtsordnung auf der Ebene der Bundesländer die ÖPNV-Gesetze24 oder die Wassergesetze Anforderungen an die Erbringung und Organisation der entsprechenden Leistungen. B. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, 2007, S. 4. Allgemein zu diesem Verständnis von Subsidiarität S. Oeter, Integration und Subsidiarität im deutschen Bundesstaatsrecht, 1998, S. 1 ff. 22╇ Ausführlich zu den unterschiedlichen Erbringungsformen § 12 I. 23╇ Vgl. auch F. Péraldi-Leneuf, Le droit communautaire et les services publics locaux, Amministrazione in Cammino, 2007, http://www.amministrazioneincammino.luiss.it/site/_contentfiles/00015600/15659_peraldi.pdf 24╇ Dazu oben § 2 IV. 21╇

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11 Kompetenzordnung im Mehrebenensystem

Eine gesamtstaatliche Erfüllungs- oder Gewährleistungsverantwortung wird üblicherweise Post- und Telekommunikationsleistungen, dem überregionale Schienenverkehr und teilweise auch der Energieversorgung zugeordnet. Diese ist zumeist den Besonderheiten dieser Dienstleistungen als Netzdienstleistungen geschuldet. Allerdings kann für die Energieversorgung auch eine Verantwortung auf regionaler oder sogar kommunaler Ebene bestehen. Eine Erfüllungsverantwortung in anderen Bereichen findet sich auf gesamtstaatlicher Ebene dagegen eher selten. Allerdings wird der Rechtsrahmen der Erbringung anderer öffentlicher Dienstleistungen auf gesamtstaatlicher Ebene häufiger vorgegeben, soweit dies nicht bereits auf regionaler Ebene geschehen ist. In Deutschland können als Beispiel die §§Â€ 11–28 KrWAbfG genannt werden, die bundeseinheitliche Anforderungen an die Abfallentsorgung enthalten. Auf europäischer Ebene besteht bislang noch keine echte Erfüllungs- oder Gewährleistungsverantwortung. Wie oben gezeigt, handelt es sich bei der Errichtung und dem Unterhalt des Satellitennavigationssystems Galileo zwar um eine öffentliche Dienstleistung. Diese beruht jedoch auf einer selbst gestellten Aufgabe und nicht auf einer konstitutionell erforderlichen Erfüllungsverantwortung. Angesichts der weitgehend fehlenden unmittelbaren Erbringung öffentlicher Dienstleistungen auf europäischer Ebene sind die Kompetenzen der Union, aus denen sich Organisations-, Finanzierungs-, und Regulierungsvorgaben für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen ergeben, umso bedeutsamer. Diese sind überwiegend funktional und sektorübergreifend ausgerichtet. Sie zielen auf die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes und die Garantie des unverfälschten Wettbewerbs. Zu nennen sind das Binnenmarkt-, Wettbewerb-, Beihilfen- und Vergaberecht, die für alle Bereiche gleichermaßen gelten. Gegenständliche Kompetenzzuweisungen, die eine rechtsangleichende Regulierung erlauben, finden sich dagegen nur vereinzelt (z.€B. im Verkehrssektor). Die Bestimmung von Rahmenbedingungen für die Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen setzt sich auf völkerrechtlicher Ebene fort. Hier sind insbesondere die Regeln des Allgemeinen Dienstleistungshandelsabkommens (GATS) zu beachten, soweit öffentliche Dienstleistungen nicht als Ausübung hoheitlicher Gewalt i.€S.€d. Art.€I:3(c) GATS zu bewerten sind.25 Das GATS enthält keinen Anhaltspunkt für eine Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung durch die WTO oder eine andere Internationale Organisation. Allerdings können die Regeln des GATS und andere völkerrechtliche Verträgen ebenso wie das Unionsrecht Vorgaben für die Organisation und die Finanzierung öffentlicher Dienstleistungen enthalten. So kann eine Marktzugangsverpflichtung gem. Art.€ XVI:2 GATS zur Folge haben, dass die Erbringung der Dienstleistung im Wettbewerb zu erfolgen hat oder dass die Finanzierung einer Dienstleistung diskriminierungsfrei gestaltet sein muss.26 S. dazu oben § 5 I. Umfassend zu den Auswirkungen des GATS auf öffentliche Dienstleistungen R. Adlung, Public Services and the GATS, JIEL 2006, 455 (459); M. Krajewski, Of Modes and Sectors, in: M. Cremona (Hrsg.), New Developments in EU External Relations Law, 2008, 172 (203 ff.).

25╇ 26╇

III. Prinzipien der Kompetenzordnung

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III.â•…Prinzipien der Kompetenzordnung Die soeben skizzierte vertikale Kompetenzverteilung hinterlässt einen heterogenen und diffusen Eindruck. Eine klare Zuordnung der Kompetenzen oder allgemeine Prinzipien der Kompetenzverteilung sind nicht auf den ersten Blick ersichtlich. Unter Annahme gewisser Verallgemeinerungen und Abstrahierungen lassen sich gleichwohl aus den Kompetenzverteilungen in der unionalen und in den mitgliedstaatlichen Verfassungsordnungen gemeinsame Prinzipien einer Kompetenzordnung für öffentliche Dienstleistungen in Europa ableiten.

1.  Gegenständliche Offenheit der Kompetenzzuweisungen Als erstes – gleichsam negatives – Prinzip ist die Abwesenheit einer konkreten inhaltlichen Ausrichtung oder gegenständlichen Festlegung der Kompetenzordnungen auf bestimmte öffentliche Dienstleistungen zu bemerken. Weder das Unionsrecht noch die mitgliedstaatlichen Verfassungsordnungen gehen von einem gegenständlich bestimmten oder bestimmbaren Modell öffentlicher Dienstleistungen aus. Das bedeutet zwar nicht, dass gegenständliche Kompetenzzuweisungen dem Recht öffentlicher Dienstleistungen in Europa fremd wären. Vielmehr lassen sich zahlreiche bereichsspezifische Kompetenznormen aufzeigen wie z.€B. Art.€86e und 87f. GG oder Art.€90€ff. AEUV. Allerdings handelt es sich überwiegend um punktuelle Zuweisungen, aus denen sich kein kohärentes System ergibt. Auch in den Mitgliedstaaten unterscheiden sich die vorhandenen gegenständlichen Zuweisungen und folgen keinem einheitlichen Modell. Neben und teilweise in Ergänzung zu den gegenständlichen Kompetenzzuweisungen finden sich auch Kompetenztitel, die allgemein auf öffentliche Dienstleistungen gerichtet sind wie Art.€14 AEUV, Art.€128 Abs.€2 der spanischen Verfassung oder Art.€43 der italienischen Verfassung. Welche Gegenstände hiervon erfasst sind, hat der Verfassungsgeber regelmäßig der Verantwortung des Gesetzgebers übertragen. Insofern lässt sich die inhaltliche und gegenständliche Offenheit als Strukturprinzip der Kompetenzordnungen bezeichnen. Indem die unionale und die mitgliedstaatlichen Verfassungsordnungen nicht auf ein bestimmtes gegenständliches Modell öffentlicher Dienstleistungen festgelegt sind, überantworten sie dem Gesetzgeber die Hauptentscheidungen. Konsequenz der gegenständlichen Offenheit der Kompetenzordnung ist die Flexibilität und Autonomie des Gesetzgebers für die Begründung (neuer) öffentlicher Dienstleistungen und für die Rücküberantwortung (ehemaliger) öffentlicher Dienstleistungen in die Gesellschaft. Dieses Strukturprinzip der Kompetenzordnung korrespondiert mit der im ersten Teil entwickelten konzeptionellen Vorstellung von öffentlichen Dienstleistungen, deren zentrales Merkmal darin besteht, dass der Gesetzgeber eine Leistung zur öffentlichen Dienstleistung erklären kann und Umfang und Quantität des Angebots der Dienstleistung aus Gründen des öffentlichen Interesses festlegt.27 27╇

Siehe oben § 6 III.

312

11 Kompetenzordnung im Mehrebenensystem

2.  Subsidiarität als gemeinsames Strukturprinzip? Fraglich ist, ob man das Subsidiaritätsprinzip als ein Strukturmerkmal der Kompetenzverteilung für öffentliche Dienstleistungen in Europa ansehen kann. Ein kurzer Blick auf die Verteilung der Kompetenzen in tatsächlicher Hinsicht zeigt – wie oben ausgeführt – dass eine Vielzahl von wesentlichen Dienstleistungen auf kommunaler Ebene angeboten ist. Auf einer höheren Ebene bestehen Kompetenzen für Dienstleistungen, deren Erbringung von gesamtstaatlicher Bedeutung ist wie z.€B. Bildungs- oder Gesundheitsleistungen. Ebenso können ökonomische Gründe die Kompetenz höherer Ebenen begründen wie z.€B. bei der Organisation und Erbringung von Post-, Telekommunikations- und Satellitenleistungen, da in diesem Zusammenhang Investitionen in Netzwerke getätigt werden müssen, die nur in einem größeren Umfang ökonomisch sinnvoll sind. Andererseits können Dienstleistungen, deren Organisation und Erbringung Kenntnisse vor Ort erfordern, besser auf einer lokalen oder kommunalen Ebene organisiert und reguliert werden.28 Eine trennscharfe Zuordnung einzelner Dienstleistungen zu verschiedenen Ebenen ist allerdings nicht möglich. So können lokale Kenntnisse durch ein gesamtstaatliches Interesse verdrängt werden. Umgekehrt kann die technische Entwicklung dazu führen, dass Leistungen, die aus ökonomischen Gründen auf gesamtstaatlicher Ebene verortet wurden, einer unteren Ebene zugewiesen werden können. Insofern zeigt ein zweiter und genauerer Blick auf die tatsächliche Aufgabenübertragung auf den unterschiedlichen Ebenen, dass die Zuordnungen zu heterogen sind, um hieraus ein Rechtsprinzip ableiten zu können. Wie oben ausgeführt, enthält das in Art.€5 Abs.€3 EUV verankerte Subsidiaritätsprinzip weder eine Aussage über die Kompetenzverteilung zwischen Union und Mitgliedstaaten, noch kann es die Kompetenzverteilung innerhalb der Mitgliedstaaten beeinflussen.29 Zum einen ist das Subsidiaritätsprinzip nämlich nur eine Kompetenzausübungsregel und kein Grundsatz der Kompetenzverteilung. Es gilt auch innerhalb des Unionsrechts nicht uneingeschränkt, sondern findet nur im Bereich der geteilten Kompetenzen Anwendung. Zum anderen wäre es mit der Verfassungsordnung des Mehrebenensystems unvereinbar, wenn eine Regel auf europäischer Ebene das Verhältnis zwischen der staatlichen Ebene und Ebenen unterhalb des Gesamtstaates regeln würde. Insofern ist zu untersuchen, ob Subsidiarität als ein Verfassungsprinzip verstanden werden kann, das als gemeinsamer Rechtsgrundsatz auch in den Verfassungsordnungen der Mitgliedstaaten zu finden ist. Dazu ist zunächst anzumerken, dass das Subsidiaritätsprinzip jedenfalls der Formulierung nach inzwischen in einigen mitgliedstaatlichen Verfassungen verankert ist. Paradoxerweise dürfte die Einführung des Subsidiaritätsprinzips in vormals zentralstaatlich organisierten Mitgliedstaaten einfacher gewesen sein als entsprechende Versuche in föderal verfassten Mitgliedstaaten. Dies rührt daher, dass in föderalen Verfassungsordnungen der mitt28╇ 29╇

B. Schmidt am Busch, Die Gesundheitssicherung im Mehrebenensystem, 2007, S. 4. Oben § 7 I. 2.

III. Prinzipien der Kompetenzordnung

313

leren Staatsebene (Bundesländer etc.) selbst Staatsqualität zukommt und damit eine besondere Autonomie gewährleistet wird. Durch die Einführung eines allgemeinen Subsidiaritätsprinzip würde die staatliche Zwischenebene jedoch zu Gunsten der untersten Ebene an Bedeutung verlieren. Im Übrigen ist die Übertragung von Aufgaben auf die mittlere und untere Ebene in vielen Mitgliedstaaten nicht auf verfassungsrechtlicher Ebene abgesichert, sondern beruht auf einfachgesetzlichen Vorgaben, die den jeweils vorherrschenden politischen Überzeugungen folgen. Sie können insoweit auch wieder verändert werden. Es kann schließlich im vorliegenden Zusammenhang auch dahin gestellt bleiben, ob der europäischen Rechtsphilosophie ein allgemeines Subsidiaritätsprinzip entnommen werden kann.30 Mangels konkreter normativer Vorgaben, anhand derer eine dogmatische Grundlage für das Subsidiaritätsprinzip gefunden werden kann, lässt sich das Subsidiaritätsprinzip diesbezüglich nicht als gemeinsames Prinzip der Kompetenzverteilung konstruieren.

3.  Erfüllung, Gewährleistung, Rahmenregelung Die oben vorgenommene Anordnung der Aufgabenzuweisungen im Mehrebenensystem31 hat deutlich gemacht, dass in funktionaler Hinsicht zwischen drei Hauptkompetenztypen für öffentliche Dienstleistungen unterschieden werden kann: Erstens bestehen Kompetenzzuweisungen, die eine staatliche Erfüllungsverantwortung begründen und die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung dem Staat oder seinen Untergliederungen und Einrichtungen selbst übertragen. Zweitens lassen sich Kompetenzzuweisungen nachweisen, die ausdrücklich oder implizit eine staatliche Gewährleistungsverantwortung begründen. In diesen Fällen besteht also „nur“ eine Kompetenz zur Sicherstellung der Erbringung der Dienstleistung. Beide Kompetenztypen beziehen sich auf die Modalitäten der Leistungserbringung. Sie befassen sich damit, welche Aufgabe ein Hoheitsträger bei der Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung erfüllen soll und welche Aufgabe von Privaten erfüllt werden können. Neben diesen beiden Kompetenztypen finden sich Kompetenztitel, die allgemein zur Regelung der Rahmenbedingungen der Erbringung einer Leistung ermächtigen. Dazu zählen Leistungsmerkmale, Sicherheitsstandards und Nutzerrechte, aber auch Anforderungen an die Organisation und Finanzierung der Leistungserbringung. Es handelt sich also um Befugnisse zur Festlegung, wie und ggf. durch wen eine öffentliche Dienstleistung zu erbringen ist. In der deutschen Verfassungsordnung wäre z.€B. die Vorschrift des Art.€87f. Abs.€2 GG (privatwirtschaftliche Erbringung mit staatlicher Gewährleistungsverantwortung) als eine die staatliche Gewährleistung begründende Kompetenzregel einzuordnen, während sowohl Art.€73 Abs.€1 Nr.€7 GG (ausschließliche Bundeskompetenz zur Gesetzgebung So wohl O. Höffe, Soziale Gerechtigkeit, Solidarität und Subsidiarität: Zur öffentlichen Daseinsvorsorge aus rechtsphilosophischer Sicht, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und Daseinsvorsorge, 2002, 79 (84 ff.). 31╇ Siehe oben II. 30╇

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11 Kompetenzordnung im Mehrebenensystem

im Bereich Telekommunikation) als auch Art.€114 AEUV (Harmonisierung im Binnenmarkt) nach der hier benutzten Terminologie als Kompetenz zur Rahmenregelung angesehen werden könnte. Untersucht man auf dieser Grundlage die relative Häufigkeit der drei Kompetenztypen auf den unterschiedlichen Ebenen, lässt sich folgendes allgemeines Ordnungs- und Strukturelement festhalten: Konkrete Aufgabenzuweisungen bezüglich der Erfüllung bestimmter Dienstleistungen finden sich zu einem großen Teil auf der lokalen und kommunalen Ebene. Die Übernahme der Erfüllungsverantwortung auf gesamtstaatlicher Ebene tritt demgegenüber im Umfang zurück. Auf bundesstaatlicher und unionaler Ebene ist die Erfüllungsverantwortung für öffentliche Dienstleistungen sogar der Ausnahmefall. Eine Erfüllungsverantwortung auf Bundesebene besteht im deutschen Verfassungsrecht allenfalls für die auswärtige Sicherheit, bei der es sich jedoch nicht um eine öffentliche Dienstleistung handelt.32 Im Unionsrecht besteht sogar überhaupt keine ausdrückliche Erfüllungsverantwortung. Zwar kann den Mitgliedstaaten auf der Grundlage des Sozialstaatsprinzips oder der Grundrechte eine Auffangverantwortung zukommen, wenn die Erbringung von existenziellen Leistungen defizitär wird. Diese muss jedoch nicht zwingend auf der gesamtstaatlichen Ebene erfüllt werden. Kompetenzen und Vorschriften zur Übernahme der Gewährleistungsverantwortung finden sich auf der gesamtstaatlichen Ebene in den Mitgliedstaaten eher als auf lokaler oder unionaler Ebene. Insbesondere spielt die Begründung von Gewährleistungsverantwortung bei den großen Netzdienstleistungen eine wichtige Rolle. Teilweise wird allerdings inzwischen auch auf kommunaler Ebene eine Gewährleistungsverantwortung für bestimmte lokale Leistungen begründet. Kompetenzen zur Setzung der Rahmenbedingungen, die auch (und gerade) für die regionale und kommunale Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen gelten, finden sich vermehrt auf gesamtstaatlicher Ebene. Dies gilt auch für die Ebene des Unionsrechts, die nahezu ausschließlich Regelungskompetenzen enthält. Auf kommunaler Ebene sind derartige Kompetenzen dagegen eher selten anzutreffen. Damit lässt sich als Prinzip einer gemeinsamen europäischen Kompetenzordnung der Grundsatz formulieren, dass die Verantwortungen für die konkrete Erbringung von Leistungen und gegenständliche Aufgabenzuweisungen eher auf einer unteren Ebene im europäischen Mehrebenensystem (lokale oder regionale Ebene) zu finden sind. Sicherstellungsverantwortungen sind auf gesamtstaatlicher Ebene eher anzutreffen als tatsächliche Erfüllungsverantwortungen. Regelungskompetenzen, die als Grundlage für die Regelung der Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen dienen (staatliche und suprastaatliche Ebene), finden sich dagegen eher auf einer höheren (d.€h. gesamtstaatlichen oder unionalen) Ebene. Diese Unterteilung sollte jedoch nicht als starres Stufenmodell verstanden werden. Vielmehr handelt es sich nur um die Beobachtung einer Tendenz. Wie erwähnt lassen sich auf lokaler Ebene auch Gewährleistungsverantwortungen und Rahmenregelungskompetenzen finden, ebenso wie auf mitgliedstaatlicher Ebene Erfüllungsverantwortungen bestehen können. Insofern kann auf das Bild des Mar32╇

Siehe § 6 III. 1.

IV. Kompetenzverschränkung und Kooperation

315

morkuchens zurückgegriffen werden33, um einerseits eine gewisse Grundstruktur der unterschiedlichen Schichten, andererseits aber auch das Ineinandergreifen und Überlappen der Kompetenzen auf den verschiedenen Ebenen deutlicher werden zu lassen.

IV.â•…Kompetenzverschränkung und Kooperation Fasst man die vorstehende Untersuchung der Kompetenzen für öffentliche Dienstleistungen in der Unionsrechtsordnung und den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zusammen, lässt sich zunächst festhalten, dass die Kompetenzverteilung nicht durch klar voneinander abgrenzbare Aufgaben oder gegenständliche Bereiche gekennzeichnet ist und sich auch nicht widerspruchsfrei in ein hierarchisch gegliedertes Stufenmodell einordnen lässt. Allenfalls können allgemeine Kompetenzfelder bestimmt werden, deren Grenzen jedoch fließend sind und die sich gegenseitig überlappen. Insofern lässt sich aus dem Gesamtbild der unionalen, gesamtstaatlichen und substaatlichen Kompetenzen weder eine klare Aufgabenlehre noch eine eindeutige Kompetenzstruktur ableiten. Diese Heterogenität und Diffusität der Kompetenzzuweisungen führt allerdings nicht notwendigerweise zu Rechtsunsicherheit bezüglich der einzelnen Kompetenztitel. Soweit und solange deren Voraussetzungen im Einzelnen klar bestimmbar sind, sind auch die Kompetenzabgrenzungen und damit die Zuordnung von Verantwortlichkeiten eindeutig vorzunehmen. Neben dem Mangel an klaren gegenständlichen Prinzipien und Aufgabenbereichen sind die Kompetenzzuweisungen im Mehrebenensystem wechselseitigen Einflüssen ausgesetzt. Dadurch wird eine Dynamik freigesetzt, die die Überlappungen der verschiedenen Kompetenzbereiche u.€U. noch vergrößern kann. Diese Beobachtungen zeigen, dass die Kompetenzverschränkungen ein wesentliches Element der Kompetenzordnung für öffentliche Dienstleistungen im europäischen Mehrebenensystem darstellen. Einzelne öffentliche Dienstleistungen sind Gegenstand einer Vielzahl von Regelungen auf unionaler, staatlicher und substaatlicher Ebene. So führt auch die durch eine mitgliedstaatliche Verfassung begründete Erfüllungsverantwortung für eine bestimmte Leistung nicht dazu, dass damit das EU-Vergabe- oder Beihilfenrecht auf die Erbringung der Leistung unanwendbar würde, wie die Existenz und Notwendigkeit von Art.€106 Abs.€2 AEUV deutlich zeigt. In gleicher Weise wird eine mitgliedstaatliche Gewährleistungsverantwortung, wie sie z.€ B. in Art.€ 87f. Abs.€ 1 GG verankert ist, durch die Vorgaben des Unionsrechts, insbesondere die Universaldienstverpflichtung des EU-Telekommunikationsrechts, maßgeblich geprägt. Das Beispiel der Bedeutung der Universaldienstverpflichtung für die Gewährleistungsverantwortung im Telekommunikationssektor zeigt auch, dass die Verschränkung der Kompetenzebenen ein konstituierendes Merkmal des europäischen Gewährleistungsverbundes ist.34 33╇ 34╇

M. Knodt, Regieren im erweiterten europäischen Mehrebenensystem, 2005, S. 33. Dazu ausführlich § 18 II.

316

11 Kompetenzordnung im Mehrebenensystem

Der Gedanke der Kompetenzverschränkung findet sich auch in Art.€ 14 AEUV. Kernaussage von Art.€14 AEUV ist, dass Union und Mitgliedstaaten einerseits „gemeinsam“ dafür Sorge tragen, dass „die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren dieser Dienste (= der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, Anm. M. K.) so gestaltet sind, dass sie ihren Aufgaben nachkommen können“. Diese gemeinsame Verantwortung soll andererseits aber nur im Rahmen der jeweiligen Befugnisse von Union und Mitgliedstaaten wahrgenommen werden. Damit wird deutlich, dass die Sicherstellung des Funktionierens von öffentlichen Dienstleistungen eine Aufgabe von Union und Mitgliedstaaten ist, die mitgliedstaatliche und unionale Kompetenzen nur „verklammert“, die Kompetenzzuweisungen jedoch nicht verändert. Aus der wechselseitigen Beeinflussung und Verschränkung der verschiedenen Kompetenzebenen ergibt sich als notwendige Konsequenz in rechtspolitischer Sicht ein Kooperationsverhältnis zwischen den Normgebern auf den unterschiedlichen Ebenen.35 Insofern sind Bemühungen um Kompetenzabgrenzungen zwar nach wie vor notwendig, um Transparenz und Rechtssicherheit zu gewährleisten. Da Abgrenzungsbemühungen aber immer auch zu Konkurrenz und Gegeneinander führen, müssen sie durch Kooperationsbemühungen ergänzt werden. Die Ausübung der Kompetenzen im Mehrebenensystem darf nicht durch gegenseitiges Beschränken geprägt sein, sondern muss sich am Gebot der effektiven Kompetenzwahrnehmung auf allen Ebenen orientieren. Das Kooperationsgebot verlangt somit auch wechselseitige Rücksichtnahme. Praktisch erfordert das Kooperationsgebot, dass die Kompetenzen auf einer Ebene nicht so ausgeübt werden, dass eine eigenständige Kompetenzausübung auf einer anderen Ebene nicht mehr möglich oder sinnvoll ist. Dass die mitgliedstaatlichen Kompetenzen nicht in einer Weise ausgeübt werden dürfen, die die effektive Wirkung des Unionsrechts gefährdet, ergibt sich bereits aus dem Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit gem. Art.€4 Abs.€3 EUV. Bei der Ausübung ihrer Kompetenzen sind die Mitgliedstaaten zur Rücksichtnahme gegenüber der Union verpflichtet.36 Aber auch der Unionsgesetzgeber muss die Interessen der Mitgliedstaaten bei ihrer Kompetenzausübung berücksichtigen. Die Verpflichtung der loyalen Zusammenarbeit gem. Art.€4 Abs.€3 EUV ist „ihrer Natur nach beiderseitig“.37 Die Pflicht der EU zur Rücksichtnahme erfasst insbesondere elementare Interessen der Mitgliedstaaten und grundlegende nationale Verfassungsstrukturen.38 Neben dem allgemeinen Kooperations- und Rücksichtnahmegebot gem. Art.€4 Abs.€3 EUV lässt sich ein spezifisches Kooperationsgebot für öffentliche Dienst-

So auch S. Storr, Zwischen überkommener Daseinsvorsorge und Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, DÖV 2002, 357 (360 ff.). 36╇ W. Kahl, Art. 10 EGV Rn. 53, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 37╇ EuGH, Rs.€C-339/00, Irland/Kommission, Slg.€2003, I-11€757, Rn.€71€f. m. w. N. 38╇ R. Bieber/A. Epiney/M. Haag, Die Europäische Union, 7. Aufl., 2006, § 2 Rn. 61; W. Kahl, Art. 10 EGV Rn. 72, in: C. Callies/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3.€Auflage,€2007. 35╇

V. Ergebnis

317

leistungen in Art.€14 AEUV verorten.39 Die von Art.€14 AEUV vorgenommene Verpflichtung von Mitgliedstaaten und Union auf ein „gemeinsames“ Ziel unter Wahrung der Autonomie der jeweiligen Befugnisse lässt sich nur verwirklichen, wenn Union und Mitgliedstaaten miteinander kooperieren. So dürfen z.€B. auf der Ebene des Unionsrechts keine Vorgaben gemacht werden, die in den Mitgliedstaaten zu Systembrüchen bei der Erbringung und Organisation öffentlicher Dienstleistungen führen würden. Als ein Beispiel für die Ausübung einer Unionskompetenz im Sinne des hier skizzierten Kooperationsgebots kann die neugefasste Verordnung 1370/2007 über öffentliche Dienste im Personenverkehr gelten.40 Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat hier bewusst von dem ausschließlich am Leitbild des freien Wettbewerbs orientierten Modell Abstand genommen, da dies die Mitgliedstaaten bei der Ausübung ihrer verkehrspolitischen Kompetenz zu stark eingeschränkt hätte. Den Mitgliedstaaten wurden größere Spielräume bei der Organisation und Erbringung von Leistungen im öffentlichen Personennahverkehr eingeräumt und so ihre Kompetenz zur Erfüllung oder Gewährleistung von diesen Leistungen berücksichtigt.

V.â•…Ergebnis Aus der Untersuchung der Kompetenzen der Union und der Mitgliedstaaten ist zunächst die inhaltliche und gegenständliche Offenheit der Kompetenzordnung deutlich geworden. Die Kompetenzverteilung im Mehrebenensystem lässt sich weder anhand bestimmter Typen von öffentlichen Dienstleistungen noch mit Hilfe eines gemeinsamen Gegenstandskatalogs strukturieren. Vielmehr überlassen es die Verfassungsordnungen weitgehend den Entscheidungen des Gesetzgebers, welche öffentlichen Dienstleistungen auf welche Art und Weise und durch wen erbracht werden soll. Diese Offenheit seitens der konstitutionellen Kompetenzordnung entspricht dem im ersten Teil herausgearbeiteten Begriff öffentlicher Dienstleistungen, für den die Bestimmung einer Leistung zur öffentlichen Dienstleistung durch die zuständigen staatlichen Stellen ein zentrales Element darstellt. Weiterhin hat sich gezeigt, dass die Erfüllung, Gewährleistung und allgemeine Regelung von öffentlichen Dienstleistungen grundsätzlich auf allen Stufen des Mehrebenensystems stattfinden kann. Allerdings zeigt eine nähere Untersuchung, dass Verpflichtungen zur Erfüllung zu einem großen Teil auf kommunaler und lokaler Ebene bestehen und seltener auf gesamtstaatlicher Ebene und (noch) nicht auf unionaler Ebene. Verpflichtungen zur Gewährleistung ergeben sich teilweise explizit aus den Verfassungsordnungen und betreffen dann überwiegend die gesamtstaatliche Ebene. Die Kompetenz zur Rahmenregelung schließlich ist in erster Linie auf der Ebene des Gesamtstaates und der Union angesiedelt. S. Storr, Zwischen überkommener Daseinsvorsorge und Diensten von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, DÖV 2002, 357 (362). 40╇ Dazu oben § 8 IV 1. b). 39╇

318

11 Kompetenzordnung im Mehrebenensystem

Insgesamt ergibt sich so ein Bild, das von Kompetenzverschränkungen und der Notwendigkeit zur Kooperation geprägt ist. Diese Perspektive liegt auch Art.€ 14 AEUV zu Grunde, der die Sicherstellung des Funktionierens öffentlicher Dienstleistungen zu einer gemeinsamen Aufgabe von Mitgliedstaaten und Union macht. Die Perspektive von Kompetenzverschränkung und Kooperation erscheint normativ überlegen gegenüber Ansätzen, die zwischen der Union und den Mitgliedstaaten in erster Linie Konflikte und Konfrontationen sehen und daher entweder auf Kompetenzbeschränkungen der Union41 oder der Mitgliedstaaten42 abstellen.43 Weder die Beschwörung der mitgliedstaatlichen Autonomie noch der disziplinierenden Wirkung des EU-Wettbewerbsrechts sind der Komplexität öffentlicher Dienstleistungen angemessen.44 Die europäische Kompetenzordnung für öffentliche Dienstleistungen ist vielmehr durch gegenständliche und funktionale Überlappungen und durch wechselseitige Beeinflussungen und Abhängigkeiten geprägt. Die zentrale Herausforderung für die Rechtssetzung und Rechtsanwendung besteht daher darin, das Mit- und Nebeneinander mitgliedstaatlicher und unionaler Interessen zu steuern und zu gewährleisten, dass öffentliche Dienstleistungen entsprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben und dem politischen Konsens erbracht werden können. Als normatives Leitbild dieser Steuerung kann der Stellenwert dienen, den öffentliche Dienstleistungen innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen (vgl. Art.€14 AEUV).

S. Broß, Daseinsvorsorge – Wettbewerb – Gemeinschaftsrecht, JZ 2003, 874 (875 f.). H. Schweitzer, Die Daseinsvorsorge im Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, in: J. Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, S. 269 (309 ff.). 43╇ Für eine Überwindung der Konfrontation auch P. Bauby, Public Service: Forging a European Conception, in: G. Haibach (Hrsg.), Services of General Interest in the EU: Reconciling Competition and Social Responsibility, 1999, 49 (53). 44╇ Ähnlich T. Prosser, The Limits of Competition Law, 2005, S. 236. 41╇ 42╇

Teil III

Modalitäten der Erbringung

In den Untersuchungen der begrifflichen und konzeptionellen Grundlagen und der Kompetenzordnung des Rechts öffentlicher Dienstleistungen in Europa im ersten und zweiten Teil dieser Studie sind Fragen der Erbringung der entsprechenden Leistungen immer wieder angeklungen. So stellte sich bereits bei der Definition des Begriffs öffentliche Dienstleistungen die Frage, ob es darauf ankomme, durch wen (Staat oder Private) die Leistung erbracht wird. Bei der Darstellung der Ausübung der Unionskompetenzen durch die Binnenmarktliberalisierung, im Beihilfen- und Wettbewerbsrecht sowie im Rahmen von sektorspezifischen Vorgaben wurde deutlich, dass die jeweiligen Rechtsinstrumente Aspekte der Organisation, Finanzierung und Qualitätsstandards öffentlicher Dienstleistungen betrafen. Allerdings wurden die genannten Aspekte bislang nur kursorisch angesprochen, da sie für die Begriffsbestimmung und die Kompetenzordnung nicht entscheidend sind. Für die tatsächliche Erbringung und für die praktischen Auswirkungen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen sind diese Fragen allerdings von zentraler Bedeutung. Daher wird hierauf im folgenden Teil eingegangen. Neben der Darstellung der verschiedenen Organisations-, Erbringungs- und Finanzierungsmodelle sowie ihrer gemeinschaftsrechtlichen Bewertung im Einzelnen soll in diesem Teil auch der grundsätzlichen Frage nachgegangen werden, ob sich aus dem Unionsrecht ein implizierter oder expliziter Druck zu Privatisierung und Liberalisierung ergibt. Unter „Modalitäten der Erbringung“ werden dabei alle rechtlichen Anforderungen an die tatsächliche Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung verstanden. Im Wesentlichen können diese Anforderungen vier Themenkomplexen zugeordnet werden: Erstens, Anforderungen an die Organisationsform der Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung (§Â€12). Hierbei stehen die Fragen der rechtlichen Zuordnung des Erbringers einer Leistung zum öffentlichen oder privaten Sektor oder einer der zahlreichen Mischformen zwischen beiden Sektoren im Mittelpunkt. Es geht also um die Frage, wo die Erbringung der öffentlichen Dienstleistung im bipolaren Verhältnis zwischen Staat und Marktgesellschaft verortet ist.1 Dabei wird 1╇ H. Schulze-Fielitz, Grundmodi der Aufgabenerbringung, in: W. Hoffmann-Riem et€al. (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 2006, § 12 Rn. 7; M. Burgi, Privatisierung, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 75 Rn. 11.

320

III Modalitäten der Erbringung

vor allem zu untersuchen sein, ob das Unionsrecht oder die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten Präferenzen für bestimmte Formen aufweisen und welche vergaberechtlichen Voraussetzungen an die Übertragung einer öffentlichen Dienstleistung auf einen Leistungserbringer zu erfüllen sind. Zweitens, Anforderungen an die Erbringungsweise der Leistung (§Â€13). Hier ist von zentraler Bedeutung, in welchem Umfang Wettbewerbsprinzipien auf die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung Anwendung finden und welche Folgen dies nach sich zieht. Schlagwortartig können die unterschiedlichen Modelle mit den Begriffen Daseinsvorsorge durch Wettbewerb, durch Wettbewerbsregulierung und durch Wettbewerbsausschaltung belegt werden.2 Zu untersuchen ist, wann das Wettbewerbsrecht der EU auf die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen Anwendung findet und ob sich aus dem Unionsrecht Verpflichtungen zur Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen im Wettbewerb ergeben. Drittens, Anforderungen an die Finanzierung (§Â€14). Die Varianz der Erbringungsmodelle für öffentliche Dienstleistungen zeigt sich nicht nur bezüglich der Organisation der Erbringung, sondern auch mit Blick auf die Finanzierungsmodelle. Grundformen sind – vergleichbar mit der Typologie der Organisationsformen und der Erbringungsweisen – der Verlustausgleich einer im Wettbewerb erbrachten Leistung oder der Wettbewerbsausschluss z.€B. durch die Einrichtung eines beschränkten Monopols, um die Finanzierung der Leistungen über Monopolrenten zu ermöglichen. Hierbei stellt sich vor allem die Frage, unter welchen Bedingungen welches Finanzierungsmodell rechtlich zulässig ist. Viertens, subjektive Rechte der Nutzer und Empfänger öffentlicher Dienstleistungen (§Â€15). Die Transformation der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen hat nicht nur zu einer Veränderung der objektiven Parameter der Erbringung (Organisation, Finanzierung, Erbringungsart) sondern auch zu einer verstärkten Wahrnehmung und rechtlichen Anerkennung der Interessen der Nutzer geführt. Dies zeigt sich in der Konstruktion des Universaldienstmodells, in sektorspezifischen Verbraucherschutzstandards sowie in grundfreiheitlichen und grundrechtlichen Ansprüchen auf Zugang zu öffentlichen Dienstleistungen. Wie bereits im ersten und im zweiten Teil wird für die Untersuchung der genannten Aspekte sowohl auf das nationale Recht als auch auf das EU-Recht eingegangen. Von den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen wird wiederum schwerpunktmäßig auf die deutsche Rechtsordnung abgestellt und Regelungen anderer mitgliedstaatlicher Rechtsordnungen überblicksartig und beispielhaft erläutert. Die zu untersuchenden Rechtsmaterien sind sowohl horizontaler als auch sektoraler Natur. Dies ist der – ebenfalls im ersten und zweiten Teil bereits erwähnten – Beobachtung geschuldet, dass das Recht öffentlicher Dienstleistungen sowohl Rechtsnormen erfasst, die sich auf alle als öffentliche Dienstleistungen bezeichnete Bereiche beziehen als auch auf sektorspezifische Regeln. Eine detaillierte Untersuchung der sektorspezifischen Regeln ist für die vorliegende Studie jedoch nicht erforderlich, da das Erkenntnisinteresse der Untersuchung auf die Analyse gemeinsamer Grundstrukturen und Prinzipien gerichtet ist.

2╇

J. A. Kämmerer, Strategien zur Daseinsvorsorge, NVwZ 2004, 28 (29 ff.).

§ 12

Organisationsform

Die im ersten Teil herausgearbeiteten begrifflichen und konzeptionellen Grundlagen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen in Europa haben gezeigt, dass der Erbringungsträgerschaft keine entscheidende Bedeutung für die Bezeichnung einer Leistung als öffentliche Dienstleistung zukommt. Zwar wurden bis in die frühen 1990er Jahre zahlreiche öffentliche Dienstleistungen durch den Staat und seine Untergliederungen selbst erbracht. Daher wurden öffentliche Dienstleistungen sowohl in der allgemeinen Wahrnehmung als auch im rechtswissenschaftlichen Diskurs oft mit staatlichen Leistungen gleichgesetzt. Auch heute besteht für viele öffentliche Dienstleistungen weiterhin eine öffentliche Aufgabenträgerschaft. Gleichwohl kannten alle mitgliedstaatlichen Konzeptionen von öffentlichen Dienstleistungen grundsätzlich auch Formen der privaten Erbringung.1 Die europarechtliche Konzeption der Dienstleistungen von allgemeinem (wirtschaftlichem) Interesse ist ohnehin funktional angelegt und kann sowohl eine private als auch eine öffentliche Erbringung der Dienstleistung umfassen.2 Im Zuge der Transformation öffentlicher Dienstleistungen durch die Herausbildung des Gewährleistungsstaates3 ist die Beteiligung Privater an der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen jedoch gestiegen. Dies zeigt sich an der Zunahme von vollständigen (materiellen) Aufgabenprivatisierungen4 und von hybriden öffentlich-privaten Erbringungsformen, an denen private Wirtschaftsteilnehmer in unterschiedlicher Form beteiligt sind. Damit hat nicht nur der Umfang privatwirtschaftlicher Beteiligung an der Erbringung der öffentlichen Dienstleistungen insgesamt zugenommen, sondern auch die Komplexität und Heterogenität der Organisation Siehe zur privatwirtschaftlichen Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge z. B. § 2 III 3 a). Bezüglich des service public siehe § 3 I 3. 2╇ Siehe oben § 4 I. 3╇ Dazu § 17 II. 4╇ Zum Begriff H. Bauer, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), 243 (251 f.) und M. Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 86 f. Ähnlich auch J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 39, der von „aufgabenbezogener Privatisierung“ spricht. Weiß benutzt den Begriff der „materiellen Privatisierung“, siehe W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2001, S. 30 f. 1╇

M. Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, DOI 10.1007/978-3-642-16855-0_12, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

321

322

12 Organisationsform

öffentlicher Dienstleistungen.5 Von einem grundsätzlichen Systembruch oder gar einer „Revolution“ kann jedoch nicht die Rede sein.6 Die Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist kein neues Phänomen.7 Sie ist allerdings aufgrund des gestiegenen Umfangs und der Zunahme an Komplexität in jüngerer Zeit vermehrt zum Gegenstand wissenschaftlicher Auseinandersetzungen geworden.8 Um die Vielfalt der Organisationsformen zu ordnen, werden im Folgenden zunächst einige Grundformen der Organisation idealtypisch dargestellt und in eine Gesamtstruktur eingeordnet (I.). Anschließend wird untersucht, welche grundsätzlichen Anforderungen das Unionsrecht an die Aufgabenträgerschaft für öffentliche Dienstleistungen stellt. Hier soll erörtert werden, ob die öffentliche und die privatwirtschaftliche Erbringung öffentlicher Dienstleistungen europarechtlich gleich bewertet, oder ob – wie vielfach behauptet – das Unionsrecht aufgrund einer Präferenz zugunsten von marktwirtschaftlichen und wettbewerblichen Modellen faktisch einen Privatisierungsdruck entfaltet.9 Dieser Frage wird in zwei Schritten nachgegangen. Zunächst ist zu fragen, wie sich das Unionsrecht auf die Grundsatzentscheidung zwischen öffentlicher und privater Erbringung auswirkt (II.). Hierbei sind die eigentumsrechtliche Neutralität gem. Art.€ 345 AEUV (ex Art.€295 EGV) und das Verbot der Privilegierung öffentlicher Unternehmen gem. Art.€ 106 Abs.€ 1 AEUV (ex Art.€ 86 Abs.€ 1 EGV) von zentraler Bedeutung. Im nächsten Schritt ist dann auf die konkreten Anforderungen an die Aufgaben- und Erbringungsformen abzustellen. Beispielhaft werden hier die Zulässigkeit besonderer privilegierter Gesellschaftsanteile der öffentlichen Hand („Goldene Aktien“) und die vergaberechtliche Zulässigkeit der Übertragung von öffentlichen Dienstleistungen auf die verschiedenen Organisationsformen erörtert (III.). In diesem Rahmen wird auch diskutiert, ob die Eigenerbringung einerseits und die vollständig privatwirtschaftliche Erbringung andererseits als Idealtypen der Organisation öffentlicher Dienstleistungen angesehen werden können.

5╇ M. Schmidt-Preuß, Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, VVDStRL 56 (1997), 160 (162); H. Schulze-Fielitz, Grundmodi der Aufgabenerbringung, in: W. Hoffmann-Riem et€al. (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2006, § 12 Rn. 8. 6╇ C. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 173. 7╇ Dazu umfassend J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 61 ff. 8╇ Siehe die Berichte von L. Osterloh und H. Bauer, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), 204 ff. und 243 ff. sowie von M. Heintzen und A. Voßkuhle, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), 220 ff. und 266 ff. 9╇ W. Weiß, Europarecht und Privatisierung, AöR 2003, 91 (97); J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 92; W. Devroe, Privatisation and Community Law: Neutrality versus Policy, CMLRev 1997, 267 (272 ff.).

I. Grundformen der Aufgabenorganisation

323

I.â•…Grundformen der Aufgabenorganisation Das Recht der öffentlichen Dienstleistungen zeichnet sich in allen Mitgliedstaaten durch eine Vielzahl von Organisationsformen für die Leistungserbringung aus. Sowohl für die Erbringung durch die öffentliche Hand allein als auch für Mischformen zwischen öffentlicher und privater Erbringung haben sich in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen verschiedene Rechtsformen herausgebildet. Trotz mancher Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen bestehen auch gemeinsame Grundprinzipien, die im Folgenden herausgearbeitet werden sollen. Zunächst wird die Typologie und Kategorisierung der Organisationsformen im deutschen Recht etwas ausführlicher betrachtet. Anschließend wird untersucht, welche Formen der Aufgabenorganisation andere europäische Rechtsordnungen kennen und inwieweit diese mit den Kategorien des deutschen Rechts vergleichbar sind.

1.  Organisationsformen im deutschen Recht Die verschiedenen Organisationsformen der Erledigung öffentlicher Aufgaben und der Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge werden in der deutschen verwaltungs- und kommunalrechtlichen bzw. verwaltungswissenschaftlichen Lehre typischerweise nach ihrer Rechtsform und nach dem Grad ihrer Selbständigkeit unterschieden.10 Die daraus folgenden Kategorisierungen differenzieren zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Erbringungsformen und zwischen unmittelbarer und mittelbarer Staatsverwaltung. Für das Erkenntnisinteresse der vorliegenden Untersuchung müssen diese Kategorisierungen ergänzt werden. Aus funktionaler Sicht ist nicht in erster Linie entscheidend, ob eine öffentliche Dienstleistung durch eine öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Organisationsform erbracht wird, da sich die Verwaltung nach allgemeiner Auffassung grundsätzlich auch privatwirtschaftlicher Organisationsformen bedienen darf.11 Entscheidend ist vielmehr, welche Personen an der jeweiligen Organisationsform beteiligt sind und ob sie dem Staat oder der Gesellschaft bzw. dem Markt zuzuordnen sind. Die Typologie der Erbringungsformen bedarf aus diesem Grund einer Ergänzung, um die vollständig private (bzw. aufgabenprivatisierte) Erbringung öffentlicher DienstU. Cronauge/G. Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Aufl, 2006, Rn. 99; B. Fabry, Organisationsformen öffentlicher Unternehmen, Rn. 5 ff., in: dies./U. Augsten (Hrsg.), Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, 2002. Nur auf die Rechtsform abstellend M. Ronellenfitsch, Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 98, Rn. 20. 11╇ J. Hellermann, Handlungsformen und Handlungsinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 10; M. Ronellenfitsch, Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 98, Rn. 28; D. Ehlers, Das selbständige Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts, in: H.-G. Henneke (Hrsg.), Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, 2000, 47 (49). 10╇

324

12 Organisationsform

leistungen mit in den Blick zu nehmen. Diese Organisationsform findet sich in den üblichen Darstellungen, die auf die wirtschaftliche Tätigkeit des Staates bzw. der Kommunen abstellen, nicht, da im Fall der Erbringung einer Leistung ausschließlich durch Private diese Tätigkeit grundsätzlich nicht mehr als staatliche bzw. kommunale Tätigkeit angesehen wird. Wie im ersten Teil gezeigt, schließt das jedoch die Charakterisierung einer Dienstleistung als „öffentliche“ Dienstleistung nicht aus. Für die vorliegende Untersuchung ist daher nicht entscheidend, ob die Erbringung einer Leistung der öffentlichen Verwaltung zugerechnet werden kann. Vielmehr ist die gesamte Breite der Erbringungsformen öffentlicher Dienstleistungen zu betrachten. Vor diesem Hintergrund können vier Grundformen der Aufgabenorganisation für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen unterschieden werden:12 Erstens Organisationsformen, an denen ausschließlich ein Träger der öffentlichen Verwaltung beteiligt ist (verwaltungseigene Erbringung), zweitens Organisationsformen, an denen mehrere Hoheitsträger beteiligt sind (Verwaltungskooperationen), drittens Organisationsformen, an denen die öffentliche Verwaltung gemeinsam mit privat-wirtschaftlichen Subjekten beteiligt ist (gemischt-wirtschaftliche Formen) und schließlich viertens, Organisationsformen, die ausschließlich privatwirtschaftlich ausgerichtet sind. Letztere können entweder bereits längerfristig bzw. schon immer privatwirtschaftlich organisiert sein, oder das Ergebnis einer vollständigen Privatisierung einer zuvor durch die öffentliche Hand erbrachten Leistung sein. Innerhalb der ersten drei Grundformen sind dann die Rechtsformen und der Grad der Abhängigkeit von dem Aufgabenträger von Bedeutung und können für weitere Differenzierungen benutzt werden. Für die vollständig private Erbringung sind diese Unterscheidungen bedeutungslos. a)â•…Verwaltungseigene Erbringung Organisationsformen, an denen nur ein öffentlicher Aufgabenträger beteiligt ist, zeichnen sich grundsätzlich durch eine besondere Nähe zu dem entsprechenden Aufgabenträger aus. Der Aufgabenträger möchte in diesem Fall die Erbringung der öffentlichen Leistung aus politischen, wirtschaftlichen oder organisatorischen Gründen ohne die personelle, sachliche oder finanzielle Beteiligung Privater oder anderer öffentlich-rechtlicher Aufgabenträger erbringen. Gleichzeitig ist der Aufgabenträger jedoch auch an Flexibilität bezüglich der Gestaltung der Aufgabenerledigung interessiert.13 Hierfür stehen ihm in der Praxis verschiedene öffentlichEine ähnliche Typologie findet sich in den Schlussanträgen von GA’in Stix-Hackl, Rs. C-26/03, Stadt Halle, Slg. 2005, I-1, Rn. 58. Siehe auch J. Hellermann, Handlungsformen und Handlungsinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 20. 13╇ Ähnlich C. Botelho Moniz/L. Nascimento Ferreira, The Portuguese Water and Waste Sectors: A Succcessful Case of the Application of the EU Doctrine on „In-House“ Management, EPL 2010, 201, (219). 12╇

I. Grundformen der Aufgabenorganisation

325

rechtliche und privatrechtliche Organisationsformen zur Verfügung.14 Zu den öffentlich-rechtlichen Formen zählen Regie- und Eigenbetriebe sowie Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Als privatrechtliche Organisationsformen sind vor allem die kapitalgesellschaftlichen Grundtypen GmbH und AG von Bedeutung.15 Neben der Unterscheidung nach ihrer Rechtsform sind die Organisationsformen, an denen nur ein öffentlicher Aufgabenträger beteiligt ist, nach dem Grad ihrer rechtlichen Selbständigkeit gegenüber dem Aufgabenträger zu differenzieren. Von zentraler Bedeutung ist hierfür die Unterscheidung zwischen rechtlich unselbständigen Organisationsformen, die keine eigene Rechtsperson darstellen und damit unmittelbar als Teil des Staates oder der Verwaltung anzusehen sind, und rechtlich selbständigen Organisationsformen, die eine von dem Aufgabenträger getrennte Rechtspersönlichkeit darstellen. Zu den rechtlich unselbständigen Organisationsformen zählen auf kommunaler Ebene die Regie- und Eigenbetriebe. Aufgrund ihrer rechtlichen Zugehörigkeit zum Verwaltungsträger können sie als verwaltungsunmittelbare Organisationsformen bezeichnet werden. Regiebetriebe sind in die Verwaltung eingegliederte und von dieser in allen wesentlichen Aspekten mitverwaltete unselbständige Betriebseinheiten.16 Es handelt sich um rechtlich, organisatorisch und finanziell unselbständige Teile der Kommunalverwaltung.17 Sie besitzen kein von der Kommunalverwaltung getrenntes Personal und keine eigenen Organe. Einnahmen und Ausgaben sind Teil des kommunalen Haushaltsplans. Regiebetriebe waren im 19. und in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts die wesentliche Form der kommunalen Wirtschaftsbetätigung.18 Die Organisationsform des Regiebetriebs wird in der Praxis heute oft noch für kommunale Hilfsbetriebe (z.€ B. Bauhof, Fuhrpark) benutzt. Teilweise, vor allem bei kleinen Kommunen, werden auch öffentliche Dienstleistungen wie die Abwasser- und Abfallentsorgung oder das Bestattungswesen als Regiebetrieb geführt. Den Regiebetrieben auf Landes- und Bundesebene vergleichbar sind die Bundes- und Landesbetriebe gem. §Â€26 Abs.€1 BHO/LHO, die jedoch in der Praxis weniger verbreitet sind.19 Eigenbetriebe sind von der Verwaltung in organisatorischer und finanzwirtschaftlicher Sicht getrennte Unternehmen, die allerdings auch keine eigene Rechts-

14╇ A. Katz, Kommunale Wirtschaft, 2004, Rn. 78; U. Cronauge/G. Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Aufl, 2006, Rn. 99. 15╇ H. Schulze-Fielitz, Grundmodi der Aufgabenerbringung, in: W. Hoffmann-Riem et€al. (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2006, § 12 Rn. 129. 16╇ J. Hellermann, Handlungsformen und Handlungsinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 22 ff.; A. Katz, Kommunale Wirtschaft, 2004, Rn. 81 f.; B. Fabry, Organisationsformen öffentlicher Unternehmen, Rn. 10 f., in: dies./U. Augsten (Hrsg.), Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, 2002. 17╇ BVerwGE 39, 329 (333). 18╇ H. Schulze-Fielitz, Grundmodi der Aufgabenerbringung, in: W. Hoffmann-Riem et€al. (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2006, § 12 Rn 125. 19╇ T. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 100 f.

326

12 Organisationsform

persönlichkeit haben.20 Die organisatorische Selbständigkeit gegenüber der unmittelbaren Kommunalverwaltung zeigt sich in der eigenen Organstruktur. Die finanzwirtschaftliche Selbständigkeit äußert sich darin, dass es sich bei dem Eigenbetrieb um ein Sondervermögen der Gemeinde handelt, das mit Hilfe eines eigenen Wirtschaftsplans zu verwalten ist. Der Eigenbetrieb stellt einen „Mittelweg“ zwischen unmittelbarer Kommunalverwaltung und Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit dar.21 Eigenbetriebe sind in vielen Kommunen die klassische und typische Form der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen. So werden kommunale Krankenhäuser und soziale Einrichtungen, Kindergärten, Bildungs- und Kultureinrichtungen häufig als Eigenbetriebe geführt. Traditionell wurden auch viele Stadtwerke als Eigenbetriebe organisiert; zunehmend werden für Stadtwerke jedoch privatrechtliche Formen benutzt.22 Auf Bundes- und Landesebene sind die Sondervermögen gem. §Â€26 Abs.€2 BHO/LHO mit Eigenbetrieben vergleichbar.23 Bekanntestes Beispiel von Sondervermögen auf Bundesebene waren die Deutsche Bundesbahn und die Deutsche Bundespost vor der Bahn- und Postreform.24 Auf Landesebene werden z.€B. die öffentlichen Kindergärten in Berlin seit 2006 in fünf regionalen Eigenbetrieben gem. §Â€26 Abs.€2 LHO geführt. Anders als Eigen- und Regiebetriebe beruhen die übrigen verwaltungseigenen Organisationsformen auf einer rechtlichen Trennung zwischen dem Träger der öffentlichen Verwaltung und dem tatsächlichen Leistungserbringer. Diese Form der Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung kann auch als eigenwirtschaftliche Organisationsform bezeichnet werden. Eigenwirtschaftliche Organisationsformen öffentlich-rechtlicher Art sind wirtschaftliche Unternehmen in der Form einer Anstalt des öffentlichen Rechts25, die teilweise auch als „Kommunalunternehmen“ bezeichnet werden.26 Es handelt sich um rechtlich selbständige juristische Personen des öffentlichen Rechts, die jedoch eng mit der Verwaltung verbunden bleiben. Die Gründung der Einrichtung erfolgt regelmäßig durch einen Beschluss der Kommune auf der Grundlage des jeweiligen Kommunalwirtschaftsrechts.27 Teilweise findet sich die Rechtsgrundlage auch in Spezialgesetzen wie dem Berliner Betriebe-Gesetz von 2006.28 Als selbständige Rechtsperson besitzen derartige Unternehmen eigene J. Hellermann, Handlungsformen und Handlungsinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 31 ff.; A. Katz, Kommunale Wirtschaft, 2004, Rn. 83 ff.; U. Cronauge/G. Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Aufl, 2006, Rn. 141 ff. 21╇ U. Cronauge/G. Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Aufl, 2006, Rn. 141. 22╇ B. Fabry, Organisationsformen öffentlicher Unternehmen, Rn. 12, Fn. 23, in: dies./U. Augsten (Hrsg.), Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, 2002. 23╇ T. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 102 ff. 24╇ M. Ronellenfitsch, Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 98, Rn. 21 ff. 25╇ J. Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts als Wettbewerbsunternehmen, 2002, S. 56 ff. 26╇ D. Ehlers, Das selbständige Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts, in: H.-G. Henneke (Hrsg.), Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, 2000, 47. 27╇ T. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 108. 28╇ Berliner Betriebe-Gesetz i. d. F. vom 14.6.2006, GVBl. S. 827. 20╇

I. Grundformen der Aufgabenorganisation

327

Organe und einen eigenen Haushaltsplan. Die Rechtsverhältnisse eines als Anstalt des öffentlichen Rechts konstituierten Unternehmens beruhen auf einer (kommunalen) Satzung. Beispiele für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in der Form der Anstalt des öffentlichen Rechts sind die Berliner Verkehrs- und Stadtreinigungsbetriebe29 oder die Hamburger Stadtreinigung und Stadtentwässerung.30 Die Umwandlung dieser ehemaligen Eigenbetriebe in Anstalten des öffentlichen Rechts gehörte zu den ersten Umwandlungen dieser Art. Mehrere Flächenstaaten haben die Gründung bzw. Umwandlung von kommunalen Unternehmen als Anstalt des öffentlichen Rechts inzwischen landesrechtlich vorgesehen.31 Neben den öffentlich-rechtlichen Formen sind privatrechtlich verfasste Gesellschaften eine in der Praxis weit verbreitete Organisationsform für öffentliche Dienstleistungen. Ist der Hoheitsträger an einer derartigen Gesellschaft allein, d.€h. mit 100€ % der Anteile, beteiligt, spricht man von einer Eigengesellschaft.32 Die Gründung von Kapitalgesellschaften (GmbH und AG) spielt dabei die größte Rolle, da sich die anderen Organisationsformen des Privatrechts (z.€ B. GbR, OHG, KG, Verein oder Genossenschaft) aus verschiedenen rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht oder nur schlecht für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben eignen.33 Die Unterschiede zwischen der GmbH und AG bemessen sich nach den allgemeinen Vorschriften des GmbHG und des AktG. Neben der unterschiedlichen Höhe des Mindestkapitals sind aus Sicht der öffentlichen Aufgabenträger vor allem die unterschiedlichen Einflussmöglichkeiten des Aufgabenträgers auf die Führung der Gesellschaft von Bedeutung.34 Die Einflussmöglichkeiten auf eine GmbH sind dabei insgesamt größer, da der GmbH-Geschäftsführer anders als der Vorstand der AG keinen Anspruch auf Eigenverantwortlichkeit hat (vgl. §Â€ 37 Abs.€ 1 GmbHG und §Â€76 Abs.€1 AktG). Außerdem kann die Gesellschafterversammlung der GmbH, anders als die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft über die wesentlichen Gesellschaftsangelegenheiten selbst entscheiden (vgl. §§Â€45, 46 GmbHG und §Â€119 AktG). Auf diesen Unterschied wird im Zusammenhang mit der vergaberechtlichen Bewertung der Übertragung von öffentlichen Aufgaben auf eine GmbH bzw. eine

B. Fabry, Organisationsformen öffentlicher Unternehmen, Rn. 49, in: dies./U. Augsten (Hrsg.), Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, 2002. Zu dem Sonderproblem der Berliner Wasserbetriebe s. unten 3. 30╇ Freie und Hansestadt Hamburg, Hamburgs öffentliche Unternehmen, 7. Beteiligungsbereicht, 2008, S. 165 und 172. 31╇ T. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 317 ff. 32╇ A. Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3. Aufl., 2003, Rn. 758. 33╇ J. Hellermann, Handlungsformen und Handlungsinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 119 ff.; U. Cronauge/G. Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Aufl. 2006, Rn. 114 ff. und B. Fabry, Organisationsformen öffentlicher Unternehmen, Rn. 29 ff., in: dies./U. Augsten (Hrsg.), Handbuch Unternehmen der öffentlichen Hand, 2002. 34╇ U. Cronauge/G. Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Aufl. 2006, Rn. 228; M. Ronellenfitsch, Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 98 Rn. 26. 29╇

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12 Organisationsform

AG noch zurückzukommen sein.35 Im Übrigen sind neben den gesetzlichen Grundlagen auch die konkreten Ausgestaltungen des jeweiligen Gesellschaftsvertrages zu berücksichtigen. Die praktische Bedeutung der verschiedenen verwaltungsunmittelbaren und eigenwirtschaftlichen Organisationsformen hängt von der Größe der Kommunen ab.36 Empirischen Untersuchungen zufolge sind bei Städten mit mehr als 50.000 Einwohnern weniger als 10€% der Ausgliederungen als Eigen- bzw. Regiebetrieb organisiert. Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sind noch seltener (ca. 1€% der Ausgliederungen). Für kleinere Kommunen sind Eigen- und Regiebetriebe (ca. 20€ % der Ausgliederungen) und öffentlich-rechtliche Anstalten (ca. 5€ % der Ausgliederungen) dagegen vom größerer Bedeutung. Eigengesellschaften gehören gleichwohl zu den Hauptformen der Auslagerung und Übertragung öffentlicher Aufgaben. In Städten mit mehr als 50.000 Einwohnern sind bis zu 80€% der Ausgliederungen als privatrechtliche Eigengesellschaft strukturiert. In kleineren Kommunen wird zwar etwas seltener auf diese Form zurückgegriffen. Gleichwohl sind auch hier Ausgliederungen in der Form einer GmbH und AG häufig anzutreffen: So wird bei Kommunen zwischen 10.000 und 20.000 Einwohnern ein knappes Drittel der Ausgliederungen als GmbH oder AG geführt. Die Rechtsform der GmbH ist dabei insgesamt weitaus beliebter als die der AG. b)â•…Verwaltungskooperationen Ist der öffentliche Aufgabenträger nicht willens oder nicht in der Lage, eine öffentliche Dienstleistung allein zu erbringen, möchte er aber gleichwohl, dass die Aufgabenerfüllung in „öffentlicher Hand“ bleibt, stehen ihm verschiedene Formen der Verwaltungskooperation zur Verfügung. Unter Verwaltungskooperation werden Organisationsformen verstanden, an denen mehrere öffentliche Stellen, aber keine Privatpersonen beteiligt sind. Sie werden in Anlehnung an den Begriff public private partnership z.€T. als public public partnerships bzw. „Öffentlich-öffentliche Partnerschaften“ bezeichnet.37 Verwaltungskooperationen, die sich auf die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen beziehen, sind in Deutschland in einem großen Umfang interkommunale Kooperationen.38

Dazu unten III. Zum Folgenden W. Bremeier et al., Kommunale Unternehmen in kleinen und mittelgroßen Kommunen sowie in Landkreisen, in: W. Killian et€al. (Hrsg.), Ausgliederungen und Privatisierung in Kommunen, 2006, S. 25 (32 f.); P. Richter et al., Verselbständigung kommunaler Aufgabenerbringung und die Folgen, in: W. Killian et€al. (Hrsg.), Ausgliederungen und Privatisierung in Kommunen, 2006, S. 111 (116) und R. Linhos, Der Konzern Stadt – Zum veränderten Bild der Kommunen und ihrer Beteiligungen, 2006, S. 26 f. 37╇ H. Bauer, Verwaltungsverträge, in: W. Hoffmann-Riem et€al. (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, 2008, § 36 Rn. 47 ff. 38╇ Überblick über die verschiedenen Formen auch bei C. Brüning, Interkommunale Zusammenarbeit in der Entsorgungswirtschaft aus vergaberechtlicher Sicht, DVBl. 2009, 1539 (1539 ff.). 35╇ 36╇

I. Grundformen der Aufgabenorganisation

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Grundsätzlich können institutionalisierte und vertragliche Formen der Verwaltungskooperation unterschieden werden.39 Die institutionalisierten Verwaltungskooperationen können nach der Wahl der Rechtsform weiter differenziert werden, da sowohl öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Formen zur Verfügung stehen.40 Rechtsgrundlage der institutionalisierten Kooperationsformen öffentlich-rechtlicher Natur sind die jeweiligen Landesgesetze zur kommunalen Zusammenarbeit.41 Die klassische öffentlich-rechtliche Form der institutionalisierten Verwaltungskooperation ist der kommunale Zweckverband.42 In einem Zweckverband schließen sich Gemeinden und Gemeindeverbänden zur dauerhaften Erfüllung kommunaler Aufgaben zusammen. Der Zweckverband ist Verbandskörperschaft des öffentlichen Rechts und verwaltet seine Angelegenheiten in eigener Verantwortung.43 Er ist im Verhältnis zu seinen Mitgliedern rechtlich selbständig. Allgemein werden der freiwillig geschlossene Zweckverband (Freiverband) und der Verband, zu dem Kommunen von der oberen Aufsichtsbehörde zur Durchführung gesetzlicher Pflichtaufgaben zusammengeschlossen werden (Pflichtverband), unterschieden. Durch die Gründung des Zweckverbandes bzw. den Beitritt zu demselben werden die Aufgaben der Mitglieder vollständig auf den Zweckverband übertragen. Dadurch wird die abgebende Kommune von der Aufgabenverantwortung befreit. Der Zweckverband ist selbst kein öffentliches Unternehmen, sondern nur der Rechtsträger. Ebenso wie die Gemeinden selbst kann er seine Aufgaben durch Regie- und Eigenbetriebe oder durch öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Unternehmen erfüllen. Bei den Tätigkeitsfeldern, die traditionell Gegenstand von Zweckverbänden sind, handelt es sich um Kernbereiche öffentlicher Dienstleistungen wie Abfall- und Abwasserbeseitigung, Wasserversorgung, Rettungswesen, ÖPNV sowie kulturelle und Bildungseinrichtungen.44 Zweckverbände sind vor allem bei kleineren Kommunen von großer praktischer Bedeutung.45 So betrifft ein Drittel aller kommunalen Ausgliederungen von Kommunen zwischen 10.000 und 20.000 Einwohnern AufgabenüberS. Storr, Public-Public-Partnerships – Kommunale Kooperationen und Vergaberecht, LKV 2005, 521 (522). 40╇ J. Hellermann, Handlungsformen und Handlungsinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 135. 41╇ U. Cronauge/G. Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Aufl. 2006, Rn. 130. Siehe z. B. § 1 Abs. 2 Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GKB) Bbg. 42╇ T. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 114. Zum Folgenden J. Hellermann, Handlungsformen und Handlungsinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 7, Rn. 142 ff. 43╇ Siehe auch die Definition bei T. I. Schmidt, Kommunale Kooperation, 2005, S. 29. 44╇ A. Katz, Kommunale Wirtschaft, 2004, Rn. 92; U. Cronauge/G. Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Aufl. 2006, Rn. 241. 45╇ W. Bremeier et al., Kommunale Unternehmen in kleinen und mittelgroßen Kommunen sowie in Landkreisen, in: W. Killian et€al. (Hrsg.): Ausgliederungen und Privatisierung in Kommunen, 2006, S. 25 (33) und P. Richter et al., Verselbständigung kommunaler Aufgabenerbringung und die Folgen, in: W. Killian et€al. (Hrsg.): Ausgliederungen und Privatisierung in Kommunen, 2006, S. 111 (116). 39╇

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12 Organisationsform

tragungen auf einen Zweckverband. Die Beteiligung größerer Städte an Zweckverbänden ist dagegen verschwindend gering. Dies erklärt sich vor allem damit, dass kleinere Gemeinden durch den Zusammenschluss zum Zweckverband Synergien und Skaleneffekte erzielen wollen46, die bei großen Städten auch ohne Kooperation mit anderen Kommunen erreicht werden. Soweit das Landesrecht es zulässt, können sich mehrere Kommunen auch zu einem kommunalen Unternehmen in der Form einer öffentlich-rechtlichen Anstalt zusammenschließen (gemischt-öffentliches kommunales Unternehmen).47 Derartige gemeinsame Anstalten sind funktional mit Zweckverbänden vergleichbar.48 Schließlich können mehrere öffentliche Stellen auch Gesellschaften des Privatrechts gründen (gemischt-öffentliche Gesellschaft).49 Werden privatrechtliche Kooperationsformen gewählt, stehen die Organisationsformen der für Eigengesellschaften bereits erwähnten Formen des Privatrechts zur Verfügung.50 Bei der Wahl privatrechtlicher Formen sind jedoch kommunalrechtliche Subsidiaritätsklauseln51 und etwaige Präferenzbestimmungen zugunsten der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Kooperation52 zu beachten.53 Aus diesen Gründen sind GmbH und AG auch die typischen Formen privatrechtlicher Verwaltungskooperation.54 Die Benutzung privatrechtlicher Organisationsformen schließt eine vollständige Aufgabenübertragung mit befreiender Wirkung auf das die Leistung erbringende Unternehmen aus, da kommunale Aufgaben nicht mit befreiender Wirkung auf eine privatrechtliche Institution übertragen werden können.55 Neben den institutionalisierten Formen können Verwaltungsträger auch auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen kooperieren.56 Die Parteien einer solchen Vereinbarung gründen kein neues Rechtssubjekt, so dass auch keine eigenständigen Organe erforderlich sind.57 Bedeutsam für den vorliegenden Zusammenhang sind derartige Kooperationen vor allem, wenn ein VerwaltungsS. Storr, Public-Public-Partnerships – Kommunale Kooperationen und Vergaberecht, LKV 2005, 521 (521). 47╇ So gem. §§ 3, 4 NdsKommZG oder Art. 50 Abs. 4 BayKommZG. Siehe auch J. Hellermann, Handlungsformen und Handlungsinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 136. 48╇ W. Krohn, Interkommunale Zusammenarbeit und Vergaberecht, NZBau 2006, 610 (617). 49╇ D. Ehlers, Interkommunale Zusammenarbeit in Gesellschaftsform, DVBl 1997, 137 (139); T. Bergmann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge und das In-house-Geschäft, 2005, S. 22. 50╇ U. Cronauge/G. Westermann, Kommunale Unternehmen, 5. Aufl. 2006, Rn. 130. 51╇ Vgl. z. B. § 102 Nr. 3 GO Bbg; § 108 Abs. 1 Nr. 3 NdsGO. 52╇ Siehe z. B. § 108 Abs. 1 Nr. 3 NdsGO; § 116 Abs. 1 Nr. 3 GO Sa-Anh. Allgemein D. Ehlers, Interkommunale Zusammenarbeit in Gesellschaftsform, DVBl 1997, 137 (138). 53╇ T. I. Schmidt, Kommunale Kooperation, 2005, S. 21. 54╇ T. I. Schmidt, Kommunale Kooperation, 2005, S. 24 f. 55╇ J. Hellermann, Handlungsformen und Handlungsinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 161. 56╇ Vgl. §§ 23 ff. GKG Bbg. 57╇ A. Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3. Aufl., 2003, Rn. 947. 46╇

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träger einem anderen Verwaltungsträger durch eine entsprechende Vereinbarung bestimmte Aufgaben überträgt. Hierbei kann grundsätzlich zwischen einer echten Zuständigkeitsübertragung (Delegation) und einer bloßen Aufgabenübertragung (Mandatierung) unterschieden werden.58 Bei einer Delegation werden die Rechte und die Pflichten, die sich aus der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ergeben, auf den Vertragspartner übertragen.59 Es findet somit eine Übertragung von Hoheitsrechten statt.60 Der Vertragspartner erfüllt neue, aber eigene Aufgaben und der ursprüngliche Aufgabenträger wird von der Aufgabenerfüllung frei. Bei einer Mandatierung wird dem Vertragspartner dagegen lediglich die Durchführung der Aufgaben übertragen.61 Die Pflicht zur Erfüllung dieser Aufgaben und die damit verbundenen Rechte verbleiben grundsätzlich bei dem ursprünglichen Aufgabenträger.62 c)â•…Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen Zu den bedeutsamsten Entwicklungen der Transformation öffentlicher Aufgabenerledigung in den letzten zwanzig Jahren zählt die Entstehung und Ausdifferenzierung von Institutionen der Kooperation zwischen Verwaltungsträgern und privatwirtschaftlichen Unternehmen. Die Einbeziehung Privater in die Erledigung öffentlicher Aufgaben ist zwar kein neues Phänomen. Als klassische Grundtypen der Beteiligung Privater an der Erbringung von öffentlichen Leistungen sind die Beleihung und die Verwaltungshilfe zu nennen.63 Beide Institutionen zeichnen sich jedoch dadurch aus, dass die Zuständigkeitsbereiche und Aufgaben des öffentlichen Trägers und des privaten Unternehmens organisatorisch und funktional getrennt bleiben. Dagegen sind die neueren Formen der Kooperation von Verwaltung und Privaten durch die gemeinsame Aufgabenerledigung gekennzeichnet. Diese KoopeJ. Ziekow/T. Spiegel, Public Public Partnerships und Vergaberecht: Vergaberechtliche Sonderbehandlung der „In-State-Geschäfte“, VerwArchiv 2005, 119 (122) und M. Burgi, Warum die „kommunale Zusammenarbeit“ kein vergaberechtlicher Beschaffungsvorgang ist, NZBau 2005, 208 (208 f.). 59╇ Vgl. § 23 Abs. 1, 1. Alt. GKB Bbg: „Gemeinden und Gemeindeverbände können vereinbaren, dass einer der Beteiligten einzelne Aufgaben der übrigen Beteiligten in seine Zuständigkeit übernimmt…“ und § 23 Abs. 2 Satz 1 GKG Bbg: „Übernimmt ein Beteiligter eine Aufgabe der übrigen in seine Zuständigkeit, so gehen das Recht und die Pflicht zur Erfüllung der Aufgabe auf ihn über.“ 60╇ A. Kersting/T. Siems, Ausschreibungspflicht für staatliche Kooperationen? DVBl 2005, 477 (479). 61╇ Vgl. § 23 Abs.1, 2. Alt. GKG Bbg: „Gemeinden und Gemeindeverbände können (…) sich verpflichten, solche Aufgaben für die übrigen Beteiligten durchzuführen“ und § 23 Abs. 2, Satz 2 GKG Bbg: „Verpflichtet sich einer der Beteiligten, eine Aufgabe für die übrigen durchzuführen, so blieben deren Rechte und Pflichten als Träger der Aufgabe unberührt.“ 62╇ A. Kersting/T. Siems, Ausschreibungspflicht für staatliche Kooperationen? DVBl 2005, 477 (479). 63╇ J. Hellermann, Handlungsformen und Handlungsinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 174 ff. 58╇

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rationen werden im Allgemeinen als öffentlich-private Partnerschaften (ÖPP) oder „public private partnerships“ (PPP) bezeichnet64, ohne dass damit eine bestimmte Rechtsform verbunden wäre oder sich aus dem Begriff Rechtsfolgen ergeben würden.65 Bei dem Begriff handelt es sich vielmehr um eine Sammelbezeichnung für eine Vielzahl von Kooperationsformen, die sich in der Praxis der öffentlichen Wirtschaft herausgebildet haben. Grundsätzlich lassen sich wiederum vertragliche und institutionalisierte Formen öffentlich-privater Partnerschaften unterscheiden.66 Eine institutionalisierte öffentlich-private Partnerschaft lässt sich definieren als „Zusammenarbeit zwischen öffentlichen und privaten Beteiligten, bei der gemischtwirtschaftliche Unternehmen gegründet werden, die öffentliche Aufträge oder Konzessionen durchführen“.67 Zu den vertraglichen Formen öffentlich-privater Partnerschaften zählen alle Kooperationsformen, die nicht auf die Gründung eines gemeinsamen Unternehmens ausgerichtet sind. Hierunter fallen vor allem die zahlreichen Betreiber-, Betriebs-, Kooperations- und Konzessionsmodelle, die sich durch die aufgabenbezogene oder temporäre Beteiligung eines Privaten an einer bestimmten Sachaufgabe beziehen.68 Institutionelle Formen der öffentlich-privaten Partnerschaften sind die gemischtwirtschaftlichen Unternehmen. Hierunter werden juristische Personen des Privatrechts verstanden, an denen sowohl ein staatlicher Aufgabenträger als auch natürliche und juristische Personen des Privatrechts beteiligt sind. Letztere müssen auch materiell „Private“ sein, d.€ h. es muss sich um juristische Personen handeln, an denen keine ausschließlich staatliche oder kommunale Beteiligung besteht.69 Öffentliche Aufgabenträger können gemischt-wirtschaftliche Unternehmen entweder W. Bausback, Public Private Partnerships im deutschen Öffentlichen Recht und im Europarecht, DÖV 2006, 901 (901 f.); V. Mehde, Ausübung von Staatsgewalt und Public Private Partnership, VerwArchiv 2000, 540 (542); H. Bauer, Verwaltungsrechtliche und verwaltungswissenschaftliche Aspekte der Gestaltung von Kooperationsverträgen bei Public Private Partnership, DÖV 1998, 89 (89). 65╇ M. Heintzen, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), 220 (247, Fn. 134); J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 58; M. Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 99;. Ähnlich bereits P. Tettinger, Die rechtliche Ausgestaltung von Public Private Partnership, DÖV 1996, 764 (764): „Charme des rechtlich Unverbindlichen“. 66╇ J. Hellermann, Handlungsformen und Handlungdinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 167. 67╇ Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung der Kommission zu in Bezug auf die Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen auf institutionalisierte Öffentlich Private Partnerschaften (IÖPP), 5. Februar 2008, C(2007) 6661, S. 2. 68╇ Vgl. bereits P. Tettinger, Die rechtliche Ausgestaltung von Public Private Partnership, DÖV 1996, 764 (765 f.). Einen Überblick bietet auch J. Hellermann, Handlungsformen und Handlungsinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 189 ff. 69╇ W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2001, S. 279. Vgl. auch § 101 Abs. 3 Nr. 3 GO Bbg. 64╇

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gemeinsam mit privaten Partnern gründen oder eine zuvor ausschließlich in öffentlicher Hand befindliche Gesellschaft für private Beteiligungen öffnen. Seltener, aber theoretisch auch denkbar ist der umgekehrte Fall einer staatlichen Beteiligung an bestehenden privatwirtschaftlichen Gesellschaften.70 Die öffentlichen Aufgabeträger erhoffen sich mit der Gründung von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen die dauerhafte Sicherung von Know-how des privaten Unternehmens und die Beteiligung von zusätzlichem (privatem) Kapital.71 Als Rechtsform stehen gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen im Wesentlichen – ebenso wie den Eigengesellschaften – die Kapitalgesellschaften GmbH und AG zur Verfügung. Hier können drei Grundtypen unterschieden werden, die sich vor allem durch die unterschiedlichen Beteiligungsverhältnisse auszeichnen. Grundsätzlich ist sowohl eine mehrheitliche Beteiligung als auch eine Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Verwaltung zulässig, wie §Â€53 Abs.€1 HGrG verdeutlicht: Sind öffentlicher und privater Träger annähernd zu gleichen Teilen an dem Unternehmen beteiligt, steht die gleichberechtigte Zusammenarbeit und die gemeinsame Erledigung der Aufgabe im Mittelpunkt. Know-how und finanzielles Risiko sind gleichermaßen verteilt. Ist die öffentliche Hand an dem Unternehmen überwiegend beteiligt (z.€B. zu 75€%), überwiegt der öffentliche Charakter des Unternehmens. Die private Beteiligung ist in erster Linie eine Kapitalbeteiligung; Know-how kann nur in begrenztem Umfang übertragen werden. Ist die öffentliche Hand dagegen nur mit einer Minderheit (z.€B. 25€%) an dem Unternehmen beteiligt, überwiegt dessen privatwirtschaftlicher Eindruck. Die öffentliche Hand möchte sich in diesem Fall nicht mehr an der strategischen Führung des Unternehmens beteiligen, allerdings die Kontrolle oder die Einflussmöglichkeiten nicht vollständig aufgeben. Oft handelt es sich bei dieser Form der öffentlich-privaten Unternehmen um eine Vorstufe zur materiellen Privatisierung. Grundsätzlich sind für öffentlich-private Partnerschaften auch öffentlich-rechtliche Formen zulässig. So gestatten einige Landesgesetze zur kommunalen Zusammenarbeit eine Beteiligung von Privatpersonen an Zweckverbänden.72 Ebenso kann die wirtschaftliche Beteiligung privaten Kapitals an einer Anstalt des öffentlichen Rechts durch ein sog. Holding-Modell wie im Fall der Berliner Wasserbetriebe (BWB) erreicht werden.73 Die BWB waren ursprünglich ein kommunaler Betrieb und wurden 1999 teilprivatisiert.74 Zwar behielt die Anstalt formal einen öffentlich-rechtlichen Charakter mit dem Land Berlin als alleinigem Anstaltsträger. A. Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3. Aufl., 2003, Rn. 759. M. Uechtritz, Rechtsform kommunaler Unternehmen: Rechtliche Vorgaben und Entscheidungskriterien, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 16, Rn. 4. 72╇ J. Hellermann, Handlungsformen und Handlungsinstrumentarien wirtschaftlicher Betätigung, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 7 Rn. 171. 73╇ T. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 113 f. 74╇ Das Land Berlin ist seitdem nur zu 50,1% an den BWB beteiligt; jeweils 24,95 % halten zwei Privatunternehmen (Veolia Wasser und die RWE). Rechtsgrundlage für diese Beteiligung privaten Kapitals ist § 2 Berliner Betriebe-Gesetz. Ausführlich dazu J. Hecker, Privatisierung unternehmenstragender Anstalten öffentlichen Rechts, VerwArchiv 2001, 261 und A. Schmehl, 70╇ 71╇

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Wirtschaftlich wurde durch ein Holding-Modell an der Anstalt jedoch privates Kapital beteiligt. Die dadurch entstandene „Kapitalgesellschaft öffentlichen Rechts“75 warf zahlreiche Rechtsprobleme auf, wurde vom Berliner Verfassungsgericht jedoch grundsätzlich für zulässig erklärt, da die Organisationsform der Anstalt des öffentlichen Rechts nicht abschließend determiniert sei. Allerdings seien besondere Anforderungen an die Wahrung des Demokratieprinzips zu stellen.76 Im Ergebnis dürfte es sich bei den öffentlich-rechtlichen Formen von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen jedoch um Modelle handeln, die sich aus praktischen Erwägungen und grundsätzlichen Bedenken nur in Ausnahmefällen für eine öffentlich-private Partnerschaft eignen.77 Die Bindung einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft an den zu verfolgenden öffentlichen Zweck und der Einfluss der öffentlichen Verwaltung auf die Entscheidungen einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft können auf verschiedene Weise gesichert werden. Neben einer Verankerung des Zwecks in der Gesellschaftssatzung ist zunächst der Beteiligungsumfang der öffentlichen Verwaltung an der jeweiligen Gesellschaft entscheidend, da sich hieraus die Stimmrechtsmacht in der Gesellschafterversammlung der GmbH bzw. der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft ergeben.78 Neben den der öffentlichen Hand aufgrund ihres Beteiligungsumfangs zustehenden Beteiligungs- und Mitwirkungsrechten können ihr auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrags auch Sonderrechte eingeräumt werden, um ihren Einfluss dauerhaft zu sichern.79 Dabei sind allerdings die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben des GmbHG und des AktG zu beachten, die gegenüber kommunalen Satzungen und gegenüber dem kommunalen Wirtschaftsrecht Vorrang genießen.80 So kann aufgrund der Flexibilität des GmbH-Rechts der öffentlichen Verwaltung ein besonderes Vorschlags- oder Entsenderecht für einen Geschäftsführer eingeräumt werden.81 Dagegen ist eine direkte Bestimmung von Vorstandsmitgliedern der AG nicht möglich. Möglich ist es jedoch, die Zusammensetzung des Aufsichtsrats zugunsten der öffentlichen Hand zu beeinflussen, indem eine von der gesellTeilprivatisierung der Daseinsvorsorge, Demokratieprinzip und Gewinnerzielungsmaxime, JuS 2001, 233. 75╇ J. Hecker, Privatisierung unternehmenstragender Anstalten öffentlichen Rechts, VerwArchiv 2001, 261 (271). 76╇ BerlVerfGH, NVwZ 2000, 794 (795). J. Hecker, Privatisierung unternehmenstragender Anstalten öffentlichen Rechts, VerwArchiv 2001, 261 (270 f.; 273 ff.). 77╇ Kritisch zur öffentlich-rechtlichen Organisation gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen auch M. Heintzen, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), 220 (246f.). 78╇ T. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 191 ff. 79╇ Für eine kritische Bewertung der kommunalen Einwirkungsmöglichkeiten M. Uechtritz, Rechtsform kommunaler Unternehmen: Rechtliche Vorgaben und Entscheidungskriterien, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 16 Rn. 37 f. 80╇ M. Uechtritz, Rechtsform kommunaler Unternehmen: Rechtliche Vorgaben und Entscheidungskriterien, in: W. Hoppe/M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch Kommunale Unternehmen, 2. Aufl. 2007, § 16 Rn. 42. 81╇ Zum Folgenden T. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 194 ff.

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schaftsrechtlich vorgesehenen Zusammensetzung des Aufsichtsrats abweichende Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die öffentliche Verwaltung bestimmt wird. Schließlich kann bei der Aktiengesellschaft eine Beherrschung durch ein anderes Unternehmen gem. §Â€ 291 AktG vereinbart werden. Werden dagegen privilegierte Entscheidungsrechte mit bestimmte Anteilsformen verbunden (sog. „Goldene Aktien“) ist hierfür eine eigene gesetzliche Grundlage erforderlich.82 d)â•…Privatwirtschaftliche Erbringung Unter einer vollständig privatwirtschaftlichen Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung wird die Leistungserbringung durch ein privatrechtlich organisiertes und privatwirtschaftlich operierendes Unternehmen verstanden, an dem die öffentliche Verwaltung keine Anteile zur operativen Beeinflussung des Unternehmens hält. Eine privatwirtschaftlich erbrachte Leistung ist dann als öffentliche Dienstleistung zu bezeichnen, wenn eine Verwaltungsbehörde Angebot, Nachfrage oder Preis aus öffentlichem Interesse heraus einseitig bestimmt.83 Dabei bleibt es grundsätzlich möglich, dass der private Unternehmer auf verschiedene Weise funktional in die Verwaltung eingebunden oder an der Erledigung öffentlicher Aufgaben beteiligt wird.84 Im Wesentlichen lassen sich drei unterschiedliche Grundtypen einer vollständig privatwirtschaftlichen Erbringung öffentlicher Dienstleistungen verstehen. Zunächst kann es sich um eine Leistung handeln, die bereits über einen längeren Zeitraum, wenn nicht sogar schon immer, privatwirtschaftlich erbracht wurde. Weiterhin kann es sich um eine Leistung handeln, die noch bis vor wenigen Jahren durch die öffentliche Hand selbst erbracht wurde und inzwischen vollständig privatisiert wurde. Für diese Konstellation hat sich der Begriff der Aufgabenprivatisierung herausgebildet.85 In beiden Fällen tritt der Staat nicht (mehr) als Erbringer der Leistung auf; ihn trifft allenfalls eine Gewährleistungs-, nicht jedoch eine Erfüllungsverantwortung.86 Die dritte Kategorie ist dagegen durch ein Nebeneinander von öffentlicher und privatwirtschaftlicher Leistungserbringung geprägt. Der Hoheitsträger hat die Erbringung der Leistung somit nicht abgegeben, sondern lediglich ein zuvor bestehendes Monopol liberalisiert und neben der öffentlichen Erbringung der Leistung private Leistungen zugelassen.87 Als Rechtsformen stehen alle privatrechtlichen Organisationsformen zur Verfügung. Neben den Kapitalgesellschaften sind auch die für eine privatwirtschaftliche Erbringung aus kommunalrechtlicher Sicht unzulässigen oder aus kommunalwirtZur (europa-)rechtlichen Bewerbung der genannten Modelle s. unten III. 1. Siehe § 6 III. 84╇ Überblick und Systematisierung bei M. Heintzen, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), 220 (239 ff.). 85╇ M. Burgi, Privatisierung, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., 2006, § 75 Rn. 9. 86╇ Dazu ausführlich § 17 III. 1. 87╇ M. Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungskooperation, 2001, S. 11 und 86. 82╇ 83╇

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schaftlicher Sicht nicht praktikablen Formen der Personenhandelsgesellschaften oder mitgliedschaftlich organisierte Formen wie Vereine möglich. Allerdings besteht auch bei der privatwirtschaftlichen Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in der Praxis ein Schwerpunkt auf der Nutzung der GmbH und der Aktiengesellschaft. In diesem Zusammenhang bedarf die Genossenschaft einer kurzen Erwähnung, da diese Rechtsform für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen an Bedeutung gewinnen könnte.88 Begünstigt wird dies durch die Ausdehnung des Genossenschaftszwecks gem. §Â€1 Abs.€1 GenG im Rahmen der Reform des Genossenschaftsgesetzes im Jahre 2006. Zweck einer Genossenschaft kann nunmehr auch die Förderung der sozialen oder kulturellen Belange der Mitglieder sein. Aber auch schon vor der Reform des Genossenschaftsgesetzes wurde angesichts der „Überforderung der öffentlichen Hand“ die Organisation der Daseinsvorsorge in genossenschaftlicher Form gefordert.89 Dabei zeigte sich, dass die Genossenschaft bereits in der Vergangenheit vereinzelt als Organisationsform für öffentliche Dienstleistungen, insbesondere in den Bereichen Wasserversorgung und Abfallentsorgung, genutzt worden war.90 In jüngerer Zeit sind vor allem zur Versorgung mit regenerativer Energie Genossenschaften gegründet worden.91 Soweit diese ihre Mitglieder mit Energie versorgen und eine flächendeckende Versorgung anbieten können, lässt sich argumentieren, dass sie eine öffentliche Dienstleistung erbringen. Gemeinsam ist diesen Modellen, dass die jeweilige Leistung nur an die Mitglieder der Genossenschaft erbracht wird. Um eine flächendeckende Versorgung zu ermöglichen, ist also eine universelle Mitgliedschaft im jeweiligen Versorgungsgebiet erforderlich. Insofern kann die genossenschaftliche Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen als eine Form bürgergesellschaftlichen Engagements angesehen werden. Sie ist vor allem für Menschen interessant, die die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung selbst organisieren wollen und bereit sind, durch die Zeichnung der Genossenschaftsanteile eine bestimmte Basisinvestition zu tätigen.

2.  O  rganisationsformen in anderen europäischen Rechtsordnungen Im Folgenden soll ein kurzer rechtsvergleichender Überblick über die Organisationsformen der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in anderen europäischen H. Klemisch/H. Maron, Genossenschaftliche Lösungsansä□tze zur Sicherung der kommunalen Daseinsvorsorge, ZfgG 2010, 3 (6 ff.). 89╇ W. Bungenstock, Genossenschaftliche Selbsthilfe - eine Antwort auf die Überforderung der öffentlichen Hand? AgrarR 1997, 347 (348 f.). 90╇ C. B. Blankart/B. Gehrmann, Der Dritte Sektor in der Europäischen Union: Daseinsvorsorge aus ökonomischer Sicht, Jahrbuch Recht und Ökonomik des dritten Sektors 2006, 36 (53 f.). 91╇ H. Klemisch/H. Maron, Genossenschaftliche Lösungsansä□tze zur Sicherung der kommunalen Daseinsvorsorge, ZfgG 2010, 3 (9 ff.). 88╇

I. Grundformen der Aufgabenorganisation

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Rechtsordnungen zeigen, dass trotz dogmatischer und systematischer Unterschiede die meisten Rechtsordnungen in funktionaler Hinsicht vergleichbare Erbringungsformen öffentlicher Dienstleistungen kennen. a)â•…Frankreich Das französische Recht ist aufgrund seiner systembildenden Wirkung und der ausdifferenzierten Dogmatik des service public – wie bereits wiederholt gesehen – eine besondere Referenzrechtsordnung im Zusammenhang der vorliegenden Untersuchung. Daher ist auch eine nähere Untersuchung der verschiedenen Formen der Erbringung des service public angezeigt. Grundsätzlich verfügen die öffentlichen Aufgabenträger in Frankreich über ein weites Ermessen bei der Wahl der Erbringungsart, das allerdings durch Spezialgesetze für einzelne Bereiche eingeschränkt sein kann.92 In der Literatur werden im Wesentlichen drei Grundformen der Erbringung des service public unterschieden: Erstens, die Erbringung durch eine Person des öffentlichen Rechts, zweitens die Erbringung durch eine privatrechtliche Person und drittens die Erbringung durch ein öffentliches Unternehmen.93 Zu den Grundformen der Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung durch eine öffentlich-rechtliche Person (↜personne publique) zählt zunächst die verwaltungsinterne Erbringung öffentlicher Dienstleistungen durch das Institut der régie.94 Es handelt sich um das klassische Instrument der Leistungserbringung der öffentlichen Hand.95 Unter régie wird die direkte Erbringung eines service public durch den Verwaltungsträger selbst verstanden. Die régie zeichnet sich also dadurch aus, dass sie keine vom Verwaltungsträger unabhängige Rechtsperson ist. Sie ist grundsätzlich in die Verwaltungshierarchie eingegliedert und verfügt über keine finanzielle Selbständigkeit. Im Allgemeinen wird zwischen zwei Formen der régie unterschieden: Unter der régie directe (auf lokaler Ebene teilweise auch régie simple) versteht man die Erbringung von Leistungen, die von den anderen Aufgaben und Leistungen des Verwaltungsträgers nicht unterscheidbar ist. Dagegen besitzt die régie indirecte (auf lokaler Ebene auch als régie dotée de la seule autonomie financière bezeichnet) eine gewisse Verwaltungs- und Budgetautonomie. Dennoch handelt es sich auch bei der régie indirecte nicht um eine eigenständige Rechtsperson. Beide Formen der régie finden sich sowohl auf nationaler als auch auf lokaler Ebene. Traditionell war z.€B. die Post- und Telekommunikationsverwaltung als régie mit getrennt ausgewieJ.-P. Valette, Droit des servics publics, 2006, S. 165; J.-F. Lachaume et al., Droit des servics publics, 3e ed., 2004, S. 167. Siehe auch H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 71. 93╇ J.-P. Valette, Droit des servics publics, 2006, S. 166; F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S. 118. 94╇ J.-P. Valette, Droit des servics publics, 2006, S. 167 ff.; G. Dupuis et al., Droit administratif, 10e ed., 2006, S. 538 ff.; J.-F. Lachaume et al., Droit des servics publics, 3e ed., 2004, S. 171 ff.€; F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S. 119 f. 95╇ J. Keller, Service public und Art. 86 Abs. 2 EGV, 1999, S. 72. 92╇

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12 Organisationsform

senem Budget organisiert. Die régie directe lässt sich insofern mit dem deutschen Regiebetrieb, die régie indirecte mit dem Eigenbetrieb vergleichen.96 Als weitere, praktisch sehr relevante, Erbringungsart durch eine Person des öffentlichen Rechts ist das établissement public anzusehen.97 Es handelt sich um eine vom Verwaltungsträger getrennte Institution, der eigene Rechtspersönlichkeit zukommt. Sie ist daher in finanzieller und organisatorischer Hinsicht selbständig, womit eine größere Flexibilität und Autonomie gegenüber der öffentlichen Verwaltung einhergeht. Als Rechtsform besteht dieses Institut bereits seit mehreren Jahrhunderten. Für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen wurde das établissement public ab Ende des 19. Jahrhunderts bedeutsam. Inzwischen werden zahlreiche öffentliche Dienstleistungen aus unterschiedlichen Sektoren (Verkehr, Bildung, Soziales und Gesundheit, Kultur) in dieser Form erbracht. In der Rechtsprechung und Lehre wird im Allgemeinen zwischen den établissements publics administratifs (EPA) und den établissements publics industriels ou commerciaux (EPIC) unterschieden, ohne dass eine genaue Abgrenzung in sektoraler Hinsicht möglich scheint. EPIC finden sich traditionellerweise vor allem im Energie- und Verkehrssektor. Das établissement public kann formal und funktional mit der Anstalt des öffentlichen Rechts im deutschen Recht verglichen werden.98 Allerdings dürfte der Begriff des établissement public weiter sein, da er auch Körperschaften des öffentlichen Rechts umfasst.99 Im Übrigen scheint das établissement public in der Praxis des service public eine größere Bedeutung zu spielen als die Anstalt des öffentlichen Rechts im Recht der Daseinsvorsorge. Im Jahr 1982 schuf der Gesetzgeber als weitere Form der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen durch eine Person des öffentlichen Rechts das groupement d’intérêt public.100 Hierbei handelt es sich um einen Zusammenschluss von öffentlichen Rechtsträgern oder von Verwaltungsträgern und privaten Rechtssubjekten, der eine eigenständige juristische Person darstellt. Das groupement d’intérêt public kommt durch einen Vertrag zwischen den beteiligten Einheiten zustande, der von der Ministerialverwaltung genehmigt werden muss. Ursprünglich war das groupement d’intérêt public vor allem für die Kooperation von wissenschaftlichen und Forschungseinrichtungen gedacht. Inzwischen ist der Anwendungsbereich auf weitere Sektoren ausgedehnt worden, bleibt jedoch vor allem im wissenschaftlichen Bereich von praktischer Bedeutung. Damit zeigt sich auch, dass trotz einer gewissen Ähnlichkeit des groupement d’intérêt public mit dem deutschen Zweckverband beide Institute bereits in ihrer praktischen Bedeutung nicht vergleichbar sind. Dogmatisch dürften sich beide Formen dadurch unterscheiden, dass das groupement

Siehe oben 1. a). J.-P. Valette, Droit des servics publics, 2006, S. 174 ff.; G. Dupuis et al., Droit administratif, 10e ed., 2006, S. 297 ff.; J.-F. Lachaume et al., Droit des servics publics, 3e ed., 2004, S. 209 ff. 98╇ T. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 326. 99╇ F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S. 119. 100╇ J.-P. Valette, Droit des servics publics, 2006, S. 179 ff.; J.-F. Lachaume et al., Droit des servics publics, 3e ed., 2004, S. 232 ff. 96╇ 97╇

I. Grundformen der Aufgabenorganisation

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d’intérêt public nicht auf die Kooperation von Gebietskörperschaften begrenzt ist, sondern von allen Personen des öffentlichen Rechts genutzt werden kann. Im französischen Recht ist anerkannt, dass ein öffentlicher Aufgabenträger einen service public entweder selbst erbringen kann oder die Leistungserbringung auf eine andere Person übertragen kann, die diese Aufgabe unter der Aufsicht des öffentlichen Trägers zu erbringen hat.101 Bei dem tatsächlichen Leistungserbringer kann es sich sowohl um eine juristische Person des Privat- als auch des öffentlichen Rechts handeln. Die Aufgabenübertragung auf ein privatrechtlich verfasstes und privatwirtschaftlich ausgerichtetes Unternehmen ist eine klassische Form der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in Frankreich.102 Im Wesentlichen lassen sich zwei Hauptkategorien der Aufgabenübertragung unterschieden: Einerseits die konsensuale Übertragung durch Vertrag (↜délégation contractuelle) und andererseits die einseitige Übertragung durch Hoheitsakt (↜délégation unilatérale).103 Die vertragliche Übertragung räumt dem Leistungserbringer das Recht ein, die Leistung durch Nutzerbeiträge zu finanzieren. Grundform der vertraglichen Übertragung ist die Dienstleistungskonzession.104 Daneben bestehen Spezialformen, die sich durch besondere Rechte und Pflichten des Aufgabenträgers und des Leistungserbringers auszeichnen und zu denen auch Formen öffentlich-privater Partnerschaften gehören.105 Die einseitige Übertragung beruht regelmäßig auf einer gesetzlichen Grundlage. Die praktischen Anwendungsfelder der gesetzlichen Übertragung sind zahlreich und heterogen. Dazu zählen u.€ a. die Aufgaben, die den berufsständischen Organisationen überantwortet wurden, aber auch einzelne Aufgabenübertragungen im sozialen und gesundheitlichen Bereich, in der Landwirtschaft, im Sportwesen u.€v.€m.106 Als dritte Hauptkategorie gilt die Erbringung eines service public durch ein öffentliches Unternehmen (↜entreprise publique).107 Die Kategorie des öffentlichen Unternehmens blieb bis ins Jahr 2004 ohne gesetzliche Definition und wurde erst anlässlich der verspäteten Umsetzung der Transparenzrichtlinie von 1980108 durch den Gesetzgeber definiert. Dabei wurde eine bewusst weite Definition gewählt.109 Öffentliche Unternehmen können entweder durch direkte Gründung oder durch J.-P. Valette, Droit des servics publics, 2006, S. 186. H. Schweitzer, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, 2001, S. 71, Fn. 263; F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S. 120. 103╇ J.-P. Valette, Droit des servics publics, 2006, S. 187 ff.; J.-F. Lachaume et al., Droit des servics publics, 3e ed., 2004, S. 237 ff. 104╇ F. Löwenberg, Service public und öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2001, S. 120; J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 158. 105╇ J.-P. Valette, Droit des servics publics, 2006, S. 198 ff. 106╇ J.-F. Lachaume et al., Droit des servics publics, 3e ed., 2004, S. 243 f. 107╇ J.-P. Valette, Droit des servics publics, 2006, S. 212 ff.; J.-F. Lachaume et al., Droit des servics publics, 3e ed., 2004, S. 299 ff. 108╇ Richtlinie 80/723/EWG der Kommission, ABl. 1980, L 195/35. Siehe dazu auch § 8 I. 2. a) und § 14 VI. 109╇ J.-P. Valette, Droit des servics publics, 2006, S. 215. 101╇ 102╇

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12 Organisationsform

Verstaatlichung bestehender privater Unternehmen geschaffen werden.110 Hauptformen der entreprise publique sind die bereits erwähnten établissements publics industriels ou commerciaux, die nationalen und staatlichen Gesellschaften und die gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften (↜société d’économie mixte), die grundsätzlich als Kapitalgesellschaft, vor allem als société anonyme (SA) organisiert sind. Ein systematischer Zusammenhang zwischen den Organisationsformen und den verschiedenen Unternehmen besteht nicht. So waren EDF und GDF vor ihrer Umwandlung in private Unternehmen ebenso wie die staatliche Eisenbahngesellschaft SNCF seit 1983 als EPIC organisiert, während Air France, France Télévision und die SNFC vor 1983 privatrechtliche Gesellschaften sind bzw. waren.111 Im Ergebnis zeigt sich, dass das französische Recht trotz der unterschiedlichen Kategorisierung und Abweichungen im Einzelnen über ähnliche Formen der Erledigung öffentlicher Aufgaben bzw. der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen verfügt wie das deutsche Recht. Neben den Formen der internen Erbringung (↜régie) bestehen öffentlich-rechtliche Formen (↜établissement public) und besondere Kooperationsformen (↜groupement d’intérêt public) sowie privatrechtliche Unternehmen in kapitalgesellschaftlicher Form. Allerdings unterscheidet sich die praktische Bedeutung der verschiedenen Organisationsformen vom deutschen Recht. So spielen von der Verwaltung rechtlich getrennte öffentlich-rechtliche Einrichtungen eine größerer Rolle in Frankreich (↜établissement public) als in Deutschland (Anstalt des öffentlichen Rechts). Dagegen ist die Verwaltungskooperation auf kommunaler Ebene in Deutschland (Zweckverband) deutlicher ausgeprägt als in Frankreich (↜groupement d’intérêt public). Schließlich zeigt sich auch, dass von den kapitalgesellschaftsrechtlichen Formen die Aktiengesellschaft in Frankreich von größerer Bedeutung ist, während in Deutschland die Gesellschaft mit beschränkter Haftung praktisch bedeutsamer ist.112 b)â•…Spanien und Italien Im spanischen Recht gilt – ähnlich wie im französischen Recht – der Grundsatz der Wahlfreiheit bezüglich der Organisation der Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen. Die öffentliche Verwaltung verfügt über ein weites Ermessen bezüglich der Organisationsform öffentlicher Aufgaben.113 Grundsätzlich kann die Verwaltung die Leistung selbst erbringen oder einen Privaten damit beauftragen, der dann aber speziellen öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegt. Die verschiedenen Möglichkeiten der Leistungserbringung durch Kommunen sind in Art.€85 des Gesetzes über die Grundlagen der Kommunalverwaltung (Kommunalverwaltungsgesetz) J.-F. Lachaume et al., Droit des servics publics, 3e ed., 2004, S. 303 ff. J.-F. Lachaume et al., Droit des servics publics, 3e ed., 2004, S. 310. 112╇ T. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 326. 113╇ S. González-Varas, Die Auffassungen der „öffentlichen Dienstleistungen“ oder Daseinsvorsorge im spanischen Recht (servicios públicos), in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 210 (211). 110╇ 111╇

I. Grundformen der Aufgabenorganisation

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festgelegt und näher umschrieben.114 Nach Art.€ 85 Abs.€ 2 des Gesetzes werden kommunale öffentliche Dienstleistungen in direkter oder indirekter Weise erbracht. Die direkte Erbringung umfasst die Leistung durch die Verwaltung selbst, durch ein autonomes örtliches Organ (↜organísmo autónomo local), durch ein örtliches öffentliches Unternehmen (↜entidad pública empresarial local) und durch eine Handelsgesellschaft, deren Anteile vollständig der öffentlichen Hand gehören. Als indirekte Erbringung werden diejenigen Formen verstanden, die nach Art.€251€ff. des Gesetzes über öffentliche Verträge von 2007 zulässig sind.115 Dazu zählen nach Art.€253 die Konzession, die Koproduktion innerhalb eines gemischt-wirtschaftlichen Betriebs (↜gestión interesada), die bloße Zusammenarbeit mit natürlichen oder juristischen Personen (↜concierto) und die Beteiligung an einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft (↜sociedad de economía mixta).116 Die Rechtsform der Aktiengesellschaft ist unter den Gesellschaftsformen dabei von größerer praktischer Bedeutung als die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.117 Nach Art.€87 des Kommunalverwaltungsgesetzes können mehrere Kommunen auch miteinander oder mit Privatpersonen in der Form eines Konsortiums kooperieren. Auf staatlicher Ebene finden sich ebenfalls direkte Erbringungsformen, einschließlich der Erbringung durch von der Verwaltung rechtlich getrennte Personen des öffentlichen und privaten Rechts und indirekte Formen, zu denen neben der Konzessionierung privater Unternehmen auch verschiedene Kooperations- und Mischformen zählen.118 Im italienischen Recht sind die Grundtypen der Aufgabenorganisation auf lokaler Ebene im Gesetz Nr.€142/1990119 über die Provinzen und Kommunen verankert.120 Art.€22 und 23 dieses Gesetzes nennt zunächst Formen, an denen nur ein kommuna114╇ Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, Boletín Oficial del Estato, N. 80 vom 3.4.1985. Dazu ausführlich J.-C. Pielow, Autonomía local in Spanien und Kommunale Selbstverwaltung in Deutschland, 1993, S. 134 ff. Siehe auch die Übersetzung des Gesetzes, ebenda, S. 324 ff. 115╇ Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, Boletín Oficial del Estato, N. 261 vom 31.10.2007. 116╇ So bereits Art. 85 Abs. 3 des Kommunalverwaltungsgesetzes i. d. F. von 1985. Dazu J.-C. Pielow, Autonomía local in Spanien und Kommunale Selbstverwaltung in Deutschland, 1993, S. 185. 117╇ T. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, 2002, S. 331. 118╇ S. González-Varas, Die Auffassungen der „öffentlichen Dienstleistungen“ oder Daseinsvorsorge im spanischen Recht (servicios públicos), in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 210 (211, 215 ff.). 119╇ Legge 8 Giugno 1990, n. 142, Gazz. Uff. Suppl. Ordin. No. 135 del 12. 6. 1990. Geändert durch Gesetz Nr. 127/97 vom 15.5.1997. Dazu E. Bergamini, Italy, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 291 (296). 120╇ Hierzu und zum Folgenden auch D. Sorace/S. Torricelli, Régulation et services d’utilité publique en Italie, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 347 (348); P. Sabbioni, Le service public et l’état de droit en Italie, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 259 (297 ff.). Siehe auch E. Bergamini, Italy, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 291 (296).

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12 Organisationsform

ler Aufgabenträger beteiligt ist. Dazu zählt der von der Verwaltung in organisatorischer Hinsicht nicht getrennte Regiebetrieb (↜economia), der vor allem für weniger umfangreiche Aufgabenübertragungen genutzt werden soll. Eine weitere klassische Form der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen ist der Sonderbetrieb (↜azienda speziale), der eine eigene Rechtspersönlichkeit und unternehmerische Selbständigkeit besitzt. Die azienda speciale soll für die Erbringung von Dienstleistungen verwendet werden, die eine wirtschaftliche und unternehmerische Bedeutung haben. Für soziale Dienstleistungen, die keine unternehmerische Bedeutung haben, soll dagegen eine öffentliche Einrichtung (↜istituzione) verwendet werden, die zwar organisatorisch selbständig, jedoch keine eigenständige Rechtsperson ist.121 Daneben kennt das italienische Recht als weitere klassische Formen die Übertragung einer Konzession auf eine Privatperson.122 Schließlich stehen mit der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung zwei kapitalgesellschaftliche Formen zur Verfügung, an denen laut Gesetz die Kommunalverwaltung mehrheitlich beteiligt sein muss, da diese Formen nur zulässig sind, wenn an ihnen „vorwiegend öffentlich-lokales Kapital“ beteiligt ist.123 Für die kommunale Kooperation sieht Art.€25 des Gesetzes Nr.€142/1990 das Konsortium (↜consorzio) vor.124 Eine Präzisierung der Voraussetzungen der Übertragung öffentlicher Dienstleistungen auf private Unternehmen, öffentlich-private Partnerschaften und öffentliche Unternehmen erfolgte durch eine Rahmenverordnung von 2000, die an den Grundformen jedoch nichts änderte.125 Auf staatlicher Ebene, insbesondere im Bereich der großen Netzdienstleistungen Bahn, Telekommunikation und Energie, bestanden bzw. bestehen vergleichbare Rechtsformen wie auf lokaler Ebene.126 Insgesamt zeigt sich eine Ähnlichkeit zwischen dem französischen, spanischen und italienischen Recht bezüglich der verschiedenen Erbringungsformen. Alle Rechtsordnungen kennen die verwaltungsinterne Erbringung durch rechtlich unselbständige Einheiten, die eigenwirtschaftliche Erbringung durch juristischen Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts, Formen der Verwaltungskooperation, gemischt öffentlich-private Erbringungsformen und die Erbringung der Leistungen durch Private auf der Grundlage einer Dienstleistungskonzession.

P. Sabbioni, Le service public et l’état de droit en Italie, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 259 (302). 122╇ D. Sorace/S. Torricelli, Régulation et services d’utilité publique en Italie, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 347 (348). 123╇ P. Sabbioni, Le service public et l’état de droit en Italie, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 259 (297). 124╇ P. Sabbioni, Le service public et l’état de droit en Italie, in: F. Moderne/G. Marcou (éds), L’idée de service public dans le droit des états de l’Union Européene, 2001, 259 (302). 125╇ E. Bergamini, Italy, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 291 (297). 126╇ Im Einzelnen D. Sorace/S. Torricelli, Régulation et services d’utilité publique en Italie, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 347 (349 ff.). 121╇

I. Grundformen der Aufgabenorganisation

343

c)â•…Großbritannien Verglichen mit den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen weisen die Organisationsformen und Erbringungsarten öffentlicher Dienstleistungen in Großbritannien zahlreiche Besonderheiten auf. Insbesondere kennt das britische Recht keine ausgeprägte staats- und verwaltungsorganisationsrechtliche Dogmatik und keine allgemeine Typologie der Organisationsformen in rechtlicher Hinsicht. Stattdessen folgen die Formen der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen den politischen Vorstellungen der jeweiligen Regierung.127 So führte die Privatisierungspolitik der Regierung Thatcher und die damit einhergehende umfassende Transformation des öffentlichen Sektors ab 1979 zu einer erheblichen Reduktion des staatlichen Einflusses auf die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen. Gleichzeitig kam es zu einer Proliferation und Ausdifferenzierung der verschiedenen Erbringungsarten.128 Heute wird die Mehrzahl der öffentlichen Dienstleistungen in Großbritannien durch privatwirtschaftliche Unternehmen erbracht129, was auf der allgemeinen Regierungspolitik beruht, öffentliche Aufgaben weniger durch die Verwaltung selbst („in house“), sondern mehr durch externe Dienstleistungsunternehmen („contracting out“) erfüllen zu lassen.130 Die Rechtsbeziehungen des Erbringers der Dienstleistung und der allgemeinen Verwaltung sind daher oft vertraglich organisiert, so dass der Vertrag inzwischen zu einem zentralen Steuerungsinstrument für die Erbringung öffentlicher Leistungen geworden ist.131 Trotz der Dominanz privatwirtschaftlicher Formen werden einige öffentliche Dienstleistungen weiterhin von der öffentlichen Verwaltung, teils in öffentlichrechtlicher, teils in privatrechtlicher Form erbracht. Die verschiedenen Erbringungsformen können in funktionaler Hinsicht mit den Erscheinungsformen in den anderen Mitgliedstaaten verglichen werden, auch wenn sie von unterschiedlicher praktischer Relevanz sind. Die interne Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung durch die Staatsverwaltung selbst ist im britischen Recht zwar grundsätzlich möglich, spielt in praktischer Hinsicht allerdings nahezu keine Rolle mehr.132 Stattdessen erfolgt die Erbringung öffentlicher Leistungen durch die Verwaltung in der Form von öffentlichen Einrichtungen außerhalb der Ministerialverwaltung (↜Non-departmental public bodies, NDPB)133 und öffentlichen Unternehmen (↜public N. Boeger/T. Prosser, United Kingdom, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 357 (358). 128╇ P. Craig, Administrative Law, Sixth Ed., 2008, S. 180 f. 129╇ N. Boeger/T. Prosser, United Kingdom, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 357 (358) 130╇ P. Craig, Administrative Law, Sixth Ed., 2008, S. 131. 131╇ P. Craig, Administrative Law, Sixth Ed., 2008, S. 154 f.; speziell mit Blick auf öffentliche Dienstleistungen N. Boeger/T. Prosser, United Kingdom, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 357 (359 f.). 132╇ A. Bradley/K. Ewing, Constitutional and Administrative Law, 14th ed. 2007, S. 289. 133╇ Dazu und zum Folgenden Cabinet Office, Public bodies 2007, 2007, S. 3 ff. 127╇

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12 Organisationsform

corporations).134 NDPB sind Einheiten der Verwaltung, die nicht in die formale Ministerialverwaltung eingeordnet sind, und daher gegenüber dieser personell und organisatorisch teil-autonom sind. Sie sind jedoch Teil der Verwaltung im weiteren Sinne und jeweils einer Ministerialverwaltung zugeordnet, ohne weisungsgebunden zu sein. Die Steuerung erfolgt mit einem gewissen Abstand von der Ministerialverwaltung („at arm’s length“135). Allgemein werden exekutivische, beratende und gerichtsähnliche NDPB unterschieden, wobei nur die exekutivischen NDPB auch Leistungen erbringen. Ein Beispiel für einen exekutivischen NDPB, der eine typische öffentliche Dienstleistung erbringt, ist die Housing Corporation, die für die Finanzierung und Verwaltung des sozialen Wohnungsbaus verantwortlich. Öffentliche Unternehmen spielten während der Verstaatlichung zahlreicher Sektoren eine große Rolle136, ihre Zahl ist heute dagegen stark rückläufig.137 Mit dem Begriff public corporation wird keine Sonderrechtsperson des öffentlichen Rechts bezeichnet. Vielmehr beschreibt der Begriff nur, dass der Staat der alleinige Anteilsinhaber eines – privatrechtlich verfassten oder durch staatliches Sonderrecht geschaffenen – Unternehmens ist. Als Beispiel für eine privatrechtliche Organisationsform kann die Royal Mail Group genannt werden, die Postdienstleistungen (v.€ a. den Betrieb von Postämtern und den Briefverkehr) erbringt. Nach Art.€ 62 Abs.€4 des Postal Services Act 2000 ist sie als Aktiengesellschaft (↜company limited by shares) organisiert, deren Anteile werden zu 100€% von der Krone gehalten werden. Ein Beispiel für ein durch Sonderrecht geschaffenes öffentliches Unternehmen ist die BBC, der auf der Grundlage eine Royal Charter organisiert ist. Die Royal Charter von 2007 bestätigt einerseits die öffentliche Aufgabe der BBC und andererseits die Inkorporation als Gesellschaft.138 Schließlich können öffentliche Dienstleistungen auch von kleineren und kleinsten halb-autonomen Einheiten der allgemeinen Verwaltung erbracht werden, die organisatorisch und finanziell eine gewisse Unabhängigkeit vom Aufgabenträger haben, gleichwohl aber keine eigene Rechtsperson darstellen. Ein Beispiel hierfür ist die Organisation von besonderen Schulen durch von der Verwaltung getrennte Einheiten auf „Mikrolevel“.139

3.  Ergebnis In den untersuchten mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen konnten folgende Haupterbringungsarten festgestellt werden: Staats- bzw. verwaltungsinterne Erbringung, A. Bradley/K. Ewing, Constitutional and Administrative Law, 14th ed. 2007, S. 291. Cabinet Office, Public bodies 2007, 2007, S. 3. 136╇ P. Craig, Administrative Law, Fifth Ed., 2003, S. 112. 137╇ A. Bradley/K. Ewing, Constitutional and Administrative Law, 14th ed. 2007, S. 291. 138╇ Royal Charter of the British Broadcasting Corporation, 19 September 2006, Ziff. 3(1) und 47 (1), im Internet unter http://www.bbc.co.uk. 139╇ P. Craig, Administrative Law, Fifth Ed., 2003, S. 173. 134╇ 135╇

I. Grundformen der Aufgabenorganisation

345

Erbringung durch ein zu 100€ % im Eigentum der Verwaltung bzw. des Staates stehendes Unternehmen, Erbringung durch Verwaltungskooperation, Erbringung durch gemischt-wirtschaftliche Unternehmen (öffentlich-private Partnerschaften) und die vollständig privatwirtschaftliche Erbringung. Diese Erbringungsarten finden sich grundsätzlich auch in den übrigen Mitgliedstaaten. Dabei steht den Trägern der öffentlichen Verwaltung meist ein weites Ermessen für die Nutzung der verschiedenen Formen zu. Im Übrigen lassen sich keine allgemeinen Prinzipien der Benutzung der einzelnen Organisationsformen feststellen. Vielmehr spiegelt die praktische Bedeutung der verschiedenen Organisationsformen vor allem die jeweils aktuell herrschende wirtschafts- und allgemeinpolitische Auffassung über öffentliche Dienstleistungen wieder.140 Die verschiedenen Erbringungsarten können anhand der beiden Kategorien Aufgabenträgerschaft und Rechtsform systematisch geordnet werden. Unter Aufgabenträgerschaft ist die Zuordnung des jeweiligen Trägers der Leistungserbringung in den Bereich von Staat und Verwaltung oder in den Bereich der Privatwirtschaft gemeint. Diese Zuordnung erfolgt auf der Grundlage des Eigentums an dem jeweiligen Aufgabenträger. Die Kategorie Aufgabenträgerschaft bezieht sich somit auf die eigentumsrechtliche Dimension der Leistungserbringung. Als Grund- und Idealtypen der Aufgabenträgerschaft sind eine Einrichtung, die sich zu 100€ % im Eigentum der öffentlichen Hand befindet und ein vollständig privatwirtschaftliches Unternehmen zu unterscheiden. Zwischen der vollständig öffentlichen und der vollständig privaten Aufgabenträgerschaft besteht ein breites Spektrum an Mischformen, die sich durch den unterschiedlichen Umfang der Beteiligung von privatem Kapital auszeichnen und anhand dieses Umfangs geordnet werden können. Innerhalb der Kategorie der vollständig öffentlichen Aufgabenträgerschaft bedarf es einer Differenzierung, die die verwaltungsinterne Erbringung und die von der Verwaltung rechtlich und personell getrennte Erbringung unterscheiden. Mit Rechtsform sind die jeweiligen Organisationsformen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts gemeint, die sich aus den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten ergeben. Für die von der Verwaltung rechtlich und personell getrennten öffentlichen Erbringungsformen erscheinen selbständige Körperschaften des öffentlichen Rechts und die Kapitalgesellschaften als Hauptorganisationsformen. Die privatwirtschaftliche Erbringung ist in organisatorischer Hinsicht typischerweise auf Personen des Privatrechts beschränkt. Idealtypisch lassen sich aus den beiden Kategorien Aufgabenträgerschaft und Rechtsform sechs Grundformen der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen ableiten, die in Tab.€1 dargestellt und anhand der jeweiligen Erbringungsformen des deutschen und französischen Rechts erläutert werden.

So für Dänemark U. Neergaard, Regulation of the Provision of Public Services in Denmark, in: G. Marcou/F. Moderne (éds), Droit de la Régulation, Service Public et Intégration Régional, Tome 2, 2006, 217 (247). Die Aussage lässt sich jedoch auf ganz Europa beziehen.

140╇

12 Organisationsform

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Tab. 1↜渀 Grundformen der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen mit Beispielen aus dem deutschen und französischen Recht Öffentlich-rechtliche Privatrechtliche Organisationsformen Organisationsformen Vollständig öffent- VerwaltungsRegie- und Eigenbetrieb – (nicht möglich) liche Aufgabenträ- interne Erbringung régie directe/indirecte gerschaft GmbH und AG als Getrennte Anstalt des öffentlichen Rechtsperson

Eigengesellschaften Rechts, Zweckverband établissement public, groupe- établissement public industriel ou ment d’intérêt public commercial

Gemischt öffentlich-private Aufgabenträgerschaft

Anstalt des öffentlichen Rechts (teilweise)

GmbH und AG als institutionalisierte ÖPP société d’économie mixte

Vollständig private Aufgaben-Trägerschaft

– (nicht möglich)

Alle Personen- und Kapitalgesellschaften

II.â•…Unionsrechtliche Vorgaben für die Zuweisung der Aufgabenträgerschaft Die vorstehenden Ausführungen über die verschiedenen Modelle der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in den Mitgliedstaaten haben gezeigt, dass in allen Rechtsordnungen grundsätzlich sowohl die öffentliche Hand als auch private Wirtschaftssubjekte als Aufgabenträger öffentlicher Dienstleistungen in Betracht kommen. Darüber hinaus sind öffentlich-private Mischformen zulässig und weit verbreitet. Für die verschiedenen Modelle stehen sowohl öffentlich-rechtliche Organisationsformen als auch juristische Personen des Privatrechts zur Verfügung. Vor diesem Hintergrund ist nun zu untersuchen, wie die unterschiedlichen Modelle europarechtlich zu bewerten sind und welche Vorgaben das Unionsrecht an die Aufgabenorganisation stellt. Diese Untersuchung soll in zwei Schritten erfolgen: Zunächst ist der grundsätzlichen Frage nach den europarechtlichen Vorgaben für die Eigentumszuordnung nachzugehen. Hierbei ist zu untersuchen, welche Position das Unionsrecht gegenüber Formen öffentlichen Eigentums und gegenüber Unternehmen in öffentlicher Trägerschaft einnimmt. Daraus ergibt sich auch die grundsätzliche europarechtliche Bewertung der verschiedenen Erbringungsmodelle. Anschließend ist zu fragen, welche Anforderungen sich aus dem Unionsrecht für die konkrete Ausgestaltung der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen ergeben. Diese Untersuchung erfolgt anhand der Anforderungen an gesellschaftsrechtliche Sonderrechte bei privatisierten Unternehmen und der Voraussetzungen der vergaberechtsfreien Übertragung von öffentlichen Dienstleistungen auf von der Verwaltung rechtlich getrennte Institutionen.141 Sowohl für die Grundsatzentscheidung als auch für die konkrete Aus141╇

Unten III.

II. Unionsrechtliche Vorgaben für die Zuweisung der Aufgabenträgerschaft

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gestaltung der Aufgabenträgerschaft ist zu fragen, ob die öffentliche und private Erbringung öffentlicher Dienstleistungen bzw. die verschiedenen Mischformen öffentlich-privater Erbringung aus europarechtlich als gleichrangig zu bewerten sind oder ob das Europarecht einen (faktischen) Privatisierungsdruck entfaltet.142

1.  N  eutralität gegenüber den Eigentumsordnungen   gem. Art.€345 AEUV Für die unionsrechtliche Bewertung der verschiedenen Organisationsmodelle und der damit einhergehenden eigentumsrechtlichen Zuordnungen ist zunächst Art.€345 AEUV (ex Art.€295 EGV) in Erinnerung zu rufen. Dieser bestimmt, dass die Verträge die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt lässt. Hintergrund der Vorschrift sind die erheblichen Unterschiede der Gründungsmitglieder der Europäischen Gemeinschaften bezüglich der wirtschaftlichen Bedeutung und des politischen Stellenwerts des öffentlichen Sektors.143 Art.€345 AEUV wird im Allgemeinen als Ausdruck der Neutralität des Unionsrechts gegenüber den mitgliedstaatlichen Eigentumsordnungen und den damit verbundenen ordnungspolitischen Grundsatzentscheidungen angesehen.144 Auf die in der Literatur umstrittene Frage, ob Art.€345 AEUV alle Rechtsbeziehungen erfasst, die mit dem Eigentum als Rechtsinstitut verbunden sind145 oder nur die Eigentumszuordnung, d.€ h. die Zulässigkeit von privater und öffentlicher Rechtsträgerschaft146, muss für den hier verfolgten Untersuchungszweck nicht eingegangen werden, da die hier interessierende Eigentumszuordnung nach beiden Meinungen vom Begriff der „Eigentumsordnung“ erfasst wird. Aus Art.€345 AEUV ergibt sich die Neutralität des Unionsrechts bezüglich der Begründung öffentlichen Eigentums und der wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand. Dies betrifft nicht nur Verstaatlichungen bzw.

W. Weiß, Europarecht und Privatisierung, AöR 2003, 91 (97); J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 92; W. Devroe, Privatisation and Community Law: Neutrality versus Policy, CMLRev 1997, 267 (272 ff.). 143╇ T. Kingreen, Art. 295 EGV Rn. 2, in: C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3. Aufl., 2007. 144╇ Vgl. EuGH, Rs. C-163/99, Portugal/Kommission, Slg. 2001, I-2613; Rn. 58 f. Siehe auch A. Hatje, Wirtschaftsverfassung, in: A. von Bogdandy/J. Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2009, 801 (844). 145╇ M. Schweitzer, Art. 295 EGV Rn. 2, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union – Kommentar, 2008; B. Bär-Bouyssière, Art. 295 EGV Rn. 8, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003; K. Böhmann, Privatisierungsdruck des Europarechts, 2001, S. 79. Ähnlich auch J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 94. 146╇ T. Kingreen, Art. 295 EGV Rn. 10, in: C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3. Aufl., 2007; C. Koenig/J. Kühling, Art. 295 Rn. 1 EGV, in: R. Streinz, (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 142╇

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Rekommunalisierungen147 und Privatisierungen, sondern auch die Veränderung des privaten Beteiligungsumfangs an einem gemischt-wirtschaftlichen Aufgabenträger durch Reduktion oder Ausdehnung des staatlichen Anteils. Auf den ersten Blick scheint die in Art.€345 AEUV verankerte Neutralität die eigentumsrechtliche Zuordnung der Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen aus dem Anwendungsbereich des Unionsrechts insgesamt auszunehmen.148 Es ist jedoch zweifelhaft, ob Art.€345 AEUV diese Bedeutung entnommen werden kann. Soweit in der Literatur vertreten wurde, dass Art.€345 AEUV die einzige Vorschrift in den Verträgen sei, in der ein Sektor von vornherein aus der Zuständigkeit der Union ausgeklammert werde149, ist diese Formulierung jedenfalls missverständlich. Das System der Eu-Verträge kennt keine sektoralen Bereichsausnahmen. Zwar ist die Europäische Union, wie Thomas Oppermann betont, auf eine „sektorale Teilintegration“150 angelegt. Die Grenzen des unionsrechtlichen Integrationsprogramms werden indes nicht durch sektorale Ausnahmevorschriften, sondern durch den Grundsatz der begrenzten Ermächtigung und durch die Tatbestandsmerkmale der einzelnen Vertragsvorschriften festgelegt. So folgt z.€B. die Unanwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf nicht wirtschaftlich tätige Einrichtungen nicht aus einer sektoralen Ausnahme von nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten aus dem Unionsrecht, sondern aus der Auslegung des Begriffs Unternehmen i.€S.€d. Art.€81€ff. EGV.151 Insofern wäre es systemwidrig, wenn ein noch dazu so schwierig zu bestimmender Bereich wie die „Eigentumsordnung“, in seiner Gänze vom Unionsrecht ausgenommen würde. In diesem Sinne ist auch der in ständiger Rechtsprechung formulierte Satz des EuGH zu verstehen, nach dem Art.€295 EGV (jetzt Art.€345 AEUV) die Eigentumsordnung den Grundprinzipien des Vertrages nicht entziehe.152 Insofern lässt sich festhalten, dass Art.€345 AEUV keine Bereichsausnahme in dem Sinne formuliert, dass sämtliche mit der Eigentumszuordnung verbundenen Fragen vom Unionsrecht ausgenommen wären. Art.€ 345 AEUV enthält auch keine materielle Kompetenzbegrenzung153, die konstitutiv festlegt, dass nicht die Union, sondern die Mitgliedstaaten für die FestZum Begriff W. Frenz, Rekommunalisierung und Europarecht nach dem Vertrag von Lissabon, WRP 2008 73 (73). 148╇ K. Böhmann, Privatisierungsdruck des Europarechts, 2001, S. 77; W. Devroe, Privatisation and Community Law: Neutrality versus Policy, CMLRev 1997, 267 (268). 149╇ T. Kingreen, Art. 295 EGV Rn. 1, in: C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3. Aufl., 2007. 150╇ T. Oppermann, Europarecht, 3. Aufl, 2005, § 4 Rn. 61. 151╇ Dazu J. Schwarze, Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2000, 613 (613 ff.) und J. W. van de Gronden, The Internal Market, the State and Private Initiative, LIEI 2006, 105 (109 ff.). 152╇ EuGH, Rs. 182/83, Fearon/Irish Land Commission, Slg. 1984, 3677, Rn. 7; Rs. C-302/97, Konle, Slg. 1999, I-3099, Rn. 38; Rs. C- 367/98, Kommission/Portugal (Golden Shares I), Slg. 2001, I-4731, Rn. 48; Rs. C-463/00, Kommission/Spanien, Slg. 2003, I-4581, Rn. 67; Rs. C-503/04, Kommission/Deutschland, Slg. 2007, I-6153, Rn. 37. 153╇ So die ältere Lehre, vgl. z. B. G. Burghardt, Die Eigentumsordnungen in den Mitgliedstaaten und der EWG-Vertrag, 1969, S. 67 ff. Ebenso E. Klein, Art. 222 Rn 6, in: K. Hailbronner et€al. (Hrsg.), Handkommentar zum EUV/EGV, 1998. Ähnlich J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 96, wonach Art. 295 EGV den Mitgliedstaaten Kompetenzen reserviere. 147╇

II. Unionsrechtliche Vorgaben für die Zuweisung der Aufgabenträgerschaft

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legung der Grundprinzipien der Eigentumszuordnung zuständig sind. Aufgrund des Prinzips der begrenzten Ermächtigung wäre ein ausdrücklicher Ausschluss der Kompetenz zur Regelung von eigentumsrechtlichen Fragen nicht nötig, da der Union diese Kompetenz ohnehin nicht übertragen wurde.154 Dass die Mitgliedstaaten über die Kompetenz verfügen, den Umfang der öffentlichen Wirtschaftstätigkeit nach ihren politischen Vorstellungen festzulegen155, bedarf insofern keiner ausdrücklichen Festlegung im Vertrag. Die Rechtsprechung des EuGH und die Praxis der Kommission, in der die Kompetenz der Mitgliedstaaten zur Verstaatlichung einzelner Betriebe oder ganzer Wirtschaftszweige nicht in Frage gestellt wurde156, sind Ausdruck der Kompetenz der Mitgliedstaaten zur Begründung und Organisation öffentlichen Eigentums. Über den Inhalt und die Funktion von Art.€345 AEUV sagt sie indes nur wenig aus, zumal der EuGH die Vorschrift in diesen Fällen auch kaum erwähnt.157 Soweit in der Rechtsprechung darauf abgestellt wurde, dass das Enteignungsrecht gem. Art.€295 EGV (jetzt Art.€345 AEUV) in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten falle158, ist diese Formulierung jedenfalls missverständlich. Das Enteignungsrecht verbleibt deshalb in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, weil der Union hierzu keine Kompetenz eingeräumt ist. Würde man Art.€345 AEUV so verstehen, dass er die Kompetenz der Mitgliedstaaten zur Gestaltung der Eigentumsordnung begründet, reduzierte man seinen Bedeutungsinhalt auf eine deklaratorische Feststellung. Diese mag historisch von den Mitgliedstaaten mit Blick auf die zwischen ihnen bestehenden Unterschiede gewünscht und notwendig gewesen sein.159 Eine rechtsdogmatische Begründung für Art.€345 AEUV ergibt sich aus diesem Verständnis der Vorschrift jedoch nicht. Vor diesem Hintergrund wird in der neueren Kommentarliteratur inzwischen überwiegend vertreten, dass Art.€ 295 EGV bzw. Art.€ 345 AEUV keine negative Kompetenzbestimmung, sondern eine Kompetenzausübungsregel darstelle.160 Dem ist zuzustimmen. Die normative Bedeutung von Art.€345 AEUV besteht darin, dass er die Union verpflichtet, im Bereich der ihr zugeteilten Kompetenzen nicht in die

K. Böhmann, Privatisierungsdruck des Europarechts, 2001, S. 77. T. Kingreen, Art. 295 EGV Rn. 10, in: C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3. Aufl., 2007. 156╇ Vgl. insofern bereits EuGH, Rs. 6/64, Costa/ENEL, Slg. 1964, 121. 157╇ G. Burghardt, Die Eigentumsordnungen in den Mitgliedstaaten und der EWG-Vertrag, 1969, S. 12 bezüglich des Urteils in der Sache Costa/ENEL. 158╇ EuGH, Rs. C-309/96, Annibaldi / Comune di Guidonia, Slg. 1997, I-7493, Rn. 23. 159╇ Dazu auch M. Fehling, Problems of cross-subsidisation, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 129 (130). 160╇ T. Kingreen, Art. 295 EGV Rn. 5, in: C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3. Aufl., 2007; M. Schweitzer, Art. 295 EGV Rn. 2, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union – Kommentar, 2008; B. Bär-Bouyssière, Art. 295 EGV Rn. 3, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003; C. Koenig/J. Kühling, Art. 295 Rn. 1 EGV, in: R. Streinz, (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 154╇ 155╇

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Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten einzugreifen.161 Konkret bedeutet dies, dass die Union durch Sekundärrecht keine Festlegungen treffen darf, die sich auf die Eigentumszuordnung in den Mitgliedstaaten auswirken und die mitgliedstaatliche Autonomie einschränken. So kann der Unionsgesetzgeber zwar die Liberalisierung eines Sektors anordnen, nicht jedoch die Privatisierung von öffentlichen Unternehmen, die in diesem Sektor tätig sind. Insofern kann Art.€345 AEUV auch als „institutionelle Garantie der Staatswirtschaft“ verstanden werden.162 Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass die Mitgliedstaaten nach der allgemeinen Zuständigkeitsverteilung die Kompetenz zur Regelung der Eigentumszuordnung und zur grundsätzlichen Bestimmung der Aufgabenträgerschaft haben. Aus Art.€345 AEUV ergibt sich, dass die Union im Rahmen ihrer Kompetenzen in diese Autonomie der Mitgliedstaaten nicht eingreifen darf, insbesondere keine sekundärrechtlichen Vorgaben zur Privatisierung oder Verstaatlichung aufstellen darf. Damit ist jedoch nur die grundsätzliche Entscheidungsfreiheit der Mitgliedstaaten, „ob“ sich die öffentliche Hand wirtschaftlich betätigen darf und „ob“ öffentliches Eigentum zulässig ist, garantiert. Dagegen enthält das Unionsrecht zahlreiche Vorgaben, „wie“ die Aufgabenorganisation konkret zu gestalten ist. Der EuGH hat diesbezüglich wiederholt festgehalten, dass Art.€345 AEUV die Mitgliedstaaten nicht von der Beachtung der übrigen primärrechtlichen Vorschriften befreit. Dies gilt vor allem für die Grundfreiheiten163 und das Wettbewerbsrecht.164 Da diese Grundsätze des Unionsrechts auf Privatisierungen und Verstaatlichungen anwendbar bleiben, beschränkt sich die Autonomie der Mitgliedstaaten gem. Art.€ 345 AEUV auf die Grundsatzentscheidung, während die Umsetzung dieser Entscheidung am Unionsrecht gemessen werden kann.165 Der grundsätzliche Unterschied zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ wurde von der Europäischen Kommission in ihrer Mitteilung „Leistungen der Daseinsvorsorge“ aus dem Jahr 2000 ebenfalls herausgestellt, wobei die Kommission die Frage der Unternehmensorganisation (Rechtsform) und die eigentumsrechtliche Zuordnung (Aufgabenträgerschaft), die allein Gegenstand von 345 AEUV sein kann, nicht hinreichend deutlich voneinander trennt, wenn sie formuliert: „Die Neutralität in Bezug auf die Form der Unternehmensorganisation – öffentlichrechtlich oder privatrechtlich – wird durch Art.€295 EG-Vertrag gewährleistet. Die Kommission macht also keine Vorgaben dahingehend, dass Leistungen der Daseinsvorsorge von öffentlichen oder von privaten Unternehmen zu erbringen sind, und verlangt auch nicht die Privatisierung öffentlicher Unternehmen. Gleichzeitig gelten aber die Vorschriften des Vertrags und insbesondere die wettbewerbs- und die binnenmarktrechtlichen Bestimmungen ungeachtet des (öffentlich-rechtlichen So auch K. Böhmann, Privatisierungsdruck des Europarechts, 2001, S. 96 f. J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 94. 163╇ EuGH, Rs. 182/83, Fearon/Irish Land Commission, Slg. 1984, 3677, Rn. 7; EuGH, Rs. C-350/92, Spanien/Rat, Slg. 1995, I-1985, Rn. 18. 164╇ EuGH, Rs. 41/83, Italien/Kommission, Slg. 1985, 873, Rn. 22. 165╇ W. Devroe, Privatisation and Community Law: Neutrality versus Policy, CMLRev 1997, 267 (271). 161╇ 162╇

II. Unionsrechtliche Vorgaben für die Zuweisung der Aufgabenträgerschaft

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oder privatrechtlichen) Status eines Unternehmens.“166 Diese rechtlich insgesamt eher ungenaue Formulierung dürfte der politischen Intention des Textes geschuldet sein, mit dem die Kommission Vorbehalte der Mitgliedstaaten gegenüber den Initiativen der Kommission zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse zu zerstreuen suchte. Die theoretisch klare Grenze zwischen „Ob“ und „Wie“, zwischen Grundsatzentscheidung und Umsetzung, ist in der Praxis jedoch nicht immer einfach zu bestimmen.167 Zudem können restriktive Vorgaben über die Aufgabenorganisation praktisch dazu führen, dass die Autonomie der Mitgliedstaaten bezüglich der Grundsatzentscheidung nur noch eine formale ist und in tatsächlicher Hinsicht die Entscheidung zugunsten einer privatwirtschaftlichen Erbringung vorgegeben zu sein scheint. So können die Anforderungen der Grundfreiheiten, des Beihilfen- und Vergaberechts die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand und die öffentlich-rechtliche Organisation der Erbringung von wirtschaftlichen Leistungen unattraktiv werden lassen. Trotz der formal weiter bestehenden rechtlichen Möglichkeit einer öffentlichen Leistungserbringung kommt es in diesen Fällen oft zur Aufgabenprivatisierung. Dieses Phänomen ist gemeint, wenn von dem viel diskutierten „Privatisierungsdruck“ des EU-Rechts die Rede ist.168 Der eingeschränkte praktische Anwendungsbereich von Art.€345 AEUV ist problematisch, da er die Vorschrift weitgehend auf eine symbolische Bedeutung reduzieren kann.169 Seiner Stellung im Vertrag wird dies nicht gerecht, da es sich bei Art.€345 AEUV um ein allgemeines und grundlegendes Prinzip des Unionsrechts handelt170, das sowohl für die Gründungsmitglieder als auch für viele der Europäischen Gemeinschaft bzw. Union später beigetretenen Staaten eine conditio sine qua non für die Mitgliedschaft darstellte.171 Aus diesem Grund muss den Mitgliedstaaten ein erkennbarer und substantieller Bereich der eigenständigen Gestaltung der Eigentumszuordnungen verbleiben. Die Grundaussage von Art.€ 345 AEUV, wonach die Union die Entscheidung der Mitgliedstaaten zu respektieren hat, muss bei der Anwendung und Auslegung des übrigen Primär- und des Sekundärrechts Europäische Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 2001, C 17/4, Ziff. 21. 167╇ K. Böhmann, Privatisierungsdruck des Europarechts, 2001, S. 91 f. 168╇ W. Weiß, Europarecht und Privatisierung, AöR 2003, 91 (97); J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 92; W. Devroe, Privatisation and Community Law: Neutrality versus Policy, CMLRev 1997, 267 (272 ff.). Umfassend auch K. Böhmann, Privatisierungsdruck des Gemeinschaftsrechts, 2001. 169╇ Überzeugend in diese Richtung auch die Schlussanträge von GA Ruiz-Jarabo Colomer, Rs. C-367/98, C-483/99 und C-503/99, Kommission/Portugal, Kommission/Frankreich, Kommission/ Belgien, Slg. 2002, I-4731, Rn. 49. 170╇ B. Bär-Bouyssière, Art. 295 EGV Rn. 1 und 19, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 171╇ Vgl. C. Koenig/J. Kühling, Art. 295 Rn. 3 EGV, in: R. Streinz, (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. Anders S. Storr, Der Staat als Unternehmer, 2001, S. 302, der aus der Stellung des Art. 295 EGV im Vertrag keine „exponierte Stellung“ ableitet. 166╇

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berücksichtigt werden. Angesichts der Offenheit der Formulierung des Art.€ 345 AEUV lassen sich jedoch aus dem Stellenwert und der grundsätzlichen Bedeutung der Vorschrift nur wenig konkrete Aussagen ableiten. Art.€345 AEUV entfaltet insofern in erster Linie eine Verpflichtung für den Unionsgesetzgeber. Man kann aus Art.€345 AEUV jedoch ableiten, dass das Unionsrecht jedenfalls nicht so interpretiert werden darf, dass öffentliche Unternehmen systematisch benachteiligt werden.172 Zwar enthalten weder Art.€345 AEUV noch Art.€106 Abs.€1 AEUV direkte Gleichbehandlungsansprüche öffentlicher Unternehmen gegenüber dem Staat. Die Neutralität des Unionsrechts gegenüber der Eigentumszuordnung bedeutet jedoch auch, dass öffentliche Unternehmen nicht mehr als vergleichbare private Unternehmen belastet werden dürfen.

2.  N  ichtprivilegierung öffentlicher Unternehmen   gem. Art.€106 Abs.€1 AEUV Art.€106 Abs.€1 AEUV (ex Art.€86 Abs.€1 EGV) verlangt von den Mitgliedstaaten, dass sie in Bezug auf öffentliche Unternehmen und andere mit besonderen Rechten ausgestattete Unternehmen keine den Verträgen widersprechenden Maßnahmen treffen oder beibehalten. Diese Verpflichtung der Mitgliedstaaten ist zunächst eine Konkretisierung der allgemeinen in Art.€ 4 Abs.€ 3 UA 3 EUV (ex Art.€ 10 Abs.€ 2 EGV) verankerten Pflicht der Mitgliedstaaten, keine die Verwirklichung der Vertragsziele gefährdenden Maßnahme vorzunehmen.173 Ob es sich bei Art.€106 Abs.€1 AEUV um eine lex specialis im eigentlichen Sinne gegenüber Art.€ 4 Abs.€ 3 UA 3 EUV handelt174, oder ob Art.€106 Abs. 1€AEUV, da er neben den Voraussetzungen der allgemeinen Regel weitere Anforderungen aufstellt, keine lex specialis ist, sondern eher als „Verweisungsvorschrift“ verstanden werden sollte175, kann offen bleiben, da nach beiden Auffassungen Art.€106 Abs.€1 AEUV funktional eine Konkretisierung von Art.€4 Abs.€3 UA 3 EUV ist.

M. Fehling, Problems of cross-subsidisation, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 129 (130). 173╇ EuGH, Rs. C-41/90, Höfner und Elsner, Slg. 1991, I-1979, Rn. 26; U. Ehricke, Der Art. 90 EWGV – eine Neubetrachtung, EuZW 1993, 211 (211). 174╇ J. Schwarze, Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2000, 613 (623); I. Pernice/S. Wernicke, Art. 86 EGV Rn. 7, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008; W. Weiß, Art. 86 EGV Rn 4, in: C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3. Aufl., 2007; C. Koenig/J. Kühling, Art. 86 Rn. 1 EGV, in: R. Streinz, (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 175╇ T. Prosser, The Limits of Competition Law, 2005, S. 126; J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, Rn. 4.44 ff.; M. Burgi, Die öffentlichen Unternehmen im Gefüge des primären Gemeinschaftsrechts, EuR 1997, 261 (279 ff.). Dazu auch S. Storr, Der Staat als Unternehmer, 2001, S. 293. 172╇

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Art.€106 Abs.€1 AEUV konkretisiert auch das allgemeine völker- und europarechtliche Prinzip, wonach ein Staat sich nicht dadurch seiner Pflichten entziehen kann, dass er diese mit Hilfe eines öffentlichen Unternehmens oder einer anderen von ihm gesteuerten juristischen Person verletzt. Im Mittelpunkt dieser Grundaussage von Art.€106 Abs.€1 AEUV steht die Perspektive, dass das öffentliche Unternehmen ein Instrument des Mitgliedstaates ist.176 Normadressat des Art.€106 Abs.€1 AEUV ist der Staat177, dem durch Art.€ 106 Abs.€ 1 AEUV eine „mittelbare Vertragsverletzung“178 untersagt wird. Indem Art.€106 Abs.€1 AEUV einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts konkretisiert, wird er jedoch nicht überflüssig.179 Da Art.€106 Abs.€3 AEUV der Kommission die Verantwortung überträgt, für die Einhaltung der Verpflichtungen des Art.€106 Abs.€1 und 2 AEUV Sorge zu tragen, besteht eine direktere Eingriffs- und Reaktionsmöglichkeit seitens der Kommission, um bei Vertragsverletzungen der Mitgliedstaaten mithilfe von öffentlichen Unternehmen tätig zu werden.180 In der Rechtsprechung des EuGH und der ihm folgenden Literatur wird die sich aus Art.€106 Abs.€1 AEUV ergebende Verpflichtung häufig als Grundsatz der Gleichbehandlung zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen beschrieben.181 Diese Formulierung ist indes verkürzt. Art.€106 Abs.€1 AEUV verpflichtet die Mitgliedstaaten lediglich, öffentliche Unternehmen gegenüber privaten Unternehmen nicht zu privilegieren bzw. private Unternehmen gegenüber öffentlichen Unternehmen nicht schlechter zu stellen, soweit die Privilegierung des öffentlichen Unternehmens bzw. Schlechterstellung des privaten Unternehmens gegen das Unionsrecht insbesondere die Grundfreiheiten und das Wettbewerbsrecht verstoßen würde.182 Relevant ist dies vor allem bei der Einräumung von Ausschließlichkeits- oder Monopolrechten und der damit verbundenen Gefahr des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung i.€S.€d. Art.€102 AEUV.183 Die Annahme, Art.€106 Abs.€1 AEUV M. Burgi, Die öffentlichen Unternehmen im Gefüge des primären Gemeinschaftsrechts, EuR 1997, 261 (280). 177╇ J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, Rn. 5.12 178╇ I. Pernice/S. Wernicke, Art. 86 EGV Rn. 8, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 179╇ So aber G. Davies, What does Article 86 actually do?, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 51 (67). 180╇ W. Weiß, Art. 86 EGV Rn 4, in: C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3. Aufl., 2007. Zur Kompetenz der Kommission gem. Art. 86 Abs. EGV siehe § 8 I 1. a). 181╇ EuGH, in Rs.€C-303/88, Kommission/Italien, Slg. 1991, I-1433, Rn. 19; Rs. C-482/99, Frankreich/Kommission (Stardust Marine), Slg. 2002, I-4397, Rn. 39; I. Pernice/S. Wernicke, Art. 86 EGV Rn. 5, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008; W. Weiß, Art. 86 EGV Rn. 3, in: C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3. Aufl., 2007; J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 97; K. Böhmann, Privatisierungsdruck des Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 101. 182╇ C. Koenig/J. Kühling, Art. 86 Rn. 2 EGV, in: R. Streinz, (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 183╇ J. L. Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, 1999, Rn. 5.04. 176╇

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verpflichte die Mitgliedstaaten zur Gleichbehandlung von öffentlichen und privaten Unternehmen dergestalt, dass öffentliche Unternehmen gegenüber den Mitgliedstaaten einen unionsrechtlich relevanten Anspruch auf Gleichbehandlung mit privaten Unternehmen hätten, ist aus mehreren Gründen problematisch: Zunächst fehlt es für ein Gleichbehandlungsgebot bereits an einem Anknüpfungspunkt im Wortlaut des Art.€ 106 Abs.€ 1 AEUV, der ausschließlich auf öffentliche Unternehmen abstellt und keinen Vergleich mit privaten Unternehmen erforderlich macht. Auch funktional überzeugt die Konstruktion eines gegen den Staat gerichteten Gleichheitsrechts der öffentlichen Unternehmen nicht. Aus Sicht des Unionsrechts ist die Errichtung öffentlicher Unternehmen ein Akt der internen Verwaltungsorganisation. Ein Gleichbehandlungsrecht für öffentliche Unternehmen gegenüber einem Mitgliedstaat würde daher eine Verpflichtung des Staates gegen sich selbst bedeuten, die jedenfalls das Unionsrecht nicht begründen kann.184 Ein Gleichbehandlungsgebot würde auch die sich aus der allgemeinen Kompetenzverteilung ergebende grundsätzliche Autonomie der Mitgliedstaaten, über den Umfang und die Grenzen der öffentlichen Wirtschaftstätigkeit selbst zu entschieden185, einschränken, da es den Mitgliedstaaten die Möglichkeit nehmen würde, ohne Einschränkungen die Aufgaben, Funktion und Stellung der öffentlichen Unternehmen zu bestimmen.186 Nach einer in der Literatur wiederholt vorgetragenen Auffassung erschöpft sich die Bedeutung von Art.€106 Abs.€1 AEUV jedoch nicht in der Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes des Verbots der mittelbaren Vertragsverletzung durch eine Privilegierung öffentlicher Unternehmen. So ist im Anschluss an Hans Peter Ipsen, der Art.€86 EGV (jetzt Art.€106 AEUV) als „Grundnorm“ öffentlicher Unternehmen bezeichnet hat187, die Auffassung vertreten worden, Art.€ 106 AEUV sei die Schnittstelle zwischen den Erfordernissen des Gewährleistungsstaates und der Verpflichtung der Mitgliedstaaten auf das unionsrechtliche Wettbewerbsprinzip.188 Die Vorschrift erkenne an, dass die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen und das Wettbewerbsprinzip gleichrangige Gemeinwohlbelange seien. Konflikte seien durch eine Optimierung beider Belange zu lösen. Diese Sicht bezieht sich in erster Linie auf Art.€ 106 Abs.€ 2 AEUV und steht deutlich unter dem Einfluss der Einfügung von Art.€ 14 AEUV in die Verträge und der allgemein als „Aufwertung“ öffentlicher Dienstleistungen wahrgenommen neuen Aktualität von Art.€ 86 EGV bzw. Art.€106 AEUV in der jüngeren Rechtsprechung und Kommissionspraxis. Aus dem Normtext des Art.€106 Abs.€1 AEUV allein lässt sich eine Wertentscheidung zu Gunsten eines Ausgleichs zwischen Wettbewerb und Gemeinwohl jedenfalls nicht ableiten. Art.€106 Abs.€1 AEUV beruht vielmehr auf einer funktional-formaS. Storr, Der Staat als Unternehmer, 2001, S. 93 f. Dazu oben 1. 186╇ So auch M. Lechleitner, Staatswirtschaft ohne Grenzen, in: M. Bungenberg et€al. (Hrsg.), Recht und Ökonomik, 2004, 223 (231), der das Argument allerdings mit Art. 295 EGV begründet. 187╇ H. P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 661. So auch J. Schwarze, Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2000, 613 (623). 188╇ I. Pernice/S. Wernicke, Art. 86 EGV Rn. 3, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 184╇ 185╇

II. Unionsrechtliche Vorgaben für die Zuweisung der Aufgabenträgerschaft

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len Perspektive: Die Verpflichtung zur Vertragstreue gilt unabhängig von dem mit dem öffentlichen Unternehmen verfolgten Ziel. Art.€106 Abs.€1 AEUV betrifft sowohl öffentliche Unternehmen, die z.€B. Porzellan oder Bier produzieren189 als auch Verkehrsunternehmen und Ver- und Entsorgungsbetriebe. Art.€106 Abs.€1 AEUV verlangt, dass es sich um ein öffentliches oder ein mit besonderen Rechten ausgestattetes Unternehmen handelt. Ob damit im Schwerpunkt Gemeinwohlinteressen oder eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit verfolgt wird, ist ohne Belang.190 Entscheidend für die Anwendbarkeit von Art.€106 Abs.€1 AEUV ist nur, dass es sich um wirtschaftliche Tätigkeiten handelt.191 Die Frage nach der konkreten Tätigkeit wird erst bei Art.€106 Abs.€2 AEUV relevant. Insofern ist Art.€106 Abs.€1 AEUV zwar eine Vorschrift, die für die Stellung und Funktion öffentlicher Unternehmen von zentraler Bedeutung ist. Ihr lässt sich jedoch keine Wertentscheidung zu Gunsten eines bestimmten Staats- oder Wirtschaftsmodells entnehmen. Sie formuliert lediglich Pflichten der Mitgliedstaaten, wenn diese öffentliche Unternehmen errichten und mit besonderen Rechten versehen. Eine Bewertung der Entscheidung, dass ein öffentliches Unternehmen eingesetzt wird, enthält Art.€106 Abs.€1 AEUV dagegen nicht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob – wie in der Literatur teilweise vertreten – Art.€106 AEUV als Legitimationsgrundlage für die Existenz öffentlicher Unternehmen angesehen werden kann.192 In seinen Schlussanträgen im Verfahren über die Telekommunikationsendgeräte-Richtlinie vertrat GA Tesauro die Auffassung, dass aus dem Zusammenhang von Art.€86 und 295 EGV (jetzt Art.€106 und 345 AEUV) „eine starke Rechtmäßigkeitsvermutung zugunsten des öffentlichen … Unternehmens als solchem besteht“.193 Für GA Tesauro war dabei die Verbindung von Art.€86 mit Art.€295 EGV von besonderer Bedeutung. Demgegenüber hat Burgi die Auffassung vertreten, dass sich bereits aus Art.€86 EGV selbst die Legitimation öffentlicher Unternehmen ergebe und dies mit der Etablierung des unionsrechtlichen Begriffs des „öffentlichen Unternehmen“ begründet.194 Nach dieser Auffassung enthält Art.€106 AEUV die voraussetzungslose Anerkennung der Gründung Siehe die Beispiele bei S. Storr, Der Staat als Unternehmer, 2001, S. 14, 17, 25. M. Burgi, Die öffentlichen Unternehmen im Gefüge des primären Gemeinschaftsrechts, EuR 1997, 261 (266). Ähnlich B. Bär-Bouyssière, Art. 295 EGV Rn. 17, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 191╇ I. Pernice/S. Wernicke, Art. 86 EGV Rn. 15, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008; 192╇ M. Burgi, Die öffentlichen Unternehmen im Gefüge des primären Gemeinschaftsrechts, EuR 1997, 261 (273 f.). Ähnlich bereits K. Hailbronner, Öffentliche Unternehmen im Binnenmarkt, NJW 1991, 593 (599). 193╇ Schlussanträge GA Tesauro, Rs. C-202/88, Frankreich/Kommission (Telekommunikationsendgeräte), Slg. 1991, I-1223, Rn. 29. 194╇ M. Burgi, Die öffentlichen Unternehmen im Gefüge des primären Gemeinschaftsrechts, EuR 1997, 261 (274). Ihm folgt G. F. Schuppert, Die Zukunft der Daseinsvorsorge in Europa: Zwischen Gemeinwohlbindung und Wettbewerb, in: H.-P. Schwintowski (Hrsg.), Die Zukunft der kommunalen EVU im liberalisierten Energiemarkt, 2002, 11 (22 f.). 189╇ 190╇

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12 Organisationsform

und des Tätigwerdens öffentlicher Unternehmen. Dem kann insofern zugestimmt werden, als Art.€ 106 Abs.€ 1 AEUV keine besonderen und zusätzlichen Anforderungen für die Gründung und die Tätigkeit öffentlicher Unternehmen begründet, sondern lediglich das Unionsrecht für anwendbar erklärt. Dem Unionsrecht ist die wirtschaftliche Tätigkeit des Staates nicht fremd; der Staat ist qua Unionsrecht nicht auf die Rolle des Nachtwächters reduziert.195 Allerdings folgt aus dieser Erkenntnis auch kein besonderer europarechtlicher Stellenwert öffentlicher Unternehmen, der gegenüber anderen Vorschriften, insbesondere dem Wettbewerbsrecht und den Grundfreiheiten als Rechtfertigung einer Verletzung des Unionsrechts benutzt werden könnte. Insofern beschränkt sich der Erkenntnisgewinn der Aussage von der Legitimierung öffentlicher Unternehmen gem. Art.€106 Abs.€1 AEUV auf die Feststellung, dass der Vertrag öffentliche Unternehmen nicht unter einen generellen Rechtswidrigkeitsverdacht gestellt hat. Eine positive Legitimationsgrundlage für öffentliche Unternehmen im Sinne einer generellen Rechtmäßigkeitsvermutung findet sich in Art.€106 Abs.€1 AEUV allerdings auch nicht.196

3.  I ndifferenz des Unionsrechts gegenüber   der Grundsatzentscheidung Die vorstehenden Überlegungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: Die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für das System der Eigentumsordnung, insbesondere für die Zuordnung und Organisation der Aufgabenträgerschaft öffentlicher Dienstleistungen, liegt nach dem Grundsatz der begrenzten Ermächtigung bei den Mitgliedstaaten, da der Union diese Kompetenz durch den Vertrag nicht eingeräumt wurde. Der Grundsatz der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit für die Eigentumszuordnung wird in Art.€345 AEUV bestätigt. Zudem enthält Art.€345 AEUV die Verpflichtung der Union, die grundsätzliche Entscheidung der Mitgliedstaaten über die Eigentumszuordnung nicht zu beeinträchtigen. In Rechtsprechung und Literatur ist jedoch gleichermaßen anerkannt, dass die grundsätzliche Kompetenz der Mitgliedstaaten im Bereich der Eigentumszuordnung nicht dazu führt, dass die Grundrechte und das Wettbewerbsrecht in diesem Bereich keine Anwendung finden. Dadurch entsteht ein immanentes Spannungsverhältnis zwischen der autonomen Entscheidung der Mitgliedstaaten über die Aufgabenträgerschaft öffentlicher Dienstleistungen auf der einen Seite und der Anwendung des Unionsrechts auf die konkrete Ausgestaltung der Aufgabenorganisation auf der anderen Seite. Art.€106 Abs.€1 AEUV ergänzt die Anwendbarkeit des Unionsrechts auf die Organisation der Aufgabenträgerschaft durch die Feststellung, dass das Unionsrecht auch auf öffentliche Unternehmen anwendbar ist. Die Vorschrift macht damit zugleich deutlich, dass das Unionsrecht die Grundsatzentscheidung eines MitgliedM. Burgi, Die öffentlichen Unternehmen im Gefüge des primären Gemeinschaftsrechts, EuR 1997, 261 (274). 196╇ Ebenso J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 96. 195╇

II. Unionsrechtliche Vorgaben für die Zuweisung der Aufgabenträgerschaft

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staates zu Gunsten der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben, insbesondere der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen mit Hilfe von öffentlichen Unternehmen akzeptiert. Insofern stehen Art.€ 106 Abs.€ 1 AEUV und Art.€345 AEUV in einem engen wechselseitigen Verhältnis. Allerdings lässt sich weder aus einer der beiden Vorschriften allein noch aus ihrer Kombination eine generelle Rechtmäßigkeitsvermutung zugunsten öffentlicher Unternehmen ableiten. Vielmehr ist das Unionsrecht durch eine indifferente Haltung gegenüber der Grundsatzentscheidung zur öffentlichen oder privaten Erbringung öffentlicher Dienstleistungen geprägt. Diese indifferente Haltung ist gemeint, wenn von der Neutralität des Unionsrechts i.€S.€d. Art.€345 AEUV gesprochen wird. Vor diesem Hintergrund kann nun geklärt werden, ob von Art.€106 Abs.€1 und Art.€ 345 AEUV ein europarechtlicher Druck in Richtung Privatisierung ausgeht. Das Verbot der Nichtprivilegierung öffentlicher Unternehmen verlangt zunächst und unmittelbar keine Privatisierung dieser Unternehmen. Im Gegenteil: Art.€106 Abs.€1 AEUV benennt die Bedingungen, die erfüllt sein müssen, damit ein öffentliches Unternehmen bestehen und seine Aufgaben verfolgen kann. Aus der indifferenten Haltung des Unionsrechts kann kein grundsätzlicher Privatisierungsdruck abgeleitet werden. Ebenso wie man Art.€106 Abs.€1 AEUV keine Grundsatzentscheidung zugunsten der Privatisierung entnehmen kann, lässt sich Art.€345 AEUV nicht als Schutz vor der Einwirkung des Wettbewerbs- und Beihilfenrechts sowie der Grundfreiheiten auf öffentliche Rechtsformen verstehen. Art.€345 AEUV verlangt zwar, dass das unionale Sekundärrecht die Grundsatzentscheidung der Mitgliedstaaten zu Gunsten des öffentlichen Eigentums akzeptiert. Eine besondere Rechtfertigung des öffentlichen Eigentums enthält die Vorschrift jedoch nicht. Insofern ergeben sich aus Neutralität und Indifferenz des Unionsrechts gegenüber den Grundsätzen der Eigentumszuordnung keine Werturteile für die Aufgabenträgerschaft von öffentlichen Unternehmen. Durch die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten und des Wettbewerbsrechts auf öffentliche Unternehmen relativiert sich die Neutralität des EU-Rechts bezüglich der Eigentumszuordnung in tatsächlicher Hinsicht allerdings deutlich. Das EURecht ist zwar insofern neutral, als es öffentliches und privates Eigentum auf die gleiche Stufe stellt. Genau diese Gleichbehandlung führt jedoch dazu, dass die Eigentumszuordnung irrelevant wird.197 Indem das Unionsrecht der öffentlichrechtlichen Eigentumsform eine Sonderstellung versagt, negiert es den Unterschied zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Zuordnung und stellt damit den Gegensatz zwischen öffentlichen und privaten Rechtsformen grundsätzlich in Frage.198 Im Ergebnis zeichnet sich so ein „schleichender Bedeutungsverlust des öffentlichen Eigentums“ ab.199 Die neutrale und indifferente Haltung des primären Unionsrechts zur Frage der Aufgabenträgerschaft ist aus mitgliedstaatlicher Sicht problematisch, wenn damit L. Hancher, Community, State, and Market, in: P. Craig/G. de Búrca (eds), The Evolution of EU Law, 1999, 721 (723). 198╇ J. A. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 92: Das Gemeinschaftsrecht sei „antipublizistisch“. 199╇ C. Koenig/J. Kühling, Art. 295 Rn. 20 EGV, in: R. Streinz, (Hrsg.), EUV/EGV, 2003. 197╇

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12 Organisationsform

eine Beeinträchtigung der Organisation und Erbringung öffentlicher Dienstleistungen einhergeht. Die Mitgliedstaaten gründen öffentliche Unternehmen bzw. beteiligen sich an diesen aus verschiedenen Gründen.200 Sollen durch die staatliche Beteiligung am Wirtschaftsleben bestimmte Leistungen oder Güter erbracht werden, die der Markt nicht oder nicht hinreichend zur Verfügung stellt, kann eine Privilegierung des Leistungserbringers – etwa durch ein Gebietsmonopol – angezeigt sein, um die entsprechenden Leistungen in dem gewünschten Umfang und Ausmaß auf wirtschaftlich effiziente Weise zu produzieren. Für diese Fälle steht Art.€106 Abs.€2 AEUV als Rechtfertigungstatbestand zur Verfügung.201 Dient dagegen eine staatliche Beteiligung nicht der Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung, sondern einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit, gerät die Betätigung der öffentlichen Unternehmen aus europarechtlicher Sicht unter Rechtfertigungsdruck, da eine allgemeine Ausnahmeklausel oder Rechtfertigungsnorm für besondere Privilegien bei einer ausschließlich erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit öffentlicher Unternehmen nicht besteht.

III.â•…Unionsrechtliche Anforderungen an die Organisations- und Erbringungsform Die Ausführungen im vorstehenden Abschnitt haben gezeigt, dass das Unionsrecht nur gegenüber der Grundsatzentscheidung über die Aufgabenträgerschaft neutral oder indifferent ist. Es spielt aus EU-rechtlicher Sicht grundsätzlich keine Rolle, ob eine öffentliche Dienstleistung durch ein privatwirtschaftliches oder ein öffentliches Unternehmen erbracht wird. Dagegen ist das Unionsrecht gegenüber der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen selbst und den einzelnen Erbringungsmodalitäten nicht neutral.202 Vielmehr sind hierauf, wie bereits erwähnt, vor allem die Grundfreiheiten und das Wettbewerbsrecht anwendbar. Dadurch entstehen zahlreiche Konfliktfelder zwischen dem EU-Recht und den Modalitäten der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen. In diesem Abschnitt soll zwei Konfliktfeldern nachgegangen werden, die einen unmittelbaren Bezug zur Organisationsform des Aufgabenträgers aufweisen. Es handelt sich zum einen um die Vereinbarkeit von staatlichen Sonderrechten an privatisierten Unternehmen, durch die zentrale Entscheidungen der Unternehmen kontrolliert werden sollen („Goldene Aktien“ bzw. „golden shares“), mit der Kapitalverkehrsfreiheit. Zum anderen soll die Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die Übertragung öffentlicher Aufgaben auf vom Aufgabenträger rechtlich getrennte Rechtspersonen untersucht werden („In house“Vergabe).

K. Böhmann, Privatisierungsdruck des Europarechts, 2001, S. 42 f. Siehe auch EuGH, Rs. C-482/99, Frankreich/Kommission (Stardust Marine), Slg. 2002, I-4397, Rn. 39. 201╇ Vgl. EuGH, Rs. C- 321/91, Corbeau, Slg. 1993, I-2533. Dazu unten § 13 II. 2. 202╇ E. Szyczszak, Public Service Provision in Competitive Markets, YEL 2001, 35 (36 f.). 200╇

III. Unionsrechtliche Anforderungen an die Organisations- und Erbringungsform

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1.  Staatliche Kontrollrechte an privatisierten Unternehmen Im Zuge der materiellen Privatisierung ehemaliger staatlicher Unternehmen entstand in zahlreichen europäischen Staaten in den 1980er und 1990er Jahren das Bedürfnis, trotz nur noch geringer, bis nicht mehr vorhandener, staatlicher Beteiligung an dem Unternehmen der Regierung oder einer anderen öffentlichen Stelle weiterhin einen maßgeblichen Einfluss auf zentrale Entscheidungen und Entwicklungen der betroffenen Unternehmen einzuräumen.203 Um diese Einflussmöglichkeiten auch ohne eine staatliche Mehrheitsbeteiligung zu sichern, wurden Sonderrechte geschaffen, die in Abweichung von den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Kontroll- und Mitbestimmungsrechten dem Staat bestimmte Privilegien einräumten. Im Wesentlichen lassen sich drei Grundformen unterscheiden204: Gesellschaftsanteile, die mit besonderen Privilegien wie Vetorechten205 oder einem erhöhten Stimmrecht verbunden sind, Entsenderechte für Organmitglieder wie das Recht unabhängig von der Kapitalbeteiligung eine bestimmte Zahl von Mitgliedern des Aufsichtsrates zu bestimmen206 sowie staatliche Genehmigungs- oder Zustimmungsvorbehalte, die vom Aktienbesitz unabhängig sind207. In der Literatur werden diese staatlichen Sonderrechte oft vereinfacht als „Goldene Aktien“ oder „golden shares“ bezeichnet, auch wenn es sich nicht in allen Fällen um aktienrechtliche Sonderrechte handelt.208 „Goldene Aktien“ stellen eine Zwischenform zwischen staatlicher Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen und der vollständigen materiellen Privatisierung dar. Sie ermöglichen dem Staat einen Einfluss auf das entsprechende Unternehmen, der normalerweise nur bei einer Mehrheitsbeteiligung möglich wäre. Die mit „Goldenen Aktien“ verbundenen Kontroll- und Einflussmöglichkeiten können zwei Hauptzwecken dienen.209 Sie können einerseits darauf gerichtet sein, S. Grundmann/F. Möslein, Die Goldene Aktie und der Markt für Unternehmenskontrolle im Rechtsvergleich, ZvglRWiss 2003, 289 (299 ff.). In Deutschland spielen „Goldene Aktien“ allerdings keine besonders große Rolle, siehe S. Grundmann/F. Möslein, Die Goldene Aktie, ZGR 2003, 317 (322). 204╇ Umfassend S. Grundmann/F. Möslein, Die Goldene Aktie und der Markt für Unternehmenskontrolle im Rechtsvergleich, ZvglRWiss 2003, 289 (301 ff.). 205╇ So z. B. die französische Sonderaktie am Unternehmen Elf-Aquitaine, vgl. EuGH, Rs. C-483/99, Kommission/Frankreich (Golden Share II), Slg. 2002, I-4781, Rn. 9; die belgischen Sonderaktien an den ehemals staatlichen Gasversorgungsunternehmen, vgl. EuGH, Kommission/ Belgien (Golden Share III), Slg. 2002, I-4809, Rn. 9; die britische Sonderaktie an der britischen Flughafengesellschaft BAA, EuGH, Rs. C-98/01, Kommission/Großbritannien (Golden Share V), Slg. 2003, I-4641, Rn. 10 oder die niederländische Sonderaktie an den Nachfolgeunternehmen der Post- und Telekommunikationsverwaltung, EuGH, verb. Rs. C-282/04 und C-283/04, Kommission/Niederlande (Golden Share VI), Slg. 2006, I-9141, Rn. 7 ff. 206╇ So z. B. § 4 Abs. 1 des sog. VW-Gesetzes in der Fassung, die EuGH, Rs. C-112/05, Kommission/Deutschland (VW-Gesetz), Slg. 2007, I-8995 zu Grunde lag. 207╇ Vgl. die Sachverhalte in EuGH, Rs. C-367/98, Kommission/Portugal (Golden Share I), Slg. 2002, I-4731, Rn. 13 f. und Rs. C-463/00, Kommission/Spanien (Golden Share IV), Slg. 2003, I-4581, Rn. 9. 208╇ R. Ruge, Goldene Aktien und EG-Recht, EuZW 2002, 421 (421). 209╇ S. Grundmann/F. Möslein, Die Goldene Aktie, ZGR 2003, 317 (323). 203╇

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bestimmte grundlegende und strategische Entscheidungen des Unternehmens zu beeinflussen oder unter einen staatlichen Zustimmungsvorbehalt stellen. Andererseits können die staatlichen Sonderrechte auch auf eine Steuerung der Verteilung des Aktienbesitzes abzielen, insbesondere, um die Konzentration des Aktienbesitzes in den Händen weniger Anteilseigner oder den Erwerb größerer Aktienpakte durch ausländische Investoren zu verhindern. Die politischen Ziele, die ein Staat mit derartigen Sonderrechten verfolgen möchte, sind vielfältig. Sie reichen vom Schutz der finanziellen Interessen des Staates210, über den Arbeitnehmerschutz211 bis zur Sicherstellung der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch das privatisierte Unternehmen.212 Wenn „Goldene Aktien“ in dem letztgenannten Sinn eingesetzt werden, entfalten sie auch eine Bedeutung als Instrumente zur Steuerung der Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung. So kann eine „Goldene Aktie“ z.€B. eingesetzt werden, um sicherzustellen, dass das Unternehmen einer gesetzlichen Universaldienstverpflichtung nachkommt.213 Aus diesem Grunde können „Goldene Aktien“ für die Ausgestaltung der Aufgabenorganisation öffentlicher Dienstleistungen eine wichtige Rolle spielen. Der EuGH sieht die verschiedenen unter dem Sammelbegriff „Goldene Aktien“ zusammengefassten staatlichen Kontrollrechte in ständiger Rechtsprechung als Verletzungen der Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art.€63€ff. AEUV an.214 Zur Begründung stellt er im Wesentlichen darauf ab, dass staatliche Kontrollrechte ausländische Investoren abschrecken würden, auch wenn die Kontrollrechte nicht-diskriminierend angewendet werden.215 Dem Vorbringen, dass die Aktien der fraglichen Unternehmen trotz der staatlichen Kontrollrechte international gehandelt werden und gefragte Anlageobjekte sind, begegnet der Gerichtshof mit dem Hinweis, dass dieser Befund nichts an der tatsächlich oder potentiell abschreckenden Wirkung ändere.216 Damit stellt der EuGH eine Parallele zu den anderen Grundfreiheiten und insbesondere zur sog. Dassonville-Formel her.217 Eine Einschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch Art.€ 345 AEUV (ex Art.€295 EGV) lehnte der EuGH im Zusammenhang mit „Goldenen Aktien“ ab und widersprach damit GA Colomer, der die Schlussanträge für die Urteile in den „GolS. z. B. EuGH, Rs. C-367/98, Kommission/Portugal (Golden Share I), Slg. 2002, I-4731, Rn. 31 f. 211╇ S. z. B. EuGH, Rs. C-112/05, Kommission/Deutschland (VW-Gesetz), Slg. 2007, I-8995, Rn. 70. 212╇ S. z. B. EuGH, C-503/99, Kommission/Belgien (Golden Share III), Slg. 2002, I-4809, Rn. 27. 213╇ EuGH, verb. Rs. C-282/04 und C-283/04, Kommission/Niederlande (Golden Share VI), Slg. 2006, I-9141, Rn. 37. 214╇ Grundlegend EuGH, Rs. C-367/98, Kommission/Portugal (Golden Share I), Slg. 2002, I-4731; Rs. C-483/99, Kommission/Frankreich (Golden Share II), Slg. 2002, I-4781; C-503/99, Kommission/Belgien (Golden Share III), Slg. 2002, I-4809. 215╇ Kristisch und differenzierend dazu S. Grundmann/F. Möslein, Die Goldene Aktie, ZGR 2003, 317 (330 ff.). 216╇ EuGH, Rs. C-112/05, Kommission/Deutschland (VW-Gesetz), Slg. 2007, I-8995, Rn. 55. 217╇ J. Oechsler, Erlaubte Gestaltungen im Anwendungsbereich des Art. 56 I EG, NZG 2007, 161 (162). 210╇

III. Unionsrechtliche Anforderungen an die Organisations- und Erbringungsform

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dene Aktien“-Fälle formulierte. GA Colomer sah in Art.€295 EGV (jetzt Art.€345 AEUV) eine umfassende Rechtmäßigkeitsvermutung für Eingriffe des Staates in den öffentlichen Sektor im wirtschaftlichen Sinne.218 Im Wege eines „Erst-recht“Schlusses argumentierte er, dass die Mitgliedstaaten, denen gem. Art.€295 EGV das Recht der vollständigen Beibehaltung ihrer Beteiligungen an einem Unternehmen zustehe, auch berechtigt sein müssten, durch ein „weniger“ als der vollständigen Beteiligung das Unternehmen zu beeinflussen.219 Der EuGH befasste sich mit der ausführlichen Analyse von Art.€295 EGV durch den Generalanwalt kaum und stellte nur kurz fest, dass die Mitgliedstaaten sich nicht auf Art.€295 EGV berufen könnten, um Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten zu rechtfertigen.220 Nach Auffassung des EuGH kann der Verstoß gegen Art.€ 63 AEUV jedoch – ebenso wie der Verstoß gegen andere Grundfreiheiten – auf der Grundlage geschriebener (Art.€ 65 AEUV) und ungeschriebener Rechtfertigungsgründe (zwingende Gründe des Allgemeinwohls) gerechtfertigt werden. In den „Goldene Aktien“-Fällen stellte der EuGH sowohl auf den in Art.€58 Abs.€1 EGV (jetzt Art.€65 AEUV) genannten Grund der „öffentlichen Sicherheit“ als auch auf allgemeine zwingende Allgemeinwohlerfordernisse ab. In diesem Sinne hat er als legitime Ziele eines Eingriffs in die Kapitalverkehrsfreiheit die Sicherstellung der Energieversorgung (Elektrizität, Erdölprodukten und Erdgas)221 und der Telekommunikationsversorgung222 im Krisenfall sowie die Gewährleistung des postalischen Universaldienstes223 anerkannt. Darüber hinaus scheint er auch grundsätzlich die Sicherstellung der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse als legitimes Ziel anzusehen.224 Inwieweit der Betrieb von Flughäfen aus Gründen der Sicherheit oder als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse225 Ausdruck eines Allgemeininteresses sein kann, ließ der EuGH im Urteil Golden Share V zwar offen, da sich die beklagte britische Regierung ausdrücklich

218╇ SchlAnträge GA Ruiz-Jarabo Colomer, Rs. C-367/98, C-483/99 und C-503/99, Kommission/ Portugal, Kommission/Frankreich, Kommission/Belgien, Slg. 2002, I-4731, Rn. 56 und erneut SchlAnträge GA Ruiz-Jarabo Colomer, Rs. C-463/00 und C-98/01, Kommission/Spanien und Kommission/Großbritannien, Slg. 2003, I- 4581, Rn. 56 219╇ SchlAnträge GA Ruiz-Jarabo Colomer, Rs. C-367/98, C-483/99 und C-503/99, Kommission/ Portugal, Kommission/Frankreich, Kommission/Belgien, Slg. 2002, I-4731, Rn. 66. Dazu auch kritisch R. Ruge, Goldene Aktien und EG-Recht, EuZW 2002, 421 (423). 220╇ Siehe nur EuGH, Rs. C-367/98, Kommission/Portugal (Golden Share I), Slg. 2002, I-4731, Rn. 47. 221╇ EuGH, Rs. C-483/99, Kommission/Frankreich (Golden Share II), Slg. 2002, I-4781, Rn. 47; EuGH, Kommission/Belgien (Golden Share III), Slg. 2002, I-4809, Rn. 46; Rs. C-463/00, Kommission/Spanien (Golden Share IV), Slg. 2003, I-4581, Rn. 70. 222╇ EuGH, Kommission/Belgien (Golden Share III), Slg. 2002, I-4809, Rn. 46. 223╇ EuGH, verb. Rs. C-282/04 und C-283/04, Kommission/Niederlande (Golden Share VI), Slg. 2006, I-9141, Rn. 38. 224╇ EuGH, Rs. C-367/98, Kommission/Portugal (Golden Share I), Slg. 2002, I-4731, Rn. 47; EuGH, Rs. C-463/00, Kommission/Spanien (Golden Share IV), Slg. 2003, I-4581, Rn. 82. 225╇ Dazu EuG, Rs. T-128/98, Aéroports de Paris/Kommission, Slg. 2000, II3929, Rn. 228.

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nicht darauf berufen hatte.226 Angesichts der EuGH-Rechtsprechung in den anderen „Goldene Aktien“-Fällen wird man in der Sache jedoch auch von dieser Rechtfertigungsmöglichkeit ausgehen können. Das jeweils in Frage stehende staatliche Sonderrecht muss nicht nur einem legitimen Ziel des Allgemeininteresses dienen, sondern auch in einem engen Zusammenhang mit dem zu verfolgenden Ziel stehen und verhältnismäßig sein. Der EuGH hat bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit bislang einen strengen Maßstab angelegt und nur in einem der sechs „Goldene Aktien“-Urteile staatliche Sonderrechte für zulässig erklärt.227 In dem entsprechenden Fall kam es maßgeblich darauf an, dass die mit der staatlichen Sonderaktie verbundenen Rechte überwiegend auf die Sicherstellung der Erdgasversorgung abzielten. Überdies war die Geltendmachung der staatlichen Rechte an die Einhaltung enger Fristen geknüpft und musste auch begründet werden. Schließlich unterlagen die staatlichen Maßnahmen auch einer gerichtlichen Kontrolle.228 Daher akzeptierte der EuGH die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme. In den anderen Fällen, in denen sich die betroffenen Regierungen zur Rechtfertigung auf die Sicherstellung der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen berufen hatten, waren die staatlichen Sonderrechte im Umfang nicht beschränkt und ermöglichten Eingriffe in die Unternehmensführung, mit denen auch andere Ziele als die Sicherstellung der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen verfolgt werden konnten.229 Eine ungerechtfertigte Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit liegt somit dann vor, wenn mit den staatlichen Kontrollrechten zwar auch Allgemeinwohlziele, insbesondere zum Schutz von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, verfolgt werden können, aber nicht ausschließlich verfolgt werden müssen. Dienen die staatlichen Kontrollrechte dagegen ausschließlich dem Ziel der Sicherstellung eines Versorgungsauftrages, erscheint eine Rechtfertigung eher wahrscheinlich. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der EuGH die praktische Wirksamkeit eines von zahlreichen Mitgliedstaaten benutzten Instruments des Privatisierungsfolgenrechts erheblich eingeschränkt hat. Zwar bleiben „Goldene Aktien“ für die Kontrolle von Unternehmen, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringen, grundsätzlich möglich.230 Sie müssen jedoch eng an den verfolgten Zweck gebunden sein. Aus der Rechtsprechung zu den „Goldenen Aktien“ ergibt sich, dass der EuGH dann bereit ist, eine Rechtfertigung anzunehmen, wenn die mit der Goldene Aktie verbundenen Befugnisse und Aufgaben einen unmittelbaren und ausschließlichen Bezug zur Erbringung und Organisation der öffentlichen Dienstleistung aufweisen. Zudem sollten die einschlägigen Vorschriften EuGH, Rs. C-98/01, Kommission/Großbritannien (Golden Share V), Slg. 2003, I-4641, Rn. 49. Kritisch dazu W. Kilian, Vom sinkenden Wert der „Goldenen Aktien“, NJW 2003, 2653 (2654). 227╇ EuGH, Kommission/Belgien (Golden Share III), Slg. 2002, I-4809, Rn. 48 ff. 228╇ Zu den verschiedenen Voraussetzungen einer Rechtfertigung auch J. Oechsler, Erlaubte Gestaltungen im Anwendungsbereich des Art. 56 I EG, NZG 2007, 161 (164). 229╇ J. Oechsler, Erlaubte Gestaltungen im Anwendungsbereich des Art. 56 I EG, NZG 2007, 161 (164). 230╇ So auch P. Birkinshaw, European Public Law, 2003, S. 539. 226╇

III. Unionsrechtliche Anforderungen an die Organisations- und Erbringungsform

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Begründungen und Überprüfungsmechanismen für die jeweilige Entscheidung der Verwaltung oder der Regierung enthalten. Dadurch wird die staatliche Flexibilität und Autonomie zur Gestaltung der Aufgabenträgerschaft von öffentlichen Dienstleistungen deutlich reduziert. Den Mitgliedstaaten ist es zwar unbenommen, sich als Anteilseigner an überwiegend privatwirtschaftlichen Unternehmen zu beteiligen. Sie können auf die Unternehmen regelmäßig jedoch nur dann einen umfassenden strategischen Einfluss nehmen, wenn sie Mehrheitsbeteiligter sind bzw. bleiben. Die Beeinflussung der Unternehmen mit Hilfe von staatlichen Sonderrechten ist nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen möglich.

2.  Ü  bertragung der Leistungserbringung auf vom Aufgabenträger getrennte Personen Wie bereits dargestellt, erfolgt die tatsächliche Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in den Mitgliedstaaten in verschiedenen Formen.231 Neben der Erbringung durch staatliche Stellen oder Dienststellen der Verwaltung selbst kann die Leistungserbringung auch auf von Staat und Verwaltung getrennte Rechtspersonen übertragen werden. In Betracht kommt zunächst die Übertragung der Aufgabe auf ein vollständig privatwirtschaftlich operierendes Unternehmen. Darüber hinaus kann die Aufgabe auch auf öffentliche Unternehmen übertragen oder im Rahmen einer Verwaltungskooperation erbracht werden. Die Aufgabenübertragung auf Eigenunternehmen und auf Formen der Verwaltungskooperation ist seit einigen Jahren unter dem Stichwort „In house“-Geschäft in die Perspektive des Vergaberechts gerückt.232 Im Mittelpunkt steht die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein öffentlicher Aufgabenträger bei der Übertragung von bestimmten öffentlichen Aufgaben wie z.€B. der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen auf eine rechtlich von ihm getrennte Person an das EU-Vergaberecht gebunden ist und insbesondere dazu verpflichtet ist, die Aufgabenübertragung öffentlich auszuschreiben. In dem „Drama der In house-Geschäfte“233 konkretisiert sich mithin das Spannungsverhältnis zwischen den unionsrechtlichen Binnenmarkt- und Wettbewerbsprinzipien und der staatlichen Organisationsautonomie, vor allem auf kommunaler Ebene.

Siehe oben I. Literatur und Rechtsprechung sind inzwischen unüberschaubar geworden. Zum Überblick siehe W. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, 2007, S. 701 ff. An monographischen Behandlungen des Themas sind zu nennen A. N. Wittek, Das In-House Geschäft im EG-Vergaberecht, 2004; T. Bergmann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge und das In-house-Geschäft, 2005 und K. Hardraht, In-house-Geschäfte und europäisches Vergaberecht, 2006 sowie P. Schleissing, Möglichkeiten und Grenzen vergaberechtlicher In-House-Geschäfte, Diss. Jur. 2011. 233╇ J. Pietzker, Grenzen des Vergaberechts, NVwZ 2007, 1225 (1229). 231╇ 232╇

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a)â•…Vergaberechtliche Grundsätze der Aufgabenübertragung Die Frage nach der Anwendung des Vergaberechts auf eine Aufgabenübertragung stellt sich in drei vergaberechtlich unterschiedlich zu bewertenden Konstellationen: Beauftragt eine öffentliche Stelle eine andere Person mit der Erbringung einer Dienstleistung und zahlt hierfür ein Entgelt, liegt grundsätzlich ein öffentlicher Auftrag i.€ S.€d. Vergaberechts vor.234 Übersteigt das Auftragsvolumen einen bestimmten Schwellenwert235, sind die Vergaberechtsrichtlinien des EU-Rechts236 bzw. die diese Richtlinien umsetzenden Vorschriften des nationalen Vergaberechts anwendbar. In Deutschland sind dies §§Â€ 98€ ff. GWB (Kartellvergaberecht), die gem. §Â€100 Abs.€1 GWB oberhalb der Schwellenwerte Anwendung finden („oberschwellige Vergabe“). Liegt der Auftragswert dagegen unter den Schwellenwerten („unterschwellige Vergabe“), gelten die sekundärrechtlichen Vorschriften des EUVergaberechts nicht. Im deutschen Recht gelangen dann (nur) die Vorschriften des Haushaltsvergaberechts wie z.€B. die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) und die Vergabeordnung (VgV) zur Anwendung. Allerdings hat der EuGH aus dem auch im unterschwelligen Bereich geltenden Primärrecht, insbesondere dem allgemeinen Diskriminierungsverbot und den Grundfreiheiten, einige grundsätzliche Anforderungen an die Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte abgeleitet.237 Dazu zählen die öffentliche Bekanntmachung der Auftragsvergabe und die diskriminierungsfreie und transparente Auftragsvergabe.238 Die neben den beiden Varianten der Vergabe eines öffentlichen Auftrages dritte Konstellation, für die sich die Frage nach der Bewertung der Aufgabenübertragung stellt, ist die Erteilung einer Dienstleistungskonzession. In diesem Fall überträgt der öffentliche Aufgabenträger einer von ihm getrennten Rechtsperson die eigenverantwortliche Erledigung einer öffentlichen Aufgabe unter Übernahme des wirtschaftlichen Risikos.239 Typischerweise wird dem Konzessionsnehmer das Recht zur Eintreibung von Gebühren oder Verlangung von Preisen eingeräumt. Auf Dienstleistungskonzessionen ist das seVgl. z. B. die Definition des öffentlichen Auftrags in § 99 Abs. 1 GWB. Seit dem 1.1.2010 liegen die Schwellenwerte für Dienstleistungsaufträge bei 387.000 € für Dienstleistungen im Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie und bei 125.000 € bzw. 193.000 € für die übrigen Dienstleistungsaufträge, s. Art. 1 und 2 der VO (EG) Nr. 1177/2009, ABl. 2009, L 314/64. 236╇ Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. 2004, L 134/1 (Sektorenrichtlinie) und Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rats vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (Vergaberechtskoordinierungsrichtlinie), ABl. 2004, L 134/114. 237╇ EuGH, Rs. C-59/00, Bent Mousten Vestergaard, Slg. 2001, I-9505, Rn. 20 f. und Rs. C-264/03, Kommission/Frankreich, Slg. 2005, I-8831, Rn. 32 f. Umfassend dazu W. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, 2007, S. 533 ff. 238╇ Mitteilung der Europäischen Kommission vom 23.6.2008 zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, Abl. 2006, C 179/2, Nr. 2.1. und 2.2. 239╇ M. Nettesheim, Die Dienstleistungskonzession, EWS 2007, 145 (146). 234╇ 235╇

III. Unionsrechtliche Anforderungen an die Organisations- und Erbringungsform

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kundärrechtliche Vergaberecht ebenfalls nicht anwendbar. Der EuGH hat jedoch ebenso wie für die unterschwellige Vergabe aus dem Primärrecht allgemeine Anforderungen an die Übertragung einer Dienstleistungskonzession entwickelt.240 Diese umfassen die transparente Bekanntmachung einer geplanten Konzessionsvergabe und die diskriminierungsfreie Konzessionserteilung.241 In den drei genannten Konstellationen (Auftragsvergabe oberhalb bzw. unterhalb der Schwellenwerte und Dienstleistungskonzessionen) finden die jeweiligen vergaberechtlichen Anforderungen allerdings dann keine Anwendung, wenn eine sog. „In house“-Vergabe vorliegt. Mit „In house“-Vergabe im engeren Sinne ist eine Situation gemeint, in der der Aufgabenträger die Leistungserbringung gerade nicht auf einen anderen überträgt, sondern sie mit eigenen Mitteln ausführt.242 In Praxis und Literatur wird der Begriff inzwischen jedoch weit verstanden und umfasst auch Aufgabenübertragungen an andere Rechtspersonen, wenn diese nach den sog. Teckal-Kriterien des EuGH nicht vom Vergaberecht erfasst werden. In seinem Urteil in der Rechtssache Teckal hatte der EuGH nämlich im Wege einer teleologischen Reduzierung des Auftragsbegriffs243 entschieden, dass ein öffentlicher Auftrag nicht vorliegt, wenn der Auftraggeber über den Leistungserbringer „eine Kontrolle ausübt, wie über ihre eigenen Dienststellen“ (Kontrollkriterium) und „wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben“ (Wesentlichkeitskriterium).244 In einer Reihe von grundlegenden Urteilen hat sich der EuGH seit 2005 mit der Anwendung der Teckal-Kriterien auf verschiedene Konstellationen der Aufgabenübertragung befasst.245 Die Fragen sind auch in der Literatur rege diskutiert worden246 und haben in der Praxis, vor allem bei den kommunalen Aufgabenträ240╇ EuGH, Rs. C-324/98, Teleaustria, Slg. 2000, I-10745, Rn. 62 und Rs. C-458/03, Parking Brixen, Slg. 2005, I-8612, Rn. 49. Sie dazu U. Neergaard, Public Service Concessions and Related Concepts, P.P.L.R. 2006, 387 (398 ff.). 241╇ M. Burgi, Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, NZBau 2005, 610 (615). 242╇ K. Hardraht, In-house-Geschäfte und europäisches Vergaberecht, 2006, S. 60. 243╇ Dazu umfassend A. N. Wittek, Das In-House Geschäft im EG-Vergaberecht, 2004, S. 190 ff. Siehe auch BGH, WRP 2008, 1182 (1184): Bei Vorliegen der Teckal-Kriterien fehlt es an einer „Vereinbarung zwischen zwei verschiedenen Personen“. 244╇ EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121, Teckal, Rn. 50. 245╇ EuGH, Rs. C-26/03, Stadt Halle, Slg. 2005, I-1; Rs. C-84/03, Kommission/Spanien, Slg. 2005, I-139; Rs. C-458/03, Parking Brixen, Slg. 2005, I-8612; Rs. C-29/04, Kommission/Österreich (Stadt Mödling), Slg. 2005, I-9705; Rs. C-410/04, ANAV/Bari, Slg. 2006, I-3303; Rs. C-340/04, Carbotermo, Slg. 2006, I-4137; Rs. C-295/05, Asemfo/Tragsa, Slg. 2007, I-2999; C-337/05, Kommission/Italien, Slg. 2008, I-2173; C-324/07, Coditel/Uccle, Rn. 67, Slg. 2008, I-8457; C-573/07, Sea, Slg. 2009, I-8127 und EuGH, Rs. C-196/08, Acoset, Slg. 2009, I-0000,. 246╇ Grundlegend M. Dreher, Das In-house-Geschäft, NZBau 2004, 14. Aus der jüngeren Literatur siehe satt vieler nur F. J. Säcker/M. Wolf, Die Auswirkungen der Rechtsprechung des EuGH zu In-House-Geschäften auf Public-Private-Partnerships, WRP 2007, 282; C. Orlowski, Zulässigkeit und Grenzen der In-house-Vergabe, NZBau 2007, 80; T. Siegel, Wie rechtssicher sind In-HouseGeschäfte?, NVwZ 2008, 7; M. Krajewski/N. Wethkamp, Die vergaberechtsfreie Übertragung öffentlicher Aufgaben, DVBl 2008, 355; C. Botelho Moniz/L. Nascimento Ferreira, The Portuguese

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gern, für großes Aufsehen und für Verunsicherung gesorgt.247 Für die Organisation der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen ist die Frage, wann ein sog. „In house“-Geschäft vorliegt, von großer Bedeutung: Gründet ein Verwaltungsträger ein Eigenunternehmen, errichtet er gemeinsam mit privaten Wirtschaftssubjekten eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft oder geht er mit anderen Verwaltungsträgern ein Kooperationsverhältnis ein, geschieht dies regelmäßig mit dem Zweck, eine öffentliche Leistung durch das entsprechende Unternehmen oder im Rahmen der entsprechenden Kooperation zu erbringen. Ist der Verwaltungsträger dagegen gezwungen, den Leistungserbringer in einem öffentlichen Vergabeverfahren auszuwählen, ist nicht ausgeschlossen, dass ein anderes Unternehmen und nicht die zu diesem Zweck gegründete Einrichtung den Zuschlag für die zu erbringende Leistung erhält. In einer solchen Situation hätte die von dem Aufgabenträger gegründete Einrichtung ihren wirtschaftlichen Zweck verloren. Vor diesem Hintergrund wird im Folgenden die Anwendung der Teckal-Kriterien auf die unterschiedlichen Konstellationen der tatsächlichen Leistungserbringung, die oben dargestellt wurden, anhand der Rechtsprechung des EuGH und der Literatur untersucht und gewürdigt. Für die Untersuchung ist zwischen der Übertragung auf Eigenunternehmen und auf Verwaltungskooperationen zu unterscheiden, da sich hier inzwischen eine Differenzierung der Rechtsprechung durchzusetzen scheint. Anschließend soll auf die spezifischen Ausschreibungspflichten im Verkehrssektor, insbesondere auf der Grundlage der neuen VO 1370/2007 über den ÖPNV eingegangen werden, da sie die Grundsätze der „In house“-Vergabe konkretisiert und weiterentwickelt. b)â•…Eigenunternehmen und gemischt-wirtschaftliche Unternehmen Besteht zwischen dem Aufgabenträger und dem Leistungserbringer in rechtlicher Hinsicht Personenidentität, wie beim Eigen- oder Regiebetrieb, kann bereits kein Vertrag und damit auch keine Erteilung eines Auftrags vorliegen, so dass das Vergaberecht keine Anwendung findet.248 Auf diese „In house“-Situation im Wortsinn sind die Teckal-Kriterien daher auch nicht anzuwenden. Umstritten war dagegen lange Zeit, unter welchen Voraussetzungen eine vergaberechtsfreie Übertragung öffentlicher Aufgaben auf gemischt-wirtschaftliche Unternehmen zulässig sei.249 Eine – teilweise als herrschend250 bezeichnete – MeiWater and Waste Sectors: A Succcessful Case of the Application of the EU Doctrine on „In-House“ Management, EPL 2010, 201. 247╇ Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft, Ausschreibung oder Direktvergabe öffentlicher Dienstleistungen, 2007, S. 9; M. Söbbeke, In-house quo vadis?, DÖV 2006, 996 (999). 248╇ A. N. Wittek, Das In-House Geschäft im EG-Vergaberecht, 2004, S. 91. 249╇ Vgl. zu den verschiedenen Meinungen jeweils mit Nachweisen K. Hardraht, In-house-Geschäfte und europäisches Vergaberecht, 2006, S. 35 ff. 250╇ U.-D. Pape/H. Holz, Die Voraussetzungen vergabefreier In house-Geschäfte, NJW 2005, 2264 (2264). A. A K. Hardraht, In-house-Geschäfte und europäisches Vergaberecht, 2006, S. 35: Eine herrschende Meinung habe sich nicht gebildet.

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nung ging davon aus, dass es hierzu genüge, wenn die Verwaltung mehrheitlich an dem Unternehmen beteiligt war.251 Nach einer anderen Ansicht war allenfalls eine Beteiligung privaten Kapitals von weniger als 10€% zulässig, um noch von einer Kontrolle der Verwaltung i.€S.€d. ersten Teckal-Kriteriums auszugehen.252 Wieder eine andere Sicht schloss eine „In house“-Vergabe bei privater Kapitalbeteiligung generell aus.253 Dieser Sicht hat sich der EuGH in seinem wegweisenden Urteil in der Sache Stadt Halle angeschlossen.254 Er entschied, dass die Beteiligung eines privaten Kapitalgebers an einem Unternehmen, an dem auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, es auf jeden Fall ausschließe, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübe wie über seine eigenen Dienststellen.255 Zur Begründung stellte der EuGH u.€a. darauf ab, dass die Beziehungen zwischen einer öffentlichen Stelle und ihren Dienststellen von der Verfolgung im öffentlichen Interesse liegender Ziele geprägt seien, während die Anlage von privatem Kapital „andersartige Ziele“ verfolge.256 Der EuGH hat damit die Anwendung der Grundsätze der vergaberechtsfreien Aufgabenübertragung auf gemischt-wirtschaftliche Unternehmen – unabhängig von der Höhe der Beteiligung privaten Kapitals – generell ausgeschlossen.257 Auf gemischt-wirtschaftliche Unternehmen können öffentliche Aufgaben folglich nur noch unter Beachtung des Vergaberechts übertragen werden.258 Auch die Übertragung einer öffentlichen Dienstleistung auf ein 100€ %-iges Eigenunternehmen ist nicht in jedem Fall ein vergaberechtsfreier Vorgang, wie sich aus der Entscheidung im Fall Parking Brixen ergibt.259 Der Fall betraf die Übertragung einer Dienstleistungskonzession auf eine vollständig im kommunalen Eigentum stehende Aktiengesellschaft, die aus einem kommunalen Sonderbetrieb hervorgegangen war. Es handelte sich somit um eine formelle Privatisierung. Der EuGH entschied, dass verschiedene Kriterien einen öffentlichen Auftraggeber daran hindern können, ein Eigenunternehmen wie eine eigene Dienststelle zu kontrollieren. Dazu zählten u.€a. die Organisation des Unternehmens in der Form der Aktiengesellschaft, die geographische Ausweitung des Tätigkeitsbereichs auf den gesamten nationalen Markt und die dem Verwaltungsrat des Unternehmens übertragenen W. Kleine/L. Flöther/G. Bräuer, Die Reorganisation der kommunalen Immobilienwirtschaft Privatisierung aus vergaberechtlicher Sicht, NVwZ 2002, 1046 (1053). 252╇ W. Jaeger, Public Private Partnership und Vergaberecht, NZBau 2001, 6 (9 f.). 253╇ M. Burgi, Kommunales Privatisierungsfolgenrecht: Vergabe, Regulierung und Finanzierung, NVwZ 2001, 601 (605); A. Faber, Öffentliche Aufträge an kommunalbeherrschte Unternehmen in-house-Geschäfte oder Vergabe im Wettbewerb?, DVBl. 2001, 248 (256); J. Endler, Privatisierungen und Vergaberecht, NZBau 2002, 125 (132). 254╇ EuGH, Rs. C-26/03, Stadt Halle, Slg. 2005 I-1. 255╇ EuGH, Rs. C-26/03, Stadt Halle, Slg. 2005 I-1, Rn. 49 ff. 256╇ EuGH, Rs. C-26/03, Stadt Halle, Slg. 2005 I-1, Rn. 50. 257╇ So auch Schlussanträge GA’in Trstenjak, C-324/07, Coditel/Uccle, Rn. 53, Slg. 2008, I-8457. 258╇ M. Müller/G. Brauser-Jung, Öffentlich-Private-Partnerschaften und Vergaberecht, NVwZ 2007, 884 (885). So auch EuGH, Rs. C-196/08, Acoset, Slg. 2009, I-0000, Rn. 56. 259╇ EuGH, Rs. C-458/03, Parking Brixen, Slg. 2005, I-8612. 251╇

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Vollmachten, die ohne Kontrolle durch die Gemeinde ausgeübt werden können.260 Im Ergebnis hielt der EuGH die vergaberechtsfreie Aufgabenübertragung auf die kommunale Aktiengesellschaft im konkreten Fall für unzulässig. Verallgemeinernd lässt sich aus dem Parking Brixen-Urteil schlussfolgern, dass der EuGH einerseits die Marktausrichtung eines Unternehmens und andererseits das Maß an Selbständigkeit der Unternehmensleitung berücksichtigt.261 Je marktnäher und je selbständiger ein Eigenunternehmen tätig ist, umso geringer sind die Kontrollmöglichkeiten der öffentlichen Hand gegenüber dem Unternehmen. Aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich somit, dass die Übertragung öffentlicher Dienstleistungen im Wege eines öffentlichen Auftrages oder einer Dienstleistungskonzession auf Eigenunternehmen nur dann vergaberechtsfrei ist, wenn sich das Unternehmen zu 100€% in den Händen des Verwaltungsträgers befindet und wenn seine Struktur und Organisation eine enge Kontrolle und Beeinflussung des Unternehmens durch den Verwaltungsträger ermöglichen. Dieser muss in der Lage sein, „sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen dieser Gesellschaft ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen.“262 Trotz dieser klaren Grundsatzaussage sind zahlreiche Details noch nicht geklärt.263 Dazu zählen die Bedeutung der Rechtsform (AG bzw. GmbH oder öffentlich-rechtliche Form), die gesellschaftsvertragsrechtlichen Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsführung, die Steuerung von Enkel- und Schwestergesellschaften („Konzern Stadt“264) durch die Verwaltung und die potentielle inhaltliche und geographische Weite der Geschäftstätigkeit. Aus der Rechtsprechung ergibt sich allerdings die Tendenz, dass die Übertragung an eine Aktiengesellschaft, deren Leitungsgremium über die gesetzliche vorgesehene Selbständigkeit gegenüber den Anteilseignern verfügt, nicht von den Grundsätzen der In house-Vergabe erfasst wird.265 Ein weiteres Problemfeld betrifft die Berücksichtigung einer künftigen Öffnung des Unternehmens für privates Kapital im Wege einer (Teil-)privatisierung.266 Aus den EuGH-Urteilen in den Rechtssachen Stadt Mödling und ANAV/Bari ergibt sich, dass die Aufgabenübertragung an Eigengesellschaften nicht vergaberechtsfrei ist, wenn die Gesellschaft in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufgabenübertragung oder während der Laufzeit des Vertrages für privates Kapital geöffnet

EuGH, Rs. C-458/03, Parking Brixen, Slg. 2005, I-8612, Rn. 67. Schlussanträge GA’in Trstenjak, C-324/07, Coditel/Uccle, Rn. 58, Slg. 2008, I-8457. 262╇ EuGH, Rs. C-458/03, Parking Brixen, Slg. 2005, I-8612, Rn. 65 und Rs. C-340/04, Carbotermo, Slg. 2006, I-4137, Rn. 36. 263╇ Vgl. F. J. Säcker/M. Wolf, Die Auswirkungen der Rechtsprechung des EuGH zu In-HouseGeschäften auf Public-Private-Partnerships, WRP 2007, 282 (284 ff.); C. Orlowski, Zulässigkeit und Grenzen der In-house-Vergabe, NZBau 2007, 80 (80 ff.); M. Krajewski/N. Wethkamp, Die vergaberechtsfreie Übertragung öffentlicher Aufgaben, DVBl 2008, 355 (358 ff.). 264╇ R. Linhos, Der Konzern Stadt, 2006. 265╇ EuGH, Rs. C-458/03, Parking Brixen, Slg. 2005, I-8612, Rn. 67; BGH, WRP 2008, 1182 (1185 f.). 266╇ Dazu auch W. Frenz, Ausschreibungspflicht bei Anteilsveräußerungen und Enkelgesellschaften – In-House-Geschäfte nach den Urteilen Bari und Carbotermo, NJW 2006, 2665, (2666 f.). 260╇ 261╇

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wird.267 Die bloße Möglichkeit der Öffnung hat jedoch keine Auswirkungen auf den Wettbewerb und sollte daher nicht als vergaberechtsrelevant angesehen werden. Im Fall ANAV/Bari hat sich der EuGH nämlich nicht auf die satzungsmäßig vorgesehene Möglichkeit der Öffnung der Gesellschaft für privates Kapital gestützt. Hieraus lässt sich schließen, dass die nach der Satzung einer Eigengesellschaft allgemein mögliche Beteiligung privaten Kapitals die Vergaberechtsfreiheit nicht ausschließt. Diese Sicht hat der EuGH in seinem Urteil in der Sache Sea/Ponte Nossa ebenfalls vertreten, indem er klarstellte, dass die bloße (theoretische) Möglichkeit der Öffnung eines rein öffentlichen Unternehmens für privates Kapital eine vergabefreie In house-Übertragung nicht ausschließt.268 Dies sei nur dann anders, wenn zum Zeitpunkt der Vergabe „bereits eine konkrete Aussicht auf eine baldige Kapitalöffnung bestehe“.269 In der Rechtsprechung der deutschen Gerichte wird diese Frage allerdings teilweise anders beantwortet. Sowohl das OLG Köln als auch der BGH vertreten die Auffassung, dass auch die bloße Beteiligungsmöglichkeit privaten Kapitals das Vorliegen eines vergaberechtsfreien In house-Geschäfts ausschließt.270 Hierfür besteht jedoch sachlich kein Grund, da eine bloße Beteiligungsmöglichkeit weder zu einer marktnäheren Erbringung der jeweiligen Leistung noch zu Auswirkungen auf den Wettbewerb auf dem jeweiligen Markt führt. Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Aufgabenübertragung an Eigengesellschaften nicht generell vergaberechtsfrei ist. Insbesondere, wenn der Gesellschaft weitgehende Autonomie gestattet wird und sie auf verschiedenen – auch internationalen – Märkten tätig ist, kann man davon ausgehen, dass die Übertragung dem Vergaberecht unterfällt. Das Gleiche gilt, wenn die Gesellschaft während der Dauer der Aufgabenübertragung für privates Kapital geöffnet wird. Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung erscheint allenfalls die Übertragung an eine GmbH, deren Geschäftsführung den gesetzlich vorgesehenen Kontrollmöglichkeiten durch den Gesellschafter (= die öffentliche Verwaltung) unterliegt und deren Öffnung für privates Kapital nicht geplant ist, mit einiger Sicherheit „EuGH-fest“ das erste Teckal-Kriterium zu erfüllen. c)â•…Verwaltungskooperationen Neben der vergaberechtlichen Bewertung der Aufgabenübertragung auf Eigengesellschaften spielt die Aufgabenübertragung auf die verschiedenen Formen der Ver-

EuGH, C-29/04, Kommission/Österreich (Stadt Mödling), Slg. 2005, I-9705, Rn. 40 und Rs. C-410/04, ANAV/Bari, Slg. 2006, I-3303, Rn. 30 ff. 268╇ EuGH, Rs. C-573/07, Sea/Commune die Ponte Nossa, Slg. 2009, I-8127, Rn. 49. 269╇ EuGH, Rs. C-573/07, Sea/Commune die Ponte Nossa, Slg. 2009, I-8127, Rn. 50. 270╇ BGH, WRP 2008, 1182 (1185) unter ausdrücklichem Bezug auf das ANAV/Bari-Urteil und OLG Köln, EuZW 2005, 637 (638), in einem Urteil, das vor der ANAV/Bari-Entscheidung ergangen war. 267╇

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waltungskooperation in Literatur und Rechtsprechung eine große Rolle.271 Da sich die an der Verwaltungskooperation beteiligten Hoheitsträger nicht untereinander kontrollieren und auch eine gemeinsam gegründete Institution nicht nur von einem Hoheitsträger kontrolliert wird, würde die Aufgabenübertragung bei einer strengen Anwendung des ersten Teckal-Kriteriums grundsätzlich dem Vergaberecht unterfallen.272 Die Rechtsprechung des EuGH zu Verwaltungskooperationen zeichnete sich zunächst durch eine relative Offenheit gegenüber der Anwendbarkeit des Vergaberechts aus. So hatte der EuGH nahezu zeitgleich zu dem Urteil Stadt Halle in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Spanien die pauschale Ausnahme jeglicher öffentlicher Kooperationsvereinbarungen vom Vergaberecht für rechtswidrig erklärt.273 Dies wurde in der Literatur teilweise so gedeutet, dass der EuGH die Aufgabenübertragung im Rahmen von Verwaltungskooperationen generell dem Vergaberecht unterwerfen wolle.274 Diese Auffassung entspricht allerdings nicht der Rechtsprechung: So hat der EuGH bereits in den Fällen Carbotermo und Asemfo/Tragsa geurteilt, dass bei Unternehmen, an denen mehrere Verwaltungsträger beteiligt sind, das erste Teckal-Kriterium nicht schon deshalb ausgeschlossen ist, weil keine der beteiligten öffentlichen Stellen für sich genommen das Unternehmen wie eine eigene Dienststelle kontrollieren kann.275 Vielmehr sei darauf abzustellen, ob die Kontrolle der Gesamtheit der Verwaltungsträger dem ersten Teckal-Kriterium entspricht.276 Diesen Grundsatz hat der EuGH in der Rechtssache Coditel ausdrücklich bestätigt.277 Zuletzt hat der EuGH in der Rechtssache Stadtreinigung Hamburg einen Kooperationsvertrag zwischen der Stadtreinigung Hamburg und vier angrenzenden Landkreisen über die Zusammenarbeit bei der Abfallentsorgung als vergabefreien Vorgang im Sinne der sog. In house-Rechtsprechung eingestuft.278 Dabei war für den Gerichtshof entscheidend, dass der Vertrag zu keinen Finanztransfers zwischen den beteiligten öffentlichen Trägern führte, die über die Erstattung der Kosten hinausgingen, die die Stadtreinigung Hamburg an den Betreiber der von den öffentlichen Siehe jüngst C. Jennert, Staat oder Markt: Interkommunale Zusammenarbeit im Spiegel des EG-Vergaberechts, NZBau 2010, 150-155. 272╇ J. Ziekow/T. Spiegel, Public Public Partnerships und Vergaberecht: Vergaberechtliche Sonderbehandlung der „In-State-Geschäfte“, VerwArchiv 2005, 119 (126) und U.-D. Pape/H. Holz, Die Voraussetzungen vergabefreier In house-Geschäfte, NJW 2005, 2264 (2265). 273╇ EuGH, Rs. C-84/03, Kommission/Spanien, Slg. 2005, I-139, Rn. 38. So auch M. Burgi, Warum die „kommunale Zusammenarbeit“ kein vergaberechtlicher Beschaffungsvorgang ist, NZBau 2005, 208 (211). 274╇ J. Steiff, Interkommunale Auftragsvergabe unterliegt dem Kartellvergaberecht, NZBau 2005, 205 (206 f.). Differenzierend dagegen A. Kersting/T. Siems, Ausschreibungspflicht für staatliche Kooperationen?, DVBl. 2005, 477 (478 ff.). 275╇ EuGH, Rs. C-340/04, Carbotermo, Slg. 2006, I-4137, Rn. 36 und Rs. C-295/05, Asemfo/ Tragsa, Slg. 2007, I-2999, Rn. 59. 276╇ So auch bereits W. Kleine et al., Die Reorganisation der kommunalen Immobilienwirtschaft – Privatisierung aus vergaberechtlicher Sicht, NVwZ 2002, 1046 (1054). 277╇ EuGH, Rs. C-324/07, Coditel/Uccle, Slg. 2008, I-8457. 278╇ EuGH, Rs. C-480/06, Kommission/Deutschland (Stadtreinigung Hamburg), Slg. 2009, I-4747. 271╇

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Trägern genutzten Abfallverwertungsanlage gezahlt würden. Zudem sei der Vertrag Rechtsgrundlage und Rechtsrahmen für die Erfüllung einer öffentlichen Anlage und werde ausschließlich zwischen öffentlichen Stellen geschlossen.279 Weiterhin stellte der EuGH heraus, dass „das Gemeinschaftsrecht den öffentlichen Stellen für die gemeinsame Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben keine spezielle Rechtsform vorschreibt“ und meinte, dass eine Zusammenarbeit öffentlicher Stellen den freien Dienstleistungsverkehr und den unverfälschten Wettbewerb nicht in Frage stelle, „solange die Umsetzung dieser Zusammenarbeit nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt wird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen und der (…) Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessenten gewährleistet ist, so dass kein privates Unternehmen besser gestellt wird als seine Wettbewerber.“280 Damit bestätigt der EuGH die Tendenz seiner jüngeren Rechtsprechung, wonach interkommunale Kooperationen als privilegierte Form der Aufgabenerledigung angesehen werden.281 Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung lässt sich folgendes zusammenfassen: Bei der Beurteilung des ersten Teckal-Kriteriums im Falle einer interkommunalen Zusammenarbeit ist auf die Kontrolle durch die Gesamtheit der beteiligten Gemeinden abzustellen.282 Der Anteil, mit dem eine einzelne Gemeinde an einer interkommunalen Einrichtung beteiligt ist, ist unerheblich283. Allerdings muss das gesamte Kapital einer Institution von öffentlichen Stellen gehalten werden; eine Beteiligung privaten Kapitals würde das Vorliegen des ersten Teckal-Kriteriums ausschließen.284 Diese Gesamtbetrachtung ist sachgerecht: Die Anwendung des ersten Teckal-Kriteriums auf den einzelnen Verwaltungsträger würde dem Sinn von Verwaltungskooperationen widersprechen.285 Sie würde zu einer Privilegierung größerer Kommunen gegenüber kleineren Kommunen führen, da größere Kommunen Eigenunternehmen gründen und wie eine eigene Dienststelle kontrollieren könnten, während kleinere Kommunen, die auf Kooperationen mit anderen angewiesen sind, bei der Aufgabenübertragung dem Vergaberecht unterworfen wären.286 Von dem EuGH, Rs. C-480/06, Kommission/Deutschland (Stadtreinigung Hamburg), Slg. 2009, I-4747, Rn. 43 f. 280╇ EuGH, Rs. C-480/06, Kommission/Deutschland (Stadtreinigung Hamburg), Slg. 2009, I-4747, Rn. 47. 281╇ C. Brüning, Interkommunale Zusammenarbeit in der Entsorgungswirtschaft aus vergaberechtlicher Sicht, DVBl. 2009, 1539 (1544). So auch T. Struve, Durchbruch für die interkommunale Zusammenarbeit, EuZW 2009, 805 (805). 282╇ EuGH, Rs. C-324/07, Coditel/Uccle, Slg. 2008, I-8457, Rn. 50. 283╇ EuGH, Rs. C-324/07, Coditel/Uccle, Slg. 2008, I-8457, Rn. 52 f. So auch Schlussanträge GA’in Trstenjak, C-324/07, Coditel/Uccle, Rn. 71. 284╇ EuGH, Rs. C-324/07, Coditel/Uccle, Slg. 2008, I-8457, Rn. 30. So auch Schlussanträge GA’in Trstenjak, C-324/07, Coditel/Uccle, Rn. 67 285╇ So ausdrücklich auch der EuGH, Rs. C-324/07, Coditel/Uccle, Slg. 2008, I-8457, Rn. 48. 286╇ So auch die Argumentation der italienischen Regierung in EuGH, Rs. C-231/03, Coname, Slg. 2005, I-7287, Rn. 25. Auf die Bedeutung von interkommunaler Kooperation von kleinen Gemeinden verweist auch GA’in Trstenjak in ihren Schlussanträge in der Rs. C-324/07, Coditel/Uccle, Rn. 87. 279╇

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Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Aufgabenübertragung auf institutionelle Formen der Kooperation ist jedoch dann eine Ausnahme zu machen, wenn die in Rede stehende gemeinsame öffentliche Einrichtung auf den Markt ausgerichtet ist und selbständig operiert.287 Hierzu sind ähnliche Kriterien anzuwenden, wie bei Eigenunternehmen, die nur von einem Verwaltungsträger kontrolliert werden. So ist entscheidend, in welchem Umfang die jeweilige gemeinsame Institution gegenüber ihren Trägern eine eigene Entscheidungsgewalt besitzt288 und ob sie ihre Tätigkeit auf den Markt ausrichtet. Die genannten Grundsätze gelten auch für den kommunalen Zweckverband. Entgegen einer zeitweise von der Europäischen Kommission vertretenen Auffassung289 ist die Übertragung von Aufgaben auf einen Zweckverband keine vergaberechtlich relevante Beschaffung, sondern ein innerstaatlicher Organisationsakt der kommunalen Selbstverwaltung.290 Unabhängig von der Frage, ob ein Beschaffungsvorgang vorliegt, ist die Aufgabenübertragung auf einen Zweckverband mit der grundsätzlich als vergaberechtsfrei eingestuften Aufgabenübertragung auf ein gemischt-öffentliches Unternehmen vergleichbar. Die Mitglieder eines Zweckverbandes üben bedingt durch die in der Satzung verankerten Rechte über den Verband eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle aus.291 Man wird daher davon ausgehen können, dass die Aufgabenübertragung auf Zweckverbände typischerweise die Teckal-Kriterien erfüllt und als vergaberechtsfreie „In house“-Übertragung einzustufen ist.292 Überträgt der Zweckverband die Ausübung der ihm obliegenden Aufgabe weiter auf ein Eigenunternehmen oder ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen, gelten dagegen die oben dargestellten Grundsätze.293 Die vergaberechtliche Bewertung der Aufgabenübertragung im Rahmen von vertraglichen Kooperationen ist noch durch Rechtsunsicherheiten geprägt, zumal es noch keine EuGH-Rechtsprechung gibt, die sich speziell mit vertraglichen Kooperationen befasst hat. Auch hier lassen sich die Teckal-Kriterien nicht ohne weiteres anwenden, da eine vertragliche Kooperation nicht dazu führt, dass ein Hoheitsträger

Schlussanträge GA’in Trstenjak, C-324/07, Coditel/Uccle, Rn. 75. In diesem Sinne auch der EuGH, Rs. C-324/07, Coditel/Uccle, Slg. 2008, I-8457, Rn. 36. 288╇ M. Dreher, Das In house-Geschäft, NZBau 2004, 14 (17). 289╇ Europäische Kommission, Mit Gründen versehene Stellungnahme v. 30.3.2004, 2000/4433 C(2004) 1202, Gemeinde Hinte. Das von der Kommission in diesem Zusammenhang eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren wurde eingestellt, vgl. Pressemitteilung IP/05/949 v. 15.07.2005. Dazu V. Flömer/S. Tomerius, Interkommunale Zusammenarbeit unter Vergaberechtsvorbehalt?, NZBau 2004, 660 (664 ff.) u. W. Krohn, Interkommunale Zusammenarbeit und Vergaberecht, NZBau 2006, 610 (611 f.). 290╇ B. Düsterdiek, Aufgabenübertragung auf einen Zweckverband und Vergaberecht, NZBau 2006, 618 (620) und W. Potthast/O. Klöck, Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die Gründung eines Zweckverbandes, NZBau 2007, 496 (497). 291╇ OLG Düsseldorf, VergabeR 2006, 777, 782 f. 292╇ M. Burgi, Vergabe- und Wettbewerbsrecht als zusätzliche Maßstäbe für Verwaltungszusammenarbeit, ZG 2006, 188 (203). 293╇ Siehe oben b). 287╇

III. Unionsrechtliche Anforderungen an die Organisations- und Erbringungsform

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den anderen wie eine eigene Dienststelle kontrolliert. Insofern ist nicht auf den Wortlaut des Teckal-Urteils, sondern auf eine funktionale Betrachtung abzustellen. In der deutschen Rechtsprechung und Literatur wird in diesem Zusammenhang üblicherweise zwischen Delegation und Mandatierung unterschieden. Die Delegation, also die vollständige, den ursprünglichen Aufgabenträger befreiende Aufgaben- und Zuständigkeitsübertragung, wird überwiegend als vergaberechtsfrei angesehen.294 Der übernehmende Aufgabenträger erfüllt keine fremden Aufgaben mehr sondern übernimmt eigene, neue Aufgaben.295 Vereinzelt ist dagegen vertreten worden, dass auch die Delegation dem Vergaberecht unterfällt.296 So sah das OLG Naumburg im Rahmen einer Delegation zwischen zwei Landkreisen, den Aufgabenträger als „Unternehmen im funktionalen Sinne“ an, der am Markt wie ein Privater auftrete. Nur wenn die Aufgaben von vornherein nicht von Privaten erfüllt werden könnten, sei eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht gerechtfertigt. Diese Sicht verkennt Wesen und Inhalt der Delegation. Es kann nicht darauf ankommen, ob die kommunale Aufgabe theoretisch oder potentiell auch von privaten Dritten erbracht werden kann, da mit Ausnahme echter Hoheitsaufgaben nahezu alle öffentlichen Leistungen auch von Privaten erbracht werden können. Für die Anwendbarkeit des Vergaberechts ist allein maßgeblich, ob der die Aufgabe übernehmende Verwaltungsträger in der konkreten Situation wie ein Privater am Markt in Konkurrenz zu Dritten tritt. Da bei der Mandatierung lediglich eine Aufgaben-, aber keine Zuständigkeitsübertragung stattfindet und die Rechte und Pflichten der auftragserteilenden Kommunen unberührt bleiben, wird allgemein davon ausgegangen, dass diese Form der Aufgabenübertragung dem Vergaberecht unterfallen kann.297 Eine Mandatierung führe nicht zur Kontrolle eines Hoheitsträgers über einen anderen im Sinne des ersten Teckal-Kriteriums, so dass regelmäßig keine „In house“-Vergabe vorliege. Dagegen hat Burgi eingewandt, dass auch die Mandatierung dem europäischen Vergaberecht entzogen sei, da es sich um eine verwaltungsorganisatorische Entscheidung im originären Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten handele.298 Der V. Flömer/S. Tomerius, Interkommunale Zusammenarbeit unter Vergaberechtsvorbehalt?, NZBau 2004, 660 (663); A. Kersting/T. Siems, Ausschreibungspflicht für staatliche Kooperationen?, DVBl. 2005, 477 (479); W. Krohn, Interkommunale Zusammenarbeit und Vergaberecht, NZBau 2006, 610 (615); T. Bergmann/R.Vetter, Interkommunale Zusammenarbeit und Vergaberecht – Eine differenzierende Betrachtung, NVwZ 2006, 497 (500). Anders wohl J. Ziekow/T. Spiegel, Public Public Partnerships und Vergaberecht: Vergaberechtliche Sonderbehandlung der „In-State-Geschäfte“, VerwArchiv 2005, 119 (130). 295╇ W. Krohn, Interkommunale Zusammenarbeit und Vergaberecht, NZBau 2006, 610 (613). 296╇ OLG Naumburg, VergabeR 2006, 88. Siehe auch OLG Naumburg, VergabeR 2006, 406. 297╇ OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 619; OLG Frankfurt a. M., VergabeR 2005, 80; A. Kersting/T. Siems, Ausschreibungspflicht für staatliche Kooperationen?, DVBl. 2005, 477 (479); T. Bergmann/R.Vetter, Interkommunale Zusammenarbeit und Vergaberecht – Eine differenzierende Betrachtung, NVwZ 2006, 497 (500 f.); S. Bauer, Die Zusammenarbeit zwischen Gemeinden und ihr Verhältnis zum Vergaberecht, ZfBR 2006, 446 (455). 298╇ M. Burgi, Vergabe- und Wettbewerbsrecht als zusätzliche Maßstäbe für Verwaltungszusammenarbeit, ZG 2006, 188 (200 ff.). 294╇

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12 Organisationsform

Hinweis, dass die Union keine Kompetenz für die Staatsorganisation und den Verwaltungsaufbau der Mitgliedstaaten hat, verfängt indes nicht. Der Anwendungsbereich des EU-Vergaberechts bestimmt sich auf der Grundlage einer funktionalen Betrachtung. Insofern ist auch bei einer Mandatierung zu unterscheiden: Betätigt sich der übernehmende Aufgabenträger am Markt und tritt in Konkurrenz zu privaten Anbietern, handelt es sich bei der Aufgabenübertragung um eine entgeltliche Beschaffung, auch wenn diese in öffentlich-rechtlicher Form stattfindet. Betrifft die Mandatierung dagegen einen Bereich, in der der Aufgabenträger nicht wirtschaftlich tätig ist, kann auch das Vergaberecht keine Anwendung finden. d)â•…Direktvergabe im öffentlichen Personenverkehr Im Zusammenhang mit der Reform des EU-Rechtsrahmens für den öffentlichen Personennahverkehr hat der Gemeinschaftsgesetzgeber eine Sonderregelung für die vergaberechtsfreie Aufgabenübertragung geschaffen, die im Folgenden kurz erläutert und in Bezug zu den allgemeinen Regeln über die „In house“-Vergabe gesetzt werden soll. Die im Oktober 2007 erlassene Verordnung (EG) Nr.€1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße299 trat am 3.12.2009 in Kraft und löste das bisherige Regelwerk der Verordnungen 1191/69 und 1107/70.300 Zweck der neuen Verordnung ist die Festlegung der Bedingungen für Ausgleichszahlungen für gemeinwirtschaftliche Dienste im öffentlichen Personennahverkehr (vgl. Art.€1 Abs.€1 UA 2 VO 1370/2007). Darüber hinaus ordnet die Verordnung die Vergabe von öffentlichen Personenverkehrsdienstleistungen als Regelfall an (Art.€3 Abs.€1 VO 1370/2007). Hiervon kann abgewichen werden, wenn die Leistung durch die Behörde selbst erbracht oder an einen sog. „internen Betreiber“ ohne vorherige Durchführung eines wettbewerblichen Ausschreibungsverfahrens direkt übertragen wird (sog. Eigenerbringung oder Eigenerstellung).301 Es handelt sich bei dieser Möglichkeit um ein echtes Wahlrecht der Behörde.302 Dieses Wahlrecht war in den ursprünglichen hauptsächlich wettbewerblich orientierten Verordnungsvorschlägen der Kommission nicht enthalten.303 Es wurde erst in den überarbeiteten Vorschlag von 2005 aufgenommen und dürfte zur politischen Akzeptanz des Vorschlags bei299╇ ABl 2007, L 315/1. Siehe dazu auch oben § 8 IV. 1. b). Ausführliche Darstellungen bei M. Nettesheim, Das neue Dienstleistungsrecht des ÖPNV – Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, NvwZ 2009, 1449 und A. Heiß, Die neue EG-Verordnung für den öffentlichen Personenverkehr – ein Überblick unter Berücksichtigung der Situation in Deutschland, VerwArch 2009, 113. 300╇ O. Otting/C. Scheps, Direktvergabe von Verkehrsdienstleistungen nach der neuen Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, NVwZ 2008, 499 (499). 301╇ M. Nettesheim, Das neue Dienstleistungsrecht des ÖPNV – Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, NvwZ 2009, 1449 (1452). 302╇ O. Mietzsch, Neuordnung des europäischen Rechtsrahmens für den ÖPNV, EuZW 2006, 11 (12); S. Albrecht/U. Gabriel, Die geplante neue EU-Verordnung zum ÖPNV, DÖV 2007, 907 (911); M. Fehling/K. Niehnus, Der europäische Fahrplan für einen kontrollierten Ausschreibungswettbewerb, DÖV 2008, 662 (664). 303╇ L. Wachinger, Das Recht des Marktzugangs im ÖPNV, 2006, S. 469.

III. Unionsrechtliche Anforderungen an die Organisations- und Erbringungsform

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getragen haben.304 Obwohl es sich bei der Möglichkeit der Eigenerbringung um ein Wahlrecht und nicht um eine eng zu verstehende Ausnahme von der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht handelt, müssen die beiden Möglichkeiten der Eigenerbringung nach der Intention des Verordnungsgebers „streng kontrolliert“ werden, um gleiche Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten.305 Die Voraussetzungen für die Direktvergabe an einen internen Erbringer nach der VO 1370/2007 lehnen sich an die Voraussetzungen für die in der Rechtsprechung entwickelte „In house“-Vergabe an, modifizieren diese jedoch gleichzeitig.306 Nach Art.€5 Abs.€2 VO 1370/2007 können einzelne Behörden oder Gruppen von Behörden öffentliche Dienstleistungsaufträge direkt an eine rechtlich getrennte Einheit vergeben, „über die die zuständige örtliche Behörde – oder im Falle einer Gruppe von Behörden wenigstens eine zuständige örtliche Behörde – eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über ihre eigenen Dienststellen entspricht.“ Bereits diese Formulierung stellt eine geringfügige Abweichung gegenüber der bisherigen Rechtsprechung zur „In house“-Vergabe dar, da bei einer Vergabe nach der VO 1370/2007 durch mehrere Behörden, nicht auf eine Gesamtschau sondern auf eine einzelne Behörde abzustellen ist. Es ist hinreichend, aber nach dem Wortlaut der Verordnung offenbar auch notwendig, dass (mindestens) eine Behörde den Leistungserbringer kontrollieren muss wie eine eigene Behörde. Insofern ist fraglich, wie zu verfahren ist, wenn keine Behörde den Leistungserbringer einzeln kontrollieren kann, jedoch alle gemeinsam eine entsprechende Kontrolle ausüben können. Nach dem Wortlaut wäre in diesem Fall keine Eigenerbringung möglich. Diese Sicht dürfte allerdings nicht dem Telos der Verordnung entsprechen, der erkennbar darauf abzielt, dass nicht jede Behörde eine umfassende Kontrolle über den Leistungserbringer ausüben muss, sondern dass eine Behörde hierzu genügt.307 Entsprechendes muss auch gelten, wenn zwei oder drei Behörden gemeinsam den Leistungserbringer kontrollieren wie eine eigene Dienststelle. Nach Art.€5 Abs.€2 lit.€a) VO 1370/2007 sind folgende Faktoren zu berücksichtigten, um festzustellen, ob eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle vorliegt: „Umfang der Vertretung in Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsgremien, diesbezügliche Bestimmungen in der Satzung, Eigentumsrechte, tatsächlicher Einfluss auf und tatsächliche Kontrolle über strategische Entscheidungen und einzelne Managemententscheidungen.“ An dieser Aufzählung fällt auf, dass die in der Rechtsprechung zur „In house“-Vergabe entwickelten Kriterien der Marktbezogenheit der Tätigkeit des Leistungserbringers nicht erwähnt werden.308 In geographischer 304╇ Aus kommunaler Sicht wurde das Wahlrecht der Behörde begrüßt, s. O. Mietzsch, Neuordnung des europäischen Rechtsrahmens für den ÖPNV, EuZW 2006, 11 (13). 305╇ Präambelerwägung 18, VO 1370/2007. 306╇ M. Knauff, Der Kommissionsvorschlag für eine Novelle der VO 1191/69, DVBl. 2006, 339 (344); M. Fehling/K. Niehnus, Der europäische Fahrplan für einen kontrollierten Ausschreibungswettbewerb, DÖV 2008, 662 (664). 307╇ M. Nettesheim, Das neue Dienstleistungsrecht des ÖPNV – Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, NvwZ 2009, 1449 (1452). 308╇ Dazu oben b).

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12 Organisationsform

Hinsicht wird zwar durch Art.€5 Abs.€2 lit.€b) VO 1370/2007 eine Beschränkung auf das Zuständigkeitsgebiet der jeweiligen Behörde(n) vorgenommen. Nicht geregelt ist jedoch die Situation, in der ein Leistungserbringer neben der Verkehrsleistung noch andere Leistungen erbringt. Die größte Abweichung zwischen den Voraussetzungen für die Direktvergabe an einen internen Betreiber nach der VO 1370/2007 und den allgemeinen Voraussetzungen der „In house“-Vergabe besteht jedoch darin, dass es nach Art.€5 Abs.€2 lit.€a) Satz 2 VO 1370/2007 „insbesondere bei öffentlich-privaten Partnerschaften nicht zwingend erforderlich [ist], dass die zuständige Behörde zu 100€% Eigentümer ist, sofern ein beherrschender öffentlicher Einfluss besteht und aufgrund anderer Kriterien festgestellt werden kann, dass eine Kontrolle ausgeübt wird.“ Diese Formulierung ist eine klare Abweichung309 von der insoweit eindeutigen Rechtsprechung, nach der seit dem Urteil Stadt Halle eine private Beteiligung die vergaberechtsfreie „In house“-Übertragung in jedem Fall ausgeschlossen ist. Überraschend ist, dass diese Abweichung von der allgemeinen Rechtslage mit der Formulierung „Im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht“ eingeleitet wird. Dies ist missverständlich, da es sich gerade um eine Abweichung handelt, die nicht mit den allgemeinen Regeln in Einklang steht. Vor diesem Hintergrund und aufgrund der offen formulierten Faktoren ist eine trennscharfe Abgrenzung, wann eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle vorliegt und wann nicht, nach dem Wortlaut der Verordnung nicht möglich.310 Auch hier sollte jedoch die Zielsetzung der Verordnung berücksichtigt werden, die auf eine gewisse Lockerung gegenüber der EuGH-Rechtsprechung abzuzielen scheint. Insofern ist aus der Formulierung „Im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht“ nicht die vollständige Anwendbarkeit der EuGH-Rechtsprechung der „In house“-Vergabe abzuleiten.

3.  Eigenerbringung und materielle Privatisierung als Idealtypen Die Anforderungen des Unionsrechts an staatliche Kontrollrechte über privatisierte Unternehmen und die Voraussetzungen der vergaberechtsfreien Übertragung öffentlicher Dienstleistungen – sowohl nach der allgemeinen Rechtsprechung des EuGH zur „In house“-Vergabe als auch nach der VO 1370/2007 – wirken sich in ähnlicher Weise auf die tatsächlichen Wahl- und Gestaltungsmöglichkeiten eines Verwaltungsträgers für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen aus. Beide Aspekte des Unionsrechts privilegieren die unmittelbare Eigenerbringung einer M. Nettesheim, Das neue Dienstleistungsrecht des ÖPNV – Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, NVwZ 2009, 1449 (1452); O. Mietzsch, Neuordnung des europäischen Rechtsrahmens für den ÖPNV, EuZW 2006, 11 (13). S. Albrecht/U. Gabriel, Die geplante neue EU-Verordnung zum ÖPNV, DÖV 2007, 907 (912) sprechen nur von einer gewissen Lockerung. 310╇ M. Knauff, Der Kommissionsvorschlag für eine Novelle der VO 1191/69, DVBl. 2006, 339 (344). 309╇

III. Unionsrechtliche Anforderungen an die Organisations- und Erbringungsform

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Dienstleistung durch den Verwaltungsträger und die vollständige und materielle Privatisierung der Leistungserbringung gegenüber Mischformen wie formellen Privatisierungen oder öffentlich-privaten Partnerschaften. Wie oben gezeigt, können staatliche Sonderrechte an Unternehmen nur unter eng gezogenen Grenzen als Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit gerechtfertigt werden. Dies beschränkt die Flexibilität des Staates bzw. der öffentlichen Verwaltung beim Einsatz eines Steuerungsinstruments, mit dem strategisch wichtige Entscheidungen kontrolliert und beeinflusst werden können. Möchte der Verwaltungsträger ein Unternehmen, das öffentlich bedeutsame Aufgaben übernimmt, kontrollieren, ist er nach den Vorstellungen des EuGH grundsätzlich auf das allgemeine Gesellschaftsrecht angewiesen. Damit verlangt der EuGH mindestens eine mehrheitliche Beteiligung der öffentlichen Hand an dem Unternehmen. Bei einer nur minderheitlichen Beteiligung ist die öffentliche Hand auf Sonderrechte angewiesen, um eine maßgebliche Kontrolle ausüben zu können. Steht die Möglichkeit eines Sonderrechts nicht zur Verfügung, besteht kein Anlass mehr für die öffentliche Hand, überhaupt noch Anteile an dem jeweiligen Unternehmen zu halten. Das Unternehmen kann daher auch vollkommen privatisiert werden. Der Staat oder die öffentliche Verwaltung ist dann darauf beschränkt, öffentliche Interessen durch die Anwendung allgemeiner Rechtsvorschriften zu erreichen. Besondere Einflussmöglichkeiten auf das privatisierte Unternehmen bestehen dagegen nicht. Alternativ kann der Staat auf eine weitgehende Privatisierung verzichten und das Unternehmen mehrheitlich in seiner Hand halten, um auf diese Weise die gewünschte Kontrolle auszuüben. Da es sich bei „Goldenen Aktien“ um Steuerungsinstrumente handelt, die funktional zwischen der ausschließlichen oder mehrheitlichen Beteiligung der öffentlichen Hand an einem Unternehmen auf der einen Seite und der vollständigen privatwirtschaftlichen Erbringung auf der anderen Seite einzuordnen sind, bedeutet die Rechtsprechung des EuGH, dass Mischformen zwischen einer ausschließlich oder überwiegend öffentlichen Erbringung und einer vollständig privatwirtschaftlichen Erbringung in praktischer Hinsicht zunehmend unattraktiver werden. Damit zwingt die Kapitalverkehrsfreiheit in der Auslegung durch den EuGH die Mitgliedstaaten zwar nicht faktisch zur Privatisierung. Indem ihnen jedoch ein Instrument zur Steuerung von ehemals ausschließlich öffentlich betriebenen Unternehmen genommen wird, stehen sie vor der Alternative der vollständigen privatwirtschaftlichen Organisation der entsprechenden Leistung oder der Übertragung der Leistungserbringung auf ein Unternehmen, das weitgehend unter staatlicher Kontrolle verblieben ist. Im Ergebnis übt das Unionsrecht somit einen Druck entweder in Richtung vollständiger Privatisierung oder in Richtung einer mehrheitlichen Beteiligung der öffentlichen Hand an dem in Rede stehenden Unternehmen aus. Eine noch weiter gehende Differenzierungswirkung geht von der Rechtsprechung des EuGH zur „In house“-Vergabe aus, die öffentlich-private Partnerschaften und formelle Privatisierungen unattraktiver gemacht hat. Indem der EuGH seit dem Urteil Stadt Halle die vergaberechtsfreie Übertragung von öffentlichen Aufgaben auf gemischt-wirtschaftliche Unternehmen ausgeschlossen hat, verliert diese Organisationsform in der Praxis an Attraktivität, da ein gemischt-wirtschaftliches

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12 Organisationsform

Unternehmen nicht mehr damit rechnen kann, dass der öffentliche Mehrheitsgesellschafter ihm automatisch Aufträge erteilen wird.311 Die minderheitliche Beteiligung eines privaten Investors an einem Unternehmen, das mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, ist jedoch nur dann betriebswirtschaftlich attraktiv, wenn der private Kapitalgeber sicher sein kann, dass das Unternehmen, an dem er beteiligt ist, den Zuschlag erhält und so seine bestimmungsgemäße Aufgabe erfüllen kann.312 Durch die EuGH-Rechtsprechung wird daher die ökonomische Basis zahlreicher institutionalisierter öffentlich-privater Partnerschaften in Frage gestellt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der privatwirtschaftliche Partner nicht zuvor selbst im Wege einer öffentlichen Auftragsvergabe ausgewählt wurde.313 In ähnlicher Weise dürfte die im Parking Brixen-Urteil entwickelte Sicht, wonach auch die Aufgabenübertragung auf Unternehmen, deren Anteile zu 100€ % von der öffentlichen Hand gehalten werden, nicht immer vergaberechtsfrei ist, formelle Privatisierungen aus der Perspektive der Aufgabenträger weniger attraktiv machen. Kann der Träger der öffentlichen Verwaltung nicht sicher sein, dass eine von ihm errichtete Eigengesellschaft den Zuschlag erhält, verliert diese ihren Sinn, da sie regelmäßig ohne die entsprechende Aufgabenübertragung keine wirtschaftliche Überlebenschance hat. Auf diese Weise kann nach der Entscheidung über die formelle Privatisierung ein faktischer Zwang zur materiellen Privatisierung entstehen.314 Für den öffentlichen Träger stellt sich dann die Frage, ob er statt (zunächst) nur eine formelle Privatisierung vorzunehmen, die Erbringung der entsprechenden öffentlichen Aufgabe in einem Schritt auch materiell privatisiert. Die gegenüber der allgemeinen EuGH-Rechtsprechung abweichend geregelte Eigenerbringung im öffentlichen Personenverkehr gemäß Art.€5 Abs.€2 der Verordnung 1370/2007 zeigt, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber eine größere Flexibilität bei der Aufgabenübertragung für sinnvoll hielt.315 Offen ist jedoch, ob sich dieser Ansatz auch im allgemeinen Vergaberecht durchsetzen wird. Artikel 5 Abs.€2 der Verordnung 1370/2007 macht im Übrigen deutlich, dass eine gegenüber der Stadt Halle-Rechtsprechung flexiblere Gestaltung der vergaberechtsfreien Aufgabenüber311╇ K. Weltzien, Avoiding the Procurement Rules by Awarding Contracts to an In house Entity, P.P.L.R. 2005, 237 (251); C. Zeiss, Public Private Partnerships und gemischtwirtschaftliche Gesellschaften am Ende? DÖV 2005, 819 (822). 312╇ M. Knauff, Der Kommissionsvorschlag für eine Novelle der VO 1191/69, DVBl. 2006, 339 (344). 313╇ Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung der Kommission in Bezug auf die Anwendung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen auf institutionalisierte Öffentlich Private Partnerschaften (IÖPP), 5. Februar 2008, C(2007) 6661, S. 5. 314╇ Ähnlich auch GA’in Kokott, Schlussanträge in der Rs. C- 458/03, Parking Brixen, Slg. 2005, I-8612, Rn. 68. Ebenso A. Brown, The Application of the EC Treaty to a Services Concession Awarded by a Public Authority to a Wholly-Owned Subsidiary: Case C-458/03 Parking Brixen, P.P.L.R. 2006, NA 40 (47). 315╇ M. Fehling/K. Niehnus, Der europäische Fahrplan für einen kontrollierten Ausschreibungswettbewerb, DÖV 2008, 662 (665).

IV. Ergebnis

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tragung nur dann ihren Zweck erfüllen kann, wenn die Kriterien der Vergaberechtsfreiheit genau festgelegt sind. Zwar ist die vergaberechtsfreie Übertragung von Verkehrsdienstleistungen nach der VO 1370/2007 nicht schon aufgrund einer privaten Beteiligung ausgeschlossen. Es bestehen jedoch Unklarheiten und Unsicherheiten bezüglich der Feststellung, wann der öffentliche Auftraggeber das die Aufgabe ausführende Unternehmen tatsächlich kontrolliert wie eine eigene Dienststelle. Ob das Ziel der Verordnung, die Attraktivität öffentlich-privater Partnerschaften im ÖPNV zu erhöhen, erreicht wird, ist aufgrund einiger offener und unklarer Formulierungen allerdings noch nicht sicher. Im Ergebnis lässt sich damit festhalten, dass das allgemeine und das für den öffentlichen Personenverkehr spezifische Vergaberecht den Spielraum der staatlichen, insbesondere der kommunalen Gestaltungsmöglichkeiten grundsätzlich einschränkt.316 Aus dem Vergaberecht folgt in formeller Hinsicht allerdings kein Zwang zur Privatisierung317 und auch kein besonderer Privatisierungsdruck.318 Vielmehr können die Mitgliedstaaten und ihre Behörden die jeweiligen Aufgaben und Leistungen auch selbst erbringen. Solange eine Leistung durch eine staatliche Einrichtung selbst erbracht wird, findet das Vergaberecht keine Anwendung. Will ein öffentlicher Aufgabenträger eine Aufgabe auf eine von ihm rechtlich getrennte Einheit vergaberechtsfrei übertragen, ist dies nach dem bisherigen Recht jedoch nur dann möglich, wenn das Unternehmen eine GmbH oder eine Anstalt des öffentliche Rechts ist, die gleichsam „an der kurzen Leine“ geführt wird. Ob sich die demgegenüber in der Verordnung 1370/2007 angelegte Flexibilisierung dieser Grundsätze realisieren oder gar ausweiten lässt, muss noch abgewartet werden.

IV.â•…Ergebnis Fasst man die Überlegungen dieses Kapitels zusammen, ist zunächst daran zu erinnern, dass die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in den Mitgliedstaaten durch verschiedene Organisationsmodelle erfolgt. Trotz zahlreicher Unterschiede im Einzelnen finden sich folgende fünf Hauptformen der Aufgabenorganisation in fast allen Mitgliedstaaten: Erbringung durch den Verwaltungsträger selbst, durch ein öffentliches Unternehmen, durch ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen, durch Formen der Verwaltungskooperation und durch vollständig privatwirtschaftliche Unternehmen. Das europäische Recht öffentlicher Dienstleistungen ist somit durch eine Vielfalt der Organisationsmodelle geprägt, die sich daraus ergibt, dass die Verfassungsordnungen der Mitgliedstaaten den Verwaltungsbehörden grundGesellschaft für öffentliche Wirtschaft, Ausschreibung oder Direktvergabe öffentlicher Dienstleistungen, 2007, S. 8 ff. 317╇ J. Pietzker, Grenzen des Vergaberechts, NVwZ 2007, 1225 (1229). 318╇ A. A. K. Böhmann, Privatisierungsdruck des Europarechts, 2001, S. 245 ff., die aber vor allem darauf abstellt, dass das Vergaberecht die Privatisierung ineffizienter öffentlicher Unternehmen nach sich zieht. 316╇

380

12 Organisationsform

sätzlich einen weiten Ermessensspielraum bezüglich der Organisation öffentlicher Aufgabenerfüllung einräumen. Insbesondere bezüglich der Frage der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Zuordnung der Aufgabenträgerschaft besteht in den meisten mitgliedstaatlichen Verfassungsordnungen keine Präferenz oder Tendenz in die eine oder andere Richtung. Aus Art.€ 345 AEUV ergibt sich, dass das Unionsrecht die Offenheit der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen bezüglich der Aufgabenträgerschaft unberührt lässt. Das Unionsrecht enthält keine prinzipielle Aussage über die Zulässigkeit der verschiedenen Zuordnungsmöglichkeiten einschließlich der zahlreichen Mischund Kombinationsformen von öffentlicher und privatwirtschaftlicher Aufgabenerbringung. Es ist jedoch ein Trugschluss, anzunehmen, dass sich aus der Neutralität bzw. Indifferenz des EU-Rechts gegenüber der Eigentumszuordnung eine generelle unionsrechtliche Bereichsausnahme für alle damit zusammenhängenden Aspekte ergibt oder dass Art.€345 AEUV bereits die EU-rechtliche Zulässigkeit der verschiedenen Formen der Aufgabenerbringung bedeutet. Vielmehr folgt aus der Indifferenz des Unionsrechts gegenüber der Eigentumszuordnung auch die Nichtberücksichtigung der Besonderheiten, die z.€B. mit dem öffentlichen Eigentum an Unternehmen der Daseinsvorsorge einhergehen. Wie der Gerichtshof wiederholt bestätigt hat, entbindet Art.€345 AEUV die Mitgliedstaaten nicht von der Beachtung des europäischen Primärrechts. Der gleiche Grundsatz liegt auch Art.€106 Abs.€1 AEUV zu Grunde, der ein Privilegierungsverbot für öffentliche Unternehmen enthält. Damit wird ein Blick auf die konkreten Anforderungen des Unionsrechts, vor allem der Grundfreiheiten und des Binnenmarktrechts, erforderlich. Für die hier untersuchte Frage der Aufgabenorganisation wurde vorstehend die Vereinbarkeit sog. „Goldener Aktien“ als einem typischen Steuerungsinstrument des Privatisierungsfolgenrechts mit der Kapitalverkehrsfreiheit und die Zulässigkeit der vergaberechtsfreien Übertragung öffentlicher Aufgaben auf von der Verwaltung getrennte Einrichtungen untersucht. Hierbei hat sich gezeigt, dass das EU-Recht, insbesondere in seiner Interpretation durch den EuGH, „Goldene Aktien“ und die Errichtung gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen zwar nicht für unzulässig erklärt, ihren flexiblen Einsatz durch die Mitgliedstaaten und die Verwaltungen jedoch erheblich einschränkt. Dadurch entfaltet das Unionsrecht zwar keinen Privatisierungs- aber einen Differenzierungsdruck: Als Idealtypen der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen sieht das Unionsrecht auf der einen Seite die möglichst staats- und verwaltungsnahe Erbringung durch den Aufgabenträger und auf der anderen Seite die vollständig privatwirtschaftliche Erbringung vor. Im ersten Fall ist die Aufgabenübertragung als „In house“-Geschäft anzusehen, wenn nicht sogar ein Fall der Eigenerbringung durch Dienststellen der Verwaltung vorliegt. Besondere staatliche Kontrollrechte sind nicht erforderlich, da die öffentliche Hand alleinige Anteilseignerin ist. Im zweiten Fall besteht kein Anreiz des Aufgabenträgers, die Leistungserbringung nicht auszuschreiben, da er an keinem der betroffenen Unternehmen beteiligt ist. Staatliche Kontrollrechte sind in einem solchen Fall nur zulässig, wenn sie zur Sicherstellung eines öffentlichen Versorgungsauftrags oder anderer gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen eingerichtet wurden und verhältnismäßig sind. Der so entstehende Druck zur Differenzierung führt zu einem Bedeutungsverlust

IV. Ergebnis

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von öffentlich-privaten Mischformen der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen. Im Ergebnis kann diese Entwicklung zu einer deutlicheren Trennung von Tätigkeiten der öffentlichen Hand und der privaten Wirtschaft führen, obwohl das Unionsrecht grundsätzlich nicht auf einer klaren Trennung von Staat und Markt beruht.319 Gegenüber der Konstatierung eines „enormen Privatisierungszwangs“ oder einer „inhärenten Privatisierungspflicht“ im EU-Recht320 ist allerdings Skepsis angebracht. Die in den nächsten Kapiteln zu erörternde Rechtsprechung des EuGH im Wettbewerbs- und Beihilfenrecht, aber auch die Rechtsprechung zur (Nicht-)Anwendbarkeit der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit auf Gesundheits- und Bildungsdienstleistungen machen deutlich, dass das Unionsrecht sowohl die Einbeziehung privater Wirtschaftssubjekte in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben als auch die wirtschaftliche Betätigung öffentlicher Einrichtungen akzeptiert, solange sie den Wettbewerb nicht beeinträchtigt. Diese Erkenntnis zeigt indes, dass durch grundsätzliche Feststellungen wenig erklärt wird. Ob das Unionsrecht gemischtwirtschaftliche Tätigkeiten und Institutionen grundsätzlich akzeptiert oder nicht, ist nicht entscheidend. Vielmehr kommt es darauf an, wie sich die konkreten Anforderungen des EU-Rechts auf die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen im Einzelnen auswirken.

319╇ 320╇

J. W. van de Gronden, The Internal Market, the State and Private Initiative, LIEI 2006, 105 (137). So M. Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, 2007, S. 32.

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§ 13

Erbringungsweise

Im vorigen Kapitel (§Â€12) stand die Frage im Mittelpunkt, wer öffentliche Dienstleistungen erbringt. Es wurde insbesondere untersucht, welche Anforderungen das Unionsrecht an die Eigentumszuordnung und die verschiedenen Organisationsformen der Erbringung stellt. Ein wesentlicher Gesichtspunkt der Untersuchungen war, ob das Unionsrecht einen Privatisierungsdruck enthält und damit die privatwirtschaftliche Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gegenüber der Erbringung durch die öffentliche Verwaltung bevorzugt. Die Untersuchung hat zwar keinen direkten Privatisierungsdruck, aber einen Differenzierungsdruck gezeigt, der die Mitgliedstaaten oft vor die Wahl stellt, eine öffentliche Dienstleistung entweder vollständig zu privatisieren oder sie weitgehend in der öffentlichen Hand zu belassen. Mischformen geraten dagegen in die Defensive. In diesem Abschnitt soll der Frage nachgegangen werden, wie öffentliche Dienstleistungen zu erbringen sind. Die Untersuchung der Erbringungsweise konzentriert sich dabei auf die wettbewerblichen Rahmenbedingungen. Es stellt sich die Frage, ob öffentliche Dienstleistungen grundsätzlich im Wettbewerb zu erbringen sind oder ob der Ausschluss von Wettbewerb oder Wettbewerbsbeschränkungen ebenso zulässig sind. Konkret gilt es zu untersuchen, ob das EU-Recht eine Präferenz für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen im Wettbewerb hat und somit einen Liberalisierungsdruck entfaltet. Diese Frage ist von der Frage der Eigentumszuordnung und der Organisationsform zu trennen, da zum einen auch die öffentliche Hand Leistungen im Wettbewerb erbringen kann (Liberalisierung ohne Privatisierung) und zum anderen auch die monopolartige oder marktbeherrschende Stellung eines privaten Aufgabenträgers zu Wettbewerbsbeschränkungen führen kann (Privatisierung ohne Liberalisierung). Zwar führt die Liberalisierung eines Sektors in faktischer Hinsicht oft zur Privatisierung öffentlicher Unternehmen.1 Diese Parallelität ist jedoch rechtlich nicht zwingend.2 Die Privatisierung einer staatlichen Einrichtung betrifft die eigentumsrechtliche Zuordnung der Aufgabenträgerschaft, E. Szyszczak, Public Service Provision in Competitive Marktes, YEL 2001, 35 (37). So auch R. Schmidt, Die Liberalisierung der Daseinsvorsorge, Der Staat 2003, 225 (228); E. Szyszczak, Public Service Provision in Competitive Marktes, YEL 2001, 35 (37) und H.-P. Bull, Daseinsvorsorge im Wandel der Staatsformen, Der Staat 2008, 1 (16): „Liberalisierung der Daseinsvorsorge ist nicht gleichbedeutend mit deren Privatisierung“. 1╇ 2╇

M. Krajewski, Grundstrukturen des Rechts öffentlicher Dienstleistungen, DOI 10.1007/978-3-642-16855-0_13, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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während die Liberalisierung eines Sektors die Abschaffung eines rechtlich oder faktisch bestehenden Monopols oder die Reduzierung anderer wettbewerbsbeschränkender Regeln oder Verhaltensweisen bedeutet. Im Folgenden werden zunächst drei unterschiedliche Modelle der Erbringungsweise vorgestellt, die in den Mitgliedstaaten in unterschiedlichen Sektoren vorzufinden sind (I.). Die Darstellung differenziert allerdings nicht nach den einzelnen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, da die Grundmodelle in allen Mitgliedstaaten zu finden sind. Anschließend wird untersucht, ob bereits auf konstitutioneller Ebene im Unionsrecht eine ordnungspolitische Grundsatzentscheidung für die möglichst wettbewerbsnahe Erbringung öffentlicher Dienstleistungen getroffen wurde (II.). Den Hauptteil des vorliegenden Abschnitts stellt die Untersuchung der konkreten Anforderungen des Unionsrechts an die wettbewerblichen Rahmenbedingungen der Erbringung dar, wobei der Schwerpunkt auf dem primärrechtlichen unternehmensbezogenen Wettbewerbsrecht (Art.€101€ff. AEUV, ex Art.€81€ff. EGV) liegt. Hierzu ist zunächst zu erörtern, wann das Wettbewerbsrecht auf die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen Anwendung findet (III.). Sodann gilt es zu klären, welche konkreten Auswirkungen sich aus den Anforderungen der Art.€101€f. AEUV für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen ergeben (IV.). Schließlich ist zu fragen, ob und in welchem Umfang diese Auswirkungen durch die Ausnahme- bzw. Rechtfertigungsvorschrift des Art.€106 Abs.€2 AEUV (ex Art.€82 Abs.€2 EGV) eingeschränkt oder sonst modifiziert werden (V.). Im Anschluss wird untersucht, welche Vorgaben für die Erbringungsweise sich aus den sektorspezifischen Liberalisierungs- und Regulierungsvorschriften ergeben (VI.). Abschließend kann dann erörtert werden, ob sich aus dem Unionsrecht ein Liberalisierungsdruck ergibt, der die marktnahe Erbringung öffentlicher Dienstleistungen auf europäischer Ebene eher bevorzugt als marktferne Erbringungsweisen (VII.).

I.â•…Modelle der Erbringung Untersucht man die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen vor dem Hintergrund des Wettbewerbsmodells, lassen sich im Wesentlichen drei Grundformen der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen unterscheiden: Erbringung im oder durch den Wettbewerb, Erbringung im regulierten Wettbewerb und Erbringung im eingeschränkten oder vollkommen ausgeschlossenen Wettbewerb.3 Auf einer höheren Abstraktionsebene können die drei Erbringungsformen den drei von Claudio Franzius herausgearbeiteten Varianten der Gemeinwohlverwirklichung Staatsmodell (Wettbewerbsausschluss), Marktmodell (Wettbewerb) und Regelungsmodell zugeordnet werden.4 Bei den drei Erbringungsformen handelt es sich nicht 3╇ R. Ringwald, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, 2008, S. 18; S. Boysen/M. Neukirchen, Europäisches Beihilferecht und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2007, S. 26 ff.; J. A. Kämmerer, Strategien zur Daseinsvorsorge, NVwZ 2004, 28 (29 ff.). 4╇ C. Franzius, Gewährleistung im Recht, 2008, S. 25 ff.

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um dogmatische Kategorien, sondern um rechtstatsächliche Sammelbegriffe, mit denen im Einzelnen unterschiedliche Regelungsformen zusammengefasst werden. Ein einheitliches Verständnis der genannten Grundformen hat sich noch nicht herausgebildet, was auch an dem zum Teil ungenau benutzten und schillernden Begriff des „Wettbewerbs“ liegen mag. Im Folgenden werden die drei Erbringungsformen idealtypisch dargestellt, wobei zu berücksichtigen ist, dass ihre praktische Ausprägung je nach Sektor variiert. So ist die Erbringung im Wettbewerb bzw. durch Wettbewerbsregulierung bislang vor allem im Bereich der auf EU-rechtlicher Grundlage liberalisierten netzgebundenen Dienstleistungen zu finden. In anderen Sektoren dominiert die Erbringung ohne oder durch einen erheblich eingeschränkten Wettbewerb.

1.  Wettbewerb Die klassische Konzeption von öffentlichen Dienstleistungen in den meisten Mitgliedstaaten beruhte darauf, dass diese gerade nicht im Wettbewerb erbracht werden können bzw. sollen, da mit der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen auf Versorgungsdefizite reagiert wurde, die durch den Markt nicht beseitigt wurden.5 In der deutschen Literatur wurde Daseinsvorsorge und Wettbewerb als unvereinbar angesehen.6 Nach einer – mit dem Einfluss des Europarechts auf öffentliche Dienstleistungen zunehmenden – Auffassung sind die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen und das Prinzip des freien Wettbewerbs dagegen keine grundsätzlichen Gegensätze.7 Öffentliche Dienstleistungen sollten grundsätzlich im Wettbewerb erbracht werden, da nur so Allokationseffizienz hergestellt werden könne. Namentlich Christian Koenig hat dies prononciert auf das Kürzel „Daseinsvorsorge durch Wettbewerb“ gebracht.8 Unter einer Erbringung im Wettbewerb versteht Koenig aber nicht die vollkommen freie, nur den Marktkräften unterworfene Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung, sondern die Ausschreibung der Erbringung der jeweils in Rede stehenden C. Heinze, Daseinsvorsorge im Umbruch, BayVBl. 2004, 33 (34). F. Berschin, Daseinsvorsorge durch Wettbewerb, 2000, S. 11. 7╇ C. Jennert, Staatliche Daseinsvorsorge zwischen Beihilferecht und Vergaberecht, WRP 2003, 459 (468); J. Kühling, Bereiche öffentlicher Daseinsvorsorge in Deutschland: Die Telekommunikationswirtschaft als Paradebeispiel einer Daseinsvorsorge im Wettbewerb, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 138 (140 ff.). Siehe auch Europäische Kommission, Bericht für den Europäischen Rat in Laeken, Leistungen der Daseinsvorsorge, KOM(2001) 598 endg., Abs. 48: „Für eine Vielzahl von Dienstleistungen von allgemeinem öffentlichen Interesse haben sich offene Märkte als optimales Instrument zur Befriedigung der Bedürfnisse der Bürger und Unternehmen erwiesen.“ 8╇ C. Koenig, Daseinsvorsorge durch Wettbewerb! EuZW 2001, 481 (481); ders., Daseinsvorsorge durch Wettbewerb, in: O. Depenheuer (Hrsg.), Staat im Wort, Festschrift für Josef Isensee, 2007, 375 (387). Siehe auch F. Berschin, Daseinsvorsorge durch Wettbewerb, 2000, S. 475 und 505: „Wettbewerb als Mittel der Daseinsvorsorge“. 5╇ 6╇

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Leistung, um so einen Wettbewerb um das effizienteste Angebot zu entfachen. Die Verpflichtung zum Universaldienst soll dabei Teil der Ausschreibung sein, so dass die Übernahme der Gemeinwohlverpflichtungen sicher gestellt ist.9 Dagegen hält Jörn Axel Kämmerer die Auferlegung von Universaldienstverpflichtungen bereits für ein Element der Wettbewerbsregulierung.10 Daseinsvorsorge durch Wettbewerb scheint nach seinem Verständnis die Privatisierung des Dienstleistungserbringers zu erfordern. Damit zeigt sich bereits, dass das Modell der „Daseinsvorsorge durch Wettbewerb“ zunächst wenig mehr als ein Schlagwort ist, das vor allem der Beschreibung ordnungspolitischer Vorverständnisse zu dienen scheint. Für eine Präzisierung des Modells der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen im Wettbewerb ist zunächst zu klären, was unter Wettbewerb zu verstehen ist. Hierzu bietet sich eine Differenzierung zwischen dem „Wettbewerb im Markt“ und dem „Wettbewerb um den Markt“ an, die für die Netzdienstleistungen entwickelt wurde, jedoch auch auf andere Sektoren übertragen werden kann.11 Der „Wettbewerb im Markt“ beschreibt eine Situation, in der eine Leistung von mehreren Anbietern, die miteinander konkurrieren, erbracht wird, so dass der Dienstleistungsempfänger die Wahl zwischen mehreren Anbietern hat.12 Markteintritt und Marktaustritt sowie die Ausübung der jeweiligen wirtschaftlichen Tätigkeiten sind frei von staatlicher Behinderung und Beeinflussung.13 Unter dem „Wettbewerb um den Markt“ versteht man dagegen eine Situation, in der die Erbringung einer Leistung nur einem oder wenigen Anbietern übertragen wird, nachdem die Auswahl der Leistungserbringer unter Wettbewerbsbedingungen stattgefunden hat.14 Wirtschaftswissenschaftliche Grundlage dieses Konzepts ist die Theorie der wettbewerbsfähigen Märkte, die davon ausgeht, dass bei einem natürlichen Monopol der Wettbewerb im Markt durch den Wettbewerb um den Markt ersetzt wird.15 Die Erbringung der Leistung selbst erfolgt nicht unter Wettbewerbsbedingungen, da dies bei einem natürlichen Monopol zu Effizienzverlusten führen würde. Statt dessen wird der Wettbewerb 9╇ J. Kühling, Bereiche öffentlicher Daseinsvorsorge in Deutschland: Die Telekommunikationswirtschaft als Paradebeispiel einer Daseinsvorsorge im Wettbewerb, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 138 (148). 10╇ J. A. Kämmerer, Strategien zur Daseinsvorsorge, NVwZ 2004, 28 (30). So auch S. Boysen/M. Neukirchen, Europäisches Beihilferecht und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2007, S. 31. 11╇ C. Franzius, Gewährleistung im Recht, 2008, S. 414 ff.; J. Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischem Recht, 1996, S. 169 f.; J. Masing, Regulierungsverantwortung und Erfüllungsverantwortung, VerwArchiv 2004, 151 (156 ff.). Speziell mit Blick auf die Netzwirtschaft G. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 320€ff. (Wettbewerb „um Netze“ und „im Netz“). 12╇ W. Kahl, Die Privatisierung der Wasserversorgung, GewArchiv 2007, 441 (445); J. Masing, Regulierungsverantwortung und Erfüllungsverantwortung, VerwArchiv 2004, 151 (156). 13╇ A. Hatje, Wirtschaftsverfassung, in: A. von Bogdandy/J. Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2009, 801 (810). 14╇ C. Franzius, Gewährleistung im Recht, 2008, S. 493; J. Masing, Regulierungsverantwortung und Erfüllungsverantwortung, VerwArchiv 2004, 151 (158); F. Berschin, Daseinsvorsorge durch Wettbewerb, 2000, S. 41 ff. 15╇ G. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 320; J. Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischem Recht, 1996, S. 170.

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auf die Stufe der Auswahlentscheidung vorverlagert. Durch die Ausschreibung der Leistungserbringung soll sichergestellt werden, dass das effizienteste Unternehmen die Leistung erbringt.16 Wettbewerb um den Markt ist jedoch nicht auf natürliche Monopole beschränkt. Er kann auch dann stattfinden, wenn ein Verwaltungsträger die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung auf der Grundlage einer Exklusivlizenz erbringen lassen möchte und die Übertragung der Lizenz unter Wettbewerbsbedingungen erfolgt.17 Legt man die Vorstellung eines freien Wettbewerbs im Markt zu Grunde, ist eine Erbringung öffentlicher Dienstleistungen im Wettbewerb begrifflich ausgeschlossen, wenn Inhalt, Umfang und Reichweite des Angebots sowie der Preis der Leistung ausschließlich durch die Marktkräfte bestimmt werden. Nach der hier entwickelten Definition von öffentlichen Dienstleistungen sowie den Definitionen des Begriffs „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ und der entsprechenden mitgliedstaatlichen Konzepte handelt es sich stets um Dienstleistungen, deren Erbringung gerade nicht ausschließlich den freien Marktkräften überlassen wird. Öffentliche Dienstleistungen sind Leistungen, bei denen Umfang und Quantität des Angebots von einer staatlichen Stelle vorgegeben werden, um damit ein allgemeines Interesse an einer bestimmten Güterproduktion und -verteilung, die der Markt so nicht leisten würde, zu befriedigen.18 Entsprechend dieser Definition kann die Erbringung von Leistungen oder die Versorgung mit Gütern durch den sich vollkommen selbst überlassenen Markt nicht als Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen qualifiziert werden. Damit soll nicht in Abrede gestellt werden, dass der freie Wettbewerb in der Lage sein kann, die Versorgung mit bestimmten wesentlichen Gütern und Dienstleistungen in einer gesellschaftlich gewünschten Art und Weise und zu gesellschaftlich akzeptierten Bedingungen zu ermöglichen. Halten die nach nationalem Recht zuständigen Institutionen der Gesetzgebung oder Verwaltung diesen Versorgungsumfang und die Versorgungsbedingungen für akzeptabel, ist es nicht erforderlich, Angebot oder Nachfrage der jeweiligen Leistung zu beeinflussen. In diesem Fall liegt nach dem hier vertretenen Verständnis keine öffentliche Dienstleistung vor. Insofern weicht dieses Verständnis von den Ausführungen der Europäischen Kommission in ihrem Bericht an den Europäischen Rat in Laeken zu Leistungen der Daseinsvorsorge ab, soweit es heißt: „Überlässt man den Markt sich selber, so ist er durchaus in der Lage, für viele Menschen zahlreiche Leistungen der Daseinsvorsorge zu erbringen. Allerdings versagt der Markt manchmal dabei, die sozial erwünschten Ergebnisse zu erzielen, was dazu führt, dass Leistungen nicht in ausreichenden (sic!) Maße erbracht werden.“19 Das diesen Ausführungen zu Grunde liegende Verständnis stimmt nicht mit der hier vertretenen Begriffsdefinition von öffentlichen Dienstleistungen überein, wonach die C. Blankart, Modelle der Daseinsvorsorge aus EG-rechtlicher und ökonomischer Sicht, WuW 2002, 340 (345). 17╇ J. Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischem Recht, 1996, S. 171. 18╇ Siehe oben § 6 III. 19╇ Europäische Kommission, Bericht für den Europäischen Rat in Laeken, Leistungen der Daseinsvorsorge, KOM(2001) 598 endg., Abs. 3. 16╇

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Erbringung einer Dienstleistung im freien Wettbewerb und ohne staatliche Vorgaben bezüglich Umfang und Quantität der Leistungen keine Erbringung öffentlicher Dienstleistungen darstellt. Geht man von der Vorstellung des „Wettbewerbs um den Markt“ aus, ist eine Erbringung öffentlicher Dienstleistungen im Wettbewerb nicht nur möglich, sondern kann für bestimmte Sektoren und in bestimmten Konstellationen geradezu als ein typisches Erbringungsmodell bezeichnet werden. Nach dieser Vorstellung ist eine wettbewerbliche Erbringung öffentlicher Dienstleistungen dann gegeben, wenn die Auswahlentscheidung, welcher Anbieter eine bestimmte Leistung erbringt, im Wettbewerb erfolgt. Dies ist der Fall, wenn eine staatliche Stelle die Konzession zur Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung (z.€B. der Wasserversorgung und der Bedienung einer bestimmten Buslinie) durch ein wettbewerbliches Vergabeverfahren erteilt, d.€h. die Übertragung der Konzession zu bestimmten festgelegten Bedingungen (z.€B. Garantie der Versorgungssicherheit oder Erbringung eines Universaldienstes) ausschreibt und anschließend dem günstigsten Angebot den Zuschlag erteilt.20 Statt einer Konzession könnte die staatliche Stelle auch einen öffentlichen Auftrag im Rahmen eines wettbewerblichen Verfahrens vergeben. Dieses Modell scheint auch Koenig seiner Vorstellung von „Daseinsvorsorge durch Wettbewerb“ zu Grunde legen zu wollen, wenn er schreibt: „Durch die Anwendung der Wettbewerbsregeln, etwa im Wege der Durchführung eines marktbegründenden Bietverfahrens, wird doch gerade der für den jeweiligen Dienst wirtschaftlichste Anbieter ermittelt.“21 Die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen durch Wettbewerb erfolgt also im Wege eines Ausschreibungswettbewerbs. Insofern wäre präziser von einer Erbringung im Ausschreibungswettbewerb zu sprechen. In gegenständlicher Hinsicht spielt der Wettbewerb um den Markt vor allem bei netzgebundenen Dienstleistungen eine Rolle. Er wird jedoch auch im Zusammenhang mit anderen Sektoren wie dem öffentlichen Personennahverkehr22 oder der Wasserversorgung23 diskutiert. Die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen durch einen Wettbewerb um den Markt setzt ein erhebliches Maß an staatlichen Vorgaben für wirtschaftliche Tätigkeiten und Eingriffen in das freie Spiel der Marktkräfte voraus. Am Ende des wettbewerblichen Vergabeverfahrens steht nämlich die Übertragung der Leistungserbringung an ein Unternehmen, durch die das ausgewählte Unternehmen gegenüber seinen Konkurrenten privilegiert wird, indem ihm z.€B. ein Ausschließlichkeitsrecht übertragen wird oder eine bestimmte Leistung durch den Staat bezahlt wird. Aus J. Masing, Regulierungsverantwortung und Erfüllungsverantwortung, VerwArchiv 2004, 151 (159). Dieses Modell bezeichnet C. Blankart, Modelle der Daseinsvorsorge aus EG-rechtlicher und ökonomischer Sicht, WuW 2002, 340 (345) als „Versorgermodell“. 21╇ C. Koenig, Daseinsvorsorge durch Wettbewerb! EuZW 2001, 481 (481). 22╇ J. Kühling, Bereiche öffentlicher Daseinsvorsorge in Deutschland: Die Telekommunikationswirtschaft als Paradebeispiel einer Daseinsvorsorge im Wettbewerb, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 138 (151 f.). 23╇ C. Koenig/A. Haratsch, Die Ausschreibung von Versorgungsgebieten in der Wasserwirtschaft, DVBl 2004, 1387 (1388); S. Zepf, Wettbewerbsbeschränkungen n der Wasserversorgung, 2010, S. 187 ff. 20╇

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diesen Gründen sind die Anforderungen an die Leistungserbringung in der Ausschreibung oder im zu schließenden Vertrag genau festzulegen.24 Wegen dieser Eingriffe in das freie Spiel der Marktkräfte, wird die wettbewerbliche Übertragung der Aufgabenerbringung auf ein Unternehmen unter Auferlegung bestimmter Bedingungen teilweise auch als Wettbewerbsregulierung angesehen.25

2.  Wettbewerbsregulierung Der Übergang zwischen der Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen im Wettbewerb um einen Markt zu den Modellen der Wettbewerbsregulierung ist fließend.26 Soweit in der Literatur von der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen durch Wettbewerbsregulierung die Rede ist („Daseinsvorsorge durch Regulierung“)27, verbergen sich dahinter unterschiedliche Vorstellungen. Dies mag damit zusammen hängen, dass bereits der Begriff der „Regulierung“ – ähnlich wie der Begriff „Wettbewerb“ – keine einheitliche Bedeutung hat.28 Stark vereinfacht lassen sich zunächst zwei Begriffsvarianten unterscheiden: Nach dem einen Verständnis ist Regulierung nichts anderes als ein anderer Begriff für wirtschaftliche Steuerung und Lenkung wirtschaftlicher Aktivitäten.29 Regulierung im Zusammenhang mit der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen bedeutet vor diesem Hintergrund, dass immer dann, wenn der Wettbewerb nicht den gesellschaftlich gewünschten Umfang an öffentlichen Dienstleistungen erbringen kann, ein steuernder Eingriff durch den Staat erforderlich wird. Regulierung ist demnach „die hoheitliche Regelung der Voraussetzungen für die Wirtschaftstätigkeit in den Sektoren der Daseinsvorsorge, die durch ein besonderes öffentliches Interesse an ausreichender Versorgung der Bevölkerung mit bestimmten Dienstleistungen gekennzeichnet ist.“30 Demzufolge könnte auch die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung durch Wettbewerb um den Markt als Wettbewerbsregulierung angesehen werden, insofern der Staat hier einen Wettbewerb selbst organisiert und somit durch hoheitliche Tätigkeit in W. Kahl, Die Privatisierung der Wasserversorgung, GewArchiv 2007, 441 (447); M. Knauff, Der Gewährleistungsstaat: Reform der Daseinsvorsorge, 2004, S. 283 ff. 25╇ So wohl J. A. Kämmerer, Strategien zur Daseinsvorsorge, NVwZ 2004, 28 (30). 26╇ C. Franzius, Gewährleistung im Recht, 2008, S. 494. 27╇ S. Storr, Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden?, DVBl 2006, 1017 (1017); J. A. Kämmerer, Strategien zur Daseinsvorsorge, NVwZ 2004, 28 (30). Ähnlich wohl auch H. C. Röhl, Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden?, JZ 2006, 831 (832). 28╇ T. von Danwitz, Was ist eigentliche Regulierung?, DÖV 2004, 977 (977); H. C. Röhl, Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden?, JZ 2006, 831 (831). 29╇ H. C. Röhl, Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden?, JZ 2006, 831 (832). 30╇ T. von Danwitz, Was ist eigentliche Regulierung?, DÖV 2004, 977 (984). Ihm folgt S. Storr, Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden?, DVBl 2006, 1017 (1019). 24╇

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das freie Spiel der Kräfte eingegriffen wird. Dieses allgemeine Verständnis von Regulierung erweist sich für den vorliegenden Zusammenhang jedoch als wenig nützlich, da das hier zu Grunde gelegte Verständnis von öffentlichen Dienstleistungen den lenkenden Eingriff in die Erbringung der Dienstleistungen durch den Staat oder die Verwaltung bereits als ein konstitutives Element enthält. Die Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen setzt somit Regulierung im Sinne des soeben skizzierten Begriffsverständnisses zwingend voraus. Ohne einen regulierenden Eingriff kann nicht von „öffentlichen Dienstleistungen“ gesprochen werden. Nach einem zweiten Definitionsansatz bezieht sich der Begriff Regulierung hauptsächlich auf die wettbewerbliche Kontrolle auf Märkten, die durch nunmehr privatisierte Staatsbetriebe dominiert werden. In diesem Sinne dient Regulierung der Ermöglichung und Sicherung von Wettbewerb in Situationen, in denen aufgrund der ehemaligen Monopolstruktur (noch) kein echter Wettbewerb möglich und damit eine klassische Wettbewerbsaufsicht nicht sinnvoll ist.31 Gegenständlich geht es vor allem um die Herstellung von Wettbewerb in den netzgebundenen Dienstleistungen, insbesondere dem Telekommunikationssektor, der das erste Anwendungsfeld dieses Regulierungsbegriffs darstellt. Die Telekommunikationsregulierung ist damit für diese Vorstellung von Regulierung systemprägend.32 Die Vorbildfunktion der Telekommunikationsregulierung beschränkt sich dabei nicht nur auf die anderen Netzdienstleistungen, sondern hat auch im Zusammenhang mit der Regulierung anderer Sektoren wie z.€ B. bei der Reform des Krankenversicherungssystems in den Niederlanden eine Rolle gespielt.33 Diese Begriffsvariante von Regulierung beruht teilweise auf einer Rezeption des neueren US-amerikanischen Verständnisses von Wirtschaftsregulierung.34 Die klassische Doktrin der US-amerikanischen Wirtschaftsregulierung bezog sich jedoch nicht auf Wettbewerbsregulierung in den netzgebundenen Sektoren, sondern auf die wettbewerbliche Kontrolle privater Monopolstrukturen allgemein und wies insofern auch einen breiteren Anwendungsbereich auf als der Regulierungsbegriff in der neueren deutschen und europäischen Debatte.35 Im Übrigen sind konkrete Nachweise für einen potentiellen Einfluss des US-amerikanischen Rechts auf die deutsche und europäische Rechtsetzung nicht nachweisbar.36 Neben die Förderung des Wettbewerbs tritt im Zusammenhang mit dem Verständnis von Regulierung als Netzregulierung die Sicherstellung von Ge-

H. C. Röhl, Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden?, JZ 2006, 831 (832); T. von Danwitz, Was ist eigentliche Regulierung?, DÖV 2004, 977 (980). 32╇ J. A. Kämmerer, Strategien zur Daseinsvorsorge, NVwZ 2004, 28 (30). 33╇ S. de Vries/S. Lavrijssen, Netherlands, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 383 (389, 391). 34╇ J. Masing, Die US-amerikanische Tradition der Regulated Industries und die Herausbildung eines europäischen Regulierungsverwaltungsrechts, AöR 2008, 558 (592 ff.). 35╇ S. dazu J. Masing, Die US-amerikanische Tradition der Regulated Industries und die Herausbildung eines europäischen Regulierungsverwaltungsrechts, AöR 2008, 558 (568 ff.). 36╇ T. von Danwitz, Was ist eigentliche Regulierung?, DÖV 2004, 977 (979). 31╇

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meinwohlverpflichtungen. Insbesondere die Verpflichtung zum Universaldienst ist ein konstitutives Element dieses Regulierungskonzepts.37 Wendet man dieses Verständnis von Regulierung auf die Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen an, steht die Überzeugung im Mittelpunkt, dass der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen am meisten dadurch gedient ist, dass die Leistung möglichst wettbewerbsnah erbracht wird. Erbringung öffentlicher Dienstleistungen durch Wettbewerbsregulierung bedeutet demzufolge die Förderung des Wettbewerbs, vor allem durch die Beschränkung der faktisch nach wie vor bestehenden Dominanz ehemaliger Staatsunternehmen und des damit einhergehenden Potentials für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Damit zeigt sich erneut die Nähe zwischen den Erbringungsvarianten Wettbewerb und Wettbewerbsregulierung und der fließende Übergang zwischen beiden.38 Neben die Wettbewerbsherstellung und -sicherung tritt die Sicherstellung materieller Anforderungen an die Leistungserbringung. Dazu zählt die bereits wiederholt erwähnte Sicherung der Modalitäten eines Universaldienstes ebenso wie andere Qualitäts- und Quantitätsanforderungen für öffentliche Dienstleistungen.39

3.  Wettbewerbsbeschränkung und Wettbewerbsausschluss Als dritte Grundform der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gilt die Erbringung durch Wettbewerbsbeschränkung oder durch Wettbewerbsausschluss.40 Die Dienstleistung wird in einem solchen Fall nicht durch mehrere miteinander konkurrierende Anbieter erbracht, sondern durch den Staat bzw. die Verwaltung selbst oder durch einen privatwirtschaftlichen Anbieter auf der Grundlage einer öffentlich gewährten Sonderstellung. In der gesellschaftlichen Wahrnehmung und in den politischen Debatten dominierte diese Vorstellung der Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen in der Vergangenheit. Sie ist auch mit dem Schlagwort „Daseinsvorsorge statt Wettbewerb“ zusammengefasst worden.41 Unter einer Erbringung durch Wettbewerbsausschluss wird allerdings nicht das Ergebnis eines AusschreiH. C. Röhl, Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden?, JZ 2006, 831 (832); J. A. Kämmerer, Strategien zur Daseinsvorsorge, NVwZ 2004, 28 (30). 38╇ S. Boysen/M. Neukirchen, Europäisches Beihilferecht und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2007, S. 32. 39╇ Dazu ausführlich § 15. 40╇ Siehe z. B. M. Fehling, Zu Möglichkeiten und Grenzen identischer Wettbewerbsbedingungen für öffentliche Unternehmen der Daseinsvorsorge und private Konkurrenten, in: J. Schwarze (Hrsg.), Daseinsvorsorge im Lichte des Wettbewerbs, 2001, 195 (199): Staatliche Daseinsvorsorge sei ein idealtypisches Gegenmodell zum marktwirtschaftlichen Wettbewerb. Ähnlich, aber zurückhaltender C. Tomuschat, Daseinsvorsorge und Wettbewerbsprinzip in der Europäischem Union, in: H. Tomann (Hrsg.), Die Rolle der europäischen Institutionen in der Wirtschaftspolitik, 2006, 39 (54). 41╇ J. Kühling, Bereiche öffentlicher Daseinsvorsorge in Deutschland: Die Telekommunikationswirtschaft als Paradebeispiel einer Daseinsvorsorge im Wettbewerb, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 138 (138). 37╇

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bungswettbewerbs verstanden, das auch zu einem Wettbewerbsausschluss führt.42 Diesem Wettbewerbsausschluss geht jedoch ein Wettbewerb voraus. Im Folgenden soll dagegen die Erbringungsform betrachtet werden, die von vornherein auf Wettbewerbsbeschränkung oder -ausschluss beruht. Zur Begründung der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen durch Wettbewerbsbeschränkungen oder Wettbewerbsausschluss sind zwei Argumentationsansätze vertreten worden. Der erste Ansatz beruht auf ökonomischen Überlegungen und begründet den Ausschluss von Wettbewerb mit den verschiedenen Formen des Marktversagens.43 Soweit und solange der Markt nicht in der Lage sei, eine Leistung zu erbringen, müsse der Wettbewerb reduziert oder ganz ausgeschlossen werden. In ihrem Bericht an den Europäischen Rat in Laeken zu Leistungen der Daseinsvorsorge stellt die Europäische Kommission den Zusammenhang zwischen Marktversagen und der staatlichen Intervention zu Gunsten von öffentlichen Dienstleistungen ausdrücklich heraus.44 Ein klassischer Fall des Marktversagens ist das natürliche Monopol, das zur Begründung von Wettbewerbsbeschränkungen häufig herangezogen wird und in den Diskussionen um die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen eine große Rolle spielt.45 Ein natürliches Monopol liegt dann vor, wenn sich aufgrund hoher Fixkosten bei der Produktion eines bestimmten Gutes nur ein Unternehmen auf dem Markt behaupten wird.46 Um die gleichwohl auftretenden Effizienzprobleme des natürlichen Monopols zu beheben, kann der Staat die Produktion des Gutes selbst übernehmen oder einem privaten Unternehmen eine Monopolstellung einräumen.47 Als Beispiele für natürliche Monopole werden häufig die großen Netzdienstleistungen angesehen.48 Inzwischen hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass die Erbringung einer Leistung, die über ein Netz verteilt wird, nicht zwingend ein natürliches Monopol darstellt. Vielmehr zeigen die Beispiele der Telekommunikations- und Energieliberalisierung, dass die Leistung auch im Wettbewerb erbracht werden kann. Dagegen wird die Errichtung und Wartung des Netzes selbst weiterhin als natürliches Monopol angesehen.49 Im Übrigen besteht Übereinstimmung, dass die meisten öffentlichen Dienstleistungen keine natürlichen Monopole darstellen und dass diese Kategorie nicht als konstituierendes

Siehe oben 1. J. A. Kämmerer, Strategien zur Daseinsvorsorge, NVwZ 2004, 28 (31); S. Boysen/M. Neukirchen, Europäisches Beihilferecht und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2007, S. 32. Siehe auch oben § 6 I 3. 44╇ Europäische Kommission, Bericht für den Europäischen Rat in Laeken, Leistungen der Daseinsvorsorge, KOM(2001) 598 endg., Abs. 3. 45╇ Ausführlich J. Fesenmair, Öffentliche Dienstleistungsmonopole im europäischen Recht, 1996, S. 154 ff. 46╇ B. U. Wigger, Grundzüge der Finanzwissenschaft, 2. Aufl., 2006, S. 88€ff. 47╇ B. U. Wigger, Grundzüge der Finanzwissenschaft, 2. Aufl., 2006, S. 92 ff. 48╇ H. Mühlenkamp, „Marktversagen“ als ökonomische Begründung für Interventionen der öffentlichen Hand, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 65 (75). 49╇ B. U. Wigger, Grundzüge der Finanzwissenschaft, 2. Aufl., 2006, S. 95. 42╇ 43╇

I. Modelle der Erbringung

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Element des Begriffs öffentlicher Dienstleistungen herangezogen werden kann.50 Andere Formen des Marktversagens wie z.€ B. Informationsdefizite51 oder Klubgüter52 rechtfertigen aus ökonomischer Sicht ebenfalls grundsätzlich eine staatliche Intervention.53 In welcher Form auf dieses Marktversagen zu reagieren ist, ist damit aber noch nicht entschieden. Auf Informationsdefizite kann mit Verpflichtungen zu Transparenz und Verpflichtungen zur Aufklärung reagiert werden.54 Die staatliche Intervention muss also nicht zwingend zu einer Einschränkung oder sogar zu einer Aufhebung des Wettbewerbs führen. Im Ergebnis lässt sich ein staatliches oder privates Monopol zur Erbringung öffentlicher Dienstleistungen und der damit einhergehende Ausschluss von Wettbewerb aus ökonomischer Sicht nur für wenige Bereiche öffentlicher Dienstleistungen rechtfertigen. Der zweite Ansatz beruht auf der Vorstellung, dass die Erbringung von Leistungen der Daseinsvorsorge grundsätzlich Aufgabe des Staats sei.55 In der deutschen Rechtswissenschaft vertrat bereits Forsthoff die Auffassung, dass die Daseinsvorsorge dem Wettbewerb zu entziehen sei.56 Auch in anderen europäischen Rechtsordnungen wird ein Spannungsverhältnis zwischen Wettbewerb und öffentlichen Dienstleistungen wahrgenommen.57 Zur Begründung des Ausschlusses oder der Reduzierung von Wettbewerb geht der Ansatz davon aus, dass Staatsaufgaben grundsätzlich nicht auf dem Markt und durch Wettbewerb erbracht werden können. Dem liegt letztlich die Überzeugung zu Grunde, die Gewährleistung des Gemeinwohls sei zuerst und überwiegend eine Aufgabe des Staats („Gemeinwohlmonopol“).58 Diese Vorstellung hat in jüngerer Zeit aus verschiedenen Gründen an Bedeutung verloren. Zum einen hat die Staats- und Verwaltungspraxis erkannt, dass Gemeinwohlaufgaben auch durch einen (gesteuerten bzw. regulierten) Wettbewerb erledigt werden können.59 Zum anderen wird häufig eine Überforderung des Staats konstatiert, die es ihm gar nicht mehr ermögliche, für alle öffentlichen Aufgaben selbst zuständig zu sein.60

Siehe auch § 6 I. 3. A. Ogus, Regulation, Legal Form and Economic Theory, 1994, S. 38 ff. 52╇ S. Boysen/M. Neukirchen, Europäisches Beihilferecht und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2007, S. 32€f. 53╇ H. Mühlenkamp, „Marktversagen“ als ökonomische Begründung für Interventionen der öffentlichen Hand, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 65 (66 ff.). 54╇ H. Mühlenkamp, „Marktversagen“ als ökonomische Begründung für Interventionen der öffentlichen Hand, in: R. Hrbek/M. Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, 65 (73). 55╇ M. Ronellenfitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff, in: W. Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, 51 (113). 56╇ E. Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 11. 57╇ T. Prosser, The Limits of Competition Law, 2005, S. 7 ff. 58╇ C. Franzius, Gewährleistung im Recht 2008, S. 25 ff. 59╇ Siehe oben 1. 60╇ C. Franzius, Gewährleistung im Recht, 2008, S. 39 ff. 50╇ 51╇

394

13 Erbringungsweise

Weder mit dem wirtschaftswissenschaftlichen noch mit dem staatstheoretischen Begründungsansatz lässt sich die Frage nach dem Grund und dem für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen tatsächlich notwendigen Umfang des Wettbewerbsausschlusses abschließend beantworten. In tatsächlicher Hinsicht genügt es jedoch festzuhalten, dass die Wettbewerbsbeschränkung bzw. der Ausschluss des Wettbewerbs auf allen Ebenen grundsätzlich noch immer eine wichtige Variante der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen darstellt und von den jeweiligen Verwaltungsträgern aus verschiedenen politischen oder sozialen Motiven eingesetzt wird. Oft geht der Ausschluss von Wettbewerb mit der Eigenerbringung der Leistung durch den Aufgabenträger einher.61 Das ist allerdings keineswegs zwingend, wie die zahlreichen Betätigungen öffentlicher Unternehmen im Wettbewerb mit privatwirtschaftlichen Akteuren zeigen („Konkurrieren statt privatisieren“62).

4.  Ergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen – ebenso wie die Organisationsform – durch eine Modellvielfalt geprägt ist. Öffentliche Dienstleistungen können durch Wettbewerb um einen Markt, durch Wettbewerbsregulierung und durch die Beschränkung bzw. den vollkommenen Ausschluss von Wettbewerb erbracht werden. Lediglich die Erbringung von Leistungen im völlig freien Wettbewerb ohne jedwede staatliche Intervention stellt nach dem hier zu Grunde gelegten Verständnis keine Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung dar, da es sich bei derartigen Leistungen definitorisch nicht (mehr) um öffentliche Dienstleistungen handelt. Welche Erbringungsform für die entsprechende Dienstleistung am besten geeignet ist und ob öffentliche Dienstleistungen grundsätzlich im Wettbewerb erbracht werden sollen, ist zunächst keine Rechtsfrage, sondern muss politisch beantwortet werden. Die Vielfalt der Erbringungsmodelle entspricht der generellen wirtschaftspolitischen Offenheit der Verfassungsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Sie ist Ausdruck der jeweiligen demokratisch legitimierten Entscheidungen, ob und in welchem Umfang die Erbringung bestimmter Dienstleistungen nicht nur dem Wettbewerb überlassen werden kann. Diese grundsätzliche Freiheit der Mitgliedstaaten wird jedoch durch Vorgaben des Unionsrechts eingeschränkt, wie im Folgenden zu zeigen ist.

Dazu oben § 12 I. 1. a). Siehe dazu D. Hille u.a., Konkurrieren statt Privatisieren, Kommunale Einrichtungen im Wettbewerb, KWI Arbeitsheft 3, 2003.

61╇ 62╇

II. Wettbewerb als Verfassungsprinzip

395

II.â•…Wettbewerb als Verfassungsprinzip Bevor auf die konkreten Anforderungen des primären und sekundären EU-Rechts eingegangen wird, ist der Frage nachzugehen, ob sich bereits auf der Ebene des europäischen Verfassungsrechts eine Tendenzentscheidung für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen im Wettbewerb oder eine möglichst wettbewerbsnahe Erbringung ergibt. Dazu ist zunächst zu klären, ob und in welchem Umfang das Wettbewerbsprinzip als Teil des europäischen Verfassungsrechts angesehen werden kann.63 Konkret ist zu untersuchen, ob die konstitutionelle Bedeutung des Wettbewerbsprinzips dazu führt, dass die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen unter Wettbewerbsausschluss oder durch Beschränkungen des Wettbewerbs einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Diese Frage ist für die Interpretation der einschlägigen Vorschriften des Unionsrechts und für die Bestimmung des Umfangs der legislativen Autonomie des Unionsgesetzgebers von erheblicher Bedeutung. Ähnlich wie bei der Untersuchung der EU-rechtlichen Anforderungen an die Eigentumszuordnungen geht es hierbei um eine konstitutionelle Grundsatzentscheidung bezüglich des Wettbewerbsprinzips im Unionsrecht und die daraus folgenden Vorgaben für das Recht der öffentlichen Dienstleistungen in Europa. Die Untersuchung kann sich – wiederum ähnlich wie im Zusammenhang mit der Erörterung der Eigentumszuordnung – auf das EU-Recht beschränken, da die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen keine objektiv-rechtliche Verankerung von Wettbewerbsprinzipien auf verfassungsrechtlicher Ebene kennen.64 Eine Recht auf Teilnahme am Wettbewerb lässt sich allenfalls aus den Grundrechten, insbesondere der Berufsfreiheit gem. Art.€12 GG ableiten65 und ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur innerhalb der Grenzen des einfachen Rechts denkbar.66 Auch in den Verfassungsordnungen der anderen Mitgliedstaaten finden sich allenfalls subjektiv-rechtliche Absicherungen der Wettbewerbsfreiheit.67 Da nicht allen primärrechtlichen Bestimmungen des Unionsrechts die gleiche Bedeutung zukommt, muss in einem ersten Schritt festgestellt werden, ob das Wettbewerbsprinzip zu den tragenden Grundsätzen und Zielvorstellungen des Unionsrechts zählt, so dass von einem Verfassungsprinzip gesprochen werden Vgl. dazu auch J. Drexl, Wettbewerbsverfassung, in: A. von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 747 (747 ff). 64╇ Zum Umfang der „wirtschaftspolitischen Neutralität“ des Grundgesetzes siehe R. Schmidt, Staatliche Verantwortung für die Wirtschaft, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV - Aufgaben des Staates, 3. Aufl., 2006, § 92, Rn. 24 ff. 65╇ R. Schmidt, Staatliche Verantwortung für die Wirtschaft, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV - Aufgaben des Staates, 3. Aufl., 2006, § 92, Rn. 28. 66╇ BVerfG, NVwZ 2006, 1041 (1042); BVerfGE 105, 252 (265). 67╇ Siehe z. B. Art. 38 der spanischen Verfassung, dazu E. Malaret Garcia, Les activités d’utilité publique en Espagne, in: A. Lyon-Caen/V. Champeil-Desplats (eds), Services publics et droit fondamentaux dans la construction européene, 2001, 32 (36). 63╇

396

13 Erbringungsweise

kann. Hierzu müsste das Wettbewerbsprinzip eine „normative Strukturentscheidung“ darstellen, die „wesentliche Anliegen der Rechtsordnung zum Ausdruck“ bringt.68 Ein Blick in die Präambel der Verträge und einige grundsätzliche Vorschriften zeigt, dass das Wettbewerbsprinzip als eine solche Strukturentscheidung angesehen werden kann. So erwähnt bereits die Präambel des AEUV die Gewährleistung des Wettbewerbs als ein zentrales Ziel der Gemeinschaft („einen redlichen Wettbewerb zu gewährleisten“). Weiterhin ist nach Art.€3 Abs.€3 AUV die Errichtung des Binnenmarktes, zu dem ein System des Schutzes vor Wettbewerbsverfälschungen gehört69, eine der Hauptaufgaben der Gemeinschaft. Schließlich verpflichtet Art.€119 Abs.€1 AEUV die gemeinsame Wirtschaftspolitik auf den Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb. Die Gewährleistung des freien Wettbewerbs lässt sich somit als Ziel (Präambel), Aufgabe (Art.€ 3 AEUV) und Prinzip (Art.€ 119 AEUV)70 im Unionsrecht verorten. Diese Kombination begründet die konstitutionelle Bedeutung des Wettbewerbsgrundsatzes und sichert sie in mehrfacher Weise ab. Mit der Erkenntnis, dass das Wettbewerbsprinzip als Verfassungsgrundsatz des Unionsrechts angesehen werden kann, ist die genaue Reichweite des Wettbewerbsprinzips und seine konkreten Auswirkungen auf öffentliche Dienstleistungen allerdings noch nicht geklärt. Hierzu bedarf es einer Ausdifferenzierung des Wettbewerbsprinzips nach Maßgabe des AEUV. Die erste Ebene des Systems des unverfälschten Wettbewerbs bezieht sich auf Unternehmen, deren Verhalten mit dem Wettbewerb unvereinbar ist. Normativ verankert ist diese Ebene in den Tatbeständen der Art.€101 und 102 AEUV (ex Art.€81 und 82 EGV) und in dem entsprechenden Sekundärrecht. Diese Vorschriften richten sich gegen private Verfälschungen und Beschränkungen des Wettbewerbs.71 Sie bezwecken somit den Schutz des Wettbewerbs vor der missbräuchlichen Ausnutzung durch die Wettbewerbsteilnehmer selbst und beruhen ideengeschichtlich auch auf den ordoliberalen Vorstellungen der Freiburger Schule.72 Die Beschränkung der wirtschaftlichen Macht hat demnach nicht nur eine objektive Bedeutung (Aufrechterhaltung des Wettbewerbs als Allokationsmechanismus und Entdeckungsverfahren), sondern auch eine subjektive, freiheitsschützende Dimension. Damit wird auch die Funktion des Systems des unverfälschten Wettbewerbs für die Errichtung und die Aufrechterhaltung des Binnenmarktes als eines Raums, in dem die Grundfreiheiten verwirklicht werden, deutlich: Während sich die Gewährleistungen der 68╇ A. von Bogdandy, Europäische Prinzipienlehre, in: A. von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 149 (156). 69╇ P.-C. Müller-Graff, Verfassungsziele der EG/EU, A. I., Rn. 129, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 2008. 70╇ Zur Abgrenzung von Zielen, Aufgaben und Prinzipien P.-C. Müller-Graff, Verfassungsziele der EG/EU, A. I., Rn. 100€ff., in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 2008. 71╇ V. Emmerich/J. Hoffmann, Art. 81 und 82 EGV, H.I.§1., Rn. 2, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 2008. 72╇ Dazu J. Drexl, Wettbewerbsverfassung, in: A. von Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, 747 (753€ff., 767).

II. Wettbewerb als Verfassungsprinzip

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Grundfreiheiten überwiegend gegen staatliche Beschränkungen richten und nur in dem begrenzten Umfang der Drittwirkung auch private Maßnahmen erfassen, dient das unternehmensbezogene Wettbewerbsrecht zunächst der Bekämpfung von wettbewerbsbeschränkenden Maßnahmen von Privaten.73 Die Auswirkungen dieser ersten Ebene des Wettbewerbsprinzips stehen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen nicht im Mittelpunkt. Bedeutsamer ist dagegen die zweite Ebene des Wettbewerbsprinzips, die sich auf staatliche Beschränkungen des Wettbewerbs oder wettbewerbswidriges Verhalten der öffentlichen Hand bezieht. Das Wettbewerbsrecht findet nämlich nicht nur auf privates Verhalten Anwendung. Vielmehr kann der Staat (und die öffentliche Verwaltung) in verschiedenen Konstellationen ebenfalls Adressat des Wettbewerbsrechts sein.74 Dies ist der Fall, wenn die öffentliche Hand unternehmerisch tätig ist, da der EuGH von einem funktionalen Unternehmensbegriff bei Art.€101 und 102 AEUV ausgeht.75 Darüber hinaus hat der EuGH auf der Grundlage der „effet utile“-Doktrin Art.€101 und 102 AEUV i.€V.€m. Art.€4 Abs.€3 EUV (ex. Art.€10 EGV) so ausgelegt, dass der Staat keinen mittelbaren Wettbewerbsverstoß begehen darf, indem er wettbewerbswidriges Verhalten anordnet oder ermöglicht.76 Schließlich verlangt Art.€106 Abs.€1 AEUV, dass staatliche Maßnahmen bezüglich öffentlicher Unternehmen nicht dem Wettbewerbsrecht widersprechen dürfen. Art.€106 Abs.€2 AEUV unterwirft die Erbringer öffentlicher Dienstleistungen ebenfalls dem Wettbewerbsrecht, es sei denn, dass die Anwendbarkeit die Erbringung der Leistung erheblich erschwert. Aus dem Wettbewerbsprinzip folgt insgesamt, dass wettbewerbskonforme und wettbewerbswidrige Verhaltensweisen öffentlicher Unternehmen und der öffentlichen Verwaltung nicht als gleichrangig bewertet werden.77 Vielmehr bedarf wettbewerbswidriges Verhalten stets einer Rechtfertigung. Art.€106 AEUV verdeutlicht, dass das EU-Recht wettbewerbsbeschränkende öffentliche Monopole und andere Sonderrechte für öffentliche Unternehmen einem besonderen Rechtfertigungsdruck aussetzt78, auch wenn sich hieraus kein grundsätzliches Verbot von Wettbewerbsbeschränkungen ableiten lässt. Diese Sicht wurde durch die Einführung von Art.€14 AEUV relativiert, aber nicht grundsätzlich aufgegeben. Insbesondere betont die Vorschrift, dass sie „unbeschadet“ der Wettbewerbsregeln gilt. Insofern kann man in Art.€14 AEUV keine grundsätzliche Abkehr vom Vorrang der wettbewerbsnahen V. Emmerich/J. Hoffmann, Art. 81 und 82 EGV, H.I.§1., Rn. 4, in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 2008. 74╇ Ausführlich dazu J. Schwarze, Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2000, 613. 75╇ Dazu unten III. 1. 76╇ EuGH, Rs. 13/77, Inno/ATAB, Slg. 1977, 2155, Rn. 30/35; Rs. C-55/96, Job Centre, Slg. 1997, I-7119, Rn. 28; Rs. C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF), Slg. 2003, I-8055, Rn. 45. 77╇ A. Hatje, Wirtschaftsverfassung, in: A. von Bogdandy/J. Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2009, 801 (852). 78╇ V. Emmerich, Monopole und öffentliche Unternehmen, H.II., Rn. 70€ff., in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 2008. 73╇

398

13 Erbringungsweise

Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gegenüber der Erbringung durch Wettbewerbsbeschränkungen sehen. Gleichwohl hat die Norm dem Primat des Wettbewerbs die Wertvorstellungen öffentlicher Dienstleistungen79 gegenübergestellt und so das verfassungsrechtliche Gleichgewicht verändert. Insofern ist von Bogdandy zuzustimmen, nach dessen Auffassung Art.€16 EGV (jetzt Art.€14 AEUV) signalisiert, „dass das Wettbewerbsrecht in Bereichen staatsnaher Dienstleistungen mit besonderer Sorge um weitere öffentliche Ziele anzuwenden ist.“80 Die Verschiebung der Akzente durch Art.€14 AEUV hat jedoch das grundsätzliche Rechtfertigungserfordernis für wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen öffentlicher Unternehmen oder für wettbewerbsbeschränkenden Regelungen zu Gunsten von öffentlichen Dienstleistungen nicht geändert. Durch den Rechtfertigungsdruck auf Wettbewerbsbeschränkungen zu Gunsten von öffentlichen Dienstleistungen unterscheidet sich das Prinzip des unverfälschten Wettbewerbs auch von den Grundsätzen der offenen Marktwirtschaft gem. Art.€119 Abs.€1 AEUV und der Neutralität bezüglich der Eigentumsordnung gem. Art.€345 AEUV. Wie oben gezeigt, enthält der Grundsatz der „offenen Marktwirtschaft“ keine normativ gehaltvolle Aussage für die Zulässigkeit marktintervenierender Eingriffe.81 Ähnlich wurde festgestellt, dass die Neutralität des Unionsrechts bezüglich der Eigentumsordnung keine konkret fassbaren Auswirkungen auf die Ausgestaltung der Aufgabenträgerschaft öffentlicher Dienstleistungen hat.82 Dagegen enthält das Wettbewerbsprinzip eine Grundsatzentscheidung, wonach Wettbewerbsbeschränkungen zu Gunsten öffentlicher Unternehmen oder anderer Erbringer öffentlicher Dienstleistungen einer besonderen Rechtfertigung bedürfen. Gegenüber allgemeinen Interventionen in das Marktgeschehen und gegenüber wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand entfaltet das Unionsrecht keinen derartigen Rechtfertigungsdruck, solange keine Wettbewerbsverfälschungen zu besorgen sind. Trotz ihrer inhaltlichen Nähe wirken sich der Grundsatz des Wettbewerbs und das Prinzip der offenen Marktwirtschaft somit in unterschiedlicher Weise auf die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen aus. Daher sollten sie auch nicht zu einem einheitlichen Grundsatz der „freien Wettbewerbswirtschaft“ vermengt werden.83

Dazu § 7 III. A. von Bogdandy, Art. 2 EGV Rn. 65, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 81╇ Siehe § 7 II. 2. 82╇ Siehe § 12 II. 3. 83╇ So aber wohl A. von Bogdandy, Art. 2 EGV Rn. 61, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008. 79╇ 80╇

III. Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts

399

III.â•…Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts Das unternehmensbezogene Wettbewerbsrecht84 findet sich in Art.€101€ff. AEUV sowie in Sekundärrechtsakten, die die Fusionskontrolle, das Wettbewerbsverfahrensrecht und Freistellungen nach Art.€101 Abs.€3 AEUV betreffen.85 Um den Einfluss des Wettbewerbsrechts auf die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen auszuloten, ist zunächst zu untersuchen, unter welchen Voraussetzungen das Wettbewerbsrecht auf die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen Anwendung findet. Dazu ist entscheidend, ob es sich bei den Leistungserbringern um Unternehmen im Sinne des europäischen Wettbewerbsrechts handelt (1.). Darüber hinaus stellt sich die Frage, welche Anforderungen das Wettbewerbsrecht an die Mitgliedstaaten richtet, wenn sie nicht unternehmerisch, sondern hoheitlich tätig sind (2.).

1.  Unternehmen Das Wettbewerbsrecht der EU findet bereits ausweislich der Überschrift des ersten Abschnitts des ersten Kapitels über Wettbewerbsregeln auf „Unternehmen“ Anwendung. Erstes Tatbestandsmerkmal sowohl des Art.€101 AEUV als auch des Art.€102 AEUV ist, dass es sich bei der in Rede stehenden Einheit um ein Unternehmen handelt.86 Dagegen finden die genannten Vorschriften keine unmittelbare Anwendung auf hoheitliche Tätigkeiten des Staates.87 Nur wenn und soweit der Staat, seine Untergliederungen und Einrichtungen als Unternehmen handeln, ist das Wettbewerbsrecht direkt anzuwenden. Der EuGH und die herrschende Lehre verwenden einen funktionalen Unternehmensbegriff und definieren Unternehmen als „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.“88 Damit ist nicht nur die konkrete Rechtsform (Kapitalgesellschaft, Verein, nichtrechtsfähige Einrichtung) für die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts unerheblich.89 Es ist auch nicht entscheidend, ob die in Rede stehende Institution Unter „Wettbewerbsrecht“ wird im Folgenden das unternehmensbezogene Wettbewerbsrecht (= Wettbewerbsrecht i. e. S.) verstanden. Auf die ausweislich der Überschrift des Kapitels 1 von Titel VI des EG-Vertrages ebenfalls zu den „Wettbewerbsregeln“ zählenden Vorschriften des Beihilfenrechts wird im nächsten Abschnitt näher eingegangen, siehe § 14 III. 85╇ R. Bieber/A. Epiney/M. Haag, Die Europäische Union, 7. Aufl., 2006, § 16 Rn. 2 f. 86╇ E.-U. Mestmäcker/H. Schweizer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2.€Aufl.,€2004, § 8 Rn. 1 ff. 87╇ St. Rspr. EuGH, Rs. 5/79, Buys u.a., Slg. 1979, 3203, Rn. 30; Rs. 229/83, Leclerc/Au blé vert, Slg. 1985, 1, Rn. 14. Ebenso die Meinung in der Literatur E.-U. Mestmäcker/H. Schweizer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2.€Aufl.,€2004, § 31, Rn. 54. 88╇ Grundlegend EuGH, Rs. C-41/90, Höfner und Elser, Slg, 1991, I-2010, Rn. 21 und seitdem st. Rspr.. Siehe auch W. Sauter/H. Schepel, State and Market in European Union Law, 2009, S. 75 ff. 89╇ J. Schwarze, Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2000, 613 (613). 84╇

400

13 Erbringungsweise

öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert ist.90 Die Aufgabenträgerschaft spielt somit für die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts keine Rolle. Der funktionale Unternehmensbegriff spiegelt insofern auch die im vorherigen Abschnitt dargestellte grundsätzliche Indifferenz des Unionsrechts gegenüber der Eigentumszuordnung dar.91 Schließlich kommt es auch nicht darauf an, aus welchen Quellen die Finanzierung der jeweiligen Institution stammt. Die Zuordnung des Unternehmens zum öffentlichen oder zum privaten Sektor ist aus Sicht des Unionsrechts unerheblich. Entscheidend ist allein die Charakterisierung der Tätigkeit der fraglichen Einheit. Es kommt darauf an, ob diese Einheit eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ ausübt. Mit dieser Definition entsteht eine Parallele zwischen dem Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts und der Dienstleistungsfreiheit92, die nur auf entgeltliche und damit dem Wirtschaftsleben zuzurechnende Tätigkeiten Anwendung findet.93 a)â•…Wirtschaftliche Tätigkeit Unter einer wirtschaftlichen Tätigkeit versteht der EuGH in ständiger Rechtsprechung das „Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt“.94 Aus dieser Definition ergibt sich zunächst, dass die in Rede stehende Tätigkeit auf einem Markt erfolgen muss. Damit sind hoheitliche Tätigkeiten von der Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts ausgeschlossen.95 In der Literatur wird in diesem Zusammenhang auf den grundsätzlichen Unterschied zwischen staatlicher Tätigkeit im Rahmen des „Imperiums“ und des „Dominiums“96 bzw. Tätigkeiten de iure imperii und de iure gestiones97 hingewiesen. Ob diese kategoriale Unterscheidung ohne weiteres auf die europarechtliche Bewertung staatlicher Maßnahmen übertragen werden kann, ist fraglich.98 In jedem Fall ist die Frage, wann eine hoheitliche und wann eine unternehmerische Tätigkeit des Staates vorliegt, nur im E.-U. Mestmäcker/H. Schweizer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2.€Aufl.,€2004, § 8 Rn. 16. Siehe § 12 II 3. 92╇ K. Mortelmans, Convergence, free movement and competition, CMLRev 2001, 613 (624). 93╇ Siehe § 4 I. 3. a). 94╇ EuGH, Rs. 118/85, Kommission/Italien, Slg. 1987, 2599, Rn. 7; Rs. C-35/96, Kommission/Italien, Slg. 1998, I-3851, Rn. 36; Rs. C-205/03, FENIN/Kommission, Slg. 2006, I-6295, Rn. 25; Rs. 49/07, MOTOE/Elliniko Dimosio, Slg. 2008, I-4863, Rn. 22; Rs. C-350/07, Kattner Stahlbau, Slg. 2009, I-1513, Rn. 34. 95╇ EuGH, Rs. 30/87, Bodson/Pompes funèbres, Slg. 1988, 2479, Rn. 18. So auch die h. M. in der Literatur siehe nur J. Schwarze, Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2000, 613 (614) m. w. N. 96╇ J. M. Gonzales-Orús, Beyond the Scope of Article 90 of the EC Treaty: Activities Excluded from the EC Competition Rules, EPL 1999, 387 (392), A. Winterstein, Nailing the Jellyfish: Social Security and Competition Law, ECLR 1999, 324 (326) und K. Mortelmans, Convergence, free movement and competition, CMLRev 2001, 613 (623). 97╇ B. J. Drijber, Case C-364/92, CMLRev 1995, 1039 (1042). 98╇ Kritisch J. W. van de Gronden, The Internal Market, the State and Private Initiative, LIEI 2006, 105 (107). 90╇ 91╇

III. Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts

401

Einzelfall zu entscheiden.99 In der Rechtsprechung wurden bislang erst wenige Tätigkeiten als hoheitlich qualifiziert, so z.€ B. Überwachung des Luftraums100 und die Überwachung von Umweltleistungen101. Andere Tätigkeiten, die typischerweise hoheitlicher Natur sind wie Rechtsprechung, Verwaltung, Aufrechterhaltung der inneren und äußeren Sicherheit dürften auch vom Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts ausgeschlossen sein.102 Allgemein lässt sich aus der Rechtsprechung ableiten, dass es gegen das Vorliegen einer hoheitlichen Tätigkeit spricht, wenn Leistung und Gegenleistung in einem direkten Austauschverhältnis stehen oder wenn ein Konkurrenzverhältnis zu privaten Anbietern besteht.103 Dagegen verlieren hoheitliche Aufgaben ihren Charakter nicht dadurch, dass sie auf private Unternehmen übertragen werden. In der Rechtssache Wouters hat der EuGH als weitere Indizien gegen eine hoheitliche Tätigkeit auf die Besetzung des Leitungsgremiums einer Einheit mit Vertretern von Unternehmen und auf die Nichtberücksichtigung öffentlicher Interessen bei der Normsetzung verwiesen.104 Damit wird deutlich, dass die Qualifizierung einer Tätigkeit als hoheitlich von verschiedenen materiellen und formellen Kriterien abhängig ist. In jedem Fall gegen eine hoheitliche Tätigkeit spricht es, wenn die Tätigkeit in einer marktförmigen Weise erbracht wird und als Teil des Wirtschaftslebens angesehen wird. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es für die Qualifikation einer Einheit als Unternehmen nicht erforderlich, dass sie einen Erwerbszweck oder eine Gewinnorientierung verfolgt. Vielmehr können auch Einrichtungen ohne Erwerbszweck oder Gewinnorientierung wirtschaftlich tätig sein, solange sie sich auf einem Markt betätigen.105 Zur Begründung verweist der EuGH auf die Möglichkeit, dass eine nicht gewinnorientierte Einrichtung mit einem gewinnorientierten Unternehmen in Wettbewerb stehen kann oder, dass nicht gewinnorientierte Einrichtungen untereinander konkurrieren können.106 Damit wird deutlich, dass sich die Erbringer öffentlicher Dienstleistungen also nicht auf eine mangelnde Gewinnerzielungsabsicht oder ihre Gemeinnützigkeit berufen können, um die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts abzuwenden.107 Vielmehr ist ausschließlich zu prüfen, ob Güter und Dienstleistungen auf einem Markt angeboten werden.

J. Schwarze, Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2000, 613 (614). 100╇ EuGH, Rs. C-346/92, SAT/Eurocontrol, Slg. 1994, I-43, Rn. 30. 101╇ EuGH, Rs. C-343/95, Diego Calì & Figli, Slg. 1997, I-1547, Rn. 23 102╇ J. M. Gonzales-Orús, Beyond the Scope of Article 90 of the EC Treaty: Activities Excluded from the EC Competition Rules, EPL 1999, 387 (392). 103╇ J. Schwarze, Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2000, 613 (615). 104╇ EuGH, Rs. C-309/99, Wouters, Slg. 2002, I-1577, Rn. 61€f. 105╇ EuGH, Rs. C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze u.a., Slg. 2006, I-289, Rn. 123; Rs. 49/07, MOTOE/Elliniko Dimosio, Slg. 2008, I-0000, Rn. 27. 106╇ EuGH, Rs. C-49/07, MOTOE/Elliniko Dimosio, Slg. 2008, I-4863, Rn. 28. 107╇ EuGH, Rs. C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze u.a., Slg. 2006, I-289, Rn. 122. 99╇

402

13 Erbringungsweise

Die Definition von „wirtschaftlicher Tätigkeit“ durch den EuGH macht weiterhin deutlich, dass zur Beurteilung der wirtschaftlichen Tätigkeit eines Unternehmens auf dessen Tätigkeit als Anbieter, nicht jedoch als Nachfrager abzustellen ist.108 Zwar kann sich auch aus dem Nachfrageverhalten eines Unternehmens ein Wettbewerbsverstoß ergeben. Zur Beurteilung, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt, ist jedoch das Anbieten von Waren und Dienstleistungen erforderlich. Dies hat das Gericht erster Instanz im FENIN-Urteil deutlich herausgestellt.109 Zur Beurteilung der Unternehmenseigenschaft der Einrichtungen des spanischen Gesundheitsdienstes SNS stellte das EuG nicht darauf ab, dass sich diese Einrichtungen medizinische Geräte auf einem Markt beschafften und dabei eine faktische Monopolstellung inne hatten. Das EuG führte aus, dass nicht die Einkaufstätigkeit als solche entscheidend sei. Vielmehr sei die spätere Verwendung der beschafften Güter und Dienstleistungen entscheidend. Wenn diese eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle, sei auch die Beschaffung als wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen, da der wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Charakter der späteren Verwendung des erworbenen Erzeugnisses zwangsläufig den Charakter der Einkaufstätigkeit bestimme.110 In FENIN wurden die medizinischen Geräte benutzt, um den Patienten medizinische Leistungen anzubieten. Da diese Leistungserbringung kostenlos erfolgte, wurde sie von den Einrichtungen des SNS nicht auf einem Markt angeboten. Der EuGH hat diese Sicht des EuG bestätigt.111 Die Betonung des Anbieterverhaltens durch die Rechtsprechung ist in der Literatur mit dem Hinweis kritisiert worden, dass „auf große Teile der wirtschaftlich hoch bedeutsamen Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand die Wettbewerbsregeln nicht mehr kontrollierend angewandt werden“ könnten.112 Gegenüber der Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand sei jedoch der Schutz durch das Missbrauchsverbot gem. Art.€102 AEUV von zentraler Bedeutung. Diese Kritik überzeugt indes nicht. Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass die Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand bereits der disziplinierenden Wirkung des primärrechtlichen und sekundärrechtlichen Vergaberechts113 unterworfen ist. Zum anderen besteht aus Gründen des Wettbewerbs keine Notwendigkeit, das Nachfrageverhalten der öffentlichen Hand zu disziplinieren, wenn sich die öffentliche Hand selbst nicht auf einem Markt als Anbieter von Waren und Dienstleistungen betätigt. Wie GA Maduro in seinen Schlussanträgen in der Sache FENIN unter Hinweis auf wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse ausgeführt hat, stellt ein Nachfragemonopol grundsätzlich keine ernsthafte Bedrohung für den Wettbewerb dar, da der Nachfragemonopolist kein K.P.E. Lasok, When is an undertaking not an undertaking? ECLR 2004, 383 (383). A. A. offenbar P. Stockenhuber, Art. 81 EGV Rn. 56, in: E. Grabitz/M. Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2008: „Angebot oder die Nachfrage von Gütern und Dienstleistungen“. 109╇ EuG, Rs. T-319/99, FENIN/Kommission, Slg. 2003, II-357. 110╇ EuG, Rs. T-319/99, FENIN/Kommission, Slg. 2003, II-357, Rn. 36. 111╇ EuGH, Rs. C-205/03, FENIN/Kommission, Slg. 2006, I-6295, Rn. 26. 112╇ V. Emmerich/J. Hoffmann, Art. 81 und 82 EGV, H.I.§1., Rn. 59, M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 2008. 113╇ Siehe § 12 III. 2. a). 108╇

III. Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts

403

Interesse an der Verdrängung von Anbietern habe.114 Anhand des Sachverhalts im FENIN-Fall lässt sich diese Überlegung veranschaulichen: Das vermeintlich missbräuchliche Verhalten des SNS bestand darin, dass die Rechnungen der Medizingerätehersteller nur mit erheblicher Verzögerung beglichen wurden. Dieses Verhalten mag einige Hersteller vor wirtschaftliche Schwierigkeiten gestellt und ggf. gegen vertragsrechtliche Standards verstoßen haben, es hatte jedoch keine wettbewerbsverfälschende Wirkung auf dem Markt der Medizingerätehersteller.115 Umstritten ist, ob zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit einer Tätigkeit die tatsächlichen Umstände der in Frage stehenden Tätigkeit oder die potentielle Möglichkeit der Erbringung einer Leistung auf einem Markt116 entscheidend sind. Der EuGH hat in einigen Urteilen auf die tatsächlichen Umstände abgestellt, um die in Rede stehende Tätigkeit als hoheitlich zu qualifizieren.117 In anderen Fällen hat er gefragt, ob die jeweilige Tätigkeit auch durch private Anbieter auf einem Markt erbracht werden könnte.118 Hinter dieser unklaren Herangehensweise verbirgt sich ein Dilemma: Auf der einen Seite sind nur wenige Tätigkeiten vorstellbar, die theoretisch nicht auch auf einem Markt angeboten werden können.119 Sogar für die Gewährleistung von Sicherheit sind teilweise marktförmige Lösungen denkbar. Eine Betonung der Möglichkeit der Erbringung einer Leistung auf dem Markt würde daher zahlreiche Tätigkeiten, die in vielen Mitgliedstaaten als hoheitlich angesehen werden, dem Wettbewerbsrecht unterwerfen. Auf der anderen Seite kann nicht ausschließlich auf die tatsächlichen Umstände des jeweiligen Marktes abgestellt werden. Würde man z.€B. aus einer Monopolstellung eines öffentlichen Unternehmens ableiten, dass kein Markt bestehe und somit das Wettbewerbsrecht keine Anwendung finde, hätten es die Mitgliedstaaten in der Hand, den Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts durch die Gewährung ausschließlicher Rechte einzuschränken.120 Insofern scheint eine Kombination der beiden Ansätze angemessen, auch wenn sich dadurch im Einzelfall schwierige Abgrenzungsfragen ergeben.

114╇ SchlA GA Maduro, Rs. C-205/03, FENIN/Kommission, Slg. 2006, I-6295, Rn. 66. Ähnlich auch J. W. van de Gronden, Purchasing Care: Economic Activity or Service of General (Economic) Interest? ECLR 2004, 87 (92) und V. Louri, The FENIN Judgment, LIEI 2004, 87 (92). 115╇ M. Krajewski/M. Farley, Non-economic activities in upstream and downstream markets and the scope of competition law after FENIN, European Law Review 2007, 111 (121). 116╇ B. J. Drijber, Case C-364/92, CMLRev 1995, 1039 (1045). 117╇ EuGH, Rs. C-346/92, SAT/Eurocontrol, Slg. 1994, I-43, Rn. 20€ff. und Rs. C-343/95, Diego Calì & Figli, Slg. 1997, I-1547, Rn. 19 ff. 118╇ EuGH, Rs. C-41/90, Höfner und Elser, Slg. 1991, I-1979, Rn. 22; Rs. 475/99, Ambulanz Glöckner, Slg. 2001, I-8098, Rn. 20. 119╇ B. J. Drijber, Case C-364/92, CMLRev 1995, 1039 (1045); J. M. Gonzales-Orús, Beyond the Scope of Article 90 of the EC Treaty: Activities Excluded from the EC Competition Rules, EPL 1999, 387 (391); A. Winterstein, Nailing the Jellyfish: Social Security and Competition Law, ECLR 1999, 324 (325). Zur vergleichbaren Problematik bei der Definition eines öffentlichen Gutes siehe § 6 I 3. 120╇ B. J. Drijber, Case C-364/92, CMLRev 1995, 1039 (1046).

404

13 Erbringungsweise

b)â•…Sonderfall Sozialversicherungsträger Die Problematik der Charakterisierung einer Leistung als wirtschaftlich zeigt sich besonders deutlich in den Fällen, in denen sich der EuGH mit der Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf Träger der Sozialversicherung befassen musste.121 Der Gerichtshof entwickelte hier eine von der sonstigen Rechtsprechung abweichende Definition des Unternehmensbegriffs.122 Im Zusammenhang mit Sozialversicherungssystemen stellt der EuGH insbesondere darauf ab, ob die in Rede stehende Einheit einen sozialen Zweck verfolgt und durch den Grundsatz der Solidarität sowie durch mangelnde Gewinnerzielungsabsicht geprägt ist.123 Dagegen spricht für die Qualifizierung einer Einrichtung als Unternehmen die Konkurrenz mit privatwirtschaftlichen Anbietern.124 Weiterhin hat der EuGH für die Annahme der Unternehmenseigenschaft darauf abgestellt, dass ein Versicherungssystem auf dem Kapitalisierungsprinzip beruht125 und dass die Höhe der Leistungen durch den Leistungserbringer selbst bestimmt werden kann.126 Die Definition des Unternehmensbegriffs im Zusammenhang mit den Trägern der Sozialversicherung wird in der Literatur teilweise als „konkreter Test“ bezeichnet, der im Gegensatz zu dem „abstrakten Test“ steht, welcher in den übrigen Fällen zur Anwendung komme.127 Für das deutsche Sozialversicherungsrecht war die Unternehmenseigenschaft von Krankenkassen und damit die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf das System der gesetzlichen Krankenversicherung vor allem im Zusammenhang mit der Festsetzung von Festbeträgen für medizinische Hilfsmittel von großer Bedeutung. Die Auffassungen in Literatur und Rechtsprechung gingen auseinander. Nach Auffassung der Zivilgerichte und der wohl herrschenden Meinung in der Literatur stellten die Krankenkassen Unternehmen dar.128 Dabei wurde teilweise darauf abgestellt, dass es sich bei der Festsetzung von Festbeträgen um wirtschaftliche Tätigkeiten handele und teilweise darauf, dass die Krankenkassen – jedenfalls in einem Teil des Markts – mit privaten Versicherungen und ansonsten auch untereinander Erstmals EuGH, verb. Rs. C-159/91 und C-160/91, Poucet und Pistre, Slg. 1993, I-637; zuletzt Rs. C-205/03, FENIN/Kommission, Slg. 2006, I-6295. 122╇ A. Winterstein, Nailing the Jellyfish: Social Security and Competition Law, ECLR 1999, 324 (327); J. W. van de Gronden, Purchasing Care: Economic Activity or Service of General (Economic) Interest? ECLR 2004, 87 (88). 123╇ EuGH, verb. Rs. C-159/91 und C-160/91, Poucet und Pistre, Slg. 1993, I-637, Rn. 8 ff. 124╇ EuGH, Rs. C-67/96, Albany, Slg. 1999, I-5751, Rn. 84. 125╇ EuGH, Rs. C-244/94, Fédération française des sociétés d’assurance (FFSA), Slg. 1995, I-4013, Rn. 17. 126╇ EuGH, Rs. C-218/00, Cisal, Slg. 2002 I-69), Rn. 43. 127╇ J. W. van de Gronden, The Internal Market, the State and Private Initiative, LIEI 2006, 105 (110). 128╇ Vgl. z. B. OLG Düsseldorf, NZS 1998, 567 (567 ff.). Aus der Literatur A. Hänlein/J. Kruse, Einflüsse des Europäischen Wettbewerbsrechts auf die Leistungserbringung in der gesetzlichen Krankenversicherung, NZS 2000, 165 (167 f, 175); P. Axer, Europäisches Kartellrecht und nationales Krankenversicherungsrecht, NZS 2002, 57 (61€f.) m. w. N. Ebenso P. J. Slot, Applying the Competition Rules in the Healthcare Sector, European Competition Law Review 2003, 580 (582€f.). 121╇

III. Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts

405

konkurrierten. Die Sozialgerichte und andere Teile der Literatur hielten das Wettbewerbsrecht dagegen nicht für anwendbar.129 Der EuGH hat die letztgenannte Sicht in seinem Urteil AOK Bundesverband bestätigt.130 Der Gerichtshof wies die Sicht, dass die Krankenkassen in einem Wettbewerb untereinander oder mit den privaten Kassen stünden, zurück, da die Kassen ihren Mitgliedern im Wesentlichen die gleichen Leistungen anböten, die unabhängig von der Beitragshöhe seien. Die Kassen hätten keine Möglichkeit, auf Umfang und Preis der Leistungen Einfluss zu nehmen.131 Außerdem verwies der EuGH auf den Finanz- und Risikostrukturausgleich der Krankenkassen.132 Vor diesem Hintergrund bestehe hinsichtlich der Hauptaufgabe der Krankenkassen, nämlich der Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Leistungen, kein Wettbewerb.133 Der EuGH sah sich auch durch die unterschiedlichen Beitragssätze, die zu einem Wettbewerb um Mitglieder der Kassen führten, zu keinem anderen Ergebnis veranlasst.134 Diese „Wettbewerbselemente“ sollten nämlich die Kassen veranlassen, ihre Tätigkeit nach Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, d.€ h. so effizient und kostengünstig wie möglich, auszuüben. Mit dieser Sicht unterschied sich der EuGH von der Auffassung von GA Jacobs, der in seinen Schlussanträgen zu dem Ergebnis gekommen war, dass die Krankenkassen Unternehmen seien, deren wettbewerbswidriges Verhalten jedoch gem. Art.€ 86 Abs.€ 2 EGV (jetzt Art.€106 Abs.€2 AEUV) gerechtfertigt werden könne.135 Das Urteil des EuGH in AOK Bundesverband liegt auf der Linie seiner bisherigen Rechtsprechung.136 Das System der gesetzlichen Krankenversicherung beruht auf einer solidarischen Finanzierung: Durch die risikounabhängige Beitragsfinanzierung findet ein finanzieller Ausgleich zwischen den Mitgliedern einer Kasse und durch den Risikostrukturausgleich zwischen den Kassen statt. Der Leistungsumfang einer Krankenkasse hängt nicht von der Höhe der Beiträge ab. Die Krankenkassen können den Umfang der im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung bereit gestellten Leistungen nur bei Wahlleistungen selbst bestimmen. Der EuGH machte auch deutlich, dass die Einführung von Wettbewerbselementen in die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen nur dann zur Anwendung des Wettbewerbsrechts führt, wenn der Wettbewerb einen gewissen Umfang überschreitet und wenn er nicht eingeführt wurde, um Wirtschaftlichkeit und Effizienz in einem sozialen System zu steigern. Dem kann man in der Sache zustimmen. Allerdings hat es der U. Knispel, EG-Wettbewerbswidrige Festbetragsfestsetzungen und Arzneimittelrichtlinien?, NZS 2000, 379 (381). 130╇ EuGH, verb. Rs. C-264/01 u.a., AOK Bundesverband, Slg. 2004, I-2493. 131╇ EuGH, verb. Rs. C-264/01 u.a., AOK Bundesverband, Slg. 2004, I-2493, Rn. 52. 132╇ EuGH, verb. Rs. C-264/01 u.a., AOK Bundesverband, Slg. 2004, I-2493, Rn. 53. 133╇ EuGH, verb. Rs. C-264/01 u.a., AOK Bundesverband, Slg. 2004, I-2493, Rn. 54. 134╇ EuGH, verb. Rs. C-264/01 u.a., AOK Bundesverband, Slg. 2004, I-2493, Rn. 56. 135╇ SchlA GA Jacobs, verb. Rs. C-264/01 u.a., AOK Bundesverband, Slg. 2004, I-2493, Rn. 23-61. So auch N. Reich, Rechtfertigung der Festbetragsregelung durch GVK-Spitzenverbände nach Art. 86 EG?, EuZW 2000, 653 (656 ff.). 136╇ M. Krajewski, Festbetragsregelung, Krankenkassen und europäisches Wettbewerbsrecht, EWS 2004, 256 (264). 129╇

406

13 Erbringungsweise

EuGH bislang versäumt, konkrete Anhaltspunkte zu entwickeln, anhand derer das Kriterium der Wettbewerbselemente besser gehandhabt werden könnte.137 Es steht zu hoffen, dass der Gerichtshof dies noch nachholen wird.138 In seinem Urteil in der Sache Kattner Stahlbau übertrug der EuGH die für Krankenkassen entwickelten Grundsätze auch auf Berufsgenossenschaften.139 Auch hier stellte der Gerichtshof auf die Verfolgung eines sozialen Zwecks, die solidarische Finanzierung, und die staatliche Aufsicht über Berufsgenossenschaften ab.140 Im Ergebnis wurde die Unternehmenseigenschaft auch für Berufsgenossenschaften abgelehnt. c)â•…Bewertung Sowohl die Rechtsprechung des EuGH zur Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts im Allgemeinen als auch die Urteile zur Unternehmenseigenschaft von Sozialversicherungsträgern sind von dem Bemühen des Gerichtshofs geprägt, einen Ausgleich zwischen verschiedenen Interessenkonstellationen zu schaffen. Auf der einen Seite steht die konstitutionelle Bedeutung des Wettbewerbsrechts für die Verwirklichung des Binnenmarktes als dem zentralen Integrationsprojekt der EU.141 Auf der anderen Seite ist die Autonomie der Mitgliedstaaten bei der Organisation ihrer Verwaltungs- und Sozialsysteme zu berücksichtigen. Wettbewerbsrecht und mitgliedstaatliche Organisationsautonomie begegnen sich, wenn der Staat selbst wirtschaftlich tätig wird. Die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts in diesem Fall ist unproblematisch, da die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand nicht den Kern der mitgliedstaatlichen Organisationsautonomie in Frage stellt. Vielmehr entscheidet sich der Mitgliedstaat, der wirtschaftlich tätig wird, in Ausübung seiner Organisationsautonomie selbst für die Logik von Markt und Wettbewerb. Ist er dagegen ohne Bezug zu einem Markt tätig, findet das Wettbewerbsrecht grundsätzlich keine Anwendung. Problematisch sind allerdings die Fälle, in denen öffentliche Dienstleistungen in einer gewissen Markt- oder Wettbewerbsnähe erbracht werden, ohne dass damit gleich eine Marktteilnahme beabsichtigt ist. Der Gerichtshof hat sich, wie aus den Urteilen zu den Sozialversicherungssystemen deutlich wird, in diesen Fällen für eine großzügige Herangehensweise entschieden und keine strikte Prüfung der Wirtschaftlichkeit einer Tätigkeit vorgenommen. Damit gesteht der Gerichtshof den Mitgliedstaaten in einem politisch sensiblen Bereich, der in vielen Mitgliedstaaten

M. Krajewski/M. Farley, Limited competition in national health systems and the application of competition law: The AOK Bundesverband case, ELRev 2004, 842 (850 f.). 138╇ S. Belhaj/J. W. van de Gronden, Some Room for Competition does not make a sickness fund an undertaking, ECLR 2004, 682 (686). 139╇ EuGH, Rs. C-350/07, Kattner Stahlbau, Slg. 2009, I-1513. 140╇ EuGH, Rs. C-350/07, Kattner Stahlbau, Slg. 2009, I-1513, Rn. 43 ff. 141╇ EuGH, Rs. C- 126/97, Eco Swiss China Time/Benetton, Slg. 1999, I-3055, Rn. 36. 137╇

III. Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts

407

zudem einem nahezu dauerhaften Reformdruck ausgesetzt ist142, möglicherweise ein größeres Maß an Autonomie zu als in anderen Bereichen. Das ist jedoch aufgrund der Besonderheiten der Systeme der sozialen Sicherheit angemessen. Trotz dieser Flexibilität hat der EuGH auch in den Urteilen zu den Sozialversicherungssystemen deutlich gemacht, dass die Mitgliedstaaten letztlich selbst über die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts entscheiden, wenn sie z.€B. eine öffentliche Dienstleistung im Wettbewerb erbringen lassen wollen.143 In einem solchen Fall findet das Wettbewerbsrecht Anwendung. Es gilt der Satz: „Wer Wettbewerb sät, wird Wettbewerbsrecht ernten.“ Die Reformen der Gesetzlichen Krankenversicherung in Deutschland durch das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz 2007 sind vor diesem Hintergrund kritisch zu betrachten. Es ist nicht auszuschließen, dass durch diese und weitere Reformen der ausschließlich soziale Charakter der Krankenkassen in Frage gestellt wird.144

2.  Mitgliedstaaten Trotz seiner grundsätzlichen Ausrichtung auf die Tätigkeiten von Unternehmen findet das Wettbewerbsrecht in zwei Situationen auch auf die Mitgliedstaaten Anwendung. Zum einen sind die Mitgliedstaaten nach der durch den EuGH entwickelten „effet utile“-Doktrin gehalten, gem. Art.€4 Abs.€3 EUV, Art.€101 bzw. 102 AEUV (ex Art.€ 10 Abs.€ 2 und 81 bzw. 82 EGV) mittelbare Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht zu unterlassen. Zum anderen sind die Mitgliedstaaten gem. Art.€ 106 Abs.€1 AEUV verpflichtet, in Bezug auf öffentliche Unternehmen und monopolartige Unternehmen keine dem Vertrag, insbesondere dem Wettbewerbsrecht widersprechenden Maßnahmen zu treffen. Da auf diese Verpflichtung bereits an anderer Stelle eingegangen wurde145, können sich die folgenden Ausführungen auf die mittelbare Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts beschränken. Der Gerichtshof begründete den Grundsatz der mittelbare Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf mitgliedstaatliches Verhalten in der Rechtssache Inno/ATAB im Jahre 1977, indem er festhielt: „Obgleich sich Artikel 86 (↜jetzt Art.€102 AEUV, Anm. d. Verf.) an die Unternehmen richtet, begründet deshalb der Vertrag doch auch für die Mitgliedstaaten die Verpflichtung, keine Maßnahmen zu treffen oder beizuZum Gesundheitssystem in Deutschland siehe nur T. Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Verfassungsverbund, 2003, S. 2€f.; zu Großbritannien siehe N. Boeger/T. Prosser, United Kingdom, in: M. Krajewski/U. Neergaard/J. van de Gronden (eds.), The Changing Legal Framework for Services of General Interest in Europe, 2009, 357 (365 ff.). 143╇ So auch F. Welti, EU Law and the Organisation of Health Care: The Experience of Germany, in: J. van den Gronden (Hrsg), Health Care and EU Law, im Erscheinen. 144╇ W. Lamping/A. Sohns, Die GKV in Europa – Von der Ökonomisierung in die Wettbwerbsfalle, Die Krankenversicherung 2007, 368 (371). So auch bereits für die Vorschläge zur Einführung von Kopfpauschalen R. P. Schenke, Reform der gesetzlichen Krankenversicherung zwischen Verfassungs- und Sozialrecht, Die Verwaltung 2004, 475 (501). 145╇ Siehe dazu bereits § 12 II. 2. 142╇

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13 Erbringungsweise

behalten, die die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmungen ausschalten könnten.“146 Konkret erwähnte der Gerichtshof die staatlich vorgegebene Möglichkeit für Unternehmen, sich dem Wettbewerbsrecht zu entziehen und staatliche Vorschriften, die eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung begünstigen. Die weitere Entwicklung und Konkretisierung der mittelbaren Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts gem. dem „effet utile“-Grundsatz erfolgte uneinheitlich und eher zögerlich.147 Eine Konsolidierung erfolgte erst in den Urteilen Asjes, Vlaamse Reisbureaus und Van Eycke.148 Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung geht der EuGH in vier Konstellationen davon aus, dass ein Mitgliedstaat gegen seine Verpflichtungen gem. Art.€4 Abs.€3 EUV, Art.€101 bzw. 102 AEUV verstoßen hat. Eine Verletzung dieser Verpflichtungen liegt demnach vor, wenn ein Mitgliedstaat gegen Art.€101 oder Art.€102 AEUV verstoßende Verhaltensweisen vorschreibt oder begünstigt oder die Auswirkungen solcher Verhaltensweisen verstärkt oder wenn er einer Regelung dadurch ihren staatlichen Charakter nimmt, dass er die Verantwortung für in die Wirtschaft eingreifende Entscheidungen privaten Wirtschaftsteilnehmern überträgt.149 Ein Verstoß gegen Art.€ 4 Abs.€ 3 EUV und Art.€ 101€ f. AEUV kann nach der Rechtsprechung des EuGH allerdings nur dann vorliegen, wenn zugleich ein direkter Verstoß eines Unternehmens gegen Art.€101 oder 102 AEUV festgestellt wurde.150 Dabei prüft der Gerichtshof insbesondere in den Fällen, in denen das Vorschreiben, Begünstigen oder Verstärken eines wettbewerbswidrigen Verhaltens in Rede steht, in einem ersten Schritt, ob ein unmittelbarer Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht gegeben ist.151 Ist dies nicht der Fall, kann auch kein mittelbarer Verstoß vorliegen. In den Fällen, in denen es um die Übertragung von Entscheidungen auf private Unternehmen geht, hat der EuGH diese Reihenfolge nicht immer eingehalten.152 Gleichwohl wird auch hier aus der Rechtsprechung deutlich, dass der mittelbare Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht durch den Mitgliedstaat gegenüber dem unmittelbaren Verstoß akzessorisch ist.153 Voraussetzung für den Verstoß des Mitgliedstaates ist also grundsätzlich, dass neben der hoheitlichen Maßnahme eine unternehmerische Entscheidung vorliegt, die dem Staat zugerechnet werden kann. EuGH, Rs. 13/77, Inno/ATAB, Slg. 1977, 2115, Rn. 30/35. J. Schwarze, Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2000, 613 (617 ff.) und umfassend E. Szyszczak, The Regulation of the State in Competitive Markets, 2007, S. 45 ff. 148╇ EuGH, verb. Rs. 209 bis 213/84, Asjes u.a., Slg. 1986, 1425, Rn. 27; Rs. 311/85, Vlaamse Reisbureaus, Slg. 1987, 3801, Rn. 10; Rs. 267/86, Van Eycke, Slg.€1988, 4769, Rn. 16. 149╇ EuGH, verb. Rs. C-94/04 und C202/04, Cipolla u.a., Slg.€ 2006, I-11421, Rn.€ 46€ f. und Rs. C-446/05, Duolamis/UPR, Slg. 2008, I-1377, Rn. 20. 150╇ Rs. C-446/05, Doulamis/UPR, Slg. 2008, I-1377, Rn. 23. 151╇ Rs. 311/85, Vlaamse Reisbureaus, Slg. 1987, 3801, Rn. 11; Rs. 267/86, Van Eycke, Slg.€1988, 4769, Rn. 16, 18. Unklar dagegen Rs. C-446/05, Doulamis/UPR, Slg. 2008, I-0000, Rn. 21 ff. 152╇ EuGH, Rs. C-250/03, Mauri, Slg. 2005, I-1267, Rn. 31 ff.; verb. Rs. C-94/04 und C-202/04, Cipolla u.a., Slg.€2006, I-11421, Rn.€48 ff. 153╇ J. Schwarze, Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2000, 613 (620). 146╇ 147╇

IV. Anforderungen der Art.€101 und 102 AEUV

409

Eine hoheitliche Maßnahme, die keinen Raum für unternehmerische Entscheidungen lässt, kann dagegen nicht gegen die „effet utile“-Doktrin verstoßen. Die restriktive Anwendung der „effet utile“-Doktrin ist in der wettbewerbsrechtlichen Literatur kritisiert worden, da sie dazu führe, dass die Kontrolldichte des EUWettbewerbsrechts um so geringer sei, je intensiver der Staat in den Wettbewerbsprozess interveniere.154 Diese Kritik beruht auf einem zu weitreichenden Verständnis des Wettbewerbsrechts. Es würde dem Wortlaut und dem Zweck der Art.€101€f. AEUV widersprechen, wenn diese auf jede Art der staatlichen Intervention in den Wettbewerb angewendet werden könnten.155 Art.€101€f. AEUV richten sich jedoch gerade nicht gegen staatliche Maßnahmen, sondern gegen Maßnahmen von privaten Wirtschaftssubjekten. Die zulässige Rechtsfortbildung durch den EuGH hat dazu geführt, dass der Staat mittelbar ebenfalls für einen Verstoß gegen Art.€101€f. AEUV haften muss. Da dies jedoch eine Abweichung vom Wortlaut des Vertrages ist, sollte die Anwendung der effet utile-Doktrin Ausnahme bleiben, so wie der EuGH den Tatbestand bislang auch angewandt hatte. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Art.€101 und 102 AEUV direkt Anwendung finden, wenn das wettbewerbswidrige Verhalten auf einer autonomen Entscheidung des betroffenen Unternehmens beruht. Art.€106 Abs.€1 i.€V.€m. Art.€101€f. AEUV ist dagegen einschlägig, wenn der staatliche Einfluss auf das Unternehmen zu dem entsprechenden Verhalten geführt hat. Art.€4 Abs.€3 EUV i.€V.€m. Art.€101€f. AEUV ist schließlich anzuwenden, wenn das unternehmerische Verhalten durch eine hoheitliche Maßnahme vorgeschrieben, begünstigt oder verstärkt wurde.

IV.â•…Anforderungen der Art.€101 und 102 AEUV Wenn der Erbringer einer öffentlichen Dienstleistung als Unternehmen i.€S.€d. Wettbewerbsrechts zu qualifizieren ist, sind die materiellen Disziplinen der Art.€101€f. AEUV anwendbar.156 Daher ist in einem nächsten Schritt zu klären, welche Anforderungen sich aus dem Wettbewerbsrecht für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen ergeben, insbesondere, welche konkreten Ausgestaltungen der Erbringungsmodelle mit den Verpflichtungen der Art.€101 und 102 AEUV in Widerspruch stehen. Nach Art.€101 Abs.€1 AEUV sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und abgestimmte Verhaltensweisen, die den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigen können und eine Verhinderung, 154╇ V. Emmerich/J. Hoffmann, Art. 81 und 82 EGV, H.I.§1., Rn. 12€ ff., in: M. Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 2008. 155╇ Ähnlich auch J. Schwarze, Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2000, 613 (621). 156╇ W. Sauter, Services of general econonic interest and universal service in EU law, ELRev 2008, 167 (168); L. Idot, Concurrence et services d’intérêt général, in: J.-V. Louis/S. Rodrigues (eds), Les services d’intérêt économique général et l’Union européene, 2006, S. 39 (47).

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13 Erbringungsweise

Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Die im allgemeinen als Kartellverbot bezeichnete Vorschrift untersagt somit alle Arten bewussten und gewollten Zusammenwirkens von Unternehmen mit wettbewerbsstörendem Charakter.157 Sie benennt eine Reihe von verbotenen Verhaltensweisen, ohne dass diese Aufzählung abschließend wäre.158 Art.€102 Abs.€1 AEUV verbietet die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten führen kann. Art.€102 Abs.€2 AEUV nennt einige Regelbeispiele für die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung. Die Vorschrift richtet sich gegen die Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch eine wirtschaftliche Machtstellung auf dem Markt.159 Sie erfordert – anders als Art.€ 101 AEUV – kein kollektives Verhalten mehrerer Unternehmen, ist aber auch nicht auf das Verhalten eines Unternehmens beschränkt. Aufgrund der größeren praktischen Bedeutung wird im Folgenden zunächst auf Art.€102 AEUV eingegangen (1.). Im Anschluss werden die Auswirkungen von Art.€101 AEUV auf die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen skizziert (2.).

1.  Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung Zahlreiche Fälle, in denen sich der EuGH mit dem Verhältnis von öffentlichen Dienstleistungen und dem Gemeinschafts-, jetzt Unionsrecht befassen musste, betrafen die Frage, ob Unternehmen, denen öffentliche Monopole oder Ausschließlichkeitsrechte gewährt wurden oder die sonst eine marktbeherrschende Stellung hielten, diese im Sinne des Art.€ 102 AEUV missbräuchlich ausnutzten.160 Damit zeigt sich eine typische Konfliktsituation im Spannungsverhältnis zwischen Wettbewerbsrecht und der Erbringung und Regulierung öffentlicher Dienstleistungen. Wie oben dargestellt, ist die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung unter Ausschluss oder Beschränkung des Wettbewerbs eine typische und klassische Erbringungsform in den Mitgliedstaaten.161 Da mit dieser Erbringungsform oft die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung für den Erbringer der öffentlichen H. Schröter, Art. 81 EGV, Rn. 2, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 158╇ H. Schröter, Art. 81 EGV, Rn. 139, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 159╇ H. Schröter, Art. 82 EGV, Rn. 16, in: H. von der Groeben/J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2003. 160╇ Siehe den Überblick bei U. Neergaard, Modernising Article 82 EC – With particular focus on public and otherwise privileged undertakings, Europarättslig Tidskrift 2007, 50 (51 ff.). 161╇ Siehe oben I. 3. 157╇

IV. Anforderungen der Art.€101 und 102 AEUV

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Dienstleistung einhergeht, gerät diese Erbringungsform in Konflikt zu Art.€ 102 AEUV. a)â•…Marktbeherrschende Stellung Ein Verstoß gegen Art.€ 102 AEUV setzt zunächst voraus, dass ein Unternehmen eine beherrschende Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder einem Teil des Gemeinsamen Marktes innehat. Um dies festzustellen, bedarf es in einem ersten Schritt der Festlegung des relevanten sachlichen und räumlichen Marktes.162 Bei öffentlichen Dienstleistungen ist der sachliche Markt typischerweise die Versorgung mit der in Rede stehenden Dienstleistung, also z. B. mit Telekommunikationsund Postleistungen, Energieversorgung oder, öffentlichem Personennahverkehr. Je nach Beschaffenheit der Leistung und ihrer Erbringung sind weitere Unterteilungen erforderlich: So können Briefleistungen von Paketleistungen, die Versorgung mit Elektrizität von der Versorgung mit Gas oder der schienengebundene vom straßengebundenen öffentlichen Personennahverkehr unterschieden werden.163 Als räumlicher Markt kommt das jeweilige Versorgungsgebiet, also entweder das gesamte Territorium eines Mitgliedstaates oder Teile hiervon in Betracht. Nach der Festlegung des relevanten Markts ist die Begründung einer