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Clemens Appl
Technische Standardisierung und Geistiges Eigentum
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Univ.-Ass. Dr. Clemens Appl Abteilung für Informations- und Immaterialgüterrecht, Institut für Zivil- und Unternehmensrecht, Wirtschaftsuniversität Wien, Österreich Gedruckt mit Unterstützung des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung in Wien Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Buch berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürfen. Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Insbesondere Angaben über Dosierungsanweisungen und Applikationsformen müssen vom jeweiligen Anwender im Einzelfall anhand anderer Literaturstellen auf ihre Richtigkeit überprüft werden. Eine Haftung des Autors oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. © 2012 Springer-Verlag/Wien
SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Satz/Layout: Jung Crossmedia Publishing GmbH, 35633 Lahnau, Deutschland
Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier SPIN 80064530 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.
ISBN 978-3-7091-0914-4 SpringerWienNewYork
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Vorwort Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist die Dreiecksbeziehung zwischen Standardisierung, Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht an der Schnittstelle von Technik und Recht. Ihr Ziel besteht in der rechtswissenschaftlichen Aufbereitung praxisnaher, juristischer Fragestellungen, die sich unweigerlich aus der Komplexität des Zusammenwirkens von technischen Standards, Geistigem Eigentum und Wettbewerb ergeben. Die vorliegende Schrift stellt eine überarbeitete und erweiterte Fassung jener gleichnamigen Untersuchung dar, die im Sommersemester 2010 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien als Dissertation angenommen wurde. Gegenüber der eingereichten Fassung habe ich den Text überarbeitet und aktualisiert sowie um das Kapitel zum Wettbewerbsrecht erweitert. Das vorliegende Werk berücksichtigt die aktuelle Rechtsprechung sowie relevante Literatur und befindet sich nunmehr auf dem Stand August 2011. Hintergrund und persönlicher Zugang zum Themenbereich dieser Untersuchung ist meine technische Ausbildung an der Höheren Abteilung für Wirtschaftsingenieurswesen am TGM Wien und der damit verbundene Umgang mit technischen Normen. Das Leben eines Technikers ist durchdrungen von Normen und Standards; dies mag bei maschinenbaulichen Normen, wie der ISO 4014 für Sechskantschrauben, beginnen und bei Managementnormen, wie der ISO 14000 für Umweltmanagementsysteme, sowie ETSI-Normen für den Mobilfunkbereich enden. Mit der vorliegenden Arbeit schließt sich für mich insofern ein Kreis, als sowohl das österreichische Normenwesen als auch das TGM Wien durch Dr. Wilhelm Exner zu Beginn des 20. Jahrhunderts nachhaltig geprägt wurden. Die vorliegende Untersuchung verklammert somit meine technische Ausbildung am TGM Wien, mein rechtswissenschaftliches Studium an der Universität Wien und meine Lehr- und Forschungstätigkeit an der Abteilung für Informations- und Immaterialgüterrecht der WU Wien. Diese Untersuchung ist nicht Selbstzweck; sie soll vielmehr den rechtswissenschaftlichen Diskurs im Bereich der technischen Standardisierung und des Normenwesens in Österreich nachhaltig beleben. Sie versteht sich daher nicht als Schlussstein eines Forschungsprojekts, sondern sie soll den Ausgangspunkt einer intensiven Auseinandersetzung mit dem Spannungsverhältnis zwischen Standardisierung, Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht markieren.
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Vorwort
An dieser Stelle darf ich allen danken, die das Entstehen dieses Werkes gefördert haben. Meinem Doktorvater, Herrn Univ.-Prof. Dr. Josef Aicher, gilt mein herzlicher Dank für seine wertvollen Anregungen, die zügige Begutachtung und die freundliche Unterstützung bei der Veröffentlichung. Ebenso gilt mein herzlichster Dank Frau DDr. Elisabeth Stampfl-Blaha, Vizedirektorin von Austrian Standards und Vice President Technical Management der ISO. Sie hat mein Forschungsprojekt von Beginn an stets mit Interesse begleitet und stellte sich als fachliche Gesprächspartnerin zur Verfügung, wodurch ich wichtige Einblicke in die Normungsarbeit des ASI gewinnen konnte. Ihre wertvollen Anregungen aus der Praxis des Normenwesens bilden die Basis dieser Untersuchung. Herrn Univ.-Prof. Dr. Andreas Wiebe LL.M. danke ich einerseits für die Erstattung des Zweitgutachtens und andererseits für die freundliche Aufnahme an der Abteilung für Informations- und Immaterialgüterrecht der WU Wien. Mein besonderer Dank gilt auch Herrn Univ.-Prof. MMag. Dr. Martin Winner, der im Jahr 2010 die Abteilung für Informations- und Immaterialgüterrecht der WU Wien übernommen hat. Er hat mich vor allem in der Endphase dieses Projekts mit wertvollen Anregungen und kritischen Fragen stets wohlwollend unterstützt. An der Abteilung für Informations- und Immaterialgüterrecht habe ich ein freundschaftliches Umfeld und hervorragende Arbeitsbedingungen für die Realisierung dieses Projektes gefunden. Meinen Kollegen vom Institut für Zivil- und Unternehmensrecht, insbesondere Herrn Univ.-Ass. Dr. Roman Heidinger M.A. und Herrn Ass.-Prof. MMag. Dr. Thomas Bachner LL.M., PhD, danke ich für einen angeregten Diskurs zu einzelnen Fragen meiner Arbeit. Die Drucklegung wurde durch das Team des Verlags Springer, insbesondere Frau Dr. Stefanie Kühnberg, Frau Dr. Marieluise Brauner und Frau Petra Naschenweng, vorbildlich betreut. Zu danken habe ich auch dem Bundesministerium für Wissenschaft und Forschung für die Gewährung eines großzügigen Druckkostenzuschusses. Mein größter Dank gebührt meinen Eltern, Johannes und Marianne Appl, für ihre fortwährende Unterstützung, ihre stets wohlwollende Kritik und ihren elterlichen Rückhalt. Meiner Veronika danke ich schließlich von Herzen dafür, dass sie sich neben ihren rechtsanwaltlichen Pflichten stets als kritische Gesprächspartnerin in fachlichen Belangen zur Verfügung stellte und mir jenen partnerschaftlichen Rückhalt geboten hat, der für das Gelingen eines solchen Projekts ausschlaggebend ist. Ihnen und dem Andenken an meinen Großvater, Dr. Walter Appl, der das Entstehen der Dissertation stets mit Interesse verfolgt hatte, ihre Fertigstellung aber nicht mehr erleben durfte, ist dieses Werk gewidmet. Wien, im Oktober 2011
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Sämtliche personenbezogenen Bezeichnungen beziehen sich auf Personen beiderlei Geschlechts gleichermaßen.
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Normung ist das Ergebnis des großen Prinzips der Ordnung. Wilhelm Exner
Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Einführung
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A. Darstellung des Untersuchungsgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Teil 1: Begriff und Funktion der technischen Standardisierung A. Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Begriff ‚Technik‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Etymologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Strukturierte Darstellung verschiedener Definitionsansätze . . . . . . . . . . . a) Anknüpfung an Fertigkeit und Geschick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anknüpfung an den Sachbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anknüpfung an Mittel und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anknüpfung an System und Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritische Stellungnahme und eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Der Begriff ‚Technologie‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Der patentrechtliche Technikbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Begriffe ‚Norm‘ und ‚Standard‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Etymologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Begriff ‚Norm‘ im rechtswissenschaftlichen Sinn . . . . . . . . . . . . . . . 3. Definition der Begriffe ‚Norm‘ und ‚Standard‘ im technischen Sinn . . . . . a) Zu den Begriffen ‚Norm‘ und ‚Normung‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zu den Begriffen ‚Standard‘ und ‚Standardisierung‘ . . . . . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme zu den vorliegenden Definitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Normen sind Dokumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Normen entstehen im Konsens aller betroffenen interessierten Kreise . c) Normen entstehen in anerkannten Normungsorganisationen . . . . . . . d) Normen legen Regeln, Leitlinien oder Merkmale fest . . . . . . . . . . . . . e) Normen sind öffentlich zugänglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Normen spiegeln den gesicherten Stand von Technik, Wissenschaft und Erfahrung wider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Normen sind nicht rechtsverbindlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Normen streben einen optimalen Ordnungsgrad an . . . . . . . . . . . . . .
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Inhaltsverzeichnis
i) Unterscheidung von Norm und Standard j) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Begriff ‚Werknormung‘ . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Begriff ‚Typung‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Exkurs: Der Begriff ‚Technikrecht‘ . . . . . . . . . 1. Das Verhältnis von Technik und Recht . . . . 2. Definitionsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Einteilung technischer Normen . . . . . . . . . . . . . . I. Klassifikation nach dem räumlichen Geltungsbereich II. Klassifikation nach formalen Kriterien . . . . . . . . . . . III. Klassifikation nach materiellen Kriterien . . . . . . . . . 1. Technologische Klassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Funktionelle Klassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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C. Funktionen der technischen Normung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kernfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ordnungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vereinheitlichungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rationalisierungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Informationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Entlastungsfunktion zugunsten des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Schaffung bzw Abbau von Handelshemmnissen . . . . . . . . . . . . . a) GATT – Übereinkommen über technische Handelshemmnisse b) Europäisches Informationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der ‚New Approach‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Spezifische Funktionen einzelner Normklassen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Austauschfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kompatibilitäts- bzw Schnittstellenfunktion . . . . . . . . . . . . . . . 3. Qualitätsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schutz- und Sicherheitsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gebrauchstauglichkeitsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Prüffunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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B.
Teil 2: Das österreichische Normenwesen
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A. Das Normengesetz als Rechtsgrundlage des Normenwesens . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtscharakter von ÖNORMEN und Verbindlicherklärung . . . III. Schutz des Normenwerkes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Einmaligkeit der Befugnis und ihre Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Voraussetzungen für die Verleihung der ausschließlichen Befugnis VI. Pflichten des befugten Vereins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Widerruf der Befugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Öffentlich-rechtliche Aspekte des Normenwesens . I. Kompetenzrechtliche Aspekte des Normenwesens . . II. Das ASI als ‚Beliehener‘ bzw ‚Inpflichtgenommener‘ . III. Zusammenfassende Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Staatsaufgabe ‚Normung‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Ausgliederung der Staatsaufgabe ‚Normung‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Nationale Normen . . . . . . . . . . . . I. ÖNORMEN (ON) . . . . . . . . . . . . II. ON-Regel (ONR) . . . . . . . . . . . . . III. Exkurs: Elektrotechnische Normung
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D. Das Austrian Standards Institute (Österreichisches Normungsinstitut) I. Allgemeiner und historischer Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Prinzipien der Normungsarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mitwirkungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konsensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Öffentlichkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Arbeitsweise des ASI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufbauorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Rechtsbeziehung zwischen Experten und ASI . . . . . . . . . . . . . c) Das Verfahren zur Schaffung von ÖNORMEN . . . . . . . . . . . . . . .
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Teil 3: Technische Standards im Immaterialgüterrecht
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A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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B.
Urheberrecht an technischen Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der urheberrechtliche Schutz im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Technische Normen und De-facto-Standards als Werke iSd § 1 UrhG . . 1. Das Werk als Schutzgegenstand des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . 2. Technische Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Urheberrechtliche Einordnung nach Werkart . . . . . . . . . . . . . . c) Beurteilung der Eigentümlichkeit von technischen Normen . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Standardisierungsimmanente Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Technische De-facto-Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutzvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der urheberrechtliche Schutz des Normenwerks . . . . . . . . . . . . . . III. Urheberschaft an technischen Normen und Standards . . . . . . . . . . . . . 1. Das Schöpferprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normen und De-facto-Standards als Gruppenwerke . . . . . . . . . . . 3. Das Urheberpersönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Freie Werknutzungen an technischen Normen und De-facto-Standards 1. Recht auf ‚analoge‘ Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch . . . . . . . 2. Kein Recht auf ‚digitale‘ Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch . . . 3. Kein Recht auf Privatkopie in Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vervielfältigung zum Unterrichts- bzw Lehrgebrauch . . . . . . . . . . . 5. Exkurs: Vergütungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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XI
Inhaltsverzeichnis
V. Rezeption technischer Standards in amtliche Werke . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inkorporation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Darstellung der einschlägigen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . . . . . aa) BGH: ‚VOB/C‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ab) BGH: ‚DIN-Normen‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ac) BVerfG: ‚DIN-Normen II‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ad) OLG Köln: ‚DRS‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsprechung in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ba) VfGH: ‚ÖNORMEN‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsprechung in den Niederlanden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ca) Gerechtshof in Den Haag: ‚Knooble/NNI‘ . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Urheberrechtsfreistellung kraft Inkorporation in Gesetze oder Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Realakt der ‚Veramtlichung‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zeitpunkt der Gemeinfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Urheberrechtsfreistellung kraft normativen Verweises in Gesetzen oder Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kein Unterschied zwischen Inkorporation und bloßem Verweis . . . b) Die Normativität des Verweises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Indienstnahme Privater zur Schöpfung amtlicher Werke . . . . . . . . . . . a) Die Schöpfung als rein privater Realakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Zustimmung als Erfordernis zur Freistellung nach § 7 UrhG . . . c) Rechtsfolgen der konsenslosen Freistellung von Werken privater Provenienz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. ÖNORMEN als freie Werke nach § 7 UrhG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Freistellung amtlicher Werke im Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Schaffung von ÖNORMEN als ‚amtliche Tätigkeit‘ . . . . . . . . . . . a) Der Begriff ‚amtlich‘ im Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der amtliche Charakter der Schaffung von ÖNORMEN . . . . . . . . 3. ÖNORMEN als ‚Bekanntmachung‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausschluss des § 7 UrhG durch Ausgliederung von Verwaltungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis und Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Der Sui-generis-Schutz von ÖNORMEN nach § 7 NormenG . . . . . I. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der spezifische normengesetzliche Schutz von ÖNORMEN . . . . . . . . 1. § 7 NormenG als spezifisches Leistungsschutzrecht . . . . . . . . . . . . a) Inhalt und Zweck des normengesetzlichen Leistungsschutzrechts b) Parallelität von Urheberrecht und Leistungsschutz . . . . . . . . . . . c) Ausdehnung des § 7 UrhG auf das normengesetzliche Leistungsschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schutzdauer des normengesetzlichen Leistungsschutzrechts . . . . e) Freie Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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127 127 127 128 130 130 131 133 136 139 140 141 142 143 146
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148 148 149
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149 150 151 155 155 155
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157 160 162 163 165 165 167 170
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172 174
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177 177 177 178 178 180
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181 184 185
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f) Übertragbarkeit des normengesetzlichen Leistungsschutzrechts 2. § 7 NormenG als spezifisches Kennzeichenrecht . . . . . . . . . . . . . III. § 7 NormenG 1971 und zivilrechtliche Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . IV. Zusammenfassende Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der normengesetzliche Leistungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das normengesetzliche Kennzeichenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Eigener Regelungsansatz und Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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188 190 193 194 196 197 198
D. Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen . . . . . . . . . . . I. Der Geschmacksmusterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschmacksmuster als Bestandteil technischer Normen . . . . . . . . . . . . c) Zur Neuheit genormter bzw standardisierter Muster . . . . . . . . . . . . . . ca) Das Kriterium der Neuheit im MuSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cb) Zwischenergebnis für die technische Standardisierung . . . . . . . . . . d) Zur Eigenart genormter bzw standardisierter Muster . . . . . . . . . . . . . . da) Das Kriterium der Eigenart im MuSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . db) Zwischenergebnis für die technische Standardisierung . . . . . . . . . . e) Technische Bedingtheit als Schutzausschlussgrund . . . . . . . . . . . . . . . . ea) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . eb) Folgerungen für die technische Standardisierung . . . . . . . . . . . . . . f) Freistellung von Verbindungselementen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Der Anspruch auf Musterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Der Anspruch auf Nennung des Schöpfers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Spezifische Wechselwirkungen von Geschmacksmusterrecht und technischer Standardisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ia) Normen und De-facto-Standards als Referenzmaßstab für Neuheit und Eigenart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ib) Technische Normen als Referenz für technisch-funktional bedingte Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der patentrechtliche Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erfindungen als Bestandteile technischer Normen . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zur Technizität genormter bzw standardisierter Erfindungen . . . . . . . . ca) Das Technizitätserfordernis im PatG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cb) Zwischenergebnis für die technische Standardisierung . . . . . . . . . . d) Zur Neuheit genormter bzw standardisierter Erfindungen . . . . . . . . . . da) Die Neuheit im Patentrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . db) Zwischenergebnis für die technische Standardisierung . . . . . . . . . . e) Zur Erfindungshöhe genormter bzw standardisierter Erfindungen . . . . ea) Die Erfindungshöhe im Patentrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . eb) Zwischenergebnis für die technische Standardisierung . . . . . . . . . . f) Der Anspruch auf ein Patent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . fa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . fb) Spezifische Auswirkungen im Bereich der technischen Standardisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Der Anspruch auf Nennung als Erfinder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Spezifische Wechselwirkungen von Patenrecht und Normenwesen . . . .
200 200 200 202 202 202 203 204 204 207 207 207 208 210 210 213
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XIII
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ha) Technische Normen und De-facto-Standards als Referenz für den Stand der Technik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hb) Missbräuchliche Offenbarung im Normungsprozess . . . . . . . . . . . i) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Teil 4: Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten A. Missbräuchliche Verwertung der Normungsarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Beziehung der beteiligten Experten untereinander . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Beziehung des einzelnen Experten gegenüber der Normungsorganisation . 1. Beurteilung innerhalb des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beurteilung innerhalb technisch-gewerblicher Schutzrechte . . . . . . . . . . . IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
232 233 235
239 . . . . . . .
239 239 240 242 242 246 247
Vorbestehende Schutzrechte in Konflikt mit technischen Normen . . . . . . . I. Vorbestehende geistige Schöpfungen und ihre Aufnahme in technische Normen 1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufnahme in eine technische Norm als Benützungshandlung iSd UrhG . . . a) Vervielfältigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbreitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zurverfügungstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Freie Nutzung zugunsten der technischen Normung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Freie Werknutzung zugunsten der Rechtspflege und Verwaltung . . . . . . b) Zitatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schlussfolgerungen für die Normungsorganisationen . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines zur Konfliktsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Passivlegitimation der Normungsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Lösungsansätze in der IPR-Policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vorbestehende Geschmacksmuster und ihre Aufnahme in technische Normen 1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufnahme in eine technische Norm als Benützungshandlung iSd MuSchG 3. Freie Nutzung zugunsten der technischen Normung . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schlussfolgerungen für die Normungsorganisationen . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Passivlegitimation der Normungsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Lösungsansätze in der IPR-Policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vorbestehende Patente und ihre Aufnahme in technische Normen . . . . . . . . . 1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufnahme in eine technische Norm als Benützungshandlung iSd PatG . . . . a) Erzeugnispatente und technische Normung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfahrenspatente und technische Normung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die ‚mittelbare‘ Patentverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Freie Nutzung zugunsten der technischen Normung . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwangslizenz zugunsten der technischen Normung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Allgemeininteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
249 250 250 251 251 252 253 254 254 257 259 259 261 261 262 263 263 263 264 265 265 266 267 267 268 268 269 271 273 275 278 278 279
B.
XIV
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b) Das ‚öffentliche Interesse‘ als zentrales Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . c) Subjektive Anspruchsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Zwangslizenz bei Kollision von Patent und technischer Normung . 5. Schlussfolgerungen für die Normungsorganisationen . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Passivlegitimation der Normungsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Lösungsansätze in der IPR-Policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Normungsorganisationen als Beitragstäter iSd § 1301 ABGB . . . . . . . . . . . .
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280 283 283 285 285 286 286 287 288
C. Konsequenzen für den Normanwender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Ausführung von Sprachwerken oder Darstellungen wissenschaftlicher oder belehrender Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Freistellung von technisch-bedingten Merkmalen und Schnittstelleninformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzausschluss für technisch-funktional bedingte Gestaltungen . . . . . b) Freie Benützung von Schnittstelleninformationen . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geschmacksmusterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzausschluss für technisch-funktionale Gestaltungen . . . . . . . . . . . b) Freie Benützung von Schnittstelleninformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Patentrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Technische Normen als Rechtfertigungsgrund von Immaterialgüterrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Notstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtfertigungsgrund eigener Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Strenger Sorgfaltsmaßstab im Hinblick auf Prüfpflichten des Normanwenders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Regressansprüche gegen Normungsorganisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Haftungsbegrenzung durch Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftung für nachteiligen Rat nach § 1300 ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
290
D. Offenlegung von Schutzrechten im Normungsverfahren . . . . . . . . . I. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stillschweigender Verzicht durch Unterlassung der Offenlegung . . . . . III. Obliegenheitsverletzung des Schutzrechtsinhabers . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einwendung gegen den Schadenersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einwendung gegen einen Unterlassungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . IV. Immaterialgüterrechtsmissbrauch (ieS) durch technische Standards und Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die schikanöse Rechtsausübung nach § 1295 Abs 2 ABGB . . . . . . . 2. Missbrauch von Immaterialgüterrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konsequenzen für technische Standards und Normen . . . . . . . . . . . V. Anforderungen an ‚IPR-Policies‘ von Normungsorganisationen . . . . . .
291 292 292 292 293 294 294 295 295 296 296 296 297 298 299 300
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Teil 5: Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht
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A. Allgemeine Parameter der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung . . . . . . . . . I. Grundprinzipien des Immaterialgüterrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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XV
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1. Prinzip des ‚numerus clausus‘ der Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prinzip der Exklusivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prinzip des begrenzten Schutzumfangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Prinzip der territorialen Beschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Prinzip des zeitlich begrenzten Schutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Prinzip der Priorität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Relevante Rechtsgrundlagen und ihre Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Österreichisches Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Räumlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Europäisches Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Räumlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhältnis zwischen österreichischem und europäischem Kartellrecht . III. Der Rechteinhaber als Unternehmer im wettbewerbsrechtlichen Sinn . . . 1. Unternehmensbegriff des Unionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeiner Unternehmensbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Öffentliche Unternehmen und Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten (Art 106 AEUV) . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausnahmetatbestand nach Art 106 Abs 2 AEUV . . . . . . . . . . . . . d) Staatliche Handelsmonopole nach Art 37 AEUV . . . . . . . . . . . . . 2. Unternehmensbegriff des § 1 KartG 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erwerb von Immaterialgüterrechten als unternehmerische Tätigkeit . . 4. Ausübung von Immaterialgüterrechten als unternehmerische Tätigkeit
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337 337 337 338 339 339
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341 342 345 347 347 348
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348 348 349 350 352 354 355 358 360
B.
Strukturfragen des formellen Normenwesens und Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechts- und Organisationsformen europäischer Normungsorganisationen 1. Eingliederung in die öffentliche Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Privatrechtliche Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Normungsorganisationen als ‚Unternehmen‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normungsorganisationen als ‚öffentliche Unternehmen‘ . . . . . . . . . . . 2. Normungsorganisationen als Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Normungsorganisationen im Dienste des Gemeinwohls . . . . . . . . . . . 4. Normenvertrieb als staatliches Handelsmonopol . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wettbewerbsrechtlich relevantes Verhalten im Rahmen der Normung . . . . 1. Normerzeugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normenvertrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Exkurs: Die Finanzierung der Normungsarbeit im Lichte des Beihilfenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen des Beihilfenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beihilfenbegriff des Gemeinschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kompensation der staatlichen Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Systematische Stellung im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beihilfen im Bereich der nationalen Normung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Normungsarbeit als Erfüllung von Gemeinwohlpflichten . . . . . . . . . . 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XVI
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C. Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht . . . . . . I. Immaterialgüterrechte im österreichischen Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzrechtsinhaltstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unionsrechtliche Ausgangsposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Immaterialgüterrechte im System der Grundfreiheiten des AEUV . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Freier Waren- und Dienstleistungsverkehr und nationale Schutzrechte . 3. Die Bedeutung von Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit für das Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Trennung in Bestand und Ausübung von Schutzrechten . . . . . . . . . . 1. Das Konzept und seine Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik an der Unterscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Relevanz der Unterscheidung von Bestand und Ausübung im Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Das Konzept vom spezifischen Schutzgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verhältnis von Bestand/Ausübung zum spezifischen Gegenstand . . . . . 2. Der spezifische Gegenstand ausgewählter Schutzrechte . . . . . . . . . . . . a) Urheberrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Patent- und Gebrauchsmusterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Geschmacksmusterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Relevanz des spezifischen Gegenstands im Wettbewerbsrecht . . . . . . . VI. Grundrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geltung und Anwendung von Grundrechten im Unionsrecht . . . . . . . 2. Grundrecht auf Geistiges Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eingriff durch Wettbewerbsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Folgerung für die Anwendung der EU-Wettbewerbsregeln . . . . . . . . . VII. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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D. Der Missbrauch von proprietären technischen Standards und Normen . . I. Das Missbrauchsverbot nach Art 102 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Marktbeherrschende Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der relevante Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Marktbeherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Missbrauch der Marktmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundfragen des Immaterialgüterrechtsmissbrauchs im Rahmen von Art 102 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestimmung des relevanten Marktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der sachlich relevante Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der räumlich relevante Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der zeitlich relevante Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Marktbeherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Missbräuchliche Schutzrechtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Behinderungsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ab) Zum Missbrauch durch originären Schutzrechtserwerb . . . . . . . . ac) Zum Missbrauch des Urheberrechts im Besonderen . . . . . . . . . .
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b) Ausbeutungsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Marktstrukturmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Entwicklung der Rechtsprechung zum Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung mit Immaterialgüterrechten . . . . . . . . . a) Die Entwicklung bis zur Magill-E . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) EuGH: Parke, Davis/Probel-E . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ab) EuGH: Sirena/Eda-E . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ac) EuGH: Hoffmann-LaRoche/Centrafarm-E . . . . . . . . . . . . . . ad) EuGH: Volvo/Veng-E . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ae) EuGH: CICRA/Renault-E . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . af) EuG: Tetra Pak I-E . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ag) Zwischenfazit und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) EuGH: RTE & ITP/EK (‚Magill‘) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ba) Marktbeherrschende Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bc) Fazit und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Entwicklung nach der Magill-E . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ca) EuG: Tiercé Ladbroke/EK-E . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cb) EuGH: Bronner/Mediaprint-E . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) EuGH: IMS-Health/NDC-Health-E . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Lizenzverweigerung und ‚Essential Facility Doctrine‘ (EFD) . . . . . . . . a) Die ‚Essential Facility Doctrine‘ im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . b) Der Missbrauch durch Lizenzverweigerung im Besonderen . . . . . . ba) Unentbehrlichkeit des Zugangs zum Immaterialgut durch Lizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verhinderung eines neuen Produkts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bc) Ausschluss des Wettbewerbs am nachgelagerten Markt . . . . . . bd) Lizenzverweigerung und fehlende objektive Rechtfertigung . . . be) Zusammenfassung und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Zusammentreffen von Standardisierung und Immaterialgüterrecht im Lichte des Art 102 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Marktmacht durch proprietäre Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der relevante Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestimmung des nachgelagerten Markts für standardkonforme Güter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ab) Der Markt für technische Information (Technologiemarkt) . . . b) Marktbeherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Standardisierung durch Marktmacht als Missbrauch . . . . . . . . . . . . . . a) Etablierung von Standards kraft Marktmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnützen von Marktmacht im Normungsverfahren . . . . . . . . . . . 3. Missbrauch durch technische Behinderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) EK: IBM-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) EK: DNS-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) EuG: Microsoft-E . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Missbrauch mit standardessenziellen Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Diskriminierende oder unangemessene Lizenzbedingungen . . . . . . aa) Diskriminierung auf Grundlage technischer Standards . . . . . . .
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ab) Diskriminierung auf Grundlage technischer Normen (BGH: Standard-Spundfass-E) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ac) Konditionenmissbrauch auf Grundlage technischer Standards und Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ad) Lizenzierung zu ‚FRAND‘-Konditionen am Beispiel der ETSI IPR-Policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ae) Komplementäre Mechanismen zur ‚FRAND‘-Lizenzverpflichtung im Normenwesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lizenzverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ba) Technische Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Technische Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bc) Lizenzverweigerung an normessenziellen Schutzrechten am Beispiel der ETSI IPR-Policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Missbrauch durch Patenthinterhalt (‚Patent Ambush‘) . . . . . . . . . . . . . . . a) FTC: Dell-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) FTC/EK: RAMBUS-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) EK: ETSI GSM 03.19-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) EK: Texas Instruments/Qualcomm-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Exkurs: Overdeclaration/‚DONE‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die wettbewerbsrechtliche Zwangslizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Charakteristik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweck der Zwangslizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Voraussetzungen für eine Zwangslizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ca) Objektive Notwendigkeit/Wesentlichkeit der Lizenz . . . . . . . . . . cb) Ausschaltung des wirksamen Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schaden für Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cd) Rechtfertigung/Effizienzvorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) FRAND-Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Zwangslizenzeinwand bei Schutzrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen des Zwangslizenzeinwands im Einzelnen . . . . . . . . . . . ba) Unterlassung/Angemessenes Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schadenersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bc) Beseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritik und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E.
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Schlussfolgerungen für das Normenwesen . . . . . . . . . . I. Grundlegende wettbewerbsrechtliche Indikationen . . . . . II. Missbrauch durch Normungsorganisationen . . . . . . . . . 1. Normungsorganisationen als Unternehmen . . . . . . . . 2. Marktbeherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der relevante Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der räumlich relevante Markt . . . . . . . . . . . . ab) Der sachlich relevante Markt . . . . . . . . . . . . . b) Marktbeherrschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Missbrauch der Marktmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verweigerung des Zugangs zu technischen Normen
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XIX
Inhaltsverzeichnis
b) Unangemessene Preise für Normdokumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Absichtliche Normung proprietärer Technologien . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtfertigung nach Art 106 Abs 2 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Teil 6: Zusammenfassende Thesen und Ergebnis A. Definitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Begriffe ‚Technik‘ und ‚Technologie‘ . . . . II. Der Begriff ‚Norm‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Begriff ‚Werknorm‘ . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Begriffe ‚Standard‘ und ‚Standardisierung‘
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Technische Standards als Schutzgegenstand des Urheberrechts und verwandter Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Technische Standards im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. ÖNORMEN im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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C. Technische Standards als Schutzgegenstand technisch-gewerblicher Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Technische Standards und Geschmacksmusterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Technische Standards und Patentschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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D. Typische Konflikte von technischen Normen und Immaterialgüterrecht I. Missbrauch der Normungsarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vorbestehende Schutzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Konsequenzen für den Normanwender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Offenlegung von Schutzrechten im Normungsverfahren . . . . . . . . . . . . . .
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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Über den Autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
569 581 588
E.
Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Strukturfragen des Normenwesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht . . . . . 1. Schutzrechtsinhaltstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Trennung von Bestand und Ausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konzept des spezifischen Schutzgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Grundrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Missbrauch von proprietären technischen Standards und Normen 1. Immaterialgüterrechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lizenzverweigerung und die Essential-Facility-Doctrine . . . . . . . . 3. Marktmacht durch proprietäre Standards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Standardisierung durch Marktmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Missbrauch durch technische Behinderung . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Missbrauch mit standardessenziellen Lizenzen . . . . . . . . . . . . . . . 7. Missbrauch durch Patenthinterhalt/Overdeclaration . . . . . . . . . . . 8. Die wettbewerbsrechtliche Zwangslizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Schlussfolgerungen für das Normenwesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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. . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
Abkürzungsverzeichnis 3GPP aA ABGB Abk ABl Abs AcP aE AENOR AEUV aF AFNOR AfP AGB aM Anh Anm AnwBl Art ASI ASI-GO ASI-Statut
ASt BA BB bbl Bekl BEV BG bg BGB
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3rd Generation Partnership Project anderer Ansicht Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, JGS 1811/946 zuletzt geändert durch BGBl I 28/2010 Abkommen Amtsblatt Absatz „Archiv für die civilistische Praxis“ am Ende Asociación Española de Normalización y Certificación Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, konsolidierte Fassung, ABl 2008 C 115, 47 alte Fassung Association Française de Normalisation „Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht“ Allgemeine Geschäftsbedingungen anderer Meinung Anhang Anmerkung „Österreichisches Anwaltsblatt“ Artikel Austrian Standards Institute/Österreichisches Normungsinstitut (seit 14.7.2010) Geschäftsordnung des Österreichischen Normungsinstituts 2006, 1.1.2006 Statuten des Vereins Austrian Standards Institute/Österreichisches Normungsinstitut 2010, beschlossen bei der Vollversammlung am 14.7.2010 Antragsteller Beschwerdeabteilung des österreichischen Patentamts „Der Betriebsberater“ „Baurechtliche Blätter“ Beklagte, -r Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen Bundesgesetz bulgarisch (deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch dRGBl 1896, 195
XXI
Abkürzungsverzeichnis
BGBl BGH BGHZ BlgNR BM BMBT BMJ BMWFJ BPatG BSI bspw BT-Drucks BVerfG BVergG B-VG bzw ca CEN CENELEC CR d DB De-Minimis-VO
dGschmMG dh diesbzgl DIN DIN-Mitt DONE dPatG DS DSRL
dUrhG E ECG ecolex EFD EFTA EGMR EGRC
XXII
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Bundesgesetzblatt (deutscher) Bundesgerichtshof „Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen“ Beilage(n) zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates Bundesminister, -in; Bundesministerium Bundesminister für Bauten und Technik Bundesminister für Justiz Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend (deutsches) Bundespatentgericht British Standards Institution beispielsweise (deutsche) Bundestags-Drucksache (deutsches) Bundesverfassungsgericht Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I 17/2006, zuletzt geändert durch BGBl I 15/2010 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl 1/1930 (WV), zuletzt geändert durch BGBl I 60/2011 beziehungsweise cirka (ungefähr) Comité Européen de Normalisation Comité Européen de Normalisation Electrotechnique „Computer und Recht“ deutsch, -e, -er, -es „Der Betrieb“ Verordnung EG/1998/2006 der Kommission v 15.12.2006 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf De-minimisBeihilfen, ABl 2006 L 379, 5–10 deutsches Geschmacksmustergesetz, BGBl I 2004/390 das heißt diesbezüglich Deutsches Institut für Normung e.V. „DIN – Mitteilungen: Zentralorgan der deutschen Normung“ Declaration of Non-Essentiality deutsches Patentgesetz, BGBl I 1981/1 „Der Sachverständige“ Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, ABl 1995 L 281, 31–50 deutsches Urheberrechtsgesetz, BGBl I 1965/1273 Entscheidung E-Commerce-Gesetz, BGBl I 152/2001 „ecolex, Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht“ Essential Facility Doctrine Europäische Freihandelsassoziation (englisch: European Free Trade Association) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl 2007 C 303, 1
Abkürzungsverzeichnis
EGV einschl EK ELOT EMRK EN EPA EPÜ ErgL Erk ErläutRV ErwGr etc ETSI ETSI IPR-P EuG EuGH EuGRZ EUV EuZW EVS EWG f ff FN FNA (F)RAND FTC gem GG GGM-VO
ggst GMG GO GP grds GRUR
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Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, konsolidierte Fassung, ABl 2006 C 311, E/1 (bis 30.11.2009) einschließlich Europäische Kommission Hellenic Organization for Standardization Europäische Menschenrechtskonvention, BGBl 210/1958, zuletzt geändert durch BGBl III 47/2010 Europäische Norm Europäisches Patentamt Europäisches Patentübereinkommen Ergänzungslieferung Erkenntnis Erläuterungen zur Regierungsvorlage Erwägungsgrund et cetera European Telecommunications Standards Institute ETSI Rules of Procedure, 2009-08, Annex 6: ETSI Intellectual Property Rights Policy Europäisches Gericht 1. Instanz Europäischer Gerichtshof „Europäische Grundrechte Zeitschrift“ Vertrag über die Europäische Union, konsolidierte Fassung, ABl 2010 C 83, 13. „Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht“ Eesti Standardikeskus Europäische Wirtschaftsgemeinschaft und der, die folgende (Seite/n) und die folgenden (Seiten) Fußnote Fachnormenausschuss (Fair,) Reasonable And Non-Discriminatory (us-amerikanische) Federal Trade Commission gemäß Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, BGBl 1949, 1, zuletzt geändert durch BGBl I 2010, 944 Verordnung 6/2002/EG des Rates v 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl 2002 L 3, 1–24 idF Verordnung 1891/2006/EG des Rates v 18. 12 2006 zur Änderung der Verordnungen 6/2002/EG und 40/94/EG, mit der dem Beitritt der Europäischen Gemeinschaft zur Genfer Akte des Haager Abkommens über die internationale Eintragung gewerblicher Muster und Modelle Wirkung verliehen wird, ABl 2006 L 386, 14–16 gegenständlich Gebrauchsmustergesetz, BGBl 1994/211, zuletzt geändert durch BGBl I 126/2009 Geschäftsordnung Gesetzgebungsperiode grundsätzlich „Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht“
XXIII
Abkürzungsverzeichnis
GRURInt GRUR-RR hA HABM HD HdB hL HlSchG hM Hrsg idF idgF idR idS IEC ieS IIC IKT ILNAS Informationsverfahren-RL insb IPQ IPR iS iSd iSe ISO iSv iVm iwS iZm iZw JAP JBl JEDEC JuS JZ KFG Kl KOM krit lit
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„GRUR Internationaler Teil“ „GRUR Rechtsprechungs-Report“ herrschende, -r Ansicht Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) Harmonisierungsdokument Handbuch herrschende Lehre Halbleiterschutzgesetz, BGBl 1988/372, zuletzt geändert durch BGBl I 96/2006 herrschende Meinung Herausgeber, -in in der Fassung in der geltenden Fassung in der Regel in diesem Sinn IEC – International Electrotechnical Commission im engeren Sinn „International Review of Intellectual Property and Competition Law“ Informations- und Kommunikationstechnologie Institut Luxembourgeois de la Normalisation, de l’Accréditation, de la Sécurité et qualité des produits et services Richtlinie 1998/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 22.6.1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften, ABl 1998 L 204, 37 insbesondere Instituto Português da Qualidade Intellectual Property Rights im Sinn im Sinne des/r im Sinne eines/einer International Organisation for Standardization im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinn im Zusammenhang mit im Zweifel „Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung“ „Juristische Blätter“ Joint Electron Device Engineering Council „Juristische Schulung“ „Juristenzeitung“ Kraftfahrgesetz 1967, BGBl 267/1967, zuletzt geändert durch BGBl I 116/2010 Kläger, -in Dokumente der Kommission der Europäischen Gemeinschaft kritisch litera (Buchstabe)
Abkürzungsverzeichnis
Lit LMK lu MarkSchG Mat MDR mE MittdtPA MMR MOEL MR MuSchG Muster-RL
MuW mwN NA NEC NEN nF NJOZ NJW NJW-RR nl NNI NormenG NormenG 1971 NotifG Nov NR NSAI NVwZ NZ NZG oä ÖBl ÖBl-LS OGH ÖJT ÖJZ OLG ON ÖNA ÖNIG
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Literatur/Schrifttum „Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring“ luxemburgisch, -e, -er, -es Markenschutzgesetz, BGBl 1970/260, zuletzt geändert durch BGBl I 126/2009 Materialien „Monatsschrift für Deutsches Recht“ meines Erachtens „Mitteilungen der deutschen Rechtsanwälte“ „Multimedia und Recht Zeitschrift für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht“ Mittel- und Ostereuropäisch(e) „Medien und Recht“ Musterschutzgesetz 1990, BGBl 1990/497, zuletzt geändert durch BGBl I 151/2005 Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 13.10.1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen, ABl 1998 L 289, 28–35 „Markenschutz und Wettbewerb“ mit weiteren Nachweisen Nichtigkeitsabteilung des österreichischen Patentamts Nederlands Elektrotechnisch Comité Nederlandse Norm neue Fassung „Neue Juristische Online-Zeitschrift“ „Neue Juristische Wochenschrift“ „NJW Rechtsprechungs-Report Zivilrecht“ niederländisch, -e, -er, -es Nederlands Normallisatie-Instituut Normengesetz, BGBl 1954/64 Normengesetz 1971, BGBl 1971/240 Notifikationsgesetz, BGBl 1999/183 Novelle Nationalrat National Standards Authority of Ireland „Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht“ „Österreichische Notariats-Zeitung“ Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht oder ähnliches, -m „Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht“ Leitsätze im ÖBl Oberster Gerichtshof Österreichischer Juristentag „Österreichische Juristen-Zeitung“ Oberlandesgericht Österreichisches Normungsinstitut (bis 14.7.2010) Österreichischer Normenausschuss Österreichischer Normenausschuss für Industrie und Gewerbe
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Abkürzungsverzeichnis
ÖNORM ÖPA OPM ÖVE ÖVwBl ÖZöRV ÖZW PatG PatR PatR-Nov PatV-EG PBl PCT PVÜ RdW RfR RG RIW RL Rn Rs Rsp RuW Rz s Schutzdauer-RL
SFS Slg Software-RL
sog StGG StIGH str stRsp SZ Transparenz-RL
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Österreichische Norm iSd NormenG 1971 Österreichisches Patentamt Oberster Patent- und Markensenat Österreichischer Verband für Elektrotechnik „Österreichisches Verwaltungsblatt“ Zeitschrift für öffentliches Recht „Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht“ Patentgesetz 1970, BGBl 1970/259, zuletzt geändert durch BGBl I 135/2009 Patentrecht Patentrechts-Novelle Patentverträge-Einführungsgesetz BGBl 1979/52 „Österreichisches Patentblatt“ Patent Cooperation Treaty Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, BGBl 1973/399 „Österreichisches Recht der Wirtschaft“ „Rundfunkrecht – Beilage zur ÖBl“ (deutsches) Reichsgericht von 1879 bis 1945 „Recht der internationalen Wirtschaft“ (Europäische) Richtlinie Randnummer, -note Rechtssache Rechtsprechung „Recht und Wettbewerb“, offizielle Mitteilungen des Schutzverbandes gegen unlauteren Wettbewerb Randzahl siehe Richtlinie 93/98/EWG des Rates v 29.10.1993 zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte, ABl 1993 L 290, 9–13 Suomen Standardisoimisliitto r.y. Sammlung Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 23.04.2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, kodifizierte Fassung, ABl 2009 L 111, 16–22 sogenannte, -r, -s Staatsgrundgesetz, RGBl 142/1867, zuletzt geändert durch BGBl 684/1984 Ständige Internationale Gerichtshof, von 1922 bis 1945 strittig ständige Rechtsprechung „Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofs in Zivil- und (Justizverwaltungs-)sachen“ Richtlinie 2006/111/EG der Kommission v 16.11.2006 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, kodifizierte Fassung, ABl 2006 L 318, 17–25
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TRIPS
tw u ua uam UGB UrhG usw uU uvm UWG v V VBG verfggst VerG VerwGesG VESA VfGH VfSlg vgl VO VwSlg WappenG wbl wobl WRP WuW WV Z zB ZfRV ZP-EMRK ZPO ZRP zT
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Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (Anhang 1 C des WTO-Abkommens BGBl 1995/1) (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) teilweise und und andere, -s; unter anderem und andere mehr Unternehmensgesetzbuch, RGBl 219/1897, zuletzt geändert durch BGBl I 140/2009 Urheberrechtsgesetz, BGBl 111/1936, zuletzt geändert durch BGBl I 2/2010 und so weiter unter Umständen und viele mehr Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, BGBl 448/1984, zuletzt geändert durch BGBl I 79/2007 von/vom Verordnung Vertragsbedienstetengesetz, BGBl 86/1948, zuletzt geändert durch BGBl I 111/2010 verfahrensgegenständlich Vereinsgesetz 2002, BGBl I 66/2002, zuletzt geändert durch BGBl I 45/2008 Verwertungsgesellschaftengesetz 2006, BGBl I 9/2006, zuletzt geändert durch BGBl I 50/2010 Video Electronics Standards Association Verfassungsgerichtshof „Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes“, Neue Folge vergleiche (Europäische) Verordnung „Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes“ Wappengesetz, BGBl 159/1984, zuletzt geändert durch BGBl I 98/2001 „Wirtschaftsrechtliche Blätter“ „wohnrechtliche Blätter“ „Wettbewerb in Recht und Praxis“ „Wirtschaft und Wettbewerb – Zeitschrift für deutsches und europäisches Wettbewerbsrecht“ Wiederverlautbarung Ziffer zum Beispiel „Zeitschrift für Rechtsvergleichung“ Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskonvention Zivilprozessordnung, RGBl 113/1895, zuletzt geändert durch BGBl I 21/2011 „Zeitschrift für Rechtspolitik“ zum Teil
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ZTG ZUM ZUM-RD zust zutr
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Ziviltechnikergesetz 1993, BGBl 1994/156, zuletzt geändert durch BGBl I 58/2010 „Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht“ „ZUM-Rechtsprechungsdienst“ zustimmend Zutreffend
Einführung A. Darstellung des Untersuchungsgegenstands Die menschliche Kulturgeschichte ist seit jeher durch die Polarität von Regel bzw Norm einerseits und Freiheit andererseits geprägt. Es handelt sich dabei um eine komplementäre Beziehung zwischen individueller Freiheit und gemeinschaftsbezogener Abhängigkeit.1 Bereits Aristoteles hat in seinem Werk ‚Politiká‘ ausgeführt, dass der Mensch überhaupt erst durch das Zusammenleben und das Auseinandersetzen mit anderen Menschen zum ‚Menschen‘ wird. Die Interaktion (Kommunikation) mit anderen Menschen ist für Aristoteles eine grundlegende Voraussetzung des Menschseins. Kommunikation und Interaktion setzen jedoch ‚Konventionen‘ (iS ‚sozialer Normen‘) voraus, die ein gegenseitiges ‚Verstehen‘ ermöglichen. Eine der zentralsten Konventionen bildet dabei die Sprache. Dementsprechend können Lexik, Morphologie und Syntax einer Sprache einschl ihrer Wiedergabe in Wort und Schrift als ‚Großleistung‘ eines ständigen und sich über Jahrtausende erstreckenden Standardisierungsprozesses menschlicher Gemeinschaften verstanden werden.2 In diesem weiten Sinn darf Standardisierung als ein Phänomen verstanden werden, das den Menschen seit seinen Anfängen begleitet. Die technische Standardisierung ist eine besondere Ausprägung sozialer Konventionen und bildet die notwendige Grundlage der arbeitsteiligen menschlichen Gesellschaft.3 Bereits im Altertum sind technische Standards, etwa im Bereich von Bauelementen, zu entdecken. Im antiken Ägypten waren bereits um 2000 v. Chr. Ziegelabmessungen (410 mm × 200 mm × 100/130 mm) standardisiert.4 Die Kodifizierung von technischen Standards in ‚Normen‘ ist ebenso bereits in der Antike zu beobachten, bspw hat etwa Vitruv in seinem Werk ‚Zehn Bücher über Architektur‘ (ca 33 v. Chr.) das römische Baugeschehen und dessen Regeln dokumentiert. Im antiken Griechenland haben
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Muschalla in DIN (Hrsg), Vorgeschichte, 9. Vgl zur Sprache, Muschalla in DIN (Hrsg), Vorgeschichte, 15. Sladecek/Dübell/Mayer, Normenwesen, 9. Muschalla in DIN (Hrsg), Vorgeschichte, 112 ff.
C. Appl, Technische Standardisierung und Geistiges Eigentum © Springer-Verlag/Wien 2012
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Einführung
bspw Regelungen über Baulinien und Standsicherheit von Gebäuden bestanden.5 Technische Standardisierung ist demnach nicht ‚neu‘, hat aber im Zuge der Industrialisierung am Ende des 18. Jahrhunderts besondere Bedeutung erlangt. Die Erfindung der Dampfmaschine (Watt, 1769) gilt dabei nicht nur als Initialmoment der Industrialisierung, sondern auch für das heute bekannte Normenwesen. Die mit dem fabrikmäßigen Einsatz von Dampfmaschinen verbundenen Gefahren (Explosionen) haben innerhalb der Industrie das Bedürfnis wachsen lassen, unabhängige Gremien für technische Sicherheit auf dem Gebiet der Dampfkesselanlagen zu bilden.6 Diese Sicherheitsgremien, zu denen insb der DÜV – Verein zur Überwachung der Dampfkessel (1872) zählte, haben für Konstruktion und Betrieb von Dampfkesseln eigene Regelwerke7 geschaffen. Damit liegen die Ursprünge der technischen Normung im Bereich der technischen Sicherheit. In der Folge haben Industrie, Wirtschaft und staatliche Verwaltung die Schaffung von Standards als Grundvoraussetzung für einen effektiven nationalen und internationalen Güteraustausch und damit auch für prosperierende Volkswirtschaften identifiziert. Im Jahr 1901 wurde sodann das BSI – British Standards Institute als erste Normungsorganisation modernen Zuschnitts und im Jahr 1920 wurde der ÖNIG – Österreichischer Normenausschuss für Industrie und Gewerbe als österreichisches Gremium gegründet. Seit der Gründung dieser Normungsorganisationen zu Beginn des 20. Jahrhunderts haben sich Funktion und Bedeutung des Normenwesens deutlich gewandelt. Was als rein industrielles Phänomen entstanden ist, erfüllt heute grundlegende Gemeinwohlaufgaben und bildet die Grundlage für effektive Außenhandelsbeziehungen. Obwohl das Phänomen der technischen Standardisierung an sich kein neues ist, wird – vor allem in Österreich – diesem Bereich des Wirtschaftslebens aus rechtswissenschaftlicher Sicht kein besonderes Augenmerk geschenkt. Bisher sind Rechtsfragen betreffend das Normenwesen nur sehr vereinzelt im Schrifttum behandelt worden. Umfassende Darstellungen, die sich dem österreichischen Normenwesen sowie dessen Funktion und Stellung innerhalb der Rechtsordnung widmen, sind zu vermissen. Dies gilt vor allem für den Bereich des Immaterialgüterrechts. Sowohl Urheberrecht als auch technisch-gewerbliche Schutzrechte schaffen spezifische 5 Bub, DIN-Mitt 1978, 555 (556). 6 Im Jahr 1872 wurde bspw in Deutschland der Verein zur Überwachung der Dampfkessel in den Kreisen Elberfeld und Barmen (DÜV) gegründet. Heute besteht der DÜV als TÜV – Technischer Überwachungsverein fort. 7 ZB die ‚Würzburger Normen‘ (1881) oder ‚Hamburger Normen‘ (1891) der Internationalen Verbände der Dampfkesselüberwachungsvereine aus, Lueger, Lexikon der gesamten Technik und ihrer Hilfswissenschaften VI, 559.
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Gang der Untersuchung
Voraussetzungen für die technische Standardisierung. Zwar mag die Bedeutung von Immaterialgüterrechten für die technische Standardisierung in ihren Anfängen von untergeordneter Bedeutung gewesen sein. Für das moderne Normenwesen nimmt ‚Compliance‘ im Hinblick auf eigenes wie fremdes Geistiges Eigentum zweifelsfrei eine zentrale Stellung im ‚Tagesgeschäft‘ der Normungsorganisationen ein. Dies wird in Zukunft noch stärker in den Vordergrund rücken, weil die Normungsarbeit zusehends den Bereich des bloßen Archivierens bekannter und bewährter technischer Lösungen verlässt und sich vielmehr zu einem technisch-innovativen Prozess hin entwickelt. Die sich dabei ergebenden spezifischen Wechselwirkungen von technischer Standardisierung und Immaterialgüterrecht sind für das österreichische Recht bisher noch nicht untersucht worden.8 Die vorliegende Arbeit soll diese Lücke schließen. Nach einer grundlegenden Darstellung von Begriff und Funktion der technischen Standardisierung sowie der Untersuchung der Spezifika des österreichischen Normenwesens liegt das Hauptaugenmerk im Bereich des Immaterialgüterrechts sowie im Bereich der Dreiecksbeziehung von Geistigem Eigentum, technischen Standards und Wettbewerbsrecht. Die Untersuchung wird zunächst zeigen, dass sich durch die Spezifika des österreichischen Immaterialgüterrechts, vor allem durch das Normengesetz, deutliche Unterschiede zu anderen europäischen Rechtsordnungen, wie insb zur deutschen, ergeben. Darauf aufbauend werden, ausgehend von einer Darstellung des Konflikts von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht, spezifische wettbewerbliche Implikationen technischer Standards und des Normenwesens – bspw im Hinblick auf Fälle des sog ‚Patent Ambush‘ – beleuchtet. Der wettbewerbsrechtlichen Analyse wird das europäische Wettbewerbsrecht zugrundegelegt und punktuell auf die österreichische bzw deutsche Rechtslage eingegangen.
B. Gang der Untersuchung An den Beginn der vorliegenden Arbeit ist im ersten Teil eine Darstellung der für die Untersuchung von immaterialgüterrechtlichen Fragen der ‚technischen Standardisierung‘ relevanten Begriffe gestellt (A.). Dieser erste Teil der Untersuchung hat den Zweck, die für das Verständnis der Thematik erforderlichen Begriffsbestimmungen vorzunehmen. Ausgangspunkt ist dabei der facettenreiche Technikbegriff (A.I.). Daran anschließend wird insb der Definition der Begriffe ‚Norm‘ und ‚Standard‘ (A.II.), die verschiedentlich zu Missverständnissen Anlass bieten, breiter Raum gewidmet. Den Begriffsdefinitionen folgt
8 Vgl zur deutschen Rechtslage, insb Maaßen, Normung, 73–80.
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Einführung
eine Übersicht über typische Methoden der Normenklassifikationen (B.) und Normenfunktionen (C.). Daran schließt sich mit dem zweiten Teil die Untersuchung des österreichischen Normenwesens und seiner Charakteristika an. Im Fokus steht dabei das NormenG (A.), welches maßgeblich die österreichische Normenlandschaft sowie die Rechtsstellung des ASI, der ‚Zentralstelle‘ für Normung in Österreich, prägt. Das NormenG wirft, was für die weitere Untersuchung von Bedeutung sein wird, öffentlich-rechtliche Fragen bzgl der Rechtsstellung des ASI auf. Daran anschließend wird auf die Spezifika von ‚ÖNORMEN‘ als Sonderfall ‚technischer Normen‘ sowie auf ‚ON-Regeln‘ eingegangen (D.). Damit beginnt im dritten Teil die grundlagenorientierte Auseinandersetzung mit immaterialgüterrechtlichen Fragestellungen der technischen Standardisierung. Zunächst werden urheberrechtliche Aspekte von technischen Normen und De-facto-Standards erörtert (B.). Dieser Abschnitt der Arbeit befasst sich mit Fragestellungen zur Schutzfähigkeit (B.II.), zur Urheberschaft (B.III.) und zu Freien Werknutzungen (B.IV.) von technischen Normen und De-factoStandards. Bereits Fragen der Schutzfähigkeit, etwa im Hinblick auf standardisierungsimmanente Gestaltungsbeschränkungen, verdeutlichen die Besonderheiten gegenüber anderen Werkformen. Daran anschließend wird anhand der einschlägigen Rsp die Problematik der Rezeption technischer Standards in amtliche Werke einer umfassenden Auseinandersetzung unterzogen (B.V.). Dies führt weiter zur Frage, ob ‚ÖNORMEN‘ infolge ihrer besonderen durch das NormenG determinierten Natur nicht bereits von Beginn an als urheberrechtsfreie Werke zu qualifizieren sind (B.VI.). An den urheberrechtlichen Abschnitt schließt sich eine weiterführende Untersuchung von Immaterialgüterrechtsfragen bzgl ‚ÖNORMEN‘ an, die sich aus den spezifischen normengesetzlichen Schutzbestimmungen ergeben (C.). Der immaterialgüterrechtliche Themenkomplex wird mit einer Untersuchung der Bedeutung technisch-gewerblicher Schutzrechte für die technische Standardisierung fortgesetzt (D.). Dabei werden spezifische Aspekte des Geschmacksmusterrechts (D.I.) und des Patent- bzw Gebrauchsmusterrechts (D.II.) beleuchtet, wobei auch auf Wechselwirkungen zwischen technischer Standardisierung und den jeweiligen Schutzrechten eingegangen wird. Der vierte Teil widmet sich der Darstellung allgemeiner Konflikte zwischen technischer Normung und Immaterialgüterrechten. Im Rahmen dieser Untersuchung wird zunächst auf die Problematik der missbräuchlichen Verwertung der Normungsarbeit eingegangen (A.). Daran anschließend wird die in der Praxis bedeutsame Thematik der Einbeziehung von proprietären geistigen Schöpfungen oder technischen Lehren diskutiert (B.). Dabei wird an die Ergebnisse des dritten Teils angeknüpft und auf spezifische Aspekte des Urheberrechts (B.1.), des Geschmacksmusterrechts (B.2.) und des Patent- bzw Gebrauchsmusterrechts (B.3) eingegangen. Daran schließt sich eine Analyse der Konsequenzen für den Normanwender (C.) an. Im Rahmen des Kapitels wird 4
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Gang der Untersuchung
untersucht, ob die Benützung der in technischen Normen enthaltenen Informationen Eingriffe in Immaterialgüterrechte Dritter rechtfertigt. Das Kapitel schließt mit der Darstellung von Regressmöglichkeiten gegenüber Normungsorganisationen (C.III.). Der vierte Teil endet mit der Bearbeitung der Frage, welche Konsequenzen ein Unterlassen der Offenlegung von Schutzrechten für den Schutzrechtsinhaber zeitigen kann (D.). Daran schließt der fünfte Teil mit der Darstellung wettbewerbsrechtlicher Implikationen an. Zu Beginn der wettbewerbsrechtlichen Untersuchung werden die allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Parameter dargelegt (A.). Aufbauend auf dem allgemeinen Teil werden Strukturfragen des technischen Normenwesens behandelt (B.). Schwerpunkte dieses Abschnitts sind einerseits die Frage, ob Normungsorganisationen als Unternehmen im wettbewerbsrechtlichen Sinn zu verstehen sind und damit in den persönlichen Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts fallen (B.II.), andererseits die als Exkurs angelegte Darstellung beihilfenrechtlicher Fragestellungen (B.III.). Mit der Untersuchung des Spannungsverhältnisses von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht einschl grundrechtlicher Aspekte (C.) wird die dogmatische Grundlage für die weiterführende Analyse betreffend den Missbrauch proprietärer technischer Standards und Normen (D.) geschaffen. Unter Aufarbeitung der relevanten Rsp (D.II.4.) wird zunächst die Bedeutung der sog ‚Essential Facilities Doctrine‘ (D.II.5) für das europäische Wettbewerbsrecht herausgearbeitet. Darauf aufbauend wird die spezifische Dreiecksbeziehung von technischen Standards, Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht im Lichte des Marktmachtmissbrauchs nach Art 102 AEUV untersucht (D.III.), wobei sowohl der Missbrauch mit standardessenziellen Lizenzen (D.III.4.) als auch der Problemkreis des Patenthinterhalts (D.III.5.) im Zentrum der Darlegungen liegen. Der Abschnitt schließt mit einem zusammenfassenden Kapitel zur wettbewerbsrechtlichen Zwangslizenz (D.IV.) und deren Einwendung in Verletzungsverfahren betreffend Immaterialgüterrechte (D.IV.2.). Der wettbewerbsrechtliche Teil endet mit Schlussfolgerungen für das Normenwesen (E.). Die Untersuchung schließt im sechsten Teil mit einer Zusammenfassung der zentralen Thesen.
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Teil 1: Begriff und Funktion der technischen Standardisierung A. Begriffsbestimmungen Die Untersuchung von immaterialgüterrechtlichen Grundfragen zu Normung und Standardisierung verlangt zunächst die präzise Definition der im Folgenden dargestellten Begriffe. Dabei soll der ursprünglichen Bedeutung von ‚Definieren‘ im Sinne des lateinischen „definio“9 – ‚abgrenzen, näher bestimmen, festsetzen, abschließen, beschränken‘ – durch Verknüpfung mit bekannten sowie bereits definierten Begriffen, im Sinne von Relations- und Funktionsmerkmalen, im Aristotelischem Verständnis Rechnung getragen werden.10 Ziel ist, das Definiendum durch abstrakte Begriffsmerkmale, „die von den Gegenständen, an denen sie auftreten, losgelöst, abstrahiert, und in ihrer Verallgemeinerung sowohl gegeneinander wie gegenüber den Gegenständen, an denen sie stets in einer bestimmten Weise verbunden sind, isoliert, vereinzelt werden“,11 festzulegen. Die so gewonnenen abstrakt-allgemeinen Abgrenzungsbegriffe weisen im juristischen Sinn keine eigenständige Normqualität auf, sondern dienen der weiteren Systembildung.12 Soweit diese Arbeit auf Begriffe Bezug nimmt, die nicht im Folgenden einer ausführlichen Darstellung zugeführt werden, ist auf Verständnis und Definition der ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02 zurückzugreifen. I. Der Begriff ‚Technik‘
Dem Begriff ‚Technik‘ kommt im Rahmen der technischen Standardisierung eine zentrale Bedeutung zu. Dabei ist an Formulierungen wie ‚Stand der Technik‘, ‚anerkannte Regeln der Wissenschaft und Technik‘ oder ‚Stand der Wis9 Stowasser/Petschenig/Skutsch, Lateinisch-Deutsches Schulwörterbuch, 158. 10 Brockhaus-Enzyklopädie VI21, 366; Muschalla in Klein/DIN (Hrsg), DIN-Normen9, 20 f. 11 Larenz, Methodenlehre6, 439. 12 Vgl Bydlinski, System und Prinzipien, 67; Larenz, Methodenlehre6, 439 ff.
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C. Appl, Technische Standardisierung und Geistiges Eigentum © Springer-Verlag/Wien 2012
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
senschaft und Technik‘, in unterschiedlichsten Gesetzen, gerichtlichen bzw behördlichen Entscheidungen oder auch in privatrechtlichen Vereinbarungen zu denken. Technik, in deren umfassender Allgemeinheit verstanden, bildet notwendige Voraussetzung und wesentlichen Faktor der kulturspezifischen (menschlichen) Existenz. Sie beeinflusst, beginnend bei alltäglichen Abläufen bis hin zu hochkomplexen Prozessen, den einzelnen Menschen ebenso wie globale Märkte. Umso unerlässlicher, aber auch schwieriger, ist eine – juristisch – präzise Definition des Begriffs ‚Technik‘.13 1. Etymologie
Der Begriff ‚Technik‘ leitet sich von der griechischen ‚téchnê‘ ab,14 welche sinngemäß mit „Handwerk, Kunst, Kunstfertigkeit; Wissenschaft“ übersetzt wird. Die ebenfalls im 18. Jahrhundert dokumentierte Adjektivbildung ‚technisch‘, die auf dem neulateinischen Ausdruck ‚technicus‘ bzw auf dem griechischen Adjektiv ‚technikós‘ beruht, wird sinngemäß mit „die Technik betreffend; kunstgerecht, fachmännisch“ übersetzt.15 Hervorhebenswert erscheint die erkennbare, aus der deutschen Sprache jedoch nicht unmittelbar ableitbare, Nähe der Begriffe ‚Kunst‘ und ‚Technik‘. Kunst ist dabei jedoch nicht iSd ‚Schönen Künste‘ – als ästhetische Ausdrucksform – sondern iSv Fertigkeit, Wissenschaft oder Handwerk zu verstehen. Oftmals werden technische Fertigkeiten als ‚Künste‘ bezeichnet, etwa wenn von ‚Regeln der ärztlichen Kunst oder Baukunst‘ gesprochen wird. In anderen Sprachen wird hingegen die enge Verknüpfung dieser Begriffe deutlicher, wenn etwa im Englischen von ‚state-of-the-art‘ oder im Französischen von ‚règle de l’art‘ gesprochen wird.16 Die Nähe der Begriffe Kunst und Technik ergibt sich aus dem historischen Kunstbegriff, ausgehend von den „septem artes liberales“ und den „artes mechanicae“. Aus den Letzteren wird die Beziehung zur technischen Kunstfertigkeit deutlich.17
13 Vgl ausführlich Marburger, Regeln der Technik, 7 ff. 14 Menge, Griechisch-Deutsches Wörterbuch, 567. 15 Zum Ursprung des Wortes ‚Technik‘, welches sich ursprünglich als Begriff im Bereich „Flechten und Weben“ sowie später im Hausbau etabliert hat, s Huning in Rapp (Hrsg), Technik und Philosophie, 11. S auch Duden VII2 – Etymologie, 737 f. 16 Vgl Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 87 FN 5, wobei hier fälschlicherweise davon ausgegangen wird, dass „Stand der Technik“ sinngemäß mit „stateof-the-art“ ins Englische übersetzt werden kann. Zutreffend erscheint hingegen die Übersetzung mit „Stand der Wissenschaft“. 17 Dies geht auf Homer, Hias XVII, 373–377 und 417–420, zurück.
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2. Strukturierte Darstellung verschiedener Definitionsansätze
Bisweilen fehlt eine einheitliche Vorstellung darüber, was unter dem Begriff ‚Technik‘ zu subsumieren ist, was sich letztlich darin manifestiert, dass eine allgemeingültige und abschließende Definition dieses Begriffs insb in der juristischen Lit fehlt.18 Die in der Lit entwickelten Definitionsversuche knüpfen in der Regel an eine oder mehrere Bedeutungsebenen des Begriffs ‚Technik‘ an; sie verlieren jedoch in dem Bemühen, eine präzise Eingrenzung abzubilden, an Allgemeingeltung. Das Finden einer abstrakten Definition stellt nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Geschichtlichkeit des Technikbegriffs eine Herausforderung dar, unterliegt doch das Verständnis von ‚Technik‘ einem steten Wandel, der den Fortschritt widerspiegelt.19 Gerade in der juristischen Lit finden sich nur vereinzelt fundierte Versuche eine abstrakte Definition vorzunehmen. Oftmals erschöpfen sich jedoch diesbzgl Erläuterungen darin, dass der Begriffsinhalt als selbstverständlich vorausgesetzt werden könne.20 In Folge werden anhand der verschiedenen Bedeutungsebenen ausgewählte Definitionsversuche im Überblick dargestellt. a) Anknüpfung an Fertigkeit und Geschick
In enzyklopädischen Standardwerken umfasst der Begriff ‚Technik‘ „im weiteren Sinn eine besondere Art des Vorgehens oder der Ausführung einer Handlung (zB Maltechnik)“ und knüpft so unmittelbar an den historischen Ursprung an.21 Marburger gliedert etwa im Lichte der Etymologie des Wortes ‚Technik‘ im griechischen ‚téchnê‘ den Technikbegriff in eine subjektive und eine objektive Komponente. Erstere bildet, verstanden als personenbezogene „Kunstfertigkeit“, die „Könnerschaft, vornehmlich bezogen auf handwerklich-produktives Gestalten, übertragen aber auch auf alle anderen sinnhaften menschlichen Tätigkeiten“ ab und spiegelt sich etwa im lateinischen Begriff ‚ars‘ wieder. Demgegenüber wird unter Technik im objektiven Sinn die „Gesamtheit der Verfahren, Einrichtungen und Systeme, mit denen der Mensch schöpferisch und reproduzierend, aufbauend und sanierend, aber auch zerstörend“ tätig wird, verstanden.22
18 Vgl dazu ua Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 91 f und Marburger, Regeln der Technik, 7 f. 19 Zur Bedeutung der Geschichtlichkeit des Technikbegriffs: Lenk in Lenk/Moser (Hrsg), Techne – Technik – Technologie, 213 f. 20 So maßgeblich Marburger, Regeln der Technik, 7 ff und Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 87 ff. 21 Der Brockhaus Naturwissenschaft und Technik III, 1954; Brockhaus-Enzyklopädie XXVII21, 116. 22 MwN Marburger, Regeln der Technik, 7 f.
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b) Anknüpfung an den Sachbegriff
Rapp23 definiert Technik als „künstlich vom Menschen hergestellte Objekte“, Artefakte, die einem „praktischen Verwendungszweck“ dienen und sich dergestalt von Kunstobjekten, die einer ästhetischen Betrachtung zugänglich sind, unterscheiden, wenngleich der Übergang fließend ist. Diese künstlich hergestellten technischen Objekte sind deswegen als Artefakte zu bezeichnen, weil sie sich von dem abheben, was man in der „unberührten Natur“ vorfindet, wobei als ‚Natur‘ das von Menschenhand unberührte Geschehen zu bezeichnen ist. In der Technik geht es demnach darum, „bestimmte Gesetzmäßigkeiten der materiellen Welt bei der Herstellung und Anwendung entsprechender Geräte und Apparaturen“ auszunützen. Das Artefakt steht sohin im Mittelpunkt des Technikbegriffs. Dabei bleibt die Nebenbedeutung von Artefakt als einem unverwünschtem Ergebnis in der biologischen Versuchsanordnung ohne Bedeutung. In diesem Verständnis bezeichnet Rammert24 als „Technik im engeren Sinne“ die „stofflichen Verkörperungen zweckmäßiger Mittel“, weil unter Technik häufig die „sachlichen Artefakte“ verstanden werden. Ropohl 25 bildet aus der „Menge der nutzenorientierten, künstlichen, ggsten Gebilde“ eine notwendige Teilmenge eines umfassenden, auf System und Prozess bezogenen, Technikbegriffs, der weiters „die Menge menschlicher Handlungen und Einrichtungen, in denen Artefakte entstehen, und die Menge menschlicher Handlungen, in denen Artefakte verwendet werden“ einschließt. Die neuere interdisziplinäre Technikforschung versteht unter ‚Technik‘ die Menge der nutzenorientierten, künstlichen und materiellen Gebilde, Artefakte oder technische Sachsysteme und knüpft weiters an menschliche Handlungen zur Erzeugung und Verwendung solcher Sachsysteme an.26 c) Anknüpfung an Mittel und Verfahren
Technik umfasst „alle Mittel und Verfahren, die dazu dienen, die Kräfte der Natur für den Menschen nutzbar zu machen.“27 In einem weiteren Sinn verstanden, ist demnach die „Gesamtheit der Maßnahmen, Einrichtungen und Verfahren, die dazu dienen, naturwissenschaftliche Erkenntnisse praktisch nutzbar zu machen“ durch den Begriff der Technik zu erfassen.28 Rammert29 versteht unter Technik „alle künstlich hervorgebrachten Verfahren und Gebilde, symbolische und sachliche Artefakte [. . .] die in soziale Rapp in Lenk/Moser (Hrsg), Techne – Technik – Technologie, 108 ff (120). Rammert, Technik aus soziologischer Perspektive, 10. Ropohl in Rapp (Hrsg), Technik und Philosophie, 111. Der Brockhaus Naturwissenschaft und Technik III, 1954 und entspricht somit – nahezu wortgleich dem Ansatz von Ropohl in Rapp (Hrsg), Technik und Philosophie, 111. 27 Duden X – Bedeutungswörterbuch, 647. 28 Duden V8 – Fremdwörterbuch, 1025. 29 Rammert, Technik aus soziologischer Perspektive, 10 f.
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Handlungszusammenhänge zur Steigerung ausgewählter Wirkungen eingebaut werden.“ Technik ist demnach „das gesellschaftlich institutionalisierte Ergebnis methodisch suchenden, bastelnden und erfindenden Handelns.“ Technik, in einem weiteren Sinn verstanden umfasst alle Verfahrensweisen, welche methodischen Operationsregeln folgen und einen strategisch bestimmten Zweck verfolgen. d) Anknüpfung an System und Prozess
System und Prozess, verstanden als technikimmanente Erscheinungen, treten in den unterschiedlichen Definitionsansätzen in unterschiedlicher Gewichtung auf. Der Begriff ‚System‘,30 der sich aus dem griechischem ‚sýstêma‘ ableitet und „das aus mehreren Teilen zusammengesetzte und gegliederte Ganze“ beschreibt, ist vom Begriff ‚Prozess‘, der seine Wurzeln im lateinischen ‚procedo‘31 hat und „vorwärtsschreiten, vorangehen . . .“ bedeutet, streng abzugrenzen. Der Systembegriff der Technik ist primär auf einen „praktischen Verwendungszweck“ gerichtet.32 Technische Systeme dienen daher der „zweckmäßigen Nutzung der Naturgesetze“33 und bestehen aus „nutzenorientierten, künstlichen, gegenständlichen“34 Gebilden. Hingegen sind unter dem technischen Prozessbegriff zweckgerichtete35 und planmäßige36 Handlungen oder Abläufe zu subsumieren. Die Verknüpfung von System und Prozess verdeutlicht zunächst Marburger,37 der Technik als „der im Rahmen der Naturgesetze planmäßig sich vollziehende, von Exaktheit und Rationalität getragene und auf permanenten Fortschritt gerichtete Prozeß der Erzeugung (Produktion) und Verwendung (Konsumption) materieller, energetischer und informationeller Systeme“ definiert. Der Definitionsansatz von Zubke-von Thünen38 knüpft an diese besondere Bedeutung von System und Prozess in der Technik an. „Die Technik umfasst die Menge aller künstlichen, der Erfüllung einer praktischen Funktion dienenden, materiellen, energetischen und informationellen Systeme, die sich im Rahmen der Naturgesetze vollziehenden konstruktiven, rationalen und auf Duden VII2 – Etymologie, 730. Stowasser/Petschenig/Skutsch, Lateinisch-Deutsches Schulwörterbuch, 395. Rapp in Lenk/Moser (Hrsg), Techne – Technik – Technologie, 108. Brockhaus-Enzyklopädie XXVIII19. Ropohl in Rapp (Hrsg), Technik und Philosophie, 111. Schäfer, Regeln der Technik, 8. Vgl auch Rammert, Technik aus soziologischer Perspektive, 11. 36 Die Planmäßigkeit von Technik und Naturwissenschaft wurde erstmals 460 v. Chr. von Leukipp formuliert, Paturi in Harenberg (Hrsg), Chronik der Technik (1988), 51. Vgl auch Rammert, Technik aus soziologischer Perspektive, 11. 37 Marburger, Regeln der Technik, 23. 38 Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 94 ff.
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permanenten Fortschritt gerichteten Prozesse hinsichtlich Erzeugung, Wiederverwertung und Entsorgung dieser Systeme sowie die Prozesse der Verwendung dieser Systeme.“39 Börner40 wiederum richtet in seinem Definitionsansatz den technischen System- bzw Prozessbegriff am „Nutzbarmachen naturwissenschaftlicher Erkenntnis“ durch „Anwendung von Naturgesetzen“ aus. Der Mensch anerkennt die Naturgesetze und „unterwirft sich ihnen; er benutzt sie, ohne sie zu beherrschen“. Zweck der Technik ist „die Veränderung des bestehenden gegenständlichen Zustandes der Umwelt“. Dieser Definition geht ein auf bloße Realtechnik bezogenes Verständnis voraus, welches streng vom Kunstbegriff zu trennen ist. 3. Kritische Stellungnahme und eigener Ansatz
Vor dem Hintergrund der Etymologie des Begriffs ‚Technik‘ ist zunächst festzuhalten, dass die deutsche Sprache – in einem ähnlichen Verständnis wie bei den griechischen Bedeutungen von ‚téchnê‘ – zwischen „Kunst“ und ‚Technik‘ differenziert. Der gebräuchliche Kunstbegriff umfasst typischerweise ein „ungerichtetes, aleatorisches Moment und ist auf die Auslösung nur selten (exakt) vorhersehbarer Reaktionen im Menschen gerichtet.“41 Daher sind Definitionen, welche etwa an individuelle Fertigkeiten einzelner Menschen anknüpfen, soweit diese Fertigkeiten nicht objektivier- und reproduzierbar sind, ungeeignet einen objektiven Technikbegriff zu begründen.42 Marburger trennt sohin – unter vorgenannter Einschränkung der Objektivierbarkeit von Fertigkeiten – grds zutreffend in einen subjektiven und objektiven Technikbegriff.43 Lediglich Letzterer ist für die folgende Untersuchung von Bedeutung. Von der theoretischen Wissenschaft grenzt sich die Technik dadurch ab, dass sie einen „praktischen Verwendungszweck“44 hat. Dieser Anspruch stellt sich im Rahmen eines engen Wissenschaftsbegriffes45 grds nicht, wenngleich Wissenschaft und Forschung als Grundlage für den technischen Fortschritt dienen können.46 Während sich die Wissenschaft einer „hypothetisch-deduktiven“ Methode zur Erkenntnisgewinnung versteht sowie sich deren Sammlung 39 40 41 42 43 44 45 46
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Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 103. Börner, DB 1984, 812. Börner, DB 1984, 812. Vgl Marburger, Regeln der Technik, 7 (8); Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 88 FN 9. Marburger, Regeln der Technik, 7 (8). Vgl Rapp in Lenk/Moser (Hrsg), Techne – Technik – Technologie, 108 ff. Diemer/König in Herrmann/Schönbeck (Hrsg), Technik und Wissenschaft, 3 (24). Vgl Rapp in Lenk/Moser (Hrsg), Techne – Technik – Technologie, 114 ff, der die wechselseitige Beeinflussung von Naturwissenschaft und Technik darstellt und zu Recht auf die relative Selbstständigkeit beider Gebiete verweist.
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und Vermittlung widmet, liegt der Technik eine „projektiv-pragmatische“ Methode zugrunde.47 Technik bedient sich insb auch bereits gewonnener (naturwissenschaftlicher) Erkenntnisse und setzt diese praktisch um. Technik und Wissenschaft stehen sohin in einem Bedingungszusammenhang, den es zu berücksichtigen gilt.48 Dem objektiven Technikbegriff ist somit eine weitere, nicht unerhebliche, Schranke gesetzt: die Naturgesetze.49 Während die Abgrenzung zu anderen Disziplinen, wie Kunst und Wissenschaft, grds formeller Natur ist, stellt die Bindung an Naturgesetze eine materielle Begriffsgrenze dar. Technische Systeme zeichnen sich ferner dadurch aus, dass sie „über ihre bloße Existenz hinausreichende materielle Funktionen“50 erfüllen, worin ebenfalls ein materielles Merkmal zu erkennen ist. Die Definition des Technikbegriffs hat sich „jeglicher wertorientierten Zieldefinition“ zu enthalten. Zahlreichen Definitionen liegt – worin sich letztlich auch die Geschichtlichkeit des Begriffs zeigt – eine wertphilosophische Sichtweise zugrunde, wonach ‚Technik‘ als Einflussnahme auf die Umwelt zum Zwecke der Befriedigung menschlicher Interessen und Bedürfnisse definiert wird.51 Das Projizieren menschlicher Wertungen in den Technikbegriff erscheint jedoch verfehlt, weil der Mensch erst durch die Widmung der Technik konstruktiv oder destruktiv in die Umwelt eingreift.52 Ob ein durch ‚Fortschritt‘ determinierter Prozessbegriff zwingend der Definition des Technikbegriffs zugrunde gelegt werden muss, erscheint fraglich, berücksichtigen etwa nur wenige Definitionen53 den Faktor ‚Fortschritt‘ als ein immanentes Merkmal. Die Ausrichtung des Technikbegriffs am Fortschrittsprozess reduziert den Begriffsinhalt über Gebühr. Marburger54 weist zwar zutreffend auf den Regelkreis zwischen Naturwissenschaft und Technik hin, verkennt dabei aber, dass bestehende Technik zwar ständige Innovation initiiert, diese allerdings durch die naturwissenschaftliche Forschung stattfindet, und erst deren Ergebnisse durch Nutzbarmachung und Anwendung zur Technik werden. Das Nutzbarmachen dieser naturwissenschaftlichen Erkenntnisse setzt methodisches Vorgehen voraus. Methode,55 allgemein verstanden als „ein nach 47 Rapp in Lenk/Moser (Hrsg), Techne – Technik – Technologie, 127 f. 48 Vgl Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 102. 49 Schäfer, Regeln der Technik, 8. Vgl auch Marburger, Regeln der Technik, 23; Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 103. 50 Marburger, Regeln der Technik, 17. 51 Vgl mwN Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 96 f. 52 Vgl Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 97 FN 49. 53 Im Wesentlichen: Marburger, Regeln der Technik, 23; Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 103. 54 Vgl Marburger, Regeln der Technik, 22. 55 Brockhaus-Enzyklopädie XVIII21, 348.
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Gegenstand und Ziel planmäßiges (methodisches) Verfahren“ bzw als „Kunstfertigkeit einer Technik zur Lösung praktischer und theoretischer Aufgaben“ verstanden, bietet eine begrifflich breitere und inhaltlich tiefere Definitionsgrundlage als der oben dargestellte technische Prozessbegriff.56 Technisches Handeln zeichnet sich somit durch das Einhalten methodischer Operationsregeln zur Steigerung der Wirkung und durch „instrumentelle und strategische Ausrichtung auf einen eindeutigen Zweck“57 aus. Das Heranziehen des Systembegriffs als Wesensmerkmal der ‚Technik‘ erscheint zutreffend und erforderlich, um den mitunter hohen Komplexitätsgrad technischer Objekte und Abläufe darzustellen. Der Einteilung Marburgers58 in materielle, energetische und informationelle Systeme ist zu folgen, weil sich technische Systeme typischerweise in einer oder mehrerer dieser Qualitäten bewegen. 4. Ergebnis
Aufgrund der vorangegangenen Darlegungen kann der Technikbegriff für den weiteren Gang der Untersuchung wertneutral und präzise folgendermaßen definiert werden: Technik ist das methodische Nutzbarmachen und praktische Anwenden naturwissenschaftlicher Erkenntnisse innerhalb der jeweils erkennbaren Grenzen der Naturgesetze durch alle künstlichen Systeme, materieller, energetischer und informationeller Natur, zur Erreichung eines strategisch bestimmten Zwecks. 5. Der Begriff ‚Technologie‘
Vom Begriff ‚Technik‘ ist ‚Technologie‘ zu unterscheiden. Der Begriff ‚Technologie‘ leitet sich von den griechischen Begriffen ‚téchnê‘ und ‚logos‘ ab und bedeutete ursprünglich „Abhandlung über eine Kunst oder Wissenschaft; Kunstlehre“.59 Den nunmehr gebräuchlichen Bedeutungsgehalt des Begriffs ‚Technologie‘, nämlich als „Wissenschaft, welche die Verarbeitung von Naturalien oder die Kenntniß der Handwerke lehrt“, führte Beckmann60 im Jahr 1769 ein. Technologie gibt nach Beckmann „in systematischer Ordnung, gründliche Anleitung“, wie ein bestimmtes Ergebnis aus „wahren Grundsätzen und zuverlässigen Erfahrungen“ erzielt werden kann. Exner61 bezeichnet Zum Begriff „Prozess“: Brockhaus-Enzyklopädie XXII21, 212 f. Rammert, Technik aus soziologischer Perspektive,11. Marburger, Regeln der Technik, 19 (21 ff). Duden VII2 – Etymologie, 738; Der Brockhaus Naturwissenschaft und Technik III, 1954. Beckmann, Anleitung zur Technologie, XV zit nach Huning in Rapp (Hrsg), Technik und Philosophie, 14.Vgl auch Ropohl in Lenk/Moser (Hrsg), Techne – Technik – Technologie, 152 f; Exner, Johann Beckmann, Begründer der technologischen Wissenschaft, 8. 61 Exner, Johann Beckmann, Begründer der technologischen Wissenschaft, 8. 56 57 58 59 60
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Beckmanns Begriffsschöpfung im Jahr 1878 als „äußerst glücklich gewählte Bezeichnung für jene Summe von Kenntnissen und Erfahrungen [. . .], welche sich auf die gewerbliche Arbeit beziehen“. Der Beckmannsche Sprachgebrauch setzte sich nicht in diesem Sinne im Deutschen durch, sondern wurde erst durch den Einfluss des Englischen präsent.62 Insofern erscheint eine sprachliche Trennung von Technologie63 als Verfahrenskunde (das ist die Wissenschaft von der Produktion und ihren Prozessen) sowie – als Synonym für Verfahren und Methoden in bestimmten Forschungsgebieten einerseits und Technik andererseits – geboten. Technologie ist somit – allgemein gefasst – die Wissenschaft von der Technik, ihr Interesse gilt den theoretischen Grundlagen.64 6. Der patentrechtliche Technikbegriff
Im Rahmen des Patentrechts nimmt der Begriff der Technik eine zentrale Stellung ein und bildet den Ausgangspunkt für die Prüfung patentrechtlicher Ansprüche. Im Patentrecht treffen damit Technik und Recht in besonderer Weise zusammen. Der BGH hat in der Dispositionsprogramm-E65 den Begriff der Technik als das „einzig brauchbare Abgrenzungskriterium gegenüber andersartigen geistigen Leistungen des Menschen, für die ein Patentschutz weder vorgesehen noch geeignet ist“ hervorgehoben. Der BGH hat im Jahr 1969 in der Rote Taube-E66 den patentrechtlichen Technikbegriff grundlegend untersucht und definiert. Danach gilt eine Lehre als ‚technisch‘ und patentfähig, wenn sie als „eine gewerblich verwertbare, neue, fortschrittliche und erfinderische Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolgs angesehen werden kann“. Der patentrechtliche Technikbegriff ist deutlich enger gefasst als der bereits diskutierte allgemeine Technikbegriff, wie er sich aus technikphilosophischer Perspektive ableitet. Der Technikbegriff ist, ebenso wie der Erfindungsbegriff im PatG, nicht näher definiert. Systematische Erwägungen legen zunächst nahe, dass das PatG von einem „objektiven Technikbegriff“67 ausgeht. Der Zweck des Fehlens einer abschließenden gesetzlichen Definition des Technikbegriffs dient nach hA der Einbeziehung künftiger Entwicklungen, die gerade
62 Huning in Rapp (Hrsg), Technik und Philosophie, 14 f. 63 Duden V8 – Fremdwörterbuch, 1025. 64 Hinterhuber in Grochla/Wittmann (Hrsg), Handwörterbuch der Betriebswirtschaft4, Sp 3853 f. Davon zu unterscheiden ist der – weniger gebräuchliche – Begriff „Technikwissenschaft“, Huning in Rapp (Hrsg), Technik und Philosophie, 16. 65 BGH BGH X ZB 23/74 – Dispositionsprogramm, BGHZ 67, 22 = GRUR 1977, 96 = NJW 1976, 1936. 66 BGH X ZB 15/67 – Rote Taube, BGHZ 52, 74 = GRUR 1969, 672 = NJW 1969, 1713. 67 Schar, MittdtPatA 1998, 322 (328).
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durch das Patentrecht angemessenen Schutz erfahren sollen.68 Dem Patentrecht liegt somit ein dynamischer Technikbegriff zugrunde.69 Dieser Ansatz korrespondiert mit der These von Rapp, dass Technik einer überzeitlichen Definition nicht zugänglich ist, sondern als historisches Phänomen stets im historischen Zusammenhang zu beurteilen ist.70 Ebenso versteht auch Backherms Technik iS angewandter Naturwissenschaft als dynamisches Phänomen, das einer stetigen Fortentwicklung unterliegt.71 Nach der Auffassung des BGH soll daher stets Raum für eine wertende Beurteilung der Technizität verbleiben.72 Die vom BGH angesprochene ‚wertende Beurteilung‘ ist freilich nur im rechtlichen Sinn im Rahmen der Beurteilung der patentrechtlichen Schutzfähigkeit zu verstehen, weil der allgemeine Technikbegriff73 wertende Beurteilungen geradezu ausschließt. Das sog ‚Naturkräfteerfordernis‘ stellt das zentrale Kriterium des patentrechtlichen Technikbegriffs dar. Als ‚technisch‘ iSd Patentrechts gilt die gezielte Verwendung und Ausnützung von Naturkräften sowie das Nutzbarmachen von Wechselwirkungen.74 Als Naturkräfte gelten die vier fundamentalen Kräfte der dem Menschen bekannten Natur: Gravitation, Elektromagnetismus, starke und schwache Kernkraft.75 Technik im patentrechtlichen Sinn erfordert irgendeine Form der Manifestation in Raum und Zeit. Dabei muss keine unmittelbare menschliche Beobachtbarkeit dieser Manifestation möglich sein. Es genügt, dass sie überhaupt festgestellt oder gemessen werden kann.76 Den Gegensatz zur „Welt der Dinge“, in der Technik manifest wird, bildet die nicht-technische „Welt der Vorstellungen und Bewusstseinsinhalte“.77 Anweisungen an den menschlichen Geist, deren Umsetzung keine Naturkräfte son-
68 Vgl mwN Bacher/Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 1 dPatG, Rz 46. S auch Wiebe, GRUR 1994, 233 (241). BGH X ZB 15/67 – Rote Taube, BGHZ 52, 74 = GRUR 1969, 672 = NJW 1969, 1713. 69 BGH X ZB 15/67 – Rote Taube, BGHZ 52, 74 = GRUR 1969, 672 = NJW 1969, 1713; BGH X ZB 11/98 – Logikverifikation, BGHZ 143, 255 = GRUR 2000, 498 = CR 2000, 360 = MittdtPatA 2000, 293 = MMR 2000, 232 = NJW 2000, 1953. 70 Rapp, Analytische Technikphilosophie, 148. 71 Backherms, JuS 1980, 9. 72 BGH X ZB 11/98 – Logikverifikation, BGHZ 143, 255 = GRUR 2000, 498 = CR 2000, 360 = MittdtPatA 2000, 293 = MMR 2000, 232 = NJW 2000, 1953. S auch Moufang in Schulte (Hrsg), Patentgesetz7, § 1 dPatG, Rz 34. 73 S Teil 1: A.I.3, 12. 74 Kindermann, CR 1992, 658 (665). 75 Schar, MittdtPatA 1998, 322 (324). 76 Vgl Bacher/Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 1 dPatG, Rz 46 f. 77 Popper/Lorenz, Die Zukunft ist offen, 74 ff; Bacher/Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 1 dPatG, Rz 46b. S auch BGH X ZB 15/67 – Rote Taube, BGHZ 52, 74 = GRUR 1969, 672 = NJW 1969, 1713. S auch Moufang in Schulte (Hrsg), Patentgesetz7, § 1 dPatG, Rz 37.
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dern den Einsatz menschlicher Verstandestätigkeit verlangt, unterliegen demnach nicht dem patentrechtlichen Technikbegriff.78 Zusammenfassend ergibt sich, dass als ‚Technik‘ im patentrechtlichen Sinn das Arbeiten mit beherrschbaren Mitteln der Naturkräfte unter planmäßiger Ausnutzung der Naturgesetze zu verstehen ist. Als ‚Mittel der Naturkräfte‘ kommen Mittel aus allen Bereichen der Naturwissenschaft, insb der Physik, der Chemie und der Biologie, in Betracht. Unbeachtlich bleibt insb der Einsatz des menschlichen Verstandes.79 II. Die Begriffe ‚Norm‘ und ‚Standard‘
Die beiden in Folge zu untersuchenden Begriffe ‚Norm‘ und ‚Standard‘ sind vielschichtig und werden im deutschen Sprachgebrauch häufig synonym gebraucht, wenngleich in bestimmten Bedeutungsebenen Unterschiede bestehen. Die synonyme Anwendung beider Begriffe findet vor allem im industriell-technischen Bereich statt; außerhalb dieses großen Konvergenzbereichs liegt ‚Norm‘ und ‚Standard‘ idR ein anderes Begriffsverständnis zugrunde. Für den weiteren Gang dieser Untersuchung ist einerseits der vorgenannte Konvergenzbereich beider Begriffe und andererseits die Bedeutung in der juristischen Terminologie von Relevanz. 1. Etymologie
Der Begriff ‚Norm‘ entstammt dem mittelhochdeutschen Wort ‚norme‘, welches seinerseits dem Lateinischen entlehnt wurde. Das lateinische ‚norma‘ bedeutet „Winkelmaß, Richtschnur, Regel, Vorschrift“ und ist als Folge etruskischer Vermittlung aus dem Griechischen übernommen worden. Der griechische Ursprung, das Substantiv ‚gnômôn‘, welches mit „Kenner, Beurteiler; Maßstab, Richtschnur“ übersetzt wird, gehört zum Begriff ‚gignôsko‘ – „erkennen, wahrnehmen, verstehen, kennenlernen, urteilen“.80 Auch im Französischen ist der Begriff ‚norme‘, im Spanischen und Portugiesischen ist der Begriff ‚norma‘ in der vorgenannten Bedeutung gebräuchlich.81 Vom Substantiv ‚Norm‘ leiten sich die Verben ‚normen‘ und ‚normieren‘ ab. Unter ‚normen‘ wird „einheitlich festsetzen, gestalten“ verstanden. Dieses Verb ist seit dem 20. Jahrhundert gebräuchlich und bildet auch die Basis des 78 MwN Bacher/Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 1 dPatG, Rz 46b. 79 Vgl MwN Bacher/Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 1 dPatG, Rz 47 f sowie Moufang in Schulte (Hrsg), Patentgesetz7, § 1 dPatG, Rz 39 ff. 80 Muschalla in DIN (Hrsg), Vorgeschichte, 11 f; Duden VII2 – Etymologie, 489. Aus dem griechischen „diagignôsko“ wurde auch der Begriff „Diagnose“ – „das erkennende Beurteilen“ – abgeleitet. 81 Ehrhardt/Franke (Hrsg), Grundlagen des Maschinenbaues I4, 333.
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ebenfalls modernen Begriffs ‚Normung‘. Hingegen war das Verb „normieren“ bereits im 19. Jahrhundert als „nach dem Winkelmaß abmessen“ im Sprachgebrauch. Heute werden beide Verben synonym verwendet. Das Adjektiv ‚normal‘ bedeutet „der Norm entsprechend; regelrecht; üblich, gewöhnlich; geistig gesund“ und dient in der Geometrie als Bezeichnung für jeden rechten (90°) Winkel.82 Im 19. Jahrhundert etablierte sich der Begriff ‚Standard‘, der dem Englischen entlehnt wurde, als Terminus in der Kaufmannssprache. Der Ursprung des gleichbedeutenden englischen ‚Standard‘ liegt im Wort „Standarte“ – „Banner; Feldzeichen; Fahne“. Daraus folgen auch die Ableitung des Begriffs im Sinne von „Festgelegtes, Vorgeschriebenes“ und die heutige Bedeutung als „Normalmaß, Richtschnur; herkömmliche Normalausführung“. Das abgeleitete Verb ‚standardisieren‘ im Sinne von „(nach einem Muster) vereinheitlichen, normen“ etablierte sich im 20. Jahrhundert und entspricht dem englischen „standardize“.83 2. Der Begriff ‚Norm‘ im rechtswissenschaftlichen Sinn
Der Begriff ‚Norm‘ hat im Bereich der Rechtswissenschaft einen eigenständigen Bedeutungsinhalt, für dessen umfassende Darstellung diese Arbeit freilich keinen Raum bietet. Für den weiteren Gang der Untersuchung genügt eine zusammenfassende Darstellung. Zur Wahrung der Übersichtlichkeit wird im Folgenden der Begriff ‚Rechtsnorm‘ verwendet. Rechtsnormen sind nach Kelsen84 Sollensanordnungen, die durch einen deduktiv-schöpferischen Prozess aus Rechtsnormen höherer Stufe entstehen. Sie sind Ausdruck menschlichen (politischen) Willens. Rechtsnormen sind normative Anordnungen für menschliches Verhalten, deren Geltung ein Minimum an Wirksamkeit erfordert. Das Charakteristikum von Rechtsnormen ist ihr zweiteiliger Aufbau, gekennzeichnet durch Tatbestand und Rechtsfolge. Daran anknüpfend kann nach der hL der Begriff der Rechtsnorm wie folgt gebildet werden: Rechtsnormen sind generell-abstrakte Sollensanordnungen für das menschliche Verhalten, die von staatlicher Autorität getragen sind und mit spezifisch staatlichen Rechtsfolgen – Sanktionen, Zwang, Förderung – verknüpft sind. Rechtsnormen sind demnach Zwangsnormen,85 deren Einhaltung nötigenfalls mit staatlicher Befehls- und Zwangsgewalt erwirkt werden kann. Allerdings sind Rechtsnormen, deren Einhaltung bereits naturgesetzlich geschehen muss 82 83 84 85
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Duden VII2 – Etymologie, 489. Duden VII2 – Etymologie, 700 Kelsen, Reine Rechtslehre, 3 ff. Zum Thema Rechts als Zwangsordnung, s Kelsen, Reine Rechtslehre, 34 ff.
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oder ausgeschlossen ist, „sinnlos“.86 Rechtsnormen sind daher nicht der Ort zur Abbildung des Tatsächlichen, des Seins. Vielmehr sind sie Orte für Akte menschlichen Willens, die darauf abzielen, (zukünftiges) menschliches Verhalten zu regeln und demgemäß vorschreiben (‚befehlen‘), dass sich ein Mensch in bestimmter Weise verhalten soll.87 Demgegenüber beruhen Naturgesetze, wie etwa das Newtonsche Gravitationsgesetz, auf der menschlichen Beobachtung des Tatsächlichen, des Seienden. Sie sind durch Empirie erhärtet und bilden daher die Realität in Axiomen ab. Dass Axiome einer Falsifikation zugänglich sind, ändert nichts an ihrem Ursprung, namentlich der Beobachtung des Seienden. Anders als Rechtsnormen werden Naturgesetze nicht in einem hierarchischen Stufenbau abgebildet, sondern sind in dem spezifischen axiomatischen Rahmen der Physik und Mathematik eingebettet.88 Kelsen89 charakterisiert ‚Natur‘ als ein „System von Elementen, die miteinander als Ursache, das heißt als nach einem Prinzip verknüpft sind, das man als Kausalität bezeichnet“. Das Prinzip der Kausalität findet sich in sog ‚Rechtssätzen‘ wieder.90 Rechtssätze sind hypothetische Urteile, die ein bestimmtes Verhalten (Tatbestand) mit bestimmten Folgen (Rechtsfolge) verknüpfen. Ist ein Tatbestand verwirklicht, sollen die entsprechenden Rechtsfolgen eintreten. Rechtssätze sind von Rechtsnormen, die als reine Gebote an das menschliche Verhalten zu verstehen sind, zu unterscheiden.91 Die in der Rechtsphilosophie entwickelte Normtheorie lässt sich freilich nur eingeschränkt zur Definition technischer Normen und Standards heranziehen. Dies ergibt sich daraus, dass technische Normen zwar Sollensanordnungen darstellen, aber dennoch weitgehend naturgesetzlich determiniert sind und in diesen Fällen von rein beschreibender Natur sind.92 3. Definition der Begriffe ‚Norm‘ und ‚Standard‘ im technischen Sinn
Für die Begriffe ‚Norm‘ und ‚Standard‘ findet sich im österreichischen Recht keine Legaldefinition.93 Demnach bietet selbst das NormenG 1971 keinen Hinweis darauf, was unter Normen oder Normung zu verstehen ist. Grundlagen zur Begriffsdefinition bieten zunächst die einschlägige technische Lit und die Publikationen der Normungsorganisationen selbst. 86 87 88 89 90 91 92 93
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Kelsen, Reine Rechtslehre, 11. Kelsen, Reine Rechtslehre, 4 f. Vgl dazu Lendi, Lebensraum, 136 ff. Kelsen, Reine Rechtslehre, 78. Kelsen, Reine Rechtslehre, 79 ff. Kelsen, Reine Rechtslehre, 73. Vgl dazu Lendi, Lebensraum, 136 ff. Für das deutsche Recht gilt Selbiges: Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 105.
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
a) Zu den Begriffen ‚Norm‘ und ‚Normung‘
Am Ende des 19. Jahrhunderts verweist Lueger94 unter dem Begriff ‚Normen‘ grds auf die „technische Gesetzgebung“ und erläutert unter dem Begriff selbst – bezeichnenderweise in der Blüte des Industriezeitalters – die sog ‚Würzburger und Hamburger Normen‘, die aus dem „Bedürfnis entstanden, für die Abnahme neuer Dampfkessel eine Grundlage für die Beurteilung des Materials und der Abmessungen zu haben.“ Diese, vom Internationalen Verband der Dampfkesselüberwachungsvereine geschaffenen, Normen hatten die „Wirkung“, dass Dampfkesselkonzessionen nur nach Maßgabe dieser Normen erteilt wurden und der zulässige Betriebsdruck anhand der Materialien und Abmessungen normkonform festgelegt wurde. Wenngleich sich daraus keine unmittelbare Definition ableiten lässt, sind dennoch zwei Aspekte zu erkennen, nämlich einerseits die Normerzeugung durch private Organisationen sowie andererseits der Aspekt der Schaffung technischer Sicherheit durch Regelwerke. An den historischen Ursprung des Begriffs ‚Norm‘ im technisch-industriellen Bereich knüpft Kienzle95 an, der technische Normung als „das einmalige Lösen einer sich wiederholenden technischen und/oder organisatorischen Aufgabe unter Mitarbeit möglichst aller Beteiligten mit dem Ergebnis einer den jeweiligen Stand der Technik/Organisation auswertenden zeitlich begrenzten Bestlösung“ definiert.96 Herschel97 definiert das Normenwerk, als „Kodifikationen, die von sachlich legitimierten privatrechtrechtlichen Verbänden nach Beratung in einem Ausschuß von Sachverständigen vorgenommen und mit einem gewissen Nachdruck publiziert sind“. Normen sind ein ständisch-ethisches Leistungsminimum und erfreuen sich „einer großen, kaum Widerspruch zulassenden Autorität“. Nach Herschel können bloße Tatsachen oder Naturgesetze nicht Gegenstand von Normen oder Standards sein, weil beide die Existenz von Auswahlmöglichkeiten voraussetzen, von denen eine als Norm oder Standard etabliert wird. Für Geuder98 bilden Normen jene Erfahrungen auf technischem Gebiet ab, die durch ihre Wiederholung zu Grundsätzen bzw Regeln erstarkt sind. Sie stellen somit „ein für den Fachmann zum Allgemeinwissen gewordenes Erfahrungsgut dar, dessen er sich in der Wissenschaft und Praxis“ bedienen kann. In einem weiteren allgemeinen Definitionsansatz wird Normung als „in einer Gemeinschaftsarbeit entstandene und dem Nutzen der Allgemeinheit dienende Festlegung der Ordnung in der sonst regellosen unübersichtlichen 94 95 96 97 98
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Lueger, Lexikon der gesamten Technik und ihrer Hilfswissenschaften VI, 559. Kienzle wiedergegeben in Hiersig (Hrsg), Ingenieurwissen, 547 f. Vgl auch Ehrhardt/Franke (Hrsg), Grundlagen des Maschinenbaues I4, 333. Herschel, NJW 1968, 617 (618 f). Geuder, ÖJZ 1976, 652.
Begriffsbestimmungen
Vielfalt menschlichen Schaffens“99 beschrieben. Als Norm in diesem Verständnis wird – Kienzle100 folgend – „die einmalige Lösung einer sich wiederholenden Aufgabe“101 verstanden, deren Nutzen in der Rationalisierung liegt. Einen in der Theorie des technischen Normbegriffs wenig beachteten Ansatz vertritt Porstmann.102 Danach ist Normung die Folge des menschlichen Grundbedürfnisses nach Rationalisierung und Vereinheitlichung. Vereinheitlichen bedeutet, aus einer Vielzahl an Lösungsmöglichkeiten eine auszuwählen. Die Auswahl setzt nun aber voraus, dass sich alle Beteiligten auf eine Lösung, die ‚Norm‘, – zumindest stillschweigend – verständigen. Nach Porstmann ist ein „derartiger Gesellschaftsvertrag (. . .) eine notwendige Bedingung für das Entstehen einer jeden Normierung“.103 Demnach sind Normen das Ergebnis eines ‚Gesellschaftsvertrages‘ und von der Anerkennung der Adressaten abhängig. Das Erfordernis der Anerkennung der Normung findet sich später etwa in der Informationsverfahren-RL als auch in der ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02 wieder. Aufbauend auf den vorgenannten Darlegungen entwickelte sich im Laufe der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts ein neuer Definitionsansatz, welcher auch die neuen Gegebenheiten der Informationsgesellschaft zu berücksichtigen versucht. Das DIN hat 1975 mit der DIN 820 – Normungsarbeit eine autonome Definition der Begriffe ‚Norm‘ bzw ‚Normung‘ geschaffen: „Normung ist die planmäßige, durch die interessierten Kreise gemeinschaftlich durchgeführte, Vereinheitlichung von materiellen und immateriellen Gegenständen zum Nutzen der Allgemeinheit. Sie darf nicht zu einem wirtschaftlichen Sondervorteil Einzelner führen. Sie fördert die Rationalisierung und Qualitätssicherung in Wirtschaft, Technik, Wissenschaft und Verwaltung. Sie dient der Sicherheit von Menschen und Sachen sowie der Qualitätsverbesserung in allen Lebensbereichen. Sie dient außerdem einer sinnvollen Ordnung und der Information auf dem jeweiligen Normungsgebiet.“104 Dementsprechend wird unter Normen „eine Festlegung als Ausdruck einer Gemeinschaftsarbeit auf Gebieten der Wissenschaft, Technik, Wirtschaft und 99 Fachredaktionen des Bibliographischen Instituts (Hrsg), Meyers Lexikon der Technik und der exakten Naturwissenschaften II, 1823. Zur Normung als Mittel der Ordnung und Information: Hiersig (Hrsg), Ingenieurwissen, 547. 100 Hiersig (Hrsg), Ingenieurwissen, 547 f. 101 Fachredaktionen des Bibliographischen Instituts (Hrsg), Meyers Lexikon der Technik und der exakten Naturwissenschaften II, 1823. 102 Porstmann, Normenlehre, 4. 103 Porstmann, Normenlehre, 4. 104 DIN 820-3:1975-03 – Normungsarbeit: Begriffe, 8. Die DIN 820-3:1975-03 wurde durch die DIN 820-3:1991-08 und durch die DIN 820-3:1994-04 ersetzt. Zahlreiche in der ursprünglichen Fassung enthaltene Definitionen wurden durch Verweise auf die EN 45.020:1991-05 ersetzt. Die angeführte Definition aus DIN 820-3:1975-03, 8, findet sich nunmehr in DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit: Grundsätze, 2, 1.
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Verwaltung zum Zwecke der Rationalisierung der Produktions- und Konsumptionsprozesse“ verstanden, die den Zweck hat, durch Vereinfachen und Vereinheitlichen eine technisch und wirtschaftlich optimale Lösung zu erzielen.105 Muschalla106 definiert 1985 vor dem Hintergrund der DIN 820-1 und DIN 820-3 Normen als Empfehlungen, die sich als anerkannte Regeln der Technik etablieren sollen. Normen bilden demnach einen „Maßstab für einwandfreies Verhalten“, der auch im Rahmen der Rechtsordnung Bedeutung hat, und dienen als Erkenntnisquelle für „fachgerechtes Verhalten im Normalfall“. Auf europäischer Ebene wurde am 28. März 1983 durch den Rat der Europäischen Union die ‚Richtlinie 1983/189/EWG des Rates über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften‘ erlassen, in deren Art 1 der Begriff Norm definiert wurde. Unter technischer Norm iSd Art 1 Informationsverfahren-RL ist eine „technische Spezifikation, die von einer anerkannten Normungsorganisation zur wiederholten oder ständigen Anwendung angenommen wurde, deren Einhaltung jedoch nicht zwingend vorgeschrieben ist“ zu verstehen. Als technische Spezifikation wiederum wird eine „Spezifikation, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale eines Erzeugnisses vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen, einschl Festlegungen über Terminologie, Bildzeichen, Prüfung und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung oder Beschriftung“, bezeichnet.107 Im Gegensatz dazu fehlen gesetzliche Definitionen in Österreich und Deutschland. In Frankreich wurde mit dem Dekret n° 84-74 vom 26. Jänner 1984 eine Legaldefinition eingeführt. Danach sind Normen „Referenzdokumente, die die Lösung von technischen und wirtschaftlichen Problemen enthalten, die iZm Erzeugnissen, Gütern und Dienstleistungen wiederholt in den Beziehungen zwischen Partnern im wirtschaftlichen, wissenschaftlichen, technischen und sozialen Bereich auftreten.“108 105 Hinterhuber in Grochla/Wittmann (Hrsg), Handwörterbuch der Betriebswirtschaft4, Sp 2777. 106 Muschalla in Klein/DIN (Hrsg), DIN-Normen9, 15. 107 RL 1983/189/EWG des Rates v 28.4.1983 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften, ABl 1983 L 109, 8. Diese RL wurde oftmalig novelliert, sodass 1998 eine Neukodifikation durchgeführt wurde. Dadurch wurde die RL 1983/189/EWG samt Änderungen aufgehoben. Die seither relevante Vorschrift ist die RL 1998/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 22.6.1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften, ABl 1998 L 204, 37. Die dargelegte Definition entspricht fast wortgleich der neueren RL. 108 Art 1 Decret n° 84-74 du 26 janvier 1984 – Décret fixant le statut de la normalisation, deutsche Übersetzung: Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 108; Au-
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Begriffsbestimmungen
In Spanien wurde mit dem Königlichen Dekret n° 1614/1985 die gesetzliche Grundlage der spanischen Normungsorganisation AENOR – Asociación Española de Normalización y Certificación geschaffen und die Begriffe ‚Normung‘ und ‚Norm‘ gesetzlich definiert, wobei die Begriffsbestimmungen der Informationsverfahren-RL (RL 1983/189/EWG) wortgleich übernommen wurden. Seit der Aufhebung des Dekrets im Jahr 1995 fehlt jedoch auch in Spanien eine gesetzliche Definition.109 Auf multinationaler Ebene wurde erstmals 1976 durch die UN/ECE – Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa in Abstimmung mit der ISO und der IEC die erste Ausgabe des ISO/IEC Guide 2 geschaffen, der eine einheitliche – wenn auch unverbindliche – Terminologie, samt Begriffsdefinitionen, beinhaltete. Seither wurde der ISO/IEC Guide 2 insgesamt siebenfach überarbeitet, wobei 1991 insb Forderungen des GATT berücksichtigt wurden. Durch die wortgleiche Übernahme dieses Guides durch das CEN und das CENELEC als Europäische Norm (EN) wurde der Inhalt des Guides kraft Übernahmeverpflichtung für die nationalen Normungsorganisationen der EU-Mitgliedstaaten verbindlich.110 Die EN 45.020:2007-02, welche dem ISO/IEC Guide 2:2004 (8. Fassung) entspricht, definiert Norm als „Dokument, das mit Konsens erstellt und von einer anerkannten Institution angenommen wurde und das für die allgemeine und wiederkehrende Anwendung Regeln, Leitlinien oder Merkmale für Tätigkeiten oder deren Ergebnisse festlegt, wobei ein optimaler Ordnungsgrad in einem gegebenen Zusammenhang angestrebt wird“, wobei Normen auf den gesicherten Ergebnissen von Wissenschaft, Technik und Erfahrung beruhen und der Förderung optimaler Vorteile der Gesellschaft dienen sollen.111 Northentische französische Fassung: „Article 1 – La normalisation a pour objet de fournir des documents de référence comportant des solutions à des problèmes techniques et commerciaux concernant les produits, biens et services qui se posent de façon répétée dans des relations entre partenaires économiques, scientifiques, techniques et sociaux.“ 109 Artículo 1 Real Decreto n° 1615/1985 de 1 de agosto 1985 – De ordenación de actividades de Normalización y Certificacíon, Authentische spanische Fassung Art 1 Z 2: „‘Normalización‘, la actividad que aporta soluciones para aplicaciones repetitivas que se desarrollan, fundamentalmente, en el ámbito de la ciencia, la tecnología y la economía, con el fin de conseguir una ordenación óptima en un determinado contexto. ‚Norma‘, especificación técnica aprobada por una institución reconocida con actividades de normalización, para su aplicación repetida o continua, y cuya observancia no es obligatoria.“ Das Dekret n° 1615/1985 wurde durch das Dekret n° 2200/1995 außer Kraft gesetzt, wobei Letzteres keine Begriffsbestimmungen mehr enthält. 110 DIN EN 45.020:1998-7 – Normung und damit zusammenhängende Tätigkeiten. Allgemeine Begriffe, Nationales Vorwort, 1 f. Das Nationale Vorwort der österreichischen Fassung (ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02) beschränkt sich hingegen auf wenige Worte zur formalen Natur der Norm. 111 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02 – Normung und damit zusammenhängende Tätigkeiten. Allgemeine Begriffe, 3.2, 25.
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
mung, oder – der Terminologie der EN 45.020:2007-02 entsprechend – ‚Normungsarbeit‘, ist die „Tätigkeit zur Erstellung von Festlegungen für die allgemeine und wiederkehrende Anwendung, die auf aktuelle oder absehbare Probleme Bezug haben und die Erzielung eines optimalen Ordnungsgrades in einem gegebenen Zusammenhang anstreben“, wobei diese Tätigkeit vor allem in der Formulierung, Herausgabe und Anwendung von Normen besteht.112 Zusammenfassend lässt sich der Begriff ‚Norm‘ in zweifacher Hinsicht abgrenzen: Der Begriff bringt einerseits eine bestimmte Herkunft und andererseits eine bestimmte äußere Form zum Ausdruck. Normen haben ihren Ursprung in einem formal durchgeführten Prozess, der innerhalb einer Normungsorganisation unter Einbeziehung der interessierten Kreise stattfindet. Das in diesem formalen Rahmen durch Experten geschöpfte Fachwissen (iS technischer Regeln, Lehren und Spezifikationen) wird durch ‚Kodifizierung‘ festgehalten und weist damit – bspw als ‚Normblatt‘ – eine bestimmte äußere Form auf. b) Zu den Begriffen ‚Standard‘ und ‚Standardisierung‘
Vom Begriff ‚Norm‘ ist der Begriff ‚Standard‘ zu trennen. Die englischen Wurzeln des Wortes ‚Standard‘ legen zwar nahe, beide Begriffe synonym anzuwenden,113 wodurch aber begriffliche und rechtlich relevante Unterscheide verwaschen werden. Auch im deutschsprachigen Raum wird unter ‚Standard‘ eine technische Spezifikation im weitesten Sinn verstanden. Im Unterschied zur technischen ‚Norm‘ – im Verständnis des europäischen Gesetzgebers und der ISO/IEC – wird ein ‚Standard‘ nicht notwendigerweise durch eine „anerkannte Institution“114 geschaffen.115 Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass Standards – anders als Normen – nicht notwendig kodifiziert werden und damit keine spezifische äußere Form aufweisen. Für den Begriff ‚Standard‘ fehlt, wie für den Normbegriff, eine Legaldefinition in Österreich und Deutschland, wenngleich in zahlreichen, vorwiegend technischen, Vorschriften dieser Begriff zu finden ist. In § 15 Z 3 und 4 ECG ist bspw von „allgemein anerkannten und verwendeten Industriestandards“ die Rede, ohne dass diese weiter definiert werden.116
112 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 1.1, 17. 113 Hinterhuber in Grochla/Wittmann (Hrsg), Handwörterbuch der Betriebswirtschaft4, Sp 2781 f. 114 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.2, 25. 115 Vgl Hinterhuber in Grochla/Wittmann (Hrsg), Handwörterbuch der Betriebswirtschaft4, Sp 2782. 116 § 15 Z 3 und 4 ECG idF BGBl I 2001/152.Vgl hiezu weitere Beispiele: § 47 Abs 7 AMG, „der in diesem Bundesgesetz vorgeschriebene Standard“; § 94 Abs 2 BVergG 2006, „Standard [. . .] nach dem jeweiligen Stand der Technik“; § 3 Abs 1 MRG, „ortsüblichen
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Begriffsbestimmungen
Der maßgebliche Unterschied zwischen Normen und Standards liegt in der Entstehung. Standards können durch öffentliche oder private Organisationen,117 Interessenvertretungen bzw Unternehmenskonsortien,118 aber auch von einzelnen Unternehmen119 geschaffen werden. Während öffentliche und tw auch private Organisationen sich dem Allgemeininteresse verpflichtet fühlen, handeln geschlossene Unternehmenskonsortien und einzelne Unternehmen primär zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil und versuchen zu Wettbewerbszwecken ihre technischen Spezifikationen am Markt durchzusetzen. Auch unterscheiden sich die vorgenannten drei Gruppen in ihrer Mitgliederstruktur, die entweder offen oder geschlossen gestaltet sein kann.120 Da weder die Schaffung noch die äußere Form als eindeutiges Begriffsmerkmal zur Definition des Begriffs ‚Standard‘ herangezogen werden kann, verbleibt als relevantes Abgrenzungsmerkmal zum Normbegriff die ‚Verkehrsgeltung‘. Als ‚Standard‘ gelten nur solche technische Lehren bzw Spezifikationen, die am relevanten Markt einen hohen Verbreitungsgrad erlangt haben.121 Maaßen122 definiert dabei den Begriff ‚Standard‘ als „eine technische Spezifikation zur Regelung eines wiederkehrenden technischen Problems, die aufgrund privater Initiative von staatlich nicht anerkannten Organisationen erarbeitet wurde und eine erhebliche Verbreitung gefunden hat“, wobei deren Einhaltung grds nicht rechtsverbindlich ist. Dieser Definition kann insoweit nicht beigetreten werden, als auf ‚private Initiativen‘ und die ‚fehlende staatliche Anerkennung‘ abgestellt wird. Ein Standard kann, wie bereits ausgeführt wurde, auch auf Initiativen öffentlicher Körperschaften oder anerkannter Normungsorganisationen beruhen.
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Standard“; § 15a Abs 1 Z 1 u 2 MRG, „zeitgemäßen Standard“; § 16 Abs 2 MRG, „Standard der mietrechtlichen Normwohnung“ (!); usw. ZB die Standardisierungsorganisationen des Internet, wie etwa das W3C – World Wide Web Consortium, welches etwa die Hyper Text Markup Language (HTML) und deren Weiterentwicklungen als einen Programmierstandard etabliert hat. Als öffentliche, nicht normsetzungsbefugte, Einrichtung kann bspw die Höhere Bundeslehranstalt und Bundesamt für Wein- und Obstbau Klosterneuburg genannt werden, die beginnend im Jahr 1861 die Klosterneuburger Zuckergrade (°KMW) als önologischen Standard in Österreich begründete. ZB der VCI – Verband der Chemischen Industrie, welcher verschiedene Fasshersteller zur Vorlage von Angeboten betreffend die Entwicklung eines industrieweit anzuwendenden Fasses mit verbesserter Restentleerung aufforderte, vgl BGH KZR 40/02 – Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67 = WRP 2004, 1372 = GRUR 2004, 966. ZB das Unternehmen Microsoft, welches insb mit dem Betriebssystem „Windows“ wohl ohne Zweifel eine Standardbetriebssystemumgebung geschaffen hat. Vgl Maaßen, Normung, Rz 27. Vgl Maaßen, Normung, Rz 28. Maaßen, Normung, Rz 43 f.
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
Bedient sich der Gesetzgeber etwa nicht der Möglichkeit konkreter ÖNORMEN, die zumindest hinsichtlich formaler Kriterien legaldefiniert123 sind, sondern anderer Standards,124 kann er – analog zu den ÖNORMEN – diese für verbindlich erklären, indem er sie inhaltlich inkorporiert oder sich mit einem Gesetzesverweis begnügt. Letztere Methode hat bspw der europäische Gesetzgeber in der VO 1606/2002/EU betreffend Rechnungslegungsvorschriften gewählt, worin er auf die Rechnungslegungsstandards IFRS und IAS des IASB – International Accounting Standards Board verweist und deren Übernahme in die nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten betreffend Rechnungslegung börsennotierter Unternehmen anordnet.125 Der Begriff ‚Standard‘ kann nun seinerseits in zwei Unterbegriffsgruppen gegliedert werden, welche vorwiegend der wirtschaftswissenschaftlichen Lit entnommen werden können. Demnach wird einerseits in offene oder proprietäre Standards und anderseits in Sponsered oder Unsponsered Standards unterschieden. Innerhalb der ersten Untergruppe wird danach unterschieden, ob der Standard ganz oder teilweise durch ein Immaterialgüterrecht geschützt ist bzw nicht ohne Nutzung eines Schutzrechts angewandt werden kann. Proprietäre Standards liegen demnach dann vor, wenn diese immaterialgüterrechtlich geschützte technische Spezifikationen zugrundeliegen und der jeweilige Rechteinhaber an diesen keine kostenfreien Lizenzen oder Nutzungsrechte einräumt. Andernfalls liegen offene Standards vor.126 Innerhalb der zweiten Untergruppe wird danach unterschieden, ob ein Standard durch bestimmte oder bestimmbare Personen oder Unternehmen am relevanten Markt etabliert wurde. Ist diese Person bzw das Unternehmen identifizierbar, liegt ein ‚Sponsered Standard‘ vor. Der Zusammenhang zur ersten Untergruppe besteht darin, dass ‚Sponsered Standards‘ auch offene Standards sein können. ‚Unsponsered Standards‘ sind idR nicht immaterialgüterrechtlich schutzfähig und somit jedenfalls der Gruppe der offenen Standards zuzurechnen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass als ‚Standard‘ nur solche technischen Spezifikationen, Regeln oder Lehren gelten, die eine hohe Verbreitung am relevanten Markt erlangt haben. Aus dem Begriff ‚Standard‘ kann darüberhinaus weder auf eine konkrete Art der Schöpfung, noch auf eine besondere äußere Form geschlossen werden. Daraus folgt zugleich, dass die in technischen Normen enthaltenen technischen Spezifikationen, Lehren oder Regeln
123 S Teil 2: A, 61 ff. 124 S Teil 1: A.II.3.b), 24. Auch Normen, die nicht vom ASI in den Kanon der ÖNORMEN übernommen wurden, können auf diese Weise für verbindlich erklärt werden. 125 VO 1606/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 19.7.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards, ABl 2002 L 243, 1. 126 ZB die von der IETF – Internet Engineering Task Force geschaffenen Standards sind zwar urheberrechtlich geschützt, werden jedoch durch diese kostenfrei zur Verfügung gestellt, vgl RFC 4677:2006-09 – The Tao of IETF.
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Begriffsbestimmungen
durch eine hohe Verbreitung zum ‚Standard‘ werden können. Hingegen wird durch ‚Normung‘ allein eine technische Spezifikation nicht zum Standard, weil es dafür nicht auf die Herkunft oder äußere Form, sondern einzig auf die Marktgeltung ankommt. Der Begriff ‚Standardisierung‘ bezeichnet ganz allgemein Prozesse, deren Zweck in der Erstellung (technischer) Spezifikationen oder Regeln besteht, die zur allgemeinen und wiederkehrenden Verwendung bestimmt sind. Ob eine Kodifikation erfolgt oder der Prozess nach formalen Regeln abläuft, ist für den Begriff der Standardisierung unerheblich. Demnach kann zur Präzisierung der Begriff ‚Standardisierung‘ in die ‚faktische Standardisierung‘ (durch bloßes Erreichen von Marktgeltung), die ‚formelle Standardisierung‘ (iSv Normung) und letztlich in die ‚hoheitliche Standardisierung‘ (durch den Gesetzgeber, Verwaltungsbehörden und Gerichte) unterteilt werden. 4. Stellungnahme zu den vorliegenden Definitionen
Für die Begriffe ‚Norm‘ und ‚Standard‘ bestehen geeignete Definitionsansätze, welche die wesentlichen Begriffsmerkmale darstellen und eine Unterscheidung von Norm und Standard im deutschen Sprachgebrauch ermöglichen. In der Folge gilt es daher, diese Begriffsmerkmale zu untersuchen und die Unterschiede zwischen Normen und Standards zu verdeutlichen. Für den weiteren Gang der Untersuchung wird es sich im Bereich der Normung als zweckmäßig erweisen, einerseits an der knappen Definition der Informationsverfahren-RL und andererseits an den umfassenden Definitionen der Normungsorganisationen selbst anzuknüpfen. a) Normen sind Dokumente
Normen im Sinne der Definition der EN 45.020 sind in einem „Dokument“ enthaltene Festlegungen, wobei unter Dokument „jeder Informationsträger“127 subsumiert wird. In diesem Sinne setzt auch die RL 1983/189/EWG das Vorhandensein einer Spezifikation in Form eines Schriftstückes voraus.128 Normen sind somit als Kodifikationen129 technischer Festlegungen zu verstehen, während ein Standard nicht notwendigerweise in kodifizierter Form vorliegen muss. b) Normen entstehen im Konsens aller betroffenen interessierten Kreise
Normung erfolgt grds in einem konsensbasierten Prozess unter Einbeziehung aller betroffenen interessierten Kreise, wozu etwa Anwender, Produzenten, Be127 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.1 Anm 2, 25. 128 Art 1 RL 1983/189/EWG. 129 Herschel, NJW 1968, 617 (618 f).
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
hörden, Prüfinstitute, Sachverständige, Konsumentenschutzorganisationen, Gewerkschaften usw zählen können, im Rahmen einer anerkannten130 Normungsorganisation. Die Einbeziehung aller betroffenen interessierten Kreise131 unterscheidet somit das überbetriebliche Normenwesen von der technischen Gesetzgebung durch den Staat einerseits und von der Standardisierung durch Interessenverbände, Unternehmenskonsortien oder einzelne Unternehmen andererseits.132 In diesen Fällen besteht keine zwingende Notwendigkeit der Beteiligung (weiterer) interessierter Kreise, wenngleich es im Fall staatlicher Gesetzgebung der Usance entspricht, dass Gesetzesentwürfe bestimmten Interessenvertretungen zur Stellungnahme vorgelegt werden.133 Sohin stellt eine technische Norm „das Ergebnis des direkten Interessensausgleichs aller von den Festlegungen der Norm Betroffenen“134 dar. Ziel der Einbeziehung der unterschiedlichen Interessengruppen und der Schaffung eines Interessenausgleichs ist es, eine möglichst breite Akzeptanz für die getroffenen Festlegungen zu schaffen, die ja eo ipso nicht rechtsverbindlich135 sind. Normung erfolgt durch Konsensbildung unter gleichberechtigten Fachleuten.136 Konsens wird in diesem Zusammenhang als „allgemeine Zustimmung, die durch das Fehlen aufrechterhaltenen Widerspruchs gegen wesentliche Inhalte seitens irgendeines wichtigen Anteils der betroffenen Interessen und durch ein Verfahren gekennzeichnet ist, das versucht, die Gesichtspunkte aller betroffenen Parteien zu berücksichtigen und alle Gegenargumente auszuräumen“137 verstanden. Konsens ist dabei jedoch nicht notwendig iSv Einstimmigkeit zu verstehen.138 Zur Erzielung eines möglichst breiten Konsenses werden Normen zur öffentlichen Einsicht und Stellungnahme aufgelegt.139 c) Normen entstehen in anerkannten Normungsorganisationen
Sowohl die Informationsverfahren-RL als auch die EN 45.020 definieren Normen als Festlegungen, die im Rahmen von einer „anerkannten Normungsorga130 131 132 133 134 135 136
Art 1 Z 2 RL 1983/189/EWG; ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.2, 25. Vgl ON-GO 2006, 2.1.3, 4; DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit, 2, 1. Nicolas/Repussard: Gemeinsame Normen für die Unternehmen, 12 f. Vgl Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 113 f. Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 113. S Teil 1: A.II.4.g), 30. Vgl auch Art 1 RL 1983/189/EWG. Vgl ON-GO 2006, 2.1.3, 4; ebd, 2.2.1, 5. Die Gleichberechtigung drückt sich auch, von Ausnahmen abgesehen, im Stimmrecht aus. 137 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 1.7, 21. Vgl dazu bspw ON-GO 2006, 3.2.4 (5 und 7), 12 f, wonach die Einstimmigkeit entfallen kann, wenn die Gegenstimmen weniger als ein Viertel aller Stimmberechtigten ausmacht. S dazu auch Mears, DIN-Mitt 2001, 751. 138 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 1.7 Anm, 21. 139 ZB ON-GO 2006, 3.2.4. f., 12 f; DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit, 5.3, 2.
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Begriffsbestimmungen
nisation“140 bzw von „anerkannten Institutionen“141 stammen. Die EN 45.020 versteht unter ‚normschaffender Organisation‘ einen Rechts- oder Verwaltungskörper mit bestimmten Aufgaben und Zielsetzungen, der auf Mitgliedschaft anderer Institutionen oder Einzelpersonen beruht, eine festgelegte Satzung sowie eine eigene Verwaltung hat und anerkanntermaßen auf dem Gebiet der Normung tätig ist.142 Die Anerkennung kann durch einen staatlichen Akt, wie es im Falle der europäischen Normungsorganisationen durchwegs der Fall ist, oder auch, unabhängig von der Form, durch die interessierten Kreise selbst erfolgen.143 Unter „Annahme einer Norm durch eine anerkannte Institution“ im Sinne der EN 45.020 ist zu verstehen, dass diese Norm nach festgelegten und anerkannten Verfahrensrichtlinien innerhalb der Satzungen der betreffenden Institution angeregt, er- und bearbeitet sowie publiziert wurde.144 Zu den wesentlichen Verfahrensrichtlinien zählen die hier genannten Begriffsmerkmale. d) Normen legen Regeln, Leitlinien oder Merkmale fest
Technische Normen sind final darauf ausgerichtet, Regeln, Leitlinien oder Merkmale für die allgemeine und wiederkehrende Anwendung festzulegen.145 Dabei wird der Istzustand, insb der Stand der Technik, erhoben, ausgewertet und durch die betroffenen interessierten Kreise in eine Sollensnorm übergeführt. Das Erfordernis der Allgemeingeltung146 erscheint hervorhebenswert, weil analog zu staatlichen Rechtsvorschriften generell-abstrakte Regeln für bestimmte wiederkehrende Lebenssachverhalte geschaffen werden, deren Geltungsgrund idR in der freiwilligen Rezeption der Norm durch die betroffenen Kreise zu erblicken ist. Je größer der Kreis der Normanwender ist, desto eher kann die hier genannte Allgemeingeltung als ‚Verkehrssitte‘ im Rechtssinn oder ‚Standard‘ im ökonomischen Sinn verstanden werden.147
140 Art 1 Z 2 Informationsverfahren-RL aF. Die nachgefolgte RL 1998/34/EG spricht in Art 1 Z 4 von „anerkannten Normungsgremien“, welche in den Anhängen I und II namentlich aufgeführt sind, wie zB das CEN, DIN oder für Österreich ASI und ÖVE. 141 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.2, 25. 142 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 4.1. bis 4.3, 31. 143 Nicolas/Repussard: Gemeinsame Normen für die Unternehmen, 12. 144 Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 115. 145 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.2, 25. 146 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.2, 25. Vgl auch DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit, 5.7, 2 f. 147 Vgl Teil 1: A.II.3.b), 24.
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
e) Normen sind öffentlich zugänglich
Normen sind Dokumente, die grds öffentlich zugänglich sind, sodass jedermann darin Einsicht nehmen kann.148 Normungsinstitute kommen dieser Anforderung dergestalt nach, indem sie über Verkaufsstellen oder auf elektronischem Wege gegen Entgelt nationale und idR internationale Normentexte verkaufen. Ferner kann in ausgewählten öffentlichen Fachbibliotheken in die Normentexte Einsicht genommen werden.149 Die somit vorhandene, aber dennoch durch Entgelt und örtliche Verfügbarkeit leicht erschwerte, Möglichkeit zur Einsichtnahme ist in jenen Fällen rechtlich problematisch, in denen allgemeine oder individuelle staatliche Rechtsakte auf ebendiese verweisen.150 f) Normen spiegeln den gesicherten Stand von Technik, Wissenschaft und Erfahrung wider
Aus den vorgenannten Merkmalen leitet die EN 45.020 ab, dass für Normen die „Vermutung“ besteht, es handle sich um „anerkannte Regeln der Technik“.151 Diese Vermutung gründet einerseits darauf, dass im Rahmen der Erarbeitung von Normen die Fachöffentlichkeit152 eingebunden ist und andererseits darauf, dass der Stand der Technik als Erkenntnisquelle herangezogen wird. Technische Normen beruhen auf der Erfahrung jener Fachleute (Experten), die am Normungsprozess beteiligt sind. Im juristischen Sinn können sie als ‚Erfahrungssätze‘ darüber angesehen werden, „wie etwas technisch richtig gemacht wird“.153 Technische Normen sind in technischen Regeln verdichtete Erfahrungssätze für fachlich richtiges Verhalten.154 Dabei soll technische Normung auf eine technische und wirtschaftlich ausgewogene Lösung der Normungsaufgabe hinwirken, denn wirtschaftliche Grenzen sind im Hinblick auf das Verwirklichungsinteresse der Norm beachtlich.155 g) Normen sind nicht rechtsverbindlich
Technische Normen sind ihrer Rechtsnatur nach unverbindliche Empfehlungen.156 Die Informationsverfahren-RL definiert Normen als Festlegungen, deren „Einhaltung jedoch nicht zwingend vorgeschrieben ist“157 und grenzt da-
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ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.2.1, 27. Nicolas/Repussard: Gemeinsame Normen für die Unternehmen, 12. Zur Problematik, s Teil 3: B.V.1, 127. ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.2.1 Anm, 27. S insb Teil 1: A.II.4.b), 27 und Teil 1: A.II.4.e), 30. Bayerlein, DS 2008, 49. Bayerlein, DS 2008, 49 (50). Sonnenberger, BB 1985/IV, 3 (6). Korinek in FS Lendi, 315 (317); Böttger, WuW 1984, 365. Art 1 Z 2 Informationsverfahren-RL aF = Art 1 Z 4 Informationsverfahren-RL idgF.
Begriffsbestimmungen
mit grds unverbindliche Normen von verbindlichen Vorschriften des technischen Rechts ab. Demnach können „rechtsverbindliche Normen“, der EN 45.020 folgend, als Normen, „deren Anwendung laut eines allgemeinen Gesetzes oder einer ausschließlichen Verweisung in einer Vorschrift zwingend ist“,158 definiert werden. Die Informationsverfahren-RL bezeichnet rechtsverbindliche Normen als ‚technische Vorschriften‘, das sind „technische Spezifikationen sowie sonstige Vorschriften einschl der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung de jure oder de facto für das Inverkehrbringen oder die Verwendung in einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich ist, sowie – vorbehaltlich der Bestimmungen des Artikels 10 – der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses verboten wird.“159 Beachtenswert erscheint dabei die Trennung in rechtliche, ‚de jure‘, und faktische, ‚de facto‘, technische Vorschriften. Während die Informationsverfahren-RL aF keine weitere Definition der genannten ‚De-facto-Vorschriften‘ macht, nennt die Informationsverfahren-RL im Rahmen einer demonstrativen Aufzählung etwa „Rechts- oder Verwaltungsvorschriften eines Mitgliedstaates, in denen entweder auf technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder auf Berufskodizes oder Verhaltenskodizes, die ihrerseits einen Verweis auf technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften enthalten, verwiesen wird und deren Einhaltung eine Konformität mit den durch die genannten Rechts- oder Verwaltungsvorschriften festgelegten Bestimmungen vermuten lässt“.160 Werden die Vorgaben der Richtlinie mit der EN 45.020 verknüpft, wonach die Verweisung auf Normen auch mit einer „eher allgemein gehaltenen Festlegung verbunden sein kann, die auf den Stand der Technik oder anerkannten Regeln der Technik Bezug nimmt“,161 erfolgen kann, ergäbe sich in Folge der Richtlinie ein großer Spielraum für die rechtsverbindliche Anwendung von Normen. h) Normen streben einen optimalen Ordnungsgrad an
Normung dient einer „sinnvollen Ordnung und Information auf dem jeweiligen Normungsgebiet“,162 welche durch unterschiedliche qualitätssichernde Maßnahmen erreicht wird. So werden am Anfang eines Normvorhabens bestehende nationale und internationale Normen anderer Fachgebiete ermittelt und ggf berücksichtigt, wobei Redundanzen verhindert werden sollen. Ein Widerspruch zu gültigen oder in Bearbeitung befindlichen Normenwerken 158 159 160 161 162
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ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 11.4, 57. Art 1 Z 9 Informationsverfahren-RL. Art 1 Z 9 Informationsverfahren-RL. ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 11.1 Anm 2, 57. Hiersig (Hrsg), Ingenieurwissen, 547.
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
sowie zu staatlichen Rechtsvorschriften ist zu vermeiden. Weiters darf ein und derselbe technische Lebenssachverhalt nicht Gegenstand von Normen unterschiedlicher Normnummern sein. Inhaltliche und strukturelle Kohärenz zeichnen demnach das Normenwerk der Normungsorganisationen aus.163 In der Regel bestehen im Bereich der überbetrieblichen Normung ‚Metanormen‘, welche die Verfahren der Normungsarbeit bis hin zum Design der Normblätter bestimmen. Darin liegt ein weiterer wesentlicher Unterschied zur Standardisierung, für welche nicht notwendigerweise ‚Metastandards‘ bestehen. i) Unterscheidung von Norm und Standard
Vor dem Hintergrund der deutlichen sprachlichen Trennung im deutschsprachigen Raum bietet sich eine exakte Abgrenzung der Begriffe ‚Norm‘ und ‚Standard‘ an. In der Lit ist mitunter die Trennung in ‚überbetriebliche‘ und ‚innerbetriebliche‘ Normung gebräuchlich, die insofern wenig zweckmäßig erscheint, als etwa der europäische Gesetzgeber die Bezeichnung ‚Norm‘ dem organisierten und anerkannten überbetrieblichen Normungswesen vorbehält,164 während für das innerbetriebliche Normenwesen etwa die Begriffe ‚Werknorm‘, ‚Typ‘, oder ‚Produktstandard‘ gebräuchlich sind. Den Begriffen ‚Norm‘ und ‚Standard‘ gemeinsam ist jedenfalls, dass beide technische Festlegungen treffen, welche vor allem durch ihre Verbreitung und Anerkennung am relevanten Markt reüssieren. Beide sind ferner einer Rezeption in staatliche Vorschriften zugänglich, wie es etwa bei Rechnungslegungsstandards oder auch bei der Rechtschreibreform geschieht. Die gravierenden Unterschiede hingegen liegen, wie oben dargestellt, einerseits in ihrer jeweiligen Entstehung und andererseits in der Einbindung der Öffentlichkeit sowie der darauf gründenden Allgemeingeltung. Demnach sagt der Begriff ‚Norm‘ etwas über die Herkunft der Festlegung, nichts jedoch über dessen Verbreitung, während hingegen der Begriff ‚Standard‘ eine hohe Verbreitung vermuten lässt, aber nicht notwendigerweise eine Aussage über dessen Herkunft trifft.165 Auch in der englischsprachigen Lit wird entsprechend diesen Erwägungen unterschieden, indem der allgemeine Begriff ‚Standard‘ durch hinweisende Adjektive ergänzt wird. So wird die Bezeichnung ‚Norm‘, bspw mit ‚De-iureStandard‘ oder ‚Mandated Standard‘ übersetzt, während ‚Standard‘ im Verständnis dieser Untersuchung bspw als ‚De-facto-Standard‘ oder ‚Voluntary Standard‘ übersetzt wird.166 Die EN 45.020 übersetzt hingegen ‚Standard‘ und ‚Norm‘ ohne weitere Ergänzungen.
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Vgl DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit, 5.2 ff, 2; ON-GO 2006, 3.2.3, 12. Art 1 Z 4 Informationsverfahren-RL. Vgl Maaßen, Normung, Rz 37 f. MwN Maaßen, Normung, Rz 36.
Begriffsbestimmungen
j) Fazit
Die Analyse der Begriffsdefinitionen zeigt, dass es für den weiteren Gang der Untersuchung und für die juristische Terminologie zweckmäßig und geboten erscheint, auf die Definitionen der Informationsverfahren-RL sowie der EN 45.020 im Bereich der Normung zurückzugreifen. Als ‚Norm‘ gilt iwS kodifiziertes Fachwissen (iSv technischer Lehre, Spezifikationen oder Regeln), das in formalen Prozessen unter Einbeziehung der interessierten Kreise innerhalb anerkannter Organisationen erarbeitet wird. Dieser formale Prozess wird als ‚Normung‘ bzw ‚Normungsarbeit‘ bezeichnet. Als ‚Standard‘ gelten technische Lehren, Spezifikationen oder Regeln, die durch eine hohe Verbreitung am relevanten Markt eine faktische Geltung erlangt haben. Unerheblich sind Ursprung und äußere Form. Im allgemeinen Sprachgebrauch hat sich die synonyme Verwendung der Begriffe ‚Norm‘ und ‚Standard‘ durchgesetzt. Es ist dennoch darauf hinzuweisen, dass nach dem hier vertretenen Verständnis zwischen diesen Begriffen ein inhaltlicher Unterschied besteht. Ein Standard leitet seine Existenz allein aus der Marktgeltung ab, während Normen formal über ihre Herkunft aus einer Normungsorganisation und durch ihre äußere Form definiert sind. Normen, die für den Markt keine Relevanz haben, sind daher nicht als ‚Standard‘ zu bezeichnen. Im Umkehrschluss folgt, dass Standards, die ihren Ursprung in individuellen Unternehmen haben, nicht als ‚Norm‘, sondern ggf als ‚Werknorm‘ oder ‚Sponsored Standard‘ zu bezeichnen sind. Um vor dem Hintergrund des allgemeinen Sprachgebrauchs Missverständnisse zu verhindern, wird in Folge der dem anglo-amerikanischen Bereich entliehene Begriff des ‚De-facto-Standards‘ angewandt. Der Begriff ‚Standardisierung‘ bringt allein den Prozess der Schaffung technischer Spezifikationen bzw Regeln – nicht aber eine qualifizierte Herkunft oder ein bestimmtes Verfahren – zum Ausdruck und ist damit weiter gefasst als der Begriff der ‚Normung‘. Nach Herschel167 gelten bloße Tatsachen oder Naturgesetze keinesfalls als Norm oder Standard, weil beides das Vorliegen von Auswahlmöglichkeiten voraussetzt. Ein Naturgesetz ist ein äußerer Sachzwang, der keine Alternativen gestattet. Dieses Fehlen von Alternativen macht eine Normung dieses Sachzwangs überflüssig, weil ein Alternativverhalten ohnedies unmöglich ist. Sachzwänge, die naturgesetzlich determiniert sind, demnach alternativlos, sind kein (Regelgungs-)gegenstand von Normen oder Standards.168 Für den weiteren Gang der Untersuchung sind zwei Bereiche relevant: die technische Normung durch Normungsorganisationen einerseits und die Schaffung von (proprietären) De-facto-Standards durch Vorgänge außerhalb 167 Herschel, NJW 1968, 617 f. 168 Vgl dazu auch die Ordnungsfunktion der Normung, Teil 1: C.I.1, 48.
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anerkannter Normungsorganisationen andererseits. Den Begriffen ‚Norm‘ und ‚De-facto-Standard‘ liegt das in diesem Abschnitt dargelegte Begriffsverständnis zugrunde. III. Der Begriff ‚Werknormung‘
Die innerbetriebliche Normung gilt als Grundlage des überbetrieblichen technischen Normenwesens. Bereits zur Mitte des 19. Jahrhunderts waren, vorwiegend in Großbetrieben der Metall verarbeitenden Industrie, sog ‚WerkesNormalien‘ oder ‚Normalienbücher‘ im Einsatz. Ziel der innerbetrieblichen Normung dieser Zeit war die Erzielung eines individuellen Wettbewerbsvorteils durch Schaffung standardisierter technischer Lösungen für wiederkehrende Aufgaben. Solcherart wurde innerbetrieblich die Austauschbarkeit und Kompatibilität von Einzelteilen gewährleistet, jedoch wurden diese nicht auf Konkurrenzbetriebe ausgeweitet. Erst erheblich später, wie etwa die Gründung des BSI – British Standards Institute im Jahr 1901 als erste Normungsorganisation weltweit zeigt, wurde die Notwendigkeit einer überbetrieblichen bzw kollektiven Normung erkannt.169 Werknormen unterscheiden sich nach der hier vertretenen Auffassung maßgeblich von Normen ieS. Werknormen entstehen weder im Konsens noch spiegeln sie den Stand der Technik, Wissenschaft und Erfahrung in einer der Normungsarbeit vergleichbaren Weise wider. Sie sind nicht notwendigerweise öffentlich zugänglich, sondern unterliegen vielmehr einem strengen immaterialgüterrechtlichen Regime des innehabenden Unternehmens. Sie nähern sich damit dem proprietären Standard170 an, ohne aber den Anspruch des hohen Verbreitungsgrades zu erfüllen. Werknormen sind durch ihre äußere Form als dokumentiertes Fachwissen, das eine bestimmte Herkunft hat, gekennzeichnet. Die DIN 820-3:1998-07 definiert daher Werknormen zutreffend als „das Ergebnis der Normungsarbeit [. . .] eines Unternehmens (Betriebes, Werkes), einer Behörde oder einer Körperschaft (Verbandes, Vereines) für eigene Bedürfnisse.“171 Von der Werknorm zu unterscheiden ist die Werkfassung. Als ‚Werkfassung‘ wird die inhaltliche Überarbeitung durch Änderungen, Ergänzungen oder Kürzungen von Normwerken zur Anpassung an innerbetriebliche Bedürfnisse bezeichnet.172 Werknormen können zudem durch Marktgeltung zum (dokumentierten) De-facto-Standard erwachsen. 169 Vgl zum historischen Hintergrund, Teil 1: A, 1 sowie Teil 1: D.I, 85. 170 S Teil 1: A.II.3.b), 24. 171 DIN 820-3:1998-07, 3.3.20, 4. Vgl auch Hinterhuber in Grochla/Wittmann (Hrsg), Handwörterbuch der Betriebswirtschaft4, Sp 2781; Kiehl in Klein/DIN (Hrsg), DINNormen13, 24 f. 172 Hinterhuber in Grochla/Wittmann (Hrsg), Handwörterbuch der Betriebswirtschaft4, Sp 2781.
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Begriffsbestimmungen
IV. Der Begriff ‚Typung‘
Als vorwiegend industrielle Begriffe – abgesehen von wenigen gesetzlichen Erwähnungen, wie etwa im DüngemittelG 1994 oder im KraftfahrG 1967 – sind ‚Typ‘ oder auch ‚Type‘ im Wirtschaftsverkehr etabliert. Ursprünglich leitet sich der Begriff ‚Typ‘ vom lateinischen „typus“ – „Gepräge, Figur, Bild; Muster“ – ab, welcher seinerseits vom griechischen „týpos“ – „Schlag; Gepräge, Form, Gestalt, Abbild; Vorbild, Muster, Modell“ – abstammt, und ist seit dem 18. Jahrhundert fachsprachlich in Gebrauch.173 ‚Typung‘ bzw ‚Typisierung‘, verstanden als industrielles Phänomen, bezeichnet das Verfahren der Vereinheitlichung von Objekten im Ganzen zum Zweck der individuellen Rationalisierung von Produktions- und Konsumptionsprozessen. Typung ist in diesem Sinn als Beschränkung der Produktgestaltung hinsichtlich Art, Form, Größe und sonstiger gemeinsamen Merkmale zu verstehen. Sie ist das Resultat individueller, vorwiegend kommerzieller Überlegungen. Im Unterschied zur Normung hat die Typung das Endprodukt und nicht dessen Komponenten vor Augen. Für die Normung steht die Kompatibilität im Produktionsprozess im Vordergrund, während die Typung an der Schnittstelle zwischen Produzenten und Endkunden steht.174 Jedoch wirft gerade die Abgrenzung von ‚Typung‘ einerseits und ‚Normung‘ sowie ‚Standardisierung‘ andererseits systematische Probleme auf. Die zunächst naheliegende Unterscheidung nach dem Verbreitungsgrad am relevanten Markt erscheint für die inhaltliche Differenzierung ebenso untauglich wie jene nach rein betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten. Problematisch erscheint auch die Anknüpfung am Endprodukt, welche im Falle einteiliger Endprodukte ebenfalls keine eindeutige begriffliche Abgrenzung ermöglicht. Auch bleibt die Tatsache unberücksichtigt, dass Normung mitunter immaterielle Regelungsgegenstände betrifft, wie etwa im Bereich des Arbeitnehmerschutzes. Verfehlt erscheint weiters eine Gleichsetzung von Werknorm und Typ,175 weil der Normbegriff – wie bereits dargelegt wurde – wesentlich weiter gefasst ist. Vielmehr können Typen als sog „Typnormen“ in das Normenwerk aufgenommen oder als Standardtypen etabliert werden, deren Gegenstand von einteiligen Erzeugnissen bis hin zu Bauwerken reichen kann.176 Die Grenzen zwischen Normung und Typung sind demnach weniger materieller als formeller Natur und werden daher zutreffend als „fließend“ bezeichnet.177 173 Duden VII2 – Etymologie, 765. 174 Reese in Wittmann et al (Hrsg), Handwörterbuch der Betriebswirtschaft5, Sp 3941 f; Hinterhuber in Grochla/Wittmann (Hrsg), Handwörterbuch der Betriebswirtschaft4, Sp 2780 f. 175 So etwa Maaßen, Normung, Rz 24 (41). 176 Friedewald in Agthe/Blohm/Schnaufer (Hrsg), Industrielle Produktion (1967), 524; Marburger, Regeln der Technik, 42. 177 Vgl Marburger, Regeln der Technik, 42.
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
Als geeignetes Merkmal zur Differenzierung kann grds die Regelungstiefe herangezogen werden. Normen und Standards – von Typnormen oder Standardtypen abgesehen – enthalten technische Spezifikationen mit einem idR hohen Detaillierungsgrad. Sie sind im Rahmen der Konformitätsprüfung ein feinmaschiges Filter. Typen hingegen enthalten nur grundlegende Merkmale iSv Kenngrößen178 und weisen regelmäßig einen niedrigeren Detaillierungsgrad auf. Die technischen Spezifikationen eines Typs geben sohin einen Rahmen vor, dessen Inhalt mitunter variabel sein kann. Diese Sichtweise findet ihre Grundlage in einigen Gesetzen, wie insb dem KraftfahrG 1967 hinsichtlich der Fahrzeugtypen oder in § 4 MRG betreffend die Typen von Schutzräumen („Typ Grundschutz“). Eine weitere Grundlage zur Abgrenzung findet sich in § 2 ETG 1992, wo zwischen „Normalisierung“ und „Typisierung“ unterschieden wird, jedoch eine Definition beider Begriffe ausbleibt. In der gebräuchlichen Rechtssprache wird allerdings unter ‚Typisierung‘ idR ein staatliches Zulassungsverfahren verstanden, wie bspw das KraftfahrG 1967 und das ETG 1992 zeigen.179 Unter diesen Gesichtspunkten lassen sich folgende Definitionen ableiten: ‚Typ‘ oder ‚Type‘ bezeichnet eine Objektklasse, welche technische (End-) erzeugnisse nach bestimmten Kenngrößen zum Zweck der individuellen Rationalisierung definiert. Typung ist das inner- oder zwischenbetriebliche Verfahren zur Festlegung von Typen. Typen können in Form von Typnormen in das Normenwerk übernommen oder als Standardtypen am relevanten Markt etabliert werden. ‚Typisierung‘ bezeichnet staatliche Zulassungsverfahren, welche technische Erzeugnisse nach bestimmten gesetzlich determinierten Kenngrößen prüfen sowie einordnen und dadurch einen standardisierenden Effekt am relevanten Markt ausüben. V. Exkurs: Der Begriff ‚Technikrecht‘ 1. Das Verhältnis von Technik und Recht
Technik und Recht erscheinen zunächst als inkompatible Phänomene der sozialen Wirklichkeit, die einander als unüberbrückbare Gegensätze begegnen. Während der Technik in Form des wissenschaftlich-technischen Fortschritts180 178 Friedewald in Agthe/Blohm/Schnaufer (Hrsg), Industrielle Produktion (1967), 523. 179 Vgl auch Hinterhuber in Grochla/Wittmann (Hrsg), Handwörterbuch der Betriebswirtschaft4, Sp 2781. 180 Nach der hier (s Teil 1: A.I, 7) vertretenen Auffassung ist Technik für sich genommen ein statisches Phänomen, weil sich Technik durch sich selbst weder weiterentwickelt noch reproduziert. Erst durch das Zusammenwirken mit der Wissenschaft, in welcher sich das menschliche Streben nach neuer Erkenntnis und Fortentwicklung wiederfin-
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ein hohes Maß an Dynamik innewohnt, stellt das Recht eine festgelegte soziale Ordnung dar.181 Der wissenschaftlich-technische Fortschritt ist durch die möglichst ökonomische Verwertung immer neuerer, wissenschaftlicher, Erkenntnisse geprägt, während das Recht eine gewachsene historische Wertordnung darstellt.182 Die Rechtsordnung ist grds als eine für alle Beteiligten vorhersehbare Normierung von Lebenssachverhalten konzipiert, die eine gewisse Kontinuität und Stabilität aufweist. Die Schaffung und Bewahrung von Rechtssicherheit bildet sohin den Kern des Rechts als einer sozialen Ordnung. Demgegenüber ist die Wissenschaft, und mit ihr die Technik, auf fortlaufende Entwicklung und Verbesserung ausgerichtet. Das progressive Phänomen des wissenschaftlich-technischen Fortschritts steht daher mit der Statik des Rechts in einem Spannungsverhältnis.183 Ein weiterer Aspekt, der die Gegensätzlichkeit von Technik und Recht kennzeichnet, ist der jeweilige Regelungs- bzw Detaillierungsgrad. Da es weder zweckmäßig noch praktisch möglich ist, jeden erdenklichen Lebenssachverhalt in allen Einzelheiten zu determinieren, begnügt sich die Rechtsordnung mit generell-abstrakten Tatbeständen. Wissenschaft und Technik unterscheiden sich hierin wesentlich vom Recht, weil sie einen hohen Detaillierungsgrad verlangen, der idR keine ‚Interpretation‘ zulässt.184 Die stereotype Einordnung von Wissenschaft und Technik auf der einen Seite und des Rechts auf der anderen Seite, erscheint vordergründig überzeugend, übersieht jedoch bei genauerer Betrachtung wichtige Aspekte. Fischerhof 185 folgend ist Recht eben kein „in sich ruhendes Absolutum“, vielmehr unterliegt es „wechselnden materiellen und ideellen Spannungen im Zeichen der Ordnung und einer sich von Zeitalter zu Zeitalter neu verstehenden Humanität.“ Dagegen erscheint die Technik als streng naturwissenschaftlich determiniertes System, dessen Kausalität und Logik bis in die Atomphysik weist.186 Technik als angewandte naturwissenschaftliche Erkenntnis wird durch den (absoluten) Rahmen der Naturgesetze bestimmt. Demnach könnte Technik als „wertungsfreier Sachzwang“187 bezeichnet werden. Doch auch Wissenschaft
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det, entsteht das dynamische Phänomen Fortschritt. Zutreffend spricht daher Degenhart, NJW 1989, 2435, vom „technisch-wissenschaftlichen Fortschritt“, der im Spannungsverhältnis zum Recht stehe. Vgl Battis/Gusy, Technische Normen, Rz 188 ff;.Nicklisch in FS 600-Jahr-Feier Universität Heidelberg, 231 f; Eberstein in FS Luther, 47 f. Vgl Backherms, JuS 1980, 9. Nicklisch in FS 600-Jahr-Feier Universität Heidelberg, 231 f; Straube, Technikklauseln, 11; Backherms, JuS 1980, 9. Eberstein in FS Luther, 48; Backherms, JuS 1980, 9. Fischerhof, NJW 1969, 1193. Fischerhof, NJW 1969, 1193. Nicklisch, BB 1983, 261 (262).
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und Technik unterliegen „der Relativität alles Historischen und der Unvollkommenheit alles Menschlichen“.188 Wissenschaft und Technik sind vielmehr als Komplexe von naturgesetzlichen und wertenden Komponenten zu verstehen.189 Nahezu jedem technischen System liegt eine wertende Entscheidung zugrunde, weil idR aus einer Vielzahl von Möglichkeiten der Umsetzung naturwissenschaftlicher Erkenntnisse gewählt werden kann und muss. Ferner beruht naturwissenschaftlich-technisches Wissen idR auf Axiomen, also grundlegenden Gesetzmäßigkeiten von empirisch ermittelter und widerleglicher Geltung (Prinzip der theoretischen Falsifizierbarkeit), woraus sich weitere Unschärfen ergeben.190 Sowohl in Wissenschaft und Technik ergeben sich somit Entscheidungszwänge, welche Abschätzungen, Abwägungen und Bewertungen erfordern. Es liegt daher in der persönlichen Verantwortung des Betroffenen und nicht (nur) an vorprogrammierten naturwissenschaftlichen Sachzwängen, eine bestimmte technische Lösung in einer bestimmten Weise umzusetzen.191 Damit erweist sich die stereotype Einordnung der Lebensbereiche Technik und Recht als dynamische oder statische Variablen der sozialen Ordnung als untauglich.192 Beiden Bereichen wohnen, wie soeben dargelegt wurde, statische und dynamische Elemente in unterschiedlicher Gewichtung inne. Daraus folgt weiters, dass sich Technik und Recht wechselseitig beeinflussen. Dieses Phänomen findet regelmäßig unter den Schlagwörtern „Verrechtlichung der Technik“193 bzw – im entgegensetzten Fall – „Technisierung des Rechts“194 in der einschlägigen Lit Erwähnung. Der solcherart angezeigte Konflikt zwischen ungehindertem wissenschaftlich-technischen Fortschritt und der Schutzfunktion des Rechts ist, Degenhart195 folgend, als „mithin notwendig angelegt“. Die Rechtsordnung steht demnach vor der Herausforderung, einerseits Sicherungen gegen wissenschafts- und technikimmanente Risiken zu schaffen, andererseits durch solche Maßnahmen nicht über Gebühr in die Entwicklungschancen von Wissenschaft und Technik einzugreifen. Diese Herausforderung besteht im besonderen Maß dort, wo der Staat hoheitlich tätig wird – namentlich im Straf- und Verwaltungsrecht. Dort muss die Balance zwischen undifferenziertem Vertrauen in den wissenschaftlich-technischen Fortschritt und der entwicklungshemmenden, freiheitsbeschränkenden Gel188 Fischerhof, NJW 1969, 1193. 189 Nicklisch, BB 1983, 261 (262). 190 Vgl dazu Nicklisch, BB 1983, 261 (262), Fischerhof, NJW 1969, 1193 und Popper, Logik der Forschung, 2, 47–105. 191 Vgl Nicklisch, BB 1983, 261 (262). 192 Die Untauglichkeit einer stereotypen Einordnung wurde bereits von Schäfer, Regeln der Technik, 12 ff aufgezeigt. AA wohl Nicklisch, NJW 1982, 2633. 193 Vgl etwa Däubler, ZRP 1986, 42 zur Technologiesteuerung durch das Recht und Hirsch/Schmidt, NVwZ 1990,713 zur Verrechtlichung der Gentechnik. 194 Vgl etwa Krüger, NJW 1966, 617 und Fischerhof, NJW 1969, 1193 f. 195 Degenhart, NJW 1989, 2435.
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tung des positiven Rechts gefunden werden. Die staatliche Kompetenz in wissenschaftlich-technischen Sachfragen wird daher nach strengen Maßstäben zu prüfen sein.196 In diesem Verständnis folgerte etwa der VwGH197, dass „die technische Entwicklung die Grenzen zu beachten hat, die ihr vom Gesetz zum Schutze des Einzelnen gesetzt wurden“. In dieser Allgemeinheit aber vermag diese Schlussfolgerung nicht zu überzeugen, weil durch die zwingende Anknüpfung an konkrete gesetzliche Grenzen einer historisch gewachsenen – eher konservierenden198 – Rechtsordnung jedweder Fortschritt unterbunden bzw auf planwirtschaftsähnliche Gesetzespraktiken angewiesen wäre. Vielmehr sind die Schutzziele der Rechtsordnung, die ihrerseits einem steten Wandel unterliegen, im Rahmen des wissenschaftlich-technischen Fortschritts zu berücksichtigen. Recht und Technik sind sohin keine Gegensätze. Sie sind beide gestaltende, einander ergänzende und beeinflussende Faktoren der sozialen Wirklichkeit. Die Aufgabe der Rechtsordnung liegt daher darin, einen Ordnungsrahmen für wissenschaftlich-technischen Fortschritt zu schaffen, der „den Menschen als wichtigstes Element jedes technischen Vollzugs“199 ansieht. Das Recht hat daher wesensimmanente wissenschaftliche und technische Gefahren auf generell-abstrakter Ebene zu verhindern. Als legistische Mittel hierzu haben sich zwei Methoden etabliert. Diese sind, einerseits, die ‚Prävention‘ (vorgreifender Gefahrenschutz) und, andererseits, die ‚Repression‘ (nachfolgende Sanktionen).200 Um der starken Dynamik des wissenschaftlich-technischen Fortschritts Rechnung zu tragen, und in Rücksicht auf die Stabilität und Kohärenz der Rechtsordnung werden, technikrelevante Gesetzesformulierungen üblicherweise nur allgemein gehalten.201 Der Grad an Unbestimmtheit einschlägiger Formulierungen, wie etwa ‚Stand der Technik‘ etc, zeigt dies deutlich. Die Bedeutung der Wechselwirkungen von Technik und Recht ist unübersehbar. Eben diese Wechselwirkungen gewinnen mit fortschreitender wissenschaftlich-technischer Entwicklung stets an neuer Dynamik und Vielfalt. Die Synthese von Technik und Recht zu einem selbstständigen Rechtsgebiet, dem ‚Technikrecht‘, bietet sich daher an. 2. Definitionsansatz
Das technische Recht ist als eine Querschnittsmaterie jener Rechtsbereiche zu verstehen, unter denen unmittelbar oder mittelbar technische Lebenssachver196 197 198 199 200 201
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Vgl Degenhart, NJW 1989, 2435. VwGH 53/73, VwSlg 8430 A. Backherms, JuS 1980, 9. Schäfer, Regeln der Technik, 17. Straube, Technikklauseln, 11. Vgl Straube, Technikklauseln, 12.
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halte zu subsumieren sind. In einem weiten, unspezifischen Sinn kann von technischem Recht bzw „Technikrecht“ bereits dann gesprochen werden, wenn „einzelne technikbezogene Rechtsnormen vorhanden sind.“202 Wann allerdings ein solcher Technikbezug als gegeben anzusehen ist, kann mitunter nicht eindeutig geklärt werden und wird an der jeweils anerkannten bzw angewandten Technikdefinition zu messen sein.203 Bisweilen ist fraglich, ob Technikrecht als eigenständige rechtswissenschaftliche Disziplin anzusehen ist, weil es ihr an materieller Kohärenz mangelt.204 Unter dem Begriff ‚technisches Recht‘ bzw ‚Technikrecht‘ kann die umfassende Zusammenstellung jener Rechtsnormen verstanden werden, die in den Bereich der Technik steuernd hineinwirken.205 Demnach sind vielfältige Aspekte privat- und öffentlich-rechtlicher Natur zu berücksichtigen. Fragen des immaterialgüterrechtlichen Schutzes technischer Entwicklungen bleiben jedoch, nach der hier vertretenen Auffassung, unberücksichtigt. Dies lässt sich rechtshistorisch damit begründen, dass im 19. Jahrhundert etwa der gewerbliche Rechtsschutz und das Patentrecht unter dem Sammelbegriff ‚Industrierecht‘ zusammengefasst werden, während ‚Technikrecht‘ Aspekte des Zivil-, Straf- und öffentlichen Rechts, insb des Gewerberechts, umfasst. Die materielle Zielsetzung des Technikrechts liegt, diesem Verständnis folgend, in der Gefahrenprävention und in der Gewerbeförderung.206 Das Immaterialgüterrecht ist – vereinfacht gesagt – als ‚Eigentumsordnung‘ unkörperlicher Güter zu verstehen, deren Zweck in der Zuordnung und dem Schutz bestimmter – teils ausschließlicher – Rechtspositionen liegt.207 Es erscheint systematisch sinnwidrig, dieses Rechtsgebiet dem Technikrecht unterzuordnen. Immaterialgüterrecht und Technikrecht begegnen daher einander in vergleichbarer Weise, wie sich etwa Sachen- und Schuldrecht gegenüberstehen. Das Technikrecht widmet sich einerseits den rechtlichen Rahmenbedingungen208 für die Entwicklung und den Einsatz von Technik unter antizipativer Berücksichtigung technikimmanenter Risiken (Prävention) sowie andererseits den rechtlichen Konsequenzen209 bereits realisierter Gefahren (Repression). Es ist damit, zusammenfassend betrachtet, das Recht antizipierter Technikfol-
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Vec in Schulte (Hrsg), Handbuch des Technikrechts, 6. Vgl Vec in Schulte (Hrsg), Handbuch des Technikrechts, 6 f. Vgl mwN Vec in Schulte (Hrsg), Handbuch des Technikrechts, 3. In der Lit wird daher von der „Verrechtlichung der Technik“ gesprochen, vgl Vec in Schulte (Hrsg), Handbuch des Technikrechts, 23 ff. Vec in Schulte (Hrsg), Handbuch des Technikrechts, 55. Vgl auch Nicklisch in FS 600Jahr-Feier Universität Heidelberg, 231 ff. Vgl Kuckso, Geistiges Eigentum, 90 (93 ff). ZB das Gewerberecht, Gentechnikrecht usw, jedoch unter Ausschluss des Immaterialgüterrechts. ZB das Schadenersatzrecht insb PHG oder AtomHG, usw.
Einteilung technischer Normen
gen.210 Nach Marburger211 kann innerhalb des Technikrechts ein „Recht der technischen Sicherheit“ postuliert werden, worunter jene Rechtsvorschriften zu subsumieren sind, deren primärer Zweck im Schutz vor technischen Gefahren durch gesetzliche Prävention besteht.
B. Einteilung technischer Normen Die Gesamtheit aller technischen Festlegungen in Form von Normen oder Standards kann nach verschiedenen Gesichtspunkten gegliedert werden. Die systematische Darstellung nach bestimmten Klassifizierungsmerkmalen gilt sinngemäß für Normung und Standardisierung gleichermaßen. Für die Einteilung in Normen und Standards kann grds an die Trägerschaft angeknüpft werden. Träger von Normen sind idR überbetriebliche Organisationen, die der Fachöffentlichkeit offenstehen und öffentlich-rechtlich anerkannt sind, während Träger von Standards jedermann sein kann. I. Klassifikation nach dem räumlichen Geltungsbereich
Normen können nach dem räumlichen Geltungsbereich, der sog ‚Normungsebene‘,212 unterschieden werden. Die solcherart getroffene Gliederung differenziert danach, in welchem geographischen, politischen oder wirtschaftlichen Umfang bzw Umfeld Normung oder auch Standardisierung stattfindet. Ausgehend von der rein innerbetrieblichen Standardisierung (Werknormung) kann im überbetrieblichen Bereich weiter in provinzielle, nationale, regionale und internationale Normung bzw Standardisierung eingeteilt werden. Als ‚Provinznormung‘213 wird Normung, die sich auf Ebene eines Teilgebiets eines Landes vollzieht, verstanden. Diese kann auf Ebene einer Branche oder Sektors, auf Verbands- oder Firmenebene, in der Industrie und in einzelnen Fabriken, Werkestätten und Büros stattfinden. Sie unterscheidet sich von der rein innerbetrieblichen Standardisierung214 dadurch, dass sie auf Ebene eines Teilgebietes eines Landes ‚angenommen‘ wurde und der Öffentlichkeit zugänglich ist.215
Zum Begriff ‚Technikfolgen‘, vgl Brockhaus-Enzyklopädie XXVII21, 116. Marburger, BB 1985 Blg 4, 16. ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 1.6, 9. ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 1.6.4, 9. Die ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.2.2 Anm, 15 bezeichnet Werknormen (innerbetriebliche Normen und Standards) als „Andere Normen“, welche grds unabhängig von geographischen Vorgaben sind. 215 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.2.1.4, 15. 210 211 212 213 214
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
‚Nationale Normung‘216 findet auf Ebene eines bestimmten Landes statt, wobei nationale Normen durch eine nationale Normungsinstitution angenommen werden und ebenfalls der Öffentlichkeit zugänglich sein müssen.217 Demgemäß fällt bspw die Tätigkeit des ASI in Bezug auf die Schaffung von ÖNORMEN in den Bereich der nationalen Normung. Auf multilateraler Ebene wird in ‚regionale und internationale Normung‘218 unterschieden. An letzterer steht es den entsprechenden Institutionen aller Länder der Welt offen teilzunehmen, während regionale Normung nur entsprechenden Institutionen der Länder einer bestimmten geographischen, politischen oder wirtschaftlichen Zone der Welt offen steht. Regionale wie internationale Normen zeichnen sich ebenfalls dadurch aus, dass sie der Öffentlichkeit zugänglich sind.219 Demnach ist etwa das CEN für Europa im Bereich der regionalen Normung und die ISO weltweit im Bereich der internationalen Normung tätig. Neben der Einteilung nach dem räumlichen Wirkungsbereich bieten sich weitere formale und inhaltliche Gesichtspunkte an, die eine aussagekräftige und zweckmäßige Gliederung von Normen und Standards ermöglichen. Solcherart können bestimmte Norm- bzw Standardtypen gebildet werden. II. Klassifikation nach formalen Kriterien
Formal können Normen nach der Reichweite ihrer Anwendbarkeit, dem Detaillierungsgrad sowie nach strukturellen Gesichtspunkten gegliedert werden.220 Im Hinblick auf die Reichweite von Normen bieten Grundnormen221 den größten Anwendungsbereich. Sie zeichnen sich durch ein weitreichendes Anwendungsgebiet oder durch allgemeine Festlegungen für ein bestimmtes Gebiet aus und können direkt angewandt werden oder als Grundlage weiterer Normen dienen.222 In der österreichischen Terminologie, welche der EN 45.020:2007-02 entspricht, fehlt das begriffliche Gegenstück zur Grundnorm, die Fachnorm. Fachnormen enthalten somit spezifische detaillierte Festlegungen für ein bestimmtes Fachgebiet.223 216 217 218 219 220 221 222
ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 1.6.3, 19. ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.2.1.3, 27. ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 1.6.1 und 1.6.2, 19. ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.2.1.1 und 3.2.1.2, 27. S dazu Nicolas/Repussard: Gemeinsame Normen für die Unternehmen, 14. ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 5.1, 35. Niedziella, Wie funktioniert Normung?2, 64; Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 127. S auch ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 5.1 Anm, 35. 223 Vgl Hinterhuber in Grochla/Wittmann (Hrsg), Handwörterbuch der Betriebswirtschaft4, Sp 2779. In Deutschland besteht ergänzend zur DIN EN 45.020:1998-07 in der DIN 820-3:1998-07 eine Unterteilung in Grundnormen, Fachgrundnormen und Fachnormen. Als Fachgrundnormen werden Normen verstanden, die für ein bestimm-
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Einteilung technischer Normen
Daran anknüpfend kann nach dem Detaillierungsgrad von Normen differenziert werden, welcher in dreifacher Hinsicht nach Regelungsbreite, -tiefe und -umfang beurteilt werden kann. Die Regelungsbreite ist der Maßstab dafür, wie viele artgleiche Gegenstände oder Merkmale von einer Norm erfasst sind. Die Regelungstiefe beschreibt die Anzahl der möglichen Freiheitsgrade, die eine Norm zulässt. Der Regelungsumfang beschreibt das Ausmaß, in dem eine Norm die Regelungsmöglichkeiten in einem Normungsgebiet abdeckt.224 Enthält eine Norm, betreffend den jeweiligen Normungsgegenstand, spezifische Festlegungen für nahezu alle Regelungsmöglichkeiten, sodass möglichst alle einschlägigen Gesichtspunkte abschließend (in voller Breite und Tiefe) determiniert sind, so liegt eine Vollnorm vor. Teilnormen umfassen hingegen lediglich Festlegungen hinsichtlich bestimmter Teilaspekte. Voll- und Teilnormen stehen Rahmennormen als Sonderfall gegenüber. Rahmennormen sind Teilnormen, die Festlegungen hinsichtlich bestimmter, allgemeiner, Merkmale enthalten und für engere Geltungsbereiche individuell spezifiziert werden müssen.225 Als dritte Möglichkeit der Klassifizierung können Normen nach strukturellen Gesichtspunkten in zwei Gruppen gegliedert werden. Beinhalten Normen Anweisungen, in welcher Art und Weise Mittel eingesetzt werden müssen, um ein bestimmtes Ergebnis zu erzielen, liegen prozessorientierte Normen vor. Beziehen sich Normen hingegen auf das Ergebnis eines Prozesses, indem genaue Objektspezifikationen festgelegt werden, liegen objektoder ergebnisbezogene Normen vor.226 III. Klassifikation nach materiellen Kriterien 1. Technologische Klassen
Die technologische Klassifizierung untergliedert Normen nach den Haupttätigkeitsbereichen der Normungsarbeit in den einzelnen Normungsorganisationen. Von internationaler Bedeutung ist dabei die Gliederung nach der ‚ICS tes Fachgebiet grundlegende Festlegungen enthalten. Wie bereits Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 127 FN 7, zutreffend darlegt, sind die Definitionen von Grundnorm und Fachgrundnorm de facto deckungsgleich, sodass die Dreiteilung einer gewissen Logik entbehrt. 224 Friedewald in Agthe/Blohm/Schnaufer (Hrsg), Industrielle Produktion, 518; Hinterhuber in Grochla/Wittmann (Hrsg), Handwörterbuch der Betriebswirtschaft4, Sp 2779 f. 225 Vgl Reese in Wittmann et al (Hrsg), Handwörterbuch der Betriebswirtschaft5, Sp 3945 f; Hinterhuber in Grochla/Wittmann (Hrsg), Handwörterbuch der Betriebswirtschaft4, Sp 2779 f; Friedewald in Agthe/Blohm/Schnaufer (Hrsg), Industrielle Produktion, 518; Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 128. 226 Vgl Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 128.
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
– International Classification for Standards‘227, die sich als taugliches Instrument etabliert hat. Die ICS bildet ein strukturiertes Schema zur harmonisierten Informationsaufbereitung bzw Katalogisierung von Normen und normativen Dokumenten. Sie bietet eine hierarchische Codierung, bestehend aus bis zu drei Ebenen (Levels). Die höchste Ebene bilden die sog Sachgebiete (Field, Level 1). Die einzelnen Sachgebiete werden in Gruppen unterteilt (Groups, Level 2), die wiederum aus Untergruppen (Sub-Groups, Level 2) zusammengesetzt werden und den höchsten Detaillierungsgrad bilden.228 Sachgebiete werden in einem zweistelligen Zifferncode abgebildet und treffen eine grundlegende Zuordnung zu bestimmten Normungsgebieten (bspw das Sachgebiet 07 – Mathematik, Naturwissenschaften). Untergruppen bzw Teilsachgebiete werden durch einen dreistelligen Zifferncode dargestellt, welcher mit einem Punkt von der Kennzahl des Sachgebietes getrennt wird und detailliertere Zuordnungsgruppen beinhalt (zB 07.070 – Mikrobiologie). Untergruppen wiederum werden durch einen zweistelligen Zifferncode abgebildet und bieten den höchstmöglichen Detaillierungsgrad dieses Systems (zB 07.100.20 – Mikrobiologie des Wassers). Normen können mitunter mehrere Bereiche abdecken, sodass die Angabe aller einschlägigen ICS-Nummern geboten ist (zB kann die ÖNORM EN 45.020 sowohl dem ICS 01.040.01 als auch 01.120 zugeordnet werden). Dieses System der Codierung erlaubt somit ein großes Maß an internationaler Transparenz und ist geeignet, bestehende Sprachbarrieren zu überbrücken. Zu erwähnen ist auch die Klassifikation nach Sektoren, wie sie bspw durch das CEN oder, in abgewandelter Form für den Bereich der nationalen Normung in Österreich, durch das ASI angewandt wird. Dabei werden bestimmten Sektoren Kennbuchstaben zugeordnet, welche als interne Klassifikation oder – wie in Österreich üblich – als Teil der Normzahl verwendet werden kann. Klassifikation nach technischen Fachbereichen (Sektoren)229 Referenz
Bereich
B
Bauwesen
C
Chemikalien, chemische Verfahrenstechnik und Lebensmittelerzeugnisse
F
Grundnormen
H
Haushalts- und Freizeitgeräte
I
Maschinenbau
227 ISO, International Classification for Standards6 (2005). 228 ISO, International Classification for Standards6, 3 ff. 229 Nicolas/Repussard: Gemeinsame Normen für die Unternehmen, 16.
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Einteilung technischer Normen
Referenz
Bereich
M
Metalle
N
Nichtmetalle
S
Gesundheit, Umwelt und medizinische Geräte
T
Transport, Fördermittel und Verpackung
U
Allgemeine elektrotechnische Normen
V
Elektronik
W
Elektrotechnik
X
Unbestimmtes Normungsgebiet
Z
Informationstechnik
2. Funktionelle Klassen
Die funktionelle Klassifikation knüpft an den Inhalt, an die in einer Norm getroffenen Festlegungen sowie an den sachlich-funktionellen Zusammenhang an und ergänzt damit die Systematisierung nach Fachbereichen. Die einzelnen Typen schließen einander nicht aus, vielmehr können Überschneidungen vorliegen und Mischtypen entstehen. Auch erhebt die folgende Darstellung funktioneller Typen keinen Anspruch auf Vollständigkeit, sondern enthält eine demonstrative Aufzählung gebräuchlicher Typen und entspricht der Typologie der EN 45.020.230 In der Lit findet sich vielfach eine ähnliche Systematik, die in Teilbereichen weiter untergliedert ist oder weitere eigenständige Klassen kennt. ‚Verständigungsnormen‘ dienen der eindeutigen und rationellen Darstellung terminologischer Sachverhalte, Zeichen oder Systeme.231 Dazu zählen alle Normen, die neben Begriffsbestimmungen etwa auch Einheiten, Passungen, Toleranzen, Symbole, Maßsysteme, Formelzeichen usw zum Inhalt haben können und, zur einwandfreien Verständigung unter Fachleuten, einheitliche Definitionen sowie Sprachschemata bereitstellen.232 ‚Terminologienormen‘, in der Lit auch als Teilmenge von ‚Verständigungsnormen‘233 bezeichnet, beziehen sich auf Benennungen (begriffliche Festle230 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 5 Anm, 35. 231 Marburger, Regeln der Technik, 46; Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 131. 232 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 5.2, 37; Friedewald in Agthe/Blohm/Schnaufer (Hrsg), Industrielle Produktion, 517; Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 131; Müller-Foell, Konkretisierung von Rechtsvorschriften, 73; Brauchle, DINMitt 1979, 461 (463). 233 Friedewald in Agthe/Blohm/Schnaufer (Hrsg), Industrielle Produktion, 517; Zubkevon Thünen, Technische Normen in Europa, 131.
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
gungen) und beinhalten üblicherweise deren Definitionen und manchmal weitere erläuternde Anmerkungen, Grafiken oder Ähnliches. ‚Prüfnormen‘ sind Normen, die Prüf-, Untersuchungs- und Messverfahren festlegen und erforderlichenfalls durch weitere Festlegungen, etwa hinsichtlich der Reihenfolge der Prüfung oder der Anwendung statistischer Methoden zur Stichprobenentnahme, ergänzt werden. Als Prüfung kann das Verfahren zur Ermittlung technischer Merkmale eines Produkts, eines Prozesses oder einer Dienstleistung sowie zu deren Vergleich mit bestimmten Referenzmerkmalen verstanden werden.234 ‚Produktnormen‘ enthalten Festlegungen hinsichtlich der Anforderungen, die von einem Produkt oder einer Gruppe von Produkten erfüllt werden müssen, um deren Gebrauchstauglichkeit235 sicherzustellen. Zu diesem Normentyp zählen ua Stoffnormen, Abmessungsnormen und Liefernormen, sofern sie technische Lieferbedingungen enthalten. Stoffnormen legen chemische, physikalische und technische Eigenschaften von (Werk-)Stoffen fest. Abmessungsnormen beinhalten Maße und Toleranzen von körperlichen Gegenständen. Liefernormen regeln technische Grundlagen und Bedingungen für Lieferungen. Weiters können Gütenormen, welche qualitative Produktmaßstäbe beinhalten, Typnormen, die Festlegungen hinsichtlich technischer Kenngrößen und -merkmale umfassen, sowie Sicherheitsnormen, falls sie die technische Sicherheit von körperlichen Produkten betreffen, den Produktnormen zugeordnet werden.236 ‚Verfahrensnormen‘ legen Anforderungen fest, denen Verfahren zur Herstellung, Behandlung oder Handhabung von Erzeugnissen genügen müssen, um die Gebrauchstauglichkeit der ggst Erzeugnisse sicherzustellen. Ebenso können Festlegungen hinsichtlich Untersuchungs- und Messverfahren enthalten sein, wobei hier Überschneidungen mit der Klasse der Prüfnormen möglich sind.237 ‚Dienstleistungsnormen‘ enthalten Anforderungen an Dienstleistungen, wodurch deren Gebrauchstauglichkeit sichergestellt wird.238 Dienstleistungs-
234 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 5.3, 37; ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 13.1, 41. Vgl auch Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 130; MüllerFoell, Konkretisierung von Rechtsvorschriften, 72. 235 Als Gebrauchstauglichkeit bezeichnet die ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 2.1, 21, die Fähigkeit eines bestimmten Erzeugnisses, Prozesses oder einer Dienstleistung, einen vorgegebenen Zweck unter festgelegten Konditionen zu erfüllen. 236 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 5.4, 37; Friedewald in Agthe/Blohm/Schnaufer (Hrsg), Industrielle Produktion, 517 f; Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 130 f; Müller-Foell, Konkretisierung von Rechtsvorschriften, 72 f. 237 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 5.5, 37; Friedewald in Agthe/Blohm/Schnaufer (Hrsg), Industrielle Produktion, 518. 238 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 5.6, 37.
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Funktionen der technischen Normung
normen verstehen sich als Parallelnormen zu Produkt- bzw Verfahrensnormen im Dienstleistungssektor. ‚Schnittstellennormen‘ legen Anforderungen hinsichtlich der Eignung von Produkten, Prozessen oder Dienstleistungen sowie Systemen an Verbindungsstellen fest, um unannehmbare gegenseitige Auswirkungen auszuschließen.239 ‚Deklarationsnormen‘ enthalten Zusammenstellungen von Charakteristika, für welche Werte oder andere Daten anzugeben sind, um das Erzeugnis, das Verfahren oder die Dienstleistung zu beschreiben.240 Neben diesen Klassen hat die Lit ergänzend bzw differenzierend weitere Typen geschaffen. Zu erwähnen sind: Klassifizierungsnormen, Planungsnormen, Konstruktionsnormen, Sicherheitsnormen und Qualitätsnormen. ‚Klassifizierungsnormen‘ betreffen die Einteilung von Erzeugnissen, Verfahren und Dienstleitungen in festgelegte Klassen. ‚Planungsnormen‘ enthalten Grundsätze für Entwurf, Berechnung, Aufbau, Ausführung und Funktion von Anlagen, Bauwerken und sonstigen Erzeugnissen. ‚Konstruktionsnormen‘ legen technisch-konstruktive Aspekte und deren Details für technische Objekte fest. ‚Sicherheitsnormen‘ beinhalten technische Anforderungen zum Schutz der körperlichen Integrität sowie zum Schutz von Sachgütern. ‚Qualitätsnormen‘ legen wesentliche Eigenschaften und objektive Beurteilungskriterien für die Verwendung technischer Produkte fest. Diese sind von Qualitätssicherungsund Qualitätsmanagementnormen zu unterscheiden, welche sich mit prozessorientierten Qualitätssicherungssystemen beschäftigen und einen Unterfall der Verfahrensnormen darstellen.241 Die hier dargestellte Vielfalt an funktionalen Normentypen beweist, dass Normung und Standardisierung in nahezu alle Lebensbereiche hineinwirkt und nicht auf den engen Bereich der ‚Technik‘ allein beschränkt bleibt. Tatsächlich ist Normung und Standardisierung Teil und zugleich Grundlage einer globalisierten, komplexen und dynamischen Wirtschaftswelt. Sie erfüllt dabei zahlreiche sozioökonomische Aufgaben, wie etwa die Normungstätigkeit im Bereich der Sicherheitstechnik, Ergonomie und auf ähnlichen Gebieten verdeutlicht.
C. Funktionen der technischen Normung Die Untersuchung der typischen Erscheinungsformen technischer Normen, die sich nach unterschiedlichen Gesichtspunkten systematisieren lassen, führt 239 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 5.7, 39. 240 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 5.8, 39. 241 Vgl dazu Friedewald in Agthe/Blohm/Schnaufer (Hrsg), Industrielle Produktion, 517 f; Marburger, Regeln der Technik, 45 f; Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 130 f; Müller-Foell, Konkretisierung von Rechtsvorschriften, 72 f.
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
zugleich zu deren Zweck und Funktionen. Unter ‚Normfunktionen‘ werden die Wirkungsweisen von Normen auf die Praxis bezeichnet.242 I. Kernfunktionen
Ungeachtet der konkreten Normart erfüllen alle Normen – wenn auch in unterschiedlicher Intensität – die folgenden Kernfunktionen: 1. Ordnungsfunktion
Nach Exner ist Normung „das Ergebnis des großen Prinzips der Ordnung“.243 Normen dienen der Vereinheitlichung, indem sie aus einer Vielzahl an Gestaltungsmöglichkeiten eine Auswahl treffen. Diese Auswahl erfolgt jedoch nicht willkürlich, sondern auf Basis systematischer und rationeller Kriterien.244 Dabei durchlaufen bestehende Informationen einen Auswahl-, Ordnungs- und Spezifizierungsprozess mit dem Ziel, einen optimalen Ordnungsgrad245 innerhalb eines bestimmten Normungsgebiets zu erreichen.246 Normen führen zu mehr Gliederung und Transparenz innerhalb eines Normungsgebiets und seines Umfeldes, sodass strukturelle Zusammenhänge sichtbar werden.247 2. Vereinheitlichungsfunktion
Eine zentrale Funktion technischer Normen stellt die Vereinheitlichung von Begriffen, Formen und Abmessungen, Eigenschaften, Verfahren, Lieferbedingungen usw dar. Das Ziel besteht dabei in der Vereinheitlichung, Vereinfachung und Erleichterung der beruflichen bzw industriellen Tätigkeit.248 Vereinheitlichung erfolgt dabei durch Auswahl nach systematischen und rationellen Kriterien aus der Vielzahl erprobter technischer Lösungen mit dem Ziel, der optimalen Lösung zum Durchbruch zu verhelfen. Die Vereinheitlichung kann einzelne Merkmale von Produkten oder Dienstleistungen betreffen; diesfalls liegen sog ‚Teilnormen‘ vor. Sofern aber Produkte oder Dienstleistungen in ihrer Gesamtheit determiniert werden, lie-
242 Hartlieb/Nitsche/Urban in DIN (Hrsg), Systematische Zusammenhänge in der Normung, 21. 243 Exner zit nach Sladecek/Dübell/Mayer, Normenwesen, 11. S auch Kiehl in Klein/DIN (Hrsg), DIN-Normen13, 13. 244 Marburger, Regeln der Technik, 46. 245 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 1.1, 17. 246 Fräßdorf, Rechtsfragen, 12. 247 Nitsche, DIN-Mitt 1980, 225 (226 f). S auch Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 135. 248 ErläutRV 157 BlgNR VII. GP, 3.
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Funktionen der technischen Normung
gen sog ‚Vollnormen‘ vor. Im Bereich der industriellen Produktion bildet die umfassende Vereinheitlichung, wie sie vor allem durch Vollnormen umgesetzt wird, die Grundlage für die Massenfertigung.249 3. Rationalisierungsfunktion
Als Zweck des modernen und institutionalisierten Normenwesens, welches seinen Ursprung in der Industrialisierung des 19. Jahrhunderts hat, ist an erster Stelle die Rationalisierung der Produktion250 zu nennen. Die sich aus betriebswirtschaftlicher Sicht ergebende rationalisierungsbedingte Kostensenkung ist, damals wie heute, ein Motor der technischen Normung.251 Die Rationalisierungsfunktion ist eine Ableitung der Ordnungsfunktion und ist, im Zusammenhalt mit der Vereinheitlichungsfunktion, für die ökonomische Dimension der technischen Normung bestimmend. Die Vereinheitlichung von technischen Spezifikationen (Begriffen, Produktmerkmalen, Herstellungsverfahren, Prüfparametern etc) ermöglicht deren wiederholte Anwendung. Wissen, das in technischen Standards enthalten ist, muss daher nur einmal erzeugt – und allenfalls regelmäßig aktualisiert – werden, wodurch eine nachhaltige Kostensenkung (Reduktion von Planungskosten, Schulungskosten etc) möglich wird. Die Rationalisierung durch Standardisierung hat letztlich den Zweck, die Stückkosten zu senken.252 Gerade die Rationalisierungsfunktion ist bei technischen Normen unterschiedlich stark ausgeprägt. Bei bestimmten Normarten, wie etwa Verständigungs- und Maßnormen, steht dieses Prinzip besonders deutlich im Vordergrund. 4. Informationsfunktion
Das technische Normenwerk, verstanden als Sammlung geronnener technischer Expertise verschiedener interessierter Kreise,253 kann als „technisch-ökonomisch-soziales Lexikon“254 verstanden werden und dient so der Information der interessierten Kreise über Inhalte der jeweiligen Normungsgebiete. Technische Normen eröffnen den einzelnen Marktteilnehmern spezifische Informationen und beseitigen damit mitunter erhebliche Informationsasymmetrien. Produkte und Dienstleistungen werden vergleichbar und der Markt an sich 249 MwN Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 138. 250 S auch ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 3. 251 Vgl Roth, Technische Normung im Recht, 41; Battis/Gusy, Technische Normen, Rz 44 f. Vgl auch Kiehl in Klein/DIN (Hrsg), DIN-Normen13, 23. 252 Vgl Fräßdorf, Rechtsfragen, 9. 253 Vgl Korinek in FS Lendi, 315 (317). 254 Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 134.
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
transparenter.255 Die Informationsfunktion ist ein zentrales Erfordernis, ohne das weder die anderen Kernfunktionen noch spezifische Normenfunktionen ihre volle Wirkung und Bedeutung entfalten können. Die Informationsfunktion ist jedoch nicht nur innerhalb des Normenwesens bedeutsam, sondern auch darüber hinaus. Dabei ist vor allem an jene Fälle zu denken, in denen Normen zur Vertragsergänzung oder zur Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe herangezogen werden. Insofern sind Normen eine relevante Erkenntnisquelle von wachsender Relevanz. Damit kommt dem Informationswesen auf dem Gebiet der technischen Normung hohe Bedeutung zu. Darin gründen auch die im Folgenden zu untersuchenden immaterialgüterrechtlichen Fragen. 5. Entlastungsfunktion zugunsten des Staates
In der einschlägigen Lit256 wurde der Entlastungsfunktion der technischen Gesetzgebung und der staatlichen Verwaltung als Kernfunktion der technischen Normung keine eigenständige Bedeutung beigemessen. Damit wird jedoch die herausragende Stellung des technischen Normenwesens im staatlichen Organisationsgefüge verkannt. Das technische Normenwesen ist definitionsgemäß dadurch geprägt, dass auf bereits bestehende Erfahrungen und auf das Fachwissen von Experten der interessierten Kreise zurückgegriffen wird. Dadurch werden der Gesetzgeber sowie die staatliche Verwaltung – auch unter der Annahme, dass der Staat die Aufgaben einer Normungsorganisation selbst wahrnimmt – entlastet, zumal bestehendes Expertenwissen aggregiert und angewandt, nicht aber geschaffen werden muss. Der Staat kann auf das in technischen Normen aggregierte Fachwissen in unterschiedlicher Weise, etwa durch Inkorporation in die Rechtsordnung oder durch Hinweis in individuellen Rechtsakten, zurückgreifen, ohne mit den Mühen der selbstständigen Schaffung technischer Regeln und Spezifikationen belastet zu sein. In den Mat zum NormenG 1971 wird dieser Aspekt ausdrücklich hervorgehoben.257 6. Schaffung bzw Abbau von Handelshemmnissen
Technische Normen haben große Bedeutung für den Außenhandel, zumal sie gleichermaßen zu dessen Erleichterung wie auch zu dessen Erschwerung beitragen können.258 Längst sind sog ‚tarifarische Handelsbarrieren‘, worunter 255 256 257 258
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Vgl Fräßdorf, Rechtsfragen, 11. S zB Kiehl in Klein/DIN (Hrsg), DIN-Normen13, 13. ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 3. S dazu im Detail, Tschermak, DIN-Mitt 1987, 139 ff.
Funktionen der technischen Normung
insb Zölle zu verstehen sind, durch andere Formen der Marktzugangsbeschränkung abgelöst. Dies zeigt sich am Beispiel der Europäischen Union deutlich: Trotz Abschaffung der Binnenzölle und der Schaffung des Binnenmarkts tragen staatliche und private Marktregelungen, worunter auch technische Normen zu verstehen sind, infolge ihres Einflusses auf das Verhalten von Unternehmen und Verbrauchern zur Erschwerung des Markteintritts bei.259 Derartige Hindernisse werden als ‚nichttarifäre‘ Handelshemmnisse bezeichnet.260 In der unionsrechtlichen Terminologie des Binnenmarkts sind derartige Behinderungen als sog ‚Maßnahmen gleicher Wirkung‘ bekannt. Eine besondere Erscheinungsform der nichttarifären Handelsbehinderung bilden sog ‚technische Handelshemmnisse‘. Darunter fallen insb staatliche wie private Regelungen über Produktspezifikationen oder Herstellungsverfahren (insb technische Normen) sowie Verwaltungsmaßnahmen, die deren Einhaltung de iure sichern. Anders als Zölle sind derartige Handelshindernisse prekär, zumal sie nur schwer zu isolieren und zu evaluieren sind.261 a) GATT – Übereinkommen über technische Handelshemmnisse
Hervorzuheben ist an dieser Stelle das ‚GATT – Agreement on Technical Barriers to Trade‘ vom 12. April 1979, welches im Rahmen der sog ‚Tokio-Runde‘ zum GATT entstand, durch die ‚Uruguay-Runde‘ im Jahr 1994 überarbeitet und dem WTO-Abkommen angeschlossen wurde.262 Zweck des Übereinkommens ist, „der ‚Handelsneutralität‘ der technischen Normen vermehrte Geltung zu verschaffen und deren Harmonisierung weltweit zu fördern“.263 Damit wurde das technische Normenwesen im Hinblick auf internationale Handelsbeziehungen als wichtiges Instrument zum Abbau von Handelshemmnissen identifiziert und eingesetzt. Das Übereinkommen lässt jedoch die Organisationsstrukturen sowie die formelle Ausgestaltung technischer Normen unberührt. Das Übereinkommen betrifft nur den Handel mit Waren, nicht jedoch den Dienstleistungsbereich.264
259 Fräßdorf, Rechtsfragen, 13. 260 Roth, Technische Normung im Recht, 46. S dazu auch Nicolas/Repussard: Gemeinsame Normen für die Unternehmen, 22 ff (insb 45 ff). 261 Roth, Technische Normung im Recht, 46. 262 S GATT – Übereinkommen über technische Handelshemnisse, BGBl 325/1980 idF BGBl I 2/2008; WTO-Abk – Übereinkommen über technische Handelshemnisse, BGBl 1/1995. 263 Roth, Technische Normung im Recht, 51. 264 S Anh 1 Z 2 WTO-Abk – Übereinkommen über technische Handelshemnisse, BGBl 1/1995.
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b) Europäisches Informationsverfahren
Auch die EU hat das technische Normenwesen als zentralen Aspekt für das Funktionieren des Binnenmarkts identifiziert und mit der Informationsverfahren-RL im Jahr 1983 (kodifiziert durch RL 1998/34/EG) einer Regelung zugeführt. Der Zweck der Informationsverfahren-RL besteht in der Verhinderung der Schaffung von Handelsbarrieren durch technische Vorschriften und Normen.265 Dazu wurden die Mitgliedstaaten verpflichtet, sich gegenseitig und die EK über die Annahme neuer technischer Vorschriften zu informieren. Durch Transparenz und Informationsaustausch bereits in der Entstehungsphase technischer Vorschriften soll die Schaffung von Handelshemmnissen verhindert werden.266 Technische Vorschriften sind – bei sonstiger Unwirksamkeit der Vorschrift267 – bei der EK zu notifizieren. Die Informationsverfahren-RL betrifft neben staatlichen technischen Vorschriften auch das technische Normenwesen und statuiert auch hier ein Informationsverfahren unter Einbindung der europäischen Normungsorganisationen (CEN und CENELEC), die wiederum zur Zusammenarbeit mit der EK verpflichtet ist. c) Der ‚New Approach‘
Der Abbau technischer Handelshemmnisse wird neben dem europäischen Informationsverfahren auch durch eine andere, als ‚New Approach‘ bekannte, Rechtssetzungsmethode verwirklicht.268 Dabei werden europäische Richtlinien geschaffen, die wesentliche Produktanforderungen im Hinblick auf Gesundheit, Sicherheit, Umwelt- und Verbraucherschutz auf einem hohen Schutzniveau (Art 114 Abs 3 AEUV) statuieren. Die Umsetzung dieser Richtlinien zur Harmonisierung technischer Produktanforderungen ist für die Mitgliedstaaten verpflichtend (Art 348 AEUV). Die technischen Details, die der Konkretisierung der grundlegenden Anforderungen der Richtlinie dienen, werden nach Maßgabe der sachlichen Zuständigkeit auf Basis eines Mandats der EK durch die europäischen Normungsorganisationen CEN, CENELEC oder ETSI – European Telecommunications Standards Institute in Form europäischer Normen ausgearbeitet. Diese ‚harmonisierten Normen‘ bzw ‚mandatierten Normen‘ müssen von den nationalen Normungsorganisationen in das nationale Normenwerk übernommen werden.
265 Anselmann, RIW 1986, 936; EK, Leitfaden zum Informationsverfahren, 7 und 10 ff; Nicolas/Repussard: Gemeinsame Normen für die Unternehmen, 39. 266 Anselmann, RIW 1986, 936 (937). 267 EuGH Rs C-194/94 – CIA Security International SA gegen Signalson SA und Securitel SPRL, Slg 1996, I-02201. 268 S zum New Approach insb Hartmann in FS Krejci II, 1431; Klindt, EuZW 2002, 133; Anselmann, RIW 1986, 936; Vardakas, DIN-Mitt 1997, 675.
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Funktionen der technischen Normung
Mandatierte Normen werden im Bereich der ‚New Approach‘-Richtlinien nach Verabschiedung im CEN, CENELEC oder ETSI durch die EK durch Angabe der Fundstelle dieser Normen im EU-Amtsblatt bekannt gemacht. Ab der Bekanntgabe im Amtsblatt greift die gesetzliche Vermutung, dass Produkte, die diesen Normen entsprechen, zugleich auch den wesentlichen Anforderungen der Richtlinie genügen. Freilich bleibt die Anwendung harmonisierter Normen freiwillig, sodass den Produzenten die Wahl der konkreten technischen Lösung freisteht, sofern die Konformität mit den wesentlichen Anforderungen sichergestellt wird. II. Spezifische Funktionen einzelner Normklassen
Neben den bereits dargestellten Kernfunktionen, die alle technischen Normen – wenn auch in unterschiedlicher Intensität – verwirklichen, erfüllen Normen der unterschiedlichen Normarten ganz spezifische Funktionen. 1. Austauschfunktion
Die EN 45.020:2007-02 definiert Austauschbarkeit als die „Fähigkeit eines Produktes, eines Prozesses oder einer Dienstleistung, anstelle eines (einer) anderen benützt zu werden, um dieselben Anforderungen zu erfüllen“.269 Dabei wird der funktionale Aspekt der Austauschbarkeit als ‚funktionelle‘ und der Aspekt der Abmessungen als ‚dimensionale‘ Austauschbarkeit bezeichnet. Die Austauschfunktion kann sowohl in Form von Teil- als auch Vollnormen erfüllt werden. Letzteres liegt im Fall von Normen vor, die ein Erzeugnis in seiner Gesamtheit (vollständige Austauschbarkeit) betreffen. Von Teilnormen ist daher zu sprechen, wenn zwar einige wesentliche Merkmale, nicht aber alle für einen vollen Austausch notwendigen Merkmale (partielle Austauschbarkeit) oder nur bestimmte Funktionsmerkmale oder Abmessungen von der Norm erfasst sind.270 Die Austauschbarkeit von Produkten, Verfahren oder Dienstleistungen war und ist in vielen Fällen der Motor der technischen Normung.271 Zudem bildet Austauschbarkeit bzw Substituierbarkeit von Marktgütern eine wichtige ökonomische Grundlage für das Funktionieren eines Markts. Die Bedeutung der Substituierbarkeit wird dabei auf zwei Ebenen deutlich. Normkonforme Produkte (zB metrische Schrauben) unterschiedlicher Produzenten sind untereinander zumindest funktionell bzw hinsichtlich der Dimensionen substituierbar, sodass ein entsprechender Wettbewerb möglich wird.
269 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 2.3, 23. 270 Vgl Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 139. 271 Vgl Müller-Foell, Konkretisierung von Rechtsvorschriften, 73.
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
Ein derartiger Wettbewerb kann sich – bei gleichzeitiger, rationalisierungsbedingter, Kostenreduktion aufseiten des Anbieters – auf den Marktpreis positiv für die Nachfrage auswirken.272 IdR wird die volle Substituierbarkeit nur im Fall von Halbfertigprodukten oder Einzelteilen zweckmäßig sein, um „Erstarrung, Verkleinerung, Uniformität und Verödung des Warenangebots“ zu verhindern.273 Neben den nachfrageseitigen Effekten besteht auf Herstellerebene der ökonomische Vorteil insb darin, dass auf bestehendes und erprobtes Know-how zurückgegriffen werden kann. Durch Anwendung bewährter technischer Lösungen zur Erledigung wiederholt auftretender Aufgaben kann eine Vereinfachung (Rationalisierung), Verbilligung und Verminderung der Variantenzahl erreicht werden.274 2. Kompatibilitäts- bzw Schnittstellenfunktion
Kompatibilität ist die „Eignung von Produkten, Prozessen oder Dienstleistungen, gemeinsam unter bestimmten Bedingungen benützt werden zu können, um wesentliche Anforderungen zu erfüllen, ohne unannehmbare gegenseitige Auswirkungen hervorzurufen“.275 Kompatibilität schafft die Grundlage für modulare Technologiestrukturen, wie sie bspw im Bereich der EDV vorgefunden werden. Die Steigerung und Sicherstellung von Kompatibilität kann wohlfahrtssteigernde Auswirkungen zeitigen, zumal Arbeitsteilung und Spezialisierung erleichtert werden. Zudem bildet Kompatibilität den Ausgangspunkt für Netzwerkeffekte. Diese Effekte treten auf, wenn der Nutzen eines Gutes für den Einzelnen dadurch steigt, dass Andere dasselbe Gut oder Substitute verwenden. Je mehr sich einem Standard anschließen, desto höher wird der Nutzen für den Einzelnen. Der Netzwerkeffekt begünstigt jedoch das Entstehen von Monopolen (bspw Microsoft mit dem ‚Standard‘-Betriebssystem Windows) und führt zugleich dazu, dass uU ineffiziente Strukturen aufrechterhalten werden und eine (wirtschaftliche oder technische) Lock-in-Situation entsteht.276 Die Kompatibilitätsfunktion wird idR von Normen erfüllt, durch welche Schnittstellen zwischen unterschiedlichen technischen Systemen abschließend determiniert werden. Ein Beispiel hierfür ist die ÖVE/ÖNORM EN 60.238: 2009, die technische Spezifikationen für Lampenfassungen mit Edisongewinde (zB für Glühlampen mit E27-Sockel) beinhaltet.
272 273 274 275 276
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Roth, Technische Normung im Recht, 45; Fräßdorf, Rechtsfragen, 10. Roth, Technische Normung im Recht, 45; Fräßdorf, Rechtsfragen, 13. Roth, Technische Normung im Recht, 45. S auch Nitsche, DIN-Mitt 1980, 225 (227). ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 2.2, 23. S mwN Fräßdorf, Rechtsfragen, 10 ff.
Funktionen der technischen Normung
3. Qualitätsfunktion
Allgemein werden unter dem Begriff ‚Qualität‘ die potenziell wahrnehmbare Beschaffenheit sowie Eigenschaften, Merkmale und Zustand körperlicher oder unkörperlicher Güter und Dienstleistungen in einem bestimmten Zeitpunkt verstanden. Das umgangssprachliche Verständnis von Qualität als Synonym für Hochwertigkeit ist daher unzutreffend und führt regelmäßig in Bezug auf sog Qualitätsmanagementnormen zu Missverständnissen.277 Nach der ÖNORM EN ISO 9000:2005 wird Qualität als „Grad, in dem ein Satz inhärenter Merkmale Anforderungen erfüllt“,278 definiert. Qualität iSd der ÖNORM EN ISO 9000:2005 gibt an, in welchem Maß die einem Produkt bzw einer Dienstleistung innewohnenden Merkmale (Ist-Zustand) den definierten Anforderungen (Soll-Zustand) entsprechen. Vor dem Hintergrund des Qualitätsbegriffs haben technische Normen insofern eine produktbezogene Qualitätsfunktion, als sie technische Spezifikationen als ‚Soll-Zustand‘ enthalten und damit eine Qualitätsreferenz zur Beurteilung des ‚Ist-Zustands‘ festlegen. In aller Regel sind technische Spezifikationen jedoch keine diskreten Werte, die entweder zutreffen oder nicht zutreffen, sondern sie sind vielmehr in einem ‚Graubereich‘ – dem sog Toleranzbereich – eingebettet. Der Toleranzbereich ist je nach Anforderung enger oder weiter ausgestaltet. Der Toleranzbereich bildet zugleich auch eine Abwägung zwischen technisch Notwendigem und wirtschaftlich Vertretbarem ab. Eng damit verbunden ist die Gebrauchstauglichkeitsfunktion.279 Auch in systemischer Hinsicht erfüllen Normen eine Qualitätsfunktion, zumal Normen die Qualitätssicherung in allen Bereichen der Wirtschaft, Verwaltung und Wissenschaft fördern sollen. Maßgebliches Beispiel für systemische Aspekte der Qualitätsfunktion technischer Normen ist die Normenreihe der ISO 9000. Diese Normenreihe enthält Grundanforderungen an Qualitätssicherungs- bzw Qualitätsmanagementsysteme. 4. Schutz- und Sicherheitsfunktion
Sicherheit bedeutet nach der ÖVE/ÖNORM EN 45.020 „Freiheit von unvertretbaren Schadensrisiken“.280 Das von Produkten, Verfahren und Dienstleistungen ausgehende Schadensrisiko für Personen und Güter soll, unter Berücksichtigung technischer und nicht-technischer Faktoren wie dem menschlichen
277 Eine ISO 9000 zertifizierter Betrieb stellt nicht notwendig hochwertige Produkte her, sondern hat lediglich ein System etabliert, das eine Fertigung innerhalb bestimmter Parameter sicherstellen soll. 278 ÖNORM EN ISO 9000:2005. 279 Nitsche, DIN-Mitt 1980, 225 (227). S auch Teil 1: C.II.5, 58. 280 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 2.5, 23.
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
Verhalten, durch Normen auf ein vertretbares Maß reduziert werden.281 Technische Normen streben damit eine hohe, nicht aber absolute, Sicherheit unter Einsatz sachadäquater Mittel an. Damit bietet technische Normung Raum für eine wertende Beurteilung und einen Interessenausgleich.282 Produkt-, Verfahrens- und Dienstleistungssicherheit zählen damit zu den zentralen Anliegen der technischen Normung. Der Schutz von Leben und Gesundheit steht dabei freilich im Vordergrund, wobei auch der Schutz anderer Wirtschaftsgüter eingeschlossen ist. Die Sicherheitsfunktion gewinnt im Bereich der Normung zusehends an Bedeutung.283 Im Hinblick auf die Kernaufgabe ‚Staatsentlastung‘ und die Rechtsfunktion technischer Normen kommt dieser Funktion besondere Bedeutung zu. Anders als Gesetzgebung oder Verwaltung, die aufgrund der Komplexität der technischen Regelungsmaterien und der hohen technisch-wissenschaftlichen Dynamik aktuellen Entwicklungen kaum folgen können, ist das Normenwesen eher in der Lage, auf den technischen Fortschritt entsprechend zu reagieren. Rasche Reaktionen auf technische Entwicklungen werden durch einen flexiblen Normungsprozess unter Mitwirkung von Experten aus den unmittelbar betroffenen bzw interessierten Kreisen ermöglicht. Gesetzgebung und Verwaltung sind sich dieses Umstands offenkundig bewusst. Es darf daher nicht überraschen, dass technische Normen und Regelwerke gerade im technischen Sicherheitsrecht dessen materiellen Kern bilden.284 Gerade die Verwirklichung von Schutz- und Sicherheitsfunktionen technischer Normen innerhalb der Rechtsordnung setzt die Neutralität des technischen Normenwesens gegenüber Unternehmer-, Arbeitnehmer- und Verbraucherinteressen notwendig voraus. Besonders im Hinblick auf das angestrebte Schutzniveau wäre es zumindest problematisch, die partikularen Interessen einer dieser Gruppen zu stark zu gewichten. Die Schutz- bzw Sicherheitsfunktion technischer Normen betrifft insb die Bereiche Arbeitnehmer-, Gesundheits- und Unfallschutz sowie Umwelt-, Verbraucher- und Erzeugnisschutz. Die Bereiche des Arbeitnehmer-, Gesundheits- und Unfallschutzes betreffen den adäquaten Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen. Diesem elementaren Schutzgut verpflichtet, sollen technische Normen unvertretbaren Schadensrisiken mit sachadäquaten Mitteln entgegenwirken. Der Bereich des Umweltschutzes umfasst den Schutz vor „unvertretbaren Schädigungen durch Auswirkungen und Betriebsabläufe von Produkten, Pro-
281 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 2.5 Anm, 23. S auch Battis/Gusy, Technische Normen, Rz 47 und 48. 282 Battis/Gusy, Technische Normen, Rz 48 ff. 283 Nitsche, DIN-Mitt 1980, 225 (228) 284 Vgl Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 147 (148).
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Funktionen der technischen Normung
zessen und Dienstleistungen“.285 In diesem Bereich finden gesellschaftliche Ziel- und Wertvorstellungen nach Maßgabe des technisch-wirtschaftlich Erreichbaren ihre Berücksichtigung. Im Rahmen der technischen Normung sind daher Emissionen, die von Produkten, Verfahrensabläufen oder Dienstleistungen ausgehen und eine Gefahr für Boden, Wasser, Luft sowie für die Tier- und Pflanzenwelt darstellen, zu berücksichtigen. Dabei ist nicht nur an verfahrensoder verhaltensorientierte Normen zu denken, sondern auch an Produktnormen, soweit sie die Phasen des Produktlebenszyklus beinhalten. Besonderes Augenmerk darf auf die Normenreihe ISO 14000 gelegt werden. Diese Normenreihe enthält – ähnlich der ISO 9000-Reihe – systemische Anforderungen zur Schaffung eines Umweltmanagementsystems, welches als Basis für sog ÖKO-Audits286 dienen soll.287 Die Verbraucherschutzfunktion hat in den letzten Jahrzehnten an Bedeutung gewonnen.288 Die ständig wachsende technische Komplexität der angebotenen Produkte und Dienstleistungen führt dazu, dass Verbraucher kaum mehr in der Lage sind, eine ummittelbare technisch-adäquate Prüfung vorzunehmen. Technische Normen sind von hoher Relevanz für Verbraucher, soweit sie im Wege der verweisenden Verbrauchererwartung289 in die Beurteilung eines Produkts oder einer Dienstleistung einfließen.290 Dabei schließt der Verbraucher aus der Angabe der Normkonformität nicht nur auf die Übereinstimmung mit einer technischen Norm, sondern auch, dass diese Norm den Stand der Technik durch sachadäquate Anforderungen angemessen berücksichtigt. Der Verbraucher bezieht damit das in der Norm geronnene Expertenwissen in seinen Verständnishorizont ein, ohne es im Detail kennen zu müssen. Neben dieser zentralen Funktion für Verbraucher manifestiert sich der Verbraucherschutz auch auf inhaltlicher Ebene. Demgemäß umfasst die Verbraucherschutzfunktion auch die Festlegung von Schutz- und Sicherheitsanforderungen sowie Anforderungen an Kompatibilität, Austauschfähigkeit und andere wesentliche Merkmale. Als Ziel der Normungsarbeit ist schließlich der Schutz des ‚Erzeugnisses als solches‘ zu nennen. Die ÖVE/ÖNORM EN 45.020 hebt diesen Aspekt ausdrücklich hervor und statuiert, dass Schutzmaßnahmen für Produkte gegen
285 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 2.6, 25. 286 VO 1836/93/EWG des Rates v 29.6.1993 über die freiwillige Beteiligung gewerblicher Unternehmen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung. ABl 1993 L 168, 1–18. 287 Vgl Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 152 f. 288 Vgl Vieweg, NJW 1982, 2473. 289 Vgl zum Wesen der Verweisenden Verbraucherwertung, Anderl/Appl in Wiebe/Kodek (Hrsg), UWG, § 2 UWG, Rz 240 (249). 290 Vgl Vieweg, NJW 1982, 2473.
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Begriff und Funktion der technischen Standardisierung
klimatische oder andere schädliche Ereignisse im Zuge der Benützung, des Transports oder der Lagerung berücksichtigt werden sollen.291 5. Gebrauchstauglichkeitsfunktion
Gebrauchstauglichkeit bezeichnet die objektive Fähigkeit eines Produkts, eines Verfahrens oder einer Dienstleistung, unter definierten Rahmenbedingungen einen bestimmten Zweck zu erfüllen.292 Die Gebrauchstauglichkeit ist damit ein Aspekt, bei welchem regelmäßig Interessen der Hersteller und der Abnehmer kollidieren. Die Ursache dieses immanenten Konflikts liegt vor allem darin, dass Hersteller stets zwischen technisch Möglichem und wirtschaftlich Sinnvollem einen Ausgleich schaffen müssen, während die Marktgegenseite ein Interesse an steter Weiterentwicklung und Verbesserung bei gleichzeitig sinkenden Kosten hat.293 Technische Normen dienen der Gebrauchstauglichkeitsfunktion, indem sie die Eignung von Produkten, ihren Gebrauchszweck unter definierten Rahmenbedingungen zu erfüllen, durch Festlegen von Qualitäts-, Schutz- und Sicherheitsparametern verbessern. Ferner zählen normative Festlegungen von Lebensdauer, Wartungsintervallen, Leistung und ähnlichen Kriterien sowie die Definition von Prüfmethoden zu wichtigen Elementen der Gebrauchstauglichkeitsfunktion technischer Normen. 6. Prüffunktion
Soweit sich technische Normen mit Prüfverfahren beschäftigen, werden diese als Prüfnormen bezeichnet. Dazu zählen insb Normen über statistische Methoden, usw.294 Prüfverfahren sind technische Verfahren, die der Ermittlung von Merkmalen eines Produkts, eines Prozesses oder einer Dienstleistung dienen.295 Dem Prüfwesen kommt innerhalb des Normenwerkes – insb im Hinblick auf den Nachweis der Normkonformität – zentrale Bedeutung zu. Angaben über Gebrauchstauglichkeit, Qualität, Sicherheit und andere Merkmale eines Produkts, eines Prozesses oder einer Dienstleistung bedürfen im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit einer objektiven Evaluierungsmethode, deren Festlegung konsequenterweise durch technische Normen erfolgt. Für den Fall, dass technische Normen keine ausdrücklichen Werte festlegen, ist in der CEN/CENELEC-GO Teil 3 eine besondere Vorkehrung ge291 292 293 294 295
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ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 2.7, 25. ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 2.1, 23. Vgl Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 140. ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 5.3, 37. ÖVE/ÖNORM EN 45.020:1999-03, 13.1, 11.
Funktionen der technischen Normung
troffen worden: „Dokumente, die Merkmale aufführen, deren Werte nicht in dem Dokument festgelegt sind, sondern die von den Herstellern anzugeben sind, müssen jedoch Angaben für die Messung und Darstellung dieser Werte enthalten.“296 Damit wird auch dort, wo eine technische Norm keine Werte determiniert, ein objektiver Maßstab zur Ermöglichung einer validen Vergleichbarkeit geschaffen.
296 CEN/CENELEC-GO Teil 3:2009, 6.3.3, 44.
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Teil 2: Das österreichische Normenwesen Die bisherige Untersuchung hat sich mit dem Phänomen der technischen Standardisierung im Allgemeinen beschäftigt. In Ergänzung dazu werden in Folge die Spezifika des österreichischen Normenwesens dargestellt. In Österreich gibt es zahlreiche Normungsorganisationen, die private und ggf auch staatliche Anerkennung genießen. Eine Sonderstellung nimmt dabei das ASI ein, weil es – als einzige Normungsorganisation – auf gesetzlicher Basis zur Schaffung Österreichischer Normen (‚ÖNORMEN‘) befugt ist. Insofern ist klarzustellen, dass unter dem Begriff ‚ÖNORM‘ ausschließlich solche technischen Normen zu verstehen sind, die von dem gemäß § 1 NormenG befugten Verein – dem ASI – geschaffen wurden.
A. Das Normengesetz als Rechtsgrundlage des Normenwesens I. Allgemeines
Mit dem Normengesetz297 wurde auf Grundlage des Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG das Normenwesen erstmals einer gesetzlichen Regelung zugeführt. Das NormenG wurde durch das NormenG 1971 ersetzt, wobei sich der Inhalt an der Stammfassung orientiert. Der historische Gesetzgeber hatte, wie aus den ErläutRV zur Stammfassung hervorgeht, das „allgemeine Bedürfnis der Wirtschaft nach Vereinheitlichung von Erzeugnissen und nach Vereinfachung der Herstellungsverfahren“,298 welches sich in der Gründung privater Normungsorganisationen in Österreich und anderen Ländern niedergeschlagen hat, vor Augen. Mit dem NormenG hat der Gesetzgeber, wie sich weiters aus den ErläutRV der Stammfassung ergibt, auf die Anregung berufener Stellen der Industrie und Wirtschaft sowie der mit Normungsfragen befassten Behörden reagiert. Zweck des NormenG ist zunächst, „die gesetzlichen Grundlagen für eine auf die Bedürf297 BGBl 1954/64, aufgehoben durch BGBl 1971/240. 298 ErläutRV 157 BlgNR VII. GP, 3.
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Das österreichische Normenwesen
nisse der Wirtschaft ausgerichtete Normungstätigkeit“ zu schaffen und die „Ausschließlichkeit der Schaffung österreichischer Normen“ zu sichern.299 In den ErläutRV zum NormenG 1971 wird zudem der Gesetzeszweck dahin erweitert, dass eine „zeitgemäße Rationalisierung der Produktion Österreichs“ gefordert wird, welche die Wettbewerbsfähigkeit am österreichischen Markt und am Exportmarkt sicherstellen soll.300 Durch das NormenG wurde der BM für Handel und Wiederaufbau301 ermächtigt,302 einem303 Verein, „dessen Zweck die Schaffung und Veröffentlichung von Normen und dessen Tätigkeit nicht auf Gewinn berechnet ist“,304 die ausschließliche Befugnis zu verleihen, die von ihm herausgegebenen Normen als ‚Österreichische Normen‘ bzw ‚ÖNORMEN‘ zu bezeichnen sowie diese zu vervielfältigen und zu verbreiten. Seit 1954 ist das, bereits im Jahr 1920 gegründete, ASI305 Träger dieser Berechtigung und unterliegt der Vereinsaufsicht sowie der Fachaufsicht des BMWFJ.306 Einer der zentralen Unterschiede zwischen der Stammfassung 1954 und dem NormenG 1971 ist die Regelung in der ursprünglichen Fassung des § 2 NormenG, dass der befugte Verein die Normungstätigkeit ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel zu besorgen habe. Mit dem NormenG 1971 wurde diese Einschränkung aufgehoben, zumal das Normenwesen der Verwaltungsentlastung dienen und demnach die Möglichkeit zur Unterstützung (Subvention) dieser Tätigkeit bestehen soll.307
299 ErläutRV 157 BlgNR VII. GP, 3. 300 ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 3. 301 Im NormenG 1971, BGBl 1971/240, der BM für Bauten und Technik bzw gegenwärtig der BM für Wirtschaft, Familie und Jugend, § 2 BMG 1986 idgF iVm Anl 2L Z 25. 302 Arg „kann“, § 1 Abs 1 NormenG. 303 Die Befugnis, Normen als ‚ÖNORMEN‘ zu bezeichnen, darf – solange diese Befugnis aufrecht ist – keinem anderen Verein verliehen werden, s dazu § 1 Abs 2 NormenG und § 1 Abs 3 NormenG 1971. 304 § 1 Abs 1 NormenG = § 1 Abs 1 NormenG 1971. 305 Der ÖNIG wurde 1932 in den ÖNA – Österreichischen Normenausschuss umgewandelt, der seinerseits 1938 dem Deutschen Normenverband einverleibt und nach Kriegsende 1945 wiedererrichtet wurde. Im Jahr 1969 änderte der ÖNA seinen Namen in ASI. Seit der Statutenänderung vom 14.7.2010 tägt der Verein den Namen „Austrian Standards Institute (ASI)/Österreisches Normungsinstitut“ (§ 1 ASI-Statuten 2010). Das ASI steht somit in der langen Tradition des Normenwesens in Österreich. S Teil 1: A.I, 85. 306 § 3 NormenG; § 9 NormenG 1971 iVm § 2 BMG 1986 idgF iVm Anl 2L Z 25. 307 ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 3.
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Das Normengesetz als Rechtsgrundlage des Normenwesens
II. Rechtscharakter von ÖNORMEN und Verbindlicherklärung
ÖNORMEN sind zunächst als ‚Richtlinien‘ iSv „unverbindlichen Empfehlungen“308 zu qualifizieren, deren Einhaltung dem Normadressaten (rechtlich) freigestellt ist. Nach § 5 NormenG können ÖNORMEN durch Hoheitsakt (Gesetz oder Verordnung) zur Gänze oder teilweise für „verbindlich“ erklärt werden.309 Freilich können ÖNORMEN auch durch einen Privatrechtsakt inter partes rechtliche Verbindlichkeit erlangen, bspw durch Einbeziehung bestimmter ÖNORMEN in Verträge.310 ÖNORMEN treten im Technikrecht311 in unterschiedlicher Gestalt in Erscheinung. Sie können, wie bereits § 5 NormenG 1971 deklarativ312 nahe legt, durch Gesetz oder Verordnung ganz oder teilweise für verbindlich erklärt werden. Dies geschieht idR durch die legistische Regelungstechnik der Verweisung.313 Alternativ dazu kann der Gesetzgeber den Inhalt der Norm im Text des Gesetzes bzw der Verordnung wiedergeben und ihn dergestalt für verbindlich erklären, was allerdings nicht der vorherrschenden Gesetzespraxis entspricht.314 Macht der Gesetzgeber von der Möglichkeit der Verbindlicherklärung keinen Gebrauch, so können ÖNORMEN von Verwaltung und Jurisdiktion zur Konkretisierung und Interpretation von Gesetzen herangezogen werden. III. Schutz des Normenwerkes
Beachtenswert erscheint weiters, dass §§ 7 und 8 NormenG 1971 die ausschließliche Verbreitung und Vervielfältigung von ÖNORMEN sowie die Bezeichnung ‚ÖNORM‘ als spezifisches Kennzeichen der Normdokumente dem gemäß § 1 NormenG 1971 befugten Verein exklusiv vorbehalten ist.315 Damit ist die Schaffung ‚Österreichischer Normen‘ allein dem befugten Verein vorbehalten. Die Bestimmungen der §§ 7 und 8 NormenG 1971 sind Gegenstand der urheber- bzw kennzeichenrechtlichen Untersuchung.316 308 ErläutRV 157 BlgNR VII. GP, 3. S auch Böttger, WuW 1984, 364; Löschnigg/Reissner, ecolex 1991, 480 f. 309 Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 83; Sladecek/Dübell/Mayer, Normenwesen, 66 f. S dazu Teil 3: B.V.1.b), 128. 310 Liedermann, ÖJZ 1970, 64 ff. 311 Zur Definition, s Teil 1: A.V, 36. 312 Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 16. 313 MwN Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 17. Vgl auch BKA (Hrsg), Handbuch der Rechtssetzungstechnik. Teil 1: Legistische Richtlinien 1990, 18 ff. 314 Zur Inkorporation: Eberstein, BB 1977, 1725. Vgl auch BKA (Hrsg), Legistische Richtlinien, 18. 315 Zur Bedeutung dieser Bestimmungen, s Teil 3: C.II, 177. 316 S dazu Teil 3: C, 177.
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Das österreichische Normenwesen
IV. Einmaligkeit der Befugnis und ihre Folgen
Die Befugnis zur Schaffung von ÖNORMEN kann, wie bereits dargestellt wurde, nur ‚einem‘ Verein übertragen werden. Nun bestehen jedoch, weniger aus sachlichen als aus historischen Gründen, neben anderen zwei317 große Normungsorganisationen in Österreich: das ASI und für den Bereich der Elektrotechnik der ÖVE. Nach § 1 Abs 3 NormenG 1971 darf, solange eine nach § 1 Abs 1 NormenG 1971 erteilte Befugnis aufrecht ist, keinem anderen Verein diese Befugnis verliehen werden. Diese Bestimmung bringt, wie auch § 1 Abs 1 NormenG 1971, die Ausschließlichkeit der Befugnis zum Ausdruck. Solange der befugte Verein die ihm durch das NormenG 1971 übertragenen Aufgaben und Pflichten unter der Fachaufsicht des BMWFJ318 in gesetzeskonformer Weise erfüllt, darf kein anderer Verein vom Bund mit diesen Aufgaben betraut werden. Nach Sladecek/Dübell/Mayer handelt es sich dabei um eine „Selbstbindung auf unbestimmte Zeit“.319 Die Befugnis zur ausschließlichen Schaffung von ÖNORMEN wurde dem ASI verliehen. Auf dem Gebiet der elektrotechnischen Normung – der historisch bedingten 2. Säule der technischen Normung – anerkennt das ETG 1992 ausdrücklich den ÖVE.320 Das ETG 1992 statuiert aber keine, dem NormenG 1971 vergleichbaren, Rechte und Pflichten des ÖVE. V. Voraussetzungen für die Verleihung der ausschließlichen Befugnis
Die Befugnis nach § 1 Abs 1 NormenG 1971 darf gemäß § 2 NormenG 1971 nur einem Verein verliehen werden, dessen Statuten die folgenden Anforderungen erfüllen: – Der Verein hat durch seine Statuten sicherzustellen, dass an der Erarbeitung von ÖNORMEN der durch das NormenG 1971 festgelegte Kreis von Experten mitwirken kann. Dazu zählen nach § 2 Abs 1 lit a NormenG 1971 ‚Entsandte‘ von Stellen der Hoheits- und Wirtschaftsverwaltung des Bundes und der Länder einschl der selbstständigen Wirtschaftskörper, weiters Vertreter der Wissenschaft (Universitäten, Fachhochschulen, Höhere und mittlere technische Schulen) und Vertreter interessierter Standesvertretungen, die als Interessenvertretung der Erzeuger und Verbraucher mitwirken (zB Wirtschaftskammer, Ziviltechnikerkammer, Arbeiterkammer). 317 Neben ASI und ÖVE bestehen weitere fachspezifische Normungseinrichtungen, wie etwa die ÖVGW – Österreichische Vereinigung für das Gas- und Wasserfach, die Richtlinien für das Installationswesen schaffen. 318 § 9 NormenG 1971 iVm § 2 BMG 1986 idgF iVm Anl 2L Z 25. 319 Sladecek/Dübell/Mayer, Normenwesen, 58. 320 S dazu Teil 1: A.III, 84.
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Das Normengesetz als Rechtsgrundlage des Normenwesens
Die Aufzählung des § 2 Abs 1 lit a NormenG 1971 ist nicht abschließend, sondern legt lediglich einen Personenkreis fest, dem jedenfalls die Möglichkeit zur Mitwirkung einzuräumen ist. Darüber hinaus können und sollen auch Experten aus der Privatwirtschaft an der Normungsarbeit mitwirken, zumal technische Normen auf einem möglichst breiten Konsens aller interessierten Kreise beruhen sollen. Demgemäß ist in der ASI-Geschäftsordnung (ON-GO 2006, 2.1.3, 4) der Personenkreis, der an der Normungsarbeit mitwirken kann, weiter determiniert, als es das NormenG 1971 fordert. Im Übrigen hat sich das ASI die Verpflichtung auferlegt, infrage kommende Stellen (vgl § 2 Abs 1 lit a NormenG 1971) über Normungsvorhaben zu informieren und sie zur Entsendung von Experten einzuladen. – Durch die Statuten ist weiters sicherzustellen, dass der Verein alle zur Erfüllung der ihn treffenden normengesetzlich festgelegten Aufgaben erforderlichen Mittel aufbringen kann (§ 2 Abs 1 lit b NormenG 1971). Anders als das NormenG schließt das NormenG 1971 die Förder- bzw Subventionsmöglichkeit der öffentlichen Hand nicht aus.321 Nach § 5 ASI-Statuten 2010 werden die Mittel insb durch Einnahmen aus dem Normenvertrieb, dem Vertrieb anderer Publikationen sowie durch Subventionen, Mitgliedsbeiträge, Spenden und Einnahmen aus sonstigen, dem Vereinszweck entsprechenden, Veranstaltungen, Leistungen und Tätigkeiten aufgebracht. – Nach § 2 Abs 1 lit c NormenG 1971 sind die Einzelheiten der Arbeitsweise des Vereins im Hinblick auf die Schaffung von ÖNORMEN in einer Geschäftsordnung festzulegen. Demgemäß hat das ASI eine Geschäftsordnung beschlossen. Die jüngste Fassung der ON-GO 2006 trat am 1. Jänner 2006 in Kraft. § 2 Abs 2 NormenG 1971 konkretisiert den Aufgabenkreis des Vereins und statuiert zwingende Mindestanforderungen an dessen Geschäftsordnung: – Festlegung der Aufbau- und Ablauforganisation für die Normungsarbeit sowie der Vorgehensweise im Rahmen der Anzeige nach § 3 NormenG 1971, der Registerführung nach § 6 NormenG 1971 und der Berechtigung zur Führung des Kennzeichens ‚ÖNORM‘ (bzw des ON-Symbols) – Umfang der Mitarbeit der nach § 2 Abs 1 lit a NormenG 1971 (vgl § 3 ASIStatuten 2010 bzw ON-GO 2006, 2.1.3, 4) beteiligten Experten – Festlegung des Verfahrens zur Schaffung von ÖNORMEN sowie von Regeln über Zusammensetzung und Beschlussfähigkeit von Fachausschüssen322 (Die ON-GO 2006 legt in ON-GO 2006, 3., 11, die Verfahrensordnung zur Schaffung von ÖNORMEN fest.) 321 S dazu ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 3. 322 Die Fachausschüsse wurden in den älteren Fassungen der ON-GO zunächst als ‚Fachnormenausschuss‘ und neuerdings als ‚ASI-Komitee‘ bezeichnet.
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Das österreichische Normenwesen
– Sicherstellung der „rechtzeitige[n] Anpassung“ von ÖNORMEN an den jeweiligen Stand der Wissenschaft und Technik sowie an wirtschaftliche Rahmenbedingungen (Diese Pflicht ist in ON-GO 2006, 2.11.2, 10, umgesetzt worden und das zuständige ASI-Komitee verpflichtet, spätestens nach dreijähriger Laufzeit die Aktualität einer ÖNORM zu prüfen.) – Festlegung des Verfahrens zur Übernahme ausländischer oder internationaler Normen (Nach den ErläutRV zwingt die Liberalisierung des Warenverkehrs Österreich zum Abbau von Handelshemmnissen und damit zur Übernahme ausländischer oder internationaler Normen.323 Die ON-GO 2006 behandelt diesen Bereich in ON-GO 2006, 3.3, 14, und verweist im Hinblick auf internationale und europäische Normungsorganisationen auf die Geschäftsordnungen von CEN/CENELEC und ISO/IEC. Hervorzuheben ist, dass in bestimmten Fällen eine Übernahmeverpflichtung besteht. Soweit eine solche nicht besteht, erfolgt die Übernahme nach Maßgabe der Verfahrensordnung zur Schaffung von ÖNORMEN.) – Festlegungen über Art und Weise der Veröffentlichung und Verbreitung von ÖNORMEN nach § 6 Abs 6 NormenG – Festlegungen im Hinblick auf die Erstellung von Gutachten in Angelegenheiten des Normenwesens im Auftrag des BMWFJ324 (Aus ON-GO 2006, 2.12, 10, ergibt sich, dass Normungsgremien als solche keine Gutachten zu konkreten und individuellen Fällen erstellen dürfen. Zur Frage von Gutachten im Auftrag des BMWFJ ist der ON-GO 2006 ansonsten keine spezielle Regelung zu entnehmen. Dessen ungeachtet hat das ASI in der gesetzlichen Pflicht Auftragsexpertisen in Normungsfragen für den BMWFJ zu erstellen.) – Definition von Regelungen betreffend die Pflege von Beziehungen zu ausländischen und internationalen Normungsorganisationen (Dies ist in ONGO 2006, 3.3.2, 14, näher geregelt. Zudem ist auf unionsrechtliche Vorgaben im Hinblick auf Mitwirkung an der europäischen Normungsarbeit bzw auf die Übernahme von Europäischen Normen hinzuweisen.). Soweit diese Voraussetzungen von einem Verein erfüllt werden, „kann“ der BMWFJ325 diesem Verein die ausschließliche und unbefristete Befugnis zur Schaffung von ÖNORMEN bescheidmäßig zuerkennen. VI. Pflichten des befugten Vereins
Das NormenG 1971 statuiert keine ausdrückliche Leistungspflicht mit Bezug auf die Normungstätigkeit, sondern gewährt vielmehr die ausschließliche Be323 S dazu ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 3. 324 Früher BMBT, nunmehr nach § 2 BMG 1986 idgF iVm Anl 2L Z 25 der BMWFJ. 325 § 1 NormenG 1971 iVm § 2 BMG 1986 idgF iVm Anl 2L Z 25.
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Das Normengesetz als Rechtsgrundlage des Normenwesens
fugnis, im eigenen und freien Ermessen ÖNORMEN zu schaffen. Aus Sinn und Zweck des NormenG 1971 kann jedoch abgeleitet werden, dass die Normungsautonomie – die im Fehlen einer ausdrücklichen Leistungspflicht zum Ausdruck kommt – keine völlige oder selektive Untätigkeit rechtfertigt. Dies ergibt sich bereits aus der Natur der Normung als öffentliche Aufgabe, die einer privatwillkürlichen Ausübung nicht zugänglich ist.326 Damit obliegt die Entscheidung, ob und welche Materien in das Normenprogramm aufgenommen werden, allein dem befugten Verein. Dieser hat in freiem Ermessen über die Aufnahme neuer Normungsmaterien zu entscheiden. Davon abgesehen, enthält das NormenG 1971 allerdings eine Reihe von ‚Nebenpflichten‘, ohne dass damit eine Hauptpflicht festgelegt wäre. Nach ON-GO 2006, 3.1, 11, kann jede an der Schaffung von ÖNORMEN interessierte natürliche oder juristische Person einen begründeten Vorschlag zu einem Normungsthema beim ASI einbringen. Über die Aufnahme eines solchen Vorschlags entscheidet – sofern für das betreffende Sachgebiet ein ASI-Komitee besteht – das ASI-Komitee, das aus Experten des jeweiligen Sachgebiets besteht, „im Einvernehmen“ mit dem Komitee-Manager, einem Mitarbeiter des ASI. Ein besonderer Rechtsschutz im Fall der Ablehnung eines Vorschlags ist – auch normengesetzlich – nicht vorgesehen.327 Nach § 6 NormenG 1971 ist der befugte Verein ausdrücklich verpflichtet, getrennte und stets aktuell zu haltende Register über 1) die auf normengesetzlicher Grundlage geschaffenen ÖNORMEN, 2) die kraft Gesetzes oder Verordnung für verbindlich erklärten ÖNORMEN, 3) ÖNORMEN, die eine Überprüfung nach § 3 Abs 2 NormenG 1971 vorsehen und 4) fallweise zur Verwendung „empfohlene“ ausländische oder internationale Normen zu führen. ÖNORMEN, die zurückgezogen oder durch eine neue ÖNORM ersetzt wurden, sowie überholte internationale oder ausländische Normen sind aus dem Register zu streichen. Der befugte Verein hat jedermann unentgeltlich Einsicht in das Register zu gewähren oder auf Verlangen gegen Kostenersatz Auszüge daraus auszugeben. Demgemäß besteht volle Registeröffentlichkeit, ähnlich dem Grund- oder Firmenbuch.328 Gemäß § 6 Abs 6 NormenG 1971 hat der befugte Verein neu geschaffene ÖNORMEN sowie Zurückziehungen und Änderungen bestehender ÖNORMEN auf eigene Kosten im Amtsblatt zur Wiener Zeitung durch Angabe von Titel und Fundstelle zu verlautbaren. Parallel dazu erfolgt im Mitteilungsblatt des ASI (‚CONNEX‘, vormals ‚ÖNORM‘) eine entsprechende Verlautbarung. Neben der Registerführung ist der befugte Verein gemäß § 9 Abs 1 NormenG 1971 dazu verpflichtet, dem BMWFJ329 – auf Verlangen – alle zur Wahr326 327 328 329
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S Teil 2: B, 69. Zur Frage der Ermessensausübung, s aber Teil 2: B.77. Sladecek/Dübell/Mayer, Normenwesen, 70. § 9 NormenG 1971 iVm § 2 BMG 1986 idgF iVm Anl 2L Z 25.
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Das österreichische Normenwesen
nehmung des Aufsichtsrechts erforderlichen Unterlagen beizustellen. Darüber hinaus können dem NormenG 1971 keine Pflichten des befugten Vereins entnommen werden, zumal die Regelungen der §§ 3 und 4 NormenG 1971 das Konformitätswesen betreffen und sich daraus keine Pflichten für den befugten Verein ergeben. VII. Widerruf der Befugnis
Der BMWFJ330 hat nach § 9 Abs 2 NormenG 1971 die Erteilung der Befugnis zu widerrufen, wenn deren gesetzliche Voraussetzungen (§ 2 NormenG 1971) nicht mehr vorliegen oder der befugte Verein seinen normengesetzlichen Pflichten, trotz nachweislicher Aufforderung, nicht nachkommt. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der befugte Verein nach § 9 Abs 4 NormenG 1971 dem VerG und damit der Aufsicht durch die Vereinsbehörde (§ 9 VerG) unterliegt. Damit hat der befugte Verein die ihn treffenden vereinsrechtlichen Pflichten zu wahren. Nach § 29 VerG ist in besonderen Fällen eine behördliche Auflösung von Vereinen vorgesehen. Die behördliche Auflösung wird durch Bescheid und Löschung im Vereinsregister vollzogen. Mit Eintragung der Löschung endet die Rechtspersönlichkeit des betreffenden Vereins (§ 27 VerG). Gründe für eine behördliche Auflösung sind die Verletzung von Strafgesetzen, die Überschreitung des statutengemäßen Wirkungsbereichs oder der Umstand, dass der Verein überhaupt den Bedingungen seines Bestands nicht mehr entspricht. Letzteres ist etwa der Fall, wenn der Verein trotz statutenmäßig vorgesehener Gemeinnützigkeit seinem tatsächlichen Wesen nach eine auf Gewinn berechnete Tätigkeit als Hauptzweck (in Überschreitung des Nebenzweckprivilegs) ausübt.331 Sollte der nach § 1 NormenG befugte Verein seine Rechtspersönlichkeit durch freiwillige oder behördliche Auflösung verlieren, erlischt automatisch die normengesetzliche Befugnis. Neben dem Verlust der Rechtspersönlichkeit durch Beendigung des Vereins iSd §§ 27 ff VerG, wodurch automatisch der Verlust der normengesetzlichen Befugnis eintritt, kann der BMWFJ332 die Befugnis jederzeit bei Vorliegen bestimmter Umstände widerrufen. Das NormenG 1971 statuiert abschließend zwei Widerrufsfälle: einerseits den nachträglichen Wegfall zwingender gesetzlicher Voraussetzungen (insb § 2 NormenG) und andererseits die gröbliche Pflichtversäumnis trotz nachweislicher Verwarnung. Der Widerruf hat – ebenso wie die Verleihung der Befugnis – in Bescheidform zu erfolgen.333 330 § 9 NormenG 1971 iVm § 2 BMG 1986 idgF iVm Anl 2L Z 25. 331 Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Österreichisches Gesellschaftsrecht, 6/8 ff (6/10). 332 § 9 NormenG 1971 iVm § 2 BMG 1986 idgF iVm Anl 2L Z 25. 333 Sladecek/Dübell/Mayer, Normenwesen, 77 f.
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Öffentlich-rechtliche Aspekte des Normenwesens
Neben der Pflichtverletzung im engeren Sinn, also dem Verstoß gegen normengesetzlich statuierte Pflichten,334 wird – bei der gebotenen teleologischen Auslegung des NormenG 1971 – wohl auch eine völlige oder selektive Untätigkeit des befugten Vereins bzw ein Missbrauch der ‚Normungsautonomie‘335 einen Widerruf der Befugnis rechtfertigen.336 Aus verwaltungsrechtlicher Sicht bietet § 68 AVG eine Möglichkeit zur Abänderung oder Aufhebung des Bescheids, mit dem die Befugnis nach § 1 NormenG 1971 verliehen wurde. Nach § 68 Abs 3 AVG können Bescheide amtswegig abgeändert oder aufgehoben werden, wenn es die Wahrung des öffentlichen Wohles erfordert und dies „zur Beseitigung von das Leben oder die Gesundheit von Menschen gefährdenden Mißständen oder zur Abwehr schwerer volkswirtschaftlicher Schädigungen notwendig und unvermeidlich“ ist. Die Behörde hat freilich mit möglichster Schonung erworbener Rechte vorzugehen. Angesichts der Bedeutung des Normenwesens für die Volkswirtschaft erscheint es gerechtfertigt, spätestens auf dieser Ebene die völlige oder selektive Untätigkeit des befugten Vereins bzw den Missbrauch seiner ‚Normungsautonomie‘ aufzugreifen und durch Entzug der Befugnis zu sanktionieren.
B. Öffentlich-rechtliche Aspekte des Normenwesens An die Darstellung der einfachgesetzlichen Grundlage des technischen Normenwesens in Österreich schließt sich nun eine öffentlich-rechtliche Analyse an. Dies ist im Hinblick auf die nachfolgende Untersuchung der Beziehung von Geistigem Eigentum und technischer Normung geboten. I. Kompetenzrechtliche Aspekte des Normenwesens
Das technische Normenwesen kann zunächst als öffentliche Aufgabe qualifiziert werden. Technische Normung ist eine im Allgemeininteresse gelegene Tätigkeit, die Gemeinwohlziele verwirklicht und daher nicht nach privatautonomem Belieben erbracht oder nicht erbracht werden kann. Vielmehr besteht eine öffentliche Leistungspflicht, die eine konkrete Erfüllung gebietet. Die Organisationsform ist für die Beurteilung unerheblich, sodass nicht nur staatliche Einrichtungen, sondern auch Privatrechtssubjekte öffentliche Aufgaben wahrnehmen können.337 Die Tatsache, dass (überbetriebliche) technische Normung 334 335 336 337
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S Teil 2: A.IV, 66. S Teil 2: B.77. Vgl Lukes, Überbetriebliche technische Normung, 239. Vgl zur Definition der öffentlichen Aufgabe, Pernthaler, Österreichisches Bundesstaatsrecht, 198 f. S auch Roth, Technische Normung im Recht, 147.
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Das österreichische Normenwesen
durch eigene Normungsorganisationen als rein industrielles Phänomen zu Beginn des 20. Jahrhunderts in Erscheinung trat, darf nicht über dessen heutige Funktionen hinwegtäuschen. Normung dient heute nicht nur der wirtschaftlichen und technischen Rationalisierung, sondern – vermehrt – auch dem Interessenschutz der Marktgegenseite, insb der Verbraucher. Zahlreiche technische Normen erfüllen etwa einen ganz spezifischen Sicherheitszweck, etwa zum Schutz von Arbeitnehmern. Angesichts dieser evidenten Bedeutung der technischen Normung für die Allgemeinheit und das Gemeinwohl erscheint die Qualifikation als öffentliche Aufgabe gerechtfertigt.338 Eine zentrale Argumentation, die deutlich für die Qualifikation der Normungsarbeit als eine öffentliche bzw staatliche Aufgabe spricht, ist, dass technische Normung nach der „kollektiven Wertvorstellung“ eine lösungsbedürftige Aufgabe von Allgemeininteresse darstellt, deren Erfüllung „nicht generell durch privatwirtschaftliches, dh marktbezogenes Tätigwerden“ erwartet werden kann.339 Das Normenwesen hat sich von einem rein industriellen Phänomen, das auf Rationalisierung der Produktion beruht, bereits seit seinen Anfängen als Außenhandelsinstrument etabliert. Während es früher tendenziell der Marktabschottung diente, erfüllt es heute – im europäischen Rahmen – eine wichtige Funktion zum Abbau von Handelsbarrieren. Aber nicht nur der Abbau von Handelsbarrieren, sondern auch die Schutzfunktion von Normen im Hinblick auf Arbeitnehmer- und Verbraucherschutz legen nahe, dass ein vitales (öffentliches) Interesse am Normenwesen besteht. Die vielfältigen Normfunktionen erfordern, dass Normung nicht nach privatwirtschaftlichen Gesichtspunkten, sondern vom Allgemeininteresse geleitet, erfolgt.340 Die öffentliche Aufgabe ‚technische Normung‘ ist zudem durch Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG im B-VG verankert. Das ‚Normenwesen‘ steht innerhalb des Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG im systematischen Zusammenhang mit dem ‚Maß-, Gewichts- und Punzierungswesen‘. Damit sind Bereiche angesprochen, in denen sich der Gesetzgeber typischerweise nicht mit einer ‚Regulierung der Selbstregulierung‘ begnügt, sondern selbst tätig wird. In diesem systematischen Kontext erscheint es naheliegend, dass der Verfassungsgesetzgeber auch im Bereich des Normenwesens nicht nur eine ‚Regulierung der Selbstregulierung‘ vor Augen hatte, sondern sich gerade auch die Möglichkeit eröffnen wollte, selbst auf dem Gebiet der Normung tätig zu werden. Für dieses Ergebnis spricht auch Art 102 B-VG. Danach zählt das Normenwesen zu jenen taxativ
338 Vgl Roth, Technische Normung im Recht, 149; Marburger, Regeln der Technik, 590; Sonnenberger, BB 1985/IV, 3. 339 S Kirberger, Staatsentlastung durch private Verbände, 99. 340 Vgl dazu Roth, Technische Normung im Recht, 147 ff; Marburger, Regeln der Technik, 588 ff.
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Öffentlich-rechtliche Aspekte des Normenwesens
erwähnten Angelegenheiten, die durch Bundesbehörden im Rahmen ihres verfassungsmäßigen Wirkungsbereichs unmittelbar besorgt werden können.341 Nach Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG fällt das ‚Normenwesen‘ in Gesetzgebung und Vollziehung in die Kompetenz des Bundes und kann gemäß Art 102 Abs 2 B-VG in Form unmittelbarer Bundesverwaltung vollzogen werden. Der Inhalt des Kompetenztatbestands erschließt sich im Einzelnen, wie sich im Folgenden zeigen wird, nicht ohne Probleme. Nach stRsp des VfGH ist der Kompetenztatbestand des Art 10 B-VG – soweit sich sein Umfang nicht bereits aus dem Wortlaut ergibt – historisch iSd sog ‚Versteinerungstheorie‘342 auszulegen. Dabei ist der Stand der damaligen Rechtsordnung zu berücksichtigen, wobei nicht ausgeschlossen ist, Neuregelungen, die im Versteinerungszeitpunkt (1. Oktober 1925) an sich noch nicht bestanden haben, den jeweiligen Kompetenztatbeständen zuzurechnen.343 Aus den Mat zum B-VG lässt sich zur Auslegung des Kompetenztatbestands ‚Normenwesen‘ nur wenig Aussagekräftiges entnehmen. Die Staatskanzlei hat diesen Kompetenztatbestand in ihrer Stellungnahme zum Vorentwurf als ‚überflüssig‘ bezeichnet, weil es sich dabei um rein wirtschaftliche Verwaltung handle.344 Bei dieser Stellungnahme dürfte die Staatskanzlei wohl nur das bereits bestehende, privat organisierte Normenwesen im Blick gehabt und keine Notwendigkeit staatlichen Eingreifens erblickt haben. Anders als die Staatskanzlei hat das zuständige Staatsamt für Handel und Gewerbe, Industrie und Bauten345 die Schaffung des Kompetenztatbestands begrüßt und ihn wegen der Einheit des Wirtschaftsgebiets und der Beziehungen zum Ausland für erforderlich erachtet. Diese Stellungnahme weist auf den eindeutigen Zweck einer Bundeskompetenz ‚Normenwesen‘ hin: Durch die bundeseinheitliche Regelung des Normenwesens soll eine innerstaatliche Zersplitterung des Normenwesens verhindert werden. Dass bereits in der Zwischenkriegszeit ein Bewusstsein für die internationale Dimension des Normenwesens vorhanden war, belegen bspw die Gründung des IEC im Jahr 1906 und die Gründungsprotokolle des ÖNIG.346 Der Kompetenztatbestand ‚Normenwesen‘ wurde mit dem B-VG 1920 völlig neu geschaffen.347 Der Rechtsordnung können zum Versteinerungszeitpunkt keine einschlägigen, unmittelbar auf das Normenwesen bezogenen, Gesetzgebungsakte entnommen werden. Damit stößt die verfassungsrechtliche 341 342 343 344 345 346 347
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Vgl Hatschek, ÖVwBl 1936, 156. S dazu Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 133 ff. Vgl VfGH G171/91; G115/92, VfSlg 13.299/1992. Ermacora, Die Entstehung der Bundesverfassung III, 120 f (130 f). Ermacora, Die Entstehung der Bundesverfassung III, 76. Vgl zum historischen Kontext, Gutknecht, bbl 2001, 175 (181 f). Im StGG über die Reichsvertretung v 26.2.1861 idF RGBl 141/1867 war nur eine Gesetzgebungskompetenz betreffend Maß und Gewicht, nicht aber betreffend das Normenwesen, enthalten. Vgl dazu Hatschek, ÖVwBl 1936, 156 ff.
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Das österreichische Normenwesen
Auslegung mittels ‚Versteinerungstheorie‘ an ihre Grenzen.348 Hinzuweisen ist jedoch auf jene gesetzlichen Regelungen, die im damaligen Zeitpunkt zumindest als zurechenbarer Teilaspekt des Normenwesens bestanden haben. Darunter fällt etwa die sog ‚Lex Exner‘ zur Regelung des technischen Prüfwesens.349 Wenngleich diese Teilaspekte zumindest als „partielles“ Versteinerungsmaterial dienen können, erlauben sie dennoch keine genaue Abgrenzung des Kompetenztatbestands.350 Damit ist durch historische Auslegung der Inhalt des Kompetenztatbestands zu ermitteln und der Wille des historischen Verfassungsgesetzgebers zu ergründen. Für diese Analyse ist maßgeblich, dass das Normenwesen zu Beginn des 20. Jahrhunderts deutlich an Bedeutung gewonnen hat und sich in einigen Ländern bereits (private) Normungsorganisationen konstituiert haben.351 In Österreich fruchteten die Bestrebungen der Industrie im Jahr 1920 in der Gründung des ÖNIG (heute ASI).352 Der ÖNIG hat unter Beteiligung von Behörden, öffentlichen Anstalten, Vereinen und Verbänden planmäßig Normungsaufgaben wahrgenommen.353 Normen sind iSd des Kompetenztatbestands Regelwerke, die durch Konsens der interessierten Verkehrskreise in eigens eingerichteten Gremien geschaffen werden. Zweck dieser Regelwerke ist die Schaffung einheitlicher, aber nicht rechtsverbindlicher, Regeln, um die „Nachteile von unwirtschaftlicher und technisch unrationeller Vielfalt abzuschaffen“.354 Nach Gutknecht355 bildet dieser Normbegriff die Grundlage des Kompetenztatbestands. Freilich sind nur technische Normen iwS und jedenfalls keine Normen im rechtlichen Sinn (Rechtsnormen) Teil des Normbegriffs von Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG.356 Unter Berücksichtigung des historischen Gesamtzusammenhangs, insb unter Beachtung der Mat zu Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG, wird die Schlussfolgerung nahegelegt, dass unter dem Begriff ‚Normenwesen‘ nicht bloß die Kompetenz zur Bundesgesetzgebung in Fragen der Organisation der Normerzeugung zu verstehen ist, sondern dem Bund die Möglichkeit eröffnet werden soll, selbst auf dem Gebiet der Normung bundeseinheitlich tätig zu werden.357 348 Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts II2, 456; Gutknecht, bbl 2001, 175 (181 f). 349 Gesetz v 9.9.1910 betreffend das technische Untersuchungs-, Erprobungs- und Materialprüfungswesen, RGBl 1910/185. 350 Gutknecht, bbl 2001, 175 (182 f). 351 S dazu Sladecek/Dübell/Mayer, Normenwesen, 10 f. 352 S Teil 1: A.I, 85. 353 Gutknecht, bbl 2001, 175 (182 f). 354 MwN Gutknecht, bbl 2001, 175 (182 f). 355 Gutknecht, bbl 2001, 175 (182 f). 356 Klecatsky/Morscher, Das österreichische Bundesverfassungsrecht3, Art 10 B-VG, Anm 8. 357 Vgl Gutknecht, bbl 2001, 175 (181 ff).
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Öffentlich-rechtliche Aspekte des Normenwesens
Hatschek358 hat daher zutreffend festgestellt, der Verfassungsgesetzgeber habe mit dem Kompetenztatbestand ‚Normenwesen‘ die programmatische Erklärung abgegeben, dass sich die Bundesgesetzgebung auf diesem („zukunftsträchtigen“359) Gebiet noch zu betätigen haben werde. Zwischen dem Normbegriff der Industrie und des Verfassungsgesetzgebers bestehe nach Hatschek ein „genetischer Identitätszusammenhang“,360 zumal die Gründung des ÖNA und die die Schaffung des B-VG zeitlich zusammenfallen. Hatschek geht weiters davon aus, dass sich der Verfassungsgesetzgeber gerade im Bereich des Normenwesens nicht festlegen wollte, ob Normung rein privat oder durch staatliche Behörden erfolgen solle.361 Der Bundesgesetzgeber hat jedoch davon abgesehen, eigene neue Strukturen zu schaffen, sondern greift mit dem NormenG auf bestehende, private Strukturen zurück. Durch den Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG wurde die verfassungsrechtliche Grundlage dafür geschaffen, dass der Staat auf dem Gebiet der Normung tätig werden kann. Durch das NormenG hat der Staat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und die die öffentliche Aufgabe ‚Normung‘, die bis 1954 ausschließlich privat erfüllt wurde, zur staatlichen aufgewertet. Dabei wird Staatsaufgabe und Kompetenz zur Schaffung bundeseinheitlicher ‚Österreichischer Normen‘ einer privatrechtlich konstituierten Organisation übertragen und solcherart ein wesentlicher Teil des seit 1920 bestehenden privaten Normenwesens in die staatliche Verwaltung eingegliedert – quasi ‚verstaatlicht‘.362 Dass das NormenG erst 44 Jahre nach Gründung des ÖNA erlassen wurde und der Staat damit erst spät die öffentliche Aufgabe ‚Normung‘ zur staatlichen macht, ist unbeachtlich, weil der Begriff der Staatsaufgabe kein statischer ist.363 Die Frage der öffentlich-rechtlichen Qualität des Übertragungsakts bleibt infolge zu erörtern. II. Das ASI als ‚Beliehener‘ bzw ‚Inpflichtgenommener‘
Das Rechtsinstitut der ‚Beleihung‘, das letztlich für die Frage des amtlichen Charakters der Normungsarbeit maßgeblich ist, darf als verfassungs- und verwaltungsrechtlich konturloses und kaum determiniertes Phänomen bezeichnet werden.364 Durchaus etabliert, aber ohne heuristischen Wert, ist jene Definition, die unter dem Begriff der Beleihung die Betrauung einer Person mit Auf358 Hatschek, ÖVwBl 1936, 156 ff. Ihm folgend Gutknecht, bbl 2001, 175 (181 ff); Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts II2, 456 f. 359 Gutknecht, bbl 2001, 175 (182. 360 Hatschek, ÖVwBl 1936, 156 (160). 361 Hatschek, ÖVwBl 1936, 156 (160). 362 Vgl Roth, Technische Normung im Recht, 159 f. 363 Vgl Kirberger, Staatsentlastung durch private Verbände, 100. 364 Vgl zur Terminologiekrise, Backherms, Das DIN als Beliehener, 7 ff.
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Das österreichische Normenwesen
gaben der Hoheitsverwaltung versteht.365 Anders formuliert handelt es sich dabei um die Ausgliederung von Staatsaufgaben aus der staatlichen Organisation auf private Rechtsträger.366 Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung des Instruments der Beleihung kann dem B-VG nicht entnommen werden. Dennoch wird das Institut der Beleihung innerhalb bestimmter Grenzen als verfassungsrechtlich zulässig erachtet.367 Der VfGH hat dazu im Austro-Control-Erk368 folgende Kriterien hinsichtlich der Zulässigkeit von Beleihungen aufgestellt: – – – –
Einhaltung des Sachlichkeitsgebots iS des Gleichheitssatzes Einhaltung des verfassungsrechtlichen Effizienzgebots Übertragung bloß einzelner Aufgaben Unterstellung unter ein oberstes Organ, welches dem Parlament politisch und rechtlich verantwortlich ist.
Es obliegt dem Staat – als Ausfluss seiner Souveränität und seiner demokratischen Legitimationsgrundlage – zu bestimmen, ob und welche öffentlichen Aufgaben zu Staatsaufgaben erklärt werden.369 Das technische Normenwesen kann, wie bereits dargelegt wurde, als öffentliche Aufgabe qualifiziert werden, die der Staat durch Aufnahme in den Kompetenzkatalog des Art 10 B-VG zur Staatsaufgabe erklärt hat.370 Der Staat ist freilich nur innerhalb der grundrechtlichen Schranken befugt, die zugewiesenen Aufgaben auszuüben.371 Durch wen der Staat die Erfüllung staatlicher Aufgaben sicherstellt, obliegt dessen Disposition, soweit keine staatlichen Kernaufgaben372 betroffen sind. Der Staat kann daher diese Aufgaben auch an Private übertragen, welche die übernommene Staatsaufgabe allerdings unter staatlicher Aufsicht zu erfüllen haben. Die soeben kurz besprochenen Zulässigkeitskriterien der Beleihung stehen jedoch nicht isoliert für sich, sondern sind vielmehr als bewegliches System aufzufassen. Demgemäß erscheint es etwa verfehlt, allein aus dem Vorliegen eines staatlichen Aufsichtsrechts auf eine Beleihung zu schließen, denn daraus lassen sich keine Rückschlüsse auf die Natur des Beaufsichtigten ziehen.373 Öhlinger, Verfassungsrecht7, Rz 571. Vgl Pernthaler, Österreichisches Bundesstaatsrecht, 200. Öhlinger, Verfassungsrecht7, Rz 571. VfGH B2113/94, B2114/94, B2126/94, B663/95 – Austro Control, VfSlg 14.473/1996. Backherms, Das DIN als Beliehener, 19 f. S Teil 1: A.I, 69 ff. Vgl auch Pernthaler, Österreichisches Bundesstaatsrecht, 199, der die Kompetenzverteilung als Hinweis auf Staatsaufgaben versteht. S auch Backherms, Das DIN als Beliehener, 21 f. 371 Backherms, Das DIN als Beliehener, 20 f. 372 S dazu Öhlinger, Verfassungsrecht7, Rz 571. 373 Es besteht vielmehr eine Vielzahl an behördlichen Aufsichtsrechten über rein private Vorgänge (zB Vereinsaufsicht, Gewerbeaufsicht etc).
365 366 367 368 369 370
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Öffentlich-rechtliche Aspekte des Normenwesens
Auch die staatliche Anerkennung einer Tätigkeit vermag nicht den rechtlichen Charakter der Tätigkeit zu beeinflussen. Ebenso versagt der Schluss von einer ausübenden Institution auf deren staatliche Funktion im Bereich der Beleihung. Denn die bloße Tatsache, dass ein Privater tätig wird, schließt den staatlichen Charakter der Tätigkeit nicht per se aus.374 Der Bundesgesetzgeber hat sich auf Grundlage des Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG dazu entschlossen, die Staatsaufgabe ‚Normung‘, „die nach der Bundesverfassung den Behörden zugedacht ist“,375 durch das NormenG einem (bestehenden) privaten Verein zu übertragen. Das NormenG selbst bezeichnet keinen konkreten Verein, sondern ermächtigt den BMBT,376 einem (geeigneten) Verein die exklusive Befugnis zur Schaffung und Verbreitung von ÖNORMEN durch individuellen Verwaltungsakt zu übertragen. Der BMBT hat von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und die Befugnis dem ASI übertragen. Durch das NormenG bzw durch den darauf beruhenden individuellen Verwaltungsakt wird dem Verein jedoch keine Hoheitsgewalt übertragen. Damit kann der befugte Verein zwar einseitig und exklusiv ÖNORMEN schaffen und verbreiten, nicht aber ihre rechtliche (normative) Verbindlichkeit statuieren. Die normative Anordnung entsteht somit nicht durch die Schaffung von ÖNORMEN durch den Verein als solchen, sondern erst durch einen nachfolgenden hoheitlichen oder privatrechtlichen Akt.377 Aus dem Fehlen der Übertragung von Hoheitsgewalt leitet die hM ab, dass eine Beleihung iSd „üblichen Terminologie“378 ausscheidet und damit dem ASI kein amtlicher Charakter unterstellt werden kann.379 Die hM beruht damit auf der sog ‚Rechtsstellungs- oder Befugnistheorie‘, wonach nicht die Übertragung einer materiell-staatlichen Aufgabe ausschlaggebend ist, sondern allein die Übertragung ‚echter hoheitlicher‘ Gewalt maßgebend ist.380 Auch der VfGH folgt dieser Theorie und definiert Beleihung als die Betrauung „eines privatrechtsförmigen Rechtsträgers mit öffentlichen Aufgaben, die unter Einsatz von imperium zu besorgen“ sind.381 Für die Erzeugung von Normen ist jedoch – selbst unter der Annahme, dass sie durch staatliche Behörden geschaffen werden – keine Hoheitsgewalt erforderlich. Normen sind naturgemäß Richtlinien, deren Einhaltung durch den Betroffenen grds (rechtlich) freiwillig erfolgt. Das Normenwerk ist sohin 374 S mwN Backherms, Das DIN als Beliehener, 22 ff. 375 ErläutRV 373 BlgNR XII.GP, 3. Diese Aussage stützt sich wohl auf Art 10 B-VG iVm Art 102 B-VG. 376 Heute: BMWFJ (s BMG 1986 idgF) 377 Teil 1: A.II, 63. 378 Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 14 (FN 7). 379 Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 14 (FN 7). AA Sladecek/Dübell/Mayer, Normenwesen, 77. S auch Geuder, ÖJZ 1976, 652 (655). 380 S dazu mwN Backherms, Das DIN als Beliehener, 15 f. 381 VfGH B2113/94, B2114/94, B2126/94, B663/95 – Austro Control, VfSlg 14.473/1996.
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Das österreichische Normenwesen
– anders als die Rechtsordnung – keine Zwangsordnung, deren Einhaltung mit staatlicher Befehls- und Zwangsgewalt durchgesetzt werden kann. Es bedarf vielmehr eines weiteren Schritts, damit Normen Teil der Rechtsordnung werden. Erst durch Aufnahme (bestehender) Normen in Gesetze oder Verordnungen werden diese Bestandteil hoheitlicher Willensäußerungen. § 5 NormenG erwähnt diesen Vorgang ausdrücklich. Das Normenwesen kann damit der sog ‚schlichten Hoheitsverwaltung‘382 zugerechnet werden, denn die Normungstätigkeit steht in einem „funktionellen Naheverhältnis zu hoheitlichen Aufgaben des Staates“.383 Ebenso bleibt die Tatsache zu beachten, dass Normung als Staatsaufgabe zu qualifizieren ist, mit deren Erfüllung ein privater Rechtsträger betraut wurde. Diese Betrauung eines privaten Vereins, des ASI, kann als Ausgliederung im öffentlich-rechtlichen Sinn verstanden werden,384 wobei die gewählte Mitwirkungsform der ‚Indienstnahme‘ entspricht.385 Für Thienel386 scheitert die hier angesprochene Qualifikation daran, dass die schlichte Hoheitsverwaltung dadurch gekennzeichnet ist, dass imperium zwar nicht aktuell, aber zumindest potenziell zur Verfügung steht. Geuder387 hingegen erachtet diese Zuordnung als denkbar, konstatiert aber eine unzureichende bzw verfassungsrechtlich bedenkliche Umsetzung im NormenG. Vordergründig kritisiert er, dass der Normungsorganisation ein de facto unbeschränktes Ermessen im Hinblick auf Normungsmaterien zukommt. Griller388 bejaht die Indienstnahme im Rahmen der schlichten Hoheitsverwaltung zumindest insoweit, als die Normungsorganisation Normen zur Vorbereitung verbindlicher Normtexte iSd § 5 NormenG herangezogen werden. III. Zusammenfassende Beurteilung
Anders als in Deutschland haben sich in Österreich die Höchstgerichte, insb der VfGH, nicht mit der Rechtsnatur des Normenwesens befasst. In der Lit wird dieses Thema höchst kontrovers diskutiert, wenngleich die Meinung, der nach § 1 NormenG befugte Verein übe im Rahmen der Normung eine rein private Tätigkeit aus, als herrschend bezeichnet werden kann. Die hM ist jedoch
382 Vgl Geuder, ÖJZ 1976, 652 (655); Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 14 (FN 7). Zur schlichten Hoheitsverwaltung zählen jene Staatsaufgaben, deren Besorgung ohne Ausübung von Hoheitsgewalt möglich ist. 383 Griller, ÖZöRV 39 (1988), 237 (242). 384 Pernthaler, Österreichisches Bundesstaatsrecht, 200. 385 Griller, ÖZöRV 39 (1988), 237 (242). 386 Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 14 (FN 7). 387 Geuder, ÖJZ 1976, 652 ff. 388 Griller, ÖZöRV 39 (1988), 237 ff.
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zu hinterfragen, zumal in der Argumentation stets einzelne Aspekte hervorgehoben werden, eine Gesamtwürdigung indes zu vermissen ist. Die bisherige Untersuchung und Analyse des gegenwärtigen Meinungsstands zeigt, dass für die Beantwortung der Frage, welche Rechtsnatur das (staatlich anerkannte) Normenwesen aufweist, die folgenden Aspekte entscheidend sind: 1. Staatsaufgabe ‚Normung‘
Die Frage, ob das technische Normenwesen nach modernem Staatsverständnis als Staatsaufgabe zu qualifizieren ist, erweist sich für die weitere Beurteilung einer etwaigen Ausgliederung als ausschlaggebendes Kriterium.389 Dazu ist zunächst auszuführen, dass bereits die Mat zum NormenG 1971 auf die Existenz einer solchen Staatsaufgabe hinweisen. Darin wird betont, dass der befugte Verein „durch die Normungsarbeit eine äußerst wichtige Funktion erfüllt, die nach der Bundesverfassung den Behörden zugedacht ist“.390 Der Gesetzgeber hat demnach ganz klar erkannt, dass das Normenwesen eine über die bloße Selbstregulierung der Industrie hinausgehende Funktion erfüllt und „der Staat und seine Behörden bei der Durchführung ihrer vielfältigen Aufgaben“391 auf ÖNORMEN angewiesen sind. Das technische Normenwesen ist ein elementarer Bestandteil der wirtschaftlichen Infrastruktur,392 an dessen Existenz und Aufrechterhaltung ein vitales öffentliches und wirtschaftspolitisches Interesse besteht. Dabei beschränkt sich die Funktion des Normenwesens jedoch nicht auf einen rein wirtschaftspolitischen Zweck, wie dies noch in den Mat zum NormenG bzw NormenG 1971 betont wurde,393 sondern begegnet zunehmend Schutz- und Sicherheitsinteressen von Arbeitnehmern, Verbrauchern und der Umwelt.394 Normung ist daher mehr als nur eine Form der ‚Selbstregulierung‘ der Industrie. Sie verwirklicht nicht bloß sektorale Individualinteressen, sondern muss zudem den Interessenausgleich aller betroffenen und interessierten Kreise bewältigen. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem NormenG, weil § 2 Abs 1 lit a NormenG 1971 ausdrücklich die Mitwirkungsmöglichkeit von Verbraucherverbänden vom befugten Verein verlangt. Es erscheint daher nicht unzutreffend, Normungstätigkeit als öffentliche Aufgabe zu qualifizieren, zumal diese Tätigkeit im Allgemeininteresse gelegen, diesem (zumindest ideell) verpflichtet ist und letztlich Gemeinwohlziele395 verfolgt. Diese Ziele liegen dabei sowohl 389 390 391 392 393 394 395
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Reichel, GRUR 1977, 774 (775); Kirchner, GRUR 1985, 676 (677). ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 3. ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 3. Böttger, WuW 1984, 364 (371). ErläutRV 157 BlgNR VII. GP, 3; ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 3. Vgl dBReg, BT-Drucksache 15/319, 2. Liedermann, ÖJZ 1970, 64 (65 und 67); Sonnenberger, BB 1985/IV, 3.
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Das österreichische Normenwesen
im wirtschaftspolitischen Bereich zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts als auch im Schutz von Arbeitnehmern, Verbrauchern und der Umwelt.396 Ein weiterer Aspekt ist, dass Normen zwar nicht de iure bindend sind, aber de facto Bindungswirkung entfalten können. Es überrascht daher nicht, wenn Normung verschiedentlich als „De-facto-Gesetzgebungsarbeit“397 bezeichnet wird. Die faktische Bedeutung ergibt sich vor allem daraus, dass der Markt mitunter Normkonformität erwartet und einfordert. Das technische Normenwesen ist zudem ein wichtiges Instrument der Wirtschaftslenkung. Angesichts dieser zentralen Bedeutung des Normenwesens wird deutlich, dass diese Aufgabe nicht nach privatautonomem Belieben erbracht werden kann, sondern vielmehr eine öffentliche Leistungsverpflichtung besteht. Normung ist damit unzweifelhaft als öffentliche Aufgabe zu qualifizieren.398 Die öffentliche Aufgabe Normenwesen wurde auf Grundlage des Kompetenztatbestands des Art 10 B-VG durch das NormenG im Jahr 1954 ausdrücklich zur Staatsaufgabe erhoben. Das NormenG und die Mat zeigen, dass sich der Gesetzgeber der angesprochenen Verantwortung in Bezug auf das Normenwesen bewusst war und es daher einer gesetzlichen Regelung zugeführt hat. Dass der Staat für das technische Normenwesen verantwortlich zeichnet, ergibt sich aus § 9 NormenG 1971. Das mit dieser Bestimmung geschaffene Aufsichtsrecht des BMWFJ und die damit verbundene Ministerverantwortlichkeit399 sind Belege dafür. Abschließend ist auf unionsrechtliche Aspekte hinzuweisen. Mit der Informationsverfahren-RL hat der europäische Gesetzgeber unter Mitwirkung der nationalen Regierungen eine noch engere, vertiefte Verbindung zwischen den Mitgliedstaaten und ‚ihren‘400 Normungsorganisationen bewirkt. Die Informationsverfahren-RL schafft durch die bewusste Einbindung von Normungsgremien in die europäische und nationale technische Gesetzgebung ein weiteres und starkes Zurechnungsmoment. Da technische Normen ihrem Wesen nach rechtlich unverbindliche Richtlinien darstellen, bedarf ihre Erzeugung keiner Hoheitsgewalt. Die Normungsarbeit ist aber dennoch der – wenn auch schlichten – Hoheitsverwaltung zuzurechnen. Nach der hier vertretenen Auffassung schließen Allgemeininteresse und Gemeinwohlzweck des Normenwesens aus, dass es in privatautonomem Belieben ausgeübt wird. Vielmehr trifft den Staat – nicht zuletzt auf Basis uni396 S zur Bedeutung der Normung im Rahmen der Staatsaufgabe „Technikkontrolle“, Battis/Gusy, Technische Normen, Rz 177. 397 Rheinberger, UMID 2001, 31 (32). Vgl auch Löschnigg/Reissner, ecolex 1991, 480 f, die feststellen, dass in der betrieblichen Praxis ÖNORMEN teils „wie Gesetze“ behandelt werden. 398 Zum Begriff der öffentlichen Aufgabe, Pernthaler, Österreichisches Bundesstaatsrecht, 198. 399 Sladecek/Dübell/Mayer, Normenwesen, 77. 400 Vgl etwa Art 4 Abs 1 RL 34/1998.
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onsrechtlicher Vorgaben – eine Leistungspflicht auf Ebene des Normenwesens. Soweit in diesem Zusammenhang der Begriff der ‚Normungsautonomie‘ Erwähnung findet,401 bedeutet dies im Fall staatlich betrauter bzw anerkannter Normungsorganisationen nicht privatautonome Willkür, sondern – wie im öffentlichen Recht verschiedentlich vorgesehen – Ermessensausübung innerhalb des gesetzlichen Rahmens. Damit darf eine ÖNORM insb nicht daran scheitern, dass ein wirtschaftlich sinnvoller Vertrieb derselben nicht möglich erscheint. 2. Ausgliederung der Staatsaufgabe ‚Normung‘
Unter dem Begriff der Ausgliederung wird die „organisatorische Abschichtung von bisherigen Staatsaufgaben an selbstständige (öffentlich- oder privatrechtliche) Rechtsträger“ verstanden. Nach Pernthaler soll dieses Modell auch für neue öffentliche Aufgaben gelten, die bereits von Beginn an organisatorisch verselbstständigt sind.402 Im Bereich des Normenwesens ist diese Ausgliederung durch sog ‚Indienstnahme‘ eines privaten Vereins auf Grundlage des NormenG vollzogen.403 Das NormenG enthält dazu die – wenn auch als unzureichend kritisierten404 – Rahmenbedingungen, innerhalb derer der in Dienst genommene Verein die Normungstätigkeit unter staatlicher Aufsicht (§ 9 NormenG 1971) auszuüben hat. Dem verfassungsrechtlichen Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage der Ausgliederung405 ist damit grds Genüge getan, wobei sich die Betrauung mit staatlichen Aufgaben nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, sondern, einen auf dem NormenG 1971 beruhenden, Verwaltungsakt (bescheidmäßige Verleihung der normengesetzlichen Befugnisse) erfordert. Dass es sich um eine ‚Indienstnahme‘ handelt, folgt einerseits aus dem NormenG und andererseits aus unionsrechtlichen Gesichtspunkten des ‚New Approach‘. Das NormenG bzw die Informationsverfahren-RL (umgesetzt im NotifG 1999) erschöpfen sich nicht in einer bloßen ‚staatlichen Anerkennung‘ privater Normungsorganisationen, sondern statuieren konkrete Leistungsund Mitwirkungspflichten im Rahmen der staatlichen Verwaltung. Zumal keine Hoheitsgewalt übertragen wird, sind die Anforderungen iSd Austro-Control-Erk406 in angemessener Intensität anzuwenden,407 insb bei der Frage des übertragenen Aufgabenbereichs. Der Aufgabenbereich ist, wie bereits 401 Holoubek in Holubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts II2, 456 f. 402 Pernthaler, Österreichisches Bundesstaatsrecht, 198. 403 Vgl Griller, ÖZöRV 39 (1988), 237 (242). 404 Geuder, ÖJZ 1976, 652 (655). 405 Lachmayer, JBl 2007, 750 (764). 406 VfGH B2113/94, B2114/94, B2126/94, B663/95 – Austro Control, VfSlg 14.473/1996. 407 Vgl Baumgartner, Ausgliederung und öffentlicher Dienst, 259 (260).
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Geuder408 dargelegt hat, nicht exakt abgegrenzt. Das NormenG bietet die Grundlage für die Normung in allen Lebensbereichen, ohne eine inhaltliche Schranke zu definieren. Dies erscheint aber insofern unproblematisch, als es dem Gesetz- oder Verordnungsgeber trotz des inhaltlich unzureichend abgegrenzten Aufgabenbereichs der Normung unbenommen ist, verbindliche Regelungen durch Gesetze und Verordnungen – in Abweichung von ÖNORMEN – zu erlassen. Da ÖNORMEN nicht unmittelbar Teil der Rechtsordnung sind, ergibt sich auf dieser Ebene wohl kein Hindernis für eine weitreichende Ausgliederung der Normung. Damit werden lediglich eingriffsschwache Befugnisse im Rahmen der schlicht-hoheitlichen Verwaltung übertragen, die einen allgemein gehaltenen Aufgabenbereich erlauben.409 Das Kriterium der Unterstellung unter ein oberstes Organ erweist sich als zentral, und wird diesem durch das NormenG auch Genüge getan. Mit dem Aufsichtsrecht des BMWFJ nach § 9 NormenG 1971 ist die parlamentarische und staatsrechtliche Verantwortlichkeit für die ausgegliederte Aufgabenerfüllung sichergestellt. Dass die Ausgliederung der Normungsarbeit dem verfassungsrechtlichen Effizienzgebot genügt, erscheint unzweifelhaft. Während die staatliche Verwaltung eine eigene Normung erst hätte aufbauen und etablieren müssen, wurde auf bewährte Strukturen (ASI bzw ÖVE) zurückgegriffen. Die durch das ASI im Rahmen der normengesetzlichen Aufgaben wahrgenommene Tätigkeit kann – wie Kirchner darlegt – „von keiner staatlichen Behörde besser, ja nicht einmal in gleicher Weise sinnvoll und zweckmäßig wahrgenommen werden [. . .] als durch von diesem organisierte Gruppen von Fachleuten (Normenausschüsse), die entsprechend der zu lösenden Aufgabe eigens zusammengerufen werden“.410 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Ausgliederung kann daher tendenziell bejaht werden, wobei die Kritik hinsichtlich des weiten Aufgabenbereichs411 nicht gänzlich von der Hand zu weisen ist. Dessen ungeachtet, bleibt festzustellen, dass mit dem NormenG (unter Einbeziehung der Informationsverfahren-RL und des NotifG) eine Ausgliederung durch Indienstnahme erfolgt ist.
408 Geuder, ÖJZ 1976, 652 (655). 409 Lachmayer, JBl 2007, 750 (764). 410 Kirchner, GRUR 1985, 676 (678). Vgl auch Lukes, Überbetriebliche technische Normung, 236. 411 Geuder, ÖJZ 1976, 652 (655).
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IV. Schlussfolgerung
Nach der hier vertretenen Auffassung stellt das technische Normenwesen eine öffentliche Aufgabe dar, deren Ausübung der schlicht-hoheitlichen Verwaltung zuzuordnen ist. Dies ergibt sich aus dem gebotenen Verständnis der Normung als ein Phänomen, wobei nicht (mehr) bloß sektorale Individualinteressen der betroffenen Industriezweige, sondern auch das Allgemeininteresse,412 die Verbraucherinteressen und die Umweltschutzinteressen413 in die Normungsarbeit Eingang gefunden haben.414 Daneben wohnen dem Normenwesen naturgemäß handelspolitische und wirtschaftslenkungspolitische Aspekte inne. Der private Ursprung der technischen Normung darf zudem nicht darüber hinwegtäuschen, dass bereits im Rahmen der Gründung des ÖNIG durch die Mitwirkung von Vertretern der staatlichen Verwaltung die handelspolitische Ausrichtung einen zentralen Teilaspekt gebildet hat.415 Weiters ist auch der historische Hintergrund des Art 10 Abs 5 B-VG zu beachten, der nicht bloß eine Grundlage zur „Regulierung der Selbstregulierung“416 darstellt, sondern (auch) die technische Normungsarbeit an sich dem staatlichen Aufgabenbereich zuweist.417 Die Zuordnung der technischen Normung iSd NormenG zur (schlichten) Hoheitsverwaltung erklärt sich einerseits aus der funktionellen Nähe zu Gesetzgebung und Verwaltung im Hinblick auf die Verbindlicherklärung von Normen, anderseits aus der Notwendigkeit, das technische Normenwesen nicht in privatautonomer Beliebigkeit auszuüben. Das technische Normenwesen verfolgt einen Gemeinwohlzweck, der eine Berücksichtigung der Interessen aller betroffenen Kreise erfordert. Demgemäß verlangt § 2 Abs 1 lit a NormenG 1971, dass Vertreter der staatlichen Verwaltung sowie Interessenvertretungen der Verbraucher neben den Vertretern der Industrie uam in die Normungsarbeit einzubeziehen sind. Daraus folgt, dass selbst im Fall der staatlichen Wahrnehmung der Normungsarbeit keinesfalls von einer fiskalischen Tätigkeit gesprochen werden kann. Staatlich getragene technische Normung ist einer privatautonomen Disposition nicht zugänglich, sodass eine Zuordnung zur Privatwirtschaftsverwaltung unzulässig erscheint. Da technische Normung jedoch nicht die Aus412 Das Allgemeininteresse kommt bereits in ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.2 Anm, 13, zum Ausdruck. Danach sollen Normen auf „die Förderung optimaler Vorteile für die Gesellschaft“ abzielen. S auch Lukes, Urheberrechtsfragen, 24. 413 S auch ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 2 Anm, 11; ÖVE/ÖNORM EN 45.020: 2007-02, 2.6, 12. 414 Zu den Funktionen der technischen Normung, s Teil 1: C, 47 ff. 415 ÖNIG, ÖNIG-Mitteilungen 1920, 1. 416 Holoubek in Holubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts II2, 456. 417 S Teil 2: B.1, 77.
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übung von imperium erfordert, verbleibt einzig die Einordnung des Normenwesens in den Bereich der schlichten Hoheitsverwaltung.418 Eine ähnliche Situation ist in Frankreich vorzufinden. Im Jahr 1926 wurde die AFNOR als privater und nicht gewinnorientierter Verein von maßgeblichen Wirtschafts- und Ingenieurverbänden gegründet. Im Jahr 1928 wurde – nach Auflösung staatlicher Normungsgremien – die AFNOR in die staatliche Verwaltung eingegliedert, indem sie als „concessionnaire de service public“ anerkannt wurde und ihre Satzung durch ministerielle Verordnung (‚arreté ministériel‘) erlassen wurde, wobei die Privatrechtsförmigkeit erhalten wurde. Das französische Normenwesen ist seither von einem deutlichen – jedoch seit 1984 abnehmenden – staatlichen Einfluss geprägt. Das Beispiel AFNOR belegt, dass technische Normung per se außerhalb der staatlichen Organisation zu erfolgen hat. Die Anerkennung als „concessionnaire de service public“ bringt deutlich zum Ausdruck, dass in Frankreich Normung als staatliche Aufgabe angesehen wird, zu deren Wahrnehmung auf eine privatrechtsförmige Organisation zurückgegriffen wird.419 Der Blick auf die französische Situation zeigt, dass die Eingliederung an sich privater Normungsorganisationen in die staatliche Verwaltung nicht nur denkbar, sondern auch opportun ist.
C. Nationale Normen I. ÖNORMEN (ON)
Unter der Bezeichnung ‚ÖNORM‘ bzw dem Kurzzeichen ‚ON‘ erstellt, vervielfältigt und verbreitet der gemäß § 1 NormenG dazu exklusiv befugte Verein, das ist das ASI, seine technischen Normen. ÖNORMEN sind damit das Ergebnis österreichischer Normungstätigkeit, wenngleich vielfach internationale oder europäische Normen übernommen werden (müssen).420 Derzeit umfasst das österreichische Normenwerk ca 22.000 ÖNORMEN, wovon ca 16.000 ÖNORMEN aus übernommenen Europäischen Normen (‚EN‘) bestehen.421 ÖNORMEN bilden in ihrer als Dokument verkörperten Form das ‚Produkt‘ des ASI. Die Schaffung von ÖNORMEN erfolgt nach Maßgabe des NormenG 1971, der darauf beruhenden ASI-Statuten und der ON-GO 2006 sowie auf den ASI-Richtlinien R1, R2 und R3. Nach ON-GO 2006, 3.2, 11, sind ÖNORMEN so abzufassen, dass „ihr Ziel und Zweck sowie ihre Ziel418 Zur Einordnung des Normenwesens, vgl auch Griller, ÖZöRV 39 (1988), 237 (242). S auch Winkler, Die Rechtspersönlichkeit der Universitäten, 306 ff. 419 S dazu ausführlich, Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 504 ff. 420 Vgl dazu Barfuß in FS Koppensteiner, 543. 421 Stand: Mai 2010. Quelle: http://www.as-search.at
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Nationale Normen
gruppe eindeutig erkennbar sind und eine Verbindlicherklärung in Gesetzen oder Verordnungen möglich ist“. ÖNORMEN entstehen durch Konsens im ASI-Komitee; demnach dürfen einem ÖNORM-Vorschlag keine Gegenstimmen422 entgegenstehen. Wenn ein Normungsgegenstand noch wesentlichen Änderungen, etwa infolge fortlaufender technischer Entwicklung, ausgesetzt ist, aber dennoch seitens der Wirtschaft und/oder der Verwaltung ein starkes Bedürfnis an einer diesbezüglichen Norm besteht, kann das ASI-Komitee die bisherigen Arbeitsergebnisse als ÖNORM-Vornorm erstellen. Das Verfahren der Erstellung entspricht jenem der ÖNORM, wobei für Vornormen im Entwurfs- bzw Vorschlagsstadium eine Dreiviertelmehrheit ausreicht.423 Vornormen sind spätestens innerhalb von fünf Jahren zu evaluieren.424 Zweck einer Vornorm ist, dass durch Veröffentlichung eines vorläufigen Dokuments der bisherige Norminhalt zugänglich wird und dass durch seine Anwendung notwendige Erfahrungen gesammelt werden können, die anschließend die Grundlage für eine Norm bilden.425 II. ON-Regel (ONR)
Das ASI widmet sich nicht nur innerhalb der Vorgaben des NormenG 1971 der Schaffung und dem Vertrieb von ÖNORMEN, sondern bietet darüber hinaus sog ‚ON-Regeln‘ an. Das Konzept der ON-Regel beruht auf der Erkenntnis, dass die Schnelllebigkeit der Wirtschaft, und der in bestimmten Bereichen rasante, technische Fortschritt auf Ebene der Standardisierung einer zeitnahen Reaktion bedürfen. ON-Regeln zählen zwar zur Gruppe normativer Dokumente iSd ÖVE/ ÖNORM EN 45.020:1998, erfüllen aber nicht die Anforderungen von Normen (insb ÖNORMEN). Es wird insb auf den für ÖNORMEN üblichen breiten Konsens verzichtet, sodass bereits eine Expertengruppe, bestehend aus Vertretern von (mindestens) zwei Marktpartnern (zB Erzeuger und Verbraucher), und für Beschlussfassungen eine einfache Mehrheit genügt. Falls tatsächlich keine Einstimmigkeit vorliegen sollte, ist das Ergebnis als Minderheitsbericht in der ON-Regel darzustellen. ON-Regeln können, müssen aber nicht, als Entwurf der Öffentlichkeit oder einem begrenzten Interessentenkreis zur Stellungnahme zugänglich gemacht werden.
422 Enthaltungen werden nicht mitgezählt, ON-GO 2006, 3.2.4 (5), 12 f. S zur Arbeitsweise, Teil 2: D.4, 89. 423 ON-GO 2006, 3.2.1, 11. 424 ON-GO 2006, 2.11.2, 10. 425 Vgl ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.3, 15.
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Das österreichische Normenwesen
Auf internationaler und europäischer Ebene haben sich ‚Workshop Agreements‘ (CEN, ISO) und ‚Publicly Available Specifications‘ (ISO) etabliert. Auf deren Lösungsansatz beruht auch das Modell der ON-Regeln. III. Exkurs: Elektrotechnische Normung
Die staatliche Anerkennung bzw Einbeziehung der elektrotechnischen Normung erfolgt indes auf Basis des ETG 1992. Nach § 2 ETG 1992 können im Rahmen der Normalisierung und Typisierung insb ‚Österreichische Bestimmungen für die Elektrotechnik‘ – darunter sind die Normen des ÖVE zu verstehen – verbindlich erklärt werden. Der ÖVE blickt auf eine deutlich längere Tradition zurück als das ASI. Bereits 1883 ist die Vorgängerorganisation als EVW – Elektrotechnischer Verein Wien gegründet worden. Von Beginn an bestand die Hauptaufgabe darin, Sicherheitsbestimmungen, welche die Grundlage für die gefahrlose Nutzung elektrischer Energie darstellen, zu schaffen. Heute wird die Normungstätigkeit des ÖVE durch dessen, als ‚Österreichisches Elektrotechnisches Komitee (OEK)‘ bezeichnete, Abteilung wahrgenommen. Anders als im NormenG wird in § 3 Abs 5 ETG 1992 der ÖVE ausdrücklich als zuständige Stelle der elektrotechnischen Normung bezeichnet. Ebenso wie das ASI unterliegt der ÖVE hinsichtlich der Schaffung von ‚Österreichische Bestimmungen für die Elektrotechnik‘ der Fachaufsicht des BMWFJ.426 Im Gegensatz zum NormenG 1971 finden sich im ETG 1992 keine gesetzlichen Anforderungen an die Organisation des ÖVE. Das ETG 1992 ist daher nicht als Sondernormengesetz, das im Hinblick auf die Einmaligkeit der Befugnis zur Schaffung ÖNORMRN im Widerspruch zum NormenG stünde, zu verstehen. Vielmehr besteht, worauf auch das ETG 1992 Bezug nimmt, die Möglichkeit des ASI elektrotechnische ÖNORMEN zu schaffen. Zwischen ÖVE und ASI, besteht eine Kooperation, wonach bestimmte ÖVE-Vorschriften als ÖNORMEN übernommen werden. Die Verbindlicherklärung von ÖVE-Vorschriften erfolgt durch die ETV 2002/A1, BGBl 222/ 2002 idF BGBl 33/2006, sowie durch weitere Spezialgesetze und -verordnungen. Ebenso wie das ASI ist auch der ÖVE in das europäische (CENELEC) und internationale Normenwesen (IEC) eingebunden.
426 § 3 Abs 5 ETG 1992 iVm § 2 BMG 1986 idgF iVm Anl 2L Z 26.
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Das Austrian Standards Institute (Österreichisches Normungsinstitut)
D. Das Austrian Standards Institute (Österreichisches Normungsinstitut) I. Allgemeiner und historischer Überblick
Mit der konstituierenden Sitzung des ÖNIG – Österreichischer Normenausschuss für Industrie und Gewerbe am 23. September 1920 wurde der Grundstein für das noch heute bestehende österreichische Normenwesen gelegt. Der erste Präsident war Wilhelm Exner.427 Die Normungsarbeit wurde auf 13 Fachausschüsse aufgeteilt, denen etwa 400 Experten angehörten. Die Schwerpunkte der Normungstätigkeit lagen in den Bereichen Maschinenbau, Elektrotechnik und Kraftfahrzeugbau.428 Mit der Gründung des ÖNIG – Österreichischer Normenausschuss für Industrie und Gewerbe im Jahr 1920 wurde zugleich die Bezeichnung ‚Österreichische Norm‘ bzw ‚ÖNORM‘ für technische Regelwerke dieser privatrechtlich konstituierten Organisation eingeführt. Das ÖNIG wurde in der Zwischenkriegszeit als „die Zentralstelle für die Normung in Österreich“429 angesehen. Als erste Norm wurde 1921 die ÖNORM M 1501 – Metrische Gewinde veröffentlicht, bis dahin wurden insb Schrauben nach (idR innerbetrieblichen) Werknormen hergestellt.430 Im Jahr 1932 – ein Jahr nach Exners Tod – wurde der Name ÖNIG – Österreichischer Normenausschuss für Industrie und Gewerbe in ÖNA – Österreichischer Normenausschuß geändert. Durch den Anschluss Österreichs an das Deutsche Reich im März 1938 endete mit der Ersten Republik auch die selbstständige österreichische Normungstätigkeit. Der ÖNA wurde aufgelöst. Durch die Verordnung über die verbindliche Einführung von Normen, Geschäfts- und Lieferbedingungen sowie von Güte- und Bezeichnungsvorschriften, dRGBl I 1745/1939, und die Gütezeichenverordnung, dRGBl I 273/1942, wurde bis zum Jahr 1945 das österreichische in das deutsche Normenwesen integriert. Aufgrund der erstgenannten Verordnung wurden in dieser Zeit zahlreiche DIN-Normen für verbindlich erklärt.431 Nach Kriegsende und Wiedererrichtung der Republik Österreich im Jahr 1945 wurde der ÖNA erneut in seine Rechte eingesetzt und die Normungsarbeit wieder aufgenommen.
427 428 429 430 431
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Exner, Erlebnisse, 165 ff. Vgl ON, 50 Jahre Normung in Österreich. ÖNIG in ÖKW (Hrsg), Der Stand der österreichischen Normung Juni 1930, 6. ASI, Jahresbericht 2010, 20. ErläutRV 157 BlgNR VII. GP. 3.
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Das österreichische Normenwesen
Im Jahr 1946 wurde unter Beteiligung des ÖNA als Gründungsmitglied die Weltnormenorganisation ISO gegründet. Die ISO nahm am 23. Februar 1947 in Genf ihre Arbeit auf. Erst im Jahr 1954 wurde auf Basis des Art 10 B-VG das NormenG geschaffen, ohne aber den ÖNA ausdrücklich als nationale Normungsorganisation zu bezeichnen. Erst durch Bescheid des BMBT wurde der ÖNA als nationale Normungsorganisation die ausschließliche Befugnis zur Schaffung von ÖNORMEN auf unbestimmte Zeit verliehen. Im Jahr 1961 wurde unter Beteiligung des ÖNA das CEN gegründet, welches seinen Sitz in Brüssel hat. Der ÖNA änderte im Jahr 1969 seinen Namen in ON. Mit der Statutenänderung vom 14. Juli 2010 wurde mit ASI ein neuer Vereinsname festgelegt.432 Ohne dass wesentliche Änderungen vorgenommen worden wären, trat im Jahr 1971 die Neufassung des NormenG in Kraft. Diese bildet bis dato die Grundlage für die Normungstätigkeit des ASI. Vor dem Hintergrund des, im Jahr 1985 von der EU beschlossenen, ‚New Approach‘ und der damit einhergegangenen Aufwertung des europäischen Normenwesens wurden ab 1990 stetig Europäische Normen auch in das nationale Normenwerk integriert. Im Jahr 1998 wurde die erste ‚ON-Regel‘ verabschiedet und die Lücke zwischen dem klassischen Normenwesen und den rein unternehmensspezifischen De-facto-Standards geschlossen. Vor allem die jüngere Geschichte zeigt, dass das europäische Normenwesen stark in den Vordergrund getreten ist und seither die nationale Normung in den Hintergrund tritt. Damit wird jedoch die nationale Normung als solche nicht überflüssig. Das ASI sowie alle anderen nationalen europäischen Normungsorganisationen sind dezentrale Stellen, die am europäischen Normungsprozess des CEN teilhaben und nicht bloße ‚Vertriebsstellen‘ europäischer Normen darstellen. Zudem darf nicht übersehen werden, dass rund ein Drittel aller ÖNORMEN rein österreichischen Ursprungs ist und damit auch österreichische Usancen – zumindest in Teilbereichen – erhalten bleiben (s etwa die ÖNORMEN zur Bauwerkvertragesgestaltung). Das ASI ist heute – anders als bei seiner Gründung – eine Organisation, deren Tätigkeit zahlreiche Funktionen433 zu erfüllen und nicht bloß sektoralen Interessen der Industrie zu begegnen hat. Das österreichische Normenwerk des ASI umfasste im Jahr 2010 insgesamt 22.882 normative Dokumente. Davon entfallen 14.003 auf übernommene EN-Normen (ÖNORM EN bzw ÖNORM EN ISO) und lediglich 2.339 auf rein nationale Normen (ÖNORM). Der Rest verteilt sich auf übernommene 432 Zur Geschichte bis 1970, s ON, 50 Jahre Normung in Österreich und ASI, Leitfaden durch die Zeit. 433 S Teil 1: C, 47.
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Das Austrian Standards Institute (Österreichisches Normungsinstitut)
Regelwerke von der ISO (229), dem ETSI (2.057) und des DIN ua (192) sowie auf gemeinsame Normen mit dem ÖVE (3.736 ÖVE/ÖNORM [EN]). Im Jahr 2010 bestanden 326 ON-Regeln. Das österreichische Normenwerk wird durch 183 ASI-Kommitees und 377 Arbeitsgruppen betreut. Im Jahr 2010 gehörten insgesamt 5.659 Experten den Normungsgremien des ASI an.434 II. Prinzipien der Normungsarbeit
Die Normungsarbeit des ASI beruht im Wesentlichen auf drei fundamentalen Prinzipien,435 die sich aus den allgemeinen Merkmalen technischer Normung ableiten.436 1. Mitwirkungsprinzip
Das Prinzip einer möglichst breiten Mitwirkung aller betroffenen und interessierten Kreise ist als allgemeines Grundprinzip zumindest im Bereich europäischer Normungsorganisationen anerkannt und kommt in unterschiedlicher Ausprägung zur Geltung. Freilich erschließt sich bereits aus der Definition des Normbegriffs, wie ihn insb die ÖVE/ÖNORM EN 45.020:1998 statuiert – aufgrund des Wesens technischer Normen als Richtlinien zur allgemeinen und wiederkehrenden Anwendung sowie aus dem Erfordernis des Konsenses –, dass eine möglichst breite Mitwirkung wünschenswert ist.437 Im Rahmen der Schaffung von ÖNORMEN verwirklicht das ASI eine möglichst breite Mitwirkung aller interessierten Kreise. Dies folgt sowohl aus den ASI-Statuten und der ON-GO 2006,438 die im Hinblick auf den einzubeziehenden Personenkreis über die Minimalanforderungen des § 2 Abs 1 lit a NormenG 1971 hinausgeht und allen interessierten physischen und juristischen Personen die Mitwirkung an der Schaffung von ÖNORMEN eröffnet. 2. Konsensprinzip
Normen sind gemäß ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02 Dokumente die „mit Konsens erstellt“439 werden. Konsens wiederum bedeutet „allgemeine Zustimmung“, die durch „das Fehlen aufrechterhaltenen Widerspruchs“ gekenn434 ASI, Jahresbericht 2010, 27. 435 Vgl Holoubek in Holubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts II2, 470. 436 S Teil 1: A.II.4, 27. 437 S ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 1.7, 9 und 3.2, 13. Vgl auch Holoubek in Holubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts II2, 471 f. 438 S § 3 ASI-Statuten 2010 und ON-GO 2006, 2.1.3, 4. 439 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.2, 13.
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zeichnet ist. Der Konsensbildung liegt ein Verfahren zugrunde, welches die Gesichtspunkte aller betroffenen Kreise zu berücksichtigen und Gegenargumente auszuräumen versucht. Demgemäß bedeutet Konsens nicht notwendig Einstimmigkeit.440 Gemäß ON-GO 2006, 3.2.4 (5), 12, ist Einstimmigkeit – ohne Berücksichtigung von Enthaltungen – erforderlich, damit ein ÖNORM-Vorschlag als ÖNORM-Entwurf der Öffentlichkeit zur Stellungnahme vorgelegt wird. Im Ausnahmefall – wenn ein ÖNORM-Vorschlag an weniger als einem Viertel der anwesenden Experten scheitert – kann das ASI-Komitee mit einfacher Mehrheit beschließen, beim Präsidium einen Antrag auf Zulassung eines Mehrheitsbeschlusses einzubringen. Soweit diesem Antrag vom Präsidium stattgegeben wird, genügt für eine neuerliche Abstimmung eine Dreiviertelmehrheit. 3. Öffentlichkeitsprinzip
Wenngleich die Normungsarbeit im ASI an sich einer Geheimhaltungspflicht441 der involvierten Experten unterliegt, wird die interessierte Öffentlichkeit bereits frühzeitig einbezogen. Sobald ein Normungsthema in das Arbeitsprogramm aufgenommen wird, wird das konkrete Normvorhaben seitens des ASI öffentlich bekannt gemacht. Spätestens ab dem Zeitpunkt der Verabschiedung eines ÖNORM-Entwurfs durch Mitteilung im ASI-Mitteilungsblatt (‚CONNEX‘) bzw im Internet wird darüber hinaus die interessierte Öffentlichkeit über den konkreten Norminhalt informiert und zur Stellungnahme eingeladen.442 Jedermann – mit Ausnahme der beteiligten Experten – ist berechtigt, zu einem Normentwurf schriftlich Stellung zu nehmen. Alle eingelangten Stellungnahmen sind zu beraten und einer Abstimmung zuzuführen.443 Dieses Prinzip verstärkt sowohl das Mitwirkungs- als auch das Konsensprinzip. Durch die Möglichkeit von Stellungnahmen in der Entwurfsphase wird die (Fach-) Öffentlichkeit in den Normungsprozess eingebunden. Damit wird ein möglichst breiter Konsens sichergestellt, zumal alle Stellungnahmen behandelt werden müssen und solcherart in die definitive ÖNORM einfließen können.
440 ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 1.7, 9. 441 ON-GO 2006, 2.8, 8. 442 Das elektronische Normen-Entwurf-Portal, das unter https://www.astandis.at/onre ader/ erreichbar ist, wurde im Jahr 2010 als Neuerung im Stellungnahmeverfahren eingeführt. ASI, Jahresbericht 2010, 30. 443 ON-GO 2006, 3.2.4 (9), 13 und 3.2.5, 13.
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4. Arbeitsweise des ASI a) Aufbauorganisation
Die Organe des Vereins ASI sind gemäß § 10 ASI-Statuten 2010 das Präsidium, der Präsidialrat, die Vollversammlung, die Direktion und die Schlichtungsstelle.444 Die Normungsarbeit selbst wird jedoch durch ‚ASI-Komitees‘ und die ihnen untergeordneten ‚ASI-Arbeitsgruppen‘ bewältigt. Ein ASI-Komitee setzt sich aus dem gemäß § 2 Abs lit a NormenG und gemäß ON-GO 2006, 2.1.3, 4, festgelegten Personenkreis zusammen. Es handelt sich um ein Gremium, welches durch das Präsidium des ASI mit dem Zweck eingerichtet wird, für ein bestimmtes Sachgebiet ÖNORMEN sowie andere konsensbasierte Regelwerke zu schaffen. Dem ASI-Komitee obliegt auch die Aufgabe, geschaffene ÖNORMEN regelmäßig – jedenfalls nach drei Jahren – zu evaluieren und nötigenfalls anzupassen und in gleichartigen Gremien europäischer, internationaler oder anderen nationalen Normungsorganisationen mitzuwirken. Zur Erfüllung seiner Aufgaben können vom ASI-Komitee sog ‚ASI-Arbeitsgruppen‘ gebildet werden.445 Das ASI-Komitee setzt sich aus ‚Experten‘ des jeweiligen Sachgebietes zusammen, die freiwillig darin mitwirken.446 ‚Experten‘ iSd der ON-GO 2006 sind physische Personen, die im Aufgabenbereich des ASI-Komitees über ausreichendes Wissen und Erfahrung verfügen. Im Folgenden wird dem Begriff des ‚Experten‘ das Verständnis der ON-GO 2006 zugrundegelegt. Innerhalb des ASI-Komitees sind alle Experten gleichberechtigt und können (sollen) zur Sicherung des Arbeitsfortschritts Stellvertreter namhaft machen. Aus dem Kreis der Experten ist bis zur vierten Sitzung ein ASI-Komitee-Vorsitzender für eine Funktionsdauer von drei Jahren mit einfacher Mehrheit447 der anwesenden Experten zu wählen. Der gewählte Vorsitzende bedarf noch der Zustimmung durch das Präsidium. Eine Wiederwahl in ununterbrochener Reihenfolge ist bis zu dreimal zulässig.448 ASI-Komitees werden durch eigenen Beschluss (Selbstauflösung) oder durch das Präsidium aufgelöst.449 ASI-Arbeitsgruppen sind von einem ASI-Komitee zu dessen Unterstützung eingesetzte Gremien. Sie werden durch das ASI-Komitee im Einvernehmen mit dem zuständigen Komitee-Manager durch Beschluss des ASI-Komitees mit einfacher Mehrheit konstituiert. ASI-Arbeitsgruppen werden – fachlich 444 Zu Aufgaben und Pflichten der einzelnen Organe, s §§ 11 bis 30 ASI-Statuten 2010. 445 ON-GO 2006, A.2.1, 17. 446 Zur Rechtsbeziehung zwischen ASI und beteiligten Experten, s Teil 2: D.4.b), 90. Vgl auch ON-GO 2006, A.3, 17. 447 Als Präsenzquorum legt die ASI-GO die Hälfte der auf der Expertenliste angeführten Experten fest, ON-GO 2006, 2.3, 5. 448 ON-GO 2006, 2.3, 5 f. 449 ON-GO 2006, 2.13, 10.
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und/oder zeitlich begrenzt – mit Aufgabenbereichen des ASI-Komitees betraut. Dazu zählen insb die Ausarbeitung von Stellungnahmen zu europäischen oder internationalen Normen sowie Normungsvorhaben.450 ASI-Arbeitsgruppen müssen nicht nach Maßgabe des ON-GO 2006, 2.1.3, 4, besetzt sein und sollen nach Maßgabe arbeitsökonomischer Überlegungen nur eine geringe Anzahl von Experten aufweisen.451 ASI-Arbeitsgruppen enden durch Zeitablauf oder Beschluss des ASI-Komitees.452 Der ASI-Workshop ist ein vom Präsidium eingesetztes Gremium, dem die Ausarbeitung, Evaluierung und Anpassung anderer konsensbasierter Regelwerke (insb ON-Regeln) obliegt. Er ist nicht für die Schaffung von ÖNORMEN einzusetzen. b) Die Rechtsbeziehung zwischen Experten und ASI
Die Beziehung zwischen den an der Normung beteiligten Experten453 und dem ASI ist, soweit ersichtlich, keiner abschließenden juristischen Bewertung unterzogen worden. Die Rechtsbeziehung ist aber für die Beurteilung immaterialgüterrechtlicher Fragen von Bedeutung. Im Allgemeinen wird die Tätigkeit des Experten im Rahmen der Normungsarbeit häufig als ‚Ehrenamt‘ qualifiziert, das aus rein altruistischen Gründen wahrgenommen wird, und für dessen Ausübung der Experte einen ‚Teilnahmebeitrag‘ zu entrichten hat. Dieses, in der Öffentlichkeit weit verbreitete, Bild des Experten wird dessen tatsächlicher Stellung nicht gerecht. Die Mitwirkung am Normungsprozess hat zwar für den beteiligten Experten in erster Linie einen ideellen ‚Mehrwert‘, zumal er die Möglichkeit hat, ein Normprojekt zu begleiten, eigene Ideen einzubringen und vor allem durch die frühzeitige Kenntnis über den werdenden Norminhalt einen gewissen Wissensvorsprung zu erwerben; die Mitwirkung darauf zu reduzieren, erscheint jedoch verfehlt. Experten werden vielfach von Unternehmen in Normungsgremien entsandt, um dort die jeweiligen Individualinteressen des Unternehmens einzubringen bzw den bereits erwähnten Wissensvorsprung zu erzielen. Die Experten sind in diesem Sinn nicht ‚ehrenamtlich‘, sondern idR vielmehr als (bezahlte) Mitarbeiter der entsendenden Unternehmen, deren Interessen sie wahrzunehmen haben, tätig. Das ASI selbst versteht sich dabei als „unparteiische Plattform für die Schaffung von Normen und Regelwerken“. Das ASI bietet „klar definierte, international anerkannte Verfahren für die Entwicklung von Standards auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene“.454 Dabei geht das ASI zu 450 451 452 453 454
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ON-GO 2006, A.2.2, 17. ON-GO 2006, 2.1.5, 5. ON-GO 2006, 2.13, 10. Zur Definition: ON-GO 2006, A.3, 17. ASI, Leitbild 2009.
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Recht davon aus, dass Normung als ‚Bottom-up-Prozess‘ der interessierten Fachöffentlichkeit zu qualifizieren ist, denn weder Normungsinitiativen noch deren inhaltliche Umsetzung gehen vom ASI aus. Das ASI fungiert innerhalb der normengesetzlichen Vorgaben als reiner ‚Prozess- und Konsensmanager‘455 sowie als ‚Normenherausgeber‘456 (bzw als Verlag). Damit stellt sich vor dem Hintergrund des NormenG 1971 die Frage, in welcher rechtlichen Beziehung die beteiligten Experten zum ASI stehen. Im Rahmen der Beurteilung ist zu beachten, dass es sich bei der Normung zwar grds um einen ‚Bottom-up-Prozess‘ handelt, aber das NormenG 1971 eine bestimmte – ausgewogene – Zusammensetzung des Normungsgremiums verlangt, für die das ASI verantwortlich ist. Damit ist zwar der einzelne Experte nach seinem Willen im ASI-Komitee beteiligt, einen Einfluss auf die Gesamtzusammensetzung kann er jedoch nicht ausüben. Zwischen den Experten besteht grds keine rechtsgeschäftliche Sonderbeziehung, wobei durch gemeinschaftliches schöpferisches Zusammenwirken eine Gesamthandgemeinschaft an etwaigen Immaterialgüterrechten ex lege entsteht.457 Dagegen besteht zwischen Experten und ASI eine gewillkürte Rechtsbeziehung, deren konkrete Ausgestaltung durch die ON-GO 2006 sowie eine ‚Mitarbeitererklärung‘458 determiniert ist. Auszuschließen ist, dass es sich zwischen ASI und den beteiligten Experten um einen (freilich erweiterten) Verlagsvertrag iSd § 1172 ABGB handelt. Das ASI ist normengesetzlich als zur Vervielfältigung und Verbreitung von ÖNORMEN berufen und als ‚Verlag‘ zu qualifizieren. Zwischen Experten und ASI entsteht dadurch jedoch kein Verlagsvertrag iSd § 1172 ABGB, weil eine entsprechende vertragliche Vereinbarung fehlt und damit das ASI keiner schuldrechtlichen Pflicht zur Vervielfältigung und Verbreitung unterliegt.459 Dass das ASI als Herausgeber fungiert, indem es insb formale Kriterien für die Normung aufstellt und die Publikation vorbereitet, ist für die Rechtsbeziehung zu den Experten nicht unmittelbar bedeutsam.460 Angesichts der von jedem Experten zu unterzeichnenden ‚Mitarbeitererklärung‘461 stellt sich die Frage, ob zwischen ASI und dem Experten ein Dienst- bzw Werkvertrag entsteht. Für das Vorliegen eines Dienstvertrags spricht, dass die beteiligten Experten eines Normenausschusses eine Dienstleistung in Form produktiver Mitarbeit am Normungsprozess erbringen. 455 Vgl DIN, Leitbild 2009, welches die Tätigkeit als Konsensmanager ausdrücklich hervorhebt: 456 § 4 Abs 2 Z 4 ASI-Statuten 2010. 457 Teil 4: A.II, 240. 458 ON-GO 2006, A.3, 17. 459 S zum Verlagsvertrag, Hornsteiner in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 13 UrhG, 213. 460 Beachte aber die gesetzliche Vollmacht des Herausgebers bzw Verlegers nach § 13 UrhG. 461 ON-GO 2006, A.3, 17.
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Dass die Dienstleistung unentgeltlich erbracht wird, ist grds für die Qualifikation als Dienstvertrag unerheblich. Ferner sollten die nicht pekuniären Vorteile der Mitwirkung, insb der damit verbundene Informationsvorsprung, nicht übersehen werden. Allerdings spricht eine Reihe von Gründen gegen die Annahme eines Dienstverhältnisses, weil die zentralen Tatbestandsmerkmale des Dienstvertrags nicht erfüllt sind. Experten in Normenausschüssen stehen weder in persönlicher noch in wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Normungsorganisation, sondern sind gegenüber dem ASI selbstständig tätig. Vor allem das Fehlen einer Dienstpflicht spricht gegen die Annahme eines (auch ‚freien‘) Dienstvertrags.462 Damit bleibt zu prüfen, ob die beteiligten Experten in Normenausschüssen in werkvertraglichem Rahmen tätig sind. Gegen die werkvertragliche Natur spricht zunächst, dass grds kein Erfolg geschuldet, sondern bloßes Bemühen durch Einbringen ideeller Beiträge erwartet wird.463 Es fehlt demnach an der für einen Werkvertrag (und auch für den Dienstvertrag) charakteristischen Rechtspflicht zur Leistungserbringung. Den beteiligten Experten trifft allenfalls die Obliegenheit, sich aktiv einzubringen oder die widrigen Folgen eigener Untätigkeit hinzunehmen (Ausschluss aus dem ASI-Komitee).464 Im Umkehrschluss dazu stellt sich die Frage, ob nicht das ASI gegenüber dem einzelnen Experten eine Dienstleistung (Prozess- und Konsensmanagement) gegen Entgelt (Teilnahmebeitrag) erbringt. Diese Einordnung erscheint jedoch fraglich, weil die charakteristische Leistung der ggst Rechtsbeziehung (die Schöpfung von technischen Normen) vom Experten ausgeht, zumal dessen geistige Beiträge dem ASI zukommen.465 Das Prozess- und Konsensmanagement ist freilich notwendige Grundlage der Normungsarbeit, jedoch nicht das charakteristische Element der ggst Rechtsbeziehung. Damit wirkt auch die Annahme, es fände ein Leistungsaustausch (dh Prozess- und Konsensmanagement gegen die geistigen Beiträge) statt, konstruiert und fern dem tatsächlichen Parteiwillen. Der Normungsprozess findet unbestritten innerhalb des organisatorischen Rahmens des ASI statt, wobei die Mitwirkung am Normungsprozess grds jeder fachlich befähigten (natürlichen) Person offen steht. Die beteiligten Experten müssen die Bereitschaft aufbringen, aktiv und unentgeltlich466 an der Normungsarbeit mitzuwirken sowie ihre geistigen Beiträge dem ASI zu über-
462 463 464 465 466
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Krejcj in Rummel (Hrsg), ABGB I3, § 1151 ABGB, Rz 38 f. ON-GO 2006, A.3, 17; ON-GO 2006, 5.1, 15. ON-GO 2006, 2.4.6, 7. ON-GO 2006, 5.1, 15. Unentgeltlich bedeutet hier nur, dass die Experten keine Honorare seitens des ASI erhalten. Ungeachtet dessen kann der Experte von einem Unternehmen finanziert werden, zB bei für die Normungsarbeit freigestellten Mitarbeitern.
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lassen.467 Verbunden mit der Pflicht zur Leistung eines Teilnahmebeitrags lässt sich aus diesen Erwägungen der Schluss ziehen, dass die Rechtsbeziehung vom Altruismus der beteiligten Experten (bzw der entsendenden Unternehmen) getragen wird. Etwaige mittelbare, ideelle oder wirtschaftliche Vorteile stehen dazu mE nicht im Widerspruch, denn oftmals stellen derartige mittelbare Vorteile ein Motiv für an sich altruistische Handlungen dar (reziproker Altruismus). Vor diesem Hintergrund bietet sich eine Parallele zur Rechtsbeziehung von Idealvereinen zu ihren Mitgliedern an. Auch Mitglieder eines Vereins stehen in einer Sonderbeziehung zum Verein, die weder als Dienst- noch als Werkvertrag qualifiziert wird.468 Vereinsmitglieder zahlen regelmäßig Mitgliedsbeiträge, nehmen Leistungen des Vereins in Anspruch bzw erbringen (unentgeltlich) Leistungen für den Verein zur Realisierung des Vereinszwecks. Damit nähert sich die rechtliche Beziehung des ASI zu den Experten jener Sonderbeziehung, die zwischen Idealvereinen und ihren Mitgliedern besteht, stark an. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass zwischen ASI und den beteiligten Experten ein atypisches Dauerschuldverhältnis – vergleichbar der Mitgliedschaft bei einem Verein – entsteht. Die wesentlichen Elemente dieser Rechtsbeziehung eigener Art sind die Obliegenheit des Experten zur aktiven Mitwirkung im Normungsgremium bei sonstigem Ausschluss sowie die uneingeschränkte Überlassung immaterieller Beiträge. Das ASI stellt dafür die erforderliche Infrastruktur, normengesetzlich gebotene Verfahren sowie die personelle Betreuung der Gremien (Komitee-Manager) zur Verfügung, wofür ein Teilnahmebeitrag zu entrichten ist. Nicht Inhalt der Rechtsbeziehung ist die normengesetzlich statuierte Verlagstätigkeit des ASI, weil das ASI gegenüber dem Experten keine diesbzgl Rechtspflicht eingeht. c) Das Verfahren zur Schaffung von ÖNORMEN
Das Initiativrecht kommt jeder an der Schaffung einer ÖNORM interessierten natürlichen oder juristischen Person zu. Dazu ist ein begründeter Vorschlag zu einem Normungsthema – wohl in Schriftform – an das ASI bzw, soweit bekannt, an das sachlich zuständige ASI-Komitee zu richten. Sollte für ein Normungsthema kein sachlich zuständiges ASI-Komitee bestehen, entscheidet die ASI-Geschäftsführung darüber, ob dem Präsidium ein Antrag auf Konstituierung eines ASI-Komitees vorgelegt wird. Besteht bereits ein ASI-Komitee, entscheidet dieses – mit einfacher Mehrheit469 – im Einvernehmen mit dem Komitee-Manager, ob der eingebrachte Vorschlag in das Arbeitsprogramm aufgenommen wird. Besteht noch kein
467 ON-GO 2006, A.3, 17; ON-GO 2006, 5.1, 15; ON-GO 2006, 2.4.6, 7. 468 S Krejcj in Rummel (Hrsg), ABGB I3, § 1151 ABGB, Rz 92 ff. 469 ON-GO 2006, 2.9, 9.
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sachlich zuständiges ASI-Komitee, wird – sofern sich die ASI-Geschäftsführung für die Schaffung eines solchen Gremiums ausspricht – durch einen sog ‚Komitee-Manager‘ die Konstituierung vorbereitet und vom Präsidium beschlossen. Dem Komitee-Manager obliegt in dieser Phase die Aufgabe, einen vorläufigen Businessplan im Einvernehmen mit dem Antragsteller zu erstellen und die provisorische Expertenliste auf deren Gesetzmäßigkeit im Hinblick auf § 2 Abs lit a NormenG zu prüfen. Nach Genehmigung der Gründung eines ASIKomitees und seines Aufgabenbereichs hat der Komitee-Manager alle infrage kommenden Experten zu einer konstituierenden Sitzung einzuladen. Im Rahmen dieser oder der nachfolgenden Sitzungen hat sich das ASI-Komitee mit dem eingebrachten Vorschlag zu befassen und über dessen Aufnahme in das Arbeitsprogramm mit einfacher Mehrheit und im Einvernehmen mit dem Komitee-Manager zu entschieden. Wird der Vorschlag in das Arbeitsprogramm aufgenommen, erstellt das ASI-Komitee zunächst einen Zeitplan für die nähere Befassung mit dem Vorschlag und wird ihn im Regelfall einer ASI-Arbeitsgruppe zur weiteren Bearbeitung zuweisen. Die ASI-Arbeitsgruppe hat nach Maßgabe der ON-Richtlinien R 1 bis 3 unter Beachtung der Kohärenz des Normenwerks einen ÖNORMVorschlag vorzubereiten. Der ÖNORM-Vorschlag trägt bereits die Züge einer Norm und dient als Grundlage für die weiteren Beratungen im ASI-Komitee. Ist der ÖNORM-Vorschlag inhaltlich entscheidungsreif, ist er durch einen Lektor in sprachlicher Hinsicht und auf seine Konformität zu den ON-Richtlinien R 1 bis 3 zu prüfen. Damit ist der ÖNORM-Vorschlag auch in formeller Hinsicht entscheidungsreif und dem ASI-Komitee zur Beschlussfassung über dessen Auflegung als ÖNORM-Entwurf zur Stellungnahme durch die Öffentlichkeit vorzulegen. Zwischen Vorschlag und Auflegung zur Stellungnahme sollen nicht mehr als zwei Jahre verstreichen.470 Eine wirksame Beschlussfassung erfordert ein Präsenzquorum von mindestens der Hälfte der Experten gemäß der Expertenliste des ASI-Komitees, wobei Stimmübertragungen in bestimmtem Rahmen zulässig sind. Als Konsensquorum verlangt die ON-GO 2006 grds Einstimmigkeit, lässt aber im Ausnahmefall (weniger als ein Viertel Gegenstimmen und Zustimmung des Präsidiums) eine Dreiviertelmehrheit genügen. Enthaltungen sind bei Stimmzählung unbeachtlich. Das ASI-Komitee hat – insb unter Berücksichtigung des GATT (bzw WTO-Abk) – eine Stellungnahmefrist von mindestens 6 Wochen bzw 8 Wochen festzusetzen. Jede natürliche und juristische Person mit Ausnahme der beteiligten Experten ist nun berechtigt, eine schriftliche Stellungnahme abzugeben. ÖNORMEntwürfe werden im ASI-Mitteilungsblatt (‚CONNEX‘) angekündigt, nicht
470 ON-GO 2006, 3.2.2, 11.
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aber im Volltext abgedruckt. Seit 2010 besteht zudem die Möglichkeit, über ein Online-Portal zu den Entwürfen Stellung zu nehmen. Der Zugang zum Entwurfsportal ist kostenfrei.471 Im Hinblick auf die bereits angesprochenen Prinzipien wird solcherart nicht nur de iure, sondern auch de facto ein breiter Konsens unter Einbeziehung relevanter Gesichtspunkte möglich.472 Nach Abschluss des Stellungnahmeverfahrens sind vom ASI-Komitee – uU nach Vorbehandlung durch die federführende ASI-Arbeitsgruppe – die schriftlichen (bzw elektronischen) Stellungnahmen, ggf unter Beiziehung des Stellungnehmenden (‚Einsprechers‘), zu beraten. Eine Stellungnahme gilt als angenommen, wenn mindestens drei Viertel der anwesenden Experten dafür stimmen. Über das Ergebnis der Abstimmung ist der Stellungnehmende zu informieren, außer er war bei den Beratungen anwesend. Nach der Behandlung der Stellungnahmen hat das ASI-Komitee gemäß ON-GO 2006, 3.2.5, 13, festzulegen, ob – die ÖNORM (einschl etwaiger geringfügiger Änderungen) zum Druck freigegeben wird oder – infolge wesentlicher Änderungen ein neuerlicher ÖNORM-Entwurf zur Stellungnahme durch die Öffentlichkeit aufzulegen ist oder – der ÖNORM-Entwurf unter Angabe von Gründen zurückzuziehen ist. Wird die ÖNORM zum Druck freigegeben, endet die Tätigkeit des ASI-Komitees im Hinblick auf die erlassene ÖNORM nicht. Das ASI-Komitee hat erlassene ÖNORMEN laufend, spätestens aber nach dreijähriger Laufzeit, zu evaluieren.473 Das ASI-Komitee hat auf Basis des Evaluierungsergebnisses zu entscheiden, ob – die ÖNORM in Kraft bleiben soll oder – die ÖNORM in Kraft bleiben soll und einer Revision zuzuführen ist oder – die ÖNORM ersatzlos zurückzuziehen ist. Die Schaffung von ÖNORM-Vornormen folgt ebenso diesem Modell, wobei für die Auflage zur Stellungnahme durch die Öffentlichkeit eine Dreiviertelmehrheit genügt. ÖNORM-Vornormen sind im Unterschied zu ÖNORMEN spätestens nach fünf Jahren zu evaluieren. Für die Übernahme europäischer oder internationaler Normen besteht ein eigenes Verfahren, welches insb Regelungen zur Bildung von Delegationen, die an dem europäischen oder internationalen Normvorhaben mitwirken, vorsieht. Entwürfe europäischer Normen werden mit der Einladung zur Stellung-
471 S zum Normen-Entwurf-Portal, https://www.astandis.at/onreader/ 472 Zu den Prinzipien, s Teil 1: A.II, 87. 473 ON-GO 2006, 2.11.2, 10.
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nahme veröffentlicht und damit einem nationalen Stellungnahmeverfahren zugeführt. Sobald eine Europäische Norm verabschiedet wurde, wird diese – soweit eine Übernahmeverpflichtung besteht – ohne (neuerliches) Stellungnahmeverfahren dem österreichischen Normenwerk hinzugefügt.474
474 ON-GO 2006, 3.3.4, 14.
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Teil 3: Technische Standards im Immaterialgüterrecht A. Allgemeines Technische Normen und De-facto-Standards sind das Ergebnis menschlicher Geistesarbeit. Sie zählen damit zum Bereich der rein geistigen Güter und unterliegen den entsprechenden immaterialgüterrechtlichen Schutzbestimmungen. Es handelt sich bei technischen Normen und De-facto-Standards jedoch um eine besondere Form geistiger Güter, die sich vor allem durch ihre Bedeutung für Unternehmen und Verbraucher wie auch für die staatliche Verwaltung auszeichnen. Vor dem Hintergrund dieser hohen Relevanz für eine funktionsfähige Marktwirtschaft, die auch im kompetitiven internationalen Umfeld zu bestehen hat, zeichnet sich bereits der Konflikt zwischen der Ausschließlichkeit des immaterialgüterrechtlichen Schutzes und den Interessen der Allgemeinheit an freiem Informationszugang ab. Dieser Konflikt ist nun aber auf zwei Ebenen auszutragen: einerseits dem Immaterialgüterrecht und andererseits dem Wettbewerbsrecht. Daher widmet sich dieser Abschnitt der Untersuchung zunächst der immaterialgüterrechtlichen Beurteilung des Phänomens der technischen Normung und De-facto-Standards und der daran anschließende Abschnitt den sich daraus ergebenden Konflikten zwischen Immaterialgüterrecht und technischen Standards. Technische Normen und De-facto-Standards sind als artifizielle menschliche Schöpfungen grds immaterialgüterrechtlich schutzfähig. Dabei kann nicht nur die konkrete Darstellung der technischen Spezifikation als solche, sondern auch der in ihr enthaltene technische Gedanke (technische Lehre, Muster etc) schutzfähig sein. Aus systematischen Erwägungen lässt sich das Immaterialgüterrecht – auch als Geistiges Eigentum475 bezeichnet – in zwei Fallgruppen aufteilen: Die erste 475 Der Begriff „Geistiges Eigentum“ umfasst iSd Art 1 Abs 2 TRIPS-Abk, BGBl 1/1995, die gewerblichen Schutzrechte und das Urheberrecht gleichermaßen. Der Begriff findet sich ebenfalls in Art 17 Abs 2 EGRC, nicht jedoch im EGV, wo etwa in Art 30 EGV von „kommerziellen und gewerblichen Eigentum“ gesprochen wird. Zu Inhalt und Weite dieses Begriffs, s mwN Beier, GRURInt 1989, 603 (609).
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C. Appl, Technische Standardisierung und Geistiges Eigentum © Springer-Verlag/Wien 2012
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
Fallgruppe bilden Schutzrechte, die ‚an‘ Normen oder De-facto-Standards bestehen und die konkrete Darstellung schützen. Die zweite Fallgruppe umfasst jene Schutzrechte, die ‚in‘ Normen und De-facto-Standards verkörpert sind und den technischen Gedanken als solchen schützen. Als Schutzrechte ‚an‘ Normen und Standards kommen einerseits das Urheberrecht sowie andererseits das Kennzeichenrecht (insb Markenrecht, Ausstattungsschutz, usw) in Betracht. Andere gewerbliche Schutzrechte, insb Patent- und Musterrecht, betreffen nicht die Norm oder den Standard an sich, sondern den darin enthaltenen technischen Gedanken. Ein grundlegender Vergleich von Patentrecht und Urheberrecht belegt die Notwendigkeit dieser systematischen Unterscheidung: Anders als das Patentrecht, schützt das Urheberrecht nicht die abstrakte technische Information als solche. Vielmehr kann erst deren konkrete Darstellung als eigentümliche Schöpfung urheberrechtlichen Schutz genießen. Diametral dazu schützen das Patentrecht oder auch das Geschmacksmusterrecht nicht eine konkrete Darstellung (zB die Patentschrift oder die Musteranmeldung), sondern ‚nur‘ den ihnen zugrunde liegenden Gedanken (technische Lehre, Muster etc) als solchen. Der urheberrechtliche Schutz steht daher – anders als der patent- oder geschmacksmusterrechtliche Schutz – nicht der Erzeugung von Produkten oder Erbringung von Dienstleistungen, die auf der dargestellten technischen Information beruhen, entgegen.476 Demgemäß kann bspw eine Patentschrift als solche urheberrechtlichen Schutz und – davon unabhängig – die in ihr dargelegte technische Lehre patentrechtlichen Schutz genießen.477
B. Urheberrecht an technischen Standards I. Der urheberrechtliche Schutz im Allgemeinen
Das Urheberrecht dient nicht dem Schutz technischer Spezifikationen als solcher, sondern definiert rechtliche Rahmenbedingungen für das Informationswesen auf dem Gebiet der Normung und Standardisierung. Nach hM sind bestimmte Inhaltselemente einer geistigen Schöpfung grds urheberrechtlich schutzfähig, wobei wissenschaftliche bzw technische Lehren 476 Daher kann bspw ein Kochrezept urheberrechtlich geschützt sein, wobei die danach gekochten Speisen nicht mehr vom Schutzbereich erfasst sind. Das schließt freilich die Anwendung anderer Schutzrechtssysteme nicht aus. S dazu BGH Ia ZB 210/63 – Suppenrezept, GRUR 1966, 249. Zu beachten bleibt freilich auch, dass mit Verwendung der Information keine urheberrechtlich relevante Vervielfältigung erfolgt. Vgl OGH 4 Ob 386/81 – Glücksreiter, ÖBl 1983, 59. 477 S zum urheberrechtlichen Schutz der Patentschrift, insb Walter, Urheberrecht I, Rz 310. Beachte die abweichende Rechtslage in Deutschland (§ 5 Abs 2 dUrhG), vgl dazu mwN Katzenberger in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 5 dUrhG, Rz 65.
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Urheberrecht an technischen Standards
als gemeinfrei gelten. Vom Schutzbereich des Urheberrechts ist daher gerade nicht die (allenfalls nicht autorisierte) Benützung der technischen Information erfasst. Werden nun technische Informationen zur Herstellung von Produkten, zur Anwendung technischer Verfahren oder auch zur Erbringung von Dienstleistungen eingesetzt, steht diesen Handlungen das Urheberrecht nicht entgegen.478 Das Urheberrecht ist somit kein Instrument dafür, den Einsatz technischer Informationen oder Lehren zu steuern. Dies ist vielmehr Aufgabe und Funktion anderer Schutzrechte, wie etwa des Patentrechts. Schutzgegenstand des Urheberrechts ist, bezogen auf das Normenwesen, das technische Informationswesen. Informationswesen bedeutet in diesem Zusammenhang, dass Kenntnisse über technische Regeln durch Dokumentation und Publikation einem bestimmten Adressatenkreis (Allgemeinheit, Fachpublikum, bestimmte Unternehmen etc) vermittelt oder zumindest zugänglich gemacht werden. Dieses, besonders im Bereich der Normung typische, Informationswesen berührt somit Kernbereiche des Urheberrechts: Sprachwerke bzw Werke wissenschaftlicher oder belehrender Art zur Darstellung technischer Sachverhalte und Daten, die idR durch Normungsorganisationen oder Unternehmen vervielfältigt und verbreitet oder zur Verfügung gestellt werden.479 Der zentrale Konflikt besteht nun darin, dass die Allgemeinheit ein vitales Interesse daran hat, dass technische Regelwerke infolge ihrer faktischen Relevanz und Geltung für den Markt nicht durch das Urheberrecht in ihrer Zugänglichkeit beschränkt werden. Dem Allgemeininteresse wäre freilich am besten entsprochen, wären technische Normen oder sogar De-facto-Standards gemeinfrei. Dem stehen jedoch wirtschaftliche Interessen der Normungsorganisationen wie auch anderen öffentlichen oder privaten Institutionen (insb Unternehmen), die regelmäßig die Kosten zur Erzeugung von Normen oder Standards tragen, gegenüber. Zu untersuchen ist daher, unter welchen Voraussetzungen technische Normen (sowie das Normenwerk insgesamt) und De-facto-Standards urheberrechtlichen Schutz genießen und wem die urheberrechtlichen Verwertungsrechte allenfalls zukommen. Darauf aufbauend ist zu prüfen, ob das Urheberrecht Raum für eine Interessenabwägung bietet, sodass Normen und Standards trotz Schutzwürdigkeit der ‚public domain‘ anheimfallen. Einen weiteren Untersuchungsaspekt bildet die Tatsache, dass technische Normen und auch De-facto-Standards idR evaluiert und an neue Rahmenbedingungen angepasst werden müssen. Daraus ergeben sich aus urheberrechtlicher Sicht weitere Fragen, die etwa den Schutz der Werkintegrität vor Änderung oder Entstellung oder das Bearbeitungsrecht betreffen.
478 Vgl zum Ausgangskonflikt, Katzenberger in DIN (Hrsg), Technische Normung und Recht, 255. 479 Vgl Katzenberger in DIN (Hrsg), Technische Normung und Recht, 255 (256).
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
Die ggst Untersuchung widmet sich dabei zunächst ganz allgemein technischen Normen, sodass letztlich der Sonderfall ‚ÖNORM‘ zu behandeln sein wird. Dabei werden die anzuwendenden urheberrechtlichen sowie normengesetzlichen Schutzbestimmungen einer kritischen Analyse zusammengeführt. Im Vordergrund steht die Frage, ob die Schaffung von ÖNORMEN amtlichen Charakter hat und ihnen demgemäß ein umfassender urheberrechtlicher Schutz verwehrt ist. Einsichtig ist, dass – vor allem im Hinblick auf das technische Normenwesen – die beachtlichen wirtschaftlichen Konsequenzen der hier zu erörternden urheberrechtlichen Fragestellungen nicht unterschätzt werden dürfen. II. Technische Normen und De-facto-Standards als Werke iSd § 1 UrhG 1. Das Werk als Schutzgegenstand des Urheberrechts
Schutzgegenstand des Urheberrechts sind gemäß § 1 Abs 1 UrhG eigentümliche geistige Schöpfungen (Werke) auf den Gebieten der Literatur, der Tonkunst, der bildenden Kunst und der Filmkunst. Der Werkbegriff des Urheberrechts ist objektiv und zweckneutral.480 Daher sind weder Gebrauchszweck noch die Absicht des Schöpfers oder das Urteil eines Kunstsachverständigen für die Beurteilung einer Schöpfung maßgeblich. Vielmehr sind objektive Kriterien, namentlich das Vorliegen einer geistigen Schöpfung und die Eigentümlichkeit derselben, heranzuziehen.481 Daher sind nicht bloß literarische Werke, sondern auch reine Zweckschöpfungen (wie Verträge, Gebrauchsanweisungen uä) dem urheberrechtlichen Schutz zugänglich.482 Eine geistige Schöpfung im urheberrechtlichen Sinn liegt vor, wenn einem gedanklichen Inhalt durch die Person des Schöpfers sinnlich wahrnehmbar Ausdruck verliehen wird. Es bedarf für die Schutzfähigkeit keiner körperlichen Festlegung des Werkes, sondern es genügt bereits die bloße Äußerung eines geistigen Inhalts. Diese Äußerung hat jedoch in einer Weise zu erfolgen, die einem Dritten – wenn auch nur mittelbar – die sinnliche Wahrnehmung der Schöpfung ermöglicht. Unabdingbare Schutzvoraussetzung ist daher die „Objektivierung der Schöpfung“.483 Schutzobjekt des Urheberrechts ist damit der formgewordene, nicht bereits der abstrakte, Gedanke an sich.484 Kein urheber480 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 2 UrhG, Rz 3. S auch Nordemann in Fromm/Nordemann (Hrsg), Urheberrecht10, § 2 dUrhG, Rz 14 f. S auch OGH 4 Ob 337/84 – Mart Stam-Stuhl I, ÖBl 1985, 24 = MR 1992, 21 (Walter). 481 Appl in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 119 ff. 482 MwN Kucsko in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 1 UrhG, 93 f. 483 Ahlberg in Möhring/Nicolini (Hrsg), Urheberrechtsgesetz2, § 2 dUrhG, Rz 2. Vgl auch Kucsko in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 1 UrhG, 86. 484 OGH 4 Ob 2085/96p – Hier wohnt . . ., ÖBl 1996, 292 = MR 1996, 241 (Walter); OGH 4 Ob 17/97x – Wiener Aktionismus, ÖBl 1997, 301 = MR 1997, 98 (Walter).
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Urheberrecht an technischen Standards
rechtlicher Schutz kann daher an Ideen oder Vorstellungen, an der Methode des Schaffens485 (zB Stil, Technik, Manier) sowie an freien Geistesgütern486 (zB Fakten aus Natur oder Geschichte) bestehen. Die sich hier ergebenden Abgrenzungsfragen sind im Hinblick auf die Kasuistik der Rsp einer Einzelfallbeurteilung vorbehalten.487 Das Ergebnis einer schöpferischen Tätigkeit ist als Werk nur dann urheberrechtlich schutzfähig, wenn es dem Erfordernis der Eigentümlichkeit488 genügt. Die Eigenheit eines Werkes, die es von anderen Werken unterscheidbar macht, entstammt aus der Persönlichkeit des Schöpfers.489 Die Persönlichkeit des Schöpfers muss in dem Werk derart zum Ausdruck kommen, dass der Schöpfung der „Stempel der Einmaligkeit und der Zugehörigkeit zu seinem Schöpfer“ aufgeprägt wird.490 Der ästhetische, wissenschaftliche oder künstlerische Wert einer Schöpfung ist unbeachtlich.491 Eine bestimmte ‚Werkhöhe‘ ist nicht erforderlich, denn maßgeblich ist allein die aus der Person des Schöpfers herrührende Individualität.492 Das Werk muss sich jedoch vom Alltäglichen, Landläufigen und üblicherweise Hervorgebrachten abheben.493 Zudem kommt der urheberrechtliche Schutz nur jenen Werken zu, die einer in § 1 Abs 1 UrhG genannten Werkart angehören. Dieser taxative Katalog darf jedoch nicht als verbindlich-starr aufgefasst werden, sondern ist als anpassungsfähiger technologieneutraler Rahmen zu verstehen.494 Nach § 1 Abs 2 UrhG sind Werke in ihrer Gesamtheit und als Werkteile gleichermaßen schutzfähig. Damit Teile einer Schöpfung ihrerseits dem urheberrechtlichen Schutz unterliegen, müssen sie, jeweils für sich genommen, den oben genannten Voraussetzungen genügen.495 Enthält eine geistige Schöpfung teils nicht schutzwürdige und teils schutzfähige Elemente, ist der urheberrechtliche Schutz nicht notwendig gänzlich versagt, sofern das Werk in seiner Gesamtheit die geforderte Eigentümlichkeit aufweist.
485 OGH 4 Ob 274/02a – Felsritzbild, ecolex 2003, 42 (Schuhmacher) = MR 2003, 162 (Walter). 486 Kucsko in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 1 UrhG, 93. 487 Vgl Dillenz/Gutmann, UrhG & VerwGesG2, § 1 UrhG, Rz 10. 488 Alternativ zu dem gesetzlichen Begriff der „Eigentümlichkeit“ werden in Lit und Rsp regelmäßig die Synonyme „Originalität“ oder „Individualität“ verwendet. 489 OGH 18.04.1956, 3 Ob 190/56. 490 Sog ‚Stempeltheorie‘, vgl OGH 4 Ob 317/78, ÖBl 1978, 107. S auch Walter, Urheberrecht I, Rz 108. 491 MwN Dittrich, Österreichisches und internationales Urheberrecht5, § 1 UrhG, E 87. 492 S jüngst OGH 4 Ob 248/07k – Internetportal V, ecolex 2008/316 (Horak) = MR 2008, 157 (Walter); OGH 4 Ob 162/08i – Sckoladenschuh, MR 2008, 362 (Walter). 493 OGH 4 Ob 36/92 – Bundesheer-Formblatt, ÖBl 1992, 81 = MR 1992, 199 (Walter). 494 Appl in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 121. 495 Walter, Urheberrecht I, Rz 159.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
2. Technische Normen a) Untersuchungsgegenstand
Normen sind in einem formalen Prozess erstellte, konsensbasierte Dokumentationen technischen Wissens.496 Diese Dokumentationen, die in der ÖVE/ ÖNORM EN 45.020:2007-02 unter dem Oberbegriff der normativen Dokumente497 subsumiert werden, können neben dem – idR obligatorischen – Textteil auch graphische Darstellungen, Tabellen, Zeichnungen uä enthalten. b) Urheberrechtliche Einordnung nach Werkart
Soweit technische Normen reine Verbaltexte (einschl Texte, Ziffern und Zahlen in Tabellenform) enthalten, zählen sie zur Gruppe der Sprachschöpfungen und sind, sofern die weiteren Erfordernisse vorliegen, als ein den Werken der Literatur (§ 2 UrhG) zugehörendes Sprachwerk schutzfähig.498 Oftmals wird in technischen Normen der Normtext mit technischen Darstellungen verbunden, um den technischen Inhalt, der ansonsten lediglich abstrakt in Textform als eine technische Lösung vorhanden wäre, anschaulich zu illustrieren. Diese grafischen Darstellungen technischer Art genießen, sofern sie die urheberrechtlich geforderte Individualität aufweisen, als Werke wissenschaftlicher oder belehrender Art (§ 2 Z 3 UrhG) urheberrechtlichen Schutz. Mit der Verbindung dieser Werkformen in einem Normdokument entsteht eine sog Werkverbindung iSd § 11 Abs 3 UrhG, weil die Verbindung mit dem Zweck einer gemeinsamen Verwertung erfolgt.499 Im Fall von verbundenen Werken bleibt jedoch die Selbstständigkeit der verbundenen Werke erhalten, sodass insb keine Miturheberschaften, sondern grds eine Teilurheberschaft, entstehen und damit auch eine getrennte Verwertung nicht per se ausgeschlossen ist.500 IdR erstreckt sich der Schöpfungsakt technischer Normen über mehrere Norm-Vorlagen und Norm-Entwürfe, was für den urheberrechtlichen Schutz des abschließenden, gemeinsamen und einvernehmlich erstellten Arbeitsergebnisses – der fertigen Norm – als Werk iSd § 2 UrhG an sich unerheblich ist.501
496 497 498 499 500 501
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Zur Definition, s oben Teil 1: A.II.3.a), 20. S ÖVE/ÖNORM EN 45.020:2007-02, 3.1, 13. Vgl Lukes, Urheberrechtsfragen, 21. Lukes, Urheberrechtsfragen, 22; Walter, Urheberrecht I, Rz 370 ff. Vgl Lukes, Urheberrechtsfragen, 22 f. Budde, DIN-Mitt 1983, 137.
Urheberrecht an technischen Standards
c) Beurteilung der Eigentümlichkeit von technischen Normen
Bei der Beurteilung der Eigentümlichkeit ist der Gebrauchszweck unbeachtlich, sodass auch bloße Zweckschöpfungen schutzfähig sind. Beachtlich ist jedoch, dass die Schöpfung ein Mindestmaß an Individualität (sog ‚Kleine Münze‘) aufweist. Für die Beurteilung der Individualität ist der schöpferische Gehalt des in einer technischen Norm dargestellten wissenschaftlichen oder technischen Inhalts, der idR aus technischen Fakten, Daten, Verfahren oder Regeln besteht, ohne Belang.502 Die fehlende urheberrechtliche Schutzwürdigkeit von technischen Inhalten beruht auf systematischen Erwägungen. Sowohl das „Wesen des Urheberrechts“ als auch seine „Abgrenzung gegenüber den technischen Schutzrechten“ verbietet eine Ausdehnung des urheberrechtlichen Schutzes auf das technische Gedankengut eines Werkes. Andernfalls wäre in das „bestehende Ordnungssystem der technischen Schutzrechte“ in unzulässiger Weise eingegriffen.503 Hervorzuheben ist etwa der Umstand, dass das Urheberrecht im Gegensatz zu technischen Schutzrechten eine empfindlich längere Schutzfrist gewährt. Eine Erstreckung des Urheberrechts auf den technischen Gedanken eines Werkes – also die technische Lehre als solche – würde daher eine unzulässige Überdehnung des Urheberrechts darstellen und stünde im Widerspruch zu den Wertungen der technischen Schutzrechte. Der wissenschaftliche oder technische Inhalt einer technischen Norm stellt sohin kein urheberrechtlich relevantes Individualitätsmerkmal dar.504 Das für den urheberrechtlichen Schutz erforderliche Mindestmaß an Individualität kann sich demnach nur aus der eigenschöpferischen inneren wie äußeren Formgestaltung der technischen Norm ergeben. Somit bringen erst Anordnung, Auswahl, Zusammenstellung sowie Logik der Gliederung des technischen Inhalts die erforderliche Individualität zum Ausdruck.505 Ebenso ist die äußere Form, insb die Formulierung des Normtextes, bedeutsam.506 Der urheberrechtliche Schutz technischer Normen („allgemeine technische Beschreibung“) setzt sohin voraus, dass die konkrete Formgestaltung eine das
502 BGH I ZR 32/82 – Ausschreibungsunterlagen, GRUR 1984, 659 (Rojahn) = NJW 1985, 1631; OLG Köln 6 U 80/98 – Technische Regelwerke, GRUR 2000, 1022. 503 BGH I ZR 32/82 – Ausschreibungsunterlagen, GRUR 1984, 659 (Rojahn) = NJW 1985, 1631; OLG Köln 6 U 80/98 – Technische Regelwerke, GRUR 2000, 1022. 504 S auch Walter, Urheberrecht I, Rz 147 ff (insb 152, 155, 156); Katzenberger in DIN (Hrsg), Technische Normung und Recht, 255 (257). 505 Vgl Lukes, Urheberrechtsfragen, 21. 506 Vgl dazu OGH 4 Ob 2363/96w – Head-Kaufvertrag, ÖBl 1997, 256 = MR 1997, 93 (Walter) = wbl 1997, 175; OLG Wien 26 Bs 374/87 – Feste Peigarten, MR 1987, 177. S auch BGH I ZR 32/82 – Ausschreibungsunterlagen, GRUR 1984, 659 = NJW 1985, 1631; OLG Köln 6 U 80/98 – Technische Regelwerke, GRUR 2000, 1022.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
„durchschnittliche Ingenieurschaffen (. . .) deutlich überragende individuelle Eigenart“ besitzt.507 Die Individualität eines Sprachwerkes wird grds in der von der Gedankenführung geprägten Sprachgestaltung sowie in der Sammlung, Auswahl, Einteilung und Anordnung des Stoffes zum Ausdruck gebracht. Im Fall von technisch-wissenschaftlichen Inhalten, die grds gemeinfrei sind, ergeben sich – gemessen an anderen Sprachwerken – insofern höhere Anforderungen, als die Gedankenführung als Grundlage der persönlichen Schöpfung idR nicht zu berücksichtigen ist.508 Individualität setzt weiters alternative Gestaltungsmöglichkeiten voraus. Daher sind Schöpfungen, deren Gestaltung zwangsläufig aus dem Gebrauchszweck folgt, wobei kein (relevanter) Spielraum verbleibt, nicht schutzfähig.509 Das Mindestmaß an Individualität ist dann nicht erreicht, wenn sich eine Sprachschöpfung technischen Inhalts einer notwendigen oder üblichen Darstellungsweise bedient.510 Dies gilt insb für den Einsatz einer bestimmten, im fraglichen technischen Fachbereich üblichen, Terminologie oder Ausdrucksweise.511 In derartigen Fällen bleibt kein Raum zur Entfaltung von Individualität, weil die Darstellung (Ausdrucksweise und Aufbau) durch Notwendigkeit, Zweckmäßigkeit oder Üblichkeit vorgegeben ist.512 Diesfalls scheidet idR ein urheberrechtlicher Schutz aus. Die Anforderungen an die Individualität sind jedoch nicht allzu hoch anzulegen. Bspw können nach der Rsp bereits bloße ‚Sachregister‘ in ihrer Gesamtheit urheberrechtlichen Schutz genießen. Das Register darf sich dabei jedoch nicht in der „routinemäßigen automatischen Erfassung“ und „alphabetischen Reihung einzelner Wörter“ erschöpfen. Vielmehr muss das Sachregister nach „gedanklicher Durchdringung der verarbeiteten Sachmaterie“ bspw wichtige von unwichtigen Stichwörtern unterscheiden und „zusammenfassende, prägnante Stichwörter“ finden.513 Die schutzwürdige geistige Leistung kann in technischen Regelwerken insb durch eine verständliche Beschreibung technischer Daten und Regeln erreicht BGH I ZR 32/82 – Ausschreibungsunterlagen, GRUR 1984, 659 = NJW 1985, 1631. Stieper, GRUR 2003, 398 (400). Vgl Walter, Urheberrecht I, Rz 156. Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 2 dUrhG, Rz 65 (66). Vgl BGH I ZR 32/82 – Ausschreibungsunterlagen, GRUR 1984, 659 = NJW 1985, 1631; OLG Köln 6 U 80/98 – Technische Regelwerke, GRUR 2000, 1022. S auch zu Rechnungslegungsstandards, OLG Köln 6 U 179/00 – DRS, AfP 2001, 149 = NJWRR 2001, 1199 = ZUM 2001, 527. 512 Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 2 dUrhG, Rz 65 (66). S auch BGH I ZR 32/82 – Ausschreibungsunterlagen, GRUR 1984, 659 = NJW 1985, 1631. 513 OGH 4 Ob 317/78 – Stichwörterverzeichnis, ÖBl 1978, 107 und OGH 4 Ob 58/05s – Sachregister, MR 2005, 383 = wbl 2005, 593. 507 508 509 510 511
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Urheberrecht an technischen Standards
werden. Diesfalls sind „Ausdrucksvermögen und Klarheit der sprachlichen Form“ maßgebliche Beurteilungsmerkmale. Der Grad an Individualität bemisst sich daher nicht nur an der (besonders) übersichtlichen Auswahl und Anordnung technischer Information. Vielmehr kommt es auch darauf an, ob dem Publikum komplexe technische Sachverhalte in gut verständlicher und klarer Sprache erschlossen werden.514 Sofern technische Normen diesem Anspruch genügen, gehen sie über bloße Verzeichnisse515 oder Ausschreibungsunterlagen,516 deren Inhalt an sich nicht schutzwürdig ist, hinaus. Die schöpferische Individualität technischer Normen manifestiert sich somit regelmäßig durch eine „klare Konzeption der Gliederung“ und eine „gut verständliche und einleuchtende Darstellung des Stoffes“. Zweifel an der Schutzwürdigkeit technischer Normen bestehen uU in jenen Fällen, in denen bei der Erstellung andere (frühere) Regelwerke „Modell gestanden“ haben. Dies wäre etwa der Fall, wenn die Ersteller einer technischen Norm bei der gestalterischen Konzeption bloß auf Altbekanntes zurückgriffen und damit der Schöpfung keine individuelle Prägung verliehen.517 Im Fall von technischen Normen, die neben Verbaltext, Tabellen oä auch graphische Darstellungen (Schaltpläne, Diagramme, Skizzen usw) enthalten, muss deren Eigentümlichkeit gesondert ermittelt werden. Der Originalitätsmaßstab wird gerade in der Werkkategorie niedrig angesetzt,518 sodass wohl nur einfachste Darstellungen ausscheiden, wie etwa einfache Schnitt- und Ansichtsdarstellungen.519 Bildliche Darstellungen in technischen Normen können uU auch als Werke der angewandten Kunst (§ 3 Abs 1 UrhG) qualifiziert werden. Auch reine Gebrauchsgrafiken, die einen neuen Gedanken oder zumindest eine originelle Ausgestaltung aufweisen, sind unter § 3 UrhG zu subsumieren. Geometrische Formen als solche sind als Gemeingut urheberrechtsfrei, woran auch marginale Änderungen dieser Formen nichts ändern.520 Der OGH 521 hat etwa Pik514 BGH I ZR 147/89 – Bedienungsanweisung, GRUR 1993, 34 = NJW 1992, 689; BGH I ZR 231/99 – Technische Lieferbedingungen, GRUR 2002, 958 = LMK 2003, 70 (Berger) = MDR 2003, 41 = NJW-RR 2002, 1568 = WRP 2002, 1177. 515 S dazu OGH 4 Ob 317/78 – Stichwörterverzeichnis, ÖBl 1978, 107 und OGH 4 Ob 58/ 05s – Sachregister, MR 2005, 383 = wbl 2005, 593. Vgl auch BGH I ZR 71/85 – Warenzeichenlexika, GRUR 1987, 704 = NJW-RR 1987, 1081. 516 Vgl BGH I ZR 32/82 – Ausschreibungsunterlagen, GRUR 1984, 659 = NJW 1985, 1631. 517 Vgl die diesbzgl Hinweise in BGH I ZR 231/99 – Technische Lieferbedingungen, GRUR 2002, 958 = LMK 2003, 70 (Berger) = MDR 2003, 41 = NJW-RR 2002, 1568 = WRP 2002, 1177. 518 Walter, Urheberrecht I, Rz 201. 519 Lukes, Urheberrechtsfragen, 22. 520 Tonninger in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 3 UrhG, 138. 521 OGH 4 Ob 21/89 – Piktogramme, MR 1989, 169 (Walter).
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
togrammen, welche das erforderliche Maß an Individualität aufweisen, urheberrechtlichen Schutz zugebilligt. Dem von Lukes522 dargelegten Argument, es sei „ein gewisses Indiz dafür, dass die Normentexte individuell geistige Schöpfungen sind, die über das hinausgehen, was jeder kann, wenn für die Personen, die mit der Aufstellung von Normen betraut sind, besondere Qualifikationen verlangt werden“, kann nicht gefolgt werden. Die fachmännische Qualifikation eines Schöpfers bildet keine taugliche heuristische Grundlage für die Beurteilung des Individualitätsgrads seiner Schöpfungen. Die Argumentation muss bereits daran scheitern, dass im Fall technischer Normen nicht das fachmännische Wissen, sondern dessen Verobjektivierung als Sprachgefüge urheberrechtlichen Schutz genießen kann. Damit steht nicht die inhaltliche fachmännische Qualifikation, sondern vielmehr die individuelle didaktische Fähigkeit im Vordergrund. Beachtlich werden die Fähigkeiten des Schöpfers zudem erst, wenn sie in seiner Schöpfung manifest werden und dabei die fraglichen Inhalte in eigentümlicher Weise zum Ausdruck bringen. Ebenso ins Leere geht die Argumentation, der Umfang einer technischen Norm stelle ein Indiz für die Eigentümlichkeit dar und rechtfertige deren urheberrechtlichen Schutz.523 Die Länge eines Textes mag zwar die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass dieser etwas Schutzfähiges enthält; sie kann aber keinesfalls als Maßstab dafür herangezogen werden. Die Beurteilung der Eigentümlichkeit ist als qualitative und nicht als quantitative Prüfung einer Schöpfung zu verstehen. d) Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass Normen – auch wenn ihr Inhalt (technisches Fachwissen, Lehren, Formeln usw) als solcher nicht schutzfähig ist – aufgrund von Aufbau, Anordnung und Gliederung sowie aufgrund der anschaulichen Darstellung technisch komplexer Sachverhalte im Grunde urheberrechtlich schutzfähig sein können. Dort, wo sich Normen in einer bloß üblichen, notwendigen oder zweckmäßigen Darstellung erschöpfen, ist hingegen die Schutzwürdigkeit zu verneinen. e) Standardisierungsimmanente Beschränkungen
Ein in der Lit bisweilen nicht reflektiertes Problem besteht indes in der ‚standardisierungsimmanenten Reduktion von Gestaltungsmöglichkeiten‘. Vereinheitlichung bedeutet Ausschluss von Alternativen zugunsten einer favorisierten Gestaltungsvariante. Dies ist erforderlich, um etwa kompatible Schnittstellen zwischen Produkten sicherzustellen. Das (formale) Normenwesen legt sich 522 Lukes, Urheberrechtsfragen, 21. 523 Lukes, Urheberrechtsfragen, 21.
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Urheberrecht an technischen Standards
selbst ebenfalls spezifische Regeln hinsichtlich der Gestaltung von Normen auf. Dies beginnt bei Regeln über Layout von Normblättern und endet bei inhaltlichen Regeln, wie Vorschriften für technische Zeichnungen.524 Wenn nun die Verknappung von Gestaltungsmöglichkeiten die Individualität einer Schöpfung ausschließt,525 folgt daraus für das Normenwesen, dass es sich durch strenge und detaillierte ‚Normen zur Normerzeugung‘ des möglichen urheberrechtlichen Schutzes selbst beraubt.526 Beruhen bspw technische Zeichnungen auf den dafür einschlägigen Normen, hat mangels eigenschöpferischer Leistung der urheberrechtliche Schutz dafür zu entfallen.527 Soweit technische Normen bzw Standards durch ‚externe Faktoren‘ diktiert werden und keine Möglichkeit besteht, die Individualität des Schöpfers einfließen zu lassen, wird ein Urheberrechtsschutz ausscheiden.528 Diese These könnte mit dem Argument entkräftet werden, dass sich Normungsorganisationen aus einer Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten eben eine für sie geeignete Variante auswählen und in dieser Weise – gleich einem Künstler, der sich für seine Werke bestimmte Schablonen schafft oder Techniken einsetzt – die Individualität gewahrt bleibt. Dieses Argument muss aus dogmatischer Sicht ins Leere führen, weil die Individualität an den Gestaltungsmöglichkeiten des konkreten Schöpfers zu messen ist. Die Schöpfer von Normen sind jene natürliche Personen, die zur Entstehung einer Norm beitragen und keinesfalls die Organisation, wenngleich dieser die Nutzungsrechte zukommen. Werden sie durch inhaltliche und formelle Vorgaben in ihren Gestaltungsmöglichkeiten beschränkt, kann die daraus resultierende, unzureichende Individualität der Schöpfung den urheberrechtlichen Schutz ausschließen. f) Fazit
Die hA529 geht davon aus, dass technische Normen (zB DIN-Normen oder ÖNORMEN) idR Werkqualität aufweisen und solcherart dem urheberrechtlichen Schutz zugänglich sind. Die in Normen dargestellten technisch-wissenschaftlichen Lehren, Daten oder Erkenntnisse als solche sind dabei jedoch 524 Vgl dazu insb ON-Richtlinien 1 bis 3 sowie die CEN/CENELEC-GO Teil 3:2009. 525 OGH 4 Ob 337/84 – Mart-Stam Stuhl, ÖBl 1985, 24. 526 Bspw enthalten die ISO Direktiven (insb ISO/IEC Directives Part 25:2004-12; CEN/ CENELEC Geschäftsordnung Teil 2:2006 idF 2007-01) zahlreiche Regeln für die inhaltliche und formelle Gestaltung von Normen. 527 Vgl BGH I ZR 147/89 – Bedienungsanweisung, GRUR 1993, 34 = NJW 1992, 689; BGH I ZR 88/89 – Explosionszeichnungen, GRUR 1991, 529 = NJW-RR 1991, 1189. 528 Vgl Hoeren in Möhring/Nicolini (Hrsg), Urheberrechtsgesetz2, § 69a dUrhG, Rz 10; Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 69a dUrhG, Rz 13. 529 Lukes, Urheberrechtsfragen, 19 ff. S auch Nordemann in Fromm/Nordemann (Hrsg), Urheberrecht10, § 2 dUrhG, Rz 77; Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 2 dUrhG, Rz 103; Walter, Urheberrecht I, Rz 308.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
vom urheberrechtlichen Schutz jedenfalls ausgenommen und grds als gemeinfrei zu qualifizieren. Als Schutzgegenstand kommt daher nur die konkrete Formgestaltung des technischen Inhalts infrage. Erst die individuelle textliche oder graphische Dokumentation eines technisch-wissenschaftlichen Stoffes kann urheberrechtlichen Schutz genießen.530 Damit ist dem eingangs erwähnten, gerechtfertigten Interesse der Allgemeinheit an freier Information über wissenschaftliche Erkenntnisse und Lehren, worunter technische Daten und Regeln subsumiert werden können,531 Rechnung getragen. Nach der hier vertretenen Auffassung kann das urheberrechtliche Kriterium der Eigentümlichkeit in Bezug auf Normen ein ernsthaftes Problem darstellen. Zwar fordert das Urheberrecht nur ein Mindestmaß an Individualität; dieses Mindestmaß zu erreichen, kann sich allerdings im Bereich der technischen Normung als schwierig erweisen. Zwei Parameter der Normungsarbeit erscheinen dabei als quasi ‚immanente‘ bzw ‚hausgemachte‘ Hindernisse am Weg zum umfassenden urheberrechtlichen Schutz: Erstens kann idR am Inhalt (wie technischen Daten, Lehren, Erkenntnissen) kein Urheberrecht entstehen und zweitens lässt die standardisierungsimmanente Reduktion von Gestaltungsmöglichkeiten kaum Raum zur Entfaltung schöpferischer Individualität. Daraus folgt, dass eine pauschale urheberrechtliche Beurteilung technischer Normen nahezu unmöglich ist. Die Schutzfähigkeit einer technischen Norm wird daher stets im jeweiligen Einzelfall am Maßstab der Individualität zu prüfen sein. Daher kann auch der tatsächliche Schutzumfang technischer Normen mitunter gering ausfallen. Technischen Normen – bzw Teile derselben – können, sofern es sich um textliche Ausführungen handelt, als Sprachwerke (§ 2 Z 1 UrhG) und im Fall bildlicher Darstellungen (zB technischer Zeichnungen) als Werke wissenschaftlicher oder belehrender Art (§ 2 Z 3 UrhG) qualifiziert werden und bei Vorliegen der Schutzvoraussetzungen urheberrechtlichen Schutz genießen. 3. Technische De-facto-Standards a) Untersuchungsgegenstand
Im hier interessierenden Zusammenhang gilt es, die urheberrechtlichen Aspekte von De-facto-Standards weiter zu untersuchen. Als De-facto-Standard532 530 Vgl Katzenberger in DIN (Hrsg), Technische Normung und Recht, 255 (257). Vgl dazu die einschlägige dtRsp BGH I ZR 79/88 – DIN-Normen, GRUR 1990, 1003 = NJWRR 1990, 1452; BGH I ZR 129/81 – VOB/C, GRUR 1984, 117 = NJW 1984, 1621; BGH I ZR 231/99 – Technische Lieferbedingungen, GRUR 2002, 958 = LMK 2003, 70 (Berger) = MDR 2003, 41 = NJW-RR 2002, 1568 = WRP 2002, 1177; OLG Köln 6 U 179/00 – DRS, AfP 2001, 149 = NJW-RR 2001, 1199 = ZUM 2001, 527. 531 Katzenberger in DIN (Hrsg), Technische Normung und Recht, 255 (257). 532 Zur Definition, s Teil 1: A.II.3.b), 24.
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Urheberrecht an technischen Standards
werden solche technischen Regeln verstanden, die der Lösung wiederkehrender technischer Probleme dienen, aufgrund privater oder staatlicher Initiative außerhalb des formellen Normenwesens erarbeitet wurden und sich durch erhebliche Verbreitung auszeichnen. Ein dem Normenwesen vergleichbares Dokumentations- und Informationswesen besteht im Bereich der technischen De-facto-Standards idR nicht. Urheberrechtliche Fragen iZm De-facto-Standards ergeben sich somit nicht oder nicht nur aus dem Informationswesen. Da De-facto-Standards auf faktischen Verhältnissen beruhen, ist zu untersuchen, nach welchen Gesichtspunkten die konkrete Formgestaltung einer zum Standard erwachsenen technischen Lösung (zB einer Steckverbindung für elektronische Geräte) urheberrechtlich schutzfähig ist. b) Schutzvoraussetzungen
Für das Dokumentations- und Informationswesen hinsichtlich technischer De-facto-Standards gelten die Darstellungen zum Normenwesen sinngemäß.533 Die konkrete Formgestaltung einer technischen Lösung, wie bspw einer Steckverbindung für elektronische Bauteile, kann als solche urheberrechtlichen Schutz genießen. Dadurch wird nicht die der Formgestaltung zugrunde liegende technische Lehre bzw Spezifikation geschützt, sondern deren konkrete sinnlich wahrnehmbare Formgestaltung. Das entspricht der zu Fragen der Dokumentation vorgenommenen Qualifikation. Gebrauchsgegenstände, handwerkliche wie industrielle Erzeugnisse, können als Werke der angewandten Kunst nach § 3 Abs 2 UrhG urheberrechtlichen Schutz genießen, sofern der Gegenstand die erforderliche individuelle Eigenart aufweist.534 Im Gegensatz zu Werken der ‚reinen‘ bildenden Kunst, die nur zur Betrachtung bestimmt sind, weisen Werke der angewandten Kunst auch einen Gebrauchszweck auf.535 Erschöpft sich die Zweckbestimmung im Gebrauchszweck, schadet dies grds nicht.536 Bei der Beurteilung der individuellen Eigenart bleiben Aspekte der Ästhetik und künstlerische Wertungen außer Betracht.537 An industriellen Produkten, die je nach Verbreitungsgrad als ‚Standardprodukte‘ qualifiziert werden können, kann grds urheberrechtlicher Schutz entstehen. Bei dieser Werkgattung besteht mit evidenter Tendenz die Gefahr, dass 533 S dazu Teil 3: B.II.2, 102. 534 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 3 UrhG, Rz 23. S insb OGH 4 Ob 36/92 – Bundesheer-Formblatt, ÖBl 1992, 81 = MR 1992, 199 (Walter). 535 Nordemann in Fromm/Nordemann (Hrsg), Urheberrecht10, § 2 dUrhG, Rz 139. 536 OGH 4 Ob 337/84 – Mart-Stam Stuhl, ÖBl 1985, 24. 537 Vgl OGH 4 Ob 2085/96p – Hier wohnt . . ., ÖBl 1996, 292 = MR 1996, 241 (Walter); OGH 4 Ob 10/95 – Kerzenständer, MR 1996, 244.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
gelungene und verbreitete Schöpfungen in nicht unerheblichem Maß nachgeahmt werden und solcherart bestimmte Formen sich zu Allgemeingut wandeln.538 Daher wird für die Beurteilung, ob ein Werk iSd § 1 Abs 1 UrhG vorliegt, der Schöpfungszeitpunkt herangezogen.539 Der im Zeitpunkt der Schöpfung vorbekannte Formenschatz bleibt jedoch Beurteilungsgrundlage.540 Eine ‚künstlerische Gestaltungshöhe‘ ist nach hA541 für den urheberrechtlichen Schutz nicht (mehr) erforderlich. Erforderlich ist indes ein Mindestmaß an Individualität, die auf der Persönlichkeit des Schöpfers beruht (s ‚Stempeltheorie‘542). Individualität bedeutet in diesem Kontext, dass keine rein technisch-funktionell bedingte Formgestaltung vorliegt.543 Die verwendeten Formelemente müssen vielmehr aus Gründen des Geschmacks, der Schönheit oder der Ästhetik gewählt worden sein.544 Im Zentrum der Prüfung steht daher die Frage, „ob die Form dem Techniker oder dem Künstler zuzurechnen ist“.545 Und auch hier gilt: Je weniger Gestaltungsmöglichkeiten zur Auswahl stehen, desto weniger kommt die Individualität des Schöpfers zum Ausdruck, und der urheberrechtliche Schutz ist entsprechend schwächer.546 Neben dem urheberrechtlichen Designschutz kommt auch das Musterschutzrecht infrage. Musterschutz und Urheberrecht können unabhängig voneinander begründet werden und parallel bestehen.547 Daher bleibt etwa der urheberrechtliche Schutz auch dann erhalten, wenn die Schutzfrist des Musterschutzrechts abgelaufen ist.548 Analoges gilt für die parallele Anwendung von Patent- oder Gebrauchsmusterrecht.549 c) Fazit
Für das Dokumentations- und Informationswesen über technische De-factoStandards (bspw im Fall der Werknormung) kann auf die Ausführungen zum Normenwesen verwiesen werden. Auch an die Dokumentation von rein betrieblichen De-facto-Standards ist grds kein strenger Individualitätsmaßstab anzulegen (Schutzfähigkeit der ‚kleinen Münze‘). Zu beachten ist jedoch, dass der schutzfähige Gehalt eines dokumentierten De-facto-Standards (zB von 538 Vgl Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 3 UrhG, Rz 24. 539 OGH 4 Ob 337/84 – Mart-Stam Stuhl, ÖBl 1985, 24. S auch BGH I ZR 127/59 – Stahlrohrstuhl, GRUR 1981, 820 (Heydt) = NJW 1961, 1210. 540 OLG Hamburg 3 U 130/00 – Move, GRUR 2002, 419. 541 Walter, Urheberrecht I, Rz 196. 542 S Teil 3: B.II.1, 100. 543 Walter, Urheberrecht I, Rz 156. 544 OGH 4 Ob 337/84 – Mart-Stam Stuhl, ÖBl 1985, 24. 545 OGH 4 Ob 337/84 – Mart-Stam Stuhl, ÖBl 1985, 24. 546 Vgl Schulze Dreier/Schulze (Hrsg), UrhG2, § 2 UrhG, Rz 33 f. 547 Walter, Urheberrecht I, Rz 194. 548 Vgl OLG Hamburg 3 U 130/00 – Move, GRUR 2002, 419. 549 Vgl OGH 4 Ob 337/84 – Mart-Stam Stuhl, ÖBl 1985, 24.
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Niederschriften über Werknormen) durch zwei Aspekte begrenzt wird: Einerseits ist die technische Aussage (Lehre, Daten, Spezifikation) nicht schutzfähig und anderseits führt die – soweit überhaupt gegebene – standardisierungsimmanente Begrenzung von Gestaltungsmöglichkeiten zum Ausschluss individueller Leistungen. Die Ermittlung des präzisen Schutzumfangs bleibt daher einer individuellen Einzelfallprüfung vorbehalten. Anders als im Bereich des formellen Normenwesens stellt sich im Bereich der De-facto-Standards die Frage der Schutzfähigkeit von konkreten Formgestaltungen einer technischen Lösung (zB des Designs einer Steckverbindung). Hier ist an den Schutz von Werken der bildenden Kunst zu denken, der grds auch industrielle Gebrauchsgegenstände einschließt. Der in diesem Zusammenhang interessierende Beurteilungsrahmen der Individualität bemisst sich daran, welchen äußeren (insb technischen) Zwängen der Schöpfer bei der Formgestaltung ausgesetzt ist. Je stärker diese Zwänge sind, desto geringer fällt – mangels eigenschöpferischer Leistung – der urheberrechtliche Schutz aus. Zu beachten ist weiters, dass die Beurteilung der Individualität nicht erst im Bestreitungsfall, sondern rückwirkend im Zeitpunkt der Schöpfung zu beurteilen ist. Neben dem urheberrechtlichen Schutz können parallel andere technische Schutzrechte, insb der Geschmacksmusterschutz, in Anspruch genommen werden. 4. Der urheberrechtliche Schutz des Normenwerks
Als ‚Normenwerk‘ wird die Summe aller Normen einer Normungsorganisation bezeichnet.550 Das Normenwerk als Ganzes ist keine lose Informationshäufung, sondern wird idR in (elektronischen) Sammlungen bzw Datenbanken strukturiert dargeboten. Zu untersuchen ist, ob das Normenwerk als Sammlung bzw Datenbank – ungeachtet der Schutzwürdigkeit der einzelnen Normen – urheberrechtlich geschützt ist. Zu beachten ist aber, dass diesfalls ein von den einzelnen Beiträgen verschiedenes Urheberrecht entsteht, dessen Zuordnung ebenfalls zu untersuchen ist. Das Urheberrecht gewährt Sammlungen, die infolge der Zusammenstellung einzelner Beiträge als einheitliches Ganzes eine eigentümliche geistige Schöpfung darstellen, urheberrechtlichen Schutz (§ 6 UrhG). Der urheberrechtliche Schutz der einzelnen Beiträge bleibt von § 6 UrhG unberührt. Die urheberrechtliche Schutzfähigkeit der einzelnen Beiträge (Elemente) ist für die Frage des Schutzes der Sammlung unerheblich.551 Anders als Art 2 Abs 5 RBÜ ver550 Vgl DIN 820-1:1994-04, 4.1, 2. 551 Daher ist auch die Zusammenstellung freier Werke (§ 7 UrhG) dem urheberrechtlichen Schutz bzw dem Sui-generis-Schutz zugänglich. Vgl etwa Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 6 UrhG, Rz 19.
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langt § 6 UrhG nicht, dass die einzelnen Beiträge Werkqualität aufweisen müssen.552 Die kreative Leistung, die durch § 6 UrhG geschützt wird, besteht in der Auswahl und Sichtung der Beiträge sowie in der Anordnung des ausgewählten Stoffes. Diese Voraussetzungen müssen nicht kumulativ vorliegen, sondern sind alternativ zu beurteilen.553 Der OGH folgt dieser Sichtweise, verlangt aber verschiedentlich den Nachweis eines „bestimmten Leitgedankens“ der Sammlung. Dieses „individuelle Ordnungsprinzip“ muss die Sammlung von anderen Sammlungen unterscheidbar machen. Demnach ist das Aneinanderreihen nach „rein äußeren Gesichtspunkten“, wie dies etwa bei alphabetischen oder numerischen Anordnungen der Fall ist, nicht ausreichend.554 Als Sammelwerke iSd § 6 UrhG sind auch Datenbankwerke (§ 40 f UrhG) urheberrechtlich geschützt. Datenbanken sind Sammlungen von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen, die systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit elektronischen oder anderen Mitteln zugänglich sind. Schutzvoraussetzung für Datenbanken ist, dass sie infolge der Auswahl oder Anordnung des Stoffes eine „eigentümliche“ geistige Leistung darstellen. Anders als bei Sammelwerken liegt Datenbankwerken – nach der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 40 f Abs 2 UrhG – ein „reduzierter Originalitätsmaßstab“ zugrunde. Demgemäß ist keine Eigentümlichkeit iSd § 1 UrhG gefordert, sondern lediglich eine „eigene“ geistige Schöpfung iSd Datenbank-RL.555 Daraus folgt, dass das Normenwerk dem urheberrechtlichen Schutz im Grunde zugänglich ist. Das Normenwerk ist in aller Regel keine lose, beliebige Häufung von Normen, sondern es ist vielmehr klar strukturiert und folgt einem spezifischen Leitgedanken. Sowohl Auswahl als auch Anordnung der einzelnen Normen im Normenwerk erfolgen weder zufällig noch nach rein äußerlichen Kriterien. Bereits die Auswahl jener Materien, die dem Normenwerk hinzugefügt werden, bringt einen hinreichenden Grad an Individualität zum Ausdruck. Sowohl das Festlegen der einzelnen Normungsgebiete als auch die Entscheidung, welche Inhalte dem Normenwerk hinzugefügt werden, steht letztlich im Ermessen der Leitungsorgane der jeweiligen Normungsorganisationen556 und ist nicht bloß durch Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit bedingt. Die Koordinierung 552 S Walter, Urheberrecht I, Rz 253. 553 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 6 UrhG, Rz 15; Walter, Urheberrecht I, Rz 251. 554 StRsp, OGH 4 Ob 165/93 – Österreichisches Recht, ÖBl 1994, 182 (Dittrich) = MR 1994, 117 (Walter). S auch jüngst OGH 4 Ob 62/07g – Architektenwettbewerb, MR 2007, 321 (Höhne) = RdW 2008, 260. 555 Walter, Urheberrecht I, Rz 265. 556 Vgl dazu ON-GO 2006, 3.1., 11. Die ASI-GO definiert zwar die Entscheidungsträger, nicht jedoch die Entscheidungsmaßstäbe.
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und Abstimmung der einzelnen technischen Normen, insb im Hinblick auf die erforderliche Kohärenz des Normenwerks, stellt eine geistige Leistung dar, die über das bloß ‚übliche und landläufige‘ deutlich hinausgeht. Es besteht damit ein individuelles Ordnungsprinzip innerhalb des Normenwerks.557 Die Anordnung von Normen im Normenwerk erfolgt – auch wenn Normnummern beliebig wirken – nach einer spezifischen Systematik. Die Systematisierung erfolgt bspw nach Fachgebieten bzw internationaler Herkunft einer Norm. Diese Gruppierung kommt bei etwa ÖNORMEN durch einen einzelnen Buchstabe n oder ein Buchstabe nkürzel zum Ausdruck.558 Die ISO hat zur besseren Darstellung und Ordnung von Normen die ‚ICS – International Classification for Standards‘ definiert. Dabei handelt es sich um eine hierarchische Klassifikation, die aus drei Ebenen besteht. Die Klassifikation wird durch eine in drei Blöcke gegliederte Ziffernkombination abgebildet (zB 83.040.01). Der erste Ziffernblock definiert das Sachgebiet („field“), der nächste Ziffernblock das Teilsachgebiet („appropriate group“) und der letzte Ziffernblock das Untergebiet des Teilsachgebiets („appropriate sub-group“).559 Dies erlaubt eine einfache und dennoch aussagekräftige Zuordnung. Die Anordnung der einzelnen Normen des nationalen bzw internationalen Normenwerkes nach einer spezifischen hierarchischen Systematik bringt einen hinreichenden Grad an Individualität zum Ausdruck. Daher kann die Zusammenstellung der für definierte Sachgebiete relevanten technischen Regeln und Daten (in Form einzelner Normen) sowie deren inhaltliche Ordnung ein urheberrechtlich schutzfähiges Sammelwerk (ggf in Form eines Datenbankwerks) begründen.560 Fraglich bleibt indes, wem das Urheberrecht an der Sammlung ‚Normenwerk‘ zukommen soll, zumal Normungsorganisationen als juristische Personen kein originäres Urheberrecht erwerben können. Vielmehr entsteht das Urheberrecht am Sammelwerk zugunsten jener natürlichen Personen, die an der Zusammenstellung schöpferisch zusammenwirken – also darüber entscheiden, welche Normen aufgenommen werden und wie sie innerhalb des Normenwerkes angeordnet werden. Das ist, wie ein Blick in die Geschäftsordnungen der Normungsorganisationen belegt, ein großer und schwer abgrenzbarer Personenkreis.561 557 Lukes, Urheberrechtsfragen, 52 ff. 558 ZB bedeutet das „M“ in der Bezeichnung ÖNORM M 9619:2008, dass diese Norm zum Fachgebiet ‚Maschinenbau‘ zählt. Mit den Kürzel ‚EN‘ in ÖNORM EN 45.020:1999 wird hingegen die Herkunft der Norm als Europäische Norm gekennzeichnet. 559 ISO, International Classification for Standards (ICS)6, 3 ff. 560 Vgl zur Schutzfähigkeit von Gesetzessammlungen, Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 6 UrhG, Rz 19. 561 Im Fall des ASI kommen wohl die Organwalter des Präsidiums, der Geschäftsführung sowie Komitee-Manager und evtl die Experten der ASI-Komitees in Betracht. S dazu ASI, Geschäftsordnung 2006.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
Es ist bedauerlich festzustellen, dass Normungsorganisationen diesem Aspekt idR nicht oder nur unzureichend in ihren Statuten und Geschäftsordnungen Rechnung tragen. Der Schutz als Sammelwerk bzw Datenbankwerk bietet gerade im elektronischen Zeitalter ein effektives Instrumentarium, um in groben Missbrauchsfällen einzuschreiten. Zur Geltendmachung von Verletzungen in Bezug auf an sich geschützte Sammelwerke bzw Datenbankwerke wird den Normungsorganisationen die Aktivlegitimation fehlen, sofern weder in der Geschäftsordnung noch in individuellen Vereinbarungen zwischen Organisation und Mitarbeitern sowie anderen beteiligten Personen eine Rechteeinräumung stattfindet.562 Darüber hinaus kommt Datenbanken (§ 40 f Abs 1 UrhG) – ungeachtet des urheberrechtlichen Schutzes als Sammelwerk und ungeachtet des Schutzes der einzelnen Elemente – ein Leistungsschutz (Sui-generis-Schutz für Datenbanken, das sog ‚Datenbankherstellerrecht‘) zu,563 sofern für die Beschaffung, Überprüfung und Darstellung ihres Inhalts eine nach Art und Umfang „wesentliche Investition“ erforderlich war (§ 76c UrhG). Die geforderte Investitionshöhe ist im Fall des Normenwerks – verstanden als Sammlung aller Normen – zweifelsfrei gegeben. Bei der Beurteilung der Investitionshöhe sind zwar die Kosten für die Informationserzeugung nicht zu berücksichtigen, wohl aber jene der Beschaffung (insb der Aufbereitung für die Datenbank), der Überprüfung und der Darstellung. Der Sui-generis-Schutz verlangt, anders als § 40 f UrhG, nicht das Erfordernis der Individualität, sodass auch ‚einfache Datenbanken‘ geschützt werden. Neben der Informationserzeugung entstehen für Normungsorganisationen gerade durch Beschaffung (zB Eingabe in elektronische Datenbanken etc), Überprüfung und letztlich durch die Darstellung (zB Formatierung der Normblätter, das Frontend einer elektronischen Normendatenbank) erhebliche und wesentliche Kosten iSd § 76c UrhG. Das Leistungsschutzrecht kommt demjenigen zu, der die Investition tätigt (§ 76d UrhG). Da das Leistungsschutzrecht auch zugunsten juristischer Personen entstehen kann, erwerben Normungsorganisationen unter den vorgenannten Voraussetzungen einen originären Leistungsschutz. Das Leistungsschutzrecht ist – sofern die Datenbank unverändert bleibt – mit 15 Jahren begrenzt. Jedes wesentliche ‚Update‘ oder die Summe kleinerer ‚Updates‘ ist als Bearbeitung schutzfähig, deren Schutzfrist unabhängig von der bereits laufenden Schutzfrist der bestehenden Datenbank berechnet wird.564
562 So bereits Lukes, Urheberrechtsfragen, 54 ff. 563 S Dittrich, ÖBl 2006, 713. 564 S dazu Walter, Urheberrecht I, Rz 1569.
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III. Urheberschaft an technischen Normen und Standards 1. Das Schöpferprinzip
Das Urheberrecht an einem Werk entsteht durch den Schöpfungsakt (Realakt) in der natürlichen Person, die das Werk geschaffen hat (§ 10 Abs 1 UrhG).565 Als Urheber wird neben dem Schöpfer gemäß § 10 Abs 2 UrhG auch derjenige verstanden, auf den das Urheberrecht von Todes wegen übergegangen ist. Damit folgt das österreichische Urheberrecht, wie auch das deutsche Urheberrecht, dem Schöpferprinzip. Der originäre Erwerb des Urheberrechts ist somit natürlichen Personen vorbehalten, denn nur sie können „eigentümliche geistige Schöpfungen“ iSd § 1 Abs 1 UrhG erbringen. Juristische Personen sind vom originären Erwerb des Urheberrechts ausgeschlossen. Zwar hat die Rechtsordnung juristischen Personen, die letztlich rein gedankliche Konstrukte iSv Interesseneinheiten566 darstellen, definierte Rechtsbefugnisse durch die Rechtsordnung verliehen, ihnen fehlt aber dennoch die faktische Möglichkeit zur Entfaltung geistiger Leistungen. Nach § 23 UrhG ist das Urheberrecht zwar vererblich, unter Lebenden ist es jedoch unübertragbar.567 Von der zwingenden Vorschrift des § 23 UrhG kann nicht abgewichen werden, sodass – außer im Erbfall (bzw anderen, auf den Todesfall bezogenen, Verfügungen) – ein derivativer Erwerb des Urheberrechts ausgeschlossen ist. Demgemäß haftet das Urheberrecht dem Schöpfer zeitlebens als unveräußerliches Persönlichkeitsrecht an, das selbst einer Dereliktion unzugänglich ist. Juristische Personen können somit nur von Todes wegen durch Erbschaft oder auch durch Legat oder in Erfüllung anderer auf den Todesfall getroffenen Verfügungen das Urheberrecht derivativ erwerben.568 Zu Lebzeiten des Schöpfers (originärer Urheber) oder zu Lebzeiten von Rechtsnachfolgern (derivativer Urheber) ist die Übertragung des Urheberrechts unzulässig. Somit ist eine Übertragung der – uU gesellschaftsrechtlich indizierten – Gesamtrechtsnachfolge möglich. In diesen Fällen kann der Urheber juristischen Personen die Verwertung bzw Nutzung des Werkes nur durch Nutzungsrechtseinräumung ermöglichen. Wird ein Werk im Rahmen der Erfüllung von dienst- oder werkvertraglichen Pflichten geschaffen, entsteht kein originäres Urheberrecht zugunsten des Dienst- oder Auftraggebers. Diesem Umstand kann in Dienst- oder Werkverträgen nur durch konkludente oder – idealerweise – ausdrückliche Verein565 S jüngst OGH 4 Ob 15/00k – Vorarlberg Online, ÖBl 2000, 276 = MR 2000, 167 (Walter). 566 S dazu Kletecka in Koziol/Welser (Hrsg), Bürgerliches Recht I13, 67 f. 567 HA, s nur Salomonowitz in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 23 UrhG, 353 f. 568 Vgl Salomonowitz in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 23 UrhG, 355; Walter, Urheberrecht I, Rz 504 (509, 512).
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barung in Form von Werknutzungsbewilligungen und Werknutzungsrechten begegnet werden. Als Schöpfer eines Werkes gelten nur diejenigen Personen, die einen eigenschöpferischen Beitrag leisten. Somit sind bloße Gehilfen wie auch Personen, die bloß Ideen oder Vorarbeiten leisten, nicht als (Mit-)urheber anzusehen.569 2. Normen und De-facto-Standards als Gruppenwerke
Das Normenwesen zeichnet sich dadurch aus, dass die Schaffung von Normen in Normenausschüssen durch mehrere Personen (sog ‚Experten‘570) im Konsens geschieht. Auch im Bereich der De-facto-Standards (zB Werknormen) sind idR mehrere Personen beteiligt. Bildet ein Werk eine (rechtlich) untrennbare Einheit571 und waren mehrere natürliche Personen an dessen Schöpfung beteiligt, entsteht durch den Realakt der Schöpfung nach § 11 Abs 1 UrhG ein einheitliches Urheberrecht, das allen Miturhebern gemeinschaftlich zukommt. Demnach können die Miturheber über das Urheberrecht, insb über die Verwertungsrechte, nur gemeinschaftlich (dh mit Zustimmung aller Miturheber) disponieren, wobei ideelle Interessen sowie Rechtsverletzungen von jedem einzelnen Miturheber aufgegriffen werden können (sog Miturhebergesamthandgemeinschaft, § 11 Abs 2 UrhG).572 Miturheberschaft verlangt demnach, dass sich mehrere Personen der Gesamtidee eines einheitlichen Werkes unterordnen und diese Idee durch gemeinschaftliches, gewolltes und vor allem eigenschöpferisches Zusammenwirken in Form eines einheitlichen, unteilbaren Werkes realisieren.573 Dabei schadet eine horizontale Arbeitsteilung, bei welcher die Schöpfer nebeneinander auf der gleichen Werkstufe tätig werden, ebenso wenig wie eine vertikale Arbeitsteilung, bei der die Schöpfer nacheinander auf unterschiedlichen Werkstufen tätig werden. Dies gilt freilich nur insofern, als ein einheitliches Werk und nicht bloß eine Werkverbindung (§ 11 Abs 3 UrhG) oder Bearbeitung (§ 5 UrhG) geschaffen wird.574 Bei Normen als auch bei De-facto-Standards handelt es sich idR um sog ‚Gruppenwerke‘. Ein Gruppenwerk ist ein durch mehrere Schöpfer unter An569 OGH 4 Ob 1018/91, WBl 1991, 300. 570 Vgl Teil 2: D.4.b), 90. 571 Ist ein gemeinschaftliches Werk einer Realteilung zugänglich, sodass die entsprechenden Teile eines selbstständigen Bestands fähig sind und durch die Trennung in ihrem Wesen nicht verändert werden, liegt keine Miturheberschaft vor. S Hornsteiner in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 11 UrhG, 198 f. 572 Zur Gesamthandgemeinschaft: Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 11 UrhG, Rz 13 ff. 573 Vgl Schulze in Dreier/Schulze (Hrsg), UrhG2, § 8 UrhG, Rz 2; Hornsteiner in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 11 UrhG, 196 f. 574 Schulze in Dreier/Schulze (Hrsg), UrhG2, § 8 UrhG, Rz 3.
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leitung eines ‚Herausgebers‘ gemeinsam geschaffenes Werk, ohne dass die Anteile des einzelnen Mitschöpfers nach Umfang, Bedeutung oder auf andere Weise bestimmbar sind. Damit scheidet in jedem Fall eine gesonderte Verwertung einzelner Teile aus.575 Dem Herausgeber kommt im Fall eines Gruppenwerks kein Urheberrecht zu.576 Miturheberschaft scheidet ex lege dort aus, wo eine Verbindung von Werken verschiedener Werkarten vorliegt (§ 11 Abs 3 UrhG). Wird etwa ein Sprachwerk um graphische Darstellungen zur Erläuterung ergänzt, entsteht am Gesamtergebnis keine Miturheberschaft, sondern eine Teilurheberschaft. Dies ist vielfach bei technischen Regelwerken der Fall und führt dazu, dass insb Fragen der Schutzfristbemessung und der Verwertung getrennt für jeden Teilurheber auf Grundlage des § 10 UrhG zu beurteilen sind. Zu beachten ist auch, dass durch die Werkverbindung zwischen den Teilurhebern eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsteht.577 Der Kreis der Schöpfer entspricht nicht zwingend allen in einem Normungsgremium anwesenden Experten, sondern beschränkt sich auf jenen Teil, der an der Schöpfung im Einzelnen mitwirkt. Damit scheiden jene Experten, die zwar Teil des Normungsgremiums sind, aber nicht an Sitzungen teilnehmen oder bloß „körperlich anwesend“ sind, als Miturheber aus. Demgegenüber kommt allen anderen Personen, auch wenn sie nicht Mitglied des Normungsgremiums sind, die Miturheberschaft zu, wenn sie durch kritische Beiträge oder Vorschläge zur Schöpfung des Sprachwerks oder der technischen Darstellungen beitragen. Darunter fallen neben den Experten des Normungsgremiums insb auch jene Personen, die im Rahmen des Stellungnahmeverfahrens an der Schaffung von Normen mitwirken.578 Hervorzuheben bleibt zudem, dass Normungsorganisationen bzw Unternehmen als juristische Personen auf einen derivativen Erwerb von Nutzungsrechten verwiesen sind und ein lückenloser Rechtserwerb vom Urheber stattfinden muss, weil ein originärer, gutgläubiger Erwerbsvorgang im Fall von Nutzungsrechten ausscheidet. Keinesfalls entsteht zugunsten juristischer Personen ein originäres Urheberrecht. Demgemäß löst etwa die Nennung der Normungsorganisation auf ihren Normblättern nicht die (widerlegliche) Urheberschaftsvermutung gemäß § 12 UrhG aus.579 Im Bestreitungsfall ist daher stets die Berechtigung der Normungsorganisation zu prüfen. Es besteht jedoch insofern eine Erleichterung, als für den Herausgeber bzw Verleger – bei fehlender Urhebernennung am Werkstück (§ 12 UrhG) – die widerlegliche ge575 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 11 UrhG, Rz 5. 576 Anders im Fall eines Sammelwerkes, an dessen Gesamtinhalt wiederum keine Miturheberschaft, sondern eine Teilurheberschaft entsteht. 577 Hornsteiner in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 11 UrhG, 202. 578 Vgl Lukes, Urheberrechtsfragen, 36 ff. 579 Vgl Lukes, NJW 1984, 1595 (1598).
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setzliche Vermutung streitet, dass er mit der Verwaltung des Urheberrechts betraut sei (§ 13 UrhG). 3. Das Urheberpersönlichkeitsrecht
Neben den wirtschaftlich bedeutsamen Verwertungsrechten der §§ 14 bis 18a UrhG umfasst das Urheberrecht auch den Schutz geistiger Interessen (§§ 19 bis 21 UrhG). Nach § 19 UrhG kommt dem Urheber (sowie nach dessen Tod seinen Rechtsnachfolgern) das unübertragbare und unverzichtbare Recht zu, die Urheberschaft an seinem Werk in Anspruch zu nehmen, wenn diese bestritten oder einem anderen Schöpfer zugeschrieben wird (insb in Fällen der vermuteten Urheberschaft nach § 12 UrhG, zB Ghostwriter). Während nun die Inanspruchnahme der Urheberschaft unverzichtbar ist, kann auf das Recht der Urheberbezeichnung (§ 20 UrhG) wirksam verzichtet werden. Es ist dem Urheber unbenommen zu bestimmen, ob und wie das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen ist.580 Das Recht auf Urheberbezeichnung steht auch Bearbeitern (insb Übersetzern) im Hinblick auf ihre Bearbeitung (§ 5 UrhG) zu. Neben dem Schutz der Urheberschaft und der Urheberbezeichnung statuiert § 21 UrhG den sog ‚Werkschutz‘. Danach ist es dem Urheber vorbehalten, Art und Weise der Veröffentlichung des Werkes sowie die Voraussetzungen, unter denen Änderungen des Werkes zulässig sind, zu bestimmen. Dabei handelt es sich um absolute Rechte, welche der Disposition des Urhebers zugänglich sind. Daher bedürfen alle Änderungen eines Werkes der Zustimmung des Urhebers. Darüber hinaus enthält § 21 UrhG einen unverzichtbaren Entstellungsschutz. Als Entstellung gelten Veränderungen, welche die Wesenszüge eines Werkes verzerren oder verfälschen und eine objektiv nachprüfbare Veränderung des geistig-ästhetischen Gesamteindrucks auslösen.581 Daraus folgt für technische Normen und De-facto-Standards, dass deren Schöpfer ein unverzichtbares Recht auf Inanspruchnahme der Urheberschaft hat. Indes kann der Urheber über das Recht der Namensnennung frei disponieren. Dies schließt auch einen gänzlichen Verzicht auf das Namensnennungsrecht ein. Gleiches gilt für die Art und Weise der Veröffentlichung sowie für das Festlegen von Voraussetzungen, unter denen Änderungen zulässig sind. Hat aber der Urheber zwar in Änderungen allgemeiner Art eingewilligt oder auf das Änderungsverbot verzichtet, ist ihm dennoch der Entstellungsschutz unbenommen. Ist eine konkrete Entstellung geplant, ist eine neuerliche, konkrete Zustimmungserklärung des Urhebers einzuholen.582 580 Grubinger in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 20 UrhG, 324 (332). 581 Grubinger in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 20 UrhG, 340 f. 582 Grubinger in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 20 UrhG, 340 ff.
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Urheberrecht an technischen Standards
4. Fazit
Normungsorganisationen sowie Unternehmen, die technische Normen bzw De-facto-Standards geschaffen haben, kommt als juristischen Personen kein originäres Urheberrecht an diesen Werken zu.583 Das Urheberrecht kann allenfalls von Todes wegen vom Schöpfer bzw von dessen Rechtsnachfolger erworben werden. Juristische Personen sind daher in der Praxis auf den Erwerb von Nutzungsrechten in Form von Werknutzungerechten oder Werknutzungsbewilligungen verwiesen. Werkschöpfer und somit Urheber sind daher jene natürlichen Personen, die die persönliche geistige Schöpfung erbringen.584 Daher werden sich die Normungsinstitute – zweckmäßigerweise – vorab (§ 31 UrhG) das ausschließliche, zeitlich unbefristete, umfassende und unwiderrufliche Werknutzungsrecht gemäß § 24 UrhG an den zu schaffenden Normen einräumen lassen und entsprechende Regelungen im Hinblick auf das Urheberpersönlichkeitsrecht treffen. Wird eine explizite Regelung unterlassen, besteht die Möglichkeit einer konkludenten Einräumung, woraus sich jedoch gravierende Vertragsauslegungsfragen ergeben können. Nach der stRsp wird in solchen Fällen zur Auslegung auf die Zweckübertragungslehre abgestellt. Danach umfassen Nutzungsrechtsvereinbarungen „im Zweifel“ – und nur dann585 – lediglich die für den „praktischen Zweck“ der getroffenen Vereinbarung „notwendigen“ Befugnisse.586 IV. Freie Werknutzungen an technischen Normen und De-facto-Standards
Liegt ein urheberrechtlich schutzfähiges Werk vor, stehen dem Urheber neben dem Urheberpersönlichkeitsrecht auch die – wirtschaftlich bedeutsamen – Verwertungsrechte der §§ 14 bis 18a UrhG zu. Danach ist dem Urheber insb das Vervielfältigungsrecht (§ 14 UrhG), das Verbreitungsrecht (§ 15 UrhG), das Bearbeitungs- und Übersetzungsrecht (§ 14 Abs 2 UrhG) und das Zurverfügungstellungsrecht (§ 18a UrhG) vorbehalten. Die rechtskonforme Benützung eines Werkes in einer dem Urheber vorbehaltenen Nutzungsform setzt
583 Lukes, NJW 1984, 1595 (1598). Vgl auch Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 10 UrhG, Rz 8. 584 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 10 UrhG, Rz 2. 585 OGH 4 Ob 248/07k –Internetportal V, ÖBl 2009, 44 = ecolex 2008/316 (Horak) = MR 2008, 157. 586 StRsp, s insb OGH 4 Ob 212/06i – Image-Fotos, MR 2007, 87 (Walter) = ecolex 2007, 360 (Schumacher); OGH 4 Ob 58/04i – Fragespiel, MR 2004, 331 (Walter); OGH 4 Ob 53/04d – Internetpräsentation, MR 2005, 107; OGH 4 Ob 159/99g – Zimmermann FITNESS – ÖBl 2000, 130 (Kucsko) = MR 1999, 282; OGH 4 Ob 2161/96i – Buchstützen, MR 1997, 33 (Walter) = ÖBl 1997, 38.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
die Billigung durch den Urheber zwingend voraus. Diese Billigung kann mittels Einräumung von Werknutzungsbewilligungen oder (ausschließlichen) Werknutzungsrechten erfolgen. Die dem Urheber kraft Gesetzes gewährten ausschließlichen Verwertungsrechte bestehen jedoch nicht schrankenlos. Vielmehr bestehen zwingende Schranken in Form der sog Freien Werknutzungen. Für den Bereich der technischen Regelwerke gilt es insb, die freie Vervielfältigung zum eigenen oder privaten Gebrauch (§§ 42 ff UrhG) sowie die freie Werknutzung zum amtlichen Gebrauch (§ 41 UrhG) einer kritischen Würdigung zu unterziehen. Im Bereich der ÖNORMEN besteht in § 7 NormenG ein eigener Tatbestand, wonach die auszugsweise Vervielfältigung zu innerbetrieblichen Zwecken gestattet wird. Das Verhältnis dieser freien Werknutzung zu jenen des UrhG wird an anderer Stelle untersucht.587 1. Recht auf ‚analoge‘ Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch
Nach § 42 Abs 1 UrhG darf „jedermann“ von einem Werk „einzelne“ Vervielfältigungsstücke auf Papier oder einem ähnlichen Träger „zum eigenen Gebrauch“ herstellen. Berechtigt sind neben natürlichen Personen auch juristische Personen.588 Der Gesetzgeber hat mit dem Tatbestandsmerkmal der ‚einzelnen Vervielfältigungsstücke‘ sehr deutlich darauf verzichtet, die Anzahl der zulässigen Vervielfältigungen durch eine in Zahlen ausgedrückte absolute Obergrenze festzulegen. Es ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob die tatsächliche Anzahl von Vervielfältigungen im Rahmen der ‚einzelnen Vervielfältigungsstücke‘ verbleibt. Vom Tatbestandsmerkmal des ‚eigenen Gebrauchs‘ sind der private und der berufliche (bzw kommerzielle) Gebrauch gleichermaßen erfasst. Dabei dürfen Vervielfältigungsstücke auch weitergegeben werden, sofern sie dadurch nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.589 Damit ist insb die innerbetriebliche Weitergabe an sich unproblematisch. Das Recht auf Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch ist zudem an körperliche Trägermedien gebunden. § 42 Abs 1 UrhG nennt ausdrücklich Papier sowie andere ähnliche Träger; zu Letzteren zählen nur analoge Medien wie Karton oder Folie.590 Einscannen und unmittelbares Ausdrucken (Xerografie) sind zwar gestattet, das Einscannen zum Zweck digitaler Vervielfältigung ist jedoch nicht von § 42 Abs 1 UrhG gedeckt.591 587 588 589 590 591
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Zur ‚Freien Werknutzung‘ nach § 7 NormenG, s Teil 3: C, 177. Dillenz/Gutmann, UrhG & VerwGesG2, § 42 UrhG, Rz 8. OGH 4 Ob 101/98a – AIDS-Kampagne II, ÖBl 1999, 54 = MR 1998, 341 (Walter). Vgl Schachter in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 42 UrhG, 698. Vgl Walter, Urheberrecht I, Rz 1004.
Urheberrecht an technischen Standards
Die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch wird durch § 42 Abs 8 UrhG beschränkt. Demnach ist die Vervielfältigung „ganzer Bücher, ganzer Zeitschriften oder von Musiknoten“ grds an die Zustimmung des Berechtigten gebunden, sofern nicht ein anderer Tatbestand der §§ 41 ff UrhG erfüllt ist. Damit ist nun ein Kernproblem des Normenwesens angesprochen, namentlich die freie innerbetriebliche Vervielfältigung normativer Dokumente. Der OGH hat in der Null Nummer-E592 ausdrücklich abgelehnt, kraft richterlicher Eigenwertung eine, durch einen absoluten Wert ausgedrückte, Höchstanzahl von freien Vervielfältigungen festzulegen. Der OGH stellt bei der Feststellung der Obergrenze im Einzelfall darauf ab, ob die Vervielfältigung allein zum Zweck des eigenen Gebrauchs erfolgt. Gegen eine flexible, einzelfallbezogene Höchstgrenze ist per se nichts einzuwenden, zumal auf die Festlegung einer statischen Grenze vom Gesetzgeber verzichtet wurde. Problematisch ist jedoch, dass der OGH die Zweckwidmung als einziges Kriterium heranzieht und auch eine hohe Anzahl von Vervielfältigungsstücken zulässt. Walter vertritt dazu, dass unter dem Adjektiv „einzelne“ nur eine geringe Anzahl, „höchstens 5 bis 7 Stück“, zu verstehen sei und kritisiert an der Rsp, dass sie dem „begrenzenden Anliegen der Regelung“ nicht Rechnung trage.593 In der Null Nummer-E hat der OGH 19 Vervielfältigungsstücke einer ‚Null-Nummer‘ für alle 19 Mitarbeiter einer Redaktion als zulässig erachtet.594 Der Kritik Walters ist nicht ohne Weiteres zu folgen, denn aus dem Begriff ‚einzelne‘ eine konkrete Höchstgrenze von 5 bis 7 Stück durch Interpretation abzuleiten, erscheint willkürlich. Der vom OGH beschrittene Lösungsweg, die Höchstgrenze im Einzelfall nach dem Zweck des eigenen Gebrauchs zu bestimmen, birgt wiederum dort seine Schwäche, wo der Zweck des eigenen Gebrauchs eine hohe Anzahl von Vervielfältigungen zu rechtfertigen vermag. Soweit sich Walter in seiner Kritik auf die deutsche Rsp stützt,595 die in der sog Bremer Schulbuch-E die Höchstgrenzen mit 7 Stück festgelegt hat, ist ihm nicht beizupflichten. Das zitierte Urteil erging auf Basis der alten deutschen Rechtslage in Bezug auf den damals vergütungsfreien Unterrichtsgebrauch.596 Für Schricker597 ist daher – auch für die derzeitige deutsche Rechtslage – maßgeblich, wie viele Exemplare zur Deckung des eigenen Bedarfs erforderlich sind, was uU auch mehrere Vervielfältigungen rechtfertigt. Auch das – an sich naheliegende – Kriterium der Steigerung der Nutzungsintensität ist für die Bestimmung einer ziffernmäßigen Höchstanzahl von OGH 4 Ob 94/92 – Null-Nummer, ÖBl 1993,136 = MR 1993, 65 (krit Walter). Walter, Urheberrecht I, Rz 1003. OGH 4 Ob 94/92 – Null-Nummer, ÖBl 1993,136 = MR 1993, 65 (krit Walter). Walter, Urheberrecht I, Rz 1003 mit Hinweis auf BGH I ZR 111/76 – Vervielfältigungsstücke, GRUR 1978, 474. 596 Schulze in Dreier/Schulze (Hrsg), UrhG2, § 53 UrhG, Rz 9. 597 Schulze in Dreier/Schulze (Hrsg), UrhG2, § 53 UrhG, Rz 9.
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freien Vervielfältigungen nicht relevant. Der OGH hat in der Null NummerE598 zwar erkannt, dass durch die innerbetriebliche Vervielfältigung die Nutzungsintensität (iS gleichzeitiger Benutzung eines Werkes) erhöht wird, aber letztlich diese Erhöhung für unbeachtlich befunden. Nach dem OGH spiele die Nutzungsintensität keine Rolle, weil im alternativen Fall ein Werk zwar nicht gleichzeitig, aber dennoch von allen Betriebsangehörigen nacheinander benutzt werden kann. Aus dogmatischer Sicht bietet § 42 Abs 1 UrhG an sich keine Grundlage dafür, dass die Nutzungsintensität ein beachtlicher Maßstab ist. Im Gegenteil, denn § 42 Abs 1 UrhG ermöglicht geradezu eine Intensivierung der Nutzbarkeit eines Werkes. Die Nutzungsintensität scheidet daher zu Recht als Kriterium zur Bestimmung der Höchstgrenze aus. Wird, wie von Walter nahe gelegt, der ‚Dreistufentest‘599 des internationalen Urheberrechts als Auslegungshilfe herangezogen, kann ebenfalls kein eindeutiges, ‚bezifferbares‘ Auslegungsergebnis erzielt werden. Der ‚Dreistufentest‘ dient zur Überprüfung nationaler Bestimmungen, die eine Beschränkung des Urheberrechts beinhalten. Im Rahmen des Dreistufentests, welcher der Verhältnismäßigkeitsprüfung nationaler Beschränkungen des Urheberrechts dient, ist zu prüfen, ob die „normale Verwertung“ eines Werkes, bzw „ideelle Interessen“ des Urhebers (Schöpfers), durch die Beschränkung unzumutbar beeinträchtigt werden. Auch mithilfe dieser Maßstäbe, die als Auslegungshilfe herangezogen werden können, ist das Festlegen einer allgemein gültigen, bezifferbaren Höchstgrenze untunlich. Allerdings kann der Dreistufentest im Rahmen der Einzelfallbeurteilung einen Beitrag zur Auslegung des § 42 Abs 1 UrhG leisten. Ohne im Widerspruch zur Null Nummer-E600 zu geraten, kann zusammenfassend folgende These abgeleitet werden: Der Begriff der ‚einzelnen Vervielfältigungsstücke‘ in § 42 Abs 1 UrhG ist inhaltlich durch zweierlei Aspekte begrenzt. Erstens muss sich die Anzahl von Vervielfältigungen aus dem Zweck des eigenen Gebrauchs ergeben und zweitens darf durch die Vervielfältigung nicht die normale Verwertung durch den Urheber beeinträchtigt werden. Die ‚normale Verwertung‘ ist ein dynamischer und damit normativer Bewertungsmaßstab, der auch zukünftige Entwicklungen berücksichtigt. Sie gilt als beeinträchtigt, wenn der wirtschaftliche Wert eines Rechtsguts nicht bloß unerheblich ausgehöhlt wird.601 Grds sind Vergütungsansprüche (zB die Reprografievergütung; § 42b UrhG) geeignet, Einbußen durch freie Werknutzungen zu kompensieren. Dies muss jedoch im Einzelfall geprüft werden.602 598 OGH 4 Ob 94/92 – Null-Nummer, ÖBl 1993,136 = MR 1993, 65 (krit Walter). 599 Zum Drei-Stufen-Test, s Gamerith in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, Vor § 1 UrhG, 22 ff. 600 OGH 4 Ob 94/92 – Null-Nummer, ÖBl 1993,136 = MR 1993, 65 (krit Walter). 601 Vgl Walter, Urheberrecht I, Rz 958. 602 Vgl Walter, Urheberrecht I, Rz 958.
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Für das Informationswesen auf dem Gebiet der Normung und De-factoStandards folgt somit, dass die innerbetriebliche Vervielfältigung technischer Normen zum eigenen Gebrauch nach dem UrhG grds zulässig ist. Die Höchstanzahl an Vervielfältigungen orientiert sich nach der – nicht unumstrittenen – Rsp des OGH in erster Linie am Vervielfältigungszweck. Als weiteres einschränkendes Korrektiv ergibt sich aus dem Dreistufentest das Erfordernis, dass die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch nicht die ‚normale Verwertung‘ bzw ‚ideelle Interessen‘ beeinträchtigen darf. Wird sowohl der Normung als auch der Standardisierung die ideelle Zielsetzung unterstellt, eine möglichst hohe Verbreitung zu erreichen, kann zumindest hinsichtlich der ‚ideellen Interessen‘ keine Beeinträchtigung durch die freie Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch festgestellt werden. Fraglich ist indes, ob die ‚normale Verwertung‘ im Hinblick auf das Vergütungsinteresse des Rechteinhabers über Gebühr beeinträchtigt wird. Im Zentrum steht dabei die Frage, ob die innerbetriebliche freie reprographische Vervielfältigung von Normen das Normenverlagsgeschäft behindert oder zumindest zurückdrängt und damit schwer beeinträchtigt.603 Dies muss im Einzelfall unter Berücksichtigung von gesetzlichen Vergütungsansprüchen (§ 42b UrhG) untersucht werden und ist keiner allgemeinabstrakten Beantwortung zugänglich. Im Übrigen enthält § 42 Abs 1 UrhG kein ‚Konzernprivileg‘. Das Recht zur freien Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch knüpft (nur) am konkret berechtigten Rechtssubjekt an. Zwar dürfen Vervielfältigungsstücke auch weitergegeben werden, aber das Werk darf solcherart nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.604 Die Weitergabe ist jedoch insofern zulässig, als sie noch im Bereich des ‚eigenen Gebrauchs‘ gelegen ist. Die Grenze des ‚eigenen‘ Gebrauchs wäre demnach überschritten, wenn Vervielfältigungsstücke innerhalb eines Konzerns, etwa zwischen Tochterunternehmen, zum Zweck der Informationsverbreitung weitergegeben würden. Diesfalls läge aufgrund der voneinander verschiedenen Rechtssubjekte eine vorbehaltene Verbreitungshandlung (Weitergabe an Dritte) vor, die nicht mehr vom Zweck des eigenen Gebrauchs gedeckt ist.605 2. Kein Recht auf ‚digitale‘ Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch
Das Recht auf Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch nach § 42 Abs 1 UrhG, welches natürlichen wie juristischen Personen gleichermaßen zukommt, gestattet Vervielfältigungen nur in Papierform oder auf papierähnlichen Träger603 Vgl OGH 4 Ob 134/94 – Ludus tonalis, ÖBl 1995, 184 = MR 1995, 106 (Walter) = ecolex 1995, 422 (Dillenz). 604 OGH 4 Ob 101/98a – AIDS-Kampagne II, ÖBl 1999, 54 = MR 1998, 341 (Walter) 605 Zum Verbot der Weitergabe an Dritte, s insb Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 53 dUrhG, Rz 34.
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medien. Damit ist seit der Umsetzung der Info-RL durch die UrhG-Nov 03 die Möglichkeit freier digitaler Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch ausdrücklich ausgeschlossen. Für den Vertrieb technischer Normen oder Standards in digitaler Form, bspw als PDF-Datei, gilt demnach, dass die Vervielfältigung durch Ausdrucken auf Papier oder papierähnliche Medien nach Maßgabe des § 42 UrhG zulässig ist. Die Datei selbst darf – abgesehen von Fällen der flüchtigen oder begleitenden Vervielfältigung nach § 41a UrhG – nicht in digitaler Form vervielfältigt werden. Unzulässig ist demnach der Download einer technischen Norm als PDF auf zunächst einen PC, von dem aus die Datei ohne Zustimmung des Rechteinhabers auf andere PCs kopiert wird. Problematisch ist in diesem Zusammenhang der Fall, wenn die fragliche Datei nicht auf der Festplatte der einzelnen PCs gespeichert wird, sondern von einem zentralen Server über ein Netzwerk auf mehreren PC-Arbeitsplätzen zugänglich gemacht wird. In diesen Fällen bietet sich zunächst die Prüfung an, ob das Zurverfügungstellungsrecht nach § 18a UrhG verletzt wird. Dieses Recht ist verletzt, wenn ohne Zustimmung des Urhebers bzw Rechteinhabers ein „Werk der Öffentlichkeit drahtgebunden oder drahtlos in einer Weise zur Verfügung“ gestellt wird, „dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist“ (§ 18a UrhG). Das Zurverfügungstellen einer technischen Norm als PDF-Dokument in einem innerbetrieblichen Netzwerk (Intranet) kann daher durchaus tatbestandsmäßig sein. Maßgebliches Kriterium ist, ob der auf das Intranet zugriffsberechtigte Personenkreis als Öffentlichkeit iSd § 18a UrhG zu qualifizieren ist. Dies wird in der Lit für den Regelfall eines Firmennetzwerkes bejaht.606 Anderes wird dort gelten, wo etwa nur ein kleiner Kreis von Mitarbeitern einer konkreten Abteilung, zB fünf Mitarbeiter der Produktentwicklungsabteilung, Zugriff haben. Ungeachtet dessen ist zu beachten, dass neben dem Zurverfügungstellungsrecht auch in das Vervielfältigungs- und uU in das Verbreitungsrecht eingegriffen wird. Eine Verletzung läge demgemäß bereits dann vor, wenn die Datei – auch ohne ‚Herunterladen‘ vom Server auf den Client-PC – am Bildschirm des Client-PC angezeigt wird, zumal § 42 Abs 1 UrhG kein Recht auf Digitalkopie zum eigenen Gebrauch einräumt und bereits die bloße Anzeige eine Vervielfältigung darstellt.607 Nach § 42 Abs 1 UrhG ist die zustimmungslose Digitalisierung von technischen Normen oder De-facto-Standards, die in Papierform vorliegen, unzuläs-
606 Für den Regelfall bejahen dies Walter, MR 2002, 217 und Handig, ÖBl 2003, 212. S insb v. Ungern-Sternberg in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 19a dUrhG, Rz 48, 52. 607 Zum Vervielfältigungsbegriff, s zB Anderl in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 15 UrhG, 225.
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sig, weil die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch auf einem anderen Trägermedium als Papier oder papierähnlichen Medien nicht freigestellt ist. 3. Kein Recht auf Privatkopie in Unternehmen
Jede natürliche Person ist gemäß § 42 Abs 4 UrhG berechtigt, einzelne Vervielfältigungen auch auf anderen Medien als Papier zum privaten Gebrauch und weder für unmittelbare noch mittelbare kommerzielle Zwecke herzustellen. Anders als bei Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch umfasst der Privatgebrauch nach § 42 Abs 4 UrhG nicht auch die berufliche Nutzung der Vervielfältigungsstücke. Dafür besteht keine Einschränkung auf ein bestimmtes Trägermedium, sodass auch die Digitalkopie zum Privatgebrauch zulässig ist. Somit bietet auch § 42 Abs 4 UrhG für den innerbetrieblichen Bereich keine taugliche Rechtsgrundlage zur digitalen Vervielfältigung technischer Normen. Einerseits gilt diese freie Werknutzung nicht für juristische Personen und andererseits ist ein unmittelbarer oder mittelbarer kommerzieller Gebrauchszweck ausgeschlossen. 4. Vervielfältigung zum Unterrichts- bzw Lehrgebrauch
Sowohl Schulen als auch Universitäten608 sind gemäß § 42 Abs 6 UrhG dazu berechtigt, in gerechtfertigtem Umfang Vervielfältigungen in der für eine bestimmte Schulklasse oder Lehreveranstaltung erforderlichen Anzahl herzustellen und zu verbreiten. Von der Vervielfältigung zum eigenen Schulgebrauch ausgenommen sind Werke, die ihrer Beschaffenheit nach zum Schul- oder Unterrichtsgebrauch bestimmt sind. Eine Einschränkung auf bestimmte Trägermedien besteht grds nicht. Jedoch sind Vervielfältigungen auf anderen Medien als Papier oder papierähnliche Träger auf nichtkommerzielle Gebrauchszwecke beschränkt. Nach Walter ergibt sich jedoch bei richtlinienkonformer Auslegung, dass auch die Vervielfältigung auf Papier oder papierähnlichen Trägern nur zu nichtkommerziellen Zwecken zulässig ist.609 Als Ausgleich der freien Vervielfältigung zum eigenen Schulgebrauch wird nach § 42b UrhG ein Vergütungsanspruch gewährt. Dieser Anspruch ist verwertungsgesellschaftenpflichtig. Soweit technische Normen oder De-facto-Standards zum Unterrichtsbzw Lehrgebrauch eingesetzt werden, dürfen diese in ‚gerechtfertigtem Um608 Begünstigt sind öffentliche wie private Schulen sowie Univeristäten und Fachhochschulen, wobei die fehlende Gewinnerzielungsabsicht der genannten Institutionen maßgeblich ist. Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 42 UrhG, Rz 23. 609 Mit Hinweis auf Art 5 Abs 3 lit a Info-RL, Walter, Urheberrecht I, Rz 1016.
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fang‘ und in der dafür ‚erforderlichen Anzahl‘ für eine bestimmte Schulklasse oder für eine bestimmte Lehrveranstaltung vervielfältigt und dort verbreitet werden. Über den gerechtfertigten Umfang hinausgehend erscheinen etwa Vervielfältigungen ganzer Normdokumente, sofern eine auszugsweise Vervielfältigung für den Unterrichts- oder Lehrzweck ausreichend erscheint. Die erforderliche Anzahl orientiert sich freilich an der Teilnehmerzahl, wobei diese eher als Höchstgrenze zu verstehen ist. Bspw könnte im Rahmen von Gruppenarbeiten im Unterricht und während Lehrveranstaltungen die tatsächlich ‚erforderliche‘ Anzahl deutlich geringer ausfallen. 5. Exkurs: Vergütungsanspruch
Die Leerkassetten- und Reprografievergütung ist ein Ausgleich zur freien Vervielfältigung zum eigenen oder privaten Gebrauch nach § 42 UrhG und dient der Abgeltung der – durch die Freien Werknutzungen beschränkten – Verwertungsmöglichkeiten des Urhebers. Die Vergütungsansprüche nach § 42b UrhG werden von Verwertungsgesellschaften eingehoben und an die Urheber bzw Verlage verteilt, sofern sie einen Wahrnehmungsvertrag mit der entsprechenden Verwertungsgesellschaft haben. Die Urheberrechtsabgaben (synonym für Leerkassetten- bzw Reprografievergütung) knüpfen am Trägermaterial (zB CD-Rohlinge) oder an den Vervielfältigungsgeräten (zB CD-Brenner) an. Vergütungsansprüche des Urhebers bzw seiner Rechtsnachfolger sind nach hM610 einer privatautonomen Disposition zugänglich; dies allerdings nicht durch rechtsgeschäftliche Abtretung, sondern durch Rechteeinräumung nach den Vorschriften der Nutzungsrechtseinräumung. Insb Normungsorganisationen oder Unternehmen, denen die Vergütungsansprüche durch wirksame Rechteeinräumung zustehen, können durch Abschluss eines Wahrnehmungsvertrages grds in den Kreis der Bezugsberechtigten (§ 11 VerwGesG 2006) aufgenommen werden. Allerdings ist, wie bereits dargelegt wurde, nicht ohne Weiteres ersichtlich, ob eine konkrete Norm oder ein konkreter Standard als urheberrechtliches Werk qualifiziert werden kann. Vergütungsansprüche knüpfen freilich nur an geschützte Werke an, sodass gerade im Bereich der technischen Normung und Standardisierung im Einzelfall zu prüfen ist, ob die Grenze zum urheberrechtlichen Schutz erreicht wurde und ein Vergütungsanspruch zusteht.
610 Walter, Urheberrecht I, Rz 755.
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V. Rezeption technischer Standards in amtliche Werke 1. Allgemeines
Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass sowohl technische Normen als auch De-facto-Standards grds dem urheberrechtlichen Schutz zugänglich sind.611 Regelmäßig greift nun der Gesetzgeber oder die staatliche Verwaltung auf das in diesen technischen Regelwerken ‚geronnene Wissen‘ zurück und rezipiert diese Werke durch Gesetz oder Verordnung in die Rechtsordnung. Eine Rezeption ist in mehreren Formen möglich:612 – sinngemäße Inkorporation in den Gesetzes- oder Verordnungstext – identische (‚wörtliche‘) Inkorporation in den Gesetzes- oder Verordnungstext – statischer Verweis auf ein technisches Regelwerk in einer bestimmten Fassung durch Angabe der Fundstelle im Gesetzes- oder Verordnungstext – dynamischer Verweis auf ein technisches Regelwerk in der jeweils gültigen Fassung durch Angabe der Fundstelle im Gesetzes- oder Verordnungstext. Die Einbeziehung technischer Regelwerke, die privaten Ursprungs sind, ist grds begrüßenswert. Dadurch wird die staatliche Verwaltung entlastet, der Selbstregulierung der betroffenen Verkehrskreise Vorschub geleistet sowie eine zeitnahe und praxisgerechte staatliche Technikregulierung möglich. Auf die (berechtigten) verfassungsrechtlichen Bedenken, insb im Fall dynamischer Verweisungen, wird an dieser Stelle nicht eingegangen.613 Damit zeichnet sich aber ein immanenter urheberrechtlicher Konflikt ab, denn mit der vollzogenen Rezeption von technischen Normen in amtlichen Werken geht kraft § 7 UrhG das Urheberrecht, sofern es überhaupt je bestanden hat, unter. Zu untersuchen ist nun, in welchen Konstellationen diese – für Rechteinhaber von technischen Normen und De-facto-Standards unangenehmen – Rechtsfolgen eintreten können. a) Inkorporation
Unter Inkorporation technischer Standards wird jene Regelungstechnik verstanden, welche einen technischen Standard mit seinem Wortlaut in ein amtliches Werk aufnimmt. Handelt es sich um ein amtliches Werk normativer Natur, kann der technische Standard gleichermaßen als Tatbestandsmerkmal oder auch als Rechtsfolge der aufnehmenden Regelungen eingesetzt werden.614 611 612 613 614
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S dazu ausführlich, Teil 3: B.II, 100 ff. Vgl Ehricke, EuZW 2002, 746 (449); Böttger, WuW 1984, 364 f. S dazu insb Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN (1990). Staats, ZRP 1978, 59 (60); Backherms, Das DIN als Beliehener, 68; Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 317.
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Diese Form der Bezugnahme auf technische Standards ist grds verfassungsrechtlich unbedenklich, weil sich durch die wörtliche Aufnahme in ein amtliches Werk dessen Publizitätswirkungen auch auf den integrierten Text erstrecken und das einbeziehende Amt den integrierten Text zu verantworten hat, diesen also solcherart demokratisch legitimiert. Diese Form der Bezugnahme erweist sich jedoch als wenig praktikabel,615 weil uU der Rechtstext mit technischen Details überfrachtet wird, und vor allem, weil die Flexibilität und Anpassungsfähigkeit technischer Normen nicht ausgeschöpft wird. b) Verweisung
Das legistische Instrument der Verweisung wird am häufigsten zur Bezugnahme auf technische Standards herangezogen. Während diese Vorgehensweise innerhalb der Rechtsordnung nicht nur praktikabel ist, sondern auch der Einheit der Rechtsordnung dient, erscheint sie im Hinblick auf die Bezugnahme auf private Quellen problematisch.616 Gerade dort, wo der ‚Mehrwert‘ dieser legistischen Methode gelegen ist, ist zugleich auch deren verfassungsrechtliche Problematik zu finden. Mithilfe von Verweisen auf private Texte erspart sich zwar der Schöpfer des amtlichen Werkes die Mühe eigener schöpferischer Tätigkeit und kann eine ‚schlanke‘ übersichtliche Textierung erreichen. Je schlanker bzw ‚ökonomischer‘ jedoch ein Rechtstext aufgrund von Verweisen gestaltet ist, desto schwieriger wird es für den Rechtsunterworfenen – den Adressaten des amtlichen Werkes – den Inhalt vollumfänglich zu erschließen. Ein Erschließen des Inhalts erfordert einen hohen Rechercheaufwand, zumal bspw private Texte über Bibliotheken oder nur unmittelbar vom Urheber – idR gegen Entgelt – bezogen werden können.617 Als problematisch erweist sich dabei im Fall von gesetzlichen Verweisen, dass auf Materien außerhalb der Rechtsordnung durch bloße Angabe der Fundstelle verwiesen wird, diese also nicht in verfassungskonformer Weise iSd Art 49 und 97 B-VG kundgemacht werden, sondern nur ‚privat‘ verfügbar sind.618 Verweise durch Verordnungen sind dabei anders zu beurteilen, weil hier eine ‚gehörige Kundmachung‘ in ortsüblicher Weise – wonach dem Adressaten die Kenntnisnahme möglich ist – genügt.619
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Vgl Staats, ZRP 1978, 56 (60); Korinek in FS Lendi, 315 (319). Staats, ZRP 1978, 56 (60). Vgl Staats, ZRP 1978, 56 (60). Vgl Baden, NJW 1979, 623 (626). Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 58 ff. S zur Frage der Verweisung als Kundmachungsproblem, insb Karpen, ZRP 1978, 151; Backherms, ZRP 1978, 261 f; Marburger in DIN (Hrsg), Verweisung auf technische Normen, 27 (37 f).
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Verweisungen treten in zwei Formen, nämlich als statische oder als dynamische Bezugnahmen, auf.620 Beim statischen (oder starren bzw datierten) Verweis wird auf technische Standards in einer bestimmten Fassung bzw Ausgabe Bezug genommen, während beim dynamischen (oder gleitenden bzw undatierten) Verweis auf einen technischen Standard in der jeweils geltenden Fassung verwiesen wird.621 Anders als der statische Verweis, ermöglicht der dynamische Verweis auf technische Standards, dass das verweisende Gesetz oder eine Verordnung stets am Stand der Entwicklung des Standards bleibt und dergestalt die Flexibilität und zeitnahe Anpassungsfähigkeit technischer Standards ausschöpft. Die zeitnahe Anpassungsfähigkeit beruht zum großen Teil darauf, dass private Standards nicht ‚demokratischen Zwängen‘ unterliegen und außerhalb eines uU langwierigen politischen Prozesses angepasst werden können. Sobald jedoch ein dynamischer Verweis in die Privatautonomie führt, ist der geforderte demokratische Legitimationszusammenhang nicht mehr erfüllt und die genuin staatliche Rechtssetzungsbefugnis de facto an Private delegiert.622 Damit ist jedoch in verfassungswidriger Weise die Rechtssetzungsbefugnis auf eine nach dem Verfassungsrecht nicht kompetente Person übertragen. Damit sind dynamische Verweise stets iSv statischen Verweisen zu interpretieren.623 Nach Thienel624 setzt ein verfassungskonformer statischer Verweis die materielle Publizität des Verweisungsobjekts voraus. Diese sei erfüllt, wenn a) das verwiesene Normdokument für die Dauer seiner Wirksamkeit in authentischer Form zumindest bei den Bezirksverwaltungsbehörden zur unentgeltlichen Einsicht aufliegt, b) die unentgeltliche Einsichtnahme gesetzlich sichergestellt ist, und c) ein Erwerb zu einem angemessen Preis (iSe Selbstkostenbeitrags) bzw das Herstellen von Abschriften bzw Kopien gegen Kostenersatz ermöglicht wird. Beispielhaft kann auf § 2 Abs 1 dPatV hingewiesen werden, weil diese Norm in hinreichender Weise auf die Bezugsmöglichkeit hinweist und eine archivmäßige Sicherung durch die Behörde vorgesehen ist. Die Bestimmung lautet:
620 Die Begriffe der statischen und dynamischen Verweisung gehen auf Ossenbühl, DVBl 1967, 401, zurück. 621 Vgl Ehricke, EuZW 2002, 746 (749). 622 Zum Problem der Delegation durch Verweis auf technische Regeln, s Nikusch, NJW 1967, 811 (812). 623 Vgl Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 69 f (80). S auch Löschnigg/Reissner, ecolex 1991, 480 (481 ff). 624 Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 46 f.
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§ 2 DIN-Normen, Einheiten im Messwesen, Symbole und Zeichen (1) DIN-Normen, auf die in dieser Verordnung verwiesen wird, sind im Beuth-Verlag GmbH, Berlin und Köln, erschienen und beim Deutschen Patent- und Markenamt in München archivmäßig gesichert niedergelegt. (2) Einheiten im Messwesen sind in Übereinstimmung mit dem Gesetz über Einheiten im Messwesen und der hierzu erlassenen Ausführungsverordnung in den jeweils geltenden Fassungen anzugeben. Bei chemischen Formeln sind die auf dem Fachgebiet national oder international anerkannten Zeichen und Symbole zu verwenden. 2. Darstellung der einschlägigen Rechtsprechung a) Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland
Die nachfolgend dargestellten Urteile des BGH in der VOB/C-E und der DIN-Normen-E sowie der Beschluss des BVerfG DIN-Normen II-Erk beruhen auf § 5 dUrhG aF: § 5. Amtliche Werke. (1) Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlasse und Bekanntmachungen sowie Entscheidungen und amtlich verfaßte Leitsätze zu Entscheidungen genießen keinen urheberrechtlichen Schutz. (2) Das gleiche gilt für andere amtliche Werke, die im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht worden sind, mit der Einschränkung, daß die Bestimmungen über Änderungsverbot und Quellenangabe in § 62 Abs. 1 bis 3 und § 63 Abs. und 2 entsprechend anzuwenden sind. Als Folge der Rsp zu § 5 dUrhG aF hat sich der deutsche Gesetzgeber genötigt gesehen korrigierend einzuschreiten und hat im Zuge der Umsetzung der Info-RL mit dem ‚Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft‘ (dBGBl I 2003/46) § 5 dUrhG um einen dritten Absatz ergänzt: (3) Das Urheberrecht an privaten Normwerken wird durch die Absätze 1 und 2 nicht berührt, wenn Gesetze, Verordnungen, Erlasse oder amtliche Bekanntmachungen auf sie verweisen, ohne ihren Wortlaut wiederzugeben. In diesem Fall ist der Urheber verpflichtet, jedem Verleger zu angemessenen Bedingungen ein Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung einzuräumen. Ist ein Dritter Inhaber des ausschließlichen Rechts zur Vervielfältigung und Verbreitung, so ist dieser zur Einräumung des Nutzungsrechts nach Satz 2 verpflichtet. Damit wurde in Deutschland ein jahrzehntelang andauernder Konflikt durch Eingreifen des Gesetzgebers zugunsten privater Normungsorganisationen entschieden. Den Zweck des gesetzgeberischen Handelns sieht etwa Katzen130
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berger darin, „die bewährte, durch das Urheberrecht gesicherte Finanzierung der aufwendigen und verdienstvollen privaten Normungsarbeit der Wirtschaft sowie des DIN und ähnlicher Institutionen wieder zu gewährleisten“.625 Der österreichischen Regelung zu den amtlichen Werken in § 7 UrhG fehlt eine solche Spezialregel; sie ähnelt vielmehr der deutschen Bestimmung vor der Ergänzung.626 Eine umfassende Analyse der deutschen Rsp erscheint somit geboten und kann als fruchtbare Basis für das österreichische Recht herangezogen werden. aa) BGH: ‚VOB/C‘
Der VOB/C-E627 des BGH lag der Streit zweier Verlagsgesellschaften darüber zugrunde, ob die Verdingungsordnung für Bauleistungen (‚VOB‘) ein amtliches Werk iSd § 5 dUrhG darstellt. Die VOB wurde in den Jahren 1921 bis 1926 vom Reichsverdingungsausschuss, der sich aus Vertretern von Verwaltungsbehörden sowie aus Vertretern der Wirtschaft und der Gewerkschaften zusammensetzte, geschaffen. Nach Errichtung der BRD wurde der DVA – Deutsche Verdingungsausschuss für Bauleistungen mit der laufenden Fortentwicklung und Überarbeitung befasst. Im Rahmen des DVA wirken neben Vertretern von Verwaltungsbehörden wiederum Vertreter der Wirtschaft zusammen. Die im DVA erarbeiteten Ergebnisse wurden dem DIN zur Herausgabe als DIN-Norm übergeben. Die VOB besteht aus drei Teilen: Teil A: ‚Verfahren bei der Vergabe von Bauleistungen‘, Teil B: ‚Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen‘ und Teil C: ‚Allgemeine technische Vorschriften für die Ausführung von Bauleistungen‘. Verfggst ist die VOBAusgabe 1979, deren Teile A und B im Bundesanzeiger veröffentlicht wurden. Teil C, der umfangreichste Teil der VOB, wurde nicht im Bundesanzeiger veröffentlicht, sondern nur mehrfach in behördlichen Rundschreiben in Bezug genommen. Die Bekl ist Vertriebsgesellschaft des DIN und nimmt das alleinige Verlagsrecht in Anspruch. Die Kl ist Vertragspartnerin der Bekl und am Vertrieb der VOB beteiligt. Die Kl begehrte die Feststellung, dass sie die Rechte der Bekl nicht verletze, wenn sie die VOB ohne Erlaubnis der Bekl vervielfältige und verbreite. Die Kl berief sich auf § 5 dUrhG und vertrat die Ansicht, die VOB seien als amtliches Werk iSd § 5 dUrhG zu qualifizieren und daher urheberrechtsfrei. Demgegenüber wendete die Bekl ein, dass hinsichtlich der Teile A und B ein Feststellungsinteresse fehle und das Teil C kein amtliches Werk darstelle. Nach Ansicht der Bekl sei durch die Qualifikation als amtliches Werk die wirtschaftliche Verwertung und damit die Finanzierung der Normungsarbeit gefährdet.
625 Katzenberger in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 5 dUrhG, Rz 12. 626 S Teil 3: B.VI.1, 163. 627 BGH I ZR 129/81 – VOB/C, GRUR 1984, 117 = NJW 1984, 1621.
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Der BGH folgte der Einwendung der Bekl und wies das Klagebegehren hinsichtlich der Teile A und B unter Hinweis auf das fehlende Feststellungsinteresse ab, sodass die weitere urheberrechtliche Prüfung nur hinsichtlich des Teils C erfolgte. Der BGH hielt fest, dass die VOB/C weder ein Gesetz noch eine Rechtsverordnung darstelle, zumal ihr die für eine Rechtsnorm notwendige Allgemeinverbindlichkeit fehle. Vielmehr werde die VOB kraft Parteienvereinbarung Vertragsbestandteil.628 Ebenso handle es sich um keinen amtlichen Erlass oder keine amtliche Bekanntmachung, weil die VOB nicht aus einem Amt stamme. Zwar könne sich der amtliche Charakter auch daraus ergeben, dass ein Privater mit Hoheitsaufgaben beliehen werde; doch auch das sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Im DVA seien zwar neben Vertretern der Wirtschaft auch Vertreter von Verwaltungsbehörden tätig, was jedoch keinen amtlichen Charakter des DVA begründe. Von einer Übertragung hoheitlicher Befugnisse könne kraft ausdrücklichem Hinweis im Normenvertrag 1975629 nicht ausgegangen werden. Auch durch die Bezugnahme in amtlichen Bekanntmachungen und Erlässen entfalle der urheberrechtliche Schutz nicht automatisch. Der Verlust der Schutzfähigkeit sei vielmehr anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Der BGH stellt dazu fest, dass Umstände vorliegen müssen, die rechtfertigen, das in Bezug genommene Werk der verweisenden Behörde in einer zur Urheberrechtsfreistellung führenden Weise zuzurechnen. Nicht ersichtlich sei im konkreten Fall, dass sich die Behörden die VOB/C inhaltlich zu eigen machen wollten. Im Gegenteil: Die Erwähnungen in amtlichen Rundschreiben und Bekanntmachungen hätten bloß Hinweiskraft. Dies begründet der BGH damit, dass bereits im Normenvertrag 1975 die Normung als private Aufgabe der Selbstverwaltung der Wirtschaft verankert sei und dass etwa die Veröffentlichung der Liste neu erschienener DIN-Normen im Bundesanzeiger bloß „der Verbreitung der Normung auch in der Verwaltung und der Hervorhebung ihrer Bedeutung im Wirtschaftsleben“630 diene. Daraus schließt nun der BGH, dass die VOB/C der Freistellung gemäß § 5 Abs 1 dUrhG nicht zugänglich sei. Ebenso wenig sei die VOB/C gemäß § 5 Abs 2 dUrhG urheberrechtsfrei. Der BGH verneint die unmittelbare Anwendbarkeit des § 5 Abs 2 dUrhG zunächst deswegen, weil die VOB/C kein amtliches Werk darstelle. Ferner fehle es auch an einer Veröffentlichung zur allgemeinen Kenntnisnahme, denn die Bezugnahme auf die VOB/C in amtlichen Erlässen und Bekanntmachungen habe bloßen Hinweischarakter. 628 Vgl BGH VII ZR 6/56, NJW 1957, 344. 629 Vertrag zwischen der deutschen Bundesregierung und dem DIN vom 5. Juni 1975. In diesem Vertrag wird insb die Anerkennung des DIN als einzige Normungsorganisation ersichtlich. 630 § 9 Abs 2 Normenvertrag 1975
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Abschließend stellt der BGH fest, dass eine analoge Anwendung des § 5 UrhG unzulässig sei, weil es sich dabei um eine, den eigentumsgleichen Rechtsschutz des Urheberrechts ausschließende, Ausnahmebestimmung handle, die einer analogen Anwendung nicht zugänglich sei. Dem amtlichen Interesse an der Verbreitung der VOB/C werde nach Auffassung des BGH dadurch genüge getan, dass die vom DIN veranlasste Vervielfältigung und Verbreitung mit genügender Reichweite eine allgemeine Kenntnisnahme ermöglichte. Dies komme bereits dadurch zum Ausdruck, dass die öffentliche Hand in ihren Publikationen davon abgesehen habe, die VOB/C selbst zu vervielfältigen und zu verbreiten, sondern sich mit einer Bezugnahme begnügt habe. Aus der VOB/C-E631 können somit folgende Grundsätze abgeleitet werden:632 – Normen sind mangels der für Rechtsnormen erforderlichen Allgemeinverbindlichkeit weder Gesetze noch Verordnungen. Normen an sich sind daher kein Teil des objektiven Rechts. – Normen können kraft Parteienvereinbarung Vertragsbestandteil werden und sind damit Gestaltungselemente relativer Rechtsbeziehungen. – Normen sind keine amtlichen Werke. Die Annahme eines amtlichen Werkes setzt voraus, dass ein Amt oder ein mit Hoheitsaufgaben und Hoheitsgewalt beliehener Privater in Ausübung seiner hoheitlichen Befugnisse das fragliche Werk schafft. Diesfalls entfällt kraft § 5 Abs 1 dUrhG der urheberrechtliche Schutz.633 – Die Bezugnahme auf Normen schadet deren urheberrechtlichem Schutz nicht, wenn die Bezugnahme nur hinweisenden Charakter hat. Dies ist der Fall, wenn sich die Behörde die Norm nicht inhaltlich zu eigen machen will. Der bloße Hinweischarakter manifestiert sich darin, dass die in Bezug genommene Norm nicht Teil einer behördlichen Willensäußerung ist und solcherart auch nicht Inhalt hoheitlicher Erklärungen wird. – § 5 dUrhG ist eine Ausnahmebestimmung, die einschränkend auszulegen ist, wobei eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Urhebers einerseits und den Interessen der Allgemeinheit an urheberrechtsfreier Verbreitung zu erfolgen hat. ab) BGH: ‚DIN-Normen‘
In seinem zweiten Urteil zur Frage der Urheberrechtsfreistellung von DINNormen knüpft der BGH an die VOB/C-E634 an und wendet die darin aufge-
631 632 633 634
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BGH I ZR 129/81 – VOB/C, GRUR 1984, 117 = NJW 1984, 1621. S auch Budde, DIN-Mitt 1984, 113 (116). S dazu auch Budde, DIN-Mitt 1983, 137 (138). BGH I ZR 129/81 – VOB/C, GRUR 1984, 117 = NJW 1984, 1621.
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stellten Grundsätze sinngemäß an. Der DIN-Normen-E635 lag ein Rechtsstreit zwischen dem DIN, als Kl, und einer Verlagsgesellschaft, als Bekl, über die Urheberrechtsfreiheit von bestimmten bautechnischen DIN-Normen zugrunde. Die Bekl ist Herausgeberin der Werke ‚Beton-Kalender‘ und ‚Mauerwerk-Kalender‘, in denen mit Genehmigung der Kl bautechnische DIN-Normen abgedruckt sind. Streitgegenstand bildete die Frage, ob bestimmte, in diesen Kalendern abgedruckte, DIN-Normen als amtliche Werke nach § 5 Abs 1 dUrhG zu qualifizieren und somit urheberrechtsfrei seien, wodurch ein Anspruch auf Nutzungsentgelt entfiele. Die verfggst DIN-Normen wurden von verschiedenen Bundesländern in den jeweiligen Landesbauordnungen „als technische Baubestimmung bauaufsichtlich eingeführt“. Dazu wurden DIN-Normen auf Basis der jeweiligen Bauordnung durch amtlichen Erlass oder Bekanntmachung in den jeweiligen Amts- oder Ministerialblättern der Öffentlichkeit bekannt gemacht. Teils wurde in der amtlichen Publikation nicht nur auf die Tatsache der bauaufsichtlichen Einführung hingewiesen, sondern der gesamte Normentext als Anlage abgedruckt. Teils wurde das Dokument nicht als Anlage abgedruckt, sondern nur durch Angabe von Normnummer, -titel und Ausgabedatum in Bezug genommen. Im letzteren Fall wurde auf die Bezugsstellen, namentlich den Beuth-Verlag (Vertriebsgesellschaft des DIN), hingewiesen. Auf Sachverhaltsebene ist weiters darauf hinzuweisen, dass, durch die Bezugnahme auf bautechnische DIN-Normen im ggsten Fall, diese Normen nicht verabsolutiert wurden. Sie wurden als Maßstab eingeführt, der gleichwertige oder bessere, jedoch nicht normkonforme, technische Lösungen zulässt. Die zu beurteilende Rechtsfrage war, ob durch Abdruck der Norm in der Anlage eines amtlichen Erlasses bzw einer Bekanntmachung oder bereits durch bloßen Verweis auf die Norm (ohne Nachdruck im Anhang) ein Verlust des Urheberrechts kraft § 5 Abs 1 dUrhG eintrete. In seiner rechtlichen Beurteilung bestätigte der BGH zunächst den in der VOB/C-E636 entwickelten Grundsatz, dass DIN-Normen keine Gesetze, Rechtsverordnungen oder andere amtlichen Werke iSd § 5 dUrhG und somit nicht per se freigestellt seien. Werden jedoch DIN-Normen durch Bezugnahme (Verweis) amtlichen Werken hinzugefügt, könne dies zu einem Ausschluss des Urheberrechtsschutzes führen. Im ggst Fall hat der BGH offengelassen, ob eine den Urheberrechtsschutz vernichtende Bezugnahme in amtlichen Werken der Zustimmung des Urhebers bedürfe. Diese Rechtsfrage war nicht zu prüfen, weil der DIN ohnedies auf vertraglicher Basis einzelnen Bundesländern die erforderlichen Nutzungsrechte an den verfggst DIN-Normen eingeräumt hatte.
635 BGH I ZR 79/88 – DIN-Normen, GRUR 1990, 1003 = NJW-RR 1990, 1452. 636 BGH I ZR 129/81 – VOB/C, GRUR 1984, 117 = NJW 1984, 1621.
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Die Zustimmung des Urhebers zur Verwendung in amtlichen Werken als solche bewirke jedoch noch keinen Verlust des Urheberrechts. Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten, die eine Freistellung rechtfertigen. Eine Freistellung verlange demnach, dass sich ein ‚Amt‘ in seiner Verlautbarung die jeweilige DIN-Norm inhaltlich zu eigen machen wolle, sodass die verwiesene DIN-Norm zur eigenen Willensäußerung der Behörde und damit Inhalt einer hoheitlichen Erklärung werde. Keine Freistellung liege indes vor, wenn die verwiesene DIN-Norm nur interne Bindungskraft gegenüber nachgeordneten Behörden habe. Somit müsse eine gewisse Außenwirkung bezweckt sein. Im ggst Fall hat der BGH das Vorliegen dieser Voraussetzungen zur Freistellung bejaht, weil die in Bezug genommenen DIN-Normen – als technische Baubestimmungen – der Verwaltung als eigene hoheitliche Erklärung zugerechnet werden können. Der BGH stellt in concreto darauf ab, dass die Behörden DIN-Normen benutzen, um Anforderungen zu definieren, die sie andernfalls selbst hätten festlegen müssen. Die in Bezug genommenen DIN-Normen dienen der Konkretisierung der in den Landesbauordnungen übereinstimmend enthaltenen Generalklausel der „allgemein anerkannten Regeln der Technik (der Baukunst)“ und damit der Erleichterung im Bauverfahren. Regelmäßig werde aber den in Bezug genommenen DIN-Normen kein zwingender Charakter verliehen. Nach Auffassung des BGH schade der fehlende zwingende Charakter nicht einer Freistellung nach § 5 Abs 1 dUrhG, weil auch Vorschriften, die zumindest für die Anwendung und Auslegung des objektiven Rechtes von Bedeutung sind, urheberrechtsfrei sein können. Der BGH erachtet allein den Umstand, dass die verwiesenen DIN-Normen Bestandteil der sie einführenden amtlichen Verlautbarung geworden seien und somit ihr Inhalt der Verwaltung als eigene Willenserklärung zuzurechnen sei, als maßgebliches Kriterium. Ungeachtet des fehlenden zwingenden Charakters, bestehe dennoch eine Bindungswirkung im Außenverhältnis. Der BGH betrachtet die äußere Form der Bezugnahme als unerheblich. Sowohl die textliche Inkorporation (zB Nachdruck im Anhang) als auch der bloße Verweis mit Normnummer, -titel und Ausgabedatum könne bei Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen zum Verlust des Urheberrechts führen. Die Frage der Form sei eine Frage der verwaltungstechnischen Zweckmäßigkeit und gebe für sich keinen Hinweis, ob eine in Bezug genommene DINNorm urheberrechtsfrei wird. Da die verwiesenen DIN-Normen der Auslegung einer Generalklausel dienen, erlangen diese rechtssatzähnliche Bedeutung. Damit seien die solcherart einbezogenen DIN-Normen inhaltlich zum Bestandteil einer hoheitlichen Willensäußerung geworden und können einem Hoheitsträger zugerechnet werden. Dies manifestiert sich im konkreten Fall in der, vom Gesetzgeber intendierten und im Wortlaut der Landesbauordnungen zum Ausdruck kommenden, Selbstbindung an die einbezogenen DIN-Normen. Damit seien Textwiedergabe und bloße Verweisung gleich zu behandeln.
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Verfassungs- bzw verwaltungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der rechtsergänzenden Verweisung auf private Normenwerke schloss der BGH aus, weil sie für die Frage des Verlusts des Urheberrechts nach § 5 dUrhG unerheblich seien. Aus der DIN-Normen-E637 können somit folgende Grundsätze abgeleitet werden:638 – DIN-Normen an sich sind keine Gesetze, Verordnungen oder andere amtliche Werke. – Die Zustimmung zur Verwendung von DIN-Normen in Gesetzen, Verordnungen oder anderen amtlichen Werken bewirkt für sich keinen Verlust des Urheberrechts nach § 5 dUrhG. Es bedarf vielmehr eines Hinzutretens solcher Umstände, die erkennen lassen, dass sich das Amt die in Bezug genommene DIN-Norm inhaltlich zu Eigen machen will und diese damit zum Inhalt einer hoheitlichen Willenserklärung wird. – Die Urheberrechtsfreiheit nach § 5 dUrhG tritt ungeachtet der äußeren Form der Bezugnahme ein. Danach ist für den Eintritt der Rechtsfolgen des § 5 dUrhG unerheblich, ob eine DIN-Norm durch Textwiedergabe (etwa durch Nachdruck im Anhang) oder durch bloßen Verweis mit Normnummer, -titel und Ausgabedatum Inhalt einer hoheitlichen Willenserklärung wird. – Die Frage, ob eine Bezugnahme durch bloßen Verweis verfassungs- oder verwaltungsrechtlich zulässig ist, bleibt bei der urheberrechtlichen Prüfung außer Betracht. ac) BVerfG: ‚DIN-Normen II‘
Das DIN hat gegen die in der DIN-Normen-E639 vertretene Auffassung des BGH, wonach private technische Regelwerke ihren urheberrechtlichen Schutz verlieren, wenn sie durch Verwaltungsvorschriften eingeführt werden, eine Verfassungsbeschwerde erhoben. Die Beschwerde betraf die Frage, ob diese Auslegung von § 5 dUrhG durch den BGH mit Art 26 Abs 1 dGG (Eigentumsgarantie) vereinbar sei. Das BVerfG640 nahm die Verfassungsbeschwerde mangels Aussicht auf Erfolg nicht zur Entscheidung an und qualifizierte die Auslegung von § 5 dUrhG durch den BGH als verfassungskonform. Zur Frage der Verfassungskonformität von § 5 dUrhG stellt das BVerfG fest, dass diese Vorschrift der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Ei637 638 639 640
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BGH I ZR 79/88 – DIN-Normen, GRUR 1990, 1003 = NJW-RR 1990, 1452. S dazu krit Katzenberger, DIN-Mitt 1999, 100 ff. BGH I ZR 79/88 – DIN-Normen, GRUR 1990, 1003 = NJW-RR 1990, 1452. BVerfG 1 BvR 1143/90 – DIN-Normen II, GRUR 1999, 226 = ZUM 1998, 926 = NVwZ 1999, 293 = NJW 1999, 414 = AfP 1999, 54.
Urheberrecht an technischen Standards
gentums iSd Art 26 Abs 1 dGG diene und daher nicht im Widerspruch zur Eigentumsgarantie stehe. Nach Art 26 Abs 1 dGG obliege es dem Gesetzgeber, sachgerechte Maßstäbe festzulegen, die der Natur und der sozialen Bedeutung des Urheberrechts gerecht werden. Dabei habe der Gesetzgeber einerseits zu beachten, dass das Eigentum privatnützig auszugestalten sei und seine Nutzung dem Eigentümer finanziell eine eigenverantwortliche Lebensgestaltung ermöglichen solle. Dem stehe jedoch andererseits das Wohl der Allgemeinheit gegenüber. Das Individualinteresse genieße gegenüber dem Gemeinwohl keinen unbedingten Vorrang. Das Gemeinwohl bilde aber nicht nur den Grund von Eigentumsbeschränkungen, sondern gebe zugleich die Grenze vor. Beschränkungen dürfen nicht weiter reichen, als es das Gemeinwohl erfordere. § 5 dUrhG genüge diesen Anforderungen, weil die Verfasser amtlicher Werke idR in einem öffentlichen Dienstverhältnis stehen und schon deshalb verpflichtet seien, die Ergebnisse ihrer Arbeit durch Übertragung der Nutzungsrechte dem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen. Soweit der Gesetzgeber in Bezug auf § 5 dUrhG die Ansicht vertrete, den Verfassern amtlicher Werke fehle das Verwertungsinteresse bzw ihre Interessen müssen hinter jenen der Allgemeinheit zurückbleiben, ist dies für das BVerfG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. § 5 Abs 2 dUrhG verwirkliche ein Gemeinwohlziel von hohem Rang und sichere eine möglichst weite Verbreitung von Werken, die im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht werden. Ein nicht unzumutbar erschwerter Zugang zu amtlichen Werken sei bereits durch das Rechtsstaatlichkeitsprinzip angezeigt. Die vom BGH vertretene Auffassung, wonach nicht nur bei wörtlicher Inkorporation, sondern bereits durch bloßen Verweis ein Urheberrechtsverlust eintrete, sofern konkrete Umstände eine Zurechnung zu einem Amt rechtfertigen, steht für das BVerfG nicht im Widerspruch zu Art 26 dGG. Private Verfasser treffe keine Verpflichtung aus einem öffentlichen Dienstverhältnis. Ihnen könne auch nicht unterstellt werden, dass ihnen das Eigeninteresse an der Verwertung fehle. Damit seien die Individualinteressen privater Urheber stärker ausgeprägt und können nicht ohne Weiteres im Hinblick auf die hohe Bedeutung der Publizität amtlicher Werke übergangen werden. Das BVerfG stellt nun darauf ab, der Abdruck von privaten Werken in amtlichen Werken bei gleichzeitigem Verlust des Urheberrechts stehe zumindest solange in Einklang mit Art 26 dGG, als eine Zustimmung des Verfassers vorliege. Damit sei die Entscheidung in seine Hand gelegt und es stehe ihm frei, eine angemessene Vergütung auszuhandeln. Dass durch konsensuales Handeln ein Rechtsverlust eintreten könne, sei gerade dem Urheberrecht nicht fremd, wie das Beispiel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts belege. Ob ein Rechtsverlust auch im Fall der konsenslosen Inkorporation eintrete, hat das BVerfG offengelassen. Das BVerfG scheint dies jedoch tendenziell zu bejahen, wobei diesfalls der private Verfasser auf schadenersatz- oder bereicherungsrechtliche Ansprüche zu verweisen sei oder aber – sofern diese An-
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sprüche unzureichend seien – ein gesetzlicher Vergütungsanspruch vorzusehen sei. Ebenso wie der BGH stellt das BVerfG fest, dass die äußere Form der Bezugnahme auf private Werke unerheblich ist. Soweit im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auf das Kriterium der Erforderlichkeit abgestellt wird, ist als Maßstab nicht eine bloß weite Verbreitung, sondern eine von Urheberrechten ungehinderte Verbreitung heranzuziehen. § 5 dUrhG soll eine allgemeine Kenntnisnahme ermöglichen, die etwa nicht durch überhöhte Preise erschwert werden soll. Der Ausschluss des Urheberrechts soll verhindern, dass die rechtliche Bedeutung eines privaten Werkes infolge einer Bezugnahme in amtlichen Werken als Druckmittel bei Verhandlungen eingesetzt wird. Auch die normative Qualität der Bezugnahme ist für das BVerfG unbeachtlich. Aus § 5 dUrhG kann nicht das Erfordernis der Normativität oder Rechtssatzähnlichkeit abgeleitet werden. Nicht nur für Rechtsnormen, sondern auch für deren Auslegung durch Verwaltung und Gerichte soll die Publizität gewährleistet werden. Die in Bezug genommenen technischen Regelwerke wirken zumindest als Beweislastregel zugunsten des sich darauf berufenden Bürgers, sodass eine Freistellung gemäß § 5 dUrhG gerechtfertigt ist. Aus der DIN-Normen II-E641 können somit folgende Grundsätze abgeleitet werden: – § 5 dUrhG stellt eine verfassungsmäßige Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums iSd Art 1 Abs 1 dGG dar. Diese Regelung schützt ein Gemeinwohlziel von hohem Rang, namentlich die freie Zugänglichkeit von Werken, die im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme verlautbart wurden, mit dem Zweck, eine möglichst hohe Verbreitung zu gewährleisten. Die Möglichkeit zur Kenntnisnahme darf nicht in unzumutbarer Weise erschwert werden. Damit ist gerechtfertigt, dass das Interesse des Verfassers amtlicher Werke an deren Verwertung, sofern es überhaupt besteht, hinter dem Interesse der Allgemeinheit an freier Zugänglichkeit zurücktritt. – Eine Zustimmung des Urhebers zur Übernahme seiner Werke in Gesetze, Verordnungen und andere amtliche Werke bildet jedenfalls eine taugliche Grundlage für den Verlust des Urheberrechts. So obliegt die Entscheidung über die Freistellung letztlich dem Urheber, dem es damit auch freisteht, für den Verlust des Urheberrechts eine angemessene Vergütung zu verlangen.642 Offen bleibt indes, ob ein Verlust auch ohne Zustimmung eintreten kann. 641 BVerfG 1 BvR 1143/90 – DIN-Normen II, GRUR 1999, 226 = ZUM 1998, 926 = NVwZ 1999, 293 = NJW 1999, 414 = AfP 1999, 54. 642 Ein Rechtsverlust durch konsensuales Handeln ist dem Urheberrecht nicht fremd, vgl etwa die Erschöpfung des Verbreitungsrechts, der ein konsensuales Rechtsgeschäft zugrunde liegt.
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– Die äußere Form der Bezugnahme ist unerheblich. Auch ein bloßer Verweis samt Angabe der Fundstelle bewirkt, sofern konkrete Umstände eine inhaltliche Zurechnung zu einem Amt rechtfertigen, den Verlust des Urheberrechts. Dieses Ergebnis hält auch einer Verhältnismäßigkeitsprüfung stand. – Normativität oder Rechtssatzähnlichkeit eines Werkes sind kein Kriterium der Freistellung nach § 5 dUrhG. Die Publizität soll nicht nur für Rechtsnormen, sondern auch für deren Auslegung und Anwendung durch Verwaltung und Gerichte gewährleistet werden. ad) OLG Köln: ‚DRS‘
Der DRS-E643 des OLG Köln lag ein Streit zwischen einem wissenschaftlichen Fachverlag, Kl, und einem anderen Verlag, Bekl, zugrunde. Seit Mai 2000 erschienen im Verlag der Kl der ‚Deutsche Rechnungslegungsstandard (DRS)‘ als Loseblattsammlung. Herausgeber dieser Standards war das DSRC – Deutsche Rechnungslegungs Standards Committee e.V., dem die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Standards zukamen. Zwischen dem DSRC und dem BMJ wurde ein ‚Standardisierungsvertrag‘ abgeschlossen und das Komitee nach Maßgabe des § 342 dHGB als zuständige Standardisierungsorganisation für Deutschland anerkannt. Das Komitee hat dem Kl das räumlich und inhaltliche unbeschränkte, ausschließliche Recht zur Vervielfältigung und Verbreitung der von ihm herausgegeben Standards eingeräumt. Gemäß § 342 Abs 2 dHGB wurden die erarbeiteten Standards (DRS2 und 3) im amtlichen Teil des Bundesanzeigers durch BMJ bekannt gemacht. In der selben Ausgabe des Bundesanzeigers wurde ein Eigeninserat der Bekl geschaltet, mit welchem das Erscheinen einer Loseblattsammlung der DRS mit den bekanntgemachten Texten angekündigt wurde. Der Kl begehrte Unterlassung der Veröffentlichung. Das OLG Köln hat die in der höchstgerichtlichen Rsp aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt angewandt. Unter Bezugnahme auf die VOB/C-E644 wird festgehalten, dass das DSRC kein Amt sei, sondern als nichtstaatliche Organisation konzipiert ist. Auch eine Beleihung werde nicht angenommen. Daher sei § 5 Abs 2 dUrhG nicht unmittelbar anwendbar. Eine analoge Anwendung scheide infolge des Ausnahmecharakters der Rechtsnorm aus. Das OLG Köln verneint aber auch die Anwendung von § 5 Abs 1 dUrhG mit Hinweis darauf, dass die DRS ersichtlich keine Gesetze, Verordnungen oder Erlässe darstellen und mangels hoheitlichen Wirkens des DSRC nicht als amtliche Bekanntmachung gelten. Der BMJ habe mit dem Standardisierungs643 OLG Köln 6 U 179/00 – DRS, GRUR-RR 2002, 161 = NJW-RR 2001, 1199. 644 BGH I ZR 129/81 – VOB/C, GRUR 1984, 117 = NJW 1984, 1621.
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vertrag keine hoheitlichen Befugnisse übertragen, sondern das Komitee dazu verpflichtet, Rechnungslegungsempfehlungen auszuarbeiten, die dann auch vom BMJ in seiner Bekanntmachung deutlich als vom DSRC stammend gekennzeichnet werden. Die Anwendung der Grundsätze aus der DIN-Normen-E645 wird vom OLG Köln abgelehnt. Zwar bewirke die Bekanntmachung der Regelungsstandards die widerlegliche Vermutung ordnungsgemäßer Buchführung zugunsten jener Unternehmer, die sich dieses Standards bedienten, was jedoch nach Ansicht des OLG Köln keine Allgemeinverbindlichkeit der Standards begründe und eine Freistellung nach § 5 dUrhG nicht rechtfertige. Darüber hinaus sei nicht davon auszugehen, dass sich der BMJ durch die Bekanntmachung das private Regelungswerk inhaltlich zu eigen machen wolle. Das OLG Köln wendet mit diesem Urteil die bereits dargestellte Rsp an, ohne neue Grundsätze zu entwickeln. b) Rechtsprechung in Österreich
Anders als in Deutschland, wurde die Problematik der urheberrechtlichen Freistellung technischer Regelwerke durch Aufnahme in amtliche Werke in Österreich kaum behandelt. Es existiert lediglich ein, auf einem Individualantrag beruhendes, Erkenntnis des VfGH zu dieser Frage. Die österreichische Bestimmung über die Freistellung amtlicher Werke entspricht im Wesentlichen der deutschen Rechtslage vor Umsetzung der InfoRL:646 Freie Werke. § 7. (1) Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlässe, Bekanntmachungen und Entscheidungen sowie ausschließlich oder vorwiegend zum amtlichen Gebrauch hergestellte amtliche Werke der im § 2 Z. 1 oder 3 bezeichneten Art genießen keinen urheberrechtlichen Schutz. (2) Vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen hergestellte oder bearbeitete (§ 5 Abs. 1) und zur Verbreitung (§ 16) bestimmte Landkartenwerke sind keine freien Werke. Im Unterschied zu § 5 dUrhG sind amtliche Werke, die „im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme“ veröffentlicht wurden, in § 7 UrhG nicht genannt. § 7 UrhG erwähnt indes zum „amtlichen Gebrauch hergestellte amtliche Werke“.
645 BGH I ZR 79/88 – DIN-Normen, GRUR 1990, 1003 = NJW-RR 1990, 1452. 646 S Teil 3: B.VI.1, 163.
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ba) VfGH: ‚ÖNORMEN‘
Dem Erkenntnis des VfGH647 liegt ein Individualantrag einer Verlagsgesellschaft auf Aufhebung von Bestimmungen des NormenG betreffend die Vervielfältigung und Verbreitung von ÖNORMEN gegen Entgelt, zugrunde. Der Verlag begehrte im Wesentlichen eine zumindest teilweise Aufhebung von § 7 NormenG 1971, weil diese Vorschrift verfassungswidrig sei. Der Verlag betrieb gewerbsmäßig das Verlagsgeschäft und wollte in einer Publikation des Oberösterreichischen Vergaberechts aufgrund zahlreicher gesetzlicher Verweise auch die ÖNORM A 2050 abdrucken. Für den Abdruck der ÖNORM in einer Auflage von 500 Stück habe das ON ein Entgelt von ATS 85.000,– verlangt, was die Drucklegung für den Verlag wirtschaftlich unrentabel mache. Durch § 7 NormenG 1971, der dem Normungsinstitut für Vervielfältigung und Verbreitung von ÖNORMEN ein angemessenes Entgelt gewähre, fühle sich der Verlag beschwert. Der VfGH hat den Antrag als unzulässig zurückgewiesen, weil keine aktuelle Beeinträchtigung der ASt vorliege. Durch die Verbindlicherklärung und die Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt werde die fragliche ÖNORM Bestandteil der Rechtsnorm, welche die Verbindlicherklärung vornimmt. Sie teile aber auch das urheberrechtliche Schicksal der Rechtsnorm, namentlich die Freistellung vom Urheberrecht gemäß § 7 Abs 1 UrhG. Damit werde die inkorporierte ÖNORM selbst zum freien Werk nach § 7 UrhG. Als freies Werk stehe es dem Verlag frei, diese ohne Leistung eines Entgelts an das ON (ASI) zu vervielfältigen und zu verbreiten. Nach Ansicht des VfGH entfalle somit der urheberrechtliche Schutz, auf dem auch das Normenvervielfältigungsmonopol des § 7 NormenG 1971 beruhe,648 für verbindlich erklärte und gehörig kundgemachte ÖNORMEN gemäß § 7 UrhG. Dies gelte unabhängig davon, ob ÖNORMEN im Bundesgesetzblatt oder im Landesgesetzblatt als Bundesrecht oder Landesrecht kundgemacht werden. Aus dem – gemessen an den deutschen Urteilen – knappen Erkenntnis des VfGH649 können somit folgende Grundsätze abgeleitet werden: – Durch Verbindlicherklärung und gehörige Kundmachung werden ÖNORMEN Bestandteil der sie verbindlich erklärenden Rechtsnorm und verlieren ihren urheberrechtlichen Schutz gemäß § 7 UrhG. – Das ‚Normenvervielfältigungsmonopol‘ nach § 7 NormenG 1971 beruht auf dem Urheberrecht, sodass diese Bestimmung des NormenG 1971 dem Wegfall des urheberrechtlichen Schutzes kraft § 7 UrhG nicht entgegensteht. 647 VfGH G 154/96 – ÖNORMEN, VfSlg 14.668. 648 S dazu Teil 3: C.II.1, 178. 649 VfGH G 154/96 – ÖNORMEN, VfSlg 14.668.
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Hervorzuheben ist, dass diesem Erkenntnis nur der Fall der Bezugnahme durch textliche Inkorporation zugrunde liegt und Fälle bloßer Verweisung nicht verfahrensgegenständlich waren. c) Rechtsprechung in den Niederlanden
Neben Deutschland, das auf europäischer Ebene eine gewisse Vorreiterrolle in Fragen des Urheberrechts an Normen einnimmt, und Österreich wurden jüngst auch niederländische Gerichte mit der Frage befasst, ob durch durch Verweisung in amtlichen Werken das Urheberrecht an den verwiesenen Dokumenten erlischt. Technische Normen unterliegen, Stuurman650 folgend, in den Niederlanden entweder dem Urheberrechtsschutz oder dem weniger umfassenden Schriftenschutz (‚geschriftenbescherming‘), der lediglich ein unautorisiertes Kopieren verhindert. Der urheberrechtliche Schutz erfordert, wie auch in Österreich oder Deutschland, das Vorliegen von Originalität. Im Übrigen Bedarf der Schutz als Textwerk einer Veröffentlichung, die jedoch im Falle von technischen Normen unproblematisch sein wird. Stuurman zieht jedoch in Zweifel, ob technische Normen nach niederländischem Urheberrecht mangels Originalität schutzfähig sind und weist darauf hin, dass der Urheberrechtsschutz im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen sein wird.651 Eine Besonderheit des niederländischen Urheberrechts besteht darin, dass es – abgesehen vom Urheberpersönlichkeitsrecht (Art 25 nlUrhG) – vollständig übertragen werden kann (Art 2 nlUrhG). Insofern können die Normungsorganisationen (insb NNI und NEC) das Urheberrecht – abgesehen vom Persönlichkeitsrecht – vollständig vom Schöpfer erwerben.652 Das niederländische Urheberrechtsgesetz653 enthält, eine § 7 UrhG vergleichbare Regelung betreffend die Urheberrechtsfreiheit von amtlichen Werken: Art 11. Es besteht kein Urheberrecht an Gesetzen, Erlässen und Verordnungen der öffentlichen Behörden oder an Gerichts- und Verwaltungsentscheidungen.654
650 Stuurman in Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol. 2, 603. 651 Stuurman in Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol. 2, 603. 652 Stuurman in Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol. 2, 604. 653 Auteurswet 1912, Stb. 1912, 308 idF Stb. 2008, 583 654 Art 11 Auteurswet 1912 im Original „Er bestaat geen auteursrecht op wetten, besluiten en verordeningen, door de openbare macht uitgevaardigd, noch op rechterlijke uitspraken en administratieve beslissingen.“
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Urheberrecht an technischen Standards
Stuurman schließt ein unmittelbare Anwendbarkeit des Art 11 nlUrhG auf NNI und NEC aus, weil diese nicht der staatlichen Verwaltung angehören und auch in keinem Weisungszusammenhang mit staatlichen Stellen stehen.655 An anderer Stelle weist Stuurman jedoch darauf hin, dass die privatrechtliche Konstitution von NNI und NEC nicht per se eine Qualifikation als ‚staatliche Stelle‘ ausschließt. In besonderen Fällen könne – nach niederländischem Recht – eine solche Einrichtung den Status einer ‚unabhängigen staatlichen Stelle‘ aufweisen. Dies erfordere aber eine Betrauung mit hoheitlichen Agenden, wozu die bloße technische Normung nicht gerechnet werden könne. Mangels Rechtsprechung oder anderer behördlicher Aussagen bleibt die Frage der ‚Amtlichkeit‘ des NNI bzw NEC auch für das niederländische Recht offen.656 ca) Gerechtshof in Den Haag: ‚Knooble/NNI‘
Dem nicht rechtskräftigen Urteil des Gerechtshofs in Den Haag657 liegt eine Klage der Knooble B.V., eines niederländischen Beratungsunternehmens in Bauangelegenheiten, zugrunde. Im Anlassfall ist eine Reihe von ISO-Normen betroffen, auf die in einer niederländischen BauV verwiesen wurde. Die verfahrensgegenständliche BauV benennt eine Reihe von ISO-Normen, deren Einhaltung zugleich die Baurechtskonformität eines Bauwerks belegt. Neben der Einhaltung der ISO-Normen bleiben jedoch auch alternative Nachweise der Baurechtskonformität möglich. Die ISO-Normen wurden nicht im ‚Staatsblad‘ kundgemacht. Knooble hat in der Klage, die sich neben dem NNI auch gegen den Staat richtet, begehrt, dass technische Normen, die urheberrechtlisch geschützt und nur gegen Entgelt über das NNI zugänglich sind, mangels verfassungsrechtlich gebotener Publizität nicht wirksam zu einem Bestandteil des verweisenden Gesetzes werden. Weiters (bzw alternativ) hat Knooble begehrt, dass die betreffenden technischen Normen von Art 11 nlUrhG subsumiert werden und daher urheberrechtsfrei seien. Letztlich hat Knooble begehrt, dass das Gericht dem Staat und dem NNI auftrage, die enstprechenden Normen frei, oder gegen angemessenes Entgelt und frei von Urheberrechten, schriftlich oder digital zur Verfügung zu stellen. Die Rechtbank (Erstgericht) hat zugunsten von Knooble entschieden und erkannt, dass technische Normen durch Bezugnahme in Gesetzen und Verordnungen einen allgemein verbindlichen Charakter erhalten, aber mangels ausreichender, verfassungsmäßig gebotener, Publizität nicht Bestandteil der 655 Stuurman in Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol. 2, 604. 656 Stuurman in Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol. 2, 579 ff. 657 GERECHTSHOF’s-GRAVENHAGE 16.11.2010, Zaaknummers: 200.029.693/01 en 200.031.136/01 – Knooble.
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Rechtsordnung werden. Nach Ansicht der Rechtbank ist daher eine Verweisung auf nicht staatlich kundgemachte Dokumente verfassungswidrig. Damit ist auch das Urheberrecht an den verwiesenen Normen nicht kraft Art 11 nlUrhG erloschen, weil diese mangels Kundmachung nicht der Rechtsordnung teilhaft geworden sind. Der Gerechtshof (Instanzgericht) streicht in seiner Beurteilung deutlich die Funktion des NNI heraus. Das NNI ist eine privatrechtlich konstituierte Organisation, deren Zweck in der neutralen Prozessbegleitung (Konsensfindung der interessierten Kreise) und Überwachung der Übereinstimmung mit bestehenden Normen („neutrale procesbegeleiding en bewaakt de consistentie met reeds bestaande normen“658) besteht. Das NNI veröffentlicht Entwürfe zur Einsicht und Stellungnahme. Es verwaltet das Normenwerk und ihm kommt das Urheberrecht daran zu. Das NNI stellt erlassene technische Normen (sog ‚NEN-Normen‘) gegen Entgelt zur Verfügung. Der Gerechtshof stellt weiterhin fest, dass dem NNI keine Regelungsbefugnis („regelgevende bevoegdheid“659) zukomme. Daran ändere auch die Teilnahme von Behördenvertretern nichts. Im Hinblick auf die Rechtsnatur des Verweises auf technische Normen durch die verfggst BauV stellt der Gerechtshof fest, dass im konkreten Fall die Verbindlichkeit der verwiesenen technischen Norm fehle. Zwar legen die verwiesenen technischen Normen bestimmte Methoden fest, sie weisen aber – im engeren verfassungsrechtlichen Sinn – keinen verbindlichen Regelungscharakter auf. Die verwiesenen technischen Normen dienen vielmehr als – nicht ausschließlicher – Maßstab für die Beurteilung, ob die allgemein-verbindlichen Regelungen der Baugesetze eingehalten werden. Nach Auffassung des Gerechtshof habe die Bezugnahme auf eine technische Norm durch eine verbindliche Rechtsnorm keinen Einfluss auf die Rechtsnatur der technischen Norm, weil durch die Verweisung die Rahmenkonzeption der verweisenden Norm nicht verlassen werde. Darüber hinaus können neben den ausdrücklich genannten technischen Normen auch andere Standards zur Normkonkretisierung herangezogen werden. Letztlich betont der Gerechtshof, dass die betreffenden technischen Normen über das NNI zu angemessenen Konditionen (Einsichtnahme oder Erwerb des Normdokuments beim NNI) zugänglich und damit adäquat veröffentlicht sind. Im Übrigen wurde gegenüber dem Gerechtshof auch nicht substanziiert, dass das System der technischen Normung und seiner Zugänglichkeit sozial unannehmbare Folgen hätte oder das wirtschaftliche Überleben von Knooble dadurch gefährdet würde. 658 GERECHTSHOF’s-GRAVENHAGE 16.11.2010, Zaaknummers: 200.029.693/01 en 200.031.136/01 – Knooble. 659 GERECHTSHOF’s-GRAVENHAGE 16.11.2010, Zaaknummers: 200.029.693/01 en 200.031.136/01 – Knooble.
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Im Ergebnis lehnt der Gerechtshof auch die Anwendung des Art 11 nlUrhG auf die verwiesenen technischen Normen ab. Diese Entscheidung ist insofern bemerkenswert, als sie vor dem Hintergrund der ausgeprägten deutschen und österreichischen Rechtsprechung einen augenscheinlich restriktiven Ansatz zugrunde legt. Dies soll jedoch nicht überbewertet werden, zumal diesem Urteil der Sonderfall einer informatorischen Verweisung zugrunde liegt. In der verfggst BauV wird dem Rechtsunterworfenen lediglich mitgeteilt, dass die Einhaltung bestimmter technischer Normen die baurechtskonforme Bauführung indiziert. Letztlich bleibt es aber dem Rechtsunterworfenen unbenommen, sich an anderen Standards zu orientieren und die baurechtskonforme Bauführung zu belegen. Aus dem Urteil des Gerechtshofs in Den Haag660 können somit folgende Grundsätze abgeleitet werden: – Eine Normungsorganisation ist – auch wenn Behördenvertreter am Normungsprozess mitwirken – keine staatliche Behörde mit Regelungskompetenz. Sie ist vielmehr eine Stelle, wo sich Mitglieder der interessierten Kreise zusammenfinden und im Konsens technische Regelwerke schaffen. Die Normungsorganisation dient dabei als neutraler Prozessbegleiter und überwacht die Kohärenz des Normenwerks. Ihr obliegt die Verwertung der Ergebnisse der Normungsarbeit, wobei im Fall des NNI keine Bedenken hinsichtlich der Angemessenheit der Verkaufskonditionen geäußert wurden. – Ein Verweis auf eine NEN-Norm durch eine „algemeen verbindend voorschrift“ (allgemeinverbindliche Vorschrift, insb Gesetze) führt nicht zu einer Transformation des verwiesenen Standards in eine „algemeen verbindend voorschrift“. Ein Verweis auf technische Normen führt daher – zumindest im Fall eines informatorischen Verweises – nicht zum Verlust des Urheberrechts. Art 11 nlUrhG ist in diesen Fällen nicht einschlägig. – Die Publizität der solcherart verwiesenen technischen Normen, deren Einhaltung nicht verbindlich vorgeschrieben ist, muss nicht den verfassungsrechtlichen Publikationsvorschriften für Gesetze genügen, es genügt die Zugänglichkeit über das NNI (Einsichtnahme vor-Ort oder Erwerb der Norm). Bemerkenswert ist schließlich eine Reaktion der niederländischen Regierung auf die Knooble-E. In einem Schreiben des Wirtschaftsministers Verhagen vom Juni 2011 wird insb vorgeschlagen, verbindliche NEN-Normen kostenlos zugänglich zu machen.661 Damit ist freilich ein Symptom bekämpft, nicht 660 GERECHTSHOF’s-GRAVENHAGE 16.11.2010, Zaaknummers: 200.029.693/01 en 200.031.136/01 – Knooble. 661 Schreiben des Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, Drs. M.J.M. Verhagen, vom 30.06.2011 betreffend Kabinetsreactie op kenbaarheid van normen en
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aber die Knooble-Fall zugrundeliegende Problematik gelöst. Ungelöst bleibt die grundlegende Frage, ob die dem Knooble-Grundsätze schlichtweg für jede Art der Bezugnahme und Übernahme privater Werke in amtliche Werke gelten sollen und ob dabei das Urheberrecht in jedem Fall erhalten bleibt. Dies hätte freilich entsprechende Konsequenzen für Rechtsunterworfene, die regelmäßig auf die Urheberrechtsfreiheit amtlicher Texte vertrauen. Die Revisionsentscheidung im Knooble-Fall wird insofern hoffentlich mehr Klarheit schaffen.662 3. Zwischenergebnis
Die Analyse der einschlägigen deutschen und österreichischen Rsp zeigt zunächst deutlich, dass die Höchstgerichte (BGH, BVerfG und VfGH) – ohne nähere Begründung – unterstellen, technische Normen seien bereits eo ipso urheberrechtlich geschützt. Wenngleich sich am Ergebnis dieser Judikate nicht notwendig eine Änderung ergibt, erscheint es dennoch angezeigt, primär die Schutzfähigkeit und erst daran anschließend Ausschlussgründe zu prüfen. Die zitierten Urteile haben damit einen nicht unwesentlichen Anteil daran, dass technischen Normen anerkannter Normungsorganisationen ohne weitere Nachprüfung der ‚Nimbus‘ urheberrechtlicher Schutzfähigkeit verliehen wird.663 Wie bereits dargelegt wurde,664 ist die Schutzfähigkeit technischer Regelwerke in vielfacher Hinsicht eingeschränkt. Eine Prüfung der Schutzvoraussetzungen im konkreten Einzelfall ist demnach unentbehrlich. Technische Normen an sich sind bereits aufgrund ihres privaten Ursprungs nicht als Gesetze im formellen Sinn zu qualifizieren, womit § 7 UrhG unanwendbar ist. Ebenso können technischen Normen und Standards mangels allgemein verbindlichen Charakters – selbst bei Annahme einer Beleihung mit Hoheitsaufgaben – nicht als Verordnung oder amtlicher Erlass qualifiziert werden.665 Technische Normen und Standards als solche sind, selbst wenn sie von staatlich anerkannten Instituten stammen, nicht Teil des objektiven Rechts. Es bedarf daher einer Rezeption durch den Gesetzgeber oder durch Verwaltungsbehörden, damit diese Regelwerke (formeller) Bestandteil der Rechtsordnung
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normalisatie. Verfügbar unter: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publica ties/kamerstukken/2011/07/01/kabinetsreactie-op-project-kenbaarheid-van-normen-e n-normalisatie.html [09-2011]. Eine (uU subjektive) Darstellung des Falles sowie aktuelle Informationen können auf der Homepage von Knooble bezogen werden: http://nen.knooble.com/ S etwa Nordemann in Fromm/Nordemann (Hrsg), Urheberrecht10, § 2 dUrhG, Rz 76, der – gestützt auf die DIN-Normen-E und auf die VOB/C-E – davon ausgeht das technische Regelwerke „normalerweise“ geschützt sind. S Teil 3: B.II, 100. S aber zum Sonderfall ‚ÖNORM‘, Teil 3: B.VI.2,165.
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werden.666 Daneben können technische Regelwerke kraft Parteienvereinbarung Teil konkreter schuldrechtlicher Beziehungen werden.667 Nach Auffassung der deutschen Höchstgerichte ist die äußere Form der Bezugnahme auf technische Regelwerke unerheblich. Damit ist die Inkorporation des Normtextes dem bloßen Verweis (Fundstellenangabe) gleichgestellt. Der VfGH hat für Österreich indes nur klargestellt, dass durch gesetzlichen Verweis und Abdruck einer ÖNORM in einem amtlichen Publikationsorgan der Verlust des Urheberrechts eintritt. Zu untersuchen bleibt daher, ob die Grundsätze der deutschen Höchstgerichte zur Urheberrechtsfreistellung bei bloßem Verweis ohne Abdruck auf das österreichische Recht übertragen werden können. Anders als das BVerfG ist der VfGH nicht darauf eingegangen, ob neben der Verbindlicherklärung und gehörigen Kundmachung die Zustimmung des Urhebers erforderlich ist, damit eine Urheberrechtsfreistellung erfolgen kann. Letztlich hat aber auch das BVerfG offengelassen, ob die Zustimmung zwingend erforderlich ist, oder ob Entschädigungsansprüche für die konsenslose Freistellung als Ausgleich ausreichen. Damit ist auch dieser Bereich ungeklärt und bedarf näherer Untersuchung. Auf Basis der deutschen Rsp kann auch für Österreich der Grundsatz aufgestellt werden, dass Normativität oder Rechtssatzähnlichkeit des in Bezug genommenen Werkes für die Urheberrechtsfreistellung ohne Bedeutung sind. Die durch § 7 UrhG sichergestellte, unbedingte Publizität und freie Verfügbarkeit von Rechtsnormen umfasst daher auch in Bezug genommene Werke, wenn sie auch nur der Konkretisierung eines Rechtssatzes dienen. Durch die Rezeption von Normen werden nämlich zumindest Beweislastregeln geschaffen, an denen wiederum ein entsprechendes Freihaltebedürfnis besteht. Anders ist, wie das Urteil aus den Niederlanden668 deutlich zeigt, der Fall der bloßen ‚informativen‘ Bezugnahme zu beurteilen. Der bloße Hinweischarakter einer Bezugnahme manifestiert sich darin, dass Gesetzgeber, Verwaltungsbehörden oder Gerichte erkennbar davon absehen, sich den Inhalt des in Bezug genommenen Werkes zu eigen zu machen. Daher ist es zwar nicht erforderlich, dass das verwiesene Werk normativen Charakter aufweist, aber der Verweis selbst muss normativer Natur sein. Daraus ergibt sich zusammenfassend der Schluss, dass die Zustimmung des Urhebers zur Bezugnahme in Gesetzen, Verordnungen und anderen amtlichen Werken nicht zwangsläufig den Verlust des Urheberrechts zur Folge hat. Vielmehr ist die normative Qualität der Bezugnahme maßgeblich.
666 S Teil 3: B.V.1, 127. 667 Vgl insb Liedermann, ÖJZ 1970, 64 (67). 668 Teil 3: B.V.2.ca), 143.
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4. Urheberrechtsfreistellung kraft Inkorporation in Gesetze oder Verordnungen
Im Fall der identischen (‚wörtlichen‘) Inkorporation von technischen Normen oder De-facto-Standards in Gesetze oder Verordnungen gilt, dass bereits durch die Aufnahme in Gesetzes- bzw Verordnungsentwürfe669 bzw spätestens im Zeitpunkt der gesetzmäßigen bzw gehörigen Kundmachung ein etwaiges Urheberrecht an diesen Werken erlischt. a) Der Realakt der ‚Veramtlichung‘
Die volle textliche Übernahme eines Werkes indiziert den Willen des Gesetzbzw Verordnungsgebers, sich das inkorporierte Werk inhaltlich anzueignen und es zum Inhalt hoheitlicher Äußerungen zu machen.670 Es handelt sich dabei um einen ‚Realakt‘, wodurch das fragliche Werk gemeinfrei wird.671 Damit geht das Urheberrecht ebenso unter, wie es entsteht: nicht durch einen Willensakt, sondern durch faktisches Handeln. Daher treten die Wirkungen des § 7 UrhG auch ohne Zustimmung des privaten Urhebers ein.672 Der private Ursprung eines Werkes steht sohin einer Transformation zum amtlichen Werk bei gleichzeitigem Erlöschen des Urheberrechts nicht entgegen. Dieser Schluss ergibt sich aus dem Normzweck des § 7 UrhG, wonach an Äußerungen der Staatsgewalt ein besonderes Interesse der Allgemeinheit an ungehinderter Möglichkeit zur Kenntnisnahme besteht. Dieses berechtigte Interesse der Allgemeinheit wiegt schwerer als das Verwertungsinteresse des einzelnen Urhebers.673 Jedes andere Ergebnis wäre auch als „grotesk“ zu bezeichnen, denn andernfalls müsste in jedem Einzelfall geprüft werden, ob ein ‚echtes‘ und freies amtliches Werk oder ob ein schutzfähiges, ‚unechtes‘ amtliches Werk vorliegt.674 Eine Aneignungsabsicht des Staates wird in Fällen des erkennbaren Zitierens aus Privatwerken nicht vorliegen. Diesfalls werden zwar die zitierten Werkteile im Rahmen des amtlichen Werkes aus Publizitätsgründen gemeinfrei, nicht aber das zitierte Werk in seiner Gesamtheit. Es behält seine urheberrechtliche Selbstständigkeit.675 Soweit der Umfang des Zitats und die Zitierweise den Anforderungen des § 46 UrhG genügt, ist eine Zustimmung des
669 Vgl dazu Katzenberger, GRUR 1972, 686 (692); v. Albrecht, Amtliche Werke, 95 f; Walter, Urheberrecht I, Rz 303. 670 Vgl BGH I ZR 79/88 – DIN-Normen, GRUR 1990, 1003 = NJW-RR 1990, 1452. 671 v. Ungern-Sternberg, GRUR 1977, 766 (767 f); v. Albrecht, Amtliche Werke, 45. 672 Zu den Konsequenzen einer konsenslosen Inkorporation, s Teil 3: B.V.6.c), 157. 673 v. Albrecht, Amtliche Werke, 23. 674 Die Echtheit bezieht sich hier auf die amtliche Herkunft eines Werkes. Vgl dazu v. Albrecht, Amtliche Werke, 39 (40). 675 v. Ungern-Sternberg, GRUR 1977, 766 (769 f);
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Urhebers nicht erforderlich. Allenfalls kommt als Rechtfertigungsgrund auch § 41 UrhG, der die freie Werknutzung zum amtlichen Gebrauch statuiert, in Betracht. b) Zeitpunkt der Gemeinfreiheit
Besonderes Augenmerk ist im Fall der Inkorporation privater Werke auf die Frage zu legen, zu welchem Zeitpunkt die Gemeinfreiheit eintritt. Grds gilt nach hM, dass die in § 7 UrhG bezeichneten Werkformen bereits „von Anfang an“676 urheberrechtlich frei sind und nie Schutzgegenstand des Urheberrechts werden. Dies wirft im interessierenden Zusammenhang die Frage auf, ob die Gemeinfreiheit durch ‚Veramtlichung‘ eines ursprünglich privaten Werkes ex tunc, bezogen auf den Schöpfungszeitpunkt, oder ex nunc, bezogen auf den Zeitpunkt des Amtlichwerdens, wirkt. Dem letzteren Ansatz ist freilich der Vorzug zu geben. Es mag Sinn und Zweck des § 7 UrhG sein, genuin amtliche Werke von Beginn an dem urheberrechtlichen Schutz zu entziehen, aber dieser vermag dennoch nicht, eine Rückwirkung im Fall genuin privater Werke zu rechtfertigen. Eine Rückwirkung hätte etwa zur Folge, dass Urheberrechtsverletzungen, die vor der Inkorporation erfolgt sind, quasi legalisiert würden und danach nicht mehr aufgegriffen werden könnten. Dies wäre mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar, weil solcherart in eine (wohlerworbene) Rechtsposition in unverhältnismäßiger Weise eingegriffen wird. An einer Rückwirkung kann auch kein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen, weil für die Allgemeinheit allein der freie Zugang pro futuro relevant ist. Damit treten im Fall der Veramtlichung genuin privater Werke die Rechtsfolgen des § 7 UrhG ex nunc im Zeitpunkt der gesetzmäßigen Kundmachung bzw Verlautbarung des amtlichen Werkes ein. Insofern kann § 7 UrhG systematisch den Bestimmungen über die Dauer des Urheberrechts (§§ 60 ff UrhG) zugerechnet werden.677 Unerheblich für die Urheberrechtsfreistellung ist die verfassungsmäßige Wirksamkeit des amtlichen Werkes.678 5. Urheberrechtsfreistellung kraft normativen Verweises in Gesetzen oder Verordnungen
Werden technische Normen oder De-facto-Standards in amtliche Werke durch bloßen Verweis ohne Wiedergabe ihres Wortlauts einbezogen, gilt grds – aber
676 Walter, Urheberrecht I, Rz 303. Vgl auch Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 7 UrhG, Rz 12. 677 v. Ungern-Sternberg, GRUR 1977, 766; Dreier in Dreier/Schulze (Hrsg), UrhG2, § 5 dUrhG, Rz 5. 678 Vgl auch Stieper, GRUR 2003, 398 (402 f).
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nicht uneingeschränkt – das zur identischen (‚wörtlichen‘) Inkorporation Gesagte. a) Kein Unterschied zwischen Inkorporation und bloßem Verweis
Zutreffend haben sowohl BGH679 als auch BVerfG680 festgestellt, dass die äußere Form der Bezugnahme für die Anwendung des § 5 dUrhG unerheblich ist. Dieser Grundsatz kann für die Auslegung der österreichischen Parallelbestimmung des § 7 UrhG übernommen werden, zumal in diesem Punkt weder der Wortlaut des § 7 UrhG noch historische681 oder teleologische682 Erwägungen dieser entgegenstehen. Es steht mit den grundlegenden Wertungen des § 7 UrhG in Einklang, zwischen der Bezugnahme durch wörtliche Inkorporation und dem bloßen Verweis keinen Unterschied zu machen. Der Zweck des § 7 UrhG – wie auch der deutschen Parallelbestimmung – besteht im Schutz der freien Zugänglichkeit und der Erzielung einer möglichst hohen Verbreitung von Werken, die der Gesetzgeber oder amtliche Stellen der staatlichen Verwaltung zur allgemeinen Kenntnisnahme publizieren. Es handelt sich dabei um ein Gemeinwohlziel von hohem Rang,683 welches auch im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung schwerer wiegt als individuelle (Verwertungs-) Interessen.684 Würde danach differenziert, in welcher äußeren Form eine Bezugnahme erfolgt, wäre eben dieser Normzweck vereitelt: Dem Rechtsunterworfenen wäre damit ein einfacher Zugang zum Recht685 verwehrt. Angesichts der Tatsache, dass die legistische Methode der Verweisung auf private Werke an sich Gegenstand verfassungsrechtlicher Kontroversen ist,686 verschärft eine im Hinblick
679 BGH I ZR 79/88 – DIN-Normen, GRUR 1990, 1003 = NJW-RR 1990, 1452. 680 BVerfG 1 BvR 1143/90 – DIN-Normen II, GRUR 1999, 226 = ZUM 1998, 926 = NVwZ 1999, 293 = NJW 1999, 414 = AfP 1999, 54. 681 Im Gegenteil, der historische Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf hingewiesen, zur Auslegung dieser Bestimmung auch auf das deutsche Recht zurückzugreifen, s EB zum UrhG 1936, abgedruckt in Dillenz, Materialen zum österreichischen Urheberrecht, 55 f. 682 Auch die österreichische Regelung verfolgt den Zweck, den Zugang zu bestimmten Werken mit hoher Relevanz für die Allgemeinheit nicht durch das Urheberrecht zu erschweren, s nur Schumacher in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 7 UrhG, 173. 683 BVerfG 1 BvR 1143/90 – DIN-Normen II, GRUR 1999, 226 = ZUM 1998, 926 = NVwZ 1999, 293 = NJW 1999, 414 = AfP 1999, 54. 684 Vgl auch v. Ungern-Sternberg, GRUR 1977, 766 (767). 685 Kraft normativen Verweises werden die in Bezug genommenen Werke Teil der Rechtsordnung, deren Zugänglichkeit der Staat qua grund- und verfassungsrechtlicher Pflicht sicherzustellen hat. 686 Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 40 ff.
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auf § 7 UrhG differenzierte Betrachtung von Inkorporation und Verweis diese Problematik zusätzlich. Die Rechtsordnung muss in ihrer Gesamtheit mit adäquaten Mitteln und zu adäquaten Konditionen zugänglich sein.687 Es verwundert daher nicht, dass der Gesetzgeber die freie Zugänglichkeit zum Recht und das Urheberrecht als unvereinbar angesehen hat und darauf mit § 7 UrhG reagiert hat. Insofern erscheint die Reaktion des deutschen Gesetzgebers auf die bereits dargestellte Rsp in Form der Ergänzung des § 5 dUrhG um § 5 Abs 3 dUrhG als überschießend und problematisch, weil die Zugänglichkeit der Rechtsunterworfenen zu bloß verwiesenen privaten Normenwerken zumindest erschwert, aber vor allem nicht sichergestellt wurde.688 Insoweit ist die bestehende österreichische Rechtslage nicht zu beanstanden. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass eine höchstgerichtliche Beurteilung der Reichweite des § 7 UrhG im Hinblick auf bloße Verweise noch nicht vorliegt.689 b) Die Normativität des Verweises
Zunächst ist zu betonen, dass die fehlende Normativität oder Rechtssatzähnlichkeit des in Bezug genommen privaten Werkes kein Ausschlusskriterium für die Anwendung des § 7 UrhG darstellt. Verweise auf private Werke „ohne Anwendungsbefehl“690 führen zu keinem Verlust des Urheberrechts nach § 7 UrhG. Der Publizitätsschutz amtlicher Äußerungen erstreckt sich nicht nur auf Rechtsnormen, sondern auch auf deren Auslegung und Anwendung durch die staatliche Verwaltung und die Rechtsprechung.691 Die Rechtsfolgen des § 7 UrhG treten jedoch nur im Fall ‚normativer‘ Verweisungen ein. Damit ist eine wesentliche und sachadäquate Tatbestandseinschränkung verwirklicht, die Fälle bloß ‚informatorischer‘ Verweise ausschließt. Ob es sich um einen statischen oder dynamischen Verweis handelt ist, für die vorzunehmende Qualifikation irrelevant. Eine Verweisung hat normativen Charakter, wenn sie erkennen lässt, dass sich der Gesetzgeber bzw die staatliche Verwaltung (‚Amt‘) den Inhalt des in Bezug genommen Werkes zu eigen machen will und dieser zum Bestandteil 687 Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 42 (45). 688 Argument hierfür ist, dass § 5 Abs 3 UrhG nur zugunsten von „Verlegern“ ein Recht auf Lizenzerteilung zu angemessenen Konditionen gewährt. Vgl dazu Katzenberger in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht2, § 5 UrhG, Rz 56c und 56h. 689 Das Erk VfGH G 154/96 – ÖNORMEN, VfSlg 14668, betraf einen Fall wörtlicher Inkorporation. 690 Katzenberger in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 5 dUrhG, Rz 38. 691 BVerfG 1 BvR 1143/90 – DIN-Normen II, GRUR 1999, 226 = ZUM 1998, 926 = NVwZ 1999, 293 = NJW 1999, 414 = AfP 1999, 54.
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einer hoheitlichen Äußerung wird. Die Bezugnahme muss somit in einer Weise geschehen, „die es rechtfertigt, die überbetrieblichen technischen Normen der verwendenden Behörde in einer zur Urheberrechtsfreiheit führenden Weise zuzurechnen“.692 Ein normativer Verweis liegt insb in den Fällen der Verbindlicherklärung privater Normenwerke vor, die solcherart Bestandteil des materiellen Rechtes werden.693 Eine – wenn auch hoheitliche – Wissensmitteilung, die nur Fundstellen nennt, ohne das Werk in seinem Wortlaut wiederzugeben, vermag demnach nicht den Verlust des Urheberrechts am in Bezug genommen Werk zu rechtfertigen. Zur Gruppe der informatorischen Verweise zählen insb normkonkretisierende Bezugnahmen. Derartige Bezugnahmen erfolgen iZm mit unbestimmten Rechtsbegriffen, wie zB „Regeln der Technik“ oder „Stand der Technik“, oder Generalklauseln. Dabei erfolgt zunächst die normative gesetzliche Anordnung, dass bspw die „Regeln der Technik“ einzuhalten seien, und daran anschließend die (informatorische) Wissensmitteilung, dass bspw ÖNORMEN oder ÖVE-Vorschriften ‚als solche‘ Regeln der Technik angesehen werden.694 Regelmäßig wird somit dann ein normativer Verweis vorliegen, wenn die Behörde im Rahmen ihrer Aufgabenstellung für bestimmte Gegenstände oder Dienstleistungen Beschaffenheits- oder Verhaltensanforderungen entwickeln könnte oder müsste, aber von der Entwicklung eigener Regelungen absieht und auf technische Normen bzw De-facto-Standards zurückgreift.695 Die Normativität des Verweises kommt in Sinn und Zweck der Bezugnahme zum Ausdruck, wenn das in Bezug genommene private Werk die Verweisungsnorm inhaltlich ergänzen soll und solcherart Teil des materiellen Rechts wird.696 Ein Beispiel für einen normativen Verweis findet sich in § 102 KFG 1967: (. . .) (10) Der Lenker hat auf Fahrten Verbandzeug, das zur Wundversorgung geeignet und in einem widerstandsfähigen Behälter staubdicht verpackt und gegen Verschmutzung geschützt ist, sowie bei mehrspurigen Kraftfahrzeugen eine geeignete Warneinrichtung und eine geeignete, der ÖNORM 692 Lukes, NJW 1984, 1595 (1597). S auch BGH I ZR 175/03 – Vergaberichtlinie, GRUR 2006, 848 = MittdtPatA 2006, 571 L = NJW 2006, 3644 = WRP 2006, 1243 = ZUM 2006, 924; Marquardt in Wandtke/Bullinger (Hrsg), Urheberrecht3, § 5 dUrhG, Rz 11; Katzenberger in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 5 dUrhG, Rz 38. 693 Vgl v. Ungern-Sternberg, GRUR 1977, 766 (770). S zum Unterschied von normergänzender und normkonkretisierender Verweisung, Hellermann, NZG 2000, 1097; Marburger in DIN (Hrsg), Verweisung auf technische Normen, 27 (31 ff). 694 Marburger in DIN (Hrsg), Verweisung auf technische Normen, 27 (34 ff); Hellermann, NZG 2000, 1097. 695 Lukes, NJW 1984, 1595 (1597). 696 Vgl v. Ungern-Sternberg, GRUR 1977, 766 (771). S auch Katzenberger in Schricker/ Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 5 dUrhG, Rz 54.
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EN 471 entsprechende Warnkleidung mit weiß retroreflektierenden Streifen mitzuführen. (. . .) In § 102 Abs 10 KFG 1967 legt der Gesetzgeber die Beschaffenheit der Warnkleidung durch (dynamische) Bezugnahme auf die ÖNORM EN 471 verbindlich fest. Für den Rechtsunterworfenen, der den normativen Gehalt dieser Bestimmung vollumfänglich erfassen will, ist ein Blick in die ÖNORM EN 471 unentbehrlich. Der Gesetzgeber hat sich den Inhalt dieser technischen Norm in der Weise zu eigen gemacht, dass sie zum verbindlichen Bestandteil seiner hoheitlichen Willenserklärung wird. Die Einbeziehung der technischen Norm ist eindeutig und unmissverständlich. Ein Beispiel für rein informatorische Verweise befindet sich in der Kundmachung des BMWFJ betreffend das Verzeichnis der harmonisierten Normen für die Sicherheit von Geräten und Schutzsystemen zur Verwendung in explosionsgefährdeten Bereichen (BGBl II 70/2009):
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(. . .) Verzeichnis der harmonisierten Europäischen Normen für die Sicherheit von Geräten und Schutzsystemen zur Verwendung in explosionsgefährdeten Bereichen (Stand: 27. Jänner 2009) Vorbemerkung Die Europäischen Normen werden in Technischen Komitees der Europäischen Normenorganisationen CEN, CENELEC oder ETSI erarbeitet und angenommen und durch Mitteilung der Europäischen Kommission im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften harmonisiert. Die entsprechenden Referenzen dieser Mitteilungen werden bei den einzelnen Normen angeführt. Des weiteren werden bei den einzelnen Normen die zuständigen Technischen Komitees (TC) beim CEN bzw. CENELEC und die zuständigen Normenkomitees (ASI-K) beim Österreichischen Normungsinstitut (ON) bzw. die zuständigen Fachnormenausschüsse (FNA) beim Österreichischen Verband für Elektrotechnik (ÖVE) angeführt, wo nähere Auskünfte zu den Normen eingeholt werden können. Die Normen ÖNORM EN, ÖVE/ÖNORM EN und ÖVE EN sind beim Österreichischen Normungsinstitut (ON), A-1021 Wien, Heinestraße 38, Postfach 130, Telefon: (01) 213 00-805, Telefax: (01) 213 00-818, E-Mail:
[email protected], Internet: www.on-norm.at, zu beziehen. Die Normen ÖVE/ÖNORM EN und ÖVE EN sind auch beim Österreichischen Verband für Elektrotechnik (ÖVE), A-1010 Wien, Eschenbachgasse 9, Telefon: (01) 587 63 73, Telefax: (01) 586 74 08, E-Mail: ove@ove. at, Internet: www.ove.at, zu beziehen. 153
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Die aktuelle Liste der harmonisierten Europäischen Normen kann in englischer Sprache unter folgender Internet-Adresse der Europäischen Kommission eingesehen und abgerufen werden: http://ec.europa.eu/enterprise/newapproach/standardization/harmstds/ref list/atex.html EN 1010-1:2004-12 (= ÖNORM EN 1010-1:2005-03-01) Sicherheit von Maschinen – Sicherheitsanforderungen an Konstruktion und Bau von Druck- und Papierverarbeitungsmaschinen – Teil 1: Gemeinsame Anforderungen (CEN TC 198/ON-K 052, angenommen 2004-06-07, harmonisiert 2005/C 300/06 – 2005-11-30) EN 1010-2:2006-03 (= ÖNORM EN 1010-2:2008-10-01) Sicherheit von Maschinen – Sicherheitsanforderungen an Konstruktion und Bau von Druck- und Papierverarbeitungsmaschinen – Teil 2: Druck- und Lackiermaschinen einschl Maschinen der Druckvorstufe (CEN TC 198/ON-K 052, angenommen 2005-01-17, harmonisiert 2006/C 168/04 – 2006-07-20) (. . .) Im Fall dieser Kundmachung von harmonisierten Normen, deren Einhaltung an sich nicht zwingend ist,697 liegt eine bloße Wissensmitteilung des BMWFJ vor. Die bloße Auflistung harmonisierter Normen hat keinen normativen Wert, und die verwiesenen Normen werden damit nicht dem BMWFJ zurechenbar. Im Gegenteil, im Einleitungsteil wird auf die Bezugsstellen hingewiesen, sodass keinesfalls unterstellt werden kann, der BMWFJ wolle sich damit die Inhalte dieser Normen zu eigen machen oder gar einer hoheitlichen Äußerung zugrunde legen. Von § 7 UrhG ist damit zwar die vorliegende Kundmachung selbst, nicht aber sind die darin aufgelisteten technischen Normen erfasst.698 Das offenkundige Zitieren von genuin privaten Werken in amtlichen Werken, insb im Rahmen der freien Werknutzung im Rahmen der Rechtspflege und Verwaltung nach § 41 UrhG, lässt den Urheberrechtsschutz am zitierten Werk außerhalb der Belegfunktion unberührt. Soweit die Verwendung eines privaten Werkes innerhalb eines amtlichen Werkes von § 41 UrhG freigestellt ist, ist ein etwaiger Urheberrechtsverlust zustimmungs- und entschädigungslos hinzunehmen.699 697 S Teil 1: C.I.6.c), 52. 698 Vgl dazu GERECHTSHOF’s-GRAVENHAGE 16.11.2010, Zaaknummers: 200.029.693/01 en 200.031.136/01 – Knooble. 699 Vgl v. Ungern-Sternberg, GRUR 1977, 766 (769 f); Thiele in Kucsko (Hrsg), urheber. recht, § 41 UrhG, 682. S auch Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 7 UrhG, Rz 13.
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6. Indienstnahme Privater zur Schöpfung amtlicher Werke a) Die Schöpfung als rein privater Realakt
Zunächst ist in Erinnerung zu rufen, dass das originäre Urheberrecht nur zugunsten derjenigen natürlichen Person entsteht, die ein Werk geschaffen hat. Auch das amtliche Werk hat seinen Ursprung in der Geistestätigkeit von natürlichen Personen und ist nicht das Produkt eines Abstraktums in Form von ‚Amt‘, ‚Behörde‘, ‚Staat‘ oä. Diese These lässt sich durch grammatikalische wie systematische Überlegungen belegen. In § 7 UrhG, der sich systematisch an die Definitionen der einzelnen Werkarten anschließt, wird ausdrücklich der Begriff ‚Werk‘ angewandt. Nach § 1 UrhG sind Werke eigentümliche geistige Schöpfungen, zu denen vermöge eines ‚Geistes‘ nur Menschen imstande sein können. In Bezug auf § 7 UrhG bedeutet dies, dass mit der gesetzlichen Freistellung amtlicher Werke vom Urheberrecht keine Selbstbindung des Staates in Form eines umfassenden Verzichts vorliegt. Im Gegenteil: ohne § 7 UrhG müsste der Staat von seinen Bediensteten – also jenen natürlichen Personen, die eigenschöpferische Tätigkeit entfalten können – die Nutzungsrechte durch vertragliche Rechteeinräumung oder ggf durch hoheitlichen Akt derivativ erwerben. Mit § 7 UrhG hat sich der Gesetzgeber für einen anderen Weg entschieden und verhindert bereits in der Wurzel, namentlich in der Person des Schöpfers, das originäre Entstehen des Urheberrechts, sodass sich nachgelagerte Fragen der Rechteeinräumung gar nicht erst ergeben können. Als Zwischenergebnis ist zunächst festzuhalten, dass – wie andere Werke auch – jedes ‚amtliche‘ Werk das Ergebnis der eigenschöpferischen Tätigkeit zumindest einer natürlichen Person ist. Die angesprochene eigenschöpferische Tätigkeit fällt in den höchstpersönlichen Lebensbereich des Ausübenden, was insb durch den umfassenden Urheberpersönlichkeitsschutz zum Ausdruck gebracht wird. Damit erweist sich die in der Lit durchwegs übliche Unterscheidung in ‚amtliche‘ und ‚private‘ Schöpfer als Beurteilungskriterium im Rahmen des § 7 UrhG als ungeeignet. Vereinfacht gesagt gilt, dass nicht das ‚Amt‘, sondern die es ausübende ‚Person‘ als Schöpfer anzusehen ist. b) Die Zustimmung als Erfordernis zur Freistellung nach § 7 UrhG
Inhalt der Zustimmungserklärung ist nicht ein Verzicht auf das Urheberrecht zugunsten des ‚Amtes‘, der im Übrigen urheberrechtlich unzulässig wäre, sondern die Zustimmung zur Verwendung als amtliches Werk iSd § 7 UrhG. Damit ist die Befugnis der Behörde, ein Werk selbst zu nutzen, von der Befugnis, es nach § 7 UrhG gemeinfrei werden zu lassen, zu unterscheiden. Die Befugnis zur Nutzung als amtliches Werk iSd § 7 UrhG ist jedoch keine urheberrecht-
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liche, sondern eine aus dem Eigentumsrecht unmittelbar angeleitete Berechtigung zum Eigentumseingriff.700 Die Frage des Zustimmungserfordernisses ist ausgehend vom ‚Normalfall‘ der Schaffung von amtlichen Werken von Angehörigen des öffentlichen Dienstes (Beamte und Vertragsbedienstete) zu untersuchen. Schafft ein Angehöriger des öffentlichen Dienstes im Rahmen seiner Dienstpflicht ein Werk, welches dem Anwendungsbereich des § 7 UrhG unterliegt, ist auf das Vorliegen einer besonderen bzw ausdrücklichen Zustimmung nicht weiter zu achten. Die zumindest implizite Zustimmung folgt bereits – bei sinngemäßer Anwendung der Zweckübertragungslehre – aus dem eingegangenen Dienstverhältnis zum Staat, denn Angehörige des öffentlichen Dienstes haben aufgrund ihrer jeweiligen dienstlichen Pflichten gerade auch an freien Werken mitzuwirken.701 Weit schwieriger gestaltet sich demgegenüber der Fall, wenn ein Angehöriger des öffentlichen Dienstes bloß ‚anlässlich‘ der Erfüllung seiner Dienstpflichten ein Werk schafft und damit das Werk an sich außerhalb des dienstlichen Bereichs liegt. Die Rechtsfolgen des § 7 UrhG treten grds durch den Realakt der Schaffung eines Werkes ein. Unerheblich für die Anwendung des § 7 UrhG ist, ob das Werk aufgrund eines dienstlichen Auftrags geschaffen wurde. Es genügt vielmehr, dass das Werk einem Amt „erkennbar“ zurechenbar ist, also „vom Träger der öffentlichen Gewalt herrührt“.702 Damit unterliegen Werke, die Angehörige des öffentlichen Dienstes zwar außerhalb ihrer Dienstpflicht, aber noch innerhalb der ‚Amtssphäre‘ geschaffen haben, der Urheberrechtsfreistellung. Damit geht in diesem Fall der Verkehrsschutz (ausnahmsweise) vor, und der Angehörige des öffentlichen Dienstes hat den von ihm gesetzten bzw in Kauf genommenen Rechtsschein – namentlich den Anschein der Amtlichkeit – zu vertreten. Neben der Schaffung amtlicher Werke durch Angehörige des öffentlichen Dienstes greift der Staat verschiedentlich auf Werke nicht-amtlicher Provenienz zurück. Problematisch ist dies dort, wo diese nicht-amtlichen Werke in amtliche transformiert werden und vom Urheberrecht (ex nunc)703 freigestellt werden und keine rechtliche Sonderbeziehung zwischen Urheber (ggf Rechteinhaber) und Staat besteht. In diesem Zusammenhang wird in der Lit vereinzelt auf das Erfordernis der Zustimmung des Urhebers und etwaiger Rechteinhaber hingewiesen. Die Rsp hat die Frage, ob für den Eintritt der Urheberrechtsfreistellung eine Zustimmung erforderlich ist, offen gelassen.704 700 701 702 703 704
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Vgl v. Ungern-Sternberg, GRUR 1977, 766 (773). Vgl v. Ungern-Sternberg, GRUR 1977, 766 (773); v. Albrecht, Amtliche Werke, 38. BGH 1 ZR 190/89 – Leitsätze, GRUR 1992, 382. S Teil 3: B.V.4.b), 149. MwN v. Albrecht, Amtliche Werke, 39.
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Soweit in der Lit ein Zustimmungserfordernis iSe konstitutiven Tatbestandsanforderung der Urheberrechtsfreistellung gefordert wird, kann ihr nicht gefolgt werden. Dies ist damit zu begründen, dass das Informationsinteresse der Allgemeinheit deutlich schwerer wiegt als das Interesse des individuellen Urhebers bzw etwaiger Rechteinhaber.705 Andernfalls wäre der Rechtsverkehr über Gebühr belastet, müsste doch jedermann im Vorfeld prüfen, ob nicht mangels Zustimmung des Urhebers ein geschütztes amtliches Werk vorliegt. Sowohl aus Gründen der Rechtsklarheit als auch des Vertrauensschutzes sind Dritte von den Rechtsfolgen eines fehlerhaften Verhältnisses zwischen Amt und Urheber infolge der konsenslosen Veramtlichung freizuhalten.706 Ungeachtet dieser praktischen Überlegung bietet der Wortlaut des § 7 UrhG keinen Anhalt dafür, dass eine Zustimmung einzuholen ist. Vielmehr tritt die Wirkung der Freistellung – ungeachtet des Willens der Betroffenen – durch den Realakt der Veramtlichung ein. Liegt hingegen eine rechtliche Sonderbeziehung (bspw ein Vertrag) zwischen privatem Schöpfer und Staat vor, gelten die Darlegungen zum Angehörigen des öffentlichen Dienstes sinngemäß.707 c) Rechtsfolgen der konsenslosen Freistellung von Werken privater Provenienz
Die Freistellung von amtlichen Werken ist, wie in der Lit708 ausführlich dargelegt wird, durch das überwiegende Interesse der Allgemeinheit gegenüber dem Einzelinteresse des Urhebers ohne Zweifel gerechtfertigt. Dies gilt jedenfalls solange, als die verfassungsmäßigen Grundsätze des Gleichheitsgebotes und der Verhältnismäßigkeit gewahrt bleiben. IdR stehen die Verfasser amtlicher Werke in einem Dienst- oder zumindest so engen Naheverhältnis zum Staat, welches die Annahme rechtfertigt, dass der Urheber der Übertragung seiner Werke – wenn auch nur konkludent – zustimmt und damit das Nicht-Entstehen bzw den Untergang seines Urheberrechts akzeptiert. Insofern verfolgt die Freistellung amtlicher Werke ein „Gemeinwohlziel von hohem Rang“709, denn letztlich verschaffen Publizität und Verbreitung amtlichen Werken ihre Wirksamkeit im Rechtsstaat. Daher können sich weder Angehörige des öffentlichen Dienstes noch andere Private gegen die Veramtlichung und die damit einhergehende Urheberrechtsfreistellung wehren.710
705 706 707 708
Stieper, GRUR 2003, 398 (403); v. Ungern-Sternberg, GRUR 1977, 766 (767 f). Stieper, GRUR 2003, 398 (403). Vgl v. Albrecht, Amtliche Werke, 40 f. MwN Katzenberger in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht2, § 5 UrhG, Rz 5 (11 f). 709 BVerfG 1 BvR 1143/90 – DIN-Normen II, GRUR 1999, 220 = ZUM 1998, 936. 710 Vgl v. Albrecht, Amtliche Werke, 42.
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§ 7 UrhG kann, analog den Überlegungen in der deutschen Lit711, nicht als Enteignungsgesetz iSd Art 5 StGG angesehen werden. Gleichwohl erweckt zwar die Rechtsfolge des § 7 UrhG den Eindruck einer ‚materiellen Enteignung‘, tatbestandsmäßig vorgesehen ist diese jedoch nicht. Aus dieser Rechtsnorm können in keiner Weise die, von Art 5 StGG geforderten, Bedingungen einer solchen ‚Enteignung‘ erschlossen werden. Fraglich erscheint auch, ob ein Rechtsverlust durch Realakt überhaupt als ‚Enteignung‘ angesehen werden kann.712 Vielmehr ist die Freistellung amtlicher Werke als Bestimmung über Inhalt und Schranken des Eigentums zu verstehen, welche – bei gebotener verfassungskonformer Auslegung – als Eigentumsbeschränkung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach Abwägung von Allgemein- und Einzelinteresse genügt.713 Da § 7 UrhG somit nicht als Enteignungsbestimmung zu verstehen ist, bleibt zu prüfen, in welchem Umfang dem Staat die Berechtigung zur Aufnahme privater Werke in amtliche Werke zukommt. Der Verlust des Urheberrechts als Rechtsfolge der Rezeption in ein amtliches Werk stellt einen massiven Eingriff in das Geistige Eigentum Privater dar, welcher – mangels abweichender Regelung – nach den Grundsätzen des UrhG zu beurteilen ist. Das BVerfG714 hat – unter Hinweis auf die vertraglichen Beziehungen des DIN zum Bund und zu den Ländern – zu Recht diesen Aspekt aufgegriffen. Ihm folgend liegt kein Verstoß gegen Art 26 Abs 1 dGG vor, wenn die Zustimmung des Urhebers zur Übernahme in ein amtliches Werk vorliegt und solcherart die Entscheidung über eine angemessene Vergütung in der Hand des Urhebers verbleibt. Dies entspricht dem Grundsatz der Privatautonomie und steht im Einklang mit verfassungsrechtlichen Aspekten, weil letztlich auch die freie Entäußerung des Eigentumsrechts – ähnlich der Dereliktion – ebenso Teil der Eigentumsordnung ist wie der Eigentumserwerb. Im Fall der konsenslosen Transformation privater Werke in amtliche Werke und des damit verbundenen ‚unfreiwilligen‘ Urheberrechtsverlustes werden Urheber sowie etwaige Rechteinhaber auf Schadenersatz- bzw Bereicherungsansprüche im Wege der Amtshaftung verwiesen sein.715 Da im Wege der Amtshaftung – abweichend von §§ 1293 ff ABGB – nur Geldersatz, nicht aber Naturalherstellung, gefordert werden kann,716 bestehen weder ein Beseitigungs- noch ein Wiederherstellungsanspruch iSe Wiederauflebens des Urheberrechts. Dies korrespondiert auch mit § 7 UrhG, wonach die
711 712 713 714 715 716
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S ua Katzenberger in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht2, § 5 UrhG, Rz 12. Vgl Papier, JuS 1989, 630 (632). Katzenberger in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht2, § 5 UrhG, Rz 12. BVerfG 1 BvR 1143/90 – DIN-Normen II, GRUR 1999, 220 = ZUM 1998, 936. Stieper, GRUR 2003, 398 (404). Gschnitzer, Schadenersatz2, 544.
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allgemeine Publizität der amtlichen Veröffentlichungen Vorrang hat.717 Die Höhe des Schadens ergibt sich daher aus der entgangenen Vergütung, die der Urheber für seine Zustimmung hätte erlangen können.718 Neben diesem Lösungsansatz erscheint eine weitere – alternative – Variante denkbar. Zwar bildet § 7 UrhG keine Grundlage für eine Enteignung, aber dennoch stellt der konsenslose Entzug des Urheberrechts durch den Staat einen ‚enteignungsgleichen Eingriff‘ in ein vermögenswertes Privatrecht dar.719 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit erscheint es daher geboten, dass der Staat – vergleichbar den Fällen von Zwangslizenzen – eine angemessene Vergütung schuldet, deren Unterbleiben nur im Einzelfall nach Interessenabwägung möglich ist. Zudem muss der Staat seinen Eingriff im Hinblick auf Zweck und Erforderlichkeit rechtfertigen und darlegen, dass es sich um die gelindeste Vorgehensweise handelt. Das Urheberrecht ist als vermögenswertes Privatrecht dem verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff zugänglich.720 Es unterliegt daher dem grundrechtlichen Schutz des Art 5 StGG sowie Art 1 1. ZP-EMRK, sodass § 7 UrhG an diesen Bestimmungen zu messen ist. Während Art 26 Abs 2 dGG davon spricht, dass Eigentum verpflichtet und dem Allgemeinwohl zu dienen hat, spricht Art 5 StGG nur von der Unverletzlichkeit des Eigentums und den Voraussetzungen für Enteignungen. Im Gegensatz zur deutschen Rechtslage und im Lichte der österreichischen Rsp ist die Unterscheidung von Eigentumsbeschränkung und -entziehung von zunächst untergeordneter Bedeutung, denn beide Fälle stellen Eingriffe in das Eigentumsrecht dar.721 Daher ist – für Österreich – die Frage, ob § 7 UrhG ein Enteignungsgesetz oder eine Bestimmung über Inhalt und Beschränkung des Eigentums (Urheberrecht) darstellt, vorerst unerheblich.722 Gleichwohl, ob eine Enteignung oder eine Beschränkung geschaffen wird, sind zwei kumulative Kriterien zu erfüllen. Es muss einerseits ein nachweisliches öffentliches Interesse bestehen, und anderseits muss der Eingriff dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen.723 Hervorzuheben ist weiters, dass verfassungsrechtlich weder für Enteignungen noch Beschränkungen die Leistung einer staatlichen Entschädigung geboten ist. Dies wird in der Lehre entsprechend kritisiert, wobei jedoch die Grenze zwischen Enteig-
717 Vgl v. Albrecht, Amtliche Werke, 45. Dieser Fall wurde von den Höchstgerichten bisweilen nicht abschließend behandelt, vgl dazu BVerfG 1 BvR 1143/90 – DIN-Normen II, GRUR 1999, 220 = ZUM 1998, 936. 718 Vgl Stieper, GRUR 2003, 398 (404). 719 Vgl v. Albrecht, Amtliche Werke, 45 f. 720 Vgl VfGH B 622/82, VfSlg 9887/1983. S dazu insb Korinek in FS Lendi, 315 (321). 721 Öhlinger, Verfassungsrecht6, Rz 870. 722 Vgl zur deutschen Rechtslage: Katzenberger in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht2, § 5 UrhG Rz 11 (12). 723 Öhlinger, Verfassungsrecht6, Rz 876 ff.
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nungen, iSv ‚materiellen Enteignungen‘, und entschädigungslos hinzunehmenden Eigentumsbeschränkungen strittig bleibt.724 Es ist allerdings sehr fraglich, ob das Allgemeinwohl tatsächlich die zwangsweise und gar unentgeltliche Transformation privater Werke in amtliche Werke rechtfertigt. Gerade die Unentgeltlichkeit erscheint angesichts der Ersparnis, welche die staatliche Verwaltung dadurch erlangt, dass sie die übernommenen Inhalte nicht selbstständig generieren muss, als unverhältnismäßig. De lege ferenda bietet sich daher an, dieses rechtspolitische Dilemma durch ein positiviertes „Zwangslizenzmodell“ zugunsten des Staates gegen angemessene Vergütung aufzulösen. 7. Fazit
Werden technische Normen oder De-facto-Standards durch wörtliche Übernahme in ein amtliches Werk inkorporiert, geht dadurch der urheberrechtliche Schutz an diesen Werken verloren.725 Auf den normativen Gehalt des aufnehmenden amtlichen Werkes kommt es nicht an, sodass auch im Fall der Übernahme in bloße amtliche Wissenserklärungen das einbezogene Werk von § 7 UrhG erfasst ist. Anders ist der Fall der Einbeziehung durch Verweis zu beurteilen. Erfolgt die Bezugnahme lediglich durch statische oder dynamische Verweisung,726 ist im Einzelfall die normative Qualität des Verweises zu prüfen. In diesen Fällen tritt – ohne den oder entgegen dem Willen des betroffenen Schöpfers bzw Urhebers – die Urheberrechtsfreistellung durch den Realakt der ‚Veramtlichung‘ ein. Eine ‚Veramtlichung‘ liegt vor, wenn der Staat (Gesetzgeber oder Stellen der staatlichen Verwaltung) ein genuin privates Werk in ein Werk der in § 7 UrhG bezeichneten Art transformiert, sich so in zurechenbarer Weise zu eigen macht und es solcherart zum Bestandteil hoheitlicher Äußerungen wird. Bis zum Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 10.9.2003727 entsprach § 5 dUrhG nahezu wortgleich § 7 UrhG. Durch die genannte Novelle wurde als Reaktion auf eine Entscheidung des BGH 728 bzw des BVerfG729 zur Verweisung auf DIN-Normen § 5 dUrhG um einen weiteren Absatz ergänzt. § 5 Abs 3 dUrhG kann als authentische 724 Öhlinger, Verfassungsrecht6, Rz 879 ff. 725 Vgl Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 7 UrhG, Rz 10; Lukes, NJW 1984, 1595 f; Kirchner, GRUR 1985, 676 f. Beachte insb BGH I ZR 79/88 – DINNormen, GRUR 1990, 1003. S insb VfGH G 154/96 – ÖNORMEN, VfSlg 14668. 726 Zur Problematik der Verweisung auf ÖNORMEN: Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 19 ff. 727 dBGBl 2003 I 46, 1774. 728 BGH I ZR 79/88 – DIN-Normen, GRUR 1990, 1003. 729 BVerfG 1 BvR 1143/90 – DIN-Normen II, GRUR 1999, 220 = ZUM 1998, 936 = NVwZ 1999, 293 = NJW 1999, 414.
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Interpretation des § 5 Abs 1 und 2 dUrhG verstanden werden und stellt klar, dass das Urheberrecht an privaten Normenwerken nur im Falle vollständiger Inkorporation erlischt und im Fall der bloßen Verweisung mit der Option von Zwangslizenzen zugunsten von Verlegern erhalten bleibt. In Österreich fehlt eine solche Bestimmung, ebenso wie einschlägige höchstgerichtliche Entscheidungen, sodass hinsichtlich der Frage des Urheberrechtsverlusts durch Verweisung keine gesicherte Rechtslage besteht. Nach der hier vertretenen Auffassung gilt für das österreichische Recht, dass die äußere Form der Bezugnahme unerheblich ist und einer derartigen Unterscheidung das Telos des § 7 UrhG entgegensteht. Da die Rechtswirkungen des § 7 UrhG nicht auf einem Willensakt, sondern auf dem Realakt der ‚Veramtlichung‘ beruhen, ist eine Zustimmung des privaten Schöpfers in keinem der genannten Fälle erforderlich, wohl aber geboten: Eine konsenslose Transformation begründet auf Grundlage der § 1295 ff ABGB deliktische Schadenersatz- bzw Bereicherungsansprüche, die im Wege der Amtshaftung geltend zu machen sind. Die verletzte Amtspflicht besteht diesfalls darin, dass bei der Schaffung amtlicher Werke nicht ohne Zustimmung des Urhebers auf private Werke zurückgegriffen werden darf, weil die Rechtsfolgen des § 7 UrhG grds konsenslos eintreten und zur Vernichtung von Vermögenswerten führen.730 Der Rückgriff auf das allgemeine zivilrechtliche Schadenersatzrecht erscheint deswegen geboten, weil sich § 87 UrhG auf Verletzungen einzelner Verwertungs- bzw Persönlichkeitsrechte, nicht aber auf den gänzlichen Entzug des Urheberrechts durch den Staat, bezieht. Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche stehen trotz des rechtswidrigen Eingriffs nicht zu, weil amtliche Werke – ungeachtet ihres konkreten Ursprungs – dem Publizitätsschutz unterliegen, sodass eine Beseitigung- bzw Wiederherstellung iSv Naturalrestitution ausscheidet. Der Unterlassungsanspruch geht damit ebenso ins Leere, weil das zu schützende Rechtsobjekt nicht mehr existiert. De lege ferenda erscheint es angezeigt, die bestehende Rechtsunsicherheit durch Positivierung eines Zwangslizenzmodells in § 7 UrhG zu beseitigen. Ein solcher dritter Absatz könnte auf Grundlage der vorliegenden Untersuchung folgendermaßen gestaltet sein: (. . .) (3) Ist es aus Gründen des allgemeinen Interesses unter Beachtung der Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit geboten, das Werk eines privaten Urhebers, den keine Rechtspflicht zur Mitwirkung an den in Abs 1 bezeichneten Werken trifft, in Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlässe, Bekanntmachungen oder Entscheidungen sowie andere zum Amtsgebrauch dienende 730 Vgl Stieper, GRUR 2003, 398 (404).
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Werke in Bezug zu nehmen, endet das daran bestehende Urheberrecht. Dies gilt sowohl im Fall der Bezugnahme durch Wiedergabe des Wortlauts als auch im Fall der Bezugnahme durch Angabe der Fundstelle, wenn der Verweis nicht bloßen Informationscharakter aufweist. Soweit der private Urheber seines Urheberrechts verlustig wird, gebührt ihm ein angemessenes Entgelt. VI. ÖNORMEN als freie Werke nach § 7 UrhG
Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlässe, Bekanntmachungen und Entscheidungen sowie ausschließlich oder vorwiegend zum amtlichen Gebrauch hergestellte amtliche Werke unterliegen gemäß § 7 Abs 1 UrhG nicht dem Schutz des Urheberrechts. Sie sind generell vom Urheberrecht ausgeschlossen, womit dem Interesse der Allgemeinheit an freier Zugänglichkeit der bezeichneten Publikationen begegnet wird. Wie bereits dargelegt wurde, können technische Normen und De-factoStandards bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen urheberrechtlichen Schutz genießen. Dieser Schutz erlischt jedoch, wenn technische Normen oder De-facto-Standards in bestimmter Weise in amtliche Werke transformiert werden. Der urheberrechtliche Schutz ist somit inhaltlich und umfänglich durch § 7 UrhG beschränkt. Im Fall der Schaffung von ÖNORMEN durch das ASI, einer privat konstituierten Normungsorganisation, wird indes durch die enge und ausgeprägte funktionelle Verbindung zum Staat nahegelegt,731 § 7 Abs 1 UrhG auf ÖNORMEN unmittelbar anzuwenden. Damit ist zu prüfen, ob die Schaffung von ÖNORMEN als ‚amtliche‘ Tätigkeit zu qualifizierten ist und ob ÖNORM-Dokumente von der taxativen Aufzählung von Werktypen in § 7 Abs 1 erfasst sind. Die in Deutschland zur Rechtsstellung des DIN entwickelten Begründungsansätze lassen sich nur eingeschränkt auf die österreichische Rechtslage übertragen.732 In Österreich beruht das Normenwesen und damit die Beziehung zwischen ASI und Österreich auf dem NormenG 1971. In Deutschland hingegen fehlt eine gesetzliche Grundlage, sodass die Beziehung zwischen dem Staat und dem DIN durch einen Privatrechtsakt, den Normenvertrag, geregelt ist. Auch ist zu beachten, dass die urheberrechtlichen Bestimmungen von § 7 UrhG und § 5 dUrhG Unterschiede aufweisen, und damit eine unmittelbare Anwendung der deutschen Lösungsansätze im Hinblick auf § 7 UrhG verunmöglicht wird.733 731 S dazu Teil 2: B, 69. 732 In Deutschland wird der urheberrechtliche Schutz von DIN-Normen von der hM bejaht, s EK, Mitteilung über gewerbliche Schutzrechte und Normen v 27.10.1992, KOM (92) 445 endg, und Budde, DIN-Mitt 1980, 12 (13); Budde, DIN-Mitt 1983, 137 (138). 733 Zu den Unterschieden im Detail: Lukes, Überbetriebliche technische Normung, 235 f.
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Der nachfolgend skizzierte Lösungsweg baut auf den öffentlich-rechtlichen Ausführungen zum österreichischen Normenwesen auf und verdeutlicht zugleich die urheberrechtliche Problematik amtlicher Werke scheinbar privater Provenienz. 1. Die Freistellung amtlicher Werke im Urheberrecht
Die Rechtsgrundlage der Urheberrechtsfreiheit amtlicher Werke bildet § 7 UrhG. Abs 1 ist bereits in der Stammfassung des UrhG, BGBl 111/1936, enthalten, während Abs 2 erst später durch die UrhG-Nov 1953, BGBl 106/1953, hinzugefügt wurde. Freie Werke. § 7. (1) Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlässe, Bekanntmachungen und Entscheidungen sowie ausschließlich oder vorwiegend zum amtlichen Gebrauch hergestellte amtliche Werke der im § 2 Z. 1 oder 3 bezeichneten Art genießen keinen urheberrechtlichen Schutz. (2) Vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen hergestellte oder bearbeitete (§ 5 Abs. 1) und zur Verbreitung (§ 16) bestimmte Landkartenwerke sind keine freien Werke. Nach der taxativen734 Aufzählung § 7 Abs 1 UrhG genießen Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlässe, Bekanntmachungen und Entscheidungen sowie sonstige zum ausschließlichen bzw vorwiegend amtlichen Gebrauch hergestellte amtliche Werke keinen urheberrechtlichen Schutz. Diese urheberrechtsfreien Werke werden allgemein als ‚Freie Werke‘ bezeichnet. Sie sind bereits im Schöpfungszeitpunkt nicht dem Urheberrecht zugänglich und bleiben gemeinfrei.735 Nach hA736 ist § 7 UrhG von Art 2 Abs 4 RBÜ gedeckt, weil damit das RBÜ dem nationalen Gesetzgeber die Bestimmung des Schutzes amtlicher Texte vorbehält. Aufgrund seines Ausnahmecharakters wird § 7 UrhG allerdings „vorsichtig auszulegen“737 sein. § 7 UrhG ist somit nicht als eine weitere Form der Freien Werknutzungen zu verstehen, sondern entzieht Gesetze, Verordnungen und andere amtliche Werke ausdrücklich dem urheberrechtlichen Schutz und bildet somit eine Bereichsausnahme.738 Die Freistellung eines Werkes nach § 7 UrhG verhindert
734 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 7 UrhG, Rz 4. S auch Schricker, GRUR 1991, 645 (648). 735 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 7 UrhG, Rz 23. 736 MwN Walter, Urheberrecht I, Rz 298. 737 Walter, Urheberrecht I, Rz 298. S auch Dillenz/Gutmann, UrhG & VerwGesG2, § 7 UrhG, Rz 7; Dreier in Dreier/Schulze (Hrsg), UrhG2, § 5 dUrhG, Rz 3. 738 S Walter, MR 2002, 302 ff. Vgl auch Dillenz/Gutmann, UrhG & VerwGesG2, § 7 UrhG, Rz 1.
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bereits das Entstehen des Urheberrechts oder führt in bestimmten Fällen zum Verlust desselben. Damit entfallen sowohl das Urheberpersönlichkeitsrecht (§§ 19 – 21 UrhG) als auch die Verwertungsrechte iSd § 14 UrhG. § 7 UrhG gilt – mangels abweichender Regelung – auch für ausländische Werke, soweit sie Werken der in § 7 Abs 1 UrhG bezeichneten Art gleichzuhalten sind.739 Wie bereits dargelegt wurde,740 ist die Veramtlichung eines an sich schutzfähigen Werkes ein Realakt, sodass die Urheberrechtsfreistellung nach § 7 Abs 1 UrhG ungeachtet des tatsächlichen Willens des Schöpfers bzw Urhebers (einschl Rechteinhaber) eintritt. Während im Fall jener Personen, die dem öffentlichen Dienst angehören (Beamte iSd BDG und Vertragsbedienstete iSd VBG) oder aufgrund einer anderen rechtlichen Sonderbeziehung (Werkvertrag etc) an den in § 7 Abs 1 UrhG bezeichneten Werken innerhalb ihrer auferlegten Pflichten eigenschöpferisch mitwirken, ist das Entstehen des Urheberrechts bereits in der Wurzel durch § 7 UrhG ausgeschlossen. Diese Werke sind daher ‚ab ovo‘ gemeinfrei. Anderes gilt im Fall von Schöpfungen, die im und für den privaten Bereich geschaffen werden und erst durch Bezugnahme ‚veramtlicht‘ und damit qua Realakt gemeinfrei werden. Diesfalls tritt die Urheberrechtsfreistellung ex nunc ein. Nach § 7 Abs 1 UrhG ist in zwei Fallgruppen zu unterscheiden: einerseits in die amtlichen Werke ieS, worunter Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlässe, Bekanntmachungen und Entscheidungen zu subsumieren sind, und andererseits in die sonstigen amtlichen Werke, die unter § 2 Z 1 oder Z 3 UrhG fallen und zum Amtsgebrauch bestimmt sind (amtliche Werke iwS). Innerhalb der ersten Fallgruppe (Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlässe, Bekanntmachungen und Entscheidungen) sind keine weiteren Voraussetzungen zu prüfen, sie sind per se gemeinfrei. Als logische Bedingung dafür, dass ein amtliches Werk iSd ersten Fallgruppe vorliegt, verlangt Walter, dass „Rechtsvorschriften dieser Art und Entscheidungen von Personen mit hoheitlicher ‚Befehlsgewalt‘ (imperium) verfasst sein müssen“.741 Die These Walters trifft zwar auf Gesetze, Verordnungen, amtliche Erlässe und Entscheidungen zweifelsfrei zu, überzeugt aber in Bezug auf Bekanntmachungen nicht. Amtliche Bekanntmachungen nehmen innerhalb der ersten Fallgruppe eine Sonderstellung ein. Sie erweisen sich insofern als problematisch, als der Begriff der Bekanntmachung in der Rechtsordnung nicht näher definiert ist und die Frage, ob auch rein informatorische amtliche Äußerungen erfasst sein sollen, in der Lit742 kontrovers diskutiert wird.743 Amtliche Werke iwS (zweite Fallgruppe) sind 739 740 741 742 743
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Katzenberger, GRUR 1972, 686 (695). S Teil 3: B.V.4, 148. Walter, Urheberrecht I, Rz 302. S Katzenberger, GRUR 1972, 686 (687); Schricker, GRUR 1991, 645 (648 f). S dazu Teil 3: B.VI.3, 170.
Urheberrecht an technischen Standards
urheberrechtsfrei, wenn sie ‚amtlich‘ sind und ‚zum ausschließlichen oder überwiegenden amtlichen Gebrauch hergestellt‘ wurden. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.744 In beiden Fallgruppen erweist sich das Adjektiv ‚amtlich‘ als höchst auslegungsbedürftig. ‚Amtlich‘ bedeutet hier, dass das Werk „von einem öffentlichen Amt“ oder „von einer zur Ausübung eines öffentlichen Amtes bestimmten Person“ stammt. Das Werk muss also „einer mit der Erfüllung öffentlicher, hoheitlicher Aufgaben betrauten Stelle“ zugerechnet werden können, die „erkennbar für seinen Inhalt verantwortlich zeichnet“.745 Im Rahmen der zweiten Fallgruppe ist auch das Kriterium des amtlichen Gebrauchs statuiert, sodass jeder andere (nicht-amtliche) Hauptzweck die Anwendung des § 7 UrhG ausschließt.746 Damit ist der Anwendungsbereich, wie Dillenz747 zutreffend feststellt, stark reduziert. Zudem ist die zweite Fallgruppe auf Sprachwerke und Werke wissenschaftlicher oder belehrender Art (§ 2 Z 3 UrhG) beschränkt. Im Übrigen unterscheidet sich die österreichische Regelung von der deutschen in diesem Bereich deutlich. In der vergleichbaren Fallgruppe der ‚sonstigen amtlichen Werke‘ kennt § 5 Abs 2 dUrhG nicht das Erfordernis des Amtsgebrauchs. Im Gegenteil, die deutschen Regelungen knüpfen an die Veröffentlichung zur allgemeinen Kenntnisnahme im amtlichen Interesse an. Daher kann hier die deutsche Rsp und Lit nur eingeschränkt für die österreichische Rechtslage fruchtbar gemacht werden. 2. Die Schaffung von ÖNORMEN als ‚amtliche Tätigkeit‘ a) Der Begriff ‚amtlich‘ im Urheberrecht
Das Adjektiv ‚amtlich‘, welches in § 7 UrhG den Werkarten Erlass, Bekanntmachung und Entscheidung vorangestellt ist und innerhalb der zweiten Fallgruppe zentrale Bedeutung hat, kann in der Lesart des historischen Gesetzgebers so verstanden werden, dass darunter Werke zu subsumieren sind, „die über einen amtlichen Gegenstand zum amtlichen Gebrauch von einem öffentlichen Amte oder von einer zur Ausübung eines öffentlichen Amtes bestimmten Person vermöge amtlicher Verpflichtung verfasst (. . .) worden sind“.748
744 OGH 14 Os 70/88 – Hainburg-Gutachten II, MR 1988, 121 (Walter). 745 OGH 4 Ob 306/86 – Hainburg-Gutachten, SZ 60/245 = JBl 1988, 185 = MR 1987, 208 (Walter) = ÖBl 1988, 49. 746 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 7 UrhG, Rz 9. 747 Dillenz/Gutmann, UrhG & VerwGesG2, § 7 UrhG, Rz 3. 748 EB zum UrhG 1936, abgedruckt in Dillenz, Materialen zum österreichischen Urheberrecht, 55 f.
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Der OGH hat in der Hainburg-Gutachten-E749 das Adjektiv ‚amtlich‘ auf Grundlage der ErläutRV750 definiert. Danach ist ein Werk als amtlich zu qualifizieren, wenn es „von einem öffentlichen Amt“ oder „von einer zur Ausübung eines öffentlichen Amtes bestimmten Person“ stammt. Der OGH konkretisiert weiter und hält fest, dass die Amtlichkeit eines Werkes dann gegeben ist, wenn es „einer mit der Erfüllung öffentlicher, hoheitlicher Aufgaben betrauten Stelle – einer ‚öffentlichen, zum staatlichen Organismus gehörenden Stelle‘ (. . .) – zuzurechnen ist, welche erkennbar für seinen Inhalt verantwortlich zeichnet“. Das Bemerkenswerte an der Hainburg-Gutachten-E751 ist, dass es nicht nur bzw nicht mehr darauf ankommen soll, dass der Verfasser (= Schöpfer) notwendig eine ‚Amtsperson‘ sein muss. Der OGH schließt sich explizit dem BGH752 an und stellt auf das Kriterium der Zurechenbarkeit ab, was insb für die Frage der ‚Veramtlichung‘ privater Werke bedeutsam ist.753 Damit ist aber noch nicht beantwortet, was unter einem ‚Amt‘ zu verstehen ist. Dittrich754 folgend kann zur Lösung dieser Frage, wie bereits die ErläutRV zum UrhG 1936 nahe legen, auf die deutsche Lehre und Rsp zurückgegriffen werden, um den urheberrechtlichen Amtsbegriff zu erschließen. Für die Auslegung wird – wie auch in Deutschland – auf den weiten, objektiven öffentlich-rechtlichen Amtsbegriff zurückzugreifen sein.755 Danach sind unter dem Begriff ‚Amt‘ solche Einrichtungen zu verstehen, die mit der Erfüllung öffentlicher und hoheitlicher Aufgaben betraut sind, sowie staatliche Behörden im Rahmen der Verwaltungs- und Rechtsprechungsorganisation. Das Adjektiv „amtlich“ bezeichnet demgemäß die „institutionalisierte Wahrnehmung öffentlicher Angelegenheiten“.756 Unbeachtlich für die Auslegung des Amtsbegriffs ist, ob ein Träger der öffentlichen Verwaltung hoheitlich, schlicht-hoheitlich oder in der Privatwirtschaft fiskalisch tätig wird.757 Vom Amtsbegriff erfasst sind neben öffentlich-rechtlichen Körperschaften auch beliehene Personen des Privatrechts.758
749 OGH 4 Ob 306/86 – Hainburg-Gutachten, SZ 60/245 = JBl 1988, 185 = MR 1987, 208 (Walter) = ÖBl 1988, 49. 750 EB zum UrhG 1936, abgedruckt in Dillenz, Materialen zum österreichischen Urheberrecht, 55 f. 751 OGH 4 Ob 306/86 – Hainburg-Gutachten, SZ 60/245 = JBl 1988, 185 = MR 1987, 208 (Walter) = ÖBl 1988, 49. 752 BGH I ZR 95/79 – WK-Dokumentation, GRUR 1982, 37. 753 S Teil 3: B.V.6, 155. 754 Dittrich, RfR 1992, 1 (9 ff). 755 v. Albrecht, Amtliche Werke, 115. S auch Katzenberger, GRUR 1972, 686 f; Katzenberger in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 5 UrhG, Rz 28 f. 756 Katzenberger, GRUR 1972, 686 (687). 757 Katzenberger, GRUR 1972, 686 (687); zustimmend Dittrich, RfR 1992, 1 (9 ff). 758 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 7 UrhG, Rz 8.
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Die Auslegung des Amtsbegriffs im öffentlich-rechtlichen Sinn mag für die Anwendung des § 7 UrhG als zu weitgehend erscheinen, allerdings kann weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus den Mat759 ersehen werden, dass der Amtsbegriff einschränkend auszulegen ist. Freilich sind – aus urheberrechtlicher Sicht – dort Zweifel angezeigt, wo schlicht-hoheitliche oder gar die privatwirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand von § 7 UrhG erfasst sein soll. Dieses Ergebnis bleibt aber die Konsequenz des weiten öffentlich-rechtlichen Amtsbegriffs, sodass alle Werke, die im Rahmen öffentlicher Aktivitäten geschaffen werden, § 7 UrhG unterliegen.760 Zudem wird ein weites Verständnis des Amtsbegriffs durch § 7 Abs 2 UrhG angezeigt: Das Kartenwerk des BEV ist ausdrücklich dem urheberrechtlichen Schutz unterstellt. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass das Kartenwerk des BEV an sich als amtlich zu qualifizieren ist und daher ohne § 7 Abs 2 UrhG gemeinfrei wäre.761 Die Qualifikation eines Werkes als ‚amtlich‘ löst für sich jedoch nicht die Rechtsfolgen des § 7 UrhG aus, weil darin nur bestimmte öffentliche Publikationstypen (Erlass, Bekanntmachung und Entscheidung sowie bestimmte Werke zum Amtsgebrauch) erfasst sind. Damit begründet die ‚Staatlichkeit‘ des Herausgebers für sich keine Urheberrechtsfreistellung.762 Damit unterliegen bspw Lehr- und Prüfungsunterlagen, die von staatlichen Universitäten in Verwirklichung ihres staatlichen Bildungsauftrags erstellt und herausgegeben wurden, mangels überwiegendem amtlichen Gebrauchszweck763 nicht der Freistellung nach § 7 UrhG.764 b) Der amtliche Charakter der Schaffung von ÖNORMEN
Der Qualifikation der Schaffung von ÖNORMEN als amtliche Tätigkeit iSd § 7 Abs 1 UrhG basiert auf vielschichtigen und durchaus kontroversen Ansatzpunkten. Wird der Auslegung des urheberrechtlichen Amtsbegriffs das weite öffentlich-rechtliche Amtsverständnis zugrunde gelegt und mit Katzenberger das Adjektiv ‚amtlich‘ iSe „institutionalisierte Wahrnehmung öffentlicher Angelegenheiten“765 verstanden, deutet einiges darauf hin, dass die Schaffung von ÖNORMEN als amtlich iSd UrhG anzusehen ist. 759 EB zum UrhG 1936, abgedruckt in Dillenz, Materialen zum österreichischen Urheberrecht, 55 f. 760 Vgl Katzenberger, GRUR 1972, 686 (687). 761 v. Albrecht, Amtliche Werke, 115. 762 Dillenz, Rechtsfragen des Urheberrechts, 97 (113) in Strasser (Hrsg), Organisations-, europa- und immaterialgüterrechtliche Probleme der Universität Wien. 763 Vgl EB zum UrhG 1936, abgedruckt in Dillenz, Materialen zum österreichischen Urheberrecht, 55 f. 764 Vgl Schöwerling, E-Learning und Urheberrecht an Universitäten, 53. 765 Katzenberger, GRUR 1972, 686 (687).
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Die (technische) Normung ist – wie bereits Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG iVm Art 102 B-VG nahe legt und in den Mat766 zum NormenG 1971 betont wird – eine Aufgabe, die grds der staatlichen Verwaltung zugedacht ist. Anders als in Deutschland ist in Österreich das Normenwesen durch das NormenG ausdrücklich als Staatsaufgabe verankert. Auch in anderen europäischen Ländern, wie Großbritannien, Frankreich oder Belgien, ist das Verhältnis zwischen Staat und Normungsorganisation in Gesetzesform geregelt,767 wobei von einer „staatlichen Normungsverpflichtung“ ausgegangen wird.768 Da es letztlich dem Staat obliegt, das Portfolio an Staatsaufgaben zu determinieren,769 erübrigen sich Überlegungen zur Rechtfertigung der grundlegenden Zuordnung als Staatsaufgabe. Problematisch erweist sich hingegen, den inhaltlichen Umfang der Staatsaufgabe ‚Normenwesen‘ abzugrenzen. In der Lit770 wird vorwiegend die These vertreten, die Staatsaufgabe erschöpfe sich in der Festlegung eines rechtlichen Rahmens, innerhalb dessen Normung als rein private Tätigkeit ausgeübt werden soll. Nach der hier vertretenen Auffassung, die sich ua auf die Mat771 zum NormenG 1971 stützt, erscheint diese enge Auslegung verfehlt, denn der Staat hat sich mit der Kompetenzbestimmung des Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG wohl auch die Möglichkeit zur Entfaltung eigener bundeseinheitlicher Normungstätigkeit offenhalten wollen.772 Ungeachtet dieser formalen Zuordnung und Qualifikation als Staatsaufgabe ist zu betonen, dass nach modernem Verständnis technische Normung als öffentliche Aufgabe zu qualifizieren ist.773 Technische Normen sind von zentraler Bedeutung für die Industrie, für den Binnenund vor allem für den Außenhandel sowie für den Verbraucher- und Umweltschutz. Sie stehen damit im Allgemeininteresse, was die Qualifikation als öffentliche Aufgabe zu rechtfertigen vermag. Nach der hier vertretenen Ansicht ist die technische Normung eine öffentliche und, aufgrund des NormenG, zugleich eine staatliche Aufgabe, die der schlichten Hoheitsverwaltung zuzurechnen ist. Die Zuordnung zur schlichten Hoheitsverwaltung folgt aus der Tatsache, dass für die Schaffung von rechtsunverbindlichen technischen Normen die Ausübung von Hoheitsgewalt (imperium) nicht erforderlich ist.774
766 767 768 769 770 771 772 773 774
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ErläutRV 373 BlgNR XII.GP, 3. Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 504 ff, 553 ff, 600 ff. Kirchner, GRUR 1985, 676 (677). Vgl Teil 2: B.77. Holoubek in Holoubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts II2, 456 f. ErläutRV 373 BlgNR XII.GP, 3. Zur Erörterung der Staatsaufgabe ‚Normenwesen‘, s im Detail Teil 2: B.1, 77 ff. Kirchner, GRUR 1985, 676 (677). S dazu im Detail, Teil 2: B, 69.
Urheberrecht an technischen Standards
Die Staatsaufgabe ‚technische Normung‘ (iSd Schaffung von ‚Österreichischen Normen‘) wird auf Grundlage des NormenG aus der staatlichen Verwaltung durch ‚Indienstnahme‘ eines privaten Vereins, dem ASI, ausgegliedert.775 Der durch das NormenG zur exklusiven Schaffung von ÖNORMEN befugte Verein wird, als Folge der zwingenden normengesetzlichen Pflichten (insb der zwingenden Beachtung von Mitwirkungsrechten, Verlautbarungspflicht, Aktualisierungspflicht etc), hinsichtlich der Schaffung von ÖNORMEN formell (kraft der bescheidmäßig übertragenen Befugnisse und Pflichten) und funktionell als Teil der staatlichen Verwaltung tätig. Hervorzuheben ist an dieser Stelle, dass ein unreflektiertes Zurückgreifen auf die deutsche Lit zur Frage der direkten Anwendbarkeit der Urheberrechtsfreistellung äußerst problematisch ist. In Deutschland ist das Normenwesen zunächst nicht ausdrücklich als Staatsaufgabe in der Verfassung oder an anderer Stelle der Rechtsordnung ausgewiesen. Weiterhin beruht das Verhältnis zwischen privaten Normungsorganisationen auf einem Privatrechtsakt, dem Normenvertrag, und nicht – wie in Österreich – auf einem Gesetz.776 Insofern erweist sich gerade ein Blick in die eine Anwendung von § 5 dUrhG ablehnende Lit777 als lohnend, werden doch diese Unterschiede (insb das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage als Basis für eine Beleihung) als Argumente vorgebracht.778 In diesem Zusammenhang ist auf die Überlegungen Backherms779 hinzuweisen, der es nicht für per se ausgeschlossen hält, die dem rein privaten Bereich längst entwachsene Normungstätigkeit des DIN nicht nur besonders anzuerkennen, sondern (nachträglich) als staatliche Aufgabe zu deklarieren und einer entsprechenden Fachaufsicht zu unterstellen. Wie die historischen und rechtlichen Darstellungen belegen,780 hat sich der Verfassungsgesetzgeber in Österreich – bereits mit dem Beginn der 1. Republik – das Normenwesen in allen Richtungen vorbehalten und insb die Wahrnehmung in eigener Kompetenz offen gehalten. Es hat jedoch bis zum Jahr 1954 gedauert, bis der Gesetzgeber – aufgrund wirtschafts- bzw handelspolitischer Erwägungen – auf dem Gebiet des Normenwesens in Form des NormenG tätig geworden ist.781 Der historische Gesetzgeber hatte – wie es Backherms zutreffend formuliert hat – die dem „rein privaten Bereich längst entwachsene“782 Normungstätigkeit des ASI vor Augen. Wohl im Bewusstsein
775 776 777 778 779 780 781 782
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S Teil 1: A.II, 73. Vgl zu den Unterschieden, Lukes, Überbetriebliche technische Normung, 237 ff. S nur Katzenberger, DIN-Mitt 1985, 279 ff. Vgl mwN v. Albrecht, Amtliche Werke, 64 (65 f). S auch Budde, DIN-Mitt 1983, 137 (138). Backherms, Das DIN als Beliehener, 97 ff. S Teil 1: A.I, 69. Lukes, Überbetriebliche technische Normung, 207 ff. Backherms, Das DIN als Beliehener, 97.
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um die zentralen Funktionen der Normung783 wurden die Rahmenbedingungen für die Schaffung ‚Österreichischer Normen‘ auf verfassungsrechtlicher Grundlage einfachgesetzlich statuiert. Zentrales Element des NormenG ist dabei das Aufsichtsrecht des BMWFJ. Damit sind jene Kriterien, die in der deutschen Lit784 regelmäßig gegen die Anwendung der Urheberrechtsfreistellung von DIN-Normen vorgebracht werden, in Österreich durchwegs erfüllt. Staatlich anerkannte Normungsorganisationen, insb der nach § 1 NormenG 1971 befugte Verein, „treten mit ihren Zwecken aus dem Bereich privater Interessen heraus in den Raum des gesellschaftlich Relevanten“.785 Sie leiten ihre Existenz geradezu aus dem effizienten und entwicklungsangepassten Lösen öffentlicher Aufgaben ab, die der Gesetzgeber oder die staatliche Verwaltung nicht oder nur mit erheblichen zeitlichen und finanziellen Aufwand zu lösen in der Lage wäre.786 Vor dem Hintergrund dieser öffentlich-rechtlichen Überlegungen erscheint es gerechtfertigt, die Schaffung von ÖNORMEN als ‚amtliche‘ Tätigkeit iSd § 7 UrhG zu qualifizieren, weil der gemäß § 1 NormenG 1971 befugte Verein zur Schaffung von ÖNORMEN in Dienst genommen wird und damit eigenverantwortlich die öffentliche (bzw staatliche) Aufgabe der Normung unter der Fachaufsicht des BMWFJ wahrnimmt.787 Freilich handelt es sich bloß um schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln, das aber – wie bereits Katzenberger ausführt – ebenfalls amtliches Schrifttum iSd § 7 UrhG hervorbringen kann.788 Damit ist jedoch noch keine Aussage über den tatsächlichen Eintritt der Urheberrechtsfreistellung getroffen, weil nur bestimmte, in § 7 Abs 1 UrhG taxativ aufgezählte, Publikationstypen freigestellt werden. Damit stellt sich zudem – anders als in Deutschland – auch nicht die Frage einer analogen Anwendung, weil bereits der amtliche Charakter der Schaffung von ÖNORMEN eine direkte Anwendung ermöglicht. 3. ÖNORMEN als ‚Bekanntmachung‘
Unter dem Begriff ‚Bekanntmachung‘ sind iSd § 7 UrhG alle amtlichen Mitteilungen zu verstehen, die zur Information der Öffentlichkeit bestimmt sind. Der Begriff der ‚amtlichen Bekanntmachung‘ iSd § 7 UrhG ist kein öffentlichrechtlicher, sondern ein urheberrechtlicher Begriff, der nach Sinn und Zweck
783 784 785 786 787 788
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ErläutRV 157 BlgNR VII.GP, 3. S mwN v. Albrecht, Amtliche Werke, 64 f. Reichel, GRUR 1977, 774 (775). Reichel, GRUR 1977, 774 (775); Kirchner, GRUR 1985, 676 (678). Vgl Kirchner, GRUR 1985, 676 (678). Katzenberger, GRUR 1972, 686 (687). Zustimmend Kirchner, GRUR 1985, 676 (678).
Urheberrecht an technischen Standards
der Bestimmung auszulegen ist.789 Sowohl Dittrich790 als auch Kucsko791 und ihnen folgend der OGH792 sprechen sich auf Basis einer historischen Interpretation793 des § 7 UrhG für eine weite Auslegung des Begriffs ‚Bekanntmachung‘ aus. Danach sind nicht nur ‚Bekanntmachungen‘ im formellen Sinn, die als solche bezeichnet werden, erfasst, sondern jedwede, der Information der Öffentlichkeit dienende, amtliche Mitteilung.794 Dass § 7 UrhG nur für ‚amtliche‘ Bekanntmachungen gelten soll, lässt sich durch grammatikalische Interpretation nicht ohne Weiteres begründen, zumal im Gesetzestext das Adjektiv ‚amtlich‘ vor „Erlässe“, nicht aber vor „Bekanntmachungen und Entscheidungen“ steht. Allerdings ist aus den Mat zum UrhG 1936 ersichtlich, dass der historische Gesetzgeber mit § 7 UrhG den Kreis der freien Werke gegenüber der Rechtslage vor dem UrhG 1936 beschränken und gerade nicht auf private Mitteilungen erstrecken wollte.795 Die Regelung des § 7 UrhG, dass amtliche Bekanntmachungen vom Urheberrecht freigestellt sind, ist mit dem Interesse der Allgemeinheit an freier Zugänglichkeit zu Materialien, „die für die Anwendung und Auslegung des geltenden Rechtes von besonderer Bedeutung sind“,796 zu begründen. Soweit jedoch, Katzenberger797 folgend, der Begriff der Bekanntmachung einschränkend ausgelegt wird, ist die Qualifikation von ÖNORMEN als amtliche Bekanntmachung nicht möglich. Diesem Lösungsansatz liegt die Annahme zugrunde, der Gesetzgeber wolle im Falle „amtlicher Informationen ohne regelenden, anordnenden Inhalt“ nur solche informatorischen Mitteilungen freistellen, die ausdrücklich als solche bezeichnet werden. Diese enge Auslegung ist jedoch abzulehnen, weil sie auf einem reinen Formalismus beruht und es letztlich im Belieben der Behörde steht, ob ein Werk gemeinfrei wird oder nicht.798 Damit wäre zudem der Zweck des § 7 UrhG vereitelt. Weiters darf nicht übersehen werden, dass nach hA eine mangelhafte Bezeichnung von Verwaltungsrechtsakten (insb die Kennzeichnung als Bescheid) unbeacht-
789 Vgl zu amtlichen Erlässen, BGH I ZR 175/03 – Vergaberichtlinie, GRUR 2006, 848 = MittdtPatA 2006, 571 L = NJW 2006, 3644 = WRP 2006, 1243 = ZUM 2006, 924. 790 Dittrich, RfR 1992, 1 (9 ff). 791 Kucsko, ecolex 2001, 681 f. 792 Vgl OGH 4 Ob 17/02g – EDV-Firmenbuch I, ecolex, 2002/261 (Schanda) = ÖBl 2003/ 14 (Dittrich, ÖBl 2003, 54; Barbist, ÖBl 2003, 55) = MR 2002, 298 = RdW 2002, 597. 793 S die EB zum UrhG 1936, abgedruckt in Dillenz, Materialen zum österreichischen Urheberrecht, 55 f. 794 Dittrich, RfR 1992, 1 (9 ff). AA Katzenberger, GRUR 1972, 686 (688). 795 Vgl Dittrich, RfR 1992, 1 (9 ff). 796 v. Ungern-Sternberg, GRUR 1977, 766 (768). Vgl auch Lukes, Urheberrechtsfragen, 27. 797 Katzenberger, GRUR 1972, 686 (688). 798 Vgl Schricker, GRUR 1991, 645 (649).
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lich ist und die Natur eines Verwaltungsakts idR nach materiellen Gesichtspunkten festgestellt wird.799 In Deutschland wird überwiegend vertreten, dass der Begriff der amtlichen Bekanntmachung rein informatorische amtliche Äußerungen nicht umfasst. Die Argumentation, wie sie insb von Schricker800 vertreten wird, beruht jedoch auf einem Spezifikum des § 5 dUrhG. In § 5 Abs 2 dUrhG werden Werke, die „im amtlichen Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht worden sind“, ausdrücklich benannt und dem urheberrechtlichen Schutz im Wesentlichen entzogen. Damit erscheint es nachvollziehbar, dass im deutschen Urheberrecht zwischen normativen und rein informatorischen Bekanntmachungen unterschieden ist. Für die Auslegung von § 7 Abs 1 UrhG ist diese Unterscheidung allerdings wertlos und mangels einer Parallelbestimmung zu § 5 Abs 2 dUrhG auch unbegründet. Im österreichischen Urheberrecht sind sowohl normative Bekanntmachungen (iSv ‚Kundmachungen‘) als auch informatorische Bekanntmachungen erfasst, soweit es sich um amtliche Äußerungen zur Kenntnisnahme durch bestimmte Adressaten oder die Allgemeinheit handelt. ÖNORMEN können nach dem hier vertretenen weiten Begriff der Bekanntmachung subsumiert werden. Das Fehlen einer ausdrücklichen Bezeichnung als ‚Bekanntmachung‘ schadet dieser Qualifikation nicht.801 ÖNORMEN sind zwar keine hoheitlichen Anordnungen, können aber als informatorische Äußerungen über Regeln der Technik iwS angesehen werden. Sie sind damit erläuternder Bestandteil des Technikrechts.802 Zu bedenken ist weiters, dass gerade ÖNORMEN zur Kenntnisnahme durch die Allgemeinheit bestimmt sind. Ein anderer Schluss kann aus § 6 Abs 6 NormenG 1971, der die Verlautbarung neuer, geänderter oder zurückgezogener ÖNORMEN im Amtsblatt zur Wiener Zeitung vorschreibt, nicht gezogen werden. 4. Ausschluss des § 7 UrhG durch Ausgliederung von Verwaltungsaufgaben
Ungeachtet der Fragen rund um die Urheberrechtsfreistellung von ÖNORMEN zeigt sich eine grundlegende Problematik auf abstrakter Ebene, die bisweilen in der Lit und Rsp nicht thematisiert wurde. Es ist die Frage, ob sich der Staat durch Ausgliederung öffentlicher bzw staatlicher Aufgaben den Rechtswirkungen des § 7 UrhG entziehen kann.
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Dittrich, RfR 1992, 1 (9 ff). Schricker, GRUR 1991, 645 (648 ff). Dittrich, RfR 1992, 1 (9 ff). AA Katzenberger, GRUR 1972, 686 (688). Zur Definition, s Teil 1: A.V, 36.
Urheberrecht an technischen Standards
Die auf einen umfassenden Urheberrechtsschutz bedachte hM803 übersieht – wie die regelmäßig vorgebrachten Argumente verdeutlichen – völlig, und diese Problematik bietet damit die argumentative Grundlage dafür, dass sich der Staat durch Ausgliederung den Rechtswirkungen des § 7 UrhG entziehen kann. Im Fall von Rechtsvorschriften iS formeller Gesetze und Verordnungen ergibt sich insofern kein Problem, als hier § 7 UrhG eindeutig ist und auf den formellen Charakter der Publikation abstellt. Weitaus schwieriger gestaltet sich die Fallprüfung im Bereich der amtlichen Bekanntmachungen und Entscheidungen. Je enger dabei der Amtsbegriff gefasst wird, umso mehr werden an sich schutzlose Werke durch Ausgliederung zu schutzfähigen Werken. Dabei ist vor allem an informatorische Bekanntmachungen zu denken, die im Fall der Erlassung durch ausgegliederte Privatrechtsträger je nach Amtsverständnis einmal als schutzlos und einmal als schutzfähig angesehen werden. Es stellt sich sohin die Frage, wann eine Ausgliederung staatlicher Aufgaben eine solche Distanz zwischen Privatrechtsträger und staatlicher Sphäre schafft, dass diese eine Qualifikation als ‚privat‘ als zutreffend erscheinen lässt, also eine echte Privatisierung804 vorliegt. Allerdings ist nicht allein auf formelle Kriterien des öffentlichen Rechtes abzustellen, sondern es sind auch Sinn und Zweck des § 7 UrhG im Auge zu behalten. § 7 Abs 1 UrhG bringt die gesetzgeberische Wertung zum Ausdruck, dass das Interesse der Allgemeinheit an ungehinderter Kenntnisnahme von Äußerungen der Staatsgewalt den Interessen der Schöpfer dieser Äußerungen vorgeht. Die Ratio des § 7 Abs 1 UrhG besteht darin, der durch das Demokratieund Rechtstaatsprinzip gebotenen Publizität für jedwedes staatliche Handeln durch Urheberrechtsfreistellung bestimmter Publikationstypen zu begegnen. Durch den freien Zugang zu bestimmten Informationen werden Mitwirkung und Kontrolle in einem demokratischen Staat erst möglich. Damit schützt § 7 UrhG ein Gemeinwohlziel von hohem Rang. Die Frage der Anwendung des § 7 UrhG auf ausgegliederte Privatrechtsträger, wird de lege lata nicht abschließend zu klären sein, zumal der Amtsbegriff öffentlich-rechtlich wie urheberrechtlich einer abschließenden Definition nicht zugänglich ist. Es wird mE darauf ankommen, ob eine öffentliche bzw staatliche Aufgabe zur Gänze aus dem staatlichen Einflussbereich ausgeschieden wird,805 was nur nach Maßgabe strenger verfassungsrechtlicher Vorgaben zulässig ist. Aus urheberrechtlicher Sicht bleibt aber die Frage erhalten, ab welcher Distanz zur staatlichen Verwaltung eine Anwendung des § 7 UrhG zu unterblei803 Walter, Urheberrecht I, Rz 305 ff. 804 Vgl zum Begriff, Pernthaler, Österreichisches Bundesstaatsrecht, 200. 805 Pernthaler, Österreichisches Bundesstaatsrecht, 200.
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ben hat. Sowohl die formelle als auch funktionale Privatisierung von Staatsaufgaben schafft nicht die erforderliche Distanz, eine Zurechnung der ‚beliehenen‘ bzw ‚in Pflicht genommenen‘ Privatrechtsträger zur staatlichen Verwaltung bleibt in diesen Fällen erhalten (s zB die Ausgliederung der Regulierungsbehörden). Das Kennzeichnende in diesen Fällen ist, dass die Aufgabenerfüllung nicht privatautonom, sondern in Vollziehung eines gesetzlichen Auftrags nach Maßgabe öffentlich-rechtlicher Bestimmungen erfolgt und allenfalls Kontrollund Weisungsrechte staatlicher Organe erhalten bleiben. Solange eine öffentliche bzw staatliche Aufgabe zwar außerhalb des staatlichen Organisationsrahmens, aber ausgerichtet an staatlichen Zielen bzw in Vollziehung eines gesetzlichen Auftrags und somit nicht privatautonom ausgeübt wird, bleibt – soweit es sich um Aufgaben der hoheitlichen oder schlichthoheitlichen Verwaltung handelt – die Anwendung des § 7 UrhG erhalten. Im Fall der Schaffung von ÖNORMEN hat der Staat mit dem NormenG nicht die erforderliche Distanz zwischen technischer Normung und staatlicher Verwaltung geschaffen. Vielmehr wird mit dem NormenG das genaue Gegenteil erzielt und das an sich funktionsfähige private Normenwesen enger an die Staatsverwaltung gebunden. Dies zeigt sich in den normengesetzlichen Pflichten des befugten Vereins, der seine Tätigkeit unter staatlicher Fachaufsicht durch den BMWFJ806 auszuüben hat. Hätte der Gesetzgeber die rein private Natur der technischen Normung erhalten wollen, hätte es des NormenG nicht bedurft. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass sich der Staat durch Ausgliederung öffentlicher Aufgabenerfüllung nicht den Rechtswirkungen des § 7 UrhG entziehen kann. Erst durch gänzliches Ausscheiden aus der staatlichen Sphäre kann die Anwendung der Urheberrechtsfreistellung entfallen. Im Umkehrschluss folgt jedoch, dass im Fall von Eingliederungen, dh durch Integration Privater in die staatliche Verwaltung, § 7 UrhG auf deren Tätigkeit zu erstrecken ist. 5. Ergebnis und Interessenabwägung
Vor dem Hintergrund der durch das NormenG geschaffenen Nahebeziehung zwischen dem ASI, als dem nach § 1 NormenG 1971 befugten Verein, und der staatlichen Verwaltung erscheint es angemessen, die Schaffung von Österreichischen Normen (ÖNORMEN) als amtliche Tätigkeit iSd § 7 UrhG zu qualifizieren.807 ÖNORMEN sind damit als amtliche Bekanntmachungen im urheberrechtlichen Sinn808 bereits ab dem Zeitpunkt ihrer Schöpfung urheberrechtsfrei. 806 Vgl v. Albrecht, Amtliche Werke, 23 f. 807 Zur Beziehung von Staat und ASI, s Teil 2: B, 69. 808 Vgl zum urheberrechtsautonomen Auslegung des Begriffs des Bekanntmachung, BGH
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Urheberrecht an technischen Standards
Dieses Ergebnis hält einer Interessenabwägung809 zwischen den Schöpferinteressen und dem durch § 7 UrhG geschützten Allgemeininteresse an freier Zugänglichkeit zu bestimmten amtlichen Äußerungen stand. Den Urhebern von ÖNORMEN – das sind jene Experten, die im Entstehungsprozess einen eigenschöpferischen Beitrag leisten – darf grds unterstellt werden, dass sie weder ein besonderes Interesse am urheberrechtlichen Persönlichkeitsschutz noch an den Verwertungsrechten haben.810 Sofern diese Interessen im Einzelfall dennoch gegeben sein mögen, müssen diese hinter dem Allgemeininteresse zurücktreten:811 Wie § 5 dUrhG beruht auch § 7 UrhG darauf, dass „das öffentliche Interesse die möglichst weite Verbreitung der genannten amtlichen Werke erfordere, und daß die kraft ihres Amtes zur Schaffung solcher Werke berufenen Verfasser entweder überhaupt kein Interesse an der Verwertung ihrer Leistungen hätten oder ihre Interessen hinter denen der Allgemeinheit zurücktreten müßten“.812 Die Mitwirkung als Experte an der Normschaffung erfolgt idR in Verfolgung ökonomischer Eigeninteressen oder in Vertretung kollektiver Interessen (zB Experten des VKI) im Rahmen einer Rechtsbeziehung eigener Art. Die Experten wirken etwa im Fall des ASI unentgeltlich an der Normungsarbeit mit bzw entrichten dafür einen Teilnahmebeitrag.813 Weiters sehen typische Geschäftsordnungen von Normungsorganisationen814 vor, dass die Urheber auf sämtliche Verwertungsrechte und de facto auf alle Persönlichkeitsrechte zugunsten der Normungsorganisation ‚verzichten‘.815 Der ideelle Mehrwert für den beteiligten Experten liegt aber freilich darin, dass er an Normen, die ihn selbst betreffen, mitwirken kann und lange vor Publikation des ÖNORM-Entwurfs vom Normvorhaben Kenntnis hat. Vergleichbar dem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, der an der Gestaltung eines Gesetzestextes mitwirkt, kann auch dem Experten im Normungsgremium unterstellt werden, dass er seine Persönlichkeits- als auch seine Verwertungsinteressen zugunsten des Allgemeininteresses zurückstellt.
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810 811 812 813 814 815
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I ZR 175/03 – Vergaberichtlinie, GRUR 2006, 848 = MittdtPatA 2006, 571 L = NJW 2006, 3644 = WRP 2006, 1243 = ZUM 2006, 924. S Teil 3: B.VI.3, 170. Die hier vorgenommene Interessenabwägung ist nicht iSd Dreistufentests (Art 10 TRIPS-Abk) zu verstehen, weil § 7 UrhG keine Schranke des Urheberrechts, sondern eine Bestimmung über Inhalt und Umfang des (Geistigen) Eigentums darstellt. Die Interessenabwägung beruht daher auf verfassungsrechtlichen Erwägungen zur Bestimmung der Reichweite der Urheberrechtsfreistellung. Vgl Stieper, GRUR 2003, 398 (403). Lukes, Urheberrechtsfragen, 26. § 5 dUrhG des RegE, BT-Drucksache IV/270, 39. S Teil 2: D.4.b), 90. Vgl ON-GO 2006, 5, 15; DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit, 4.2, 2. Reichel, GRUR 1977, 774 (777).
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Es erscheint im Bereich des Normenwesens zudem absurd, die Normungsarbeit mit unverzichtbaren Instrumenten des Urheberrechts (Inanspruchnahme des Urheberrechts, Werkschutz uä) zu belasten. Zudem erweist sich in der Praxis die wechselnde Zusammensetzung von Normungsgremien und die Mitwirkung durch Dritte im Rahmen des Stellungnahmeverfahrens als urheberrechtlich problematisch, weil idR eine eindeutige Identifizierung jener Personen, die im Hinblick auf die ÖNORM-Schaffung einen eigenschöpferischen Beitrag leisten und damit als Miturheber infrage kommen, kaum möglich ist. Im Fall von Überarbeitungen von ÖNORMEN multipliziert sich dieses Problem weiter. Mangels individuellen Interesses der Mitschöpfer am Urheberrecht, der enormen Schwierigkeiten einer exakten Identifizierung der einen eigenschöpferischen Beitrag leistenden Personen und des deutlich ausgeprägten Interesses der Allgemeinheit an ÖNORMEN hält die Anwendung des § 7 UrhG einer Interessenabwägung stand. Damit kann Kirchner gefolgt werden, der das Entstehen wie immer gearteter persönlicher Rechte zugunsten der am Normungsprozess beteiligten Experten ausschließt, weil „sich das mit der Gesamtkonzeption der Normenaufstellung nicht verträgt“.816 Im Rahmen einer Interessenabwägung haben die Interessen des nach § 1 NormenG 1971 befugten Vereins außer Acht zu bleiben. Das Nichtentstehen des Urheberrechts infolge § 7 UrhG betrifft nur den unmittelbaren Schöpfer, dessen originärer Persönlichkeitsschutz und Verwertungsrechte infrage stehen. Der derivative Schutzrechtsinhaber – und nur als solcher ist das ASI anzusehen – leitet seine Rechtsposition aus dem Urheberrecht des Schöpfers bzw dessen Rechtsnachfolger (§ 23 UrhG) ab. Dieser mittelbare Zusammenhang rechtfertigt jedoch nicht, dass die Interessen des derivativen Schutzrechtsinhabers in die Beurteilung einbezogen werden.817 Maßgeblich ist allein das Interesse des Schöpfers am urheberrechtlichen Persönlichkeitsschutz und den Verwertungsrechten. Wenn bereits die Interessen des Schöpfers hinter das Allgemeininteresse zurücktreten, hat dies umso mehr für dessen derivativ Berechtigten zu gelten. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ÖNORMEN (sowie gleichartige Regelwerke, wie die Österreichischen Bestimmungen für die Elektrotechnik) nach der hier vertretenen Auffassung als ‚amtliche Bekanntmachungen‘ gemäß § 7 Abs 1 UrhG urheberrechtsfrei sind. Andere technische Regelwerke, deren Entstehung außerhalb der Sphäre der staatlichen Verwaltung erfolgt, unterliegen grds dem urheberrechtlichen Schutz (zB ON-Regeln). 816 Kirchner, GRUR 1985, 676 (680), Reichel, GRUR 1977, 774 (777).Vgl auch DIN 8201:1994-04 – Normungsarbeit, 4.2, 2. 817 AA Katzenberger in DIN (Hrsg), Technische Normung und Recht, 255 (259); Katzenberger, DIN-Mitt 1985, 279 (285 f).
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Der Sui-generis-Schutz von ÖNORMEN nach § 7 NormenG
C. Der Sui-generis-Schutz von ÖNORMEN nach § 7 NormenG I. Ausgangssituation
Technische Normen, die vom gemäß § 1 NormenG 1971 befugten Verein, dem ASI, geschaffen und als ‚Österreichische Normen‘ (ÖNORMEN) formell erlassen werden, sind nach der hier vertretenen Auffassung vom Urheberrecht als ‚amtliche Bekanntmachung‘ gemäß § 7 Abs 1 UrhG freigestellt. Damit entsteht zugunsten der Schöpfer von ÖNORMEN, das sind die Experten im jeweils zuständigen Normungsgremium, kein Urheberrecht, sodass ÖNORMEN nicht durch Persönlichkeits- und Verwertungsrechte der Schöpfer ‚belastet‘ sind.818 Kommt den Schöpfern von ÖNORMEN kein originäres Urheberrecht zu, kann der gemäß § 1 NormenG 1971 befugte Verein kein (ausschließliches) Verwertungsrecht derivativ erwerben. Damit ist jedoch die Finanzierung der Normungsarbeit durch den Vertrieb von ÖNORM-Dokumenten infrage gestellt. Ausgehend von dieser Problematik und der damit angesprochenen Finanzierungsfrage sind die einschlägigen Bestimmungen des NormenG 1971 zu untersuchen, die dem nach § 1 NormenG 1971 befugten Verein ein originäres und exklusives Verwertungs- und Kennzeichnungsrecht zur Verfügung stellen.819 II. Der spezifische normengesetzliche Schutz von ÖNORMEN
Sowohl aus den Mat820 zum NormenG als auch zum NormenG 1971 lassen sich nicht zweifelsfrei Sinn und Zweck des § 7 NormenG 1971 ergründen. In den ErläutRV zu § 5 NormenG heißt es lapidar, dass „es Sache des befugten Vereins sein [wird], sich die Urheberrechte für die von ihm aufgestellten Normen zu sichern“. Demgegenüber wird in den ErläutRV zur Neufassung des § 5 NormenG in § 7 NormenG 1971 hervorgehoben, dass diese Bestimmung „einen ausreichenden urheberrechtlichen Schutz des Vereins gewährleisten“ werde. In der Lit821 wurde § 7 NormenG 1971, soweit ersichtlich, bisher keine Aufmerksamkeit geschenkt. Durch historische Auslegung auf Grundlage der Mat822 zum NormenG und zum NormenG 1971 lassen sich damit keine eindeutigen Schlüsse auf In818 S dazu ausführlich, Teil 3: B.VI.5, 174. 819 Vgl zum Stellenwert des Urheberrechts zur Finanzierung der Normungsarbeit, Katzenberger, DIN-Mitt 1985, 279 (285 f). 820 ErläutRV 157 BlgNR VII. GP, 4; ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 4. 821 Vgl Walter, Urheberrecht I, Rz 308 f (FN 1010); Lukes, Überbetriebliche technische Normung, 241 f. 822 ErläutRV 157 BlgNR VII. GP, 4; ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 4.
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halt und Reichweite dieser Bestimmung ziehen. Zudem zeigt sich im Zusammenhalt mit § 8 NormenG 1971, dass § 7 NormenG 1971 nicht nur eine urheberrechtliche, sondern zugleich eine kennzeichenrechtliche Dimension aufweist. § 7 NormenG 1971 lautet: § 7. (1) ÖNORMEN dürfen nur vom Verein in den Verkehr gesetzt und vervielfältigt werden. Dies gilt nicht für auszugsweise Vervielfältigungen, die ausschließlich für innerbetriebliche Zwecke bestimmt sind. (2) Der Verein kann jedoch die Vervielfältigung von ÖNORMEN gegen Entgelt gestatten. § 7 NormenG 1971 ist nach der sog ‚modifizierten Subjektstheorie‘823 die einzige Bestimmung privatrechtlicher Natur des NormenG 1971. Eine nähere Untersuchung dieser Bestimmung erscheint daher geboten. 1. § 7 NormenG als spezifisches Leistungsschutzrecht
Aus dogmatischer Sicht wird § 7 NormenG nicht dem Urheberrecht ieS, sondern den verwandten Schutzrechten (sog ‚Leistungsschutzrechten‘) zuzurechnen sein.824 Verwandte Schutzrechte sind dem Urheberrecht legistisch nachempfunden, enthalten aber keine oder geringere Schutzvoraussetzungen und gewähren zudem nur einen beschränkten Schutzumfang sowie eingeschränkte Persönlichkeits- und Verwertungsrechte.825 Weiters gilt im Bereich der verwandten Schutzrechte kein strenges Schöpferprinzip, sodass grds auch Unternehmen der Leistungsschutz originär zukommen kann.826 Unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Charakteristik erscheint die Klarstellung geboten, dass § 7 NormenG 1971 kein originäres ‚Urheberrecht‘ zugunsten des befugten Vereins einräumt, sondern lediglich ausschließliche Verwertungsrechte gewährt. Dies hat der Gesetzgeber, wie die Mat827 nahe legen, verkannt. a) Inhalt und Zweck des normengesetzlichen Leistungsschutzrechts
Aus § 2 Abs 1 lit b NormenG 1971 ergibt sich zunächst, dass der nach § 1 NormenG 1971 befugte Verein die Finanzierung der normengesetzlichen Aufgaben unter Beachtung der normen- und vereinsgesetzlich statuierten Gemeinnützigkeitsverpflichtung sicherzustellen hat. Neben Mitgliedsbeiträgen, etwai823 Vgl dazu insb OGH 4 Ob 82/93 – Zivilschutzverband, ÖBl 1993, 207 = ecolex 1993, 759 = RdW 1994, 107. 824 Vgl Walter, Urheberrecht I, Rz 309. 825 Walter, Urheberrecht I, Rz 1426. 826 ZB im Fall gewerbsmäßig hergestellter Lichtbilder, deren Leistungsschutz dem Inhaber des Unternehmens zukommt (§ 74 Abs 1 UrhG). 827 ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 4.
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Der Sui-generis-Schutz von ÖNORMEN nach § 7 NormenG
gen Subventionen und Spenden bildet vor allem der Vertrieb von ÖNORMEN eine Einnahmequelle von existenzieller Natur. Der Zweck des § 7 NormenG 1971 ist im Zusammenhalt mit § 2 Abs 1 lit b NormenG 1971 zu ermitteln, weil die geforderte Sicherstellung der eigenständigen Finanzierung des Vereins durch das Vertriebsmonopol des § 7 NormenG 1971 – das eine nicht unerhebliche Einnahmequelle erschließt – erleichtert, wenn nicht sogar erst ermöglicht wird. Daraus ergibt sich der Hauptzweck des § 7 NormenG 1971, der darin besteht, dem durch das NormenG befugten und verpflichteten Verein durch Verleihung eines ausschließlichen Vervielfältigungs- und Vertriebsrechts eine Einnahmenquelle zu erschließen, die der Finanzierung der Normungsarbeit (im Hinblick auf ÖNORMEN) dient. Ohne § 7 NormenG wäre die (autarke) Finanzierung des Normenwesens zumindest gefährdet, zumal dem Nachdruck und Vertrieb der urheberrechtsfreien ÖNORMEN durch Dritte kein Zustimmungsrecht und Vergütungsanspruch des befugten Vereins entgegenstünde und der befugte Verein allein auf Subventionen und Mitgliedsbeiträge angewiesen wäre. Für die Auslegung von § 7 NormenG bietet es sich an, auf typische Leistungsschutzrechte des UrhG zurückzugreifen. Dabei erscheinen vor allem das Leistungsschutzrecht des Tonträgerherstellers nach § 76 UrhG als auch der Sui-generis-Schutz des § 76c UrhG als einschlägig, zumal ein vergleichbarer Schutzzweck und ähnliche Rechtsfolgen vorliegen. Schutzzweck des § 76 UrhG ist die „künstlerisch-technische“ sowie die „wirtschaftlich-organisatorische“ Leistung des Tonträgerherstellers.828 Im Bereich des Sui-generis-Schutzes nach § 76c UrhG steht der wirtschaftliche Aspekt noch stärker im Vordergrund, sodass sich der Zweck des § 76c UrhG im Schutz einer nach Art und Umfang der Datenbank wesentlichen Investition für Beschaffung, Überprüfung und Darstellung von (auch urheberrechtlich schutzlosen) Inhalten erschöpft. Damit wird deutlich, dass auch § 7 NormenG 1971 einem ähnlichen Schutzzweck, nämlich dem Schutz der wirtschaftlich-organisatorischen Leistung bzw der Investitionen des nach § 1 NormenG 1971 befugten Vereins, dient. Dass eine schutzwürdige Leistung vorliegt, ergibt sich aus der Natur des Verfahrens zur Herstellung von ÖNORMEN und aus den diesbzgl normengesetzlichen Pflichten und Aufgaben. Daraus ergibt sich für das ASI ein nicht unerheblicher organisatorischer wie finanzieller Aufwand, der sich insb aus der Bereitstellung und dem Betrieb einer adäquaten, zweckmäßigen Aufbauorganisation und Infrastruktur ergibt. Hinzu kommen weitere Aufwände im Hinblick auf die Publikation der ÖNORM-Dokumente, wie Lektorats-, Satz- und Druckkosten. Die Schöpfung von ÖNORMEN durch unbezahlte Experten829 ist für das 828 Walter, Urheberrecht I, Rz 1520. 829 S Teil 2: D.4.b), 90.
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ASI mit keinen unmittelbaren Kosten (etwa Honorare oder Löhne) verbunden, wenngleich mittelbar durch das Bereitstellen von Infrastruktur und Personal, etwa des ASI-Komitee-Managers uä, sehr wohl ein finanzieller Aufwand entsteht. Mit § 7 NormenG 1971 wird somit nicht die inhaltliche Arbeit – also die eigenschöpferische Leistung der beteiligten Experten – geschützt, sondern einzig die eigene wirtschaftlich-organisatorische Leistung bzw die Investitionen des nach § 1 NormenG 1971 befugten Vereins. Das Schutzrecht des § 7 NormenG 1971 steht – wie auch das Leistungsschutzrecht des Tonträgerherstellers nach § 76 UrhG als auch der Sui-generis-Schutz des § 76c UrhG – unabhängig vom urheberrechtlichen Schutz der ÖNORM zu. Im Gegensatz zu anderen Leistungsschutzrechten, die etwa dem Schutz ausübender Künstler dienen, gewährt der normengesetzliche Leistungsschutz ausschließlich bestimmte Verwertungsrechte, nicht aber Persönlichkeitsrechte. b) Parallelität von Urheberrecht und Leistungsschutz
Leistungsschutzrechte und das Urheberrecht stehen grds unabhängig voneinander und ggf parallel zu.830 Gerade diese Parallelität erweist sich – wie bereits Noll831 zum Lichtbildschutz darlegt – im Anwendungsbereich des § 7 NormenG 1971 dann als problematisch, wenn – entgegen der hier vertretenen Auffassung – ÖNORMEN als dem urheberrechtlichen Schutz zugänglich qualifiziert werden. Diesfalls besteht zwischen dem originären Urheberrecht der ÖNORM-Schöpfer und dem Leistungsschutzrecht des befugten Vereins nach § 7 NormenG 1971 ein Konflikt, zumal die urheberrechtlichen Verwertungsrechte (insb §§ 15 und 16 UrhG) und § 7 NormenG 1971 einander ausschließen. Dieses immanente Konkurrenzproblem zwischen Urheberrecht und Leistungsschutzrecht, das sich etwa auch im Fall der gewerblichen Herstellung eines Lichtbildwerks widerspiegelt, ist, Noll folgend, zugunsten urheberrechtlicher Ansprüche aufzulösen. Walter832 vertritt dazu einen differenzierten Ansatz und gewährt einen parallelen Schutzrechtsanspruch, soweit im Rahmen einer Dienst- oder Auftraggeberschöpfung dem Unternehmer Werknutzungsrechte oder -bewilligungen eingeräumt wurden. Anders formuliert ist das originäre Leistungsschutzrecht einer (juristischen) Person, die nicht zugleich Schöpfer iSd § 10 UrhG ist, akzessorisch zur Nutzungsrechtseinräumung. Letztlich lässt sich dazu die These vertreten, dass § 7 NormenG als lex specialis gegenüber dem UrhG den urheberrechtlichen Verbreitungs- und Vervielfältigungsanspruch der Urheber verdrängt und damit jedenfalls vorgeht.833 Eine solche Lesart erweist sich jedoch als problematisch, weil damit § 7 Nor830 831 832 833
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Walter, Urheberrecht I, Rz 1431. Noll, ÖBl 2003, 164. Walter, Urheberrecht I, Rz 1597. Vgl Walter, Urheberrecht I, Rz 309.
Der Sui-generis-Schutz von ÖNORMEN nach § 7 NormenG
menG unterstellt wird, eine Rechtsgrundlage für den automatischen und entschädigungslosen Entzug einer vermögenswerten Rechtsposition (§§ 15, 16 und 18a UrhG) zulasten der ÖNORM-Urheber und zugunsten des befugten Vereins zu bilden. Eine solche materielle Enteignung834 ist nach hA nur zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist und dem allgemeinen Besten dient.835 Daher muss ein konkreter, im öffentlichen Interesse gelegener Bedarf am Eingriff bestehen. Dieser Eingriff muss geeignet sein, den Bedarf zu decken und zugleich das gelindeste Mittel darstellen.836 Es erscheint aber äußerst fraglich, ob ein derartiger Eingriff der gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung standhält.837 Ein Eingriff dieser Art erweist sich nicht als gelindestes Mittel, zumal ein gänzlicher Verlust des Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechts als überschießend zu qualifizieren ist. Die Einräumung einer gesetzlichen Werknutzungsbewilligung wäre ausreichend. Nach der hier vertretenen Auffassung, dass ÖNORMEN gemäß § 7 Abs 1 UrhG als urheberrechtsfrei zu qualifizieren sind, entfällt das durch die Parallelität der Schutzrechte gegebene Konkurrenzproblem. Demgegenüber eröffnet sich aber das Problem, inwieweit § 7 UrhG auf Leistungsschutzrechte auszudehnen ist und auch ihre Anwendung ausschließt. c) Ausdehnung des § 7 UrhG auf das normengesetzliche Leistungsschutzrecht
Der OGH838 hatte die Frage der Erstreckung des § 7 UrhG auf verwandte Schutzrechte im Rahmen der Entscheidungen zur Firmenbuchdatenbank zu behandeln. In der EDV-Firmenbuch I-E839 hat der OGH zunächst erkannt, dass die Firmenbuchdatenbank sowohl hinsichtlich der einzelnen Elemente als auch in ihrer Gesamtheit (als Datenbankwerk) gemäß § 7 UrhG urheberrechtsfrei ist. Allerdings schließt die Urheberrechtsfreiheit nicht die Anwendbarkeit des Sui-generis-Schutzrechts für einfache Datenbanken (§ 76c UrhG) aus, zumal der Schutz der wesentlichen Investition zugunsten der öffentlichen Hand gerechtfertigt erscheint und die freie Zugänglichkeit durch die Ein834 835 836 837 838
Aicher, Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz und Enteignung, 9. ÖJT I/1, 19 ff. Öhlinger, EuGRZ 1984, 557 ff. StRsp, VfGH VfSlg 3.666/1959. Vgl zur Problematik des Grundrechtseingriffs, Teil 3: B.V.6, 155. OGH 4 Ob 17/02g – EDV-Firmenbuch I, ecolex, 2002/261 (Schanda) = ÖBl 2003/14 (Dittrich, ÖBl 2003, 54; OGH 4 Ob 30/02v – EDV-Firmenbuch II, ecolex 2002/321 (Anderl) = MR 2002, 306; OGH 4 Ob 11/07g – EDV-Firmenbuch III, ecolex 2007, 783 (Schumacher) = ÖBl 2007, 291 (Dittrich) = MR 2007, 384 (Burgstaller, MR 2008, 15). 839 OGH 4 Ob 17/02g – EDV-Firmenbuch I, ecolex, 2002/261 (Schanda) = ÖBl 2003/14 (Dittrich, ÖBl 2003, 54. S auch OGH 4 Ob 11/07g – EDV-Firmenbuch III, ecolex 2007, 783 (Schumacher) = ÖBl 2007, 291 (Dittrich) = MR 2007, 384 (Burgstaller, MR 2008, 15).
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schränkung auf unwesentliche Entnahmen nicht über Gebühr beeinträchtigt ist. Diese Erwägungen können für das Verhältnis von § 7 UrhG und § 7 NormenG fruchtbar gemacht werden. Der normengesetzliche Leistungsschutz des § 7 NormenG 1971 – der typischen Leistungsschutzrechten nachempfunden ist – schützt die eigene wirtschaftlich-organisatorische Leistung bzw die Investitionen des nach § 1 NormenG 1971 befugten Vereins. Der Leistungsschutz besteht unabhängig vom urheberrechtlichen Schicksal der ÖNORM, die nach der hier vertretenen Auffassung urheberrechtsfrei ist. In Bezug auf typische Leistungsschutzrechte, insb in Bezug auf den Sui-generis-Schutz von Datenbanken, wird eine Erstreckung des § 7 UrhG diskutiert. Im Fall des normengesetzlichen Leistungsschutzrechts sprechen aber bereits systematische Erwägungen gegen eine solche Ausdehnung, weil § 7 NormenG 1971 in einem Verhältnis der Spezialität zum allgemeinen Urheberrecht steht und bei Anwendung der Freistellung seines Anwendungsbereichs zur Gänze beraubt wäre. Auch aus teleologischen Erwägungen ist § 7 Abs 1 UrhG nicht auf den normengesetzlichen Leistungsschutz auszudehnen, weil die Interessenlage ähnlich beschaffen ist wie im Fall des Sui-generis-Schutzes des Firmenbuchs nach § 76c f UrhG. Es erscheint daher angezeigt, die Grundsätze der EDV-Firmenbuch I-E840 sinngemäß anzuwenden. Danach ist ein berechtigtes Interesse des nach § 1 NormenG 1971 befugten Vereins anzuerkennen, dass ÖNORMEN nur mit Zustimmung des Vereins (und gegen Entgelt) vervielfältigt und in Verkehr gebracht werden dürfen. Die freie Zugänglichkeit zu an sich urheberrechtsfreien ÖNORMEN wird dadurch nicht über Gebühr belastet, weil das exklusive Vervielfältigungs- und Vertriebsrecht vor dem Hintergrund der wirtschaftlich-organisatorischen Leistung des ASI als zumutbare Einschränkung hinzunehmen sein wird. Im Übrigen sei darauf verwiesen, dass auch andere amtliche Werke – wie eben das Firmenbuch – nur gegen Entgelt (bzw Gebühr) genutzt werden können. Auch bei umfassender Interessenabwägung ist kein anderes Ergebnis zu erzielen, weil die Preisgestaltung des nach § 1 NormenG 1971 befugten Vereins letztlich unter dem Vorbehalt der Gemeinnützigkeit steht. Die Pflicht zur Gemeinnützigkeit folgt ausdrücklich aus dem Vereinsrecht und wird zudem normengesetzlich hervorgehoben. Herstellung und Vertrieb von ÖNORMEN bilden einen zentralen Hauptaufgabenbereich des befugten Vereins.841 Dieser Hauptzweck darf im Rahmen einer Gesamtbeurteilung der Vereinstätigkeit 840 OGH 4 Ob 17/02g – EDV-Firmenbuch I, ecolex, 2002/261 (Schanda) = ÖBl 2003/14 (Dittrich, ÖBl 2003, 54. S auch OGH 4 Ob 11/07g – EDV-Firmenbuch III, ecolex 2007, 783 (Schumacher) = ÖBl 2007, 291 (Dittrich) = MR 2007, 384 (Burgstaller, MR 2008, 15). 841 § 2 Abs 2 und § 4 Abs 2 ASI-Statuten 2010.
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Der Sui-generis-Schutz von ÖNORMEN nach § 7 NormenG
weder statutenmäßig noch tatsächlich auf Gewinn berechnet sein, weil ansonsten der Verein nach § 29 VerG amtswegig aufzulösen wäre.842 Daher folgt aus der normen- und vereinsgesetzlichen Pflicht zur Gemeinnützigkeit, dass der Normenvertrieb im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Vereinstätigkeit solange betriebswirtschaftlichen Erwägungen folgen darf, als er dem gemeinnützigen Gesamtcharakter des befugten Vereins nicht schadet. Damit ist auf existenzieller vereins- und normengesetzlicher Ebene verbürgt, dass eine angemessene Preisgestaltung seitens des befugten Vereins erfolgt. Dass angemessene Entgelte für den Bezug von ÖNORMEN zu entrichten sind, kann als zumutbare Maßnahme qualifiziert werden und steht nicht im Widerspruch zu den Wertungen des § 7 Abs 1 UrhG. Aus dem verfassungsrechtlichen Prinzip der (materiellen) Publizität amtlicher Äußerungen ist zwar abzuleiten, dass sie von den „Adressaten ohne größere Schwierigkeiten in Erfahrung gebracht“ werden können, nicht aber das Erfordernis eines völlig freien und kostenlosen Zugangs.843 Mit der elektronischen Zurverfügungstellung von ÖNORMEN gegen angemessenes (nicht prohibitiv wirkendes) Entgelt sowie durch die entgeltliche Verfügbarkeit als Hardcopy beim ASI wird wohl dem Erfordernis der materiellen Publizität in hinreichendem Maß Rechnung getragen.844 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Ausdehnung des § 7 UrhG auf § 7 NormenG weder aus systematischen noch aus teleologischen Gründen zulässig oder geboten ist. Bestimmte Einschränkungen bzw Erschwerungen im Hinblick auf die Zugänglichkeit sind – wie auch in anderen Fällen amtlicher Werke – hinzunehmen, solange die materielle Publizität gewährleistet wird und allfällige Erschwerungen verhältnismäßig und zumutbar sind. Sobald aber auf eine ÖNORM durch volle textliche Inkorporation oder durch normativen Verweis in Gesetzen, Verordnungen oder in anderen amtlichen Werken Bezug genommen wird, entfällt nach Maßgabe des § 7 UrhG845 der normengesetzliche Leistungsschutz mit Wirkung ex nunc. Dies beruht auf dem hier vertretenen Verständnis, dass die Freistellung nach § 7 UrhG durch den Realakt der Schöpfung eines amtlichen Werkes bzw durch Veramtlichung eines vorbestehenden Werkes eintritt.846 Dies steht nicht im Widerspruch zu den vorangegangen Darstellungen, sondern beruht auf der konsequenten Anwendung des hier vertretenen Ansatzes, dass die Rechtswirkungen des § 7 UrhG ungeachtet vorbestehender Rechtspositionen durch Realakt eintreten. Dass ÖNORMEN grds in Gesetze oder Verordnungen (nicht aber in andere amtliche Werke iSd § 7 UrhG) aufgenommen werden können, ergibt sich 842 843 844 845 846
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Teil 2: A.IV, 66. Vgl dazu ausführlich Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 40 ff. Vgl Thienel, Verweisungen auf ÖNORMEN, 44. S Teil 3: B.V, 127. S dazu ausführlich Teil 3: B.V.4.a), 148.
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bereits aus § 5 NormenG 1971. Als Folge dieser Bestimmung kann der befugte Verein seine Zustimmung zur Aufnahme in Gesetze und Verordnungen nicht verweigern. Diese Zustimmung ist vielmehr bereits gesetzliche Bedingung zur Verleihung der Befugnis nach § 1 NormenG 1971.847 Wenngleich § 5 NormenG 1971 dem Verein eine antizipierte Zustimmung abverlangt, schließt er einen Vergütungsanspruch gerade nicht aus. Wie aus den Mat848 abgeleitet werden kann, hat der Staat – infolge seiner Ersparnis durch die Auslagerung der Normung – mE gerade im Anwendungsbereich des § 5 NormenG 1971 eine Pflicht zur angemessenen Vergütung. Entsprechend besteht zwischen dem ASI und der Republik Österreich eine Vereinbarung, wonach die Publikation verwiesener ÖNORMEN gestattet wird, wofür der Bund dem ASI einen „pauschalierten Entschädigungsbeitrag“ zu zahlen hat.849 d) Schutzdauer des normengesetzlichen Leistungsschutzrechts
Anders als die Leistungsschutzrechte des UrhG ist die Bestimmung des § 7 NormenG äußerst knapp gehalten und lässt wesentliche Fragen offen. Augenscheinlich fehlt eine Anordnung über die Schutzdauer und ihren Beginn. Aus dem Fehlen könnte zunächst geschlossen werden, dass es sich um ein ‚ewiges‘ Schutzrecht handelt. Auch bietet sich an, dem Anliegen der Schutzdauer-RL zu folgen und die, für die klassischen Schutzrechte des UrhG einheitliche, Schutzfrist von 50 Jahren anzuwenden. Andererseits könnte auch eine Analogie zum Sui-generis-Schutz von Datenbanken angezeigt sein und die kurze 15Jahres-Frist angewandt werden, weil auch nach dem normengesetzlichen Leistungsschutz vorrangig die Investition geschützt wird. Aus dem Fehlen einer Regelung über die Schutzdauer lässt sich nicht erschließen, dass der Gesetzgeber ein ‚ewiges‘ Schutzrecht gewähren wollte. Dies ist bereits deshalb abzulehnen, weil weder das Urheberrecht noch – mit Ausnahme des Markenrechts – die gewerblichen Schutzrechte einen ewigen Schutz einräumen. Die Einräumung ‚ewiger‘ Verwertungsrechte wäre, gemessen an den bestehenden Immaterialgüterrechten, äußerst untypisch. Auch wenn § 7 NormenG als Teil des kennzeichenrechtlichen Schutzes von ÖNORMEN verstanden wird,850 ist ein ewiger Schutz nicht zu begründen. Damit ist die primäre Voraussetzung der ergänzenden Rechtsfindung (praeter legem) durch Analogie erfüllt, weil die Frage der Schutzdauer nicht aus dem (bereits interpretierten) positiven Recht beurteilt werden kann (§ 7 ABGB).851 Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine ‚teleologische Lücke‘. Aus ratio legis der Leistungsschutzrechte des UrhG folgt unter Beobachtung 847 848 849 850 851
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S Teil 2: A.III, 64. ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 3. Korinek in FS Lendi, 315 (321). Teil 3: C.II.2, 190. F. Bydlinksi, Methodenlehre2, 473.
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des Gleichheitsgrundsatzes für das normengesetzliche Leistungsschutzrecht,852 dass dieses ebenfalls einer zeitlichen Befristung zu unterwerfen ist. Das Fehlen einer Regelung über die Schutzdauer stellt damit eine planwidrige Unvollständigkeit des NormenG 1971 dar, denn der Gesetzgeber hat eine Regelung – entgegen dem bereits im Zeitpunkt der Erlassung des NormenG bestehenden Regelungsbedürfnis – verabsäumt. Es erscheint dabei sachadäquat, dem Anliegen der Schutzdauer-RL zur Schaffung einheitlicher Schutzfristen für den Bereich der verwandten Schutzrechte zu folgen und auch im Bereich des normengesetzlichen Leistungsschutzes eine Schutzdauer von 50 Jahren – freilich ab Veröffentlichung – (analog) anzuwenden. Auszuschließen ist hingegen, dass der Gesetzgeber ein ewiges Recht schaffen wollte, wofür es – abgesehen vom Markenrecht – keine analog anzuwendende Rechtsmaterie gäbe. Auch die Voraussetzungen für einen Umkehrschluss – dem Gegenstück zur Analogie – sind nicht gegeben, weil sich aus Zweck und Wertung des NormenG 1971 keine Begründung zur unterschiedlichen Behandlung des normengesetzlichen Leistungsschutzrechts erschließt.853 Die kurze Schutzfrist des Datenbankschutzes – quasi als Gegenstück zur Variante der ewigen Schutzfrist – erscheint wiederum unangemessen kurz, weil es in § 7 NormenG 1971 nicht bloß um Investitionsschutz, sondern auch um den Schutz organisatorischer Leistungen geht.854 Damit ist die Analogie zu den klassischen Leistungsschutzrechten, wie etwa dem Leistungsschutz des Tonträgerherstellers, angezeigt und von einer 50-jährigen Schutzdauer (ab erstmaliger Veröffentlichung) auszugehen. Dessen ungeachtet, ist eine ausdrückliche Regelung durch den Gesetzgeber wünschenswert. e) Freie Nutzungen
Die knappe Bestimmung des § 7 Abs 1 NormenG 1971 enthält (nur) eine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der freien Nutzung von ÖNORMEN. Danach wird ausdrücklich die auszugsweise Vervielfältigung von ÖNORMEN für ausschließlich innerbetriebliche Zwecke gestattet; das normengesetzliche Schutzrecht wird damit begrenzt. Der normengesetzliche Begriff „auszugsweise“ wird durch das NormenG 1971 nicht weiter definiert und findet auch im UrhG keine Entsprechung. Das Telos dieser freien Nutzung besteht darin, die betriebsinterne Nutzung von ÖNORM-Dokumenten zu vereinfachen.855 Unter dem Begriff „auszugsweise Vervielfältigung“ iSd § 7 NormenG 1971 wird somit die Entnahme und Ver852 853 854 855
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Vgl allgemein F. Bydlinksi, Methodenlehre2, 474. Vgl allgemein F. Bydlinksi, Methodenlehre2, 476 f. Teil 3: C.II.1.a), 178. ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 4.
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vielfältigung von solchen Normdokumentteilen zu verstehen sein, die zur Erfüllung eines innerbetrieblichen Zwecks geeignet sind. Der Auszug aus einem ÖNORM-Dokument hat daher nur in einem durch den innerbetrieblichen Zweck gerechtfertigten Ausmaß zu erfolgen.856 Neben dem Tatbestandsmerkmal der „auszugsweisen Vervielfältigung“ enthält § 7 NormenG 1971 ein weiteres, bereits angesprochenes Kriterium, die Bindung an „innerbetriebliche Zwecke“. Als Betrieb wird iSe strukturorientierten Betrachtung jede wirtschaftliche Einheit verstanden, die durch eine „organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur, auf Dauer angelegten, Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung“857 gebildet wird.858 Der Betriebsbegriff ist nicht dem Unternehmensbegriff gleichzusetzen, weil ein Betrieb eine in sich geschlossene wirtschaftlich-technische Einheit bildet, während ein Unternehmen für mehrere dieser wirtschaftlichen Einheiten das (rechtliche) Dach darstellt. Das normengesetzliche Kriterium der innerbetrieblichen Zwecke korrespondiert mit diesem Betriebsbegriff, wonach Vervielfältigungen nur in einem solchen quantitativen und qualitativen Ausmaß zulässig sind, das nach Art und Umfang des Betriebszwecks unbedingt erforderlich ist. Da § 7 NormenG 1971 am einzelnen Betrieb und nicht am ganzen Unternehmen anknüpft, wird für jeden einzelnen Betrieb zumindest ein Originalexemplar des ÖNORM-Dokuments zu erwerben sein. Dies ergibt sich daraus, dass ausschließlich ‚innerbetriebliche‘ und nicht bereits ‚unternehmensinterne‘ Zwecke eine Vervielfältigung (zu ‚eigenen‘ Zwecken) rechtfertigen. Die Vervielfältigung kann in jeder beliebigen analogen oder digitalen Form, die sich unter § 15 UrhG subsumieren lässt, erfolgen. Eine Einschränkung auf bestimmte Trägermedien, wie dies etwa im Fall der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch der Fall ist,859 kann aus der normengesetzlichen freien Nutzung nicht abgeleitet werden. Über die Vervielfältigungen zu anderen als innerbetrieblichen Zwecken, also etwa Vervielfältigungen zum eigenen oder privaten Gebrauch, kann § 7 NormenG 1971 nichts entnommen werden. Zu untersuchen ist daher, ob § 7 NormenG 1971 im Hinblick auf freie Nutzungen als abschließende Regelung zu verstehen ist. Die klassischen Leistungsschutzrechte des UrhG regeln die freien Nutzungen durch Verweis auf die urheberrechtlichen Bestimmungen des 1. Hauptstücks des UrhG.860 Eine solche Bestimmung ist in § 7 NormenG 1971 jedoch zu vermissen, sodass sich auch hier die Frage stellt, ob eine planwidrige Un856 Vgl im Hinblick auf die Zweckbindung, § 46 Z 2 UrhG. 857 Annuß, BB 1998, 1582. 858 Vgl dazu die Rsp des OGH zum Betriebsübergang, insb OGH 8 Ob A 143/98g, RdA 2000, 177 = wbl 2000/112. 859 Teil 3: B.IV.1, 120. 860 S § 69 Abs 2, § 74 Abs 7, § 76 Abs 6, § 76a Abs 5, § 76d Abs 5 UrhG.
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vollständigkeit des NormenG 1971 vorliegt. Die Regelung des § 7 NormenG 1971 privilegiert in Abweichung von § 42 Abs 1 UrhG Vervielfältigungen zu innerbetrieblichen Zwecken und nimmt zugleich, wie soeben dargestellt, im unternehmerischen Bereich eine deutliche Einschränkung vor. Soweit eine unternehmensbezogene bzw betriebliche Nutzung von ÖNORM-Dokumenten erfolgt, tritt daher die freie Nutzung des NormenG 1971 als lex specialis an die Stelle des § 42 Abs 1 UrhG. Daraus kann aber per se keine Aussage über den abschließenden Charakter des § 7 NormenG 1971 im Hinblick auf freie Nutzungen abgeleitet werden. Für das Vorliegen einer planwidrigen Lücke streitet zunächst die Tatsache, dass § 7 NormenG 1971 aus legistischer Sicht nicht als abschließende Regelung angesehen werden kann, denn der historische Gesetzgeber hat die Regelung stets im Zusammenhalt mit dem Urheberrecht gesehen.861 Vor dem Hintergrund der dogmatischen Einordnung des § 7 NormenG in den Bereich der verwandten Schutzrechte des Urheberrechts862 wird das normengesetzliche Leistungsschutzrecht im systematischen Kontext des UrhG auszulegen sein. Der urheberrechtliche Schutz, insb von Sprachwerken, wird grds unter dem Vorbehalt der Freien Werknutzungen nach §§ 41 ff UrhG gewährt. Zwar variieren Inhalt und Umfang der Freien Werknutzungen je nach Werkart, gehen aber regelmäßig weit über das hinaus, was nach § 7 NormenG 1971 gewährt wird. Die klassischen Leistungsschutzrechte integrieren die Freien Werknutzungen der §§ 41 ff UrhG sinngemäß durch Verweis. Eine analoge Anwendung der Freien Werknutzungen im Interesse der Rechtspflege und Verwaltung nach § 41 UrhG, der Freistellung flüchtiger und begleitender Vervielfältigungen nach § 41a UrhG, der freien Werknutzung zu Forschungszwecken nach § 42 Abs 2 UrhG, der Freistellung der Vervielfältigung zum privaten Gebrauch nach § 42 Abs 4 UrhG, der freien Werknutzung zu Schul- und Lehrzwecken nach § 42 Abs 6 UrhG, der freien Werknutzung von Sammlungen nach § 42 Abs 7 UrhG, der Freistellung nicht kommerzieller Benutzungen für behinderte Personen nach § 42d UrhG, der Freistellung der nicht kommerziellen Nutzung von Werken wissenschaftlicher oder belehrender Art (§ 2 Z 3 UrhG) nach § 45 Abs 1 UrhG und des Zitatrechts nach § 46 UrhG scheint geboten, zumal weder Zweck noch Wertungen des NormenG 1971 einer Erstreckung dieser freien Nutzungen entgegenstehen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er diese Formen der Freien Werknutzungen im Fall von ÖNORMEN vorenthalten wollte und der, eine Analogie ausschließende, Umkehrschluss, dass keine weiteren freien Nutzungen bestehen, zu ziehen sei. Die analoge Anwendung dieser Bestim-
861 In den ErläutRV 373 BlgNR XII.GP, 4, wird etwa vom „ausreichenden urheberrechtlichen Schutz“ gesprochen. 862 Teil 3: C.II.1, 178.
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mungen auf den normengesetzlichen Leistungsschutz erscheint als systemkonform und auch iSd Dreistufentests863 als verhältnismäßig. Anderes gilt freilich im Hinblick auf die Freistellung der Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch nach § 42 Abs 1 UrhG. Der Gesetzgeber hat mit § 7 NormenG dieser Form der freien Werknutzung eine Spezialregelung gegenübergestellt, die nur Vervielfältigungen zu ausschließlich innerbetrieblichen Zwecken privilegiert und gegenüber der allgemeinen Regelung des § 42 Abs 1 UrhG Vorrang genießt. Diese Einschränkung der freien Nutzung nach § 42 Abs 1 UrhG ist aus systematischer und teleologischer Sicht nicht zu beanstanden, weil auch innerhalb des Urheberrechts verschiedentlich – etwa im Bereich der Computerprogramme – Einschränkungen vorgesehen sind. Eine Anwendung des § 42 Abs 1 UrhG würde zudem Sinn und Zweck des § 7 NormenG zuwiderlaufen, weil danach die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch eines Unternehmens (und nicht bloß eines Betriebs) ermöglicht wäre. Soweit ein der freien Werknutzung nach § 42 Abs 1 UrhG nachgebildetes Vervielfältigungsrecht normengesetzlich ausdrücklich verankert ist und Vervielfältigungen zum eigenen Schul- und Lehrgebrauch (§ 42 Abs 6 UrhG) sowie zum eigenen Gebrauch von Sammlungen (§ 42 Abs 7 UrhG) per analogiam angewandt wird,864 wird bei konsequenter Anwendung urheberrechtlicher Wertungen ein Vergütungsanspruch des befugten Vereins nach § 42b UrhG bestehen. Vergütungsansprüche sind dem Bereich der Leistungsschutzrechte nicht fremd, demgemäß verweisen insb §§ 69 Abs 2, 74 Abs 7, 76 Abs 4 UrhG auf den Vergütungsanspruch nach § 42b UrhG. Eine sinngemäße Anwendung erscheint daher im Fall des normengesetzlichen Leistungsschutzrechts gerechtfertigt. f) Übertragbarkeit des normengesetzlichen Leistungsschutzrechts
Nach § 7 Abs 1 NormenG 1971 dürfen ÖNORMEN „nur“ vom gemäß § 1 NormenG befugten Verein in Verkehr gesetzt und vervielfältigt werden. Nach § 7 Abs 1 NormenG 1971 kann der Verein Dritten die Vervielfältigung gegen Entgelt gestatten. Die Mat865 zu § 7 Abs 2 NormenG 1971 führen dazu aus, dass mit dieser Bestimmung „den an der Verwendung von ÖNORMEN interessierten Wirtschaftskreisen (. . .) die Anwendung der ÖNORMEN (. . .) erleichtert“ werden soll. Zweck der Bestimmung ist daher, dass der befugte Verein die Möglichkeit hat, ÖNORM-Anwendern eine, über die freie Nutzung nach § 7 Abs 1 NormenG 1971 hinausgehende, Vervielfältigung von ÖNORMEN zum eigenen Gebrauch gegen Entgelt zu gestatten. Dass diese Rechteeinräumung nur zum
863 Walter, Urheberrecht I, Rz 956 ff. 864 Walter, Urheberrecht I, Rz 1066. 865 ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 4.
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eigenen Gebrauch erfolgen kann, folgt aus einem Umkehrschluss. Wenn § 7 Abs 2 NormenG 1971 ausdrücklich die rechtsgeschäftliche Einräumung des Rechts auf Vervielfältigung, nicht aber des Rechts auf Verbreitung (oder InVerkehr-Bringen) erwähnt, ist der Schluss zu ziehen, dass das Verbreitungsrecht einer rechtsgeschäftlichen Disposition des befugten Vereins nicht zugänglich ist. Die legistische Ausgestaltung von § 7 Abs 2 NormenG 1971 legt somit nahe, dass das Recht auf In-Verkehr-Bringen (Verbreitung) von ÖNORMEN unübertragbar ist. Bereits die Formulierung „ÖNORMEN dürfen nur vom Verein in den Verkehr gesetzt und vervielfältigt werden“ und die fehlende Erwähnung des Verbreitungsrechts in § 7 Abs 2 NormenG 1971 deuten auf eine höchstpersönliche und unübertragbare Berechtigung hin. Daraus folgt weiters, dass der Verein nur nicht-ausschließliche Nutzungsrechte (Nutzungsbewilligungen) im Hinblick auf das Vervielfältigungsrecht einräumen kann und sich selbst nicht vom Vervielfältigungsrecht durch Einräumung eines exklusiven Nutzungsrechts ausschließen kann. Ansonsten wäre das jedenfalls vorbehaltene Verbreitungsrecht bedeutungslos. Der hier vertretene Ansatz erscheint systemkonform und korrespondiert mit den Wertungen des NormenG 1971. Der Zweck des § 7 NormenG besteht darin, der gemeinnützig konstituierten Schaffung von ÖNORMEN eine wirtschaftliche Grundlage bereitzustellen. Die Schaffung von ÖNORMEN, verstanden als öffentliche Aufgabe, hat dabei innerhalb des normengesetzlichen Rahmens zu erfolgen. Zu den normengesetzlichen Hauptaufgaben des befugten Vereins zählen, nach der Schaffung von ÖNORMEN, deren Vervielfältigung und Vertrieb zu angemessenen Konditionen. Die kraft Hoheitsakt übertragenen normengesetzlichen Befugnisse sind vom betreffenden Verein höchstpersönlich wahrzunehmen, zumal des NormenG keine eigenmächtige Übertragung der verliehenen Befugnisse gestattet,866 sondern eben nur den „einen“ Verein berechtigt und verpflichtet. Damit ist die Publikation (iSv öffentlicher Kundmachung) bzw der Vertrieb von ÖNORMEN ein höchstpersönliches Recht des befugten Vereins, das weder durch einfache noch ausschließliche Nutzungsrechtseinräumung Dritten übertragen werden kann. Dies ist insofern gerechtfertigt, als damit bspw verhindert wird, dass die Publikation von ÖNORMEN einem nicht der Gemeinnützigkeitsverpflichtung unterworfenen Verlag übertragen und die Preisgestaltung nach rein marktwirtschaftlichen und gewinnoptimierenden Gesichtspunkten gestaltet wird.
866 Zur Delegation im Verwaltungsrecht durch Verweis auf technische Normen, s insb Nikusch, NJW 1967, 811 (812).
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2. § 7 NormenG als spezifisches Kennzeichenrecht
Die Bedeutung von § 7 NormenG 1971 erschöpft sich jedoch nicht nur in einem spezifischen Leistungsschutzrecht, sondern weist im Zusammenhalt mit 1 Abs 1 NormenG 1971 und § 8 Abs 1 lit b und c NormenG 1971 eine spezifische kennzeichenrechtliche Dimension auf. Eine derartig enge Verbindung von Leistungsschutzrecht und Kennzeichenrecht ist im Immaterialgüterrecht einmalig. Dass § 7 NormenG 1971 eine kennzeichenrechtliche Dimension aufweist, ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Wortlaut. Nach § 1 Abs 1 NormenG 1971 handelt es bei der Bezeichnung ‚Österreichische Norm‘ bzw bei dem Akronym ‚ÖNORM‘ um ein Kennzeichen für eine vom befugten Verein geschaffene Norm. Die Kennzeichen ‚Österreichische Norm‘ und ‚ÖNORM‘ erfüllen typische und im Bereich der Normung durchaus essenzielle Kennzeichenfunktionen. Allen voran ist die Herkunftsfunktion zu nennen, denn die normgesetzlichen Kennzeichen stellen einen eindeutigen Bezug zu ihrem Ursprung zum nach § 1 NormenG 1971 befugten Verein, dem ASI, her. Damit einher gehen Vertrauens-, Qualitäts- und Garantiefunktionen, die durch die normengesetzlichen Kennzeichen erfüllt werden. Der ÖNORM-Anwender darf vor dem Hintergrund des NormenG 1971 berechtigterweise von einer als ÖNORM bezeichneten technischen Norm erwarten, dass sie nach den normgesetzlichen formellen und materiellen Vorgaben geschaffen worden ist. In § 7 NormenG 1971 verbindet nun der Gesetzgeber Leistungsschutz und Kennzeichenrecht, wenn im Wortlaut dieser Bestimmung nicht bloß allgemein von den vom Verein „geschaffenen Normen“,867 sondern explizit ‚ÖNORMEN‘ Erwähnung finden. Der befugte Verein ist damit berechtigt, die von ihm geschaffenen Normen als ‚Österreichische Norm‘ bzw als ‚ÖNORM‘ zu kennzeichnen868 und unter diesem Kennzeichen in Verkehr zu bringen.869 Ein Blick in das Markenschutzrecht, insb in die Beispieltatbestände des § 10a MarkSchG, belegt die These, dass § 7 NormenG 1971 im Zusammenhalt mit § 1 Abs 1 NormenG 1971 als kennzeichenrechtliche Regelung verstanden werden kann. Das normengesetzliche Kennzeichenrecht ist zwar im Hinblick auf die Berechtigung zur kennzeichenmäßigen Benutzung durch den nach § 1 NormenG 1971 befugten Verein stark an das Markenrecht angelehnt, unterscheidet sich aber in der Frage der Rechtsdurchsetzung deutlich vom privatrechtlich ausgerichteten Markenschutz. Verletzungen des Kennzeichenrechenrechts werden nach § 8 NormenG 1971 ausschließlich verwaltungsstrafrechtlich geahndet. 867 § 1 Abs 1 NormenG 1971. 868 Vgl § 10a Z 1 MarkSchG. 869 Vgl § 10a Z 2 MarkSchG
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§ 8 NormenG 1971 lautet: § 8. (1) Wer entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes a) für Erzeugnisse oder im Schriftverkehr das Kennwort „ÖNORM“, das Kennzeichen „ON“, oder andere zur Verwechslung Anlass gebende Zeichen, Wortbilder oder Hinweise verwendet oder b) ÖNORMEN in den Verkehr setzt oder vervielfältigt oder c) in Kenntnis, daß eine Norm nicht vom Verein geschaffen oder zur Verwendung empfohlen wurde, diese als ÖNORM bezeichnet, begeht, sofern die Tat nicht nach einem anderen Gesetz strenger zu bestrafen ist, eine Verwaltungsübertretung. Diese ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 €, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu ahnden. (2) Sofern Erzeugnisse sowie deren Verpackung oder Schriften, die sich noch im Eigentum des Erzeugers befinden und die entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes das Kennwort „ÖNORM“, das Kennzeichen „ON“ oder andere zur Verwechslung Anlaß gebende Zeichen, Wortbilder oder Hinweise tragen, ist der Erzeuger verpflichtet, die vorgenannten Zeichen, Wortbilder oder Hinweise auf seine Kosten zu entfernen. Unterläßt er dies, so ist er gemäß Abs. 1 zu bestrafen. Der kennzeichenrechtliche Schutz der Bezeichnung ‚Österreichische Norm‘ bzw des Akronyms ‚ÖNORM‘ ist nach § 8 NormenG ein bloß öffentlichrechtlicher und begründet keinen privatrechtlichen Individualanspruch des befugten Vereins. Dies korrespondiert mit der hier vertretenen Auffassung, dass die Schaffung von ÖNORMEN als amtliche Tätigkeit zu qualifizieren ist und dementsprechend die normengesetzlich bereitgestellten Kennzeichen keine privaten, sondern rein staatliche sind. Das Kennzeichen ‚Österreichische Norm‘ bzw ‚ÖNORM‘ bezeichnet eine besondere, amtliche Handlungsform, die vom gemäß § 1 NormenG 1971 befugten Verein oder – bei Fehlen eines solchen – von der Staatsverwaltung unmittelbar wahrgenommen werden kann. Damit ist die rechtswidrige kennzeichenmäßige Verwendung nicht als Verletzung eines Privatrechts, sondern als Verletzung eines öffentlich-rechtlichen Kennzeichenrechts – oder genauer als Anmaßung von ‚Hoheitszeichen‘ – zu qualifizieren. Verwaltungsstrafrechtliche oder strafrechtliche Sanktionierung der unrechtmäßigen Benutzung von Hoheitszeichen iwS ist der Rechtsordnung nicht fremd und findet sich etwa im WappenG870 wieder. Die hier vertretene Qualifikation der Kennzeichen ‚Österreichische Norm‘ und ‚ÖNORM‘ als öffentlich-rechtliche Kennzeichen (Hoheitszeichen iwS) schließt eine Registrierung nach dem MarkSchG aus. Dabei ist fraglich, ob es sich um Kennzeichen handelt, die als ‚andere staatliche Hoheitszeichen‘ nach § 4 Abs 1 Z 1 lit a MarkSchG vom Eintrag ausgeschlossen sind, weil das MarkSchG bei diesem Eintragungshindernis generell graphische Zeichen 870 WappenG, BGBl 159/1984 idF BGBl I 98/2001. S insb §§ 4 und 8 WappenG.
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(Wappen, Fahnen) vor Augen hatte. Die Registrierung der Kennzeichen scheitert jedoch bereits auf grundsätzlicher Ebene, weil das spezifische Kennzeichenrecht des NormenG 1971 dem Markenrecht als lex specialis vorgeht. Dies ergibt sich aus systematischen und teleologischen Überlegungen, denn die Befugnis nach § 1 Abs 1 NormenG 1971 gewährt dem jeweils befugten Verein das ausschließliche Kennzeichenrecht. Die Registrierung nach dem MarkSchG – etwa als Verbandsmarke871 – zugunsten einer konkreten Organisation stünde im Widerspruch zum NormenG 1971, welches das Kennzeichenrecht an die Befugnis nach § 1 Abs 1 NormenG 1971 knüpft. Ebenso schließt das NormenG 1971 aus, dass ein namensrechtlicher Schutz nach § 43 ABGB dadurch erlangt wird, dass die normengesetzlichen Kennzeichen in den Namen des befugten Vereins aufgenommen werden, wie dies bspw beim DIN im Jahr 1975 geschehen ist.872 Die normengesetzliche Befugnis des Vereins erschöpft sich in der Kennzeichnung der von ihm geschaffenen Normen. Aus § 8 NormenG 1971, der das Kennzeichenrecht bloß verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert, kann jedoch nicht per se der Umkehrschluss gezogen werden, dass keine parallelen privatrechtlichen Ansprüche des befugten Vereins bestehen (können). Der Vergleich zum Markenrecht zeigt etwa, dass öffentlich-rechtliche bzw strafrechtliche Sanktionen (§ 60 MarkSchG) und privatrechtliche Ansprüche (§ 51 ff MarkSchG) einander nicht notwendig ausschließen, sondern vielmehr ergänzen. Da aber der besondere öffentlich-rechtliche Charakter der normengesetzlichen Kennzeichen insb die Anwendung des Markenrechts ausschließt, kann die Grundlage privatrechtlicher Ansprüche aus dem Kennzeichenrecht des befugten Vereins nur in § 7 NormenG 1971 zu finden sein. Wie eingangs erwähnt, geht § 7 NormenG 1971 über ein bloßes Leistungsschutzrecht hinaus und beinhaltet zudem kennzeichenrechtliche Aspekte. Fraglich ist jedoch, ob mit § 7 NormenG 1971 – analog zu den Überlegungen zum normgesetzlichen Leistungsschutz873 – nicht nur dem fehlenden urheberrechtlichen Schutz von ÖNORMEN, sondern auch der fehlenden Registrierbarkeit nach dem MarkSchG Rechnung getragen wird und dem Verein ein individueller privatrechtlicher Anspruch aus dem Kennzeichenrecht zusteht. Während im Bereich des normengesetzlichen Leistungsschutzrechts eine über § 8 Abs 1 lit b NormenG 1971 hinausgehende, privatrechtliche Durchsetzung von Sinn und Zweck des § 7 NormenG erfasst ist, kann dies für den Kennzeichenschutz nicht bejaht werden. Freilich erfüllt das normengesetzliche Kennzeichen klassische Kennzeichenfunktion, doch diese dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, dass das Recht auf Führung der normengesetzlichen 871 Bspw ist das Kennzeichen „DIN“ ist als Verbandzeichen geschützt. S dazu Budde, DIN-Mitt 1980, 12 (14); Budde, DIN-Mitt 1983, 199 ff. 872 S Budde, DIN-Mitt 1983, 199. 873 Teil 3: C.II.1, 178.
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Kennzeichen rein öffentlich-rechtlicher Natur ist und daher keine privatrechtlichen Individualansprüche des befugten Vereins trägt. Anders als beim normengesetzlichen Leistungsschutz bestehen im Hinblick auf das normengesetzliche Kennzeichenrecht keine unmittelbaren privatrechtlichen Ansprüche des befugten Vereins zur Abwehr unbefugter Kennzeichenbenutzung.874 § 8 NormenG 1971 stellt einen hinreichenden öffentlich-rechtlichen Schutz der normengesetzlichen Kennzeichen sicher, weil neben der Strafbestimmung des § 8 Abs 1 lit c NormenG 1971 ein öffentlich-rechtlicher Beseitigungsanspruch nach § 8 Abs 2 NormenG 1971 besteht. Die noch in § 7 Abs 2 NormenG enthaltene Verfallsbestimmung wurde, weil „zu rigoros“, mit dem NormenG 1971 aufgehoben.875 III. § 7 NormenG 1971 und zivilrechtliche Rechtsdurchsetzung
Mit § 8 NormenG 1971 werden ausschließlich verwaltungsstrafrechtliche Sanktionen für Verletzungen des normengesetzlichen Leistungsschutzrechts und Kennzeichenrechts statuiert. Eine Aussage, ob und in welchem Umfang § 7 NormenG 1971 privatrechtliche Individualansprüche des befugten Vereins trägt, kann jedoch aus dem NormenG 1971 nicht gewonnen werden. Das NormenG 1971 enthält im Hinblick auf die zivilrechtliche Durchsetzung des § 7 NormenG 1971 keine Regelungen, sodass das Vorliegen einer planwidrigen Unvollständigkeit, die durch analoge Anwendung immaterialgüterrechtlicher Bestimmungen zu schließen ist, zu prüfen ist. Wie bereits dargelegt wurde, sprechen vor dem Hintergrund des fehlenden urheberrechtlichen Schutzes von ÖNORMEN teleologische Erwägungen dafür, dass der normengesetzliche Leistungsschutz neben öffentlich-rechtlichen auch privatrechtliche Ansprüche trägt. Dem stehen die grundlegenden Wertungen des NormenG 1971 nicht entgegen, weil der normengesetzliche Leistungsschutz vor allem die eigenständige Finanzierung der österreichischen Normungsarbeit sichern soll. Damit erscheint eine analoge Anwendung der verschuldensunabhängigen Ansprüche nach § 81 UrhG auf Unterlassung, § 86 UrhG auf angemessenes Entgelt, § 82 UrhG auf Beseitigung und § 85 UrhG auf Urteilsveröffentlichung einschl der Möglichkeiten privatrechtlicher Exekution nach der EO als systemkonform und gerechtfertigt. Anderes gilt im Bereich des normengesetzlichen Kennzeichenrechts, weil die grundlegenden Wertungen des NormenG 1971 einer analogen Anwendung markenrechtlicher Bestimmungen entgegenstehen. Die Befugnis zur Führung normengesetzlicher Kennzeichen wird hoheitlich zu bestimmten Zwecken verliehen, insb zur Kennzeichnung von technischen Normen, die
874 Teil 3: C.III, 193. 875 ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 4.
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den normengesetzlichen Vorgaben entsprechen. Die normengesetzlichen Kennzeichen stehen daher als ‚Hoheitszeichen‘ – vergleichbar dem Bundeswappen – unter dem Schutz öffentlich-rechtlicher Vorschriften, zu deren Durchsetzung allein der Staat berufen ist. Soweit individuelle Interessen des befugten Vereins betroffen sind, kann jedoch auf den (ergänzenden) Kennzeichenschutz nach dem UWG zurückgegriffen werden. § 8 NormenG 1971 und – für individuelle Ansprüche des befugten Vereins – das UWG stellen eine hinreichende Durchsetzung der normengesetzlichen Kennzeichenrechte sicher.876 IV. Zusammenfassende Würdigung
Hinter der äußerst knappen Formulierung von § 7 NormenG 1971 verbirgt sich die zentrale zivilrechtliche bzw öffentlich-rechtliche Bestimmung zum rechtlichen Schutz des österreichischen Normenwerkes. Da nach der hier vertretenen Auffassung ÖNORMEN weder dem urheberrechtlichen Schutz (§ 7 UrhG)877 noch dem kennzeichenrechtlichen Schutz des Markenrechts zugänglich sind, darf die Bedeutung von § 7 NormenG 1971 nicht unterschätzt werden. Wenngleich § 7 NormenG 1971 für das privatrechtlich konstituierte, aber der öffentlichen Verwaltung eingegliederte, Normenwesen von zentraler Bedeutung ist, bleiben die legistischen Mängel und Lücken zu kritisieren.878 Zwar bietet § 7 NormenG 1971 ausreichend Raum für eine ergänzende Rechtsfortbildung, wie sie hier vorgenommen wurde, doch gerade dieser große rechtliche Spielraum mit allen seinen Unschärfen und Graubereichen birgt eine signifikante Rechtsunsicherheit in sich. Eine Korrektur dieser Bestimmung durch den Gesetzgeber ist daher angezeigt. Zunächst ist als Ergebnis der Untersuchung von § 7 NormenG 1971 festzuhalten, dass diese Bestimmung sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Aspekte vereint. Im privatrechtlichen Sinn beinhaltet § 7 NormenG 1971 ein spezifisches Leistungsschutzrecht, welches den klassischen Leistungsschutzrechten des 2. Hauptstücks des UrhG nachempfunden ist. Diesen Schluss legen bereits die Mat zum NormenG 1971879 nahe, wenn der Gesetzgeber in § 7 NormenG 1971 einen „ausreichenden urheberrechtlichen Schutz des Vereins“ erblickt. Aus den Mat zu § 5 NormenG, der Vorgängerregelung, hätte noch ein anderer Schluss gezogen werden können, denn dort heißt es, der Verein habe sich „die Urheberrechte für die von ihm aufgestellten Normen (selbst) zu sichern“. Im Grunde belegen die Mat sowohl zum NormenG als 876 Vgl Sladecek/Dübell/Mayer, Normenwesen, § 8 NormenG, 75 f; Sladecek, ÖNORM 5/1978, 43 f. 877 Teil 3: B.VI, 162. 878 Vgl Lukes, Überbetriebliche technische Normung, 241 f. 879 ErläutRV 373 BlgNR XII. GP, 4.
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Der Sui-generis-Schutz von ÖNORMEN nach § 7 NormenG
auch zum NormenG 1971, dass der Gesetzgeber keine urheberrechtsdogmatischen Überlegungen bei der Schaffung der fraglichen Bestimmung angestellt hat, weil ein originäres Urheberrecht keinesfalls zugunsten juristischer Personen entstehen kann (§ 10 UrhG) und vom Schöpfer zu Lebzeiten nicht übertragen werden kann (§ 23 UrhG). Der befugte Verein kann daher bestenfalls ein exklusives und umfassendes Werknutzungsrecht derivativ erwerben, keinesfalls aber das Urheberrecht. Dieser Umstand erschwert nun aber die Interpretation von § 7 NormenG 1971, weil aus urheberrechtlicher Perspektive die Überlegungen des Gesetzgebers zu dieser Bestimmung damals wie heute unrichtig (oder zumindest fragwürdig bzw unklar) sind und damit der Wille des historischen Gesetzgebers nicht bzw nur eingeschränkt herangezogen werden kann. Auch die Rsp zu § 7 NormenG 1971 bringt keine klaren Antworten, weil die einzige diesbzgl Entscheidung – das ÖNORMEN-Erk880 des VfGH – in der fraglichen Bestimmung nur ein auf dem urheberrechtlichen Schutz beruhendes „Normenvervielfältigungsmonopol“ erblickt und weitere Erläuterungen unterlässt. In der Lit881 wird § 7 NormenG 1971 als eine, dem Privatrecht zugehörige, immaterialgüterrechtliche Bestimmung angesehen, was sowohl von deren Wortlaut als auch von deren Telos getragen wird. § 7 NormenG 1971 erweist sich damit aber als janusköpfig, weil er zugleich auch eine öffentlich-rechtliche Dimension iZm kennzeichenrechtlichen Fragen aufweist. Nach der hier vertretenen Auffassung verkörpert § 7 NormenG 1971 sowohl ein spezifisches Leistungsschutzrecht als auch ein spezifisches Kennzeichenrecht. Beide sind zunächst durch § 8 NormenG 1971 verwaltungsstrafrechtlich sanktionsbewehrt. Dies schließt jedoch nicht aus, dass § 7 NormenG 1971 auch privatrechtliche Individualansprüche des befugten Vereins trägt. Ob und in welchem Umfang derartige Ansprüche zustehen, ergibt sich aus Zweck und Wertung des NormenG 1971. Danach bestehen – analog zum 2. Hauptstück des UrhG – privatrechtliche Ansprüche auf Grundlage des normengesetzlichen Leistungsschutzrechts.882 Die unrechtmäßige Benutzung normengesetzlicher Kennzeichen ist indes ausschließlich im Verwaltungsweg geltend zu machen. Damit leitet sich aus § 7 NormenG 1971 zwar kein unmittelbarer privatrechtlicher Anspruch ab, ein ausreichender kennzeichenrechtlicher Schutz ist – einerseits durch Verwaltungsstrafen und dem verwaltungsrechtlichen Beseitigungsanspruch sowie andererseits durch das Lauterkeitsrecht883 – aber dennoch gewährleistet.
880 VfGH G 154/96 – ÖNORMEN, VfSlg 14.668. 881 Vgl Walter, Urheberrecht I, Rz 308 f; Lukes, Überbetriebliche technische Normung, 242. 882 S Teil 3: C.II.1, 178. 883 S Teil 3: C.III, 193.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
1. Der normengesetzliche Leistungsschutz
Das normengesetzliche Leistungsschutzrecht, das auch unmittelbare privatrechtliche Ansprüche begründet, schützt die wirtschaftlich-organisatorische Leistung bzw die Investitionen des befugten Vereins. Es dient der Sicherung der Finanzierung der Normungsarbeit. § 7 NormenG 1971 schützt damit nicht die eigenschöpferische Leistung der ÖNORM-Schöpfer, sondern ausschließlich die Leistung des befugten Vereins. Der Leistungsschutz besteht daher ungeachtet des Urheberrechts.884 Obwohl nach der hier vertretenen Auffassung ÖNORMEN vom Urheberrecht gemäß § 7 UrhG freigestellt sind, bleibt hiervon das spezifische Leistungsschutzrecht unberührt. Das verfassungsrechtliche Erfordernis der materiellen Publizität von Gesetzen, Verordnungen und anderen amtlichen Werken gebietet zwar einen einfachen, nicht aber einen unbeschränkten oder kostenlosen Zugang zu diesen Werken.885 § 7 NormenG gewährt bei analoger Anwendung der Schutzdauer-RL eine Schutzdauer von 50 Jahren ab Veröffentlichung.886 Soweit auf die Leistungsschutzrechte des 2. Hauptstücks des UrhG analog zurückgegriffen wird, ist auch eine analoge Anwendung der freien Nutzungen nach §§ 41 ff geboten. Dabei ist insb die normengesetzliche Beschränkung der freien Nutzung zum eigenen Gebrauch zu beachten, die einen solchen lediglich zu innerbetrieblichen Zwecken gewährt.887 Ein weiteres Spezifikum des normengesetzlichen Leistungsschutzrechts, welches auf den öffentlich-rechtlichen Ursprung der Berechtigung hinweist, besteht in dessen Unübertragbarkeit. Der befugte Verein ist nur berechtigt, nicht-ausschließliche Nutzungsbewilligungen im Hinblick auf die Vervielfältigung von ÖNORMEN zum eigenen Gebrauch zu erteilen. Eine Verfügung über Verbreitungsrecht in Form ausschließlicher oder nicht-ausschließlicher Rechteeinräumungen wird dem befugten Verein hingegen nicht zugebilligt. Damit soll mE ausgeschlossen werden, dass der zur Gemeinnützigkeit verpflichtete Verein das Verbreitungsrecht bspw einem Verlag überträgt, sodass die Preisgestaltung nicht mehr durch die Gemeinnützigkeitspflicht belastet ist.888 Die ‚Auslagerung‘ von Druck und Vertrieb auf einen eigenen Rechtsträger – aber im Auftrag des befugten Vereins – wird daher nur zulässig sein, 884 Teil 3: C.II.1.b), 180. 885 Teil 3: C.II.1.c), 181. S auch OGH 4 Ob 17/02g – EDV-Firmenbuch I, ecolex, 2002/261 (Schanda) = ÖBl 2003/14 (Dittrich, ÖBl 2003, 54; OGH 4 Ob 30/02v – EDV-Firmenbuch II, ecolex 2002/321 (Anderl) = MR 2002, 306; OGH 4 Ob 11/07g – EDV-Firmenbuch III, ecolex 2007, 783 (Schumacher) = ÖBl 2007, 291 (Dittrich) = MR 2007, 384 (Burgstaller, MR 2008, 15). 886 Teil 3: C.II.1.d), 184. 887 Teil 3: C.II.1.e), 185. 888 Teil 3: C.II.1.f), 188.
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wenn dies nicht die Gemeinnützigkeitspflicht des befugten Vereins konterkariert. Das normengesetzliche Leistungsschutzrecht lässt jedoch zentrale Fragen ungeklärt. Dazu zählt etwa die Frage, ob neben Vervielfältigen und ‚In-Verkehr-Bringen‘ auch andere Verwertungsformen, insb Vermieten, Verleihen und Zurverfügungstellen, vorbehalten sind. Zwar lässt der Begriff des ‚In-Verkehr-Bringens‘ ausreichend Interpretationsspielraum, wird aber auch bei extensiver Auslegung weder das Vermiet-, Verleih noch das Zurverfügungstellungsrecht erfassen. Gerade das Fehlen des Zurverfügungstellungsrechts erweist sich als besonders problematisch, weil der elektronische Vertrieb von ÖNORMEN sehr stark in den Vordergrund getreten ist und ein Zurückgreifen auf die Urheberrechtslage vor der UrhG-Nov 2003 keine befriedigenden Antworten bringt.889 2. Das normengesetzliche Kennzeichenrecht
Das normengesetzliche Kennzeichenrecht zugunsten des befugten Vereins leitet sich zunächst aus § 1 Abs 1 NormenG 1971 ab. Diese Bestimmung statuiert, dass die vom befugten Verein geschaffenen Normen als ‚Österreichische Normen‘ bzw ‚ÖNORMEN‘ bezeichnet werden dürfen. Die Befugnisse ergeben sich aus § 7 NormenG 1971, der mit dem exklusiven Recht des Vereins, ‚ÖNORMEN‘ zu vervielfältigen und in Verkehr zu setzen, typische kennzeichenrechtliche Benutzungshandlungen (s § 10a MarkSchG) beschreibt.890 Im Hinblick auf die Durchsetzung des Kennzeichenrechts bildet jedoch § 7 NormenG 1971 keine unmittelbare Grundlage für privatrechtliche Ansprüche des befugten Vereins. Das Kennzeichen ‚Österreichische Norm‘ bzw ‚ÖNORM‘ ist als ‚Hoheitszeichen‘ zu qualifizieren. Die Wahrnehmung des Kennzeichenschutzes obliegt daher dem Staat, der Missbräuche im Verwaltungs- oder Strafrechtsweg verfolgt. Weder Sinn und Zweck des normengesetzlichen Kennzeichenrechts noch die Interessenlage rechtfertigen einen unmittelbaren privatrechtlichen Anspruch des befugten Vereins. Der befugte Verein kann allfällige Missbräuche durch Anzeige bei der zuständigen Verwaltungsbehörde (diesfalls der BMWFJ) sowie im Wege des Lauterkeitsrechts verfolgen.891
889 Zur Rechtslage vor der UrhG-Nov 2003, s Walter, Urheberrecht I, Rz 727 ff. 890 S Teil 3: C.II.2, 190. 891 Teil 3: C.II.2, 190.
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V. Eigener Regelungsansatz und Diskussion
Trotz der zentralen Bedeutung für den zivilrechtlichen Schutz des Österreichischen Normenwerks wirft die Regelung aufgrund ihrer legistischen Mangelhaftigkeit mehr Fragen auf, als sie beantwortet.892 Praktische Problemstellungen, wie etwa die Frage der freien Nutzungen, können idR nur durch analoge Anwendung urheberrechtlicher bzw markenrechtlicher Bestimmungen gelöst werden. In einer Gesamtschau erweist sich § 7 NormenG 1971 als unzureichend, sodass Klarstellungen durch den Gesetzgeber in Bezug auf den immaterialgüterrechtlichen Schutz von ÖNORMEN in der hier dargestellten Form zu fordern sind. De lege ferenda erscheint, vor dem Hintergrund der unbefriedigenden legistischen Ausgestaltung des § 7 NormenG 1971, eine Anpassung nach folgendem Modell wünschenswert: § 7. (1) Der Verein hat, mit den vom Gesetz bestimmten Beschränkungen, das ausschließliche Recht, ÖNORMEN zu vervielfältigen, zu verbreiten, zu vermieten oder zu verleihen und der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen. Unbeschadet des § 8 kann der Verein sein Ausschließungsrecht am Zivilrechtsweg durchsetzen. (2) Von Abs. 1 ausgenommen sind auszugsweise Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger, die ausschließlich zu innerbetrieblichen Zwecken bestimmt sind. Im Übrigen sind die §§ 41, 41a, 42 Abs. 2, Abs. 4, Abs. 5, Abs. 6 und Abs. 7, 42b, 42d, 45 Abs. 1, 46 Urheberrechtsgesetz sinngemäß anzuwenden. (3) Das Schutzrecht an ÖNORMEN erlischt fünfzig Jahre nach der Veröffentlichung als ÖNORM. Die Fristen sind nach § 64 UrhG zu berechnen. (4) Die §§ 14 Abs. 2, 15, 16, 16a, 18a, 33, 81, 82, 85, 86, 87a, 87b, 87c, 88, 89 und 90 Urheberrechtsgesetz sind sinngemäß anzuwenden. (5) Der Verein kann Anderen gegen Entgelt gestatten, ÖNORMEN zum eigenen Gebrauch zu vervielfältigen. Der Verein ist zur Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte nicht berechtigt. (6) Soweit ÖNORMEN nach § 5 für verbindlich erklärt werden, ist § 7 Urheberrechtsgesetz sinngemäß anzuwenden. (7) Der Verein hat das ausschließliche Recht, die von ihm nach Maßgabe dieses Gesetzes geschaffenen Normen als „Österreichische Normen“ (‚ÖNORMEN‘) zu kennzeichnen und in Verkehr zu bringen. (8) Die Ausschließungsrechte nach Abs. 1 und Abs. 7 können nur gemeinsam mit der Befugnis nach § 1 Abs 1 auf einen Verein übertragen werden. Im Übrigen sind diese Rechte unübertragbar.
892 Vgl Walter, Urheberrecht I, Rz 309 (FN 1009).
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Dieser, auf Basis der bisherigen Untersuchung, entwickelte, Entwurf, gestaltet das normengesetzliche Leistungsschutzrecht unter Beachtung normengesetzlicher Besonderheiten nach dem Vorbild der Leistungsschutzrechte des 2. Hauptstücks des UrhG. Danach kommt dem befugten Verein das ausschließliche Recht der Vervielfältigung (§ 15 UrhG), der Verbreitung (§ 16 UrhG), der Vermietung und Verleihung (§ 16a UrhG) und der öffentlichen Zurverfügungstellung (§ 18a UrhG) zu. Das Ausschließungsrecht wird durch freie Nutzungen begrenzt. § 7 Abs 2 NormenG-Entwurf übernimmt zunächst eine eingeschränkte Form der bestehenden normengesetzlichen freien Nutzung zu innerbetrieblichen Zwecken und verweist ansonsten auf einschlägige Bestimmungen der §§ 41 ff UrhG. Hervorzuheben ist der ausdrückliche Verweis auf § 42b UrhG, der den Vergütungsanspruch regelt. Dadurch hat der befugte Verein die Möglichkeit an der Ausschüttung von Reprografie- und Leerkassettenvergütung teilzunehmen. Dies erscheint im Hinblick auf die weitreichenden freien Nutzungen gerechtfertigt. Die Schutzdauer beträgt nach § 7 Abs 3 NormenG-Entwurf entsprechend der Schutzdauer-RL 50 Jahre ab Veröffentlichung als ÖNORM. Stichtag ist daher nicht bereits die erste öffentliche Zugänglichmachung im Rahmen des Stellungnahmeverfahrens, sondern ausschließlich die Promulgation als ÖNORM. Die Schutzdauer wird nach § 64 UrhG bemessen. Der Verein ist nach § 7 Abs 1 NormenG-Entwurf ausdrücklich berechtigt, das Ausschließungsrecht am Zivilrechtsweg unter sinngemäßer Anwendung urheberrechtlicher Bestimmungen (§§ 81 bis 90 UrhG) geltend zu machen. Daneben besteht weiterhin der verwaltungsrechtliche Schutz nach § 8 NormenG 1971. § 7 Abs 6 NormenG-Entwurf stellt klar, dass verbindlich erklärte ÖNORMEN unter sinngemäßer Anwendung von § 7 UrhG nicht (mehr) dem Ausschließungsrecht nach § 7 Abs 1 NormenG-Entwurf unterliegen. Der Verein kann nach § 7 Abs 5 NormenG-Entwurf anderen gegen Entgelt gestatten, ÖNORMEN ausschließlich zu innerbetrieblichen Zwecken zu vervielfältigen. Diese Bestimmung lehnt sich an den bestehenden § 7 Abs 2 NormenG 1971 an und ermöglicht dem Verein, nicht-ausschließliche Nutzungsbewilligungen zu erteilen. Weiterhin soll aber der Verein nicht die Möglichkeit zur Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte erhalten, wodurch ein Selbstausschluss des Vereins von der Nutzung rechtlich unmöglich bleibt. § 7 Abs 7 NormenG-Entwurf beinhaltet nun ausdrücklich das normengesetzliche Kennzeichenrecht und gewährt dem befugten Verein das ausschließliche Recht zur Benutzung der normengesetzlichen Kennzeichen für die von ihm geschaffenen ÖNORMEN. Auch weiterhin ist kein unmittelbarer zivilrechtlicher Schutz vorgesehen, sondern nur § 8 NormenG 1971 einschlägig. Von zentraler Bedeutung ist letztlich § 7 Abs 8 NormenG-Entwurf, wonach die normengesetzlichen Ausschließungsrechte nur gemeinsam mit der Befugnis nach § 1 Abs 1 NormenG 1971 übertragen werden können (und
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– sinnvollerweise – müssen). Im Übrigen sind die Ausschließungsrechte unübertragbar. Das spiegelt im Wesentlichen die geltende Rechtslage wider, stellt aber klar, dass die normengesetzlichen Ausschließungsrechte integraler Bestandteil der öffentlich-rechtlichen Befugnis nach § 1 Abs 1 NormenG 1971 sind und nur gemeinsam mit der Befugnis übertragen werden können.
D. Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen I. Der Geschmacksmusterschutz a) Allgemeines
Das Geschmacksmusterrecht umfasst jene Rechtsnormen, die das optische bzw haptische893 ‚Design‘ von gewerblichen Erzeugnissen schützen.894 Schutzgegenstand des Geschmacksmusterrechts ist damit die äußere Erscheinungsform eines industriellen oder handwerklichen Erzeugnisses, die sich aus den Merkmalen der Linienführung, Konturen, Farben, Gestalt, Oberflächenstruktur, bzw der Werkstoffe des Erzeugnisses oder seiner Verzierungen ergibt.895 Musterrechtlich relevant ist jedoch nur die äußere Gestaltung, nicht jedoch der innere (von außen unsichtbare) Aufbau eines Erzeugnisses.896 Der Schutz bezieht sich grds auf das Erzeugnis in seiner Gesamtheit, kann aber auch nur auf bestimmte (sichtbare) Teile eines Erzeugnisses bezogen werden. Als Erzeugnis iSd Geschmacksmusterrechts gelten auch Einzelteile (Bauelemente) komplexer Erzeugnisse (§ 1 Abs 3 und 4 MuSchG).897 Das Geschmacksmusterrecht steht dem Urheberrecht nahe, zumal auch das Urheberrecht das Design industrieller und handwerklicher Erzeugnisse in seiner konkret gewordenen Formgestaltung als Werke der angewandten Kunst schützt (§ 3 UrhG). In Österreich bildet das MuSchG die einschlägige Rechtsquelle für den Geschmacksmusterschutz. Das MuSchG weist infolge der Umsetzung der Muster-RL898 mit MuSchG-Nov 2003 eine starke unionsrechtliche Prägung auf. 893 S zur Bedeutung der taktilen Wahrnehmung, Kur, GRUR 2002, 661 (663); Stagl, ecolex 2002, 521. 894 Zum Musterschutzrecht: Appl in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 61 ff; Eichmann/von Falckenstein, Geschmacksmustergesetz3; Kucsko, Geistiges Eigentum, 696. 895 § 1 MuSchG; Art 3 GGM-VO. 896 Vgl ErläutRV 65 BlgNR XXII. GP. 897 Vgl auch Art 3 GGM-VO. 898 RL 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v 13.10.1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen, ABl 1998 L 289, 28.
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Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
Neben dem nationalen Geschmacksmusterrecht, das innerhalb der EU weitgehend harmonisiert ist, besteht auf europäischer Ebene das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (‚GGM‘).899 Die zentralen Schutzvoraussetzungen sind nach § 1 Abs 1 MuSchG iVm § 2 MuSchG Neuheit und Eigenart des Musters, die kumulativ vorliegen müssen.900 Schutzgegenstand ist das Muster in seiner Gesamtheit und nicht bloß Einzelmerkmale desselben. Damit können ganze Erzeugnisse ebenso wie unselbstständige Teile von Erzeugnissen sowie Bestandteile komplexer Erzeugnisse (§ 1 Abs 4 MuSchG) dem Musterschutz zugänglich sein.901 Abgesehen von Bestandteilen komplexer Erzeugnisse, genießen Erzeugnisse bzw Teile derselben nur Musterschutz, wenn sie bei bestimmungsgemäßer Verwendung äußerlich sichtbar sind. Bestandteile komplexer Erzeugnisse werden selbstständig, unabhängig von ihrer ästhetischen Wirkung im (komplexen) Gesamterzeugnis, beurteilt.902 Anders als nach dem Urheberrecht bedarf der Musterschutz nicht der Herstellung eines ‚Urstücks‘. Damit genügen bereits Zeichnungen oder Abbildungen, soweit diese das Muster „klar und deutlich“903 veranschaulichen. Dies ist damit zu begründen, dass nicht die konkrete Formgestaltung (Erzeugnis oder Prototyp), sondern die darin manifestierte „geistige Gestaltung“ geschützt ist.904 Sobald eine gestalterische Idee, in welcher Form auch immer, materialisiert, entsteht ein Muster. Die Musterschöpfung ist damit als Realakt anzusehen, wobei die Ausschlusswirkung des Musterrechts zusätzlich den konstitutiven Akt des Registereintrags erfordert.905 Der Umfang der Schutzwirkung orientiert sich am Gesamteindruck, den ein Muster beim informierten Benutzer hinterlässt. Damit unterliegen sowohl Fragen zur Schutzfähigkeit als auch zu Schutzrechtsverletzungen dem gleichen Prüfungsmaßstab, namentlich dem durch neue und eigenartige Erscheinungsmerkmale geprägten Gesamteindruck des informierten Benutzers.906 Der Schutzumfang ist zudem durch das
899 S VO 6/2002/EG des Rates v 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, ABl 2002 L 3, 1. 900 Vgl Kur, GRUR 2002, 661 (664). 901 Vgl dazu Kur, GRUR 2002, 661 (663). 902 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 1 dGschmMG, Rz 21 und 31 sowie § 4 dGschmMG, Rz 4; Kur, GRUR 2002, 661 (666). 903 Kucsko, Geistiges Eigentum, 755. 904 Kucsko, Geistiges Eigentum, 725 ff. 905 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 7 dGschmMG, Rz 4. 906 OGH 4 Ob 43/07p – Febreze, MR 2007, 259 (Walter) = ÖBl 2007, 285 (Gamerith). S auch Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 1 dGschmMG, Rz 3.
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Warenverzeichnis begrenzt, wobei naheliegende Übertragungen auf andere Warenarten erfasst sind.907 Vergleichbar dem Patentrecht bzw dem Urheberrecht ist auch im Musterrecht das Prinzip des zeitlich begrenzten Schutzes verankert. Nach § 6 MuSchG beginnt die Schutzdauer am Tag der Registrierung und endet im fünften Jahr mit Ablauf des auf den Anmeldetag entfallenden Monats. Die Schutzdauer kann auf bis zu 25 Jahre verlängert werden. Nach Ablauf der Schutzfrist wird das Muster gemeinfrei. b) Geschmacksmuster als Bestandteil technischer Normen
Regelmäßig enthalten technische Normen und dokumentierte De-facto-Standards (zB in Form von Werknormen) detaillierte Darstellungen (Zeichnungen), welche die in ihnen enthaltenen technischen Spezifikationen klar und eindeutig veranschaulichen. Diese Darstellungen beziehen sich idR auf industrielle oder handwerkliche Erzeugnisse. Durch das Definieren technischer Spezifikationen, die das optische bzw taktile Design eines Erzeugnisses bestimmen, und deren Darstellung durch Abbildungen oder technische Zeichnungen materialisiert sich eine geistige Gestaltung, die idR als Geschmacksmuster bezeichnet werden kann. Als Ausgangssituation kann somit festgehalten werden, dass die in grafischen Darstellungen technischer Normen und dokumentierter De-facto-Standards enthaltenen geistigen Gestaltungen, soweit sie industrielle oder handwerkliche Erzeugnisse betreffen, dem Geschmacksmusterschutz grds zugänglich sind. Zu prüfen bleibt jedoch, ob die weiteren Schutzvoraussetzungen (Neuheit und Eigenart) erfüllt sind. c) Zur Neuheit genormter bzw standardisierter Muster ca) Das Kriterium der Neuheit im MuSchG
Neuheit ist gegeben, wenn vor dem Tag der Musteranmeldung oder, bei Inanspruchnahme einer (ausländischen) Priorität, vor dem Prioritätstag kein identisches Muster der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde. Muster gelten als identisch, sofern sie sich nur in unwesentlichen Merkmalen unterscheiden. Ein Muster gilt gemäß § 2a MuSchG allerdings erst dann als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn es nach der Registrierung oder auf sonstige Weise bekannt gemacht, ausgestellt, im Verkehr verwendet oder aus anderen Gründen offenbart wurde. Dabei genügt jedoch eine bloß ‚relative‘ Neuheit, sodass die Zugänglichkeit dann nicht schadet, wenn das Muster den im EWR tätigen Fachkreisen des betreffenden Sektors im normalen Geschäftsbetrieb nicht be-
907 ErläutRV 1141 BlgNR XVII. GP, abgedruckt in PBl 1990, 166.
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Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
kannt gewesen sein konnte.908 Der Beweis der relativen Neuheit obliegt jedoch im Bestreitungsfall dem Musterinhaber.909 Die Prüfung, ob ein vorbestehendes identes Muster existiert, erfolgt durch einen Einzelvergleich mit einzelnen Erzeugnissen aus dem vorbekannten Formenschatz.910 Soweit Unterschiede zwischen einem vorbestehenden und dem prüfungsgegenständlichen Muster bestehen, bleibt zu prüfen, ob die Unterschiede bloß „unwesentliche“ Merkmale betreffen. Als wesentlich gelten dabei jene Erscheinungsmerkmale, die den für die Ermittlung der Eigenart bedeutsamen Gesamteindruck maßgeblich prägen. Damit können bereits minimalste Unterschiede für die musterrechtliche Neuheit ausreichen, soweit sie wesentliche Erscheinungsmerkmale betreffen.911 Damit werden Normen nur im Ausnahmefall das Kriterium der Neuheit erfüllen, zumal idR vorbestehende Muster zur Gänze übernommen bzw allenfalls in unwesentlichen Details abgeändert werden. Soweit jedoch vorbestehende Muster nur als Grundlage dienen und in neuartiger Weise fortentwickelt werden, kann das Erfordernis der Neuheit erfüllt sein. In diesen Fällen ist nicht die Neuheit der einzelnen Gestaltungsmerkmale maßgeblich, sondern die Neuheit der Gesamtkonzeption.912 cb) Zwischenergebnis für die technische Standardisierung
Normen können grds Geschmacksmuster in Form von Zeichnungen und Darstellungen, die als Vorlage für industrielle oder handwerkliche Erzeugnisse dienen, enthalten. Ob diese jedoch auch musterrechtlichen Schutz genießen, ist zunächst davon abhängig, ob das Muster dem Kriterium der Neuheit (§ 2 Abs 1 MuSchG) genügt. Normen werden in einem formalen Prozess im Rahmen einer (staatlich) anerkannten Normungsorganisation erstellt. Normung bedeutet, dass die interessierten Verkehrskreise im Konsens aus dem jeweils aktuellen Stand der Technik bewährte technische Lösungen als ‚Norm‘ hervorheben. Dabei wird idR nicht etwas Neues geschaffen, sondern aus einer Vielzahl bekannter und erprobter technischer Lösungsansätze ausgewählt.913 Geschmacksmuster in technischen Normen können daher die Schwelle zur Schutzfähigkeit also nur schwer erreichen. Bereits das Erfordernis der Neuheit 908 Zur Entwicklung und Auslegung des Öffentlichkeitsbegriffs, vgl insb Graf, ecolex 1995, 32. 909 Kur, GRUR 2002, 661 (665). 910 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 2 dGschmMG, Rz 5. 911 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 2 dGschmMG, Rz 5. 912 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 2 dGschmMG, Rz 4. 913 Vgl dazu die grundlegenden Darstellungen zum Normbegriff, Teil 1: A.II, 17.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
erweist sich im Bereich des technischen Normenwesens als primäres und normungsspezifisches Ausschlusskriterium. Als neuheitsschädlich erweist es sich, wenn die in Normen wiedergegebenen Geschmacksmuster auf den vorbekannten Formenschatz zurückgreifen. Soweit daher auf ein identes, bereits öffentlich zugängliches – wenn auch nicht registriertes – Muster in Normen zurückgegriffen wird, ist dieses mangels Neuheit nicht schutzfähig. Dort, wo jedoch der Bereich des bloßen ‚Archivierens‘ bekannter Lösungen verlassen wird und der Normungsprozess in einem innovativen Umfeld stattfindet, kann sich im Hinblick auf die Neuheit eine andere Beurteilung ergeben. Ergibt sich im Normungsprozess, dass bspw vorbekannte Muster zu einer neuen Lösung zusammengefasst bzw weiter entwickelt werden, kann das Ergebnis dieser Gestaltung dem Kriterium der Neuheit genügen. In diesen Fällen kommt es nicht auf die Neuheit der einzelnen Gestaltungsmerkmale, sondern auf die Neuheit der Gesamtkonzeption an.914 Ebenso wie Normen können auch dokumentierte De-facto-Standards (zB Werknormen) Geschmacksmuster zum Gegenstand haben, die als Vorlage für industrielle oder handwerkliche Erzeugnisse dienen. Ob derartige Geschmacksmuster schutzfähig sind, hängt zunächst vom Kriterium der Neuheit ab. Anders als Normen sind De-facto-Standards915 technische Spezifikationen, die idR auf privater Initiative beruhen, von staatlich nicht anerkannten Organisationen stammen und am Markt eine erhebliche Verbreitung gefunden haben. Ein Muster, das durch Marktgeltung bereits eine hohe Verbreitung erlangt hat, ist nicht mehr neu iSd MuSchG. Die Frage der Schutzfähigkeit eines präsumtiven De-facto-Standards ist vor ‚Veröffentlichung‘ des Musters zu beurteilen. Es ergeben sich keine Besonderheiten, zumal dabei Muster in weniger formalistischer Weise entstehen und infolge ihres privaten Ursprungs tendenziell auf einzelbetriebliche Interessen ausgerichtet sind. Da es idR auch nicht um die Festlegung bewährter Lösungen geht, sondern vielmehr um die Schaffung neuer, innovativer Lösungen, die infolge eine weite Verbreitung erlangen sollen, wird hier eher Neuheit gegeben sein. d) Zur Eigenart genormter bzw standardisierter Muster da) Das Kriterium der Eigenart im MuSchG
Liegt ein neues Muster iSd § 2 Abs 1 MuSchG vor, bleibt das Erfordernis der Eigenart zu prüfen. Ein Muster besitzt Eigenart, wenn es beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorruft, als ein anderes Muster 914 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 2 dGschmMG, Rz 4. 915 Zur Definition, s Teil 1: A.II.3.b), 24.
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Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
bei diesem Benutzer hervorruft (§ 2 Abs 2 MuSchG). Im Zentrum der Beurteilung der Eigenart steht das Kriterium der Unterscheidbarkeit. Die Prüfung erfolgt durch Einzelvergleich mit den Mustern des vorbekannten Formenschatzes. Damit ist die Gestaltungshöhe des Musters unbeachtlich.916 Der Grad der Unterschiedlichkeit begrenzt zugleich den Schutzumfang, sodass ein geringer Grad an Unterschiedlichkeit eben nur einen engen Schutzumfang zulässt.917 Zu beachten ist daher, dass die urheberrechtliche Eigentümlichkeit und die musterrechtliche Eigenart höchst unterschiedliche Schutzerfordernisse darstellen. Zwar ist sowohl im Urheberrecht als auch im Musterrecht der Gesamteindruck maßgeblich, die Vergleichsreferenzen zur Prüfung des Gesamteindrucks sind jedoch unterschiedlich. Während im Urheberrecht eine durch Gesamtvergleich ermittelte, überdurchschnittliche individuelle Leistung gefordert wird, verlangt das Musterrecht lediglich eine durch Einzelvergleich ermittelte Unterschiedlichkeit zu bestehenden Mustern. Daraus folgt, dass eine Schöpfung auch dann Eigenart aufweisen kann, wenn das (urheberrechtliche) Kriterium der Eigentümlichkeit nicht erfüllt ist.918 Kann hingegen ein Muster als eigentümlich qualifiziert werden, wird es einen entsprechend hohen Grad an Unterscheidbarkeit und damit auch einen weiten Schutzumfang aufweisen. Urheberrecht und Musterschutzrecht stehen sohin in einem Verhältnis der „Parallelität“.919 Soweit technisch bedingte Merkmale den Gesamteindruck beeinflussen, sind diese für die Beurteilung der Eigenart unbeachtlich. Dies folgt aus dem Schutzausschluss für ausschließlich technisch bedingte Erscheinungsmerkmale des § 2b Abs 1 MuSchG. Dieses gänzliche Ausklammern technisch bedingter Merkmale ist jedoch nur zulässig, wenn sämtliche Details des Erscheinungsmerkmals auf technischen Vorgaben beruhen. Im Regelfall werden kaum derart umfassende Vorgaben, die keine Gestaltungsalternativen erlauben, bestehen.920 Somit wird der ästhetische Überschuss eines per se technisch bedingten Merkmals für die Bewertung des Gesamteindrucks beachtlich sein.921
916 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 2 dGschmMG, Rz 10. 917 Zum Zusammenhang von Eigenart und Schutzumfang, s OGH 4 Ob 43/07p – Febreze, MR 2007, 259 (Walter) = ÖBl 2007, 285 (Gamerith). 918 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 2 dGschmMG, Rz 16. S auch Kur, GRUR 2002, 661 (665). Vgl auch OGH 4 Ob 43/07p – Febreze, MR 2007, 259 (Walter) = ÖBl 2007, 285 (Gamerith). 919 Vgl die Glosse von Walter, MR 2007, 259 (263), zu OGH 4 Ob 43/07p – Febreze, MR 2007, 259 (Walter) = ÖBl 2007, 285 (Gamerith). 920 Kur, GRURInt 1998, 353 (356). S auch Ruhl in Ruhl (Hrsg), Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art 8 GGM-VO, Rz 6 f. 921 Vgl dazu auch BGH I ZR 136/72 – Dreifachkombinationsschalter, GRUR 1975, 81 = NJW 1974, 1380.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
Analoges gilt für funktional bedingte Merkmale, die gerade nicht auf technischen Zwängen, sondern auf ‚willkürlichen‘ Vorgaben des Produktmarkts beruhen. Der Schutzausschluss solcher Merkmale ist zwar nicht gesetzlich angeordnet, ergibt sich aber aus der Betrachtung des informierten Benutzers. Der informierte Benutzer erkennt funktional bedingte Merkmale und lässt sie bei der Beurteilung der Eigenart unberücksichtigt.922 Funktional bedingte Erscheinungsmerkmale eines Musters sind etwa metrische Skalierungen auf Messgeräten oder ergonomische bzw anthropometrische Produktanpassungen. Freilich ist auch in den Fällen funktional bedingter Merkmale der ästhetische Überschuss für die Ermittlung der Eigenart zu berücksichtigen. Nach § 2 Abs 3 MuSchG ist bei der Prüfung der Eigenart der Grad an Gestaltungsfreiheit des Schöpfers als Kriterium heranzuziehen. Die Gestaltungsfreiheit ist idR durch gattungstypische Erfordernisse einerseits und durch den Grad an Musterdichte andererseits definiert. Erscheinungsmerkmale, die gattungstypischen Erfordernissen folgen, bleiben, wie bereits dargelegt wurde, bei der Ermittlung der Eigenart außer Acht. Sie schränken damit auch den Gestaltungsspielraum des Entwerfers ein, der sich diesen Zwängen idR unterordnen muss. Demgemäß wären hochfunktionelle Erzeugnisse, deren wesentliche Erscheinungsmerkmale gattungstypisch sind und die sich daher nur in unwesentlichen Details unterscheiden, dem Musterschutz bereits mangels Neuheit bzw mangels Eigenart entzogen. Der informierte Benutzer weiß nun aber über gattungstypische Erfordernisse und den daraus resultierenden, engen Gestaltungsspielraum Bescheid, sodass Neuheit und Eigenart innerhalb des begrenzten Gestaltungsspielraums zu beurteilen sind.923 Solcherart können bereits Änderungen in Details beim informierten Benutzer einen neuen und eigenartigen Gesamteindruck hinterlassen. Freilich ist in diesen Fällen der Schutzumfang des Musters sehr eng bemessen und auf das neue und eigenartige Erscheinungsmerkmal reduziert.924 Ebenso begrenzt eine große Bandbreite an bereits bestehenden Mustern den Gestaltungsspielraum des Entwerfers. Die nach § 2 Abs 3 MuSchG gebotene Berücksichtigung der Gestaltungsfreiheit hat unter dem Gesichtspunkt der Musterdichte zur Folge, dass Muster auch dann Eigenart aufweisen, wenn sie nur geringfügig vom vorbestehenden Formenschatz abweichen.925 Auch hier ergibt sich eine Begrenzung des Schutzumfangs.
922 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 2 dGschmMG, Rz 19. S auch Ruhl in Ruhl (Hrsg), Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art 8 GGM-VO, Rz 43 ff. 923 Vgl Ruhl in Ruhl (Hrsg), Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art 6 GGM-VO, Rz 41. 924 Vgl Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 2 dGschmMG, Rz 28. 925 Vgl Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 2 dGschmMG, Rz 29.
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db) Zwischenergebnis für die technische Standardisierung
Die Prüfung der Eigenart erfolgt anhand des Gesamteindrucks, den das Muster beim informierten Betrachter hinterlässt. IdR ist der Gesamteindruck eines Musters, das Bestandteil einer Norm ist, weniger durch ästhetische, sondern vielmehr durch technisch oder funktional bedingte Merkmale geprägt. Damit kann zwar uU das Kriterium der Neuheit erfüllt sein, weil das Muster als nicht ident gilt, aber dennoch mangels Eigenart nicht schutzfähig sein. Das Fehlen von Eigenart kann nicht nur aus der technisch-funktionalen Bedingtheit der relevanten Erscheinungsmerkmale folgen, sondern auch durch eine zu geringe Unterschiedlichkeit zum bestehenden Formenschatz. Der Musterschutz an genormten Geschmacksmustern wird daher am Erfordernis der Eigenart scheitern. Eine Prüfung im konkreten Einzelfall ist damit erforderlich. Anders als technische Normen können Muster (präsumtiver) De-factoStandards eine stärkere ästhetische Dimension aufweisen und sind nicht bloß auf technisch-funktionaler Ebene angesiedelt. Dies ergibt sich aus dem Entstehungsprozess, der idR auf einzelbetrieblichen Initiativen beruht und nicht primär von technischer Funktionalität bestimmt ist; oftmals stehen ästhetische Ansprüche stärker im Vordergrund. Damit wird die Schwelle zur Eigenart eher erreicht, als es bei der Normung der Fall sein kann. e) Technische Bedingtheit als Schutzausschlussgrund ea) Allgemeines
Nach § 2b Abs 1 MuSchG sind jene Erscheinungsmerkmale eines Erzeugnisses, die „ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind“, dem musterrechtlichen Schutz zugänglich. Das Telos dieses Schutzausschlussgrundes besteht darin, technologische Innovation nicht durch den rechtlichen Schutz rein technisch bedingter Merkmale eines Musters zu behindern.926 Damit ist weiters eine deutliche Grenze zwischen dem Geschmacksmusterrecht einerseits und dem Patent- bzw Gebrauchsmusterrecht anderseits gezogen. Wie zum Kriterium bereits ausgeführt wurde, dient § 2b Abs 1 MuSchG nicht nur als Schutzausschlussgrund, sondern ist bereits bei der Prüfung, ob ein Muster Eigenart aufweist, zu berücksichtigen. Daher sind technisch bedingte Merkmale bei der Prüfung der Eigenart auszublenden.927 Vom Schutzausschluss sind jedoch nur jene Merkmale erfasst, die ‚ausschließlich‘ technisch bedingt sind. Ausschließlich bedeutet in diesem Zusammenhang, dass das Erscheinungsmerkmal durch rein technische Gesetzmäßig-
926 ErwGr 14 Muster-RL. 927 Ruhl in Ruhl (Hrsg), Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art 6 GGM-VO, Rz 41. S Teil 3: D.I.d.a), 204.
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keiten determiniert ist und keine Designalternativen928 bestehen. Dass ganze Erzeugnisse rein technisch determiniert sind, bildet daher die Ausnahme. IdR sind technischer Gebrauchszweck und Design miteinander verbunden.929 Soweit ein Muster rein technisch determinierte Merkmale (zB die kreisrunde Grundform eines Rads) aufweist, bleiben diese bei der Prüfung von Neuheit und Eigenart sowie für die Bestimmung des Schutzumfangs außer Betracht.930 Ob ein Erscheinungsmerkmal allein durch seine technische Funktion bedingt ist, bestimmt sich danach, ob technisch gleichwertige, alternative Gestaltungen möglich sind, die das fragliche Merkmal nicht aufweisen.931 Designalternativen gelten als gleichwertig, wenn sie jene technischen Eigenschaften erfüllen, die das Erzeugnis seiner Bestimmung nach aufweisen soll. Dieser bestimmungsgemäße technische Gebrauchszweck orientiert sich am Erwartungshorizont des informierten Benutzers.932 Die Designalternative muss zudem derselben Erzeugniskategorie angehören und zumutbar sein. Das Kriterium der Zumutbarkeit verlangt, dass die Designalternative einen anderen Gesamteindruck beim informierten Benutzer erweckt und nicht in den Schutzbereich vorbestehender Muster eingreift.933 Unerheblich ist indes, ob die Designalternative durch andere Schutzrechte934erfasst wird oder nur eine geringe Anzahl an Gestaltungsmöglichkeiten besteht. Unbeachtlich ist freilich auch die Attraktivität der Alternativen.935 eb) Folgerungen für die technische Standardisierung
Im Bereich des technischen Normenwesens, dessen Fokus tendenziell auf technischer und weniger auf ästhetischer Ebene liegt, nimmt § 2a Abs 1 MuSchG eine zentrale Bedeutung ein. Soweit in Normen dargestellte Geschmacksmuster darauf beschränkt sind, das technisch Notwendige wiederzugeben, kann ein Musterrecht nicht entstehen. Unter Berücksichtigung der Zielsetzung des Normenwesens, bewährte technische Lösungen als ‚Regeln der Technik‘ festzuhalten, erscheint dieser Schluss naheliegend. Demgemäß könnten in Normen wiedergegebene Muster als ‚Inbegriff des technisch Bedingten‘ bezeichnet werden. Gewindenormen sind ein anschaulicher Beleg da-
928 Vgl Kur, GRUR 2002, 661 (664). 929 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 3 dGschmMG, Rz 5. 930 Ruhl in Ruhl (Hrsg), Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art 8 GGM-VO, Rz 6 ff. 931 Ruhl in Ruhl (Hrsg), Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art 8 GGM-VO, Rz 18. 932 Ruhl in Ruhl (Hrsg), Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art 8 GGM-VO, Rz 23. 933 Ruhl in Ruhl (Hrsg), Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art 8 GGM-VO, Rz 27 ff. 934 Das sind das Urheber-, Marken-, Patent- und Gebrauchsmusterrecht, nicht aber das Musterrecht. 935 Ruhl in Ruhl (Hrsg), Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art 8 GGM-VO, Rz 34.
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für, denn alle charakteristischen Merkmale eines Gewindes sind technisch bedingt (Steigung, Flankendurchmesser, usw). Zwar mag diese These auf eine Vielzahl von genormten Geschmacksmustern zutreffen, sie übersieht aber, dass idR eine Bandbreite an Gestaltungsalternativen besteht. Ausgangspunkt dieser Überlegung ist die Tatsache, dass das Normenwesen in einem Spannungsverhältnis zwischen technisch Adäquatem und wirtschaftlich Opportunem verhaftet ist. Regelmäßig bestehen mehrere Gestaltungsmöglichkeiten, die in ihrer technischen Funktion, nicht aber auf wirtschaftlicher Ebene, gleichwertig sind. Da jedoch der Ausschlussgrund des § 2a Abs 1 MuSchG an ausschließlich technisch bedingte Merkmale anknüpft und andere (äußere) Zwänge des Produktmarkts unberücksichtigt lässt, ist eine pauschale Subsumtion genormter Geschmacksmuster unter dem Ausschlusstatbestand nicht zu rechtfertigen. Da genormte Geschmacksmuster idR techniklastig sind und der geschmackliche Eindruck im Hintergrund steht bzw allenfalls eine Begleiterscheinung darstellt, ist aus § 2a Abs 1 MuSchG folgende Schlussfolgerung für das Normenwesen zu ziehen: Genormte Geschmacksmuster sind bei Vorliegen von Neuheit und Eigenart grds dem Musterschutz zugänglich. Soweit beim genormten Geschmacksmuster charakteristische Erscheinungsmerkmale durch die technische Funktion des Erzeugnisses bedingt sind, ist der Schutzumfang gemäß § 2a Abs 1 MuSchG entsprechend auf den ästhetischen Überschuss beschränkt. Der angemessene Schutz von funktionalem Design steht zudem im Einklang mit der Intention des europäischen Gesetzgebers und berücksichtigt durch die Freistellung des rein technischen Mustergehalts das Interesse der Wettbewerber an technologischer Innovation936 in ausreichendem Maß.937 Nicht nur auf Ebene von Neuheit und Eigenart werden deutliche Unterschiede zwischen dem Normenwesen und der (über-) betrieblichen Standardisierung sichtbar. Anders als im Bereich des Normenwesens ist die Lösung der Frage, ob etwas zum Standard erwächst, stärker durch wirtschaftliche Rahmenbedingungen und weniger durch technische Aspekte beeinflusst. Damit wird in idR der Schutzumfang weiter sein als bei genormten Geschmacksmustern, wobei freilich auch Muster, die zum De-facto-Standard erstarken, nur insoweit geschützt sind, als ihre Erscheinungsmerkmale nicht ausschließlich technisch bedingt sind.
936 ErwGr 14 Muster-RL. 937 Ruhl in Ruhl (Hrsg), Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art 8 GGM-VO, Rz 19 ff. AA Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 3 dGschmMG, Rz 6.
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f) Freistellung von Verbindungselementen
Nach § 2b Abs 2 MuSchG sind Erscheinungsmerkmale eines Erzeugnisses nicht schutzfähig, die sich zwangsläufig in Form und Abmessung ergeben, damit das Erzeugnis mit einem anderen mechanisch zusammengebaut oder verbunden werden kann. Zweck dieser Regelung ist es, die Interoperabilität zwischen Erzeugnissen sicherzustellen, um insb eine Konkurrenz am Ersatzteilmarkt sicherzustellen. Von § 2b Abs 2 MuSchG sind jedoch nur die Verbindungselemente erfasst, wie etwa die Steckverbindung eines Staubsaugerschlauches in Form und Abmessung, nicht hingegen die Gestaltung des Schlauches selbst.938 Demgemäß sind nur sog ‚Must-fit‘-Teile, nicht aber ‚Must-match‘Teile von der Schutzausnahme erfasst.939 Die sog ‚Lego-Klausel‘ des § 2b Abs 3 MuSchG schränkt die Anwendbarkeit der Schutzausnahme insofern ein, als es sich um Bauteilsysteme (modulare Systeme) handelt. Kennzeichnend für ein solches System ist eine Vielzahl an untereinander austauschbaren und kombinierbaren Teilen. Soweit technische Normen Verbindungselemente definieren, werden sie idR von der Schutzausnahme des § 2b Abs 2 MuSchG betroffen sein. Der in dieser Bestimmung zum Ausdruck gebrachte Zweck zur Schaffung von Interoperabilität ist auch, wie bereits dargelegt wurde,940 ein zentrales Anliegen der Normung. g) Der Anspruch auf Musterschutz
Nach § 7 Abs 1 MuSchG steht der Musterschutz grds dem Schöpfer des Musters bzw seinem Rechtsnachfolger zu. Anders als das Urheberrecht ist das Musterrecht nicht nur durch Gesamtrechtsnachfolge, sondern auch im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragbar (vgl § 10 MuSchG). Die Übertragung des Musterrechts erfordert, gemäß § 22 MuSchG, als rechtsgeschäftlichen Modus den Registereintrag. Die Urkunde, die den rechtsgeschäftlichen Titel zur Übertragung enthält, ist urschriftlich oder in beglaubigter Abschrift vorzulegen. Auch bei Vorlage der Urschrift ist zumindest die Unterschrift des Verfügenden zu beglaubigen. Ist ein Muster das Ergebnis einer gemeinsamen Entwurfstätigkeit, gilt jeder Beteiligte, der einen schöpferischen Beitrag zu diesem Muster einbringt, als Mitschöpfer. Zwischen den Mitschöpfern entsteht – mangels abweichender Regel im MuSchG – zunächst eine Gesamthandgemeinschaft hinsichtlich des Anspruchs auf Musterschutz. Die Verfügung der Mitschöpfer über das registrierte und damit geschützte Muster bestimmt sich nach § 9 MuSchG. 938 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 3 dGschmMG, Rz 10 f. 939 S dazu Kur, GRUR 2002, 661 (664). 940 Teil 1: C.II.2, 54.
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Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
Für Muster, die in Erfüllung dienstlicher Obliegenheiten durch einen Arbeitnehmer oder im Auftrag durch den Auftragnehmer geschaffen werden, fällt der Anspruch auf Musterschutz nach der dispositiven Bestimmung des § 7 Abs 2 MuSchG dem Dienstgeber bzw Auftraggeber oder deren Rechtsnachfolger zu. Dabei handelt es sich um ein originäres Entstehen des Anspruchs zugunsten des Dienstgebers bzw Auftraggebers oder deren Rechtsnachfolger und nicht um einen besonderen Fall der Rechtsnachfolge.941 Dass innerhalb eines Dienstverhältnisses geschaffene Leistungen dem Arbeitnehmer zufallen können, ist kein Spezifikum des MuSchG, sondern findet sich insb in §§ 6 ff PatG oder auch in § 40b UrhG. Jedoch erstreckt sich § 7 Abs 2 MuSchG, anders als §§ 6 ff PatG oder § 40b UrhG, auch auf Leistungen, die außerhalb eines Dienstverhältnisses erbracht werden. Soweit Muster durch Dienstnehmer oder Auftragnehmer in Erfüllung ihrer Obliegenheiten bzw Pflichten entstehen, kommt dem Dienstgeber bzw Auftraggeber der Anspruch auf Musterschutz zu. Dies wird im Bereich der betrieblichen Werknormung den Regelfall bilden. Für den Bereich des Normenwesens erscheint zwar der Tatbestand des § 7 Abs 2 MuSchG naheliegend, aber dennoch nicht anwendbar. In Normungsgremien sind verschiedene Vertreter der interessierten Verkehrskreise versammelt, um im Konsens technische Regeln, die mitunter auch Geschmacksmuster umfassen, zu erzeugen. Die Mitarbeit in Normungsgremien erfolgt jedoch nicht im Rahmen eines Dienstvertrags, sondern innerhalb einer Rechtsbeziehung eigener Art.942 Damit scheidet die Variante der Dienstnehmerschöpfung des § 7 Abs 2 MuSchG aus. Zu prüfen bleibt, ob die beteiligten Experten in Normenausschüssen ‚im Auftrag‘ der Normungsorganisation tätig sind. Weder aus dem Gesetz noch aus den Mat943 zum MuSchG ergibt sich, was unter dem Begriff „im Auftrag“ zu verstehen ist. Zwar stellt § 7 Abs 2 MuSchG klar, dass es sich dabei um Fälle handelt, die außerhalb von Dienstverhältnissen vorliegen können, lässt aber ansonsten den Begriff unkonkretisiert. Unklar ist zunächst die Rechtsnatur des ‚Auftrags‘, zumal es sich dabei aus Sicht des ABGB um einen Typus des Stellvertretungsrechts handelt. Der allgemeine Sprachgebrauch und systematische Erwägungen legen aber nahe, den Begriff ‚Auftrag‘ iSe werkvertraglichen Sonderbeziehung zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber auszulegen. Soweit dieser These beigetreten wird, bleibt weiterhin offen, ob der ‚Auftrag‘ ausdrücklich auf die Schaffung eines Musters ausgerichtet sein muss oder aber auch jene Muster erfasst, die ‚bloß anlässlich‘ der Auftragserfüllung entstehen. 941 Ruhl in Ruhl (Hrsg), Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art 14 GGM-VO, Rz 26; Falckenstein in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 7 dGschmMG, Rz 24. 942 S Teil 2: D.4.b), 90. 943 ErläutRV 1141 BlgNR XVII. GP, abgedruckt in PBl 1990, 166.
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Folgendes Beispiel demonstriert das angesprochene Problem: Ein Tischler wird mit Entwurf und Fertigung eines Stuhls beauftragt (Werkliefervertrag). Liegt dem Erzeugnis Stuhl ein Muster zugrunde, das neu ist und Eigenart hat, könnte – nach der dargestellten Lesart des § 7 Abs 2 MuSchG – der Anspruch auf Musterschutz dem Auftraggeber zukommen. Die Wertungen zum Dienstnehmermuster sind im Fall von Auftragnehmermustern freilich sinngemäß anzuwenden. Damit setzt die Anwendung von § 7 Abs 2 MuSchG im Bereich der Auftragnehmermuster voraus, dass sie in Erfüllung (werk)vertraglicher Obliegenheiten bzw Pflichten und innerhalb des Zeitraums zwischen Vertragsabschluss und Erfüllungszeitpunkt geschaffen werden. Ein innerer Zusammenhang zwischen der Schöpfung des Musters und den vertraglichen Pflichten ist ausreichend.944 Soweit der Auslegung von § 7 Abs 2 MuSchG in Bezug auf Auftragnehmermuster der hier vertretenen – engen – Auffassung gefolgt wird, scheidet ein originärer Anspruch auf Musterschutz zugunsten der Normungsorganisation aus. Die beteiligten Experten in einem Normungsgremium stehen zwar – vergleichbar der Beziehung zwischen einem Verein und seinen Mitgliedern – in einer rechtlichen Sonderbeziehung, diese ist jedoch keinesfalls werkvertraglicher Natur.945 Nach der hier vertretenen Auffassung, wonach keine vertragliche Sonderbeziehung in Form eines Dienst- oder Werkvertrages zwischen beteiligten Experten und der Normungsorganisation besteht, scheidet im Bereich des Normenwesens die Anwendung des § 7 Abs 2 MuSchG aus. Dies hat zur Folge, dass der Anspruch auf Musterschutz den beteiligten Experten (Mitschöpfern) gemeinschaftlich zukommt. Eine analoge Anwendung von § 7 Abs 2 MuSchG scheidet aufgrund des Ausnahmecharakters der Bestimmung und der solcherart gebotenen engen Auslegung aus. Der Anspruch auf Musterschutz, der den beteiligten Experten im Normenausschuss gemeinschaftlich zukommt, ist – bereits vor Registrierung946 – einer rechtsgeschäftlichen Disposition zugänglich. Dieser Anspruch ist – analog der Einräumung von Werknutzungsrechten an zukünftigen Werken – vorab übertragbar, sofern er hinreichend konkretisiert ist.
944 Vgl die Wertungen zu § 40b UrhG, s insb OGH 4 Ob 65/92 – Übungsprogramm, ÖBl 1992, 281 = MR 1992, 244 (Walter). S zum Arbeitnehmermuster, Falckenstein in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 7 dGschmMG, Rz 20 ff. 945 S Teil 2: D.4.b), 90 und vgl dazu Krejcj in Rummel (Hrsg), ABGB I3, § 1151 ABGB, Rz 92 ff. 946 Das folgt aus § 7 Abs 1 MuSchG, der vom Schöpfer und seinen Rechtsnachfolgern spricht, woraus geschlossen werden kann, dass bereits der Anspruch und nicht erst das eingetragene Muster übertragbar sind. Diese Lesart korrespondiert zudem mit § 7 Abs 2 MuSchG, der gesetzliche Sonderregeln für bestimmte Schuldverhähltnisse enthält.
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Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
Soweit ersichtlich, sehen die Geschäftsordnungen von CEN oder ASI keine diesbezügliche Regelung vor und sind in diesem Punkt unzureichend.947 h) Der Anspruch auf Nennung des Schöpfers
Vergleichbar dem Urheberrecht, enthält auch das Musterschutzrecht in einem bestimmten – freilich bescheidenem – Ausmaß Persönlichkeitsrechte zugunsten des Schöpfers. Nach § 8 MuSchG kommt dem Schöpfer, bzw den Schöpfern, das unveräußerliche und unverzichtbare Recht auf Namensnennung zu. Dieses Recht ist insofern begrenzt, als es sich bloß auf die Nennung als Schöpfer im Musterregister (Veröffentlichung nach § 17 MuSchG) und in Prioritätsbelegen bezieht. Darüber hinaus besteht keine Pflicht, den Schöpfer, etwa auf Werkstücken, zu nennen. Der Zweck dieser Regelung besteht darin, dem berechtigten Interesse an der „Anerkennung seiner schöpferischen Leistung“ des Musterschöpfers selbst Rechnung zu tragen und diesem in (angemessenen) Umfang Publizität zu verschaffen.948 Für das Normenwesen ergibt sich aus dieser absolut zwingenden Bestimmung kein besonderer Handlungsbedarf, zumal jede Verzichtserklärung qua Gesetzwidrigkeit als nichtig iSd § 879a ABGB zu qualifizieren wäre. i) Spezifische Wechselwirkungen von Geschmacksmusterrecht und technischer Standardisierung
Die bisherigen Ausführungen zum Musterschutzrecht sowie zur Frage des Musterschutzes für technische Normen und De-facto-Standards zeigen, dass diese in einer spezifischen Beziehung zum Geschmacksmusterrecht stehen und einander wechselseitig beeinflussen. ia) Normen und De-facto-Standards als Referenzmaßstab für Neuheit und Eigenart
Ein Geschmacksmuster kann musterrechtlichen Schutz genießen, wenn es neu ist und Eigenart hat (§ 1 Abs 1 MuSchG). Bei der Beurteilung dieser Kriterien kommt technischen Normen und De-facto-Standards eine besondere Bedeutung zu. Technische Normen und De-facto-Standards können, soweit sie Geschmacksmuster enthalten, als relevante Erkenntnisquelle zur Ermittlung des bekannten Formenschatzes herangezogen werden. Ein Rückgriff auf technische Normen und De-facto-Standards ist insb bei der Prüfung der Eigenart angezeigt, wenn es um die Ermittlung gattungstypischer Erscheinungsmerkmale sowie um Fragen des Gestaltungsspielraums geht. 947 S zB ON-GO 2006, 5.1, 15, wo nur auf urheberrechtliche Aspekte eingegangen wird. 948 Falckenstein in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 10 dGschmMG, Rz 2.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
Der BGH hat in der Dreifachkombinationsschalter-E949 auf die Bedeutung von Normen bei der Prüfung der Schutzvoraussetzungen Bezug genommen. Diesem Urteil liegt ein Rechtsstreit über Bestehen und Umfang eines Geschmacksmusters an einem Dreifachkombinationsschalter zugrunde. Die in diesem Bereich einschlägige DIN 48.075 enthält lediglich Hauptabmessungen; andere Erscheinungsmerkmale, die für den ästhetischen Eindruck maßgeblich sind, sind nicht Bestandteil dieser Norm. Dennoch sind „einer solchen ästhetischen Formgestaltung (. . .) verhältnismäßig enge Grenzen gesetzt, wenn die Ausgestaltung funktionsmäßig und ohne Beeinträchtigung der technischen Brauchbarkeit des Geräts erfolgen soll“.950 Die Schlussfolgerung aus diesem Fall ist, dass Normen zumindest die äußersten Grenzen festlegen und im Zusammenwirken mit den Anforderungen an Funktion und Brauchbarkeit einen mitunter engen Gestaltungsspielraum bewirken.951 Ähnlich auch das OLG Hamburg in seinem Urteil aus dem Jahr 2000 zu mehrpoligen Steckverbindern: Nach diesem Urteil fehle es einem mehrpoligen Steckverbinder an der erforderlichen Eigenart, wenn „die schlicht-technisch wirkenden und gleichmäßig geformten Seitenrippen sich als Fortsetzung der durch die DIN-Norm bedingten Lochraster-Querwände anbieten, wenn solche Rippen technisch bedeutsam sind und ähnliche Stegformen vorbekannt sind“.952 ib) Technische Normen als Referenz für technisch-funktional bedingte Merkmale
Technische Normen können als Referenzmaßstab herangezogen werden, wenn es Merkmale eines Musters darauf zu prüfen gilt, ob diese technischfunktional bedingt sind. Da, wie bereits dargelegt wurde,953 technische Normen tendenziell bloß puristische Darstellungen technischer Erscheinungsmerkmale enthalten, bilden sie regelmäßig bloß technisch-funktionale Grundformen ohne ästhetischen Überschuss ab. Das Heranziehen von technischen Normen, die anerkannte Regeln der Technik dokumentieren, empfiehlt sich daher geradezu, wenn es um die Beurteilung technisch bedingter Erscheinungsmerkmale geht. Dies gilt insb dann, 949 BGH I ZR 136/72 – Dreifachkombinationsschalter, GRUR 1975, 81 = NJW 1974, 1380. Vgl auch OLG Hamburg 3 U 95/97 – Steckverbinder, ZUM-RD 2000, 289. 950 BGH BGH I ZR 136/72 – Dreifachkombinationsschalter, GRUR 1975, 81 = NJW 1974, 1380. Vgl auch OLG Hamburg 3 U 95/97 – Steckverbinder, ZUM-RD 2000, 289. 951 Vgl auch OLG Hamm 4 U 224/77 – Küchenschütte, GRUR 1979, 240, welche die Aussage der BGH-E zusammenfasst. S auch OLG Hamburg 3 U 95/97 – Steckverbinder, ZUM-RD 2000, 289. 952 OLG Hamburg 3 U 95/97 – Geschmacksmusterfähigkeit eines mehrpoligen Steckverbinders, ZUM-RD 2000, 289. 953 Teil 3: D.I.d.b), 207.
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Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
wenn technische Normen Aussagen über die technische Funktion von Erzeugnissen enthalten und, darauf aufbauend, technisch-funktional bedingte Gestaltungsmerkmale definieren. j) Fazit
Zusammenfassend betrachtet, scheidet idR ein musterrechtlicher Schutz für technische Normen aus. Für den Fall, dass dennoch die Schutzvoraussetzungen vorliegen, werden – analog zum Urheberrecht – alle maßgeblich Beteiligten zu Mitschöpfern. Der Schutzanspruch sowie das Recht auf Nennung stehen ihnen demnach iZw gemeinschaftlich zu.954 Es bietet sich daher an, die Rechteeinräumung in den Geschäftsordnungen der Normungsgremien dahin gehend anzupassen, dass auch musterrechtliche Ansprüche abgetreten werden. Bei Fehlen ausdrücklicher Regelungen kann nicht ohne Weiteres von einer stillschweigenden (ausschließlichen) Rechteeinräumung ausgegangen werden. Freilich wird Normungsorganisationen das Interesse am Erwerb eines registrierten Musterschutzrechts – insb aufgrund der Kosten – fehlen. Die empfohlene Regelung bietet aber den durchaus relevanten Vorteil, dass sich das Muster nicht zugunsten anderer Rechtsträger (freilich innerhalb der Neuheitsschonfrist) ‚verselbstständigen‘ kann, sondern der Schutzanspruch vielmehr ‚blockiert‘ ist. Auf Ebene von De-facto-Standards, die ihre Bedeutung nicht durch staatliche Anerkennung, sondern durch Marktgeltung erlangen, ergeben sich keine unmittelbaren musterrechtlichen Besonderheiten. Dass Geschmacksmuster zum De-facto-Standard werden, ist regelmäßig Ziel jeder betriebswirtschaftlichen Strategie. Begrenzt werden diese Strategien weniger durch das Musterrecht, sondern vielmehr durch das Wettbewerbsrecht. II. Der patentrechtliche Schutz a) Allgemeines
Schutzgegenstand des Patentrechts sind Erfindungen auf dem Gebiet der Technik, die neu sind, sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben und gewerblich anwendbar sind (§ 1 PatG). Die Rsp und hL verstehen unter ‚Erfindung‘ eine „Lehre zum technischen Handeln“.955 Eine Lehre zum technischen Handeln liegt vor, wenn sie als „eine gewerblich verwertbare, neue, fortschrittliche und erfinderische Lehre zum planmäßigen 954 § 9 MuSchG verweist auf das allgemeine bürgerliche Recht und stellt klar, dass iZw eine Lizenzerteilung den Mitschöpfern (Mitmusterinhabern) nur gemeinschaftlich – wohl im Sinne eines Gesamthandrechts – zusteht. Zugleich ist jedoch der einzelne Mitschöpfer (Mitmusterinhaber) berechtigt, Verletzungen des Musterrechts geltend zu machen. 955 ÖPA TA A 4222/80, PBl 1987, 222. S auch Mes, PatG2, § 1 dPatG, Rz 9.
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Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolgs angesehen werden kann“.956 Eine Erfindung iSd Patentrechts setzt sich stets aus einem technischen Problem (der Aufgabe) und dessen technischer Lösung zusammen.957 Neben dem Vorliegen einer Erfindung auf dem Gebiet der Technik setzt der patentrechtliche Schutz voraus, dass die Erfindung neu iSd § 3 PatG ist. Neu ist eine Erfindung, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Prioritätstag. Alles, was der Öffentlichkeit vor diesem Zeitpunkt zugänglich war, bildet den Stand der Technik. Es gilt der Grundsatz der absoluten Neuheit, sodass keine räumlichen, sprachlichen oder zeitlichen Beschränkungen bestehen.958 Für die Erteilung eines Patents reicht es jedoch nicht aus, dass die Erfindung neu iSd § 3 ist. Die Erfindung muss sich vom Stand der Technik derart deutlich abheben, dass sie sich nicht für einen Fachmann959 mit durchschnittlichem Fachwissen und durchschnittlichem Fachkönnen in bloß naheliegender Weise vom Stand der Technik ableiten lässt. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist auch hier der Prioritätstag. Letztlich muss die Erfindung gewerblich nutzbar sein. Gewerblich bedeutet dabei nicht, dass die Erfindung in einem Gewerbebetrieb iSd GewO einsetzbar sein muss. Gewerblich nutzbar ist eine Erfindung dann, wenn sich ihre Ausführung zur Erfüllung äußerer „bildhafter“ Merkmale berufsmäßiger Tätigkeit eignet.960 Damit sollen etwa Erfindungen zu unsinnigen Problemstellungen vom patentrechtlichen Schutz ausgeschlossen werden. Das Kriterium bereitet jedoch in der Praxis kaum Probleme, weil sich idR eine gewerbliche Anwendbarkeit begründen lässt.961 Anspruch auf ein Patent hat gemäß § 4 PatG nur der Erfinder bzw dessen Rechtsnachfolger. Der Anspruch kann – im Gegensatz zum Urheberrecht – unter Lebenden frei übertragen werden, wenngleich der persönlichkeitsrechtliche Anspruch auf Erfindernennung nach § 20 PatG beim Erfinder verbleibt. Der Anspruch auf Erfindernennung ist inter vivos unübertragbar, unverzichtbar und nicht vererbbar. Anders als im Geschmacksmusterrecht, wo die Rechte an Dienstnehmerschöpfungen iZw dem Dienstgeber zukommen, muss gemäß § 6 ff PatG im Fall von Dienstnehmererfindungen eine schriftliche Vereinbarung zur Rechtsübertragung getroffen werden. Es gibt unterschiedliche Patentkategorien, die gemäß § 22 PatG zunächst in Erzeugnis- und Verfahrenspatente einzuteilen sind. Das Verfahrenspatent 956 957 958 959 960 961
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BGH X ZB 15/67 – Rote Taube, BGHZ 52, 74 = GRUR 1969, 672 = NJW 1969, 1713. Mes, PatG2, § 1 dPatG, Rz 11. ÖPA BA B 12/96, PBl 1997, 138. Vgl zu dessen Qualifikation: Mes, PatG2, § 4 dPatG, Rz 10. Weiser, Patentgesetz2, § 1 PatG, 80. Heidinger in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 31.
Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
(§ 22 Abs 2 PatG) erstreckt sich auch auf das Erzeugnis und gewährt damit einen (derivativen) Erzeugnisschutz.962 Der Gruppe der Erzeugnispatente gehören insb Sachpatente, Vorrichtungspatente und Stoffpatente an. Zu den Verfahrenspatenten zählen insb Patente an Herstellungsverfahren oder Arbeitsverfahren sowie Anwendungs- oder Verwendungspatente.963 Gemäß der demonstrativen Aufzählung von § 1 Abs 3 PatG sind Entdeckungen, wissenschaftliche Theorien und mathematische Methoden, der menschliche Körper, ästhetische Formschöpfungen, Anweisungen an den menschlichen Verstand, Programme für die Datenverarbeitung und die Wiedergabe von Information ‚als solche‘ vom patentrechtlichen Schutz ausgeschlossen.964 Ungeachtet der Patentfähigkeit nach § 1 PatG enthält § 2 PatG eine taxative Aufzählung von Erfindungen, für die keine Patente erteilt werden. Dieser Negativkatalog schließt insb Patente für Erfindungen aus, die gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen, oder deren Benützung durch die Rechtsordnung verboten ist. Wie für alle gewerblichen Schutzrechte, mit Ausnahme des Markenrechts, steht der patentrechtliche Anspruch nur für eine – gemessen am Urheberrecht – kurze Schutzperiode von höchstens 20 Jahren ab dem Anmeldetag zu (§ 28 Abs 1 PatG). Im Unterschied dazu beträgt die Schutzdauer für Gebrauchsmuster höchstens 15 Jahre. Durch das Patent wird der Inhaber gemäß § 22 PatG berechtigt, Andere davon auszuschließen, die Erfindung betriebsmäßig herzustellen, in Verkehr zu bringen, feilzuhalten, zu gebrauchen oder zu den vorgenannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen. § 22 PatG enthält zugleich Ausnahmen zugunsten von Studien und Versuchen. Mit dem Patentrecht eng verwandt ist das Gebrauchsmusterrecht, das dem Patenrecht im Wesentlichen nachempfunden ist, aber zT die Schutzschwelle niedriger ansetzt. Es wird daher auch als ‚Kleines Patent‘ bezeichnet.965 Auf Grund der strukturellen Ähnlichkeit zum Patentrecht wird das Gebrauchsmusterrecht im Hinblick auf technische Standards nicht gesondert untersucht. Soweit Hinweise auf das Gebrauchsmusterrecht angezeigt sind, fließen diese in die nachfolgenden Darstellungen ein. b) Erfindungen als Bestandteile technischer Normen
Technische Normen oder dokumentierte De-facto-Standards (zB Werknormen) können – soweit sie nicht bloß schutzunfähige Anweisungen an den menschlichen Verstand (§ 1 Abs 3 Z 5 PatG) enthalten – in ihren Spezifika962 Mes, PatG2, § 1 dPatG, Rz 122. 963 Vgl dazu im Einzelnen: Mes, PatG2, § 1 dPatG, Rz 124 ff. 964 S zu den einzelnen Ausschlusstatbeständen: Weiser, Patentgesetz2, § 1 PatG, 82 ff; Mes, PatG2, § 1 dPatG, Rz 67 ff; 965 Heidinger in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 25.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
tionen grds auch Lehren zum technischen Handeln enthalten und dementsprechend dem patentrechtlichen Schutz zugänglich sein. Damit kommen technische Informationen, die insb in Verständigungsnormen, Terminologienormen, Klassifizierungsnormen,966 Deklarationsnormen, Planungsnormen sowie Qualitätssicherungs- und Qualitätsmanagementnormen967 enthalten sind, für den patentrechtlichen Schutz nicht in Betracht. Sie werden gemäß § 1 Abs 3 Z 5 PatG als bloße Anweisungen an den menschlichen Geist und nicht als Erfindungen im patentrechtlich Sinn angesehen. Demgegenüber können technische Lehren, die in Produktnormen, Prüfnormen, Verfahrensnormen, Dienstleistungsnormen oder Schnittstellennormen968 enthalten sind, als Erzeugnis- oder Verfahrenspatente geschützt werden. Die Patentierbarkeit der in technischen Normen und dokumentierten De-facto-Standards enthaltenen technischen Lehren ist jedoch von den weiteren Schutzvoraussetzungen abhängig. c) Zur Technizität genormter bzw standardisierter Erfindungen ca) Das Technizitätserfordernis im PatG
Wie bereits dargelegt wurde, enthält das PatG keine Definition des Technikbegriffs.969 Der Technikbegriff ist ein, durch richterliche Eigenwertung auszufüllender, unbestimmter Rechtsbegriff.970 Er unterliegt einer dynamischen Fortentwicklung und ist nicht bloß statisch determiniert.971 Der Technikbegriff ist daher weder eindeutig noch abschließend festgelegt.972 Das Technizitätserfordernis erfüllt zudem den Zweck, das Patentrecht von anderen gewerblichen Schutzrechten und vor allem zum Urheberrecht hin abzugrenzen.973 Die patentrechtlich relevante Erfindung beinhaltet eine Lehre zum technischen Handeln, die in einer Anweisung zum „planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolgs“ besteht.974 Zwar zählt menschliche Verstandestätigkeit nicht zu den ‚beherrschbaren Naturkräften‘. Es schadet dem patentrechtlichen Schutz je966 967 968 969 970 971 972 973 974
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S dazu ÖPA BA B 5/89, PBl 1991, 120 = ÖBl 1991, 57. S zu den Normenarten, Teil 1: B.III.2, 45. S zu den Normenarten, Teil 1: B.III.2, 45. Zum patentrechtlichen Technikbegriff, s Teil 1: A.I.6, 15. Vgl dazu StRsp, insb BGH X ZB 15/98 – Sprachanalyseeinrichtung, BGHZ 144, 282 = GRUR 2000, 1007 = BB 2000, 1696 = CR 2000, 500. BGH X ZB 11/98 – Logikverifikation, BGHZ 143, 255 = GRUR 2000, 498 = CR 2000, 360 = MittdtPatA 2000, 293 = MMR 2000, 232 = NJW 2000, 1953. Mes, PatG2, § 1 dPatG, Rz 9. S Teil 1: A.I.6, 15. BGH X ZB 15/67 – Rote Taube, BGHZ 52, 74 = GRUR 1969, 672 = NJW 1969, 1713; BGH BGH X ZB 23/74 – Dispositionsprogramm, BGHZ 67, 22 = GRUR 1977, 96 = NJW 1976, 1936.
Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
doch nicht, wenn ein Arbeitsgang durch einen Menschen eingeleitet wird und sich der menschlich indizierte Ablauf ohne weiteres Zutun unter Ausnützung der Naturkräfte vollzieht.975 Gegenstand einer Erfindung ist ein technisches Problem (die Aufgabe) und seine Lösung mit Hilfe von technischen Mitteln. Dabei schadet grds das Verwenden nicht-technischer Mittel, neben technischen Mitteln, dem patentrechtlichen Schutz nicht.976 Die patentrechtliche Erfindung ist daher in Aufgabe und Lösung darzustellen.977 Die technische Lehre darf sich nicht bloß in der Darstellung der Aufgabe ohne Angabe der konkreten technischen Lösung erschöpfen, weil diese für sich keine Erfindung darstellt.978 Demgemäß scheiden bloße Entdeckungen aus, weil sie keine Anweisung iSe technischen Lehre darstellen und sich im Auffinden von bisher Unbekanntem erschöpfen.979 Die technische Lehre hat solche Anweisungen zum planmäßigen Handeln zu enthalten, die eine Ausführbarkeit iSv Wiederholbarkeit der offenbarten Erfindung ermöglichen.980 Der durch die Erfindung angestrebte Erfolg ist unter Einsatz von (beherrschbaren) Naturkräften,981 die sich dem Bereich der Naturwissenschaften – wie Physik, Chemie, Biologie uam – zurechnen lassen, zu erzielen. Der Patentschutz erstreckt sich dabei nicht auf die naturwissenschaftlichen Grundlagen, sondern auf deren konkreten Einsatz zur Erreichung eines technischen Erfolgs.982 Als weitere Voraussetzungen, die auf Ebene der patentrechtlichen Beurteilung des Vorliegens einer Erfindung zu beachten sind, ist das Erfordernis der Ausführbarkeit, der Brauchbarkeit und der Offenbarung zu nennen. Diese drei Voraussetzungen sind eng miteinander verbunden. Die Patentschrift hat die Erfindung hinreichend deutlich und so vollständig darzustellen, dass es einem Fachmann möglich ist sie auszuführen.983 Ausführbarkeit der Erfindung bedeutet wiederum, dass die Erfindung wiederholbar ist. Die Ausführbarkeit iSv Wiederholbarkeit liegt nicht vor, wenn der angestrebte technische Erfolg nicht mit den offenbarten Mitteln erreicht werden kann.984 Daran knüpft die (technische) Brauchbarkeit an, wonach die Erfindung ‚funktionie975 MwN Mes, PatG2, § 1 dPatG, Rz 10. Weiser, Patentgesetz2, § 1 PatG, 42. 976 BGH X ZB 16/00 – Suche fehlerhafter Zeichenketten, BGHZ 149, 68 = CR 2002, 88 = DB 2002, 204 = GRUR 2002, 143 = MittdtPatA 2001, 553 = MMR 2002, 105. 977 Weiser, Patentgesetz2, § 1 PatG, 53 978 BGH X ZR 27/82 – Kreiselegge, GRUR 1984, 194. 979 EPA TB 3.3.2, T-241/95 – Serotoninrezeptor/ELI LILLY, GRURInt 2001, 460. 980 BGH X ZR 206/98 – Fahrzeugleitsystem, GRUR 2004, 407 = MittdtPatA 2004, 284 = DS 2004, 144. 981 Weiser, Patentgesetz2, § 1 PatG, 42. 982 Vgl Mes, PatG2, § 1 dPatG, Rz 14. 983 Mes, PatG2, § 1 dPatG, Rz 61 f. 984 Mes, PatG2, § 1 dPatG, Rz 58 f.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
ren‘ muss.985 Brauchbarkeit fehlt, wenn die offenbarten Mittel nicht den patentgemäßen Erfolg herbeiführen – also die Erfindung nicht wiederholbar ist.986 cb) Zwischenergebnis für die technische Standardisierung
Ob eine technische Norm oder ein dokumentierter De-facto-Standard eine Erfindung iSd Patenrechts beinhaltet, hängt von der Technizität der darin enthaltenen Anweisungen und Spezifikationen ab. Im Hinblick auf die beiden Patenterscheinungsformen, Erzeugnis- und Verfahrenspatente, kommen grds solche technischen Standards infrage, die entweder technische Erzeugnisse an sich oder Herstellungs-, Arbeits- und Prüfverfahren sowie Anwendung bzw Verwendung von Erzeugnissen spezifizieren. Folgende Einzelfälle sollen beispielhaft einen Eindruck der möglichen patentrechtlichen Ansatzpunkte vermitteln: – Angabe von Messwerten und Abmessungen Eine technische Lehre kann bereits in der Angabe von Messwerten, Messwertrelationen oder Abmessungen bestehen, wenn diese einem Fachmann die Herstellung eines Gegenstands mit bestimmten technischen Eigenschaften ermöglicht, wie bspw das Herstellen von Skiern mit bestimmten, gezielt erzeugten, Eigenschaften. Die angesprochene Alpinski-E des BGH ist im interessierenden Zusammenhang insofern bedeutsam, als auf einschlägige ÖNORMEN hingewiesen wird und implizit patentrechtliche Möglichkeiten der Normung verdeutlicht.987 – Angabe über die Ausgangsstoffe und deren Behandlung Auch die Angabe von Ausgangsstoffen und ihrer Behandlung – etwa in Form eines Kochrezepts – können als schutzfähige technische Lehre qualifiziert werden, sofern damit das Herstellungsverfahren hinreichend bestimmt und reproduzierbar ist.988 – Angaben über Oberflächeneigenschaften Als technische Lehre kommen Angaben über mechanische oder chemische Methoden zur Oberflächengestaltung in Betracht, sofern sie eine technische Aufgabe lösen. Dies ist bspw der Fall, wenn die Beschreibbarkeit von Papier durch mechanische oder chemische Behandlung der Papieroberfläche verbessert wird.989 – Spezifikation von Arbeitsverfahren Arbeitsverfahren sind Verfahren, die nicht unmittelbar ein Erzeugnis hervorbringen oder ein bestehendes verändern. Ihnen kann eine technische 985 986 987 988 989
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Jestaedt, Patentrecht, Rz 242. Mes, PatG2, § 1 dPatG, Rz 60. BGH X ZB 3/97 – Alpinski, GRUR 1998, 899 = NJW-RR 1998, 1735 = MDR 1999, 51. BGH Ia ZB 210/63 – Suppenrezept, GRUR 1966, 249. BGH X ZB 9/74 – Buchungsblatt, GRUR 1975, 549.
Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
Lehre zugrunde liegen, zB im Fall der Spezifikation von Untersuchungsverfahren, Verfahren zur Schädlingsbekämpfung, Zählverfahren, Messverfahren, Ordnungsverfahren usw.990 Voraussetzung ist jedoch, dass technische Mittel eingesetzt werden und es sich nicht bloß um Anweisungen an den menschlichen Verstand handelt. – Spezifikation von Anwendung oder Verwendung Als technische Lehre kommen weiters Spezifikationen infrage, die für (ggf bereits bekannte) Verfahren oder Sachen eine bestimmte – bisher unbekannte – Anwendungs- bzw Verwendungsform vorsehen.991 – Kombinationserfindung Bei der Kombinationserfindung ist es unerheblich, ob die kombinierten Verfahren oder Sachen bereits bekannt sind. Die Kombinationserfindung beinhaltet eine technische Lehre, die das funktionale Zusammenwirken mehrerer Einzelmerkmale beschreibt, und ist somit mehr als nur die Summe der Eigenschaften der kombinierten Einzelmerkmale.992 Die vorgenannten Ansatzpunkte demonstrieren deutlich die bestehende Möglichkeit, dass technische Normen und dokumentierte De-facto-Standards in ihren Spezifikationen und Beschreibungen technische Lehren iSd Patentrechts beinhalten. Damit ist jedoch noch keine Aussage über ihre tatsächliche Schutzfähigkeit getroffen, weil sich gerade die nachfolgenden Faktoren – zumindest im Bereich der Normung – als hinderlich erweisen können. d) Zur Neuheit genormter bzw standardisierter Erfindungen da) Die Neuheit im Patentrecht
Der patentrechtliche Schutz erfordert die Neuheit der Erfindung (§ 1 Abs 1 PatG). Nach § 3 PatG gilt eine Erfindung als neu, wenn sie zum Prioritätstag nicht dem Stand der Technik angehört. § 3 PatG statuiert damit eine unwiderlegbare Fiktion, dass Erfindungen, die nicht dem (veröffentlichten) Stand der Technik angehören, neu iSd § 1 Abs 1 PatG sind.993 Das Patentrecht geht von einem objektiven, formellen und – im Unterschied zu jenem des Geschmacksmusterrechts – absoluten Neuheitsbegriff aus. Der Neuheitsbegriff ist absolut, weil keine Beschränkung in sachlicher, zeitlicher, räumlicher oder sprachlicher Hinsicht besteht.994 Er ist zudem objektiv, sodass die individuellen Kenntnisse des Erfinders außer Betracht blei990 Mes, PatG2, § 1 dPatG, Rz 138. 991 Vgl BGH 1 X ZR 34/68 – Wasser-Aufbereitung, GRUR 1972, 704; BGH X ZB 3/80 – Zahnpasta, GRUR 1982, 162. 992 BGH X ZR 8/90 – Teleskopzylinder, GRUR 1992, 599 = BB 1992, 1302 = NJW-RR 1992, 872. S auch Mes, PatG2, § 1 dPatG, Rz 145. 993 Mes, PatG2, § 3 dPatG, Rz 4. 994 Vgl dazu ÖPA BA B 12/96, PBl 1997, 138.
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ben. Formell ist der patentrechtliche Neuheitsbegriff, weil nur neuheitsschädlich ist, was vor dem Prioritätstag der Öffentlichkeit zugänglich war.995 Unter dem Begriff der Öffentlichkeit wird ein unbegrenzter Personenkreis verstanden, der wegen seiner Größe sowie wegen der Beliebigkeit seiner Zusammensetzung nicht mehr eingrenzbar ist. Informationen über den Stand der Technik sind demnach als veröffentlicht anzusehen, wenn „ein nicht überschaubarer, unbegrenzter Personenkreis, darunter auch Fachleute, die Möglichkeit zur Kenntnisnahme in einer Weise hatte, dass ein Fachmann die technische Lehre unter Zuhilfenahme seines Fachwissens ausführen kann“.996 Nicht zum veröffentlichten Stand der Technik zählen insb betriebsinterne Kenntnisse (zB aus Besprechungen, Versuchshandlungen usw), die nur bestimmten Personen – nicht aber der Öffentlichkeit – zugänglich sind. Nicht neuheitsschädlich ist es zudem, wenn Grundlagenkenntnisse zwar im Stand der Technik verwertet, nicht aber öffentlich zugänglich sind.997 Ebenso wenig neuheitsschädlich sind Informationen, die unter Verletzung einer vertraglichen oder gesetzlichen Geheimhaltungspflicht – also offenkundig missbräuchlich – der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind.998 § 3 Abs 4 PatG gewährt in diesen Fällen – ausnahmsweise – eine Neuheitsschonfrist von sechs Monaten. Sobald jedoch die fragliche technische Lehre mit Willen des Berechtigten veröffentlicht wurde, ist zugleich die Neuheit der Erfindung aufgegeben. Ein typischer Fall besteht in Vorbenützungshandlungen.999 Die Neuheit wird im Wege eines Einzelvergleichs geprüft.1000 Dies bedeutet, dass jede als neuheitsschädlich in Betracht kommende Veröffentlichung für sich der Erfindung entgegen gehalten und auf Übereinstimmung verglichen wird. Weicht die Erfindung von der entgegengehaltenen Veröffentlichung ab, gilt sie als neu. Demgemäß steht es der Neuheit nicht – evtl aber der Erfindungshöhe – entgegen, wenn eine Erfindung ‚mosaikartig‘ aus verschiedenen Veröffentlichungen zusammengesetzt wurde.1001 Verglichen wird dabei stets der Offenbarungsgehalt der Veröffentlichung, die sowohl schriftlich als auch mündlich erfolgen oder sich auf sonstige Weise aus einem technischen Sachverhalt ergeben kann (§ 3 Abs 1 PatG). Fehlt einer Erfindung bereits die Neuheit, liegt zugleich auch die Erfindungshöhe bei Null, weil die Erfindung dem Stand der Technik angehört und 995 Heidinger in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 33; Mes, PatG2, § 3 dPatG, Rz 4. 996 BPatG 2 Ni 29/89 – Tauchcomputer II, GRUR 1994, 107. 997 Jestaedt, Patentrecht, Rz 300. 998 Mes, PatG2, § 3 dPatG, Rz 68 f. 999 S dazu Mes, PatG2, § 3 dPatG, Rz 39 ff. 1000 Jestaedt, Patentrecht, Rz 325. Anders die Prüfung der Erfindungshöhe, wofür der Stand der Technik in seiner Gesamtheit als Vergleichsmaßstab herangezogen wird. 1001 Jestaedt, Patentrecht, Rz 325.
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gerade keine Weiter- bzw Fortentwicklung desselben darstellt. Im Fall mangelnder Neuheit ist daher die Frage der Erfindungshöhe nicht mehr zu prüfen.1002 db) Zwischenergebnis für die technische Standardisierung
Technische Normen dienen der Aggregation von erprobten und bewährten technischen Lösungen und sind – wie etwa § 1 Abs 2 Z 4 NormenG 1971 nahelegt – dem Stand der Wissenschaft und Technik entnommen. Damit scheidet der patentrechtliche Schutz bereits auf Ebene der Neuheit aus, weil die Aggregation technischer Kenntnisse des Standes der Technik einer Erfindungshöhe von Null gleichkommt. Zwar mag diese These auf einen Großteil der technischen Normen zutreffen, sie unterstellt aber, dass sich für die am Normungsprozess beteiligten Experten sowohl das technische Problem als auch dessen Lösung unmittelbar und ohne eigenen Beitrag aus dem ihnen bekannten Stand der Technik ableiten lässt. Oft erfolgt die Normungsarbeit aber aufgrund einer Problemstellung, deren Lösung nicht ohne Weiteres bekannt oder gar etabliert ist. In diesen Fällen ist es denkbar, dass im Normungsprozess eine technische Lösung erarbeitet wird, die als solche nicht dem Stand der Technik angehört oder zumindest bloß mosaikartig1003 aus Veröffentlichungen des Standes der Technik zusammengesetzt ist. Diesfalls wäre das Erfordernis der Neuheit durchaus erfüllt. Soweit technische Normung in einem innovativen Umfeld erfolgt und sich nicht im bloßen ‚Archivieren‘ bekannter Lösungen erschöpft, können daher durchaus ‚neue‘ technische Lösungen entstehen. Im Bereich der technischen Normung ist jedoch, soweit ein öffentliches Stellungnahmeverfahren vorgesehen ist (zB im Fall von ÖNORMEN), zu beachten, dass die (freiwillige) Veröffentlichung der ggf enthaltenen patentfähigen technischen Lehre neuheitsschädlich ist. Da allerdings das Gebrauchsmusterrecht eine sechsmonatige Neuheitsschonfrist auch im Fall der freiwilligen eigenen Veröffentlichung vorsieht (§ 3 Abs 4 GMG), kann diesfalls zumindest ein Gebrauchsmusterrecht erworben werden. Ein abschließender, abstrakter Lösungsansatz zur Frage der Neuheit von, in technischen Normen enthaltenen, technischen Lehren kann jedoch nicht gewonnen werden, weil die Frage der patentrechtlichen Neuheit stark vom Zustandekommen eines Normvorhabens abhängt. Eine in technischen Normen enthaltene technische Lehre wird tendenziell dort die erforderliche Neuheit aufweisen, wo durch ein Normvorhaben ein technisches Problem erst gelöst, nicht bloß ein bekannter Lösungsansatz abgebildet, werden soll.
1002 MwN Weiser, Patentgesetz2, § 1 GMG, 96. 1003 Vgl Jestaedt, Patentrecht, Rz 325.
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Im Bereich der technischen De-facto-Standards ist zu beachten, dass – wie auch beim Geschmacksmuster – nur ‚präsumtive‘ Standards infrage kommen. De-facto-Standards entstehen durch Marktgeltung und sind daher notwendig öffentlich zugänglich. Das Patentrecht scheidet daher für bereits zum Defacto-Standard erstarkte technische Lehren aus. Ggf kommt innerhalb der Neuheitsschonfrist das Gebrauchsmusterrecht infrage. e) Zur Erfindungshöhe genormter bzw standardisierter Erfindungen ea) Die Erfindungshöhe im Patentrecht
Aus § 1 Abs 1 PatG folgt, dass sich die Erfindung für einen Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben darf. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des Offenbarungsgehalts des vorbekannten Standes der Technik ist der Prioritätstag der Anmeldung. Damit entspricht der Ausgangspunkt der Beurteilung der Erfindungshöhe jenem der Neuheitsprüfung nach § 3 PatG. Zentrale Bedeutung für die Beurteilung der Erfindungshöhe nimmt die (fiktive) Maßfigur des Fachmanns ein. Der Fachmann ist nach den Prüfungsrichtlinien des EPA ein Praktiker, „der darüber unterrichtet ist, was zu einem bestimmten Zeitpunkt zum allgemein üblichen Wissensstand auf dem betreffenden Gebiet gehört“. Ihm ist weiters zu unterstellen, „dass er zu allem, was zum Stand der Technik gehört, insbesondere den im Recherchebericht angegebenen Dokumenten, Zugang hatte und über die normalen Mittel und Fähigkeiten für routinemäßige Arbeiten und Versuche verfügte.“1004 Der fiktive Fachmann verfügt demnach über bestimmte kognitive und kreative Fähigkeiten. Er besitzt, durch Aus- und Weiterbildung sowie praktische Erfahrung gewonnenes, durchschnittliches Fachwissen und durchschnittliches Fachkönnen auf dem betreffenden Fachgebiet. Er ist damit zwar die Idealfigur, nicht aber der hervorragende Fachmann seines Fachgebiets – und jedenfalls kein Erfinder.1005 Zu berücksichtigen ist auch die Qualifikation des Fachmanns, die sich danach orientiert, ob die zu prüfende Erfindung eher dem handwerklichen, dem industriellen oder einem hochspezialisierten Bereich zuzurechnen ist. Damit erschöpfen sich seine Kenntnisse und Fähigkeiten nicht nur in der Anwendung des Istzustands, sondern er ist auch in der Lage, aus dem Stand der Technik heraus technische Entwicklungen zu extrapolieren; dies freilich nur insoweit, als es im Rahmen seiner routinemäßigen Arbeit und Versuche bleibt. Der Fachmann verfügt neben seinen Fachkenntnissen über ein allgemeines Grundlagenwissen und ist mit der relevanten internationalen Patentliteratur vertraut.1006 Die erforderliche Erfindungshöhe liegt vor, wenn eine Erfindung 1004 EPA, Richtlinien für die Prüfung im Europäischen ÖPA, C-IV, 9.3 (Stand 12/03). 1005 EPA T 13/84 – Sperry/Neuformilierung der Aufgabe, EPA ABl 1986, 253. 1006 Vgl Jestaedt, Patentrecht, Rz 376 ff.
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Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
für diesen Fachmann nicht naheliegend ist, also auf erfinderischem Bemühen beruht, zu dem der Fachmann am Prioritätstag vermöge seiner Fachkenntnis und seines Fachkönnens nicht in der Lage war.1007 Ausgehend von der Maßfigur des Fachmanns, wird die ‚erfinderische Tätigkeit‘ (iSd Erfindungshöhe) vom ÖPA regelmäßig nach dem sog ‚AufgabeLösung-Ansatz‘ (Problem-Solution-Approach) geprüft.1008 Dieses Konzept geht davon aus, dass jede Erfindung aus einer technischer Aufgabe und deren Lösung besteht. Im Rahmen der Prüfung wird zunächst der nächstliegende Stand der Technik ermittelt und, darauf aufbauend, die, durch die Erfindung zu lösende, objektive technische Aufgabe bestimmt. Abschließend ist zu beurteilen, ob die Erfindung auf Basis des nächstliegenden Standes der Technik und für die technische Aufgabe naheliegend war.1009 Dabei ist jedoch nicht maßgeblich, ob der Fachmann die zu prüfende technische Lösung als naheliegend wertet, sondern ob er eine Veranlassung gehabt hätte, die Erfindung zur Lösung des Problems tatsächlich zu verwirklichen.1010 Für das Nicht-Naheliegen einer Erfindung werden idR auch bestimmte Hilfserwägungen (sog Beweisanzeichen) als Indizien herangezogen. Dazu zählen insb „ein seit langer Zeit bestehendes, aber nicht befriedigtes, ungelöstes dringendes Bedürfnis wie auch ein langes, vergebliches Bemühen der Fachwelt für erfinderische Tätigkeit“1011 zur Verbesserung des Standes der Technik. Ebenso spricht die „Abkehr von eingefahrenen technischen Wegen“ und den üblichen technischen Lösungen für das Vorliegen eines erfinderischen Schrittes.1012 eb) Zwischenergebnis für die technische Standardisierung
Die patentrechtliche Schutzfähigkeit jener technischen Lehren, die in technischen Normen postuliert werden, wird häufig an der Erfindungshöhe scheitern. Dies zeigt bereits ein Blick auf die erwähnten Beweisanzeichen, denn technische Normen greifen sinnbildlich auf ‚eingefahrene technische Wege‘ zurück, zumal der Wert der technischen Normung nicht im Bereich der Innovation, sondern in der Dokumentation erprobter und zweckmäßiger Lösungen besteht.1013 1007 Jestaedt, Patentrecht, Rz 386. 1008 ÖPA OPM Op 1/02, PBl 2003. 29. 1009 Vgl dazu Moufang in Schulte (Hrsg), Patentgesetz7, § 4 dPatG, Rz 33 ff; Mes, PatG2, § 4 dPatG, Rz 19. 1010 ÖPA OPM Op 1/05 – Torblatt, PBl 2006, 34. Vgl auch das ‚could-would‘-Prüfungsschema des EPA: Mes, PatG2, § 4 dPatG, Rz 20. 1011 Jestaedt, Patentrecht, Rz 398. 1012 S dazu im Überblick, Mes, PatG2, § 4 dPatG, Rz 31 ff. 1013 Dies folgt aus der grundlegenden Definition technischer Normen, s Teil 1: A.II.3.a), 20.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
Ein weiteres Grundanliegen der technischen Normung, die Rationalisierung von Herstellungs- und Arbeitsverfahren,1014 bildet ebenfalls kein Anzeichen für das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit iSd Patentrechts. Der BGH1015 hat dazu festgestellt, dass im Entschluss, „ein bisher umständliches, zeitraubendes und lohnintensives Arbeitsverfahren zu rationalisieren“, noch keine erfinderische Leistung vorliegt. Dies gelte insb dann, wenn ein Produktionszweig aufgrund seiner Struktur (hier: Kleinbetriebe) eine dem technischen Fortschritt wenig geöffnete Denk- und Arbeitsweise an den Tag legt und die fraglichen Rationalisierungsmaßnahmen auf dem Entschluss beruhen, „endlich nachzuholen, was auf vergleichbaren Gebieten der Technik längst an der Tagesordnung war“. Eine Erfindungshöhe liege demnach nur vor, wenn „die besondere Lösung der Rationalisierungsaufgabe, die der Erfinder vorgeschlagen hat, eine das Wissen und Können des Durchschnittsfachmanns übersteigende Leistung erfordert hätte“. Ob der hier angesprochene Grad an erfinderischer Leistung auf technische Normen zutrifft, ist – zumindest für den Regelfall – fraglich.1016 Jedoch kann die Einfachheit einer technischen Lösung – „gepaart mit Robustheit, Sicherheit und erheblicher Arbeitsminderung“ – für das Vorliegen einer erfinderischen Leistung sprechen.1017 Freilich darf auch in diesem Fall die technische Lösung nicht naheliegend, sondern muss geradezu überraschend sein.1018 Vor dem Hintergrund der Vereinfachungsfunktion1019 technischer Normen erscheint es zumindest denkbar, dass im Rahmen der Normungsarbeit – gerade durch Kombination bekannter Verfahren bzw Sachen – die geforderte Erfindungshöhe erreicht werden kann. Auch der sog ‚Glückliche Griff‘1020 kann das Vorliegen erfinderischer Tätigkeit indizieren. Dies ist der Fall, wenn aus einer Vielzahl von Lösungsmöglichkeiten, die der Stand der Technik bietet, eine bestimmte Lösungsmöglichkeit ausgewählt wird und die erfolgte Auswahl nicht vorausgesagt werden konnte. Eine erfinderische Leistung wird dabei zu bejahen sein, wenn die erfolgte Auswahl geeigneter Mittel bzw Methoden nicht das Ergebnis des Zufalls ist, oder wenn ein verwirrender Stand der Technik bestanden hat. Verlässt jedoch die Lösung nicht den Bereich des Handwerklichen und rein Konstruktiven, liegt keine hinreichende Erfindungshöhe vor.1021 Technische Normungs1014 Zur Rationalisierungsfunktion, s Teil 1: C.I.3, 49. 1015 BGH X ZR 60/75 – Börsenbügel, GRUR 1978, 37. 1016 Vgl aber zur Rationalisierung von Fertigungsverfahren, BGH Ia ZR 186/63 – Läppen, GRUR 1964, 676. 1017 BGH X ZR 18/73 – Erdölrohre, MittdtPatA 1978, 136. 1018 Jestaedt, Patentrecht, Rz 407. 1019 Zur Rationalisierungsfunktion, s Teil 1: C.I.3, 49 bzw zur Vereinheitlichungsfunktion, s Teil 1: C.I.2, 48. 1020 Vgl Mes, PatG2, § 4 dPatG, Rz 44; Jestaedt, Patentrecht, Rz 403. 1021 MwN Jestaedt, Patentrecht, Rz 403.
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Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
arbeit bedeutet stets, aus dem Stand der Technik Lösungen auszuwählen, die zur Erreichung der Normfunktionen (insb Vereinfachung, Rationalisierung, Sicherheit usw) besonders geeignet sind. Demgemäß kann die Auswahl technischer Lösungen durch ein Normungsgremium als erfinderische Tätigkeit qualifiziert werden, wenn die Auswahl – von der Maßfigur des Fachmanns – nicht vorhersehbar war. Aufgrund der Vielzahl von Normtypen und unterschiedlicher Normungsmaterien lässt sich jedoch keine abschließende, abstrakte Antwort auf die Frage der Erfindungshöhe technischer Normen ableiten. Es ist jedoch davon auszugehen, dass im Regelfall die Leistungen der am Normungsprozess beteiligten Experten den Bereich des durchschnittlichen handwerklich-technischen Könnens nicht verlassen und daher keine erfinderische Tätigkeit vollzogen wird.1022 Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass gerade in Fällen mangelnder patentrechtlicher Erfindungshöhe uU die Schutzschwelle des Gebrauchsmusterrechts erreicht wurde. Nach § 1 GMG ist anstelle des Nicht-Naheliegens bloß ein „erfinderischer Schritt“ Schutzvoraussetzung und damit – nach hA1023 – ein geringeres Ausmaß an erfinderischer Tätigkeit ausreichend. Dieses Maß ist erreicht, wenn die Erfindung für den fiktiven Fachmann zwar naheliegend, aber nur mittels eingehender Auseinandersetzung mit den technischen Gegebenheiten zu erreichen war.1024 Angesichts des reduzierten Maßstabs und der dargestellten Indizien erscheint es durchaus möglich, dass im Normungsprozess zwar keine patentrechtlichen, wohl aber gebrauchsmusterrechtlich schutzfähige Erfindungen zustande kommen. Für den Bereich der De-facto-Standards lassen sich keine speziellen patentrechtlichen Aussagen ableiten. Diese werden nach betrieblichen Aspekten in einem innovativ-kompetitiven Umfeld geschaffen, sodass ein Erreichen der Erfindungshöhe hier eher zu erwarten ist als bei technischen Normen. Der formellen Normung ist – wie dargestellt wurde – ein gewisses Zurückgreifen auf bereits erprobte und bewährte technische Lösungen des Standes der Technik immanent, somit das Erreichen der Erfindungshöhe tendenziell fraglich und, im Vergleich zu De-facto-Standards, deutlich unwahrscheinlicher. f) Der Anspruch auf ein Patent fa) Allgemeines
Nach § 4 Abs 1 PatG hat der Erfinder oder sein Rechtsnachfolger Anspruch auf Erteilung des Patents. Der Anspruch auf Erteilung des Patents wird, gemeinsam mit dem Anspruch auf Erfindernennung nach § 20 PatG, als Erfinderrecht 1022 Maaßen, Normung, Rz 200; Kübel, Zwangslizenzen, 131. 1023 Weiser, Patentgesetz2, § 1 GMG, 483; Mes, PatG2, § 1 dGebrMG, Rz 9. 1024 Mes, PatG2, § 1 dGebrMG, Rz 9.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
bezeichnet. Dieses Erfinderrecht entsteht durch den Realakt der Schöpfung einer technischen Lehre, die stets das Werk eines oder mehrerer Menschen ist.1025 Erfinder können somit – analog zum Urheberrecht bzw Geschmacksmusterrecht – nur natürliche Personen sein. Das Erfinderrecht entsteht ungeachtet der Mühen, die der Erfinder aufwenden musste, sodass auch reine Zufallserfindungen dem Entstehen des Erfinderrechts nicht entgegenstehen.1026 Das Erfinderrecht ist jedoch, anders als das Urheberrecht, ein „unvollkommen absolutes Immaterialgüterrecht“.1027 Es stellt ein absolutes Recht dar, weil es bereits ab seinem Entstehen gegenüber jedermann wirkt, und berechtigt insb zum Vorgehen gegen widerrechtliche Patentanmeldungen. Unvollkommen ist das Recht, weil es einen weiteren konstitutiven Akt erfordert, um auch Verbietungsrechte zu entfalten. Dies zeigt sich insb in der Tatsache, dass im Patentrecht das ‚first-to-file‘-Prinzip1028 gilt, sodass im Fall der Doppelerfindung derjenige, der zuerst um Patenterteilung ansucht, das Verbietungsrecht erwirbt.1029 Der Anspruch auf Erteilung eines Patents ist ein an das ÖPA gerichteter, dem öffentlichen Recht zugehöriger, verfahrensrechtlicher Anspruch und nicht zivilrechtlicher Natur.1030 Die materielle Berechtigung ergibt sich einerseits aus § 4 PatG sowie – e contrario – aus § 5 PatG, der Fälle fehlender Berechtigung statuiert.1031 Der Anspruch auf Erteilung des Patents nach § 4 PatG ist – anders als der Anspruch auf Erfindernennung – sowohl im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (Erbweg, unternehmensrechtliche Umstrukturierungen) als auch durch Einzelrechtsnachfolge (Vertrag etc) auf Dritte übertragbar. Damit kommen neben dem Erfinder auch andere natürliche wie juristische Personen als Anmelder infrage.1032 Beruht eine Erfindung auf dem schöpferischen Zusammenwirken von mehreren natürlichen Personen, entsteht – vergleichbar der Miturheberschaft im Urheberrecht – eine Miterfinderschaft iSe zivilrechtlichen Gesamthandgemeinschaft. Die Miterfinder verwalten ihre Erfindung gemeinschaftlich. Zu den Verwaltungsaufgaben zählen insb die Schutzrechtsanmeldung, die Aufrechterhaltung, die Lizenzvergabe und das Vorgehen gegen Verletzer.1033 Hervorzuheben ist, dass eine rechtsgültige Anmeldung als Patent nur mit Zustimmung aller Miterfinder zulässig ist.1034 1025 1026 1027 1028 1029 1030 1031 1032 1033 1034
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Kraßer, Patentrecht6, 335; Jestaedt, Patentrecht, Rz 439 f (443). Jestaedt, Patentrecht, Rz 442. Jestaedt, Patentrecht, Rz 435. Weiser, Patentgesetz2, § 4 PatG, 121. Jestaedt, Patentrecht, Rz 435. Weiser, Patentgesetz2, § 4 PatG, 121. Weiser, Patentgesetz2, § 4 PatG, 121. Jestaedt, Patentrecht, Rz 435. Jestaedt, Patentrecht, Rz 453. ÖPA OPM Op 6/95 – Elumarc, PBl 1999, 12 = ÖBl 1999, 122.
Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
Im Patentrecht ist – im Gegensatz zum Geschmacksmusterrecht – in Diensterfindungen und Auftragserfindungen zu unterscheiden. Für Diensterfindungen enthalten die §§ 6 ff PatG ausdrückliche und umfassende Regelungen, während Auftragserfindungen nicht geregelt sind. Gemäß § 6 PatG kommt Dienstnehmern – das sind Angestellte oder Arbeiter jeder Art und Beamte – das Erfinderrecht an Diensterfindungen in vollem Umfang zu, sofern nicht eine ausdrückliche, vertragliche Vereinbarung mit dem Dienstgeber (§ 7 Abs 1 PatG) oder ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis (§ 7 Abs 2 PatG) besteht. Vereinbarungen iSd § 7 Abs 1 PatG sind allerdings nur dann rechtlich wirksam, wenn sie schriftlich1035 abgeschlossen werden. Überlässt der Dienstnehmer seinem Dienstgeber die Erfindung, gebührt eine angemessene Vergütung nach § 8 Abs 1 PatG. Ist der Dienstnehmer jedoch ausdrücklich zur Erfindertätigkeit im Unternehmen angestellt, gebührt ihm eine besondere Vergütung nur nach Maßgabe des § 8 Abs 2 PatG.1036 Die Bemessung des Vergütungsanspruchs wird durch § 9 PatG geregelt und hat alle maßgeblichen Faktoren zu berücksichtigen. Eine Diensterfindung liegt vor, wenn – im Gegensatz zur ‚freien Erfindung‘ – sie in das Arbeitsgebiet des Unternehmens fällt, in dem der Dienstnehmer tätig ist, und ein kausaler Zusammenhang zwischen der Erfindung und den dienstlichen Tätigkeiten des Dienstnehmers besteht. Dies ist der Fall, wenn die Erfindung innerhalb der der dienstlichen Obliegenheiten des Dienstnehmers gelegen ist oder der Dienstnehmer durch seine Tätigkeit im Unternehmen Anregungen zu der Erfindung erhalten hat oder die Erfindung unter Zuhilfenahme von betrieblichen Arbeits- bzw Betriebsmitteln zustande kam.1037 Besteht ein wirksames Aufgriffsrecht des Dienstgebers, hat der Dienstnehmer jede Erfindung – sofern sie nicht offenkundig als freie Erfindung zu qualifizieren ist – seinem Dienstgeber mitzuteilen (§ 12 Abs 1 PatG). Im Falle von Verletzungen der Mitteilungspflicht wird der Dienstnehmer schadenersatzpflichtig. Zudem gilt nach § 13 PatG eine Geheimhaltungspflicht für Dienstnehmer und Dienstgeber, um neuheitsschädliche Veröffentlichungen zu verhindern. Im Fall von Auftragserfindungen, das sind Erfindungen, die außerhalb eines Dienstverhältnisses iSd § 6 PatG auf Basis werkvertraglicher Vereinbarungen zustande kamen, gelten die Bestimmungen über Diensterfindungen nicht. Diesfalls ist durch Auslegung des Vertrags zu prüfen, ob das Recht auf Patenterteilung auf den Auftraggeber abgetreten wird. Im Fall stillschweigender Rechteeinräumung sind „alle Umstände des Falles heranzuziehen, insbeson1035 Kollektivvertragliche Vereinbarungen genügen dieser Anforderung, s § 8 Abs 1 PatG aE. 1036 Die Ausnahmebestimmung zum Vergütungsanspruch ist eng auszulegen, s OGH 9 Ob 252/94 – Vergütung für Diensterfindung, ÖJZ 1995/67. 1037 Heidinger in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 41.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
dere sind als Anhaltspunkte auch der Aufgaben- und Pflichtenkreis des Herstellers sowie die diesem zugesagte Vergütung zu berücksichtigen“.1038 Eine Zweifelsregelung – analog zu § 7 MuSchG1039 – ist im PatG nicht enthalten. Jedenfalls ist die Schriftlichkeit der Vereinbarung kein zwingendes Erfordernis, wohl aber aus Beweiszwecken geboten.1040 fb) Spezifische Auswirkungen im Bereich der technischen Standardisierung
Wie bereits dargelegt wurde, begründet die Mitgliedschaft in einem Normungsgremium für sich weder einen Dienst- noch einen Werkvertrag.1041 Vielmehr ist von einer Sonderbeziehung eigener Art zwischen den beteiligten Experten und der Normungsorganisation, vergleichbar der Beziehung eines Vereins zu seinen Mitgliedern, auszugehen. Vor allem fehlt die für einen Werk- oder Dienstvertrag charakteristische Leistungspflicht.1042 Damit scheidet, wie die hA1043 zu Erfindungen von Vereinsmitgliedern oder beratenden Wissenschaftlern nahelegt, die Anwendung der Bestimmungen über Diensterfindungen nach §§ 6 ff PatG auf Erfindungen von Normungsgremien aus. Für die Beurteilung, ob der Anspruch auf Anmeldung zum Patent auf die Normungsorganisation übergeht, ist die konkrete Sonderbeziehung zwischen beteiligten Experten und der Normungsorganisation heranzuziehen. Wie bereits dargelegt wurde, kann auch ohne ausdrückliche Vereinbarung eine entsprechende Rechteeinräumung stattfinden, sofern es sich aus den konkreten Umständen und der Natur der Sonderbeziehung ableiten lässt.1044 Maßstab für die Auslegung dieser Sonderbeziehung sind die „angemessenen, vernünftig verstandenen Interessen der Beteiligten“.1045 Eine Verpflichtung zur Überlassung der Erfindung ist in diesem Lichte nur dort anzunehmen, wo redlicherweise erwartet werden darf, dass der Erfinder seinem ‚Auftraggeber‘ den Erfolg seiner Tätigkeit überlässt.1046 Damit zeichnet sich zunächst ab, dass von einer etwaigen Überlassung nur solche Erfindungen erfasst sein werden, die in kausalem Zusammenhang mit den Normungsaufgaben des betroffenen Gremiums stehen. Außerhalb eines solchen Zusammenhangs liegen idR nur freie Erfindungen vor. Weiterhin ist 1038 BGH I ZR 131/51 – Plattenspieler, GRUR 1953, 29. 1039 Teil 3: D.I.g), 210. 1040 S dazu im Detail, Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 6 dPatG, Rz 24 ff (insb 27c, 28, 30). 1041 Teil 3: D.I.g), 210. 1042 Teil 2: D.4.b), 90. 1043 S mwN Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 6 dPatG, Rz 25. 1044 Vgl BGH I ZR 131/51 – Plattenspieler, GRUR 1953, 29. 1045 Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 6 dPatG, Rz 27d. 1046 Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 6 dPatG, Rz 27d.
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Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
zu prüfen, ob eine unentgeltliche Überlassung redlicherweise erwartet werden darf. Dies kann nicht ohne Weiteres bejaht werden, weil sich aus den altruistischen Motiven der Mitarbeit von Experten in Normungsgremien allein nicht auch ein vergütungsloser Verzicht auf etwaige technisch-gewerbliche Schutzrechte ableiten lässt. Daraus folgt, dass bei Fehlen einer besonderen Regelung in der, die Sonderbeziehung zwischen beteiligten Experten und Normungsorganisation regelenden, Vereinbarung nicht von einer unentgeltlichen Überlassung der patentrechtlichen Ansprüche ausgegangen werden kann. Es entspricht mE nicht den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs, dass patentrechtliche Ansprüche vergütungslos und in vollem Umfang stillschweigend übertragen werden. Folglich verbleibt der Anspruch auf das Patent bei den Miterfindern und ist deren gemeinschaftlicher Disposition vorbehalten. Zwischen den, einen erfinderischen Beitrag leistenden, Experten eines Normungsgremiums entsteht Miterfinderschaft an ihrer gemeinsamen Erfindung. Dabei sind die zivilrechtlichen Grundsätze der Gesamthandgemeinschaft anwendbar, sodass die Disposition über die Erfindung allen Betroffenen nur gemeinschaftlich zukommt.1047 Die Ausführungen zur Miterfinderschaft und der Frage der Rechteeinräumung gelten sinngemäß für das Gebrauchsmusterrecht. Damit ist die angesprochene Problematik weiter verschärft. In den einschlägigen Verfahrensordnungen von Normungsorganisationen1048 wird zwar darauf Bezug genommen, dass von der Normung grds solche Verfahren und Erzeugnisse ausgeschlossen sind, an denen technisch-gewerbliche Schutzrechte bestehen, auf den hier angesprochenen Fall der Erfindung im Normungsgremium selbst wird indes nicht Bezug genommen. Die Verfahrensordnungen sind damit in diesem Punkt regelmäßig unzureichend. g) Der Anspruch auf Nennung als Erfinder
Nach § 20 PatG hat der Erfinder – ungeachtet der Person des Anmelders und Patentinhabers – einen unübertragbaren und unverzichtbaren Anspruch auf Nennung im Patentregister. Darin kommt – wie auch im Geschmacksmusterrecht – ein beschränktes Persönlichkeitsrecht zum Ausdruck, dessen Verletzung zivilrechtliche Ansprüche auslöst. Der historische Gesetzgeber hat in diesem Recht das „Gebot der Billigkeit“ verwirklicht, dem „Urheber der Erfindung den dem Persönlichkeitsrecht entsprechenden Anspruch zu sichern, seine Erfinderschaft anerkannt zu sehen und auch in der Öffentlichkeit als Erfinder genannt zu sein“.1049
1047 Zur Frage des Missbrauchs durch einzelne Mitglieder, s Teil 4: A, 239. 1048 ON-GO 2006, 3.2.1, 11 oder DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit, 5.9, 3. 1049 PBl 1925, 94 zitiert in OGH 4 Ob 73/92, PBl 1993, 154 = ÖBl 1993, 8.
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Wie auch im Geschmacksmusterrecht, ist ein Verzicht auf dieses Recht nach § 879a ABGB als gesetzwidrig zu qualifizieren und unwirksam. Insofern ergibt sich kein besonderer Handlungsbedarf für Normungsorganisationen, weil das Persönlichkeitsrecht einen festen gesetzlichen Rahmen hat, der keiner privatautonomen Disposition zugänglich ist. h) Spezifische Wechselwirkungen von Patenrecht und Normenwesen ha) Technische Normen und De-facto-Standards als Referenz für den Stand der Technik
Dokumentierte und veröffentlichte technische Standards, insb technische Normen, können als Referenz für den Stand der Technik herangezogen werden. Dabei können sie zunächst im Rahmen der Neuheitsprüfung als Entgegenhaltung und, daran anschließend, für die Beurteilung der erfinderischen Leistung herangezogen werden. Nach Geuder enthalten technische Normen „ein für den Fachmann zum Allgemeinwissen gewordenes Erfahrungsgut“1050 dar. Zudem heben sowohl das NormenG 1971 als auch die ÖVE/ÖNORM EN 45.020 ausdrücklich hervor, dass für technische Normen das Fachwissen über den (gesicherten) Stand von Wissenschaft und Technik als Erkenntnisquelle herangezogen werden.1051 Technische Normen sind als dokumentierte und öffentlich zugängliche Erkenntnisquellen über den Stand der Technik im Rahmen der patentrechtlichen Prüfung heranzuziehen. Technische Normen zählen zur Gruppe der schriftlichen Beschreibungen nach § 2 Abs 1 PatG, weil sie idR als Normdokument der Allgemeinheit über Vertriebsstellen der Normungsorganisationen zugänglich gemacht werden. Nach der Rsp genügt es bereits, dass ein Schriftstück in einer einzigen, aber öffentlich zugänglichen, Fassung existiert, bspw eine Diplomarbeit in einer öffentlichen Bibliothek.1052 Maßgeblich sind jedoch nicht nur endgültige – ‚verabschiedete‘ – Normen, sondern bereits Normentwürfe, die der Allgemeinheit zur Stellungnahme zugänglich gemacht werden. Daher ist, was die Zugänglichkeit von technischen Normen und Normentwürfen staatlich anerkannter Normungsorganisationen angeht, dem Öffentlichkeitsbegriff des Patentrechts entsprochen.1053 Der Offenbarungsgehalt technischer Normen erschöpft sich nicht bereits in dem durch den allerengsten Wortlaut verkörperten Wissen, sondern umfasst darüber hinaus alles, was der maßgebliche Durchschnittsfachmann aus dem Dokument aufgrund seiner allgemeinen Fachkenntnisse ohne besonderes
1050 1051 1052 1053
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Geuder, ÖJZ 1976, 652. S dazu Teil 1: A.II.4.f), 30. S dazu BPatG 31 W(pat) 7/86 – Diplomarbeit, GRUR 1989, 189. Vgl Teil 3: D.II.d.a), 221.
Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
Nachdenken „klar und eindeutig“ bzw „zwanglos und deutlich“ entnehmen kann.1054 Insofern sind sowohl technische Normen als auch öffentlich zugängliche De-facto-Standards für die patentrechtliche Beurteilung von Erfindungen beachtlich. E contrario folgt auch, dass Patente für die technische Normung zur Ermittlung des Standes der Technik bedeutsam sind. Dabei ist jedoch auf die noch zu erörternde Problematik der Normung von geschützten technischen Lehren hinzuweisen.1055 hb) Missbräuchliche Offenbarung im Normungsprozess
Ausgangspunkt der hier angesprochenen Problematik ist, dass die am Normungsprozess mitwirkenden Experten regelmäßig von Unternehmen entsandt werden und mit den technischen Entwicklungen innerhalb ihres Unternehmens entsprechend vertraut sind. Durch die Dynamik des Normungsprozesses und mangels Problembewusstseins der Betroffenen sind Situationen denkbar, in denen beteiligte Experten im Normungsgremium patentfähige – aber nicht angemeldete – Erfindungen (technische Lehren) ‚offenbaren‘. Die sich hier stellende Frage ist daher, ob eine ‚Offenbarung‘ innerhalb eines Normungsgremiums neuheitsschädlich ist. Dabei ist zu prüfen, ob die Mitglieder eines – idR in sich abgeschlossenen – Normungsgremiums als Öffentlichkeit iSd Patentrechts zu qualifizieren sind. Normungsgremien setzen sich idR aus einem abgeschlossenen Expertenkreis zusammen, dessen Besetzung zwar wechseln, erweitert oder verringert werden kann, aber stets durch das ideelle Band der gemeinsamen Arbeit an einem Normvorhaben verbunden ist. Zudem sind die Experten idR zur Geheimhaltung über den Inhalt der Normungsarbeit verpflichtet.1056 Die ‚Offenbarung‘ einer Erfindung im Rahmen des Normungsgremiums wird daher mangels Öffentlichkeit nicht als neuheitsschädlich zu qualifizieren sein. Dabei kann auf die Preprint-Versendung-E1057 des BGH zurückgegriffen werden. Darin wurde die Versendung wissenschaftlicher Ergebnisse in Form eines Zeitschriftenbeitrags – ohne Geheimhaltungspflicht – an 16 andere Wissenschaftler zur sachverständigen Durchsicht als nicht neuheitsschädlich beurteilt, weil nicht davon auszugehen sei, dass „sich die Empfänger oder Dritte unbefugt diese Früchte geistiger Arbeit als eigene zunutzemachen und der Veröffentlichung in einer Fachzeitschrift zuvorkommen dürften“. Ein Rückgriff auf diese Argumentation wird jedoch nur dort möglich sein, wo der Experte
1054 Weiser, Patentgesetz2, § 3 PatG, 110; Mes, PatG2, § 3 PatG, Rz 21; BGH X ZR 168/98 – Luftverteiler, BGHZ 148, 383 = GRUR 2002, 146 = MittdtPatA 2001, 550. 1055 0, 268. 1056 Vgl dazu ON-GO 2006, 2.8, 8. 1057 BGH X ZB 7/92 – Preprint-Versendung, GRUR 1993, 466.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
ausdrücklich darauf hinweist, dass die mitgeteilten Kenntnisse unternehmensinterne Entwicklungen und Erfahrungen darstellen. Soweit für das Normungsgremium als solches – gegenüber der Normungsorganisation – eine Geheimhaltungspflicht besteht, deutet dies darauf hin, dass die Mitglieder des Gremiums nicht als Öffentlichkeit iSd Patentrechts zu qualifizieren sind. Demgemäß liegt eine „begrenzte Zweckbestimmung“ vor, wenn ein beteiligter Experte exemplarisch Entwicklungen seines Unternehmens darstellt. Aus einer solchen Offenbarung technischer Lehren im Normungsgremium lässt sich vor dem Hintergrund des begrenzten Expertenrahmens und der Geheimhaltungspflicht nicht erwarten, dass diese Kenntnisse in der Fachwelt eine solche Verbreitung finden und so weitgehend bekannt werden, dass sich die so verbreitete Kenntnis nicht mehr eingrenzen lässt und damit eine unbegrenzte, öffentliche Verbreitung stattfindet.1058 Falls jedoch einzelne Experten auf diese Kenntnisse zurückgriffen, selbst verwerteten oder bspw in einem Zeitschriftenartikel publizierten, würde ein solcher ‚Vertrauensbruch‘ dazu führen, dass das Kriterium der ‚Öffentlichkeit‘ erfüllt wäre.1059 Findet die – an sich patentfähige, aber nicht angemeldete – technische Lehre jedoch Berücksichtigung im Norm-Entwurf, erfolgt (spätestens) im Rahmen des öffentlichen Stellungnahmeverfahrens1060 eine neuheitsschädliche (schriftliche) Veröffentlichung. Ein derartiger Missbrauch löst jedoch nur dann die Rechtsfolgen des § 3 Abs 4 Z 1 PatG aus, wenn zwischen dem Offenbarenden und Dritten eine ausdrückliche oder zumindest stillschweigende Geheimhaltungspflicht vorliegt. Die Geheimhaltungspflicht gegenüber dem Normungsgremium ist dabei nicht ausschlaggebend, indiziert aber das Vorliegen einer stillschweigenden Vereinbarung zwischen den Experten. Sobald die Erfindung – ohne Willen des Erfinders oder dessen Rechtsnachfolgers – der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 3 Abs 4 PatG erfüllt sind und die Neuheitsschonfrist nutzbar ist. Soweit der Experte, der im Normungsgremium eine Erfindung offenbart und die Veröffentlichung damit kausal herbeiführt, einer vertraglichen Geheimhaltungspflicht gegenüber dem Erfinder oder dessen Rechtsnachfolger unterliegt, liegt idR eine missbräuchliche Offenbarung iSd § 3 Abs 4 Z 1 PatG vor. Ein offensichtlicher Missbrauch iSd § 3 Abs 4 Z 1 PatG liegt vor, wenn der Dritte von der Erfindung „in einer Weise erlangt oder an die Öffentlichkeit weitergegeben hat, die eine ihm obliegende vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung gegenüber dem Erfinder oder seinem Rechtsnachfolger verletzte“.1061 1058 1059 1060 1061
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BGH X ZB 7/92 – Preprint-Versendung, GRUR 1993, 466. BGH X ZB 7/92 – Preprint-Versendung, GRUR 1993, 466. Teil 2: D.4.c), 93. Bossung, GRURInt 1978, 381 (391); Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 3 dPatG, Rz 99.
Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
Diesfalls greift eine Neuheitsschonfrist von sechs Monaten, beginnend mit dem Zeitpunkt der Veröffentlichung. Auf ein Verschulden des missbräuchlich offenbarenden Experten kommt es für die Anwendung der Neuheitsschonfrist nicht an.1062 Eine Geheimhaltungspflicht kann sich auch stillschweigend ergeben, „wenn auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses die berechtigte Erwartung begründet ist, die Mitteilung werde vertraulich behandelt“.1063 Dies kann insb bei Personen, die an der Entwicklung der Erfindung beteiligt sind, oder für Berater, denen ein Erzeugnis zur Begutachtung vorgelegt wird, regelmäßig angenommen werden.1064 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Offenbarung im Normungsgremium nicht per se neuheitsschädlich ist, wohl aber die Gefahr eines Missbrauchs erhöht wird. Findet eine missbräuchliche Offenbarung iSd § 3 Abs 4 Z 1 PatG statt, greift die Neuheitsschonfrist. i) Fazit
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass im Rahmen der technische Normung zwar technische Lehren dokumentiert oder allenfalls entwickelt werden, aber regelmäßig die bereits Neuheit oder die Erfindungshöhe nicht erreicht wird. Es handelt sich dabei um ein der Normung immanentes Hindernis am Weg zum patentrechtlichen Schutz, weil Normen nicht auf Innovation, sondern auf Dokumentation bewährter technischer Lösungen abzielen. Im Übrigen besteht Sinn und Zweck technischer Normen ua darin, dass die in ihnen niedergelegte technische Lehre eine möglichst weite und effektive Verbreitung erreicht. Der patentrechtliche Schutz einer genormten technischen Lehre erscheint mit diesem Ziel unvereinbar. Die Untersuchung hat aber dennoch gezeigt, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass in Normungsgremien auch schutzfähige technische Lehren entwickelt werden. Dabei ist etwa an Auswahl- oder Kombinationserfindungen zu denken.1065 Je nach erfinderischer Leistung kommen dabei Patentrecht oder Gebrauchsmusterrecht in Betracht. In diesen Fällen kommt es daher zu einem Konflikt zwischen den Zwecken der Normung und den technischen Schutzrechten. Das Erfinderrecht1066 entsteht originär durch Realakt in der Person des Erfinders (bzw der Miterfinder), sodass ohne rechtsgeschäftliche
1062 Vgl Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 3 dPatG, Rz 100b; Mes, PatG2, § 3 PatG, Rz 69; Jestaedt, Patentrecht, Rz 314. 1063 Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 3 dPatG, Rz 68a. Insb BGH X ZR 28/75 – Hydraulischer Kettenbandantrieb, GRUR 1978, 297. 1064 Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 3 dPatG, Rz 68a. 1065 Teil 3: D.II.c.b), 220. 1066 Teil 3: D.II.f), 227.
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Technische Standards im Immaterialgüterrecht
Verfügung eben diesen das Recht auf die Anmeldung als Patent oder Gebrauchsmuster zusteht. Das ist insofern problematisch, als bis zur Veröffentlichung als Normentwurf oder Norm eine uU erfolgreiche Patent- oder Gebrauchsmusteranmeldung durchgeführt werden kann. Dies stünde freilich im Widerspruch zu den Zielen der Normung. Insofern zeigt sich ein entsprechender Handlungsbedarf für Normungsorganisationen, die durch entsprechende Regelungen in ihren Geschäftsordnungen nicht nur urheberrechtliche Befugnisse, sondern auch technisch-gewerbliche Schutzrechte berücksichtigen sollten, um derartigen Fällen vorzubeugen. Nach den Grundsätzen der Normungsarbeit sollen die in Normen enthaltenen Lehren gemeinfrei sein, auch wenn sie auf einer erfinderischen Leistung der beteiligten Experten beruht. Demgemäß ist auch im Hinblick auf Patent- und Gebrauchsmusterrecht Vorsorge zu treffen. Ein weiteres Problemfeld ist die missbräuchliche Offenbarung von Erfindungen Dritter durch beteiligte Experten.1067 Nach der hier vertretenen Auffassung liegt solange keine neuheitsschädliche Veröffentlichung vor, als eine Offenbarung nur im Rahmen des Normungsgremiums erfolgt. Verlassen relevante Kenntnisse dennoch den Rahmen des Gremiums und werden öffentlich zugänglich, etwa durch Veröffentlichung als Norm-Entwurf oder durch Benutzung durch andere Experten des Gremiums, liegt grds eine neuheitsschädliche Veröffentlichung vor, und die Anwendbarkeit der Neuheitsschonfrist (§ 3 Abs 4 Z 1 PatG) ist zu prüfen. Diese These beruht darauf, dass Normungsgremien idR einen abgeschlossenen Personenkreis umfassen und bzgl des Inhalts ihrer Arbeit einer Geheimhaltungspflicht unterliegen, deren Wirkungen diesfalls auch zugunsten des Verhältnisses zwischen den Experten greifen. Für den Bereich der technischen De-facto-Standards gilt freilich Anderes, weil diese regelmäßig in einem innovativ-kompetitiven Umfeld entstehen. Damit lässt sich keine generell-abstrakte Aussage über die Schutzfähigkeit der einem De-facto-Standard zugrundeliegenden technischen Lehre treffen. Wie beim Geschmacksmuster1068 gilt auch hier, dass primär betriebswirtschaftliche Überlegungen und weniger altruistische Motive wie bei der Normung, die Schutzrechtsstrategie von Unternehmen leitet. Diese Strategien werden – gerade im Bereich der De-facto-Standards – durch zwei Aspekte begrenzt: einerseits durch die patentrechtliche Zwangslizenz und andererseits durch das Wettbewerbsrecht. Abschließend ist auf die Bedeutung technischer Normen anerkannter Normungsorganisationen im Rahmen der Recherche über den Stand der Technik
1067 Teil 3: D.II.h.b), 233. 1068 Teil 3: D.I.j), 215.
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Technisch-gewerbliche Schutzrechte in technischen Normen
hinzuweisen.1069 Technische Normen sind veröffentlichte, schriftliche Dokumentationen über den Stand der Technik und im Rahmen der patentrechtlichen Prüfung beachtlich.
1069 Budde, DIN-Mitt 1984, 66 (69).
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Teil 4: Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass technische Normen als dokumentierte technische Regeln und Lehren auf vielfältige Weise von Immaterialgüterrechten erfasst sind. Einerseits unterliegt die äußere Form, dh die konkrete Darstellungsform, einer technischen Regel bzw Lehre, dem Urheberrecht. Das Urheberrecht wiederum erstreckt sich grds nicht auf den Inhalt, insb im Fall technisch-wissenschaftlicher Lehren und Erkenntnisse. Diese ‚Inhalte‘ können aber, wie gezeigt wurde, technisch-gewerblichen Schutzrechten unterliegen. Die spezifischen Fragestellungen der einzelnen Schutzrechte iZm technischen Standards wurden bereits im Rahmen der einzelnen Immaterialgüterrechte erörtert. Dabei standen Fragen der Schutzfähigkeit, des originären bzw derivativen Schutzrechtserwerbs sowie der jeweiligen Schutzwirkungen im Vordergrund. Neben diesen spezifischen Fragen bestehen zwei allgemeine Konflikte in der Beziehung von Immaterialgüterrechten und technischen Normen: einerseits die missbräuchliche Verwertung der Normungsarbeit durch Mitglieder der Normungsgremien sowie andererseits die Einbeziehung proprietärer technischer Inhalte in technische Normen. Daran anschließend soll die Funktion von Gesetz und den IPR-Policies ausgewählter Normungsorganisationen zur Lösung spezifischer wie allgemeiner Konflikte von Immaterialgüterrechten und technischen Normen erörtert werden.
A. Missbräuchliche Verwertung der Normungsarbeit I. Ausgangssituation
Den Mitgliedern von Normungsgremien stehen die bei der Normungsarbeit gewonnenen Erkenntnisse lange vor einer etwaigen Veröffentlichung als Norm-Entwurf oder Norm zur Verfügung. Dabei besteht die Gefahr, dass die am Normungsprozess beteiligten Experten die gewonnen Kenntnisse dazu
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C. Appl, Technische Standardisierung und Geistiges Eigentum © Springer-Verlag/Wien 2012
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
missbrauchen, sich selbst Schutzrechte an den in Gemeinschaftsarbeit geschaffenen Ergebnissen anzumaßen oder zu verschaffen.1070 Es handelt sich dabei um eine Problemstellung, die Urheberrecht und technisch-gewerbliche Schutzrechte gleichermaßen betrifft. Die angesprochene Problematik ist freilich bei den technisch-gewerblichen Schutzrechten, die erst durch Registrierung absoluten und ausschließlichen Charakter erlangen, besonders augenscheinlich. Zu untersuchen ist in diesem Zusammenhang einerseits die Rechtsbeziehung der Mitschöpfer bzw Miterfinder untereinander, andererseits die Rechtsbeziehung des Einzelnen gegenüber der Normungsorganisation. II. Die Beziehung der beteiligten Experten untereinander
Den im Rahmen dieser Untersuchung behandelten Schutzrechten (Urheberrecht, Geschmacksmusterrecht, Patent- und Gebrauchsmusterrecht) ist gemein, dass im Fall des schöpferischen Zusammenwirkens durch Realakt eine Gesamthandgemeinschaft entsteht. Dies betrifft im Fall des Urheberrechts das unmittelbar entstandene Urheberrecht und im Fall von technisch gewerblichen Schutzrechten das originäre Schöpfer- bzw Erfinderrecht (iS unvollkommener Immaterialgüterrechte). Diese Einordnung spiegelt sich in § 11 Abs 1 UrhG wider, wonach im Fall der Schöpfung einer Werkeinheit ein einheitliches Urheberrecht, dessen Verwertung den Mitschöpfern nur gemeinschaftlich möglich ist, entsteht. Ciresa1071 und Walter1072 sprechen in diesem Zusammenhang ausdrücklich vom Vorliegen einer Gesamthandgemeinschaft. Gleiches gilt auch im Bereich des Geschmacksmusterrechts sowie des Patent- und Gebrauchsmusterrechts zumindest für das, durch Realakt entstehende, ‚unvollkommene‘ Schöpfer- bzw Erfinderrecht, welches das (übertragbare) Recht auf Anmeldung sowie das (unabdingbare und unübertragbare) Recht auf Namensnennung umfasst.1073 Umstritten ist hingegen die – im interessierenden Zusammenhang nicht relevante – Qualifikation von Mitinhabern bereits registrierter Muster oder Erfindungen als Gesamthandgemeinschaft. Nach der Registrierung wird – zu Recht
1070 Vgl Budde, DIN-Mitt 1984, 66 (69). 1071 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 11 UrhG, Rz 5. S dazu Teil 3: B.III, 115. 1072 Walter, Urheberrecht, Rz 359. 1073 Diese Wertung kommt in ÖPA OPM Op 6/95 – Elumarc, PBl 1999, 12 = ÖBl 1999, 122, zum Ausdruck, wenn die rechtsgültige Anmeldung nur mit Zustimmung aller Erfinder möglich ist. Ebenso kommt der Aberkennungsanspruch nur allen Erfindern gemeinschaftlich zu, vgl Weiser, Patentrecht2, § 49 PatG, 208. S auch Teil 3: D.II.f), 227.
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Missbräuchliche Verwertung der Normungsarbeit
und abweichend vom Urheberrecht – das Vorliegen einer schlichten Gemeinschaft iSv Quoteneigentum der Mitinhaber vertreten.1074 Für den Bereich des Urheberrechts ist zunächst zu prüfen, ob die missbräuchliche Verwertung durch einen einzelnen Miturheber ohne Konsens der anderen Miturheber (§ 11 Abs 1 UrhG) bereits eine Urheberrechtsverletzung iSd §§ 81 ff UrhG darstellt. § 11 Abs 1 UrhG statuiert eine absolut zwingende gesamthänderische Bindung des Urheberrechts im Hinblick auf die Verwertung des Werkes. Damit ist allein die Miturhebergesamthand ‚Rechtsträger‘ des einheitlichen Urheberrechts am gemeinschaftlich geschaffenen Werk.1075 Daraus folgt, dass die gesonderte und konsenslose Verwertung eines schöpferischen Beitrags oder des gesamten Werkes durch einen Miturheber als Verletzung des einheitlichen Urheberrechts am gemeinschaftlichen Werk zu qualifizieren ist.1076 Dieses Ergebnis folgt bereits aus der dinglichen Rechtslage und nicht erst aus der ‚Treuepflicht‘ der Miturheber untereinander.1077 Derartige Rechtsverletzungen lösen insb die Rechtsfolgen der §§ 81 ff UrhG aus und können von jedem einzelnen Miturheber gemäß § 11 Abs 2 UrhG gerichtlich verfolgt werden. Insofern handelt es sich – wie Walter1078 zutreffend darlegt – um eine Gesamthandgemeinschaft besonderer Art, weil Abwehrbefugnisse auch von den einzelnen Miturhebern geltend gemacht werden können. Im Bereich der technisch-gewerblichen Schutzrechte zeichnet sich indes ein anderer Lösungsweg ab. Bis zur Erteilung des Patents bzw des Gebrauchsmusters oder Eintragung des Geschmacksmusters besteht zugunsten der Miterfinder bzw Mitschöpfer nur ein unvollkommen absolutes Immaterialgüterrecht,1079 welches keine Verbietungsrechte gewährt. Damit besteht auch kein patentrechtlicher Abwehranspruch gegen eine missbräuchliche Benutzung oder Anmeldung gegen einen treuwidrigen Miterfinder. Im Fall der missbräuchlichen Anmeldung kann jedoch beim ÖPA ein Antrag auf (teilweise) Aberkennung des Patents gemäß § 40 Abs 1 Z 1 PatG eingebracht werden. Dieser Antrag ist insofern begründet, als nach der Spruchpraxis des OPM eine rechtsgültige Patentanmeldung die Zustimmung ‚aller‘ Miterfinder erfordert.1080 Damit steht die Anmeldung einem einzelnen Miterfinder allein, ohne Konsens der anderen Miterfinder, nicht zu. Nach § 40 Abs 5 PatG kann alternativ zur Aberkennung auch die (teilweise) Übertragung des Patents begehrt werden. 1074 S dazu mit detailierten Ausführungen, Gamerith, ÖBl 1996, 63 ff; Gamerith in Rummel (Hrsg), ABGB I3, § 825 ABGB, Rz 8a. 1075 Thum in Wandtke/Bullinger (Hrsg), Urheberrecht3, § 8 dUrhG, Rz 24. 1076 Vgl OLG Hamburg 5 U 105/04 – Kranhäuser, NJOZ 2007, 2071 = WRP 2007, 465. S auch 1077 Thum in Wandtke/Bullinger (Hrsg), Urheberrecht3, § 8 dUrhG, Rz 24. 1078 MwN Walter, Urheberrecht I, Rz 360. 1079 Jestaedt, Patentrecht, Rz 435. 1080 S ÖPA OPM Op 6/95 – Elumarc, PBl 1999, 12 = ÖBl 1999, 122.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
Diffiziler ist die Frage, inwiefern Miterfinder gegen eine neuheitsschädliche Benutzung durch einen einzelnen Miterfinder vorgehen können. Nach hA1081 sind Kenntnisse aus gemeinschaftlicher Entwicklungsarbeit nicht für die Öffentlichkeit bestimmt, sondern bis zur Schaffung der Voraussetzungen für eine gewerbliche Nutzung geheim. Damit besteht idR – wenn auch bloß konkludent – eine Geheimhaltungspflicht aller Miturheber untereinander. Folglich löst eine missbräuchliche und neuheitsschädliche Benutzung die Rechtsfolgen des § 3 Abs 4 Z 1 PatG aus, sodass die Neuheitsschonfrist eingreift. Im Übrigen ist das Erfinderrecht ein absolut geschütztes Vermögensrecht, das der Miterfindergesamthand als ‚Rechtsträger‘ zugewiesen ist. Damit löst die rechtswidrige Verletzung des Erfinderrechts grds Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche nach § 1295 ff ABGB aus, die von jedem einzelnen Miterfinder im Namen der Miterfindergemeinschaft geltend gemacht werden können.1082 Dabei ist insb an Schadenersatzansprüche gegen den treuwidrigen Miterfinder zu denken. Im Stadium vor der Anmeldung sind die §§ 147 ff PatG jedenfalls nicht anwendbar, weil das Verbotsrecht noch nicht existiert, sondern erst durch die Patenterteilung konstituiert wird. III. Die Beziehung des einzelnen Experten gegenüber der Normungsorganisation
Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich bei der Beziehung zwischen Normungsorganisation und den beteiligten Experten um eine Rechtsbeziehung eigener Art, die am ehesten der Beziehung eines Vereins zu seinen Mitgliedern entspricht. Diese Rechtsbeziehung ist idR durch ausdrückliche Regelungen in Form von Statuten, Geschäftsordnungen oä determiniert.1083 Soweit jedoch in Bezug auf Immaterialgüterrechte keine Regelungen getroffen werden, ergeben sich für Urheberrecht einerseits und technisch-gewerbliche Schutzrechte andererseits unterschiedliche Lösungsansätze. 1. Beurteilung innerhalb des Urheberrechts
Soweit Unklarheit über urheberrechtliche Befugnisse der Normungsorganisation bestehen, ist die angesprochene Rechtsbeziehung eigener Art nach §§ 914 ff ABGB unter Beachtung der spezifischen Auslegungsbestimmungen der § 33 ff UrhG und der sog ‚Zweckübertragungstheorie‘1084 auszulegen.
1081 1082 1083 1084
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Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 3 dPatG, Rz 68a. Jestaedt, Patentrecht, Rz 435, insb 520. Teil 2: D.4.b), 90. OGH 4 Ob 182/04z – eQ, ecolex 2005/370 = MR 2005, 109.
Missbräuchliche Verwertung der Normungsarbeit
Nach hA1085 hat damit das Urheberrecht grds die Tendenz beim Urheber zu verbleiben (sog „Trägheit des Urheberrechts“). Somit erwirbt der Werknutzungsberechtigte in Zweifelsfällen – und auch nur in solchen1086 – „nicht mehr Rechte als es für den praktischen Zweck der ins Auge gefassten Werknutzung erforderlich ist“.1087 Diese besondere Auslegungsregel geht im Hinblick auf den zweifelhaften (überschießenden) Umfang der Rechteeinräumung dem 2. Fall des § 915 ABGB vor.1088 Zweifelsfälle liegen vor, wenn keine oder unklare Regelungen der Rechtsbeziehung zugrunde liegen, nicht jedoch in Fällen eindeutiger, aber nachteiliger Ausgestaltung.1089 Damit gilt der Grundsatz ‚in dubio pro auctorem‘, denn sowohl Trägheitsregel als auch Zweckübertragungstheorie dienen dem Schutz des Urhebers.1090 Vor dem Hintergrund dieser spezifischen urheberrechtlichen Auslegungsgrundsätze sind ergänzend die allgemeinen zivilrechtlichen Auslegungsgrundsätze der §§ 914 ff ABGB heranzuziehen. Damit sind Vereinbarungen über Nutzungsrechte – wie schuldrechtliche Beziehungen im Allgemeinen – grds nach dem Parteiwillen und subsidiär nach ihrem Wortlaut sowie nach ihrem Sinn und Zweck auszulegen. Diese grundsätzlichen Überlegungen sind auch auf die Rechtsbeziehung zwischen Normungsorganisation und beteiligten Experten anzuwenden. Soweit ein Experte im Rahmen einer gemeinschaftlichen Schöpfung einen eigenschöpferischen Beitrag leistet, wird er qua Realakt der Schöpfung Teilhaber der Miturhebergesamthand. Damit ist für den wirksamen Erwerb von Nutzungsrechten seitens der Normungsorganistion ein Konsens mit allen Teilhabern der Miturhebergesamthand zu erzielen.1091 Dieser Konsens wird idealerweise durch Vorwegrechteeinräumung iSd § 31 Abs 1 UrhG in den Statuten oder Geschäftsordnungen erreicht, sofern diese überhaupt wirksamer Bestandteil der Rechtsbeziehung zwischen beteiligtem Experten und der Normungsorganisation werden. Soweit nun keine oder unklare Regelungen über die Einräumung von Nutzungsrechten vereinbart werden, ist deren tatsächlicher Umfang im Rahmen einer teleologischen Interpretation zu ermitteln. Sowohl § 914 ABGB, wonach unentgeltliche Verträge zugunsten des Leistenden ausgelegt werden, als auch ‚Trägheitsregel‘ bzw ‚Zweckübertragungstheorie‘ deuten zunächst auf eine restriktive Rechteeinräumung hin. Grds gilt im Fall von Auftragswerken, dass der Auftraggeber – auch ohne ausdrückliche Vereinbarung – soweit zur Nutzung des Werkes berechtigt ist, 1085 Walter, Urheberrecht I, Rz 1788; Büchele in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 24 UrhG, 370. 1086 S zu den Grenzen der Zweckübertragungstheorie, Handig in Kucsko (Hrsg), urheber. recht, § 33 UrhG, 481 f. 1087 OGH 4 Ob 347/81 – Hiob, ÖBl 1982, 52. 1088 Handig in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 33 UrhG, 482. 1089 Vgl Handig in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 33 UrhG, 482. 1090 Vgl Walter, Urheberrecht I, Rz 1788. 1091 Teil 3: B.III, 115.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
als das vom Auftragszweck gedeckt ist.1092 Im Fall von Dienstnehmerschöpfungen ist nach Zweckübertragungstheorie davon auszugehen, dass – mangels abweichender Vereinbarung – dem Dienstgeber die Verwertungsrechte an den Dienstnehmerwerken stillschweigend eingeräumt worden sind. Ein Dienstnehmerwerk liegt vor, wenn eine Schöpfung im Rahmen dienstlicher Obliegenheiten geschaffen wurde. Der OGH1093 begründet dieses Ergebnis damit, dass der Zweck eines Arbeitsvertrags darin bestehe, dem Dienstgeber schöpferische Leistungen zur Verfügung zu stellen und dem Dienstnehmer den vereinbarten Lohn zu verschaffen. Weiterhin ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag, dass dem Dienstgeber nicht bloß eine (relativ wirkende) Werknutzungsbewilligung, sondern das ausschließliche (absolut wirkende) Werknutzungsrecht zukommt, weil dem Arbeitgeber auch die Möglichkeit offenstehen soll, das Verwertungsrecht auch außerhalb des Arbeitsverhältnisses gegenüber Dritten durchzusetzen.1094 Dies soll nach dem OGH auch dann gelten, wenn eine Entgeltvereinbarung fehlt, also die Rechte an Dienstnehmerschöpfungen unentgeltlich eingeräumt werden sollen.1095 Diese Grundsätze können für die Rechtsbeziehung zwischen Normungsorganisation und Experten im Normungsgremium fruchtbar gemacht werden. Zweck der Mitarbeit in einem Normungsgremium ist es, der Normungsorganisation die Verwertung der geschaffenen Werke als Norm zu ermöglichen.1096 Die Überlassung der Verwertungsrechte an jenen Werken, die im Rahmen statutarischer oder geschäftsordnungsmäßiger Obliegenheiten durch die beteiligten Experten geschaffen werden, entspricht dabei dem Parteienverständnis des Zwecks der Rechtsbeziehung. Dabei schließt die fehlende Entgeltlichkeit der ggst Rechtsbeziehung nicht die konkludente Einräumung eines ausschließlichen und umfassenden Werknutzungsrechts aus. Vielmehr rechtfertigen auch rein altruistische Beweggründe eine umfassende Rechteeinräumung. Zu bedenken ist dabei, dass der Einzelne ein geringes Interesse an der Verwertung hat1097 und zugleich im Klaren darüber ist, dass die geschaffenen Normen eine höchstmögliche Verbreitung erzielen sollen. Der beteiligte Experte ist sich auch bewusst, dass die erzielten Einnahmen der Finanzierung der Normungsarbeit dienen. Daher soll – ähnlich der Dienstnehmerschöpfung – die Normungsorganisation die Möglichkeit haben, das Verwertungsrecht auch gegen Dritte durchzusetzen. Damit trägt im Bereich der Normung die Zweckübertragungstheorie die These, dass auch ohne ausdrückliche Nutzungsrechtsein-
1092 1093 1094 1095 1096 1097
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Walter, Urheberrecht I, Rz 1789. OGH 4 Ob 182/04z – eQ, ecolex 2005/370 = MR 2005, 109. Handig in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 33 UrhG, 493 f. OGH 4 Ob 2161/96i – Buchstützen, MR 1997, 33 (Walter). Vgl Teil 2: D.4.b), 90. Teil 3: B.VI.5, 174.
Missbräuchliche Verwertung der Normungsarbeit
räumung alle Verwertungsrechte im Wege ausschließlicher Werknutzungsrechte der Normungsorganisation zufallen. Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass Normungsorganisationen – soweit ausdrückliche Regelungen fehlen – im Wege stillschweigender Rechteeinräumung alle Verwertungsrechte an den Normen in Form ausschließlicher Werknutzungsrechte von den beteiligten Experten erwerben. Inwiefern abdingbare Persönlichkeitsrechte, etwa das Recht auf Namensnennung, erfasst sind, bestimmt sich nach der Verkehrssitte, soweit sie zumindest konkludent in die Rechtsbeziehung einbezogen wurde.1098 Im Fall technischer Normen entspricht insb die Nennung der Urheber nicht der Verkehrssitte, sodass von einem konkludenten Verzicht auszugehen ist.1099 Bestehen jedoch ausdrückliche und eindeutige Regelungen, greifen die dargestellten Zweifelsregeln nicht. Zu betonen ist hier, dass die Trägheitsregel grds eine extensive Vertragsauslegung zu Lasten des Urhebers ausschließt. Freilich gilt auch im Fall ausdrücklicher Regelungen, dass nach dem Parteiwillen und dem Vertragszweck auszulegen ist und daher – soweit vom Vertragszweck getragen – eine extensive Auslegung zu Lasten des Urhebers zulässig ist. Soweit der Normungsorganisation – entweder durch ausdrückliche oder schlüssige Vereinbarung – ein ausschließliches Werknutzungsrecht wirksam zukommt, kann sie dieses nicht nur gegen Dritte, sondern auch gegenüber dem Urheber (dem beteiligten Experten) nach §§ 81 ff UrhG durchsetzen. Hinzuweisen ist an dieser Stelle auf die Problematik der ‚Veramtlichung‘. Durch die ‚Veramtlichung‘ eines ursprünglich privaten Werkes geht das Urheberrecht in seiner Gesamtheit unter.1100 Wenngleich diese Rechtsfolgen auch ohne Zustimmung des Urhebers eintreten, führt eine konsenslose Veramtlichung uU zu Schadenersatzansprüchen. Demgemäß ist das Vorliegen einer – wenn auch nur konkludenten – Zustimmung zu prüfen. Eine konkludente Zustimmung wird nur in solchen Fällen anzunehmen sein, in denen der Urheber – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – mit einer ‚Veramtlichung‘ rechnen muss. Dies kann im Fall von technischen Normen anerkannter Normungsorganisationen durchaus unterstellt werden. Im Fall von ÖNORMEN erschließt sich den beteiligten Experten bereits aus dem NormenG 1971, dass sie – nach der hier vertretenen Auffassung – an einem urheberrechtsfreien Werk mitwirken oder zumindest mit der Veramtlichung (§ 5 NormenG 1971) rechnen müssen. In aller Regel kann ausländischen Urhebern keine konkludente Zustimmung zur ‚Veramtlichung‘ im Inland unterstellt werden, sodass im Fall der ‚Veramtlichung‘ internationaler Normen entsprechende Vorsicht geboten ist.
1098 Grubinger in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 20 UrhG, 332. 1099 Vgl ON-GO 2006, 5.2, 15. 1100 Teil 3: B.VI.1, 163.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
1. Beurteilung innerhalb technisch-gewerblicher Schutzrechte
Im interessierenden Zusammenhang ist das Stadium zwischen Schöpfung bzw Erfindung und Registrierung bedeutsam. In diesem Zeitraum besteht mit dem Realakt der Geschmacksmusterschöpfung bzw Erfindung ein unvollkommenes, absolutes Immaterialgüterrecht. Das Recht auf Anmeldung als Muster oder Erfindung kann als Vermögensrecht im Wege der Zession auf Dritte (insb juristische Personen) übertragen werden. Grds ist eine Verfügung über zukünftige, noch nicht bestehende, aber bestimmbare, Rechte möglich.1101 Das Verhältnis zwischen schöpferisch beteiligten Experten und der Normungsorganisation ist, wie bereits dargelegt wurde,1102 eine Rechtsbeziehung eigener Art und nicht als Auftrags- oder Dienstverhältnis zu beurteilen. Damit scheidet im Fall von Geschmacksmustern ein originärer Erwerb des Schöpferrechts nach § 7 Abs 2 MuSchG aus.1103 Ebenso scheitert im Fall von Erfindungen – selbst bei schriftlicher Vereinbarung – das Aufgriffsrecht nach § 6 ff PatG, weil gerade kein Dienstverhältnis zwischen Normungsorganisation und den beteiligten Experten besteht.1104 Damit kommt in beiden Fällen nur eine gesonderte rechtsgeschäftliche Verfügung über das Schöpfer- bzw Erfinderrecht im Rahmen der angesprochenen Rechtsbeziehung eigener Art in Betracht. Soweit ersichtlich, enthalten die Statuten und Geschäftsordnungen von anerkannten Normungsorganisationen idR kein Aufgriffsrecht im Hinblick auf technisch-gewerbliche Schutzrechte.1105 Damit ist zu erörtern, ob Normungsorganisationen kraft stillschweigender Vereinbarung ein Aufgriffsrecht haben. Vom Vorliegen einer stillschweigenden Vereinbarung über die vergütungslose Übertragung von Schöpfer- bzw Erfinderrecht kann nicht ausgegangen werden. Auch im Fall, dass eine Musterschöpfung oder Erfindung das kausale Ergebnis der Normungstätigkeit eines Gremiums ist, ist kein anderes Ergebnis zu erzielen. Die altruistischen Beweggründe der Mitwirkung am Normungsprozess lassen es zwar gerechtfertigt erscheinen, urheberrechtliche Verwertungsrechte an Normtext und -darstellungen der Normungsorganisation konkludent und unentgeltlich einzuräumen, sie tragen jedoch nicht ein konkludentes und vergütungsloses Aufgriffsrecht technisch-gewerblicher Schutzrechte. Die Normungsorganisation wird redlicherweise nicht davon ausgehen können, dass die Rechtsbeziehung zu den beteiligten Experten nach Art und Inhalt eine vergütungslose Überlassung des Schöpfer- bzw Erfinderrechts einschließt.1106
1101 1102 1103 1104 1105 1106
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Jestaedt, Patentrecht, Rz 445, 517; Kraßer, Patentrecht6, 337 f. Teil 2: D.4.b), 90. Teil 3: D.I.g), 210. Teil 2: D.4.b), 90. Teil 3: D.I.g), 210 und Teil 3: D.II.f), 227. Vgl Melullis in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 6 dPatG, Rz 27d.
Missbräuchliche Verwertung der Normungsarbeit
Zentrales Kriterium dabei ist, dass den beteiligten Experten keine schöpferische oder erfinderische Tätigkeit innerhalb des Normungsgremiums obliegt. Sie sind vielmehr zur Darstellung anerkannter Regeln der Technik auf Basis ihrer fachmännischen Erfahrung berufen. Damit muss ein stillschweigendes Aufgriffsrecht zugunsten von Normungsorganisationen scheitern, weil schöpferische oder erfinderische Leistungen im Rahmen technischer Normung die Ausnahme bilden. Eine Missbrauchssituation im Hinblick auf die Rechte der Normungsorganisation kann daher nur vorliegen, wenn ein Aufgriffsrecht ausdrücklich vereinbart wurde und ein beteiligter Experte unter Missachtung dieses Aufgriffsrechts eine Geschmacksmuster- oder Patentanmeldung vornimmt. Diesfalls kommt der Normungsorganisation ein Aberkennungs- bzw ein Übertragungsanspruch (§ 49 PatG bzw § 25 MuSchG) zu. Daneben besteht ein vertraglicher Schadenersatzanspruch nach § 1295 ff ABGB. Budde weist in diesem Zusammenhang jedoch zu Recht auf die Beweisproblematik hin.1107 Erfolgt der Missbrauch durch neuheitsschädliche Offenbarung, ist zunächst auf die Neuheitsschonfrist (§ 3 Abs 4 Z 1 PatG bzw § 2a MuSchG) zurückzugreifen, weil die beteiligten Experten grds einer Geheimhaltungspflicht1108 unterliegen. Daneben besteht wiederum ein vertraglicher Schadenersatzanspruch nach § 1295 ff ABGB sowie lauterkeitsrechtliche Ansprüche infolge der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen (insb § 11 UWG, allenfalls § 1 UWG). IV. Fazit
Die missbräuchliche Verwertung der Normungsarbeit durch beteiligte Experten ist zunächst auf zwei Ebenen zu untersuchen. Einerseits ist in das Verhältnis der Experten eines Normungsgremiums untereinander und andererseits in das Verhältnis der Experten gegenüber der Normungsorganisation zu unterscheiden. Die Untersuchung des Horizontalverhältnisses der Experten hat gezeigt, dass sich dieses – mangels Vereinbarung im Innenverhältnis – ausschließlich durch das schöpferische Zusammenwirken bestimmt. Mit dem Realakt der Schöpfung eines Werkes, eines Geschmacksmusters oder dem Realakt der Erfindung entsteht zwischen den eigenschöpferisch Beteiligten eine Gemeinschaft iSd §§ 825 ff ABGB. Sowohl im Urheberrecht als auch bei den untersuchten technisch-gewerblichen Schutzrechten führt der Realakt der Schöpfung bzw Erfindung im Fall der Personenmehrheit zum Entstehen einer Gesamthandgemeinschaft im Hinblick auf Urheber-, Schöpfer- oder Erfinderrecht.
1107 Budde, DIN-Mitt 1984, 66 (69). 1108 Diese ergibt sich entweder ausdrücklich aus den Statuten oder Geschäftsordnungen der Normungsorganisationen oder konkludent, s dazu Teil 3: D.II.h.b), 233.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
Die Verfügung über diese Rechte kommt somit allen Teilhabern nur gemeinschaftlich zu, wobei – zumindest im Bereich des Urheberrechts – Abwehransprüche auch vom einzelnen Teilhaber geltend gemacht werden können. Schöpfer- bzw Erfinderrecht sind vor Registrierung unvollkommen absolute Immaterialgüterrechte. Sie gelten als Vermögensrechte, deren rechtswidrige Verletzung (zB neuheitsschädliche Offenbarung) – auch durch den einzelnen Teilhaber der Gesamthandgemeinschaft – zu Unterlassungs- und Schadenersatzansprüchen führen kann. Vor Anmeldung als Geschmacksmuster oder Patent sind die §§ 34 ff MuSchG bzw §§ 147 ff PatG jedoch nicht anzuwenden, weil noch kein ausschließliches Verbotsrecht besteht. Im Übrigen kommt im Fall missbräuchlicher Registrierung ein (teilweiser) Aberkennungs- und Übertragungsanspruch (§ 49 PatG bzw § 25 MuSchG) in Betracht. Die Beurteilung der Rechtsbeziehung der einzelnen schöpferisch beteiligten Experten gegenüber der Normungsorganisation ist – anders als das Horizontalverhältnis – durch die konkrete rechtsgeschäftliche Ausgestaltung bestimmt. Soweit diese schuldrechtliche Beziehung infolge Unklarheiten über den Umfang der Rechteeinräumung aufweist, ist der tatsächliche Umfang durch Auslegung iSd § 914 ff ABGB zu ermitteln. Insgesamt ist jedoch festzustellen, dass sowohl das Urheberrecht als auch die untersuchten technisch-gewerblichen Schutzrechte die Tendenz haben, beim Urheber, Musterschöpfer bzw Erfinder zu verbleiben und insofern eine gewisse ‚Trägheit‘ von Nutzungsrechten, Schöpfer- bzw Erfinderrecht zu beachten ist. Im Ergebnis wird – trotz der restriktiven Trägheitsregel und Zweckübertragungstheorie – die Normungsorganisation bei Fehlen von ausdrücklichen Regelungen kraft stillschweigender Rechteeinräumung alle Verwertungsrechte in Form ausschließlicher Werknutzungsrechte erwerben. Die am Normungsprozess beteiligten Experten wirken zwar unentgeltlich mit, aber trotz – oder gerade wegen – ihrer rein altruistischen Beweggründe ist ihnen hinreichend bewusst,1109 dass sie der Normungsorganisation notwendig ein umfassendes ausschließliches Verwertungsrecht einräumen, weil die Verwertung von Normen zugleich der Finanzierung der Normungsarbeit dient. Die Unentgeltlichkeit der Rechteeinräumung ist insofern unbeachtlich, als die gegebenen altruistischen Beweggründe der Experten eine umfassende Rechteeinräumung tragen. Vom beteiligten Experten eines Normungsgremiums darf sohin redlicherweise erwartet werden, dass er das Werknutzungsrecht zeitlich und räumlich unbegrenzt sowie unentgeltlich der Normungsorganisation einräumt. Im Übrigen wird der Experte als Miturheber im Kontext einer unüberschaubaren Vielzahl an weiteren Miturhebern kein eigenständiges Verwertungsinteresse aufweisen. Im Bereich der technisch-gewerblichen Schutzrechte zeichnet sich jedoch eine andere Lösung ab. Während sich die Einräumung umfassender urheber1109 S dazu ausführlich Teil 2: D.4.b), 90.
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Vorbestehende Schutzrechte in Konflikt mit technischen Normen
rechtlicher Befugnisse aus dem Zweck der Rechtsbeziehung zwischen Normungsorganisation und beteiligten Experten ableiten lässt, kann dieses Ergebnis nicht für die Übertragung des Schöpfer- bzw Erfinderrechts übernommen werden. Ohne besondere Vereinbarung kann der typischen Rechtsbeziehung zwischen Experten und Normungsorganisation keine – konkludente – Einräumung eines Aufgriffsrechts für Geschmacksmusterschöpfungen oder Erfindungen unterstellt werden. Der Grund hierfür ist, dass die Rechtsbeziehung zwischen Experten und Normungsorganisation nicht auf schöpferische oder erfinderische Tätigkeit ausgerichtet ist. Vielmehr bildet die Erfassung des Standes der Technik auf Grundlage der persönlichen Erfahrung der Experten den Hauptzweck der Rechtsbeziehung. Damit deckt der Zweck der Rechtsbeziehung nicht, dass Experten der Normungsorganisation ein (vergütungsloses) Aufgriffsrecht konkludent einräumen. Im Hinblick auf technisch-gewerbliche Schutzrechte ist somit eine ausdrückliche Vereinbarung zu treffen. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass bei der Gestaltung der Rechtsbeziehung zwischen Experten und Normungsorganisation nicht nur Regelungen über urheberrechtliche Verwertungsrechte bzw ein Aufgriffsrecht für Geschmacksmuster und Erfindungen getroffen werden, sondern auch auf Aspekte der Freistellung nach § 7 UrhG und der ‚Nicht-Registrierung‘ aufgegriffener Muster oder Erfindungen eingegangen wird.
B. Vorbestehende Schutzrechte in Konflikt mit technischen Normen Im Folgenden wird der Konflikt von vorbestehenden Immaterialgüterrechten und technischen Normen behandelt. Dabei soll zunächst untersucht werden, inwiefern bereits die Aufnahme geschützter Inhalte in technische Normen eine vorbehaltene Verwertungshandlung darstellt. Daran anschließend soll erörtert werden, welche Konsequenzen die Normung geschützter Leistung für den Schutzrechtsinhaber und den Normadressaten zeitigen kann. Zentraler Aspekt der Untersuchung ist, dass Immaterialgüterrechte dem Berechtigten im Allgemeinen verschuldensunabhängige Ansprüche vermitteln. Damit werden Verletzungshandlungen – abgesehen von Schadenersatzansprüchen – objektiv, ungeachtet einer subjektiven Vorwerfbarkeit, beurteilt. Insofern ergeben sich für Normungsorganisationen entsprechende Konsequenzen für die Gestaltung ihrer Rechtsbeziehung, sowohl zu den am Normungsprozess beteiligten Experten als auch gegenüber den Normadressaten. Der Konflikt zwischen technischer Normung und Immaterialgüterrechten ist kein neues, wohl aber aktuelles, Phänomen. Bereits im Jahr 1940 hat Weber1110
1110 Weber, MuW 1940, 85.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
unter Bezugnahme auf die Schmiernippel-E1111 des RG im Hinblick auf Konflikte mit Patentrechten untersucht. Daran anschließend haben bspw Zahn1112 oder jüngst Maaßen1113 das Konfliktpotenzial für Deutschland untersucht, wobei deren Fokus idR im Bereich des Patentrechts liegt. Auch in der Praxis betrafen die wenigen (bekannten) Konfliktfälle vorbestehende Patentrechte, die in technische Normen übernommen wurden.1114 Der Konflikt von Immaterialgüterrechten, insb Urheberrecht, Geschmacksmusterrecht und Patentrecht, und technischer Normung ist für das österreichische Recht bisher nicht untersucht worden. Eine derartige Untersuchung bietet sich angesichts der wachsenden Anzahl an Immaterialgüterrechten und der gestiegenen Sensibilisierung auch für die österreichische Rechtslage an. I. Vorbestehende geistige Schöpfungen und ihre Aufnahme in technische Normen 1. Problemstellung
Werden urheberrechtlich geschützte Werke durch ein Normungsgremium wissentlich oder unwissentlich in eine technische Norm aufgenommen, ist zu prüfen, ob bereits die bloße Aufnahme eine dem Rechteinhaber vorbehaltene Benutzungshandlung darstellt. Anders als im Bereich der technisch-gewerblichen Schutzrechte, deren Bestand in den entsprechenden Registern eingesehen bzw überprüft werden kann, ist das Urheberrecht ein ungeprüftes und unregistriertes Schutzrecht. Es ist daher nicht ohne Weiteres erkennbar, ob eine Schöpfung urheberrechtlichen Schutz genießt, und wem die Rechte daran (tatsächlich) zukommen. Hinzu kommt, dass das Urheberrecht Doppelschöpfungen nicht per se ausschließt, also parallele Schutzrechte bestehen können.1115 Die angesprochene Problematik ergibt sich, wenn bspw auf bestehende Werknormen oder auf Stellungnahmen Dritter zurückgegriffen wird, die idR urheberrechtlich schutzfähig sind.1116 Weiters ist zu beachten, dass auch die Abbildung körperlicher Werkstücke – soweit sie als Schöpfungen der bilden-
RG 7.7.1939 – Schmiernippel, GRUR 1939, 910. Zahn, DIN-Mitt 1980, 609. Maaßen, Normung, Rz 208 ff. Bekannt sind Konflikte mit Patentrechten in Finnland (SFS) und Frankreich (AFNOR), s Mansala in Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol. 2, 218 f und Mihailov in Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol. 2, 305. 1115 S Walter, Urheberrecht I, Rz 135 ff. 1116 Vgl Teil 3: B.II, 100.
1111 1112 1113 1114
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Vorbestehende Schutzrechte in Konflikt mit technischen Normen
den Kunst zu qualifizieren sind – aus urheberrechtlicher Sicht normungstypische Fragen aufwirft. Das angesprochene urheberrechtliche Problem ergibt sich freilich nur dort, wo auch tatsächlich einbezogene Schöpfungen die erforderliche Eigentümlichkeit aufweisen. Technische bzw wissenschaftliche Lehren als solche – nicht aber ihre eigentümliche Darstellung, nämlich auch durch rein technisch bedingte Merkmale geprägte körperliche Schöpfungen, soweit sie keinen ästhetischen Wert aufweisen – sind gemeinfrei und dem Urheberrecht nicht zugänglich.1117 Weil jedoch die Schutzhöhe bereits durch ein geringes Maß an Individualität erreicht ist (‚Kleine Münze‘), birgt das Urheberrecht für die technische Normung entsprechendes Gefahrenpotenzial. 2. Aufnahme in eine technische Norm als Benützungshandlung iSd UrhG
Die ‚Aufnahme‘ eines urheberrechtlich geschützten Werkes in eine technische Norm ist unter dem Gesichtspunkt der Vervielfältigung (§ 15 UrhG), Verbreitung (§ 16 UrhG) und der Zurverfügungstellung (§ 18a UrhG) zu beurteilen. Neben einem Eingriff in Verwertungsrechte kommen ebenfalls Verletzungen von Persönlichkeitsrechten in Betracht, etwa durch Inanspruchnahme der Urheberschaft. ‚Aufnahme‘ von Werken Dritter bedeutet in der Folge, dass vorbestehende Werke und Werkteile in eine technische Norm mit oder ohne Angabe einer Quelle integriert werden. Erfolgt eine Aufnahme zustimmungslos, ist das Vorliegen einer Verletzungshandlung zu prüfen. a) Vervielfältigung
Soweit Werke zu internen Zwecken eines Normungsgremiums vervielfältigt werden, um etwa die Normungsarbeit zu erleichtern, liegt bereits eine Vervielfältigung iSd § 15 UrhG vor, weil der Tatbestand – anders als §§ 16 ff UrhG – keine ‚Öffentlichkeit‘ voraussetzt. Freilich sind Vervielfältigungen zu eigenen Zwecken des Normungsgremiums, soweit sie auf Papier oder ähnlichen Trägermedien erfolgen, nach § 42 Abs 1 UrhG freigestellt.1118 Grds berechtigt § 42 Abs 1 UrhG auch juristische Personen, die durch ihre Mitarbeiter Vervielfältigungen zum internen Gebrauch herstellen lassen können. Ein interner – und damit freigestellter – Gebrauch liegt jedoch dann nicht vor, wenn zwar die Vervielfältigungsstücke in der Organisation verbleiben, aber Dritten zugänglich gemacht werden.1119 Die Experten eines Normungsgremiums sind mE keine ‚Dritten‘, weil sie durch eine spezifische Rechtsbeziehung – ähnlich
1117 Teil 3: B.II, 100. 1118 Walter, Urheberrecht I, Rz 532 (1000 und 1007). 1119 Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 53 dUrhG, Rz 34.
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einer Vereinsmitgliedschaft – zu ‚Mitarbeitern‘ der Normungsorganisation werden. Das Vervielfältigungsrecht umfasst jede – (zumindest vorübergehend) körperliche – Vervielfältigung, ungeachtet der eingesetzten technischen Verfahren und Mittel. Entsprechend liegt auch in der zweidimensionalen Darstellung eines dreidimensionalen Werkes eine Vervielfältigung vor.1120 Gleiches gilt für die Digitalisierung analoger Werke1121 sowie für das Herstellen digitaler Kopien.1122 Vervielfältigungen iSd § 15 UrhG liegen somit nicht nur in der identischen Wiedergabe, sondern auch durch Festlegung eines Werkes in veränderter Form vor. Insofern sind auch Bearbeitungen und Umgestaltungen, soweit durch sie eine körperliche Festlegung des Originalwerks erfolgt, als Vervielfältigung anzusehen.1123 UU ist das Bearbeitungsrecht nach § 14 Abs 2 UrhG in diesen Fällen ebenso betroffen. Die Aufnahme von Sprachwerken oder zwei- oder dreidimensionalen Werken sowie schutzfähigen Teilen derselben in technischen Normen stellt eine Vervielfältigungshandlung dar, die – sofern die Sphäre des eigenen Gebrauchs verlassen wird – dem Urheber bzw Rechteinhaber vorbehalten ist. b) Verbreitung
Nach § 16 UrhG umfasst das Verbreitungsrecht die ausschließliche Befugnis, (körperliche1124) Werkstücke bzw Vervielfältigungsstücke feil zu halten oder auf eine andere Art, die das Werk öffentlich zugänglich macht, in Verkehr zu bringen. Der Öffentlichkeitsbegriff, der auch für § 16 UrhG relevant ist, wird innerhalb der Verwertungsrechte grds einheitlich ausgelegt und bezeichnet eine Mehrheit von Personen, die nicht mit derjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk zugänglich bzw wahrnehmbar gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden sind.1125 Ein Inverkehrbringen iSd § 16 UrhG liegt insb dann vor, wenn „Werkstücke aus der internen Betriebssphäre der Öffentlichkeit zugeführt werden“.1126 Demgemäß liegt ein öffentliches Inverkehrbringen vor, wenn Werkstücke an 1120 Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2, § 15 UrhG, Rz 4. 1121 OLG Hamburg 5 U 106/01 – Handy-Klingeltöne, GRUR-RR 2002, 249 = ZUM 2002, 480 = NJW-RR 2002, 1410 = MMR 2003, 49 = CR 2002, 578. 1122 S Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 16 dUrhG, Rz 17 und 18. 1123 MwN Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 16 dUrhG, Rz 8. 1124 Anderl in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 16 UrhG, 231; Loewenheim in Schricker/ Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 17 dUrhG, Rz 5. 1125 Walter, Urheberrecht I, Rz 630 (632). S auch stRsp, OGH 4 Ob 377/73 – Fernsehempfang im Sozialversicherungskurheim, ÖBl 1974, 73 = JBl 1974, 577. 1126 MwN Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 17 dUrhG, Rz 14.
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Dritte, zu denen keine persönliche Beziehung besteht, überlassen werden. Verbleiben demnach im Rahmen der freien Vervielfältigung nach § 42 Abs 1 UrhG (eigener Gebrauch) erstellte Vervielfältigungsstücke im innerbetrieblichen Bereich, liegt keine zustimmungsbedürftige Verbreitungshandlung vor.1127 Die Aufnahme eines vorbestehenden, urheberrechtlich geschützten Werkes in eine technische Norm greift somit ab jenem Zeitpunkt in das Verbreitungsrecht des Rechteinhabers bzw Urhebers ein, ab dem es der Öffentlichkeit in Form von gedruckten Normdokumenten oder sonstigen körperlichen Medien zugänglich gemacht wird. Dies ist idR spätestens im Rahmen eines etwaigen Stellungnahmeverfahrens, wie es bspw die ON-GO 20061128 vorsieht, der Fall. Unerheblich ist, ob die Vervielfältigungsstücke der Normdokumente gegen Entgelt oder kostenlos zugänglich sind, weil vom Begriff des Feilhaltens bereits das bloße (öffentliche) Anbieten1129 und vom Begriff des Inverkehrbringens jedwede Form der Einräumung rechtlicher oder tatsächlicher Verfügungsgewalt erfasst ist.1130 Solange etwaige (körperliche) Vervielfältigungen fremder Werke innerhalb der ‚Betriebssphäre‘ der Normungsorganisation verbleiben und Dritten unzugänglich sind, liegt keine Verbreitung iSd § 16 UrhG vor. Unkörperliche Verbreitung, etwa in Form des elektronischen Verfügbarmachens über das Internet, ist nicht (mehr) vom Verbreitungsrecht, sondern vom Zurverfügungstellungsrecht (§ 18a UrhG) erfasst. c) Zurverfügungstellung
Nach § 18a Abs 1 UrhG liegt eine vorbehaltene Zurverfügungstellung vor, wenn ein Werk (bzw schutzfähige Werkteile) der Öffentlichkeit drahtgebunden oder drahtlos dergestalt zur Verfügung gestellt wird, dass Mitglieder der Öffentlichkeit von Orten und Zeiten ihrer Wahl darauf zurückgreifen können. Dzt bildet die Benutzung von Werken im digitalen Umfeld des Internets den Hauptanwendungsbereich dieser Bestimmung und umfasst daher insb das öffentliche Anbieten eines Werkes auf Webseiten zum interaktiven Abruf.1131 Der Öffentlichkeitsbegriff des § 18a UrhG entspricht dem allgemeinen urheberrechtlichen Öffentlichkeitsverständnis, zumal § 18a UrhG ausdrücklich auch sukzessive Öffentlichkeit genügen lässt.1132 Hingegen stellt das Versenden von E-Mails keine öffentliche Zurverfügungstellung dar, weil die Versendung in aller Regel ‚individualkommunikativ‘ erfolgt.1133 1127 1128 1129 1130 1131 1132 1133
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Vgl auch Teil 3: B.IV.1, 120. Teil 2: D.4.c), 93. Anderl in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 16 UrhG, 230. OGH 4 Ob 80/98p – Figur auf einem Bein, MR 1998, 200 = ÖBl 1998, 266. Gaderer in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 18a UrhG, 312. Gaderer in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 18a UrhG, 311 f. Gaderer in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 18a UrhG, 311 f; Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2, § 18a UrhG, Rz 10.
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Ein Eingriff in das vorbehaltene Zurverfügungstellungsrecht durch Aufnahme von Werken Dritter in technische Normen ist demnach dann verwirklicht, wenn das Normdokument bspw über das Internet öffentlich zugänglich gemacht wird. Damit verwirklicht spätestens ein etwaiges elektronisches Stellungnahmeverfahren, wie es bspw vom ASI durchgeführt wird, den Tatbestand der zustimmungspflichtigen Zurverfügungstellung. Die Nutzung eines Werkes Dritter innerhalb eines Intranets stellt indes mangels Öffentlichkeit der Nutzungshandlung keinen Eingriff in das Zurverfügungstellungsrecht dar. Es ist aber unter dem Gesichtspunkt des Vervielfältigungsrechts insofern problematisch, als juristischen Personen – wie eben Normungsorganisationen – nur ein Recht auf freie Vervielfältigung auf Papier oder papierähnlichen Medien (eigener Gebrauch, § 42 Abs 1 UrhG) und gerade kein Recht auf freie digitale Vervielfältigung (privater Gebrauch, § 42 Abs 4 UrhG) zukommt. 3. Freie Nutzung zugunsten der technischen Normung
Grds enthalten die §§ 41 ff UrhG (sowie das NormenG 1971) keine spezifische freie Nutzung zugunsten des technischen Normenwesens. Soweit der hier vertretenen Auffassung gefolgt und vom amtlichen Charakter der Normungsarbeit des gemäß § 1 NormenG 1971 befugten Vereins ausgegangen wird, ist zunächst die Anwendbarkeit des § 41 UrhG im Rahmen der Erstellung von ÖNORMEN zu prüfen. Ausgehend von der Problemstellung, dass Werke Dritter in Normen zustimmungslos aufgenommen und öffentlich zugänglich gemacht werden, kommt lediglich das Zitatrecht infrage. a) Freie Werknutzung zugunsten der Rechtspflege und Verwaltung
Die Freie Werknutzung im Interesse der Rechtspflege und der Verwaltung ist nach ihrem Zweck auszulegen und umfasst demnach nur solche Benutzungshandlungen, die der öffentlichen Sicherheit oder dem ordnungsgemäßen Ablauf eines Verfahrens dienen.1134 Diese Freie Werknutzung, die jedwede Nutzungshandlung iSd §§ 15 ff UrhG zugunsten gesetzgebender Körperschaften, Verwaltungsbehörden und Gerichte freistellt, ist jedoch nur insofern gerechtfertigt, als ein Werk als Beweis- oder sonstiges Hilfsmittel in einem hoheitlichen Verfahren auf Ebene der Verwaltung, Gesetzgebung oder Gerichtsbarkeit eingesetzt wird. Die Mat1135 zum UrhG 1936 legen bereits die enge Begrenzung auf hoheitliche Verfahren nahe. Darin wird die Bedeutung dieser freien Werknutzung für das Beweisverfahren vor Gerichten und Behörden sowie für die Strafrechtspflege (zB Bildnisse für Steckbriefe) hervorgehoben, 1134 Thiele in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 18a UrhG, 677 ff; Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 41 UrhG, Rz 3. 1135 EB zum UrhG 1936, abgedruckt in Dillenz, Materialen zum österreichischen Urheberrecht, 110.
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wobei die Stammfassung deutlich enger gefasst war als die in Geltung befindliche Fassung von § 41 UrhG. Aus der Zweckbindung an Belange der öffentlichen Sicherheit wie auch der Sicherung des Verfahrensablaufs und des daraus abzuleitenden Telos folgt, dass nicht jedweder amtliche Gebrauch von Werken freigestellt wird.1136 Vielmehr bedarf die amtliche Handlung (‚Verfahren‘) einer gewissen Außenwirkung.1137 Der Begriff der ‚öffentlichen Sicherheit‘ umfasst den Schutz der Unversehrtheit staatlicher Einrichtungen sowie den Schutz von Leben, Gesundheit, Ehre, Freiheit und Vermögen.1138 Der Begriff des ‚Verfahrens‘ ist dagegen weniger eindeutig und lässt einen weiten Auslegungsspielraum zu. Nach der hA1139 sind ‚Verfahren‘ iSd § 41 UrhG Handlungen eines Hoheitsträgers gegenüber einem individualisierten Adressatenkreis, die eine determinierte Förmlichkeit aufweisen und unter Einsatz von imperium gesetzt werden. Daneben ist seit UrhG-Nov 2003 auch die Benutzung im Rahmen parlamentarischer Verfahren (Gesetzgebungsverfahren aller gesetzgebenden Körperschaften sowie parlamentarischer Untersuchungsausschüsse) vorgesehen. Hervorzuheben ist an dieser Stelle, dass die Frage, inwieweit § 41 UrhG eine Grundlage für eine zustimmungs- und vergütungslose ‚Veramtlichung‘ privater Werke (§ 7 UrhG) darstellt, in der Lit spärlich, aber kontrovers behandelt wird. Während Walter1140 dies unter Hinweis auf den Normzweck ablehnt, bejaht Thiele1141 die Anwendung des § 41 UrhG als Grundlage für eine zustimmungs- und vergütungslose Veramtlichung privater Werke. Grds ist festzuhalten, dass das Ergebnis zur freien Werknutzung nach § 41 UrhG im Regelfall zur Veramtlichung privater Werke führt. Bspw stellen Zeugenaussagen grds private Werke dar, deren ordnungsgemäße Verwendung im Zivilverfahren zur Aufnahme in ein amtliches Werk iSd § 7 UrhG (Protokoll, Urteil etc) führt. Es wäre sinn- und wertungswidrig, in diesen Fällen die ‚Veramtlichung‘ des privaten Werkes von der Zustimmung des Zeugen abhängig zu machen. Insofern stehen § 7 UrhG und § 41 UrhG in einem systematischen Zusammenhang. Weder Wortlaut noch Normzweck stehen dieser Auffassung entgegen, denn § 41 UrhG ersetzt in bestimmten (elementaren) Fällen die Zustimmung und Vergütungsansprüche des Betroffenen, sodass eine ‚Veramtlichung‘ nicht nur wirksam sondern auch rechtskonform zustande kommt.
1136 1137 1138 1139
Thiele in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 41 UrhG, 676 f. Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 41 UrhG, Rz 6. S ausführlich Thiele in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 18a UrhG, 675. MwN Thiele in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 18a UrhG, 679; Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 41 UrhG, Rz 6. 1140 Walter, Urheberrecht I, Rz 984. 1141 Thiele in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 41 UrhG, 682.
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Damit erscheint eine vermittelnde Lösung angezeigt, die insb auf den Dreistufentest1142 als Auslegungsmethode1143 zurückgreift. § 41 UrhG ermöglicht wohl nur ‚ausnahmsweise‘ eine zustimmungs- und vergütungslose Veramtlichung privater Werke. Dies ist der Fall, wenn die Nutzung des Werkes für die öffentliche Sicherheit oder zur Sicherung eines ordnungsgemäßen Verfahrensablaufs erforderlich ist. Erforderlich bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Freie Nutzung im Hinblick auf den angestrebten Normzweck verhältnismäßig iSd Dreistufentests ist. Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Erstellung von ÖNORMEN eine amtliche Tätigkeit iSd § 7 UrhG, weil es sich dabei aufgrund der Ausgestaltung des NormenG um die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben in Ausübung schlicht-hoheitlicher Befugnisse handelt. Ob die freie Benutzung von Werken Dritter iSd § 41 UrhG iVm § 15 ff UrhG im Rahmen der Erstellung von ÖNORMEN vom Normzweck des § 41 UrhG getragen wird, erscheint zweifelhaft. Der nach § 1 NormenG 1971 befugte Verein zählt zwar im Rahmen der normengesetzlichen Obliegenheiten grds zum Kreis der Berechtigten des § 41 UrhG.1144 Das allein rechtfertigt jedoch noch nicht die Anwendung der Freien Werknutzung nach § 41 UrhG. Vielmehr erfordert § 41 UrhG, dass die Benützung von Werken Dritter nur soweit zulässig ist, als es die öffentliche Sicherheit oder die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Verfahrensablaufs erfordert. Die Erstellung von ÖNORMEN ist nach der hier vertretenen Auffassung zwar in die staatliche Verwaltung eingegliedert; ob aber das Normungsverfahren ein „Verwaltungsverfahren“ iSd § 41 UrhG ist, scheint fraglich. Der Gesetzgeber hat – angesichts der Vorgaben der Info-RL – beim Begriff des Verwaltungsverfahrens nicht bloß Verfahren nach dem AVG vor Augen,1145 sondern alle Arten von hoheitlichen Verfahren, sofern sie nach außen hin wirksam bzw erkennbar werden.1146 Ein derart weites Verständnis könnte demnach auch das Normungsverfahren zur Erstellung von ÖNORMEN miteinschließen, weil auch dieses ‚nach außen‘ hin erkennbare Vorgänge behandelt. Kommt es jedoch für die Anwendung des § 41 UrhG auf die Ausübung hoheitlicher1147 (und nicht bloß schlicht-hoheitlicher) Befugnisse an, scheidet eine Anwendung zugunsten des Normungsverfahrens aus. Aufgrund der Bedeutung von ÖNORMEN für
1142 S dazu Walter, Urheberrecht I, Rz 955 ff. 1143 Walter, Urheberrecht I, Rz 967. 1144 Zum Kreis der Berechtigten im Allgemeinen, s Thiele in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 41 UrhG, 677. 1145 ErläutRV 40 BlgNR XXII.GP, 31. 1146 Walter, Urheberrecht I, Rz 979. 1147 So offenbar Walter, Urheberrecht I, Rz 979; Thiele in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 41 UrhG, 679, die jedoch nur in Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung unterscheiden.
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die Allgemeinheit und der Sicherstellung eines effektiven Normungsverfahrens im Rahmen normengesetzlicher Obliegenheiten erscheint eine extensive Auslegung des Begriffs des Verwaltungsverfahrens für diesen Bereich der schlichten Hoheitsverwaltung angemessen. Dennoch ist zu beachten, dass die zustimmungs- und vergütungslose Verwendung von Werken Dritter nur soweit zulässig ist, als es für die Sicherstellung des ordnungsgemäßen Verfahrensablaufs erforderlich ist. Für die Erstellung von ÖNORMEN erfordert die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Verfahrens, dass das Normungsgremium auch auf Werke Dritter zurückgreifen kann, wenn damit den Normfunktionen in optimaler Weise gedient ist und zweckmäßige Alternativen nicht ersichtlich sind. Dieses Ergebnis hält auch dem Dreistufentest stand, der im Bereich der Freien Werknutzungen als Auslegungsmethode heranzuziehen ist.1148 Die Interessen der Allgemeinheit überwiegen im Bereich des Normenwesens dann, wenn das Zurückgreifen auf Werke Dritter für die Normungsarbeit – mangels zweckmäßiger Alternativen – unausweichlich ist, um den Normfunktionen in optimaler Weise zu genügen. Freilich wird daher § 41 UrhG für die Erstellung von ÖNORMEN nur in Ausnahmefällen einschlägig sein, weil idR zweckmäßige Alternativen bestehen werden, die die Verwendung von Werken Dritter ausschließen. Im Übrigen bleibt von § 41 UrhG gemäß § 57 UrhG der Schutz geistiger Interessen unberührt.1149 Was die gebotene Urheberbezeichnung angeht, wurde bereits festgestellt, dass nach der redlichen Auffassung des Verkehrs eine solche im Fall von ÖNORMEN unterbleiben kann.1150 b) Zitatrecht
Nach § 46 UrhG dürfen Sprachwerke sowie Werke wissenschaftlicher oder belehrender Art in aufnehmenden Werken vervielfältigt und verbreitet (zitiert) werden, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Bedeutsam ist, dass nach § 57 UrhG Zitate zwingend durch eine Quellenangabe bestehend aus Titel und Urheberbezeichnung nach § 21 Abs 1 UrhG zu kennzeichnen sind und zu keiner Entstellung des Werkes führen dürfen. Andernfalls liegt ein Eingriff das Persönlichkeitsrecht des Urhebers vor. Nach § 46 Z 1 UrhG, der das ‚Kleine Zitat‘ regelt, ist es zulässig, „einzelne Stellen“ eines veröffentlichten (§ 8 UrhG) Werkes (nicht aber das ganze Werk), ohne Zustimmung und Vergütung des Rechteinhabers zu benutzen. Explizite Tatbestandsvoraussetzung ist, dass das zitierte Werk urheberrechtlich geschützt ist. Ob die Leistung des Zitierenden Werkqualität aufzuweisen
1148 Walter, Urheberrecht I, Rz 967. 1149 Walter, Urheberrecht I, Rz 986. AA Kodek, ÖJZ 2001, 281 (298). 1150 Teil 4: A.III.1, 242. S auch Walter, Urheberrecht I, Rz 986.
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hat, wird in der Lit1151 kontroversiell beurteilt. Nach hA1152 und stRsp1153 muss das zitierende Werk selbst urheberrechtlich schutzfähig sein und sich mit dem zitierten Werk inhaltlich auseinandersetzen. Es muss also eine „gewisse intellektuelle Substanz“ aufweisen und sich nicht etwa in einer bloßen Zitatsammlung erschöpfen.1154 Weiterhin muss das Zitat als solches erkennbar sein.1155 Das Kleinzitat ist umfänglich auf die Entnahme „einzelner Stellen“ beschränkt, sodass – gemessen am Gesamtumfang des zitierten Werkes – nur kleinere Ausschnitte entnommen werden dürfen.1156 Die Frage des Umfangs und der Gesamtanzahl von Kleinzitaten aus demselben Werk ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu ermitteln.1157 Demgegenüber erlaubt das ‚Große Zitat‘ nach § 46 Z 2 UrhG die Aufnahme einzelner erschienener (§ 9 UrhG) Sprachwerke sowie Werke wissenschaftlicher oder belehrender Art in einem durch den Zitatzweck gerechtfertigten Umfang in ein die Hauptsache bildendes wissenschaftliches Werk. Werke wissenschaftlicher oder belehrender Art dürfen nur zur Erläuterung des Inhalts aufgenommen werden. Kennzeichnend für das Großzitat ist, dass das zitierende Werk ein wissenschaftliches sein muss und das Zitat umfänglich nicht auf einzelne Stellen beschränkt ist. Wissenschaftlich bedeutet hier, dass sich das aufnehmende Werk wissenschaftliche – oder zumindest belehrende oder fachliche – Zwecke verfolgt.1158 Wie auch das Kleinzitat muss auch das Großzitat als solches erkennbar sein. Das Großzitat hat zumindest einen Erläuterungszweck, der mit dem Inhalt des aufnehmenden Werkes korrespondieren muss. Das Zitat muss für die Zwecke der Darstellung des Inhalts hilfreich sein.1159 Zusammenfassend beurteilt, scheidet das Zitatrecht für Belange des technischen Normenwesens im Regelfall aus. Dieses Ergebnis gründet darin, dass ein erkennbares Zitieren einschl der erforderlichen Quellenabgabe mit dem ‚Format‘ einer technischen Norm grds unvereinbar ist. Weiterhin käme allenfalls nur das Kleinzitat nach § 46 Z 1 UrhG für technische Normen in Betracht. 1151 Vgl zum Meinungsstand, Korn in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 46 UrhG, 787 f. 1152 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 46 UrhG, Rz 4; Dillenz/ Gutman, UrhG & VerwGesG2, § 46 UrhG, Rz 4. 1153 StRsp, OGH 4 Ob 1/95 – Friedrich Heer II, SZ 68/26 = MR 1995, 179 (Walter) = ÖBl 1996, 99. S aber OGH 4 Ob 350/81 – Max Merkel, SZ 55/110 = ÖBl 1983, 25. 1154 OGH 4 Ob 1/95 – Friedrich Heer II, SZ 68/26 = MR 1995, 179 (Walter) = ÖBl 1996, 99. 1155 OGH 4 Ob 72/90 – Das Lied von der Erde, MR 1990, 227 (Walter) = ÖBl 1990, 283 = ecolex 1990, 679 (Zanger). 1156 OGH 4 Ob 350/81 – Max Merkel, SZ 55/110 = ÖBl 1983, 25. 1157 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 46 UrhG, Rz 14. 1158 Korn in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 46 UrhG, 791 f. 1159 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 46 UrhG, Rz 17 f; Korn in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 46 UrhG, 791 f.
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Vorbestehende Schutzrechte in Konflikt mit technischen Normen
Technische Normen werden idR nicht die geforderte ‚Wissenschaftlichkeit‘ iSd § 46 Z 2 UrhG aufweisen, weil idR keine inhaltliche Auseinandersetzung mit den zitierten Inhalten erfolgt. Nach Korn1160 darf sich das aufnehmende Werk nicht in der bloßen Aneinanderreihung großer Zitate von Lehrmeinungen erschöpfen, die mit „mehr oder minder farblosem Verbindungstext“ verbunden sind. Vielmehr muss zwischen zitiertem und zitierendem Werk ein innerer Zusammenhang hergestellt werden. Walter1161 setzt die Schwelle der Wissenschaftlichkeit sogar noch höher an und will „strenge Anforderungen“ erfüllt wissen. Schricker1162 definiert für das deutsche Urheberrecht den Begriff der Wissenschaft als „die ernsthafte, methodisch geordnete Suche nach Erkenntnis“. Es erscheint daher für den Regelfall fraglich, ob technische Normen in ihrer völlig berechtigten technischen ‚Nüchternheit‘, die sich tw im Aneinanderreihen technischer Spezifikationen manifestiert, diese Schwelle erreichen. 4. Schlussfolgerungen für die Normungsorganisationen a) Allgemeines zur Konfliktsituation
Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass für die technische Normung gerade im Bereich des Urheberrechts ein hohes Konfliktpotenzial besteht. Die Problematik ist insofern prekär, als Urheberrechte ungeprüfte und unregistrierte Immaterialgüterrechte sind, deren Verletzung verschuldensunabhängige Abwehransprüche des Rechteinhabers begründet. Mit Ausnahme des Schadenersatzanspruchs nach § 87 UrhG genügt insb für den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch (§§ 81 und 82 UrhG) sowie für den Anspruch auf angemessenes Entgelt (§ 86 UrhG) das Vorliegen einer objektiven Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts, ungeachtet der subjektiven Vorwerfbarkeit. Damit ist nach der stRsp1163 unerheblich, ob dem Verletzer die Rechte des verletzten Urhebers bekannt waren oder nicht, sodass auch für versehentliche Urheberrechtsverletzungen gehaftet wird. Soweit aber ein Fall echter Doppelschöpfung vorliegt, wofür nach allgemeinen Grundsätzen des Zivilverfahrensrechts der in Anspruch genommene ‚Doppelschöpfer‘ die Beweislast zu tragen hat,1164 schließt das parallele Urheberrecht des Doppelschöpfers die Passivlegitimation aus. Ein weiterer Aspekt ist, dass der allgemeine zivilrechtliche Grundsatz „nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet“ in vollem Umfang auch für
1160 1161 1162 1163 1164
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Korn in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 46 UrhG, 791. Walter, Urheberrecht I, Rz 1135. Schricker in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 51 dUrhG, Rz 31. MwN Ofner in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 81 UrhG, 1153. Rechberger in Fasching/Konecny (Hrsg), Zivilprozessgesetze 32, Vor § 266 ZPO, Rz 18 und 31.
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das Urheberrecht gilt und nach hA1165 – infolge der Unkörperlichkeit des Immaterialguts – ein gutgläubiger Erwerb von Nutzungsrechten ausgeschlossen ist.1166 Demgemäß sind das Eigentum am körperlichen Ur- bzw Werkstück und das ‚Eigentum‘ am geistigen Werk strikt voneinander zu unterscheiden, sodass nach § 33 UrhG iZw mit dem Eigentum am Werkstück nur die schlichte Möglichkeit zu dessen Gebrauch erfasst ist.1167 Im Bereich der technischen Normung sind neben dem Persönlichkeitsrecht insb das Vervielfältigungs-, Verbreitungs-, Zurverfügungstellungs- und, soweit Änderungen vorgenommen wurden, das Bearbeitungsrecht betroffen. Diese Rechte sind dem Urheber vollumfänglich vorbehalten, jedoch durch die Freien Werknutzungen der §§ 41 ff UrhG begrenzt. Da das Urheberrecht zugunsten der technischen Normung spezifische freie Werknutzungen vermissen lässt, muss auf die allgemeinen Tatbestände zurückgegriffen werden. Dabei ist als Ergebnis festzuhalten, dass das Herstellen einzelner Vervielfältigungsstücke für eigene Zwecke eines Normungsgremiums nach § 42 Abs 1 UrhG zulässig sein wird. Darüber hinaus käme für technische Normung nur das Zitatrecht des § 46 UrhG infrage, was jedoch im Regelfall bereits an den formellen Voraussetzungen (Erkennbarkeit und Quellenangabe) scheitern wird.1168 Damit bietet das UrhG für die Lösung des Konflikts zwischen vorbestehenden Urheberrechten und technischer Normung keine zweckmäßigen Lösungsansätze. Die Erstellung von ÖNORMEN durch den gemäß § 1 NormenG 1971 befugten Verein im Rahmen der normengesetzlichen Obliegenheiten hat nach der hier vertretenen Auffassung amtlichen Charakter. Damit erscheint auch die Privilegierung des § 41 UrhG im Hinblick auf die Sicherstellung des ordnungsgemäßen Ablaufs von Verwaltungsverfahren iwS für den befugten Verein gerechtfertigt. Der Dreistufentest gebietet freilich eine enge Auslegung dieser freien Werknutzung, die eine zustimmungs- und vergütungslose sowie vollumfängliche Werknutzung gestattet. Damit ist § 41 UrhG im Rahmen der Erstellung von ÖNORMEN nur dort heranzuziehen, wo die Verwendung von Werken Dritter für die Sicherstellung eines – gemessen an den Normfunktionen – effektiven Normungsverfahrens erforderlich ist.1169 Soweit § 41 UrhG anwendbar ist, kann – soweit von der redlichen Verkehrsauffassung gedeckt – eine Quellenangabe unterbleiben (§ 57 UrhG). Insofern erfreut sich die Erstellung von ÖNORMEN einer gewissen Sonderstellung.
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S nur Handig in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 33 UrhG, 499 f. StRsp, OGH 4 Ob 106/91 – Videokassetten, MR 1992, 119. Handig in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 33 UrhG, 498. Teil 4: B.b), 257. Teil 4: B.a), 254.
Vorbestehende Schutzrechte in Konflikt mit technischen Normen
b) Passivlegitimation der Normungsorganisation
Wenn in technische Normen in urheberrechtswidriger Weise Werke Dritter aufgenommen werden, haftet unmittelbar die entsprechende Normungsorganisation für etwaige Urheberrechtsverletzungen. Die unmittelbare Passivlegitimation der Normungsorganisation beruht darauf, dass technische Normen im Willen1170 der Normungsorganisation erstellt, vervielfältigt, verbreitet bzw zur Verfügung gestellt werden. Das Expertengremium, welches – wenn auch nur versehentlich – für technische Normen Werke Dritter heranzieht, haftet im Außenverhältnis nicht unmittelbar, weil etwaige tatbildliche Verwertungshandlungen nicht durch die Experten selbst, sondern durch die Normungsorganisation bzw in deren Willen gesetzt werden, sodass nur diese als unmittelbare Täter infrage kommen.1171 Die Experten können allenfalls als mittelbare Täter in Anspruch genommen werden, weil sie die, durch die konsenslose Aufnahme eines fremden Werkes in eine technische Norm folgende, Verletzungshandlung durch einen Tatbeitrag kausal ermöglicht bzw gefördert haben. Mittelbare Täter haften jedoch nur dann als Gehilfen, wenn sie die Tat bewusst gefördert haben, dh die Experten haben die Rechtswidrigkeit gekannt oder vorwerfbar nicht gekannt.1172 Soweit ein Normungsgremium ‚versehentlich‘ – also nicht subjektiv vorwerfbar – einen Tatbeitrag leistet, haften die einzelnen Experten gegenüber dem Rechteinhaber nicht. Das Bestehen von Regressansprüchen im Innenverhältnis von Normungsorganisation und dem verursachenden Normungsgremium ist ebenso fraglich. Die im Normungsgremium beteiligten Experten haften gegenüber der Normungsorganisation nach § 1295 ABGB iVm § 1313 ABGB aE, soweit sie subjektiv vorwerfbar gehandelt haben. Damit haftet im Ergebnis die Normungsorganisation nach den §§ 81 ff UrhG als unmittelbarer Täter verschuldensunabhängig gegenüber dem Rechteinhaber, hat aber selbst gegenüber den Experten des Normungsgremiums nur einen verschuldensabhängigen Regressanspruch. c) Zwischenergebnis
Als – für Normungsorganisationen – unbefriedigendes Ergebnis ist daher festzuhalten, dass das Urheberrecht im Hinblick auf die Aufnahme von Werken Dritter mehr Probleme schafft, als es löst. Dabei sind Normungsorganisationen insofern einem besonderen Risiko ausgesetzt, als im Rahmen der Nor1170 Zwar beruht der Normungsprozess als solcher nicht auf dem Willen Normungsorganisation, sondern auf dem Willen der beteiligten Verkehrskreise, aber die (immaterialgüterrechtlich relevante) Verwertung erfolgt im Willen der Normungsorganisation. 1171 S zur Passivlegitimation, Ofner in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 81 UrhG, 1159. 1172 MwN Ofner in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 81 UrhG, 1159.
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mung zunächst auf interne Expertenbeiträge und ggf auf externe Stellungnahmen zurückgegriffen wird. Der originäre Ursprung dieser Beiträge ist aber für die Normungsorganisation nicht bzw nicht mit Sicherheit nachvollziehbar. Selbst der Einsatz von Plagiatsprüfungssoftware – der im Grunde zu begrüßen wäre – schafft keine abschließende Gewissheit, ob der Verwendung von Expertenbeiträgen oder externer Stellungnahmen Urheberrechte Dritter entgegenstehen. Unter Bedachtnahme darauf, dass es bei der Beurteilung von Urheberrechtsverletzungen grds nicht auf die subjektive Vorwerfbarkeit ankommt, sind an das ‚Risikomanagement‘ in Form von sog ‚IPR-Policies‘ (= Regeln zum Umgang mit Immaterialgüterrechten) entsprechend umfassende Anforderungen zu stellen. d) Lösungsansätze in der IPR-Policy
Da das Urheberrecht, wie bereits dargestellt, keine zweckmäßigen Lösungsansätze bietet, ist zu erörtern, ob die individuelle Rechtsgestaltung der Normungsorganisation eine adäquate Konfliktlösung ermöglicht. Zwar lassen sich deliktische Ansprüche, wie sie das Urheberrecht vermittelt und in der dargestellten Konfliktsituation vorliegen, nicht vorab durch rechtsgestaltende Maßnahmen verhindern. Die wirtschaftlichen Folgen für die Normungsorganisation sind jedoch ‚steuerbar‘. IdR haben Normungsorganisationen in ihren Geschäftsordnungen mehr oder minder ausgereifte Klauseln zum Umgang mit Urheberrechten. In aller Regel steht dabei die umfassende Rechteeinräumung des beteiligten Experten gegenüber der Normungsorganisation im Vordergrund.1173 Die bisherige Untersuchung legt jedoch weiterhin nahe, dass den beteiligten Experten zumindest eine Sorgfaltsregel im Hinblick auf vorbestehende, urheberrechtlich geschützte Werke aufzuerlegen ist, um etwaige Regressansprüche zu verhindern. Demgemäß enthält bspw die ON-GO 2006 – anders als das Pendant des DIN, die DIN 820 – eine entsprechende Klausel. Danach obliegt es dem Experten, nur solche immateriellen Beiträge zu erbringen, „für die er oder seine entsendende Organisation die Verwertungsrechte besitzt bzw sich vergewissert haben, dass der Verwendung dieser Beiträge keine Urhebernutzungsrechte entgegenstehen“.1174 Soweit im Normungsprozess ein Stellungnahmeverfahren vorgesehen ist, wie bspw bei der Erstellung von ÖNORMEN,1175 erscheint es angezeigt, auch jenen Personen, die eine Stellungnahme einbringen, nicht nur eine möglichst umfassende Rechteeinräumung, sondern auch den sorgfältigen Umgang mit vorbestehenden Urheberrechten abzuverlangen.
1173 S zB ON-GO 2006, 5.2, 15; DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit, 7, 3. 1174 ON-GO 2006, 5.1, 15. 1175 Teil 2: D.4.c), 93.
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Vor allem durch Sorgfaltsklauseln, die Experten und Beteiligten im Stellungnahmeverfahren erfassen, bieten eine Erleichterung im Fall von Regressansprüchen. Eine völlige Schadloshaltung der Normungsorganisation kann damit jedoch nicht erreicht werden, weil der Regressanspruch die subjektive Vorwerfbarkeit erfordert, während die Normungsorganisation selbst verschuldensunabhängigen urheberrechtlichen Ansprüchen ausgesetzt ist. II. Vorbestehende Geschmacksmuster und ihre Aufnahme in technische Normen 1. Problemstellung
Soweit technische Normen auf dem Musterschutz unterliegende Muster wissentlich oder unwissentlich zurückgreifen, ist zu untersuchen, ob bereits die bloße Aufnahme des geschützten Musters eine Benützungshandlung iSd MuSchG darstellt. Ausgangspunkt ist auch hier der inhärente Konflikt des Normenwesens, der darin besteht, dass der angestrebte bzw gewünschte Norminhalt mit Schutzrechten ‚belastet‘ ist.1176 Im Bereich des Musterschutzes ergibt sich der angesprochene Konflikt aus dem Verbot des Doppelschutzes nach § 3 MuSchG, weil damit parallele Rechte – abgesehen von Vorbenützungsrechten – ausgeschlossen sind.1177 Zwar ist, wie auch das Urheberrecht, das Musterrecht ein ungeprüftes Schutzrecht, aber – anders als das Urheberrecht – erfordert es den konstitutiven Akt der Registrierung. Das Musterregister in ein öffentliches Register mit entsprechender Registerpublizität (vgl § 22 MuSchG). 2. Aufnahme in eine technische Norm als Benützungshandlung iSd MuSchG
Zu prüfen ist, ob die Verwendung eines Musters in einem Normdokument eine Benutzungshandlung darstellt, die von der Schutzwirkung des eingetragenen Musters (§ 4 MuSchG) erfasst ist. Zu den vorbehaltenen Benutzungshandlungen zählen gemäß § 4 Abs 1 MuSchG insb die Herstellung, das Anbieten, das In-Verkehr-Bringen, die Einfuhr, die Ausfuhr oder die Benutzung eines Erzeugnisses, in das das Muster aufgenommen oder bei dem es verwendet wird, oder der Besitz des Erzeugnisses zu den genannten Zwecken. Zwar ist die bloße Wiedergabe des Musters in Druckwerken nicht in der demonstrativen Aufzählung des § 4 Abs 1 MuSchG enthalten, sie zählt aber dennoch dazu. Dies folgt aus einem Umkehrschluss zur taxativen Aufzählung der freien Nutzungen in § 4a Abs 1 MuSchG (insb § 4a Abs 1 Z 3 MuSchG).
1176 S dazu Teil 4: B, 249. 1177 S dazu allgemein: Appl in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 66 f.
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Die Wiedergabe des Musters, in welcher Form auch immer, ist daher dem Rechteinhaber vorbehalten.1178 Nach § 2b Abs 1 MuSchG erfasst das Musterrecht nicht solche Erscheinungsmerkmale eines Erzeugnisses, die „ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt“ sind. Ebenso besteht nach § 2b Abs 2 MuSchG das Musterschutzrecht nicht an solchen Erscheinungsmerkmalen, an denen zur Schaffung von Interoperabilität von Erzeugnissen ein Freihaltebedürfnis besteht.1179 Nach ErwGr 14 Muster-RL soll die technologische Innovation nicht durch den Musterschutz ausschließlich technisch bedingter Merkmale behindert werden. Ebenso wenig soll die Interoperabilität von Erzeugnissen unterschiedlichen Fabrikats durch den Designschutz von Verbindungselementen behindert werden. Derartige Erzeugnismerkmale sind bei der Beurteilung der Schutzvoraussetzungen nicht zu beachten. Entsprechend sind derartige Erzeugnismerkmale, auch wenn sie Bestandteil eines ansonsten geschützten Musters sind, nicht von den Schutzwirkungen des Musters erfasst.1180 Soweit sich daher technische Normen im Hinblick auf ihre Kompatibilitätsfunktion1181 in der Wiedergabe von Merkmalen der in § 2b MuSchG bezeichneten Art erschöpfen, steht das Musterrecht der Wiedergabe nicht entgegen.1182 3. Freie Nutzung zugunsten der technischen Normung
Nach § 4a Abs 1 Z 3 MuSchG ist die Wiedergabe eines Musters zum Zweck des Zitierens und zu Lehrzwecken ex lege gestattet, sofern diese Handlungen mit den Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar sind und die normale Verwertung nicht über Gebühr beeinträchtigt wird und die Quelle angeben wird. Liegen diese Kriterien kumulativ vor, ist die Nutzung freigestellt und andernfalls vorbehalten. Die Aufnahme eines Musters in ein Normdokument ist daher nach Maßgabe des § 4a Abs 1 Z 3 MuSchG zulässig, zumal die Aufnahme die Verwertung des Musters idR nicht beeinträchtigt, sondern fördert. Es handelt sich dabei um einen Fall der Wiedergabe zu Lehrzwecken1183 iSv Illustration und 1178 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 38 dGschmMG, Rz 19. Vgl dazu auch BGH I ZR 256/97 – Parfümflakon, GRUR 2001, 51 = NJW 2000, 3783, wonach (im Urheberrecht) das Wiedergaberecht einen Teilaspekt des Vervielfältigungsrechts darstellt. 1179 ErläutRV 65 BlgNR XXII. GP., S zum Bereich der Must-fit-Teile auch, Teil 3:D.I.e), 207. 1180 S mwN Teil 3: D.I.e), 207. 1181 Teil 3: D.I.f), 210. 1182 S zB LG Düsseldorf 4 O 323/89 – Steckdoseneinsatz, GRUR 1992, 439, wo bei der Beurteilung einer Steckdosenzentralscheibe der (hier sogar DIN-genormte) Steckertopf außer Betracht blieb. 1183 Zur Auslegung des Begriffs ‚Lehre‘, s Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 40 dGschmMG, Rz 4.
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erläuternder Befassung mit Regeln der Technik. Allerdings muss auch das dritte Erfordernis, die Quellenangabe, erfüllt sein. Die Quellenangabe, die der Information über die gestalterische und betriebliche Herkunft dient, ist das zentrale Problem im Bereich der Normung. Die Quellenangabe hat – soweit bekannt – den Namen des Schöpfers (§ 8 MuSchG) und des Musterinhabers in üblicher Weise und angemessener Form zu enthalten.1184 Aus dem Erschöpfungsgrundsatz (§ 5a MuSchG) wird neben der Erschöpfung des Verbreitungsrechts am rechtmäßig in Verkehr gesetzten körperlichen Werkstück auch die Erschöpfung des Ankündigungsrechts abgeleitet. Damit sind werbliche Ankündigungen, die das Muster wiedergeben, iZm der Weiterverbreitung der entsprechenden Erzeugnisse zulässig, wenn sie sich im dafür üblichen Rahmen halten. Aus dem Erschöpfungsgrundsatz des § 5a MuSchG kann jedoch nicht die generelle Freistellung der Wiedergabe eines Musters in Druckwerken ableitet werden, zumal damit der Ausnahme nach § 4a Abs 1 Z 3 MuSchG der praktische Anwendungsbereich genommen wäre.1185 4. Schlussfolgerungen für die Normungsorganisationen a) Allgemeines
Da bereits die Wiedergabe eines geschützten Musters ohne Quellenangabe (§ 4a Abs 1 Z 3 MuSchG) eine vorbehaltene Benutzungshandlung darstellt, entspricht die musterrechtliche Problematik weitgehend der urheberrechtlichen.1186 Auch das Musterrecht gewährt verschuldensunabhängige Abwehransprüche (§ 34 MuSchG iVm §§ 147 bis 154 PatG), wobei auch hier – analog zum Urheberrecht – die Normungsorganisation im Fall von Musterverletzungen durch technische Normen unmittelbar passivlegitimiert ist. Es ist nicht auszuschließen, dass im Normungsprozess auf an sich geschützte Muster zurückgegriffen wird, weil die beteiligten Experten von der Gemeinfreiheit desselben ausgehen. Zwar besteht die theoretische Möglichkeit der Einsichtnahme bzw Recherche im Musterregister, diese ist jedoch (beim ÖPA) mit Kosten verbunden und erlaubt – aus nachvollziehbaren technischen Gründen – keine ‚graphische‘ Recherche – also einen automatisierten graphischen Vergleich zwischen Mustern. Demnach müsste das gesamte Register manuell durchgesehen werden, ob am fraglichen Muster ein Musterrecht besteht. Hinzu kommt, dass neben allen rein österreichischen Mustern auch sämtliche 1184 Vgl Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 40 dGschmMG, Rz 4, der zusätzlich die Angabe des Herstellers und Verbreiters verlangt, was angesichts etwaiger Lizenzstrukturen nicht opportun erscheint. 1185 MwN Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 48 dGschmMG, Rz 9; BGH I ZR 256/97– Parfümflakon, GRUR 2001, 51 = NJW 2000, 3783. 1186 S dazu Teil 4: B.b), 257.
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Gemeinschafts-Geschmacksmuster, deren Schutzwirkung sich einheitlich auf alle EU-Mitgliedstaaten erstreckt,1187 zu prüfen sind, um Kenntnis über alle in Österreich relevanten Muster zu erlangen. Insofern gestaltet sich die Problematik der fehlenden Kenntnis über vorbestehende Musterrechte ähnlich wie im Urheberrecht. Ein weiterer Aspekt folgt aus der Tatsache, dass das Musterrecht – ebenso wie das Urheberrecht – ein ungeprüftes Immaterialgüterrecht ist. Im Rahmen der Musteranmeldung beim ÖPA (oder auch beim HABM) erfolgt lediglich eine Gesetzmäßigkeitsprüfung (§ 19 MuSchG), während die eigentlichen Schutzvoraussetzungen (Neuheit und Eigenart) keiner Prüfung unterzogen werden. Demnach könnte etwa eine M6-Gewindeschraube als Muster für Kleineisenteile (Klasse 08) angemeldet werden. Derartige Muster können nur im Wege einer Nichtigerklärung (§ 23 MuSchG), die freilich ex tunc1188 wirkt, bekämpft werden. Wird nun auf Basis eines eingetragenen, wenn auch präsumtiv nichtigen, Musters im Wege des Sicherungsverfahrens bspw Unterlassung begehrt, schließt das Zivilverfahrensrecht im Grunde den Einwand der Nichtigkeit des Musters aus. Damit ist die Benutzung des vermeintlich geschützten Musters bis zur Nichtigerklärung des Musters blockiert. Allerdings können die Gerichte die Schutzfähigkeit als Vorfrage behandeln, wobei beim einstweiligen Rechtsschutz idR eine solche Prüfung unterbleiben wird und die Bescheinigung des aufrechtenden Musterschutzes genügt. Der Schaden, den eine derartige ‚Blockade‘ verursacht, wird nur dann ersatzfähig sein, wenn es sich um eine subjektiv vorwerfbare, missbräuchliche Musterrechtsausübung iSe schikanösen Rechtsausübung iSd § 1295 ABGB handelt. Die schikanöse Rechtsausübung liege nach dem OGH dann vor, „wenn der Schädigungszweck so eindeutig im Vordergrund stünde, dass andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten“.1189 Ist daher die fehlende Schutzfähigkeit des Musters dem Inhaber bekannt, steht der Schädigungszweck im Vordergrund und begründet die Schadenersatzpflicht. b) Passivlegitimation der Normungsorganisation
Für die Frage der Passivlegitimation kann auf die Ausführungen zum Urheberrecht verwiesen werden.1190
1187 Zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster, s Appl in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 76. 1188 § 23 Abs 6 MuSchG. 1189 StRsp, s insb OGH 4 Ob 229/02h – Hundertwasserhaus II, MR 2003, 41 = ÖBl 2003, 142 (Gamerith). 1190 Teil 1: A.I.1.b), 261.
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c) Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass sich iZm der Frage der Aufnahme von geschützten Mustern in technische Normen ähnliche Konfliktsituationen bzw Risiken wie im Urheberrecht für Normungsorganisationen ergeben können. IdR lässt sich von Seiten der Normungsorganisationen ex ante nicht erschließen, ob grafische Darstellungen technischer Normen in geschützte Muster eingreifen. Die relevanten Register des ÖPA oder des HABM müssten – mangels ‚graphischer‘ Suche – manuell und vollständig gesichtet werden, um etwaige Konfliktfälle zu vermeiden. Eine vollständige, manuelle Sichtung des Musterregisters ist – bei ca 350.000 registrierten Gemeinschaftsgeschmacksmustern1191 – faktisch unmöglich. Im Bereich des Musterrechts besteht – analog zum Urheberrecht – das Problem, dass bereits die bloße Wiedergabe des Musters in Druckschriften oä als Benützungshandlung beurteilt wird.1192 Nur unter besonderen Voraussetzungen, etwa im Fall der freien Nutzung zu Lehrzwecken und im Fall der Ankündigung im Rahmen der Weiterverbreitung, ist die konsenslose Wiedergabe des Musters gesetzlich zulässig. Zwar ist die freie Nutzung zu Lehrzwecken für die technische Normung einschlägig, scheitert aber dann, wenn eine Quellenabgabe unterlassen wird. Hinzuweisen ist allerdings auf die Freistellung von Erzeugnismerkmalen, die ausschließlich durch ihre technische Funktion bedingt sind. Werden rein technisch-funktionale Merkmale oder Schnittstellenmerkmale eines ansonsten geschützten Musters in technische Normen übernommen, steht dem das Musterrecht gemäß § 2b MuSchG nicht entgegen. Da es bei Musterrechtsverletzungen grds nicht auf die subjektive Vorwerfbarkeit ankommt, sind neben den urheberrechtlichen Aspekten wohl auch Fragen des Musterrechts in den ‚IPR-Policies‘ der Normungsorganisationen zu berücksichtigen. d) Lösungsansätze in der IPR-Policy
Im Wesentlichen gelten im Bereich des Musterrechts die entsprechenden Ausführungen zum Urheberrecht sinngemäß.1193 Auch im Musterrecht können die dargestellten Konfliktsituationen nicht vorab durch individuelle Rechtsgestaltung der Normungsorganisation ausgeschlossen werden. Normungsorganisationen können sich aber durch entsprechende Ausgestaltung der Rechtsbeziehung zu den Experten der Normungsgremien sowie zu anderen Personen, die
1191 HABM, Geschmacksmuster, http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/RCD/index.de.do [Stand: 1.5.2010]. 1192 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 38 dGschmMG, Rz 19. 1193 Teil 1: A.I.1.d), 262.
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bspw Stellungnahmen oder Normvorschläge einbringen, in gewissen Rahmen schadlos halten. Bspw sieht die ON-GO 2006 ausdrücklich vor, dass musterrechtlich geschützte Erzeugnisse nicht Gegenstand von ÖNORMEN bzw anderer Normdokumente des ASI sein dürfen.1194 Eine entsprechende Sorgfaltsklausel, ähnlich der urheberrechtlichen Regelung,1195 besteht jedoch nicht. Auch die Einbeziehung externer Personen, die bspw Normvorschläge oder Stellungnahmen einbringen, fehlt. Das Fehlen derartiger Regelungen ist kein Spezifikum der ON-GO 2006, sondern spiegelt sich bspw auch in der DIN 820 oder der CEN/CENELEC-GO wider. Insofern ist, nicht zuletzt aufgrund der Verantwortung der Normungsorganisation gegenüber den Normadressaten, den beteiligten Experten wie auch Personen, die einen Normvorschlag oder eine Stellungnahme abgeben, ein sorgfältiger Umgang mit vorbestehenden Musterrechten abzuverlangen. Dabei steht nicht nur die Sicherung von Regressansprüchen – soweit diese durch schuldhaftes Verhalten begründet sind – sondern auch die Schaffung eines Bewusstseins, dass nicht nur Urheberrechte oder Patentrechte für den Normungsprozess zu beachten sind, im Vordergrund. III. Vorbestehende Patente und ihre Aufnahme in technische Normen 1. Problemstellung
Die Fragestellung im Bereich des Patentrechts unterscheidet sich deutlich von den bisher untersuchten Problemstellungen im Urheberrecht oder Geschmacksmusterrecht. Der Unterschied besteht darin, dass im Rahmen der Normung die geschützte technische Lehre nicht ‚angewandt‘, sondern bloß ‚wiedergegeben‘ bzw ‚dargestellt‘ wird. Zu untersuchen ist daher, ob die Darstellung einer patentrechtlich geschützten technischen Lehre bereits einen Eingriff in die dem Patentinhaber vorbehaltenen Ausschließlichkeitsrechte darstellt. Die Problematik soll durch folgendes – fiktives – Beispiel demonstriert werden: Die technische Normung von Packmitteln, s bspw ÖNORM A 5100:1993-11, Packmittel – Schachteln aus Vollpappe oder Wellpappe – Modulgerechte und handelsübliche Abmessungen uvm, ist als Normungsgebiet etabliert. Sollte sich ein Normungsvorhaben auf diesem Gebiet aber bspw die Normung von Packmitteln für Eier erstrecken, ist – was ein wenig überraschend wirkt – Vorsicht geboten: An Packmitteln für Eier bestehen gleich mehrere österreichische Patente und Gebrauchsmuster, zB AT 409 122 B oder auch die 1194 ON-GO 2006, 3.2.1, 11. Ähnlich auch das DIN in DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit, 5.9, 3. 1195 ON-GO 2006, 5.1, 15.
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Vorbestehende Schutzrechte in Konflikt mit technischen Normen
PCT-Anmeldung WO 03/086905 A1 etc.1196 Das Bestehen von aufrechten Patenten und Gebrauchsmustern an Packmitteln für Eier zeigt, dass auch in weniger naheliegenden Bereichen uU unerwartet Konflikte zwischen Patentrechten und technischer Normung entstehen können. Die damit angesprochene Problematik, dass geschützte technische Lehren in technischen Normen wiedergegeben bzw dargestellt werden, betrifft Erzeugnis- und Verfahrenspatente gleichermaßen, wobei auf spezifische Unterschiede beider Patentarten einzugehen ist. Die folgenden Ausführungen gelten sinngemäß auch für den Bereich des Gebrauchsmusterschutzes: 2. Aufnahme in eine technische Norm als Benützungshandlung iSd PatG
Zu untersuchen ist, ob die Aufnahme einer patentrechtlich geschützten technischen Lehre in eine technische Norm durch Beschreibungen, grafische Darstellungen, Diagramme, Anweisungen oder Spezifikationen anderer Art eine gemäß § 22 PatG dem Rechteinhaber vorbehaltene Benützung darstellt. Bejahendenfalls stellt eine konsenslose Benützung eine unmittelbare oder allenfalls mittelbare Patentverletzung dar. Nach § 22 Abs 1 PatG ist es Dritten ohne Zustimmung des Patentinhabers verboten, den Gegenstand der Erfindung betriebsmäßig herzustellen, in Verkehr zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen. Anders als im Urheberrecht oder Geschmacksmusterrecht, handelt es sich um eine abschließende1197 Aufzählung von vorbehaltenen Benutzungshandlungen. ‚Herstellen‘ iSd § 22 PatG umfasst alle Tätigkeiten, durch die ein patentrechtlich geschütztes Erzeugnis hergestellt wird. Auch das Herstellenlassen durch Dritte zählt zu dieser Benützungshandlung. Unter dem Begriff ‚In-Verkehr-Bringen‘ ist nicht nur das Verkaufen, sondern auch jede andere Form von geschäftlichem Verbreiten zu verstehen. Dabei kommt es nicht auf eine Veräußerung iSe Eigentumsübergang an, sondern darauf, dass ein Dritter tatsächliche Verfügungsgewalt zur Benützung des Erzeugnisses erlangt. Als ‚Feilhalten‘ gelten solche Handlungen, die auf ein späteres Geschäft (iSv Inverkehrbringen) über den geschützten Gegenstand abzielen, ein solches ermöglichen oder fördern. Unter dem Begriff ‚Gebrauch‘ ist jedwedes Verwenden des patentierten Erzeugnisses oder Verfahrens erfasst. Damit berechtigt bspw die zustimmungslose Herstellung im patentfreien Ausland nicht zur Verwendung des Erzeugnisses im Inland. Einfuhr und Besitz von patentgeschützten Gegenstän-
1196 Abfrage via http://at.espacenet.com/?locale=de_AT. 1197 Vgl Keukenschrijver in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 9 dPatG, 43.
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den sind nur dann vom Ausschließlichkeitsrecht erfasst, wenn sie zum Zweck des Feilhaltens, Inverkehrbringens oder Gebrauchens erfolgen.1198 Weitere Tatbestandsvoraussetzung ist die ‚Betriebsmäßigkeit‘ der Nutzungshandlung. Dieses Tatbestandsmerkmal liegt vor, „wenn die im § 22 PatG aufgezählten Benützungsarten auf einer nach einem einheitlichen Plan eingerichteten, wiederholungsfähigen, wirtschaftlichen Tätigkeit von gewisser Dauer beruhen, welche, ohne notwendig auf Erwerb gerichtet zu sein, nicht bloß zur Befriedigung persönlicher Bedürfnisse dient“.1199 Nach der Rsp des OGH1200 liegt stets dann eine betriebsmäßige Ausnützung vor, „wenn sie unmittelbar Gegenstand des Erzeugungs-, Dienstleistungs- oder Verkaufsprogramms eines Unternehmens ist oder der Erfüllung gerade des Betriebszwecks einer bestimmten (nicht auf Erwerb gerichteten) Institution dient“. Dies gelte insb auch dann, „wenn die Ausnützung der Erfindung nur im Rahmen bestimmter, für den Betrieb erforderlicher, Hilfstätigkeiten erfolgt“.1201 Entgeltlichkeit ist kein Kriterium bei der Beurteilung der Betriebsmäßigkeit.1202 Die Betriebsmäßigkeit fehlt daher bspw beim Besitz eines patentgeschützten Erzeugnisses zum privaten Gebrauch.1203 Der rein private – nicht betriebsmäßige – Bereich ist von § 22 Abs 1 PatG ausgenommen. Da juristische Personen keinen ‚privaten Bereich‘ aufweisen, liegt nach Maßgabe der genannten Kriterien stets das Erfordernis der Betriebsmäßigkeit vor. Das Tatbestandsmerkmal der Betriebsmäßigkeit trifft daher ohne Weiteres auf Normungsorganisationen zu, sodass weiterhin das Vorliegen von Eingriffshandlungen zu prüfen ist. Die Schutzwirkungen von Verfahrenspatenten erstrecken sich gemäß § 22 Abs 2 PatG auch auf unmittelbar durch das Verfahren hergestellte Erzeugnisse. Unmittelbarkeit iSd § 22 Abs 2 PatG ist gegeben, „wenn es sich um das Erzeugnis handelt, das mit Abschluss sämtlicher Verfahrensschritte des geschützten Verfahrens entstanden ist“.1204 IdR scheidet die Unmittelbarkeit dann aus, wenn im Anschluss an das geschützte Verfahren das Erzeugnis einer weiteren Behandlung zugeführt wurde.1205 Der Schutzbereich des jeweiligen Patentrechts wird gemäß § 22 PatG durch die Patentansprüche bestimmt. Es kommt daher nicht darauf an, was erfunden wurde, sondern darauf, wofür der patentrechtliche Schutz in Anspruch ge-
1198 Kucsko, Geistiges Eigentum, 922; Heidinger in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 50; Weiser, Patentgesetz2, § 22 PatG, 154. 1199 OGH 4 Ob 317/85 – UNO-City I, SZ 58/86 = ÖBl 1985, 129 = GRURInt 1986, 561. 1200 OGH 10.09.1985, 4 Ob 361/84. 1201 OGH 10.09.1985, 4 Ob 361/84. 1202 OGH 4 Ob 315/73, SZ 46/53 = ÖBl 1973, 126. 1203 Heidinger in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 51. 1204 Scharen in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 9 dPatG, Rz 55. 1205 Scharen in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 9 dPatG, Rz 56.
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nommen wird.1206 Der Patentschutz kann jedoch über die konkreten Patentansprüche hinausgehen und umfasst auch eine äquivalente – inhaltsgleiche – Benützung der patentierten Erfindung. Diese liegt vor, „wenn der Fachmann im Prioritätszeitpunkt, ausgerüstet mit dem allgemeinen Fachwissen und in Kenntnis des in der Patentschrift mitgeteilten Standes der Technik, die ausgetauschten Merkmale ohne erfinderisches Bemühen den Patentansprüchen als funktionsgleiches Lösungsmittel entnimmt“.1207 Mit der PatR-Nov 2004 ist die sog ‚mittelbare Patentverletzung‘ ausdrücklich in das österreichische Patentrecht übernommen und in § 22 Abs 3 PatG umgesetzt worden. Es handelt sich dabei um eine „besondere Teilnahmeform“, die insofern über die Tatbestände der Anstiftung und Beihilfe (§ 1301 ABGB) hinausgeht, als in subjektiver Hinsicht bereits Fahrlässigkeit (und nicht erst Vorsatz) genügt.1208 Nach den Mat verbietet § 22 Abs 3 PatG „das Anbieten und Liefern von Mitteln an nicht zur Benützung der Erfindung Berechtigte, die es diesen ermöglicht, die geschützte Erfindung unberechtigt zu benützen“.1209 Zum Kreis der Normadressaten zählen – anders als nach § 22 Abs 1 PatG – nicht nur Personen, welche den patentgeschützten Gegenstand betriebsmäßig nutzen. Nach § 22 Abs 5 PatG sind alle Personen, die den geschützten Gegenstand ohne Zustimmung des Patentinhabers iSd § 22 Abs 3 PatG benützen, erfasst. Hinzuweisen ist letztlich auch auf die Tatsache, dass – anders als in Deutschland1210 – die Patentschrift als solche nach hA nicht gemäß § 7 UrhG vom Urheberrecht freigestellt wird.1211 Damit ist nicht nur die technische Lehre als solche, sondern uU auch ihre Darstellung in der Patentschrift geschützt.1212 a) Erzeugnispatente und technische Normung
Die bereits dargestellten, an die Zustimmung des Patentinhabers gebundenen, Nutzungshandlungen des § 22 Abs 1 PatG setzen im Fall des Inverkehrbringens, Gebrauchens sowie des Einführens oder Besitzens notwendig die physische Existenz des patentgeschützten Erzeugnisses voraus. Im Fall des Erstellens technischer Normen wird – wie eingangs dargestellt – die technische Lehre nicht realisiert, sondern lediglich wiedergegeben. Somit scheiden die ge1206 StRsp, OGH 4 Ob 325/68, EvBl 1969/206 = ÖBl 1969, 56 = GRURInt 1970, 284. S auch OGH 4 Ob 340/81 – Dunlop, ÖBl 1982, 24. 1207 StRsp, OGH 4 Ob 321/84, SZ 57/68 = ÖBl 1985, 38 = GRURInt 1985, 766. 1208 Weiser, Patentgesetz2, § 22 PatG, 156. 1209 ErläutRV 621 BlgNR XXII. GP, 5. 1210 S mwN Katzenberger in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 5 dUrhG, Rz 65. 1211 Walter, Urheberrecht, Rz 310. 1212 Teil 3: A, 97.
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nannten vorbehaltenen Handlungen mangels eines physisch existenten, patentgeschützten Gegenstands im Bereich der Normung aus. Lediglich das Herstellen und das Feilhalten (Anbieten) verbleiben als relevante Aspekte der weiteren Beurteilung. Für den Tatbestand des Feilhaltens iSd § 22 Abs 1 PatG ist das Vorhandensein der angebotenen Ware nicht erforderlich. Es muss jedoch die jederzeitige Herstellbarkeit und Lieferbarkeit möglich sein.1213 Das Feilhalten ist demgemäß als eine Art der Vorbereitungshandlung des Inverkehrbringens zu verstehen.1214 Demgemäß ist der Tatbestand etwa im Fall der Erwähnung in einer Preisliste, die im geschäftlichen Verkehr zum Einsatz kommt, erfüllt.1215 Auch hier zeigt sich, dass die Benützungshandlung des Feilhaltens auf die Erstellung technischer Normen, die geschützte technische Lehren wiedergeben, nicht zutrifft. Dies ist damit zu begründen, dass Sinn und Zweck der Normungsarbeit nicht darin besteht, dass die Normungsorganisation die auf der genormten technischen Lehre beruhenden Erzeugnisse selbst anbietet. Es handelt sich vielmehr um eine bloße Darstellung der technischen Lehre, die für Normadressaten als ‚Anleitung‘ dient. Damit stellt sich die Frage, ob das Bereitstellen anschaulicher Darstellungen einer patentrechtlich geschützten technischen Lehre als Vorbereitung oder sogar als Teil der Herstellung von geschützten Gegenständen anzusehen ist. Soweit die Darstellung einer patentrechtlich geschützten technischen Lehre als ‚Vorbereitung‘ für das Herstellen von darauf beruhenden Erzeugnissen verstanden wird, ist zu untersuchen, ob bzw wann Vorbereitungshandlungen in vorbehaltene Rechte eingreifen. Bloße Vorbereitungshandlungen, die eine zukünftige Benützung iSd § 22 Abs 1 PatG ermöglichen sollen, sind nach hA nicht von den Schutzwirkungen des Patentrechts erfasst und stellen sohin keine unmittelbare Verletzung dar. Es ist jedoch im Einzelfall zu klären, wann eine vorbehaltene Handlung beginnt.1216 Bspw sind Werkstattzeichnungen noch nicht als dem Herstellungsvorgang zugehörig anzusehen;1217 auch bloße Beratungstätigkeit stellt keine Verwertungshandlung iSd § 22 Abs 1 PatG dar.1218 Hinzuweisen ist jedoch auf ein vereinzelt gebliebenes Urteil des RG aus dem Jahr 1929, das jedoch vor der endgültigen Anerkennung der ‚mittelbaren Patentverletzung‘ erging. Das RG hat im Fall detaillierter Werkstattzeichnungen, die zur Herstellung des geschützten Gegenstands im patentfreien
1213 1214 1215 1216
OGH 4 Ob 315/73, SZ 46/53 = ÖBl 1973, 126. Vgl Kucsko, Geistiges Eigentum, 922. OGH 14.01.1997, 4 Ob 4/97k. Vgl auch Schricker, GRURInt 2004, 786 (787). Vgl mwN Scharen in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 9 dPatG, Rz 29; Keukenschrijver in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 9 dPatG, 44. 1217 MwN Scharen in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 9 dPatG, Rz 29. 1218 BGH X ZR 6/69 – Kernenergie, GRUR 1973, 141.
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Ausland genutzt werden sollten, bereits eine zur Herstellung gehörende Tathandlung erblickt.1219 Weiterhin wird die bloße Berichterstattung über bestehende Patente durch § 22 PatG nicht ausgeschlossen. Die Verbreitung der Patentschrift oder die „Besprechung“ des Patents in einer Fachzeitschrift erfüllt nicht die Tatbestandsmerkmale des § 22 PatG.1220 Wird das Patentrecht – zu Recht – als Schutz der technischen Lehre als solche verstanden, ist nicht zu begründen, weshalb die bloße Darstellung – ungeachtet des Detailierungsgrads – der technischen Lehre als der Herstellung zugehörende Tathandlung zu verstehen sein soll. Abgesehen vom vereinzelt gebliebenen Urteil des deutschen RG, findet die These, dass bloße Darstellungen als Vorbereitungshandlungen nicht in die gemäß § 22 Abs 1 PatG vorbehaltenen Rechte eingreifen, in Lehre und Rsp Anerkennung.1221 Damit ist die Aufnahme von durch ein Erzeugnispatent geschützten technischen Lehren in technische Normen auch nicht als Teil der, dem Patentinhaber vorbehaltenen, Herstellung anzusehen. Abschließend kann daher festgehalten werden, dass die Wiedergabe einer als Erzeugnispatent geschützten technischen Lehre in einer technischen Norm – ungeachtet ihres Detailierungsgrads und Darstellungsform – keinen Eingriff in die nach § 22 Abs 1 PatG vorbehaltenen Benutzungshandlungen darstellt. b) Verfahrenspatente und technische Normung
Die Schutzwirkungen des Verfahrenspatents umfassen neben den in § 22 Abs 1 PatG enthaltenen Handlungen auch das unmittelbar durch das Verfahren hergestellte Erzeugnis (§ 22 Abs 2 PatG).1222 Da im interessierenden Zusammenhang kein Erzeugnis geschaffen wird, sondern lediglich die als Verfahren geschützte technische Lehre in eine technische Norm aufgenommen wird, ist auf § 22 Abs 2 PatG sowie auf das Gebrauchen nach § 22 Abs 1 PatG nicht weiter einzugehen. Gebrauchen bzw Anwenden scheidet aus, weil es iZm Verfahrenspatenten bedeutet, dass die im Patentanspruch vorgesehenen Maßnahmen ausgeführt werden.1223 Vielmehr kommen das Inverkehrbringen und Feilhalten des Verfahrens in Betracht. In der Metallspritzverfahren II-E1224 hat das LG Düsseldorf erkannt, dass ein Feilhalten von Verfahren dann nicht vorliegt, wenn „lediglich die Mittei1219 RG 12.06.1929, RGZ 124, 368 (371). S dazu Kraßer, Patentrecht5, 779. 1220 Keukenschrijver in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 9 dPatG, 48. 1221 Keukenschrijver in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 9 dPatG, 44 f; Scharen in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 9 dPatG, Rz 29; 1222 Weiser, Patentgesetz2, § 22 PatG, 155. 1223 Keukenschrijver in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 9 dPatG, Rz 85. 1224 OLG Düsseldorf 2 W 63/61 – Metallspritzverfahren II, GRUR 1963, 78.
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lung einer bestimmten Verfahrensweise geschieht, ohne daß der Mitteilende auch nur stillschweigend sich des Rechts berühmt, an diesem Verfahren über Schutzrechte zu verfügen oder die Benutzung dieses Verfahrens erst noch ausdrücklich gestatten zu müssen“. Unter dem § 22 Abs 1 PatG vorbehaltenen Feilhalten bzw Anbieten von Verfahren wird die – wenn auch nur stillschweigende – Erlaubniserteilung verstanden.1225 Der Rsp folgend ist (nur) auf die Anmaßung der Gestattungsbefugnis, nicht aber auf die Verschaffung der Benützungsmöglichkeit abzustellen.1226 Diese Grundsätze zum deutschen Patentrecht treffen auch auf das österreichische Recht zu. Der OGH lässt eine ähnliche Sichtweise erkennen, wenngleich eindeutige Rsp in dieser Frage fehlt. Nach dem OGH stellt „das Herstellen, Anbieten und Inverkehrbringen von Vorrichtungen und Hilfsmitteln zur Ausübung eines geschützten Verfahrens noch keine Anwendung des Verfahrens [dar], sondern erst deren bestimmungsgemäßer Gebrauch durch den Dritten“.1227 Wenn das Zurverfügungstellen physischer Hilfsmittel zur Ausübung des geschützten Verfahrens keinen Eingriff darstellt, gilt dies wohl umso mehr für ideelle Hilfsmittel in Form von technischen Darstellungen. Eine Patentverletzung durch Feilhalten bzw Anbieten eines Verfahrens kommt demnach nur in Betracht, wenn eine Anmaßung der Gestattungsbefugnis erfolgt oder der unbefugte Dritte anbietet, das Verfahren selbst oder bei anderen unbefugten Vierten auszuüben.1228 Durch das Patentrecht wird nicht das Wissen, sondern nur die Benützung desselben monopolisiert. Entsprechend ist der Patentinhaber verpflichtet seine Erfindung zu offenbaren, wodurch jedermann ermöglicht wird, sich Kenntnis zu verschaffen und über Verbesserungen nachzudenken. Dementsprechend zählt die bloße Mitteilung von Kenntnissen über eine geschützte technische Lehre gerade nicht zu den vorbehaltenen Benutzungshandlungen.1229 Soweit wissentlich oder versehentlich technische Verfahrenslehren in technischen Normen aufgenommen und wiedergegeben werden, ist darin keine Benützung iSd § 22 Abs 1 PatG zu erblicken. Technische Normen dienen vor dem Hintergrund der einzelnen Normfunktionen dem Wissenstransfer – konkret der Vermittlung von Kenntnissen über solchen Regeln und Spezifikationen, die den Stand der Technik repräsentieren. Von einer Anmaßung der Gestattungsbefugnis kann im Fall der Normung – selbst, wenn Warnhinweise unterbleiben – keine Rede sein. Technische Normen erschöpfen sich letztlich in einer bloßen Anwendungsempfehlung, die gerade nicht als Einräumung einer Benützungsbefugnis angesehen werden kann. 1225 1226 1227 1228 1229
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Keukenschrijver in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 9 dPatG, Rz 94. Keukenschrijver in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 9 dPatG, Rz 93. OGH 18.05.1993, 4 Ob 42/93. S auch Villinger, GRUR 1981, 541 (544). S auch Villinger, GRUR 1981, 541 (544).
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c) Die ‚mittelbare‘ Patentverletzung
Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass durch die Aufnahme geschützter technischer Lehren in technische Normen grds keine Benützungshandlung iSd § 22 Abs 1 und 2 PatG zu erkennen ist. Demgemäß scheidet eine unmittelbare Patentverletzung im Fall der konsenslosen Übernahme aus. Damit bleibt noch der Tatbestand der ‚mittelbaren‘ Patentverletzung nach § 22 Abs 3 PatG zu untersuchen. Die mittelbare Patentverletzung wurde mit der PatR-Nov 2004 ausdrücklich im österreichischen Patentrecht verankert. Nach § 22 Abs 3 PatG ist es jedem Dritten ohne Zustimmung des Patentinhabers verboten, „anderen als den zur Benützung der Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benützung der Erfindung anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benützung der Erfindung verwendet zu werden“. Der Gesetzgeber hat damit klargestellt, dass nicht jedes ‚Mittel‘ in Betracht kommt, sondern nur solche Mittel, die sich auf ‚wesentliche Elemente‘ der Erfindung beziehen. Zu den ‚wesentlichen Elementen‘ einer Erfindung zählen nur solche Merkmale eines Erzeugnisses, „denen für die Verwirklichung der Erfindung mehr als nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt“.1230 Anders als im Bereich der unmittelbaren Patentverletzung, erfordert der Tatbestand des § 22 Abs 3 PatG die subjektive Vorwerfbarkeit.1231 Der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung wirft, wie das Schrifttum zeigt, zahlreiche Fragen auf.1232 Im interessierenden Zusammenhang ist zu untersuchen, ob Erläuterungen, grafische Darstellungen oder Handlungsanweisungen bzgl einer geschützten technischen Lehre in technischen Normen den Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung erfüllen. Dabei erscheint zunächst das Tatbestandsmerkmal ‚Mittel‘ als diskussionswürdig. Die hA1233 geht davon aus, dass als ‚Mittel‘ nur körperliche Gegenstände in Betracht kommen. Unter ‚Mittel‘ iSd § 22 Abs 2 PatG sind somit insb Einzelteile einer geschützten Gesamtvorrichtung sowie Vorrichtungen zur Durchführung eines geschützten Verfahrens zu verstehen.1234 Fraglich ist, ob ein Normdokument, das Erläuterungen, graphische Darstellungen oder Handlungsanweisun1230 1231 1232 1233
ErläutRV 621 BlgNR XXII. GP, 5. Weiser, Patentgesetz2, § 22 PatG, 155 f. S dazu ausführlich König, MittdtPatA 2000, 10 ff. BGH X ZR 176/98 – Luftheizgerät, GRUR 2001, 228 = MittdtPatA 2001, 21. Dem BGH folgend, Jestaedt, Patentrecht, Rz 791; Scharen in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 10 dPatG, Rz 4; Keukenschrijver in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 10 dPatG, Rz 18. 1234 Jestaedt, Patentrecht, Rz 791; Scharen in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 10 dPatG, Rz 4; Keukenschrijver in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 10 dPatG, Rz 18.
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gen bzgl einer geschützten technischen Lehre enthält, ein solches ‚Mittel‘ darstellt. Mes bejaht die Mitteleigenschaft im Fall von „Beschreibungen, schriftliche Ausarbeitungen, Modellen, Zeichnungen“ allerdings unter Berufung auf die Rohrschweißverfahren-E1235 des OLG Düsseldorfs. In diesem konkreten Fall war die Beilage „Gebrauchshinweise“ zu einem Schweißgerät zu beurteilen. Eine isolierte Beurteilung von Beschreibungen uä als ‚Mittel‘ trägt dieses Urteil damit nicht. Zutreffend stellt daher Scharen klar, dass rein „geistige Mittel, wie die Belehrung über die Herstellung eines Erzeugnisses oder über die Anwendung oder Ausführung eines Verfahrens“ nicht als ‚Mittel‘ iSd Tatbestands der mittelbaren Patentverletzung zu verstehen sind.1236 Gleichgültig, ob ein geistiges Mittel, wie Beschreibungen oder graphische Darstellungen, durch Dokumentation als Papier- oder Digitalexemplar ‚verkörpert‘ ist, ändert dies nichts daran, dass die ‚verkörperte‘ Information an sich geistiger Natur ist und demgemäß nicht als ‚Mittel‘ iSd § 22 Abs 3 PatG qualifiziert werden kann. Dadurch entsteht innerhalb des Patentrechts kein Wertungswiderspruch, weil die Information – als ‚Gegenleistung‘ für das Ausschließlichkeitsrecht – bereits durch die patentrechtlich gebotene Offenbarung preisgegeben wurde. Der Verbreitung dieser Informationen steht das Patentrecht naturgemäß nicht entgegen.1237 Auch wenn der Tatbestand der ‚mittelbaren Patentverletzung‘ von der Idee getragen ist, das „Übel unentdeckt bleibender Patentverletzungen an der Wurzel zu fassen“,1238 rechtfertigt dies nicht eine Überdehnung des Anwendungsbereichs auf rein informatorische Vorfeldhandlungen. Der BGH hat dazu erkannt, dass eine relevante Vorfeldhandlung nicht schon in der bloßen Möglichkeit der Benützung einer geschützten technische Lehre vorliegt, sondern erst, wenn vorbereitende Tätigkeiten tatsächlicher Art gesetzt wurden.1239 Das Beschaffen von Information findet noch weiter im Vorfeld einer Patentverletzung statt als das Beschaffen von Stoffen und Vorrichtungen zur Ausführung der geschützten technischen Lehre. Damit erscheint die Ausdehnung des § 22 Abs 3 PatG auf das Vermitteln bzw Anbieten von bloßer Information als nicht gerechtfertigt, weil die Entfernung zu einer tatsächlichen Patentverletzung deutlich weiter ist als im Fall des Anbietens von körperlichen Mitteln. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass technische Normen, die Erläuterungen, grafische Darstellungen oder Handlungsanweisungen bzgl 1235 OLG Düsseldorf, 2 U 18/03 – Rohrschweißverfahren, GRUR-RR 2004, 345 = MittdtPatA 2005, 171. 1236 Scharen in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 10 dPatG, Rz 4. 1237 Ggf ist jedoch das Urheberrecht im Hinblick auf die konkrete Darstellungsform zu beachten, s mwN Teil 3: A, 97. 1238 BGH I ZR 67/59 – Metallspritzverfahren, GRUR 1961, 627. 1239 BGH X ZR 9/89 – Heliumeinspeisung, BGHZ 116, 122 = GRUR 1992, 305 = BB 1992, 311 = NJW 1992, 2702.
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einer geschützten technischen Lehre enthalten, zwar kausal für unmittelbare Patentverletzungen sein können, aber dennoch als bloß geistige Mittel nicht unter den Mittelbegriff des § 22 Abs 3 PatG zu subsumieren sind. Festzuhalten ist auch, dass auf subjektiver Tatseite im Fall der technischen Normung die Tatbestandsvoraussetzungen idR nicht erfüllt sind. Die mittelbare Patentverletzung setzt voraus, dass die Mittel „zur Benützung der Erfindung“ angeboten oder geliefert werden. Der Angebotsempfänger bzw der Belieferte muss daher einen entsprechenden Handlungswillen haben. Ebenso muss der Dritte (Anbieter bzw Lieferant) einerseits um die Eignung oder Bestimmung der Mittel zur Patentverletzung Bescheid wissen und diese auch wollen. Damit erfordert die Anwendung des § 22 Abs 3 PatG einen zumindest bedingten Vorsatz des Anbieters bzw des Lieferanten.1240 Fahrlässigkeit ist hingegen als Folge der Finalität der Tatbestandsvoraussetzungen nicht ausreichend.1241 Das Tatbestandsmerkmal der ‚Offensichtlichkeit‘ ist vielmehr als bloße Beweiserleichterung zu verstehen.1242 Im Fall der technischen Normung, bei welcher uU versehentlich auf geschützte technische Lehren zurückgegriffen wird, fehlt der geforderte bedingte Vorsatz. Sollte aber, bspw in einem etwaigen Stellungnahmeverfahren, der Rechteinhaber die Normungsorganisation auf das Bestehen des Patentrechts hinweisen und die technische Norm – ohne ergänzende Hinweise – dennoch aufrechterhalten und verbreitet werden, läge Vorsatz vor. Nach hA kann jedoch ein Warnhinweis auf bestehende Schutzrechte die Verantwortung nach § 22 Abs 3 PatG ausschließen.1243 Derartige Warnhinweise sind in den Geschäftsordnungen von Normungsorganisationen regelmäßig zu finden.1244 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die zustimmungslose Aufnahme geschützter technischer Lehren in technische Normen sowie deren Verbreitung als Normdokument keine mittelbare Patentverletzung iSd § 22 Abs 3 PatG darstellen.
1240 BGH X ZR 176/98 – Luftheizgerät, GRUR 2001, 228 = MittdtPatA 2001, 21. S auch Jestaedt, Patentrecht, Rz 794. 1241 Keukenschrijver in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 10 dPatG, Rz 21. 1242 Keukenschrijver in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 10 dPatG, Rz 21; Scharen in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 10 dPatG, Rz 18 ff. AA – allerdings ohne Begründung – Weiser, Patentgesetz2, § 22 PatG, 155 f. 1243 BGH I ZR 67/59 – Metallspritzverfahren, GRUR 1961, 627; BGH Ia ZR 224/63 – Formsand II, GRUR 1964, 496; König, MittdtPatA 2000, 10 (21); Mes, GRUR 1998, 281 (283). S aber mit tw aA Scharen, GRUR 2001, 995 (998). 1244 Vgl Teil 4: B.III.5.d), 262.
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3. Freie Nutzung zugunsten der technischen Normung
Das österreichische Patentrecht1245 kennt keine ‚freien Nutzungen‘ als solche, sondern grenzt bereits die Schutzwirkungen durch abschließende Regelung entsprechend ab. Anders als § 11 dPatG, der ausdrücklich auf Handlungen im „privaten Bereich zu nicht gewerblichen Zwecken“ abstellt, enthält § 22 Abs 1 PatG nur den Hinweis auf „betriebsmäßige“ Handlungen. Da Handlungen von Normungsorganisationen stets betriebsmäßig sein werden,1246 liegt keine freie private Nutzung vor. Weiterhin sind, was jedoch für den Bereich der technischen Normung nicht einschlägig ist, Studien und Versuche bzgl des Gegenstands der Erfindung von den Wirkungen des Patentrechts ausgenommen (§ 22 Abs 1 PatG aE). Ansonsten bestehen keine weiteren freien Nutzungen. 4. Zwangslizenz zugunsten der technischen Normung
Die Bestimmung des § 36 Abs 5 PatG statuiert, dass jedermann für seinen Betrieb Anspruch auf eine nicht-ausschließliche Patentlizenz hat, wenn dies das öffentliche Interesse gebietet. Der Patentinhaber ist diesfalls verpflichtet, den gemäß § 36 Abs 5 PatG Berechtigten eine Lizenz zu „angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen“ (§ 37 Abs 1 PatG) zu gewähren. Verweigert der Patentinhaber die Erteilung einer Lizenz, kann bei Vorliegen eines (besonderen) öffentlichen Interesses an der Benutzung der Erfindung durch einen Dritten auch gegen dessen Willen die Lizenzerteilung durchgesetzt werden.1247 Anders als die ‚gesetzlichen Lizenzen‘ des Urheberrechts (Freie Werknutzungen nach § 41 ff UrhG) ist für § 36 Abs 5 PatG kennzeichnend, dass die vertragliche Natur der Lizenz erhalten bleibt und demgemäß primär ein Konsens zwischen Patentinhaber und Lizenzsucher herzustellen ist. Dies zeigt sich zunächst darin, dass § 37 Abs 1 PatG ausdrücklich die Subsidiarität der zwangsweisen Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Erteilung der einer Lizenz festlegt. Bis zur allenfalls zwangsweisen Durchsetzung des Lizenzanspruchs obliegt es auch den Parteien zu entscheiden, ob die Lizenzbedingungen und das Entgelt angemessen und geschäftsüblich sind. Erst im Fall der Lizenzverweigerung und notwendig gewordenen zwangsweisen Durchsetzung des Lizenzanspruchs wird die Entscheidungskompetenz dem ÖPA als einer Art ‚Schlichtungsstelle‘ übertragen. Kommt es innerhalb einer angemessenen Frist zu keiner Einigung, entscheidet das ÖPA auf Antrag des Berechtigten über die Erteilung der Zwangslizenz. Dem Patentinhaber ist unter Beachtung des wirt1245 Anders bspw das deutsche Patentrecht, das in § 11 PatG eine Reihe von Ausnahmen von der Wirkung des Patents statuiert. 1246 Teil 4: B.III.2, 251. 1247 Osterrieth, Patentrecht4, Rz 282; Jestaedt, Patentrecht, Rz 1049.
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schaftlichen Wertes der Lizenz eine angemessene Vergütung zuzuerkennen (§ 37 Abs 1 PatG). Im Unterschied zu § 24 dPatG entsteht der Anspruch auf Erteilung einer Lizenz nicht erst dann, wenn die Lizenzverhandlungen scheitern (§ 24 Abs 1 Z 1 dPatG, arg „und“), sondern bereits in dem Zeitpunkt, ab dem die Lizenzerteilung im öffentlichen Interesse gelegen ist. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des § 36 Abs 5 PatG, der die Anspruchsvoraussetzungen festlegt. Da in diesem Stadium der Konsens noch oberstes Prinzip bleibt – § 37 Abs 1 PatG spricht ausdrücklich von „Einigung“ – kann erst im Fall einer Nichteinigung über die Lizenz und der nachfolgenden zwangsweisen Durchsetzung des Lizenzanspruchs von einer Zwangslizenz ieS gesprochen werden. Die Zwangslizenz ist daher Ultima Ratio und nur im Fall einer Lizenzverweigerung angezeigt. Die zwangsweise Durchsetzbarkeit des Lizenzanspruchs gemäß § 36 Abs 5 PatG hat in erster Linie einen Präventivcharakter. Kübel1248 bezeichnet die Zwangslizenz zutreffend als Damoklesschwert, das während den Lizenzverhandlungen über dem Patentinhaber schwebt und diesen zur Einigung mit dem Lizenzsucher mahnt. Die Zwangslizenz nach § 36 PatG hat ganz allgemein den Zweck, „die schroffe Ausschließlichkeit des Patentrechts mit den Interessen der Allgemeinheit an der Erfindung in Einklang“1249 zu bringen. Vor dem Hintergrund der Darlegungen zur Funktion der technischen Normung und des daran bestehenden Allgemeininteresses1250 kann an dieser Stelle erwogen werden, die Kollision mit essenziellen Patenten1251 und technischen Normen durch auf § 36 Abs 5 PatG gestützte Zwangslizenzen aufzulösen. a) Das Allgemeininteresse
Ausgangspunkt der weiteren Analyse ist das ‚Allgemeininteresse‘ und der diesem immanente Konflikt zwischen dem Interesse an freier Verfügbarkeit und ungehinderter Benützung von technischen Lehren sowie der ungehinderten Fortentwicklung einer technischen Idee einerseits und dem Interesse an Anreiz und angemessener Belohnung für Innovationen andererseits.1252 Die Anreiz- und Belohnungsfunktion des Patentrechts ist zugleich Grundlage der Le1248 1249 1250 1251
Kübel, Zwangslizenz, 95. Wiltschek, Patentrecht, § 36 PatG, Anm 1 (s auch Anm 11). S dazu Teil 1: C, 47 ff, und Teil 2: B, 69 ff. Ein ‚essenzielles Patent‘ liegt in diesem Zusammenhang dann vor, wenn die Einhaltung einer technischen Norm nur unter Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts möglich ist und demgemäß eine Lizenz erforderlich wird, um normkonform produzieren zu können. 1252 S zur Zwangslizenz im öffentlichen Interesse, insb Pfanner, GRURInt 1985, 357 (365 f).
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gitimation des Ausschließlichkeitsrechts. Dies verdeutlicht, dass das Allgemeininteresse an Innovationsanreizen das Allgemeininteresse an freier Verfügbarkeit der Erfindung grds aufwiegt. Hinzu kommt, dass dem Allgemeininteresse an Verfügbarkeit insofern Rechnung getragen wird, als der Patentschutz mit seiner 20-jährigen Schutzfrist relativ kurz bemessen ist und durch die gebotene Offenlegung die technische Lehre öffentlich gemacht wird. Die Stellung des Patentinhabers als dem Inhaber eines ausschließlichen Rechtes an der Erfindung steht daher grds nicht im Widerspruch zum öffentlichen Gesamtinteresse, das als Zusammenspiel sämtlicher (partikularen) Allgemeininteressen zu verstehen ist.1253 Der Anspruch auf Lizenzerteilung nach § 36 Abs 5 PatG und eine allfällige zwangsweise Durchsetzung dieses Anspruchs nach § 37 PatG erfordern demnach das Vorliegen besonderer Umstände, also ein über das normale Maß deutlich hinausgehendes öffentliches Interesse am ungehinderten Zugang zur Erfindung.1254 Insofern ist ein qualifiziertes öffentliches Interesse erforderlich, das einen Eingriff in das ebenfalls im öffentlichen Interesse gelegene Ausschließlichkeitsrecht rechtfertigt. Da § 36 Abs 5 PatG das ‚öffentliche Interesse‘ als zentrales Tatbestandsmerkmal definiert, ist im Rahmen der Auslegung im konkreten Einzelfall dem immanenten Konflikt des Allgemeininteresses an freier Verfügbarkeit der Erfindung und jenem des Anreizes zu Innovation Rechnung zu tragen. b) Das ‚öffentliche Interesse‘ als zentrales Tatbestandsmerkmal
Der Anspruch auf Lizenzerteilung nach § 36 Abs 5 PatG erfordert das Vorliegen eines ‚öffentlichen Interesses‘ an der Erfindung und deren Lizenzierung für jedermann zur betriebsmäßigen Benützung. Der Begriff des ‚öffentlichen Interesses‘ wird im PatG allerdings nicht weiter präzisiert und unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der Auslegung durch die Rsp. Nach dem OPM umfasst der Begriff des öffentlichen Interesses „alle Belange des rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Lebens [. . .], die es gibt, insbesondere jene der Volksgesundheit“.1255 Diese Definition, die der OPM zum Abgrenzungsversuch von ‚öffentlichem‘ und ‚allgemeinem‘ Interesse vorgenommen hat, indiziert ein weites und umfassendes Begriffsverständnis, ohne aber klare Konturen vorzugeben. Der BGH hat in der Polyferon-E1256 zum öffentlichen Interesse die folgende simple, aber dennoch instruktive, Feststellung getroffen: „Das öffent1253 BGH X ZR 26/92 – Polyferon, BGHZ 131, 247 = GRUR 1996, 190 = NJW 1996, 1593. S auch Schade, MittdtPatA 1964, 101 (103). 1254 RGZ 83, 9 (14), GRUR 1936, 489 (491) 1255 OPM Op 1/72 – Naphthalinderivate, ÖBl 1973, 4 = GRURInt 1973, 106. 1256 BGH X ZR 26/92 – Polyferon, BGHZ 131, 247 = GRUR 1996, 190 = NJW 1996, 1593.
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Vorbestehende Schutzrechte in Konflikt mit technischen Normen
liche Interesse läßt sich nicht in allgemeingültiger Weise umschreiben. Vielmehr ist der Rechtsbegriff wie jede Generalklausel dem Wandel unterworfen. Die Bewertung der jeweils gegeneinander abzuwägenden Belange des Patentinhabers und der Allgemeinheit unterliegen wechselnden Anschauungen.“ Für die Auslegung des § 36 Abs 5 PatG kann dem BGH insofern gefolgt werden, als dem Begriff des ‚öffentlichen Interesses‘ eine Interessenabwägung innewohnt, die Raum für wertende und dem Wandel unterliegende Anschauungen lässt. Das solcherart ermittelte ‚öffentliche Interesse‘ muss eine gewisse Intensität aufweisen und so stark wiegen, dass nach vernünftigen, objektiven Erwägungen der Lizenzanspruch nach § 36 Abs 5 PatG als einzig sachgerechte Möglichkeit identifiziert wird.1257 Dies findet auch im Gesetzeswortlaut seine Deckung, wonach der Anspruch nur dann besteht, wenn es durch das öffentliche Interesse „geboten“ ist. Aus dem Wortlaut folgt somit nicht nur das Erfordernis der ‚hinreichenden Intensität‘ des öffentlichen Interesses, sondern auch das der Verhältnismäßigkeit. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird zudem durch § 37 Abs 1 PatG Rechnung getragen. Danach sind im Fall einer Zwangslizenz eine angemessene Vergütung zu bestimmen sowie allenfalls eine Sicherstellung sowie sonstige Bedingungen der Benützung nach Maßgabe der Natur der Erfindung festzulegen. Darüber hinaus ist Umfang und Dauer der Lizenz an den Bedürfnissen des inländischen Markts zu orientieren und auf den Zweck zu begrenzen, für den sie erforderlich sind. Der OPM hat im Rahmen einer grundrechtlichen Aufarbeitung überzeugend dargelegt, dass die Zwangslizenz (§ 37 iVm § 36 PatG) keine Enteignung darstellt, weil hierfür eine Übertragung des Vollrechts charakteristisch ist. Es handelt sich vielmehr um eine Regelung zur Benutzung des Eigentums (bzw des Patents), die jedoch vor dem Hintergrund des grundrechtlichen Eigentumsschutzes nicht schlechthin im Interesse Dritter zu verfügen ist, sondern vielmehr einer Rechtfertigung durch das Allgemeininteresse bedarf.1258 Die Natur des § 36 Abs 5 PatG als Eigentumsbeschränkung (bzw -belastung) gebietet eine restriktive Auslegung, weil „das Verlangen, fremdes geistiges Eigentum, dh den Erfolg der schöpferischen Tätigkeit eines anderen, benützen zu dürfen, wohl nur bei Anlegung eines strengen Maßstabs gerechtfertigt werden kann.“1259 Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der zwangsweisen Durchsetzung des Lizenzanspruchs nach § 36 Abs 5 PatG ist somit von zentraler Bedeutung. Dabei ist zu fragen, ob die zwangsweise Einräumung – wenngleich sie zu angemessenen Bedingungen und Vergütungen zu erfolgen
1257 Vgl Kübel, Zwangslizenz, 114. 1258 OPM Op 1/72 – Naphthalinderivate, ÖBl 1973, 4 = GRURInt 1973, 106. 1259 OPM Op 1/72 – Naphthalinderivate, ÖBl 1973, 4 = GRURInt 1973, 106.
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hat – das gelindeste Mittel darstellt, um dem öffentlichen Interesse an der Erfindung und ihrer Lizenzierung gerecht zu werden.1260 Kein Tatbestandsmerkmal des § 36 Abs 5 PatG ist ein Missbrauch des Patents durch den Patentinhaber, weil diese Bestimmung allein auf einen objektiven Umstand – namentlich das Vorliegen eines öffentlichen Interesses – abstellt.1261 Der Anspruch auf Lizenzerteilung nach § 36 Abs 5 PatG ist als „Korrektiv zugunsten des Allgemeinwohls“1262 gedacht und nicht als Sanktion im Falle eines Missbrauchs zu verstehen. Ein qualifiziertes öffentliches Interesse kann insb auf technischer, wirtschaftlicher, medizinischer oder sozialpolitischer Grundlage bestehen.1263 Die Polyferon-E des BGH zeigt aber deutlich, dass ein strenger Maßstab anzulegen ist.1264 Die Prüfung, ob ein qualifiziertes öffentliches Interesse an der Benutzung des Patents durch einen Dritten besteht, ist im Einzelfall unter Abwägung der Interessen des Patentinhabers und des Allgemeininteresses zu ermitteln. Die Zwangslizenz ist aber jedenfalls dann zu versagen, wenn das öffentliche Interesse mit gleichwertigen Substitutionsprodukten ebenso befriedigt werden kann.1265 Da das öffentliche Interesse auf die Erfindung und auf die Lizenzerteilung für jedermann zur betriebsmäßigen Benützung gerichtet sein muss, scheidet mE § 36 Abs 5 PatG als Rechtsgrundlage für wettbewerbsrechtlich indizierte Zwangslizenzen aus. Letztere werden gewährt, um einen unverfälschten Leistungswettbewerb zu sichern, nicht um des Zugangs zur Erfindung willen. Das öffentliche Interesse besteht dabei idR nicht an der Erfindung, sondern an der Aufrechterhaltung des Wettbewerbs, wofür die patentrechtliche Zwangslizenz jedoch nicht vorgesehen ist. Die patentrechtliche Zwangslizenz und der kartellrechtliche Kontrahierungszwang schließen einander weder ein noch aus. Auch genießt letztere keinen Anwendungsvorrang iSe lex specialis.1266 Die bloße Förderung der Wettbewerbsmöglichkeit des Lizenzsuchers rechtfertigt insofern keine patentrechtliche Zwangslizenz.1267 Gleiches gilt, wenn der Patentinhaber zugleich eine faktische Monopolstellung am Markt 1260 Vgl dazu BGH X ZR 26/92 – Polyferon, BGHZ 131, 247 = GRUR 1996, 190 = NJW 1996, 1593 sowie das Instanzurteil des BPatG 3 Li 1/90 – Polyferon, GRUR 1994, 98. 1261 BGH X ZR 26/92 – Polyferon, BGHZ 131, 247 = GRUR 1996, 190 = NJW 1996, 1593. 1262 Kübel, Zwangslizenz, 112. 1263 S mwN Rogge in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 24 dPatG, Rz 18–21; Osterrieth, Patentrecht4, Rz 282. 1264 BGH X ZR 26/92 – Polyferon, BGHZ 131, 247 = GRUR 1996, 190 = NJW 1996, 1593. 1265 BGH X ZR 26/92 – Polyferon, BGHZ 131, 247 = GRUR 1996, 190 = NJW 1996, 1593. 1266 Vgl dazu insb BGH KZR 40/02 – Standard Spundfass, GRUR 2004, 966 = MittdtPatA 2005, 36 = LMK 2004, 226 (Götting). S auch Rogge in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 24 dPatG, Rz 16. 1267 Rogge in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 24 dPatG, Rz 16.
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einnimmt. Das öffentliche Interesse iSd § 36 Abs 5 PatG wird erst dann berührt, wenn besondere Umstände hinzutreten, die in krassem Widerspruch zum Allgemeinwohl stehen. Dies wäre bspw der Fall, wenn ein ganzer Industriezweig einzubrechen drohte oder Arbeitsplätze in gravierendem Ausmaß gefährdet würden.1268 c) Subjektive Anspruchsberechtigung
Als Anspruchsberechtigter iSd § 36 Abs 5 PatG gilt grds jedermann, der die Erfindung betriebsmäßig (iSv gewerblich) auf eigene Rechnung benutzen kann und will.1269 Der Lizenzsucher muss wirtschaftlich, technisch und rechtlich in der Lage sein, die Erfindung in der beanspruchten Form zu benützen.1270 Folglich ist insb ein eingetragener Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, nicht anspruchsberechtigt – auch nicht für seine Mitglieder.1271 Anders als in Deutschland erscheint es zweifelhaft, ob § 36 Abs 5 PatG gestattet, dass der Lizenzsucher die Produktion durch Dritte vornehmen lässt, weil § 36 Abs 5 PatG ausdrücklich vom „eigenen Betrieb“ spricht. Dies soll dem Schutz der Interessen des Patentinhabers dienen.1272 d) Die Zwangslizenz bei Kollision von Patent und technischer Normung
Dem österreichischen Schrifttum kann – soweit ersichtlich – zu dieser Frage nichts entnommen werden, was mit der praktischen Bedeutungslosigkeit des Zwangslizenzregimes zusammenhängen mag. Im deutschen Schrifttum hat sich jüngst Kübel1273 umfassend mit dieser Frage auseinandergesetzt und letztlich die Möglichkeit der Zwangslizenz auf Grundlage des § 24 dPatG bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen bejaht.1274 Daneben weisen auch Budde1275 und Sonnenberger1276 auf die patentrechtliche Zwangslizenz als – zumindest theoretische – Möglichkeit hin, um Kollisionsfälle von technischen Normen und essenziellen Patenten aufzulösen. Hervorzuheben ist der Beitrag von Verbruggen/Lõrincz, welche die patentrechtliche Zwangslizenz ausdrücklich auf den Fall der technischen Normung ausdehnen wollen. In Ihrem Vorschlag for1268 Rogge in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 24 dPatG, Rz 16; Wiltschek, Patentrecht, § 36 PatG, Anm 11. 1269 Vgl Schwendy in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 24 dPatG, Rz 23. 1270 Schwendy in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 24 dPatG, Rz 24. 1271 S mwN Rogge in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 24 dPatG, Rz 10. 1272 Wiltschek, Patentrecht, § 36 PatG, Anm 12. Vgl Rogge in Benkard (Hrsg), Patentgesetz10, § 24 dPatG, Rz 10; Schwendy in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 24 dPatG, Rz 25. 1273 Kübel, Zwangslizenz, 91 ff. 1274 Kübel, Zwangslizenz, 130 (133). 1275 Budde, DIN-Mitt 1984, 66 (67). 1276 Sonnenberger, BB 1985/IV, 3 (9).
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dern sie, dass bei Kollision von essenziellen Patenten und formellen Normen der Normanwender die Erteilung einer Zwangslizenz begehren können soll. Ist die Einhaltung einer Norm nur unter Verletzung eines Patents möglich, sollte die Möglichkeit einer Zwangslizenz offenstehen.1277 Zunächst ist festzuhalten, dass Normungsorganisationen selbst keiner Lizenz bedürfen, um geschützte technische Lehren in ihre Normen aufnehmen zu können. Die Aufnahme einer patentrechtlich geschützten technischen Lehre in eine Norm stellt keine vorbehaltene Nutzung des Patents dar.1278 Damit verbleibt allein der Normanwender als möglicher subjektiv Berechtigter einer Zwangslizenzierung nach § 36 Abs 5 PatG iVm § 37 PatG. Die Zwangslizenz aus öffentlichem Interesse erscheint im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung, wie sie § 36 Abs 5 PatG im Gesamtzusammenhang des PatG indiziert, nicht geeignet, den Konflikt von technische Normung und vorbestehenden (essenziellen) Patenten aufzulösen. Die Aufnahme einer geschützten technischen Lehre in eine technische Norm an sich stellt keinen besonderen Umstand dar, der eine Zwangslizenz rechtfertigt. Dies ist vor allem damit zu begründen, dass die bloße Normung durch eine Normungsorganisation nichts darüber aussagt, welche Bedeutung die betroffene technische Lehre am Markt bereits aufweist oder in Zukunft aufweisen wird. Durch die Normung ändert sich nicht notwendig etwas an der Bedeutung der geschützten technischen Lehre. Technische Normen sind unverbindliche Empfehlungen, die sich nicht zwingend am Markt durchsetzen und solcherart zum Standard werden. Doch auch die Durchsetzung einer technischen Lehre am Markt und das Erlangen einer überragenden Bedeutung am Markt vermag die Anwendung des § 36 Abs 5 PatG nicht zu rechtfertigen. Die patentrechtliche Zwangslizenz ist kein Instrument zur Sicherung eines freien, unverfälschten Wettbewerbs, sondern dient allein der Sicherstellung des Zugangs zur Erfindung, ungeachtet ihrer Marktgeltung, wenn übergeordnete (qualifizierte) öffentliche Interessen (bspw die Volksgesundheit) dies gebieten. Dies kann damit begründet werden, dass Patente ganz allgemein nicht Mittel, sondern Gegenstand des Wettbewerbs sind, und folglich das Patentrecht generell keine wettbewerbsrechtliche Dimension aufweist.1279 Insofern ist nicht ersichtlich, weshalb die patentrechtliche Zwangslizenz als Instrument der Marktordnung iSd der Sicherstellung eines unverfälschten Wettbewerbs dienen sollte. Letzteres bleibt vielmehr Aufgabe des Wettbewerbsrechts, das ohnedies geeignete Mittel in Form wettbewerbsrechtlicher Zwangsmaßnahmen, die einer eigenen Systematik folgen, bereithält. Im Übrigen würde die allgemeine Ausdehnung des Zwangslizenztatbestands auf geschützte Erfindungen in technischen Normen zu einer Aushöh1277 Verbruggen/Lõrincz, GRURInt 2002, 815 (828) 1278 S Teil 4: B.III.2, 251 ff. 1279 S dazu Teil 5: D.II.1.b), 414 und Teil 5: D.II.2, 416.
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lung des Patentschutzes führen, müsste doch jeder Patentinhaber darum fürchten, dass ein Normungsgremium bewusst auf seine Erfindung zurückgriffe, um die Benefizien der Zwangslizenz nutzen zu können. Es kann daher für die Anwendung des Zwangslizenztatbestands nicht allein darauf ankommen, ob eine geschützte Erfindung in eine Norm aufgenommen wird. Die patentrechtliche Zwangslizenz nach § 36 Abs 5 PatG iVm § 37 PatG ist auch kein Instrument in jenen Fällen, in denen der Patentinhaber sein Ausschließlichkeitsrecht im Normungsprozess missbräuchlich verschweigt, um die Normung der geschützten technischen Lehre bewusst zu fördern und damit die Grundlage für einen sog Patenthinterhalt (Patent Ambush) zu legen. Das Verschweigen des Schutzrechts stellt für sich genommen keinen Patentmissbrauch dar, weil vielmehr das Normungsverfahren missbraucht wird, um infolge eine bessere Ausgangssituation für die Verbreitung der eigenen technischen Lehre zu schaffen. Die Verhinderung bzw Sanktionierung des Missbrauchs des Normungsverfahrens ist jedoch nicht von Sinn und Zweck der patentrechtlichen Zwangslizenz erfasst.1280 Es bleibt daher Aufgabe der Normungsorganistionen, im Rahmen ihrer Geschäftsordnungen geeignete Vorkehrungen zu treffen, um einen Missbrauch des Normungsverfahrens zu unterbinden. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die bloße Normung und selbst das Erlangen einer überragenden Marktgeltung der patentrechtlich geschützten technischen Lehre eine Zwangslizenz an derselben nicht zu rechtfertigen vermag. Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, denn nur ein qualifiziertes öffentliches Interesse, welches das Allgemeininteresse an einem funktionsfähigen Patentwesen deutlich überwiegt, begründet einen Anspruch nach § 36 Abs 5 PatG. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass eine zwangsweise Durchsetzung des Anspruchs erst im Fall einer Lizenzverweigerung zum Tragen kommt, was ebenfalls gegen einen Automatismus von technischer Normung und Zwangslizenzierung spricht. Soweit die Lizenzierung eines genormten und zugleich essenziellen Patents verweigert oder durch unangemessene Konditionen erschwert wird und zugleich die durch das Patent geschützte Erfindung – trotz eines entsprechenden Bedarfs – unzureichend ausgeübt wird, besteht die Möglichkeit einer Zwangslizenz nach § 36 Abs 4 PatG. 5. Schlussfolgerungen für die Normungsorganisationen a) Allgemeines
Die Untersuchung im Bereich des Patentrechts hat gezeigt, dass die zustimmungslose Aufnahme von Beschreibungen, grafischen Darstellungen, Hand1280 Vgl Kübel, Zwangslizenz, 128 ff.
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lungsanleitungen bzgl geschützter technischer Lehren in technische Normen sowie deren anschließende Verbreitung als Normdokument keine unmittelbare oder mittelbare Patentverletzung iSd § 22 PatG darstellt. Damit unterliegt die Wiedergabe von Informationen über eine geschützte technische Lehre, sei es ein Erzeugnis- oder ein Verfahrenspatent, nicht dem patentrechtlichen Verbietungsrecht. Dies leitet sich insb aus der Offenbarungsfunktion des Patentrechts ab, die als Ausgleich für das Ausschließlichkeitsrecht die Information technischer Lehren jedermann eröffnen soll, um technische Innovation zu unterstützen. Diesem Zweck wäre jedoch dann nicht gedient, wenn die Verbreitung von Informationen über die geschützte technische Lehre durch das Patentrecht blockiert wäre. Insofern besteht auch keine Notwendigkeit, die patentrechtliche Zwangslizenz nach § 36 Abs 5 PatG zugunsten der technischen Normung zu instrumentalisieren. Die Zwangslizenz könnte allenfalls auf Ebene der Normanwender, welche auf das essenzielle Patent angewiesen sind, relevant werden, sofern ein qualifiziertes öffentliches Interesse einen Eingriff in das Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers rechtfertigt. Zu beachten bleibt freilich, dass konkrete Ausdrucks- bzw Darstellungsformen einer technischen Lehre uU dem urheberrechtlichen Schutz unterliegen. Dies gilt insb für die Patentschrift, die nach österreichischem Verständnis auch nach Veröffentlichung nicht zum amtlichen Werk wird.1281 b) Passivlegitimation der Normungsorganisation
Im Hinblick auf die Beurteilung der Passivlegitimation gelten die Ausführungen zum Urheberrecht sinngemäß.1282 Allerdings fehlen, wie bereits dargestellt wurde, die materiellen Anspruchsvoraussetzungen. c) Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass im Unterschied zu Urheberrecht und Geschmacksmusterrecht das Patentrecht der Aufnahme geschützter technischer Lehren in technische Normen nicht entgegensteht. Im Bereich der mittelbaren Patentverletzung ist jedoch auf die bestehende Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die Auslegung des Mittelbegriffs hinzuweisen. Nach der herrschenden und auch hier vertretenen Auffassung kommen nur körperliche Gegenstände als Mittel iSd § 22 Abs 3 PatG in Betracht. Die bloße Wiedergabe einer technischen Lehre in einer Norm ist aber – ungeachtet ihrer Darstellungsform – als geistiges Mittel zu qualifizieren, sodass nach hA keine mittelbare Verletzung vorliegt. Allerdings hat die Rsp die hier vertretene Auslegung des Mittelbegriffs, soweit ersichtlich, weder bestätigt 1281 Walter, Urheberrecht, Rz 310. 1282 Teil 1: A.I.1.b), 261.
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noch verworfen. Damit ist ein entsprechender Handlungsbedarf seitens der Normungsorganisationen angezeigt, um der Rechtsunsicherheit durch faktische Maßnahmen und individuelle Rechtsgestaltung zu begegnen. Angesprochen ist damit die Prüfung technischer Lehren im Hinblick auf bestehende Schutzrechte sowie das Anbringen von geeigneten Warnhinweisen. d) Lösungsansätze in der IPR-Policy
Der technischen Normungsarbeit steht das Patentrecht grds nicht entgegen, wenngleich Normungsorganisationen idR danach trachten, ausschließlich freie technische Lehren zu empfehlen und nur im gerechtfertigten Ausnahmefall auf proprietäre Technologien zurückzugreifen.1283 Wie bereits dargelegt, besteht im Hinblick auf die Unsicherheiten im Rahmen der Auslegung des Mittelbegriffs des § 22 Abs 3 PatG ein entsprechender Handlungsbedarf seitens der Normungsorganisationen, um die Gefahr einer mittelbaren Patentverletzung auszuschließen. Exemplarisch kann in diesem Zusammenhang auf die CEN/CENELECGO hingewiesen werden, die hier entsprechende Vorkehrungen trifft. Die CEN/CENELEC-GO1284 sieht zunächst vor, dass Norm-Entwürfe mit folgender Aufforderung zu kennzeichnen sind: „Die Empfänger dieses Norm-Entwurfs werden gebeten, mit ihren Kommentaren jegliche relevanten Patentrechte, die sie kennen, mitzuteilen und unterstützende Dokumentationen zur Verfügung zu stellen.“ Sollten keine Patentrechte für eine technische Norm im Rahmen der Entwicklungsphase festgestellt worden sein, sieht die CEN/CENELEC-GO1285 vor, dass im Vorwort folgender Hinweis abzudrucken ist: „Es wird auf die Möglichkeit hingewiesen, dass einige Elemente dieses Dokuments Patentrechte berühren können. ISO [und/oder] IEC sind nicht dafür verantwortlich, einige oder alle diesbezüglichen Patentrechte zu identifizieren.“ Sollte eine technische Norm Patentrechte berühren und wurden diese identifiziert, sieht die CEN/CENELEC-GO1286 vor, dass die Einleitung der Norm folgenden Hinweis zu enthalten hat: „Die Internationale Normenorganisation (ISO) [und/oder] Internationale Elektrotechnische Kommission (IEC) weist [weisen] darauf hin, dass die 1283 S zB DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit, 5.9, 3. Noch restriktiver ON-GO 2006, 3.2.1, 11. 1284 CEN/CENELEC-GO Teil 3: 2009-03, Anh F.1, 116. 1285 CEN/CENELEC-GO Teil 3: 2009-03, Anh F.2, 116 f. 1286 CEN/CENELEC-GO Teil 3: 2009-03, Anh F.3, 116 f.
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Übereinstimmung mit diesem Dokument die Verwendung von Patenten hinsichtlich (. . . betroffenes Thema . . .) in (. . . Abschnitt . . .) bedeuten kann. Die ISO [und/oder] IEC nimmt bzw. nehmen keine Stellung zur Rechtmäßigkeit, zur Gültigkeit und zum Anwendungsbereich dieser Patentrechte. Der Halter dieser Patentrechte hat ISO [und/oder] IEC zugesichert, dass er bereit ist, über Lizenzen zu vernünftigen und nicht diskriminierenden Geschäftsbedingungen mit Antragstellern in der ganzen Welt zu verhandeln. In diesem Zusammenhang ist die Erklärung des Halters dieser Patentrechte bei ISO [und/oder] IEC registriert. Informationen sind erhältlich bei: . . . Name des Halters des Patenrechtes . . . . . . Adresse . . . Es wird auf die Möglichkeit hingewiesen, dass einige Texte dieses Dokuments Patentrechte berühren können, ohne dass diese vorstehend identifiziert wurden. ISO [und/oder] IEC sind nicht dafür verantwortlich, einige oder alle diesbezüglichen Patentrechte zu identifizieren.“ Als problematisch erweist sich dabei allenfalls der pauschale Warnhinweis, der im Fall der Unkenntnis von bestehenden Patentrechten angebracht wird.1287 Wird, Scharen1288 folgend, ein strenger Maßstab angelegt, kann – bei Vorliegen der tatbildlichen Voraussetzungen – einer mittelbaren Patentverletzung nicht ohne Weiteres ausgewichen werden. Dagegen wird der Hinweis, der im Fall bekannter Patentrechte zum Einsatz kommt, ausreichend sein, weil ausdrücklich auf die Lizenzierungspflicht unter Angabe der Bezugsmöglichkeit hingewiesen wird. IV. Normungsorganisationen als Beitragstäter iSd § 1301 ABGB
Die bisherige Untersuchung hat sich mit der Frage beschäftigt, ob Normungsorganisationen durch die Aufnahme proprietärer Inhalte in technische Normen eine unmittelbare (allenfalls mittelbare) Verletzung von Immaterialgüterrechten verwirklichen. Mit Ausnahme des Patentrechts hat die Untersuchung gezeigt, dass die konsenslose Benützung von geschützten Inhalten in technischen Normen idR in vorbehaltene Rechte eingreift. Zu prüfen bleibt jedoch, ob Normungsorganisationen nicht als Mittäter bzw Anstifter einer Immaterialgüterrechtsverletzung nach § 1301 ABGB haften. Die damit aufgeworfene Frage betrifft alle bisher behandelten Immaterialgüterrechte gleichermaßen und soll daher an dieser Stelle für alle untersuchten Bereiche gemeinsam behandelt werden.
1287 CEN/CENELEC-GO Teil 3: 2009-03, Anh F.2, 116 f. 1288 Scharen, GRUR 2001, 995 (998).
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Die Haftung des Mittäters bzw Anstifters als ‚Gehilfe‘ iSd § 1301 ABGB ist insb im Urheberrecht, im Patentrecht und damit auch im Geschmacksmusterrecht anerkannt.1289 Gehilfen haften nach § 1301 ABGB wie der Täter selbst.1290 Damit können sich immaterialgüterrechtliche Ansprüche neben dem Täter auch direkt gegen den Gehilfen richten.1291 ‚Gehilfe‘ iSd § 1301 ABGB ist nur, wer den Täter bewusst fördert.1292 Da der Gehilfe „eine adäquate Ursache für die Störungshandlungen eines anderen setzt, muss er auch die Tatbestände, die sein rechtswidriges Verhalten begründen, kennen, also Kenntnis vom beabsichtigten Rechtsbruch des Dritten haben oder diesen jedenfalls in Kauf nehmen“.1293 Die Rsp setzt der positiven Kenntnis die vorwerfbare Unkenntnis gleich und nimmt insb dort eine Gehilfeneigenschaft an, wo Prüf- oder Überwachungspflichten verletzt werden.1294 Die Rsp lässt im Anwendungsbereich des § 1301 ABGB einen bedingten Vorsatz des Gehilfen im Hinblick auf das rechtswidrige Verhalten des Täters genügen.1295 Auch juristische Personen können Mittäter, Anstifter oder Gehilfen iSd § 1301 ABGB sein, allerdings nur auf Grund des Verhaltens ihrer Organe, welches ihnen selbst zugerechnet wird.1296 Damit kommen Normungsorganisationen grds als Gehilfen iSd § 1301 ABGB in Betracht, weil sie durch die Aufnahme proprietärer Inhalte in technische Normen deren Benützung durch die Normadressaten ‚empfehlen‘ und damit etwaige Verletzungen durch Normanwender kausal verursachen. Anders als in Deutschland, wo das Institut der ‚Störerhaftung‘ anerkannt ist,1297 löst kausale und adäquate Verursachung für sich alleine keine Haftung aus.1298 Damit wird eine Haftung im Regelfall an der geforderten subjektiven Vorwerfbarkeit scheitern. Dies gilt freilich nur solange, als keine (zumutbaren) Sorgfaltspflichten verletzt werden und damit Schutzrechtsverletzungen durch Dritte billigend in Kauf genommen werden.1299
1289 Zum UrhG, s insb OGH 4 Ob 97/94, SZ 67/151 = ÖBl 1995, 84. Zum PatG, s Weiser, Patentgesetz2, § 147 PatG, 393. Da das Geschmacksmusterrecht auf das Patentrecht verweist (§ 34 MuSchG), sind dessen Grundsätze sinngemäß anzuwenden. 1290 OGH 4 Ob 97/94, SZ 67/151 = ÖBl 1995, 84. 1291 Vgl OGH 23.11.1999, 4 Ob 243/99k. 1292 OGH 4 Ob 182/04z – eQ, MR 2005, 109 = ecolex 2005/370 (Schuhmacher) = RdW 2005, 369 1293 StRsp, OGH 4 Ob 42/93 – Gebissmodell, ÖBl 1994, 33. 1294 OGH 28.09.2006, 4 Ob 140/06a; OGH 4 Ob 194/07v – Tauschbörse, ÖBl 2008, 260 (Büchele) = ecolex 2008, 448 = MR 2008, 18 (Daum). 1295 StRsp, OGH 4 Ob 42/93 – Gebissmodell, ÖBl 1994, 33. 1296 OGH 23.11.1999, 4 Ob 243/99k. 1297 Vgl zum deutschen Recht, Maaßen, Normung, Rz 324 ff. 1298 OGH 4 Ob 221/03h – Weinatlas, MR 2004, 117 (Walter). S auch OGH 4 Ob 97/94 – Telefonstudien, SZ 67/151 = MR 1995, 60 = ÖBl 1995, 84 = wbl 1995, 125. 1299 Vgl Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, Vor § 81 UrhG, Rz 9 f.
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Nach Ciresa trifft bspw Presseunternehmen keine generelle Pflicht, die von ihnen vertriebenen Werke auf Urheberrechtverstöße hin zu prüfen.1300 Eine vorwerfbare Unkenntnis wird im Fall der technischen Normung nur bei schwerwiegenden Sorgfaltsverletzungen vorliegen, bspw wenn das Bestehen von (technisch-gewerblichen) Schutzrechten in Fachkreisen als notorisch gilt oder jedenfalls, wenn im Rahmen eines etwaigen Stellungnahmeverfahrens Äußerungen im Hinblick auf bestehende Schutzrechte (insb Patentrechte) eingehen. Als nicht zumutbar und daher nicht sorgfaltswidrig wird hingegen das Unterlassen von Recherchen im Hinblick auf Urheberrechte und Geschmacksmusterrechte anzusehen sein. Anders könnte der Fall lediglich im Bereich des Patentrechts liegen, weil hier eine effektive Recherche möglich ist. Eine solche Patentrecherche vor Publikation einer technischen Norm erscheint jedoch – außer in evidenten Verdachtsfällen – nicht zwingend geboten, sodass im Fall des Unterlassens mE keine haftungsbegründende, vorwerfbare Unkenntnis vorliegt.1301 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass pauschale Warnhinweise auf technischen Normen alleine ungenügend sind. Ebenso unzureichend sind bloß programmatische Hinweise in Geschäftsordnungen, wonach sich technische Normen bspw nicht auf Gegenstände erstrecken sollen, an denen Schutzrechte bestehen.1302 Vielmehr muss bei der Entwicklung jeder einzelnen Norm die geforderte Sorgfalt aufgebracht werden. Dies betrifft insb den Umgang mit Äußerungen im Stellungnahmeverfahren, die auf etwaige Schutzrechte hindeuten. Grds besteht jedoch keine Recherchepflicht im Hinblick auf präsumtive Urheber- oder Geschmacksmusterrechtsverletzungen. Im Fall des Patentrechts erscheint bereits in begründeten Verdachtsfällen – also bereits vor positiver Kenntnis des Schutzrechts – eine Recherche im Patentregister angezeigt und zumutbar.
C. Konsequenzen für den Normanwender Nachdem die Konsequenzen der konsenslosen Aufnahme proprietärer Inhalte in technische Normen erörtert wurden, sind die Auswirkungen für Schutzrechtsinhaber zu untersuchen. Dabei steht die Frage der Ausführung und Verwertung von, in technischen Normen enthaltenen, technischen Darstellungen und Spezifikationen im Vordergrund.
1300 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, Vor § 81 UrhG, Rz 10. 1301 Soweit ersichtlich, wird damit der hA entsprochen, s mwN Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, Vor § 81 UrhG, Rz 10. 1302 DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit, 5.9, 3.
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Konsequenzen für den Normanwender
I. Die Ausführung von Sprachwerken oder Darstellungen wissenschaftlicher oder belehrender Art
Allgemein gilt, dass das Urheberrecht der bloßen Verwendung von Information (insb technischen Spezifikationen, Verfahren, Methoden, Lehren usw)1303 nicht entgegensteht. Demgemäß kann bspw ein Kochrezept urheberrechtlichen Schutz genießen, seine Ausführung ist aber nicht als vorbehaltene Vervielfältigung zu qualifizieren.1304 Die Ausführung von Informationen kann aber technisch-gewerblichen Schutzrechten unterliegen.1305 Abweichend von diesem Grundsatz ist die Ausführung von Plänen und Entwürfen von Werken der bildenden Künste – einschl der angewandten Kunst – nach § 15 Abs 4 UrhG ausdrücklich dem Urheber bzw dem Rechteinhaber vorbehalten.1306 Im Fall der Ausführung von Gegenständen nach bildlichen Darstellungen wissenschaftlicher oder belehrender Art (§ 2 Z 3 UrhG) gilt nach dem Willen des historischen Gesetzgebers,1307 dass der Urheberrechtsschutz diesfalls nicht entgegenstehen soll. Dies wird damit begründet, dass nicht das Dargestellte dem urheberrechtlichen Schutz unterliegt, „sondern die in ihrer wissenschaftlichen oder belehrenden Darstellung gelegene schöpferische Leistung“.1308 Daraus folgt für den Normadressaten, dass der Ausführung von in technischen Normen enthaltenen Darstellungen wissenschaftlicher oder belehrender Art (§ 2 Z 3 UrhG) das Urheberrecht nicht entgegensteht. Soweit jedoch derartige Darstellungen Werke der bildenden Künste zum Inhalt haben, berührt der Ausführungsgegenstand neben etwaigen muster- oder patentrechtlichen Ansprüchen auch das Vervielfältigungsrecht (§ 15 Abs 4 UrhG). Damit erweist sich im Bereich der technischen Normung die Abgrenzung von Werken wissenschaftlicher oder belehrender Art (§ 2 Z 3 UrhG) einerseits und Werken der bildenden Künste andererseits als äußerst relevant. Wie bereits dargestellt wurde, enthalten technische Normen im Regelfall Darstellungen wissenschaftlicher oder belehrender Art, deren Inhalt in aller Regel keine Werke der bildenden Künste umfasst.1309
1303 1304 1305 1306
S mwN Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 1 UrhG, Rz 6. Vgl OGH 4 Ob 386/81 – Glücksreiter, ÖBl 1983, 59. BGH Ia ZB 210/63 – Suppenrezept, GRUR 1966, 249 S Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 15 UrhG, Rz 6; Anderl in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 15 UrhG, 227; Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 16 dUrhG, Rz 7 f. 1307 EB zum UrhG 1936, abgedruckt in Dillenz, Materialen zum österreichischen Urheberrecht, 67 f. 1308 EB zum UrhG 1936, abgedruckt in Dillenz, Materialen zum österreichischen Urheberrecht, 68. 1309 Teil 3: B.II.102.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
Bei der Ausführung von Werken wissenschaftlicher oder belehrender Art ist aber zu berücksichtigen, dass ggf technisch-gewerbliche Schutzrechte einer Ausführung und Verwertung entgegenstehen können. II. Die Freistellung von technisch-bedingten Merkmalen und Schnittstelleninformationen
Neben der Freiheit der Ausführung von Informationen, die urheberrechtlich geschützten Werken entstammen, kommt in allen Immaterialgüterrechten – außer dem Patentrecht – der Frage der Schutzunfähigkeit technisch-bedingter Merkmale besondere Bedeutung zu.1310 Gleiches gilt für Schnittstelleninformationen, die für die Herstellung kompatibler Produkte (Zubehör- oder Ersatzteile) unerlässlich sind. Im Wesentlichen kann hier auf die Ausführungen zu den einzelnen Schutzrechten im Rahmen der Untersuchung der Schutzfähigkeit technischer Normen verwiesen werden, lediglich die unmittelbar relevanten Aspekte sollen in Folge zusammengefasst dargestellt werden. 1. Urheberrecht a) Schutzausschluss für technisch-funktional bedingte Gestaltungen
Der Schutzausschluss für technisch-funktional bedingte Gestaltungen betrifft freilich nur dreidimensionale Werke der bildenden Kunst iSd § 3 UrhG. Werke dieser Art genießen urheberrechtlichen Schutz, wenn sie ein gewisses Maß an Originalität aufbringen. Demnach muss es sich um eine „Gestalt gewordene Idee, die den Stempel der persönlichen Eigenart ihres Schöpfers trägt oder sich zumindest durch eine persönliche Note von anderen Erzeugnissen ähnlicher Art abhebt“,1311 handeln. Geschützt ist grds auch die ‚Kleine Münze‘.1312 Nach dem OGH scheidet der Urheberrechtsschutz jedoch im Fall neuartiger technischer Lösungen aus: „Bei der Verbindung von Technik und Kunst in einem Werk muß untersucht werden, wie weit die verwendeten Formelemente technisch bedingt sind und wie weit sie lediglich der Form halber, aus Gründen des Geschmacks, der Schönheit, der Ästhetik gewählt wurden. Auch die Wahl einer bestimmten geometrischen Form allein reicht für die Anerkennung als Kunstwerk nicht aus, weil die geometrische Form an sich Gemeingut ist. Ebensowenig ist auch ein Kunststil für sich allein schützbar.“1313 1310 S insb bei den gewerblichen Schutzrechten die Ausschlusstatbestände der § 4 Abs 1 Z 6 MarkSchG und § 2b MuSchG. 1311 OGH 4 Ob 95/91 – Le Corbusier-chaise-longue, ÖBl 1991, 272 = MR 1992, 27 (Walter). 1312 Ciresa in Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, § 3 UrhG, Rz 23. 1313 OGH 4 Ob 95/91 – Le Corbusier-chaise-longue, ÖBl 1991, 272 = MR 1992, 27 (Walter). Unter Bezugnahme auf OGH 4 Ob 337/84 – Mart Stam-Stuhl, ÖBl 1985, 24 = MR 1992, 21.
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Konsequenzen für den Normanwender
Damit hat der OGH klargestellt, dass rein technisch-funktional bedingte Erscheinungsmerkmale, für sich genommen, keinen urheberrechtlichen Schutz genießen. Es bedarf vielmehr eines ‚ästhetischen Überschusses‘,1314 der den urheberrechtlichen Schutz zu begründen vermag. Für den Normanwender folgt daraus, dass die Ausführung von technischen Spezifikationen (textliche Beschreibung oder grafische Darstellungen iSd § 2 Z 3 UrhG) grds dort unproblematisch ist, wo rein technisch-funktionale Erzeugnismerkmale betroffen sind. Sollte jedoch die Ausführung einer Norm zu einem Erzeugnis führen, das aufgrund seines ästhetischen Überschusses als Werk der angewandten Kunst (§ 3 UrhG) zugunsten eines (ggf unbekannten) Dritten geschützt ist, liegt eine vorbehaltene Vervielfältigung vor. Der ausführende Normanwender hat diesfalls mangels Konsens mit dem Rechteinhaber – verschuldensunabhängig – für die Urheberrechtsverletzung einzustehen. Wie bereits die Mart Stam-Stuhl-E1315 zeigt, lässt sich die Frage, ob eine Formschöpfung lediglich technisch-funktional bedingt oder der Ästhetik wegen gewählt wurde, nur für den Einzelfall beurteilen. Da jedoch bereits die ‚Kleine Münze‘ schutzfähig ist, genügt bereits ein geringes Maß an Individualität zur Begründung des Urheberrechtsschutzes.1316 Als gemeinfrei gelten aber jedenfalls geometrische Formen und technische Lösungen im engsten Sinn.1317 b) Freie Benützung von Schnittstelleninformationen
Das Urheberrecht kennt seit der UrhG-Nov 1993 zur Umsetzung der Software-RL im Bereich der Computerprogramme (§ 40a ff UrhG) eine spezifische Freistellung technischer Schnittstelleninformationen. Mit dem Recht auf Dekompilierung (§ 40e UrhG) wird dem berechtigten Benutzer eines Computerprogramms ausdrücklich (und unabdingbar) gestattet, Software, soweit es für die Herstellung der Interoperabilität eines anderen Computerprogramms erforderlich ist, zu dekompilieren.1318 Naheliegend im Bereich der technischen Normung erscheint an dieser Stelle, die durch Dekompilierung gewonnene Information in Form technischer Normen allgemein zugänglich zu machen. Dies ist aber gemäß § 40e Abs 2 UrhG ausdrücklich verboten und greift damit in das Vervielfältigungsund Verbreitungsrecht ein. Sollten dennoch Schnittstelleninformationen zugänglich gemacht werden, stellt die Benützung durch den Normanwender in Form der Schaffung eines eigenständigen – aber eben kompatiblen – Compu1314 OGH 4 Ob 95/91 – Le Corbusier-chaise-longue, ÖBl 1991, 272 = MR 1992, 27 (Walter). 1315 OGH 4 Ob 337/84 – Mart Stam-Stuhl, ÖBl 1985, 24 = MR 1992, 21. 1316 OGH 4 Ob 36/92 – Bundesheer-Formblatt, ÖBl 1992, 81 = MR 1992, 199 (Walter). 1317 OGH 4 Ob 95/91 – Le Corbusier-chaise-longue, ÖBl 1991, 272 = MR 1992, 27 (Walter). 1318 Wiebe in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 40e UrhG, 597 ff.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
terprogramms auf Basis der Schnittstelleninformationen keine urheberrechtliche Verletzungshandlung dar. 2. Geschmacksmusterrecht
Die in der Folge dargestellten Freistellungen des § 2b MuSchG beruhen auf der Umsetzung der Geschmacksmuster-RL durch die MuSchG-Nov 2003. Sie sind gerade im interessierenden Zusammenhang bedeutsam, eröffnen sie doch die Möglichkeit zur freien Nutzung bestimmter Erzeugnismerkmale. a) Schutzausschluss für technisch-funktionale Gestaltungen
Anders als im Urheberrecht, sind im Musterrecht gemäß § 2b Abs 1 MuSchG ausdrücklich rein technisch-funktional bedingte Erzeugnismerkmale vom Musterschutz ausgenommen. Der Ausschluss gilt jedoch nur für „ausschließlich“ technische bedingte Merkmale. Damit gilt der Grundsatz, dass lediglich „die an technischen Erfordernissen ausgerichtete Grundform“1319 freigestellt ist und jede geschmacklich darüber hinausgehende Ausführungsvariante, soweit Neuheit und Eigenart vorliegen, musterrechtlichem Schutz unterliegen kann.1320 Die Problematik für den Normanwender liegt damit zwar auf der Hand, ist diesem aber regelmäßig nicht bewusst: Sobald der Normanwender die äußere Gestaltung seiner Erzeugnisse an den Vorgaben einer technischen Norm orientiert und damit – wenn auch unwissentlich – ein geschütztes Muster iSd § 4 MuSchG benützt, hat er verschuldensunabhängig dafür einzustehen. Nur dort, wo eine technische Norm nur die an ausschließlich technischen Erfordernissen ausgerichtete Grundform definiert und mannigfaltige Ausführungsvarianten offenlässt, wird die Ausführung einer technischen Norm allein musterrechtlich unbedenklich sein. Bspw ist die kreisrunde Grundform einer Kfz-Felge ausschließlich technisch bedingt. Die technische Funktion einer Kfz-Felge lässt aber dennoch genügend Ausführungsvarianten zu, etwa im Hinblick auf die Gestaltung der Speichen, der Farbe, der Materialwahl usw.1321 Wie im Urheberrecht besteht im Musterrecht das Problem, dass vorbestehende Musterrechte mitunter schwer zu identifizieren sind (bspw dann, wenn Rechte an einem Gemeinschaftsgeschmacksmuster nur in einem Mitgliedstaat ausgeübt werden, aber im Inland bloß auf ‚Vorrat‘ gehalten werden). Daher ist entsprechende Sorgfalt auf Seite des Normanwenders im Hinblick auf die Ausführung technischer Normen angezeigt. 1319 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 3 dGschmMG, Rz 6. 1320 S ausführlich Teil 3: D.I, 200. 1321 BGH I ZR 219/98 – 3-Speichen-Felgenrad, GRUR 2000, 1023 = WRP 2000, 1312 = NJW-RR 2001, 182 = MittdtPatA 2000, 465.
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Konsequenzen für den Normanwender
b) Freie Benützung von Schnittstelleninformation
Nach § 2b Abs 2 MuSchG nimmt seinem Zweck entsprechend mechanische Verbindungselemente vom Musterschutz aus. Damit sind reine Schnittstelleninformationen in Form technischer Spezifikationen über Verbindungselemente eines Erzeugnisses (zB die Abmessungen für einen Auspuffflansch bei einem Kfz) vom Musterschutz ausgenommen.1322 Zweck der Freistellung von Schnittstelleninformation ist es, die Herstellung kompatibler Erzeugnisse zu ermöglichen. Der europäische Gesetzgeber hatte dabei insb die Sicherstellung des Wettbewerbs auf dem Ersatzteilmarkt vor Augen.1323 Von der Ausnahme des § 2b Abs 2 MuSchG sind nur solche Erscheinungsmerkmale betroffen, die dem Zusammenwirken mit der Hauptware dienen.1324 Für den Normanwender folgt daraus, dass die Benützung reiner Schnittstelleninformationen zur Herstellung von Must-fit-Teilen – also Teilen, die hinsichtlich ihrer Abmessungen bzw Funktion, nicht aber hinsichtlich ihres Aussehens allein determiniert sind – der Musterschutz nicht entgegensteht. 3. Patentrecht
Dem österreichischen Patentrecht ist wesensbedingt die Freistellung technisch-funktional bedingter Merkmale fremd, weil sich der patentrechtliche Schutz gerade über die Technizität der Erfindung definiert.1325 Auch ist dem Patentrecht die Freistellung von Schnittstellenspezifikationen im Hinblick auf die Schaffung von Kompatibilität als Grundlage für einen nachgeordneten Zubehör- oder Ersatzteilmarkt fremd. Für den Ersatzteil- und Zubehörmarkt bleibt nur in engen Grenzen Raum.1326 Soweit der Normanwender – wenn auch unwissentlich – auf eine geschützte technische Lehre, deren Anwendung durch eine technische Norm empfohlen wurde, zurückgreift und diese iSd § 22 PatG benützt, ist er verschuldensunabhängigen patentrechtlichen Ansprüchen des Rechteinhabers ausgesetzt.
1322 Vgl Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 3 dGschmMG, Rz 11 f. S auch Teil 3: D.I.f), 210. 1323 MwN Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 3 dGschmMG, Rz 10. 1324 Eichmann in Eichmann/von Falckenstein (Hrsg), Geschmacksmustergesetz3, § 3 dGschmMG, Rz 12. 1325 Teil 3: D.II.c.a), 218. 1326 S dazu ausführlich Maaßen, Normung, 263 ff.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
III. Technische Normen als Rechtfertigungsgrund von Immaterialgüterrechtsverletzungen
Die bisherige Untersuchung zum Konflikt von vorbestehenden Immaterialgüterrechten und technischen Normen zeigt, dass zunächst die technische Normung proprietärer Inhalte keine Auswirkung auf die Schutzwirkung des Immaterialgüterrechts hat. Vielmehr kann – außer im Fall des Patentrechts – die Normungsorganisation selbst wegen Immaterialgüterrechtsverletzungen als unmittelbarer Täter in Anspruch genommen werden.1327 Zu untersuchen ist an dieser Stelle, inwiefern technische Normen einen Rechtfertigungsgrund zugunsten des Normanwenders darstellen. Dieser Ansatz wird insofern nahegelegt, als technische Normen Handlungsempfehlungen (idR staatlich) anerkannter Normungsorganisationen sind und ihre Einhaltung – insb für einen Markteintritt – de facto oder ggf de iure unausweichlich ist. 1. Notstand
Infrage kommt zunächst der allgemeine Rechtfertigungsgrund des Notstands (§ 1306a ABGB) sowie des ungeregelten, aber im österreichischen Zivilrecht anerkannten, rechtfertigenden (übergesetzlichen) Notstands.1328 Im Bereich des Immaterialgüterrechts stellen die allgemeinen zivilrechtlichen Rechtfertigungsgründe, ebenso wie die freien Nutzungen, Schranken der rechtlichen Wirkung des Schutzrechts dar. Allerdings kommt im interessierenden Zusammenhang dem Rechtfertigungsgrund des Notstands keine erkennbare Bedeutung zu, weil idR die infrage kommenden Interessen des Verletzers nur im Ausnahmefall eine konsenslose Benützung geschützter Schöpfungen oder Erfindungen rechtfertigen. Einen derartigen Ausnahmefall hat der BGH etwa im Fall der konsenslosen Benützung eines patentierten Verfahrens zur Abwendung eines „ernsten“ Störfalls in einem Kernkraftwerk bejaht.1329 2. Rechtfertigungsgrund eigener Art
Weiterhin kann festgehalten werden, dass technische Normen auch keinen Rechtfertigungsgrund eigener Art darstellen. In Deutschland wurde diese Problematik in zwei höchstgerichtlichen Urteilen behandelt. Bereits im Jahr 1327 Teil 1: A.I.1.c), 261; Teil 1: A.I.1.c), 267. 1328 Reischauer in Rummel (Hrsg), ABGB II/2a3, § 1306a ABGB, Rz 5 ff. S auch Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, Vor § 44a ff dUrhG, Rz 16 f. 1329 S BGH X ZR 9/89 – Heliumeinspeisung, BGHZ 116, 122 = BB 1992, 311 = GRUR 1992, 305.
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Konsequenzen für den Normanwender
1939 hat das RG in seiner Schmiernippel-E1330 zur Frage, ob die Ausführung von, in DIN-Normen enthaltenen, patentrechtlich geschützten technischen Lehren, gerechtfertigt ist. Das RG hat dazu erkannt: „Der Umstand allein, daß der Deutsche Normenausschuss für die Herstellung unter Patentschutz stehender Gegenstände Normen vorschreibt, deren Einhaltung zu einem Eingriff in das Patent führt, reicht nicht aus, das Patent seiner Wirkung zu berauben“. Das RG hat damit klargestellt, dass durch die Aufnahme einer geschützten technischen Lehre in eine technische Norm die Wirkungen des Patents unberührt bleiben. Daran anknüpfend, hat der BGH in der KabelkennzeichnungE1331 den Ansatz des RG für Kennzeichenrecht übernommen. Auch für das österreichische Immaterialgüterrecht kann diesem Ansatz gefolgt werden, denn die Aufnahme geschützter Inhalte in eine technische Norm führt, für sich genommen, zu keiner Beschränkung der Schutzwirkungen. Dies ist letztlich damit zu begründen, dass Immaterialgüterrechte der staatlichen Eigentumsgarantie unterliegen und Eingriffe nicht ohne Weiteres möglich sind. 3. Strenger Sorgfaltsmaßstab im Hinblick auf Prüfpflichten des Normanwenders
Der gutgläubige Erwerb von Nutzungsrechten ist dem österreichischen Immaterialgüterrecht fremd. Dieser, an sich evidente, Rechtssatz erlangt in Bezug auf Fragen der verschuldensabhängigen Haftung für Eingriffshandlungen (§ 87 UrhG, § 150 Abs 2 PatG, § 34 MuSchG) zentrale Bedeutung. Für die Anwendung der verschuldensabhängigen Haftungstatbestände wird die subjektiv vorwerfbare Verursachung gefordert, wobei aber leichte Fahrlässigkeit genügt.1332 Nach hA ist ein strenger Maßstab im Hinblick auf die Prüfobliegenheiten des präsumtiven Erwerbers von Nutzungsrechten anzulegen, weil dieser gerade nicht ohne Weiteres auf einen Erwerb ‚vertrauen‘ kann. Fahrlässig handelt dabei derjenige, der die gebotene Sorgfalt außer Acht lässt. Damit haftet, wer hätte wissen können oder müssen, dass er eine Rechtsverletzung begeht.1333 Fachkreise unterliegen dabei einem erhöhten Sorgfaltsmaßstab, denn von ihnen wird erwartet, dass sie besondere Kenntnisse haben oder sich zumindest beschaffen können.1334 Bspw gilt für den Hersteller ein strengerer Maßstab als für den Einzelhändler, der sich auf die rechtmäßige Herstellung 1330 RG 7.7.1939 – Schmiernippel, GRUR 1939, 910; tw abgedruckt bei Budde, DIN-Mitt 1984, 66 (67). 1331 BGH I ZR 39/52 – Kabel-Kennzeichnung, BGHZ 8, 202 = DB 1953, 188 = GRUR 1953, 175. 1332 Guggenbichler in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 87 UrhG, 1244 f. 1333 Wild in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 97 dUrhG, Rz 138 f. 1334 Wild in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 97 dUrhG, Rz 138 f.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
verlassen kann.1335 Im Übrigen trägt der Nutzer das Risiko des Rechtsirrtums.1336 Wie bereits dargestellt, haben technische Normen keinen Einfluss auf Wirkung und Umfang immaterialgüterrechtlicher Schutzrechte, die an jenen Inhalten bestehen, die sie – zu Recht oder zu Unrecht – einbeziehen. Auch stellen technische Normen, selbst im Fall von ÖNORMEN, keinen Rechtfertigungsgrund für Eingriffshandlungen dar.1337 Da der Normanwender in jedem Fall weiß, dass er durch die Benützung technischer Normen auf fremde geistige Leistungen zurückgreift, obliegt es ihm – unter Anwendung des dargestellten Sorgfaltsmaßstabs – sich über die Immaterialgüterrechtslage Gewissheit1338 zu verschaffen.1339 Dabei sind gerade Unternehmer verpflichtet, die Schutzrechtslage – insb durch Recherchen – auf ihrem Tätigkeitsgebiet laufend zu überwachen.1340 Allenfalls ist im Rahmen der Festlegung des Sorgfaltsmaßstabs zu berücksichtigen, dass technische Normen nach redlicher Verkehrsauffassung grds nur gemeinfreie Inhalte darstellen oder andernfalls entsprechende Warnhinweise enthalten. Insofern muss ein gewisses Vertrauen an die Richtigkeit der Ankündigung der Normungsorganisation zugelassen werden. Dies exkulpiert den Normanwender jedoch nur dann, wenn keine anderen Umstände, wie insb die vorwerfbare Unkenntnis infolge unterlassener Recherchen, hinzukommen. IV. Regressansprüche gegen Normungsorganisationen
Normungsorganisationen setzen durch die Publikation von technischen Normen, deren Ausführung fremde (allenfalls unbekannte) Schutzrechte berührt, eine kausal adäquate Ursache für Schutzrechtsverletzungen durch die Normanwender. Zwar haften Normungsorganisationen nach der hier vertretenen Auffassung grds nicht als ‚Gehilfen‘ iSd § 1301 ABGB gegenüber dem Schutzrechtsinhaber.1341 Sie können aber unter bestimmten Umständen gegenüber dem Normanwender im Regressweg haften, wenn der Normanwender wegen durch die Ausführung einer Norm verursachter Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommen wurde.
1335 1336 1337 1338 1339 1340 1341
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BGH I ZR 199/55 – Underberg, GRUR 1957, 342. Wild in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 97 dUrhG, Rz 142. Teil 4: C.III.2, 296. S insb BGH I ZR 11/72 – Spielautomaten II, GRUR 1974, 97. MwN Wild in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 97 dUrhG, Rz 139. BGH X ZR 22/73 – Autoskooter-Halle, GRUR 1977, 598. Teil 4: B.IV, 288.
Konsequenzen für den Normanwender
1. Haftungsbegrenzung durch Rechtsgestaltung
Die Geschäftsordnungen von Normungsorganisationen, wie etwa jene des CEN, sehen regelmäßig besondere Kennzeichnungen und Hinweise im Hinblick auf Schutzrechte (idR allerdings beschränkt auf Patentrechte) vor. Die CEN/CENELEC-GO1342 sieht für den Fall, dass keine Patentrechte festgestellt worden sind, vor, dass im Vorwort folgender Hinweis abzudrucken ist: „Es wird auf die Möglichkeit hingewiesen, dass einige Elemente dieses Dokuments Patentrechte berühren können. ISO [und/oder] IEC sind nicht dafür verantwortlich, einige oder alle diesbezüglichen Patentrechte zu identifizieren.“ Soweit diese Klausel den Zweck verfolgt, eine patentrechtliche Haftung als mittelbarer Störer auszuschließen, erscheint sie dafür geeignet. Dafür stört auch der Standort der Klausel, namentlich im Vorwort der entsprechenden Norm, nicht, weil vom Normanwender zu erwarten ist, dass er eine Norm vor ihrer Anwendung entsprechend studiert. Anders ist hingegen die Wirksamkeit dieser Klausel im Hinblick auf die Rechtsbeziehung zwischen Normungsorganisation und Normanwender zu beurteilen. Zu prüfen ist dabei nach allgemeinen zivilrechtlichen Maßstäben, ob eine Klausel, die nur im Vorwort eines Normdokuments steht, Vertragsbestandteil und damit inter partes wirksam wird. Die Klausel muss also, damit sie zugunsten der Normungsorganisation haftungsbeschränkend wirkt, Bestandteil der Vertragsbeziehung zwischen Normungsorganisation und Normanwender werden. Nach der Rsp des OGH werden Klauseln, die erst nach Vertragsabschluss offenbart werden, bspw auf Rechnungen oder Lieferscheinen, nicht Vertragsinhalt.1343 Damit wird eine Klausel, die sich unmittelbar am bzw im Produkt (der Norm) befindet, nicht Vertragsinhalt. Es bedarf vielmehr eines deutlichen Hinweises und der Möglichkeit zur Kenntnisnahme vor Vertragsabschluss.1344 Daraus folgt, dass Warnhinweise auf Normdokumenten regelmäßig keine Haftungsbeschränkung bewirken. Derartige Klauseln müssen vielmehr vor Vertragsabschluss zugänglich sein, also bspw in die Verkaufs-AGB der Vertriebsstellen aufgenommen werden oder im Rahmen allgemeiner Haftungsklauseln berücksichtigt werden. Soweit die exemplarisch dargestellte Klausel dennoch wirksam einbezogen wurde, ist darauf hinzuweisen, dass diese selbst bei zweiseitig unternehmensbezogenen Rechtsgeschäften nicht voll wirksam ist. Vielmehr hat eine gel1342 CEN/CENELEC-GO Teil 3: 2009-03, Anh F.2, 116 f. 1343 MwN Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB2, § 864a ABGB, Rz 4. 1344 Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB2, § 864a ABGB, Rz 4.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
tungserhaltende Reduktion stattzufinden, weil die Klausel ihrem Wortlaut nach einen vollständigen und damit unzulässigen Haftungsausschluss ermöglicht. Die Haftungsfreizeichnung für vorsätzliche und wohl auch für (krass-) grob fahrlässige Schädigungen verstoßen jedoch gegen die guten Sitten iSd § 879 ABGB und kann daher nicht wirksam vereinbart werden.1345 Dabei ist zu beachten, dass Normungsorganisationen grds dem Haftungsmaßstab des § 1299 ABGB unterliegen. Normungsorganisationen sind auf dem Gebiet der Normung als Sachverständige1346 anzusehen, sodass der objektive Verschuldensmaßstab des § 1299 ABGB Anwendung findet. 2. Haftung für nachteiligen Rat nach § 1300 ABGB
Eine technische Norm ist ein Dokument, das für die allgemeine und wiederkehrende Anwendung Regeln, Leitlinien und Merkmale festlegt.1347 Technische Normen haben den Charakter von Empfehlungen.1348 Die in einer Norm zum Ausdruck gebrachte Empfehlung bezieht sich darauf, den in ihr enthaltenen Inhalt auszuführen. Damit ist grds § 1300 ABGB als Haftungstatbestand einschlägig, weil dieser nicht nur den ‚Rat‘ sondern auch Empfehlungen miteinschließt.1349 Fraglich ist jedoch, ob in der bloßen Empfehlung bestimmte technische Spezifikationen, Regeln oder Lehren anzuwenden, axiomatisch zum Ausdruck kommt, dass der Anwendung keine Schutzrechte entgegenstehen und eine freie Benutzung möglich ist. Dabei erweisen sich die programmatischen Ankündigungen von Normungsorganisationen, dass nur solche Inhalte in technische Normen aufgenommen werden, die frei von Schutzrechten sind,1350 als problematisch. Der redliche Verkehr wird aus derartigen programmatischen Ankündigungen schließen, dass der Ausführung von technischen Normen – sofern kein Hinweis auf das Gegenteil erfolgt – gerade keine Immaterialgüterrechte entgegenstehen. Insofern umschließt mE die in einer technischen Norm verkörperte Empfehlung auch, dass der Ausführung keine Immaterialgüterrechte entgegenstehen. 1345 Kletecˇ ka in Koziol/Welser (Hrsg), Bürgerliches Recht I13, 136; Koziol, Haftpflichtrecht I3, Rz 18711. 1346 Als Sachverständiger gilt jedermann, der eine Tätigkeit ausübt, die besonderes Können und Fachwissen erfordert, s Karner in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB2, § 1299 ABGB, Rz 5; Welser in Koziol/Welser (Hrsg), Bürgerliches Recht II13, 353. 1347 Teil 1: A.II.3.a), 20. 1348 BGH I ZR 234/89 – Sahnesiphon, GRUR 1991, 921 = BB 1991, 1817 = NJW-RR 1991, 1445. 1349 Vgl zur Gleichsetzung von Rat und Empfehlung, OGH 4 Ob 516/93, ÖBA 1993,987 = RdW 1993,331 = ecolex 1993,669. 1350 DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit, 5.9, 3; ON-GO 2006, 3.2.1, 11.
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Konsequenzen für den Normanwender
Haftungsbegründend ist damit insb das Unterlassen von aufklärenden Hinweisen. Ist die Immaterialgüterrechtslage unklar, was im Urheberrecht aber auch im Geschmacksmusterrecht der Fall sein kann, hat die Normungsorganisation darauf hinzuweisen. Bei positiver Kenntnis von konkreten Schutzrechten, insb Patenten, Gebrauchs- oder Geschmacksmustern, ist zudem auf die konkreten Schutzrechte hinzuweisen. Derartige aufklärende Schutzrechtshinweise sind als Bestandteil der technischen Norm zumindest am Normdokument anzubringen. Der hier angesprochene aufklärende Hinweis begrenzt die Haftung bereits dem Grunde nach, weil damit die erteilte Empfehlung iSd § 1300 ABGB unter einem ausdrücklichen Vorbehalt steht. Die bereits dargestellte Haftungsfreizeichnung, deren Wirksamkeit von der Einbeziehung in die Rechtsbeziehung zwischen Normungsorganisation und Normanwender abhängt, setzt hingegen erst eine Stufe später an. Durch eine Freizeichnungsklausel erfolgt nämlich ein Vorausverzicht von Schadenersatzforderungen, die aber dem Grunde nach bestehen.1351 Als Sachverständige haften Normungsorganisationen für die gewissenhafte Durchführung der Normungsarbeit. Es entspricht dabei durchaus der Lebenserfahrung, dass eine abschließende Darstellung der Immaterialgüterrechtslage, trotz gewissenhafter Arbeit in den Normungsgremien, faktisch ausgeschlossen ist. Dennoch trifft die Normungsorganisation die Pflicht, auf allfällige – und vor allem positiv bekannte – Schutzrechte hinzuweisen. Dies gilt insb dann, wenn der Normungsorganisation bekannt ist, dass der Normanwender sein weiteres Verhalten von einem solchen Hinweis abhängig macht.1352 Aufklärende Hinweise, die auf eine unklare Rechtslage hinweisen, sind daher im Fall arglistiger Verschweigung einer bekannten Immaterialgüterrechtslage gegenstandslos. Dabei werden die Experten des Normungsgremiums, die Kenntnisse über bestehende (ggf eigene) Schutzrechte arglistig (oder vorwerfbar) verschweigen, der Normungsorganisation als Erfüllungsgehilfen iSd § 1313a ABGB zugerechnet.1353 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Kennzeichnung von technischen Normen mit aufklärenden Hinweisen bzgl der Immaterialgüterrechtslage zu empfehlen ist. Wird aber eine positiv bekannte Schutzrechtslage, insb das Bestehen von Patent- oder Geschmacksmusterrechten, arglistig verschwiegen, kann mit allgemeinen Hinweisen auf eine unklare Rechtslage die Haftung nicht ausgeschlossen werden. Die im Gremium teilnehmenden Experten werden dabei der Normungsorganisation als Erfüllungsgehilfen zugerechnet. 1351 OGH 1 Ob 566/79, SZ 52/57 = EvBl 1979, 578. 1352 Vgl dazu sinngemäß OGH 1 Ob 605/84, SZ 57/140 = RdW 1985, 72 = JBl 1985, 625 (Iro). 1353 Vgl dazu die Rechtsbeziehung von ASI und Experten, Teil 2: D.4.b), 90.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
D. Offenlegung von Schutzrechten im Normungsverfahren Nachdem die Konsequenzen der konsenslosen Aufnahme proprietärer Inhalte in technische Normen für Normungsorganisation und Normanwender erörtert wurden, bleiben die Konsequenzen für den Schutzrechtsinhaber zu untersuchen. Zu untersuchen ist an dieser Stelle, welche Folgen das Unterlassen der Offenlegung von Schutzrechten im Normungsverfahren durch beteiligte Experten zeitigt. I. Ausgangssituation
Zu untersuchen ist der Fall, dass dem Kreis der an einem Normvorhaben beteiligten Experten auch Vertreter von Unternehmen angehören, zugunsten derer Schutzrechte am präsumtiven Norminhalt bestehen. Die sich dabei ergebende Problematik besteht darin, dass – versehentlich oder willentlich – das Bestehen von Schutzrechten während der Normungsarbeit nicht offengelegt wird und solcherart geschützte Technologien oder andere geistige Schöpfungen zur ‚Norm‘ werden. Aus der Perspektive der Normanwender ergibt sich dabei das bereits erörterte Problem, dass normkonformes Verhalten in Konflikt mit vorbestehenden Schutzrechten gerät. Da, wie die bisherige Untersuchung gezeigt hat, die Normungsarbeit als solche keine Auswirkung auf bestehende Schutzrechte hat und der Normanwender – idR ohne Regressmöglichkeit gegenüber der Normungsorganisation – für etwaige Schutzrechtsverletzungen einzustehen hat, ist zu untersuchen, ob die unterlassene Offenlegung im Normungsverfahren im Rahmen eines Immaterialgüterrechtverletzungsverfahrens erfolgreich eingewandt werden kann. II. Stillschweigender Verzicht durch Unterlassung der Offenlegung
Ein Verzicht ieS kommt grds nur im Bereich der technisch-gewerblichen Schutzrechte in Betracht, wobei ein wirksamer Verzicht eine ausdrückliche Erklärung gegenüber dem ÖPA und den konstitutiven Akt des Registereintrags erfordert.1354 Das Urheberrecht als Gesamtheit ist nach hA1355 hingegen unverzichtbar. Damit scheidet der Einwand, der Schutzrechtsinhaber verzichte auf sein Schutzrecht, indem er eine Offenbarung (willentlich) unterlässt, bereits aus formellen – und im Urheberrecht aus materiellen – Gründen aus. 1354 Zum Musterrecht, s §§ 21 ff MuSchG und Appl in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 75; Zum Patentrecht, s § 46 Abs 1 Z 3 PatG und Weiser, Patentgesetz2, § 1 PatG, 199. 1355 S nur Walter, Urheberrecht, Rz 1748 f; Schack, Urheber- und Urhebervertragesrecht2, Rz 310 ff.
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Offenlegung von Schutzrechten im Normungsverfahren
Sowohl im Bereich der technisch-gewerblichen Schutzrechte als auch im Bereich des Urheberrechts ist jedoch die Möglichkeit des Verzichts auf die Durchsetzung des Schutzrechts anerkannt.1356 Ein derartiger ‚Verzicht‘, der richtigerweise als ‚pactum de non petendo‘ zu qualifizieren ist,1357 kann nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen als zweiseitiges Rechtsgeschäft formfrei abgeschlossen werden. Er kann grds auch die Durchsetzung zukünftiger Rechte betreffen, soweit die Risiken vorhersehbar bzw kalkulierbar sind.1358 Die Deutung als ‚pactum de non petendo‘ bietet sich im interessierenden Zusammenhang insofern an, als nach früherer Auffassung einfache Lizenzen, etwa im Patentrecht, als derartige Vereinbarungen angesehen wurden. Das RG hat im Fall einfacher Patentlizenzen erkannt, dass es sich dabei um Vereinbarungen handle, durch die sich der Lizenzgeber verpflichtet, gegenüber dem Lizenznehmer von der Durchsetzung seines Ausschließlichkeitsrechts Abstand zu nehmen.1359 Freilich ist die Deutung einer einfachen Lizenz als bloßer Verzicht auf die Geltendmachung des Immaterialgüterrechts „wirklichkeitsfremd“1360 und nach gegenwärtiger Auffassung zutreffend als echte Zustimmung zur Benützung zu verstehen. Diese Deutung bestätigt aber, dass das Rechtsinstitut des ‚pactum de non petendo‘ dem Immaterialgüterrecht keineswegs fremd ist. Durch ein ‚pactum de non petendo‘ bleibt der unrechtmäßige Charakter der Nutzungshandlung an sich erhalten, nur wird eben auf die Durchsetzung des verletzten Rechtes verzichtet und keine die Rechtswidrigkeit der Nutzung ausschließende Einwilligung erteilt. Für das Urheberrecht hält Schricker1361 fest, dass ein Urheber bzw Rechteinhaber einer ‚bestimmten‘ Person gegenüber auf die Durchsetzung von aus Urheberrechtsverletzungen resultierenden Ansprüchen auch vorab verzichten oder aber eine ‚rechtfertigende Einwilligung‘ zum Eingriff in das Urheberrecht erteilen kann. Ein Verzicht durch einseitige Erklärung gegenüber der Allgemeinheit ist indes nicht möglich und wird als einfache Lizenz umgedeutet.1362 Diese Überlegungen gelten wohl auch im Bereich der technisch-gewerblichen 1356 S insb Schricker/Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 29 dUrhG, Rz 25 f. 1357 S zum ‚pactum de non petendo‘, Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB2, § 1444 ABGB, Rz 7. S dazu insb Fasching in Fasching (Hrsg), Zivilprozeßgesetze I2, Einl I, Rz 153; Dullinger in Rummel (Hrsg), ABGB II/33, § 1444 ABGB, Rz 5. 1358 Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB2, § 1444 ABGB, Rz 5 ff. 1359 S dazu die Darstellungen in Kraßer, Patentrecht6, § 40, 930. 1360 Kraßer, Patentrecht6, § 40, 930. 1361 Schricker/Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 29 dUrhG, Rz 25 f. 1362 Vgl Walter, Urheberrecht, Rz 1748 f.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
Schutzrechte, sofern kein Verzicht ieS unter Einhaltung der Formerfordernisse erfolgt. Zu erörtern ist daher, ob in der willentlichen Unterlassung der Offenlegung von bestehenden Schutzrechten durch einen Experten im Normungsgremium ein Verzicht auf Durchsetzung des Schutzrechts iSe ‚pactum de non petendo‘ oder die Erteilung einer einfachen Lizenz gegenüber dem Normanwender zu erkennen ist. Beide Varianten setzen voraus, dass – zumindest konkludent – eine vertragliche Beziehung zwischen Schutzrechtsinhaber und Normanwender entsteht, weil einseitige Willenserklärungen in diesen Fällen nicht ausreichen. In Deutschland sind dazu zwei Fälle bekannt, in denen das Verhältnis von vorbestehenden Patenten und DIN-Normen erörtert wurde. Beiden Urteilen ist gemein, dass sie sich nicht mit der angesprochenen Verzichtsproblematik befassen, sondern von der Möglichkeit des einseitigen Verzichts auszugehen scheinen. In der Schmiernippel-E1363 aus dem Jahr 1939 hat das RG klargestellt, dass durch DIN-Normen, deren Ausführung nur durch einen Eingriff in ein bestehendes Patent möglich ist, das Patent nicht „seiner Wirkung“ beraubt werde. Darüber hinaus hält das RG fest, dass „durch die bloße Tatsache der Mitwirkung an der Aufstellung von Normen allein“ kein stillschweigender Verzicht auf Ansprüche aus dem Patent abgeleitet werden könne. Ein Verzicht sei jedoch dann anzunehmen, wenn „im Hinblick auf die besonderen Umstände des Falles klar und unzweideutig der Wille zum Ausdruck käme, seine Erfindung mit der Wirkung für die Allgemeinheit freizugeben“. Das Unterlassen der Offenlegung hat damit nach Auffassung des RG keine Auswirkung auf den Bestand des Schutzrechts und schließt immaterialgüterrechtliche Ansprüche selbst gegenüber dem (redlichen) Normanwender nicht aus. Der BGH hat die Rsp des RG zu dieser Frage in der Kabel-Kennzeichnung-E1364 im Jahr 1952 übernommen. In diesem Fall hat der BGH festgestellt, dass die bloße Erklärung eines Experten, dass „gegen eine Norm keine Einwände“ bestehen, lediglich dahin aufzufassen sei, dass „in fachlicher Beziehung keine Bedenken bestünden“ und eine solche Erklärung jedenfalls keinen Verzicht auf ein Schutzrecht zum Ausdruck bringe. Da ein Verzicht ieS im Urheberrecht nicht und bei technisch-gewerblichen Schutzrechten nur unter Einhaltung bestimmter Formvorschriften möglich ist, kommt dem Rechtsinstitut des Verzichts (iSd § 1444 ABGB) im interessierenden Zusammenhang keine Bedeutung zu. Daher muss ein Verzicht auf ein bestehendes Immaterialgüterrecht zugunsten der Allgemeinheit, auch im Fall konsensualer Mitwirkung an einer Norm, bereits aus formellen Gründen 1363 RG 7.7.1939 – Schmiernippel, GRUR 1939, 910; tw abgedruckt bei Budde, DIN-Mitt 1984, 66 (67). 1364 BGH I ZR 39/52 – Kabel-Kennzeichnung, BGHZ 8, 202 = DB 1953, 188 = GRUR 1953, 175.
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Offenlegung von Schutzrechten im Normungsverfahren
scheitern. Dies haben aber sowohl RG und, ihm folgend, der BGH in den dargestellten Urteilen verkannt. Zu fragen ist vielmehr, ob allein die konsensuale Mitwirkung an einer Norm, deren Ausführung verschwiegene Schutzrechte berührt, eine ‚offerta ad incertas personas‘ oder – wenn überhaupt – nur als ‚invitatio ad offerendum‘ zum Abschluss eines ‚pactum de non petendo‘ bzw einer einfachen Lizenz begründet. Erst an dieser Stelle kann die Rsp des RG und des BGH auch für das österreichische Recht fruchtbar gemacht werden. Die bloße, wenn auch konsensuale, Mitwirkung an einer Norm lässt gerade keinen Bindungswillen gegenüber einem unbestimmten Personenkreis im Hinblick auf den Abschluss ‚pactum de non petendo‘ bzw einer einfachen Lizenz erkennen. Grds ist an konkludente Erklärungen ein strenger Maßstab anzulegen, sodass für den redlichen Empfänger „kein vernünftiger Grund“ für Zweifel am Bindungswillen besteht.1365 Gerade im Fall des unentgeltlichen stillschweigenden Verzichts verlangt der OGH, dass „besondere Umstände darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt ist“.1366 Dies korrespondiert mit der dargestellten Rsp von RG und BGH. Auch konkludente Willenserklärungen, insb Anbote, müssen von einem auf Rechtsfolgen gerichteten Willen getragen sein.1367 Damit kann die faktische Tätigkeit der Normungsarbeit bzw das Ergebnis derselben (die Norm) – wenn überhaupt – nur als Einladung zu Vertragsverhandlungen verstanden werden. Hinzu kommt, dass ein Verzicht iSe ‚pactum de non petendo‘ im Hinblick auf die Durchsetzung von Immaterialgüterrechten vorab nur gegenüber bestimmten Personen zulässig sein wird.1368 Damit kommt einzig die einfache Lizenz iSe Zustimmung zur Benützung infrage, die Walter1369 folgend auch gegenüber einem unbestimmten Adressatenkreis angeboten werden kann und idR durch konkludente Benützungshandlung angenommen wird. Wie aber bereits dargelegt wurde, ist in der zu untersuchenden Konstellation ein dahingehender Bindungswille des präsumtiven Lizenzgebers nicht zu unterstellen. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass in der bloßen Teilnahme eines Experten an der Normungsarbeit weder ein verbindliches Angebot für den Abschluss eines Verzichts auf etwaige immaterialgüterrechtliche Ansprüche noch für die Einräumung einfacher Lizenzen bzw Werknutzungsbewilligungen zu erkennen ist. Dies gilt auch dann, wenn der Experte die Offenlegung etwaiger Schutzrechte in subjektiv vorwerfbarer Weise unterlässt. 1365 Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB2, § 1444 ABGB, Rz 6. 1366 StRsp, s insb OGH 8 Ob 184/00t, RdW 2001, 727. 1367 S insb Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB2, § 1444 ABGB, Rz 6 ff. 1368 Vgl Schricker/Loewenheim in Schricker/Loewenheim (Hrsg), Urheberrecht4, § 29 dUrhG, Rz 25 f. 1369 Walter, Urheberrecht, Rz 1748 f.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
III. Obliegenheitsverletzung des Schutzrechtsinhabers 1. Einwendung gegen den Schadenersatzanspruch
Hat neben dem Schädiger auch der Geschädigte eine kausale und subjektiv vorwerfbare Bedingung für den Eintritt des Schadens gesetzt, liegt nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen Mitverschulden vor.1370 Nach § 1304 ABGB ist ein etwaiges Mitverschulden verhältnismäßig zu berücksichtigen. Bei der Aufteilung ist Verschulden und Sorglosigkeit auf beiden Seiten entsprechend zu berücksichtigen.1371 Auf die Verletzung einer Rechtspflicht seitens des Geschädigten kommt es dabei nicht an. Es genügt vielmehr eine gewisse ‚Sorglosigkeit gegenüber eigenen Gütern‘.1372 Soweit den Schädiger grobes Verschulden trifft, bleibt nach dem OGH leichtes Verschulden des Geschädigten außer Betracht.1373 Weiters wird aus § 1304 ABGB die sog ‚Schadensminderungspflicht‘ abgeleitet, die jedoch nicht als Rechtspflicht, sondern nach richtiger Ansicht als reine Obliegenheit aufzufassen ist.1374 Grds kann der Mitverschuldenseinwand nach § 1304 ABGB – zumindest – schadenersatzrechtlichen Ansprüchen, die in Immaterialgüterrechtsverletzungen gründen, entgegengehalten werden, weil die subsidiäre Anwendung des allgemeinen Schadenersatzrechts im Immaterialgüterrecht anerkannt ist.1375 Im Hinblick auf die Prüfung bestehender Urheberrechte wird ein strenger Maßstab angelegt, zumal es keinen ‚gutgläubigen Rechtserwerb‘ gibt. Angesichts dieses strengen Maßstabs und der Tatsache, dass bereits leichte Fahrlässigkeit eine Haftung auslöst,1376 ist die Frage des Mitverschuldens des Rechteinhabers von hoher Relevanz. Die schuldhafte Patentverletzung setzt dagegen die ‚wissentliche‘ Benützung der Erfindung voraus. Die Benützung muss demnach in bewusster Kenntnis des bestehenden Patents erfolgen.1377 Zwar ist der Sorgfaltsmaßstab am ‚ordentlichen Geschäftsmann‘ zu orientieren, aber ohne konkreten Anlass ist eine laufende Erkundigung über angemeldete Patente nicht einzuholen.1378 Damit ist im Patentrecht der Maßstab – verglichen mit dem Urheberrecht – nicht allzu streng, die Frage des Mitverschuldens bleibt aber ebenso relevant. Mit der hier aufgeworfenen Frage der Berücksichtigung 1370 Karner in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB2, § 1304 ABGB, Rz 1. 1371 Karner in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB2, § 1304 ABGB, Rz 1. 1372 Koziol, Haftpflichtrecht I3, Rz 12/7; Welser in Koziol/Welser (Hrsg), Bürgerliches Recht II13, 328. 1373 Welser in Koziol/Welser (Hrsg), Bürgerliches Recht II13, 328. 1374 Vgl Welser in Koziol/Welser (Hrsg), Bürgerliches Recht II13, 329. 1375 S zum Urheberrecht, Guggenbichler in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 87 UrhG, 1244. 1376 Guggenbichler in Kucsko (Hrsg), urheber.recht, § 87 UrhG, 1244 f. 1377 OGH 25.3.1986, 4 Ob 312/86. Weiser, Patentgesetz2, § 150 PatG, 404. 1378 OGH 4 Ob 317/85 – UNO-City I, SZ 58/86 = ÖBl 1985, 129 = GRURInt 1986, 561.
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Offenlegung von Schutzrechten im Normungsverfahren
des Mitverschuldens haben sich in Österreich – soweit ersichtlich – weder die Lit noch die Rsp näher befasst. Weder das Urheberrecht noch technisch-gewerbliche Schutzrechte kennen eine (gesetzliche) Hinweispflicht des Berechtigten auf das Bestehen eines Schutzrechts. Demgemäß haben insb die Vermerke ‚©‘ für das Urheberrecht oder ‚™‘ oder ‚®‘ für registrierte Schutzrechte keinerlei konstitutive Bedeutung. Sie erfüllen aber freilich eine gewisse Hinweis- und Beweisfunktion.1379 Vor diesem Hintergrund ist vorab zu erörtern, ob die Unterlassung von Schutzrechtshinweisen im Allgemeinen eine dem in seinem Immaterialgüterrecht Verletzten anzulastende Obliegenheitsverletzung darstellt. Schutzrechtshinweise können freilich auch auf andere ausdrückliche oder stillschweigende Weise erfolgen, sodass stets eine Beurteilung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen hat. Entsprechend bezieht sich in Folge der Begriff ‚Schutzrechtshinweis‘ auch auf solche Begleitumstände, die dem redlichen Publikum das Bestehen eines Schutzrechts nahe legen. Eine ‚Sorglosigkeit gegenüber eigenen Gütern‘ iSd § 1304 ABGB1380 wird dort vorliegen, wo dem präsumtiven Benützer des geschützten Immaterialguts weniger strenge Prüfpflichten im Hinblick auf Schutzrechte obliegen. Damit wird der Schutzrechtsinhaber vor allem bei technisch-gewerblichen Schutzrechten (Geschmacksmusterschutz, Patent- und Gebrauchsmusterrecht) auf bestehende Schutzrechte im Geschäftsverkehr hinzuweisen haben. Anderes gilt aber im Urheberrecht, weil hier der präsumtive Nutzer grds nicht von der Gemeinfreiheit1381 der Schöpfung ausgehen darf.1382 Hier müsste also der Rechteinhaber einen gegenteiligen Rechtsschein setzen, um ein Mitverschulden zu begründen. Somit ist festzuhalten, dass die Unterlassung von Schutzrechtshinweisen iwS je nach Schutzrecht grds die Einwendung des Mitverschuldens rechtfertigen wird. Der Verschuldensgrad wird idR abhängig von den subjektiven Eigenschaften des Betreffenden1383 eher gering anzusetzen sein, sofern keine arglistige – und damit vorsätzliche – Verschweigung vorliegt.1384 1379 Vgl zum Urheberrecht, Appl in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 136. 1380 Koziol, Haftpflichtrecht I3, Rz 12/7. 1381 Diese These stützt sich auf analogen Überlegungen zum Sachenrecht, das keinen Schutz der Gutgläubigkeit im Hinblick auf die Herrenlosigkeit von beweglichen Sachen (§ 386 ABGB) kennt (Eccher in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB2, § 386 ABGB, Rz 2). Entsprechendes wird auch für geistige Schöpfungen gelten, sodass grds nicht von deren Gemeinfreiheit ausgegangen werden kann. Vielmehr trägt der Nutzer das Risiko des Rechtsirrtums, s BGH I ZR 199/96 – Tele-Info-CD, BGHZ 141, 329 = CR 1999, 496 = GRUR 1999, 923. 1382 S zum Sorgfaltsmaßstab, Teil 4: C.III.3, 297. 1383 Koziol, Haftpflichtrecht I3, Rz 12/16 ff. 1384 Vgl zur abweichenden deutschen Rechtslage mit anderem Ergebnis, Maaßen, Normung, Rz 466 ff.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
Für die technische Normung folgt daraus, dass grds keine (gesetzliche) Pflicht des beteiligten Experten zur Offenlegung von Schutzrechten besteht. Die Unterlassung von Schutzrechtshinweisen kann aber als Obliegenheitsverletzung zu einer Begrenzung schadenersatzrechtlicher Ansprüche führen, soweit ein entsprechendes Maß an Sorglosigkeit oder sogar arglistiges Verhalten festzustellen ist. Der etwaig eintretende Schaden wird durch die Unterlassung kausal und adäquat verursacht,1385 denn es liegt innerhalb der Lebenserfahrung, dass eine Verschweigung vor allem im Bereich der technischen Normung zur Verletzung des Schutzrechts geradezu verleitet. Vor allem im Bereich der technisch-gewerblichen Schutzrechte wird auf bestehende Rechte hinzuweisen sein. Im Urheberrecht wirkt sich eine Unterlassung idR nicht aus. Hier müsste ein gegenteiliger Rechtsschein gesetzt werden, wovon im Bereich der Normung idR nicht auszugehen sein wird. Anderes muss dort gelten, wo Normungsorganisationen von den beteiligten Experten ausdrücklich verlangen, ihnen bekannte Schutzrechte zu offenbaren1386 und demgemäß der redliche Normanwender auf die Freiheit von (technisch-gewerblichen) Schutzrechten regelmäßig vertraut. Für den hier zu untersuchenden Fall kommt es freilich auf die Offenlegung eigener Schutzrechte an, deren Bekanntheit vorausgesetzt werden kann. Dabei geht die Unterlassung des beteiligten Experten jedenfalls über eine bloße Obliegenheitsverletzung hinaus. Zwar besteht die Rechtspflicht zur Offenlegung grds nur gegenüber der Normungsorganisation. Von den Schutzwirkungen sind aber erkennbar1387 auch Dritte, die Normanwender, erfasst.1388 Damit kann das pflichtwidrige Verhalten eines Experten – sofern er dem Schutzrechtsinhaber zugerechnet werden kann1389 – gegenüber der Normungsorganisation vom Normanwender gegen einen immaterialgüterrechtlichen Schadenersatzanspruch erfolgreich eingewandt werden.1390 Dieses Ergebnis korrespondiert mit den grundlegenden Äußerungen der EK in ihrer Stellungnahme zu ‚Immaterialgüterrechten und Standards‘: „Es taucht die Frage auf, inwieweit der Rechteinhaber für die fehlende Offenbarung eines Interesses verantwortlich gemacht werden kann und sollte. Wenn 1385 Zur Verursachung, s Koziol, Haftpflichtrecht I3, Rz 12/25. 1386 S bspw DIN 820-1: 1994-04 – Normungsarbeit, 5.9, 3; ON-GO 2006, 3.2.1, 11. 1387 Zu den spezifischen Anforderungen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, s Karner in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB2, § 1295 ABGB, Rz 19. 1388 Vgl dazu mit Ausführungen zur ETSI, Straus, GRUR 2011, 469 (476 ff). 1389 Das wird im Einzelfall zu prüfen sein, weil idR Experten ad personam ernannt sind. Es wird aber davon auszugehen sein, dass sie ihre Tätigkeit im Rahmen der Normungsarbeit im Rahmen dienstlicher Obliegenheiten für ihren Dienstgeber ausüben, wodurch ein ausreichendes Zurechnungsmoment angenommen werden kann. 1390 Vgl zum hier vertretenen Ergebnis, Budde, DIN-Mitt 1984, 66 (67).
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Offenlegung von Schutzrechten im Normungsverfahren
die Veröffentlichung künftiger normschaffender Aktivitäten in effektiver Weise erfolgt, muss die Verantwortlichkeit für die Durchführung einer Suche nach Patent- und Urheberrechten, die von einem im Normungsprozess beteiligten Hersteller gehalten werden, bei diesem Hersteller bleiben.“1391 2. Einwendung gegen einen Unterlassungsanspruch
Der immaterialgüterrechtliche Unterlassungsanspruch entspringt der eigentümerähnlichen Position des Schutzrechtsinhabers und ist damit seinem Wesen nach dem Unterlassungsanspruch des Besitzstörungsrechts (§ 339 ABGB) nachempfunden. Demgemäß erscheint es systemwidrig, genuin schadenersatzrechtliche Einwendungen, insb den Mitverschuldenseinwand nach § 1304 ABGB, unreflektiert zu übernehmen. Zwar mag der Schutzrechtsinhaber die Störungslage durch die Unterlassung von Schutzrechtshinweisen kausal mitverursacht haben, dies aber ändert nichts an der Rechtswidrigkeit der Störungslage, zu deren Abstellung bzw Verhinderung der Unterlassungsanspruch dient.1392 Demgemäß kann ein ‚Mitverschulden‘ an der Störungslage einem auf zukünftige oder fortgesetzte Verletzungen ausgerichteten Unterlassungsanspruch nicht entgegengehalten werden. Zudem bewirkt die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs zugleich eine Offenlegung des Schutzrechts, sodass für danach folgende Verletzungen ohnedies kein ‚Mitverschulden‘ des Schutzrechtsinhabers mehr angenommen werden kann.1393 Soweit durch den Unterlassungsanspruch dem Störer ein Schaden entstanden ist, kann entsprechend den Überlegungen zu den Schadenersatzansprüchen der Schutzrechtsinhaber in Anspruch genommen werden.1394 IV. Immaterialgüterrechtsmissbrauch (ieS) durch technische Standards und Normen 1. Die schikanöse Rechtsausübung nach § 1295 Abs 2 ABGB
Die Ausübung von subjektiven Rechten „innerhalb der rechtlichen Schranken“ ist auch dann zulässig, wenn anderen die Rechtsausübung zum Nachteil gereicht (§ 1305 ABGB). Der Ausübende des Rechts hat in diesem Fall nicht 1391 EK, Mitteilung über gewerbliche Schutzrechte und Normen v 27.10.1992, KOM (92) 445 endg, 4.5.1, 18. Die Übersetzung wurde Verbruggen/Lõrincz, GRURInt 2002, 815 (824 f), entnommen. 1392 Vgl zum Unterlassungsanspruch, Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek (Hrsg), UWG, § 14 UWG, Rz 3 und 7 1393 Vgl Kodek, Die Besitzstörung, 568. 1394 S Teil 4: D.III.1, 306.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
für die erlittenen Nachteile des Anderen einzustehen. § 1305 ABGB ist jedoch nicht isoliert zu betrachten, sondern kraft ausdrücklichen Verweises im Zusammenhalt mit § 1295 Abs 2 ABGB auszulegen. Daher sind die in § 1305 ABGB genannten „rechtlichen Schranken“ nicht bloß in einem formalen Sinn zu verstehen. Nach § 1295 ABGB kann auch die gesetzeskonforme Ausübung eines Rechtes unzulässig sein, wenn ihr Zweck in der Schädigung eines anderen besteht oder – nach neuerer Rsp1395 – das unlautere Motiv der Rechtsausübung lautere Motive deutlich überwiegt und damit „augenscheinlich“ im Vordergrund steht.1396 Beim Rechtsmissbrauch handelt sich nach hA um eine bloß formale Berufung auf ein Recht iSe Scheinrechtsausübung.1397 Dies wird von der Rechtsordnung missbilligt, was sich in § 1305 ABGB iVm § 1295 Abs 2 ABGB widerspiegelt und den Ausübenden uU schadenersatzpflichtig macht.1398 Daneben kann der Rechtsmissbrauch auch als Einrede geltend gemacht werden,1399 ohne aber ein eigenes Gegenrecht zu begründen.1400 2. Missbrauch von Immaterialgüterrechten
Der ‚Immaterialgüterrechtsmissbrauch‘ ist eine Sonderform der schikanösen Rechtsausübung und bezeichnet die Ausübung eines Immaterialgüterrechts, die zwar formalgesetzlich gestattet, aber infolge besonderer Umstände (Schädigungszweck) im konkreten Einzelfall als missbräuchlich zu qualifizieren ist.1401 Der OGH legt an den Rechtsmissbrauch, insb im Bereich des Immaterialgüterrechts, einen strengen Maßstab an. Der OGH hat bspw in der Plutonium-E1402 erkannt, dass keine schikanöse Rechtsausübung vorliegt, wenn im Fall von mehreren Rechtsverletzern nur ein einziger wegen der Rechtsverletzung in Anspruch genommen wird. Dem ist zuzustimmen, zumal es in der Hand des Rechteinhabers liegt zu bestimmen, wer und zu welchen Bedingungen sein Immaterialgut benützt. Gleiches gilt für einen ausübenden Künstler, 1395 Insb OGH 3 Ob 155/87, SZ 60/281; OGH 4 Ob 229/02h – Hundertwasserhaus II, MR 2003, 41. S dazu krit Welser in Koziol/Welser (Hrsg), Bürgerliches Recht13 II, 339. 1396 Kodek in Kletecka/Schauer (Hrsg), ABGB-ON, § 1295 ABGB, Rz 88; Reischauer in Rummel (Hrsg), ABGB II/2a3, § 1295 ABGB, Rz 62. 1397 Die Ausübung eines Rechtes kann niemals rechtswidrig sein. Insofern stellt der Rechtsmissbrauch eine bloße Scheinrechtsausübung dar. S dazu Kodek in Kletecka/ Schauer (Hrsg), ABGB-ON, § 1295 ABGB, Rz 85; Reischauer in Rummel (Hrsg), ABGB II/2a3, § 1295 ABGB, Rz 61. 1398 S dazu Gschnitzer, Schadenersatz2, 494. 1399 Reischauer in Rummel (Hrsg), ABGB II/2a3, § 1295 ABGB, Rz 86. 1400 Kodek in Kletecka/Schauer (Hrsg), ABGB-ON, § 1295 ABGB, Rz 88. 1401 Vgl dazu Kaestner, Missbrauch von Immaterialgüterrechten, 17 f. 1402 OGH 4 Ob 374/79 – Plutonium, GRURInt 1980, 308.
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Offenlegung von Schutzrechten im Normungsverfahren
der die Verwertung seiner Leistungen verweigert. Erfolgt die Weigerung jedoch ausschließlich in Schädigungsabsicht, liegt ein Rechtsmissbrauch vor.1403 In der Hundertwasserhaus II-E1404 streicht der OGH auch für den Bereich des Urheberrechts deutlich hervor, dass ein Rechtsmissbrauch nur vorliegt, wenn der Schädigungszweck so eindeutig im Vordergrund steht, dass andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten. Der OGH hat im Zusammenhang mit der Weitergabe von Software entgegen einem (wirksamen) Weitergabeverbot erkannt, dass nur „ein krasses Missverhältnis zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen“ einen Rechtsmissbrauch begründet.1405 In diesem Zusammenhang ist auf die Kritik Reischauers an jener Rechtsprechungslinie hinzuweisen, die auf das Vorliegen eines Interessenmissverhältnisses abstellt. Überzeugend legt Reischauer dar, dass ein Abstellen auf unspezifizierte Interessen der Beteiligten im Fall von Ausschließlichkeitsrechten (insb des Eigentumsrechts) abzulehnen ist, weil Zuweisung von subjektiven Rechten durch das Gesetz stets zu einem Interessengegensatz führt und an sich zustehende Rechte keiner Interessenabwägung unterzogen werden sollen.1406 Es müssen somit besondere Umstände iSd Verfolgung eines schädigenden Zwecks vorliegen, um einen Rechtsmissbrauch durch Immaterialgüterrechte zu begründen. Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass uU bereits der originäre Erwerb eines Immaterialgüterrechts – abgesehen vom Urheberrecht, das ungeachtet des Willens des Schöpfers entsteht – rechtsmissbräuchlich sein kann. Demgemäß findet sich bspw in § 34 MarkSchG (Art 3 Abs 2 lit d Marken-RL) ein Sanktionsmechanismus für bösgläubige Markenanmeldungen. Verfolgt ein Markenanmelder mit dem Markenerwerb einen unlauteren Zweck bzw wurde die Marke in sittenwidriger Weise erworben, kann jedermann die Löschung der Marke begehren.1407 Ähnliches findet sich auch im Patentrecht. Nach § 49 PatG erfolgt eine Aberkennung im Fall fehlender Anspruchsberechtigung oder im Fall der widerrechtlichen Entnahme. Auch in diesen Fällen wird oftmals ein Schädigungszweck verfolgt. Abgesehen von der Verwirkung im Markenrecht, enthält die Rechtsordnung keine spezifischen Regelungen im Hinblick auf die missbräuchliche Ausübung von Immaterialgüterrechten. 3. Konsequenzen für technische Standards und Normen
Soweit technische Standards oder Normen bzw die in ihnen enthaltenen technischen Spezifikationen durch Immaterialgüterrechte geschützt sind, wird de1403 1404 1405 1406 1407
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OGH 4 Ob 321/65, ÖBl 1965, 153. OGH 4 Ob 229/02h – Hundertwasserhaus II, MR 2003, 41. OGH 4 Ob 186/04p – Ausschreibungsdatenbank, MR 2005, 108. Reischauer in Rummel (Hrsg), ABGB II/2a3, § 1295 ABGB, Rz 65. S Engin-Deniz, MarkSchG2, § 34 MarkSchG, 362.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
ren Durchsetzung nur im Ausnahmefall rechtsmissbräuchlich sein. Solange kein unlauteres Motiv in den Vordergrund tritt und lautere Motive der Rechtsausübung völlig verdrängt, bleibt es den Rechteinhabern unbenommen, ihre Rechtsposition abzusichern und zu verteidigen. Ein Rechtsmissbrauch könnte in diesem Zusammenhang dann bestehen, wenn der Rechteinhaber selbst Anreize zur Rechtsverletzung schafft, indem er durch großzügige, aber bloß scheinbare, Duldung von Rechtsverletzungen eine technologische oder wirtschaftliche Lock-in-Situation1408 erzeugt und diese Verletzungen später verfolgt. Setzt sich ein Rechteinhaber bewusst Rechtsverletzungen aus und erduldet diese mit dem Zweck, eine möglichst große Marktgeltung zu erlangen und sein Immaterialgut zum Standard erstarken zu lassen, wird dieses bewusste Hinnehmen wohl einer späteren Rechtsverfolgung im Wege des § 1295 Abs 2 ABGB entgegengehalten werden können. Das unlautere Moment liegt in dieser Konstellation vor allem im bewussten Fördern einer Lock-in-Situation mit der Absicht diese (nachträglich) auszubeuten. Die hier beschriebene ‚Duldung‘ führt, wie bereits dargestellt wurde,1409 nicht zum Rechtsverlust durch Verzicht oder Verwirkung, sodass in solchen Fallgestaltungen allein auf Ebene des Rechtsmissbrauchs eine Lösung zu finden sein wird. Eindeutiger erscheinen in diesem Zusammenhang Fälle des (böswilligen) Non-Disclosure von Schutzrechten im Normungsverfahren. Auch hier führt das bewusste und absichtliche Verschweigen des Schutzrechts dazu, dass uU eine (zunächst bloß formale) Lock-in-Situation entsteht und wiederum Anreize zur Rechtsverletzung geschaffen werden. Das bewusste Ausnützen einer zunächst formal und später technologisch oder wirtschaftlich bestehenden Zwangslage im Rahmen der Rechtsdurchsetzung erscheint in hohem Maß missbräuchlich. Hier steht das unlautere Motiv – das Verfolgen einer ‚agent pr ovocateur‘-Taktik – so deutlich im Vordergrund, dass ein mögliches lauteres Motiv – etwa die wirksame Abwehr von Rechtsverletzungen – unter Umständen zum bloßen Nebenzweck verkommt und gegenüber dem unlauteren Motiv verblasst. Der Rechtsmissbrauch wird dabei auf dem Widerspruch zum früheren Verhalten (venire contra factum proprium) im Normungsverfahren gründen, insb wenn der Schutzrechtsinhaber das Bestehen des Schutzrechts bewusst bzw entgegen einer Offenlegungspflicht leugnet. Damit kann die Art und Weise, wie ein Standard oder eine Norm entstanden ist, für die Frage entscheidend sein, ob die Durchsetzung damit zusammenhängender Immaterialgüterrechte im Einzelfall rechtsmissbräuchlich ist.
1408 S dazu allgemein Teil 1: C.II.2, 54 und mit wettbewerbsrechtlicher Implikation zum Schutzrechtshinterhalt, Teil 5: D.III.5, 486 ff. 1409 S dazu Teil 4: D.II, 302.
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Offenlegung von Schutzrechten im Normungsverfahren
V. Anforderungen an ‚IPR-Policies‘ von Normungsorganisationen
Die Untersuchung hat gezeigt, dass der Offenlegung von Schutzrechten durch die am Normungsprozess beteiligten Experten hohe Bedeutung zukommt. Grds ist die Offenlegung von Schutzrechten eine bloße Obliegenheit des Inhabers, deren Verabsäumung evtl nachteilige Folgen für den Schutzrechtsinhaber zeitigen kann. Eine allgemeine Rechtspflicht zur Offenlegung besteht indes nicht. Demgemäß ist in der Rechtsbeziehung zwischen Experten und Normungsorganisation eine Pflicht zur Offenlegung (eigener) Schutzrechte zu statuieren. Die Offenlegungspflicht entfaltet, nach der hier vertretenen Auffassung, Schutzwirkungen zugunsten Dritter, sodass die unterlassene Offenlegung im Konfliktfall als Mitverschulden eingewandt werden kann. Normungsorganisationen, wie das DIN oder das ASI und auch das CEN, haben in ihren Geschäftsordnungen den programmatischen Ansatz grds keine mit Schutzrechten ‚belasteten‘ Inhalte bzw Technologien in ihre Normen aufzunehmen.1410 Soweit aber im Ausnahmefall (wissentlich) auf proprietäre Inhalte zurückgegriffen wird, muss der Schutzrechtsinhaber seine Lizenzierungsbereitschaft zu fairen, angemessenen und nicht diskriminierenden Bedingungen zusichern.1411 Bemerkenswert erscheint dabei die Entwicklung der CEN/CENELEC IPR-Policy. In der ursprünglichen Fassung des CEN/CENELEC Guide 8 wurden alle in den Normungsprozess involvierten Experten in die Verantwortung („responsibility“) genommen, ihnen bekannte fremde oder eigene Schutzrechte offenzulegen.1412 Dies findet sich auch in der Neufassung, wenngleich durch den Verweis auf den Anhang 1 der ‚ISO/IEC/ITC Common Patent Policy‘ der Eindruck vermittelt wird, dass die geforderte Sorgfalt bei der Offenlegung gering ist.1413 Im verwiesenen ersten Absatz der ‚ISO/IEC/ITC Common Patent Policy‘ heißt es sinngemäß, dass an der Normung nur ‚technische Experten‘ und keine ‚Patentexperten‘ involviert seien. Das erscheint doch zur kurz gegriffen, weil Experten idR von Unternehmen entsandt werden und es diesen ohne Probleme möglich sein sollte, den entsandten Experten (zumindest) auf bestehende eigene Schutzrechte hinzuweisen. Es sollte ein Unternehmen nicht dadurch ‚exkulpiert‘ werden, dass es einen bloßen ‚technischen Experten‘ und keinen Experten der IP-Abteilung entsendet. Am weitesten entwickelt ist vor dem Hintergrund eines hochinnovativen Normungsumfelds
1410 Vgl dazu ON-GO 2006, 3.2.1, 11 oder DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit, 5.9, 3. 1411 S CEN/CENELEC Guide 82:2010-01, Annex 1, 8. Vgl dazu auch DIN 820-1:1994-04 – Normungsarbeit, 5.9, 3. S dazu auch Good, EIPR 1991, 398 (401 ff) und Good, EIPR 1992, 295. 1412 CEN/CENELEC Guide 8:2001-12, 2, 2. 1413 CEN/CENELEC Guide 82:2010-01, 3, 4.
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Typische Konflikte zwischen technischen Normen und Immaterialgüterrechten
die IPR-Policy der ETSI, die detaillierte Regelungen zur Offenlegung und FRAND-Lizenzierung statuiert.1414 Die an der Normung beteiligten Experten bzw die einen Experten entsendenden Unternehmen sind vielmehr in die Pflicht zu nehmen, eigene Schutzrechte und auch ihnen positiv bekannte Schutzrechte Dritter im Normungsprozess offenzulegen.
1414 S zur FRAND-Lizenzierung, Teil 5: D.III.4.ad), 480.
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Teil 5: Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht Das Urheberrecht und gewerbliche Schutzrechte stehen in einem Spannungsverhältnis zum Wettbewerbsrecht. Immaterialgüterrechte vermitteln ausschließliche Rechtspositionen iSv absolut wirkenden Verwertungs- und Abwehrrechten, wodurch die wirtschaftliche Verwertung zugunsten des Rechteinhabers quasi monopolisiert wird. Demgegenüber schützt das Wettbewerbsrecht – als integraler Bestandteil der Wettbewerbsordnung – den freien und leistungsorientierten Wettbewerb, der mit Verfälschungen durch Monopole, marktbeherrschende Unternehmen oder andere künstliche Beschränkungen, insb durch Kartelle, unvereinbar ist. Doch auch Immaterialgüterrechte dienen einem funktionalen Wettbewerb, weil mit ihnen Anreize für Unternehmen gesetzt werden, Kosten und Risiken für Innovationen und Marktteilnahme in Kauf zu nehmen.1415 Das Spannungsverhältnis von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht zeigt sich in besonderer Deutlichkeit im Bereich proprietärer technischer Normen und Standards. Es ist daher kein Zufall, dass die ‚leading cases‘ des EuGH Sachverhalte betreffen, denen proprietäre Industriestandards zugrunde liegen.1416 Ausgehend von grundlegenden Überlegungen zum Zusammenwirken beider Rechtsbereiche wird im Folgenden der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht im Zusammenhang mit proprietären technischen Normen und Standards dargestellt.
1415 Vgl Ensthaler/Bock, GRUR 2009, 1. 1416 ZB EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038.
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C. Appl, Technische Standardisierung und Geistiges Eigentum © Springer-Verlag/Wien 2012
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Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht
A. Allgemeine Parameter der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung I. Grundprinzipien des Immaterialgüterrechts
Aus den Rechtsinstituten des ‚Geistigen Eigentums‘, worunter gemäß Art 1 Abs 2 TRIPS-Abk1417 sowohl das Urheberrecht als auch die gewerblichen Schutzrechte verstanden werden,1418 können trotz inhaltlicher Unterschiede gemeinsame Prinzipien abgeleitet werden. Diese Prinzipien bilden zugleich den Ausgangspunkt der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung. Jedoch sind bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung neben diesen Grundsätzen die spezifischen Besonderheiten des konkreten Schutzrechts zu berücksichtigen, worüber auch die nachfolgende Prinzipienbildung nicht hinwegtäuschen darf. 1. Prinzip des ‚numerus clausus‘ der Schutzrechte
Immaterialgüter treten mit unterschiedlichsten Inhalten und Formen in nahezu unendlicher Vielfalt, etwa als Ideen, Geisteswerke, Erfindungen oder Entdeckungen, in Erscheinung. Mit diesen immateriellen Gütern sind regelmäßig ideelle wie materielle Werte verbunden. Diese Werte können zunächst von jedermann, sofern er Kenntnis vom Immaterialgut erlangt, genützt werden. Das Immaterialgut kann sohin als ubiquitär und beliebig wiederholbar charakterisiert werden und ist für jedermann nutzbar. Daraus folgt, dass sich niemand – im Gegensatz zu herrenlosen Sachen (§ 386 ABGB) – ein Immaterialgut aneignen kann.1419 Trotz der Weite des nur durch die Personenverschiedenheit und die Eignung zum menschlichen Gebrauch definierten Sachbegriffs des § 285 ABGB darf nicht übersehen werden, dass Immaterialgüter infolge ihres ubiquitären Charakters nicht beherrschbar und daher dem Sachbegriff grds nicht zugänglich sind.1420 Neben der Personenverschiedenheit und der Eignung zählt nach hA die Knappheit eines Gutes und der daraus resultierende Interessenkonflikt zur Charakteristik des Sachbegriffs, zumal gerade die Knappheit eines Gutes dessen wirtschaftlichen Wert ausmacht (vgl § 303 ABGB). Geistige Güter sind ubiquitär und beliebig reproduzierbar, sodass eine Knappheit nicht vorliegen kann und allen Menschen eine unbegrenzte Nutzungsmöglichkeit zukommt. 1417 BGBl 1/1995. 1418 Auch der EuGH hat die Unterscheidung zwischen Urheberrecht und gewerblichen Schutzrechten aufgegeben, s EuGH Rs 58/80 – Dansk Supermarked/Imerco, Slg 1981, 181. 1419 Schack, Urheber- und Urhebervertragesrecht2, Rz 20. 1420 Zum Erfordernis der Beherrschbarkeit, Eccher in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB2, § 285a ABGB, Rz 3.
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Allgemeine Parameter der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung
Sie können insofern als „Gemeingut“ bezeichnet werden.1421 Es bedarf also einer „künstlichen“ Verknappung immaterieller Güter, damit ihnen Rechtsobjektivität zukommt. Diese Verknappung erfolgt im Fall der immateriellen Güter durch die Rechtsordnung selbst, indem sie bestimmte Formen von geistigen Gütern (zB Erfindungen, Werke etc) konkreten Personen zuordnet und ihnen entsprechende Verfügungsmacht einräumt. Alle anderen Formen immaterieller Güter, bspw Ideen oder wissenschaftliche Erkenntnisse, stehen hingegen mangels Rechtsobjektivität als ‚Gemeingut‘ allen Menschen zur Nutzung offen.1422 Durch die Zuordnung entsteht ein subjektives Ausschlussrecht (als absolutes Recht) in jener Person, der die Rechtsordnung das geistige Gut zugeordnet hat. Das solcherart entstandene Immaterialgüterrecht ist als unkörperliche Sache Gegenstand des Rechtsverkehrs und kann grds auf Dritte übertragen (Vollrechtsübertragung) oder auch nur ‚lizenziert‘ werden. Sohin nimmt das Enumerationsprinzip, das eine geschlossene Anzahl von Immaterialgüterrechten vorsieht, eine zentrale Stellung im Bereich des Immaterialgüterrechts ein. 2. Prinzip der Exklusivität
Sowohl das Urheberrecht als auch die gewerblichen Schutzrechte vermitteln ausschließliche Rechtspositionen (subjektive Ausschlussrechte). So kommt etwa gemäß § 14 Abs 1 UrhG dem Urheber eines (schutzfähigen) Werkes das ausschließliche Recht zu, sein Werk auf die ihm vorbehaltene Weise zu verwerten. Sinngleiche Bestimmungen finden sich auch in § 10 Abs 1 MSchG, § 4 Abs 1 MuSchG, § 22 Abs 1 PatG, § 4 Abs 1 GMG oder § 6 Abs 1 HlSchG. Zwar unterscheiden sich die genannten Schutzrechte inhaltlich, ihnen ist aber die Ausschließlichkeit der verliehenen Rechtsposition gemeinsam. 3. Prinzip des begrenzten Schutzumfangs
Das Eigentumsrecht des allgemeinen Sachenrechts erlaubt dem Eigentümer gemäß § 362 ABGB, eine Sache nach Willkür zu benützen oder unbenützt zu lassen, sie zu vertilgen, ganz oder teilweise zu auf Andere zu übertragen oder preiszugeben. Das Eigentumsrecht verjährt nicht und geht selbst durch Nichtgebrauch nicht unter. Demgegenüber kann das Sacheigentum des ursprünglichen Eigentümers durch originäre Erwerbsvorgänge in Form der Ersitzung oder des gutgläubigen Erwerbs untergehen. Der besondere Charakter immaterieller Güter (Ubiquität und Reproduzierbarkeit), machen eine sorgfältige Abwägung zwischen individuellen Inte1421 Eccher in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB3, § 285a ABGB, Rz 3 f. Vgl auch Kletecˇ ka in Koziol/Welser (Hrsg), Bürgerliches Recht13 I, 242 (243). 1422 Vgl Schack, Urheber- und Urhebervertragesrecht2, Rz 21.
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Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht
ressen und den überindividuellen Interessen der Allgemeinheit erforderlich. Die naturrechtlich gefärbten Wertungen des Sachenrechts können daher nicht ohne Weiteres auf den Bereich des Immaterialgüterrechts erstreckt werden. Zu den individuellen Interessen zählen insb das Entlohnungsinteresse des Schöpfers oder Erfinders sowie dessen immaterielle Interessen (zB Werkintegrität, Namensnennung usw) oder das Amortisationsinteresse von Verwertern. Auch das individuelle Interesse derjenigen, die immaterielle Güter nutzen möchten, ist beachtlich, wenngleich dieses Interesse regelmäßig darin besteht, ein immaterielles Gut möglichst ohne Zustimmung des Rechteinhabers in möglichst umfassender Form möglichst kostengünstig (idealerweise kostenlos) zu nützen.1423 Das Allgemeininteresse darf dabei als Verklammerung der durchaus diametral ausgerichteten individuellen Interessen verstanden werden. Es ist gleichermaßen Schutzgrund wie Schranke von Immaterialgüterrechten.1424 Die den Immaterialgüterrechten innewohnende Belohnungsfunktion, die in erster Linie individuellen Interessen begegnet, ist kein Widerspruch zur Funktion der Immaterialgüterrechte, den technischen und kulturellen Fortschritt zu fördern und zu sichern. Die Belohnungsfunktion bildet vielmehr einen Anreiz, schöpferische Tätigkeit zu entfalten, womit auch dem Allgemeininteresse an der technischen und kulturellen Entwicklung gedient ist.1425 Dieser Ansatz spiegelt sich anschaulich in Art I Sect 8 US-Constitution, der die Zuständigkeit des Kongresses im Bereich des Urheber- und Patentrechts statuiert, wider: „To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries“. Das Allgemeininteresse ist jedoch nicht Schutzgrund, sondern – wie im kontinentaleuropäischen Rechtsdenken (über-)betont – auch Schranke der Immaterialgüterrechte. Schranken ergeben sich zunächst aus den Grundrechten. In ihrer Gesamtheit betrachtet, ist aus der Kommunikationsfreiheit, der Freiheit von Wissenschaft, der Unterrichtsfreiheit und aus der Freiheit der Kunst abzuleiten, dass insb bloße Ideen, Tatsachen, Forschungsergebnisse, Erkenntnisse, Entdeckungen, Stilmittel uä grds nicht durch Immaterialgüterrechte ‚monopolisiert‘ werden dürfen.1426 Auch die ‚Endlichkeit‘ des Immaterialgüterrechts ist mit dem Allgemeininteresse zu rechtfertigen. Diese Abwägung bildet sich insb im Urheberrecht anschaulich ab: So kommen dem Schöpfer einerseits bestimmte, unabdingbare Persönlichkeitsrechte (zB Namensnennung) sowie ein Bündel von ausschließlichen Verwertungsrechten zu und anderseits wird dem Interesse der Allgemeinheit bspw mit 1423 Schack, Urheber- und Urhebervertragesrecht2, Rz 9 ff. 1424 Schricker, GRUR 1992, 242 (245). 1425 Vgl Schricker, GRUR 1992, 242 (245); Schack, Urheber- und Urhebervertragesrecht2, Rz 17. 1426 Vgl Schack, Urheber- und Urhebervertragesrecht2, Rz 18 (166 ff).
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Allgemeine Parameter der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung
Freien Werknutzungen und der – wenn auch lang bemessenen – Schutzfrist entgegengekommen. Dadurch werden wichtige immaterielle wie materielle Anreize zur Schöpfung geistiger Güter geschaffen, die nach Ablauf der Schutzfrist gemeinfrei werden und solcherart das geistige, kulturelle und technische Erbe der Gesellschaft bereichern.1427 4. Prinzip der territorialen Beschränkung
Immaterielle Güter sind ihrer Natur nach ubiquitär und sind einer zeitlichen wie räumlichen Begrenzung nicht zugänglich. Diese besondere Charakteristik wurde durch den Fortschritt in der Informationstechnologie auf drastische Weise verdeutlicht, zumal dem weltweiten Informationsaustausch – zumindest technisch – keine Grenzen gesetzt sind. Demgegenüber ist die nationale Gesetzgebung auf die räumlichen Grenzen ihres Staatsgebiets verwiesen. Dies beruht auf dem völkerrechtlichen Grundsatz der Territorialität des Geltungsbereichs staatlicher Hoheitsakte, der mit dem obiter dictum des StIGH im Urteil zum Lotus-Fall im Jahr 1927 anerkannt worden ist.1428 Demgemäß ist auch der immaterialgüterrechtliche Schutz territorial beschränkt (Territorialitätsprinzip). Daher sind gemäß § 34 IPRG das Entstehen, der Inhalt und das Erlöschen von Immaterialgüterrechten nach dem Recht jenes Staats zu beurteilen, in dem eine Benützungs- und Verletzungshandlung gesetzt wurde. Vom Territorialitätsprinzip bestehen keine echten Ausnahmen, denn auch unionsrechtliche Schutztitel bleiben letztlich auf ein bestimmtes – wenn auch alle Mitgliedstaaten umfassendes – Territorium beschränkt. Das Territorialitätsprinzip hat zwingenden Charakter und ist der privatrechtlichen Disposition entzogen. 5. Prinzip des zeitlich begrenzten Schutzes
Aus dem Prinzip des begrenzten Schutzumfangs leitet sich das Prinzip der zeitlichen Begrenzung ab. Mit Ausnahme des Markenrechts ist allen Schutzrechten gemein, dass sie nach Ablauf bestimmter Fristen (Schutzfristen) – ohne Möglichkeit auf Verlängerung – enden. Das Markenrecht nimmt hier insofern eine Sonderstellung ein, als die Schutzfrist beliebig oft verlängert werden kann (§ 19 MarkSchG). Demgegenüber weist jedoch das Markenrecht ein (weiteres) Spezifikum auf, das diese Sonderstellung relativiert. Nach § 33a MarkSchG darf jedermann die Löschung einer Marke begehren, soweit diese innerhalb der letzten fünf Jahre 1427 Das Markenrecht mag in diesem Kontext eine Ausnahme darstellen, zumal es keine persönlichkeitsrechtliche Seite aufweist. 1428 PCIJ – The Case of the S.S. „Lotus“, Series A, No. 10, 1927.
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vom Markeninhaber (oder von berechtigten Dritten) für die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen in ungerechtfertigter Weise nicht genutzt wird. 6. Prinzip der Priorität
Im Bereich der gewerblichen Schutzrechte gilt der Prioritätsgrundsatz. Danach kommt der immaterialgüterrechtliche Schutz nur demjenigen zu, dessen Recht früher – idR durch Registereintrag1429 – entstanden ist. In materieller Hinsicht wird der Prioritätsgrundsatz auf Ebene der Neuheit abgehandelt: Besteht zwischen einem älteren Schutzrecht und einer jüngeren Anmeldung eine substanzielle Übereinstimmung oder Identität, ist Letzterer die Schutzfähigkeit mangels Neuheit abzusprechen.1430 Einzig im Bereich des Markenrechts ist ein ‚außerbücherlicher‘ Erwerb markenrechtlichen Schutzes möglich.1431 Eine Sonderstellung nimmt das Urheberrecht ein, dessen Schutz nicht an die Voraussetzung der Neuheit anknüpft. Das Urheberrecht stellt vielmehr auf die persönliche Prägung der Schöpfung ab. Die Persönlichkeit des Schöpfers muss dergestalt zum Ausdruck kommen, dass der Schöpfung der Stempel der Einmaligkeit und der Zugehörigkeit zum Schöpfer aufgedrückt wird.1432 Schaffen daher zwei Personen unabhängig voneinander ein identischen Werk, steht beiden der urheberrechtliche Schutz zu, weil beide Schöpfung zwar inhaltlich ident sind aber ihre Eigentümlichkeit von der Person ihres Schöpfers empfangen haben (Doppelschöpfung). II. Relevante Rechtsgrundlagen und ihre Anwendung 1. Österreichisches Wettbewerbsrecht
Die einschlägige Rechtsgrundlage stellt das KartG 2005 dar. Mit dem KartG 2005 hat der Gesetzgeber vor dem Hintergrund der VO 1/2003/EU das materielle österreichische Kartellrecht an die europäischen Wettbewerbsregeln angeglichen, was ein positives Zusammenwirken beider Rechtsordnungen ermöglichen soll.1433 Daraus folgt für die Anwendung des KartG 2005, dass alle
1429 Für alle gewerblichen Schutzrechte ist der Registereintrag konstitutiv. Zu beachten ist jedoch die Löschung wegen Kollision mit älteren, nicht registrierten, Zeichen oder Handelsnamen im Markenrecht (§§ 31 ff MarkSchG), wodurch der Eintragungsgrundsatz zumindest in Teilbereichen relativiert wird. 1430 Vgl Hasselblatt in Hasselblatt (Hrsg), Gewerblicher Rechtsschutz, § 1, Rz 45 ff. 1431 S §§ 31 ff MarkSchG. 1432 OGH 4 Ob 317/78, ÖBl 1978, 107. 1433 ErläutRV 926 BlgNR XXII. GP.
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Tatbestandsmerkmale, die aufgrund der Annäherung zum EU-Wettbewerbsrecht rezipiert wurden, iZw unionsrechtlich auszulegen sind.1434 a) Räumlicher Anwendungsbereich
Der räumliche Anwendungsbereich des KartG 2005 ergibt sich aus § 24 Abs 2 KartG 2005, der auf dem sog „Wirkungsprinzip“ beruht. Demnach sind – unabhängig davon, ob der Sachverhalt im In- oder Ausland verwirklicht wurde – die Bestimmungen des KartG 2005 anwendbar, wenn sich der Sachverhalt auf den inländischen Markt, der nach dem Bedarfsmarktkonzept zu ermitteln ist, auswirkt. Somit unterliegen auch ausländische Unternehmen dem KartG 2005, sofern sich ihr Verhalten auf den österreichischen Markt auswirkt. b) Sachlicher Anwendungsbereich
Das KartG 2005 ist im Rahmen seiner Tatbestände grds auf alle Wirtschaftsbereiche anzuwenden. Gemäß § 24 Abs 3 KartG 2005 bestehen jedoch bestimmte Bereichsausnahmen. Kreditinstitute, Bausparkassen oder private Versicherungsvereine sind, soweit ihre Aktivität der Aufsicht der Finanzmarktaufsichtsbehörde unterliegt, von der Anwendung des KartG 2005 ausgenommen. Analoges gilt für Verkehrsunternehmen, die der Aufsicht des BMVIT unterliegen. Letztlich sind staatliche Monopolunternehmen, soweit sie innerhalb ihrer Monopolbefugnis tätig werden, vom KartG 2005 ausgenommen. 2. Europäisches Wettbewerbsrecht
Die EU-Wettbewerbsregeln zeichnen sich dadurch aus, dass sie in allen Mitgliedstaaten uneingeschränkt gelten und am Binnenmarkt nach einheitlichen Maßstäben anzuwenden sind.1435 Die Bestimmungen der Art 101 AEUV und des Art 102 AEUV sowie deren Durchführungsbestimmungen gemäß Art 103 AEUV gelten unmittelbar und sind somit geeignet, individuelle Rechte und Pflichten zu begründen, welche nationale Behörden und Gerichte zu wahren haben.1436 Die EU-Wettbewerbsregeln der Art 101 und 102 AEUV sind unabdingbar und sind als zwingendes öffentliches Recht der Disposition der Mitgliedstaaten oder Privater entzogen. Sowohl Kartellverbot als auch Missbrauchsverbot 1434 OGH (KOG) 16 Ok 51/05 – Asphaltmischanlage II. S auch Gamerith, Wettbewerbsrecht5 II, 4. 1435 Vgl EuGH Rs 14/68 – Walt Wilhelm ua/Bundeskartellamt, Slg, 1969, 1. 1436 StRsp, EuGH Rs 127/73 – BRT/SABAM, Slg 1974, 51. Die unmittelbare Anwendbarkeit des Art 81 Abs 3 EGV beruht auf der VO 1/2003/EG. S auch Aicher/Schumacher in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 81 EGV, Rz 4 f; Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Vorbem Art 81 bis 85 EGV, Rz 10 f.
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zählen zum „ordre public der Gemeinschaft“1437 und sind sohin von nationalen Behörden und Gerichten in jedem Verfahrensstadium von Amts wegen zu beachten.1438 a) Räumlicher Anwendungsbereich
Aus Art 52 EUV und Art 355 AEUV ergibt sich der räumliche Anwendungsbereich der EU-Wettbewerbsregeln. Demnach gelten sie für die gesamte Union unter Berücksichtigung der, sich aus Art 52 EUV und Art 355 AEUV ergebenden, Beschränkungen.1439 Im Bereich des internationalen Anwendungsbereichs, das heißt bei Sachverhalten mit Drittlandsberührung, ist festzustellen, dass die EU-Wettbewerbsregeln keine ausdrückliche Regelung enthalten. Maßgeblich sind diesfalls Zweck und Tatbestand der Art 101 ff AEUV unter Berücksichtigung völkerrechtlicher Prinzipien. Zweck der EU-Wettbewerbsregeln ist die Förderung und Sicherung des Wettbewerbs am Binnenmarkt, sodass Verhaltensweisen, die sich außerhalb des Gemeinschaftsgebiets auswirken, nicht den Art 101 ff AEUV unterliegen.1440 Nach hA gilt das Wirkungsprinzip als Anknüpfungspunkt für Sachverhalte mit Drittlandsberührung.1441 Nach diesem Prinzip ist die Anwendung des EU-Wettbewerbsrechts auf Sachverhalte mit Drittlandsberührung zulässig, sofern sich diese „in unmittelbarer, vorhersehbarer und erheblicher Weise“1442 am Gemeinschaftsgebiet auswirken. Das Wirkungsprinzip wird von der EK in ständiger Entscheidungspraxis angewandt, während der EuGH das Prinzip um das Kriterium der Durchführung am Binnenmarkt ergänzt.1443 b) Sachlicher Anwendungsbereich
Die EU-Wettbewerbsregeln gelten im Rahmen ihres Tatbestands für alle Wirtschaftsbereiche, sofern der AEUV keine Ausnahme vorsieht. Nach Art 42 AEUV unterliegt die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse nur insoweit den EU-Wettbewerbsregeln, als dies in den Durchführungsakten des Ra1437 Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Vorbem Art 81 bis 85 EGV, Rz 12. 1438 EuGH Rs C-126/97 – Eco Swiss China Time/Benetton International, Slg 1999, I-3055. 1439 S zu Einzelheiten des Art 299 EGV, Schröder in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 299 EGV, Rz 1 ff. 1440 Aicher/Schumacher in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 81 EGV, Rz 32. 1441 Statt vieler: Rehbinder in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, IntWbR, Rz 4 ff; Meessen in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Hrsg), Kartellrecht2, IntKartR, 61 f. 1442 Meessen in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Hrsg), Kartellrecht2, IntKartR, 61. 1443 Rehbinder in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, IntWbR, Rz 7 ff.
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tes vorgesehen ist.1444 Im Übrigen gilt Art 38 Abs 3 AEUV nur für Produkte, die in Anh 1 AEUV angeführt sind. 3. Verhältnis zwischen österreichischem und europäischem Kartellrecht
Das in den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften enthaltene Tatbestandsmerkmal der Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten dient der Abgrenzung der Geltungsbereiche von nationalem und europäischem Wettbewerbsrecht (sog „Zwischenstaatlichkeitsklausel“). Die Zwischenstaatlichkeitsklausel ist sohin nicht nur materielles Tatbestandsmerkmal, sondern erfüllt zugleich die Funktion einer Kollisionsnorm.1445 Der Auslegung der Zwischenstaatlichkeitsklausel liegen zwei, einander ergänzende, Ansätze zugrunde: Einerseits kommt es „insbesondere darauf an, ob die Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach geeignet ist, die Freiheit des Handels zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise zu gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein kann“.1446 Andererseits kommt es auch darauf an, ob die „Wettbewerbsstruktur im Gemeinsamen Markt verändert wird“.1447 Ebenso wie dem wettbewerbsrechtlichen Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung wohnt somit bereits der Zwischenstaatlichkeitsklausel ein spezifisches Spürbarkeitskriterium inne, das den Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts entsprechend einschränkt.1448 Ist eine Verhaltensweise geeignet den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, gelangen die Vorschriften der Art 101 ff AEUV zur Anwendung. Erfüllt eine Verhaltensweise dieses Tatbestandsmerkmal nicht, ist ausschließlich nationales Wettbewerbsrecht anzuwenden. Der Umkehrschluss, dass bei Anwendbarkeit der Art 101 ff AEUV die Anwendung des nationalen Wettbewerbsrechts ausgeschlossen wird, ist indes unzulässig. Nach Art 103 Abs 2 lit e AEUV obliegt es dem Unionsgesetzgeber, das Verhältnis zwischen nationalem und europäischem Wettbewerbsrecht festzulegen. Solange keine entspre-
1444 S dazu VO 26/1962. 1445 MwN Stockenhuber in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 81 EGV, Rz 205; Aicher/Schumacher in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 81 EGV, Rz 46. S dazu auch EuGH vbRs 56 und 58/64 – Consten und Grundig/EK, Slg 1966, 322. 1446 EuGH vbRs 56 und 58/64 – Consten und Grundig/EK, Slg 1966, 322. 1447 EuGH Rs 22/78 – Hugin Kassaregister ua/EK, Slg 1979, 1869. S bereits EuGH vbRs 6/73 u 7/73 – Commercial Solvents/EK, Slg 1974, 225, wobei hierin von „Konkurrenzstruktur“ gesprochen wird. 1448 Zur Spürbarkeit im Detail, s Stockenhuber in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 81 EGV, Rz 215.
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chende Richtlinie oder Verordnung erlassen wird, besteht eine parallele Anwendbarkeit des nationalen Wettbewerbsrechts.1449 Bei der parallelen Anwendung von EU-Wettbewerbsregeln und nationalem Wettbewerbsrecht ist der allgemeine Vorrang des Unionsrechts zu beachten. Grds steht es den nationalen Behörden und Gerichten frei, Sachverhalte, die unter Art 101 AEUV oder Art 102 AEUV fallen, zu behandeln. Die parallele Anwendung des nationalen Wettbewerbsrechts „darf jedoch die uneingeschränkte und einheitliche Anwendung des Unionsrechts und die Wirksamkeit der zu seinem Vollzug ergangenen oder zu treffenden Maßnahmen nicht beeinträchtigen“.1450 Dies ergibt sich bereits aus dem zu Art 4 Abs 3 EUV (vormals Art 10 EGV) entwickelten allgemeinen Vorrang des Unionsrechts.1451 Der Unionsgesetzgeber hat mit der VO 1/2003/EU1452 auf Grundlage des Art 103 Abs 2 lit e AEUV das Verhältnis von nationalem Wettbewerbsrecht und den Art 101 ff AEUV weiter konkretisiert. Art 3 VO 1/2003/EU nimmt dabei eine zentrale Stellung ein und ergänzt das allgemeine Vorrangprinzip des Unionsrechts. Danach haben nationale Wettbewerbsbehörden bzw einzelstaatliche Gerichte – sofern die Zwischenstaatlichkeitsschwelle überschritten ist – im Rahmen ihrer wettbewerbsrechtlichen Prüfung auch die Art 101 und 102 AEUV anzuwenden. Art 3 VO 1/2003/EG regelt zwei Kollisionsfälle, die bei paralleler Anwendung nationalen Wettbewerbsrechts entstehen können. Das sind einerseits die Kollision von unionsrechtlichem Verbot mit einer nationalen Erlaubnis und anderseits die Kollision von unionsrechtlicher Freistellung (Art 101 Abs 3 AEUV) mit einem nationalen Verbot. Daraus folgt in Zusammenschau mit dem allgemeinen Vorrangprinzip, dass grds bei der gebotenen parallelen Anwendung von EU-Wettbewerbsregeln und nationalem Wettbewerbsrecht – sofern Zwischenstaatlichkeitsschwelle überschritten ist – kein Raum für materiell abweichende Beurteilungen erhalten bleibt.1453 Führen also nationales Recht und Unionsrecht zu unterschiedlichen Ergebnissen und ist die Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllt, muss das nationale Recht unangewendet bleiben. Der positive Vorrang des Unionsrechts kommt indes nur zum Tragen, wenn eine Freistellungserklärung besteht oder eine GFVO anwendbar
1449 Aicher/Schumacher in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 81 EGV, Rz 46; Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Vorbem Art 81 bis 85 EGV, Rz 1. Vgl auch EuGH Rs 14/68 – Walt Wilhelm ua/Bundeskartellamt, Slg, 1969, 1. 1450 EuGH Rs 14/68 – Walt Wilhelm ua/Bundeskartellamt, Slg, 1969, 1. 1451 StRsp, EuGH 6/64 – Costa/E.N.E.L., Slg 1964, 1251. 1452 VO 1/2003/EG des Rates v 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl 2003 L 1, 1–25. 1453 Aicher/Schumacher in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 81 EGV, Rz 48.
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Allgemeine Parameter der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung
ist.1454 Im Bereich des Art 102 AEUV, der anders als Art 101 AEUV keine Ausnahmetatbestände enthält, gestattet Art 3 Abs 2 VO 1/2003/EU ausdrücklich die Anwendung strengerer nationaler Regeln auf einseitige Verhaltensweisen von Unternehmen. Die Anwendung strengerer Regeln darf jedoch nicht dazu führen, dass unionsrechtlich freigestellte Vereinbarungen, abgestimmte Verhaltensweisen oder Beschlüsse vom nationalen Recht untersagt werden. Ob die Anwendung nationaler Regeln zulässig ist, muss daher durch unionsrechtskonforme Auslegung ermittelt werden.1455 Das europäische Wettbewerbsrecht ist somit neben dem nationalen Recht anzuwenden, sobald ein Wettbewerbsverstoß nicht nur innerstaatlich, sondern auch den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und damit die Ziele des Binnenmarkts beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels liegt vor, wenn durch das zu untersuchende Verhalten innergemeinschaftliche Handelsströme verändert werden, eine geografische Marktaufteilung oder der Markteintritt für Wettbewerber aus anderen Mitgliedstaaten in einen (nationalen) Binnenmarkt erschwert werden.1456 III. Der Rechteinhaber als Unternehmer im wettbewerbsrechtlichen Sinn
Der Inhaber eines immaterialgüterrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts kann seine Rechtsposition entweder unmittelbar (originär) durch Schöpfung bzw Erfindung oder mittelbar durch Gesamt- oder, abgesehen vom Urheberrecht, durch Einzelrechtsnachfolge erwerben. Eine ausschließliche Rechtsposition kann aber auch durch Gewährung einer ausschließlichen Lizenz, abgeleitet vom ursprünglichen Immaterialgüterrecht, erworben werden.1457 Die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts setzt zunächst voraus, dass der Schutzrechtsinhaber als ‚Unternehmen‘1458 iSv Art 101 Abs 1 AEUV tätig wird und das Schutzrecht marktbezogen ausübt. Die Einordnung als Unternehmen iSd AEUV ist eine zentrale Frage der wettbewerbsrechtlichen Fallprüfung. Dabei ist der Charakter einer Entität für jede Tätigkeit gesondert zu bestimmen, sodass ein und dieselbe Einrichtung
1454 MwN Aicher/Schumacher in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 81 EGV, Rz 47 ff. 1455 Vgl ErwG 8 VO 1/2003/EG, der in diesem Zusammenhang von „autonomen Konzepten des Wettbewerbsrechts“ als Auslegungsmaßstab spricht. 1456 MwN Gippini-Fournier in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Hrsg), Kartellrecht I, Art 81 Abs 1 Rz 180. 1457 S dazu insb Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Vor Art 81 EGV, Rz 17 ff. 1458 Das EU-Wettbewerbsrecht kennt die im österreichischen Unternehmensrecht (§ 1 UGB) statuierte Dichotomie von Unternehmer (Träger des Unternehmens) und Unternehmen
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für bestimmte Tätigkeiten als Unternehmen angesehen wird und bei der Ausübung anderer Tätigkeiten nicht den Wettbewerbsregeln unterliegt.1459 1. Unternehmensbegriff des Unionsrechts a) Allgemeiner Unternehmensbegriff
Als Unternehmen iSv Art 101 und 102 AEUV ist nach stRsp des EuGH „jede, eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung“1460 zu verstehen. Dem Unternehmensbegriff des Unionsrechts liegt nach hA ein funktionelles Verständnis zugrunde, sodass weniger auf formale, institutionelle bzw organisatorische Kriterien, sondern vielmehr auf die wirtschaftliche Tätigkeit abzustellen ist. Dieses allgemeine Kriterium ergibt sich bereits aus der Natur des Wettbewerbsrechts, das sich auf die Kontrolle wettbewerblich relevanter Verhaltensweisen bezieht.1461 Das Charakteristikum des Unternehmensbegriffs ist die Ausübung einer wirtschaftlichen – und damit marktbezogenen – Tätigkeit, die darin besteht, „Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten“.1462 Dabei sind die Gewinnerzielungsabsicht1463 bzw das tatsächliche Erzielen von Einkünften grds unerheblich.1464 Maßgeblich ist vielmehr, dass die ausgeübte Tätigkeit wirtschaftlicher Natur ist und „zumindest grundsätzlich auch von einem privaten Unternehmen zum Zweck der Gewinnerzielung ausgeübt werden könnte“.1465 Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist daher immer dann anzunehmen, wenn die fragliche Tätigkeit – zumindest hypothetisch – durch ein privates Unternehmen gegen Entgelt erbracht werden kann.1466 1459 Vgl EuGH Rs 118/85 – EK/Italien, Slg 1987, 2599. 1460 StRsp, EuGH Rs C-41/90 – Höfner u Elser/Macrotron, Slg 1991, I-1979; sowie insb EuGH Rs C-364/94 – SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol, Slg 1994, I-43; EuGH Rs C55/96 – Job Centre coop, Slg 1997, I-7119; EuGH vbRs C-264/01, C-306/01, C-354/ 01 u C-355/01 – AOK Bundesverband ua/Ichthyol-Gesellschaft Cordes ua, Slg 2004, I-2493. S jüngst EuGH Rs C-49/07 – MOTOE/Dimosio, Slg 2008, I-4863. 1461 Stockenhuber in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 81 EGV, Rz 51. 1462 S jüngst EuGH Rs C-49/07 – MOTOE/Dimosio, Slg 2008, I-4863. EuGH Rs C-35/96 – EK/Italien, Slg 1998, I-3851; EuGH C-180/98 bis C-184/98 – Pavlov ua/Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, Slg 2000, I-6451. 1463 Vgl insb KOM-E 81/1030/EWG – GVL, ABl 1981 L 370, 49. Die EK unterstellt hier auch „gemeinnützige“ Unternehmen dem Missbrauchsverbot. 1464 Gippini-Fournier in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Hrsg), Kartellrecht I, Art 81 Abs 1 Rz 41. 1465 GA Tesauro, SchlA EuGH vbRs C-159/91 u C-160/91 – Poucet/Assurances générales de France ua, Slg 1993, I-637. 1466 S zur Abgrenzung von wirtschaftlichen und hoheitlichen Tätigkeiten, Emmerich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 81 Abs 1 EGV, Rz 36 ff.
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Das EU-Wettbewerbsrecht knüpft am Unternehmen, also einer wirtschaftlich tätigen Entität, und nicht am Unternehmer, dem Rechtsträger des Unternehmens, an. Daher kann ein Rechtssubjekt zugleich nicht-wirtschaftliche (insb hoheitliche Handlungen, privater Verbrauch, kollektive Regelung der Beziehung von Arbeitnehmer und Arbeitgeber) und wirtschaftliche (marktbezogene) Tätigkeiten ausüben, die als ‚Unternehmen‘ den Art 101 ff AEUV unterliegen (relativer Unternehmensbegriff).1467 Bedeutsam ist daher, dass die Rechtsform der zu betrachtenden ‚Einheit‘ als solche unerheblich ist. Der EuGH1468 hat, unter Bezugnahme auf die Transparenz-RL,1469 erkannt, dass „eine Stelle, die wirtschaftliche Tätigkeiten industrieller oder kommerzieller Art ausübt, nicht notwendig eine vom Staat getrennte Rechtspersönlichkeit besitzen [muss], um als öffentliches Unternehmen angesehen zu werden.“ Unerheblich ist somit, ob die Einheit, welche diese Tätigkeiten auf sich vereinigt, vom Staat oder dessen Stellen rechtlich getrennt ist. Lediglich eine gewisse organisatorische Trennung muss gegeben sein. Somit kann auch eine „rechtlich unselbstständige Stelle der staatlichen Verwaltung“ als Unternehmen im unionsrechtlichen Sinn verstanden werden, wobei die Qualifikation als ‚öffentliches‘ Unternehmen nicht die wirtschaftliche Tätigkeit beschreibt, sondern den staatlichen Einfluss.1470 Unternehmerisches Handeln kann somit auch in den Formen des öffentlichen Rechts geschehen. Die Frage der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht wird autonom nach Unionsrecht beantwortet. Nationale Kriterien der Zuordnung von Staatshandlungen und der jeweiligen Rechtsform sind unerheblich und vermögen nicht die unionsrechtliche Qualifikation als unternehmerische Tätigkeit auszuschließen.1471 Hoheitliches Handeln ist grds keine Tätigkeit mit wirtschaftlichem Charakter. Bisher hat der EuGH zwar keine abstrakte Bestimmung des Begriffs des hoheitlichen Handelns vorgenommen, dennoch kann in seiner Judikatur eine erkennbare Linie entnommen werden, die GA Mayras wie folgt zusam1467 EuGH Rs C-210/81 – Oswald Schmidt/EK, Slg 1983, 3045. S auch Stockenhuber in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 81 EGV Rz 61. 1468 EuGH Rs C-69/91 – Decoster, Slg 1993, I-5335. S auch EuGH Rs 118/85 – EK/Italien, Slg 1987, 2599. 1469 RL 1980/723/EWG der Kommission v 25.6.1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen, ABl 1980 L 195, 35–37, idF RL 2005/81/EG der Kommission v 28.11.2005, ABl 2005 L 312, 47. 1470 MwN Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 31, 86 EGV, C., Rz 33 ff. Vgl hierzu auch Art 2 zweiter Teilstrich Transparenz-RL 1471 Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 31, 86 EGV, C., Rz 11. Maßgeblich dazu EuGH Rs 41/83 – Italien/EK, Slg 1985, 873.
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menfasst: „Die öffentliche Gewalt entspringt der staatlichen Herrschaftsmacht, dem staatlichen Imperium. Sie beinhaltet für denjenigen, der sie ausübt, die Möglichkeit, dem Bürger gegenüber von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien und Zwangsbefugnissen Gebrauch zu machen.“1472 GA Tesauro1473 konkretisiert diese Definition und subsumiert unter hoheitlichem Handeln insb „die grundlegenden Aufgaben der Staatsgewalt in Bereichen wie der allgemeinen Verwaltung und der Finanzverwaltung, der Justiz, der Sicherheit oder der Landesverteidigung“. Lassen sich jedoch Funktionen, die mit der Ausübung hoheitlicher Gewalt verbunden sind, von der Gesamtheit der von einer Stelle ausgeübten Tätigkeiten trennen, bleiben die unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln für diese Bereiche weiterhin anwendbar. Im Allgemeinen wird hoheitliches Handeln auch nicht per se durch das Einheben von Entgelten in Form von Abgaben und Steuern für bestimmte hoheitliche Leistungen ausgeschlossen. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung ist daher abzuwägen, ob eine Leistungsäquivalenz vorliegt. Dort wo diese nicht gegeben ist, Beiträge zwangsweise ohne Anspruch auf eine Gegenleistung eingehoben werden oder die Tätigkeit aus dem Staatshaushalt finanziert wird, kann eine nicht-wirtschaftliche Tätigkeit zu erkennen sein. Kann jedoch eine Leistung unter entsprechenden Marktbedingungen auch durch Private erbracht werden, ist jedenfalls das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu bejahen.1474 b) Öffentliche Unternehmen und Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten (Art 106 AEUV)
Die Transparenz-RL1475 enthält eine Legaldefinition des öffentlichen Unternehmens und charakterisiert es als Unternehmen unter beherrschendem, staatlichem Einfluss.1476 Kennzeichnend ist somit der staatliche Einfluss und nicht die rechtliche oder faktische Verselbstständigung des betroffenen Rechtsträgers. Lediglich eine gewisse organisatorische Selbstständigkeit muss gegeben sein. Ein öffentliches Unternehmen kann daher auch dann vorliegen, wenn 1472 GA Mayras, SchlA EuGH Rs 2/74 – Reyners/Belgien, Slg 1974, 631. 1473 GA Tesauro, SchlA EuGH Rs C-364/92 – SAT Fluggesellschaft mbH/Eurocontrol, Slg 1994, I-43. 1474 Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 31, 86 EGV, C., Rz 18 (20) 1475 RL 1980/723/EWG der Kommission v 25.6.1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen, ABl 1980 L 195, 35–37, idF RL 2005/81/EG der Kommission v 28.11.2005, ABl 2005 L 312, 47. 1476 Nach Art 2 Abs 1 lit b Transparenz-RL liegt ein beherrschender Einfluss insb dann vor, wenn „die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.“
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eine unternehmerische Tätigkeit durch eine Stelle der Staatsverwaltung ausgeübt wird.1477 Ein beherrschender Einfluss ist nach Art 2 Abs 2 Transparenz-RL gegeben, wenn die öffentliche Hand unmittelbar oder mittelbar a) die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt oder b) über die Mehrheit der mit den Anteilen des Unternehmens verbundenen Stimmrechte verfügt oder c) mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leistungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann. Liegt keine organisatorische Verselbstständigung vor und fallen Handlungssubjekt und Handlungsobjekt zusammen, ist kein Raum für die Anwendung des Art 106 Abs 1 AEUV. Der Staat handelt demnach iSd funktionalen Unternehmensbegriffes selbst unternehmerisch, wodurch die Wettbewerbsregeln direkt anzuwenden sind.1478 Von den öffentlichen Unternehmen sind Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten zu unterscheiden. Letzteren räumt der Staat im Rahmen der Wirtschaftsverwaltung bestimmte Sonderrechte ein, die geeignet sind, den freien Wettbewerb zu behindern. Das betroffene Unternehmen erhält eine Sonderstellung am Markt, die mit den Anforderungen des Binnenmarkts, abgesehen von den Ausnahmen in Art 106 Abs 2 AEUV, unvereinbar ist. Dem EuGH folgend, liegt ein besonderes oder ausschließliches Recht dann vor, wenn „einer begrenzten Zahl von Unternehmen durch Rechtsvorschrift ein Schutz verliehen [wird], der die Fähigkeit anderer Unternehmen, die fragliche wirtschaftliche Tätigkeit im selben Gebiet zu im Wesentlichen gleichen Bedingungen auszuüben, wesentlich beeinträchtigen kann.“1479 In Art 2 Abs 1 lit f Transparenz-RL definiert ‚ausschließliche Rechte‘ als „Rechte, die ein Mitgliedstaat einem Unternehmen durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften gewährt, wenn der Mitgliedstaat die Leistung eines Dienstes oder einer Tätigkeit in einem bestimmten Gebiet einem einzigen Unternehmen vorbehält“, wodurch die „Monopolisierung eines ganzen Wirtschaftszweiges“1480 herbeigeführt werden kann. Als ‚besondere Rechte‘ werden nach Art 2 Abs 1 lit g Transparenz-RL jene Rechte verstanden, „die ein Mitgliedstaat durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften einer begrenzten Zahl von Unternehmen in einem bestimmten Gebiet gewährt“.
1477 Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 31, 86 EGV, C., Rz 33 (35). 1478 Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 86 EGV, Rz 14; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art 86 EGV, Rz 18. 1479 EuGH Rs C-475/99 – Ambulanz Glöckner/Landkreis Südwestpfalz, Slg 2001, I-8089. 1480 Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 86 EGV, Rz 29.
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Die Unterscheidung von öffentlichen Unternehmen und Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten mag, angesichts gleicher Rechtsfolgen, als irrelevant erscheinen. Dabei wird jedoch übersehen, dass die Einräumung von ausschließlichen Rechten zu einer beherrschenden Stellung einzelner oder einer Gruppe von Unternehmen am Binnenmarkt führen kann.1481 Ist eine solche beherrschende Stellung gegeben, bleibt jedoch – nunmehr unabhängig von Art 106 AEUV – zu prüfen, ob diese Marktmacht iSd Art 102 AEUV missbraucht wird.1482 Bejahendenfalls werden die unternehmensbezogenen Rechtsfolgen dieser Wettbewerbsverletzung ausgelöst. Als eigenständiger staatsbezogener Missbrauchstatbestand wird hingegen Art 106 AEUV iVm Art 102 AEUV verstanden. Ein Mitgliedstaat verstößt nur dann gegen die in diesen beiden Bestimmungen enthaltenen Verbote, wenn das betreffende Unternehmen durch die bloße Ausübung der ihm übertragenen ausschließlichen Rechte seine beherrschende Stellung zwangsläufig missbräuchlich ausnutzt oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der dieses Unternehmen einen solchen Missbrauch begeht.1483 Dieser Missbrauchstatbestand ist somit unabhängig davon, ob das Unternehmen seine Marktmacht auch tatsächlich missbraucht.1484 Vielmehr genügt das Ermöglichen durch den Staat.1485 c) Ausnahmetatbestand nach Art 106 Abs 2 AEUV
In Art 106 Abs 2 AEUV finden sich die gesetzlichen Ausnahmen zu Abs 1, die zunächst für Unternehmen, aber auch für Mitgliedstaaten, Ausnahmen von den Vorschriften des AEUV statuieren.1486 Die Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung setzt voraus, dass das betreffende Unternehmen mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut wurde oder den Charakter eines Finanzmonopols aufweist. Dem Dienstleistungsbegriff des Art 106 Abs 2 AEUV liegt im Gegensatz zu Art 57 AEUV ein weites Begriffsverständnis zugrunde. Demnach sind nicht
1481 Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 31, 86 EGV, C., Rz 42. 1482 Vgl EuGH vbRs C-180/98 bis C-184/98 – Pavlov ua/Stichting Pensioenfonds Medische Spezialisten, Slg 2000, I-6451. 1483 EuGH vbRs C-180/98 bis C-184/98 – Pavlov ua/Stichting Pensioenfonds Medische Spezialisten, Slg 2000, I-6451. S auch Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 86 EGV, Rz 47 f. 1484 Zum fehlenden Akzessorietätsprinzip: Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 86 EGV, Rz 48. 1485 Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 86 EGV, Rz 47 f. 1486 Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 31, 86 EGV, D., Rz 41.
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nur „Leistungen, die gegen Entgelt erbracht werden“, wie etwa kaufmännische oder freiberufliche Tätigkeiten, erfasst, sondern auch das Bereithalten, Bereitstellen und Verteilen von Sachleistungen.1487 Dieses Verständnis entspricht Art 14 AEUV und räumt den Mitgliedstaaten mangels unionsrechtlicher Definition einen weiten Ermessensspielraum ein.1488 Die EK ist daher insofern befugt, „über die Gestaltung und den Umfang der einem öffentlichen Unternehmen übertragenen öffentlichen Aufgaben oder über die Zweckmäßigkeit der von den zuständigen nationalen Behörden auf diesem Gebiet getroffenen politischen Entscheidungen zu entscheiden“1489 Der EK1490 folgend, schließt die Voraussetzung eines wirtschaftlichen Interesses nicht-marktbezogene Tätigkeiten aus. Daher sind Leistungen, die ausschließlich oder überwiegend sozialen, karitativen oder kulturellen Zwecken dienen, nicht erfasst.1491 Dagegen sind insb Verkehrs-, Energieversorgungsund Telekommunikationsdienste erfasst.1492 Ferner müssen die fraglichen Dienstleistungen im Interesse der Allgemeinheit erbracht werden. Ausgeschlossen ist demnach die Inanspruchnahme der Ausnahme, wenn Dienste der Wahrnehmung privater Interessen dienen, „auch wenn es sich dabei um gesetzlich geschützte geistige Eigentumsrechte handelt“1493. Die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit hat zumindest auch im öffentlichen Interesse zu erfolgen.1494 Art 106 Abs 2 EGV setzt weiters eine ‚Betrauung‘ des betroffenen Unternehmens mit Aufgaben im Allgemeininteresse voraus. Die Betrauung erfolgt durch hoheitlichen Akt und spiegelt die politische Entscheidung des Mitgliedstaats wider, ein bestimmtes Unternehmen mit der Versorgung der Bevölkerung hinsichtlich bestimmter Dienstleistungen im Rahmen der staatlichen Fürsorgeverpflichtung zu beauftragen. Durch den Betrauungsakt wird das betroffene Unternehmen dazu verpflichtet, „konkrete Aufgaben auch dann zu
1487 Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art 86 EGV, Rz 38. 1488 Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art 86 EGV, Rz 38; Pernice/ Wernicke in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 16 EGV, Rz 1 f; Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 86 EGV, Rz 38. 1489 EuG Rs T-106-95 – FFSA ua/EK, Slg 1997, II-229. 1490 Mitteilung der EK – Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl 2001 C 17, 4–23. 1491 Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art 86 EGV, Rz 39; Pernice/ Wernicke in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 16 EGV, Rz 2. 1492 Mitteilung der EK – Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl 2001 C 17, 4–23. 1493 EuGH Rs 127/73 – BRT/SABAM, Slg 1974, 51 1494 Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art 86 EGV, Rz 40; Pernice/ Wernicke in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 86 EGV, Rz 37.
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erfüllen, wenn dies im Einzelfall wirtschaftlich unrentabel ist“.1495 Die stRsp des EuGH verlangt einen „Hoheitsakt der öffentlichen Gewalt“,1496 der auch im Falle öffentlicher Unternehmen erforderlich ist. In formeller Hinsicht liegt ein solcher hoheitlicher Betrauungsakt insb im Fall gesetzlicher Ermächtigungen1497 oder öffentlich-rechtlicher Konzessionen1498 vor. Ob eine Betrauung durch Vertrag in Betracht kommt, wurde bisher in der Rsp nicht geklärt, von der EK allerdings verschiedentlich bejaht. Wesentliches Merkmal der Betrauung ist – im Unterschied zur bloßen Ermächtigung – die Erzwingbarkeit der Aufgabenerfüllung.1499 Diese Ausnahmen werden unter einem zweistufigen Vorbehalt gewährt. Im ersten Prüfungsschritt ist zu ermitteln, ob die Erfüllung der Sonderaufgabe mit Vorgaben des AEUV unvereinbar ist. Dies ist der Fall, wenn die Einhaltung dieser Vorgaben die Aufgabenerfüllung rechtlich oder tatsächlich verhindert. Liegt eine solche Unvereinbarkeit vor, ist in einem zweiten Prüfungsschritt zu ermitteln, ob durch Nichteinhaltung des vertraglich Gebotenen die Entwicklung des Handelsverkehrs über Gebühr beeinträchtigt wird. Im Rahmen dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung findet eine Abwägung der Interessen des betroffenen Mitgliedstaats bzw Unternehmens und der Interessen der Union statt.1500 d) Staatliche Handelsmonopole nach Art 37 AEUV
Der Anwendungsbereich des Art 37 AEUV beschränkt sich ausschließlich auf Handelsmonopole im Sinne vorbehaltener bzw gewährter Ausschließlichkeitsrechte zur Ein- und Ausfuhr von Waren, die geeignet sind, den freien Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.1501 Staatliche Handelsmonopole iSd Art 106 AEUV sind entweder öffentliche Unternehmen oder Unternehmen mit ausschließlichen Rechten, wobei Art 37 AEUV in seinem Anwendungsbereich und Art 106 AEUV als lex specialis vorgeht.1502
1495 Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 31, 86 EGV, D., Rz 45. 1496 MwN Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 31, 86 EGV, D., Rz 46. 1497 EuGH Rs C-41/90 – Klaus Höfner u Fritz Elser/Macrotron GmbH, Slg 1991, I-1979. 1498 EuGH Rs C-393/92 – Almelo ua/NV Energiebedrijf Ijsselmij, Slg 1994, I-1477. 1499 MwN Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 31, 86 EGV, D., Rz 46. 1500 Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 86 EGV, Rz 54. 1501 Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 31 EGV, Rz 2. 1502 Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 86 EGV, Rz 101.
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Ausgeschlossen ist die Anwendbarkeit hinsichtlich Dienstleistungsmonopole (Dienstleistungen nach Art 57 AEUV).1503 Staatliche Handelsmonopole weisen zum allgemeinen Unternehmensbegriff einen wesentlichen Unterschied auf. Die Qualifikation als staatliches Monopol setzt voraus, dass es letztlich vom Staat betrieben wird. Staatlichen Handelsmonopolen werden ‚Einrichtungen‘ gleichgestellt, durch die der Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar Einfluss auf den freien Warenverkehr ausübt, diesen kontrolliert, lenkt oder beeinträchtigt. Im Unterschied zur beherrschenden Marktstellung nach Art 102 AEUV zeichnet sich das staatliche Monopol durch seine „rechtlich gesicherte Alleinstellung“ aus, während der Marktbeherrscher grds der Konkurrenz und dem Wettbewerb durch potenzielle Mitbewerber ausgesetzt bleibt.1504 Die Tätigkeit des Handelsmonopols bezieht sich auf den Handel mit Waren und ist stets gegeben, wenn die Verbringung von Wirtschaftsgütern zwischen Mitgliedstaaten auf Grund von Aus- und Einfuhrmonopolen die Zwischenschaltung eines Monopolbetriebs erfordern und solcherart eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit begründet wird.1505 Die Rechtsfolge des Art 37 AEUV beschränkt sich auf die Umformung des Handelsmonopols, deren Unterlassung im Wege eines Vertragsverletzungsverfahrens (ggf im Vorabentscheidungsverfahren) aufgegriffen werden kann und eine Staatshaftung begründet. 2. Unternehmensbegriff des § 1 KartG 2005
Die Terminologie des KartG 2005 unterscheidet sich von jener des AEUV, der von ‚Unternehmen‘ und nicht von ‚Unternehmer‘ spricht und damit die Dichotomie von Rechts- bzw Willensträger und seinem ‚Unternehmen‘ (§ 1 UGB) unberücksichtigt lässt. Von diesem – freilich formalen – Unterschied abgesehen, können die Beurteilungskriterien der EuGH-Judikatur auch für das KartG 2005 herangezogen werden. Auch dem KartG 2005 liegt ein funktionaler Unternehmensbegriff zugrunde, der OGH spricht dabei von „organisierter Erwerbsgelegenheit“. Analog zur europäischen Rechtslage sind Gewinnerzielungsabsicht und Rechtsform unerheblich. Nach KartG 2005 genügt zudem auch „potenzielle
1503 Auch eine analoge Anwendung wird verneint: Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/ Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 31, 86 EGV, A., Rz 21 (22). 1504 Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 31, 86 EGV, A., Rz 32 (33). 1505 Vgl EuGH Rs 59/75 – Manghera ua, Slg 1976, 91; EuGH Rs C-159/94 – EK/Frankreich, Slg 1997, I-5815. Zur Diskriminierung: Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/ Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 31, 86 EGV, A., Rz 49 ff.
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unternehmerische Tätigkeit“, wobei die rein abstrakte Möglichkeit zur aktiven Teilnahme am Wirtschaftsleben nicht genügt.1506 3. Erwerb von Immaterialgüterrechten als unternehmerische Tätigkeit
Durch Schöpfung geistiger Güter entstehen, je nach Schutzrecht mit oder ohne hoheitliches Zutun,1507 originäre, absolut geschützte Rechtspositionen. Dieser Vorgang kann mit der Erzeugung körperlicher Güter durchaus gleichgesetzt werden, denn insb durch natürlichen oder künstlichen Zuwachs, worunter auch der einseitige Eigentumserwerb durch Vermengung und Verarbeitung subsumiert wird, entsteht – diesfalls ohne hoheitliches Zutun – eine originäre, absolut geschützte Rechtsposition in Form des Sacheigentums. Ob darin bereits eine unternehmerische Tätigkeit erkannt werden kann, ist nach Maßgabe des funktionalen Unternehmensbegriffs zu beurteilen. Nach stRsp des EuGH leitet sich der unternehmerische Charakter einer Tätigkeit, wie bereits dargelegt, allein aus der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr ab, sowohl Motiv und Zweck bleiben außer Acht. Es ist die „wirtschaftliche Tätigkeit“, welche die sie ausübende „Einheit“ zum Unternehmen macht und daher als zentrales Abgrenzungskriterium heranzuziehen ist.1508 In der Lit1509 wird verschiedentlich eine weite Auslegung dieses Kriteriums zur Sicherung eines möglichst großen Anwendungsbereichs des Wettbewerbsrechts vertreten und nur wenige, spezifische Ausnahmen anerkannt. Zu diesen Ausnahmen zählen primär der private Verbrauch sowie der Arbeitsmarkt und die Ausübung hoheitlicher Aufgaben.1510 Die damit suggerierte negative Abgrenzung des Begriffs der wirtschaftlichen Tätigkeit bewirkt aber, dass jedwede Betätigung, die nicht ausgenommen ist, als ‚wirtschaftlich‘ einzustufen ist. Das ist allerdings insofern problematisch, als damit die Erzeugung von Wirtschaftsgütern dem Anbieten und Nachfragen von Wirtschaftsgütern gleich steht. Der EuGH hat in dieser Frage, entgegen dieser weiten Auslegung, bereits mehrfach entschieden, dass ein Unternehmen dann vorliegt, wenn eine „wirtschaftliche Tätigkeit industrieller oder kommerzieller Art“, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, ausgeübt wird.1511 Nachfrage- bzw Einkaufstätigkeit ist hingegen nicht per se als
1506 S dazu Reidlinger/Hartung, Kartellrecht, 34. 1507 Während das Urheberrecht durch den Realakt der Schöpfung entsteht, bedürfen insb Patent- und Geschmacksmusterrecht der konstitutiven Mitwirkung des ÖPA. 1508 S Teil 5: A.III.1., 326 ff. 1509 S dazu insb Jennert, WuW 2004, 37 (41 ff). 1510 Emmerich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 81 Abs 1 EGV Rz 21 f. 1511 Grundlegend dazu EuGH Rs 118/85 – EK/Italien, Slg 1987, 2599 (in Auslegung der Transparenz-RL); EuGH Rs C-35/96 – EK/Italien, Slg 1998, I-3851.
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Allgemeine Parameter der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung
wirtschaftliche Tätigkeit einzustufen. Bei der Beurteilung des Wesens der Nachfrage- bzw Einkaufstätigkeit ist auf dessen „spätere Verwendung“ abzustellen. Der wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Charakter der späteren Verwendung der erworbenen Wirtschaftsgüter bestimmt somit „zwangsläufig“ die Natur der Nachfrage- bzw Einkaufstätigkeit, weil die ursprüngliche Einkaufstätigkeit nicht isoliert von der späteren Verwendung beurteilt werden kann.1512 Werden daher Güter auf einem Markt erworben, um sie auf einem bestimmten – ggf anderen – Markt wieder anzubieten, liegt eine wirtschaftliche Tätigkeit vor. Anders verhält es sich dann, wenn die spätere Verwendung nicht-wirtschaftlich ist, wie es grds im Bereich der öffentlichen Nachfrage der Fall ist. Die Qualifikation als Unternehmen erfordert die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die wiederum nur dann vorliegt, wenn Wirtschaftsgüter auf einem Markt angeboten oder – unter bestimmten Voraussetzungen – nachgefragt werden. Daraus folgt auch, dass ein fehlender Marktbezug die Einordnung einer Tätigkeit als unternehmerisch ausschließt. Wird dabei der Begriff ‚Markt‘ im ökonomischen Sinn als – wenn auch nur virtueller – Ort des Zusammentreffens von Angebot und Nachfrage von und nach einem Wirtschaftsgut verstanden,1513 können weder die Erzeugung körperlicher noch die Schöpfung unkörperlicher Güter und der damit einhergehenden originären Begründung einer absoluten Rechtsposition einem solchen Markt zugeordnet werden. Es liegen vielmehr marktfremde Vorgänge vor. Erst durch die nachfolgende Verwertung originär geschaffener Güter bzw durch das Geltendmachen ausschließlicher Rechtspositionen am Markt kann von einer wirtschaftlichen Tätigkeit gesprochen werden. Allerdings bewirkt eine nachfolgende wirtschaftliche Verwertung, die der Erzeugung bzw Schöpfung zugrunde liegt, keine Änderung dieser Qualifikation, weil die Natur nachgeordneter Tätigkeiten nur für vorgelagerte Tätigkeiten mit Marktbezug maßgeblich ist. Damit stellt bspw das Schreiben eines Romans, dessen absolut wirkenden Verwertungsrechte dem Schöpfer (Autor) ex lege zukommen, solange keine unternehmerische Tätigkeit dar, als keine marktbezogenen (Verwertungs-) Handlungen gesetzt werden. Die Schöpfung immaterieller Güter und der damit einhergehende originäre Schutzrechtserwerb stellen somit mangels Marktbezug keine unternehmerische Tätigkeit dar. Sie sind daher – selbst wenn sie einem Unternehmer zugeordnet werden können1514 – der wettbewerbsrechtlichen Prüfung entzogen. 1512 EuGH Rs C-205/03 P – FENIN/EK, Slg 2006, I-6295. S auch EuG Rs T-319/99 – FENIN/EK, Slg 2003, II-357. 1513 Vgl Samuelson/Nordhaus, Volkswirtrschaftslehre, 51. 1514 Ein Rechtssubjekt kann sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Tätigkeiten ausüben, wenngleich nur Erstere der wettbewerbsrechtlichen Prüfung zugänglich sind. Vgl EuGH Rs 118/85 – EK/Italien, Slg 1987, 2599.
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Dies gilt nur für den bloßen Erwerb als solchen, nicht jedoch für den weiteren Umgang mit dem erworbenen Schutzrecht.1515 Etwas anderes muss hingegen im Fall des zweiseitigen (derivativen) Schutzrechtserwerbs gelten, weil grds – ungeachtet der Abgrenzungsschwierigkeiten im Detail – ein von Angebot und Nachfrage bestimmter Markt für die Verwertung von Schutzrechten (‚Technologiemarkt‘) besteht. In künstlerischen, intellektuellen oder schöpferischen Tätigkeiten selbst ist noch keine wirtschaftliche Tätigkeit zu erblicken. Erst durch die Verwertung von Schutzrechten an Ergebnissen „geistiger Tätigkeiten“1516 auf einem bestimmten Markt findet eine Teilnahme am Wirtschaftsverkehr statt, die als unternehmerisch qualifiziert werden kann.1517 Während der anbietende, originäre Schutzrechtsinhaber am Technologiemarkt grds unternehmerisch tätig sein wird, ist auf der Nachfrageseite diese Qualifikation – unter Berücksichtigung der späteren Verwendung durch den Erwerber – gesondert zu prüfen. Eine unternehmerische Nachfrage- bzw Einkaufstätigkeit am Technologiemarkt liegt nur dann vor, wenn die spätere Verwendung der derivativ erworbenen Nutzungsrechte wirtschaftlicher Natur ist.1518 4. Ausübung von Immaterialgüterrechten als unternehmerische Tätigkeit
Im Allgemeinen umfasst die durch Immaterialgüterrechte eingeräumte, absolut geschützte Rechtsposition neben bestimmten Persönlichkeitsrechten einerseits Verwertungs- und andererseits Abwehrrechte (Schutzrechte ieS), deren marktbezogene Ausübung wettbewerbsrechtlich relevant werden kann. Als Abgrenzungskriterium ist somit der wirtschaftliche bzw nicht-wirtschaftliche Charakter der Rechtsausübung heranzuziehen. Zur Ausübung von Verwertungsrechten hat die EK etwa im Bereich des Patentrechts mit der AOIP/Beyrard-E1519 ausdrücklich festgehalten, dass ein selbstständiger Erfinder, der seine Patente ‚gewerblich‘ nutzt, als Unternehmen iSd AEUV anzusehen ist. Analoges gilt im Bereich des Urheberrechts bzw Leistungsschutzrechts. Hier hat die EK etwa in der RAI/UNITEL-E1520 1515 Soweit Schutzrechte Teil einer wettbewerblich indizierten Geschäftsstrategie sind, wird freilich anderes gelten, s dazu Teil 5: D.II.3.ab), 418. 1516 EuGH Rs C-35/96 – EK/Italien, Slg 1998, I-3851. 1517 Vgl Mestmäcker/Schweizer, Europäisches Wettbewerbsrecht2, § 8 Rz 21. 1518 Vgl EuGH Rs C-205/03 P – FENIN/EK, Slg 2006, I-6295 zu EuG Rs T-319/99 – FENIN/EK, Slg 2003, II-357. 1519 KOM-E 76/29/EWG – AOIP/Beyrard, ABl 1976 L 6, 8. Vgl auch KOM-E 79/86/ EWG – Vaessen/Moris, ABl 1979 L 19, 32. 1520 KOM-E 78/516/EWG – RAI/UNITEL, ABl 1978 L 157, 39. Vgl auch zum Erwerb von Fernsehrechten und Unterlizenzierung KOM-E 93/403/EWG – EBU/Eurovisions-System, ABl 1993 L 179, 23.
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Strukturfragen des formellen Normenwesens und Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts
ausübende Künstler als Unternehmen iSd AEUV qualifiziert, wenn „sie ihre künstlerischen Leistungen gewerblich verwerten“. Ebenso gelten Verwertungsgesellschaften1521 als Unternehmen iSd AEUV. Auch der einzelne Urheber bzw ausübende Künstler, der seine Verwertungsrechte durch Einbringen in eine Verwertungsgesellschaft dem Wirtschaftsverkehr zuführt, gilt als Unternehmen.1522 Die Verwertung von Immaterialgüterrechten ist daher im Regelfall als unternehmerische Tätigkeit zu qualifizieren. Die Ausübung von Abwehrrechten ist grds nicht als unternehmerische Tätigkeit zu qualifizieren, weil sie dem Bestandschutz des Immaterialgüterrechts und damit der Erhaltung der Verwertungsmöglichkeiten dient. Eine unternehmerische Dimension kann die Ausübung von Abwehrrechten allerdings dann erlangen, wenn sie marktbezogen erfolgt. Darunter sind insb Fälle der Lizenzverweigerung zu subsumieren.1523
B. Strukturfragen des formellen Normenwesens und Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts I. Rechts- und Organisationsformen europäischer Normungsorganisationen 1. Eingliederung in die öffentliche Verwaltung
In einigen Mitgliedstaaten, wie etwa Luxemburg, Portugal oder Irland, wird Normungsarbeit von Stellen der staatlichen Verwaltung ausgeübt. Diese Stellen können, wie etwa die luxemburgische SEE – Service de l’Énergie de l’État, ein geringes Maß an organisatorischer Verselbstständigung aufweisen, wenn sie etwa als Abteilung eines Ministeriums agieren. Wie das Beispiel der portugiesischen IPQ – Instituto Português da Qualidade zeigt, ist in anderen Mitgliedstaaten zwar ebenfalls Teil der Verwaltung, jedoch mit einem höheren Maß an „administrativer Autonomie“ ausgestattet. Die irische NSAI – National Standards Authority of Ireland weist als nationale Agentur – unter maßgeblichem organisatorischem Einfluss des zuständigen Ministers sowie öffentlicher Finanzierung – das höchste Maß an organisatorischer Selbstständigkeit auf.1524 Auch in zahlreichen MOEL-Mitgliedstaaten wird – in abgestuften 1521 Vgl KOM-E 81/1030/EWG – GVL, ABl 1981 L 370, 49. 1522 Mestmäcker/Schweizer, Europäisches Wettbewerbsrecht2, § 30 Rz 11. S auch EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487. 1523 S dazuTeil 5: D.II.5, 443. 1524 Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol 1, 68.
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Formen – von der Möglichkeit der Eingliederung in die nationale Verwaltung Gebrauch gemacht. Ein Sonderfall besteht im Bereich der Auslagerung von Verwaltungsstellen in privatrechtliche Organisationsformen. Beispiel hierfür ist die griechische ELOT – Hellenic Organization for Standardization, welche ursprünglich als Teil der staatlichen Verwaltung konstituiert und in eine private Aktiengesellschaft ausgelagert wurde. Diese Gesellschaft steht im Alleineigentum der öffentlichen Hand, wodurch sie grds dem Staat zuzurechnen ist.1525 2. Privatrechtliche Organisationsformen
Regelmäßig sind nationale Normungsorganisationen in Form eigenständiger, privatrechtlicher Rechtsträger organisiert. Als Rechtsformen kommen üblicherweise der gemeinnützige Verein (zB das ASI) und sonstige nicht-gewinngerichtete Gesellschaftsformen in den Mitgliedstaaten in Betracht. Die Bindung an die öffentliche Hand kann in diesen Fällen in unterschiedlicher Intensität wahrgenommen werden. In manchen nationalen Rechtsordnungen finden sich bzgl des Normenwesens Sondergesetze, welche den grds privat konstituierten Organisationen eine bestimmte Sonderstellung einräumen. Diese Sonderstellung beinhaltet regelmäßig Sonderrechte hinsichtlich der Kennzeichnung der Normen, ihres urheberrechtlichen Schutzes, ihres Vertriebs und räumt weiters besondere staatliche Kontroll- und Aufsichtsrechte ein.1526 Ferner sind – in Abstufungen – finanzielle Unterstützungen der privaten Normungsarbeit durch die öffentliche Hand feststellbar. Diese erfolgen idR auf gesetzlicher Basis in Form von Sockelfinanzierungen, bspw um die Mitwirkung in europäischen und internationalen Normungsorganisationen zu ermöglichen. Weitaus seltener ist der Fall, dass die Beziehungen zwischen Staat und Normungsorganisationen auf privatrechtrechtlicher Basis stehen. Sowohl in Deutschland als auch in Großbritannien finden sich keine Sondergesetze betreffend das Normenwesen, vielmehr bestehen vertragliche Beziehungen zwischen dem jeweiligen Staat und der entsprechenden Normungsorganisation. Diese können, wie etwa durch das ‚Memorandum of Understanding‘ zwischen Großbritannien und der BSI – British Standards Institution, synallagmatische Verpflichtungen, etwa die Einräumung von Nutzungsrechten für die Übernahme in Gesetzen oder die Mitwirkung an Gesetzen gegen angemessene Vergütung, vorsehen.1527 1525 Vgl Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol 1, 70 f. 1526 S dazu die Darstellungen zum österreichischen Normenwesen, Teil 2: A, 61 (68). 1527 Vgl Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol 1, 76 ff.
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Abschließend bleibt noch jener Fall zu erwähnen, dass weder gesetzliche Bestimmungen, vertragliche Beziehungen oder besondere staatliche Aufsichtsrechte gegenüber Normungsorganisationen bestehen.1528 In Bezug auf die Kerntätigkeiten von Normungsorganisationen ergeben sich vor dem Hintergrund des wettbewerbsrechtlichen Unternehmensbegriffs die folgenden Schlussfolgerungen: II. Normungsorganisationen als ‚Unternehmen‘
Aus den grundsätzlichen Darstellungen zum Unternehmensbegriff1529 folgt für die nationale Normungstätigkeit, dass die einzelnen nationalen Normungsorganisationen unabhängig von ihrer Rechtsform und ihrer Nähe zum Staat als Unternehmen im unionsrechtlichen Sinn anzusehen sind. Die wirtschaftliche Tätigkeit wird primär durch den Vertrieb der Normen und allfälliger sonstiger Leistungen, wie das Anbieten von Schulungen und dergleichen, begründet. Ein hoheitliches Handeln scheidet aus, weil Normung per definitionem als Setzung unverbindlicher technischer Maßstäbe zu verstehen ist. Damit Normen rechtsverbindlich werden, müssen weitere Umstände hinzutreten, die sich jedoch dem Einfluss der Normungsorganisationen entziehen. Hier ist insb die Rezeption technischer Normen in das nationale Recht durch den Gesetzgeber zu erwähnen.1530 Weiters ist der, in der europäischen Rsp geforderte, hypothetische Wettbewerbstest insofern erbracht, als es in der EU etliche Beispiele für gänzlich staatsneutrale Normungsorganisationen1531 gibt, die nach wettbewerblichen Aspekten am Markt reüssieren. Technische Normung ist zwar eine Gemeinwohlaufgabe, sie kann und soll aber von privater Initiative getragen sein. Die staatliche Anerkennung von Normungsorganisationen und die Einmaligkeit einer solchen Anerkennung bleibt allenfalls unter dem Gesichtspunkt staatlich bewirkter bzw geförderter Marktmacht (ggf iSe staatlichen Monopols) zu prüfen. 1. Normungsorganisationen als ‚öffentliche Unternehmen‘
‚Öffentliche Unternehmen‘ sind eine (alternative) Tatbestandsvoraussetzung des Art 106 AEUV, der diese jedoch nicht weiter präzisiert. In der auf Art 106 AEUV gestützten Transparenz-RL1532 erfolgt eine solche Konkretisierung 1528 Vgl Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol 1, 79 ff. 1529 Teil 5: A.III.1, 326. 1530 Teil 3: B.V.1, 127. 1531 ZB die finnische Normung durch das SFS – Suomen Standardisoimisliitto r.y. 1532 RL 2006/111/EG der EK vom 16.11.2006 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie
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durch die EK. Ein öffentliches Unternehmen iSd Transparenz-RL ist jedes Unternehmen, „auf das die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.“1533 Wesensmerkmal des ‚öffentlichen Unternehmens‘ ist daher der beherrschende Einfluss des Staates, der insb dann vermutet wird, wenn die öffentliche Hand unmittelbar oder mittelbar a) die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt oder b) über die Mehrheit der mit den Anteilen des Unternehmens verbundenen Stimmrechte verfügt oder c) mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leistungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.1534 Wenngleich keine rechtliche Trennung zwischen Staat und ‚unternehmerischer Einheit‘ gegeben sein muss, wird dennoch eine gewisse organisatorische Trennung gefordert.1535 Liegt eine solche organisatorische Verselbstständigung nicht vor, gelangen die Wettbewerbsregeln des AEUV unmittelbar – gegenüber der staatlichen Stelle – zur Anwendung. In diesem Fall wäre allerdings das Beihilfenrecht nach Art 107 AEUV nicht anwendbar, aber das Vorliegen einer Beeinträchtigung des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs infolge der staatlichen Verwaltung der Normungstätigkeit zu prüfen. Als öffentliche Unternehmen in diesem Verständnis können etwa die folgenden nationalen Normungsorganisationen verstanden werden: Die griechische ELOT – Hellenic Organization for Standardization wurde durch hoheitlichen Gründungsakt als Non-Profit-Organisation nach privatem Recht (Gesetz 372/1976) gegründet und 1997 in eine Aktiengesellschaft („Société Anonyme“), deren Alleineigentümer der Staat ist, transformiert. Das ELOT-Management besteht aus neun Vorständen, von denen sieben durch staatliche Autoritäten bestellt und zwei von den ELOT-Mitarbeitern gewählt werden.1536 Die irische NSAI – National Standards Authority of Ireland wurde ebenfalls durch hoheitlichen Akt als nationale Agentur geschaffen.1537 Dieser Agentur wurde nach Maßgabe des NSAI Act 1996 beschränkte Rechtsfähigkeit eingeräumt, die eine gewisse organisatorische Trennung von der Staatsverwaltung erkennen lässt. Die Finanzierung erfolgt seitens der Öffentlichen Hand, wobei Einnahmen durch Spenden, Beiträge, Verkaufserlöse uä möglich sind. Die Lei-
1533 1534 1535 1536 1537
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über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl 2006 L 318, 17. Art 2 lit b Transparenz-RL. Art 2 lit b Transparenz-RL. Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art 86 EGV, Rz 18. Kanellos in Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol 2, 325 ff. National Standards Authority of Ireland Act 1996.
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tungsorgane werden unter Einhaltung eines bestimmten Verfahrens durch den Minister für Wirtschaft und Beschäftigung bestellt.1538 Die estnische EVS – Eesti Standardikeskus wurde 1999/2000 als rechtlich selbstständige und nicht gewinnorientierte Organisation dem estnischen National Standards Board untergeordnet. Letzteres besteht seit 1991 als Teil der staatlichen Verwaltung und widmet sich neben der Normung dem Eichwesen und dem Akkreditierungswesen. Die Finanzierung erfolgt in erster Linie durch den Staat, durch Projekteinnahmen und durch Verkaufserlöse. Die Leitungsorgane werden unter staatlicher Einflussnahme bestellt.1539 Ebenso als öffentliches Unternehmen kann das portugiesische IPQ – Instituto Português da Qualidade angesehen werden, welches durch seine eigene Sachmittelausstattung und kraft verliehener Rechtspersönlichkeit eine organisatorische Trennung zur staatlichen Verwaltung aufweist. Der Präsident des IPQ wird durch den Minister für wirtschaftliche Angelegenheiten bestellt. Die Finanzierung erfolgt insb durch staatliche Förderung (etwa 50%).1540 Die genannten Organisationen sowie alle weiteren, auf welche die genannten Kriterien zutreffen, sind als öffentliche Unternehmen anzusehen, welche grds an die Wettbewerbsregeln des AEUV gebunden sind. Zu beobachten ist, dass insb in den MOEL-Staaten idR Normungsorganisationen als öffentliche Unternehmen konstituiert sind oder mangels organisatorischer Trennung Teil der staatlichen Verwaltung sind. Ist letzterer Fall gegeben, entfällt der Umweg des Art 106 AEUV und die Wettbewerbsregeln sowie die Bestimmungen über die Grundfreiheiten im Binnenmarkt sind unmittelbar gegenüber dem Staat anwendbar. 2. Normungsorganisationen als Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten
Sowohl öffentliche als auch private Unternehmen können mit besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgestattet werden.1541 Im Bereich des Normungswesens ergeben sich, wie die österreichische Rechtslage mit dem NormenG zeigt, im Wesentlichen zwei besondere und idR ausschließlich erteilte Berechtigungen: einerseits die ausschließliche Berechtigung, die erzeugten Normen mit einem bestimmen Kennzeichen zu versehen, zB die Bezeichnung ‚ÖNORM‘, und andererseits die ausschließliche Berechtigung, die solcherart erzeugten und gekennzeichneten Normen zu vertreiben. 1538 Clark in Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol 2, 471 ff. 1539 Eesti Standardikeskus, http://www.evs.ee/index.php3?lk=english [28.11.2007]. 1540 Lobo/Agostinho/Mendes in Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol 2, 677 ff. 1541 Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art 86 EGV, Rz 22.
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Fraglich ist die tatsächliche Qualität dieser Sonderrechte. Letztlich bestehen auch ohne deklarative gesetzliche Vorsehung an geistigen Leistungen ausschließliche Schutz- und Verwertungsrechte iSd Urheberrechts. Hinsichtlich der kennzeichenrechtlichen Aspekte wird wohl danach zu unterscheiden sein, ob ein staatliches Interesse an einer besonderen Kennzeichnung besteht oder nicht. Doch stehen wohl auch ohne gesetzlich vorgesehene Kennzeichenregelungen zumindest wettbewerbsrechtliche und ggf markenrechtliche Ansprüche den Normungsorganisationen zu. Die Kennzeichen der Normungsorganisationen, wenn sie nicht schon eo ipso Unterscheidungskraft besitzen, genießen spätestens durch ihre Verkehrsgeltung kennzeichenrechtlichen Schutz.1542 In Deutschland, Großbritannien, den Niederlanden, Dänemark, Norwegen und in der Schweiz findet sich – im Gegensatz zu Österreich, Frankreich, Spanien ua – keine gesetzliche Basis für das Normenwesen, sondern bestehen allenfalls Sonderregeln zur Zusammenarbeit.1543 3. Normungsorganisationen im Dienste des Gemeinwohls
Bedeutsam für die weitere Beurteilung ist, ob der Ausnahmetatbestand des Art 106 Abs 2 AEUV im Bereich des nationalen Normenwesens anzuwenden ist, wodurch die weitere Prüfung hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Rahmenbedingungen obsolet würde. Die Mitgliedstaaten genießen hinsichtlich der Beurteilung, ob Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbracht werden, einen weiten Ermessensspielraum, der lediglich durch das Interesse der Union1544 begrenzt wird. Technische Normung kann im Hinblick auf die Tätigkeit des Erstellens als auch des Verbreitens der Normdokumente unter dem – ohnedies weiten – Dienstleistungsbegriff des Art 106 Abs 2 AEUV zwanglos subsumiert werden. Normungsarbeit ist wesensbedingt eine öffentlichkeitsgerichtete Tätigkeit, deren Ergebnis der Allgemeinheit als freiwillige Richtschnur für vielfältige technische Sachverhalte dienen soll. Eine Ausrichtung an privaten Einzelinteressen kann dem Normenwesen als solchem nicht per se unterstellt werden. Technikkontrolle und -steuerung, worunter das staatlich anerkannte Normenwesen im Wesentlichen zu subsumieren ist, können als unabdingbare Staatsaufgaben angesehen werden.1545 Es handelt sich bei der technischen Normung – wie bereits ausführlich dargelegt wurde1546 – um eine Dienstleistung von allgemeinem wirt1542 S zum Kennzeichenschutz für ÖNORMEN, Teil 3: C.II.2, 190. 1543 Vgl Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol 1, 68 ff. 1544 Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art 86 EGV, Rz 51. 1545 S dazu Teil 2: B.1, 77. 1546 Teil 2: B.1, 77.
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schaftlichen Interesse. Angesichts des hohen Stellenwerts der technischen Normung auf Unionsebene im Rahmen der Harmonisierung des Binnenmarkts, insb im Rahmen der Zusammenarbeit von CEN und CENELEC und EU im Rahmen des New Approach,1547 steht der Qualifikation als Dienst von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse wohl auch im Rahmen unionsrechtlicher Überlegungen nichts entgegen. Im Übrigen räumt der EuGH in seiner Rsp einen großen Spielraum bei der Umschreibung derartiger Dienste ein.1548 Im Verfassungsrecht der einzelnen Mitgliedstaaten finden sich meist nur implizite Hinweise auf diese Staatsaufgabe der technischen Normung, etwa in den entsprechenden Kompetenznormen.1549 Demnach kann die Staatsaufgabe ‚Technikkontrolle und -steuerung‘ regelmäßig nur aus allgemeinen grundrechtlichen Ansprüchen abgeleitet werden und als Ausfluss staatlicher Schutzund Fürsorgepflichten verstanden werden.1550 Die grundsätzliche Wertung des Normenwesens als Teil dieser staatlichen Verpflichtung zeigt sich am Beispiel der österreichischen Rechtslage besonders deutlich. Das Normenwesen ist nach Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG sowohl in Gesetzgebung als auch in Vollziehung Bundeskompetenz, was seine Rechtfertigung in der Notwendigkeit eines bundesweit einheitlichen Normungswesens erfährt und die Bedeutung für die Allgemeinheit herausstreicht. In Deutschland hingegen findet sich in Art 73 dGG und auch in den weiteren Kompetenznormen kein Hinweis auf das Normenwesen. Das Normenwesen erlangt im Rahmen der staatlichen Schutz- und Fürsorgeverpflichtung immer dort Bedeutung, wo sich der Staat durch Inkorporation oder Verweisung explizit, aber auch implizit im Wege der Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe1551 darauf beruft. Die Anwendung der Ausnahmeregelung des Art 106 AEUV wird aber regelmäßig am Kriterium der Betrauung scheitern. Hoheitliche Betrauung bedeutet, dass einem Rechtsträger ein klar definierter Dienstleistungsauftrag erteilt wird. Die bloße Erteilung eines Sonderrechts ist insofern unzureichend. Die Form der Betrauung ist indes ohne Belang und kann neben klassischen hoheitlichen Handlungsformen (Gesetz, Verordnung, Bescheid) auch durch Vertrag erfolgen. Jedenfalls aber muss der Betrauung ein Hoheitsakt zugrunde liegen, wobei sich der Umfang der Betrauungsgewalt aus dem Kompetenzkatalog der Verfassung ergibt.1552
1547 1548 1549 1550 1551
Teil 1: C.I.6.c), 52. Vgl EuGH Rs C-157/94 – EK/Niederlande (‚Stromimporte‘), Slg 1997, I-5699. Siehe etwa Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG oder Art 74 Abs 1 Z 11, 18, 19 und 20 dGG. Vgl Battis/Gusy, Technische Normen im Baurecht, 93 f. Bspw „Stand der Technik“, „Regeln der Technik“, „Stand von Wissenschaft und Technik“etc. 1552 S Pernice/Wernicke in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 86 EGV, Rz 41 f.
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Von wenigen Ausnahmen1553 abgesehen, räumen Mitgliedstaaten ihren Normungsorganisationen durch hoheitlichen Akt oder vertragliche Vereinbarung allenfalls bestimmte Sonderrechte bzw Privilegien, wie die (exklusive) staatliche Anerkennung, ein. Von einer Betrauung iSd Art 106 Abs 2 AEUV kann daher keine Rede sein. In Österreich gestaltet sich die Situation im Hinblick auf die Subsumtion im Rahmen des Art 106 AEUV indes komplexer. Das NormenG statuiert neben der exklusiven staatlichen Anerkennung eines Vereins als ‚die‘ Stelle für Normung und bestimmten Sonderrechten (Kennzeichenrecht und Leistungsschutz)1554 auch eine Reihe von Verpflichtungen, deren Einhaltung der staatlichen Aufsicht unterliegt. Insofern ist dem Kriterium der Durchsetzbarkeit der Aufgabenzuweisung durch Hoheitsakt wohl Genüge getan. Die österreichische Konzeption, wonach ein nicht auf Gewinn gerichteter Verein iVm der Einbeziehung aller interessierten Kreise (einschl der Verbraucher) mit der technischen Normung betraut ist, berücksichtigt wohl auch die Interessen der Verbraucher in hinreichender Weise. Der gemäß § 1 NormenG befugte Verein hat seine Tätigkeit an den Bedürfnissen aller interessierten Kreise zu orientieren und darf etwa die Entscheidung, ob ein Sachverhalt genormt wird, nicht von unternehmerischen Erwägungen (zB Absatzchancen des Normdokuments) abhängig machen. Letztlich steht auch die Preispolitik des nach § 1 NormenG befugten Vereins unter dem Gemeinnützigkeitsvorbehalt, sodass auch die Verbraucherinteressen wohl hinreichend berücksichtigt sind. Auch hinsichtlich der Mitwirkungsmöglichkeit am Normungsprozess ist die Beteilung aller interessierten Marktteilnehmer und deren Vertreter – etwa durch das Stellungnahmeverfahren und des kostenlosen ÖNORMEN-EntwurfPortals – gewährleistet. Es sprechen daher gute Gründe dafür, die Tätigkeit des gemäß § 1 NormenG befugten Vereins – des ASI – unter Art 106 Abs 2 AEUV zu subsumieren. Vom Sonderfall der österreichischen Situation abgesehen, wird aber eine Subsumtion unter Art 106 Abs 2 AEUV regelmäßig am Erfordernis der Betrauung scheitern. Auch dort, wo öffentliche Unternehmen, insb in die Verwaltung eingliederte Stellen, im Normenwesen tätig sind, fehlt eine hoheitliche Betrauung. Soweit das Vorliegen einer Betrauung mit Diensten von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse allerdings bejaht wird, muss letztlich die Erforderlichkeit des Vertragsverstoßes geprüft werden. Dabei ist zu untersuchen, ob die Gewährung eines ausschließlichen Sonderrechts mit Monopolcharakter hinsichtlich Kennzeichnung und Vertrieb notwendig ist. Es erscheint zumindest fraglich, ob staatlich anerkannten Normungsorganisationen – wie etwa dem ASI – tatsächlich ‚Sonderrechte‘ eingeräumt wur1553 ZB die finnische Normung durch das SFS – Suomen Standardisoimisliitto r.y 1554 S dazu Teil 3: C, 177.
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den. Tatsächlich werden meist nur Kennzeichenrechte und allenfalls dem Urheberrecht vergleichbare Schutzrechte eigener Art zugunsten einer konkreten Normungsorganisation eingeräumt. Die bloße Einräumung derartiger Schutzrechte, die im Grunde auch ohne gesonderte ‚Verleihung‘ erworben werden können, stellt an sich keine Verletzung von den Bestimmungen des AEUV dar. Der Betrauungs- und Ermächtigungsakt als solcher wird daher keine Vertragsverletzung darstellen. UU führt aber bereits die bloße staatliche Anerkennung dazu, dass eine Normungsorganisation am Markt für technische Normen eine überragende Marktstellung erlangt. Ein Missbrauch der Marktmacht wird jedoch nicht erforderlich sein, um die Aufgabe technische Normung im Rahmen der Betrauung zu erfüllen. Das österreichische Beispiel zeigt mit dem NormenG, dass mit der Pflicht zur Gemeinnützigkeit des betrauten Vereins und der Einbeziehung aller interessierten Kreise bereits ein Präventionsmechanismus besteht, der einen Missbrauch der Marktstellung verhindern soll. Weitaus diffiziler ist die Beurteilung, ob Verstöße gegen das Kartellverbot nach Art 101 AEUV in gewissem Ausmaß im Rahmen des Art 106 Abs 2 AEUV gerechtfertigt sind. Wird ein Normungsvorgang, an dem mehrere Vertreter einer Branche beteiligt sind, als kartellrechtlich relevante Verhaltenskoordinierung iS horizontaler Vereinbarungen verstanden, wird das einer Verletzung des Kartellverbots nach Art 101 AEUV zu prüfen sein. Vor dem Hintergrund des Art 101 Abs 3 AEUV erscheint es im Fall der technischen Normung sachlich problematisch, Verletzungen des Kartellverbots über Art 106 Abs 2 AEUV zu rechtfertigen. Die angemessene Beteiligung von Verbrauchern iSd Art 101 Abs 3 AEUV am Normungsprozess erscheint vor dem Hintergrund der vielfältigen Normfunktionen derart zentral, dass Verletzungen des Kartellverbots nicht vom Zweck der Normung erfasst sein können und daher nicht erforderlich iSd Art 106 Abs 2 AEUV sind. Zusammenfassend kann festgehalten werden: Eine Privilegierung wird nach Art 106 Abs 2 AEUV zumeist daran scheitern, dass bereits das Wesen der technischen Normung und ihre Funktion sowohl Verstöße gegen das Kartellverbot als auch gegen den Missbrauchstatbestand im Regelfall als nicht erforderlich iSd Art 106 Abs 2 AEUV erscheinen lassen. 4. Normenvertrieb als staatliches Handelsmonopol
Art 37 AEUV verlangt nicht per se die Abschaffung der Monopole, sondern bloß deren Umformung. Diese hat dergestalt zu erfolgen, dass Diskriminierungen anderer Marktteilnehmer hinsichtlich der Versorgungs- und Absatzbedingungen ausgeschlossen werden. Hinsichtlich des erforderlichen Umformungsgrads hat der EuGH betreffend ausschließlicher Rechte zum Einzelhandelsvertrieb erkannt, Art 37 AEUV solle „die Möglichkeit für die Mitgliedstaaten, bestimmte Handelsmonopole als Mittel zur Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen beizubehalten, mit den Erfordernis-
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sen der Errichtung und des Funktionierens des Gemeinsamen Marktes in Einklang [. . .] bringen. Er soll die Hindernisse für den freien Warenverkehr, allerdings mit Ausnahme der durch das Bestehen der betreffenden Monopole bedingten Einschränkungen des Handels, beseitigen.“1555 Unter den Begriff des staatlichen Handelsmonopols sind auch Vertriebsmonopole1556 und Produktionsmonopole1557 zu subsumieren. Die Anwendbarkeit des Art 37 AEUV setzt weiters voraus, dass das Monopol von Bedeutung im innergemeinschaftlichen Handel sein kann.1558 Für das nationale Normungswesen bedeutet dies, dass im Einzelfall zu prüfen ist, ob ein staatliches Handelsmonopol hinsichtlich des Vertriebs vorliegt. Für die Anwendung des Art 37 AEUV müssen mehrere Umstände vorliegen, die eine umzuformende Monopolstellung bewirken. Eine solche ist demnach gegeben, wenn der Normenvertrieb durch staatliche Stellen oder gleichzusetzender Einrichtungen auf Basis eines ausschließlichen Rechts erfolgt und dadurch der freie Warenverkehr beeinträchtigt wird. Betroffen sind daher jene Normungsorganisationen, die entweder als Teile der staatlichen Verwaltung oder als sonstige Einrichtungen durch den Mitgliedstaat in Form eines Hoheitsakts mit bestimmten Ausschließlichkeitsrechten ausgestattet sind, welche geeignet sind, den freien Warenverkehr mit dem Produkt ‚technische Norm‘ zu beeinträchtigen.1559 Das fragliche Ausschließlichkeitsrecht bezieht sich im Fall der Normung regelmäßig auf immaterialgüterrechtliche Vorbehalte, insb hinsichtlich des Verbreitungsrechts. Da der Wahrnehmung der Rechte an eigenen geistigen Schöpfungen, der – wie jede Ausübung eines Eigentumsrechts – wesensimmanent eine Art Monopolstellung zugrunde liegt und diese Wahrnehmung keinen Einfluss auf den freien Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten hat, kann zwar eine Monopolstellung grds bejaht, eine gemeinschaftsrechtliche Auswirkung aber zunächst verneint werden. Anders verhält es sich freilich dann, wenn sich das Ausschließlichkeitsrecht auch auf den Vertrieb von europäischen und internationalen Normenwerken erstreckt. Hier besteht aufgrund der besonderen Ausgestaltung der urheberrechtlichen Nutzungsrechtseinräumung, die etwa CEN und CENELEC vorsehen, sehr wohl die Gefahr einer Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs. CEN und CENELEC räumen ihren Mitgliedern ein umfassendes, territorial
EuGH Rs C-189/95 – Franzén, Slg 1997, I-5909. EuGH Rs C-189/95 – Franzén, Slg 1997, I-5909. EuGH Rs C-91/78 – Hansen GmbH & Co/Hauptzollamt Flensburg, Slg 1979, 935. Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 31 EGV, Rz 11. 1559 Vgl Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 31 EGV, Rz 8.
1555 1556 1557 1558
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begrenztes Nutzungsrecht1560 an ihren Normen ein. Die territoriale Begrenzung der CEN und CENELEC Nutzungsrechtseinräumung schließt, worauf in den Richtlinien Bezug genommen wird, nicht die Möglichkeit aus, Normen weltweit zu vertreiben, sondern verlangt lediglich eine ‚passive Bewerbung‘.1561 Schließt nun das, der nationalen Normungsorganisation gewährte, Ausschließlichkeitsrecht auch den Vertrieb von Europäischen Normen oder internationalen Normen durch andere Marktteilnehmer aus, liegt eine unmittelbare Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit vor, die mit dem Binnenmarkt unvereinbar wäre.1562 Führt die Ausübung des staatlichen Handelsmonopols zu Beschränkungen des freien Warenverkehrs, sind unmittelbar die Bestimmungen der Art 34 ff AEUV anzuwenden. Die Wettbewerbsregeln der Art 101 AEUV sind diesfalls nicht einschlägig.1563 III. Wettbewerbsrechtlich relevantes Verhalten im Rahmen der Normung 1. Normerzeugung
Normungsorganisationen stellen idR die Infrastruktur und den organisatorischen Rahmen zur Normerzeugung bereit. Die inhaltliche Arbeit obliegt dem Normungsgremium, das sich aus Vertretern der betroffenen Verkehrskreise zusammensetzt. Diese Vertreter erarbeiten – idR ohne Entlohnung durch die Normungsorganisation – gemeinsam auf Konsensbasis die Normtexte.1564 Sofern ein urheberrechtlich schutzfähiges Werk entsteht, kommt allein den konkret an der Schöpfung Beteiligten das Urheberrecht gemeinschaftlich zu.1565 Regelmäßig beinhalten daher Satzungen oder Geschäftsordnungen von Normungsorganisationen Klauseln betreffend die Nutzungsrechtseinräumung.1566 IdR unterliegen Normen dem Urheberrecht, dessen Spezifikum darin besteht, dass das Schutzrecht durch den Schöpfungsakt beim Schöpfer unmittelbar (originär) entsteht. Die Normungsorganisation als juristische Person kann indes nur durch Nutzungsrechtseinräumung ein derivatives – idR ausschließliches und umfassendes – Nutzungsrecht erwerben. Damit ist grds zu prüfen, 1560 CEN/CENELEC Guide 10 – Guidelines for the Distribution and Sales of CEN/ CENELEC, 3., 3. 1561 CEN/CENELEC Guide 10 – Guidelines for the Distribution and Sales of CEN/ CENELEC, 4.2., 4. 1562 Daher ist die in Sladecek/Dübell/Mayer, Normenwesen, 72 f, vertretene Auffassung von § 7 NormenG mit gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen unvereinbar. 1563 EuGH Rs C-91/78 – Hansen GmbH & Co/Hauptzollamt Flensburg, Slg 1979, 935. S auch Teil 5: A.III.1.d), 332. 1564 Zur Stellung der Experten im Normungsgremium beim ASI, vgl Teil 2: D.4.b), 90. 1565 S Teil 3: B.III.2, 116. 1566 Vgl dazu Teil 3: B.III.4, 119.
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ob Normungsorganisationen bereits auf Ebene der Normerzeugung als Unternehmen zu qualifizieren sind. Da sich die Normerzeugung gänzlich innerhalb der Sphäre der Normungsorganisationen innerhalb der ihnen organisatorisch zurechenbaren Gremien abspielt, fehlt der Normerzeugung – trotz des derivativen Rechtserwerbs – der Marktbezug. Zudem erscheint auf dieser Ebene die Annahme eines Technologiemarkts gekünstelt. Nicht die Schöpfung geistiger Inhalte, sondern deren nachfolgende (wirtschaftliche) Verwertung kann als unternehmerische Tätigkeit qualifiziert werden. Das Kartellverbot des Art 101 AEUV gilt uneingeschränkt im Bereich der technischen Normung; eine Ausnahme infolge der möglichen Anwendbarkeit des Art 106 Abs 2 AEUV kann nicht gerechtfertigt werden. 2. Normenvertrieb
Normungsorganisationen sind in Bezug auf den Vertrieb von Normen als Unternehmen iSd Wettbewerbsrecht tätig. Ihre Tätigkeit entspricht dabei jener eines Verlags, weil der Normungsorganisation zumindest das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht zukommt. An dieser Qualifikation ändert auch – wie in der Folge zu untersuchen ist1567 – der Umstand, dass Normungsorganisationen bestimmte Gemeinwohlaufgaben ausüben, nichts. Hinsichtlich des Kartellverbots gilt auch auf Ebene des Normenvertriebs das zur Normerzeugung Ausgeführte. IV. Exkurs: Die Finanzierung der Normungsarbeit im Lichte des Beihilfenrechts 1. Grundlagen des Beihilfenrechts
Das Beihilfenrecht des AEUV enthält grds staatsbezogene Bestimmungen, die sich jedoch spürbar auf die betroffenen Unternehmen auswirken.1568 Letztere sind insofern vom Beihilfenrecht berührt, als ihnen die gewährten Beihilfen im Falle der Unvereinbarkeit mit dem Binnenmarkt durch den Mitgliedstaat nach Maßgabe dessen Rechtsordnung zu entziehen ist. Dadurch soll eine materielle Wirkungslosigkeit des Beihilfenrechts ausgeschlossen werden.1569 Unter das Beihilfenverbot des Art 107 AEUV fallen staatliche Maßnahmen oder Maßnahmen unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel, die dem Begünstigten 1567 S insb Teil 5: E.II, 522. 1568 Ehricke in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 87 Abs 1 EGV, A., Rz 1 ff. 1569 v Wallenberg in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 88 EGV, Rz 88 (93).
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einen Vorteil gewähren, der seinerseits entweder den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.1570 a) Beihilfenbegriff des Gemeinschaftsrechts
Der Beihilfenbegriff ist ein dynamischer Begriff und Wandlungen unterworfen, zumal die Beihilfenformen zusehens intransparenter werden. Zudem ist Art 107 AEUV weit gefasst, wenn er von „Beihilfen gleich welcher Art“ spricht und somit nationalen Umgehungsversuchen vorzubeugen versucht. Der EuGH legt ferner einen objektiven Maßstab zugrunde, sodass es letztlich nur darauf ankommt, ob die Beihilfe bestimmten Unternehmen einen (Wettbewerbs-) Vorteil verschafft, den es ohne fremde Hilfe nicht erlangen könnte. Die Beihilfe kann in positiven Unterstützungshandlungen ebenso wie in der Verringerung von Belastungen, die ein Unternehmen eigentlich zu tragen hätte, erfolgen.1571 Die Beihilfe muss nicht notwendigerweise aus staatlichen Mitteln gewährt werden, die gewährte Begünstigung muss lediglich dem Staat zurechenbar sein. Somit sind auch jene Fälle erfasst, in denen Unternehmen oder Verbraucher unterstützt werden, bestimmte Leistungen eines Unternehmens in Anspruch zu nehmen.1572 Eine Beihilfe ist jedoch nicht per se mit dem Binnenmarkt unvereinbar, woraus sich ein zentraler Aspekt des Beihilfenrechts zeigen lässt: Die typische Beihilfe ist dadurch gekennzeichnet, dass ihr keine wie immer geartete adäquate Gegenleistung seitens des Begünstigten gegenüber steht. Demnach ist das staatliche Handeln daran zu messen, wie ein privatwirtschaftlich handelnder Akteur unter normalen Marktbedingungen agieren würde. Handelt der Staat als „marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber“1573, liegt eine wettbewerbsneutrale und zulässige Maßnahme vor. Nach hA1574 sind sowohl der Grund der Gewährung als auch die Beihilfenform1575 unerheblich. Für das Vorliegen einer Beihilfe ist somit lediglich die erzielte Wirkung ausschlaggebend.1576 1570 v Wallenberg in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 87 EGV, Rz 4. 1571 MwN Ehricke in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 87 Abs 1 EGV, B., Rz 36. 1572 v Wallenberg in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 87 EGV, Rz 37 ff. 1573 Ehricke in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 87 Abs 1 EGV, B., Rz 37. 1574 MwN in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 87 Abs 1 EGV, B., Rz 39. 1575 EuGH Rs 323/82 – SA Intermills/EK, Slg 1984, 3809. 1576 EuGH Rs 310/85 – Deufil GmbH & Co. KG/EK, Slg 1987, 901.
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Die bloße Eignung der Beihilfe zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten genügt bereits, um die Anwendung des Art 107 AEUV auszulösen.1577 b) Kompensation der staatlichen Handlung
Da das Vorliegen einer ‚marktüblichen Gegenleistung‘ den Beihilfencharakter einer staatlichen Handlung ausschließt, ist nunmehr zu untersuchen, unter welchen Umständen eine solche gegeben ist. Steht einer geldwerten staatlichen Leistung unter Zugrundelegung „normaler Marktbedingungen“1578 eine adäquate – nicht notwendigerweise synallagmatische – Gegenleistung gegenüber, liegt eine wettbewerbsneutrale Staatshandlung vor. Die Feststellung der Angemessenheit bereitet mitunter Schwierigkeiten, insb dort, wo keine Marktpreise herangezogen werden können. Der EK folgend, spricht ein objektives Wertermittlungsverfahren (Bietverfahren oder Wertgutachten) für die Vermutung, dass keine Begünstigung iSd Art 107 AEUV vorliegt.1579 Als weiteres Instrument zur Beurteilung der Angemessenheit zieht der EuGH 1580 den ‚Market-Economy-Investor-Test‘ heran. In der Alfa Romeo-E hat der EuGH erkannt, dass bei der Beurteilung, ob staatliche Maßnahmen Beihilfencharakter haben, zu prüfen ist, „ob ein privater Investor von vergleichbarer Größe wie die Verwaltungseinrichtungen des öffentlichen Sektors in vergleichbarer Lage hätte veranlasst werden können, Kapitalhilfen dieses Umfangs zu gewähren. Bei dem Verhalten des privaten Investors, mit dem die Intervention des wirtschaftspolitische Ziele verfolgenden öffentlichen Investors verglichen werden muss, muss es sich nicht zwangsläufig um das Verhalten eines gewöhnlichen Investors handeln, der Kapital zum Zweck seiner mehr oder weniger kurzfristigen Rentabilisierung anlegt, sondern wenigstens um das Verhalten einer privaten Holding oder einer privaten Unternehmensgruppe, die eine globale oder sektorale Strukturpolitik verfolgt und sich von längerfristigen Rentabilitätsaussichten leiten lässt.“1581 Auch die Wahrnehmung von Gemeinwohlpflichten ist unter bestimmten Voraussetzungen kompensationsfähig. Der EuGH 1582 hat in der Ferring-E grundlegend klargestellt, dass staatliche Leistungen, die Unternehmen zur Ausübung von Gemeinwohlpflichten zukommen, grds zulässig sind, wenn1577 v Wallenberg in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 87 EGV, Rz 49. 1578 Ehricke in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 87 Abs 1 EGV, B., Rz 44. 1579 Ehricke in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 87 Abs 1 EGV, B., Rz 45. 1580 EuGH Rs C-305/89 – Italien/EK (‚Alfa Romeo‘), Slg 1991, I-1603. 1581 EuGH Rs C-305/89 – Italien/EK (‚Alfa Romeo‘), Slg 1991, I-1603. S dazu auch EuGH Rs C-278/00 –Griechenland/EK, Slg 2004, I-3997. 1582 EuGH Rs C-53/00 – Ferring SA/ACOSS, Slg 2001, I-9067.
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gleich der Maßstab des privaten Investors wohl zu einer negativen Beurteilung führen würde. Ausschlaggebend ist dabei, dass die Gemeinwohlverpflichtung klar definiert und unmittelbar erkennbar ist. Kompensationsfähig sind jedoch nicht die tatsächlich anfallenden, sondern nur die Kosten einer effizienten Aufgabenerfüllung.1583 In Fortentwicklung der Ferring-E hat der EuGH 1584 in der Altmark-TransE vier maßgebliche Kriterien festgelegt, deren kumulatives Vorliegen die Kompensationsfähigkeit von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse1585 begründet. Es bedarf daher1586 (a) einer tatsächlichen und nachweislichen Betrauung des begünstigten Unternehmens mit klar definierten Gemeinwohlverpflichtungen (b) einer vorangehenden detaillierten Festlegung objektiver und transparenter Parameter zur Berechnung des Ausgleichs (c) einer Beschränkung des Ausgleichs auf die Höhe der tatsächlichen Kosten der Aufgabenerfüllung unter Berücksichtigung der Einnahmen und eines angemessenen Gewinns (d) der Zugrundelegung eines durchschnittlichen, gut geführten Unternehmens als Vergleichsmaßstab im Rahmen der Kostenanalyse zur Ermittlung der Ausgleichskosten. Das erste Kriterium entspricht inhaltlich jenen Anforderungen, die auch für die Anwendbarkeit des Art 106 Abs 2 AEUV vorliegen müssen und bereits dargelegt wurden.1587 Auch hier liegt ein weiter Dienstleistungsbegriff, der alle marktbezogenen Handlungen eines Unternehmens umfasst, zugrunde. Bedeutsam ist weiters das Vorliegen eines hoheitlichen Betrauungsaktes, der über eine bloße Erlaubnis bzw Ermächtigung hinausgeht und das betroffene Unternehmen zur Erbringung von Gemeinwohlaufgaben verpflichtet.1588 Der EuGH 1589 verlangt zudem von den Mitgliedstaaten den Nachweis der Betrauung mit klar definierten Aufgaben, sowie detaillierte Angaben über die Berechnung des Ausgleichs. 1583 Nettesheim, EWS 2002, 253 (262). 1584 EuGH Rs C-280/00 – Altmark Trans ua/Nahverkehrsgesellschaft Altmark, Slg 2003, I-7747, bestätigt durch EuGH vbRs C-34/01 bis C-38/07 – Enirisorse SpA/Ministero delle Finanze, Slg 2003, I-14243. 1585 Vgl Art 106 Abs 2 AEUV. S auch Teil 5: B.II.3, 342. 1586 EuGH Rs C-280/00 – Altmark Trans ua/Nahverkehrsgesellschaft Altmark, Slg 2003, I-7747, bestätigt durch EuGH vbRs C-34/01 bis C-38/07 – Enirisorse SpA/Ministero delle Finanze, Slg 2003, I-14243. S auch v Wallenberg in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 87 EGV, Rz 19. 1587 Teil 5: B.II.3, 342. 1588 S dazu Teil 5: B.II.3, 342. 1589 EuGH vbRs C-34/01 bis C-38/07 – Enirisorse SpA/Ministero delle Finanze, Slg 2003, I-14243.
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Die folgenden Kriterien verlangen die Festlegung klarer, objektiver und transparenter Parameter zur Bemessung der Ausgleichshöhe. Hinsichtlich der Höhe des Ausgleichsanspruchs gilt das Mehrkostenprinzip, wonach nur jene Kosten ersetzt werden, die aus der Erfüllung der auferlegten Pflicht erwachsen. In die Berechnung dieser Kosten sind etwaige Einnahmen und sonstige Zuwendungen sowie ein angemessener Gewinn einzubeziehen.1590 Weiters ist – außer in Fällen der Vergabe öffentlicher Aufträge – eine Kostenanalyse durchzuführen, wobei ein durchschnittlich gut geführtes Unternehmen als Maßstab heranzuziehen ist. Die universelle Anwendbarkeit der Altmark-Trans-Kriterien auf behilfenrechtliche Sachverhalte ist allerdings umstritten.1591 Insb der objektive Maßstab, der den letztgenannten Kriterien zugrunde liegt, wird in einer Reihe von Sachverhalten zu relativieren sein. Erbringt etwa das betroffene Unternehmen eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Rahmen einer Monopolstellung bzw Dienstleistungen, die nicht rein kommerziellen Erwägungen folgen und daher grds nicht mit Dienstleistungen privater Unternehmensgruppen vergleichbar sind, werden wohl die tatsächlichen Kosten der gemeinwirtschaftlichen Aufgabenerfüllung als Berechnungsbasis dienen.1592 c) Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung
Nur solche staatlichen Beihilfen, die den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, sind mit dem Binnenmarkt unvereinbar. Das Vorliegen einer Beihilfe bedeutet demnach nicht per se eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Im Gegensatz zu Art 101 f AEUV findet sich in Art 107 AEUV keine Unterscheidung in Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung. Art 107 AEUV kennt lediglich den extensiv auszulegenden Begriff der Wettbewerbsverfälschung.1593 Zur Beurteilung der Wettbewerbsverfälschung ist zunächst der relevante Markt, auf den sich die Beihilfe auswirkt, in zeitlicher, räumlicher und sachlicher Hinsicht abzugrenzen.1594 Die Marktabgrenzung in sachlicher Hinsicht 1590 Ehricke in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 87 Abs 1 EGV, B., Rz 59. 1591 Ehricke in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 87 Abs 1 EGV, B., Rz 61; v Wallenberg in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 87 EGV, Rz 25. 1592 EuGH vbRs C-83/01 P, C-93/01 P und C-94/01 P – Chronopost SA ua/UFEX ua, Slg 2003, I-6993. 1593 v Wallenberg in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 87 EGV, Rz 52. 1594 Die Bekanntmachung der EK über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl 1997 C 372, 5, findet weitgehend keine Anwendung, weil sie sich explizit auf Art 101 f AEUV bezieht. Sie kann jedoch im gegebenen Zusammenhang als Leitfaden herangezogen werden.
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erfolgt in Ansehung der Marktgegenseite, sodass der „sachlich relevante Produktmarkt [. . .] sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen [umfasst], die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.“1595 In räumlicher Hinsicht ist jenes Gebiet umfasst, „in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.“1596 Für den solcherart abgegrenzten Markt ist nun zu ermitteln, ob eine Wettbewerbsverfälschung vorliegt. Eine Verfälschung ist gegeben, wenn der Mitgliedstaat die Marktbedingungen für die Wettbewerber durch staatliche Maßnahmen beeinflusst und die Chancengleichheit der Wettbewerber manipuliert. Diese Manipulation kann durch staatliche Zuschüsse ebenso erfolgen wie durch Kostenentlastungen, etwa in Form steuerlicher Vergünstigungen.1597 Fraglich sind weiterhin Intensität und Spürbarkeit der staatlichen Maßnahme. Hinsichtlich der Intensität ist in der Lit umstritten, in welchem Rahmen staatliche Maßnahmen gerade noch zulässig sein sollen.1598 Die Unionsgerichte haben dazu mehrfach erkannt, dass weder ein verhältnismäßig geringer Umfang der Beihilfe noch eine verhältnismäßig geringe Bedeutung des Begünstigten am Binnenmarkt von vornherein die Möglichkeit einer Wettbewerbsverfälschung ausschließen.1599 Die EK hat in der De-minimis-VO,1600 die bis 31.12.2013 befristet ist, eine Klarstellung getroffen, wonach eine gewährte Beihilfe, wenn sie unter dem Schwellenwert von 200.000,– Euro innerhalb von drei aufeinanderfolgenden Steuerjahren liegt, von Ausnahmen abgesehen, nicht gegen Art 107 Abs 1 AEUV verstößt. Wird der Schwellenbetrag überschritten, entfallen die Benefizien der VO für die Gesamtbeihilfe.1601 Im Gegensatz zur Vorgängerregelung1602 bezieht sich die aktuelle De-minimis-VO ausschließlich auf ‚transpa1595 Bekanntmachung der EK über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl 1997 C 372, 5. 1596 Bekanntmachung der EK über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl 1997 C 372, 5. Zur ‚Spürbarkeit‘: v Wallenberg in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 87 EGV, Rz 57. 1597 Ehricke in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 87 Abs 1 EGV, C., Rz 102 (103). 1598 Soltész in Montag/Säcker (Hrsg), MüKomm Wettbewerbsrecht III, Art 107 AEUV, Rz 414; Ehricke in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 87 Abs 1 EGV, C., Rz 105. 1599 S zB EuGH Rs C-156/98 – Deutschland/EK, Slg 2000, I-6857. 1600 VO 1998/2006, ABl 2006 L 379, 5. 1601 S dazu Art 2 Abs 2 VO 1998/2006. 1602 VO 69/2001/EG, ABl 2001 L 10, 30
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rente Beihilfen‘, das sind Barzuwendungen (Art 2 Abs 3 VO 1998/2006) oder nach Art 2 Abs 4 VO 1998/2006 solche Beihilfen, „die in einer Form gewährt werden, für die das Bruttosubventionsäquivalent im Voraus genau berechnet werden kann, ohne dass eine Risikobewertung erforderlich ist“. Zur zweiten Fallgruppe zählen insb Darlehen, Kapitalzuschüsse oder Garantien. Art 3 VO 1998/2006 verpflichtet den Mitgliedstaat im Fall der Gewährung von De-minimis-Beihilfen zu einer definierten Vorgehensweise und zur Einhaltung bestimmter Formalitäten. Danach ist der Subventionsempfänger ausdrücklich und schriftlich darauf hinzuweisen, dass ihm eine De-minimisBeihilfe gewährt wird. Der Subventionsempfänger ist wiederum gehalten, sämtliche De-minimis-Beihilfen, die dieser in den vorangegangenen beiden Steuerjahren lukriert hat, vor Gewährung der neuen Beihilfe anzugeben. Hinzuweisen ist jedoch auf kritische Stellungnahmen in der Lit1603 im Hinblick auf die Vereinbarkeit der De-minimis-VO mit dem Primärrecht. Der EuGH hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass der EK keine Auslegungskompetenz zu Art 107 AEUV zukommt.1604 Der EuGH scheint jedoch von der Geltung der VO als Rechtssatz auszugehen; ihre grds Geltung wurde bisher nicht in Zweifel gezogen.1605 Dies erscheint jedoch inkonsequent, zumal der EuGH verschiedentlich hervorhebt, dass ein verhältnismäßig geringer Beihilfenumfang nicht per se die Möglichkeit einer Wettbewerbsverfälschung ausschließt.1606 Eine gewisse Rechtsunsicherheit ist somit festzustellen, die das Risiko birgt, dass trotz Unterschreiten der De-minimis-Schwelle die Beihilfengewährung durch die Unionsgerichte als unzulässig qualifiziert wird.1607 d) Systematische Stellung im Gemeinschaftsrecht
Gegenüber Art 107 AEUV ist der Regelung über staatliche Handelsmonopole nach Art 37 AEUV als lex specialis Vorrang einzuräumen. Ist daher mit der Ausübung eines staatlichen Handelsmonopols die Gewährung einer Beihilfe verbunden, unterliegt dieser Sachverhalt – und damit die Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – ausschließlich Art 37 AEUV.1608 Das Verhältnis zwischen Art 107 AEUV und der in den Art 34 ff AEUV niedergelegten Warenverkehrsfreiheit ist nach der Rsp des EuGH differenziert zu betrachten. Beihilfen, die unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder po1603 S mwN Cremer in Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV4, Art 107 AEUV, Rz 34; Soltész in Montag/Säcker (Hrsg), MüKomm Wettbewerbsrecht III, Art 107 AEUV, Rz 416. 1604 ZB EuGH C-71/04 – Adminstration des Estado/Xunta de Galicia, Slg 2005, I-7419. 1605 ZB EuGH C-382/99 – Niederlande/EK, Slg 2002, I-5163. 1606 ZB EuGH Rs C-156/98 – Deutschland/EK, Slg 2000, I-6857. 1607 S dazu den Lösungsansatz von Cremer, in Cremer in Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/ AEUV4, Art 107 AEUV, Rz 34. 1608 EuGH Rs C-91/78 – Hansen GmbH & Co/Hauptzollamt Flensburg, Slg 1979, 935.
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tenziell, gegen das Verbot mengenmäßiger Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen verstoßen, sind unzulässig. Die Bestimmungen des Beihilfenrechts gehen grds als speziellere Normen den Art 34 ff AEUV vor, wobei sowohl die eigentliche Beihilfenregelung als auch die Modalitäten ihrer Gewährung in die Betrachtung miteinzubeziehen sind. Können die Modalitäten von der eigentlichen Beihilfenbestimmung getrennt betrachtet werden, stehen hinsichtlich der Modalitäten die Prüfungen nach Art 34 ff AEUV und betreffend die eigentliche Beihilfenregelung Art 107 ff AEUV unabhängig voneinander offen.1609 2. Beihilfen im Bereich der nationalen Normung
Das Beihilfenrecht des AEUV scheidet in jenen Fällen aus, in denen die Normungsorganisationen Teil der staatlichen Verwaltung sind und die Voraussetzungen des Art 106 AEUV hinsichtlich der Unternehmenseigenschaft nicht erfüllt sind. Ebenso ausgeschlossen ist die Anwendbarkeit des Art 107 AEUV auf staatliche Handelsmonopole nach Art 31 EGV, der diesfalls als lex specialis vorgeht. In diesen Fällen wird jedoch insb die Anwendbarkeit der Art 34 ff AEUV zu untersuchen sein.1610 Teil der staatlichen Verwaltung ist bspw das luxemburgische ILNAS – Institut Luxembourgeois de la Normalisation, de l’Accréditation, de la Sécurité et qualité des produits et services. Dabei handelt es sich um eine eigenständige Verwaltungsbehörde (‚administration‘/‚institute‘), die dem Ministère de l’Economie et du Commerce extérieur unterstellt ist (Art 4 Abs 1 luILNAS-G1611). Das ILNAS wird von einem Direktor – zugleich Behördenleiter (‚Chef d’administration‘) – geleitet (Art 4 Abs 2 luILNAS-G). Dem ILNAS obliegt gemäß Art 5 luILNAS-G insb die Schaffung von nationalen Normen einschl der Transformation europäischer Normen.1612 Das ILNAS kann als typisches Beispiel für ein staatliches Normungsgremium angesehen werden. In diesem und vergleichbaren Fällen wird die Anwendung des Beihilfenrechts aufgrund der Eingliederung in die staatliche Verwaltung ausscheiden. In allen anderen Fällen, insb der staatlichen Förderung privatrechtlich organisierter Normungsorganisationen, wird hingegen das Vorliegen von unzulässigen Beihilfen zu prüfen sein. Erkennbar ist – in Zusammenschau mit der jeweiligen Nähe zur staatlichen Verwaltung und dem Anteil öffentlicher Zuschüsse – ein nicht unbeachtliches 1609 Ehricke in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 87 Abs 1 EGV, A., Rz 17. 1610 S dazu Teil 5: B.II.4, 345. 1611 Loi du 20 mai 2008 relative à la création de l’ILNAS, Journal Officiel du Grand-Duché de Luxembourg, N° 74, 1065. 1612 Vgl zur Vorgängereinrichtung SEE, Schepel/Falke (Hrsg), Legal Aspects of Standardization in the Member States of the EC and EFTA, Vol 1, 68.
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Preisgefälle des Produkts ‚Norm‘.1613 In den MOEL-Mitgliedstaaten ist das Normenwesen idR organisatorisch unterschiedlich geregelt, hinsichtlich der Finanzierung sind jedoch weitgehende Parallelen zu orten. In Bulgarien beruht das Normenwesen auf gesetzlicher Grundlage. Anders als das ILNAS, ist die bulgarische Normungsorganisation BDS zwar auch durch ein Gesetz gegründet, aber als eigene Rechtspersönlichkeit iSe (unabhängigen) Körperschaft öffentlichen Rechts,1614 deren Tätigkeit nicht auf Gewinn gerichtet ist, konstituiert (Art 6 bgStandardisierungsG1615 iVm Art 1 BDS-Statut 2006). Gemäß Art 55 Z 1 bgStandardisierungsG erfolgt die Finanzierung insb durch staatliche Subventionen, die jedoch hinsichtlich ihrer Verwendung zweckgebunden sind. Demnach sind staatliche Mittel etwa für die Mitgliedschaftsbeiträge für europäische oder internationale Normungsorganisationen sowie für die Mitwirkung an diesen Gremien vorgesehen. Darüber hinaus können sie zur Deckung von Gemeinkosten der Normungsarbeit herangezogen werden.1616 IdR keine Erwähnung findet die finanzielle Stützung des Vertriebssystems. Die unterschiedlichen Finanzierungsstrukturen von Normungsorganisationen innerhalb der Union werfen augenscheinlich die Frage auf, inwiefern eine (Mit-)Finanzierung durch die öffentliche Hand Beihilfencharakter aufweist. Unproblematisch erscheinen zunächst Vereinbarungen zwischen Mitgliedstaaten und Normungsorganisationen mit synallagmatischen Verpflichtungen. Bedient sich etwa der Staat der Ergebnisse der Normungsarbeit durch Rezeption in die Rechtsordnung – womit idR ein Verlust des Urheberrechts verbunden ist – und ist hierfür ein angemessenes Entgelt1617 bedungen, wird in diesem keine Beihilfe iSd Art 107 AEUV zu erblicken sein. Fehlt es an einer kompensationsfähigen Gegenleistung oder findet eine Überkompensation statt, wird diese unter beihilferechtlichen Aspekten zu beurteilen sein. Die Eingrenzung des relevanten Marktes gestaltet sich freilich schwierig, weil das nationale Normenwerk idR aus rein nationalen sowie europäischen und internationalen Normen besteht. Gegenstand dieser exemplarischen Untersuchung ist in sachlicher Hinsicht der Markt für europäische und internationale Normen (jeweils in der zweibzw dreisprachigen Originalfassung EN/FR/DE), der sich in räumlicher Hinsicht auf das Unionsgebiet erstreckt. Da typischerweise die Normungsorganisationen die Originalfassung in ihr Normenwerk transformieren und lediglich 1613 Das Beispiel der dreisprachigen Fassung der EN ISO 9000:2005 zeigt dies deutlich: Das DIN verkauft diese Norm um 114,10 Euro, während etwa das estnische EVS 99,00 Euro, das bulgarische BDS ca 65,00 Euro oder das lettische LVS gar nur ca 42,30 Euro verlangt. [Abfrage der Onlineverkaufstellen, 07/2011] 1614 Nach eigenen Angaben des BDS, versteht sich dieses als unabhängige, non-profit NGO. S http://www.bds-bg.org/pages/?button_id=5 [abgefragt 07/2011]. 1615 Nationales Standardisierungsgesetz vom 4.11.2005, bgABl 88/2005. 1616 Art 55 Z 1 iVm Art 56 bgStandardiserungsG. 1617 Vgl zum Problem der Beurteilung der Angemenssenheit, Teil 5: D.III.4.ac), 476.
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um eine Übersetzung in ihre Landessprache ergänzen, stehen sich die nationalen Fassungen europäischer und internationaler Normen am relevanten Markt substituierbar gegenüber. Das Urheberrecht steht dieser Beurteilung – infolge der unionsrechtlich zwingend gebotenen unionsweiten Erschöpfung des Verbreitungsrechts – nicht im Weg. Die räumliche Abgrenzung des relevanten Marktes beruht darauf, dass über das Internet – insb über das Portal des CEN (www.cen.eu) – die Verkaufsportale aller Normungsorganisationen unionsweit zugänglich sind und einen Preis- bzw Produktvergleich erlauben. Durch die staatliche Finanzierung der Normungsarbeit, ohne dass kompensationsfähige Gegenleistungen erfolgen, wird die Chancengleichheit der Marktteilnehmer manipuliert, weil den Marktteilnehmern durch die staatliche Begünstigung ein Vorteil zukommt, den sie nicht aus eigener Kraft hätten erzielen können.1618 Das Fehlen eines Ausnahmetatbestands zugunsten der Subvention technischer Normung im Unionsrecht legt einen (strengen) Beurteilungsmaßstab nach allgemeinen Beihilfegrundsätzen nahe. Daraus folgt der Schluss, dass im Falle der Subvention der Normungsarbeit einzelner, staatsunabhängiger, Normungsorganisationen – der keine Kompensationsleistung gegenübersteht – das Spürbarkeitskriterium erfüllt ist und das Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung zu bejahen ist. Erschöpft sich die staatliche Subvention in kleineren Zuschüssen (< 200.000 Euro in drei Steuerjahren), kann einer Freistellung der Beihilfe gemäß der De-minimis-VO – unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit dem Primärrecht und der Einhaltung der formellen Voraussetzungen – angenommen werden. Eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten ist durch die Subvention von Normungsorganisationen über der De-minimis-Schwelle insb im Zusammenhang mit dem Vertrieb von europäischen oder internationalen Normen als Folge einer spürbaren Wettbewerbsverfälschung wohl zu bejahen. Der EuGH hat hierzu etwa in der Hytasa-E1619 erkannt, dass der Handel am Binnenmarkt von der Beihilfe als beeinflusst anzusehen ist, „wenn eine von einem Mitgliedstaat gewährte Beihilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel verstärkt“, wobei es nicht erforderlich ist, dass das begünstigte Unternehmen selbst Ausführen tätigt. „Wenn nämlich ein Mitgliedstaat einem Unternehmen eine Beihilfe gewährt, kann die inländische Erzeugung dadurch beibehalten oder erhöht werden, so daß sich die Chancen der in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen, ihre Erzeugnisse auf den Markt dieses Mitgliedstaates auszuführen, verringern.“
1618 Vgl Ehricke in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 87 Abs 1 EGV, C., Rz 102. 1619 EuGH vbRs C-278/92, C-279/92 und C-280/92 – Spanien/EK, Slg 1994, I-4103.
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Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen wird daher eine überkompensatorische Finanzierung der Normungsarbeit durch die Öffentliche Hand idR Beihilfencharakter aufweisen und mit dem Binnenmarkt unvereinbar sein. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Transparenz-RL1620 hinzuweisen.1621 Nach dieser RL der EK sind die Mitgliedstaaten gehalten, die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen der Öffentlichen Hand und öffentlichen Unternehmen sicherzustellen. Den Staat trifft dabei die Pflicht zur Offenlegung unmittelbarer und mittelbarer Bereitstellung öffentlicher Mittel sowie deren tatsächliche Verwendung (Art 1 Abs 1 Transparenz-RL). Die öffentlichen Unternehmen selbst sind – von Ausnahmen abgesehen – zur getrennten Buchführung verpflichtet, um darzustellen, wie die öffentlichen Mittel in den jeweiligen Geschäftsbereichen des Unternehmens eingesetzt werden (Art 4 Transparenz-RL). Wie bereits dargelegt wurde, können Normungsorganisationen mitunter als öffentliche Unternehmen iSd Art 106 AEUV bzw Art 2 lit 2 TransparenzRL angesehen werden.1622 Die Anwendung der Transparenz-RL wird aber idR an der Umsatzschwelle des Art 5 Abs 1 lit d bzw Art 5 Abs 2 lit b Transparenz-RL scheitern. Danach greift die RL nicht, wenn das öffentliche Unternehmen einen Jahresnettoumsatz von weniger als insgesamt 40 Millionen Euro in den beiden Rechnungsjahren, die der Bereitstellung oder der Verwendung staatlicher Mittel vorangehen, aufweist. Im Übrigen entfällt die Pflicht zur getrennten Buchführung, wenn das öffentliche Unternehmen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringt, sofern „der ihnen gewährte Ausgleich in jeglicher Form für einen angemessenen Zeitraum im Rahmen eines offenen, transparenten und nicht diskriminierenden Verfahrens festgesetzt wurde.“1623 Die Anwendbarkeit der Transparenz-RL auf staatsnahe Normungsorganisationen bleibt daher im Einzelfall zu prüfen. 3. Normungsarbeit als Erfüllung von Gemeinwohlpflichten
Der EuGH1624 hat insb die Ausübung von Gemeinwohlverpflichtungen als kompensationsfähige Gegenleistung iSd Beihilfenrechts qualifiziert. Diesem 1620 RL 2006/111/EG der EK vom 16.11.2006 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl 2006 L 318, 17. 1621 S dazu v Wallenberg in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 87 EGV, Rz 198 ff. 1622 S dazu Teil 5: B.II.1, 339. 1623 Art 5 Abs 2 lit c Transparenz-RL. 1624 EuGH Rs C-280/00 – Altmark Trans ua/Nahverkehrsgesellschaft Altmark, Slg 2003, I-7747, bestätigt durch EuGH vbRs C-34/01 bis C-38/07 – Enirisorse SpA/Ministero delle Finanze, Slg 2003, I-14243.
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Aspekt ist daher im Lichte Altmark-Trans-Kriterien besonderes Augenmerk im Zusammenhang mit dem technischen Normenwesen zu schenken. Werden Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse unter Einhaltung der Altmark-Trans-Kriterien erbracht, ist die staatliche Finanzierung nicht als Beihilfe iSd Art 107 AEUV zu qualifizieren.1625 Eine kompensationsfähige Gegenleistung in Form von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse bedingt insb die hoheitliche Betrauung des begünstigten Unternehmens in Form einer Verpflichtung; eine bloße Ermächtigung nicht. Ferner müssen die Aufgaben klar definiert sein.1626 Das begünstigte Unternehmen muss mit der Erfüllung einer klar umschriebenen Gemeinwohlaufgabe in einer Weise (hoheitlich) betraut worden sein, dass eine Verpflichtung zur Erfüllung der Gemeinwohlaufgabe erkennbar ist.1627 Technische Normung ist ohne Zweifel eine gemeinwirtschaftliche Aufgabe.1628 Wird ein privater Rechtsträger, insb auf gesetzlicher Basis, vom Staat berechtigt und gleichermaßen verpflichtet, die Verantwortung für das nationale technische Normenwesen oder einen Teilbereich (zB elektrotechnische Normung) desselben zu übernehmen, wird eine Betrauung mit Gemeinwohlaufgaben anzunehmen sein. Zentral erscheint dabei, dass nicht bloß eine Berechtigung, sondern vor allem auch eine Rechtspflicht zum – freilich bedarfsorientierten – Tätigwerden auf dem Gebiet der Normung besteht. Das österreichische NormenG 1971 wird dabei einen Grenzfall bilden, wenngleich es doch deutliche Züge einer Inpflichtnahme trägt.1629 Auf europäischer Ebene wird jedoch eine solche Inpflichtnahme iSd Altmark-Trans-Kriterien regelmäßig nicht vorliegen. Ein weiteres Problem könnte darin bestehen, dass sich die Aufgabenstellung nicht klar definieren lässt. Das österreichische NormenG zeigt hier uU Schwächen, zumal die Kernaufgabe ‚technische Normung‘ nicht hinreichend konkretisiert wird. Technische Normung ist ganz allgemein eine Gemeinwohlaufgabe, deren inhaltliche Konturen sich aber nur schwer bestimmen lassen und letztlich unbestimmbar bleiben (müssen). Normung bleibt ein (inhaltlich) offenes Konzept, das von Haus aus nicht inhaltlich begrenzt ist und alle Lebensbereiche – so es der Markt wünscht – erfassen kann. Diese Unklarheit steht jedoch einer Betrauung nicht notwendig entgegen, wenn zumindest die formalen Kriterien hinreichend klar definiert werden. Zu diesen formalen Kri1625 v Wallenberg in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 87 EGV, Rz 193 f. 1626 EuGH Rs C-280/00 – Altmark Trans ua/Nahverkehrsgesellschaft Altmark, Slg 2003, I-7747. 1627 Teil 5: B.II.3, 342. 1628 Vgl Teil 2: B.1, 77. 1629 S dazu die Ausführungen zum normengesetzlichen Pflichtprogramm und Sanktionsmechanismus, Teil 2: B, 69. Ähnlich gestaltet sich die Situation auch in Bulgarien oder in Luxemburg, s Teil 5: B.IV.2, 355.
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terien zählen die typischen Merkmale des Normenwesens, wie insb das Mitwirkungsprinzip.1630 Insofern lassen sich klare Aufgaben definieren, die inhaltliche Offenheit schadet mE nicht. Als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse werden das Bereitstellen einer Plattform – eines Forums – zur Kreation bzw Transformation von Normen sowie die Mitwirkung an technischen Vorschriften zu verstehen sein. In gewissem Rahmen – insb wenn technische Normen in amtliche Werke inkorporiert werden – zählt dazu auch die Aufrechterhaltung eines Vertriebssystems, welches das Normwerk zu ‚sozial adäquaten‘ Preisen zugänglich macht. Normungsorganisationen nehmen – zumindest in Teil- bzw Kernbereichen – Gemeinwohlverpflichtungen wahr. Umfang und Höhe von zulässigen Ausgleichszahlungen für die Wahrnehmung dieser Verpflichtungen ist nach Maßgabe der Altmark-Trans-Kriterien im Einzelfall zu ermitteln. Unproblematisch erscheinen daher jedenfalls solche Ausgleichszahlungen, mit denen technische Normen abgegolten werden, die der Staat – bei automatischem Verlust von Schutzrechten – in amtliche Werke inkorporiert. Es bleibt jedoch ein strenger Maßstab anzuwenden, weil es einen inneren Zusammenhang zwischen staatlicher Finanzierung und der Preisgestaltung der Normungsorganisationen zu geben scheint. Ob etwa staatliche Leistungen zur Stützung des Normenvertriebs, die ein Anbieten von Normdokumenten zu unterdurchschnittlichen, marktunüblichen Preisen ermöglichen, zulässig sind, erscheint zumindest fraglich. 4. Fazit
Die Tatsache, dass Normungsorganisationen eine Aufgabe von öffentlichem Interesse wahrnehmen, darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass sie in weiten Bereichen wirtschaftliche Tätigkeiten entfalten. Darunter wird insb der Vertrieb von Normen zu verstehen sein. Die unterschiedlichen Organisationsund Finanzierungsformen unterstreichen diese Überlegung, weil sie deutlich zeigen, dass Normung „zumindest grundsätzlich von einem privaten Unternehmen in der Absicht der Gewinnerzielung ausgeübt werden könnte“.1631 Normungsorganisationen sind grds als Unternehmen im unionsrechtlichen Sinn anzusehen. Die Idealvorstellung der privatrechtlich konstituierten, nicht gewinnorientierten Normungsorganisation, deren Experten unentgeltlich an der Normerzeugung mitwirken, deren Verwaltung zweckmäßig gestaltet ist und deren Normen zu angemessenen Preisen vertrieben werden, kann dabei als Leitbild herangezogen werden. An diesem Leitbild wird daher auch zu mes1630 S Teil 2: D.87. 1631 GA Jacobs, SchlA EuGH vbRs C-264/01, C-306/01, C-354/01 u C-355/01 – AOK Bundesverband ua/Ichthyol-Gesellschaft Cordes ua, Slg 2004, I-2493
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Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht
sen sein, ob staatliche Finanzierungen zu Wettbewerbsverzerrungen führen. Die ausdifferenzierte Gestaltung des nationalen Normenwesens in Europa erlaubt jedoch keine pauschale, abschließende Beurteilung. Die staatliche Finanzierung der technischen Normung ist jedenfalls dort problematisch, wo sie die Grenzen der De-minimis-VO verlässt und auch nicht durch die Altmark-Trans-Kriterien gerechtfertigt werden kann.
C. Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht Zunächst ist die grundlegende Frage der sachlichen Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf Immaterialgüterrechte zu behandeln. Auf Ebene der sachlichen Anwendbarkeit des Kartellrechts wurden zur Lösung des Konflikts von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht unterschiedliche Ansätze in Rsp und Lehre entwickelt. In der Folge werden diese Lösungsansätze kurz dargestellt und daran anschließend einer kritischen Bewertung unterzogen. I. Immaterialgüterrechte im österreichischen Kartellrecht
Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Kartellrecht wurde in Österreich bereits knapp nach Inkrafttreten des KartG im Jahr 1951 und zunächst nur im Zusammenhang mit dem Kartellverbot behandelt. Der einschlägigen Rsp lagen regelmäßig Sachverhalte zugrunde, in denen Lizenzvereinbarungen (Vertikalvereinbarungen) auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit zu prüfen waren. Infolge hat die Rsp das Verhältnis zum Missbrauchstatbestand behandelt. 1. Schutzrechtsinhaltstheorie
Einen ersten Meilenstein markiert die Almdudler-E,1632 wonach „Lizenzverträge über Patente und Marken, auch wenn sie als Zusammenschlüsse anzusehen sind, dann nicht unter den Begriff der Kartellvereinbarungen fallen, wenn die darin vereinbarten Beschränkungen bei der Ausübung des Schutzrechtes über dessen gesetzlichen Umfang nicht hinausgehen“. Damit folgte der OGH in vollem Umfang der von Schönherr vertretenen ‚Schutzrechtsinhaltstheorie‘,1633 der sich auch der Gesetzgeber ausdrücklich anschloss.1634 1632 OGH 4 Ob 322/59 – Almdudler-Limonade, SZ 32/79, sowie deren Folgeentscheidungen, OGH 4 Ob 346/64 – Kugelschreiberpatent, ÖBl 1965, 137; OGH 4 Ob 308/68 – Skibeläge, SZ 41/62 = EvBl 1968/375 = ÖBl 1968, 92 (Schönherr). 1633 Schönherr, ÖBl 1952, 19 (26); Schönherr/Dittrich, Das Kartellgesetz2, 7; Schönherr, ÖBl 1969, 297 (301). Vgl dazu auch Stölzle, ÖBl 1973, 25 f. 1634 ErläutRV 473 BlgNR XIII. GP, 28.
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Der Schutzrechtsinhaltstheorie liegt die These zugrunde, dass Lizenzvereinbarungen, deren Beschränkungen innerhalb des gesetzlichen Schutzrechtsumfangs liegen, das dem Schutzrechtsinhaber zustehende gesetzliche Monopol lockern und solchen Lizenzen beschränkten Umfangs der wettbewerbsbeschränkende Charakter fehlt.1635 Schönherr1636 und Stölzle1637 weisen jedoch – vor dem Hintergrund der Skibeläge-E1638 – auf die Unzulässigkeit des Umkehrschlusses hin. Unzulässig sei demnach der Schluss, dass Lizenzverträge nur dann nicht unter den Kartellbegriff fallen, wenn die darin festgelegten Beschränkungen über den gesetzlichen Schutzrechtsumfang nicht hinausgehen. Vielmehr sei eine wirtschaftliche Betrachtungsweise1639 angezeigt sowie das Vorliegen eines kartellmäßigen Zusammenschlusses1640 zu prüfen. Als Beispiel für die Anwendung der Schutzrechtsinhaltstheorie in der Rsp ist zunächst die Austria Ski Pool-E1641 zu erwähnen. Dabei handelt es sich – soweit ersichtlich – um das einzige Urteil des OGH zum Verhältnis von Verbandsmarken und Kartellrecht. Verfahrensgegenstand war die als ‚Adlermarke‘1642 bezeichnete Wort-Bild-Marke des Vereins ‚Austria Ski Pool‘, die von einem Mitbewerber missbräuchlich genutzt wurde. Die Mitglieder des Vereins sind insb zur Ausstattung des österreichischen Skirennteams mit ihren offiziell zugelassenen Produkten sowie nur Benützung der Verbandsmarke zu eigenen Werbezwecken berechtigt. Dem betroffenen Mitbewerber wurde jedoch die Mitgliedschaft im Verein verwehrt, sodass er infolge die Verbandsmarke missbräuchlich nutzte. Neben kennzeichenrechtlichen Aspekten sind die (knappen) kartellrechtlichen Erwägungen in zweierlei Hinsicht bemerkenswert: einerseits die Einordnung als Bagatellkartell, die wohl auf einer verfehlten Marktabgrenzung1643 beruht, und anderseits die apodiktische Anwendung der Inhaltstheorie: „Dass der Inhaber einer Marke bestimmen kann, wem er ein Benützungsrecht einräumt, ist eine Folge des ihm zustehenden Al1635 Schönherr, ÖBl 1952, 19 (26); Schönherr, ÖBl 1969, 297 (301); ErläutRV 473 BlgNR XIII. GP, 28. Vgl auch Stölzle, ÖBl 1973, 25 f. S zur Inhaltstheorie und ihrem Ursprung im us-amerikanischen Recht, Heinemann, GRUR 2006, 705. 1636 Schönherr, ÖBl 1969, 297 (301). 1637 Stölzle, ÖBl 1973, 25 (26). 1638 OGH 4 Ob 308/68 – Skibeläge, SZ 41/62 = EvBl 1968/375 = ÖBl 1968, 92 (Schönherr) 1639 Stölzle, ÖBl 1973, 25 (26). 1640 Schönherr, ÖBl 1969, 297 (301). 1641 OGH 4 Ob 321/77 – Austria Ski Pool, SZ 50/47 = ÖBl 1977,170 (Schönherr) 1642 Im Jahr 2000 wurde die „Adlermarke“ durch das „stilisierte S“ ersetzt. 1643 Als Markt wurde im ggst Urteil der gesamte inländische Markt für Skiausrüstung herangezogen. Dabei hat der OGH offenbar übersehen, dass die Ausstattung des SkiRennteams einen eigenen abgrenzbaren und vor allem wirtschaftlich höchst bedeutsamen Markt darstellt, zumal hier Produkte gezielt platziert werden und entsprechende Werbewirkung entfalten.
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Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht
leinrechtes zum Gebrauch der Marke (§§ 3, 62 Abs. 3 MSchG). Die Beschränkung des Rechtes zur Benützung einer Verbandsmarke auf die Mitglieder des Verbandes entspricht dem Gesetz (§§ 62, 65 MSchG) und kann nicht als ‚Kartellvereinbarung‘ beurteilt werden.“1644 Die Schutzrechtsinhaltstheorie findet auch in der Coca-Cola-E1645 Anwendung. In diesem Verfahren hatte der OGH wiederum Lizenzverträge über Patente und Marken auf ihre Vereinbarkeit mit dem Kartellrecht zu prüfen. Dabei hielt er an der „in Österreich herrschenden Schutzrechtsinhaltstheorie“ fest und postulierte, dass Lizenzverträge dann nicht unter den Kartellbegriff fallen, wenn „die darin vereinbarten Beschränkungen bei der Ausübung des Schutzrechtes über dessen gesetzlichen Umfang nicht hinausgehen“.1646 Soweit sich Lizenzverträge jedoch nicht auf die Ausübung des Lizenzrechts alleine beschränken, sondern „anderweitige, den Wettbewerb beschränkende Vereinbarungen“ enthalten, sei zu prüfen, „ob diese Vereinbarungen zur Erreichung des Schutzzwecks des Markenrechtes notwendig sind“. Im Unterschied zur älteren Rsp nähert sich der OGH mit der Coca-ColaE1647 der sog ‚Immanenztheorie‘ an.1648 Im Unterschied zum Schematismus der Schutzrechtsinhaltstheorie, wonach von Schutzrechten gedeckte Strategien vom Kartellrecht per se ausgenommen sind, enthält die Immanenztheorie insb das Kriterium der ‚Notwendigkeit‘. Nach der aus dem Privatrecht stammenden Theorie tritt das Kartellverbot hinter anerkannte – kartellrechtsneutrale – Rechtsinstitute des Privatrechts insoweit zurück, als beschränkende Nebenabreden erforderlich sind, um ihr Funktionieren sicherzustellen.1649 Der OGH hat demnach mit der Coca-Cola-E1650 die Schutzrechtsinhaltstheorie durch das Kriterium der ‚Notwendigkeit‘ relativiert. 2. Kritik
Schuhmacher1651 hat die Schutzrechtsinhaltstheorie einer kritischen und zugleich richtungweisenden Analyse unterzogen. Die Kritik knüpft an den Umstand an, dass durch die Schutzrechtsinhaltstheorie ein kartellrechtsimmuner Raum geschaffen wird, in welchem dem Schutzrechtsinhaber „kartellrechtliche Narrenfreiheit“1652 zukommt. Schuhmacher legt seiner Kritik vor allem ökonomische Gesichtspunkte zugrunde und nimmt seinem volkswirtschaftli1644 1645 1646 1647 1648 1649 1650 1651 1652
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OGH 4 Ob 321/77 – Austria Ski Pool, SZ 50/47 = ÖBl 1977,170 (Schönherr) OGH (KOG) Okt 4/77 – Coca-Cola, ÖBl 1978, 78. OGH (KOG) Okt 4/77 – Coca-Cola, ÖBl 1978, 78. OGH (KOG) Okt 4/77 – Coca-Cola, ÖBl 1978, 78. S dazu auch Teil 5: C.I.2, 363. Zur Immanenztheorie, s Steindorff, BB 1977, 569 ff. OGH (KOG) Okt 4/77 – Coca-Cola, ÖBl 1978, 78. Schuhmacher, ÖZW 1974, 41. Schuhmacher, ÖZW 1974, 41 (42).
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chen Lösungsansatz die jüngere europäische Kartellrechtspraxis vorweg. Mit der Vergabe von Lizenzen innerhalb des Schutzrechtsinhalts werde nicht automatisch eine Lockerung des dem Schutzrechtsinhaber zustehenden gesetzlichen Monopols einhergehen. Demnach schließen (beschränkte) Lizenzvergabe und Wettbewerbsbeschränkung einander nicht per se aus.1653 Schuhmacher ortet dabei den konzeptionellen Fehler der Schutzrechtsinhaltstheorie in der Verwendung des Begriffs ‚Monopol‘. Zwar habe der Schutzrechtsinhaber ein ‚Monopol‘ hinsichtlich der Verwertung seines Schutzrechts, woraus jedoch nicht automatisch eine Monopolstellung am Markt folge.1654 Der Schutzrechtsinhaltstheorie wird weiters entgegenhalten, dass Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht einander nicht ausschließen. Sowohl durch den immaterialgüterrechtlichen Schutz als auch durch den Wettbewerb werden Anreize für Innovation und technische Entwicklung geschaffen. Substitutionsforschung nimmt dabei eine zentrale Rolle ein. Im dynamischen Zusammenwirken von aktivem und reaktivem Wettbewerb sieht Schuhmacher einen starken Anreiz zu technischer Entwicklung.1655 Daraus leitet er unter Ablehnung des Lex-specialis-Arguments ab, dass das Telos der Immaterialgüterrechte gegenüber dem Schutzrechtsinhaber nicht die Befugnis zur wettbewerbsbeschränkenden Lizenzvergabe umfasst.1656 Schuhmacher erkennt letztlich im Kriterium der ‚volkswirtschaftlichen Rechtfertigung‘, in deren Rahmen immaterialgüterrechtliche Gesichtspunkte zu reflektieren sind, die Lösung für den Konflikt von Immaterialgüterrecht und Kartellrecht, womit er wesentliche Elemente des ‚More economic approach‘1657 antizipiert hat.1658 In Deutschland waren in den §§ 17 und 18 dGWB, die mit der 7. dGWB-Nov 2005 aufgehoben wurden, Sonderregelungen für Lizenzverträge enthalten. Diesen Bestimmungen lag die Schutzrechtsinhaltstheorie zugrunde. Entsprechend sah § 17 Abs 1 dGWB aF unmissverständlich vor, dass Lizenzverträge verboten sind, soweit sie dem Lizenznehmer Beschränkungen auferlegen, „die über den Inhalt des gewerblichen Schutzrechts hinausgehen“. Auch in Deutschland wurde der strenge Schematismus der Schutzrechtsinhaltstheorie kritisiert.1659 Hervorzuheben ist die kritische Analyse von Ullrich,1660 die ebenfalls auf ökonomischen Gesichtspunkten beruht. Ausgangspunkt der ökonomischen 1653 Schuhmacher, ÖZW 1974, 41 (44). 1654 Schuhmacher, ÖZW 1974, 41 (44 FN 28). Vgl auch Koppensteiner, ZHR 129 (1967), 256. 1655 Schuhmacher, ÖZW 1974, 41 (46 f). 1656 Schuhmacher, ÖZW 1974, 41 (48). 1657 S dazu Heinemann, GRUR 2008, 949. 1658 Die Antikritik an Schumachers These von Schönherr, ÖZW 1974, 52, bringt indes keine neuen Aspekte. 1659 S dazu Buxbaum, WuW 1966, 193; Ullrich, ZHR 137 (1973), 70; Ullrich, GRURInt 1996, 555; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 153. 1660 Ullrich, GRURInt 1996, 555 (565).
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Analyse ist, die Natur immaterieller Güter, die sich der natürlichen Aneignung weitgehend entziehen und somit nicht ohne Weiteres übertragbar sind, sowie weder der Abnützung noch der Rivalität der Nutzung unterliegen. Diese Eigenschaften erfordern die ‚Verrechtlichung‘ des Immaterialguts, wodurch Handlungsbefugnisse konstituiert werden. Dies ist notwendig, denn dort, wo sich Nutzungen an Gütern nicht internalisieren lassen, können Investitionen nicht amortisiert werden. Die Konstituierung ist jedoch nicht Selbstzweck: „Die Wirkungen, die sich mit dieser Konstituierung verbinden, folgen aber gerade nicht schon aus ihr selbst, sondern beruhen allein auf dem Wettbewerb, in dem das so geschützte Gut eingesetzt wird und der in dieser Schutzrechtserklärung auch stets vorausgesetzt ist. Dieser Wettbewerb also, nicht das Schutzrecht, entscheidet über den Investitionsanreiz, d. h. über die erreichbare Nachfrage, über die unternehmerischen Gewinnziele und -möglichkeiten und über den Wert des geschützten Wissens am Markt.“1661 Mit dem Begründen einer Handlungsbefugnis, des Schutzrechts, wird dem Einzelnen wettbewerbsgerechtes – Gewinn maximierendes – Verhalten ermöglicht. Das Schutzrecht ist dabei, für sich genommen, weder Zweck, Anreiz noch Belohnung, denn erst der „Mittel-Zweck-Zusammenhang von geistigem Eigentum und Wettbewerb“, der zugleich die Wettbewerbsneutralität des Immaterialgüterrechtsschutzes erklärt, begründet den durch Immaterialgüterrechte intendierten Investitionsanreiz. Dementsprechend ungeeignet ist das Inhaltskriterium zur Beurteilung wettbewerbsrechtlicher Fragestellungen. Die Schutzrechtsinhaltstheorie weist jedoch nicht nur im Bereich der Vertikalvereinbarungen sachliche Defizite auf. Immaterialgüterrechte können auch von Horizontalvereinbarungen, also Vereinbarungen von Unternehmen derselben Marktstufe, betroffen sein, doch gerade auch in diesen Fällen ist die Schutzrechtsinhaltstheorie zur Lösung des Konflikts von Immaterialgüterrecht und Kartellrecht ungeeignet. Typische Vereinbarungen, die diesem Bereich zugerechnet werden, sind Patent- bzw Know-how-Gemeinschaften (‚patent pools‘)1662 oder auch Vereinbarungen über gemeinsame Markennutzung (idR Verbandsmarken). Die Untauglichkeit der Schutzrechtsinhaltstheorie kann am Beispiel von Markenlizenzen anschaulich demonstriert werden. Nach § 14 Abs 1 MarkSchG ist es dem Markeninhaber ausdrücklich gestattet, ausschließliche oder nichtausschließliche Markenlizenzen für das gesamte Bundesgebiet oder beschränkt auf Teile desselben zu erteilen. Nach dem Schematismus der Schutzrechtsinhaltstheorie ist das Erteilen von gebietsbezogenen Markenlizenzen innerhalb des gesetzlichen Umfangs des Schutzrechts und damit der kartellrechtlichen Prüfung a priori entzogen. Im Bereich der Horizontalvereinbarungen wären damit bspw Abreden über die gemeinsame Markennutzung (Markenpools, Ver1661 Ullrich, GRURInt 1996, 555 (566). 1662 S Teil 5: D.III.4.ae), 482.
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bandsmarken), die ggf eine Gebietsaufteilung vorsehen, erfasst und von der Anwendung des Kartellverbots ausgenommen. Damit wäre dem Schematismus der Schutzrechtsinhaltstheorie gegenüber einer wettbewerblichen bzw wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung der Vorzug gegeben. Das ist abzulehnen, denn auch solche Strategien, die vom gesetzlichen Umfang des Schutzrechts gedeckt werden, sind auf ihre Wettbewerbskonformität zu prüfen. Daher ist bspw eine Gebietsschutzvereinbarung (territoriale Marktaufteilung), der Immaterialgüterrechtsgesetze (insb das Markenrecht) nicht entgegenstehen, auch nicht a priori kartellrechtlich unbedenklich. Vielmehr sind derartige Abreden dahin gehend zu prüfen, ob sie erforderlich bzw notwendig sind, um ein Schutzrecht in seinem Bestand zu schützen und die gesetzlich gewährten Funktionen zu erhalten.1663 Die hier anklingende Immanenztheorie, die auf der ‚Rule of Reason‘ des US-Kartellrechts beruht, besagt, dass an sich kartellrechtsfesten Vereinbarungen bestimmte Wettbewerbsbeschränkungen immanent sein können. Dabei handelt es sich um ein Instrument der Tatbestandsreduktion unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Gesamtzusammenhangs einer Vereinbarung.1664 Die Immanenztheorie stellt nicht den Schutzumfang von Ausschließlichkeitsrechten infrage, sondern knüpft an den in Lizenzvereinbarungen enthaltenen Nebenabreden an. Beschränkungen durch Nebenabreden müssen notwendig sein, um die Funktion des Immaterialgüterrechts zu gewährleisten. Damit knüpft die Immanenztheorie an die ancillary restraints-Lehre1665 an. Die Anwendung der Immanenztheorie setzt die Erfüllung von zwei Kriterien voraus: Erste Anwendungsvoraussetzung ist die Kartellrechtsneutralität des betreffenden Rechts. Dies ist unproblematisch, weil Immaterialgüterrechte als solche bei ökonomischer Betrachtung als wettbewerbsneutral qualifiziert werden können. Durch die Konstituierung von Schutzrechten werden Handlungsbefugnisse geschaffen, die ihre wirtschaftliche Bedeutung erst durch den Wettbewerb, dem sie unterliegen, entfalten.1666 1663 Vgl BGH KVR 1/90 – Golden Toast, BGHZ 114, 40 = GRUR 1991, 782 = NJW 1991, 3152 = NJW-RR 1992, 177. Vgl auch – allerdings zu Vertikalvereinbarungen – OGH (KOG) Okt 4/77 – Coca-Cola, ÖBl 1978, 78. Der Coca Cola-E liegt jedoch die Fassung des MarkSchG vor der Nov BGBl 1977/350 zugrunde, sodass insb die Bedeutung des § 14 MSchG unberücksichtigt ist. Bei strenger Anwendung der Schutzrechtsinhaltstheorie wäre der Gebietsschutz nach neuer Rechtslage uU als unproblematisch qualifiziert worden. 1664 Zur Immanenztheorie, s Steindorff, BB 1977, 569 ff und mwN Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Hrsg), Kartellrecht2, § 1 GWB, 1620. 1665 S Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 416. 1666 Vgl Ullrich, GRURInt 1996, 555 (566). AA Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 421 f, der davon ausgeht, dass Ausschließlichkeitsrechte Wettbewerb ausschließen.
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Zweites Kriterium ist die Notwendigkeit der Beschränkung. Die Immanenztheorie eröffnet aber gerade dort, wo ihre Flexibilität zu vermuten ist, Schwierigkeiten: Die Anwendung der Immanenztheorie zur Reduktion des Kartelltatbestands hängt maßgeblich von jenem Maßstab ab, der zur Auslegung des Kriteriums der Notwendigkeit zugrundegelegt wird. Dieses Kriterium ist jedoch im Bereich des Immaterialgüterrechts regelmäßig nicht erfüllbar, denn oftmals sind Vereinbarungen nicht notwendig, um die Funktion des Schutzrechts (Belohnungsfunktion) zu sichern, sondern höchstens wirtschaftlich sinnvoll. Die Immanenztheorie könnte diesfalls nicht greifen.1667 Besonders deutlich zeigen sich die dogmatischen Schwächen der Inhaltstheorie im Bereich des Missbrauchsverbots. Das Verbot des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung wäre unterminiert, würde die Schutzrechtsinhaltstheorie in diesem Bereich angewandt werden. Missbräuche, die auf Immaterialgüterrechte gestützt sind, betreffen gerade die gesetzlich determinierten Kernbefugnisse, namentlich die Vergabe und Verweigerung von Lizenzen im Rahmen der Privatautonomie. Der starre Schematismus der Schutzrechtsinhaltstheorie schließt jedoch jedwede, auf Kernbefugnisse gestützte, Wettbewerbsbeschränkung per se aus, sodass auch der auf Immaterialgüterrechte gestützte Missbrauch der Marktbeherrschung ausgenommen wird. Der OGH wendet daher die Schutzrechtsinhaltstheorie auf Missbrauchsfälle nicht an, sondern folgt in diesem Bereich der ‚Essential Facility Doctrine‘.1668 3. Folgerung
Die Schutzrechtsinhaltstheorie und auch die Immanenztheorie dienen der Tatbestandsreduktion. Aus methodischer Sicht ist festzustellen, dass beide Theorien den Bereich der einschränkenden Auslegung verlassen und dogmatisch als teleologische Reduktion zu verstehen sind. Während die einschränkende Auslegung an der Wortbedeutung anknüpft, schränkt die teleologische Reduktion die zu weite gesetzliche Bestimmung, entgegen ihrem eindeutigen Wortlaut, nach ihrem Sinn und Zweck ein. Die teleologische Reduktion setzt jedoch eine auszufüllende ‚verdeckte Lücke‘ voraus.1669 Ob eine solche Lücke im Kartellrecht besteht, ist jedoch strittig,1670 zumal § 2 KartG 20051671 ausdrückliche Legalausnahmen statuiert und § 3 KartG auf FreistellungV des BMJ verweist.
1667 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 421 f. 1668 OGH 4 Ob 17/02g – EDV-Firmenbuch I, ecolex, 2002/261 (Schanda) = ÖBl 2003/14 (Dittrich, ÖBl 2003, 54; Barbist, ÖBl 2003, 55) = MR 2002, 298 = RdW 2002, 597. S dazu Teil 5: D.II.5, 443. 1669 Larenz, Methodenlehre6, 391 ff. 1670 Vgl Ackermann, Art 85 Abs 1 EGV und die rule of reason, 88, 191. 1671 S auch Art 101 Abs 3 AEUV.
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Für das österreichische Kartellrecht kann festgehalten werden, dass die Schutzrechtsinhaltstheorie aufgrund ihrer sachlichen wie dogmatischen Schwächen und insb vor dem Hintergrund der KartG 2005, welches der Anpassung an die EU-Wettbewerbsregeln dient,1672 für das österreichische Kartellrecht aufzugeben sein wird.1673 Eine wesentliche Schwäche der Schutzrechtsinhaltstheorie wie auch der Immanenztheorie besteht darin, dass die eigentliche Kernfrage des Verhältnisses von Immaterialgüterrecht und Kartellrecht erst auf Ebene einer Tatbestandsreduktion behandelt wird. Dadurch wird die Frage der kartellrechtlichen Qualifikation der Ausübung von Schutzrechten auf eine Ebene verlagert, deren dogmatische Existenzberechtigung zumindest fraglich ist.1674 Das Spannungsverhältnis von Immaterialgüterrecht und Kartellrecht ist vielmehr auf grundlegender Ebene im Rahmen der kartellrechtlichen Tatbestände – insb durch Auslegung des Begriffs der Wettbewerbsbeschränkung – sowie allenfalls auf Ebene der Ausnahmetatbestände bzw der FreistellungV zu lösen. Hinsichtlich der Schutzrechtsinhaltstheorie gelangt auch Nordemann für das deutsche Kartellrecht zum gleichen Ergebnis: Als Folge der „Europäisierung des deutschen Kartellrechts“ durch die 7. dGWB-Nov 2005, die wie in Österreich in Zusammenhang mit der VO 1/2003/EU steht, und der ersatzlosen Abschaffung der §§ 17 und 18 dGWB dürfte die Schutzrechtsinhaltstheorie endgültig ihrer Grundlage entzogen sein, sodass auf die in der europäischen Rsp entwickelten Grundsätze zurückzugreifen ist.1675 An diese Folgerungen knüpft in der Folge die Analyse des Unionsrechts an, deren Relevanz für das nationale Kartellrecht bereits dargelegt wurde. II. Unionsrechtliche Ausgangsposition
Das ‚Geistige Eigentum‘ wird gemäß Art 17 Abs 2 EGRC1676 geschützt. Mit dem Vertrag von Lissabon wurde das Primärrecht um die Grundrechtecharta – als rechtlich gleichrangige Rechtsquelle – erweitert, wodurch insb der Schutz des Geistigen Eigentums primärrechtlich verbürgt wird.1677 Neben dem allgemeinen, grundrechtlichen Schutz enthält das Primärrecht keine materiellen Bestimmungen betreffend das Urheberrecht oder gewerbliche Schutzrechte,
1672 ErläutRV 926 BlgNR XXII. GP. 1673 S aber die Bezugnahmen in der jüngeren Lit: Urlesberger, ÖBl 2006/12; Gamerith, Wettbewerbsrecht6 II, 76. 1674 Ackermann, Art 85 Abs 1 EGV und die rule of reason, 88, 191. 1675 Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Hrsg), Kartellrecht2, § 1 GWB, 1655 f. 1676 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl 2000 C 364, 1–22. 1677 Die Charta wurde durch den Vertrag von Lissabon gemäß Art I Pkt 8 in Art 6 EUV idF ABl 2008 C 115, 1–388, dem Primärrecht der Union als gleichrangiger Bestandteil hinzugefügt.
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gewährt aber bspw im Bereich des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs Beschränkungen aus Gründen des gewerblichen oder kommerziellen Eigentums (Art 36 AEUV). Abgesehen von unionsrechtlichen Schutztiteln, das sind dzt die Gemeinschaftsmarke und das Gemeinschaftsgeschmacksmuster, wird der immaterialgüterrechtliche Schutz ausschließlich durch den nationalen Gesetzgeber mit Wirkung innerhalb des jeweiligen Territoriums verliehen (Territorialitätsprinzip1678). Als Folge des Territorialitätsprinzips werden bestimmte materielle Aspekte des Geistigen Eigentums hinsichtlich Entstehung, Bestand, Erlöschen und Übertragung der nationalen Eigentumsordnung zugeordnet. Sie bleiben daher nach Art 345 AEUV vom Anwendungsbereich des AEUV unberührt.1679 Unter bestimmten, im Folgenden zu untersuchenden, Voraussetzungen unterliegen nationale Immaterialgüterrechte aber dennoch dem Anwendungsbereich des AEUV.1680 Vor dem Hintergrund der unionsrechtlichen Zielsetzung des Art 3 EUV hat nun einerseits eine Abwägung zwischen Wettbewerbsfreiheit und Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschließlichkeitsrechte zu erfolgen, andererseits sind territorial begrenzte nationale Schutzrechte unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Schutzvoraussetzungen und -wirkungen mit den Erfordernissen der Markteinheit in Einklang zu bringen.1681 III. Immaterialgüterrechte im System der Grundfreiheiten des AEUV 1. Allgemeines
Art 36 AEUV zählt systematisch zu den Bestimmungen über den Binnenmarkt (Art 26 Abs 2 AEUV) und enthält Ausnahmetatbestände zu den Verboten der Warenverkehrsfreiheit (Art 34 f AEUV) sowie eine Gegenausnahme (Art 36 AEUV 2. Satz).
1678 S Teil 5: A.I.4, 319. 1679 Vgl Sucker/Guttoso/Gaster in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 81 Anh Rz 1. 1680 EuGH vbRs 56 und 58/64 – Consten und Grundig/EK, Slg 1966, 322. S auch EuGH Rs 32/65 – Italien/Rat u EK, Slg 1966, 458; EuGH Rs 22/79 – Greenwich Film/SACEM, Slg 1979, 3275; EuGH Rs C-241/91 P – RTE u ITP/EK („Magill“), Slg 1995, I-809. EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 70; EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 70; EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SBGroßmärkte, Slg 1971, 487; EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038; EuGH Rs 102/77 – Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Slg 1978, 1139. S auch EuG Rs T-504/93 – Tiercé Ladbroke/EK, Slg 1997, II-927. S dazu ausführlich, Teil 5: D.II, 411 ff. 1681 Sucker/Guttoso/Gaster in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 81 EGV Anh, Rz 3.
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Die Art 34 und 35 AEUV verbieten mengenmäßige Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen sowie Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen Mitgliedstaaten. Unter mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen werden Maßnahmen verstanden, welche die Einfuhr einer Ware gänzlich verbieten1682 oder nach Menge, Wert oder Zeitraum begrenzen.1683 Als Maßnahme gleicher Wirkung wird iSd Dassonville-Formel „jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern“1684 verstanden. Eine Behinderung nach diesem weiten Verständnis umfasst daher auch die Ausgestaltung nationaler gewerblicher Schutzrechte einschl der Rechtsschutzmöglichkeiten durch den Inhaber.1685 Durch die Cassis de Dijon-E1686 sowie durch die Keck-E1687 wurde die Dassonville-Formel in Folge eingeschränkt. Nach der Cassis de Dijon-E sind unterschiedslos anwendbare nationale Regelungen, die dennoch den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen, hinzunehmen, wenn diese durch „zwingenden Erfordernisse“ nichtwirtschaftlicher Art gerechtfertigt sind. Dazu zählen insb die Erfordernisse „einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes“.1688 Eine weitere Einschränkung erfolgte durch die Keck-E, wonach unterschiedslos geltende Bestimmungen hinsichtlich bestimmter Verkaufsmodalitäten hinzunehmen sind, wenn sie „den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren“.1689 Im Allgemeinen von geringer praktischer Bedeutung,1690 jedoch im Bereich der Immaterialgüterrechte durchaus relevant, ist das Verbot mengenmäßiger Ausfuhrbeschränkungen. Im Bereich der Maßnahmen gleicher Wirkung wird auch hier grds von der Dassonville-Formel ausgegangen, die jedoch nur eingeschränkt angewandt wird. Dem EuGH folgend sind somit durch Art 35 AEUV „sämtliche nationale Maßnahmen verboten, die spezifische Beschränkungen der Ausfuhrströme bezwecken oder bewirken und damit unterschiedliche Bedingungen für den Binnenhandel eines Mitgliedstaates und seinen Au1682 1683 1684 1685 1686 1687 1688 1689 1690
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Vgl insb EuGH Rs 37/79 – Henn u Darby, Slg 1979, 3795. Vgl insb EuGH 2/73 – Riseria Luigi Geddo/Ente Nazionale Risi, Slg 1973, 865. EuGH 8/74 – Procureur du Roi/Benoît und Gustave Dassonville, Slg 1974, 837. S zu dieser und weiteren relevanten Behinderungsarten: Axster/Schütze in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Hrsg), Kartellrecht I, Art 81 EGV Anh 3 Rz 128. EuGH Rs 120/78 – Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (‚Cassis de Dijon‘), Slg 1979, 649. EuGH vbRs C-267/91 und C-268/91 – Keck u Mithouard, Slg 1993, I-6097. EuGH Rs 120/78 – Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (‚Cassis de Dijon‘), Slg 1979, 649. EuGH vbRs C-267/91 und C-268/91 – Keck u Mithouard, Slg 1993, I-6097. Vgl nur Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 29 EGV, Rz 1.
Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht
ßenhandel schaffen, so dass die nationale Produktion oder der Binnenmarkt des betroffenen Staates zum Nachteil der Produktion oder des Handels anderer Mitgliedstaaten einen besonderen Vorteil erlangt“.1691 Als Folge des weiten Anwendungsbereiches der Art 34 ff AEUV, begründet durch die Dassonville-Formel, kann selbst unter Berücksichtigung der Einschränkungen durch die Cassis de Dijon-E1692 und die Keck-E1693 der Konflikt von Immaterialgüterrechten und der Warenverkehrsfreiheit nicht auf dieser Ebene gelöst werden, sondern verlagert sich auf den Ausnahmetatbestand des Art 36 AEUV.1694 Von den generellen Verboten der Art 34 und 35 AEUV räumt nun Art 36 AEUV in einer taxativen1695 Aufzählung bestimmte Ausnahmen ein. Nach Art 36 AEUV sind „aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums“ Ein- und Ausfuhrverbote oder -beschränkungen zulässig. Art 36 AEUV 2. Satz enthält jedoch eine Gegenausnahme, wonach derartige Verbote oder Beschränkungen „weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten“ darstellen dürfen. Die Verbote der Art 34 und 35 AEUV dürfen somit aus den in Art 36 AEUV bezeichneten Zwecken durchbrochen werden, sofern diese Maßnahmen zur Zielerreichung notwendig und verhältnismäßig sind.1696 Der EuGH legt Art 36 AEUV als Ausnahme vom Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit eng1697 aus, sodass dieser auch nur für „Tatbestände nichtwirtschaftlicher Art“1698 gilt, weil nur diese der Verwirklichung der Warenverkehrsfreiheit nicht entgegenstehen. Die Sichtweise des EuGH erscheint im Hinblick auf Ausnahmen zum Schutz des gewerblichen oder kommerziellen Eigentums zumindest „missverständlich“.1699 Sie ist daher so zu verstehen, dass Maßnahmen entgegen den Verboten der Art 34 und 35 AEUV nicht aus
1691 StRsp, s insb EuGH Rs 15/79 – Groenveld/Produktschap voor Vee en Vlees, Slg 1979, 3409. 1692 EuGH Rs 120/78 – Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (‚Cassis de Dijon‘), Slg 1979, 649. 1693 EuGH vbRs C-267/91 und C-268/91 – Keck u Mithouard, Slg 1993, I-6097. 1694 S Ullrich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR A. Rz 50. 1695 EuGH Rs 113/80 – EK/Irland, Slg 1981, 1625. 1696 Vgl Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Vor Art 28–31 EGV, Rz 4. 1697 Vgl zB EuGH Rs 7/61 – EK/Italien, Slg 1961, 695. 1698 EuGH Rs 7/61 – EK/Italien, Slg 1961, 695. 1699 Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 30 EGV, Rz 5.
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rein wirtschaftlichen bzw wirtschaftspolitischen Gründen gerechtfertigt werden können.1700 2. Freier Waren- und Dienstleistungsverkehr und nationale Schutzrechte
Das nationale Recht wie auch die nationale Rechtsanwendung auf dem Gebiet des Immaterialgüterrechts haben den Anforderungen des Art 36 AEUV zu genügen, sofern sie Grundlage einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten sind. Da Immaterialgüterrechte – mit Ausnahme unionsrechtlicher Schutztitel – von der nationalen Gesetzgebung verliehen werden, sind deren Wirkungen grds auf das Gebiet des verleihenden Staates beschränkt (‚Territorialitätsprinzip‘).1701 Die immaterialgüterrechtlichen Wirkungen entfalten sich jedoch nicht nur im innerstaatlichen Verkehr, sondern auch gegenüber Einund Ausfuhren von bzw in andere Mitgliedstaaten. Eine Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels kann daher durch Immaterialgüterrechte durchaus gegeben sein. Nationale Bestimmungen bzw Maßnahmen im Bereich des Immaterialgüterrechts, die im Widerspruch zu Art 34 und 35 AEUV stehen, sind somit nur insofern zulässig, als es sich um geeignete, notwendige und verhältnismäßige Mittel zum Schutz des gewerblichen oder kommerziellen Eigentums iSv Art 36 AEUV handelt.1702 Weiters dürfen derartige Bestimmungen und Maßnahmen weder als Mittel zur willkürlichen Diskriminierung eingesetzt werden noch eine verschleierte Handelsbeschränkung darstellen (Art 36 AEUV 2. Satz). Maßnahmen von Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der gewerblichen Schutzrechte, die unterschiedslos gelten, werden nicht allein durch das Fehlen einer vergleichbaren Regelung in einem anderen Mitgliedstaat unionsrechtswidrig. Derartige nationale Einschränkungen sind solange hinzunehmen, als eine unionsrechtliche Harmonisierung fehlt.1703 Der Begriff ‚gewerbliches und kommerzielles Eigentum‘ wurde durch den EuGH autonom ausgelegt und umfasst alle durch einen Mitgliedstaat an Rechtssubjekte verliehenen ausschließlichen Rechte.1704 Daher werden insb das Patentrecht,1705 das Gebrauchsmusterrecht,1706 das Marken1700 Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 30 EGV, Rz 5. 1701 Vgl EuGH Rs C-9/93 – IHT ua/Ideal-Standard ua, Slg 1994, I-2789. 1702 Zu Eignung, Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit, s stRsp EuGH Rs 120/78 – Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (‚Cassis de Dijon‘), Slg 1979, 649. 1703 EuGH Rs 35/87 – Thetford ua/Fiamma, Slg 1988, 3385; EuGH Rs C-61/97 – FDV/ Laserdisken, Slg 1998, I-5171. 1704 Vgl EuGH Rs 144/81 – Keurkoop/Nancy Kean Gifts, Slg 1982, 2853. 1705 EuGH Rs 15/74 – Centrafarm/Sterling Drug Inc, Slg 1974, 1147. 1706 Bisher keine Entscheidung des EuGH, wird aber im Schrifttum dazugezählt. Vgl Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 30 EGV, Rz 19.
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recht1707 und das Geschmacksmusterrecht1708 von Art 36 AEUV erfasst. Trotz des starken persönlichkeitsrechtlichen Charakters zählt auch das Urheberrecht, das traditionell zwar nicht als ‚gewerbliches Schutzrecht‘ bezeichnet wird, zum gewerblichen und kommerziellen Eigentum iSv Art 36 AEUV.1709 Art 36 AEUV dient vor dem Hintergrund der unionsrechtlichen Zielsetzung zur Errichtung eines Binnenmarkts (Art 3 Abs 3 EUV)1710 dem Interessenausgleich zwischen freiem Warenverkehr einerseits und dem Schutz des geistigen Eigentums andererseits. Adressaten der Art 34 ff AEUV sind jedoch die Mitgliedstaaten bzw die Organe der EU und grds nicht die einzelnen Bürger, sodass eben nur staatliche Maßnahmen den Verboten nach Art 34 und 35 AEUV unterliegen.1711 Das Verhalten von privaten Wirtschaftssubjekten unterliegt – auf primärrechtlicher Ebene – nur den Vorschriften für Unternehmen nach Art 101 ff AEUV.1712 Immaterialgüterrechte, die von privaten Wirtschaftssubjekten in Anspruch genommen und genützt werden, stellen allerdings keine ‚staatliche Maßnahme‘ im unionsrechtlichen Sinn dar, selbst wenn einem öffentlichen Rechtsträger ein solches Schutzrecht zukommt.1713 Das Geltendmachen eines Immaterialgüterrechts stellt sohin keine hoheitliche Maßnahme dar und unterliegt daher nicht den Beschränkungsverboten nach Art 34 ff AEUV, wohl aber den Vorschriften für Unternehmen nach Art 102 AEUV. Allerdings ergibt sich aus der allgemeinen Treuepflicht des Art 4 Abs 3 AEUV iVm der Warenverkehrsfreiheit nach Art 34 f AEUV, dass die Mitgliedstaaten dazu angehalten sind, alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, damit der freie Warenverkehr nicht durch Handlungen von privaten Rechtssubjekten beeinträchtigt wird.1714 Daraus ergeben sich auch mittelbare Rechtsfolgen für private Rechtssubjekte, insb Unternehmen, denn auf Immaterialgüterrechte gestützte Ansprüche, die nach nationalem Recht zulässig, aber im 1707 EuGH Rs 16/74 – Centrafarm ua/Winthrop, Slg 1974, 1183. 1708 EuGH Rs 144/81 – Keurkoop/Nancy Kean Gifts, Slg 1982, 2853; EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039. 1709 Vgl EuGH vbRs 55 und 57/80 – Musik-Vertrieb membran ua/GEMA, Slg 1981, 147; EuGH Rs 262/81 – Coditel/Ciné-Vog Films, Slg 1982, 3381. Sowie zum Leistungsschutzrecht, EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487. 1710 Richtungweisend bereits EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/ Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487. 1711 Statt vieler s nur Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht, Rz 1324 (s aber Rz 1326 zur mittelbaren Drittwirkung im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit). S auch Ullrich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR A. Rz 39. 1712 S dazu EuGH Rs 65/86 – Bayer ua/Süllhöfer, Slg 1988, 5249. 1713 Teil 5: A.III.1.b), 328. 1714 S insb EuGH Rs C-265/95 – EK/Frankreich (‚Spanische Erdbeeren‘), Slg 1997, I-6959.
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Ergebnis mit dem freien Warenverkehr unvereinbar sind (zB in Parallelimportfällen), haben staatliche Behörden abzuweisen, sofern nicht die Voraussetzungen des Art 36 AEUV vorliegen.1715 Trotz missverständlicher Andeutungen in der Rsp des EuGH darf daraus nicht geschlossen werden, dass sich aus der Warenverkehrsfreiheit selbst Rechtsfolgen für privates Verhalten ergeben.1716 Nur staatliche Maßnahmen können die Rechtsfolgen der Warenverkehrsfreiheit auslösen, sodass also nicht das Verhalten Privater an sich, sondern nur die darauf bezogene Rechtsanwendung der mitgliedsstaatlichen Behörden an den Art 34 ff AEUV zu messen sind.1717 Zudem darf nicht übersehen werden, dass eine Ausdehnung der Art 34 ff AEUV auf privates Verhalten aus systematischen Gründen problematisch ist, weil die (speziellen) Tatbestandsvoraussetzungen der Art 101 ff AEUV umgangen würden. Dementsprechend prüft der EuGH anhand der Kriterien des Art 36 AEUV nicht nur die Rechtsmäßigkeit nationaler Immaterialgüterrechtsnormen, sondern auch die Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme durch Private. Nach der Rsp des EuGH verfolgt Art 36 AEUV insb den Zweck, einerseits die „Erfordernisse des freien Warenverkehrs“ und andererseits die „Wahrung der gewerblichen und kommerziellen Eigentumsrechte (gewerbliche Schutzrechte)“ so aufeinander abzustimmen, dass Beschränkungen durch Immaterialgüterrechte solange gerechtfertigt sind, als keine ‚künstlichen‘ Abschottungen innerhalb des Binnenmarkts beibehalten oder geschaffen werden.1718 Bewirkt daher der immaterialgüterrechtliche Schutz eine Ein- oder auch Ausfuhrbeschränkung, liegt eine staatliche Maßnahme iSv Art 34 AEUV vor. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Schutzrechte auf privatrechtlicher Ebene geltend gemacht werden, weil sich dadurch nichts am staatlichen Ursprung der Handelsbeschränkung ändert.1719 Dies spiegelt sich in der Rsp des EuGH wider. Die an den EuGH herangetragenen Konfliktfälle zwischen Warenverkehrsfreiheit und gewerblichen Schutzrechten wurden ausschließlich im Vorabentscheidungsverfahren (Art 234 AEUV) behandelt und nach Maßgabe des Art 36 AEUV gelöst.1720 1715 Sucker/Guttoso/Gaster in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 81 Anh Rz 7. 1716 S dazu nur EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487. 1717 Vgl dazu Reindl, IIC 1993, 60 (64). Dies gilt freilich nur insofern, als Private keine „autonome Kollektivgewalt mit öffentlichem Anspruch“ ausüben, vgl mwN Ullrich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR A. Rz 39. 1718 EuGH Rs 144/81 – Keurkoop/Nancy Kean Gifts, Slg 1982, 2853; EuGH Rs 119/75 – Terrapin/Terranova, Slg 1976, 1039. 1719 Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 28 EGV, Rz 6. 1720 Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 30 EGV, Rz 20.
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Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht
In diesem Zusammenhang ist die bedeutsame Rsp des EuGH zur gemeinschaftsweiten Erschöpfung von Immaterialgüterrechten zu erwähnen, die auf Grundlage des Art 36 AEUV entwickelt wurde. Danach können Schutzrechtsinhaber nationale Schutzrechte nicht gegen die Einfuhr von Waren aus anderen Mitgliedstaaten einsetzen, wenn diese Waren mit Zustimmung des Schutzrechtsinhabers in diesem anderen Mitgliedstaat in Verkehr gebracht wurden.1721 Damit wurde die territoriale Wirkung nationaler Schutzrechte – allerdings zu Lasten der Schutzrechtsinhaber – überwunden, sodass dem Schutzrechtsinhaber der Binnenmarkt „nur einheitlich“ offen steht.1722 3. Die Bedeutung von Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit für das Wettbewerbsrecht
Das Verhältnis von Art 34 ff AEUV und Art 49 ff AEUV zu den Wettbewerbsregeln der Art 101 ff AEUV wird in der Lit1723 kontrovers diskutiert. Die diesem Diskurs zugrunde liegende Problematik ist, dass in immaterialgüterrechtlichen Fallgestaltungen Ausnahmetatbestände der Freiverkehrs- und Wettbewerbsregeln, die zum Schutz des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden können, (scheinbar) in Konflikt geraten. Hier weist jedoch Ullrich zutreffend darauf hin, dass „die freiverkehrsgerechte Ausgestaltung und die wettbewerbsverträgliche Verwertung geistigen Eigentums Regelungssachverhalte betreffen, die auf ganz verschiedenen und keineswegs kongruenten Ebenen liegen“.1724 Es darf nicht übersehen werden, dass der Schutz des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs einerseits und der Schutz des freien Wettbewerbs andererseits hinsichtlich ihres Zwecks dasselbe Ziel verfolgen, namentlich eine ‚offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb‘1725 am Binnenmarkt. Dass ein innerer Zusammenhang zwischen den Freiverkehrs- und Wettbewerbsregeln besteht, ergibt sich ua aus Art 101 Abs 1 AEUV. Danach sind nur solche Verhaltensweisen dem EU-Wettbewerbsrecht unterworfen, die „den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind“.1726 Die Zielrichtung ist zwar ident, aber sowohl auf Ebene der Anwendungsbereiche, der 1721 EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487; EuGH Rs 15/74 – Centrafarm/Sterling Drug Inc, Slg 1974, 1147; EuGH vbRs 55 und 57/80 – Musik-Vertrieb membran ua/GEMA, Slg 1981, 147; EuGH Rs 144/81 – Keurkoop/Nancy Kean Gifts, Slg 1982, 2853. 1722 Sucker/Guttoso/Gaster in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 81 Anh Rz 8. 1723 S dazu Käller, Verweigerung, 125 ff. 1724 Ullrich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR A. Rz 105. 1725 S Art 119 Abs 1 AEUV. 1726 Art 101 Abs 1 AEUV.
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Rechtsfolgen als auch der Rechtsdurchsetzung sind signifikante Unterschiede gegeben. Als verfehlt dürfen jedoch solche Auffassungen zurückgewiesen werden, die eine isolierte Betrachtung beider Bereiche beinhalten.1727 Unmittelbare Adressaten der Freiverkehrsregeln sind primär die Mitgliedstaaten (wie auch die EU-Organe). Aus den Grundfreiheiten der Art 34 ff AEUV und Art 49 ff AEUV folgt daher die Verpflichtung des Mitgliedstaats, gewerbliche Schutzrechte so auszugestalten, dass sie den Anforderungen des Binnenmarkts genügen. Ergänzend normieren die Wettbewerbsregeln der Art 101 ff AEUV, in welcher Weise Private die ihnen gewährten Ausschließlichkeitsrechte im Wettbewerb einsetzen dürfen. Beide Ebenen sind daher insofern verknüpft, als die Freiverkehrsregeln die rechtliche Ausgestaltung wettbewerblicher Handlungsmöglichkeiten bestimmen, deren konkreter Einsatz durch Private dem Wettbewerbsrecht unterliegt. Daraus folgt aber auch, dass eine Ausdehnung der Handlungsspielräume Privater über das Maß einer binnenmarktkonformen Immaterialgüterrechtsordnung hinaus bereits nach Art 34 ff AEUV bzw Art 49 ff AEUV unzulässig sein wird.1728 Im Hinblick auf die Rechtsdurchsetzung und Rechtsfolgen sind relevante Unterschiede zwischen den vorgenannten Ebenen festzustellen. Die Unionsrechtswidrigkeit einer nationalen Schutzrechtsausgestaltung bewirkt im Allgemeinen deren Unanwendbarkeit, die sowohl vom Schutzrechtsinhaber als auch von einem Dritten in Verfahren vor nationalen Gerichten oder anderen Behörden geltend gemacht werden kann, bzw die auf Grund der Vorrangwirkung des Unionsrechts1729 amtswegig zu beachten ist.1730 In diesem Umstand ist auch die Ursache dafür zu erblicken, dass die Grundsätze zu Art 36 AEUV in immaterialgüterrechtlichen Konfliktfällen in Vorabentscheidungsverfahren entwickelt wurden. Zudem kommt in diesen Fällen der EK das Recht zu, gemäß Art 258 ff AEUV ein Vertragsverletzungsverfahren gegen den betreffenden Mitgliedstaat einzuleiten, um die unionsrechtswidrige Ausgestaltung nationaler Schutzrechte abzustellen. Die EK kann in diesen Fällen nicht gegen Private vorgehen, sofern nicht eine Verletzung von Wettbewerbsregeln verwirklicht wurde.1731 Zudem hat der EuGH bereits in der Consten und Grundig-E1732 festgestellt, dass insb aus Art 36 AEUV keine allgemeine Bestandsgarantie für Im1727 S bspw Käller, Verweigerung, 125 ff. 1728 Ullrich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR A. Rz 105; Axster/Schütze in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Hrsg), Kartellrecht I, Art 81 EGV Anh 3 Rz 159. 1729 S dazu mwN Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht, Rz 2780 (2786). 1730 Ullrich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR A. Rz 106. 1731 MwN Ullrich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR A. Rz 106. 1732 EuGH vbRs 56 und 58/64 – Consten und Grundig/EK, Slg 1966, 322.
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materialgüterrechte abgeleitet werden kann, weil Art 36 AEUV zwar die „Liberalisierung des Warenaustausches“ nicht aber Art 101 ff AEUV einschränkt. IV. Die Trennung in Bestand und Ausübung von Schutzrechten
Die Unterscheidung zwischen Bestand und Ausübung von Immaterialgüterrechten ist ein Konzept, das durch den EuGH auf Basis der Art 345 AEUV und Art 36 AEUV entwickelt wurde. Dieses Konzept wurde zunächst im Bereich der Wettbewerbsregeln (Art 101 ff AEUV) eingesetzt und infolge für den an sich näher liegenden Bereich der Freiverkehrsregeln fruchtbar gemacht.1733 1. Das Konzept und seine Anwendung
Der EuGH hat in der Consten und Grundig-E1734 erstmals in Existenz und Ausübung von Schutzrechten im Bereich des Wettbewerbsrechts unterschieden.1735 Diesem Urteil lag die Frage zugrunde, ob ein privatrechtliches Verbot von Parallelimporten gegen Art 101 AEUV verstößt. Danach schließen die Art 36, 345 und 351 AEUV „nicht jeglichen Einfluss des Unionsrechts auf die Ausübung der gewerblichen Schutzrechte des innerstaatlichen Rechtes aus.“1736 Art 36 AEUV schränkt zwar den Anwendungsbereich der Vorschriften über den freien Warenverkehr ein, nicht aber jenen des Art 101 AEUV. Zudem bestimmt Art 345 AEUV „lediglich“, dass die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten unangetastet bleiben soll. Daher erkannte der EuGH, dass die Anordnung, von gewerblichen Schutzrechten zur Verhinderung von Parallelimporten nicht Gebrauch zu machen, den „Bestand“ dieser Rechte unberührt lässt und lediglich ihre „Ausübung“ einschränkt, soweit dies zur Durchsetzung Wettbewerbsregeln „erforderlich“ ist.1737 Erst in der Deutsche Grammophon-E1738 hat der EuGH diese Unterscheidung von Bestand und Ausübung auf Konfliktfälle zwischen Immaterialgüterrecht und Warenverkehrsfreiheit ausgedehnt, denn aus Art 36 AEUV gehe hervor, „dass der Vertrag zwar den Bestand der durch diese nationale Gesetzgebung eines Mitgliedstaates eingeräumten gewerblichen Schutzrechte nicht 1733 S insb EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 69. 1734 EuGH vbRs 56 und 58/64 – Consten und Grundig/EK, Slg 1966, 322. 1735 Die ua auf Art 36 AEUV gestützte Argumentation beruht darauf, dass die Bestimmungen der Grundfreiheiten ein den Wettbewerbsregeln „vergleichbares Gebiet“ seien, EuGH Rs 24/67 – Parke, Davis and Co/Probel ua, Slg 1968, 86. Erst danach wurde diese Unterscheidung im Bereich der Warenverkehrsfreiheit angewandt. 1736 EuGH vbRs 56 und 58/64 – Consten und Grundig/EK, Slg 1966, 322 1737 EuGH vbRs 56 und 58/64 – Consten und Grundig/EK, Slg 1966, 322 1738 EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487.
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berührt, die Ausübung dieser Rechte aber unter die Verbote des Vertrages fallen kann.“1739 Daraus folgt, dass die Unterscheidung von Bestand und Ausübung nicht allein aus Art 36 AEUV abgeleitet wurde, sondern vielmehr der Kompetenzordnung des AEUV, namentlich aus Art 345 AEUV, entspringt. Die Mitgliedstaaten sind danach – mangels Vollharmonisierung – zuständig für den Bestand gewerblicher Schutzrechte, während im Bereich der Ausübung eine konkurrierende Zuständigkeit der Mitgliedstaaten und der EU besteht.1740 Die Unterscheidung von Bestand und Ausübung ist daher in erster Linie als Ausfluss von kompetenzrechtlichen Erwägungen anzusehen. Für den Bereich der Wettbewerbsregeln hat der EuGH in Sirena/Eda-E1741 den Begriff der ‚Ausübung‘ weiter präzisiert und damit die Zuständigkeit der EU in Bezug auf Fälle der kartellrechtswidrigen Schutzrechtsausübung iSv Art 101 AEUV deutlich gemacht. Die Ausübung kann somit „immer dann unter die Verbotsvorschriften des Vertrages fallen, wenn sich herausstellt, dass sie Gegenstand, Mittel oder Folge einer Kartellabsprache ist.“1742 Hinsichtlich des Art 102 AEUV wurde die Unterscheidung von Bestand und Ausübung zunächst dahin gehend präzisiert, dass die Nutzung einer ausschließlichen Rechtsposition für sich genommen nicht dem Missbrauchsverbot unterliegt,1743 sondern dem Bestand zugerechnet wird.1744 2. Kritik an der Unterscheidung
Die Unterscheidung von Bestand und Ausübung von Immaterialgüterrechten blieb nicht ohne Kritik, weil sie dogmatische Mängel aufweist und sich, als Folge der unterbliebenen Festlegung von genauen Abgrenzungskriterien, als wenig praktikabel erweist.1745 Demnach scheitert die dogmatisch eindeutige Unterscheidung von Bestand und Ausübung bereits daran, dass sich der Bestand von Immaterialgüterrechten gerade über die gewährten Ausübungsrechte definiert.1746 Diese Kritik ist zutreffend, zumal sich der Bestand eines 1739 EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487. 1740 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 291 f. 1741 EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 70. 1742 EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 70. 1743 EuGH Rs 402/85 – Basset/SACEM, Slg 1987, 1747. 1744 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 292. 1745 Zur Kritik, s Ullrich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR A. Rz 45; Müller-Graff in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 30 EGV Rz 77; Mennicke, ZHR 160 (1996), 626 (644); Beier, GRURInt 1989, 603 (609). 1746 Müller-Graff in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 30 EGV, Rz 77.
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(subjektiven) Rechts – stark vereinfacht gesagt – über die Möglichkeit es auszuüben manifestiert.1747 Es handelt sich daher, mit Leible gesprochen, um eine „Leerformel“.1748 Der EuGH selbst hat jedoch eine Verabsolutierung dieser Unterscheidung ausgeschlossen1749 und anerkennt gerade nicht, „dass für die Vorschriften, die unmittelbar den Bestand der gewerblichen Schutzrechte betreffen, allein der nationale Gesetzgeber zuständig ist“.1750 Aus den Bestimmungen des AEUV und insb aus Art 345 AEUV darf nicht geschlossen werden, „dass sie dem nationalen Gesetzgeber auf dem Gebiet des gewerblichen und kommerziellen Eigentums die Befugnis vorbehalten, Maßnahmen zu ergreifen, die gegen den Grundsatz des freien Warenverkehrs innerhalb des Gemeinsamen Marktes, wie er im EWG-Vertrag vorgesehen und ausgestaltet ist, verstoßen würden“.1751 Die Untauglichkeit der Unterscheidung wird somit bereits auf Ebene der Warenverkehrsfreiheit deutlich, denn die Art 34 ff AEUV sind gerade auch in Fragen des Bestands von Immaterialgüterrechten anwendbar.1752 Der EuGH hat trotz aller Bedenken gegen die Unterscheidung von Bestand und Ausübung diese nicht ausdrücklich aufgegeben. Dies mag daran liegen, dass die Unterscheidung zwar aus rechtsdogmatischer Sicht wenig bietet, aber ein rechtspolitisch opportunes Instrument darstellt, allzu ausufernde Spielräume der Mitgliedstaaten (insb durch Art 345 AEUV) mit einem (scheinbar) stichhaltigen Argument einzuschränken.1753 Im Schrifttum wird dazu aber verschiedentlich die These, der EuGH habe die Unterscheidung mit HAG-IIE1754 im Jahr 1990 „stillschweigend aufgegeben“,1755 vertreten. 3. Relevanz der Unterscheidung von Bestand und Ausübung im Wettbewerbsrecht
Der EuGH hat das Konzept der Unterscheidung von Bestand und Ausübung erstmals in der Consten und Grundig-E eingesetzt. In diesem Urteil stellt der EuGH fest, dass Vereinbarungen über Warenzeichen zur Steuerung von Parallelimporten gegen Art 101 AEUV verstoßen. Andere Vorschriften des AEUV, 1747 Vgl dazu Larenz, Methodenlehre6, 199; Ensthaler/Bock, GRUR 2009, 1 (5). 1748 Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 30 EGV, Rz 21. 1749 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 198 f. 1750 EuGH Rs C-350/92, Spanien/Rat, Slg 1995, I-1985. 1751 EuGH Rs C-30/90, EK/Großbritannien, Slg 1992, I-829. 1752 EuGH Rs C-350/92, Spanien/Rat, Slg 1995, I-1985 unter Hinweis auf EuGH Rs C30/90, EK/Großbritannien, Slg 1992, I-829. 1753 Vgl zur politischen Dimension, Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 197 f. 1754 EuGH Rs C-10/89 – SA CNL-SUCAL/HAG GF, Slg 1990, I.3711. 1755 Käller, Verweigerung, 133. S dazu mwN Sack, WRP 1999, 592 (594).
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insb Art 345 AEUV oder Art 36 AEUV, stehen der Anwendung des Art 101 AEUV nicht entgegen, weil in der Terminologie dieses Urteils nicht in den Bestand eingegriffen, sondern die Ausübung (hier: Kartellabsprachen), soweit erforderlich, beschränkt wird.1756 Mit der Parke, Davis & Co/Probel-E1757 hat der EuGH das Konzept der Unterscheidung von Bestand und Ausübung erstmals auch im Fall des Marktmachtmissbrauchs nach Art 102 AEUV angewandt. In der CICRA/Renault-E1758 hat der EuGH das Konzept für Art 102 AEUV weiter konkretisiert und festgehalten, dass „der bloße Erwerb eines von der Rechtsordnung gewährten ausschließlichen Rechts, dessen Substanz in der Befugnis besteht, die Herstellung und den Verkauf der geschützten Erzeugnisse durch unbefugte Dritte zu untersagen, nicht als ein missbräuchliches Mittel zur Ausschaltung des Wettbewerbs angesehen werden kann“. Demnach schließt der EuGH in seinem Urteil die Anwendbarkeit des Art 102 AEUV hinsichtlich des ‚bloßen Erwerbs‘ aus und folgt damit dem Ansatz, dass die Wettbewerbsregeln nicht auf den Bestand des Immaterialgüterrechts anwendbar sind. Dagegen ist die Ausübung ausschließlicher Rechte nach Art 102 AEUV verboten, wenn „sie bei einem Unternehmen, das eine beherrschende Stellung einnimmt, zu bestimmten missbräuchlichen Verhaltensweisen führt“ und die Voraussetzungen der Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllt sind. Damit setzt der EuGH zunächst den Ansatz der Unterscheidung von Bestand und Ausübung fort. Wie bereits dargestellt, entspringt das Konzept der Unterscheidung von Bestand und Ausübung kompetenzrechtlichen Erwägungen auf Basis des Art 345 AEUV und dient als Rechtfertigung der Anwendbarkeit des europäischen Kartellrechts auf nationale Ausschließlichkeitsrechte: Während nun der Bestand dem nationalen Recht unterliegt, besteht hinsichtlich der Ausübung eine konkurrierende Zuständigkeit zwischen den Mitgliedstaaten und der Union. Unter diesem Gesichtspunkt ergibt sich jedoch aus dem Ansatz der Unterscheidung von Bestand und Ausübung für die wettbewerbsrechtliche Fallprüfung kein heuristischer Wert.1759 Gegenstand der Wettbewerbsregeln sind stets marktbezogene Verhaltensweisen und nicht bloß tatsächliche Zustände (zB eine marktbeherrschende Stellung) oder eine abstrakte Rechtsposition (zB der Besitz eines Ausschließlichkeitsrechts). Somit kann die Unterscheidung von Bestand und Ausübung innerhalb der wettbewerbsrechtlichen Prüfung keine eigenständige – den Anwendungsbereich der Art 101 ff AEUV beschränkende 1756 EuGH vbRs 56 und 58/64 – Consten und Grundig/EK, Slg 1966, 322. S dazu Teil 5: C. IV.1, 377. 1757 EuGH Rs 24/67 – Parke, Davis and Co/Probel ua, Slg 1968, 86. 1758 EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039. 1759 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 457 f.
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– Wirkung entfalten.1760 Doch auch bereits grds Überlegungen lassen die Trennung von Bestand und Ausübung wertlos erscheinen, weil sich der Bestand eines Immaterialgüterrechts überhaupt erst aus der gesetzlich garantierten Freiheit der Ausübung des Rechtes ergibt und folglich eine Abgrenzung unmöglich ist.1761 Diese Einschätzung spiegelt sich auch in der Folgejudikatur wider. Während aus der CICRA/Renault-E noch der Schluss gezogen werden konnte, dass die Wettbewerbsregeln nicht auf den Erwerb von Schutzrechten anzuwenden sind, skizziert das EuG in der Tetra Pak I -E1762 ein anderes Bild. Das EuG unterscheidet in den ‚bloßen Erwerb‘, der für sich genommen nicht gegen die Wettbewerbsregeln verstößt, und in den ‚Erwerb‘, der durch hinzutreten ‚besonderer Umstände‘ im Einzelfall gegen Art 102 AEUV verstoßen kann.1763 Der Erwerb eines Schutzrechts ist zwar notwendige Voraussetzung für dessen Bestand, unterliegt aber dennoch dem Missbrauchsverbot des Art 102 AEUV, wenn bereits der Erwerb selbst Teil ein einer missbräuchlichen Strategie ist. Es gibt daher keinen wettbewerbsrechtsfesten Kern von Immaterialgüterrechten, der unter dem Begriff ‚Bestand‘ per se von der Anwendung des Art 102 AEUV ausgeschlossen ist.1764 Als Zwischenergebnis ist sohin festzuhalten, dass ein nationales Schutzrecht mit den Freiverkehrsregeln der Art 34 ff AEUV vereinbar sein kann, aber dessen konkrete Inanspruchnahme durch einen Privaten im Einzelfall gegen Art 101 f AEUV verstoßen kann.1765 Die Unterscheidung von Bestand und Ausübung ist dabei als ein Konzept zu verstehen, das auf Grundlage des Art 345 AEUV für Abgrenzungsfragen hinsichtlich des Anwendungsbereichs der Warenverkehrsfreiheit ein probates Instrument darstellen mag. Es erweist sich jedoch innerhalb des Wettbewerbsrechts als gänzlich untauglich. Wird die Unterscheidung von Bestand und Ausübung nämlich in dem Sinn verstanden, dass nur die Ausübung, nicht aber der Bestand eines Schutzrechts den Art 101 f AEUV unterworfen ist, begründet die Unterscheidung lediglich die Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln auf Immaterialgüterrechte, ohne aber einen darüber hinausgehenden ‚heuristischen Mehrwert‘ zu erbringen.1766
1760 1761 1762 1763 1764 1765 1766
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Vgl Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 458. Ensthaler/Bock, GRUR 2009, 1 (5). EuG Rs T-51/89 – Tetra Pak/EK, Slg 1990, II-309. EuG Rs T-51/89 – Tetra Pak/EK, Slg 1990, II-309. Vgl Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 459. Vgl GA Gulmann, SchlA EuG Rs T-51/89 – Tetra Pak/EK, Slg 1990, II-309, FN 37. Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 457.
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V. Das Konzept vom spezifischen Schutzgegenstand
Das Konzept vom spezifischen Schutzgegenstand wurde vom EuGH in Ergänzung der Unterscheidung von Bestand und Ausübung entwickelt und erstmals in der Deutsche Grammophon-E1767 im Zusammenhang mit der Warenverkehrsfreiheit angewandt. In diesem Urteil war zu klären, in welchem Umfang Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit durch das „gewerbliche und kommerzielle Eigentum“ iSd Art 36 AEUV gerechtfertigt sind.1768 Der EuGH führte dazu aus, dass zwar der Bestand der durch nationale Gesetzgebung eines Mitgliedstaats eingeräumten gewerblichen Schutzrechte vom AEUV nicht berührt wird, wohl aber die Ausübung dieser Rechte.1769 Wie bereits dargelegt, kann aus der Unterscheidung per se keine relevante Aussage entnommen werden, sodass der EuGH in diesem Zusammenhang weiter präzisierte, dass Art 36 Verbote oder Beschränkungen des freien Warenverkehrs zulässt, sofern diese zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Art 36 AEUV „erlaubt aber solche Beschränkungen der Freiheit des Handels nur, soweit sie zur Wahrung der Rechte berechtigt sind, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums ausmachen“.1770 Dabei darf jedoch nicht der Ausnahmecharakter des Art 36 AEUV übersehen werden, zumal dieser Beschränkungen von fundamentalen Prinzipien des Binnenmarkts, insb der Warenverkehrsfreiheit, zu rechtfertigen vermag. Daher hat GA Capotorti in den Schlussanträgen zu Hoffmann-La Roche/Centrafarm1771 zutreffend dargelegt, dass Eingriffe in die Warenverkehrsfreiheit nur solange durch Art 36 AEUV gerechtfertigt sind, soweit diese zur Wahrung jener unentbehrlich sind, welche den „spezifischen Gegenstand“ bilden und dergestalt die Erfüllung seiner „Hauptfunktionen“ ermöglichen.1772 Somit ist festzuhalten, dass nationale Schutzrechte nicht per se von der Anwendung des Unionsrechts ausgenommen sind. Nur Beschränkungen, die den spezifischen Gegenstand betreffen, sind gerechtfertigt. Wären hingegen nationale Schutzrechte kraft Art 36 AEUV von der Anwendung des Art 34 AEUV zur Gänze ausgenommen, käme dies einem materiellen Vorrang des nationalen
1767 EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487. 1768 In EuGH Rs 78/70 wurde – entgegen der üblichen Terminologie – das Urheberrecht dem gewerblichen und kommerziellen Eigentum zugerechnet. 1769 Vgl dazu Teil 5: C.IV, 377 ff. 1770 EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487. 1771 GA Capotorti, SchlA EuGH Rs 102/77 – Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Slg 1978, 1139. 1772 GA Capotorti, SchlA EuGH Rs 102/77 – Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Slg 1978, 1139.
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Rechtes gegenüber dem Unionsrecht gleich, der jedoch als integrationsfeindlich und unionsrechtswidrig abzulehnen ist.1773 Der spezifische Gegenstand eines Immaterialgüterrechts ist auf europäischer Ebene einheitlich und somit autonom zu ermitteln. Dadurch werden unabhängig von der jeweiligen nationalen Ausgestaltung gemeinschaftsweit einheitliche Maßstäbe zu der Frage geschaffen, ob eine Beschränkung der Grundfreiheiten durch ein nationales Schutzrecht durch Art 36 AEUV gerechtfertigt ist.1774 1. Verhältnis von Bestand/Ausübung zum spezifischen Gegenstand
Im Gegensatz zur Unterscheidung von Bestand und Ausübung verkam das Konzept vom spezifischen Schutzgegenstand nicht zur abstrakten ‚Leerformel‘, sondern wurde in der Folgejudikatur des EuGH für die einzelnen Immaterialgüterrechte hinreichend konkretisiert.1775 Zunächst naheliegend erscheint, ein ‚Stufenmodell‘ zwischen der Trennung von Bestand und Ausübung als primären Prüfungsschritt einerseits und dem spezifischen Gegenstand als nachfolgenden Prüfungsschritt andererseits anzunehmen. Diesfalls wäre als erster Schritt zu prüfen, ob eine konkrete Verhaltensweise den Bestand oder die Ausübung eines Schutzrechts betrifft. Falls das Verhalten der Ausübung zugerechnet wird, wäre in einem zweiten Prüfungsschritt zu fragen, ob die Ausübung dem spezifischen Gegenstand des Schutzrechts entspricht und solcherart nach Art 36 AEUV gerechtfertigt wäre.1776 Eine Sichtweise, die eine strenge Unterscheidung in zwei Prüfungsstufen vorsieht, ist jedoch nicht zwingend angezeigt. Demgegenüber kann, wenn der Dichotomie von Existenz und Ausübung auch materiellrechtliche Bedeutung unterstellt wird, vertreten werden, dass die Trennung von Bestand und Ausübung sowie der spezifische Gegenstand „denselben Gedankengang zum Ausdruck bringen“.1777 In diesem Verständnis zählt die Ausübung eines Schutzrechts solange zum Bestand eines Schutzrechts wie dessen spezifischer Gegenstand reicht. Dieser Ansatz erscheint jedoch verfehlt, zumal er den kompetenzrechtlichen Ursprung der Trennung1778 in Art 345 AEUV gänzlich übersieht und so die Grenze zwischen kompetenzrechtlichen und materiellrechtlichen Aspekten verwischt.
1773 1774 1775 1776 1777
Vgl Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 239. Vgl Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 239 f. S dazu Teil 5: C.V.2, 385 f. Vgl dazu mwN Käller, Verweigerung, 138. S GA Gulmann, SchlA EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 1778 S EuGH vbRs 56 und 58/64 – Consten und Grundig/EK, Slg 1966, 322.
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Die Trennung von Bestand und Ausübung einerseits und das Konzept vom spezifischen Schutzgegenstand andererseits können jedoch als die zwei Seiten desselben Gedankens verstanden werden, die nicht voneinander isoliert zu beurteilen sind. Während die Trennung von Bestand und Ausübung im Hinblick auf Art 345 AEUV eher auf Fragen der Kompetenzverteilung zwischen EU und den Mitgliedstaaten abstellt, zielt das Konzept des spezifischen Gegenstands rein auf materiellrechtliche Problemkreise ab.1779 Diese Sichtweise kann im unionsrechtlichen Gesamtzusammenhang als kohärent bezeichnet werden. Die Trennung von Bestand und Ausübung hat ihren Ursprung in der kompetenzrechtlichen Anordnung des Art 345 AEUV, wonach die Eigentumsordnung vom AEUV unberührt bleiben soll. Art 345 AEUV ist jedoch nicht als negative Kompetenzverteilungsnorm zu verstehen. Diesfalls wäre die Frage von Bestand und Ausübung wohl tatsächlich als reine Vorfrage über die Zuständigkeit der Gemeinschaft anzusehen. Nach hA ist Art 345 AEUV vielmehr eine Kompetenzausübungsnorm1780 und bestimmt, dass die Gemeinschaft innerhalb ihrer Kompetenzen nicht in die Eigentumsordnung einzugreifen hat. Diese Charakterisierung folgt aus dem, in Art 5 EUV enthaltenen, Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung, wonach ohnedies zugunsten der Mitgliedstaaten eine Zuständigkeitsvermutung im Bereich der Eigentumsordnung besteht und eine ausdrückliche Erwähnung der Zuständigkeit als entbehrlich erscheinen lässt.1781 Art 345 AEUV legt somit nicht eine Kompetenzverteilung im Bereich der Eigentumsordnung fest, sondern statuiert die Grenzen der Ausübung von Unionskompetenzen. Insofern bildet die Dichotomie von Existenz und Ausübung den Brückenschlag zwischen kompetenzrechtlichen und materiellrechtlichen Fragen, ohne aber für letztere konkrete Lösungsansätze zu schaffen.1782 Vielmehr hat die frühere Rsp des EuGH das Begriffspaar Bestand/Ausübung floskelartig genannt, um vor dem Hintergrund des Art 345 AEUV die Anwendung des Unionsrechts zu rechtfertigen. Der EuGH hat in seiner Rsp jedoch eine über die bloße Nennung des Begriffspaars hinausgehende Begründung und Konkretisierung der Unterscheidung unterlassen. Erst durch die Verknüpfung mit dem ‚Konzept vom spezifischen Gegenstand‘ hat der EuGH der Trennung von Bestand und Ausübung eine inhaltliche Facette verliehen. In der jüngeren Rsp hat der EuGH von der floskelartigen Nennung von Bestand und Ausübung abgese-
1779 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 240 f. 1780 MwN zu den vertretenen Auffassungen, s Kingreen in Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/ EGV-Kommentar3, Art 295 EGV, Rz 5. S auch Bär-Bouyssière in von der Groeben/ Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 295 EGV, Rz 3 ff. 1781 Kingreen in Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/EGV-Kommentar3, Art 295 EGV, Rz 5. 1782 Vgl GA Gulmann, SchlA EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743
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Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht
hen.1783 Für die konkrete Fallprüfung kann daher die Unterscheidung, die vom EuGH ohnedies nicht weiter ausdifferenziert wurde, ohne Weiteres – zumindest im Bereich der Grundfreiheiten – „beiseite gelassen werden“.1784 Das Konzept vom spezifischen Gegenstand ist hingegen im Bereich der Grundfreiheiten ein wichtiges und vom EuGH hinreichend konkretisiertes Instrument. Aus dogmatischer Sicht ist somit festzuhalten, dass das Konzept vom spezifischen Gegenstand eine unabdingbare Konkretisierung des Art 36 AEUV darstellt. Vor dem Hintergrund der europäischen Zielsetzung, einen freien und funktionsfähigen Binnenmarkt zu sichern und zu fördern, verfolgt Art 36 AEUV im Bereich des Immaterialgüterrechts den Zweck, durch Interessenabwägung bestimmte Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit, die sich aus nationalen Schutzrechten ableiten, ausnahmsweise zu zulassen. Die Zulässigkeit solcher Beschränkungen setzt allerdings voraus, dass sie durch die Gefährdung eines anerkannten Schutzguts gerechtfertigt wird.1785 Art 36 AEUV bezeichnet ganz allgemein das ‚gewerbliche und kommerzielle Eigentum‘ als ein solches Schutzgut, ohne es weiter zu konkretisieren. An diesem Punkt setzt das Konzept vom spezifischen Gegenstand an und gestattet die gebotene enge Auslegung des Ausnahmetatbestands.1786 2. Der spezifische Gegenstand ausgewählter Schutzrechte
Das Konzept vom spezifischen Gegenstand konkretisiert die Voraussetzungen des Art 36 AEUV und ist somit entscheidendes Kriterium in der Falllösung. Jedoch darf aus dem Konzept nicht abgeleitet werden, dass nationale Schutzrechte auf ein „striktes Minimum“ zu reduzieren sind. Eine derartige Reduktion würde die Bedeutung von Immaterialgüterrechten als starkes Instrument der Innovationsförderung konterkarieren und solcherart die Erfordernisse der wirtschaftlichen Entwicklung nicht angemessen berücksichtigen.1787 Die inhaltliche Dimension des Konzepts vom spezifischen Gegenstand ist daher von hoher praktischer Relevanz. Der EuGH hat zwar in der Deutsche 1783 EuGH Rs C-10/89 – SA CNL-SUCAL/HAG GF, Slg 1990, I.3711. EuGH Rs C-235/ 89 – EK/Italien, Slg 1992, I-777; EuGH Rs C-30/90, EK/Großbritannien, Slg 1992, I-829. 1784 GA Fennelly, SchlA EuGH vbRs C-267/95 und C-268/95 – Merck ua/Primecrown u Beecham/Europharm of Worthing, Slg 1996, I-6285. 1785 Müller-Graff in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 30 EGV, Rz 94 ff. 1786 StRsp, s insb EuGH Rs 7/61 – EK/Italien, Slg 1961, 695. S auch zustimmend Epiney in Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/EGV-Kommentar3, Art 30 EGV, Rz 2; Müller-Graff in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 30 EGV, Rz 23. 1787 Beier, GRURInt 1989, 603 (608); Müller-Graff in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 30 EGV, Rz 78.
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Grammophon-E1788 eine inhaltliche Beschäftigung mit dem spezifischen Gegenstand des verfahrensgegenständlichen Immaterialgüterrechts1789 unterlassen, jedoch in der Folgejudikatur je nach Anlassfall den spezifischen Gegenstand von Immaterialgüterrechten herausgearbeitet. Auffällig dabei ist, dass der EuGH den jeweiligen spezifischen Gegenstand nie abschließend definiert,1790 sondern stets die im konkreten Fall relevanten Aspekte behandelt hat. Der spezifische Gegenstand der für die ggst Betrachtung relevanten Schutzrechte soll in Folge untersucht werden. a) Urheberrecht
Der spezifische Gegenstand des Urheberrechts wurde bisher vom EuGH nicht allgemein bestimmt, sondern regelmäßig in Abhängigkeit des konkreten Urheberrechts einschl seiner Verwertungsarten ermittelt. Im Gegensatz zu anderen Schutzrechten, wie dem Patentrecht, lässt der EuGH vor dem Hintergrund der ausgeprägten persönlichkeitsrechtlichen Dimension des Urheberrechts und der heterogenen Struktur der Verwertungsrechte die Tendenz erkennen, den spezifischen Gegenstand für jede Verwertungsform eigens festzulegen.1791 Zu Recht wird daher in der Lit1792 vertreten, dass der exakte Umfang des Urheberrechts im konkreten Einzelfall variieren kann, der spezifische Gegenstand daher regelmäßig nicht eindeutig identifiziert werden kann und – sofern keine gemeinschaftsweite Harmonisierung erfolgt ist – der Urheberrechtsschutz in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgeprägt ist. GA Trstenjak spricht sich daher zu Recht dafür aus, dass der EuGH bei Fehlen einer unionsrechtlichen Regelung grds „Zurückhaltung“ bei der Festlegung des spezifischen Gegenstands üben solle, zumal das Urheberrecht größtenteils in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt.1793 Aus der Rsp des EuGH können dennoch einige Eckpunkte, die den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts kennzeichnen, entnommen werden:
1788 EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487 1789 In concreto handelte es sich um ein Leistungsschutzrecht (Schutz des Tonträgerherstellers). 1790 Der EuGH leitet seine Ausführungen zum spezifischen Gegenstand regelmäßig mit dem Adverb „insbesondere“ ein, was auf die nicht abschließende Beurteilung des spezifischen Gegenstands hindeutet. 1791 Vgl mwN Müller-Graff in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 30 EGV, Rz 85; Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 301 EGV, Rz 21; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 243. 1792 S nur Faull/Nikpay, The EC Law of Competition2, Rz 8.234 ff; Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 301 EGV, Rz 21. 1793 GA Trstenjak, SchlA EuGH Rs C-52/07 – Kanal 5 ua/STIM, Slg 2008, 9275.
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In Bezug auf den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts markiert die Phill Collins-E,1794 die auf Art 12 AEUV beruht, einen wichtigen Ausgangspunkt. Danach besteht der spezifische Gegenstand des Urheberrechts grds darin, „den Schutz der Persönlichkeitsrechte und der wirtschaftlichen Rechte ihrer Inhaber zu gewährleisten“.1795 Die beiden vom EuGH angesprochenen Dimensionen des Urheberrechts hat GA Colomer gleichermaßen anschaulich wie zutreffend als „gloria y fortuna (Ruhm und Reichtum)“1796 bezeichnet. Der EuGH hat in der Phill Collins-E1797 diesen Aspekt weiter konkretisiert: „Der Schutz der Persönlichkeitsrechte ermöglicht es den Urhebern und ausübenden Künstlern insbesondere, sich jeder Entstellung, Verstümmelung oder sonstigen Änderung des Werkes zu widersetzen, die ihrer Ehre oder ihrem Ruf nachteilig sein könnte. Das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte haben außerdem wirtschaftlichen Charakter, da sie die Befugnis vorsehen, das Inverkehrbringen des geschützten Werkes kommerziell, insbesondere in Form von Lizenzen, die gegen Zahlung einer Vergütung erteilt werden, zu nutzen“.1798 Neben dem hier angesprochenen Recht zur Lizenzvergabe zählt grds auch das Recht zur Lizenzverweigerung zum spezifischen Gegenstand.1799 Zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts zählen insb auch das Vorbehalten der ausschließlichen Befugnis zur Aufführung, Vervielfältigung oder Verbreitung.1800 b) Patent- und Gebrauchsmusterrecht
Der spezifische Gegenstand des Patentrechts besteht „insbesondere darin, dem Patentinhaber das ausschließliche Recht, eine Erfindung im Hinblick auf die Produktion und das erste Inverkehrbringen industrieller Erzeugnisse entweder
1794 EuGH vbRs C-92/92 und C-326/92 – Phil Collins/Imtrat u Leif Emanuel Kraul/EMI Electrola, Slg 1993, I-5145. 1795 EuGH vbRs C-92/92 und C-326/92 – Phil Collins/Imtrat u Leif Emanuel Kraul/EMI Electrola, Slg 1993, I-5145. 1796 GA Colomer, SchlA EuGH Rs C-360/00 – Land Hessen/G. Ricordi & Co. Bühnenund Musikverla, Slg 2002, I-5089. 1797 EuGH vbRs C-92/92 und C-326/92 – Phil Collins/Imtrat u Leif Emanuel Kraul/EMI Electrola, Slg 1993, I-5145. 1798 EuGH vbRs C-92/92 und C-326/92 – Phil Collins/Imtrat u Leif Emanuel Kraul/EMI Electrola, Slg 1993, I-5145. 1799 Vgl dazu grundlegend, EuGH Rs 158/86 – Warner Brothers/Christiansen, Slg 1988, 2605. S auch GA Gulmann, SchlA EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 1800 Vgl EuGH Rs 341/87 – EMI Electrola/Patricia Im- und Export ua, Slg 1989,79; EuGH Rs 158/86 – Warner Brothers/Christiansen, Slg 1988, 2605. Zu weiteren Bsp, s Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 30 EGV, Rz 21.
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selbst oder durch Lizenzvergabe an Dritte zu verwerten, sowie das Recht, sich gegen jede Zuwiderhandlung zur Wehr zu setzen, zu sichern“.1801 In der älteren Rsp des EuGH wurde ausgehend von der Centrafarm/Sterling Drug-E1802 auf einen weiteren Aspekt Bezug genommen. Demnach sollen die genannten Ausschließlichkeitsrechte dem Inhaber „als Ausgleich für seine schöpferische Erfindertätigkeit“1803 zukommen. Das Einbeziehen der ‚Belohnungstheorie‘ als Kriterium des spezifischen Gegenstands ist umstritten und wurde vom EuGH selbst in der Folgejudikatur (insb in den Parallelimportfällen) bis zur Bedeutungslosigkeit relativiert. Danach stehen dem Patentinhaber grds Ausschließlichkeitsrechte zu, um „einen Ausgleich für seine schöpferische Erfindertätigkeit zu erhalten, ohne ihm jedoch diesen Ausgleich unter allen Umständen zu garantieren“.1804 Im Bereich des Gebrauchsmusters müssen sinngemäße Kriterien gelten, zumal sich es sich vom Patent nur durch seine herabgesetzte Erfindungshöhe unterscheidet.1805 c) Geschmacksmusterrecht
Der spezifische Gegenstand des Geschmacksmusterrechts (bzw dessen „Substanz“1806) besteht in der Befugnis des Schöpfers bzw Rechteinhabers, „die Herstellung von Erzeugnissen, die das Muster verkörpern, durch Dritte zwecks Verkauf auf dem Binnenmarkt oder zwecks Ausfuhr zu untersagen oder die Einfuhr derartiger Erzeugnisse, die ohne seine Erlaubnis in anderen Mitgliedstaaten hergestellt wurden, zu verhindern“.1807 Auffällig an den Ausführungen des EuGH ist, dass im Gegensatz zu den Umschreibungen im Patent- oder Urheberrecht nur die negative Seite dieses Immaterialgüterrechts betrachtet wurde. Freilich sind etwa die persönlichkeitsrechtlichen Aspekte ebenfalls dem spezifischen Gegenstand zuzuzählen.
1801 StRsp, s insb EuGH Rs 187/80 – Merck/Stephar BV ua, Slg 1981, 2063; EuGH Rs 434/85 – Allen and Hanburys Ltd gegen Generics (UK) Ltd, Slg 1988, 1245; EuGH Rs C-235/89 – EK/Italien, Slg 1992, I-777; EuGH Rs C-191/90 – Generics/Smith Kline & French Laboratories, Slg 1992, I-5335. 1802 EuGH Rs 15/74 – Centrafarm/Sterling Drug Inc, Slg 1974, 1147. 1803 EuGH Rs 15/74 – Centrafarm/Sterling Drug Inc, Slg 1974, 1147. 1804 EuGH vbRs C-267/95 und C-268/95 – Merck ua/Primecrown u Beecham/Europharm of Worthing, Slg 1996, I-6285. 1805 Leible in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 30 EGV, Rz 21. 1806 Der EuGH verwendet sowohl in der Cicra/Renault-E als auch in der Volvo/Veng-E den Begriff „Substanz“ und weicht hier von der üblichen Terminologie ab. 1807 EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039; EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211.
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3. Relevanz des spezifischen Gegenstands im Wettbewerbsrecht
Das Konzept vom spezifischen Gegenstand wurde vom EuGH erstmalig in der Deutsche Grammophon-E1808, dem zugleich ersten Urteil zum Konflikt von Immaterialgüterrecht und Warenverkehrsfreiheit, im Rahmen der Grundfreiheiten in Ergänzung zur Unterscheidung von Bestand und Ausübung eingesetzt. Bereits aus dieser – freilich historischen – Sicht folgt die Frage, ob das Konzept des spezifischen Gegenstands, das zur Auslegung des Art 36 AEUV entwickelt wurde, uneingeschränkt auf wettbewerbsrechtliche Fallgestaltungen anwendbar ist. Vorweg ist festzuhalten, dass vom Anwendungsbereich der Grundfreiheiten staatliche Maßnahmen, die Handelshemmnisse zwischen den Mitgliedstaaten bewirken, erfasst sind. Von den Wettbewerbsvorschriften des AEUV ist hingegen unternehmerisches und damit – zumindest im Regelfall – rein privates Handeln erfasst. Beide Bereiche sind jedoch in ihrer unionsrechtlichen Zielsetzung ident, denn sowohl die Grundfreiheiten als auch das Wettbewerbsrecht sind Instrumente der europäischen Integration: Durch die Grundfreiheiten werden staatliche Handelsbeschränkungen abgeschafft und damit die Binnengrenzen im Gemeinsamen Markt aufgehoben (Binnenmarkt). Das Wettbewerbsrecht setzt hier an und soll verhindern, dass die Funktion der Grundfreiheiten für den Binnenmarkt nicht durch Verhaltensweisen von Unternehmen konterkariert wird. Das europäische Wettbewerbsrecht erfüllt somit neben der immanenten wirtschaftspolitischen Ordnungsfunktion eine wichtige, den Grundfreiheiten vergleichbare, Integrationsfunktion.1809 Unter diesem Aspekt erscheint es freilich naheliegend und verlockend, die Lösungsmodelle für den Bereich der Warenverkehrsfreiheit uneingeschränkt auch im Bereich der Wettbewerbsregeln anzuwenden. Damit wäre die Inanspruchnahme bzw Ausübung nationaler Schutzrechte der Anwendung der Art 101 ff AEUV so weit entzogen, wie deren ‚spezifischer Gegenstand‘ reicht. Diese Ratio drängt sich auf, zumal der EuGH bereits in der Consten und Grundig-E1810 und insb in der Sirena/Eda-E1811 die auf Art 36 AEUV (bzw Art 355 AEUV) beruhende Unterscheidung von Bestand und Ausübung für die Lösung des Konflikts von nationalem Immaterialgüterrecht und EU-Wettbewerbsrecht anwandte. In der wettbewerbsrechtlichen Folgejudikatur hat der EuGH auch das Konzept vom spezifischen Gegenstand, welches zur Warenverkehrsfreiheit entwickelt wurde, übernommen.1812 Aus der Übernahme 1808 EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487. 1809 Vgl dazu ua Ehlermann, RIW 1993, 793. 1810 EuGH vbRs 56 und 58/64 – Consten und Grundig/EK, Slg 1966, 322. 1811 EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 70. 1812 S dazu Sack, RIW 1997, 449.
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dieses grundlegenden Konzepts zur Falllösung darf jedoch nicht geschlossen werden, dass die Unterscheidung von Bestand und Ausübung und insb der spezifische Gegenstand in beiderlei Zusammenhängen auch gleich zu verstehen ist.1813 Es ist daher zu untersuchen, welchen Beitrag das Konzept vom spezifischen Gegenstand zur Auflösung des Konflikts von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht überhaupt leisten kann.1814 Zunächst ist die Frage zu behandeln, ob eine konsequente Anwendung des Konzepts vom spezifischen Gegenstand iSd der Rsp zu den Freiverkehrsregeln im Bereich des Wettbewerbsrechts aus dogmatischer Sicht geboten ist. Der ursprüngliche Zweck des Konzepts besteht darin, bestimmte Einschränkungen der Warenverkehrsfreiheit zugunsten nationaler Schutzrechte unter den Voraussetzungen des Art 36 AEUV am Binnenmarkt hinzunehmen.1815 Der Zweck einer analogen und konsequenten Anwendung des Konzepts besteht nun darin, einen wettbewerbsrechtsfesten Kern des jeweiligen Immaterialgüterrechts zu definieren und solcherart jene Rechte, welche vom spezifischen Gegenstand umfasst sind, einer wettbewerbsrechtlichen Prüfung per se zu entziehen.1816 Diese strenge Sichtweise übersieht jedoch den Umstand, dass Schutzrechte, die nach Maßgabe des Art 36 AEUV gerechtfertigt sind, bereits per definitionem in die Grenzen des spezifischen Gegenstands solcher Schutzrechte verwiesen sind. Somit kann sich das Wettbewerbsrecht grds nur auf solche Verhaltensweisen beziehen, die innerhalb der Grenzen des spezifischen Gegenstands liegen. Daher führt die Anwendung des Konzepts vom spezifischen Gegenstand dazu, dass Verhaltensweisen, die nach Art 36 AEUV gerechtfertigt sind, automatisch einer wettbewerbsrechtlichen Prüfung entzogen sind.1817 In seiner ursprünglichen Form kann das Konzept somit nicht im Bereich des Wettbewerbsrechts angewandt werden, wenngleich die Bedeutung des Konzepts im Bereich der Grundfreiheiten anzuerkennen ist. Daher ist weiterhin zu erörtern, ob das Konzept vom spezifischen Gegenstand uU in abgewandelter Form für das Wettbewerbsrecht fruchtbar gemacht werden kann. Diese Überlegung ist vor dem Hintergrund der Rsp des EuGH angezeigt, der regelmäßig auch im Bereich des Wettbewerbsrechts auf das Konzept vom spezifischen Gegenstand Bezug nimmt. Der EuGH legt seiner Rsp die Annahme zugrunde, dass derselbe Maßstab im Bereich der Freiverkehrsregeln wie im Bereich des Wettbewerbsrechts anzuwenden ist. Für den Bereich des Wettbewerbsrechts relativiert der EuGH jedoch das Konzept: Die Betrachtung der einschlägigen Rsp des EuGH zeigt, dass dieser geneigt ist das Konzept im jeweiligen Kontext situativ anzuwenden. Liegt ein Sachver1813 1814 1815 1816 1817
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Ebenroth/Bohne, EWS 1995, 397 (400). AA offenbar Sack, RIW 1997, 449. Zur Bedeutung der Unterscheidung von Bestand und Ausübung, s Teil 5: C.IV.3, 389. S Teil 5: C.V, 382. Ebenroth/Bohne, EWS 1995, 397 (400 f). Vgl Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 322 f.
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halt deutlich außerhalb des spezifischen Gegenstands, begnügt sich der EuGH mit dem formelhaften Hinweis auf diesen Umstand, ohne eine nähere Begründung vorzunehmen. Dort, wo jedoch kartellrechtlich relevante Sachverhalte innerhalb des spezifischen Gegenstands liegen, belässt es der EuGH nicht bei einer formelhaften Rechtfertigung, sondern ergänzt das Konzept um weiterführende Überlegungen.1818 Hervorzuheben sind in diesem Zusammenhang die CICRA/Renault-E1819 sowie die Volvo/Veng-E1820, in denen der EuGH eine Relativierung des Konzepts vom spezifischen Gegenstand deutlich zum Ausdruck bringt. In diesen Judikaten hat der EuGH zwar eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit durch Geschmacksmusterrechte an KFZ-Ersatzteilen unter Anwendung des Konzepts des spezifischen Gegenstands verneint, wohl aber erkannt, dass dieser Umstand die Anwendung des Art 102 AEUV nicht automatisch ausschließt. Das bedeutet, dass bestimmte Verhaltensweisen, die auf einem an sich unionsrechtskonformen Schutzrecht gründen, gegen Art 102 AEUV verstoßen können. Analoges gilt für Art 101 AEUV, wie etwa die Rsp des EuGH zur Schutzrechtsübertragung verdeutlicht. Bereits in der Sirena/Eda-E1821 hat der EuGH erkannt, dass die Ausübung eines an sich unionsrechtskonformen Schutzrechts Art 101 AEUV unterliegt, wenn bspw mit der Übertragung eines nationalen Schutzrechts – was grds zu dessen spezifischem Gegenstand zählt – der zwischenstaatliche Handel blockiert werden soll. Diese Entscheidung verdeutlicht, dass es gerade nicht darauf ankommt, dass ein Recht innerhalb seines spezifischen Kernes ausgeübt wird. Es kommt vielmehr darauf an, ob das konkrete Verhalten – die Schutzrechtsausübung – eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt.1822 In der IHT/Ideal Standard-E1823 hat der EuGH diesen Ansatz konkretisiert und festgehalten, dass die Übertragung von Schutzrechten nicht per se als Mittel einer verbotenen Vereinbarung iSd Art 101 AEUV zu qualifizieren ist. Vielmehr sind „der Zusammenhang, die mit der Übertragung verbundenen Verpflichtungen, die Absicht der Parteien und die versprochene Gegenleistung“1824 bei der Subsumtion unter Art 101 AEUV zu berücksichtigen. Es besteht somit kein „Automatismus“, der die Anwendbarkeit des Art 101 AEUV begründet oder ausschließt.1825
1818 Vgl dazu mit einer ausführlichen Darstellung der einschlägigen Rsp, Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 305 ff. 1819 EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039. 1820 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211. 1821 EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 70 1822 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 316. 1823 EuGH Rs C-9/93 – IHT ua/Ideal-Standard ua, Slg 1994, I-2789. 1824 EuGH Rs C-9/93 – IHT ua/Ideal-Standard ua, Slg 1994, I-2789. 1825 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 318 f.
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Der EuGH selbst hat das Konzept vom spezifischen Gegenstand bis zur Bedeutungslosigkeit relativiert, was insb durch die RTE und ITP/EK-E1826 belegt wird. In diesem Urteil, dem die Lizenzverweigerung zur Verwertung von Fernsehprogramminformation seitens der Fernsehanstalten zugrunde lag, wurde zunächst zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts auch das Recht gezählt, sich die ausschließliche Befugnis zur Vervielfältigung des geschützten Werkes vorzubehalten.1827 In den SchlA1828 hinterfragt GA Gulmann die Rsp des EuGH und verwirft die These, dass bestimmte Kernbefugnisse von Immaterialgüterrechten, die deren spezifischen Gegenstand ausmachen und nach Art 36 AEUV gerechtfertigt sind, von der Anwendung des Art 102 AEUV per se ausgenommen sind. Es komme vielmehr darauf an, „ob eine Befugnis, die grundsätzlich von dem spezifischen Gegenstand umfasst wird, unter derart besonderen Umständen ausgeübt wird, dass eine Ausübung eine nicht akzeptable Behinderung des freien Warenverkehrs bewirkt und deshalb nicht vom spezifischen Gegenstand umfasst wird“.1829 Darauf aufbauend hat der EuGH entschieden, dass die Ausübung eines ausschließlichen Rechts durch den Inhaber in Form der Lizenzverweigerung an sich zulässig ist und nur „unter außergewöhnlichen Umständen“ als missbräuchliches Verhalten iSd Art 102 AEUV zu qualifizieren ist. Es zeigen sich in diesem Urteil zwei Ansätze: Einerseits vertritt GA Gulmann die inhaltliche Einschränkung des spezifischen Gegenstands beim Vorliegen besonderer Umstände, andererseits hat der EuGH den spezifischen Gegenstand als solchen aufgrund außergewöhnlicher Umstände der wettbewerbsrechtlichen Prüfung zugeführt. Welcher dieser beiden Wege zur Falllösung beschritten wird, ist für das Ergebnis unerheblich, weil letztlich das Vorliegen ‚außergewöhnlicher Umstände‘ das entscheidende Kriterium darstellt. Ebenroth/Bohne1830 haben in diesem Zusammenhang zutreffend festgestellt, dass damit das Konzept vom spezifischen Gegenstand im Bereich des Wettbewerbsrechts in der Weise relativiert wurde, dass kein „sakrosankter Kernbereich eines Immaterialgüterrechtes“ erhalten wird, sondern der spezifische Gegenstand selbst den Einschränkungen des Wettbewerbsrechts unterliegt. Diese Relativierung des Konzepts vom spezifischen Gegenstand macht ihn zugleich obsolet, denn das Konzept verliert seinen Zweck, wenn es selbst keinen Beitrag zur Lösung der Frage, ob ein Immaterialgüterrecht die An1826 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743 1827 EuG Rs T-76/89 – ITP/EK, Slg 1991, II-577; EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 1828 GA Gulmann, SchlA EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 1829 GA Gulmann, SchlA EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 1830 Ebenroth/Bohne, EWS 1995, 397 (400).
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wendbarkeit des AEUV ausschließt, leisten kann.1831 Zu beachten bleiben jedoch grundrechtliche Vorgaben, die eine überschießende Beschränkung immaterialgüterrechtlicher Kernbefugnisse ausschließen. VI. Grundrechtliche Aspekte
Als Nebenschauplatz des Konflikts von Immaterialgüterrecht und Kartellrecht ist – nicht zuletzt aufgrund der ausdrücklichen Erwähnung des Geistigen Eigentums in Art 17 Abs 2 EGRC – der Bereich der Grundrechte zu nennen. In der Rsp des EuGH blieb die Trias Grundrecht/Immaterialgüterrecht/Wettbewerbsrecht soweit ersichtlich unbeachtet. 1. Geltung und Anwendung von Grundrechten im Unionsrecht
Die ambivalente Beziehung von Wettbewerbsrecht und Immaterialgüterrecht zeigt sich bereits auf grundrechtlicher Ebene. Die Eigentumsgarantie des Art 5 StGG (vgl Art 1 1. ZP EMRK) verbürgt die Unverletzlichkeit des Eigentums. Als Eigentum im grundrechtlichen Sinn werden alle vermögenswerten Privatrechte verstanden, sodass auch Immaterialgüterrechte – allen voran das Urheberrecht – erfasst sind. Nach jüngerer Rsp des VfGH ist auch die Privatautonomie, insb die Abschlussfreiheit, vom Schutzzweck des Art 5 StGG erfasst. Bereits in der älteren Rsp anerkannte der EuGH, dass die Grundrechte zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen zählen, deren Wahrung vom EuGH zu sicheren ist.1832 Zwar fanden die Grundrechte in den Gründungsverträgen (EGKSV, EWGV, EAGV) keine ausdrückliche Erwähnung, ihre Geltung im Unionsrecht konnte jedoch aus Art 220 EGV abgeleitet werden. Art 220 EGV erfasste unter dem Begriff ‚Recht‘ nicht nur das positive Gemeinschaftsrecht, sondern auch grundrechtliche Wertorientierungen der Verfassungen der Mitgliedstaaten.1833 Voraussetzung für die Gewährleistung der Grundrechte im Lichte des Art 220 EGV war, dass sie von den „gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen“ getragen wurden und sich in die „Struktur und Ziele der Gemeinschaft“ einfügten.1834 Neben den Verfassungsüberlieferungen zählten auch völ-
1831 Käller, Verweigerung, 150; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 319 ff. 1832 StRsp, EuGH Rs 11/70 – Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, Slg 1970, 1125. 1833 Pernice/Mayer in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, nach Art 6 EUV, Rz 1. 1834 EuGH Rs 11/70 – Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, Slg 1970, 1125.
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kerrechtliche Verträge über den Schutz von Menschenrechten1835 zu den Rechtserkenntnisquellen.1836 Mit Art 6 Abs 2 und 3 EUV aF wurde die Rsp der Gemeinschaftsgerichte ‚bekräftigt‘,1837 nimmt ausdrücklich auf die EMRK wie auch auf die Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten Bezug und verpflichtete die Gemeinschaft zu deren Achtung. Seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 statuiert Art 6 EUV ausdrücklich die uneingeschränkte Geltung der EGRC. Die EGRC ist dem EUV und dem AEUV kraft ausdrücklicher Anordnung in Art 6 AEUV rechtlich gleichranging. Auf unionsrechtlicher Ebene ist daher Art 17 Abs 2 EGRC zu nennen, der ausdrücklich den Schutz des geistigen Eigentums statuiert.1838 Diese grundrechtliche Bestimmung bindet in erster Linie die Gemeinschaftsorgane, die Mitgliedstaaten und deren Organe, sofern diese Unionsrecht vollziehen. Eine unmittelbare Drittwirkung entfalten die in der EGRC niedergelegten Grundrechte grds nicht.1839 Aus der Eigentumsgarantie darf freilich nicht geschlossen werden, dass damit eine völlige Willkürfreiheit hinsichtlich des betroffenen Gutes statuiert wird. Das Eigentum ist als Vollrecht konzipiert und zugleich sozial gebunden. Diese Sozialbindung drückt sich in vielfältigen Vorbehalten und Einschränkungen durch die Rechtsordnung aus und schließt selbst die Enteignung als Ultima Ratio nicht aus. Ein Eingriff erfordert neben einer gesetzlichen Ermächtigung auch das Vorliegen eines öffentlichen Interesses daran und hat dem Erfordernis der Verhältnismäßigkeit zu genügen.1840 2. Grundrecht auf Geistiges Eigentum
Die grundrechtliche Eigentumsgarantie, wie sie etwa in Art 5 StGG, Art 26 dGG und insb in Art 1 1. ZP EMRK, statuiert ist, umfasst nach hA auch den Schutz des Geistigen Eigentums.1841 Dementsprechend stellt die ausdrückliche Erwähnung des Geistigen Eigentums in Art 17 Abs 2 EGRC keine Abwei1835 Insb die EMRK, s EuGH Rs 4/73 – J. Nold, Kohlen- und Baustoffgroßhandlung/ Ruhrkohle, Slg 1974, 491 1836 Kingreen in Callies/Ruffert (Hrsg), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union3, Art 6 EUV, 33. 1837 Vgl dazu ua EuGH Rs C-199/92 – Hüls/EK, Slg 1999, I-4287. 1838 Ein Rückgriff auf Art 345 AEUV zur Begründung einer unionsrechtlichen Eigentumsgarantie ist daher entbehrlich und wurde schon bisher zutreffend abgelehnt, s nur Kingreen in Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/EGV-Kommentar4, Art 345 AEUV, Rz 4 f (Vgl auch die Vorauflage, Art 295 EUV, Rz 4) 1839 Winkler in Heissl (Hrsg), Handbuch Menschenrechte, Rz 3/37 ff. 1840 Korinek in Merten/Papier (Hrsg), HdB der Grundrechte VII/1, § 196 Rz 25 f. 1841 Bereits die sog ‚Paulskirchenverfassung‘ (Verfassung des deutschen Reiches) aus 1849 enthielt Anklänge eines grundrechtlichen Schutzes. Art IX § 169 Abs 3 statuierte: „Das geistige Eigenthum soll durch die Reichsgesetzgebung geschützt werden“. S zum
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chung oder Neuerung im Grundrechtsdenken dar. Durch die Erwähnung in der EGRC wurde das Geistige Eigentum hervorgehoben, weil „der eigentumsrechtliche Schutz gewerblicher Schutzrechte in der Unionsrechtsordnung mittlerweile eine spezifische Ausprägung erhalten hat und dieser Aspekt des Eigentumsrechts daher besonders betont werden muss“.1842 Auf nationaler Ebene hat der VfGH sowie auf internationaler Ebene der EGMR bspw für das Urheberrecht1843 und das Markenrecht1844 den grundrechtlichen Eigentumsschutz bejaht, weil es sich um „vermögenswerte Privatrechte“ handelt. Die Eigentumsgarantie schützt damit die vermögensrechtliche Seite des Geistigen Eigentums iSv Nutzung und Verwertung, während ideelle Aspekte – wie sie insb im Urheberpersönlichkeitsrecht zum Ausdruck kommen – durch andere Grundrechte, insb Kunst- und Wissenschaftsfreiheit, geschützt werden.1845 Das grundrechtlich geschützte Eigentum unterliegt dem Grundsatz der Sozialbindung. Damit ist das als Vollrecht konzipierte Eigentum Einschränkungen zum Wohl der Allgemeinheit unterworfen.1846 Der grundrechtliche Schutz besteht demnach nicht schrankenlos und unbedingt, sondern kann nach Maßgabe des Gemeinwohls beschränkt werden. Dies spiegelt sich in der Bestandsgarantie wider, kraft derer in das Eigentum nur aufgrund gesetzlicher Ermächtigung, eines vorhandenen öffentlichen Interesses und nicht unverhältnismäßig eingegriffen werden darf.1847 Es obliegt damit dem Gesetzgeber das Eigentum derart auszugestalten, dass „privatautonome und wirtschaftlich sinnvolle Disposition ermöglicht wird und möglich bleibt“.1848 Zwei Merkmale1849 qualifizieren Immaterialgüterrechte als Eigentum im grundrechtlichen Sinn:
1842 1843 1844 1845 1846
1847 1848 1849
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modernen Grundrechtschutz: Korinek in Merten/Papier (Hrsg), HdB der Grundrechte VII/1, § 196 Rz 22. Bernsdorff in Meyer (Hrsg), Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union2, Art 17 EGRC, Rz 15. VfGH B 622/82, VfSlg 9887/1983 = ÖJZ 1984, 523. S auch EGMR 29.1.2008, 19.247/ 03 – Balan/Moldawien. VfGH B 117/88, VfSlg 11.946/1989. S auch EGMR 73.049/01 – Anheuser Bush Inc/ Portugal, NL 2005, 239. S dazu ausführlich Badura in Ohly/Klippel (Hrsg), Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, 52 f. S mwN Korinek in Merten/Papier (Hrsg), HdB der Grundrechte VII/1, § 196 Rz 25. Dieser Grundsatz ist auch auf europäischer Ebene anerkannt, s Pernice/Mayer in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, nach Art 6 EUV, Rz 153. Korinek in Merten/Papier (Hrsg), HdB der Grundrechte VII/1, § 196 Rz 26. Zur ‚Institutionsgarantie‘, Badura in Ohly/Klippel (Hrsg), Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, 54 (55). Diese Charakteristik ist der dt Rsp entnommen, s dazu mwN, BVerfG 1 BvR 1864/95 – Klinische Versuche, GRUR 2001, 43 = JuS 2001, 914 = NJW 2001, 1783.
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Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht
– die grundsätzliche Zuordnung des vermögenswerten Ergebnisses der schöpferischen Leistung an den Schutzrechtsinhaber im Wege privatrechtlicher Normierung („Privatnützigkeit“) und – seine Freiheit, in eigener Verantwortung darüber verfügen zu können („Verfügungsfähigkeit“). Das dBVerfG bezeichnet diese zwei Merkmale als „grundgesetzlich geschützten Kern“1850 des Immaterialgüterrechts. Dieser Kern unterliegt der Institutionsgarantie, sodass der Gesetzgeber bei der gesetzlichen Determinierung des Immaterialgüterrechts die Eigentumsgarantie zu wahren hat. Dasselbe gilt sinngemäß für die Rechtsanwendung, die stets eine grundrechtskonforme Auslegung vorzunehmen hat. Aus der Zuordnung einer vermögensrechtlichen Position an den Schutzrechtsinhaber zur freien Verfügung darf jedoch nicht geschlossen werden, dass damit „jede nur denkbare Verwertungsmöglichkeit verfassungsrechtlich gesichert“1851 werde. Das Grundrecht sichert nur „einen Grundbestand von Normen, der gegeben sein muss, um das Recht als ‚Privateigentum‘ bezeichnen zu können“.1852 Die inhaltliche Determination des Immaterialgüterrechts bleibt dem Gesetzgeber vorbehalten. Diesem wiederum gebietet die grundrechtliche Eigentumsgarantie, „sachgerechte Maßstäbe festzulegen, die eine der Natur und der sozialen Bedeutung des Rechts entsprechende Nutzung und angemessene Verwertung sicherstellen“.1853 Weiters leitet sich aus der Eigentumsgarantie kein Recht auf Erwerb von Eigentum ab,1854 sodass nur ‚erworbene‘ Rechte mit Vermögenswert grundrechtlichen Schutz genießen.1855 Auf europäischer Ebene wurde das Verhältnis von Eigentumsgarantie und Immaterialgüterrecht in der Metronome Musik-E1856 im Hinblick auf das Urheberrecht von GA Tesauro erörtert. Er weist in seinen SchlA auf die „in (. . .) völkerrechtlichen Verträgen zuerkannte Grundrechtseigenschaft“ des Urheberrechts als Geistiges Eigentum hin und deutet den infolge zu behandelnden
1850 BVerfG 1 BvR 1864/95 – Klinische Versuche, GRUR 2001, 43 = JuS 2001, 914 = NJW 2001, 1783. 1851 BVerfG 1 BvR 1864/95 – Klinische Versuche, GRUR 2001, 43 = JuS 2001, 914 = NJW 2001, 1783. 1852 BVerfG 1 BvR 1864/95 – Klinische Versuche, GRUR 2001, 43 = JuS 2001, 914 = NJW 2001, 1783. 1853 BVerfG 1 BvR 1864/95 – Klinische Versuche, GRUR 2001, 43 = JuS 2001, 914 = NJW 2001, 1783. Vgl auch BVerfG 1 BvR 765/66, BVerfGE 31, 229 = NJW 1971, 2163. 1854 Öhlinger, Verfassungsrecht7, Rz 868. 1855 Vgl EGMR 26.6.1986, 8.543/79 – Van Marle/Niederlande. 1856 GA Tesauro, SchlA EuGH Rs C-200/96 – Metronome/Music Point Hokamp, Slg1998, I-1953.
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Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht
Konflikt von Wettbewerbsrecht, Immaterialgüterrecht und Grundrecht an. Aus der Magill-E1857 dürfe nicht geschlossen werden, dass „es als allgemeine Rechtfertigung einer Kontrolle der Entscheidungen des Urhebers hinsichtlich der Ausübung seiner wesentlichen Befugnisse, wie des Vervielfältigungs- und des Aufführungsrechts, durch die Wettbewerbsregeln“1858 zu verstehen sei. 3. Eingriff durch Wettbewerbsregeln
Anknüpfend an die Ausführungen von GA Tesauro in der Rs „Metronome Musik“1859 ist zu untersuchen, welche Grenzen die grundrechtliche Eigentumsgarantie einem Eingriff durch das Wettbewerbsrecht auferlegt. Vorweg ist festzuhalten, dass auf grundrechtlicher Ebene keine Konkurrenz zwischen dem Grundrecht auf Eigentum und dem Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit besteht. Die Wettbewerbsfreiheit stellt zwar ein zentrales Leit- und Ordnungsprinzip des Unionsrechts dar, ihr kommt aber keine Grundrechtsqualität zu: „Die Grundsätze des freien Warenverkehrs und des freien Wettbewerbs sowie die grundrechtliche Handelsfreiheit stellen allgemeine Grundsätze des Unionsrechts dar, über deren Einhaltung der Gerichtshof wacht“.1860 Der EuGH hat den Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit – zutreffend – nicht als Grundrecht anerkannt.1861 Die Wettbewerbsfreiheit steht freilich in engem Zusammenhang mit der Unternehmerischen Freiheit (Art 16 EGRC) bzw der Erwerbsfreiheit und kann als „Konkretisierung der individuellen Autonomie“1862 verstanden werden. Es erscheint entbehrlich, den Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit zum Grundrecht zu erheben. Grundrechte dienen dem Schutz individueller Interessen und haben daher subjektiv-rechtlichen Einschlag.1863 Grundrechtsträger ist das einzelne Individuum – Menschen und – von einigen Einschränkungen ab-
1857 EuGH vbRs C-241/91 P, C- 242/91 P – Radio Telefis Eireann (RTE) und Independent Television Publications Ltd (ITP) gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Slg 1995, I-743. 1858 GA Tesauro, SchlA EuGH Rs C-200/96 – Metronome/Music Point Hokamp, Slg1998, I-1953. 1859 GA Tesauro, SchlA EuGH Rs C-200/96 – Metronome/Music Point Hokamp, Slg1998, I-1953. 1860 EuGH Rs 240/83 – Procureur de la République/ADBHU, Slg 1985, 531. 1861 Vgl auch EuGH vbRs 133 bis 136/85 – Walter Rau Lebensmittelwerke ua/Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung, Slg 1987, 2289; EuGH Rs C-200/96 – Metronome Musik/Music Point Hokamp, Slg1998, I-1953; EuGH Rs C-280/93 – Deutschland/Rat, Slg. 1994, I-4973. 1862 Vgl dazu Pernice/Mayer in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, nach Art 6 EUV, Rz 141. 1863 Statt vieler: Öhlinger, Verfassungsrecht7, Rz 677 ff.
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gesehen – juristische Personen.1864 Der Wesenskern von Grundrechten besteht – nach klassisch-liberalem Verständnis – im Schutz individueller Freiheitssphären.1865 Der Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit wirkt zwar auch zugunsten des Einzelnen, dem uU Individualansprüche zukommen („private enforcement“), jedoch liegt Schutz der Institution ‚Wettbewerb‘ in erster Linie im kollektiven Interesse der Allgemeinheit an einer funktionsfähigen, freien und unverfälschten Marktwirtschaft. Das Individualinteresse am Wettbewerb verdichtet sich bereits in den wirtschaftlichen Grundrechten, insb der Eigentumsgarantie und der unternehmerischen Freiheit.1866 Aus grundrechtsdogmatischer Sicht erscheint es allerdings problematisch, den Schutz des Kollektivinteresses als Grundrecht anzuerkennen. Das kollektive Interesse an einem freien Wettbewerb ist im Rahmen der grundrechtlichen Fallprüfung an anderer Stelle zu berücksichtigen, namentlich auf Ebene der Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen im Rahmen der Beurteilung des Kriteriums des öffentlichen bzw allgemeinen Interesses. Auf inhaltlicher Ebene birgt ein Grundrecht auf freien Wettbewerb zudem die Gefahr in sich, dass bestimmte Wettbewerbsbzw Marktordnungsmodelle zum – de facto unumstößlichen – Postulat erhoben werden. Im Rahmen der grundrechtlichen Prüfung ist zunächst zu erörtern, ob die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Immaterialgüterrechte einen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht darstellt. Dabei ist freilich die Grenze zwischen Schutzbereichsbestimmung und Eingriffsdefinition zu bestimmen. Nach der Rsp des EGMR ist in Bezug auf die Eigentumsgarantie in drei Eingriffsformen zu unterscheiden: Enteignung, Regelung der Nutzung und sonstige Eingriffe.1867 In die Fallgruppe der Enteignung fallen sowohl formelle als auch sog De-facto-Enteignungen. Eine formelle Enteignung liegt vor, wenn das Eigentum formell übertragen wird und damit der Verlust des Eigentums zugunsten des Staates oder öffentlicher Interessen bewirkt wird. Dabei ist die Form unerheblich, sodass sowohl die Enteignung per Gesetz, Verwaltungsakt oder Privatrechtsakt erfasst werden kann. Kennzeichnend ist hier der formelle Eigentumsübergang. Demgegenüber erfordern De-facto-Enteignungen keine formelle Übertragung. Sie liegen vielmehr bereits dann vor, wenn hoheitliche Maßnahmen infolge ihrer gravierenden Auswirkungen der förmlichen Aufhe1864 S dazu Kucsko-Stadlmayer in Merten/Papier (Hrsg), HdB der Grundrechte VII/1, § 187 Rz 12. 1865 Kucsko-Stadlmayer in Merten/Papier (Hrsg), HdB der Grundrechte VII/1, § 187 Rz 23 ff. 1866 Vgl Glöckner, WRP 2007, 490 (496 ff). 1867 Grabenwarter, EMRK4, § 25 Rz 8. Im Gemeinschaftsrecht ist die Eingriffsdefinition weniger ausdifferenziert, vgl dazu Pernice/Mayer in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, nach Art 6 EUV, Rz 152. Auch in Rsp der VfGH kommt der Unterscheidung von Enteignung und Beschränkung nur geringe Bedeutung zu, s dazu Öhlinger, Verfassungsrecht7, Rz 870.
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Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht
bung des Eigentums gleichkommen.1868 Zur Fallgruppe der Nutzungsregelung zählen alle staatlichen Maßnahmen, die einen bestimmten Gebrauch des Eigentums gebieten und verbieten.1869 Die Fallgruppe der sonstigen Eingriffe bildet letztlich den Auffangtatbestand für komplexe, nicht in die vorgenannten Fallgruppen zuordenbare, Eingriffe.1870 Im Hinblick auf die EMRK anerkennt auch der EuGH die Unterscheidung von Entziehung und Beschränkung der Nutzung.1871 Der EuGH anerkennt auch, dass bestimmte Beschränkungen entzugsgleichen Charakter aufweisen können. Dies ist der Fall, wenn dem Eigentümer keine alternative Nutzung seiner Rechtsposition verbleibt und solcherart der Wesensgehalt des Eigentums durch umfassende Nutzungsbeschränkung verletzt wird.1872 Das Wettbewerbsrecht dient nun nicht der Bestimmung des Schutzumfangs des Geistigen Eigentums, sondern auferlegt dem Inhaber Beschränkungen hinsichtlich des Erwerbs und der Ausübung. Dies ergibt sich bereits aus systematischen Erwägungen, zumal das Wettbewerbsrecht Teil der Marktordnung ist, während die Immaterialgütergesetze der Eigentumsordnung zuzurechnen sind. Der systematische Zusammenhang von Wettbewerbsrecht und Immaterialgüterrecht belegt, dass das Wettbewerbsrecht nicht den Schutzumfang determiniert, sondern den Erwerb und die Ausübung des Ausschließlichkeitsrechts beschränkt und damit in die grundrechtliche Eigentumsgarantie eingreift. Die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf die Ausübung von Immaterialgüterrechten stellt einen Eingriff in die grundrechtliche Eigentumsgarantie dar.1873 Je nach Intensität des Eingriffs ist diese als bloße Nutzungsregelung oder als Maßnahme entzugsgleichen Charakters zu qualifizieren. Für formelle Enteignungen findet sich hingegen kein Anhaltspunkt im Wettbewerbsrecht. Beschränkungen immaterialgüterrechtlicher Befugnisse durch das Wettbewerbsrecht sind demnach rechtfertigungsbedürftig. Die Anwendung des Wettbewerbsrechts auf den Erwerb stellt indes keinen Grundrechtseingriff dar, weil der Erwerb von Eigentum nicht von der Eigentumsgarantie umfasst ist.1874
1868 Grabenwarter, EMRK4, § 25 Rz 9 ff. Im Gemeinschaftsrecht ist die Eingriffsdefinition weniger ausdifferenziert, vgl dazu Pernice/Mayer in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, nach Art 6 EUV, Rz 152. 1869 Peukert, EuGRZ 1981, 106. S mit Bsp, Grabenwarter, EMRK4, § 25 Rz 12 ff. 1870 Grabenwarter, EMRK4, § 25 Rz 14. 1871 EuGH Rs 44/79 – Liselotte Hauer/Land Rheinland-Pfalz, Slg 1979, 3727. 1872 EuGH Rs C-177/90 – Ralf-Herbert Kühn/Landwirtschaftskammer Weser-Ems, Slg 1992, I-35. Vgl auch EGMR 28.342/1995 – Brumarescu/Rumänien, NL 1999, 185. 1873 Verändern Gesetze unmittelbar privatrechtliche Beziehungen – hier bspw Lizenzverträge – wird in das Eigentumsgrundrecht der Beteiligten eingegriffen. StRsp, VfGH G 298/02 – ÖBB-Pensionsgesetz, VfSlg 17.071/2003. 1874 Vgl dazu EGMR 8.749/02 – Rieberer und Engleitner/Österreich, ÖJZ 2005, 436.
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Als typische wettbewerbsrechtliche Maßnahmen, die zugleich in die Eigentumsgarantie eingreifen, sind bspw kartellrechtliche Beschränkungen von Lizenzabreden oder Zwangslizenzen zu nennen. 4. Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs
Bei der Prüfung der Rechtfertigung sind deutliche Unterschiede in der Rsp von VfGH, EGMR und EuGH festzustellen. Dabei steht die ausgereifte Grundrechtsdogmatik des EGMR der ‚grundrechtsdogmatischen Unterentwicklung‘ in der Rsp des EuGH gegenüber.1875 Die folgenden Darstellungen widmen sich aufgrund des wettbewerbsrechtlichen Bezugs in erster Linie der Grundrechtspraxis des EuGH. Sowohl EGMR als auch EuGH anerkennen bei der Eingriffsprüfung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Verhältnismäßigkeit iSd EMRK bedeutet die Herstellung einer ‚fair balance‘ zwischen den Anforderungen des individuellen Grundrechtsschutzes und dem öffentlichen Interesse. Die Mittel-Zweck-Relation hat diesem Verhältnis zu entsprechen, sodass die Nachteile des Einzelnen mit den Vorteilen der Allgemeinheit aufzuwiegen sind.1876 Die Rsp des EuGH spricht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Gemeinwohlzielen der Gemeinschaft, die dem individuellen Grundrecht gegenüberstehen. Auch der EuGH verlangt eine entsprechende MittelZweck-Relation.1877 Zu untersuchen ist in diesem Zusammenhang, ob das Allgemeininteresse an einer funktionsfähigen, unverfälschten Marktwirtschaft einen Grundrechtseingriff zu rechtfertigen vermag. Der EuGH geht vor dem Hintergrund der EMRK und der nationalen Verfassungsüberlieferungen davon aus, dass Beschränkungen der Benutzung des Eigentums grds zulässig sind,1878 sofern diese der sozialen Funktion des Eigentums Rechnung tragen.1879 In der Schräder-E1880 bringt der EuGH diesen Gesichtspunkt deutlich zum Ausdruck. Danach zählen sowohl das Eigentums1875 Vgl mwN Pernice/Mayer in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, nach Art 6 EUV, Rz 40 f. 1876 Grabenwarter, EMRK4, § 25 Rz 17. 1877 StRsp, EuGH Rs 5/88 – Hubert Wachauf/Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, Slg 1989, 2609. 1878 Enteignungen sind im Gemeinschaftsrecht nicht vorgesehen, s EuGH Rs C-309/96 – Daniele Annibaldi/Sindaco del Comune di Guidonia und Presidente Regione Lazio, Slg 1997, I-7493. 1879 Pernice/Mayer in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, nach Art 6 EUV, Rz 153. 1880 EuGH Rs 265/87 – Hermann Schräder HS Kraftfutter/Hauptzollamt Gronau, Slg 1989, 2237.
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Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht
recht als auch die freie Berufsausübung zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts. Diesen Grundrechten kommt jedoch keine uneingeschränkte Geltung zu, sie müssen vielmehr „im Hinblick auf ihre gesellschaftliche Funktion gesehen werden“.1881 Daher kann die Ausübung des Eigentumsrechts und die freie Berufsausübung etwa im Rahmen einer gemeinsamen Marktorganisation Beschränkungen unterworfen werden, „sofern diese Beschränkungen tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zielen der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet“.1882 Daraus ergibt sich folgendes Prüfungsschema im Rahmen der Beurteilung der Rechtfertigung von Eingriffen in die Eigentumsgarantie:1883 – Erfüllt die Beschränkung einen im Allgemeinwohl der Gemeinschaft gelegenen Zweck? – Ist die Maßnahme im Hinblick auf ihren Zweck nicht unverhältnismäßig? – Greift die Maßnahme in den Wesensgehalt des Grundrechts ein? Der Schutz des funktionsfähigen, freien und unverfälschten Wettbewerbs ergibt sich aus dem in Art 3 AEUV enthaltenen Tätigkeitsportfolio der Union. Art 3 Abs 1 lit g AEUV nennt ausdrücklich das „System, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt“, als Tätigkeitsfeld der Union. Der Schutz des unverfälschten Wettbewerbs korrespondiert zudem mit dem Programmsatz des Art 3 EUV, eine nachhaltige Entwicklung des Binnenmarkts zu fördern. Die grundlegenden Unionsziele spiegeln sich in den Wettbewerbsregeln der Art 101 ff AEUV wider und werden vom EuGH im Rahmen grundrechtlicher Abwägungen herangezogen. Der EuGH schließt etwa ein schutzwürdiges Grundrechtsinteresse des einzelnen Unternehmers aus, wenn durch einen Grundrechtseingriff „Wettbewerbsverfälschungen zum Schaden des öffentlichen Interesses, der einzelnen Unternehmer und der Verbraucher“1884 verhindert werden können. Der EuGH hat bspw in Bezug auf die Ermittlungsbefugnisse der EK im Fall von Wettbewerbsverletzungen ausdrücklich festgehalten, dass die Durchsetzung der Wettbewerbsregeln im öffentlichen Interesse liegt und Eingriffe in das Hausrecht (vgl Art 8 EMRK) rechtfertigt.1885 Hinsichtlich des Gemeinwohl1881 EuGH Rs 265/87 – Hermann Schräder HS Kraftfutter/Hauptzollamt Gronau, Slg 1989, 2237. 1882 EuGH Rs 265/87 – Hermann Schräder HS Kraftfutter/Hauptzollamt Gronau, Slg 1989, 2237. 1883 Vgl Pernice/Mayer in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, nach Art 6 EUV, Rz 153. 1884 Vgl zur Ermittlungskompetenz der EK, EuGH Rs 136/79 – National Panasonic/EK, Slg 1980, 2033. S auch EuGH Rs 46/87 u 227/88 – Hoechst/EK, Slg 1989, 2859. 1885 Vgl EuGH Rs 46/87 u 227/88 – Hoechst/EK, Slg 1989, 2859.
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ziels kann festgehalten werden, dass der EuGH den Schutz des unverfälschten Wettbewerbs als solchen anerkennt und zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen heranzieht. Der EuGH anerkennt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wie er auch in der Rsp des EGMR ersichtlich ist. Danach sind Beschränkungen nur rechtmäßig, „wenn sie zur Erreichung der zulässigerweise mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich sind“.1886 Stehen mehrere geeignete Maßnahmen zur Auswahl, ist die am wenigsten belastende zu wählen. Weiters müssen die auferlegten Belastungen in angemessenem Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen.1887 In diesem Zusammenhang wird die Sozialbindung des Eigentumsrechts einen wichtigen Maßstab im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung darstellen. Hier kann auf die Rsp des dBVerfG verwiesen werden: „Je mehr das Eigentumsobjekt in einem sozialen Bezug und einer sozialen Funktion steht, seine Nutzung und Verfügung also nicht lediglich innerhalb der Sphäre des Eigentümers bleiben, sondern Belange anderer Rechtsgenossen berühren, die auf die Nutzung des Eigentumsobjektes angewiesen sind, um so weiter geht die Befugnis des Gesetzgebers zur Inhaltsbestimmung und Schrankenbestimmung.“1888 Damit bestimmt sich die zulässige Eingriffsintensität nach dem Umfang des sozialen Bezugs. Die dritte Ebene bildet die Prüfung, ob durch den Eingriff der Wesensgehalt des Grundrechts verletzt wird. Bejahendenfalls liegt eine unzulässige Maßnahme vor. Der EuGH prüft dabei – vergleichbar dem EGMR – das Kriterium der verbleibenden Nutzungsmöglichkeiten; falls keine (sinnvolle) Nutzungsmöglichkeit erhalten bleibt, liegt ein unzulässiger (entzugsähnlicher) Grundrechtseingriff vor.1889 5. Folgerung für die Anwendung der EU-Wettbewerbsregeln
Immaterialgüterrechte unterliegen dem umfassenden, jedoch nicht schrankenlos zustehenden, Schutz der wirtschaftlichen Grundrechte, insb der Eigentumsgarantie. Wettbewerbsrechtliche Maßnahmen der Union, die den Inhaber eines Ausschließlichkeitsrechts in dessen Ausübung beschränken, müssen daher grundrechtlich gerechtfertigt sein. Die Rechtfertigung erfordert zunächst 1886 EuGH Rs 265/87 – Hermann Schräder HS Kraftfutter/Hauptzollamt Gronau, Slg 1989, 2237. 1887 EuGH Rs 265/87 – Hermann Schräder HS Kraftfutter/Hauptzollamt Gronau, Slg 1989, 2237. 1888 BVerfG 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78 – Verfassungsmäßigkeit des Mitbestimmungsgesetzes, BVerfGE 50, 290 = NJW 1979, 699. 1889 EuGH Rs C-177/90 – Ralf-Herbert Kühn/Landwirtschaftskammer Weser-Ems, Slg 1992, I-35. Vgl auch EGMR 28.342/1995 – Brumarescu/Rumänien, NL 1999, 185.
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Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht
ein schutzwürdiges Gemeinwohlziel. Im Fall wettbewerbsrechtlicher Eingriffe liegt die Zielsetzung im Schutz des unverfälschten Wettbewerbs. Auf Ebene der Verhältnismäßigkeit ist unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Grundsatzes der Sozialbindung des Eigentums abzuwägen, ob die ergriffene Maßnahme erforderlich und geeignet ist das angestrebte Ziel zu verwirklichen. Letztlich darf die Maßnahme nicht den Wesensgehalt des Grundrechts verletzen, andernfalls läge ein unzulässiger enteignungsähnlicher Eingriff vor. Im Zuge der Darstellung zur Unterscheidung von Bestand und Ausübung1890 und zum Konzept vom spezifischen Gegenstand1891 wurde dargestellt, dass es keinen ‚kartellrechtsfesten Kern‘ von Immaterialgüterrechten gibt. Dies gilt auch für den Bereich der Eigentumsgarantie, die keinen unantastbaren Kernbestand statuiert, sondern je nach Eingriffsintensität in der Anwendung strengere Maßstäbe an deren Rechtfertigung voraussetzt. Die isolierte Betrachtung von Wettbewerbsrecht und Immaterialgüterrecht darf somit nicht dazu verleiten, evidente grundrechtliche Aspekte a priori auszublenden. Vielmehr sind die Wettbewerbsregeln grundrechtskonform anzuwenden, was letztlich eine Abwägung von Allgemeininteresse und Individualinteresse nach Maßgabe des Prinzips der Sozialbindung des Eigentums erfordert. Im Bereich der Zwangslizenzen, die einen tiefen Eingriff in die Substanz des Geistigen Eigentums darstellen, ist daher ein entsprechend strenger Maßstab anzulegen. Dies spiegelt sich – wenn auch nicht ausdrücklich – in der Magill-E1892 wider. Danach werden Zwangslizenzen nur bei Vorliegen ‚außergewöhnlicher Umstände‘ im Einzelfall gewährt. VII. Fazit
Die Untersuchung des Verhältnisses zwischen Immaterialgüterrecht und dem System der Grundfreiheiten hat gezeigt, dass Art 36 AEUV nicht der Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln auf immaterialgüterrechtliche Sachverhalte entgegensteht. Zwar orientieren sich die Grundfreiheiten wie auch die Wettbewerbsregeln am selben Grundsatz, namentlich an der in Art 119 AEUV geforderten „offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“, unterscheiden sich aber auf Ebene der Anwendungsbereiche und der Rechtsdurchsetzung maßgeblich. Dies schließt freilich eine isolierte Betrachtung beider Bereiche ebenso aus wie die unbedachte Anwendung freiverkehrsrechtlicher Grundsätze im Bereich des Wettbewerbsrechts und umgekehrt. Dies betrifft insb die Unterscheidung von Bestand und Ausübung sowie das Konzept vom spezifischen Gegenstand. 1890 Teil 5: C.IV, 377. 1891 Teil 5: C.V, 382. 1892 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743.
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Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht
Die Unterscheidung von Bestand und Ausübung, die mit der Consten und Grundig-E1893 eingeführt wurde, ist in der Lit1894 Gegenstand heftiger Kritik und wird sowohl im Bereich der Grundfreiheiten und insb für das Wettbewerbsrecht überwiegend abgelehnt. Die Kritik bezieht sich regelmäßig darauf, dass die Unterscheidung von Bestand und Ausübung als dogmatische Grundlage zur Lösung des Konflikts von Immaterialgüterrecht und Grundfreiheiten bzw Wettbewerbsrecht versagt. Die Kritik an der Dichotomie von Existenz und Ausübung verkennt jedoch ihren kompetenzrechtlichen Ursprung in Art 345 AEUV und regelmäßig die Tatsache, dass sie seit der Deutsche Grammophon-E1895 nicht isolierter Teil der Fallprüfung ist, sondern stets im Zusammenhalt mit dem Konzept vom spezifischen Gegenstand verwendet wurde. Erst durch das Konzept vom spezifischen Gegenstand erfährt die Trennung von Bestand und Ausübung – zumindest im Bereich der Grundfreiheiten – eine inhaltliche Ausfüllung. Wenngleich die Trennung von Bestand und Ausübung seit der HAG-II-E1896 nicht mehr ausdrücklich genannt wird und somit in der Rechtsanwendung bedeutungslos wurde, wirkt sie dennoch als kompetenzrechtliche Facette des Konflikts von nationalen Schutzrechten und Warenverkehrsfreiheit bzw Wettbewerbsrecht fort. Anders als die Trennung von Bestand und Ausübung, hat das Konzept vom spezifischen Gegenstand in der Rsp des EuGH zentrale Bedeutung für die Auslegung des Art 36 AEUV erlangt. Gerät ein nationales Immaterialgüterrecht in Konflikt mit den Freiverkehrsregeln, dient der spezifische Gegenstand als gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab für das Erfordernis der Rechtfertigung nach Art 36 AEUV. Für die Beurteilung wettbewerbsrechtlicher Sachverhalte stellt das Konzept hingegen kein taugliches Instrument zur Falllösung dar. Der ursprüngliche, aus Art 36 AEUV abgeleitete Zweck des Konzepts ist es, bestimmte immaterialgüterrechtliche Kernbefugnisse der Anwendung der Freiverkehrsregeln zu entziehen. Dieses Konzept in den Bereich des Wettbewerbsrechts zu übertragen hätte zur Folge, dass bestimmte immaterialgüterrechtliche Kernbefugnisse per se von der Anwendung der Wettbewerbsregeln ausgenommen würden. Der EuGH hat daher das Konzept relativiert, um es auch im Bereich des Wettbewerbsrechts fruchtbar zu machen und stellt nicht nur auf den spezifischen Gegenstand des fraglichen Immaterialgüterrechts, sondern vor allem auf äußere Umstände – den rechtlichen und wirtschaftlichen Gesamtzusammenhang1897 – ab. Sohin kann auch die Ausübung von Befugnissen, die dem spezifischen Gegenstand zugerechnet werden, unter „außerge1893 EuGH vbRs 56 und 58/64 – Consten und Grundig/EK, Slg 1966, 322. 1894 S mwN Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 290 ff. 1895 EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487. 1896 EuGH Rs C-10/89 – SA CNL-SUCAL/HAG GF, Slg 1990, I.3711. 1897 Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 320.
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wöhnlichen Umständen“1898 den Wettbewerbsregeln des AEUV unterliegen. Durch diese Relativierung verliert das Konzept vom spezifischen Gegenstand jedoch seine Bedeutung, weil es gerade keine wettbewerbsrechtsfesten Kernbefugnisse gibt, für deren Ermittlung das Konzept heranzuziehen wäre. Freilich gelten diese Überlegungen nur in jenen Fällen, in denen das verfahrensgegenständliche, nationale Immaterialgüterrecht bereits unionsrechtskonform ausgestaltet ist. Andernfalls wäre – quasi als Vorfrage – zu klären, ob das nationale Schutzrecht ein ungerechtfertigtes Handelshindernis iSd Art 34 AEUV darstellt und auf dieser Ebene zu behandeln ist. Für den Bereich des Wettbewerbsrechts ist dieses Ergebnis freilich unbefriedigend, denn mit dem Verwerfen des Konzepts vom spezifischen Gegenstand ist nur eine negative Aussage getroffen und noch kein Lösungsweg für den Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht skizziert. Die Magill-E1899 lässt – trotz ihrer formelhaften Bezugnahme auf den spezifischen Gegenstand – einen probaten Lösungsweg erkennen: Verhaltensweisen von Unternehmen, die zu einer Handelsbeschränkung führen, sind nicht automatisch dem Anwendungsbereich der Art 101 und 102 AEUV entzogen, sondern sind – wie auch außerhalb des Immaterialgüterrechts – nach Maßgabe der zentralen Tatbestandsmerkmale, Wettbewerbsbeschränkung (Art 101 AEUV) und Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art 102 AEUV), zu beurteilen. Dabei sind spezifisch immaterialgüterrechtliche Aspekte im Rahmen der vorgenannten Tatbestandsmerkmale durch grundrechtskonforme Auslegung zu berücksichtigen.1900
D. Der Missbrauch von proprietären technischen Standards und Normen Der Missbrauch von proprietären technischen Standards (bzw Normen) findet seinen Ausgangspunkt in der Sonderstellung, die dem Berechtigten durch das jeweilige Immaterialgüterrecht in Form von Ausschließlichkeits- und Abwehrrechten eingeräumt wird. Häufig wird diese Sonderstellung als ‚Monopol‘ bezeichnet, und die Anwendbarkeit der kartellrechtlichen Bestimmungen über den Marktmachtmissbrauch scheint naheliegend. Die bisherige Darstellung hat jedoch gezeigt, dass Immaterialgüterrechte als solche gerade keine
1898 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 1899 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 1900 Vgl Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 333; Wirtz/ Holzhauser, WRP 2004, 683 (684).
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Monopolstellung im wettbewerbsrechtlichen Sinn vermitteln, sondern lediglich wettbewerbsneutrale Handlungsbefugnisse konstituieren.1901 Ob ein Immaterialgüterrecht zu einer Monopolstellung führt, hängt vielmehr davon ab, welche Bedeutung das Immaterialgut am Markt erlangt und ob es substituierbar ist. Sofern die Monopolstellung oder zumindest eine überragende Marktstellung und in Folge eine marktbeherrschende Stellung angenommen wird, bleibt im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Überlegungen zu prüfen, inwiefern diese Marktmacht zu Lasten eines unverfälschten Wettbewerbs missbraucht wird. Damit ist der Weg der weiteren Analyse skizziert, die, vom allgemeinen Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht ausgehend, spezifische Fragen der Standardisierung und Normung behandelt. I. Das Missbrauchsverbot nach Art 102 AEUV
Das Verbot des Missbrauchs der Marktmacht wird auf unionsrechtlicher Ebene mit Art 102 AEUV geregelt: Art. 102 AEUV. Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen: a) der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; b) der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher; c) der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; d) der an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Vor dem Hintergrund der in Art 3 Abs 3 EUV bzw Art 26 Abs 1 AEUV genannten Zielsetzung, einen Binnenmarkt zu verwirklichen und dessen Funktionieren nachhaltig zu gewährleisten, bildet Art 102 AEUV neben dem Kartellverbot des Art 101 AEUV einen Eckpfeiler des Wettbewerbsrechts. Ein funktionsfähiger Wettbewerb kann nicht nur durch Kartelle, sondern auch durch wirtschaftliche Machtstellungen gefährdet werden.1902 Bei systemati1901 Teil 5: D.II, 411. 1902 Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 16.
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scher Betrachtung des Missbrauchsverbots wird freilich deutlich, dass es – anders als das Kartellverbot – „kein Instrument zur Gewährleistung eines funktionsfähigen Wettbewerbs“ ist.1903 Dies ergibt sich daraus, dass das Missbrauchsverbot erst im Fall eines geschwächten Wettbewerbs eingreift und marktbeherrschende Unternehmen zu einem bestimmten Verhalten zwingt, ohne aber die geschwächte Wettbewerbssitaution zu verändern. Damit wird vor dem Hintergrund einer geschwächten Wettbewerbssituation der wirtschaftliche Handlungsspielraum des marktbeherrschenden Unternehmens zugunsten Dritter beschränkt und den Verhältnissen einer unverfälschten Wettbewerbssituation angepasst.1904 Schutzgegenstand des Art 102 AEUV ist primär der Wettbewerb als Institution. Daneben schützt das Missbrauchsverbot individuelle wie überindividuelle Interessen der Marktteilnehmer.1905 Art 102 AEUV verbietet Unternehmen, die eine marktbeherrschende Stellung am Binnenmarkt oder einem wesentlichen Teil davon einnehmen, das missbräuchliche Ausnützen ihrer Marktmacht, sofern dadurch der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird. Damit ist zunächst weder das Innehaben noch das Erlangen einer marktbeherrschenden Stellung problematisch. Erst der Missbrauch der Marktmacht erfüllt den Tatbestand. Dabei ist es unerheblich, ob zwischen marktbeherrschender Stellung und Missbrauch ein Kausalzusammenhang besteht. Es kommt somit nicht darauf an, dass die wirtschaftliche Dominanz als Instrument im Rahmen des missbräuchlichen Verhaltens eingesetzt wird.1906 Die Regelungen des österreichischen Kartellrechts (§ 4 ff KartG 2005) knüpfen an die europäische Regelung an, sodass die nachfolgenden Überlegungen zum europäischen Missbrauchsverbot sinngemäß für das österreichische Recht übernommen werden können. 1. Marktbeherrschende Stellung
Tatbestandsvoraussetzung des Art 102 AEUV ist das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung. Die Prüfung, ob ein Unternehmen auf einem Markt eine beherrschende Stellung einnimmt, setzt zunächst die Ermittlung des relevanten Marktes voraus. Erst nach Feststellung des relevanten Marktes kann
1903 Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 21. 1904 Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 21. 1905 Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 23 f; Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 7. 1906 Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 117; Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 25. S dazu insb EuGH Rs 6/72 – Continental Can Company ua/EK, Slg 1973, 215.
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beurteilt werden, ob ein Unternehmen diesen Markt beherrscht und damit in der Lage ist, den unverfälschten Wettbewerb zu gefährden.1907 a) Der relevante Markt
Der für die Beurteilung der Marktmacht relevante Markt ist in sachlicher, zeitlicher und räumlicher Sicht abzugrenzen.1908 Die Ermittlung des sachlich relevanten Marktes dient der „Individualisierung des Produkt- oder Dienstleistungssektors“,1909 in dem das betroffene Unternehmen vermeintlich eine beherrschende Stellung einnimmt. Dabei wird das sog ‚Bedarfsmarktkonzept‘ angewandt.1910 Sowohl EK als auch die Unionsgerichte gehen dabei vom Prinzip funktioneller Äquivalenz aus. Maßgebliches Kriterium ist die Substituierbarkeit eines Produkts aus der Sicht der Marktgegenseite. Der EK folgend umfasst der sachlich relevante Markt „sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die vom Verbraucher hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.“1911 Dabei genügt ein „hinreichende[r] Grad von Austauschbarkeit“1912 im Hinblick auf die Verwendung des Produkts. Für die Beurteilung maßgeblich sind insb technische Eigenschaften, Verwendungsmöglichkeit und Preis sowie die konkreten Wettbewerbsbedingungen.1913 Die Ermittlung des räumlich (geographisch) relevanten Marktes ist ist aus zweierlei Gründen geboten: Erstens ist der ermittelte, räumlich relevante, Markt in Relation mit den tatsächlichen territorialen Ausdehnungen der Wirtschaftsmacht zu setzen. Zweitens ist anhand dieses Kriteriums zu ermitteln, ob ein ‚wesentlicher Teil des Binnenmarkts‘ betroffen ist, was für die Anwendbarkeit des Art 102 AEUV ausschlaggebend ist.1914 Ist kein wesentlicher Teil des Binnenmarkts betroffen, kann auf das nationale Wettbewerbsrecht zurückgegriffen werden. Der räumlich relevante Markt umfasst „das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die 1907 Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 26 f. 1908 S insb EuGH Rs 27/76 – United Brands/EK, Slg 1978, 207; EuGH Rs 85/76 – Hoffmann-La Roche/EK, Slg 1979, 461. 1909 Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 29. 1910 Vgl dazu die Bekanntmachung der EK über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl 1997 C 372, 5. 1911 Bekanntmachung der EK über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl 1997 C 372/5. 1912 EuGH Rs 85/76 – Hoffmann-La Roche/EK, Slg 1979, 461. 1913 S dazu ausführlich Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 31 ff. 1914 Der EuGH ist hier durchaus großzügig und anerkennt, dass nicht allein die geographische Größe, sondern insb die wirtschaftliche Bedeutung einer Region ausschlagebend ist. S dazu Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 157 f.
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Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten, insbesondere aufgrund merklich unterschiedlicher Wettbewerbsbedingungen, die in diesen Gebieten herrschen, abgrenzt.“1915 Letztlich ist der Markt in zeitlicher Hinsicht abzugrenzen. Dieses, nicht unumstrittene, Kriterium dient dazu festzustellen, ob zwischen Marktbeherrschung und Missbrauchsverhalten eine zeitliche Kongruenz besteht.1916 Dieses Kriterium ist insb im Bereich technisch-gewerblicher Schutzrechte und des Urheberrechts bedeutsam, ist doch zu beurteilen, ob nach Auslaufen der Schutzfrist auch eine mögliche beherrschende Stellung endet.1917 b) Marktbeherrschung
Anders als § 4 KartG 2005 enthält Art 102 AEUV keine Definition der Marktbeherrschung und behält die Auslegung des Begriffs der Spruchpraxis von EK und vor Unionsgerichten vor. In der Spruchpraxis der Unionsorgane bezeichnet Marktbeherrschung die wirtschaftliche Marktposition eines Unternehmens, „die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und schließlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten. Das Vorliegen einer beherrschenden Stellung ergibt sich im Allgemeinen aus dem Zusammentreffen mehrerer Faktoren, die jeweils für sich genommen nicht ausschlaggebend sein müssen.“1918 Das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung ist rein objektiv und enthält kein Unwerturteil.1919 Unerheblich ist der Ursprung der Marktmacht. Diese kann durch Marktgeschehnisse ebenso wie durch staatliche Maßnahmen (bspw durch Beleihung, staatliche Monopolbildung etc) entstehen.1920 Unabhängigkeit im Markt bedeutet in diesem Zusammenhang, dass ein Unternehmen sein geschäftliches Verhalten einseitig bestimmen kann und nicht dem Einfluss anderer Marktteilnehmer ausgesetzt zu sein. Wettbewerbsverhinderungsmacht, als zweites Kennzeichen der Marktmacht, bezeichnet die
1915 Bekanntmachung der EK über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl 1997 C 372, 5. Vgl auch EuG Rs T-83/91 – Tetra Pak/EK, Slg 1994, II-755. 1916 Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 154 f; Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 47 ff. 1917 S insb Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 155. 1918 EuGH Rs 27/76 – United Brands/EK, Slg 1978, 207. 1919 Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 55. 1920 Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 87.
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Fähigkeit eines Unternehmens, aktuelle Mitbewerber auszuschalten und neue Mitbewerber vom Markt fernzuhalten.1921 2. Missbrauch der Marktmacht
Ebenso wie der Begriff der ‚beherrschenden Stellung‘ ist auch die ‚missbräuchliche Ausnützung‘ derselben nicht im AEUV definiert. Art 102 AEUV enthält lediglich einen demonstrativen Katalog von Missbrauchshandlungen, wie etwa den Konditionenmissbrauch. Die ‚missbräuchliche Ausnützung‘ ist ein objektiver Tatbestand, sodass die subjektive Vorwerfbarkeit der Missbrauchshandlungen eines Unternehmens sowie dessen Motive unbeachtlich sind. Zur Auslegung greift der EuGH auf „auf Geist, Aufbau und Wortlaut [von Art 102 AEUV] sowie auf System und Ziele des Vertrages“1922 zurück und subsumiert darunter Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, „die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen“.1923 Ein Unternehmen in beherrschender Stellung darf zwar seine wirtschaftlichen Interessen verfolgen, ist dabei aber gehalten, einen allenfalls vorhandenen Restwettbewerb nicht noch weiter zu schwächen und sich den Regeln des Leistungswettbewerbs zu unterwerfen. Die Verwendung leistungsfremder Mittel ist daher dem beherrschenden Unternehmen untersagt, weil solche die Marktstruktur gefährden können.1924 In der Rsp und Lit haben sich folgende Fallgruppen des Marktmachtmissbrauchs etabliert: der Behinderungsmissbrauch, der Ausbeutungsmissbrauch und der Marktstrukturmissbrauch.1925 Art 102 AEUV enthält keine Verbotsausnahme oder Rechtfertigungsgründe. Demgemäß hat im Rahmen der Subsumtion eine Interessenabwägung soweit Platz, als legitime Beweggründe oder Begleitumstände durchaus zu berücksichtigen sind.1926
1921 1922 1923 1924
Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 56. EuGH Rs 6/72 – Continental Can Company ua/EK, Slg 1973, 215. StRsp, s insb EuGH Rs 85/76 – Hoffmann-La Roche/EK, Slg 1979, 461. Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 163. S dazu bspw EuGH Rs 85/76 – Hoffmann-La Roche/EK, Slg 1979, 461. 1925 S zu den einzelnen Fallgruppen im Detail, Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 132 ff. 1926 Vgl Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 126 ff.
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Letztlich muss die Verletzung des Missbrauchsverbots eine gewisse Intensität (Spürbarkeit am Binnenmarkt) aufweisen und im Lichte der DassonvilleFormel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell, den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen (‚Zwischenstaatlichkeitsklausel‘).1927 II. Grundfragen des Immaterialgüterrechtsmissbrauchs im Rahmen von Art 102 AEUV
Vor dem Hintergrund der Ausführungen zum Verhältnis von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht zeigt sich, dass die Schaffung von Geistigen Eigentumsgütern durch Verrechtlichung des Immaterialguts zu keiner Ausnahme derselben vom Wettbewerb führt. Immaterialgüterrechte statuieren vielmehr Handlungsbefugnisse und unterliegen ihrerseits einem Wettbewerb. Die Ausschließlichkeit des Immaterialgüterrechts stellt daher kein Monopolrecht dar, sondern verweist die Mitbewerber lediglich vom imitierenden auf substitutiven Wettbewerb.1928 Dem Eigentümer einer körperlichen Speziessache, die weltweit einmalig, aber ihrer Gattung nach austauschbar ist (zB Gebrauchtwagen), begründet die bloße Ausschließlichkeit als solche weder ein Monopol noch eine überragende Marktstellung. Es ist daher zunächst der relevante Markt danach zu bestimmen, ob sich ein Immaterialgut durch andere Immaterialgüter aus Sicht der Marktgegenseite substituieren lässt. Daran anschließend ist die räumliche und zeitliche Marktabgrenzung vorzunehmen. Da, wie auch der EuGH mehrfach betont, nicht bereits aus der Natur eines Ausschließlichkeitsrechts eine Sonderstellung am Markt resultiert, sind jene Umstände zu ermitteln, die zu einer Marktbeherrschung führen. Ist auf Grundlage des Bedarfsmarktkonzepts der relevante Markt in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht bestimmt, ist zu prüfen, inwiefern sich der Schutzrechtsinhaber auf diesem Markt autonom – also ohne Rücksicht auf Mitbewerber – verhalten kann. Hier wird die Funktion des Ausschließlichkeitsrechts bedeutsam, weil die Mitbewerber dadurch auf einen reinen Substitutionswettbewerb verwiesen werden. Immaterialgüterrechtliche Schutzrechte schließen Imitationswettbewerb aus. Insofern ist zu prüfen, ob der Ausschluss von Imitationswettbewerb dazu führt, dass der Schutzrechtsinhaber bei der Ausübung seines Ausschließlichkeitsrechts durch das Wettbewerbsrecht beschränkt wird. Dieser Lösungsweg verdeutlicht zugleich, dass der Begriff ‚Immaterialgüterrechtsmissbrauch‘ insofern eine (uU irreführende) Vereinfachung dar1927 Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 258 ff (insb Rz 261); Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 292 ff. 1928 Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 42.
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stellt, als nicht übersehen werden darf, dass nicht das Immaterialgüterrecht als solches, sondern eine allenfalls darauf gestützte Marktmacht missbraucht wird.1929 Der Immaterialgüterrechtsmissbrauch ieS bleibt freilich den Vorschriften der Immaterialgüterrechtsgesetze und dem allgemeinem Zivilrecht vorbehalten.1930 1. Bestimmung des relevanten Marktes
Die Bestimmung des relevanten Marktes erfolgt auch im Bereich von Immaterialgüterrechten auf Grundlage der allgemeinen Prinzipien in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht.1931 Zu beachten ist eine allfällige vertikale Staffelung der Märkte in Technologie- und Produktmarkt. Ersterer bezeichnet den Markt für immaterialgüterrechtliche Befugnisse als solche (Lizenzen und Vollrechtsübertragungen) und zweiterer bezeichnet den Markt für Produkte oder Dienstleistungen, die dem Immaterialgüterrecht unterliegen. Das Vorliegen dieser Märkte kann für die wettbewerbsrechtliche Prüfung dann Bedeutung erlangen, wenn ein sog ‚Hebelmissbrauch‘ vermutet wird. Bei dieser Missbrauchsform wird eine beherrschende Marktposition auf einem Erstmarkt auf missbräuchliche Weise auf einen Zweitmarkt ausgedehnt. In der Magill-E1932 und auch in IMSHealth-E1933 hat der EuGH eine solche Unterscheidung im Rahmen der Bestimmung des relevanten Marktes zugrunde gelegt. Bemerkenswert ist dabei freilich die IMS-Health-E. Der EuGH hat in diesem Urteil erkannt, dass es nicht auf die tatsächliche Existenz eines, dem Produktmarkt vorgelagerten, Technologie- bzw Lizenzmarkts ankommt. Es genügt, dass ein solcher vorgelagerter Markt zumindest potenziell möglich ist – also zwei Produktionsstufen erkennbar sind. Dies gilt in jenen Fällen, wo ein Unternehmen die Vermarktung seines Immaterialgüterrechts am (potenziellen) Lizenzmarkt unterlässt und unmittelbar am Produktmarkt tätig wird. a) Der sachlich relevante Markt
Die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes erfolgt nach dem sog ‚Bedarfsmarktkonzept‘, wonach zu prüfen ist, ob aus Sicht der Marktgegenseite Austauschbarkeit vorliegt oder nicht. Neben objektiver Äquivalenz von Pro1929 Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 44. 1930 S dazu im Zusammenhang mit der technischen Standardisierung, Teil 4: D.IV, 309. 1931 S dazu die Bekanntmachung der EK über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl 1997 C 372/5. 1932 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 1933 EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038.
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dukten sind auch die subjektiven Präferenzen der Marktgegenseite ausschlaggebend. Im Bereich informationeller Güter ist die Frage der Austauschbarkeit grds nach denselben Kriterien (etwa der Kreuzpreiselastizität) wie bei physischen Gütern zu beurteilen. Austauschbarkeit im Bereich der Technologie liegt insb dann vor, wenn aus Sicht der Marktgegenseite eine andere Technologie funktional gleichwertig ist und den gewünschten Verwendungszweck in gleicher Weise erfüllt. Der Verwendungszweck orientiert sich an den wirtschaftlichtechnischen Bedürfnissen der Marktgegenseite, soweit diese von gewisser Dauer und Regelmäßigkeit sind.1934 Im Bereich von informationellen Gütern, die sich vor allem durch einen ideellen Mehrwert auszeichnen (zB Romane, Spielfilme etc) darf die Marktabgrenzung nicht in einer „exzessiven Engführung“1935 enden. In diesem Kontext erscheint vor allem das Kriterium der Kreuzpreiselastizität problematisch, weil es uU zu einer überschießend feinen Zergliederung des Marktes führt. Die Kreuzpreiselastizität erweist sich jedenfalls dann als untauglich, wenn für die Marktgegenseite der Preis gegenüber anderen uU ideellen Kriterien sehr stark in den Hintergrund tritt.1936 Bei informationellen Gütern mit starker ideeller Konnotation wird daher stärker auf aggregierte Präferenzen der Marktgegenseite als auf jene einzelner Mitglieder (oder kleinerer Gruppen) der Marktgegenseite abzustellen sein. In diesem Zusammenhang ist auf die Chocolat-E1937 des OGH hinzuweisen, die hinsichtlich der Marktabgrenzung bemerkenswert ist. Der OGH hat den Markt für Filmvorführrechte nicht generell derart fragmentiert, dass jeder Kinofilm für sich seinen einen Markt bildet, sondern stellt auf die zu erwartenden Absatzmöglichkeiten ab. Demnach gibt es einen Markt für alle erstmalig im Inland startenden Kinofilme, wobei innerhalb dieses Marktes nach einer ex ante vom Filmverleiher vorgenommenen Beurteilung des zu erwartenden Absatzes in drei Segmente unterschieden wird: Blockbuster, Durchschnittsfilme (Mittelsegment) und Kunst- bzw Nischenfilme.1938 UU könne aber auch ein einziger Film einen besonderen Markt bilden. Dies sei gegeben, wenn nach objektiver Einschätzung der Film seitens der Kinobetreiber nicht wirtschaftlich substituierbar ist. Die mangelnde Austauschbarkeit mag an den besonderen Umsatzerwartungen, eines besonderen Image oder einer eigenen Werbestrategie liegen. 1934 S mwN Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 33. 1935 Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 47. 1936 Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 35. 1937 OGH (KOG) 16 Ok 5/02 – Chocolat, wbl 2002, 530. S dazu auch Hartung, MR 2007, 265. Vgl zur dazu die Rsp des BGH Sportveranstaltungen: BGH KVR 4/86 – Gekoppelter Kartenverkauf, GRUR 1987, 928 (Mailänder). 1938 S Hartung, MR 2007, 265 (266).
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Ist aufgrund mangelnder technisch-wirtschaftlicher Alternativen der sachlich relevante Markt auf das immaterialgüterrechtlich geschützte Produkt begrenzt, führt die Ausschließlichkeit des Immaterialgüterrechts unmittelbar zur Marktbeherrschung. b) Der räumlich relevante Markt
Die Abgrenzung des Marktes in räumlicher Hinsicht erweist sich im Bereich des Immaterialgüterrechts als problematisch, könnte doch aus dem Territorialitätsgrundsatz geschlossen werden, dass der räumlich relevante Markt a priori auf jenes Land begrenzt wird, in welchem das Schutzrecht besteht. Dieser Ansatz verkennt jedoch die bereits mehrfach betonte Bedeutung von Immaterialgüterrechten im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung. Das Immaterialgut als solches wird – ungeachtet seines tatsächlichen Schutzes – als Wirtschaftsgut konstituiert, an dem spezifischen Interessen der Marktgegenseite bestehen.1939 Der Immaterialgüterrechtsschutz ist dabei lediglich ein Wettbewerbsmittel eines Unternehmens, um den Mitbewerber in einem bestimmten Territorium auf substituierenden Wettbewerb zu verweisen. Das schließt freilich die Bedeutung des Wirtschaftsguts auf Märkten, auf denen kein (rechtlicher) Schutz in Anspruch genommen wird bzw besteht, nicht per se aus. Hinzu kommt, dass das nationale Immaterialgüterrecht, vor allem im Bereich des Marken- und Geschmacksmusterrechts, aber auch im Patent- und Urheberrecht, auf europäischer Ebene stark harmonisiert ist und im Grunde keine nennenswerten Unterschiede bestehen. Insofern kann davon ausgegangen werden, dass im Hinblick auf die einzelnen Immaterialgüterrechtsordnungen der Mitgliedstaaten grds hinreichend homogene Wettbewerbsbedingungen1940 herrschen. Letztlich ist nicht ersichtlich, weshalb ein Unternehmer durch eine allzu enge räumliche Marktabgrenzung infolge des Territorialitätsgrundsatzes benachteiligt werden sollte. Wird etwa nur für Österreich ein Patent erworben, ist zwar in Österreich ein imitierender Wettbewerb ausgeschlossen, nicht aber im übrigen Unionsgebiet. Im Gegenteil, durch die patentrechtliche Offenlegung eröffnet der Unternehmer seine Erfindung der Allgemeinheit und damit auch Mitbewerbern, die sie infolge überall – nur nicht in Österreich – gewerblich nutzen können. Hier könnte eine allzu enge Marktabgrenzung, die sich auf Österreich infolge des Schutzbereichs des Patents beschränkt, zu einer Fehlbeurteilung der Marktbeherrschung führen.1941
1939 Vgl Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 48. 1940 S dazu EuGH Rs 27/76 – United Brands/EK, Slg 1978, 207. 1941 Vgl dazu Kübel, Zwangslizenzen, 193 (insb 194).
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Somit ist nicht das Territorialitätsprinzip ausschlaggebend, sondern die Absatzstruktur der betreffenden Produkte und – aus Sicht der Marktgegenseite – die Bezugsmöglichkeiten. Zu berücksichtigen sind die Bezugsgewohnheiten der Marktgegenseite, ihre nationalen bzw regionalen Präferenzen usw. Ausschlaggebend sind insb die Gewohnheiten und wirtschaftlichen Möglichkeiten der Marktgegenseite oder die sachlich erforderliche räumliche Nähe zwischen Kunden und Unternehmen. Auch staatliche Marktzugangsbeschränkungen durch Intervention können beachtlich sein.1942 Nach der Rsp des EuGH führen ‚faktische Monopole‘ auf einem Teilgebiet der Union zu einer Beschränkung des relevanten räumlichen Marktes auf eben dieses Gebiet.1943 Dies bedeutet mE nicht zwangsläufig, dass der Territorialitätsgrundsatz für die räumliche Marktabgrenzung zu instrumentalisieren ist, weil – wie bereits mehrfach betont wurde – nicht das Immaterialgüterrecht, sondern seine Bedeutung für den Markt eine mögliche Monopolstellung begründet. Das Immaterialgüterrecht ist stets Mittel, aber eben nicht Grund, einer marktbeherrschenden Stellung. c) Der zeitlich relevante Markt
Das Kriterium Zeit dient zunächst als ein Abgrenzungsmerkmal des Produktmarkts in sachlicher Hinsicht. Das betreffende Produkt muss geeignet sein, einen (zeitlich) gleichbleibenden Bedarf zu befriedigen.1944 Daneben ist der Faktor Zeit insofern bedeutsam, als eine zeitliche Kongruenz von Marktbeherrschung und Missbrauchsverhalten vorliegen muss.1945 Im Rahmen von immaterialgüterrechtlichen Sachverhalten erscheint es – analog zur räumlichen Marktabgrenzung – zunächst naheliegend auf das immaterialgüterrechtliche Prinzip der begrenzten Schutzdauer abzustellen und den Markt in zeitlicher Hinsicht nach der jeweiligen Schutzdauer abzugrenzen.1946 Der Rückgriff auf die Schutzdauer zur Bestimmung des Marktes in zeitlicher Hinsicht erweist sich jedoch als untauglich und kann – nach Ablauf – allenfalls den Wegfall einer beherrschenden Stellung indizieren. Da es nicht auf den Bestand des Immaterialgüterrechts, sondern auf die Marktbeherrschung ankommt, ist auch das Zeitkalkül am Bestehen einer überragenden Marktstel1942 S dazu Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 43 (insb 44). 1943 S insb EuGH Rs 7/82 – GVL/EK, Slg 1983, 483. 1944 Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 154. 1945 Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 155. 1946 Zum Prinzip der begrenzten Schutzdauer und seiner Ausnahme im Markenrecht, s Teil 5: A.I.5, 319.
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lung festzumachen. Der Ablauf der Schutzfrist beendet nicht notwendig eine marktbeherrschende Stellung, sondern lässt lediglich ein Instrument zu dessen Sicherung entfallen.1947 Die Schutzdauer des betreffenden Immaterialgüterrechts kann somit kein taugliches Hilfsmittel zur Abgrenzung des zeitlich relevanten Marktes sein.1948 Es gelten vielmehr die allgemeinen Grundsätze, sodass es allein auf die zeitliche Kongruenz von Marktmacht und Missbrauch ankommt. 2. Marktbeherrschung
Auf Grundlage der Bestimmung des relevanten Marktes ist nun zu prüfen, ob das Unternehmen eine Marktstellung einnimmt, welche ein weitgehend autonomes Verhalten gegenüber Mitbewerbern, Abnehmern und Verbrauchern gestattet.1949 Ohne Zweifel hat die Bestimmung des relevanten Marktes erheblichen Einfluss darauf, ob eine Marktstellung als beherrschend zu qualifizieren ist. Je enger der Markt gefasst ist, umso eher wird sich eine überragende Marktstellung einstellen.1950 Aus dem Bestand des Schutzrechts darf nicht axiomatisch geschlossen werden, dass damit auch eine marktbeherrschende Stellung vorliegt.1951 Allerdings können Schutzrechte in verschiedener Form zur Schaffung bzw Sicherung einer beherrschenden Stellung beitragen und insofern für die Beurteilung der Marktbeherrschung bedeutsam werden. Das Schutzrecht bleibt dabei aber stets Werkzeug eines Unternehmens, ist niemals Ursache einer Marktbeherrschung. Ursache der Marktbeherrschung bleibt allein das Verhalten des Unternehmens und dessen tatsächlicher Umgang mit dem betreffenden Schutzrecht. Wettbewerbsrechtliche Probleme werden idR auf Märkten auftreten, die durch eine hohe Schutzrechtsdichte gekennzeichnet und durch aufeinander aufbauende Technologien charakterisiert sind. Auf derartigen Produkten treten regelmäßig Netzwerkeffekte auf, zumal neue und kompatible Produkte auf idR geschützten Technologien aufbauen. Je stärker diese Netzwerkeffekte 1947 Vgl dazu die KOM-E 89/113/EWG – Decca Navigator System, ABl 1989 L 43/27: In diesem Fall waren bereits die Schutzrechte an einem elektronischen Navigationssystem abgelaufen, die marktberherrschende Stellung dauerte aber an, weil der Aufbau alternativer Navigationsnetze mit hohen Kosten und umfangreichen behördlichen Genehmigungsverfahren verbunden war. S dazu Teil 5: D.III.3.b), 466. 1948 Vgl Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 44. 1949 EuGH Rs 27/76 – United Brands/EK, Slg 1978, 207: 1950 S zum Einfluss der Marktabgrenzung, insb EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 70; EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487. 1951 Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 42.
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ausgeprägt sind, umso stärker wird die Marktmacht des Schutzrechtsinhabers ausfallen, die sich bis hin zum Monopol entwickeln kann.1952 Am (uU bloß potenziellen) Technologiemarkt – und mE nur auf diesem – können Schutzrechte nicht nur Mittel sondern (ausnahmsweise) auch Ursache einer marktbeherrschenden Stellung sein. Folgt aus der Abgrenzung des relevanten Marktes, dass dieser auf den Schutzgegenstand beschränkt ist und damit jede Substitutionsmöglichkeit fehlt, geht die Marktausschlusswirkung allein vom Schutzrecht aus.1953 Eine solche Situation kann eintreten, wenn etwa staatliche Vorschriften oder technische Normen bestimmte Anforderungen an ein Produkt stellen, die nur durch das schutzrechtsgegenständliche Erzeugnis erfüllt werden. Dasselbe gilt im Bereich geschmacksmusterrechtlich geschützter Must-match-Ersatzteile, denn auch hier verhindert bereits das Schutzrecht als solches einen Substitutionswettbewerb.1954 3. Missbräuchliche Schutzrechtsausübung
Die Einsatzformen von Immaterialgüterrechten im Rahmen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung sind vielfältig. Typisch sind insb der Konditionenmissbrauch, der sich im Abverlangen unangemessener oder diskriminierender Bedingungen oder Preise zeigt,1955 die Geschäftsverweigerung1956 oder die Verhinderung von weiteren Produktvarianten desselben Schutzgegenstands sowie alternativer Lösungen (insb durch Sperrpatente).1957 Vor dem Hintergrund der Vielfalt von Missbrauchsmöglichkeiten, die sich im Grunde zwanglos in die vom EuGH entwickelten Missbrauchstypen einordnen lassen, soll im Folgenden nur ein kurzer, kritischer Überblick über einzelne exemplarische Tatbestände gegeben werden. a) Behinderungsmissbrauch aa) Allgemeines
Zu dieser Fallgruppe zählen sämtliche Maßnahmen eines Unternehmens, die mit einem fairen Leistungswettbewerb unvereinbar sind und sich unmittelbar 1952 S Weck, NJOZ 2009, 1177. 1953 Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 49; Käller, Verweigerung, 56. 1954 Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 49; Käller, Verweigerung, 56. 1955 S dazu Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 158 f. 1956 S zur Lizenzverweigerung, Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 237. 1957 Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 49; Käller, Verweigerung, 49.
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gegen aktuelle oder potenzielle Mitbewerber richten mit dem Zweck, deren Handlungsmöglichkeiten am beherrschten Markt oder in benachbarten Märkten zu beschränken.1958 Zu dieser Fallgruppe zählt insb die technische Behinderung. Das missbräuchliche Verhalten besteht dabei im Vorenthalten technischer Informationen bzw Spezifikationen, die etwa für die Herstellung kompatibler Produkte unerlässlich sind, gegenüber (potenziellen) Mitbewerbern.1959 Neben der technischen Behinderung können Mitbewerber auch durch Immaterialgüterrechte am Marktzutritt in missbräuchlicher Weise gehindert werden. Zum Behinderungsmissbrauch im Zusammenhang mit Immaterialgüterrechten zählen zunächst Verhaltensweisen, die nicht schutzrechtsbedingt sind, sondern „an die Marktmacht vermittelnde Anziehungskraft des Schutzgegenstands“1960 anknüpfen. Zu solchen Verhaltensweisen zählen bspw die Secondbest-Lizenzierung sowie die Lizenzvergabe zu unangemessenen Preisen oder Konditionen (an Mitbewerber1961).1962 Kennzeichnend ist dabei idR, dass das beherrschende Unternehmen versucht, unter Zuhilfenahme des Schutzrechts seine Marktposition zu sichern oder auszudehnen. ab) Zum Missbrauch durch originären Schutzrechtserwerb
Der originäre Erwerb technisch-gewerblicher Schutzrechte – mit Ausnahme des Urheberrechts – kann unter bestimmten Voraussetzungen missbräuchlich sein. Ein Behinderungsmissbrauch liegt dabei dann vor, wenn das Ausschließlichkeitsrecht dazu eingesetzt wird, Substitutionskonkurrenz vom Markt zu verdrängen oder den Marktzugang zu blockieren. Dabei dient das Schutzrecht nicht (nur) der Sicherung eigener Leistung, sondern der Unterdrückung fremder Leistungen.1963 Typische Fälle dieses Missbrauchstypus sind die Erschleichung von Schutzrechten,1964 die ungerechtfertige Blockierung des Schutzrechtserwerbs Dritter oder auch die Bildung von Sperrpatenten.1965 1958 S mwN Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 186. 1959 S dazu im Detail Teil 5: D.II.5, 443. 1960 Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 53. 1961 Vgl dazu Teil 5: D.III.4.a), 471. 1962 S mwN Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/ II4, GRUR B., Rz 53. 1963 Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 53. 1964 EuG Rs T-321/05 – AstraZeneca/EK (‚Losec‘), noch nicht in der amtlichen Slg veröffentlicht, BeckRS2010, 90861. S dazu auch Hirsbrunner, EWS 2005, 488. 1965 Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 53.
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ac) Zum Missbrauch des Urheberrechts im Besonderen
Das Urheberrecht mit seiner starken persönlichkeitsrechtlichen Ausprägung – vor allem in jenen Mitgliedstaaten,1966 die der monistischen Theorie1967 folgen – wirft in diesem Zusammenhang die Frage auf, inwiefern Diskriminierungen von Marktteilnehmern oder das Verlangen unangemessener Preise oder Konditionen im Rahmen der Werkverwertung als Ausfluss des Urheberpersönlichkeitsrechts der wettbewerbsrechtlichen Kontrolle entzogen sein können. Nicht immer können Entscheidungen des Schöpfers eines Werkes im Hinblick auf die Werkverwertung sachlich gerechtfertigt werden, was gerade im Bereich der Kulturgüter deutlich wird. Bspw wird selbst ein Bestseller-Autor bei der Wahl des Verlags nicht notwendig eine sachliche Entscheidung treffen, sondern eine Vielzahl auch unsachlicher Kriterien heranziehen; er uU nicht den besten, sondern den für ihn richtigen Verlag wählen. Das mag nach außen hin willkürlich wirken, wird aber idR auf ideellen und individuellen Motiven des Autors beruhen (zB Image des Verlags etc).1968 Anders als im Bereich der technisch-gewerblichen Schutzrechte ist das ideelle Band zwischen Schöpfer und Werk im Urheberrecht stärker geschützt und deutlicher ausgeprägt. Dies wird auch bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung entsprechend zu berücksichtigen sein, bildet doch das Urheberpersönlichkeitsrecht im Zusammenhalt mit den Verwertungsrechten den Kern des Schutzrechts. Dem Urheber muss Raum bleiben, auch bei Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung seine Urheberpersönlichkeit frei zu entfalten, ohne jede Entscheidung nach ökonomischen Gesichtspunkten rechtfertigen zu müssen. In der europäischen Rsp aber auch im Schrifttum wird diesem Aspekt kein besonderes Augenmerk geschenkt. Was insofern nicht verwundert, als die wenigen wettbewerbsrechtlichen Judikate im Zusammenhang mit dem Urheberrecht jeweils Sachverhalte betroffen haben, in denen persönlichkeitsrechtliche Aspekte so stark hinter den wirtschaftlichen Interessen der Rechteinhaber zurückblieben, dass Erstere nicht releviert wurden. Versteht man die Wettbewerbsregeln des AEUV als Schutzsystem eines unverfälschten, fairen Wettbewerbs und zugleich als Instrument zur Sicherung der grundrechtlich verbürgten unternehmerischen Freiheit gemäß Art 16 EGRC,1969 bleibt nunmehr zu fragen, ob das Urheberpersönlichkeitsrecht dahinter zurückbleibt oder als Persönlichkeitsrecht vorgeht.
1966 Der Schutz der Urheberpersönlichkeit ist vor dem Hintergrund des Art 6bis RBÜ 1967/1971 in Europa gut, aber unterschiedlich ausgebildet, s dazu Walter, Urheberrecht I, Rz 886 ff. 1967 S Appl in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 136. 1968 Vgl dazu Rauda, GRUR 2007, 1022 (1024). 1969 S zu den grundrechtlichen Fragen, Teil 5: C.VI, 393.
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Bereits der allgemeine zivilrechtliche Grundsatz, wonach die Ausübung von (uU gesetzlich eingeräumten) Rechten nicht rechtswidrig sein kann,1970 macht deutlich, dass weitere Umstände hinzutreten müssen, welche die Rechtsausübung im Einzelfall missbräuchlich erscheinen lassen. Festzuhalten ist daher zunächst, dass das Urheberpersönlichkeitsrecht keinesfalls hinter den Wettbewerbsregeln zurückbleibt. Auch dem marktbeherrschenden Urheber muss das Recht zugebilligt werden, nach außen hin unsachliche Entscheidungen als Ausfluss seiner Urheberpersönlichkeit zu treffen. Das Maß an Willkür wird im Urheberrecht vor dem Hintergrund des Urheberpersönlichkeitsrechts deutlich höher sein, als es im Bereich der technisch-gewerblichen Schutzrechte bereits anerkannt ist.1971 Dieser Unterschied ist insb mit der starken persönlichkeitsrechtlichen Dimension des Urheberrechts zu rechtfertigen, die den technischgewerblichen Schutzrechten fehlt. Das ideelle Band zwischen Urheber und seinem Werk wird im Bereich von Kulturgütern freilich stärker ausgeprägt sein als im Bereich industrieller Schöpfungen (zB Mainstream-Kino, Software usw). Ergibt sich aus der industriellen Natur einer Schöpfung, dass die wirtschaftliche Verwertung eindeutig persönlichkeitsrechtliche Aspekte verdrängt, können letztere nicht (mehr) einen Missbrauch ausschließen. Das Urheberpersönlichkeitsrecht darf in diesen Fällen nicht als ‚Feigenblatt‘ herangezogen werden, um missbräuchliches Verhalten zu rechtfertigen. Das Urheberpersönlichkeitsrecht hat den Zweck, ideelle Interessen des Urhebers, wie sie sich aus dem Band zwischen Urheber und Schöpfer ergeben, zu sichern und deckt demgemäß nicht jedes willkürliche Verhalten. Verhaltensweisen, die nicht vom Zweck des Urheberpersönlichkeitsrechts erfasst sind und, objektiv betrachtet, in keinem Zusammenhang mit der Beziehung des Urhebers zu seinem Werk stehen, können daher als missbräuchlich qualifiziert werden. Zwar kommt es im Wettbewerbsrecht nicht auf die Intention des Handelnden an, wohl aber kann dessen Motivation – insb wenn sie auf die Schädigung von Marktteilnehmern abzielt – einen Missbrauch zumindest indizieren. Daraus ergibt sich für das Urheberrecht, dass durch die starke persönlichkeitsrechtliche Ausgestaltung eben diese auch in die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Maßnahmen des Urhebers einfließen muss. Das Urheberrecht im Rahmen wettbewerbsrechtlicher Fallprüfung auf die wirtschaftlichen Aspekte in Form der Verwertungsrechte zu reduzieren, ist grds abzulehnen. Bei der Beurteilung im Einzelfall wird allerdings die Natur des Schutzrechtsgegenstands insofern ausschlaggebend sein, als sie den wettbewerbsrechtlichen Freiraum für die Entfaltung der Urheberpersönlichkeit bestimmt. Im Fall industrieller Immaterialgüter wird demgemäß der persönlichkeitsrechtliche An1970 Vgl dazu die Ausführungen zum Rechtsmissbrauch, Teil 4: D.IV, 309. 1971 Vgl EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039.
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spruch gegenüber dem Verwertungsinteresse so stark verblassen, dass er missbräuchliche Maßnahmen nicht (mehr) auszuschließen vermag. b) Ausbeutungsmissbrauch
Für die Fallgruppe des Ausbeutungsmissbrauchs ist charakteristisch, dass das marktbeherrschende Unternehmen unter Beeinträchtigung der Interessen der Marktgegenseite ökonomische Vorteile lukriert. Dabei muss es sich um solche Vorteile handeln, die das Unternehmen „bei einem normalen und hinreichend wirksamen Wettbewerb nicht erhalten hätte“.1972 Zu dieser Fallgruppe zählen der Preis- und Konditionenmissbrauch (gegenüber Lieferanten oder Abnehmern) sowie der Missbrauch durch Leistungsbeschränkung (insb in Form der Lizenzverweigerung gegenüber Nicht-Mitbewerbern). Kriterium der Beurteilung des Preismissbrauchs ist das Verhältnis von wirtschaftlichem Wert und durchgesetztem Preis. Ein Preis ist missbräuchlich, wenn dieser „in keinem angemessenen Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung steht“.1973 Dabei werden zwei unterschiedliche Methoden, entweder das Konzept der statischen Gewinnspannenabgrenzung1974 oder die Vergleichsmarktbetrachtung,1975 von EK und den Unionsgerichten herangezogen. Bei der Abwägung im Einzelfall ist, gleichgültig welche Methode angewandt wird, ein Missbrauch nur dann zu bejahen, wenn der Preis „eindeutig überhöht“1976 bzw „stark überhöht“1977 bzw unangemessen1978 ist. Gleiches gilt für den Konditionenmissbrauch, wonach offensichtlich unbillige Vertragsbindungen jedenfalls unangemessen und infolge missbräuchlich sind. Dabei sind die Interessen der Geschäftspartner gegeneinander abzuwägen, wobei der Vertragspartner eines beherrschenden Unternehmens in besonderer Weise vor dem Einsatz leistungsfremder Mittel zu schützen ist.1979 Bestehen sachlich nicht gerechtfertigte Preisunterschiede in einzelnen nationalen Absatzgebieten, indiziert dies nach Auffassung des EuGH einen Preismissbrauch.1980 Demgegenüber soll ein Preisunterschied zwischen nicht 1972 EuGH Rs 27/76 – United Brands/EK, Slg 1978, 207. 1973 S insb EuGH Rs 26/75 – General Motors/EK, Slg 1975, 1367. 1974 S dazu Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 146. 1975 S dazu Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 147. 1976 KOM-E 84/379/EWG – BL, ABl 1984 L 207, 11. 1977 EuGH Rs 26/75 – General Motors/EK, Slg 1975, 1367. 1978 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211; EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039. 1979 S mwN Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 149. 1980 EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 70; EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487.
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geschützten Erzeugnissen und solchen, die patentrechtlichen Schutz genießen, nicht notwendig missbräuchlich sein.1981 In der CICRA/Renault-E1982 präzisiert der EuGH, dass ein Unternehmen berechtigterweise einen Ausgleich für die Kosten beanspruchen kann, die aus Anlass der Entwicklung der geschützten Ware (hier: Geschmacksmuster) entstanden sind. Ein höherer Preis als der Wettbewerbspreis kann daher als Schutzrechtslohn gerechtfertigt sein. Auch der Abbruch oder die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen mit Handelspartnern, die weder aktuell noch potenziell im Wettbewerb mit dem Unternehmen stehen, kann unter die Fallgruppe der Ausbeutung subsumiert werden.1983 Der EuGH anerkennt, dass die Lizenzverweigerung selbst durch ein beherrschendes Unternehmen prinzipiell kein Missbrauch iSd Art 102 AEUV ist.1984 Die Möglichkeit privatautonom Lizenzen (bzw Nutzungsrechte) zu gewähren oder auch zu verweigern bildet geradezu die Substanz des betreffenden Immaterialgüterrechts. Die Ausübung eines solchen Rechts kann nicht per se rechtswidrig sein. Es müssen vielmehr Umstände hinzukommen, welche die Rechtsausübung im konkreten Einzelfall wettbewerbswidrig erscheinen lassen. Dies wird regelmäßig dann angenommen, wenn die Lizenz grundlos oder willkürlich verweigert wird und über das erforderliche Maß zum Schutz der Substanz des jeweiligen Schutzrechts hinausgeht.1985 Missbräuchlich ist bspw die Weigerung des Schutzrechtsinhabers, freie KFZ-Werkstätten mit geschmacksmusterrechtlich geschützten Fahrzeugersatzteilen zu beliefern1986 oder solche Ersatzteile trotz einer vermeintlich hohen Nachfrage nicht mehr herzustellen.1987 c) Marktstrukturmissbrauch
Art 102 AEUV erfasst auch direkte Veränderungen der Marktstruktur, wie sie insb durch Unternehmenszusammenschlüsse unter Beteiligung marktbeherrschender Unternehmen eintreten können. In der Continental Can-E1988 hat der EuGH erkannt, dass ein missbräuchliches Verhalten insb dann vorliegt, „wenn ein Unternehmen in beherrschender Stellung diese dergestalt verstärkt, 1981 EuGH Rs 24/67 – Parke, Davis and Co/Probel ua, Slg 1968, 86; EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211. 1982 EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039. 1983 Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 152. Vgl dazu auch Teil 5: D.II.3.a), 417. 1984 S insb EuGH Rs 15/74 – Centrafarm/Sterling Drug Inc, Slg 1974, 1147; EuGH Rs 53/ 87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039; EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211; EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 1985 Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 157 1986 EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039. 1987 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211. 1988 EuGH Rs 6/72 – Continental Can Company ua/EK, Slg 1973, 215.
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daß der erreichte Beherrschungsgrad den Wettbewerb wesentlich behindert, daß also nur noch Unternehmen auf dem Markt bleiben, die in ihrem Marktverhalten von dem beherrschenden Unternehmen abhängen“. Die Continental Can-Rsp erfasst alle Konzentrationsvorgänge iwS.1989 Als Strukturmissbrauch können daher auch solche Verhaltensweisen gelten, welche die bestehende Marktmacht verstärken bzw einen technologischen Restwettbewerb durch Ankauf von Konkurrenztechnologie, oder ausschließlichen Lizenzen daran, einschränken oder gar ausschalten.1990 Dies gilt jedoch nur für aktuell konkurrierende Technologien und nicht notwendig für bloß potenziell konkurrierende Zukunftstechnologien.1991 Ein Marktstrukturmissbrauch kann auch in Fällen naheliegen, in denen die Marktmacht (ausnahmsweise) unmittelbar auf einem Schutzrecht gründet, bspw auf Zubehör- oder Ersatzteilmärkten.1992 In diesen Fällen führen die besonderen Begleitumstände dazu, dass ein Wettbewerb tatsächlich nur um den konkreten Schutzgegenstand bestehen kann und es damit an den Voraussetzungen für einen Wettbewerb um und mit Schutzrechten fehlt. Diese Situation wird regelmäßig durch einen technologischen oder wirtschaftlichen Lock-in verstärkt, sodass ein Substitutionswettbewerb uU langfristig eingeschränkt oder ausgeschaltet ist. 4. Entwicklung der Rechtsprechung zum Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung mit Immaterialgüterrechten
Auf Grundlage der einleitenden Darstellungen zum Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung mittels Immaterialgüterrechte folgt in diesem Abschnitt eine chronologische Übersicht über die Entwicklung der Rechtsprechung zum Spannungsverhältnis zwischen Immaterialgüterrecht und dem Missbrauchstatbestand (Art 102 AEUV). Dabei werden die grundlegenden Aussagen der Entscheidung sowie die ihnen zugrundeliegenden Sachverhalte dargestellt. Die kritische Analyse der Rsp der Unionsgerichte bildet zugleich den Ausgangspunkt für die nachfolgenden Ausführungen zum Missbrauch durch Lizenzverweigerung.
1989 Jung in Grabitz/Hilf (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 82 EGV, Rz 233. 1990 Ullrich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 52. S dazu als instruktives Beispiel, EuG Rs T-51/89 – Tetra Pak/EK, Slg 1990, II-309. 1991 Ullrich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 52. 1992 Ullrich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 52. Vgl dazu aber EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211, worin die Annahme eines Marktstrukturmissbrauchs auf Ersatzteilmärkten abgelehnt wurde.
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a) Die Entwicklung bis zur Magill-E aa) EuGH: Parke, Davis/Probel-E
Der EuGH hatte sich erstmals im Rahmen der Parke, Davis/Probel-E1993 mit der Frage der missbräuchlichen Ausübung von nationalen Immaterialgüterrechten zu befassen. Im ggst Vorabentscheidungsverfahren hatte der EuGH zu untersuchen, ob ein Patentinhaber mithilfe des Patentrechts den Import des patentgeschützten Erzeugnisses (Arzneimittel) untersagen darf, wenn es in einem anderen Mitgliedstaat, in dem kein Schutzrecht besteht, hergestellt wurde. Darüber hinaus war zu untersuchen, inwiefern die Preisgestaltung, in concreto das Verlangen höherer Preise für das geschützte Produkt als für das ungeschützte Produkt, beachtlich sei. Neben den bereits dargestellten prinzipiellen Aussagen zum Verhältnis von nationalen Schutzrechten und europäischem Wettbewerbsrecht1994 hat der EuGH im konkreten Fall einen Missbrauch verneint. Der EuGH begründet sein Ergebnis zunächst mit einer Analogie zur Warenverkehrsfreiheit und hebt den Ausnahmetatbestand hervor. In den freien Warenverkehr darf aus Gründen des Schutzes des gewerblichen Eigentums eingegriffen werden, wenn dies „weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen Mitgliedstaaten“ darstellt. Daher könne „aus ähnlichen Gründen [. . .] die Ausübung der Rechte aus einem nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates erteilten Patent für sich allein keinen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrages“1995 darstellen. Nach Auffassung des EuGH solle anderes nur dann gelten, „wenn die Verwertung des Patents zu einer mißbräuchlichen Ausnutzung dieses Schutzes ausartet“.1996 Im Hinblick auf die Preisgestaltung erkannte der EuGH, dass der Verkaufpreis zwar ein Indiz für einen Missbrauch darstellen könne, aber ein höherer Preis für patentierte Erzeugnisse gegenüber patentfreien Erzeugnissen nicht notwendigerweise einen Missbrauch darstellt. Die vage Kernaussage der Parke, Davis/Probel-E liegt zunächst darin, dass nur die Ausübung, nicht aber der Bestand eines Immaterialgüterrechts missbräuchlich iSd Art 102 AEUV sein kann. Nach Ansicht des EuGH muss die Ausübung des Schutzrechts über dessen „normales“ Maß hinausgehen, um sie als missbräuchlich qualifizieren zu können. Ein solcher Exzess (der EuGH spricht von „ausarten“) sei im Fall der Abwehr von Importen in Verbindung mit dem Verlangen eines höheren Preises für das patentierte Erzeugnis gegenüber patentfreien Erzeugnissen nicht zwangsläufig zu erblicken. Mangels näherer Begründung bleibt nach der Parke, Davis/Probel-E im Grunde unklar, 1993 1994 1995 1996
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EuGH Rs 24/67 – Parke, Davis and Co/Probel ua, Slg 1968, 86. Teil 5: C, 361 ff. EuGH Rs 24/67 – Parke, Davis and Co/Probel ua, Slg 1968, 86. EuGH Rs 24/67 – Parke, Davis and Co/Probel ua, Slg 1968, 86.
Der Missbrauch von proprietären technischen Standards und Normen
wann die Benutzung eines Immaterialgüterrechts die normale Verwertung verlässt und „ausartet“. ab) EuGH: Sirena/Eda-E
Die nachfolgende Sirena/Eda-E1997 behandelt die Abwehr von Importen von warenzeichenrechtlich geschützten Erzeugnissen. In diesem Vorabentscheidungsverfahren hatte der EuGH zu prüfen, ob es gegen Art 102 AEUV verstoße, wenn ein Unternehmen (und zugleich Warenzeicheninhaber) die Einfuhr von in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig gekennzeichneten Produkten kraft seines Warenzeichenrechts untersagt. Der EuGH erkennt zunächst, dass Art 101 ff AEUV nichts über das Verhältnis von Wettbewerbsrecht und nationalen Schutzrechten aussagen. Mangels Harmonisierung auf dem Gebiet des Immaterialgüterrechts auf EUEbene „können sich aus der Beschränkung dieser Rechte auf das jeweilige Staatsgebiet Hindernisse für den freien Verkehr mit Markenartikeln und für das Wettbewerbssystem der Gemeinschaft ergeben.“1998 Daran anschließend wiederholt der EuGH aus der Parke, Davis/Probel-E, dass Einschränkungen der Warenverkehrsfreiheit aus Gründen des Schutzes des kommerziellen Eigentums soweit zulässig sind, als keine willkürliche Diskriminierung vorliegt oder eine Beschränkung des Handels zwischen Mitgliedstaaten verschleiert wird. Nach Ansicht des EuGH könne dieser, der Warenverkehrsfreiheit entnommene, Grundsatz „im Wettbewerbsrecht in dem Sinne Anwendung finden [. . .], daß die von der Gesetzgebung eines Mitgliedstaates anerkannten gewerblichen Schutzrechte zwar durch die Artikel 85 und 86 des Vertrages [nunmehr: Art 101 ff AEUV] in ihrem Bestand nicht berührt werden, daß aber ihre Ausübung unter die in diesen Vorschriften ausgesprochenen Verbote fallen kann.“1999 Hervorzuheben sind weiters die Erwägungen zur Frage, ob ein Warenzeicheninhaber per se als marktbeherrschend anzusehen sei. Der EuGH macht deutlich, eine marktbeherrschende Stellung wird nicht bereits dadurch eingenommen, dass ein Unternehmen Dritten untersagen kann, im territorialen Schutzbereich des Kennzeichenrechts Erzeugnisse mit gleichem Warenzeichen zu vertreiben. Es ist vielmehr „das etwaige Vorhandensein und die Stellung von Herstellern oder Verteilern zu berücksichtigen, die gleichartige oder substituierbare Waren vertreiben.“ Zum Missbrauch hat der EuGH letztlich ausgeführt, dass „der höhere Preis des Erzeugnisses für sich allein nicht notwendig einen solchen Mißbrauch [darstellt], doch kann er ein entscheidendes Indiz sein, wenn er besonders hoch und sachlich nicht gerechtfertigt ist.“2000 1997 1998 1999 2000
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EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 70. EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 70. EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 70. EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 70
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Die Sirena/Eda-E bestätigt die Parke, Davis/Probel-E, ohne diese aber weitergehend zu konkretisieren, was die Frage des Missbrauchs der Marktbeherrschung anlangt. Der EuGH unterscheidet in diesem Urteil wieder zwischen Bestand und Ausübung, wobei nur letzterer – unter sinngemäßer Bezugnahme auf die Freiverkehrsregeln – dem Wettbewerbsrecht unterliegen soll. Der EuGH kommt im konkreten Fall zu dem Ergebnis, dass die Abwehr von Importen (insb in Verbindung mit höheren Preisen) nicht notwendig einen Missbrauch darstellt. Die Abwehr von Importen iVm dem Verlangen höherer Preise sei erst dann missbräuchlich, wenn die Ausübung des Schutzrechts zu einer missbräuchlichen Ausnützung „degeneriert“2001 bzw einer sachlichen Rechtfertigung entbehrt. Wann eine solche Degenerierung bzw Ausartung der Schutzrechtsausübung vorliegen soll, bleibt auch nach diesem Urteil offen. ac) EuGH: Hoffmann-LaRoche/Centrafarm-E
In der Hoffmann-LaRoche/Centrafarm-E2002 hatte der EuGH über die Verhinderung der Einfuhr warenzeichenrechtlich geschützter Erzeugnisse von einem Mitgliedstaat in einen anderen und deren Umverpackung zu entscheiden. Diesem Vorabentscheidungsverfahren lag ein Rechtsstreit zwischen einem Pharmaunternehmen und einer Vertriebsgesellschaft zugrunde. Das Pharmaunternehmen hatte sich dagegen zur Wehr gesetzt, dass eine Vertriebsgesellschaft, die in einem Mitgliedstaat in Verkehr gebrachten und mit dem Warenzeichen des Pharmaunternehmen versehenen Arzneimittel gekauft, die Arzneimittel umgepackt, wiederum mit dem Warenzeichen des Pharmaunternehmens versehen und danach in einem anderen Mitgliedstaat verkauft hatte. Das Pharmaunternehmen wollte unter Berufung auf das Warenzeichenrecht dieses Vorgehen unterbinden. Das Vorlagegericht stellte einerseits die Frage, ob durch ein Unterbinden von Aufkaufen, Umpacken und Import aufgrund des Warenzeichenrechts die Warenverkehrsfreiheit verletzt wurde, und andererseits die Frage, ob die Geltendmachung dieser Rechte missbräuchlich iSd Art 102 AEUV sei. Der EuGH weist – wiederum formelhaft – auf die Unterscheidung von Bestand und Ausübung hin, wobei nur letztere vom Wettbewerbsrecht erfasst sei. Der Ausnahmetatbestand des Art 36 AEUV gestatte aber nur solche Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit, die zur Wahrung des Ausschließlichkeitsrecht gerechtfertigt sind – also den spezifischen Gegenstand2003 des Schutzrechts ausmachen. Im konkreten Fall hat der EuGH jedoch erkannt, dass die Abwehr eine verschleierte Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten darstellt, wenn a) das angewandte Vermarktungssystems zur
2001 GA Dutheillet de LaMothe, SchlA EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 86. 2002 EuGH Rs 102/77 – Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Slg 1978, 1139. 2003 S dazu Teil 5: C.V, 382.
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künstlichen Abschottung von Märkten dient, b) das Umpacken den Originalzustand der Ware unverändert lässt, c) der Warenzeicheninhaber vom Feilhalten umverpackter Ware informiert wird und d) auf der Packung angegeben ist, von wem das Produkt verpackt wurde. Hinsichtlich des Missbrauchs hat der EuGH erkannt, dass die Ausübung des Warenzeichenrechts nicht bereits deshalb gegen Art 102 AEUV verstößt, „weil sie durch ein Unternehmen erfolgt, das eine marktbeherrschende Stellung einnimmt, wenn das Warenzeichenrecht nicht als Mittel zur mißbräuchlichen Ausnutzung einer solchen Stellung eingesetzt wurde.“2004 Die Hoffmann-LaRoche/Centrafarm-E ist das erste Urteil des EuGH in einer Reihe von weiteren Umpackfällen. Der EuGH anerkennt zwar das Recht des Warenzeicheninhabers, gegen das Umpacken vorzugehen, wobei aber das konkrete Verhalten an Art 36 AEUV zu messen ist. Hinsichtlich des Missbrauchs nach Art 102 AEUV betont der EuGH, dass nicht die Ausübung des Immaterialgüterrechts an sich missbräuchlich ist. Wird aber das Schutzrecht „als Mittel“ zur missbräuchlichen Ausnützung einer marktbeherrschenden Stellung eingesetzt, liegt ein Verstoß gegen Art 102 AEUV vor. ad) EuGH: Volvo/Veng-E
In der Volvo/Veng-E2005 hatte sich der EuGH mit der Lizenzverweigerung für die Einfuhr und den Vertrieb geschmacksmusterrechtlich geschützter Ersatzteile (insb Karosserieteile iSv Must-match-Ersatzteile2006) zu befassen. Volvo hatte sich im ggst Fall geweigert, Dritten Lizenzen für Einfuhr und Vertrieb von geschützten Ersatzteilen zu erteilen. Der EuGH hält dazu fest, dass „die Befugnis des Inhabers eines geschützten Musters, Dritte an der Herstellung und dem Verkauf oder der Einfuhr der das Muster verkörpernden Erzeugnisse ohne seine Zustimmung zu hindern, gerade die Substanz seines ausschließlichen Rechts darstellt.“2007 Dem Inhaber eines Geschmacksmusters wäre die Substanz seines Ausschließlichkeitsrechts genommen, würde er verpflichtet, Dritten für Einfuhr und Verkauf der geschützten Erzeugnisse eine Lizenz erteilen zu müssen. Die bloße Lizenzverweigerung stellt als solche kein missbräuchliches Verhalten dar. Die Ausübung des ausschließlichen Rechtes könne nach Art 102 AEUV verboten sein, „wenn sie bei einem Unternehmen, das eine beherrschende Stellung einnimmt, zu bestimmten mißbräuchlichen Verhaltensweisen führt, etwa der willkürlichen Weigerung, unabhängige Reparaturwerkstätten mit Ersatzteilen zu beliefern, der Festsetzung unangemessener Ersatzteilpreise oder der Entscheidung, für ein bestimmtes Modell keine Ersatzteile mehr herzustellen, obwohl noch viele 2004 2005 2006 2007
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EuGH Rs 102/77 – Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Slg 1978, 1139. EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211. S Teil 3: D.I.f), 210. EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211.
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Fahrzeuge dieses Modells verkehren, sofern diese Verhaltensweisen geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.“2008 Der EuGH hat im vorliegenden Fall einen Missbrauch verneint, denn eine Lizenzverweigerung – auch gegen angemessenes Entgelt – ist keine missbräuchliche Ausnützung der beherrschenden Stellung. Der EuGH wiederholt auch hier den Ansatz, dass die Ausübung von Immaterialgüterrechten nicht per se missbräuchlich ist, sondern das auf bestimmte qualifizierte Verhaltensweisen ankommt. Es wird deutlich, dass es also darauf ankommt, dass bestimmte Umstände hinzutreten. Der EuGH hat exemplarisch drei Verhaltensweisen identifiziert, die als missbräuchlich qualifiziert werden können und infolge im Schrifttum kritisch diskutiert wurden.2009 Die Volvo/Veng-E lässt bereits erahnen, was in der Magill-E klargestellt wird: Maßgeblich ist das konkrete Verhalten im Umgang mit dem Schutzrecht, welches unter besonderen Umständen missbräuchlich sein kann. ae) EuGH: CICRA/Renault-E
Daran anschließend sei auf die CICRA/Renault-E2010 hingewiesen, die am selben Tag wie die Volvo/Veng-E verkündet wurde. Der EuGH hatte in diesem Fall zu prüfen, ob Verhinderung von Produktion und Export von geschmacksmusterrechtlich geschützten Erzeugnissen mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Insb war die Frage zu behandeln, ob der Erwerb eines Geschmacksmusterrechts zum Zweck des Wettbewerbsausschlusses gegen Art 102 AEUV verstößt. Der EuGH hält dazu fest, dass die Befugnis des Inhabers Dritte von der Herstellung des geschmacksmusterrechtlich geschützten Erzeugnisses sowie von der Ausfuhr dieser Erzeugnisse auszuschließen, „die Substanz seines ausschließlichen Rechts darstellt.“ Hinsichtlich des Missbrauchs nach Art 102 AEUV erkennt der EuGH, dass der „bloße Erwerb von Geschmacksmusterrechten an Teilen der Karosserie von Kraftfahrzeugen keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung“ darstelle.2011 Die Ausübung dieses Schutzrechts kann aber im Einzelfall missbräuchlich sein, insb im Falle der willkürlichen Weigerung unabhängige Werkstätten mit Ersatzteilen zu beliefern oder der Festsetzung unangemessener Ersatzteilpreise oder der Entscheidung, trotz hohen Bedarfs die Herstellung der Ersatzteile einzustellen.
2008 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211. 2009 S zur Diskussion insb, Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 472 f. 2010 EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039. 2011 EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039.
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af) EuG: Tetra Pak I-E
Das EuG hatte sich in der Tetra Pak I-E2012 insb mit der Frage zu befassen, inwiefern der derivative Erwerb von ausschließlichen Lizenzen an der einzigen Konkurrenztechnologie im Rahmen von gesellschaftsrechtlichen Zusammenschlüssen missbräuchlich sein kann. Tetra Pak, ein führendes Unternehmen, das vor allem auf Anlagen für die Verpackung von Milch in Kartonverpackungen spezialisiert ist, hatte ein Unternehmen erworben, welches Inhaber einer ausschließlichen Lizenz für ein spezielles und praktisch alternativloses Abfüllverfahren für ultrahocherhitzte Milch mit langer Haltbarkeit war. Auch das EuG folgt dem Grundsatz, dass der bloße Erwerb einer ausschließlichen Lizenz durch ein marktbeherrschendes Unternehmen für sich genommen keinen Missbrauch darstellt.2013 Allerdings kann unter „besonderen Umständen“ bereits der Erwerb missbräuchlich sein. Die „spezifische Sachlage“ ist im ggst Fall dadurch gekennzeichnet, dass Tetra Pak mit dem Erwerb der ausschließlichen Lizenz eine bereits beträchtliche Vormachtstellung stärkte und zugleich den Eintritt neuer Mitbewerber behinderte oder zumindest erheblich verzögerte – dies auf einem Markt, auf dem wenig Wettbewerb vorhanden war. Das EuG betont, dass der „entscheidende Gesichtspunkt“ in der konkreten überragenden Marktstellung von Tetra Pak und in der Tatsache lag, dass durch den Erwerb der ausschließlichen Lizenz anderen Unternehmen die Mittel entzogen wurden, um mit Tetra Pak konkurrieren zu können. Die Tetra Pak I-E verdeutlicht, dass der Bestandsschutz des AEUV Immaterialgüterrechte nur „in ihrer abstrakten Existenz“2014 sichert. Die konkrete Position derselben am Markt ist indes der wettbewerbsrechtlichen Überprüfung zugänglich. Dies erfasst auch den (derivativen) Erwerb von Schutzrechten, wenn davon Schlüsseltechnologien eines Marktsektors erfasst sind und folglich der Erwerb des Ausschließlichkeitsrechts den Zugang zu uU wettbewerbsschwachen Märkten behindert bzw das Überleben aktueller Mitbewerber gefährdet. Das missbräuchliche Element besteht dabei im Ausbau der Vormachtstellung zu Lasten aktueller bzw zur Verhinderung neuer Mitbewerber. ag) Zwischenfazit und Stellungnahme
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Falllösung im Bereich des Art 102 AEUV – wie insb die Parke, Davis/Probel-E zeigt – von der Falllösung im Bereich der Warenverkehrsfreiheit stark beeinflusst war. Dabei spielte insb Art 36 AEUV eine zentrale Rolle, statuiert diese Bestimmung doch eine ausdrück2012 EuG Rs T-51/89 – Tetra Pak/EK, Slg 1990, II-309. 2013 S EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211; EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039. 2014 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 228.
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liche Ausnahme für gewerbliche Schutzrechte und zugleich eine Gegenausnahme für willkürliche Diskriminierungen und verschleierte Beschränkungen. Aus eben diesen Zusammenhängen schöpft der EuGH die Erkenntnis, in Bestand und Ausübung zu differenzieren. Später wird dieser Ansatz dahingehend klargestellt, dass es auf die Substanz bzw den spezifischen Gegenstand des Schutzrechts ankommt, der als unantastbar anzusehen sei. Der EuGH betont im Hinblick auf Art 102 AEUV regelmäßig, dass die Ausübung des Schutzrechts nicht per se missbräuchlich ist. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände bei der Ausübung des Schutzrechts, welche die Ausübung im Einzelfall als missbräuchlich erscheinen lassen. Der EuGH weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass auch das Verlangen höherer Preise für geschützte Produkte nicht notwendig missbräuchlich ist,2015 wohl aber einen Missbrauch indizieren kann. Im Übrigen steht außer Zweifel, dass auch Immaterialgüterrechte im Rahmen des Preis- und Konditionenmissbrauchs instrumentalisiert werden können.2016 Dass der bloße Erwerb von Schutzrechten der wettbewerbsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich ist, was noch in der Volvo/Veng-E2017 betont wurde, ist kein „unumstößliches Dogma“.2018 Die Tetra Pak I-E lässt unzweifelhaft erkennen, dass unter besonderen Umständen, wozu die überragende Marktstellung des Unternehmens auf einem wettbewerbsschwachen Markt sowie die Bedeutung der geschützten Schlüsseltechnologie für andere Mitbewerber zählen, bereits der bloße Erwerb missbräuchlich sein kann. b) EuGH: RTE & ITP/EK (‚Magill‘)
Die Rechtssache ‚Magill‘ – benannt nach dem Verlag Magill TV Guide Ltd, der das Verfahren bei der EK gegen RTE, BBC und ITP anregte – bildet einen zentralen Meilenstein in der Entwicklung der europäischen Rsp zu Art 102 AEUV in Bezug auf Immaterialgüterrechte.2019 In diesem Wettbewerbsverfahren ging es um die Beurteilung der Frage, ob der Inhaber des Urheberrechts an TV-Programmvorschauen unter bestimmten Umständen zur Erteilung von Lizenzen verpflichtet sei. Im entscheidungsrelevanten Zeitraum haben in Irland und Nordirland Rundfunkanstalten jeweils ihre eigenen TV-Programmführer herausgebracht, wobei diese nur das jeweils eigene Programm enthielten. Ein einheitlicher TV-Programmführer bestand 2015 S auch EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487. 2016 EuGH vbRs 110/88, 241/88 und 242/88 – Lucazeau ua/SACEM, Slg 1989, 2823. 2017 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211. 2018 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 228. 2019 S dazu insb Jestaedt, WuW 1995, 483 ff; Pilny, GRURInt 1995, 954 ff; Ebenroth/ Bohne, EWS 1995, 397 ff; Jehoram/Mortelmans, GRURInt 1997, 11; uam.
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nicht. Gegenüber Magill TV Guide Ltd, die einen solchen einheitlichen Programmführer verlegen wollte, wurde unter Berufung auf das Urheberrecht die Verwendung der Programminformation untersagt und ein einheitlicher Programmführer verhindert. Lediglich Tageszeitungen war es – kostenfrei – möglich, für den jeweiligen Wochentag bzw darauffolgende Sonn- oder Feiertage das aktuelle Programm aller Sendeanstalten zusammengefasst abzudrucken und zu verlegen.2020 Der EuGH hat, wie auch EK2021 und EuG2022, in dem beschriebenen Verhalten eine Verletzung des Missbrauchstatbestands erkannt. Im Einzelnen hat zu den Tatbestandsmerkmalen folgendes ausgeführt: ba) Marktbeherrschende Stellung
Der EuGH hält den bisherigen Grundsatz, wonach „die Eigenschaft als Inhaber eines Immaterialgüterrechts allein keine beherrschende Stellung begründen kann“,2023 aufrecht. Nach Auffassung des EuGH folgt die beherrschende Stellung aus einem faktischen Monopol, das Sendeanstalten im Hinblick auf die für die Zusammenstellung eines TC-Programmführers erforderlichen Grundinformationen über den Sendekanal, den Tag, die Uhrzeit und den Titel der Sendungen innehaben. Die Sendeanstalten haben somit „die Möglichkeit, einen wirksamen Wettbewerb auf dem Markt für Fernsehwochenzeitschriften zu verhindern.“2024 Der EuGH unterscheidet in zwei Märkte: Einerseits in den Markt für Programminformationen2025 und andererseits in den (nachgelagerten) Markt für Programmzeitschriften. bb) Missbrauch
Zum Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung hat der EuGH unter Bezugnahme auf die Volvo/Veng-E2026 festgehalten, dass „daß sich die Voraussetzungen und die Modalitäten des Schutzes eines Immaterialgüterrechts mangels einer Rechtsvereinheitlichung oder -angleichung innerhalb der Gemeinschaft nach nationalem Recht bestimmen und daß das ausschließliche Recht der Ver2020 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743 2021 KOM-E 89/205/EWG – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), ABl 1989 L 78, 43. 2022 EuG Rs T-69/89 – RTE/EK, Slg 1991, II-489; EuG Rs T-70/89 – BBC/EK, Slg 1991, II-538; EuG Rs T-76/89 – ITP/EK, Slg 1991, II-577. 2023 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 2024 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 2025 EK und EuG haben den Markt enger definiert und einen jeweils eigenen Markt für die Programminformationen des jeweiligen Senders angenommen. S dazu insb KOM-E 89/205/EWG – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), ABl 1989 L 78, 43. 2026 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211.
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vielfältigung zu den Vorrechten des Urhebers gehört, so daß die Verweigerung einer Lizenz als solche keinen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann, selbst wenn sie von einem Unternehmen in beherrschender Stellung ausgehen sollte.“2027 Die Ausübung des Immaterialgüterrechts kann aber „unter außergewöhnlichen Umständen“2028 ein missbräuchliches Verhalten darstellen. Das beanstandete Verhalten hat darin bestanden, dass die Sendeanstalten als „einzige Quelle“ (‚sole source‘) für Programminformationen den Zugang zu diesen Informationen unter Hinweis auf ein daran bestehendes Urheberrecht blockierten und es damit Magill TV Guide Ltd rechtlich unmöglich machten, eine kombinierte Programmzeitschrift zu verlegen. Der EuGH hat das Vorliegen von außergewöhnlichen Umständen im vorliegenden Fall bejaht und den Missbrauch auf folgende Argumente gestützt: Erstens haben die Sendeanstalten, gestützt auf das nationale Urheberrecht, die Zurverfügungstellung von erforderlichen Grundinformationen verweigert und damit „das Auftreten eines neuen Erzeugnisses, nämlich eines umfassenden wöchentlichen Fernsehprogrammführers, den sie selbst nicht anboten und nach dem eine potenzielle Nachfrage der Verbraucher bestand, verhindert“.2029 Zweitens hat diese Weigerung einer Rechtfertigung entbehrt. Drittens behielten sich die Sendeanstalten durch ihr Verhalten einen abgeleiteten Markt – namentlich jenen für Programmführer – vor, indem sie jeden Wettbewerb darauf ausschlossen. bc) Fazit und Stellungnahme
Die Rechtssache ‚Magill‘ ist zunächst hinsichtlich der angeordneten Rechtsfolgen bemerkenswert, weil erstmals ein Schutzrechtsinhaber zur Erteilung von Lizenz am geschützten Immaterialgut verpflichtet wurde. Der EuGH hat im vorliegenden Fall die Zwangslizenz als angemessene und erforderliche Maßnahme zur Abstellung der Zuwiderhandlung anerkannt, was im Schrifttum2030 mitunter als Aushöhlung des Immaterialgüterrechts kritisiert wurde. Das Urteil ist – auch im Lichte der Folgejudikatur2031 – nach wie vor umstritten. Dies gilt insb für die darin aufgestellten Kriterien zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit.
2027 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 2028 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 2029 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 2030 S zB Doutrelepont, GRURInt 1994, 302. 2031 S Teil 5: D.II.4.c), 435.
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Vorweg ist zu bemerken, dass das Urteil auf einem – verglichen zur österreichischen oder deutschen Rechtslage – „obskur“ erscheinenden Urheberrecht für TV-Programminformationen beruht.2032 Vielfach wird daher vertreten, dass darin die vom EuGH angesprochenen außergewöhnlichen Umstände des Falles zu erblicken sind und der EuGH infolge der zweifelhaften Schutzfähigkeit derartiger Informationen die Zwangslizenz als angemessenes Mittel zuerkannt hat.2033 Die Marktabgrenzung des EuGH in der Rechtssache ‚Magill‘ ist insofern umstritten, als dieser von einem einheitlichen Markt für Programminformationen aller drei betroffenen Sendeanstalten ausging, auf dem alle drei Sendeanstalten gemeinschaftlich ein faktisches Monopol innehatten. EK und EuG haben in ihren Entscheidungen hingegen jeweils eigene Märkte für die jeweiligen Informationen der einzelnen Sendeanstalten angenommen, was insb von Käller2034 der Lösung des EuGH vorgezogen wird. Der Idee, die hinter der Marktabgrenzung des EuGH zu liegen scheint, ist aber der Vorzug geben, weil gerade im Bereich immaterieller Güter eine Marktabgrenzung, die auf das betreffende Immaterialgut beschränkt ist, stets zu einer Monopolstellung des Rechteinhabers führt und eine derartige Benachteiligung des betroffenen Unternehmens nicht zu rechtfertigen ist. Damit wäre im ggst Fall zudem verkannt, dass Programminformationen unterschiedlicher Sendeanstalten grds untereinander substituierbar sind. Die marktbeherrschende Stellung besteht nach Ansicht des EuGH in einem ‚faktischen Monopol‘ der drei Sendeanstalten an der Programminformation, weil die Sendeanstalten ‚einzige Quelle‘ jener Informationen sind, die für die Erstellung einer kombinierten Programmzeitschrift erforderlich sind. Diese Argumentation erscheint insofern problematisch, als kein abgestimmtes Verhalten der Sendeanstalten releviert wurde und daher nicht ersichtlich ist, weshalb den Sendeanstalten gemeinschaftlich die Monopolstellung unterstellt wird. Die Qualifikation als faktisches Monopol, die tw kritisiert wurde,2035 erscheint zutreffend, weil gerade nicht das Ausschließlichkeitsrecht sondern die mangelnde Substituierbarkeit der nachgefragten Information die Monopolstellung begründet. Das Ausschließlichkeitsrecht ist vielmehr ein Instrument zu Absicherung dieser Machtstellung.2036 Zum Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Ausübung eines Immaterialgüterrechts – namentlich des Urheberrechts an Programminforma2032 Jestaedt, WuW 1995, 483 (485). 2033 S insb Götting, JZ 1996, 307 (309); Eilmansberger, EuZW 1992, 625 (632); Montag, EuZW 1997, 71 (75); Jestaedt, WuW 1995, 483 ff. Vgl aber auch Pilny, GRURInt 1995, 954 (960) und Doutrelepont, GRURInt 1994, 302 (307 f). 2034 Käller, Verweigerung, 89. 2035 S zB Käller, Verweigerung, 89. 2036 Vgl dazu, Teil 5: D.II.2, 416.
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tionen – hat der EuGH unter Bezug auf die Volvo/Veng-E festgestellt, dass die bloße Lizenzverweigerung als solche nicht missbräuchlich ist, aber unter ‚außergewöhnlichen Umständen‘ dennoch als missbräuchliches Verhalten iSd Art 102 AEUV qualifiziert werden kann. Keine ausdrückliche Erwähnung findet hingegen die Lehre von Bestand und Ausübung oder die Lehre vom spezifischen Gegenstand.2037 Der EuGH hat im ggst Fall das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände bejaht, ohne diese aber konkret zu nennen. Es besteht daher Unklarheit darüber, ob er sich damit auf das sonderbare, europaweit einzigartige Urheberrecht an Programminformationen in Irland bzw Nordirland bezogen hat, oder darunter jene drei Gründe („Umstände“) versteht, auf denen das Urteil maßgeblich gestützt ist.2038 Systematische Erwägungen sprechen wohl für letztere Auslegung des Urteils, zumal der EuGH stets betont, dass nationale Schutzrechte mangels Harmonisierung der unionsrechtlichen Überprüfung grds entzogen sind.2039 Die bereits erwähnten drei (außergewöhnlichen) Umstände, die eine Lizenzverweigerung als missbräuchlich qualifizieren, sind: – Die Weigerung des marktbeherrschenden Unternehmens führt zur Verhinderung eines neuen Produkts, nach dem eine potenzielle Nachfrage besteht und das nicht vom marktbeherrschenden Unternehmen angeboten wird. – Das Fehlen einer objektiven Rechtfertigung. – Das Vorbehalten eines abgeleiteten Markts, indem das marktbeherrschende Unternehmen auf diesem Markt jeglichen Wettbewerb ausschließt. Mit der Magill-E wurde mit dem Erfordernis der Verhinderung eines neuen Produkts ein umstrittenes Kriterium eingeführt, dem außerhalb des Immaterialgüterrechts bisweilen keine Bedeutung im Rahmen der Geschäftsverweigerung zukam.2040 Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob die drei genannten Kriterien kumulativ vorliegen müssen oder ob das Kriterium des Verhinderns eines neuen Produkts nicht notwendig erfüllt sein muss.2041 Hier hat die nachfolgende IMS-Health-E insofern Klarheit geschaffen, als ein kumulatives Vorliegen der 2037 S dazu Teil 5: C.V.3, 389. 2038 S mwN Käller, Verweigerung, 90. 2039 Vgl dazu krit Jehoram/Mortelmans, GRURInt 1997, 11 (15): „Dies hindert indessen nicht daran, daß der uneigentliche Charakter des Urheberrechts an reinen tatsächlichen Informationen wie Programmgegebenheiten sehr wohl Bestandteil des Konglomerats von Fakten sein kann, die zusammengenommen zu den ‚außergewöhnlichen Umständen‘ führen, unter denen ein Urheberrecht mißbräuchlich benutzt werden kann.“ 2040 Höppner, GRURInt 2005, 457 (458). 2041 Vgl Ullrich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 58; Montag, EuZW 1997, 71 (75)
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Kriterien gefordert wird. Weiterhin offen und umstritten bleibt aber die Frage, was unter einem ‚neuen Produkt‘ iSd der Magill-Rsp zu verstehen sei. Den Rechtsanwender hat, wie der andauernde Diskurs zeigt, die Magill-E mit nicht unerheblichen Unklarheiten zurück gelassen. Dies betrifft zunächst ganz allgemein die Frage, ob die dem Urteil zugrundeliegenden Kriterien auch für die Beurteilung der Ausübung anderer Immaterialgüterrechte herangezogen werden und als allgemeingültige Grundsätze verstanden werden können.2042 c) Entwicklung nach der Magill-E
Ausgehend von der Magill-E, die zweifelsfrei eine zentrale Stellung in der Kartellrechtsprechung des EuGH einnimmt, widmet sich der folgende Abschnitt der Aufarbeitung der Folgejudikatur und Weiterentwicklung jener Kriterien, auf denen die Magill-E fußt. ca) EuG: Tiercé Ladbroke/EK-E
Der Tiercé Ladbroke/EK-E2043 des EuG liegt die Frage zugrunde, ob die Weigerung, einem Wettunternehmen in Belgien Bild- und Tonmaterial von Pferderennen in Frankreich zur Verfügung zu stellen, missbräuchlich ist. Diesem Verfahren liegt eine Nichtigkeitsbeschwerde von Tiercé Ladbroke, einem belgischen Buchmacherunternehmen, gegen die zurückgewiesene Beschwerde der EK zugrunde. Tiercé Ladbroke hat sich an die EK mit dem Vorbringen gewandt, dass ihr seitens französischer Pferderennveranstalter sowie Unternehmen, denen die Veranstalter die Ausstrahlungsrechte übertragen haben, keine Lizenz zur Nutzung des Bild- und Tonmaterials gewährt wurde, wodurch die französischen Unternehmen kollektiv ihre gemeinsame Marktmacht missbräuchlich ausgenutzt hätten.2044 Die EK hat die Beschwerde unter Hinweis darauf, dass die Magill-Kriterien im konkreten Fall nicht erfüllt seien – insb wäre kein neues Produkt verhindert worden – zurückgewiesen. Dem schloss sich das EuG an, wies die Klage ab und begründet dies insb damit, dass eine Weigerung nur dann missbräuchlich sei, „wenn sie ein Erzeugnis oder eine Dienstleistung, das oder die für die Ausübung der in Rede stehenden Tätigkeit in dem Sinne wesentlich wäre, daß es keinen tatsächlichen oder potenziellen Ersatz für es oder sie gäbe, oder aber ein neues Erzeugnis beträfe, dessen Erscheinen trotz einer potenziellen spezifi-
2042 S mwN, Käller, Verweigerung, 92. 2043 EuG Rs T-504/93 – Tiercé Ladbroke/EK, Slg 1997, II-927. 2044 Im Unterschied zur Magill-E wurde hier die Frage der kollektiven Machtstellung bzw des kollektiven Missbrauchs auch vor dem Hintergrund des Art 101 AEUV beleuchtet.
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schen, ständigen und regelmäßigen Nachfrage seitens der Kunden eingeschränkt würde“.2045 Das EuG hat dazu erkannt, dass die Fernsehübertragung für die Haupttätigkeit der Wettannahme nicht unerlässlich ist, selbst wenn sie eine ergänzende Dienstleistung darstellt. „Die Übertragung ist auch nicht unerläßlich, weil sie nach Abgabe der Wetten erfolgt, so daß ihr Fehlen die Entscheidung der Wetter als solche nicht beeinflußt und die Buchmacher deshalb nicht hindern kann, ihrer kaufmännischen Tätigkeit nachzugehen.“2046 Im Übrigen traten die Rennvereine mit der Ausstrahlung von Rennen am belgischen Markt nicht in Erscheinung und blockierten auch keinen Markt für Hilfstätigkeiten. Auf Basis der Magill-Kriterien ist das EuG zu dem Ergebnis gekommen, dass kein Kontrahierungszwang besteht, weil das begehrte Nutzungsrecht nicht unerlässlich ist, um das Wettgewerbe auszuüben. Dieses Urteil ist zunächst insofern bemerkenswert, als es die Anwendung der Magill-Kriterien auf andere Sachverhalte demonstriert und ihre einschränkende Natur betont. Doch mehr als ein ‚Gefühl‘ dafür, was gerade nicht mehr ‚außergewöhnlich‘ sein soll, vermittelt das Urteil nicht. Die Magill-Kriterien werden auch dahingehend ergänzt (aber nicht präzisiert), dass das EuG das Kriterium der Wesentlichkeit (bzw Unerlässlichkeit oder Unverzichtbarkeit) der nachgefragten Leistung für die Tätigkeit des nachfragenden Unternehmens am abgeleiteten Markt ist. Die Formulierung des EuG im Hinblick auf dieses Kriterium lässt aber Raum für Spekulationen, weil unklar ist, ob die Wesentlichkeit der einschränkenden Auslegung der Magill-Kriterien dient oder aber ein alternatives Kriterium neben dem Verhindern eines neuen Produkts darstellt.2047 cb) EuGH: Bronner/Mediaprint-E
Der Bronner/Mediaprint-E2048 liegt zwar kein immaterialgüterrechtlicher Sachverhalt zugrunde, sie ist aber dennoch im Zusammenhang mit der Magill-E als relevante Weiterentwicklung dieser Judikaturlinie zu erwähnen. Mit diesem Urteil ist, wie im Folgenden die IMS-Health-E zeigen wird, der Grundstein für kartellrechtliche Zwangslizenzen auf Grundlage einer angepassten Variante der ‚Essential Facility Doctrine‘ gelegt. Dem ggst Vorabentscheidungsverfahren liegt ein Rechtsstreit zwischen der Oskar Bronner GmbH & Co KG einerseits und der Mediaprint-Gruppe andererseits zugrunde. Bronner ist Verleger der österreichischen Tageszeitung Der Standard, mit einem Marktanteil von 3,6% (1994). Die Gegnerin im Ausgangsverfahren, die Mediaprint-Gruppe, ist Verlegerin von Kurier und Neue 2045 2046 2047 2048
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EuG Rs T-504/93 – Tiercé Ladbroke/EK, Slg 1997, II-927. EuG Rs T-504/93 – Tiercé Ladbroke/EK, Slg 1997, II-927. S dazu mwN Käller, Verweigerung, 96. EuGH Rs C-7/97 – Bronner/Mediaprint, Slg 1998, I-7791.
Der Missbrauch von proprietären technischen Standards und Normen
Kronen Zeitung mit einem Marktanteil von 46% (1994) – einem internationalen Spitzenwert. Die Mediaprint-Gruppe unterhält ein ausgebautes und funktionsfähiges Zeitungsvertriebssystem, wobei Bronner der Zugang zu diesem Vertriebssystem verwehrt wurde. Der EuGH hält für das Ausgangsverfahren fest, dass bei der Abgrenzung des relevanten Marktes zu prüfen ist, „ob die Hauszustellungssysteme einen besonderen Markt darstellen, oder ob andere Arten des Zeitungsvertriebs, wie der Laden- oder Kioskverkauf oder die Postzustellung, mit ihnen in einem Masse austauschbar sind, daß sie ebenfalls berücksichtigt werden müssen.“2049 Liegt ein solcher eigener Markt vor, wäre die marktbeherrschende Stellung der Mediaprint-Gruppe automatisch zu bejahen, weil diese als Einzige so ein System betreibt. Bejahendenfalls ist anschließend zu prüfen, ob die Weigerung der Mediaprint-Gruppe als missbräuchlich zu qualifizieren ist, zumal Bronner um einen bedeutsamen Vertriebsweg gebracht wird. Unter Hinweis auf die Magill-E hält der EuGH fest, dass ein Missbrauch nur dann vorliege, „wenn die Verweigerung der in der Hauszustellung liegenden Dienstleistung zum einen geeignet wäre, jeglichen Wettbewerb auf dem Tageszeitungsmarkt durch denjenigen, der die Dienstleistung begehrt, auszuschalten, und nicht objektiv zu rechtfertigen wäre, und zum anderen die Dienstleistung selbst für die Ausübung der Tätigkeit des Wettbewerbers in dem Sinne unentbehrlich wäre, daß kein tatsächlicher oder potenzieller Ersatz für das Hauszustellungssystem bestünde.“2050 Der EuGH geht aber davon aus, dass selbst dann kein Missbrauch vorliegt, wenn nur ein einziges landesweites Hauszustellsystem besteht und der Betreiber dieses Systems eine marktbeherrschende Stellung inne hat. Nach Auffassung des EuGH „steht nämlich fest, daß für Tageszeitungen andere Vertriebswege, wie die Postzustellung oder Laden- oder Kioskverkauf, bestehen – auch wenn sie für den Vertrieb bestimmter Tageszeitungen weniger günstig sein dürften – und von den Verlegern dieser Tageszeitungen auch in Anspruch genommen werden.“ Daneben stehe ebenso fest, es seien „keine technischen, rechtlichen oder auch nur wirtschaftlichen Hindernisse ersichtlich, die geeignet wären, jedem anderen Verleger von Tageszeitungen – allein oder in Zusammenarbeit mit anderen Verlegern – die Errichtung eines eigenen landesweiten Hauszustellungssystems und dessen Nutzung für den Vertrieb der eigenen Tageszeitungen unmöglich zu machen oder zumindest unzumutbar zu erschweren.“ Der EuGH hat somit keine Missbräuchlichkeit feststellen können, weil es auf die individuelle Rentabilität der Einrichtung eines Alternativssystems nicht ankomme.
2049 EuGH Rs C-7/97 – Bronner/Mediaprint, Slg 1998, I-7791. 2050 EuGH Rs C-7/97 – Bronner/Mediaprint, Slg 1998, I-7791.
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Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht
Mit der Bronner-E hat der EuGH die Magill-Kriterien weiterentwickelt und damit das Vorliegen ‚außergewöhnlicher Umstände‘ auf folgende (abstrakte) Kriterien gestützt: – Die nachgefragte Leistung muss für die Tätigkeit des Wettbewerbers in dem Sinne „unerlässlich“ sein, dass weder ein tatsächlicher noch potenzieller Ersatz besteht. – Die Zugangsverweigerung zu einer Leistung muss geeignet sein, jeglichen Wettbewerb auf einem nachgelagerten bzw benachbarten Markt auszuschalten. – Die Weigerung darf nicht objektiv gerechtfertigt sein. Vor dem Hintergrund der SchlA von GA Jacobs,2051 der sich darin eingehend mit der sog ‚Essential Facility Doctrine‘ und ihrer Anwendbarkeit im Unionsrecht befasst hat, nimmt der EuGH – wenn überhaupt – nur implizit dazu Stellung und scheint den Begriff ‚wesentlich‘ (bzw ‚essential‘ in der englischen Fassung) in Bezug auf die nachgefragte Leistung bewusst zu vermeiden. Dies drängt die im Schrifttum vielfach diskutierte Frage auf, ob der EuGH die aus dem us-amerikanischen Recht stammende ‚Essential Facility Doctrine‘ für das EU-Wettbewerbsrecht mit diesem Urteil zumindest implizit anerkannt hat. Hermeneutisch betrachtet, stellt sich hier zunächst die Frage, ob die Begriffe ‚unerlässlich‘ (bzw ‚indispensable‘) und ‚wesentlich‘ (bzw ‚essential‘) Synonyme sind. Die Frage dabei ist, ob eine Leistung zwar wesentlich, nicht aber unerlässlich sein kann. Im engeren Wortsinn bedeutet wesentlich bzw essenziell „zum Wesen (einer Sache) gehörig“ und ist damit ein deutlich weiterer Begriff als unerlässlich. Unerlässlichkeit bedeutet, wie auch der EuGH herausstreicht, absolute Alternativlosigkeit. Wesentlichkeit impliziert hingegen nicht notwendig das Fehlen von Alternativen. Dieser hermeneutische Feinsinn spiegelt sich jedoch im Schrifttum nicht wider, zumal sich ‚Essential Facility Doctrine‘ ohnedies nur auf unerlässliche Einrichtungen zu beziehen scheint. Der EuGH hat aber zumindest insofern Klarheit geschaffen, als die objektive Alternativlosigkeit als Kriterium festlegt und damit einen strengen Maßstab geschaffen hat. Das Urteil ist auch insofern bemerkenswert, als der EuGH bei der Reflexion der Magill-Kriterien die Unverzichtbarkeit der Leistung betont, ohne aber das Kriterium der Verhinderung eines neuen Produkts auch nur zu erwähnen. Damit entsteht der Eindruck, der EuGH habe sich dem Ansatz, den das EuG in der Tiercé Ladbroke/EK-E2052 gewählt hat, angeschlossen und versteht die Unverzichtbarkeit der Leistung bzw des Verhinderns eines neuen Produkts als alternative Kriterien. Dabei wird aber zu bedenken sein, dass der
2051 GA Jacobs, SchlA EuGH Rs C-7/97 – Bronner/Mediaprint, Slg 1998, I-7791. 2052 EuG Rs T-504/93 – Tiercé Ladbroke/EK, Slg 1997, II-927.
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Der Missbrauch von proprietären technischen Standards und Normen
EuGH die immaterialgüterrechtlich gefärbten Magill-Kriterien auf Dienstleistungen übertragen hat und insofern uU andere Wertungen einfließen. cc) EuGH: IMS-Health/NDC-Health-E
Die IMS-Health-E2053 bezieht sich wiederum auf einen immaterialgüterrechtlichen Sachverhalt und die Erteilung einer Zwangslizenz. In diesem Vorabentscheidungsverfahren hatte sich der EuGH damit zu befassen, ob die Weigerung eines marktbeherrschenden Unternehmens, eine Lizenz für eine urheberrechtlich geschützte Datenbankstruktur zu erteilen, missbräuchlich ist. Das Unternehmen IMS Health ist Weltmarktführer in der Aggregation von Daten über Verschreibung und Absatz von Arzneimitteln. Diese Daten sind nach 1.860 geographischen Absatzsegmenten strukturiert („1860-Bausteine-Struktur“). Diese Datenstruktur genießt in Deutschland urheberrechtlichen Schutz.2054 Da in Deutschland nahezu die gesamte Datenerhebung nach dieser Struktur erfolgt, galt diese als ‚Standard‘. Dem Mitbwerber NDC Health wurde eine Lizenz an der 1860-Struktur verweigert, sodass dieser keine auf dieser Struktur beruhenden Absatzberichte für Deutschland erstellen konnte. Der EuGH untersucht vor dem Hintergrund der Magill-E und der Bronner-E, ob nachgefragte 1860-Struktur tatsächlich unerlässlich ist. Dabei ist zu prüfen, „ob es Produkte oder Dienstleistungen gibt, die Alternativlösungen darstellen, auch wenn sie weniger günstig sind, und ob technische, rechtliche oder wirtschaftliche Hindernisse bestehen, die geeignet sind, jedem Unternehmen, das auf diesem Markt tätig zu werden beabsichtigt, die Entwicklung – gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit anderen Wirtschaftsteilnehmern – von Alternativprodukten oder -dienstleistungen unmöglich zu machen oder zumindest unzumutbar zu erschweren.“2055 In diesem Zusammenhang muss zudem dargetan werden, dass die Entwicklung unrentabel wäre, selbst wenn sie in einem vergleichbaren Ausmaß erfolgt wie von dem Unternehmen, das die bestehenden Produkte kontrolliert. Im Ergebnis bringt der EuGH aber zum Ausdruck, dass im konkreten Fall eine Alternativentwicklung unrentabel sein würde. Zum Missbrauch hat der EuGH wiederum ausgeführt, dass „das ausschließliche Recht der Vervielfältigung zu den Vorrechten des Inhabers eines Immaterialgüterrechts [zählt], so dass die Verweigerung einer Lizenz als solche keinen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann, selbst wenn sie von einem Unternehmen in beherrschender Stellung ausgehen sollte.“2056 2053 EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. 2054 S dazu OLG Frankfurt 11 U 66/00 – IMS-Health, MMR 2002, 687. Vgl dazu aber auch: OLG Frankfurt 11 U 67/00 – IMS-Health, MMR 2003, 45. 2055 EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. 2056 EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. S auch EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211; EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743.
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Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht
Allerdings könne die Ausübung des Schutzrechts unter „außergewöhnlichen Umständen“ missbräuchlich sein. Nach Auffassung des EuGH handelt ein marktbeherrschendes Unternehmen, welches über ein Schutzrecht verfügt und den Zugang zu Erzeugnissen verweigert, die für bestimmte Tätigkeiten unerlässlich sind, bereits dann missbräuchlich, wenn drei Bedingungen ‚kumulativ‘ erfüllt sind: „Die Weigerung muss das Auftreten eines neuen Erzeugnisses verhindern, nach dem eine potenzielle Nachfrage der Verbraucher besteht, sie darf nicht gerechtfertigt sein, und sie muss geeignet sein, jeglichen Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt auszuschließen.“2057 Zum Kriterium des Ausschlusses eines jeden Wettbewerbs auf einem nachgelagerten Markt hält der EuGH zur Marktbestimmung fest, dass es genügt, wenn „zwei verschiedene Produktionsstufen unterschieden werden können, die dadurch miteinander verbunden sind, dass das vorgelagerte Erzeugnis ein für die Lieferung des nachgelagerten Erzeugnisses unerlässliches Element ist.“2058 Der ‚vorgelagerte‘ Markt kann daher auch lediglich hypothetischer Natur sein. Der EuGH fasst die Kriterien, deren kumulatives Vorliegen eine Zwangslizenz an „unerlässlichen“ Immaterialgütern rechtfertigt, wie folgt zusammen: – Das Unternehmen, das um die Lizenz ersucht hat, beabsichtigt, auf dem Markt für die Lieferung der betreffenden Daten neue Erzeugnisse oder Dienstleistungen anzubieten, die der Inhaber des Rechts des geistigen Eigentums nicht anbietet, und für die eine potenzielle Nachfrage der Verbraucher besteht; – die Weigerung ist nicht aus sachlichen Gründen gerechtfertigt; – die Weigerung ist geeignet, dem Inhaber des Rechts des geistigen Eigentums den Markt für die Lieferung der Daten über den Absatz von Arzneimitteln in dem betreffenden Mitgliedstaat vorzubehalten, indem jeglicher Wettbewerb auf diesem Markt ausgeschlossen wird. Die IMS-Health-E ist ein Destillat der bisherigen Rsp und führt die Aussagen der Volvo/Veng-E, der Magill-E und der Bronner-E zusammen, wobei klargestellt wird, dass die Kriterien kumulativ vorliegen müssen und dass das betreffende Immaterialgut für die Tätigkeit des Mitbewerbers unerlässlich sein muss. Das Kriterium des Verhinderns eines neuen Produkts wurde damit als zwingende Voraussetzung durch den EuGH identifiziert. Allerdings bleibt die Frage offen, ob es sich um eine abschließende Aufzählung handelt.2059 Wenngleich klargestellt ist, dass das Kriterium der Verhinderung eines neuen Produkts zwingend vorliegen muss, besteht weiterhin Unklarheit darü2057 EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. 2058 EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. 2059 S dazu Höppner, GRURInt 2005, 457 (458).
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ber, ob dies evtl nur für Immaterialgüterrechte gilt und wie es gemeint ist. Eine Zwangslizenz könnte, je nach Verständnis des Kriteriums, daran scheitern, dass das verhinderte Produkt nicht im technischen Sinn neu ist bzw keine technische Verbesserung gegenüber dem bestehenden Produkten darstellt.2060 d) Stellungnahme
Die Unionsgerichte gehen – wie die bisherige Judikatur deutlich zeigt – mit äußerester Vorsicht bei der Missbrauchskontrolle von Immaterialgüterrechten vor. Die Unionsgerichte leiten aus Art 36 AEUV und Art 345 AEUV ab,2061 dass der AEUV nationale Immaterialgüterrechte respektiert und in ihrem ‚Bestand‘ sichert. Die Reichweite der unionsrechtlichen Bestandsgarantie richtet sich – soweit keine Harmonisierung vorliegt – grds nach den nationalen Rechtsordnungen.2062 Die unionsrechtliche Bestandsgarantie erstreckt sich jedoch nur so weit, wie es für den Schutz des ‚spezifischen Gegenstands‘ des Ausschließlichkeitsrechts erforderlich ist.2063 Dies folgt aus den Zielen der EU, die insb in der Sicherstellung eines unverfälschten Wettbewerbs am Binnenmarkt bestehen (Art 3 Abs 3 EUV iVm Protokoll Nr. 27).2064 Neben der Bestandsgarantie lässt die Rsp aber keinen Zweifel daran erkennen, dass die Ausübung des Schutzrechts in vollem Umfang der Missbrauchskontrolle nach Art 102 AEUV unterliegt. Zudem wird bei Vorliegen ‚außergewöhnlicher Umstände‘ selbst dann ein missbräuchliches Verhalten nicht ausgeschlossen, wenn lediglich die ‚Substanz‘ des Immaterialgüterrechts verteidigt wird.2065 Neben den häufigen Fällen der Behinderung durch Lizenzverweigerung, die im Folgenden ausführlicher untersucht werden,2066 bestehen noch zahlreiche weitere Möglichkeiten der missbräuchlichen Ausübung von Immaterialgüterrechten, wie etwa in dem Verlangen unangemessener Preise,2067 in will-
2060 Vgl dazu Weiß in in Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/EGV-Kommentar4, Art 102 AEUV, Rz 41. 2061 EuGH Rs 102/77 – Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Slg 1978, 1139. 2062 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211. 2063 EuGH Rs 102/77 – Hoffmann-La Roche/Centrafarm, Slg 1978, 1139. 2064 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743; Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 227. 2065 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211; EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/ 91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743; EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/ NDC-Health, Slg 2004, I-5038. 2066 Zur Fallgruppe der Lizenzverweigerung als Sonderfall der Geschäftsverweigerung, s Teil 5: D.II.5, 443. 2067 S dazu die Aufzählung möglicher Missbrauchshandlungen, EuGH Rs 238/87 – Volvo/ Veng, Slg 1988, 6211.
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kürlichen Unterlassungsklagen2068 oder im Erschleichen von Schutzrechten.2069 Der bloße Erwerb eines Immaterialgüterrechts kann bei Vorliegen außerordentlicher Umstände missbräuchlich sein. Zumindest im Fall des derivativen Schutzrechtserwerbs gilt bereits die bloße Inhaberschaft als missbräuchlich, wenn damit Ziele verfolgt werden, die offensichtlich im Widerspruch zum System unverfälschten Wettbewerbs am Binnenmarkt stehen. Die vom EuGH in der Volvo/Veng-E vertretene Auffassung, wonach der bloße Erwerb eines Immaterialgüterrechts nicht missbräuchlich ist, stellt somit kein „unumstößliches Dogma“2070 dar. Die Tetra Pak I-E des EuG stellt eindeutig klar, dass im Fall limitierter Schlüsseltechnologien bereits der Erwerb von (derivativen) Schutzrechten durch ein marktbeherrschendes Unternehmen die Überlebensfähigkeit aktueller Mitbewerber am Markt gefährden bzw den Eintritt möglicher Mitbewerber verhindern kann.2071 Ein besonderes Problem stellen Defensivschutzrechte (zB Defensivmarken, Sperrpatente usw) dar. Es handelt sich dabei um eine besondere Behinderungsstrategie, die darin besteht, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen zu seinen Gunsten Schutzrechte mit dem alleinigen Zweck erwirbt, anderen den Zugang zu einem Markt zu blockieren. Kennzeichnend ist somit, dass das Unternehmen kein Interesse an der Verwertung des Schutzrechts hat, sondern es lediglich der Blockade dient. In solchen Fällen kann bereits der originäre Rechtserwerb missbräuchlich sein.2072 Hervorzuheben ist letztlich auch die ITT Promedia-E2073 des EuG. Nach diesem Urteil können auch willkürliche Unterlassungsklagen seitens marktbeherrschender Unternehmen missbräuchlich sein. Das EuG betont zutreffend, dass diese Missbrauchsform sehr eng auszulegen ist, weil grds die Befugnis, gesetzlich anerkannte Rechtspositionen gerichtlich durchzusetzen, den gemeinsamen Verfassungstraditionen entspricht. Ein Missbrauch iSd Art 102 AEUV durch Erhebung einer willkürlichen Unterlassungsklage wird daher nur dann vorliegen, „wenn sie vernünftigerweise nicht als Geltendmachung der Rechte des betreffenden Unternehmens verstanden werden und daher nur dazu die2068 EuG Rs T-111/96 – ITT Promedia/EK, Slg 1998, II-2937. S zum Problemkreis unberechtigter Schutzrechtsverwarnung: Sack, Unbegründete Schutzrechtsverwarnungen (2006). 2069 EuG Rs T-321/05 – AstraZeneca/EK (‚Losec‘), noch nicht in der amtlichen Slg veröffentlicht, BeckRS2010, 90861. 2070 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 228. 2071 EuG Rs T-51/89 – Tetra Pak/EK, Slg 1990, II-309. S auch Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 228. 2072 S mwN Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 229, 231. 2073 EuG Rs T-111/96 – ITT Promedia/EK, Slg 1998, II-2937.
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nen kann, den Gegner zu belästigen.“2074 Daneben muss die missbräuchliche Unterlassungsklage der Ausschaltung des Wettbewerbs dienen. Der zivilrechtliche Rechtsmissbrauch (iSd § 1295 Abs 2 ABGB) kann daher auch eine wettbewerbsrechtliche Facette aufweisen, wenn er von einem marktbeherrschenden Unternehmen ausgeht und dazu dient, den Wettbewerb auszuschalten. Eine strenge Auslegung dieser Missbrauchsart ist jedoch angezeigt. Das EuG hat daher unter Hinweis auf die ITT Promedia-E2075 in der AstraZeneca-E2076 die Ansicht der EK im Ergebnis bestätigt und auch das Erschleichen von Schutzrechten durch marktbeherrschende Unternehmen als missbräuchlich qualifiziert. Ungeachtet der persönlichen Kenntnis bzw Absicht des marktbeherrschenden Unternehmens, worauf die EK abgestellt hatte, reicht es aus, dass das Unternehmen bei vernünftiger Betrachtung damit rechnen musste, dass die Angaben zur Erlangung des Schutzrechts – ohne weitere Erläuterungen – irreführend seien. Ein etwaiger Vorsatz, der auf die Erschleichung des Schutzrechts abzielt, ist freilich in der Abwägung zu berücksichtigen. Es bleibt jedoch bei der strengen Handhabe der in der ITT Promedia-E entwickelten Grundsätze, sodass letztlich ausschlaggebend ist, ob das Vorgehen des marktbeherrschenden Unternehmens allein dazu dient den Wettbewerb auszuschalten. Allerdings sollte auch dem marktbeherrschenden Unternehmen zugebilligt werden, im Rahmen einer vertretbaren Rechtsauffassung geschäftliche Entscheidungen zu treffen und nicht per se die strengste Gesetzesauslegung anzuwenden. Im Bereich der ungeprüften Schutzrechte, insb des Geschmacksmusterrechts, würde eine etwa allzu strenge Sichtweise dazu führen, dass dem marktbeherrschenden Unternehmen – anders als jedem anderen Marktteilnehmer – eine Prüfpflicht bzgl Neuheit und Eigenart aufgebürdet würde, die ansonsten nicht besteht.2077 Es wird somit darauf ankommen, ob ein marktbeherrschendes Unternehmen vernünftigerweise erkennen konnte, dass der Bereich der vertretbaren Rechtsauffassung überschritten ist und sich der Zweck der Rechtsausübung im Ausschalten von Wettbewerb erschöpft. 5. Lizenzverweigerung und ‚Essential Facility Doctrine‘ (EFD)
Die Fallgruppe ‚Behinderung durch Geschäftsverweigerung‘2078 erfasst sehr unterschiedliche Fallkonstellationen, die im Einzelnen auch zu unterschied2074 EuG Rs T-111/96 – ITT Promedia/EK, Slg 1998, II-2937. 2075 EuG Rs T-111/96 – ITT Promedia/EK, Slg 1998, II-2937. 2076 EuG Rs T-321/05 – AstraZeneca/EK (‚Losec‘), noch nicht in der amtlichen Slg veröffentlicht, BeckRS2010, 90861. S dazu Hirsbrunner, EWS 2005, 488. 2077 Vgl Berg, EuZW 2011, 91 (93 f). 2078 Auch Lieferverweigerung oder Zugangsverweigerung, wenn es um wesentliche Einrichtungen geht, oder Lizenzenverweigerung, wenn essenzielle Immaterialgüterrechte betroffen sind.
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lichen wettbewerbsrechtlichen Beurteilungen führen. Allen Fallkonstellationen gemein ist, dass sich ein marktbeherrschendes Unternehmen unter Berufung auf sein Ausschließlichkeitsrecht weigert, bestimmte Ressourcen Wettbewerbern zugänglich zu machen.2079 Zu den leading cases der Fallgruppe zählen die Commercial Solvents-E2080 und die Télémarketing-E2081 des EuGH. Zu dieser Missbrauchsform zählen ganz allgemein der Abbruch bestehender Geschäftsbeziehungen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen, sofern keine besondere Rechtfertigung vorliegt, sowie die Nichtaufnahme neuer Geschäftsbeziehungen, wenn im Einzelfall ein konkreter Kontrahierungszwang besteht. Der Abbruch bestehender Geschäftsbeziehungen wird dabei strenger behandelt als die Nichtaufnahme neuer Beziehungen, weil das Unternehmen durch Vertragsbeziehung eine etwaige Abhängigkeits- bzw Gefährdungssituation seines Vertragspartners mitverursacht hat. Insofern deutet bspw der Abbruch einer langjährigen Geschäftsbeziehung ohne (besondere) sachliche Rechtfertigung auf einen Missbrauch hin. Eine strenge Beurteilung dieser Missbrauchsform hat freilich eine entsprechende Präventivfunktion und soll verhindern, dass über dem Haupt des Vertragspartners das Damoklesschwert des Geschäftsabbruchs schwebt und sich dieser infolge dessen zur Hinnahme unangemessener Konditionen zum Zweck der Fortführung der (essenziellen) Geschäftsbeziehung genötigt sieht. Weniger streng ist dagegen die Nichtaufnahme neuer Geschäftsbeziehungen zu beurteilen, die einen konkreten Kontrahierungszwang erfordert. Der Grundsatz der Privatautonomie gilt aber auch zugunsten des marktbeherrschenden Unternehmens,2082 der grds frei in seiner Entscheidung darüber ist, ob es eine Geschäftsbeziehung aufnimmt oder beendet. Das marktbeherrschende Unternehmen ist jedoch in seiner Privatautonomie insofern beschränkt, als eine besondere Verantwortung gegenüber dem Restwettbewerb besteht. a) Die ‚Essential Facility Doctrine‘ im Allgemeinen
Die praktisch bedeutsamste Ausprägung der Geschäftsverweigerung ist die Geschäftsverweigerung betreffend wesentlicher Einrichtungen mit dem Ziel, die marktbeherrschende Stellung am Primärmarkt auf einen benachbarten oder nachgelagerten Markt (Sekundärmarkt) auszudehnen (sog ‚Hebelmissbrauch‘ bzw ‚Leveraging‘). Dabei wird die Verhinderung des Wettbewerbs am Sekundärmarkt als Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung am Primärmarkt verstanden. Dieser Sonderfall der Geschäftsverweigerung wird regelmäßig unter dem Stichwort ‚Essential Facility Doctrine‘ (EFD) behandelt. 2079 2080 2081 2082
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Höppner, GRURInt 2005, 457. EuGH vbRs 6/73 u 7/73 – Commercial Solvents/EK, Slg 1974, 225. EuGH Rs 311/84 – CBEM/CLT u IPB (‚Télémarketing‘), Slg 1985, 3261. S insb EuGH Rs C-7/97, Bronner/Mediaprint, Slg 1998, I-7791.
Der Missbrauch von proprietären technischen Standards und Normen
Sachverhalte, die unter der EFD subsumiert werden, unterscheiden sich insofern von anderen Fällen der Geschäftsverweigerung, als es nicht um normalen Austausch von Gütern und Dienstleistungen geht, sondern um den Zugang zu Ressourcen, die durch einen marktbeherrschenden Marktteilnehmer kontrolliert werden und für andere Marktteilnehmer essenziell2083 für die Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit sind. Die Ressourcen können körperlicher, unkörperlicher oder infrastruktureller Art sein, wobei auch Netzwerke erfasst sind.2084 Kennzeichnend für typische Sachverhalte der EFD ist, dass mit Zugang zur nachgefragten Einrichtung zugleich der Zugang zu einem anderen Markt, der auch als abgeleiteter bzw nachgelagerter Markt bezeichnet wird, blockiert wird. Ist der Zugang zur nachgefragten Einrichtung für einen Mitbewerber zur Entfaltung seiner Geschäftstätigkeit am nachgelagerten Markt unentbehrlich, stellt die Verweigerung durch jenes Unternehmen, welches die Einrichtung kontrolliert, ein absolutes Marktzutrittshindernis dar.2085 Derartige Situationen werden typischerweise in den Wirtschaftssektoren Verkehr, Energie und Telekommunikation vorgefunden, weil dort auf Grund der historischen Entwicklung schwer reproduzierbare Betriebs- oder Versorgungsnetze zugunsten von Monopolisten bestehen.2086 Auch der Bereich der Informationstechnologie ist hier zu erwähnen, wo es regelmäßig um den Zugang zu Schnittstelleninformationen geht.2087 Die EFD hat im Rahmen solcher Fallkonstellationen den Zweck, einen Wettbewerb am nachgelagerten Markt zu sichern und einen Marktmachttransfer (iSe Hebelmissbrauchs) zu verhindern. Verweigert ein Unternehmen den Zugang zu essenziellen Ressourcen, kann daher ein Missbrauch der Marktmacht vorliegen. Der Ursprung der EFD liegt im US-amerikanischen Recht, wobei die Terminal Railroad-E des US Supreme Court auf dem Jahr 1912 allgemein als Ausgangsfall dieser Doktrin gilt.2088 Die Zugangsgewährung auf Basis der EFD erfordert das Vorliegen folgender fünf Voraussetzungen:2089 S zur Unterscheidung der Begriffe ‚essenziell‘ und ‚unerlässlich‘, Teil 5: D.II.4.cb), 436. Käller, Verweigerung, 168; Wirtz/Holzhauser, WRP 2004, 683 (684). Vgl GA Jacobs, SchlA EuGH Rs C-7/97 – Bronner/Mediaprint, Slg 1998, I-7794. Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 248. 2087 EK, Bulletin EG 7/8-1984, 7, 1. (‚IBM‘); EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601. 2088 S zur Entwicklung der EFD in den USA auf Basis des Sherman Acts, Käller, Verweigerung, 169 f. S auch GA Jacobs, SchlA EuGH Rs C-7/97 – Bronner/Mediaprint, Slg 1998, I-7794; Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 250; Schuhmacher in Dittrich (Hrsg), Beiträge zum Urheberrecht VII, 90 ff; Montag, EuZW 1997, 71 (75). 2089 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 250. S auch mit nwN Schuhmacher in Dittrich (Hrsg), Beiträge zum Urheberrecht VII, 91.
2083 2084 2085 2086
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– Die wesentliche Einrichtung wird durch einen Monopolisten kontrolliert. – Anderen Unternehmen ist es unmöglich, selbst die wesentliche Einrichtung in praktikabler und vernünftiger Weise zu duplizieren. – Der Zugang wird verweigert. – Die Verschaffung des Zugangs ist objektiv möglich und ökonomisch zumutbar. – Die Verweigerung des kontrollierenden Unternehmens ist nicht durch objektiv nachvollziehbare, wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt. Die EFD ist nach wie vor Gegenstand juristischer Kontroverse, zumal sie sich idR nur implizit in den Entscheidungen der Unionsgerichte widerspiegelt sowie hinsichtlich Inhalt und Reichweite kaum scharfe Konturen aufweist.2090 Lediglich die EK bezieht sich konkret auf die EFD und wendet die genannten Kriterien – freilich angepasst – an. Nach Ansicht der EK2091 handelt ein Unternehmen, welches eine wesentliche Einrichtung kontrolliert, dann missbräuchlich, wenn es diese Einrichtung selbst nutzt und zugleich anderen Marktteilnehmern den Zugang ohne sachliche Rechtfertigung verweigert. Eine Einrichtung gilt dabei als wesentlich, wenn „ohne deren Nutzung ein Wettbewerber seinen Kunden keine Dienste anbieten kann“.2092 Kontrolliert ein Unternehmen eine wesentliche Einrichtung, hat es zugleich eine marktbeherrschende Stellung iSd Art 102 AEUV inne.2093 Anders als die EK haben die Unionsgerichte eine allgemeine Pflicht zur Zugangsöffnung zu wesentlichen Einrichtungen (noch) nicht anerkannt. Jung2094 folgend, ist es nach gegenwärtigem Stand der Rsp zu früh, von einer Anerkennung der EFD durch den EuGH zu sprechen. Tatsächlich vermeidet der EuGH die Verwendung der Begriffe ‚wesentlich‘ oder ‚essenziell‘ bei der Umschreibung der nachgefragten Ressource und verwendet stattdessen den Begriff der Unerlässlichkeit. Anerkannt ist der Grundsatz, dass selbst ein marktbeherrschendes Unternehmen seine, mit leistungsgerechten Mitteln geschaffenen, – wenn auch we2090 S Rezeption der EFD im Unionsrecht, insb Käller, Verweigerung, 173 ff. Zu bedenken ist dabei auch, dass in den USA die EFD bisher vom Supreme Court nicht ausdrücklich und umfassend als Rechtsprinzip anerkannt wurde (Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 250). 2091 S insb KOM-E 94/19/EG – Sea Containers/Stena Sealink, ABl 1994 L 15, 8; KOM-E 94/119/EG – Hafen von Rødby, ABl 1994 L 55, 52. 2092 S mwN Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 251; Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 239. 2093 EK, Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich – Rahmen, relevante Märkte und Grundsätze v 22.08.1998, ABl 1998 C 265, 2. 2094 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 260.
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sentlichen – Einrichtungen mit anderen Unternehmen grds nicht zu teilen hat. Liegen aber bestimmte – bzw in der Terminologie des EuGH ‚außergewöhnliche‘2095 – Umstände vor, wird dieser Grundsatz zugunsten des Wettbewerbs auf einem nachgelagerten Markt durchbrochen.2096 Der EuGH hat konsistente Grundsätze entwickelt, die der US-amerikanischen EFD insofern nahekommen, als zu typischen Fällen des Missbrauchs durch Zugangsverweigerung äquivalente Ergebnisse erzielt werden.2097 Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang die Bronner-E2098 des EuGH aus dem Jahr 1998. Der EuGH hat im Rahmen dieses Urteils auf Basis der Magill-E2099 folgende Kriterien aufgestellt: – Die Zugangsverweigerung muss geeignet sein, jeglichen Wettbewerb auf einem nachgelagerten Markt auszuschließen; – Die Kontrahierungsverweigerung darf nicht objektiv gerechtfertigt sein;2100 – Die betroffene Dienstleistung selbst ist für die Ausübung der Tätigkeit des Wettbewerbers in dem Sinne unerlässlich, als kein tatsächlicher oder potenzieller Ersatz dafür besteht. Der EuGH hat zur Unerlässlichkeit erwogen, dass sobald „keine technischen, rechtlichen oder auch nur wirtschaftlichen Hindernisse“ ersichtlich sind, die einer Alternativlösung entgegenstünden, kein Missbrauch vorliegt. Der EuGH betont in diesem Zusammenhang, dass der Zugang zur fraglichen Leistung nur dann unverzichtbar ist, wenn die Schaffung einer Alternativlösung für einen dem marktbeherrschenden Unternehmen vergleichbaren Anbieter „unrentabel“ wäre. Somit ist eine uU schlechtere Ausgangsposition grds hinzunehmen.2101 Der Bronner-E liegt somit eine restriktive Deutung des Unentbehrlichkeitskriteriums zugrunde. Wird eine wesentliche Einrichtung durch ein Unternehmen kontrolliert, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut wurde, kann eine Rechtfertigung gemäß Art 106 Abs 2 AEUV in Betracht kommen. Die Zugangsverweigerung ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn „Wettbewerbsbeschränkungen oder sogar der Ausschluß jeglichen Wettbe2095 S insb EuGH Rs C-7/97, Bronner/Mediaprint, Slg 1998, I-7791; EuGH vbRs C-241/ 92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 2096 Vgl Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 263; Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 239. 2097 Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 82 EGV, Rz 263. 2098 EuGH Rs C-7/97, Bronner/Mediaprint, Slg 1998, I-7791. S dazu Teil 5: D.II.4.cb), 436. 2099 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. S dazu Teil 5: D.II.4.b), 430. 2100 S zu möglichen Rechtfertigungsgründen, Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 242. 2101 EuGH Rs C-7/97, Bronner/Mediaprint, Slg 1998, I-7791.
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werbs von Seiten anderer Wirtschaftsteilnehmer erforderlich sind, um die Erfüllung der den Unternehmen, die über die ausschließlichen Rechte verfügen, übertragenen besonderen Aufgabe sicherzustellen.“2102 b) Der Missbrauch durch Lizenzverweigerung im Besonderen
Im Bereich der Fallgruppe Missbrauch durch Geschäftsverweigerung nimmt die Lizenzverweigerung durch einen marktbeherrschenden Schutzrechtsinhaber eine Sonderstellung ein, zumal die europäische Rsp bzw die Entscheidungspraxis der EK nicht völlig widerspruchsfrei, und letztlich eine klare systematische Konzeption – insb auf Rechtsfolgeseite – nicht identifizierbar ist. Umstritten ist in diesem Zusammenhang die Anwendbarkeit der EFD, weil etwa nicht abschließend geklärt ist, ob Immaterialgüterrechte überhaupt als ‚Einrichtung‘ iSd Doktrin verstanden werden können.2103 Gleiches gilt für die Lehre vom Hebelmissbrauch, die im Zusammenhang mit Immaterialgüterrechten ebenfalls umstritten ist.2104 Bereits mehrfach waren die Unionsgerichte mit Fragen der Lizenzverweigerung befasst, wobei die Magill-E und die IMS-Health-E zentrale Meilensteine der europäischen Judikatur markieren. Hervorzuheben ist auch die Microsoft-E des EuG, welche die entwickelten Grundsätze des EuGH aufgreift, aber letztlich nur punktuell fortentwickelt. Die bisherige Judikatur des EuGH lässt im Hinblick auf die Ausübung von Immaterialgüterrechten im Anwendungsbereich des Art 102 AEUV einige Grundsätze, deren Konturen im Einzelnen jedoch Unschärfen aufweisen, erkennen. Nach stRsp des EuGH zählt die freie Verfügung über das Immaterialgüterrecht zur unabdingbaren Substanz des Schutzrechts, sodass selbst die Lizenzverweigerung seitens eines beherrschenden Unternehmens grds nicht missbräuchlich ist.2105 Ausgangspunkt der Beurteilung bleibt daher der Grundsatz, dass selbst ein marktbeherrschendes Unternehmen seine mit leistungsgerechten Mitteln geschaffenen – wenn auch unentbehrlichen – Immaterialgüterrechte mit anderen Unternehmen grds nicht zu teilen hat.2106 Es müssen vielmehr ‚außergewöhnliche Umstände‘ vorliegen, die im konkreten Einzelfall die Rechtsausübung missbräuchlich erscheinen lassen – wobei also der Bereich der normalen Verwertung verlassen wird und die Schutzrechtsausübung zum Missbrauchsmittel degeneriert.2107 EuGH Rs C-320/91 – Corbeau, Slg 1993, I-2533. S dazu insb Käller, Verweigerung, 202 (203 ff) Heinemann, GRUR 2006, 705 (706 f, 713). EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211. Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 239. 2107 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211.
2102 2103 2104 2105 2106
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Die Anwendbarkeit des Art 102 AEUV setzt im Rahmen der Fallgruppe Lizenzverweigerung voraus, dass ein ‚unerlässliches‘ bzw wesentliches Schutzrecht als Mittel zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung eingesetzt wird. Dabei müssen neben dem Kriterium der Unerlässlichkeit des Schutzrechts zwei weitere Kriterien, die Verhinderung des neuen Produkts am nachgelagerten Markt und das Fehlen einer objektiven Rechtfertigung, erfüllt sein, damit eine Lizenzverweigerung an essenziellen Schutzrechten als missbräuchlich qualifiziert werden kann.2108 ba) Unentbehrlichkeit des Zugangs zum Immaterialgut durch Lizenz
Der Zugang zu Immaterialgütern in Form (nicht-ausschließlicher) Lizenzen ist dann unerlässlich bzw wesentlich, wenn „es keinen tatsächlichen oder potenziellen Ersatz“2109 dafür gibt und „ohne deren Nutzung ein Wettbewerber seinen Kunden keine Dienste anbieten kann.“2110 Der EuGH fordert zudem, dass der Zugang zum Immaterialgut in Form einer (nicht-ausschließlichen) Lizenz für die Teilnahme an einem nachgelagerten Markt (dem Produktmarkt) unerlässlich sei. Dies ist insb dann der Fall, wenn – wie bpsw bei Must-matchErsatzteilen – der relevante (nachgelagerte) Markt mangels Substituierbarkeit auf Erzeugnisse, die dem Schutzrecht unterliegen, beschränkt ist. Der Bronner-E2111 folgend, fehlt es an der Wesentlichkeit des Schutzrechts, wenn weder technische, rechtliche noch wirtschaftliche Hindernisse der Umsetzung alternativer Lösungen (Substitute) entgegenstehen. Die Rentabilität ist dabei aber nicht am konkreten Mitbewerber zu messen, sondern objektiv danach zu bestimmen, ob es für einen dem Schutzrechtsinhaber vergleichbar großen Anbieter unrentabel wäre, eine Alternative zu entwickeln. Es wird anzuerkennen sein, dass die Entwicklung von Alternativen zu einem etablierten Standard bzw Norm idR unrentabel sein wird und folglich das Schutzrecht essenziell ist. Ein essenzielles Schutzrecht versetzt somit ein den Technologie- bzw Lizenzmarkt beherrschendes Unternehmen in die Lage, durch Lizenzverweigerung jeden Wettbewerb auf einem nachgelagerten Markt auszuschließen.2112 bb) Verhinderung eines neuen Produkts
Anders als die EFD nach allgemeinem Verständnis, wonach die Zugangsverweigerung eines marktbeherrschenden Unternehmens zu einer essenziellen 2108 EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. S dazu Teil 5: D. II.4.cc), 439. 2109 EuG Rs T-504/93 – Tiercé Ladbroke/EK, Slg 1997, II-927. 2110 KOM-E 94/19/EG – Sea Containers/Stena Sealink, ABl 1994 L 15, 8. S auch Montag, EuZW 1997, 71 (75 f). 2111 EuGH Rs C-7/97 – Bronner/Mediaprint, Slg 1998, I-7791. 2112 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. S dazu auch Lober, GRURInt 2002, 7 (10).
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Einrichtung für sich missbräuchlich ist, verlangt die europäische Rsp als weiteres Kriterium das der Verhinderung eines neuen Produkts. Dies wird sowohl in der Magill-E als auch in der IMS-Health-E ausdrücklich als Kriterium genannt. Beiden Urteilen lagen aber Sachverhalte zugrunde, in denen ein Schutzrecht zur Verhinderung von Produkten, die es so vorher nicht gab, herangezogen wurde und folglich der Missbrauch gerade im Aufrechterhalten eines solchen „qualitativen Versorgungsdefizits“2113 bestand. Das Kriterium der ‚Neuheit‘ des verhinderten Produkts ist daher im Lichte der Rsp dann zwingend, wenn es sich bei der wesentlichen Einrichtung um ein Immaterialgüterrecht handelt. Die Ausschließlichkeit es Immaterialgüterrechts bildet dessen Kernsubstanz, sodass Eingriffe in eben diese Rechtsposition einer besonderen Begründung bedürfen.2114 Der EuGH begründet in der IMS-Health-E das Festhalten am Erfordernis der Verhinderung eines neuen Produkts damit, dass „bei der Abwägung zwischen dem Interesse am Schutz des Rechts des geistigen Eigentums und der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit seines Inhabers auf der einen und dem Interesse am Schutz des freien Wettbewerbs auf der anderen Seite das zuletzt genannte Interesse nur dann überwiegen kann, wenn die Verweigerung der Lizenz die Entwicklung des Marktes zum Nachteil der Verbraucher verhindert.“2115 Maßgeblich ist nach Auffassung des EuGH, dass das lizenzsuchende Unternehmen sich nicht darauf beschränkt, Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die bereits vom Inhaber des Immaterialgüterrechts am abgeleiteten Markt angeboten werden, anzubieten, sondern neue Erzuegnisse oder Dienstleistungen anbietet. Von einem neuen Produkt bzw einer neuen Dienstleistung ist dann zu sprechen, wenn diese vom Schutzrechtsinhaber nicht angeboten werden und für sie eine potenzielle Verbrauchernachfrage besteht.2116 Das Kriterium der Verhinderung eines neuen Produkts ist im Schrifttum umstritten,2117 wird aber – wie auch die Microsoft-E2118 des EuG zeigt – nach wie vor als Grundsatz aufrechterhalten.2119
2113 Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 241. 2114 Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 241. 2115 EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. 2116 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743; EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. 2117 S mwN Käller, Verweigerung, 231 (232 ff). S auch Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 513 f. 2118 EuG Rs T-201/04 – Microsoft /EK, Slg 2007, II-3601. 2119 Heinemann, GRUR 2006, 705 (712).
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Der Missbrauch von proprietären technischen Standards und Normen
Die Microsoft-E2120 ist in diesem Zusammenhang aber insofern bemerkenswert, als das EuG das Kriterium der Verhinderung eines neuen Produkts vor dem Hintergrund Art 102 Abs 2 lit 3 AEUV relativiert. Nach Ansicht des EuG könne das Auftreten eines neuen Produkts „nicht der einzige Parameter“ dafür sein, ob eine Lizenzverweigerung missbräuchlich ist. Die Lizenzverweigerung könne nicht nur im Falle „einer Einschränkung der Erzeugung oder des Absatzes (. . .), sondern auch dann, wenn die technische Entwicklung eingeschränkt wird“2121 zum Schaden der Verbraucher erfolgen und missbräuchlich sein. Das EuG lässt somit neben der Verhinderung eines neuen Produkts bereits die Einschränkung der technischen Entwicklung genügen, um eine Lizenzverweigerung als missbräuchlich zu qualifizieren.2122 Darüber hinaus lässt sich aus der Microsoft-E keine befriedigende Abgrenzung hinsichtlich des Missbrauchskriteriums der Verhinderung eines neuen Produkts gewinnen. Heinemann spricht in diesem Zusammenhang sogar davon, dass mit dieser Auslegung der Magill-Kriterien das Erfordernis des neuen Produkts „bis zur Konturenlosigkeit“2123 aufgelöst wurde und eine klare Definition des neuen Produkts weiterhin fehlt. bc) Ausschluss des Wettbewerbs am nachgelagerten Markt
Der Hebelmissbrauch,2124 also die missbräuchliche Übertragung von Marktmacht von einem Primärmarkt auf einen Sekundärmarkt, bildet ein weiteres zentrales Kriterium. Zur Beurteilung, ob ein Marktmachttransfer erfolgt, ist zunächst das Vorliegen zweier getrennter Märkte – des Primärmarkts und des (nachgelagerten bzw benachbarten) Sekundärmarkts – zu prüfen.2125 Der EuGH lässt es grds genügen, dass der (vorgelagerte) Primärmarkt ein bloß „potenzieller oder auch nur hypothetischer Markt“2126 ist. Maßgeblich ist, dass „zwei verschiedene Produktionsstufen unterschieden werden können, die dadurch miteinander verbunden sind, dass das vorgelagerte Erzeugnis ein für die Lieferung des nachgelagerten Erzeugnisses unerlässliches Element ist.“2127 Im immaterialgüterrechtlichen Kontext wird stets eine Trennung von Primärmarkt und Sekundärmarkt möglich sein: Der Primärmarkt, der Technolo2120 EuG Rs T-201/04 – Microsoft /EK, Slg 2007, II-3601. 2121 EuG Rs T-201/04 – Microsoft /EK, Slg 2007, II-3601. 2122 Ohne diese Relativierung hätte man bei wörtlicher Anwendung des Prinzips das Vorliegen desselben verneinen müssen, s dazu Heinemann, GRUR 2006, 705 (712). 2123 Heinemann, GRUR 2006, 705 (712). S auch Heinemann, GRUR 2008, 949 (951). 2124 Heinemann, GRUR 2008, 949 (951). 2125 S zur Abgrenzung von Primär- und Sekundärmarkt im Vergleich zum einheitlichen Markt, Lober, GRURInt 2002, 7 (11). 2126 EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. 2127 EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038.
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gie- bzw Lizenzmarkt, einerseits, und der (abhängige) Sekundärmarkt, der Produktmarkt, andererseits. Dabei genügt es eben auch, dass Ersterer bloß hypothetisch existiert. Dies ist insb dann der Fall, wenn das Immaterialgüterrecht ausschließlich vom Unternehmen selbst genützt wird – also kein ‚Lizenzhandel‘ stattfindet. Auf Grundlage der Unterscheidung in Primärmarkt und Sekundärmarkt ist zu prüfen, ob die Lizenzverweigerung geeignet ist, jeglichen Wettbewerb auf dem Sekundärmarkt auszuschließen. Ein Unternehmen, das ein unentbehrliches Schutzrecht kontrolliert, ist stets in einer Weise marktbeherrschend, die es ihm erlaubt, jeglichen Wettbewerb auf einem nachgelagerten Markt auszuschließen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Schutzrecht nicht substituierbar ist und in Folge ein absolutes Marktzutrittshindernis darstellt. Es besteht insofern ein innerer Zusammenhang zwischen der Unentbehrlichkeit der Lizenz und der Möglichkeit des Rechteinhabers, jeglichen Wettbewerb am nachgelagerten Markt auszuschließen.2128 bd) Lizenzverweigerung und fehlende objektive Rechtfertigung
Das missbräuchliche Verhalten besteht in der Verweigerung einer Lizenz zu angemessenen Bedingungen, ohne dass dies objektiv gerechtfertigt ist. Dabei ist es unbeachtlich, ob das marktbeherrschende Unternehmen den Zugang zum Immaterialgut Dritten bereits eröffnet hat2129 oder sich von vornherein gänzlich vorbehält.2130 Als objektive Rechtfertigungsgründe kommen insb mangelnde fachliche, wirtschaftliche oder technische Fähigkeiten des Lizenzsuchers, die zur Ausübung der Lizenz erforderlich sind, in Betracht. An den Nachweis der erforderlichen Fähigkeiten ist kein allzu strenger Maßstab anzulegen. Als weiterer Grund kann etwa auch die fehlende Vertrauenswürdigkeit des Lizenzsuchers gelten, wenn dieser nicht sicherstellen kann, dass etwaige Betriebsgeheimnisse (insb Know-how) des Schutzrechtsinhabers nicht gewahrt werden.2131 Auch der Schutz von Verbraucherinteressen zählt zu jenen sachlichen Gründen, die eine Lizenzverweigerung rechtfertigen.2132 Im Übrigen ist die bloße Innehabung eines Schutzrechts kein sachlicher Rechtfertigungsgrund, weil ansonsten die in der Rsp entwickelten Grundsätze 2128 Käller, Verweigerung, 183 ff. 2129 Vgl EuGH vbRs 6/73 u 7/73 – Commercial Solvents/EK, Slg 1974, 225. 2130 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 2131 Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 242. 2132 Zu den Rechtfertigungsgründen, s Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 242; Lober, GRURInt 2002, 7 (14); Montag, EuZW 1997, 71 (76 f).
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zur Zwangslizenzierung stets unanwendbar blieben und folglich ein Missbrauch ausgeschlossen wäre.2133 Rechtsfolge der missbräuchlichen Lizenzverweigerung ist die wettbewerbsrechtliche Zwangslizenz.2134 Soweit damit verfassungsrechtliche Bedenken einhergehen, ist zu berücksichtigen, dass der Eingriff keineswegs entschädigungslos erfolgt, sondern dem Schutzrechtsinhaber eine angemessene Vergütung zusteht.2135 Unterbleibt eine angemessene Vergütung bzw ist diese nicht möglich, wird dies einen sachlichen Rechtfertigungsgrund für eine Lizenzverweigerung darstellen. be) Zusammenfassung und Stellungnahme
Aus der bisherigen Rsp des EuGH ist eine Lizenzverweigerung seitens eines marktbeherrschenden Unternehmens missbräuchlich iSd Art 102 AEUV, wenn – die begehrte Lizenz in dem Sinne für den Lizenzsucher insofern „unerlässlich“ (bzw ‚essenziell‘) ist, als dafür kein tatsächlicher oder potenzieller Ersatz besteht; – der Lizenzsucher auf die Lizenz angewiesen ist, um ein Produkt, welches vom Schutzrechtsinhaber nicht angeboten wird und nach dem eine potenzielle Verbrauchernachfrage besteht, auf einem nachgelagerten Markt anzubieten (uU genügt aber bereits die Einschränkung der technischen Entwicklung); – die Lizenzverweigerung ein absolutes Marktzutrittshindernis am Sekundärmarkt darstellt bzw geeignet ist, jeglichen Wettbewerb am Sekundärmarkt auszuschließen; – die Lizenzverweigerung nicht objektiv gerechtfertigt ist. Unzweifelhaft unterliegen die Rechte des Geistigen Eigentums den wettbewerbsrechtlichen Schranken.2136 Dies ist auch zu begrüßen, weil die gleichmäßige Anwendung des Wettbewerbsrechts auf alle Eigentumsformen das Imma2133 EuG Rs T-201/04 – Microsoft /EK, Slg 2007, II-3601. 2134 S zum kartellrechtlichen Kontrahierungszwang, EuGH vbRs 6/73 u 7/73 – Commercial Solvents/EK, Slg 1974, 225 bzw EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. 2135 MwN Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 241. 2136 So weist etwa ErwGr 47 Datenbank-RL audrücklich auf die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts hin: „Zur Förderung des Wettbewerbs zwischen Anbietern von Informationsprodukten und -diensten darf der Schutz durch das Schutzrecht sui generis nicht in einer Weise gewährt werden, durch die der Mißbrauch einer beherrschenden Stellung erleichtert würde, insbesondere in bezug auf die Schaffung und Verbreitung neuer Produkte und Dienste, die einen Mehrwert geistiger, dokumentarischer, technischer, wirtschaftlicher oder kommerzieller Art aufweisen. Die Anwendung der gemein-
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terialgüterrecht nicht als Fremdkörper im Wettbewerbsrecht erscheint. Vielmehr wird verdeutlicht, dass das immaterielle Eigentum wie auch das materielle Eigentum Gegenstand und nicht Mittel des Wettbewerbs sind.2137 Die Lizenzverweigerung als besondere Sachverhaltsvariante der Fallgruppe Behinderung durch Geschäftsverweigerung wurde zwar bereits mehrfach durch die Unionsgerichte als auch durch EK behandelt, dogmatisch eindeutige Aussagen sind aber nach wie vor nicht getroffen worden. Im Einzelnen bleibt eine gewisse Rechtsunsicherheit, die vor allem durch ökonomisch gefärbte Rechtsanwendung verstärkt werden. Der damit angesprochene ‚more economic approach‘2138 der EK mag zwar im Ergebnis sachgerechte Entscheidungen erzielen, lässt aber den Rechtsunterworfenen mit großen Unsicherheiten zurück. Es erscheint zumindest fraglich, ob selbst einem marktbeherrschenden Unternehmen aufzubürden ist, seine geschäftlichen Entscheidungen ex ante auf ihre volkswirtschaftliche Verträglichkeit hin zu prüfen. Daneben erscheint vor allem problematisch, dass insb der EuGH die völlig unterschiedlichen Kategorien des Hebelmissbrauchs und der Verhinderung eines neuen Produkts zu einer sonderbar anmutenden Variante der EFD zusammenfasst. Die Begründung, dass der Eingriff in Immaterialgüterrechte (offenbar anders als Eingriffe in das Eigentum an körperlichen Sachen) einer ‚besonderen Rechtfertigung‘ bedürfen, ist nicht nachvollziehbar und unterstellt einen Unterschied zwischen immateriellen und materiellen Gütern, der so nicht existiert. Die Ausschließlichkeit bildet letztlich die ‚Substanz‘ jedes absoluten Rechts, sei es Sacheigentum oder Immaterialgüterrecht. Insofern ist nicht nachvollziehbar, weshalb im Bereich des Immaterialgüterrechts ein anderer (strengerer) Maßstab als im Bereich des Sacheigentums anzulegen sein sollte.2139 Das mit der Microsoft-E ohnedies bis zur völligen Konturenlosigkeit relativierte, aber nach wie vor als zwingend anerkannte Kriterium der Verhinderung eines neuen Produkts iVm dem ebenfalls zwingenden Kriterium des Hebelmissbrauchs, sollte zugunsten eines klar definierten und ausschließlich am Hebelmissbrauch orientierten Lösungsansatzes weichen.2140 Ob dabei aber die EFD in ihrer allgemeinen Form den optimalen Lösungsansatz darstellt, erscheint allerdings fraglich. Schließlich darf nicht übersehen werden, dass – ganz generell – das Vertrauen auf den sicheren Bestand der Ausschließlichkeit einer Rechtsposition – gleichgültig, ob auf körperliche oder unkörperliche Güter bezogen – eine wesentliche Grundlage für Investi-
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schaftlichen oder einzelstaatlichen Wettbewerbsvorschriften bleibt daher von den Bestimmungen dieser Richtlinie unberührt.“ Vgl Heinemann, GRUR 2006, 705 (713). Heinemann, GRUR 2008, 949. Vgl Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 59. Heinemann, GRUR 2006, 705 (713).
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tionen darstellt. Schwebt aber über jeder ausschließlichen Rechtsposition a priori das Damoklesschwert des erzwingbaren Zugangs, sobald das betroffene Gut aus welchen Gründen immer für andere ‚essenziell‘ wird, besteht die Gefahr, dass Investitionen unterbleiben. Dabei ist zu bedenken, dass durch Immaterialgüterrechte Anreize zur ‚Investition in Innovation‘ geschaffen werden sollen, was durch eine unbedachte Anwendung der EFD völlig ausgehöhlt würde. Gerade im Bereich der Informationstechnik, die gleichermaßen investitionsintensiv wie hochinnovativ ist, wäre die uneingeschränkte Anwendung der EFD mitunter fatal, weil sich oftmals erst dann eine Investition amortisiert, wenn eine (geschützte) Technologie ‚essenziell‘ wird und eine entsprechende Verbreitung bzw Bedeutung am Markt erlangt. Dieses Beispiel zeigt, dass es tatsächlich auf ‚außergewöhnliche Umstände‘ ankommen muss, damit ein zwangsweiser Zugang gerechtfertigt erscheint. Folglich muss eine ‚qualifizierte‘ Lizenzverweigerung vorliegen, deren – deutlich überwiegender – objektiver Zweck in der Verfälschung bzw Beschränkung des Wettbewerbs zu Lasten der Marktgegenseite besteht. Dabei wird die Privatautonomie gerade dort ihre Grenzen finden, wo ein beherrschendes Unternehmen einen Markt allein um der Blockade willen blockiert, weil ein derartiges Verhalten außerhalb der „Belohnungsreichweite des Schutzrechts“2141 liegt. Ebenso außerhalb des Schutzzwecks von Immaterialgüterrechten liegt das Austrocknenlassen von nachgelagerten Märkten trotz entsprechender Nachfragesituation,2142 was insb in der Volvo/Veng-E angedeutet wird, aber mit den Magill-Kriterien nicht sinnvoll lösbar ist, weil kein neues Produkt verhindert wird. In diesem Fall werden vielmehr Herstellung und Vertrieb eines bestehenden Produkts eingestellt, wobei das Unternehmen Andere mittels aufrechter Schutzrechte von der Nachproduktion abhält – also den Marktzutritt blockiert. Das Erfordernis der Verhinderung eines neuen Produkts ist somit allenfalls Indiz eines Missbrauchs, erscheint aber als konstitutives Merkmal desselben untauglich. III. Das Zusammentreffen von Standardisierung und Immaterialgüterrecht im Lichte des Art 102 AEUV
Als Standard werden technische Informationen iwS verstanden, die durch eine hohe Verbreitung am relevanten Markt faktische Geltung erlangt haben und folglich den Präferenzen der Marktteilnehmer am ehesten entsprechen. Dem2141 Vgl Heinemann, GRUR 2006, 705 (713). 2142 Im Fall der Produktionseinstellung bei fortbestehender Nachfrage ist allerdings behutsam vorzugehen, s dazu Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 54.
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gegenüber sind technische Normen durch eine bestimmte äußere Form (Kodifikation) und Herkunft (Normungsorganisation), nicht aber durch eine besondere Anerkennung durch den Markt, gekennzeichnet.2143 Für die wettbewerbsrechtliche Analyse maßgeblich ist daher, dass einem Standard die hausragende Bedeutung für den Markt begrifflich immanent ist, während dies für eine technische Norm nicht zwingend zutrifft. Dies ergibt sich bereits daraus, dass technische Normen trotz umfassender Teilnahme aller interessierten Kreise die tatsächlichen Marktpräferenzen nur annäherungsweise abzubilden vermögen. Abzulehnen ist daher die Annahme, dass sich aus den rein formellen Eigenschaften einer technischen Norm geradezu zwingend eine hohe Marktbedeutung ergibt. Die Aufnahme technischer Informationen in das Normenwerk anerkannter Normungsorganisationen kann aber die Chancen, dass diese Informationen eine herausragende Marktgeltung zu erlangen, deutlich verbessern. Dies gilt vor allem in jenen Fällen, wo technische Normen antizipierend Lösungen hervorbringen und dazu beitragen, einen etwaigen Innovationsstau zu verhindern. Technische Standards wie auch technische Normen sind rein informationelle Güter und als solche durch ihre Ubiquität gekennzeichnet. Informationelle – geistige – Güter sind gemeinfrei und allgemein verfügbar, sofern sie nicht durch Geheimhaltung nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich sind. Wenngleich Information als solche frei ist, gilt dies nicht notwendig auch für ihre Darstellung oder Verwendung. Technisch-gewerbliche Schutzrechte behalten bestimmte Nutzungsmöglichkeiten technischer Information einem bestimmten Rechtssubjekt vor. Das Urheberrecht schützt wiederum die individuelle Ausdrucksform bzw Darstellung von Information zugunsten des Schöpfers. Zu unterscheiden sind somit jene Fälle, in denen Zugang zu Information durch Geheimhaltung faktisch (und uU rechtlich2144) unmöglich ist, und jene Fälle, in denen der Benützung von Information durch Ausschließlichkeitsrechte Schranken gesetzt sind. Die Durchsetzung von sog ‚standardessenziellen‘ Schutzrechten bildet einen Sonderfall des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung iSd Art 102 AEUV (bzw § 4 ff KartG 2005). Als ‚standardessenziell‘ (bzw auch ‚normessenziell‘) gelten Schutzrechte, welche die Benützung jener technischen Information betreffen, die für die Einhaltung einer technischen Norm oder eines technischen Standards unerlässlich sind. Essenzialität bedeutet somit, dass standardkonforme Güter oder Dienstleistungen nur unter Benützung einer bestimmten proprietären Technologie angeboten werden können. Dasjenige Unternehmen, welches unerlässliche technische Information rechtlich (oder auch tatsächlich) kontrolliert, kontrolliert dadurch neben dem Techno2143 S dazu Teil 1: A.II.4.i), 32. 2144 S zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, insb Sedef in Wiebe (Hrsg), Wettbewerbsund Immaterialgüterrecht, 259 f.
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logiemarkt auch den Zugang zum Produktmarkt.2145 Abhängig von der Marktabgrenzung im Einzelfall, begründen standardessenzielle Schutzrechte im Regelfall eine marktbeherrschende Stellung. Auf Grundlage der bisherigen Untersuchung zum Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht widmet sich dieser Abschnitt dem Zusammentreffen von Standardisierung und Immaterialgüterrecht im Lichte des wettbewerbsrechtlichen Tatbestands des Marktmachtmissbrauchs. 1. Marktmacht durch proprietäre Standards
Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung setzt zunächst bei der Prüfung des Bestehens von Marktmacht an. Diese liegt vor, wenn sich ein Unternehmen am relevanten Markt weitgehend autonom gegenüber Mitbewerbern, Abnehmern und Verbrauchern verhalten kann.2146 Unterliegt die Verwendung technischer Informationen, die für die Anwendung eines technischen Standards erforderlich sind, einem Schutzrecht, ergibt sich daraus nicht notwendig, dass der Schutzrechtsinhaber eine Monopolstellung am relevanten Markt innehat.2147 Ein Wettbewerb kann hier dennoch bestehen, wenn das standardkonforme Produkt selbst substituierbar ist oder der betreffende technische Standard Lösungen zulässt, die ohne Benützung der schutzrechtsgegenständlichen Information auskommen. Eine Monopolstellung des Schutzrechtsinhabers kommt nur dann in Betracht, wenn weder für den Schutzrechtsgegenstand noch für das standardkonforme Produkt (bzw Dienstleistung) Substitute bestehen.2148 Mit Blick auf die Rsp des EuGH ist hervorzustreichen, dass die Etablierung technischer Lösungen als Standard – anders als das bloße Erlangen eines Schutzrechts daran – in höchstem Maß geeignet ist, einem Unternehmen Marktmacht zu verschaffen.2149 a) Der relevante Markt
Im interessierenden Zusammenhang stellt sich vor allem die Frage, nach welchen Gesichtspunkten die Marktabgrenzung in sachlicher Hinsicht zu erfolgen hat. Im Allgemeinen wird für die Bestimmung des sachlich relevanten Markts das Bedarfsmarktkonzept herangezogen. Entscheidendes Kriterium dabei ist die Substituierbarkeit des Gutes aus Sicht der Marktgegenseite und
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Aixter/Osterrieth in Pfaff/Osterrieth (Hrsg), Lizenzverträge3, Rz 356. EuGH Rs 27/76 – United Brands/EK, Slg 1978, 207. Vgl Fräßdorf, Rechtsfragen, 84. Fräßdorf, Rechtsfragen, 84. Vgl Rapp/Stiroh, Standard Setting and Market Power, 2 f.
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Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht
Berücksichtigung objektiver Umstände und subjektiver Präferenzen der Marktgegenseite.2150 Für die Bestimmung des sachlich relevanten Markts im Rahmen der Fallprüfung bei Zusammentreffen von Standards bzw Normen und Immaterialgüterrechten erscheint das folgende zweistufige Prüfungsmodell zweckmäßig: – Im ersten Schritt ist der Produkt- bzw Dienstleistungsmarkt zu bestimmen. Dabei ist zu prüfen, ob überhaupt ein eigener Markt für standard- bzw normkonforme Produkte und Dienstleistungen existiert oder der Markt über den Standard hinaus weiter zu fassen ist. – Auf Grundlage des solcherart bestimmten Produkt- bzw Dienstleistungsmarkts ist der für die weitere wettbewerbsrechtliche Prüfung maßgebliche Markt für technische Information (Technologiemarkt) zu bestimmen. Diese Reihenfolge bietet sich an, weil sich die wirtschaftliche Bedeutung technischer Information aus ihrer Anwendung auf Produkte oder Dienstleistungen, die am Produktmarkt angeboten werden sollen, ergibt. Dies ist damit zu begründen, dass die ggst technische Information nicht bloß konsumptiv sondern produktiv genützt wird. Zwischen dem nachgelagerten Produktmarkt und dem vorgelagerten Technologiemarkt besteht somit eine wechselseitige Abhängigkeit, die im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Prüfung zu berücksichtigen ist. Dadurch wird auch vermieden, dass der Technologiemarkt unangemessen eng gefasst wird, was die Beurteilung der Marktbeherrschung verfälscht.2151 aa) Bestimmung des nachgelagerten Markts für standardkonforme Güter
Das Vorliegen eines Standards bedeutet, dass grds mehrere bekannte technische Möglichkeiten bestehen, von denen sich eine am Markt durchgesetzt hat. Die Ursachen dafür, dass sich eine technische Lösung von anderen durch eine hohe Verbreitung am Markt abhebt, sind vielfältig und wesentlich von den Präferenzen der Marktgegenseite abhängig. Damit sind zwei bedeutsame Umstände angesprochen: Erstens, das Vorliegen eines Standards deutet auf das Bestehen von Alternativen hin. Zweitens, der Markt macht den Standard – nicht umgekehrt. Ein Standard vermittelt somit nicht notwendig eine Monopolstellung, weil Standardisierung bereits konzeptionell voraussetzt, dass Alternativen bestehen. Der Wettbewerb wird daher – zumindest theoretisch – nicht am Fehlen von (potenziellen) Substituten scheitern.2152 Technische Substituierbarkeit ist im Fall von Standards zumindest potenziell möglich, sodass andere Umstände hinzutreten müssen, die die Substituierbarkeit ausschließen.
2150 Teil 5: D.I.1, 407 ff. 2151 S Teil 5: D.II.1.b), 414. 2152 Fräßdorf, Rechtsfragen, 85.
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Der Missbrauch von proprietären technischen Standards und Normen
Die Substituierbarkeit standardkonformer Produkte und Dienstleistungen wird aber oft an wirtschaftlichen Umständen scheitern. Wenngleich technisch gleichwertige Lösungen zu einer standardkonformen Leistung bestehen, wird die Wahl der Alternative oftmals wirtschaftlich nicht vertretbar sein. Je stärker der Netznutzen eines technischen Standards ist, je höher die Anzahl der Nutzer ist und je höher die Technologiewechselkosten sind, desto geringer ist der Wettbewerb, dem ein Standard ausgesetzt ist. Die Vorteile eines technischen Standards werden sich oftmals nur durch Verbesserungen ausgleichen lassen, die einen deutlichen Nutzen- oder Preisvorteil bringen.2153 Bei der Beurteilung der Substituierbarkeit könnte unter Bezugnahme auf die Bronner-E2154 der Ansatz vertreten werden, dass die potenzielle Möglichkeit alternative Standards zu etablieren – sofern dies für nach Art und Größe des marktbeherrschenden Unternehmens vergleichbare Unternehmen nicht unrentabel wäre – für die grds Substituierbarkeit standardkonformer Güter spricht. Ein solcher ‚Wettbewerb der Standards‘ wird nicht immer wünschenswert sein und oftmals zu Lasten der Verbraucher gehen.2155 Daher wird zumindest dort, wo technische Standards in hohem Maße auf die Schaffung von Kompatibilität bzw Interoperabilität abzielen,2156 die Substitutionsfähigkeit des technischen Standards eher zu verneinen sein. Gibt es keine Alternativen zu standardkonformen Produkten oder Dienstleistungen, liegt ein eigener Markt für standardkonforme Leistungen vor. Dieser abgeschlossene Produktmarkt umreißt zugleich die Grenzen des vorgelagerten Technologiemarkts. ab) Der Markt für technische Information (Technologiemarkt)
Technische Standards und Normen bilden technische Informationen, die Unternehmen in Folge als informationelle Grundlage für die Herstellung von Produkten bzw das Anbieten von Dienstleistungen heranziehen, ab. Der sachlich relevante Markt ist daher im interessierenden Zusammenhang der Markt für bestimmte informationelle Güter (Technologiemarkt), die erforderlich sind, um auf einem nachgelagerten Markt (Produktmarkt) standardkonforme Produkte oder Leistungen anbieten zu können. Das Bestehen eines ‚Marktes für technische Information‘ setzt freilich voraus, dass sich die betreffende Information als Wirtschaftsgut fassen lässt. Die technische Information muss in irgend einer Form als Wirtschaftsgut konsti2153 S dazu ausführlich Fräßdorf, Rechtsfragen, 86 ff. 2154 EuGH Rs C-7/97 – Bronner/Mediaprint, Slg 1998, I-7791. 2155 Hier kann bspw an die Problematik rund um Mobiltelefon-Ladegeräte mit ihren unterschiedlichen herstellerabhängigen Anschlüssen gedacht werden, welche mit der Festlegung eines einheitlichen Systems (USB-Stecker) eine sinnvolle Lösung erhalten hat. 2156 S zu den Normfunktionen, Teil 1: C.II.2, 54.
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tuiert sein, was grds die Knappheit derselben voraussetzt. Technische Information weist aber die typischen Eigenschaften eines öffentlichen Gutes – fehlende Ausschließbarkeit und Nicht-Rivalität der Nutzung – auf, zumal Information immateriell und ubiquitär ist.2157 Technische Information als solche ist aber dann als Wirtschaftsgut zu fassen, wenn sie relativ knapp ist. Dies ist insb der Fall, wenn die Information nicht allgemein zugänglich ist – also andere faktisch davon ausgeschlossen sind. Auch durch Verrechtlichung der Nutzungsmöglichkeiten technischer Information in Form von Immaterialgüterrechten entstehen Wirtschaftsgüter. In beiden Fällen handelt es sich um nicht-rivale, wohl aber (zumindest rechtlich) Ausschluss ermöglichende informationelle Güter. Bei der Beurteilung der Substituierbarkeit gelten grds die gleichen Kriterien für die Beurteilung der Austauschbarkeit wie bei bei physischen Gütern.2158 Ein informationelles Gut (technische Information) ist substituierbar, wenn aus Sicht der Marktgegenseite ein anderes informationelles Gut funktional gleichwertig ist und den gleichen Verwendungszweck in gleicher Weise erfüllt. Zu prüfen ist daher, ob die fraglichen standardkonformen Güter bzw Dienstleitungen nur unter Anwendung einer bestimmten technischen Information erbracht werden können, oder ob alternative Möglichkeiten bestehen. Neben bereits bestehenden Alternativen können auch noch zu entwickelnde Technologien einbezogen werden. Dabei muss aber berücksichtigt werden, ob diese potenziellen Alternativen von der Marktgegenseite als Substitute wahrgenommen werden. Entscheidend ist hier, wie hoch die Kosten für Neuentwicklungen sind.2159 Ob jene technischen Informationen, die für standardkonforme Leistungen herangezogen werden können, substituierbar sind, hängt maßgeblich davon ab, wie präzise die Vorgaben des Standards sind. Legt ein Standard nur bestimmte Leistungsmerkmale fest, ist die Monopolisierungsgefahr geringer als bei Standards, die konkrete Eigenschaften definieren.2160 b) Marktbeherrschung
Auf Basis der vorgenommen Abgrenzung des relevanten Technologiemarkts ist nun zu ermitteln, ob das Unternehmen, welches den Zugang zu relevanter technischer Information bzw Immaterialgüterrechten daran kontrolliert, eine beherrschende Marktstellung innehat. Eine solche Marktstellung ist dadurch gekennzeichnet, dass sich das Unternehmen gegenüber anderen Marktteilneh2157 S zu Information als Wirtschaftsgut, Stock/Linde, Informationsmarkt, 21 ff. Samuelson/Nordhaus, Volkswirtschaftslehre, 284. 2158 Teil 5: D.II.1.a), 412. 2159 Fräßdorf, Rechtsfragen, 84 f. 2160 Vgl EK, Mitteilung über gewerbliche Schutzrechte und Normen v 27.10.1992, KOM (92) 445 endg, 4.8.4.
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mern weitgehend autonom verhalten kann. Für sich genommen kann weder aus dem Bestehen von Schutzrechten, Betriebsgeheimnissen noch aus dem Vorliegen eines Standards axiomatisch auf eine marktbeherrschende Stellung geschlossen werden.2161 Der Technologiemarkt wird dann durch ein Unternehmen beherrscht, das den Zugang bzw die Verwendung technischer Information kontrolliert, wenn die betreffende technische Information nicht substituierbar ist. Etwaige Schutzrechte, bzw die faktische Kontrolle über relevante technische Information, ist dabei aber lediglich ein Mittel zur Sicherung der Marktbeherrschung, letztere gründet allein im Umstand mangelnder Substituierbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass formelle technische Normen wie auch technische Rechtsvorschriften für die mangelnde Substituierbarkeit technischer Informationen ursächlich sein können.2162 Dies gilt freilich nur dann, wenn technische Normen oder Rechtsvorschriften abschließend Produkt- bzw Dienstleistungseigenschaften in einer Weise definieren, wodurch die Konformität mit den Vorgaben nur unter Anwendung kontrollierter technischer Information herbeigeführt werden kann – also die kontrollierte Information ‚essenziell‘ ist. Anders als Rechtsvorschriften sind technische Rechtsvorschriften nicht allgemein verbindlich,2163 sodass andere Umstände hinzutreten müssen, welche die Substituierbarkeit normkonformer Leistungen ausschließen. Zu diesen besonderen Umständen zählen im Regelfall eine hohe Bedeutung der Norm für den Produktmarkt, wenn auf Nachfrageseite normkonforme Leistungen anderen Leistungen deutlich vorgezogen werden, oder auch eine gesetzliche Verbindlicherklärung der Norm.2164 2. Standardisierung durch Marktmacht als Missbrauch
Bestehende technische Standards können nicht nur Instrument eines marktbeherrschenden Unternehmens bzw ursächlich für dessen Marktmacht sein, sondern können auch das Ergebnis einer idR problematischen Geschäftsstrategie marktbeherrschender Unternehmen sein. Der damit angesprochene Problemkreis der ‚Standardisierung kraft Marktmacht‘ wird – soweit ersichtlich – im Schrifttum kaum näher behandelt.2165 2161 Vgl Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 42. 2162 Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 49; Käller, Verweigerung, 56. 2163 Teil 1: A.II.4.g), 30. 2164 Zu den Formen der Verbindlicherklärung, s Teil 3: B.V.1, 127. 2165 Ohne nähere Darstellungen auf den Problembereich hinweisend, Klees in Kilian/ Heussen (Hrsg), Computerrecht (29. ErgL), Teil 6, Das Missbrauchsverbot für beherrschende Unternehmen, Rz 78.
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Grds kann ein Missbrauch nach Art 102 AEUV auch darin bestehen, dass sich das Verhalten eines Unternehmens in beherrschender Stellung auf einen benachbarten – aber (noch) nicht – dominierten Drittmarkt auswirkt.2166 Da das Erlangen von Marktmacht nicht per se durch Art 102 AEUV untersagt ist,2167 bedarf dessen Anwendung einer besonderen Rechtfertigung.2168 In der Rsp des EuGH ist der Missbrauchstyp der sachwidrigen Ausdehnung einer marktbeherrschenden Stellung auf einen „benachbarten, aber getrennten“2169 Markt anerkannt.2170 Das EuG verlangt in diesem Zusammenhang, dass der Drittmarkt mit dem ersten Markt „hinreichend“ zusammenhängt.2171 Typische Fälle neben der Ausdehnung öffentlicher Monopole2172 sind die bereits erörternden Sachverhalte betreffend die Verwendung von Immaterialgüterrechten zur Blockade des Produktmarkts.2173 Sinn und Zweck des Art 102 AEUV ist es, insb solche Verhaltensweisen zu erfassen, die darauf abzielen, die Aufrechterhaltung oder Entwicklung des durch Anwesenheit des beherrschenden Unternehmens geschwächten Restwettbewerbs zu schützen.2174 Unter diesem Gesichtspunkt ist zu untersuchen, unter welchen Voraussetzungen die Durchsetzung eines Standards auf einem nachgelagerten bzw benachbarten Markt kraft Marktmacht auf dem ersten Markt missbräuchlich sein kann. a) Etablierung von Standards kraft Marktmacht
Neben vielen Vorteilen zeichnen sich Standards auch dadurch aus, dass alternative Technologien weitgehend ausgeschlossen werden, was sich auf den Innovationswettbewerb uU nachteilig auswirken kann. Ein Standard kann den Marktzugang für neue und verbesserte Technologien erschweren. Dem gegen-
2166 S EuG Rs T-51/89 – Tetra Pak/EK, Slg 1990, II-309; KOM-E 2007/53/EG – Microsoft, ABl 2007 L 32, 23. S auch Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 102. 2167 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 130. 2168 EuG Rs T-51/89 – Tetra Pak/EK, Slg 1990, II-309. 2169 S insb EuGH Rs 311/84 – CBEM/CLT u IPB (‚Télémarketing‘), Slg 1985, 3261. Vgl auch EuGH vbRs 6/73 u 7/73 – Commercial Solvents/EK, Slg 1974, 225. 2170 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 236; Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 272. 2171 EuG Rs T-219/99 – British Airways/EK, Slg 2003, II-5917. Vgl auch EuGH vbRs 6/73 u 7/73 – Commercial Solvents/EK, Slg 1974, 225. 2172 S mwN Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 272. 2173 S Teil 5: D.II.5, 443 ff. 2174 S insb EuGH Rs 85/76 – Hoffmann-La Roche/EK, Slg 1979, 461.
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über ist unbestreitbar, dass Standards in vielen Bereichen zweckmäßig und geradezu wirtschaftlich notwendig sind.2175 Werden Standards nun als etwas verstanden, das die Marktgegenseite durch ihre Nachfragepräferenzen kreiert, kann kein Zweifel daran bestehen, dass das Ausnützen von Marktmacht zur Etablierung bzw Durchsetzung eines Standards durch den beherrschenden Unternehmer missbräuchlich ist. Charakteristisch ist in diesen Fällen, dass allein die Marktmacht – und gerade nicht Mittel des Leistungswettbewerbs – ausschlaggebend für die Etablierung des Standards ist. Die damit verbundene Marktauschlusswirkung kann in weiterer Folge durch die Zugangsverweigerung zu standardessenziellen technischen Informationen drastisch verstärkt werden. Insofern wird die Missbräuchlichkeit zumindest dann zu bejahen sein, wenn proprietäre Standards etabliert werden. Der Missbrauchsvorwurf wird in diesem Kontext insb auf Art 102 lit b AEUV zu stützen sein, sofern mit der Durchsetzung eines Standards kraft Marktmacht die technische und wirtschaftliche Entwicklung am Produktmarkt zu Lasten der Verbraucher beeinträchtigt wird. Dies ist insb der Fall, wenn ein (proprietärer) Standard am Produktmarkt etabliert wird, ohne dass der marktbeherrschende Unternehmer in der Lage ist, die Nachfrage zu befriedigen.2176 b) Ausnützen von Marktmacht im Normungsverfahren
Anders und jedenfalls diffiziler ist es im Bereich der technischen Normung, zumal technische Normen eine Schnittstelle zwischen Technologie- und Produktmarkt darstellen. Technische Normen sind eine Art Technologiefilter, der nur bestimmte Technologien in den nachgelagerten Produktmarkt durchlässt. Sie stehen zwar an der Schnittstelle zwischen zwei Märkten, wirken sich aber unmittelbar auf den Produktmarkt und damit auch – zumindest mittelbar – auf den Technologiemarkt aus. Technische Normung ist aber in zahlreichen Gebieten der Technik „nicht nur wirtschaftlich sinnvoll und zweckmäßig [. . .], sondern eine gesamtgesellschaftliche Notwendigkeit [. . .], deren äußeres Zeichen die verschiedenen Normungsorganisationen auf nationaler und internationaler Ebene (z. B. DIN, CEN/CENELEC, ETSI, ISO/IEC) sind.“2177 Technische Normen erfüllen zahlreiche Funktionen, bspw zur Schaffung von Kompatibilität, was eine unabdingbare Voraussetzung dafür ist, dass neue Technologien in angemessener Zeit und akzeptablen Preisen der Öffentlichkeit erschlossen werden können. Dazu zählt etwa der MPEG-Standard, ohne dessen technische 2175 Vgl dazu LG Düsseldorf 4b O 346/05 – MPEG2-Standard, NJOZ 2007, 2100 = WuW 2007, 1278. 2176 Vgl EuGH Rs C-55/96 – Job Centre coop, Slg 1997, I-7119. 2177 LG Düsseldorf 4b O 346/05 – MPEG2-Standard, NJOZ 2007, 2100 = WuW 2007, 1278.
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Vereinheitlichung die Verbreitung der DVD-Technik nicht möglich gewesen wäre.2178 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob einem marktbeherrschenden Unternehmen bereits dann ein missbräuchliches Verhalten unterstellt werden kann, wenn diesem die, ohne seine Einflussnahme entstandene, technische Norm objektiv zugute kommt. Ein Missbrauch wird hier zu verneinen sein, weil technische Normen darauf abzielen, einen Konsens auf dem Konsens aller interessierten Kreise – insb der Marktgegenseite – herzustellen. Ist eine Technologie, die durch ein marktbeherrschendes Unternehmen kontrolliert wird, unter Einbeziehung aller interessierten Kreise konsensfähig, scheinen wettbewerbsrechtliche Bedenken grds nicht angezeigt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es einem marktbeherrschenden Unternehmen zum Nachteil gereichen sollte, dass seine Technologie in eine Norm aufgenommen wird – insb wenn dies ohne sein Zutun geschieht. Anderes muss freilich dann gelten, wenn es dem marktbeherrschenden Unternehmen gelingt, kraft seiner Marktmacht seine individuellen Interessen – insb die von ihm kontrollierten Technologien – im Normungsverfahren durchzusetzen. Das aktive Ausnützen der Marktmacht im Normungsverfahren zur Durchsetzung einer begünstigenden technischen Norm untergräbt fundamentale Prinzipien des Normenwesens und ist zudem missbräuchlich iSd Art 102 AEUV, weil technische Normen im Allgemeinen eine gewisse marktregulierende Wirkung haben und daher den Wettbewerb am Produktmarkt zugunsten des den vorgelagerten Markt beherrschenden Unternehmens verfälschen können. Solcherart ist ein etwaig bestehender Restwettbewerb sowohl am Technologiemarkt als auch am Produktmarkt gefährdet. 3. Missbrauch durch technische Behinderung
Mit technischen – also rein faktischen – Mitteln lässt sich die Ausschaltung von Mitbewerbern auf einem nachgelagerten bzw benachbarten Produktmarkt „am nachhaltigsten und unmittelbarsten“2179 verwirklichen, wenn essenzielle technische Informationen vorenthalten werden, um bspw kompatible Produkte zu verhindern. Geradezu bezeichnend ist in diesem Zusammenhang, dass es sich dabei oftmals um technische Informationen handelt, die vom immaterialgüterrechtlichen Schutz ausgenommen sind. Mit Ausnahme des Patentrechts sehen insb sowohl das Geschmacksmusterrecht als auch das Urheberrecht vor, dass bestimmte technische Informationen von der Ausschlusswirkung des jeweiligen 2178 Vgl LG Düsseldorf 4b O 346/05 – MPEG2-Standard, NJOZ 2007, 2100 = WuW 2007, 1278. 2179 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 215.
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Der Missbrauch von proprietären technischen Standards und Normen
Rechtes ausgenommen sind. So ergibt sich aus Art 1 Abs 2 Software-RL, dass „Ideen und Grundsätze, die irgend einem Element eines Computerprogramms zugrunde liegen, einschl der den Schnittstellen zugrundeliegenden Ideen und Grundsätze“ vom urheberrechtlichen Schutz ausgenommen sind. Demnach sind also jene technischen Informationen, die technische Schnittstellen betreffen, frei. Ähnliches findet sich in § 2b Abs 1 und 2 MuSchG, wonach technisch bedingte Merkmale wie Schnittstellenmerkmale nicht in den Schutzbereich des Musterrechts fallen. Derartige, oftmals immaterialgüterrechtsfreie, technische Informationen können jedoch aufgrund ihrer Komplexität oder durch effektive Geheimhaltung faktischen bzw technischen Schutz genießen. a) EK: IBM-Fall
Der IBM-Fall2180 ist einer der ersten Fälle, in dem Fragen der technischen Behinderung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen aufgeworfen wurden. Die EK hat im IBM-Fall ausgehend von der Feststellung, dass IBM auf dem Gemeinsamen Markt als Anbieter von Schlüsselerzeugnissen für das eigene System/370, seine Serie leistungsfähigster Datenverarbeitungsanlagen, eine beherrschende Stellung innehat, im Verhalten der IBM einen Missbrauch durch technische Behinderung erkannt.2181 Konkret bestand der Missbrauchsvorwurf darin, dass IBM „anderen Herstellern nicht rechtzeitig die erforderlichen technischen Informationen lieferte, um die Verwendung von Konkurrenzerzeugnissen in Verbindung mit dem System/370 zu ermöglichen („Auskünfte über die Schnittstellen“).“2182 Dieses Verhalten ist deswegen missbräuchlich, weil Mitbewerber nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung in der Lage waren, kompatible Geräte und Software – die mit dem Standard von IBM korrespondierten – anzubieten. Damit wurde Marktzutritt deutlich erschwert. Das Verfahren wurde mit einem formlosen Vergleich eingestellt.2183 Darin hat sich IBM insb verpflichtet, „ausreichende Informationen über die Schnittstellen zu liefern, damit die Konkurrenzunternehmen in der EWG ihre einem Material wie Software entsprechenden Erzeugnisse an das System/370 anschließen können.“2184 Hervorzuheben ist zudem Pkt 16 der Verpflichtungserklärung, wonach IBM ein angemessenes und nicht-diskrimierendes Lizenzentgelt einheben darf:2185 2180 EK, Bulletin EG 7/8-1984, 7, 1. (‚IBM‘). 2181 Daneben bestand noch ein Koppelungsvorwurf, s EK, Bulletin EG 7/8-1984, 7, 1.1.2. (‚IBM‘). 2182 EK, Bulletin EG 7/8-1984, 7, 1.1.2. (‚IBM‘). 2183 EK, Bulletin EG 7/8-1984, 8 f, 1.1.5. ff (‚IBM‘). Der Vergleich ist in EK, Bulletin EG 10-1984, 105 f, 3.4.1. ff (‚IBM‘) abgedruckt. 2184 EK, Bulletin EG 7/8-1984, 8, 1.1.5. (‚IBM‘).
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„16. IBM behält sich das Recht vor, eine angemessene und nicht diskriminierende Gebühr zur Deckung der Kosten für die Vervielfältigung und Weiterleitung der im Rahmen der vorliegenden Verpflichtungserklärung zur Verfügung gestellten Schnittstelleninformationen zu erheben. Darüber hinaus behält sich IBM auch das Recht vor, eine angemessene und nicht diskriminierende Lizenzgebühr für die Bereitstellung von rechtlich oder gesetzlich geschützten, eigentumsähnlichen Informationen zu berechnen.“ Der IBM-Fall zeigt deutlich, dass kraft der Möglichkeit eines marktbeherrschenden Unternehmens, technische Informationen geheimzuhalten bzw zu kontrollieren, die Entwicklung kompatibler Produkte verhindert und potenzielle Mitbewerber vom (benachbarten) Markt verdrängt werden können. Die EK spricht ausdrücklich von „erforderlichen technischen Informationen“. Damit wird generell technische Information als entscheidender Produktionsfaktor anerkannt. Ist diese technische Information zudem „erforderlich“, um kompatible Produkte herzustellen, kann diese nicht (mehr) privatautonom durch ein marktbeherrschendes Unternehmen kontrolliert werden. Vielmehr steht das die Information kontrollierende Unternehmen in der Pflicht, diese Informationen zu angemessenen und nicht-diskriminierenden Bedingungen offenzulegen. Der IBM-Fall war prägend für die europäische Auffassung, wonach sich der ‚Inhaber‘ eines De-facto-Standards bzw Industriestandards nicht ohne Weiteres benachbarte Hard- oder Softwaremärkte vorbehalten darf.2186 b) EK: DNS-Fall
Die EK hatte mit dem DNS-Fall2187 ebenfalls einen Fall technischer Behinderung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen zu behandeln. Das Decca Navigator System (DNS) war im entscheidungsrelevanten Zeitraum ein weltweit eingesetztes, hochpräzises Funknavigationssystem, welches aus landgestützten Sendestationen und Signalempfängern bestand. Es wurde insb in der Hochseeschifffahrt eingesetzt und war in weiten Teilen nordeuropäischer Küstengewässer das einzige System, das eine hinreichende Genauigkeit, Reichweite und Flächenerfassung gewährleisten konnte. Die EK hat zudem festgestellt, dass auch nach Ablauf der Patente am DNS ein Wettbewerb von Funknavigationssystemen mit vergleichbarer Genauigkeit und Reichweite an Schwierigkeiten bei der Beschaffung von Funklizenzen sowie an erheblichen Kosten bei der Errichtung eines Alternativnetzes scheitert. Das Unternehmen Racal Decca war das einzige Unternehmen, das Empfangsgeräte herstellte und zugleich Ei2185 EK, Bulletin EG 10-1984, 108, 3.4.1. (‚IBM‘). 2186 Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 57. 2187 KOM-E 89/113/EWG – Decca Navigator System, ABl 1989 L 43/27.
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gentümerin sämtlicher Signalstationen war. Die Patente von Racal Decca, die Wettbewerber von der Herstellung von Empfangsgeräten ausschlossen, waren bereits abgelaufen. Da DNS-Funksignale für eine erhebliche Anzahl von Benutzern nicht durch andere Systeme austauschbar waren, bildete nach Auffassung der EK die Übertragung der Funksignale einen eigenen Dienstleistungsmarkt. Dieser Markt wurde von Racal Decca als einzigem Anbieter von DNS-Signalen allein beherrscht, zumal erhebliche administrative und finanzielle Marktzutrittshemmnisse das Aufkommen von Mitbewerbern verhinderte. Racal Decca hat seine Marktmacht insb in der Weise missbraucht, als es die DNS-Signale verändert und damit die bisherigen signalkompatiblen Endgeräte von Mitbewerbern nutzlos gemacht hat. Die Signaländerung hatte den alleinigen Zweck, die Monopolstellung bei kommerziellen Endgeräten zu sichern und anderen Marktteilnehmern durch Änderung der DNS-Signale den Zugang zum Markt für Endgeräte zu erschweren. Ziel dieses Vorgehens war es, Mitbewerber zum Abschluss von Lizenz- und Marktaufteilungsverträgen zu bewegen.2188 Der DNS-Fall demonstriert, dass neben der Verweigerung des Zugangs zu technischer Information – durch Geheimhaltung oder Immaterialgüterrechte – auch deren Veränderung durch das kontrollierende Unternehmen missbräuchlich sein kann. Das DNS war als faktischer und zugleich unausweichlicher Standard etabliert. Mit der einseitigen – willkürlichen und nicht technisch indizierten – Änderung des Signalstandards mit der Absicht, Wettbewerber vom Markt für Endgeräte auszuschließen, wurde der Missbrauchstatbestand erfüllt. Ein marktbeherrschendes Unternehmen unterliegt nicht nur hinsichtlich des Zugangs zu technische Information, sondern auch hinsichtlich deren Veränderungen der Missbrauchskontrolle. c) EuG: Microsoft-E
Gut zwei Jahrzehnte nach dem IBM-Fall2189 hatte zunächst die EK und auch das EuG als Rechtsmittelinstanz die Weigerung von Microsoft, einem Mitbewerber (Sun) jene Schnittstelleninformationen offenzulegen, die Sun benötigte, um kompatible Arbeitsgruppenserver-Betriebssysteme zu entwickeln, die nahtlos mit der Active Directory Domain Architecture kommunizieren können. Dabei handelt es sich um ein Geflecht von PC-Server- und ServerServer-Protokollen, das Windows-Arbeitsgruppen-Netzwerke organisiert.2190 Der Missbrauchsvorwurf nach Art 102 AEUV bestand in der Verweigerung der Offenlegung von Interoperabilitätsinformationen und ihrer Nutzung
2188 KOM-E 89/113/EWG – Decca Navigator System, ABl 1989 L 43/27. 2189 EK, Bulletin EG 7/8-1984, 7, 1. (‚IBM‘). 2190 KOM-E 2007/53/EG – Microsoft, ABl 2007 L 32, 23.
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zum Zwecke der Entwicklung und Vermarktung von Betriebssystemen für Arbeitsgruppenserver. Daneben bestand noch der Koppelungsvorwurf betreffend die Verbindung von PC-Betriebssystem und dem Windows Media Player. Microsoft hat eine beherrschende Stellung auf dem Markt für PC-Betriebssysteme (ca 90% Marktanteil) und Serverbetriebssysteme (ca 60–75%) inne.2191 Die EK hat hinsichtlich der Weigerung der Offenlegung festgestellt, dass nicht etwa Sourcecode-Elemente des Betriebssystems preiszugeben sind, sondern lediglich Spezifizierungen der einschlägigen Protokolle (iSv einer technischen Dokumentation). Insofern steht die Offenlegung nicht einem berechtigten Interesse am Schutz des Sourcecode entgegen. Da Microsoft die betreffenden Informationen hinsichtlich früherer Versionen Sun und anderen Unternehmen offengelegt hatte und dies nunmehr einstellte, hat die EK das Verhalten als Geschäftsabbruch qualifiziert. Nach Auffassung der EK führt die Informationsverweigerung zu einer Einschränkung der technischen Entwicklung zulasten der Verbraucher (Art 102 lit b AEUV), weil Mitbewerber mit den blockierten Informationen dem Verbraucher neue und verbesserte Produkte anbieten könnten. Eine sachliche Rechtfertigung bestand nicht.2192 Das EuG hat die KOM-E bestätigt.2193 Hinsichtlich des Zusammenspiels von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht wirkt das Urteil des EuG insofern „irritierend“,2194 als in den Tatsachenfeststellungen keine klare Aussage über den immaterialgüterrechtlichen Schutz der relevanten Information getroffen wird. Das EuG hält lapidar fest, „dass die fraglichen Protokolle oder deren Spezifikationen von Rechten des geistigen Eigentums erfasst werden oder Geschäftsgeheimnisse darstellen und dass Letztere den Rechten des geistigen Eigentums gleichzustellen sind.“2195 Diese Prämisse liegt dem Urteil des EuG hinsichtlich der Offenlegung von Schnittstelleninformationen zugrunde. Unter Berücksichtigung der bisherigen Rsp der Unionsgerichte hat das EuG das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände bejaht und die Verweigerung der Offenlegung als missbräuchlich qualifiziert, weil „insbesondere“: – die Weigerung Erzeugnisse oder Dienstleistungen betrifft, die für die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit auf einem benachbarten Markt unerlässlich sind; – die Weigerung geeignet ist, jeglichen wirksamen Wettbewerb auf diesem benachbarten Markt auszuschließen;
2191 2192 2193 2194 2195
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KOM-E 2007/53/EG – Microsoft, ABl 2007 L 32, 23. KOM-E 2007/53/EG – Microsoft, ABl 2007 L 32, 23. EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601. Heinemann, GRUR 2006, 705 (711). EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601.
Der Missbrauch von proprietären technischen Standards und Normen
– die Weigerung das Auftreten eines neuen Produkts verhindert, nach dem eine potenzielle Nachfrage der Verbraucher besteht; – eine objektive Rechtfertigung für die Weigerung fehlt. Im Hinblick auf die Unerlässlichkeit der Schnittstelleninformation folgte das EuG einem zweistufigen Prüfungsverfahren. Zunächst wurde geprüft, „welchen Grad an Interoperabilität mit der Windows-Domänenarchitektur die Betriebssysteme für Arbeitsgruppenserver der Konkurrenten von Microsoft erreichen mussten, um sich auf dem Markt behaupten zu können.“ Anschließend wurde geprüft, „ob die Interoperabilitätsinformationen, deren Offenlegung Microsoft verweigerte, zur Erreichung dieses Interoperabilitätsgrads unerlässlich waren.“2196 Zum zweiten Kriterium erkannte das EuG unter Ablehnung der Einwendung Microsofts, wonach die EK die hohe Wahrscheinlichkeit des Wettbewerbsausschlusses auf dem nachgelagerten Markt hätte darlegen müssen, dass Art 102 AEUV nicht erst dann eingreift, wenn kein oder kaum noch Wettbewerb auf dem Markt vorhanden ist. Die EK kann somit bereits dann tätig werden, wenn wahrscheinlich ist, dass es zu einer Wettbewerbsausschaltung kommt. Der Interpretation des dritten Kriteriums, der Verhinderung eines neuen Produkts, ist besonderes Augenmerk zu schenken. Das EuG erkannte, dass dieses nicht der alleinige Parameter sein könne, ob eine Lizenzverweigerung missbräuchlich ist. Ein Schaden zulasten der Verbraucher iSd Art 102 lit b AEUV könne „nicht nur bei einer Einschränkung der Erzeugung oder des Absatzes eintreten, sondern auch dann, wenn die technische Entwicklung eingeschränkt wird.“2197 Hier setzt aber etwa die Kritik Hausmanns an, wonach das Anknüpfen an die technische Entwicklung zu unspezifisch sei, um einen Eingriff in das Immaterialgüterrecht zu rechtfertigen.2198 Nach Ansicht von EK und EuG hat die Weigerung dieses Kriterium erfüllt, weil durch die mangelnde Interoperabilität Lock-in-Effekte zugunsten von Microsoft-Produkten bestanden, sodass Verbraucher infolge Microsoft-Produkte selbst objektiv besseren Produkten der Mitbewerber vorzogen. Trotz ihres enormen Umfangs darf bezweifelt werden, dass die Microsoft-E einen Meilenstein in der Rsp zum Verhältnis von Wettbewerbsrecht und Immaterialgüterrecht markiert. Zu kritisieren sind insb die fehlende immaterialgüterrechtliche Beurteilung der Schnittstelleninformation im Lichte der Software-RL, aber auch die fehlende kritische Auseinandersetzung mit dem Kriterium der Verhinderung eines neuen Produkts, wenngleich die Interpreta2196 EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601. 2197 EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601. 2198 Hausmann, MMR 2008, 381 (383). Vgl auch Rauda, GRUR 2007, 1022 (1026), der aber im Grundsatz die Bedeutung des technischen Fortschritts für den Wettbewerb anerkennt, nur im Bereich der Software gewisse Abstriche macht.
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tion des EuG auf ein weites Verständnis hindeutet. Freilich wäre zu begrüßen gewesen, dass das Kriterium zugunsten einer kritischen Auseinandersetzung mit dem Hebelmissbrauch gewichen wäre.2199 Im Ergebnis ist dem Urteil des EuG zuzustimmen: Die Weigerung eines marktbeherrschenden Unternehmens Schnittstelleninformationen offenzulegen, um die Marktmacht auf benachbarte Märkte auszudehnen, ist missbräuchlich. d) Fazit
Es scheint sich für Fälle der technischen Behinderung der Grundsatz herauszubilden, dass ein Missbrauch iSd Art 102 AEUV durch Verweigerung des Zugangs zu technischer Information idR dann vorliegt, wenn es sich um einen Standard handelt. Allen dargestellten Entscheidungen ist gemein, dass die begehrte technische Information essenziell dafür war, standardkonforme Produkte oder Dienstleitungen auf einem benachbarten bzw nachgelagerten Markt anbieten zu können. IdR indiziert das Vorliegen eines technischen Standards, dass sich eine bestimmte technische Lösung am Markt derart stark durchgesetzt hat, dass die Etablierung von Alternativen – insb wenn nur geringe technische Verbesserungen oder Preisunterschiede erzielt werden können – deutlich erschwert ist. Im Lichte der Magill-Kriterien deutet die Existenz eines technischen Standards folglich darauf hin, dass standardessenzielle technische Informationen grds als ‚unerlässlich‘ anzusehen sind. Werden diese standardessenziellen technischen Informationen von einem marktbeherrschenden Unternehmen faktisch oder rechtlich kontrolliert, ist auf Grundlage der weiteren Magill-Kriterien zu prüfen, ob eine sachlich nicht gerechtfertigte Zugangsverweigerung zu einem Wettbewerbsausschluss am nachgelagerten Produktmarkt und zur Verhinderung neuer Produkte führt. Für ein marktbeherrschendes Unternehmen, das standardessenzielle technische Informationen kontrolliert, gilt somit, dass sowohl der Zugang zu dieser Information als auch deren Veränderung stets im Lichte des Missbrauchstatbestands zu beurteilen, insofern also der privatautonomen Willkür Grenzen gesetzt, sind. 4. Missbrauch mit standardessenziellen Lizenzen
Kontrolliert ein marktbeherrschendes Unternehmen standardessenzielle technische Informationen durch Ausübung von Schutzrechten, welche die Verwendung der Information ihrem Inhaber vorbehalten, ergeben sich wettbewerbsrechtliche Bedenken im Fall der Lizenzverweigerung oder im Fall der Durchsetzung unangemessener Bedingungen. 2199 Vgl Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 63; Heinemann, GRUR 2006, 705 (713).
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Unterliegt die Anwendung technischer Informationen, die essenziell zur Herstellung standardkonformer Güter bzw für das Anbieten standardkonformer Dienstleistungen sind, einem Schutzrecht zugunsten eines marktbeherrschenden Unternehmens, dann unterliegt die Ausübung des Schutzrechts der wettbewerbsrechtlichen Kontrolle. a) Diskriminierende oder unangemessene Lizenzbedingungen
Die Durchsetzung diskriminierender oder unangemessener Lizenzbedingungen ist eine Form des Ausbeutungsmissbrauchs. Entscheidender Aspekt dieser Missbrauchsform ist die Schädigung des Vertragspartners bzw von Verbrauchern.2200 Dabei ist zu prüfen, ob sich das marktbeherrschende Unternehmen – ausgehend von einem potenziellen Zustand wirksamen Wettbewerbs – kraft Marktmacht Vorteile verschaffen konnte, die das Unternehmen „bei einem normalen und hinreichend wirksamen Wettbewerb nicht erhalten hätte“.2201 Ob das Unternehmen aber tatsächlich Vorteile erzielt, ist nach hA unerheblich.2202 Diesem Fall des Ausbeutungsmissbrauchs liegen Sachverhalte zugrunde, in denen ein marktbeherrschender Schutzrechtsinhaber zwar grds seine Lizenzierungsbereitschaft signalisiert, aber seine tatsächliche Lizenzpraxis diskriminierend ist, oder dem Lizenznehmer unangemessene Bedingungen – insb unangemessene Lizenzentgelte – abverlangt werden. Die diskriminierende Ungleichbehandlung von Vertragspartnern ist der typische Fall einer Ausbeutung mit Behinderungseffekt. Ausgehend vom Regelbeispiel des Art 102 lit c AEUV ist „jede sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung in den Bedingungen für gleichartige Leistungen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen“2203 missbräuchlich. Diskriminierendes Verhalten wirkt sich auf drei Ebene aus: Zunächst erfolgt eine sachwidrige Benachteiligung bestimmter Vertragspartner, ohne dass diesen adäquate Ausweichmöglichkeiten offenstehen. Damit einher gehen Wettbewerbsverfälschungen auf benachbarten Märkten, aber auch auf dem Primärmarkt.2204 Die Durchsetzung unangemessener Konditionen und Lizenzentgelte seitens marktbeherrschender Unternehmen zählt ebenso zum Ausbeutungsmissbrauch und kann daneben Behinderungseffekte entfalten, wenn der Konditionenmissbrauch auf einen benachbarten Markt durchschlägt und/oder den 2200 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 166. 2201 EuGH Rs 27/76 – United Brands/EK, Slg 1978, 207. 2202 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 166. 2203 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 187. 2204 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 188.
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Restwettbewerb am Hauptmarkt weiter schwächt. Im Vordergrund stehen regelmäßig Fälle, in denen überzogene Verkaufspreise bzw Lizenzentgelte abverlangt werden. Zwar ist die kartellrechtliche Preiskontrolle im Schrifttum mitunter umstritten, wird aber vom EuGH einschränkungslos anerkannt.2205 Ob ein Preis kartellrechtlich unangemessen ist, wird von EK und Unionsgerichten im Wesentlichen nach zwei Methoden ermittelt: Ausgangspunkt bildet das Konzept der statischen Gewinnspannenabgrenzung. Dabei erfolgt ein Vergleich von Verkaufspreis und Gestehungskosten. Dabei wird geprüft, „ob ein übertriebenes Missverhältnis zwischen tatsächlich entstandenen Kosten und tatsächlich verlangtem Preis“2206 besteht. Der Missbrauch liegt im Erzielen außergewöhnlicher Gewinne. Problematisch ist diese Prüfungsmethode deswegen, weil ihr eine rein statische Betrachtungsweise zugrunde liegt und die Dynamik der Märkte außer Acht lässt.2207 Häufig wird auch auf das Vergleichsmarktkonzept zurückgegriffen, insb wenn die erste Methode keine eindeutigen Ergebnisse erzielt. Im Rahmen dieser Methode wird der tatsächliche Preis einem fiktiven Preis, wie er sich bei einem wirksamen Wettbewerb gebildet hätte, gegenübergestellt.2208 Letztlich wird aber im Einzelfall unter Abwägung sämtlicher Umstände zu prüfen sein, ob der Preis „eindeutig überhöht“,2209 „stark überhöht“2210 bzw unangemessen2211 ist. Im interessierenden Zusammenhang sind zwei Fallkonstellationen zu unterscheiden. Ausgehend von dem Fall, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen technische Informationen faktisch oder rechtlich kontrolliert, ist zu unterscheiden, ob die technische Information, um deren zwangsweise Zugänglichmachung bzw Lizenzierung angesucht wird, Inhalt technischer Normen ist oder nicht.2212 Soweit technische Standards oder Normen involviert sind, wird die Frage diskriminierender bzw unangemessener Lizenzbedingungen regelmäßig unter dem Begriff ‚FRAND‘-Lizenzierung diskutiert. Der Begriff ‚FRAND‘-Lizenz bezeichnet Lizenzen, die zu fairen, angemessenen und nicht nicht-diskri-
2205 S zum Meinungsstand mwN, Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 170. 2206 EuGH Rs 27/76 – United Brands/EK, Slg 1978, 207. 2207 Möschel in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 82 EGV, Rz 141 ff. 2208 Vgl EuGH Rs 27/76 – United Brands/EK, Slg 1978, 207. S mit weiteren Details, Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 173. 2209 KOM-E 84/379/EWG – BL, ABl 1984 L 207, 11. 2210 EuGH Rs 26/75 – General Motors/EK, Slg 1975, 1367. 2211 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211; EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039. 2212 LG Düsseldorf 17.04.2007, 4b O 287/06 – LED.
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minierenden, Bedingungen gewährt werden.2213 Diese werden anhand der ETSI IPR POLICY in weiterer Folge dargestellt. aa) Diskriminierung auf Grundlage technischer Standards
Ergibt sich die Marktbeherrschung allein aus der technischen oder wirtschaftlichen Überlegenheit einer technischen Lösung und nicht (auch) aus deren Aufnahme in eine technische Norm oder ein anderes „faktisch standardsetzendes Regelwerk“,2214 kommt dem, die technische Information bzw dem das Schutzrecht daran, kontrollierenden Unternehmen ein weiter Spielraum bei der Lizenzvergabe bzw bei der Festlegung der Lizenzbedingungen zugute. Grds gilt, wie der EuGH insb in der Volvo/Veng-E2215 zum Ausdruck bringt, der Grundsatz der Privatautonomie auch zugunsten eines marktbeherrschenden Unternehmens, insb im Hinblick auf Ausschließlichkeitsrechte. Im Hinblick auf die Diskriminierung von Lizenzsuchenden hat das LG Düsseldorf unter Bezugnahme auf die europäische Rsp und die StandardSpundfass-E2216 des BGH erkannt, dass die unterschiedliche Behandlung von Lizenzinteressenten ein wesentliches Element der Ausschließlichkeit von Immaterialgüterrechten ist, deren Wirkung ja geradezu darin besteht, Dritte von der Benutzung auszuschließen. „Für die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung von Lizenzsuchern besteht daher ein weiter Spielraum“,2217 wobei dieser dann überschritten sein wird, wenn sich kein sachlicher Grund zur Rechtfertigung von Diskriminierungen finden lässt. Dazu zählen insb unternehmensstrategische Überlegungen. ab) Diskriminierung auf Grundlage technischer Normen (BGH: StandardSpundfass-E)
Beruht die marktbeherrschende Stellung nicht (allein) auf der, einer technischen Lösung zugrundeliegenden, Leistung, wie sie sich aus den überragenden technischen oder wirtschaftlichen Vorteilen gegenüber alternativen technischen Lösungen ergibt, sondern (zumindest auch) darauf, dass der nachgelagerte Produktmarkt aufgrund einer technischen Norm oder aufgrund „normähnlicher einheitlicher Vorgaben der Produktnachfrager“ von der Verwendung der fraglichen technischen Lösung abhängt, ist die Lizenzvergabe an einem strengeren Maßstab zu messen.2218 2213 FRAND ist ein Akronym für „Fair, Reasonable And Non-Discriminatory“. S dazu die ETSI, ETSI Rules of Proecdure, 04-2009, Annex 6: ETSI Intellectual Property Rights Policy, Art 6, 1 f. 2214 LG Düsseldorf 17.04.2007, 4b O 287/06 – LED. 2215 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211. 2216 BGH KZR 40/02 – Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67 = WRP 2004, 1372 = GRUR 2004, 966. 2217 LG Düsseldorf 17.04.2007, 4b O 287/06 – LED.
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Technische Normen sind zumindest in hohem Maß geeignet, dass sich eine darin enthaltene technische Lösung nicht (oder zumindest in bloß geringem Ausmaß) im Wettbewerb mit abweichenden technischen Lösungen bewähren muss, sondern allein kraft Normung eine überragende Marktgeltung erlangt. Nützt ein marktbeherrschendes Unternehmen, welches normessenzielle technische Information faktisch oder rechtlich kontrolliert, den Umstand aus, dass der Zugang zu einem nachgelagerten Produktmarkt aufgrund von technischen Normen oder normähnlichen Rahmenbedingungen von den kontrollierten technischen Informationen abhängig ist, um Wettbewerbern den Zutritt zum Produktmarkt zu erschweren oder zu versagen, wird zumindest dann ein Missbrauch der Marktmacht vorliegen, wenn das Verhalten mit den Zielen eines freien Leistungswettbewerbs unvereinbar ist.2219 Nach Ansicht des BGH ist es unerheblich, ob das die technische Information kontrollierende Unternehmen „an der Norm mitgewirkt, sie initiiert oder ihr zumindest zugestimmt hat.“2220 Allein die Begünstigung eines Unternehmens durch eine technische Norm solle genügen. Der BGH begründet dies damit, dass „eine Industrienorm oder normähnliche Vorgaben eine patentgemäße Produktgestaltung regelmäßig nicht ohne Zusagen des Patentinhabers vorgeben werden, daß und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen er Dritten die Benutzung des Patents gestatten wird.“2221 In dieser Allgemeinheit kann der Auffassung des BGH nicht gefolgt werden. Wie die Darstellungen zum technischen Normenwesen zeigen,2222 ist es Ziel der Normungsarbeit, bewährte technische Lösungen aus dem Stand der Technik zur allgemeinen Anwendung zu empfehlen. Insofern werden regelmäßig nur solche Lösungen zur Norm erhoben, die ohnedies schon entsprechende Marktgeltung aufweisen. Hinzu kommt, dass sich technische Normen nicht notwendig am Markt durchsetzen und auch als Standard etablieren.2223 Allein aufgrund der Tatsache, dass eine technische Norm besteht, die ein bestimmtes Unternehmen begünstigt, strengere Maßstäbe an dessen Verhalten anzulegen, entbehrt jeder sachlichen Rechtfertigung. Wird eine technische Lösung gerade aufgrund ihrer überragenden technischen oder wirtschaftlichen Vorteile in eine technische Norm als Empfehlung aufgenommen, ist nicht er-
2218 BGH KZR 40/02 – Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67 = WRP 2004, 1372 = GRUR 2004, 966; LG Düsseldorf 17.04.2007, 4b O 287/06 – LED. 2219 BGH KZR 40/02 – Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67 = WRP 2004, 1372 = GRUR 2004, 966; LG Düsseldorf 17.04.2007, 4b O 287/06 – LED. 2220 BGH KZR 40/02 – Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67 = WRP 2004, 1372 = GRUR 2004, 966. 2221 BGH KZR 40/02 – Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67 = WRP 2004, 1372 = GRUR 2004, 966. 2222 Insb Teil 1: A.II.4.f), 30. 2223 Teil 1: A.II.4.i), 32.
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sichtlich, weshalb dies infolge den Handlungsspielraum des Unternehmens reduzieren sollte. Anderes muss freilich dort gelten, wo ein Unternehmen seine Marktmacht einsetzt, um eine begünstigende technische Norm durchzusetzen. Dies sollte aber zumindest im Bereich der staatlich anerkannten Normung – wenn überhaupt – nur einen Ausnahmefall darstellen, zumal die Verfahrensordnung insb durch das öffentliche Stellungnahmeverfahren einen Missbrauch des Normungsverfahrens frühzeitig aufdecken wird. Ebenfalls kritisch ist der Bereich der Normung in hochinnovativen Sektoren, wie insb in der IKT. Erstens weist dieser Technologiebereich eine hohe Schutzrechtsdichte auf, und zweitens setzt das Normungsverfahren idR sehr früh an, sodass die Marktgeltung einer Technologie oftmals tatsächlich von ihrer Aufnahme in eine technische Norm (zB ETSI-Normen) abhängt. Auch in diesem Fall erscheint ein strengerer Maßstab iSd BGH durchaus gerechtfertigt, weil die überragende Marktgeltung einer technischen Lösung in diesem Fall regelmäßig von deren Normung abhängt. Im Lichte der auf europäischer Ebene entwickelten Grundsätze ist die Standard-Spundfass-E noch unter einem anderen Gesichtspunkt bemerkenswert. Der BGH lässt im konkreten Fall die mit der Lizenzverweigerung verbundene Marktzutrittsschranke für sich genügen und stellt gerade nicht auf die Verhinderung eines neuen Produkts ab.2224 Es geht schlichtweg darum, dass ein Patentinhaber die Erzeugung normkonformer Fässer und die Vermarktung auf einem nachgelagerten Markt kraft seines Ausschließlichkeitsrechts kontrolliert. Die verfahrensgegenständliche Norm, die VCI-Rahmenbedingungen für das neue L-Ring-Faß (31.07.1990), hat ausdrücklich eine „bildlich einheitliche Bauart“ statuiert.2225 Damit ist es de facto unmöglich, im Anwendungsbereich der Norm etwas ‚Neues‘ iSd Magill-Kriterien zu schaffen. Wenn es also für das europäische Wettbewerbsrecht tatsächlich auf die Verhinderung eines neuen Produkts ankommt, wäre der Standard-SpundfassFall auf europäischer Ebene anders zu lösen gewesen. Das Kriterium der Neuheit des verhinderten Produkts zeigt somit gerade in Fällen, in denen technische Normen ein Produkt abschließend und umfassend definieren, seine Schwäche, denn die Sicherung des Zugangs zum Markt normkonformer Güter wird wohl vom Sinn und Zweck des Missbrauchstatbestands erfasst sein.
2224 S dazu auch Heinemann, GRUR 2006, 705 (707). 2225 BGH KZR 40/02 – Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67 = WRP 2004, 1372 = GRUR 2004, 966.
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ac) Konditionenmissbrauch auf Grundlage technischer Standards und Normen
Während sich die Diskriminierung einzelner Marktteilnehmer zumindest in bestimmten Konstellationen mit der wesensimmanenten Ausschließlichkeit von Schutzrechten rechtfertigen lässt, trifft das auf die einseitig bestimmte Festlegung unangemessener Konditionen nicht zu. Im interessierenden Zusammenhang stellt sich daher die Frage, wann der Bereich der normalen Verwertung verlassen ist und ob sich aus der Existenz eines technischen Standards oder einer technischen Norm Besonderheiten ergeben. Auf Grundlage der bisherigen Ausführungen ist festzuhalten, dass für die Beurteilung der Angemessenheit – wie auch beim Missbrauch durch Diskriminierung – das Bestehen eines Standards bzw einer technischen Norm in dem Sinne beachtlich ist, als eine durch technische Normen geförderte bzw gestützte überragende Marktstellung einen strengen Maßstab nahelegt.2226 Zunächst zum Missbrauch durch unangemessene Lizenzentgelte. Die eingangs erwähnten Konzepte zur Prüfung der Angemessenheit des Preises stoßen im Zusammenhang mit Immaterialgüterrechten und Standards mitunter an ihre Grenzen. Vorweg ist als Grundsatz festzuhalten, dass die Weigerung, einem Dritten selbst gegen eine angemessene Vergütung eine Lizenz zu gewähren, nicht missbräuchlich ist.2227 Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, um die Missbräuchlichkeit zu begründen. Führen wirtschaftliche oder rechtliche Begleitumstände zu einer spürbaren Einschränkung des Markts bzw zu einer Verfälschung des Wettbewerbs am relevanten Markt, kann ein Missbrauch vorliegen. Das Verlangen unangemessen hoher Lizenzentgelte für die vorgenommenen Investitionen kann sohin den Ausbeutungstatbestand erfüllen.2228 Der Vorwurf unangemessener Lizenzentgelte kann vom Unternehmen entkräftet werden, indem nachgewiesen wird, dass es „objektive und relevante Unterschiede bei der Wahrnehmung“2229 der Schutzrechte gibt. Als Methoden zur Prüfung, ob ein Lizenzentgelt angemessen ist, wurden sowohl das Konzept der statischen Gewinnspannenabgrenzung als auch das Vergleichsmarktkonzept vorgeschlagen.2230 Der EuGH hat Letzterem den Vorzug gegeben2231 und ermittelt den angemessenen Preis hypothetisch mit Hilfe eines Vergleichsmarkts. Dabei wird untersucht, welche Lizenzentgelte 2226 Vgl BGH KZR 40/02 – Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67 = WRP 2004, 1372 = GRUR 2004, 966; LG Düsseldorf 17.04.2007, 4b O 287/06 – LED. 2227 EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039. 2228 EuGH Rs 262/81 – Coditel/Ciné-Vog Films, Slg 1982, 3381. 2229 EuGH Rs 395/87 – Tournier, Slg 1989, 2565. 2230 GA Jacobs, SchlA EuGH Rs 395/87 – Tournier, Slg 1989, 2521. S dazu auch Teil 5:D.II.3.b), 421. 2231 EuGH Rs 395/87 – Tournier, Slg 1989, 2565.
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das Unternehmen etwa von anderen Benutzergruppen verlangt bzw wie vergleichbare Schutzrechte auf (zeitlich, räumlich oder seltener sachlich2232) anderen Märkten honoriert werden. Sind die abverlangten Lizenzentgelte, gemessen am Vergleichspreis, „eindeutig überhöht“2233 bzw „stark überhöht“,2234 liegt ein Missbrauch nach Art 102 lit a AEUV vor. In diesem Zusammenhang darf nicht übersehen werden, dass Immaterialgüterrechten eine Belohnungs- bzw Anspornungsfunktion innewohnt. Diese Funktion soll durch Gewährung des Ausschließlichkeitsrechts erfüllt werden.2235 Die Belohnungsreichweite des Immaterialgüterrechts ist grds nicht mit der bloßen Amortisation der getätigten Investitionen begrenzt, weil bloße Kostendeckung keinen (wirtschaftlichen) Anreiz zu innovativer Tätigkeit darstellen wird. Allerdings begründet die Belohnungsfunktion des Immaterialgüterrechts keine Belohnungsgarantie, sodass die tatsächliche Belohnung auch hinter den getätigten Aufwendungen zurückbleiben kann. Ob und in welcher Höhe eine Belohnung tatsächlich erfolgt, bleibt allein dem Markt überlassen. Insofern soll die Entscheidung über Erfolg und Misserfolg einer technischen Lösung allein einem freien und unverfälschten Wettbewerb der Technologien überlassen bleiben. Der EuGH hat dazu erkannt, dass große, sachlich nicht gerechtfertigte Preisunterschiede in einzelnen, nationalen Absatzgebieten einen Missbrauch lediglich indizieren, nicht aber konstituieren.2236 Insofern stellt etwa ein höherer Preis für immaterialgüterrechtlich geschützte Erzeugnisse nicht notwendig einen Missbrauch dar, weil der Schutzrechtsinhaber berechtigterweise (zumindest) einen Ausgleich für die Kosten verlangen kann, die ihm anlässlich der Entwicklung des Schutzgegenstands entstanden sind.2237 Die EK hat im Microsoft-Fall2238 – allerdings in Bezug auf eine Zwangslizenz – festgehalten, dass die Lizenzgebühr für die Schnittstelleninformation „angemessenen und nicht diskriminierend“ sein muss. Die Vergütung darf zudem nicht den „strategischen Wert der Macht“ von Microsoft widerspiegeln und darf auch keine negativen Anreize dafür schaffen, mit Microsoft-Produkten in Konkurrenz zu treten.2239 Im Lichte der Erwägungen zum Microsoft-Fall ist daher zu untersuchen, welche Auswirkungen sich für die Verwertung von norm- bzw standardessen2232 2233 2234 2235 2236 2237 2238 2239
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S dazu EuGH Rs 226/86 – Bristish Leyland/EK, Slg 1986, 3263. KOM-E 84/379/EWG – BL, ABl 1984 L 207, 11. EuGH Rs 26/75 – General Motors/EK, Slg 1975, 1367. S zur Belohnungs- bzw Anspornungstheorie im Patentrecht, Jestaedt, Patenrecht, Rz 19 und 190; Bacher/Melullis in Benkard (Hrsg), PatG10, § 1 dPatG, Rz 1b. EuGH Rs 78/70 – Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro-SB-Großmärkte, Slg 1971, 487; EuGH Rs 40/70 – Sirena/Eda ua, Slg 1971, 70. EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039. KOM-E 2007/53/EG – Microsoft, ABl 2007 L 32, 23. Klees, EWS 2008, 449 (454).
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ziellen Schutzrechten ergeben. Dabei stellt sich die zentrale Frage, ob allein der Wettbewerbswert einer Technologie den angemessenen Schutzrechtslohn bestimmt oder dem Schutzrechtsinhaber zusätzlich ein – durch den standardisierungsbedingten Zuwachs an Marktmacht bedingter – ‚Standardisierungslohn‘ zufallen soll.2240 Wie Ullrich betont, ist diese Situation insofern prekär, als „die im Netzwerk angelegten, über die Norm realisierten positiven Externalitäten gewissermaßen niemand von Haus aus, sondern entsprechend dem Charakter der Norm als öffentliches Gut allen zustehen und unter gesamtwirtschaftlichen Gesichtspunkten von allen Normanwendern gleichermaßen für sich nutzbar gemacht werden können müssen.“2241 Der Schutzrechtsinhaber ist nun aber kraft der Transferfunktion seines Schutzrechts tendenziell in der Lage, durch seine Lizenzgebührenforderung die positiven Externalitäten für sich allein abzuschöpfen. Dieses Problem zeigt sich deutlich, wenn der Schutzrechtsinhaber nicht nur am Technologiemarkt, sondern zugleich am Produktmarkt tätig ist.2242 Vor diesem Hintergrund kann die Aussage der EK im Microsoft-Fall, wonach der „strategischen Wert der Macht“ bei der Bildung angemessener Lizenzgebühren nicht einfließen darf, nur dahingehend verstanden werden, dass der reine ‚Standardisierungslohn‘ nicht Bestandteil einer angemessenen Lizenzgebühr sein soll. Dabei ist gleichgültig, ob die Marktmacht – wie im Fall von Microsoft – auf bloßen De-facto-Standards oder auf formellen Normen beruht. Allerdings bestehen, wie Patterson2243 zeigt, erhebliche Schwierigkeiten im Hinblick auf die Trennung von Schutzrechts- und Standardisierungslohn. Bemerkenswert erscheint sein Ansatz, die schadenersatzrechtlichen Bestimmungen im Hinblick auf die Bestimmung von angemessenen Lizenzentgelten (zB § 86 UrhG) für die Abgrenzung fruchtbar zu machen.2244 Zwar liegt der Feststellung angemessener Lizenzentgelte im Fall von Immaterialgüterrechtsverletzungen ein objektiver Prüfungsmaßstab zugrunde, aber dennoch erleichtert der Rückgriff nicht die Abgrenzung von Schutzrechts- und Standardisierungslohn. Weck2245 vertritt in diesem Zusammenhang die These, dass der Schutzrechtsinhaber einen Anspruch auf eine marktgerechte Gegenleistung für die Einräumung einer Lizenz hat. Wenn der Markt eine geschützte Technologie wegen ihrer Aufnahme in eine technische Norm höher bewertet, soll ein entsprechend höherer Marktpreis für die entsprechenden Lizenzen angemessen sein. Diese Auffassung ist grds zu befürworten, sofern der Preis allein durch 2240 2241 2242 2243 2244 2245
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S dazu Ullrich, GRUR 2007, 817 (822 f). Ullrich, GRUR 2007, 817 (822). Ullrich, GRUR 2007, 817 (822 f). S dazu Patterson, 17 Berkeley Tech. L.J. (2002) 1044. Patterson, 17 Berkeley Tech. L.J. (2002) 1044 (1047 ff). Weck, NJOZ 2009, 1177 (1187).
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die besondere Wertschätzung und nicht durch die Abhängigkeit von der Norm am Markt gebildet wird. Schließlich darf nicht übersehen werden, dass insb in hochinnovativen Technologiebereichen eine Amortisation getätigter Investitionen überhaupt erst möglich wird, wenn die fragliche Technologie als Standard Verbreitung findet. In solchen Fällen fallen Schutzrechts- und Standardisierungslohn de facto zusammen, was eine Trennung weitgehend verunmöglicht. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Angemessenheit der Lizenzgebühr an der Belohnungsreichweite des Immaterialgüterrechts zu orientieren hat. Die Belohnungsreichweite geht zwar über die bloße Amortisation hinaus, erfasst aber dennoch nicht schutzrechtsunabhängige Marktfaktoren, wie insb die Etablierung als Standard. Können Schutzrechts- und Standardisierungslohn voneinander unterschieden werden, ist Letzterer für die Bemessung des angemessenen Lizenzentgelts unbeachtlich. Letztlich bleibt aber im Einzelfall auf Basis der konkreten Umstände zu ermitteln, ob das Lizenzentgelt deutlich überhöht ist. Schließlich zur missbräuchlichen Durchsetzung von nachteiligen Geschäftsbedingungen: Für die Beurteilung der Angemessenheit von Geschäftsbedingungen gelten die Ausführungen zum Preismissbrauch sinngemäß. Als unangemessen gelten offenkundig unbillige Vertragsbedingungen. Der Beurteilung der Angemessenheit liegt eine Interessenabwägung zugrunde, wobei die inhaltliche Interessendisproportionalität und das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Prüfungsmaßstab herangezogen werden.2246 Zu berücksichtigen sind hier wiederum die Besonderheiten der einzelnen Immaterialgüterrechte, deren Ausübung nur unter außergewöhnlichen Umständen2247 missbräuchlich ist. Beruht die Marktmacht auf einem Standard, ist ein strenger Maßstab angezeigt, insb wenn die fraglichen Geschäftsbedingungen auf eine Behinderung des Wettbewerbs auf einem benachbarten Markt hinauslaufen. Missbräuchlich kann insb auch „die Forderung auf Durchführung einer Vertragsklausel sein, wenn sie über das hinausgeht, was die Parteien vernünftigerweise von diesem Vertrag erwarten durften, oder wenn sich die bei Abschluß des Vertrages bestehenden Umstände in der Zwischenzeit geändert haben.“2248 Zu deratigen Umständen kann insb die Etablierung als Standard gezählt werden, die den Schutzrechtsinhaber infolge zu einer strengeren Handhabe seiner Lizenzen verleitet.
2246 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 175. 2247 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743 2248 EuG Rs T-111/96 – ITT Promedia/EK, Slg 1998, II-2937.
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ad) Lizenzierung zu ‚FRAND‘-Konditionen am Beispiel der ETSI IPR-Policy
Das Akronym ‚FRAND‘ steht für ‚Fair, Reasonable, And Non-Discriminatory‘ (‚fair, angemessen und nicht diskriminierend‘). Damit sind jene Eigenschaften angesprochen, die Lizenzen für norm- bzw standardessenzielle Schutzrechte aufweisen sollen.2249 Das Begriffspaar ‚fair‘ und ‚angemessen‘ ist in dem Sinn zu verstehen, dass sich ‚fair‘ auf die Leistungsfähigkeit potenzieller Lizenznehmer und ‚angemessen‘ auf die angebotenen Lizenzkonditionen (insb das Lizenzentgelt) bezieht.2250 Damit bringt das Begriffspaar ‚fair‘ und ‚angemessen‘ den gebotenen Interessenausgleich zwischen Lizenzsucher und Schutzrechtsinhaber zum Ausdruck. Einige Normungsorganisationen, allen voran das ETSI,2251 legen in ihren IPR-Policies neben einer Pflicht zur Offenlegung von standardessenziellen Schutzrechten2252 auch Regelungen betreffend die Verfügbarkeit von FRANDLizenzen. Die Pflicht zur Offenlegung und die Lizenzbereitschaft zu FRANDKonditionen sind miteinander verbunden. Demgemäß verlangt etwa das ETSI unmittelbar nach Offenlegung eines Schutzrechts die Abgabe einer Erklärung, in der sich der Schutzrechtsinhaber unwiderruflich verpflichtet, jedem Lizenzsucher eine Lizenz zu FRAND-Konditionen zu gewähren (Art 6 ETSI IPR-P). Anders als beim sog ‚Licensing by Default‘-System,2253 steht es auch den Mitgliedern der ETSI frei, diese unwiderrufliche Erklärung zu verweigern. Diesfalls obliegt es dem ETSI zu entscheiden, ob eine alternative technische Lösung gewählt oder auch ohne Lizenzzusage die geschützte Technologie aufgenommen wird (Art 8 ETSI IPR-P). Die Erklärung der Lizenzbereitschaft zu FRAND-Konditionen wird der ungehinderte Zugang zu standardessenziellen Lizenzen grds gesichert, wobei das ETSI in die weiteren Lizenzverhandlungen zwischen Schutzrechtsinhaber und Lizenzsucher nicht involviert ist.2254 Es darf freilich nicht übersehen werden, dass mit der Selbstverpflichtungserklärung zwar der Zugang zur Lizenz dem Grunde nach gesichert ist, aber dennoch bloß äußerst abstrakte Rahmenbedingungen geschaffen werden. Letztlich bleibt die Bestimmung dessen, was im Einzelfall ‚FRAND-ly‘ ist, der Beurteilung der Vertragsparteien im Rahmen der Lizenzverhandlungen und einer allfälligen wettbewerbsrechtlichen
2249 EK, Mitteilung über gewerbliche Schutzrechte und Normen v 27.10.1992, KOM (92) 445 endg, 4.3. 2250 EK, Mitteilung über gewerbliche Schutzrechte und Normen v 27.10.1992, KOM (92) 445 endg, 4.3.3 und 4.3.7. S auch Ullrich, GRUR 2007, 817 (823 FN 70). 2251 ETSI, ETSI Rules of Proecdure, 04-2009, Annex 6: ETSI Intellectual Property Rights Policy, 1 ff. 2252 S zur Offenlegung von Schutzrechten im Normungsverfahren, Teil 4: D, 302 ff. 2253 S dazu Verbruggen/Lõrincz, GRURInt 2002, 815 (822). 2254 Fröhlich, GRUR 2008, 205 (211).
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Prüfung vorbehalten.2255 Hinsichtlich der Bestimmung der Angemessenheit bietet die ETSI IPR POLICY keine Anhaltspunkte, sodass auf die Darstellungen zum Preismissbrauch verwiesen werden kann.2256 Der Sinn der Zusage, zu FRAND-Bedingungen zu lizenzieren, besteht einerseits in der Sicherung der Zugänglichkeit des Schutzrechts und andererseits in der Festlegung eines – wenn auch sehr abstrakten – äußeren Bewertungsmaßstabs, der ausreichend Raum für individuelle Verhandlungen und eine differenzierende Preis- und Konditionenfindung bestehen lässt.2257 Das ETSI bezieht sich in seiner IPR-Policy allein auf Patente, Gebrauchsund Geschmacksmuster sowie Urheberrechte, schließt aber Trade Secrets – also faktisch kontrollierte Information – ausdrücklich aus.2258 Angesichts des IBM-Falls oder der Microsoft-E, wo es um den Zugang zu schutzlosen aber faktisch kontrollierten technischen Informationen ging, ist nicht ersichtlich, weshalb das ETSI die FRAND-Grundsätze im Bereich der Trade Secrets nicht anwendet. Vielmehr sind diese Grundsätze auch auf diesen Fall zu erstrecken. Soweit sich Unternehmen gegenüber Normungsorganisationen verpflichten, Lizenzen zu FRAND-Bedingungen zu gewähren, handelt es sich um eine reine Selbstbindung bzw allenfalls um eine vertragliche Pflicht, die sich aus dem Mitgliedschaftsverhältnis oder einer individuellen Vereinbarung zwischen Unternehmen und Normungsorganisation ergibt. Ob aber der Normanwender aufgrund dieser Selbstverpflichtung bzw des Vertrags zwischen Normungsorganisation und Unternehmen einen eigenen durchsetzbaren zivilrechtlichen Anspruch auf Gewährung einer Lizenz hat, ist vom jeweils anwendbaren nationalen Recht und der Auslegung der Selbstverpflichtung als ‚offerta ad incertas personas‘ oder als Vertrag zugunsten unbestimmter Dritter oder als Auslobung abhängig. Die zivilrechtliche Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Gewährung einer Lizenz zu FRAND-Bedingungen wird aber – zumindest für das österreichische Recht – an der völligen Unbestimmtheit des lediglich durch äußerst abstrakte Merkmale umschriebenen Lizenzinhalts scheitern müssen. Mit der Selbstverpflichtung Lizenzen, zu FRAND-Bedingungen zu gewähren, sind die essentialia negotii des Lizenzvertrages derart abstrakt umschrieben, dass diese weder bestimmt noch (eindeutig) bestimmbar sind.2259 Im Übrigen scheint der Bindungswille, insb gegenüber einem unbestimmten Personenkreis, zweifelhaft.
2255 Zu den Tücken der FRAND-Selbstverpflichtung, Fröhlich, GRUR 2008, 205 (212). 2256 S zu den Schwierigekeiten bei der Bestimmung der Angmessenheit in Bezug auf standardessenzielle Schutzrechte, Teil 5: D.III.4.ac), 476. 2257 Ullrich, GRUR 2007, 817 (826). 2258 ETSI, ETSI Guide on IPRs, 11-2008, Art 1.3, 49; Art 15 Z 7 ETSI IPR-P. 2259 S zu den Anforderungen an die Bestimmtheit, Rummel in Rummel (Hrsg), ABGB I3, § 869 ABGB, Rz 5 f.
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Ein vergleichbarer Anspruch kann sich jedoch wettbewerbsrechtlich ergeben, wenn die Voraussetzungen des Art 102 AEUV (bzw § 4 ff KartG 2005) erfüllt sind, weil auch wettbewerbsrechtliche Zwangslizenzen auf dem FRAND-Modell beruhen. Die wettbewerbsrechtliche Zwangslizenz kann auch als Einwendung in Verfahren über Immaterialgüterrechtsverletzungen geltend gemacht werden.2260 ae) Komplementäre Mechanismen zur ‚FRAND‘-Lizenzverpflichtung im Normenwesen
Angesichts der immanenten Grenzen der Erklärung von Schutzrechtsinhabern, zu FRAND-Konditionen Lizenzen zu gewähren, werden komplementäre Mechanismen diskutiert, um den Unzulänglichkeiten des reinen FRANDModells zu begegnen. Dies betrifft insb das Problem festzustellen, was im jeweiligen Einzelfall als angemessen gelten soll. Hervorzuheben ist zunächst das sog ‚ex ante disclosure of licensing terms‘. Dabei handelt es sich um die frühzeitige Offenlegung von Lizenzbedingungen für potenziell normessenzielle Schutzrechte. Der Sinn dieser Vorab-Offenlegung von Lizenzkonditionen soll in der Schaffung höherer Transparenz bestehen. Dabei soll der Wettbewerb auf technischer Ebene, wie er sich in Normungsgremien abzeichnet, von einem Wettbewerb auf wirtschaftlicher Ebene hinsichtlich Preis und Konditionen bereits vor der Verabschiedung der Norm begleitet werden. Damit soll bereits im Ansatz die Möglichkeit zum Ausbeutungsmissbrauch genommen werden und marktgerechten Preisen und Konditionen zum Durchbruch verholfen werden.2261 Ullrich2262 weist dabei aber zutreffend auf die Gefahr hin, dass eine ex-ante-Offenlegung uU zu einem ‚race to the bottom‘ führt. Dies hätte zur Folge, dass nicht der technisch-wirtschaftlich besten, sondern bloß der billigsten Technologie zum Durchbruch als Norm verholfen wäre. Das ETSI berücksichtigt die Möglichkeit einer ex-ante-Offenlegung in ihren IPR-Guidelines, deren wichtigstes Kennzeichen die Freiwilligkeit ist. Im ETSI gibt es weder eine bewusste Förderung noch eine Pflicht zur Offenlegung von Lizenzbedingungen.2263 Begleitend zu den Regelungen über die Möglichkeit für die ex-ante-Offenlegung von Lizenzbedingungen hat das ETSI mit den ETSI Guidelines for Antitrust Compliance2264 auf mögliche wettbewerbsrechtliche Probleme reagiert. Die Richtlinie soll insb sicherstellen, dass Diskussionen über die offengelegten Lizenzbedingungen im ETSI zu unterbleiben haben und die offengelegten Informationen dazu verwendet wer2260 2261 2262 2263 2264
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S dazu Teil 5: D.IV.2, 506. S mwN Fröhlich, GRUR 2008, 205 (215). Ullrich, GRUR 2007, 817 (826). ETSI, ETSI Guide on IPRs, 11-2008, Art 4.1, 59 f. Fröhlich, GRUR 2008, 205 (215 f) ETSI, ETSI Guidelines for Antitrust Compliance, 11-2008.
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den, dass bei der Auswahl zur Verfügung stehender Technologien einseitig, also ohne Absprachen zwischen den Mitgliedern, sachkundige Entscheidungen getroffen werden.2265 Als weiterer komplementärer Lösungsansatz wird regelmäßig auf die Schaffung von ‚Patent Pools‘ hingewiesen. Dabei bringen mehrere Schutzrechtsinhaber auf Basis eines Poolungsabkommens (Konsortialvertrags) ihre standard- bzw normessenziellen Schutzrechte in ein gemeinsames Technologiepaket ein, dass nicht nur den Mitgliedern, sondern auch Dritten lizenziert wird. Ein Bsp dafür ist etwa der MPEG-2 Patentpool der MPEG LA (LLC),2266 in dem jene Schutzrechte (insb Patente) gepoolt werden, die essenziell für die Einhaltung der MPEG-2-Norm2267 sind. Der Zweck des Patent Pools besteht darin, ein „one-stop-shoping clearing house“ bereitzustellen, wo Normanwender normessenzielle Schutzrechte lizenziert bekommen.2268 Wettbewerbsbehörden stehen derartigen Poolingabkommen – freilich in den Grenzen des Kartellverbots – grds positiv gegenüber, weil diese aufgrund Verringerung von Transaktionskosten als wettbewerbsfördernd angesehen werden können.2269 Auch das LG Düsseldorf hat in seiner MPEG 2-E2270 nichts Kartellrechtswidriges an dem entscheidungsgegenständlichen Patent Pool erkennen können. Zu bedenken bleibt aber, dass Patent Pools, wie sie zurzeit bestehen, auf Freiwilligkeit beruhen und sich Normungsorganisationen bisweilen bewusst nicht daran beteiligen.2271 Damit bleibt freilich – trotz Patent Pools – die Gefahr für den Normanwender bestehen, essenzielle aber nicht gepoolte Patente infolge Unkenntnis zu verletzen. Eine weitere komplementäre Maßnahme könnte die Einrichtung von Mediations- oder Schlichtungsstellen sein, die von den Normungsorganisationen unterhalten werden. Der Zweck dieser Schlichtungsstellen sollte darin bestehen, Streitigkeiten über die Wesentlichkeit von Schutzrechten oder die Angemessenheit konkreter Lizenzbedingungen betreffend essenzieller Schutz-
2265 Fröhlich, GRUR 2008, 205 (216). S insb ETSI, ETSI Guidelines for Antitrust Compliance, 11-2008, C.4., 73. 2266 Die MPEG Licensing Administration LLC eine Personengesellschaft mit Sitz in Denver, welche als Lizenzbevollmächtigte die gepoolten Schutzrechte lizenziert. S http:// www.mpegla.com/main/Pages/AboutHistory.aspx [09-2011]. 2267 Es handelt sich um die ISO/IEC 13.818, die 1994 von der Moving Picture Expertengruppe geschaffen wurde und auf 818 Patente (wovon 90 bereits abgelaufen sind), teils wetweiten Patenten, zurückgreift. S dazu die Website der MPEG LA, http://www.mp egla.com/main/programs/M2/Pages/PatentList.aspx [09-2011]. 2268 Verbruggen/Lõrincz, GRURInt 2002, 815 (827). 2269 S mwN Fröhlich, GRUR 2008, 205 (216). 2270 LG Düsseldorf 4b O 346/05 – MPEG2-Standard, NJOZ 2007, 2100 = WuW 2007, 1278. 2271 So insb das ETSI, Fröhlich, GRUR 2008, 205 (217).
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rechte zu lösen. Damit könnten Probleme, wie insb das Patent Ambush oder die Overdeclaration, bereits vorzeitig ausgeräumt werden.2272 Das Bedürfnis nach komplementären Maßnahmen zum Grundsatz der FRAND-Lizenzverpflichtung zeigt, dass die Abstraktheit der FRAND-Kriterien mitunter zu Konflikten führt. Diese Konflikte sollten nicht erst auf Ebene des Wettbewerbsrechts ausgetragen, sondern vielmehr auf Ebene der Normungsorganisationen im Rahmen des Normungsprozesses gelöst werden. Die unwiderrufliche Lizenzbereitschaft zu FRAND-Konditionen, die gegenüber einer Normungsorganisation erklärt wird, allein erscheint ohne komplementäre Maßnahmen – mangels Durchsetzbarkeit seitens der Normanwender – de facto wertlos. Geeignete komplementäre Maßnahmen zeichnen sich dadurch aus, dass sie eine Interessenabwägung im Rahmen der Findung fairer und angemessener Konditionen im Einzelfall sicherstellen. b) Lizenzverweigerung
Bei der Beurteilung, ob die Verweigerung von Lizenzen für immaterialgüterrechtlich geschützte, standardessenzielle technische Informationen missbräuchlich ist, wird vom allgemeinen Grundsatz auszugehen sein, dass selbst ein marktbeherrschendes Unternehmen seine mit leistungsgerechten Mitteln geschaffenen – wenn auch unentbehrlichen – Immaterialgüterrechte mit anderen Unternehmen grds nicht zu teilen braucht. Die Ausschließlichkeit des Immaterialgüterrechts bildet geradezu die Kernsubstanz des Schutzrechts.2273 Es müssen vielmehr ‚außergewöhnliche Umstände‘ vorliegen, die im konkreten Einzelfall die Rechtsausübung missbräuchlich erscheinen lassen – wobei also der Bereich der normalen Verwertung verlassen wird und die Schutzrechtsausübung zum Missbrauchsmittel degeneriert.2274 ba) Technische Standards
Wie bereits dargestellt wurde,2275 kann bereits die Existenz eines technischen Standards am Produktmarkt im Lichte der Magill-Kriterien einen ‚außergewöhnlichen Umstand‘ darstellen. Die Existenz eines technischen Standards indiziert regelmäßig, dass es bestimmte, den Standard betreffende, technische Informationen gibt, die ‚unerlässlich‘ sind, um auf dem Produktmarkt standardkonforme Güter oder Dienstleistungen anbieten zu können. Unterliegt die Verwendung dieser standardessenziellen technischen Informationen Im-
2272 Fröhlich, GRUR 2008, 205 (217) 2273 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211. 2274 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211; EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/ 91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743; EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/ NDC-Health, Slg 2004, I-5038; EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601. 2275 Teil 5: D.III.1, 457.
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materialgüterrechten, die von einem marktbeherrschenden Unternehmen kontrolliert werden, ist eine Lizenzverweigerung bei Vorliegen der weiteren Magill-Kriterien2276 als missbräuchlich zu qualifizieren. Ein marktbeherrschendes Unternehmen, das Schutzrechte an standardessenziellen technischen Informationen kontrolliert, kann somit nach Maßgabe der (engen) Magill-Kriterien kartellrechtlich zur Gewährung von Lizenzen verpflichtet werden. bb) Technische Normen
Bei technischen Normen wird für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit hingegen ein strengerer Maßstab an das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens anzulegen sein. Technische Normen weisen zwar nicht per se eine so hohe Marktgeltung auf, dass sie automatisch als Standard gelten, sie haben aufgrund vielfältiger Rahmenbedingungen (etwa durch die staatliche Anerkennung von Normungsorganisationen) großes Potenzial, sich als Standard am Markt durchzusetzen. Dadurch besteht aber die Gefahr, dass sich uU eine ‚genormte‘ Technologie nicht aufgrund ihrer (technischen) Überlegenheit durchsetzt, sondern allein kraft Aufnahme in das Normenwerk. Vor diesem Hintergrund scheint zumindest dann ein strenger Maßstab angezeigt, wenn ein Unternehmen aktiv – uU sogar unter Einsatz seiner Marktmacht2277 – darauf hinwirkt, dass die von ihm kontrollierte Technologie in eine Norm aufgenommen wird. bc) Lizenzverweigerung an normessenziellen Schutzrechten am Beispiel der ETSI IPR-Policy
Im Unterschied zu anderen Normungsorganisationen verfügt das ETSI über ein detailliertes Verfahren, welches Handlungsrichtlinien für die jeweils möglichen Fälle einer Verweigerung der Lizenzvergabe vorgibt.2278 Die ETSI IPR POLICY2279 enthält für den Fall, dass ein Schutzrechtsinhaber die geforderte FRAND-Lizenzierungserklärung hinsichtlich eines normessenziellen2280 Schutzrechts verweigert, ein besonderes Prozedere (Art 8 ETSI IPR-P). Stellt sich während des Normungsverfahrens noch vor Publikation der Norm heraus, dass der Schutzrechtsinhaber die FRAND-Lizenz verweigert, ist zu unterscheiden, ob eine alternative Technologie besteht oder nicht. Besteht eine alternative Technologie, welche in gleicher Weise den technischen 2276 2277 2278 2279
Teil 5: D.II.4.d), 441. Teil 5: D.III.2, 461. Fröhlich, GRUR 2008, 205 (212). ETSI, ETSI Rules of Proecdure, 04-2009, Annex 6: ETSI Intellectual Property Rights Policy, 1 ff. S dazu bereits Teil 5: D.III.4.ad), 480. 2280 Zum Begriff „normessenziell“: ETSI, ETSI Rules of Proecdure, 04-2009, Annex 6, Art 15 Z 6.
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Anforderungen der ETSI entspricht und ist diese schutzrechtsfrei oder zumindest den FRAND-Bedingungen zugänglich, wird auf diese ausgewichen (Art 8.1.1 ETSI IPR-P). Existiert keine brauchbare2281 alternative Technologie, ist die weitere Vorgehensweise davon abhängig, ob der Schutzrechtsinhaber Mitglied des ETSI ist oder Nicht-Mitglied. Das Verfahren zielt in beiden Varianten darauf ab, mit dem Schutzrechtsinhaber eine einvernehmliche Lösung zu finden (Art 8.1.2 ETSI IPR-P). Scheitert dies, obliegt es letztlich dem Normungsgremium, die Norm an der nicht verfügbaren Technologie zu orientieren bzw Alternativen zu identifizieren (Art 8.1.3 ETSI IPR-P). Problematisch gestaltet sich hingegen die Situation, wenn das Bestehen eines Schutzrechts erst nach Publikation der Norm bekannt wird (Art 8.2 ETSI IPR-P) und eine FRAND-Lizenz verweigert wird. Dies kann insb bei Fehlen von Alternativtechnologie dazu führen, dass die Norm zurückgenommen werden muss. An dieser Stelle ist wiederum an wettbewerbsrechtliche Maßnahmen, insb kartellrechtliche Zwangslizenz, zu denken.2282 5. Missbrauch durch Patenthinterhalt (‚Patent Ambush‘)
Der Begriff ‚Patenthinterhalt‘ bzw ‚Patent Ambush‘ (auch ‚patent hold-up‘) bezeichnet Geschäftsstrategien, die darauf beruhen, Schutzrechte zunächst nicht offenzulegen, sondern solange zuzuwarten, bis die geschützte Technologie als Standard etabliert ist und in der Industrie Verbreitung gefunden hat – also eine Lock-in-Situation eingetreten ist.2283 Typisch sind dabei Fälle, in denen Unternehmen an einem Normungsverfahren beteiligt sind und – oftmals trotz gegenteiliger Anordnung in den IPR-Richtlinien der Normungsorganisation2284 – das Bestehen (oder laufende Verfahren zur Erlangung) von Schutzrechten, die für das Einhalten der geplanten Norm essenziell sind, verschweigen (sog ‚non-disclosure‘). Hinter dem Patenthinterhalt steht die verwerfliche Absicht eines Schutzrechtsinhabers, nicht kraft eigener schöpferischer Leistung, sondern allein kraft des durch eine Norm am Markt etablierten Standards eine durch Immaterialgüterrechte besicherte, beherrschende Marktstellung zu erlangen und infolge die Wertschöpfung an sich zu reißen.2285 Der Patenthinterhalt ist, wie die folgende Übersicht zeigt, eine typische Gefahr im Normenwesen und bildet
2281 In der englischen Originalfassung: „viable“. ETSI, ETSI Rules of Proecdure, 04-2009, Annex 6, Art 8. 2282 Fröhlich, GRUR 2008, 205 (212). 2283 S mwN Fröhlich, GRUR 2008, 205 (209); Fischmann, GRURInt 2010, 185 f. Zur zivilrechtlichen Dimension des Patenthinterhalts, s Teil 4: D, 302. 2284 ZB ETSI, ETSI Rules of Proecdure, 04-2009, Annex 6, Art 4. 2285 S mwN Fröhlich, GRUR 2008, 205 (209).
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weitere Besonderheiten des Zusammentreffens von Normung, Standards, Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht ab. a) FTC: Dell-Fall
Die us-amerikanische Federal Trade Commission (FTC) wurde erstmals in den 1990-er Jahren mit einem Fall des sog ‚Patent Ambush‘ in Bezug auf technische Normung befasst. Der amerikanische Computerhersteller Dell hat ein Patent für eine bestimmte Computerbustechnologie erworben. In weiterer Folge trat Dell der Video Electronics Standards Association (VESA), einer gemeinnützigen Normungsorganisation für den Bereich der Computergrafik, bei und war insb an der Entwicklung einer technischen VESA-Norm (VESA VL-bus Design) beteiligt, die auf der für Dell patentierten Computerbustechnologie beruhte. Das Patent von Dell war somit essenziell dafür die VESANorm einzuhalten. Auch auf direkte Anfrage hin wurde von Dell das Bestehen eines essenziellen Patents während des Normungsverfahrens (schriftlich) negiert. Nachdem die VESA-Norm veröffentlicht wurde, hatte Dell die Normanwender wegen der Verletzung ihres Patents in die Pflicht genommen. Die FTC leitete daraufhin ein Missbrauchsverfahren ein, das aber mit einem Vergleich beendet wurde. In diesem Vergleich verpflichtete sich Dell, seine Patentrechte an der normessenziellen Technologie nicht durchzusetzen und stimmte damit quasi einer kostenfreien Lizenzierung zu.2286 b) FTC/EK: RAMBUS-Fall
Der Rambus-Fall hat zunächst die FTC und in der Folge auch die EK erstmals mit dem Problem des Patenthinterhalts befasst. Diesem Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Zu Beginn der 1990-er Jahre hat das Joint Electron Device Engineering Council (JEDEC),2287 eine us-amerikanische Normungsorganisation im Bereich der Halbleitertechnik, mit der Normung von SDRAM2288 begonnen. Das im Bereich Speichertechnologie spezialisierte Unternehmen Rambus hat sich dem JEDEC als Mitglied angeschlossen und sich aktiv an der Normungsarbeit beteiligt. Die Mitgliedschaft am JEDEC beinhaltete insb die Verpflichtung, die Aufnahme von patentierten Technologien in die Norm zu verhindern oder, falls dies nicht möglich sei, die Technologie unentgeltlich oder zumindest RAND-Bedingungen zu lizenzieren. Entgegen einer entsprechenden Verpflichtung hat es Rambus im Rahmen des Normungsverfahrens unterlassen, auf das Bestehen und auf den Erwerb möglicher normessenzieller 2286 FTC File 931 0097, Docket No. C-3658 – In the Matter of Dell Computer Corp, Consent Order v 20.5.1996, FTC Decisions (121) 1996, 616. S dazu auch Fröhlich, GRUR 2008, 205 (209); Verbruggen/Lõrincz, GRURInt 2002, 815 (822). 2287 Seit 1998 firmiert diese Normungsorganisation unter dem Namen: JEDEC Solid State Technology Association, s http://www.jedec.org/ [09-2011]. 2288 Synchronous Dynamic Random Access Memory.
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Schutzrechte hinzuweisen. Unmittelbar bevor die Norm festgelegt und veröffentlicht wurde, hat sich Rambus aus dem JEDEC zurückgezogen. Rambus hat aber nicht nur die Offenlegung unterlassen, sondern auch Informationen über die zukünftige Norm dazu eingesetzt, seine Patentanmeldung so abzuändern, dass die Patente die Norm abdeckten. Drei Jahre nach Veröffentlichung der Norm, und als sich diese erkennbar als Standard durchgesetzt hatte, hat Rambus begonnen, seine Patentrechte gegen Normanwender (SDRAM-Hersteller in den USA und Europa) durchzusetzen.2289 Zunächst zum Verfahren in den USA: Die FTC hat im Jahr 2002 das Verfahren gegen Rambus eröffnet2290 und einen Verstoß gegen Missbrauchstatbestand nach Sec 2 usSherman-Act2291 angenommen. Die FTC hat den Kartellrechtsverstoß darin gesehen, dass während des Normungsverfahrens vermeintlich normessenzielle Schutzrechte – insb entgegen entsprechenden Regelungen des JEDEC – nicht offengelegt wurden. Die wettbewerbsrechtliche Problematik besteht insb darin, dass die anerkannte wettbewerbsfördernde Wirkung der Normungsarbeit unterlaufen wäre, wenn ein Unternehmen durch einen sog ‚exclusionary conduct‘ – also ausschließendes Verhalten – eine marktbeherrschende Stellung auf dem Produktmarkt begründet. In einem Final Order2292 wurden in Folge genaue Obergrenzen für die jeweiligen Lizenzgebühren definiert und Rambus untersagt, von denjenigen Unternehmen, die die Norm bereits umgesetzt hatten, höhere Entgelte zu verlangen. Zudem wurde Rambus verpflichtet einen Kontrolleur einzustellen, der in Hinkunft die Einhaltung von Offenlegungspflichten zu beobachten hat, wenn Rambus an Normungsvorhaben beteiligt ist. Die Entscheidung der FTC wurde durch das Urteil des Court of Appeals for the District of Columbia Circuit im Jahr 2008 aufgehoben.2293 Ausschlaggebend dafür war insb, dass die FTC zwei hypothetische Geschehensabläufe aufgezeigt hatte:2294 Hätte das JEDEC von den Patentrechten
2289 Übersicht zum Rambus-Fall, http://www.ftc.gov/os/adjpro/d9302/index.shtm [092011]. S auch Fröhlich, GRUR 2008, 205 (209 f); Immenga, GRUR 2007, 302; Verbruggen/Lõrincz, GRURInt 2002, 815 (822 f). 2290 FTC File 011 0017, Docket No. 9302 – In the Matter of Rambus Incorporated. 2291 Sec 2 Sherman Act 1890 lautet: „Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a misdemeanor, and, on conviction thereof; shall be punished by fine not exceeding five thousand dollars, or by imprisonment not exceeding one year, or by both said punishments, in the discretion of the court.“ 2292 FTC File 011 0017, Docket No. 9302 – In the Matter of Rambus Incorporated, Final Order v 2.2.2007. 2293 US Court of Appeals for the District of Columbia Circuit 22.04.2008, No. 07-1086 – Rambus Inc/FTC. 2294 Klees in Kilian/Heussen (Hrsg), Computerrecht (29. ErgL), Teil 6, Das Missbrauchsverbot für beherrschende Unternehmen, Rz 94.
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gewusst, hätte sie die Rambus-Technologie nicht aufgenommen oder hätte eine RAND-Lizenzzusage von Rambus abverlangt. Nach Ansicht des Gerichts könne aber nur im ersteren Fall ein ‚exclusionary conduct‘ vorliegen. Die bloße Verweigerung der RAND-Zusage vermöge hingegen nicht den Technologiewettbewerb zu behindern. Schließlich hat die FTC im Mai 2009 das Verfahren gegen Rambus ergebnislos eingestellt.2295 Parallel zum Verfahren in den USA ist auch die EK tätig geworden und sah sich ebenfalls mit dem Problem der wettbewerbsrechtlichen Handhabe des Patenthinterhalts konfrontiert. Vorab ist anzumerken, dass der europäische Missbrauchsbegriff des Art 102 AEUV vom us-amerikanischen Begriff der ‚monopolization‘ (Art 2 usSherman Act) insofern abweicht, als Art 102 AEUV das Bestehen von Marktmacht voraussetzt.2296 Die EK geht in ihrer Rambus-E2297 ganz allgemein auf das Normenwesen ein und weist darauf hin, dass bei einem Normungsprozess Kollektiventscheidungen gefällt werden, denen das Risiko wettbewerbswidrigen Verhaltens innewohnt: „Normierungsgremien sind im Wesentlichen ein Forum, in dem Unternehmen zusammenkommen und sich auf den Ausschluss bestimmter Produkte oder Technologien vom Markt einigen.“ Neben der immanenten Gefahr, dass wettbewerbswidrige Ergebnisse erzielt werden könnten, anerkannt aber die EK unter Bezugnahme auf ihre Leitlinien betreffend Horizontalvereinbarungen,2298 dass technische Normen positive wirtschaftliche Auswirkungen zeitigen, „indem sie die ökonomische Verflechtung auf dem Binnenmarkt fördern, Impulse für die Entwicklung neuer Märkte geben und bessere Lieferbedingungen schaffen.“ Nach Auffassung der EK fördern Normen den Wettbewerb und reduzieren Produktions- und Vertriebskosten. Darüber hinaus gewährleisten Normen Interoperabilität, „bewahren und verbessern die Qualität und stellen Informationen bereit.“ Die EK führt weiters aus, dass diese Vorteile nur dann tatsächlich zum Tragen kommen, wenn dem Normungsverfahren bestimmte Prinzipien zugrundegelegt werden. Insb muss es sich um ein nicht-diskriminierendes, offenes und transparentes Verfahren handeln. Dabei weist die EK auch auf ihre Mitteilung „Gewerbliche Schutzrechte und Normen“2299 aus 1992 hin und streicht heraus, „dass Inhaber von geistigen Eigentumsrechten wider Treu und Glauben handeln, wenn sie sich der Tatsache bewusst [sind], dass sich ihr geistiges 2295 FTC File 011 0017, Docket No. 9302 – In the Matter of Rambus Incorporated, Order v 14.5.2009. 2296 Fischmann, GRURInt 2010, 185 (186). 2297 KOM-E 9.12.2009, COMP/38.636 – Rambus, Zusammenfassung in ABl 2010 C 30, 17. 2298 Bekanntmachung der EK Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl 2001 C 3, 2. 2299 EK, Mitteilung über gewerbliche Schutzrechte und Normen v 27.10.1992, KOM (92) 445 endg.
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Eigentumsrecht auf eine in der Entwicklung befindliche Norm erstreckt und sie ihre Rechte erst nach Annahme der Norm offenlegen.“ Wettbewerber könnten sonst gezwungen sein, höhere Lizenzentgelte zu akzeptieren. Die EK anerkennt, dass Normungsorganisationen – wie im ggst Fall das JEDEC – diese Grundsätze in ihren IPR-Policies berücksichtigen und entsprechende Regelungen vorsehen, wonach Schutzrechte frühzeitig offenzulegen sind, freien Technologien der Vorzug zu geben ist und letztlich offene Normen sichergestellt werden sollen. Zum Verhalten der Rambus hält die EK zunächst fest, dass die Verletzung der JEDEC IPR Policy für sich genommen keine Voraussetzung für die Feststellung eines Missbrauchs iSd Art 102 AEUV ist. Es kommt vielmehr darauf an, ob das Verhalten der Rambus „den Normierungsprozess zwangsläufig beeinflusst hat, und zwar unter Umständen, die dazu führten, dass das Zurückhalten relevanter Informationen den Entscheidungsprozess innerhalb des Normierungsgremiums zwangsläufig verfälschte.“ Der EK erwog dazu, „dass Rambus sich der Vorteile eines Verschweigens seiner Patentsituation durchaus bewusst war und gemäß seiner Geschäftsstrategie die Patente oder Patentanmeldungen, die mit den einschlägigen JEDEC-Normen im Zusammenhang standen, vorsätzlich nicht gegenüber JEDEC offengelegt hat“. Die EK ging infolge auch davon aus, dass die Mitglieder des JEDEC „ohne die vorgebliche Täuschung wahrscheinlich eine ‚patentfreie‘ Norm entworfen hätten, bei der die Patente von Rambus umgangen worden wären.“ Letztlich weist die EK auf die Abhängigkeit der Hersteller betreffend der JEDEC-Normen hin und konstatiert erhebliche Marktzutrittsschranken. Das Verfahren wurde durch Vergleich zwischen Rambus und der EK eingestellt, wobei sich Rambus insb zur Einhaltung bestimmter Höchstsätze für Lizenzgebühren (zB für DDR-3-DRAMs 1,5% des Verkaufspreises je Stück) verpflichtet hat. Die Entscheidung der EK ist vor allem im Hinblick auf ihre instruktiven Ausführungen zu den (kartellrechtlichen) Grundprinzipien des Normenwesens bemerkenswert, zeigt aber zugleich die Schwierigkeit, Fälle des Patent Ambush einer wettbewerbsrechtlichen Kontrolle zuzuführen. Schließlich stellt sich die Frage, ob nicht doch die Strategie von Rambus aufgegangen ist. Das Verfahren in den USA ist im Grunde ergebnislos – also zugunsten von Rambus – verlaufen, und auch der Vergleich auf europäischer Ebene erscheint nicht allzu nachteilig ausgefallen zu sein. Mit Blick auf die Ausführungen zur Trennung von Schutzrechts- und Normungslohn2300 zeigt sich aber gerade im ggst Fall, dass Schutzrechts- und Normungslohn de facto ident sind. Die EK hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich das JEDEC in Kenntnis der Patente für alternative Technologien entschieden hätte. Diesfalls wäre wohl einer anderen Technologie zum Durchbruch verholfen wor2300 Teil 5: D.III.4.ac), 476.
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den, und die Rambus-Technologie wäre uU der Bedeutungslosigkeit anheimgefallen. Ist es also tatsächlich allein der JEDEC-Norm zu verdanken, dass Rambus überhaupt in der Lage ist, Lizenzentgelte zu lukrieren, dann sind Schutzrechts- und Normungslohn tatsächlich ident. Insofern wäre die unlautere Strategie aufgegangen: Rambus kann (wenngleich nur ‚angemessene‘) Lizenzentgelte verlangen, die es ohne die JEDEC-Norm uU nie hätte erzielen können. Fraglich ist sohin, welcher Betrag als Lizenzentgelt tatsächlich fair und angemessen ist, wenn sich der Wert der Lizenz allein aus der Existenz einer standardbedingten Lock-in-Situation ergibt.2301 Hier wären uU zeitlich befristete Freilizenzen eher angebracht2302 als Lizenzen zu angemessenen Entgelten, deren Angemessenheit letztlich kaum erklärbar ist und die stets das Odium willkürlicher behördlicher Festlegung umgibt. c) EK: ETSI GSM 03.19-Fall
Dem ETSI GSM 03.19-Fall2303 liegt die verspätete Offenlegung wesentlicher Patente für die ETSI-Norm GSM 03.19 (ETSI TS 101 476) durch ein Mitglied der ETSI zugrunde. Das betreffende Mitglied hat erst zwei Monate nachdem die Norm verabschiedet wurde eine allgemeine Lizenzerklärung gegenüber der ETSI abgegeben und die einzelnen wesentlichen Patente erst später offengelegt. In diesem Ex-officio-Verfahren hat die EK – anders als im Rambus-Fall – versucht, auf Grundlage des Art 101 AEUV unmittelbar auf die Normungsorganisation, das ETSI, einzuwirken. Die EK hat die Auffassung vertreten, der (damalige) Art 4 ETSI IPR-P der ETSI IPR Policy sei unzureichend, um Fälle des Patenthinterhalts zu verhindern. Das Verfahren wurde im Jahr 2005 eingestellt, nachdem das ETSI in seiner 46. Generalversammlung die beanstandende Bestimmung nach den Vorgaben der EK abgeändert hätte.2304 d) EK: Texas Instruments/Qualcomm-Fall
Die EK hat 2007 beschlossen, gegen den us-amerikanischen Chiphersteller Qualcomm Inc. ein Verfahren wegen Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung einzuleiten.2305 Das Unternehmen besitzt essenzielle Patente betreffend den CDMA- bzw WCDMA-Mobilfunkstandard,2306 dieser wiederum ist 2301 S mit aA Weck, NJOZ 2009, 1177 (1187), der den Normungslohn grds zuerkennt. 2302 S zu den möglichen Bedenken, Fischmann, GRURInt 2010, 185 (194). 2303 EK, ex-officio-Verfahren COMP/C-3/37.926 – ETSI. S auch EK Presse Release IP/ 05/1565. 2304 S zu den vorgenommenen Änderungen im Detail, ETSI Guide in IPRs, 11-2008, Art 4.6, 61 ff. S auch EK Press Release IP/05/1565, worin die vorgenommen Änderungen ausdrücklich begrüßt wurden. 2305 EK, COMP/C26.03/37.247 – Qualcomm/Texas Instruments. S auch EK Press Release, MEMO/07/389. 2306 (Wideband) Code Division Multiple Access.
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Teil des 3G-Standards (UMTS). UMTS2307 ist eine formelle Norm, die ursprünglich vom ETSI geschaffen wurde und nunmehr von der 3rd Generation Partnership Project (3GPP)2308 weiter betreut wird. Der von Mitbewerbern aufgezeigte (vermeintliche) Verstoß betraf die Bedingungen, an die Qualcomm die Lizenzen für seine WCDMA-essenziellen Patente knüpfte. Die EK hob hervor, dass es „im Standardisierungskontext [. . .] für die Feststellung, ob Qualcomm auf dem WCDMA-Lizenzmarkt seine marktbeherrschende Stellung missbraucht und damit gegen Artikel 82 EUVertrag verstoßen hat, von entscheidendem Belang [ist], ob die von Qualcomm auferlegten Lizenzkonditionen mit der FRAND-Selbstverpflichtung des Unternehmens in Einklang stehen oder nicht.“ Die Beschwerden der Mitbewerber beruhten auf der Annahme, dass das „der FRAND-Verpflichtung zugrunde liegende wirtschaftliche Prinzip besagt, dass Inhaber grundlegender Patente nicht in der Lage sein sollen, die zusätzliche Marktmacht, die ihnen durch den Besitz der patentierten Technologie zufällt, auszunutzen.“ Die Beschwerdeführer behaupteten ferner, dass eine dem FRAND-Modell zuwiderlaufende Lizenzpraxis sich im Hinblick auf Preise und Weiterentwicklung des Standards nachteilig für die Verbraucher auswirken könnte. Im November 2009 hat die EK das Verfahren gegen Qualcomm eingestellt, weil die Beschwerdeführer ihre Beschwerden zurückgenommen haben.2309 Der EK hält jedoch fest, dass der Qualcomm-Fall wichtige – aber komplexe – Fragen betreffend die Preisgestaltung von Technologien, die Teil eines Industriestandards geworden sind, aufgeworfen hat.2310 Wenngleich diesem Verfahren kein Fall des Patenthinterhalts zugrundeliegt, wirft er gerade für diese Konstellationen wichtige Fragen auf. Der Qualcomm-Fall legt zunächst die These nahe, dass das Wettbewerbsrecht nicht der richtige Ort ist, um Lizenzpraktiken ex post zu beurteilen. Gerade dieser Fall – und die Stellungnahme der EK belegt dies – zeigt, dass es mit erheblichen 2307 2308 2309 2310
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Universal Mobile Telecommunications System. S dazu http://www.3gpp.org/. EK Press Release, MEMO/09/516. EK Press Release, MEMO/09/516: „The Qualcomm case has raised important issues about the pricing of technology after its adoption as part of an industry standard. In practice, such assessments may be very complex, and any antitrust enforcer has to be careful about overturning commercial agreements. The Commission has investigated whether the royalties that Qualcomm has been charging since its patented technology became part of Europe’s 3G standard are unreasonably high. The Commission committed time and resources to this investigation in order to assess a complex body of evidence, but has not as yet reached formal conclusions. All complainants have now withdrawn or indicated their intention to withdraw their complaints, and the Commission has therefore to decide where best to focus its resources and priorities. In view of this, the Commission does not consider it appropriate to invest further resources in this case.“
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Schwierigkeiten und Unsicherheiten verbunden ist, die ‚Exzessivität‘ einer Lizenzierungspraktik wettbewerbsrechtlich nachzuweisen. Dabei ist wiederum auf die Problematik von Schutzrechts- und Normungslohn hinzuweisen, die sich etwa auch im Rambus-Fall zeigt.2311 Insofern stellt sich die Frage, ob Streitigkeiten über die Angemessenheit von Lizenzbedingungen nicht eher von Zivilgerichten als von Wettbewerbsbehörden behandelt werden sollten.2312 Freilich darf auch nicht übersehen werden, dass – trotz der Bemühungen einzelner Normungsorganisationen – die Gefahr besteht, Mitglieder von Normungsorganisationen können ihre Mitwirkungsmöglichkeit in der Weise missbrauchen, dass zu ihren Gunsten geschützte Technologien in Normen aufgenommen werden und diese Schutzrechte spätestens bei Eintreten einer Lockin-Situation – zu unangemessen Bedingungen – durchgesetzt werden. Dies wiederum könnte die Lösung solcher Fälle auf Grundlage des Wettbewerbsrechts rechtfertigen.2313 e) Schlussfolgerungen
Die wettbewerbsrechtliche Bewertung der als Patenthinterhalt bzw Patent Ambush bezeichneten Strategie wirft komplexe Fragen an der Schnittstelle von Normenwesen, Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht auf. Kennzeichnend für Fälle des Patenthinterhalts ist, dass ein Unternehmen normessenzielle Schutzrechte nicht im Normungsprozess, sondern erst nach Verabschiedung der Norm sowie deren Durchsetzung als Standard am Markt (und der dadurch entstandenen Lock-in-Situation) offenlegt und versucht, das normessenzielle Schutzrecht – idR zu unangemessenen Bedingungen – zu verwerten.2314 Regelmäßig wird zu Beginn – also während des Normungsverfahrens – keine marktbeherrschende Stellung des Unternehmens anzunehmen sein,2315 weil diese erst durch die nachfolgende Durchsetzung als Standard (nicht bereits durch die bloße Normung) entsteht. Darin gründen auch die grds Bedenken Art 102 AEUV, der – anders als das us-amerikanische Kartellrecht – das (zeitlich) gleichzeitige Vorliegen von Marktmacht und Missbrauch verlangt,2316 auf Fälle des Patenthinterhalts anzuwenden.2317 2311 2312 2313 2314
Teil 5: D.III.5.b), 487. Vgl Ezrachi, EU Competition Law2, 301. Vgl Ezrachi, EU Competition Law2, 301. S weiteren (möglichen) Abgrenzungen, Fischmann, GRURInt 2010, 185 f. S dazu auch Klees, EWS 2008, 449 (450 f). 2315 Anderes gilt freilich dann, wenn ein Unternehmen bereits eine marktbeherrschende Stellung innehat und diese im Rahmen des Normungsprozesses einsetzt. S dazu Teil 5: D.III.2, 461. 2316 S nur Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 129. 2317 S insb Immenga, GRURInt 2006, 929 f; Fröhlich, GRUR 2008, 205 (209); Fischmann, GRURInt 2010, 185 ff; Klees, EWS 2008, 449 (453).
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Bezüglich des Problems des zeitlichen Auseinanderfallens weist Fischmann2318 auf zwei Lösungsmöglichkeiten hin: Einerseits könnte argumentiert werden, dass es sich um eine „vorweggenommene marktbeherrschende Stellung“ handle, weil das Schutzrechte verschweigende Unternehmen schon dann marktbeherrschend sei, wenn die Auswirkungen der Nichtoffenlegung absehbar sind. Andererseits könne durch die Verbindung von Verschweigung und späterer Durchsetzung der Schutzrechte zu einem Zeitpunkt, in dem die Marktbeherrschung vorliegt, letztere den Missbrauch konstituieren. Während der erste Lösungsansatz schon aufgrund seines spekulativen Charakters abzulehnen ist, führt auch der zweite Lösungsansatz zunächst in eine Sackgasse: Das Problem besteht darin, dass die Gebühreneinhebung durch Schutzrechtsinhaber grds rechtmäßig ist, wenngleich diese unter außergewöhnlichen Umständen wettbewerbsrechtlich beschränkt werden kann. Fischmann spricht sich infolge dafür aus, den zu Art 101 AEUV entwickelten Ansatz der sog ‚einzigen und fortgesetzten Zuwiderhandlung‘2319 anzuwenden. Dieser Ansatz beruht darauf, dass ein Verstoß nicht durch eine isolierte Handlung, sondern auch – vergleichbar dem strafrechtlichen Ansatz – durch eine Reihe von Handlungen oder fortdauernde Verhaltensweisen begangen werden kann, ohne dass es darauf kommt, dass die einzelnen Teile, für sich genommen, einen Verstoß darstellen.2320 Freilich müssen diese einzelnen Verhaltensweisen durch ein gemeinsames subjektives Element verklammert werden und unter einem Gesamtplan („overall plan“2321) eine Einheit bilden. Im Bereich des Missbrauchstatbestands ist seine Anwendung zumindest unklar,2322 wurde aber von der EK dem Astra Zeneca-Fall2323 zugrundegelegt und vom EuG aufgegriffen. Fischmann weist unter Hinweis auf den ‚more economic approach‘ zutreffend darauf hin, dass das Modell der ‚einzigen und fortgesetzten Zuwiderhandlung‘ auf Fälle des Patenthinterhalts grds angewandt werden kann, zumal die Nichtoffenlegung und die spätere Rechtsdurchsetzung idR einem Gesamtplan unterliegen, und somit die einzelnen Verhaltensweisen im Rahmen des Patenthinterhalts einen einheitlichen Charakter aufweisen. Dieser Ansatz mag prima vista praktikabel wirken, zumal er die Anwendbarkeit des Kartellrechts auf Fälle des Patenthinterhalts trägt, lässt aber Grundfragen ungelöst. Der dargestellte Ansatz unterstellt, dass der wettbewerbsrechtliche Unwert des Patenthinterhalts in der Kombination von Nicht2318 2319 2320 2321
S mwN Fischmann, GRURInt 2010, 185 (192). S dazu insb Dreher, ZWeR 2007, 276 ff. S insb EuGH Rs C-49/92 – EK/Anic Partecipazioni, Slg 1999, I-4125 EuG Rs T-321/05 – AstraZeneca/EK (‚Losec‘), noch nicht in der amtlichen Slg veröffentlicht, BeckRS2010, 90861. 2322 Dreher, ZWeR 2007, 276 (282). 2323 EK, COMP/A. 37.507/F3 – AstraZeneca. S auch die Rechtsmittel-E, EuG Rs T-321/05 – AstraZeneca/EK (‚Losec‘), noch nicht in der amtlichen Slg veröffentlicht, BeckRS2010, 90861.
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offenlegung und späterer Verwertung zu unangemessenen Konditionen besteht.2324 Damit wird aber verkannt, dass die Nichtoffenlegung im Normungsprozess – mag sie auch auf noch so unlauteren Motiven beruhen – eine (und nicht die einzige) Facette des Erlangens von Marktmacht ist und damit nicht Art 102 AEUV unterliegt. Es darf nämlich nicht vergessen werden, dass nicht eine Normungsorganisation, sondern Marktteilnehmer den Standard schaffen. Diese Marktteilnehmer sind wiederum gehalten, sich in angemessener Weise über das Bestehen möglicher Schutzrechte zu informieren.2325 Das Erheben dieser Informationen ist in jedem Fall geboten, zumal Normungsorganisationen kaum in der Lage sind, die absolute Schutzfreiheit der genormten Technologie sicherzustellen.2326 Wenn nun die Marktteilnehmer im – ggf zu unterstellenden – Wissen um uU problematische Schutzrechte einer Technologie zum Durchbruch verhelfen, stellt sich grds die Frage nach der Schutzbedürftigkeit der Wettbewerber. Davon abgesehen ist erst im Ausnützen der – wenn auch unlauter – erlangten Marktmacht, indem das Schutzrecht gegenüber den Normanwendern zu unangemessenen Konditionen durchgesetzt wird, der den Missbrauch konstituierende wettbewerbliche Unwert des Patenthinterhalts zu erblicken. Damit ist aber der Patenthinterhalt nicht anders zu beurteilen als ‚herkömmliche‘ Fälle der Lizenzverweigerung bzw des Konditionenmissbrauchs.2327 Somit wird der Missbrauch des Normenwesens zur Erlangung von Marktmacht durch essenzielle Schutzrechte für sich genommen wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sein,2328 sondern wird eher auf Ebene des Zivilrechts – insb mit Blick auf den Rechtsmissbrauch- oder den Verwirkungstatbestand – zu behandeln sein.2329 Erst ab dem Moment, wo der Inhaber des essenziellen Schutzrechts den Bereich einer FRAND-Lizenzierungspraktik verlässt, wird das Wettbewerbsrecht zu bemühen sein. Freilich wird sich aber der Patenthinterhalt auf Ebene der Rechtsfolgen im Rahmen der Beurteilung der Angemessenheit widerspiegeln. Je eher der Wert einer Lizenz auf deren Charakter als Standard beruht, desto eher wird ein Patenthinterhalt die Durchsetzung von (ggf zeitlich befristeten) Freilizenzen rechtfertigen.2330 Etwaige grundrechtliche Bedenken werden durch zeitliche
2324 So offenbar die EK im Rambus-Fall: KOM-E 9.12.2009, COMP/38.636 – Rambus. 2325 S Teil 4: C, 547 ff. 2326 Daher warden auch die entsprechenden Verweise auf den Normdokumenten angebracht, s insb CEN/CENELEC Guide 82:2010-01, 7.2, 7. 2327 S dazu Teil 5: D.II.5, 443, und insb zum Problem der Beurteilung der Angemessenheit, Teil 5: D.III.4.ac), 476. 2328 Klees, EWS 2008, 449 (453). 2329 Vgl Weck, NJOZ 2009, 1177 (1187 f). 2330 Weck, NJOZ 2009, 1177 (1187), vertritt indes die Ansicht das der Normungslohn durchaus im Rahmen einfließen kann.
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Befristungen,2331 aber vor allem auf Grund der Tatsache, dass bis zur Durchsetzung des Schutzrechts in einer Lock-in-Situation bewusst auf Lizenzeinnahmen verzichtet – also quasi frei lizenziert – wurde,2332 auszuräumen sein. Dieses Ergebnis spiegelt sich auch in der Rambus-E der EK wider, die zum einem Freilizenzen und zum anderen Höchstsätze für Lizenzentgelte von Rambus verlangt hat. Die Funktion des Wettbewerbsrechts in Bezug auf den Patenthinterhalt ist jene eines Damoklesschwerts, das über den Köpfen der Schutzrechtsinhaber schwebt und sie zur Offenlegung ermahnen soll. Zwar unterliegen gleichermaßen die Ausübung nicht-offengelegter und auch die Ausübung offengelegter essenzieller Schutzrechte der wettbewerbsrechtlichen Kontrolle, doch auf Rechtsfolgenseite bestehen insb im Hinblick auf die Möglichkeit von entgeltfreien Zwangslizenzen deutliche Unterschiede. f) Exkurs: Overdeclaration/‚DONE‘
Im Zusammenhang mit der Offenlegungspflicht von Schutzrechten im Normungsverfahren kann sich jedoch ein vom Patenthinterhalt diametral unterschiedliches Problem ergeben, die ‚Overdeclaration‘. Dabei werden von einem Mitglied des Normungsgremiums nicht Schutzrechte verschwiegen, sondern – im Gegenteil – neben relevanten auch irrelevante, also zu viele, Schutzrechte offengelegt.2333 Dadurch wird aber die Wesentlichkeit von Schutzrechten behauptet, obwohl deren Schutzbereich nicht von der technischen Norm erfasst ist und damit Normkonformität ohne Verletzung des angegebenen Schutzrechts erzielt werden kann. Auch die übermäßige Offenlegung von Schutzrechten, die im Grunde für die Anwendung der Norm irrelevant sind, kann aber wettbewerbsverfälschende Auswirkungen haben. Diese bestehen entweder darin, dass sich die technische Norm infolge der abschreckenden Wirkung der bekanntgegebenen Schutzrechte nicht durchsetzt oder Lizenzentgelte für an sich nicht erforderliche Schutzrechte lukriert werden. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang ein Urteil aus Großbritannien des Supreme Court of Judicature aus dem Jahr 2006.2334 Gegenstand dieses Rechtsstreits zwischen zwei ETSI-Mitgliedern, Nokia und Interdigital, war eine sog ‚Declaration of Non-Essentiality‘ (kurz: ‚DONE‘) wobei die 2331 Vgl Fischmann, GRURInt 2010, 185 (194). 2332 Wenn – wie beim Patenthinterhalt idR vorliegenden – im Fall des ‚venire contra factum proprium‘ der Gebrauch der geschützten Technologie zur Schaffung einer Lock-in-Situation geduldet wird, erscheint ein strenger Ansatz gerechtfertigt, zumal der Schutzrechtsinhaber in einer derartige Konstellation mit Schädigungsabsicht handelt. 2333 S dazu Fröhlich, GRUR 2008, 205 (210) mit einem Beispiel aus dem ETSI. 2334 Supreme Court of Judicature – Court of Appeal, 5.12.2006, Case No: A3/2006/0948 – Nokia Corporation/Interdigital Technology Corporation, 2006 EWCA Civ 1618.
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Klage konkret auf die Feststellung der Nicht-Wesentlichkeit von als normessenziell offengelegten Schutzrechten gerichtet war. In concreto ging es um die negative Feststellung, dass einige von Interdigital als essenziell offengelegte Patente für den 3G- bzw WCDMA-Standard nicht wesentlich seien.2335 Interdigital wendete gegen die Zulässigkeit der Klage ein, dass die Offenlegung der (vermeintlich) wesentlichen Patente kein Feststellungsinteresse begründe. Das Gericht schloss sich dieser Auffassung nicht an und gab der Klage statt. Das Gericht erkannte in der Offenlegung unwesentlicher Patente eine Anspruchsberühmung dahingehend, dass eine Anwendung der Norm ohne Lizenz zu einer Rechtsverletzung führt. Das Gericht hat betont, dass freilich nicht jedermann einen Anspruch auf Feststellung der Nicht-Wesentlichkeit hat. Es muss vielmehr ein besonderes Feststellungsinteresse – „a real commercial reason“ – vorliegen. Dies wurde im vorliegenden Fall bejaht, weil das Interesse Nokias normkonforme 3G Mobiltelefone herzustellen eindeutig ausreichend ist. Im Urteil wird die Frage, ob Art 102 AEUV auf Fälle der Overdeclaration anwendbar sind, bewusst offengelassen. Angesichts der Auswirkungen einer Overdeclaration im Normungsverfahren, die dem offenlegenden Unternehmen – trotz FRAND-Verpflichtung – in den nachfolgenden Lizenzverhandlungen, insb im Hinblick auf Cross-licensing-Übereinkommen,2336 deutliche (Wettbewerbs-) Vorteile verschafft, könnte der wettbewerbsrechtliche Missbrauchstatbestand grds einschlägig sein. Dies setzt aber freilich voraus, dass eine marktbeherrschende Stellung besteht. Eine solche Marktbeherrschung kann jedoch nur darauf beruhen, dass die Marktgegenseite tatsächlich von der (bloß erklärten) Wesentlichkeit – also der mangelnden Substituierbarkeit – ausgeht. Im Falle offenkundiger Unwesentlichkeit – also, wenn die Normanwender die Unwesentlichkeit ohne substanzielle Nachforschungen erkennen können – wird der Marktmachtmissbrauch am Fehlen der Marktmacht scheitern. Für am Normungsprozess beteiligte Schutzrechtsinhaber ergibt sich aus diesem Urteil die Schlussfolgerung, bei der Offenlegung von Schutzrechten hohe Sorgfalt walten zu lassen und von einer Offenlegung ‚zur Sicherheit‘ eher Abstand zu nehmen. Zwar vermag hier weniger das Wettbewerbsrecht abzuschrecken, als etwaige zivilrechtliche Folgen. Dabei wird insb an Schadenersatz als Folge arglistiger Täuschung, aber auch an die etwaige Möglichkeit insb Cross-licensing-Übereinkommen anzufechten, zu denken sein. Freilich werden die zivilrechtlichen Sanktionen in erster Linie dann relevant sein, wenn der Offenlegung unlautere Motive innewohnen und der Bereich vertretbarer Rechtsauffassung in Bezug auf den Schutzbereich des Immaterialgüterrechts verlassen ist. 2335 S dazu auch die Falldarstellung in Nurton, Managing IP (174) 2007, 50 ff. 2336 Mit weiterführenden Darstellungen zum Thema cross-licensing, s insb Wündisch/ Bauer, GRUR Int 2010, 641 ff.
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IV. Die wettbewerbsrechtliche Zwangslizenz
Mit dem abschließenden Kapitel zum wettbewerblich indizierten Kontrahierungszwang in Bezug auf Schutzrechte (Zwangslizenz) sollen einerseits die Ausführungen zum Marktmachtmissbrauch mit Blick auf dessen typische Rechtsfolge zusammengefasst und verklammert, sowie der im Schrifttum kontrovers diskutierten Problematik des Zwangslizenzeinwands bei Schutzrechtsverletzungen besonderes Augenmerk geschenkt werden. Die Darstellungen beruhen auf dem europäischen Missbrauchstatbestand, lassen sich jedoch sinngemäß auf die österreichische Rechtslage (§ 4 ff KartG 2005) übertragen. 1. Charakteristik a) Ausgangssituation
Die wettbewerbsrechtliche Zwangslizenz beruht auf der Fortentwicklung der Rsp zum Kontrahierungszwang für den Bereich des Immaterialgüterrechts.2337 Der Kontrahierungszwang als Rechtsfolge des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung setzt besondere Umstände voraus, weil der Grundsatz der Privatautonomie auch zugunsten von marktbeherrschenden Unternehmen gilt. Demnach sind diese grds frei in der Wahl ihrer Geschäftspartner und der Verfügung über Eigentum.2338 Daher hat sich insb die EK etwa Zurückhaltung in Bezug auf die Fallgruppe Lieferzwang auferlegt.2339 Die EK weist in ihrer Mitteilung betreffend Durchsetzungsprioritäten2340 auf die Gefahr hin, dass die Existenz von Kontrahierungspflichten – selbst bei angemessener Vergütung – Investitions- und Innovationsanreize verringert und damit wiederum den Verbrauchern schadet. Das Wissen um einen mög2337 S ausgehend von EuGH vbRs 6/73 u 7/73 – Commercial Solvents/EK, Slg 1974, 225, insb EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743 und EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. 2338 Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7. S auch EuGH vbRs 6/73 u 7/73 – Commercial Solvents/EK, Slg 1974, 225. S auch OGH 16 Ok 23/04 – Penicilin G Sodium, ecolex 2006/248 (Knyrim/Podoschek). 2339 Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7. S auch Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 314. 2340 Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7.
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lichen Kontrahierungszwang könnte marktbeherrschende Unternehmen dazu verleiten, in die betreffende Tätigkeit weniger oder nichts zu investieren. Auf der anderen Seite könnten aber auch vermeintliche Handelspartner verleitet sein, bewusst untätig zu bleiben und Investitionen zu unterlassen, um später die Kontrahierungspflicht des Marktbeherrschers für sog ‚Trittbrettfahrereffekte‘ (‚freerider effects‘) auszunützen.2341 Die angesprochenen besonderen Umstände, die typischerweise wettbewerbsrechtlich problematisch sind, liegen vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen auf nachgelagerten Märkten mit Abnehmern, denen die Leistung am Primärmarkt verweigert wurde, konkurriert.2342 Die Unterscheidung von Primärmarkt und benachbarten bzw nachgelagerten Märkten bildet demnach ein relevantes Kriterium für die Beurteilung des Missbrauchs und des daraus resultierenden Kontrahierungszwangs. Dabei muss der Primärmarkt nicht notwendig tatsächlich existieren. Es genügt vielmehr, dass eine Nachfrage potenzieller Abnehmer besteht und ein potenzieller (hypothetischer) Markt für die fraglichen Leistung (Lizenz) bestimmt werden kann.2343 b) Zweck der Zwangslizenz
Der Kontrahierungszwang in Form von Zwangslizenzen ist dem Immaterialgüterrecht nicht fremd und findet sich bspw in den §§ 36 ff PatG oder § 58 UrhG wieder. Dennoch weist die immaterialgüterrechtliche Zwangslizenz mit Blick auf die spezifische Schutzrichtung immanente Unterschiede auf.2344 Zweck der wettbewerbsrechtlichen Zwangslizenz ist es, das missbräuchliche Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens abzustellen und damit den freien unverfälschten Wettbewerb zu sichern. Genuin immaterialgüterrechtliche Zwangslizenzen und die wettbewerbsrechtliche Zwangslizenz schließen einander nicht aus, sondern ergänzen einander in komplementärer Weise. Mit dem Rechtsinstitut der Zwangslizenz wird es möglich, das Ausschließungsrecht des Schutzrechtsinhabers aufzubrechen, sobald die Ausübung des Schutzrechts den Bereich der normalen – von der Marktgegenseite hinzunehmenden – Verwertung im Rahmen des spezifischen Gegenstands verlässt 2341 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 314. S auch Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7. 2342 Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7. 2343 EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. 2344 S Teil 4: B.III.4.d), 283.
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und zum Missbrauchsinstrument degeneriert.2345 Dies ist der Fall, wenn der Zugang zu Schutzrechten verweigert oder durch unangemessene Konditionen erschwert wird und damit am nachgelagerten Markt das Aufkommen neuer Produkte2346 bzw der technische Fortschritt2347 zum Nachteil der Verbraucher gehemmt wird.2348 c) Voraussetzungen für eine Zwangslizenz
Der wettbewerbsrechtliche Anspruch auf Lizenzerteilung setzt voraus, dass das beanstandete Verhalten infolge ‚außergewöhnlicher Umstände‘2349 als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung qualifiziert werden kann2350 und „sich das Ermessen des Normadressaten zur Beseitigung der Diskriminierung bzw. Behinderung dahin verdichtet, daß wirtschaftlich vernünftigerweise nur die Kontrahierung bzw. die verlangte Leistung die Ungleichbehandlung bzw. Behinderung ausräumt.“2351 Die Maßnahme der Zwangslizenz muss somit im Hinblick auf den angestrebten Zweck „angemessen und erforderlich“2352 sein. Ob das beanstandete Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens in einer ausdrücklichen oder in einer bloß ‚konstruktiven‘ Lizenzverweigerung besteht, ist unbeachtlich. Eine ‚konstruktive‘ Lizenzverweigerung liegt insb in Form unangemessener Verzögerungen oder anderer Beeinträchtigungen sowie im Fall des Abverlangens unangemessener Lizenzbedingungen vor. Anstelle dieser Formen der Lizenzverweigerung sind auch Fälle denkbar, in denen das marktbeherrschende Unternehmen seine Lizenzpreise so ansetzt, dass es auch einem effizienten Wettbewerber am Produktmarkt nicht möglich ist, auf dem nachgelagerten Markt langfristig rentabel zu wirtschaften (sog ‚Preis-KostenSchere‘).2353 Vor dem Hintergrund der bisherigen Rsp2354 fasst die EK in ihrer Mittei-
2345 2346 2347 2348 2349 2350 2351 2352 2353
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S Teil 5: D.II.4.d), 441. EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601. Vgl Kraßer, Patentrecht6, 833, in Bezug auf die patentrechtliche Zwangslizenz. EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. Der Tatbestand der Art 102 AEUV, insb die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedsstaaten, ist erfüllt. Lübbert in Wiedemann (Hrsg), Kartellrecht2, § 30 Rz 5. EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743. Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7. S dazu Teil 5: D.II.4, 423.
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lung betreffend Durchsetzungsprioritäten2355 die Kriterien für den Kontrahierungszwang – im Rahmen des Art 102 AEUV – wie folgt zusammen: – die Lieferverweigerung betrifft ein Produkt bzw. eine Dienstleistung, das bzw. die objektiv notwendig ist, um auf einem nachgelagerten Markt wirksam konkurrieren zu können, – die Lieferverweigerung wird wahrscheinlich den wirksamen Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt ausschalten, und – die Lieferverweigerung wird wahrscheinlich den Verbrauchern schaden. Dieses Schema der EK korrespondiert weitgehend mit den vom EuGH entwickelten Grundsätzen, wenngleich sich im Lösungsmodell der EK doch deutlich der sog ‚more economic approach‘ widerspiegelt. Danach ist der gesamte rechtliche und wirtschaftliche Gesamtzusammenhang mit Blick auf mittel- bis langfristige Auswirkungen zu berücksichtigen. Dabei ist insb die Gefahr, dass der Kontrahierungszwang Investitions- bzw Innovationsanreize am Primärmarkt gefährden kann, ebenso zu beachten wie der Umstand, dass die Zugangsöffnung Investitionsanreize für die Wettbewerber am Produktmarkt auslösen kann.2356 Unzweifelhaft bleibt aber der Grundsatz, dass zwischen Marktbeherrschung und Kontrahierungszwang kein Automatismus besteht. Vielmehr müssen besondere Umstände vorliegen, um einen Eingriff in die Privatautonomie zu rechtfertigen. ca) Objektive Notwendigkeit/Wesentlichkeit der Lizenz
Zentrale Voraussetzung für den Lizenzzwang ist, dass die begehrte Lizenz objektiv notwendig ist, um auf einem benachbarten oder nachgelagerten Markt wirksam konkurrieren zu können. Dabei kommt es nicht darauf an, dass ohne die fragliche Lizenz kein Wettbewerber je in der Lage wäre, auf dem nachgelagerten Markt anzutreten oder zu bestehen.2357 Eine Lizenz ist objektiv notwendig, wenn es für diese keinen tatsächlichen oder zumindest potenziellen Ersatz gibt, auf den die Wettbewerber zurückgreifen können, um die negativen Folgen der Lizenzverweigerung abzufangen.2358 Dabei ist zu prüfen, ob (freie) Technologien verfügbar sind „die Alternativlösungen darstellen, auch wenn sie weniger günstig sind, und ob technische, 2355 Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7. 2356 S dazu mwN Ullrich/Heinemann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/II4, GRUR B., Rz 60 ff. 2357 EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601; Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7. 2358 EuGH Rs C-7/97 – Bronner/Mediaprint, Slg 1998, I-7791.
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rechtliche oder wirtschaftliche Hindernisse bestehen, die geeignet sind, jedem Unternehmen, das auf diesem Markt tätig zu werden beabsichtigt, die Entwicklung – gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit anderen Wirtschaftsteilnehmern – von Alternativprodukten oder -dienstleistungen unmöglich zu machen oder zumindest unzumutbar zu erschweren.“2359 Entscheidend ist somit, ob die Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens in der Lage sind „in absehbarer Zukunft“2360 die faktisch oder immaterialgüterrechtlich kontrollierte Information effektiv zu duplizieren.2361 Die Möglichkeit, dass die kontrollierte Information effektiv dupliziert werden kann, ist immer dann unwahrscheinlich, wenn ein natürliches Monopol vorliegt, erhebliche Netzwerkeffekte existieren oder wenn es sich um SoleSource-Information handelt. Dessen ungeachtet, ist aber stets die Marktdynamik zu berücksichtigen.2362 Damit erscheint insb in Situationen, wo sich Technologien als Standard durchgesetzt haben und infolge eine technologische bzw wirtschaftliche Lock-in-Situation vorgefunden wird, eine Zwangslizenz durchwegs gerechtfertigt, zumal erhebliche Netzwerkeffekte bestehen und sich derartige Netzwerke in aller Regel nur schwer aufbrechen lassen.2363 cb) Ausschaltung des wirksamen Wettbewerbs
Die Lizenzverweigerung des den Technologiemarkt beherrschenden Unternehmens muss generell geeignet sein, den wirksamen Wettbewerb am (nachgelagerten) Produktmarkt unmittelbar oder mittelfristig auszuschalten.2364 Nach Auffassung der EK ist die Gefahr der Ausschaltung im Allgemeinen umso wahrscheinlicher, – je höher der Marktanteil des den Technologiemarkt beherrschenden Unternehmens am nachgelagerten Markt ist, 2359 EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. 2360 Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7. 2361 Duplizieren bedeutet im interessierenden Zusammenhang freilich nicht Imitation, der das Schutzrecht entgegensteht, sondern Substitution mit funktionell gleichwertigen Lösungen. 2362 Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7. S auch Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 321. 2363 S zur Problematik standardbedingter Netzwerke, insb Fräßdorf, Rechtsfragen, 84 ff. 2364 Jung in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 322.
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– je geringer dessen Kapazitätsdruck im Vergleich zu den Mitbewerbern am nachgelagerten Markt ausfällt, – je enger die Substitutionsbeziehung zwischen den Leistungen des marktbeherrschenden Unternehmens und jenen seiner Mitbewerber am Produktmarkt ist, – je größer die Anzahl der betroffenen Mitbewerber am Produktmarkt ist und – je höher die Wahrscheinlichkeit ist, dass die potenziell von den ausgeschlossen Wettbewerbern gedeckte, Nachfrage vom marktbeherrschenden Unternehmen umgelenkt wird. cc) Schaden für Verbraucher
Vor dem Hintergrund des Beispieltatbestands des Art 102 lit b AEUV ist zu untersuchen, inwiefern sich die Lizenzweigerung auf die Verbraucherwohlfahrt auswirkt. Dabei sind nach Auffassung der EK2365 die voraussichtlichen negativen Auswirkungen der Lizenzverweigerung den uU ebenso negativen Auswirkungen einer Zwangslizenzierung gegenüberzustellen. Je stärker die negativen Auswirkungen der Lizenzverweigerung überwiegen, desto eher scheint eine Zwangslizenz gerechtfertigt. Ein Schaden für Verbraucher liegt „unter anderem“2366 dann vor, wenn durch die Lizenzverweigerung Wettbewerber vom nachgelagerten Markt ausgeschlossen werden und dadurch gehindert sind, innovative Produkte oder Dienstleistungen (‚Verhinderung eines neuen Produkts‘) zu vermarkten,2367 bzw dann wenn Anschlussinnovationen unterbunden werden.2368 Die Funktion der Zwangslizenz besteht idR nicht darin, Wettbewerbern zu ermöglichen, Erzeugnisse oder Dienstleistungen des marktbeherrschenden Unternehmens am Produktmarkt zu duplizieren (iSv Imitation), sondern in der Förderung neuer oder verbesserter Produkte bzw Dienstleistungen, für die eine potenzielle Verbrauchernachfrage besteht, sowie im Schutz der technischen Entwicklung schlechthin.2369 2365 Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7. 2366 Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7. 2367 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743; EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. S auch EuG Rs T-504/93 – Tiercé Ladbroke/EK, Slg 1997, II-927. 2368 EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601. 2369 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743; EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038; EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601.
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cd) Rechtfertigung/Effizienzvorteile
Kann die Lizenzverweigerung objektiv gerechtfertigt werden, scheidet ein Kontrahierungszwang aus.2370 Zudem kann eine Rechtfertigung nach Art 106 Abs 2 AEUV vorliegen, wenn das marktbeherrschende Unternehmen mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut wurde und die Beschränkung notwendig ist, damit das Unternehmen seine Aufgaben zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen kann.2371 Die EK will jedoch auch ökonomische Einwendungen berücksichtigt wissen. Dabei ist zu prüfen, ob eine Lizenzverweigerung uU notwendig ist, damit sich die Investitionen am Technologiemarkt amortisieren und ein Anreiz erhalten bleibt – trotz des Risikos von Misserfolgen – in den Technologiemarkt auch künftig zu investieren.2372 Im Lichte des IBM-Falls2373 und Microsoft-Falls2374 wird an dieser Stelle auch zu berücksichtigen sein, ob das betreffende marktbeherrschende Unternehmen früher den Zugang zu kontrollierten technischen Informationen ermöglicht hat und hinsichtlich aktueller Technologien unerwartet verweigert. d) FRAND-Rahmenbedingungen
Die Erteilung von Zwangslizenzen stellt ganz allgemein einen Eingriff in die Privatautonomie und insb in die Eigentumsgarantie (Art 17 EGRC) des Schutzrechtsinhabers dar. Soweit dieser Eingriff aus Gründen der Sicherung eines unverfälschten Wettbewerbs erfolgt, verleiht er dem Grundsatz der Sozialbindung des Eigentums und dem Grundrecht der Erwerbsfreiheit (bezogen auf die übrigen Marktteilnehmer) Ausdruck. Dies geht grds nicht soweit, dass dieser Eingriff entschädigungslos hinzunehmen ist. Dem Lizenzgeber steht vielmehr ein fairer Ausgleich in Form angemessener Vergütung zu.2375 Besteht eine wettbewerblich indizierte Verpflichtung zur Gewährung von Lizenzen betreffend wesentlicher bzw notwendiger bzw essenzieller technischer Information, die vom marktbeherrschenden Unternehmen faktisch oder rechtlich kontrolliert wird, müssen die Lizenzierung (fair,) angemessen2376 und nicht-diskriminerend2377 – also (F)RAND – sein und zudem trans2370 S dazu Teil 5: D.II.5.bd), 452. 2371 Vgl dazu EuGH Rs C-320/91 – Corbeau, Slg 1993, I-2533. 2372 Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7. 2373 EK, Bulletin EG 7/8-1984, 7, 1. (‚IBM‘). 2374 EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601. 2375 Vgl zur patentrechtlichen Zwangslizenz Kraßer, Patentrecht6, 833. 2376 EuGH vbRs C-241/92 P und C-242/91 P – RTE & ITP/EK (‚Magill‘), Slg 1995, I-743; EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601. 2377 EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601.
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parent.2378 Sowohl überhöhte Preise, sachwidrige Konditionen oder Koppelungen sind missbräuchlich. Ebenso darf ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht eigene Tochterunternehmen bevorzugen. Auf gleiche Weise sind auch Verzögerungen bei der Lizenzerteilung untersagt.2379 Charakteristisch für die wettbewerbsrechtliche Zwangslizenz ist, dass im Wettbewerbsverfahren idR nur ein grobes Raster definiert wird, aber die Detailregelungen individuellen Lizenzverhandlungen vorbehalten bleiben. Insofern ist das marktbeherrschende Unternehmen zu konstruktiven Verhandlungen verpflichtet und hat wie eine „unabhängige Behörde“ zu entscheiden, wobei eigene Dienste und Wettbewerber gleich zu behandeln sind.2380 Wie bereits dargestellt wurde,2381 lässt sich die Frage, wie insb das Lizenzentgelt zu bemessen ist, damit es als angemessen qualifiziert werden kann, nur schwer abstrakt beantworten. Die entwickelten Konzepte, insb das Vergleichsmarktkonzept, stoßen spätestens dann an ihre Grenzen, wenn Schutzrechtsund Standardisierungslohn zusammentreffen und sich der Wert einer Lizenz ausschließlich oder überwiegend durch dessen Etablierung als Standard erklärt. Dieser besondere Umstand vermag im Einzelfall auch Freilizenzen zu rechtfertigen. Grds bliebt hinzunehmen, dass der Preis einer immaterialgüterrechtlich geschützten Technologie höher ist als jener freier Technologien, weil selbst ein marktbeherrschendes Unternehmen berechtigt ist, neben einem angemessenen Gewinn auch einen Ausgleich für seine Forschungs- und Entwicklungsarbeit zu lukrieren.2382 Die Angemessenheit hinsichtlich des Lizenzentgelts lässt sich in einem bestimmten Fall zumindest negativ abgrenzen, nämlich wenn das den Technologiemarkt beherrschende Unternehmen zugleich am nachgelagerten Produktmarkt auftritt. Zu einer unangemessenen Benachteiligung der Wettbewerber kommt es, wenn eine sog Kosten-Preis-Schere vorliegt. Das Lizenzentgelt darf also nicht so bemessen sein, dass es sogar für einen effizienten Wettbewerber nicht mehr möglich ist, auf dem nachgelagerten Markt langfristig rentabel zu bleiben.2383 Dies ist der Fall, wenn das Lizenzentgelt den marktüblichen Produktpreis übersteigt oder die Differenz zwischen Lizenzentgelt und markt2378 Zum Erforderdnis der Transparenz, s KOM-E 3.12.2009, COMP/39.316 – Gaz de France. 2379 S mwN Deselaers in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 478. 2380 KOM-E 94/19/EG – Sea Containers/Stena Sealink, ABl 1994 L 15, 8 2381 Teil 5: D.III.4.ac), 476. 2382 EuGH Rs 238/87 – Volvo/Veng, Slg 1988, 6211. S auch Deselaers in Grabitz/Hilf/ Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 402. 2383 Mitteilung der EK 2009/C 45/02 – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrages auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45, 7.
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üblichem Produktpreis nicht ausreichen würde, um die produktspezifischen Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens am nachgelagerten Markt zu decken – also das marktbeherrschende Unternehmen nicht in der Lage wäre, aufgrund der von ihm verlangen Lizenzentgelte profitabel zu wirtschaften.2384 2. Der Zwangslizenzeinwand bei Schutzrechtsverletzungen
Die wettbewerbsrechtliche Zwangslizenz kann im Wettbewerbsverfahren durch Anordnung oder Verpflichtungszusage durchgesetzt werden, oder – wie spätestens seit der Standard-Spundfass-E2385 des BGH bzw der EDV-Firmenbuch I-E2386 des OGH möglich – im Zivilverfahren über Immaterialgüterrechtsverletzungen eingewandt werden. Hat der Einwand Erfolg, führt dies zur Abweisung oder zumindest zur Einschränkung der Unterlassungs-2387 bzw Schadenersatzklage,2388 weil der Schutzrechtsinhaber (kraft Wettbewerbsrecht) verpflichtet ist, eine entsprechende Lizenz zu erteilen. Demgegenüber hat das Gericht freilich eine angemessene Lizenzvergütung, die nicht mit immaterialgüterrechtlichem Anspruch auf angemessenes Entgelt2389 zu verwechseln ist, festzulegen. Inhalt und Umfang der eingewandten Zwangslizenz bestimmen sich nach den bereits dargestellten wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten.2390 Als Grundlage für die Einwendung der wettbewerbsrechtlichen Zwangslizenz wird die ‚dolo agit‘-Einrede2391 (§ 242 dtBGB) von der deutschen Rsp herangezogen.2392 Nach diesem auch in Österreich im Rahmen des § 879 ABGB anerkannten Grundsatzes,2393 ist es rechtsmissbräuchlich, von jeman2384 Deselaers in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 404. 2385 BGH KZR 40/02 – Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67 = WRP 2004, 1372 = GRUR 2004, 966. 2386 OGH 4 Ob 17/02g – EDV-Firmenbuch I, ecolex, 2002/261 (Schanda) = ÖBl 2003/14 (Dittrich, ÖBl 2003, 54; Barbist, ÖBl 2003, 55) = MR 2002, 298 = RdW 2002, 597. 2387 BGH KZR 39/06 – Orange Book Standard, BGHZ 108, 312 = MMR 2009, 686 = GRUR 2009, 694 = WuW 2009, 773. S auch – aber ohne besondere Begründung – OGH 4 Ob 17/02g – EDV-Firmenbuch I, ecolex, 2002/261 (Schanda) = ÖBl 2003/14 (Dittrich, ÖBl 2003, 54; Barbist, ÖBl 2003, 55) = MR 2002, 298 = RdW 2002, 597. 2388 BGH KZR 40/02 – Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67 = WRP 2004, 1372 = GRUR 2004, 966. 2389 Die Entgeltbestimmung wird sich an wettbewerbsrechtlichen Maßstäben zu orientieren haben, zumal andernfalls immaterialgüterrechtliche Wertungen in Bezug auf die Festsetzung angemessener Entgelte im Verletzungsfall, die mit jenen des Wettbewerbsrechts nicht notwendig korrespondieren, einfließen. 2390 S Teil 5: D.IV.1.c), 500 ff. 2391 Dolo agit ist die Abkürzung des Rechtssatzes. „Dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“. 2392 S auch Heinemann, ZWeR 2005, 198 (200 ff); Osterrieth, Patentrecht4, Rz 464. 2393 S Mader, JBl 1998, 677 (679).
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den etwas zu verlangen, was dieser aufgrund eines begründeten Gegenanspruchs sofort wieder zurückverlangen kann. In concreto bedeutet dies: Der Lizenzinteressent handelt zwar rechtswidrig, wenn er eine geschützte technische Information ohne Zustimmung des Rechteinhabers verwendet, aber das Unterlassungsbegehren des Schutzrechtsinhabers scheitert am Gegenanspruch auf Lizenzerteilung.2394 a) Voraussetzungen
Logische Voraussetzung des Einwands der wettbewerbsrechtlichen Zwangslizenz ist das Vorliegen einer missbräuchlichen Lizenzverweigerung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen.2395 Neben dieser allgemeinen Voraussetzung verlangt der BGH in der OrangeBook-Standard-E2396 weiters zwei kumulative Voraussetzungen, welche die Treuwidrigkeit des Schutzrechtsinhabers begründen: – Der Lizenzsucher muss dem Schutzrechtsinhaber ein unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrages unterbreitet haben, welches der Schutzrechtsinhaber nicht ablehnen darf, ohne den Lizenzssucher zu behindern oder zu diskriminieren. – Der Lizenzsucher muss, wenn er den Gegenstand des Schutzrechts nutzen möchte bevor der Schutzrechtsinhaber sein Angebot annimmt, jene Verpflichtungen einhalten, die Lizenzvertrag an die der Benutzung des lizenzierten Gegenstands knüpft. In seiner ausführlichen Urteilsbegründung zur Orange-Book-Standard-E, die im Schrifttum überwiegend auf Zustimmung traf,2397 arbeitet der BGH, ausgehend von der Beurteilung des Missbrauchs der Marktmacht, die Grundsätze des Zwangslizenzeinwands heraus. Der BGH betont, dass die Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs ebenso wettbewerbsrechtlich verboten sei wie die Weigerung, den Lizenzvertrag abzuschließen, der den Unterlassungsanspruch erlöschen ließe. Ein wettbewerbsrechtlich verbotenes Verhalten dürfe aber nach Auffassung des BGH nicht von staatlichen Gerichten angeordnet werden.
2394 BGH KZR 39/06 – Orange Book Standard, BGHZ 108, 312 = MMR 2009, 686 = GRUR 2009, 694 = WuW 2009, 773. S auch LG Düsseldorf 4b O 346/05 – MPEG2Standard, NJOZ 2007, 2100 = WuW 2007, 1278. Die EDV-Firmenbuch I-E des OGH lässt eine derartige Auseinandersetzung hingegen vermissen. 2395 S Teil 5: D.II.2, 416. 2396 BGH KZR 39/06 – Orange Book Standard, BGHZ 108, 312 = MMR 2009, 686 = GRUR 2009, 694 = WuW 2009, 773. 2397 S insb Nägele/Jacobs, WRP 2009, 1062; Jestaedt, GRUR 2009, 801. S mit kritischen Anm, insb Hötte, MMR 2009, 689; de Bronett, WuW 209, 899.
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Zu den vorgenannten Kriterien führt der BGH weiter aus, es sei allgemein anerkannt, dass der Lizenzsucher zunächst „ein annahmefähiges Angebot zu Vertragsbedingungen gemacht haben muss, das der Patentinhaber nicht ablehnen kann, ohne den Lizenzsucher damit gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlichen Grund zu diskriminieren oder ihn unbillig zu behindern.“ Das Erfordernis des annahmefähigen Lizenzangebots ergibt sich bereits daraus, dass selbst marktbeherrschende Unternehmen nicht verpflichtet sind, von sich aus auf Lizenzsucher zuzugehen und die Benutzung des Schutzrechtsgegenstands zu gestatten. Erst die Ablehnung eines nicht behindernden und nicht-diskriminierenden Lizenzangebots begründet den Missbrauch. Wie die Bedingungen im konkreten Fall auszusehen haben, lässt der BGH offen. Macht der Lizenzsucher ein Angebot zu „üblichen Vertragsbedingungen“, wird eine Ablehnung des Angebots bzw einzelner Bestandteile desselben nur insofern möglich sein, als der Schutzrechtsinhaber alternative, wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Bedingungen anbietet. Im Übrigen müsse das Lizenzangebot unbedingten Charakter aufweisen – also ein unzweifelhafter Bindungswille des Lizenzsuchers vorliegen. Daran knüpft das zweite Kriterium an, wonach das Vorliegen eines annahmefähigen und unbedingten Angebots für sich nicht ausreichend ist. Da Lizenzen grds nur pro futuro gelten, kann der Lizenzsucher erst nach Erteilung der Lizenz dieselbe nutzen, womit aber zugleich der Anspruch des Lizenzgebers auf die vertraglich bedungene Gegenleistung (insb das Lizenzentgelt) entsteht. Im Fall der (missbräuchlichen) Weigerung, ein angemessenes Lizenzangebot anzunehmen, bedeutet dies nach Auffassung des BGH, dass der Lizenzsucher, der im Vorgriff die noch zu erteilende Lizenz nutzen will, auch die ihn treffenden lizenzvertraglichen Pflichten im Vorgriff zu beachten hat. Die ‚dolo agit‘-Einrede setzt somit voraus, dass der präsumtive Lizenznehmer den (angebotenen) Lizenzvertrag so betrachtet, als wäre er bereits zustandegekommen, und demnach nicht nur den Schutzrechtsgegenstand in der angebotenen Weise nützt, sondern auch die ihn treffenden Pflichten (Rechnungslegung und Leistung des Entgelts) erfüllt. Hinsichtlich der Leistung des Lizenzentgelts schlägt der BGH die gerichtliche Hinterlegung (§ 372 dtBGB, § 1425 ABGB) als Lösungsweg vor.2398 Hinsichtlich der Höhe des Lizenzentgelts im Rahmen des vorausgesetzten Lizenzofferts lässt es der BGH aber genügen, dass das kein konkretes Entgelt beziffert wird, sondern das Angebot dem Schutzrechtsinhaber das Recht einräumt, „nach billigem Ermessen“ das Entgelt festzusetzen. Dies soll im Fall missbräuchlich überhöhter Entgelte wie auch im Fall der Weigerung, ein Lizenzentgelt zu beziffern, gelten. Damit soll insb dem Problem vorgebeugt werden, dass das Angebot ein „sicherheitshalber erhöhtes“ Entgelt enthält. Da2398 Vgl zur Unzufriedenheit des Gläubigers als Hinterlegungsgrund, insb Stabentheiner in Kletecka/Schauer (Hrsg), ABGB-ON, § 1425 ABGB, Rz 10 f.
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mit bleibt freilich dem Schutzrechtsinhaber innerhalb der wettbewerbsrechtlichen Schranken freigestellt, das Entgelt zu bestimmen. Nach Auffassung des BGH steht es der Hinterlegung nicht entgegen, dass das Lizenzentgelt der Höhe nach nicht bestimmt ist. Für den den Zwangslizenzeinwand lässt des der BGH genügen, dass ein „ausreichender Betrag“ hinterlegt wurde, sofern die anderen Voraussetzungen eingehalten werden. Anders als der BGH hat der OGH in der EDV-Firmenbuch I-E2399 keine vergleichbaren Kriterien statuiert und lässt es offenbar genügen, dass lediglich ein Zwangslizenzanspruch besteht. Danach kommt es auf das Vorliegen eines konkreten, bindenden Angebots bzw auf die Erfüllung desselben durch den präsumtiven Lizenznehmer im Vorgriff nicht an. Allerdings zeigt die geänderte (eingeschränkte) Fassung des Unterlassungsbegehrens einen vergleichbaren Gedanken: Das Unterlassungsbegehren wurde dahin abgeändert, dass der Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Benützung der Firmenbuchdatenbank nur soweit aufrecht bleibt, als kein „angemessenes, der klagenden Partei zufließendes Entgelt“ für die verfahrensgegenständlich Benützung geleistet wurde. b) Auswirkungen des Zwangslizenzeinwands im Einzelnen
Sowohl aus der Perspektive des Schutzrechtsinhabers als auch des Lizenzsuchers (des präsumtiven Lizenznehmers) ist freilich entscheidend, welche Auswirkungen der Zwangslizenzeinwand auf mögliche Ansprüche zeitigt. Der Zwangslizenzeinwand ist kein prozessrechtliches Verteidigungsmittel, sondern bleibt der jeweilige Anspruch auf materieller Ebene beschränkt.2400 ba) Unterlassung/Angemessenes Entgelt
Wettbewerbsrechtliche Zwangslizenzansprüche können, wie die OrangeBook-Standard-E und die EDV-Firmenbuch I-E zeigen, gegenüber immaterialgüterrechtlichen Unterlassungsansprüchen unter bestimmten Voraussetzungen entgegen gehalten werden. Sowohl nach Auffassung des BGH als auch des OGH kommt es zwingend darauf an, dass ein (wettbewerblich) angemessenes Entgelt geleistet wird. Mit dem Zwangslizenzeinwand wird nicht die Rechtswidrigkeit der Benützung beseitigt, sondern die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs als rechtsmissbräuchlich qualifiziert – und insofern obsolet. Gleiches muss für den immaterialgüterrechtlichen Anspruch auf angemessenes Entgelt gelten, weil dieser wiederum auf Grund des Zwangslizenzeinwands rechtsmissbräuchlich ist. Im Übrigen darf nicht übersehen werden, dass die Bemessung des angemessenen Entgelts nach immaterialgüterrechtli2399 OGH 4 Ob 17/02g – EDV-Firmenbuch I, ecolex, 2002/261 (Schanda) = ÖBl 2003/14 (Dittrich, ÖBl 2003, 54; Barbist, ÖBl 2003, 55) = MR 2002, 298 = RdW 2002, 597. 2400 Maume/Tapia, GRURInt 2010, 923 f.
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chen Grundsätzen nicht notwendig die wettbewerbliche Angemessenheit berücksichtigt. bb) Schadenersatz
Aus der Standard-Spundfass-E2401 des BGH kann geschlossen werden, dass einem verschuldensabhängigen Schadenersatzanspruch ebenso das Bestehen eines wettbewerbsrechtlichen Zwangslizenzanspruchs entgegengehalten werden kann. Der Zwangslizenzeinwand setzt dabei aber nicht am Rechtsmissbrauch, sondern bereits beim Vorliegen eines Schadens, also am Tatbestand, unmittelbar an.2402 Zwar steht dem Schutzrechtsinhaber dem Grunde, sofern Verschulden vorliegt, ein Schadenersatzanspruch zu, stellt dieser jedoch (wettbewerbsrechtlich) unangemessen hohe Lizenzforderungen oder verweigert dieser die Bezifferung des Entgelts, wirkt sich dies als Mitverschulden auf die Höhe des Anspruches aus. Im Ergebnis wird ein allfälliger Schadenersatz der Höhe nach auf ein wettbewerbsrechtlich angemessenes Lizenzentgelt beschränkt.2403 Ebenso wird dieser Schadenersatzanspruch durch bereits geleistete Zahlungen – insb jene Beiträge, die hinterlegt wurden – reduziert. Der Einwand des Mitverschuldens wird auch in Fällen des Patenthinterhalts relevant sein2404 und einen möglichen Zwangslizenzeinwand insofern flankieren. bc) Beseitigung
Der Anspruch auf Gewährung einer Zwangslizenz entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Lizenzsucher dem Lizenznehmer ein Angebot unterbreitet hat.2405 Erst ab diesem Zeitpunkt wird pro futuro die Rechtswidrigkeit der Benützung des Schutzgegenstands beseitigt, sodass ein Beseitigungsanspruch ins Leere geht. Insofern gelten die Ausführungen zum Unterlassungsanspruch sinngemäß. Unklarheit besteht hingegen darüber, ob damit Eingriffsgegenstände, die vor dem Entstehen des Zwangslizenzanspruchs entstanden sind, vom Beseitigungsanspruch ausgenommen sind.2406 Mit Jestaedt lässt sich daran zweifeln, dass der Beseitigungsanspruch in diesen Fällen durchschlägt, zumal mit dem Lizenzanspruch die Nutzung nicht (mehr) rechtswidrig ist. Obwohl die über2401 BGH KZR 40/02 – Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67 = WRP 2004, 1372 = GRUR 2004, 966. 2402 S mwN Maume/Tapia, GRURInt 2010, 923 (924). 2403 Maume/Tapia, GRURInt 2010, 923 (924). 2404 S Teil 4: C.III.3, 297. 2405 Vgl dazu die Voraussetzungen der patentrechtlichen Zwangslizenz in § 36 PatG, wonach der zwangsweisen Erteilung einer Lizenz jedenfalls Verhandlungen vorausgehen müssen. 2406 Jestaedt, GRUR 2009, 801 (805).
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wiegende Auffassung2407 im gleich gelagerten Fall des zeitnahen Auslaufens des Immaterialgüterschutzes davon ausgeht, dass dies einem Beseitigungsanspruch nicht entgegensteht, wird auf Grundlage einer Interessenabwägung für den Fall des Zwangslizenzeinwands ein anderes Ergebnis zu erzielen sein. Während es im ersteren Fall darum geht, dass die Schutzrechte nicht gegen Ende der Schutzdauer entwertet werden, ist in zweiterem Fall vielmehr der Umstand zu berücksichtigen, dass der Schutzrechtsinhaber kraft Wettbewerbsrecht zu Gewährung von Lizenzen gehalten ist. In diesem Licht erscheint der Abfertigungsanspruch für den Fall, dass ein Zwangslizenzanspruch besteht, überzogen, zumal der Zweck dieses Einwands darin besteht, den Produktmarkt mit den entsprechenden Produkten zu versorgen.2408 Wenn hingegen einem strengeren Lösungsansatz der Vorzug gegeben wird und der Beseitigungsanspruch hinsichtlich der Eingriffsgegenstände, die bereits vor dem Lizenzanspruch geschaffen wurden, bejaht wird, erscheint es doch angebracht danach zu unterscheiden, ob es sich um Produkte oder Arbeitsmittel handelt. Letztere sollten im Hinblick darauf, dass ihre weitere Verwendung nicht rechtswidrig ist, jedenfalls nicht der Vernichtung anheimfallen. Hinsichtlich der Produkte könnte auch überlegt werden, ob diese nicht aus Verhältnismäßigkeitsüberlegungen auf die in der Zwangslizenz vereinbarten Mengen angerechnet werden könnten. Sinn und Zweck der wettbewerblichen Zwangslizenz legen jedenfalls eine nicht allzu strenge Handhabe des Beseitigungsanspruchs nahe. c) Kritik und Ausblick
Walter2409 fasst mit Blick auf die EDV-Firmenbuch I-E das Kernproblem treffend mit der entscheidenden Frage zusammen: Führt ein allfälliger wettbewerbsrechtlicher Missbrauch an sich zur Aufhebung immaterialgüterrechtlicher Rechtspositionen, oder muss der frustrierte Lizenzsucher nicht vielmehr eine Nutzungsbewilligung – wie es für immaterialgüterrechtliche Zwangslizenzen auch vorgesehen ist – erstreiten bzw mit den Mitteln des Kartellrechts durchsetzen. Walter weist zwar darauf hin, dass der OGH ersterem Ansatz folgt, bringt aber unter Hinweis auf Gaster2410 seine Ablehnung zum Ausdruck. Zu überlegen ist daher, ob die detaillierten Orange-Book-Standard-Kriterien auch für das österreichische Recht fruchtbar gemacht werden können und infolge ein überzeugender Rahmen für den Zwangslizenzeinwand geschaffen werden kann. Die generelle Kritik, wonach ein wettbewerbsrechtlicher Zwangslizenzeinwand im Verletzungsprozess nicht durchgreifen könne, setzt am Fehlen der 2407 2408 2409 2410
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Keukenschrijver in Busse (Hrsg), Patentgesetz6, § 140a dPatG, 9 und 19. Vgl Jestaedt, GRUR 2009, 801 (805); Maume/Tapia, GRURInt 2010, 923 (924). Walter, MR 2002, 302 (305). Gaster, CR 2002, 602 (604).
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Voraussetzungen des Selbsthilferechts (§ 229 dtBGB bzw § 19 ABGB) an,2411 weil die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Zudem wirke eine Zwangslizenz – wie auch jene nach § 36 f PatG – stets pro futuro und rechtfertige nicht rückwirkend Verletzungshandlungen.2412 Aus § 36 f PatG folgt, dass der Zwangslizenzanspruch bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen – bspw eines qualifizierten öffentlichen Interesses – und der Lizenzverweigerung entsteht.2413 Dies gilt grds auch für die wettbewerbsrechtliche Zwangslizenz, denn auch diese knüpft an die Weigerung des Schutzrechtsinhabers an, zu angemessenen Konditionen zu kontrahieren. Damit entsteht aber lediglich der Anspruch auf Gewährung eines Nutzungsrechts zu angemessen Bedingungen. Das Nutzungsrecht selbst wird damit noch nicht konstituiert, sondern besteht, abhängig vom Lizenzanspruch, bloß mittelbar. Insofern erscheint die Kritik, es handle sich um eine Selbsthilfesituation, wenn der Lizenzsucher den Schutzrechtsgegenstand bereits aufgrund des bloßen Lizenzierungsanspruchs nutzt, berechtigt. Der BGH berücksichtigt dieses Argument insofern, als der Zwangslizenzeinwand nicht die Rechtswidrigkeit der Schutzrechtsverletzung beseitigt, sondern vielmehr deren Durchsetzung als rechtsmissbräuchlich qualifiziert. Vor diesem Hintergrund stellt sich daher nicht die Frage, ob eine Selbsthilfesituation vorliegt. Dies gilt freilich unter der Annahme, dass die ‚dolo agit‘-Einrede die ggst Sachverhaltskonstellation trägt. Dem Unterlassungsanspruch steht zeitgleich ein Anspruch auf Nutzungsrechtseinräumung gegenüber, sodass eine ‚dolo agit‘-Situation grds vorliegt. Dessen ungeachtet, wird bereits die Durchsetzung eines Anspruchs, der einem wettbewerbsrechtlich gebotenen Kontrahierungszwang zuwiderläuft, zwar nicht gesetzwidrig, wohl aber rechtsmissbräuchlich sein. Das unlautere Moment, das Hinwegsetzen über den wettbewerbsrechtlichen Kontrahierungszwang mit der immanenten Absicht der Behinderung von Marktteilnehmern, überwiegt zweifelsfrei mögliche lautere Motive der Rechtsausübung. Insofern erscheint die Einwendung als solche möglich und sachgerecht. Zu den Orange-Book-Standard-Kriterien ist zunächst anzumerken, dass diese freilich das Risiko der Fehleinschätzung der wettbewerblich angemessenen Lizenzgestaltung dem Lizenzsucher aufbürden, was der BGH auch ausdrücklich betont. Der Lizenzsucher muss im Verletzungsverfahren in der Lage sein darzutun, dass ein Marktmachtmissbrauch iSd Art 102 AEUV bzw des nationalen Wettbewerbsrechts vorliegt und die angebotenen Bedingungen 2411 S zur Selbsthilfe im österreichischen Recht, insb Schauer in Kletecka/Schauer (Hrsg), ABGB-ON, § 19 ABGB, Rz 3 ff. 2412 BGH KZR 39/06 – Orange Book Standard, BGHZ 108, 312 = MMR 2009, 686 = GRUR 2009, 694 = WuW 2009, 773. S auch Maaßen, Normung, 257 f; von Merveldt, WuW 2004, 19. 2413 Teil 4: B.III.4, 278 (283).
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fair und angemessen sind, was – wie bereits dargestellt wurde2414 – im Regefall schwierig sein wird. Aus Sicht des Lizenzsuchers ist daher diese Vorgehensweise ein gewisses Wagnis, dessen Ausgang mitunter ungewiss ist. Zwar birgt die Alternative, nämlich das Einklagen der Zwangslizenz, ebenso Unsicherheiten, schafft aber letztlich ex ante klare Verhältnisse und erspart eine mitunter komplexe ex post Beurteilung. Neben diesem grundlegenden Aspekt werfen die Orange-Book-StandardKriterien teils komplexe Fragen auf. Dies betrifft etwa die Frage des Zeitpunkts der Lizenzangebotsabgabe. Kühnen folgend, genügt es für den Unterlassungsanspruch, wenn das Lizenzangebot bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz abgegeben wird.2415 Maume/Tapia weisen hingegen darauf hin, dass sich ein Lizenzsucher wie ein redlicher Lizenznehmer zu verhalten habe, und demnach das Lizenzangebot vor Benutzung des Schutzrechtsgegenstands abzugeben ist, damit der Zwangslizenzeinwand greift. Allerdings schränken sie diesen Ansatz wiederum mit dem Hinweis auf typische Schwierigkeiten bei der Schutzrechtsrecherche auf Fälle offenkundig evidenter Schutzrechte ein. In den übrigen Fällen soll es genügen, dass das Lizenzangebot bei tatsächlicher Kenntnisnahme von der Patentsituation bzw spätestens als Reaktion auf eine Abmahnung des Schutzrechtsinhabers erfolgt. Der BGH lässt diese Frage im Grunde offen, geht wohl aber davon aus, dass idR das Lizenzangebot vor Benützung des Schutzrechtsgegenstands abgegeben wird und nicht erst im Streitfall nachgeschoben wird. Aufgrund des, auf den Rechtsmissbrauchstatbestand gestützten, Charakters des Zwangslizenzeinwands scheint es gerechtfertigt, von der Maßfigur eines redlichen Lizenzsuchers auszugehen, der sich im Rahmen seiner geschäftlichen Obliegenheiten über das Bestehen möglicher Schutzrechte vor Benützung einer bestimmten Technologie informiert2416 und auf Basis seiner Erkundigungen mit den infrage kommenden Schutzrechtsinhabern in Verhandlungen tritt. Sofern das betreffende Schutzrecht nicht bekannt sein musste, wird es genügen, wenn der Lizenzsucher unmittelbar nach Kenntnis des betreffenden Schutzrechts um eine Lizenz ansucht. Da das Instrument des Zwangslizenzeinwands seinerseits nicht rechtsmissbräuchlich verwendet werden darf, wird ein im Verletzungsverfahren nachgeschobenes Lizenzangebot nicht mehr beachtlich sein.2417 Die Orange-Book-Standard-Kriterien verweisen den Lizenzsucher zwar darauf, angemessene Lizenzbedingungen, die der Schutzrechtsinhaber nicht ablehnen kann, verbindlich anzubieten, lässt aber die Frage, was als angemessen gilt, offen. Der BGH weist sogar ausdrücklich darauf hin, dass die Prüfung der 2414 2415 2416 2417
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S insb Teil 5: D.III.4.ac), 476. Kühnen, MittdtPatA 2010, 258 (259). Zum Sorgfaltsmaßstab, s Teil 4: C.III.3, 297. So im Ergebnis auch Maume/Tapia, GRURInt 2010, 923 (925).
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Angemessenheit das Verletzungsverfahren über Gebühr belasten würde.2418 In Bezug auf den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch mag eine bloße Prima-facie-Würdigung genügen, nicht aber im Hinblick auf den Schadenersatzanspruch. Da der Schadenersatzanspruch mit dem wettbewerbsrechtlich angemessenen Entgelt der Höhe nach begrenzt ist, erscheint eine weiterführende Prüfung auch im Verletzungsprozess angezeigt. Letztlich wirft auch die geforderte gerichtliche Hinterlegung spezifische Fragen auf, insb wenn der Zwangslizenzeinwand auf ein Lizenzangebot gestützt wird, das dem Schutzrechtsinhaber2419 die Möglichkeit einräumt, das Entgelt nach billigem Ermessen festzusetzen. Die Bestimmung des Entgelts dem Vertragspartner zu überlassen, steht grds der Wirksamkeit des Lizenzangebots unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit (§ 869 ABGB) nicht entgegen.2420 Fraglich ist allerdings, wie dem Erfordernis der Hinterlegung in diesem Fall nachgekommen werden kann, wenn das Entgelt der Höhe nach nicht bestimmt ist. Der BGH verlangt, dass zumindest ein „ausreichender Betrag“ hinterlegt wird. Damit steht der Lizenzsucher, der zwar erfolgreich die Festlegung des angemessenen Entgelts dem Schutzrechtsinhaber überlässt, wiederum vor der Frage, was in Bezug auf ein vermeintlich unbekanntes Lizenzentgelt als angemessen bzw ausreichend gelten soll. Damit wird ein Fragezeichen durch ein anderes ersetzt und mit der Unsicherheit verknüpft, dass der Schutzrechtsinhaber innerhalb der wettbewerbsrechtlichen Grenzen ein angemessenes Entgelt festlegt, mit dem der Lizenzsucher aufgrund seiner Kalkulationen uU nicht gerechnet hat.2421 Das Risiko der Fehleinschätzung wird beim Lizenzsucher liegen. Im Grunde können diese Kriterien auf für das österreichische Recht übernommen werden und würden die berechtigte Kritik am EDV-Firmenbuch I-E zumindest teilweise ausräumen. Der Zwangslizenzeinwand sollte zumindest auf ein konkretes und verbindliches FRAND-Lizenzoffert des Lizenzsuchers und vermeintlichen Schutzrechtsverletzers gestützt werden können. Auch das Erfordernis der Hinterlegung erscheint durchaus gerechtfertigt, wenngleich Klarheit darüber bestehen muss, welcher Betrag im Fall der Festlegung durch den Schutzrechtsinhaber als ausreichend anzusehen ist. Da der Zweck der Hinterlegung insb darin besteht, dem Leistungswillen des Lizenzsuchers Ausdruck zu verleihen,2422 wird bei der Beurteilung, ob die Hinterlegung ausrei2418 BGH KZR 39/06 – Orange Book Standard, BGHZ 108, 312 = MMR 2009, 686 = GRUR 2009, 694 = WuW 2009, 773. 2419 Aixter/Osterrieth in Pfaff/Osterrieth (Hrsg), Lizenzverträge3, Rz 356; Osterrieth, Patentrecht4, Rz 464. 2420 S Kletecka in Koziol/Welser (Hrsg), Bürgerliches Recht I13, 121 f. 2421 S mit weiteren Ausführungen zu diesem Problemkreis, Maume/Tapia, GRURInt 2010, 923 (926). 2422 BGH KZR 39/06 – Orange Book Standard, BGHZ 108, 312 = MMR 2009, 686 = GRUR 2009, 694 = WuW 2009, 773.
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Schlussfolgerungen für das Normenwesen
chend ist, ein großzügiger Maßstab gerechtfertigt sein. Die strengen OrangeBook-Standard-Kriterien haben zudem einen rechtshygienischen Mehrwert und verhindern, dass unredliche Unternehmen im Wissen um die Möglichkeit des Zwangslizenzeinwands gar nicht erst die Mühen von Lizenzverhandlungen auf sich nehmen, sondern im Zweifel einen Verletzungsprozess riskieren und sich erst dann auf die wettbewerbsrechtliche Ansprüche berufen. Mit Blick auf die Anlassfälle in Deutschland (Standard-Spundfass-E;2423 Orange-Book-Standard-E;2424 MPEG2-Standard-E2425) erscheint der Zwangslizenzeinwand dort, wo technische Normen und Standards betroffen sind, besonders relevant und flankiert damit andere Einwendungen, wie sie sich insb in Patent-Ambush-Fällen ergeben.
E. Schlussfolgerungen für das Normenwesen I. Grundlegende wettbewerbsrechtliche Indikationen
Die Relevanz des technischen Normenwesens zur Sicherung des Wettbewerbs am Binnenmarkt ist unbestritten. Insb unionsweite technische Normen erleichtern die Marktintegration: Unternehmen wird es möglich, ihre Waren und Dienstleistungen effizient in allen Mitgliedstaaten anzubieten, wodurch den Verbrauchern ein größeres Produktangebot zu niedrigeren Preisen eröffnet wird. Dabei erweisen sich vor allem Kompatibilitäts- bzw Interoperabilitätsnormen als wettbewerbsfördernd, weil Technologien unterschiedlicher Unternehmen zusammengeführt werden und damit die Bindung der Verbraucher an einen bestimmten Anbieter schwächer werden kann. Technische Normen senken vor dem Hintergrund ihrer Informationsfunktion2426 die Transaktionskosten für Anbieter und Nachfrager. Ferner unterstützen Qualitäts-, Sicherheits- und Umweltnormen2427 Verbraucher, ihre Wahl zu treffen und leisten einen Beitrag zur Produktqualität. Technische Normen können sich auch positiv auf den Innovationsprozess auswirken, sodass etwa Technologien schneller am Markt eingeführt werden können.2428
2423 BGH KZR 40/02 – Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67 = WRP 2004, 1372 = GRUR 2004, 966. 2424 BGH KZR 39/06 – Orange Book Standard, BGHZ 108, 312 = MMR 2009, 686 = GRUR 2009, 694 = WuW 2009, 773. 2425 LG Düsseldorf 4b O 346/05 – MPEG2-Standard, NJOZ 2007, 2100 = WuW 2007, 1278. 2426 Teil 1: C.I.4, 49. 2427 Teil 1: C.II.4. 55. 2428 Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (56, 64 f).
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Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht
Technische Normen werden auf Grundlage von Kollektiventscheidungen gefällt, denen aber immanent das Risiko eines wettbewerbswidrigen Ergebnisses innewohnt. Normungsorganisationen sind regelmäßig Gremien, in denen Unternehmen zusammenkommen und sich auf den Ausschluss bestimmter technischer Lösungen für den Markt einigen. Naturgemäß sind somit die eingangs genannten Effizienzgewinne massiv gefährdet, wenn wettbewerblich bedenkliche Unternehmensstrategien im Normungsverfahren ihren Niederschlag finden.2429 Die Gefahr besteht dabei insb darin, dass durch technische Normen potenziell der Preiswettbewerb sowie Produktionsmengen, Märkte, Innovation und die technische Entwicklung eingeschränkt oder kontrolliert werden können.2430 Insofern überrascht es nicht, dass die EK in ihren Leitlinien über die Anwendung des Art 101 AEUV auf horizontale Vereinbarungen2431 verweist, sowie dem Normenwesen und der Standardisierung ein eigenes Kapitel widmet. Die EK konstatiert in diesem Zusammenhang, dass sich wettbewerbliche Probleme auf drei Ebenen ergeben können, und zwar: a) durch Verringerung oder Ausschluss des Preiswettbewerbs, b) durch Marktverschließung gegenüber innovativen Produkten und c) durch Zugangsverweigerung zu technischen Normen.2432 Damit weist die EK in ihrem Problemaufriss auch auf Gefahren hin, die sich aus der Natur des Normenwesens ergeben. Das gilt insb für den Ausschlusscharakter der Normung und damit verbundenen Risiken für die technische Entwicklung. Es liegt in der Natur des Normenwesens, dass aus einer Vielzahl an Möglichkeiten eine Wahl getroffen wird. Diese Auswahl kann freilich Konsequenzen für die ausgeschlossen Technologien zeitigen und diesen den Marktzugang erschweren oder gar verunmöglichen. Ihre wettbewerbsschädliche Wirkung entfaltet die Ausschlusswirkung der Normung idR dann, wenn entweder die Mitglieder der Normungsorganisation zur Einhaltung der Norm verpflichtet oder Unternehmen von der Mitwirkung am Normungsprozess in diskriminierender Weise ausgeschlossen sind.2433 Damit die eingangs dargestellten Vorteile des technischen Normenwesens tatsächlich zur Geltung kommen, ist insb dem Normungsverfahren besondere
2429 KOM-E 9.12.2009, COMP/38.636 – Rambus, Zusammenfassung in ABl 2010 C 30, 17. 2430 Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (57). 2431 Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (55 ff). 2432 Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (57). 2433 Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (57).
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Schlussfolgerungen für das Normenwesen
Aufmerksamkeit zu widmen.2434 Die EK hat für das technische Normenwesen unverbindliche Rahmbedingungen skizziert, deren Einhaltung wettbewerbliche Probleme insb mit Blick auf Art 101 AEUV verhindern soll. Diese Kriterien lassen sich wie folgt zusammenfassen:2435 – Möglichkeit zur uneingeschränkten Mitwirkung; – Transparenz des Normungsverfahrens; – Pflicht der Mitglieder zur gutgläubigen2436 Offenlegung von Schutzrechten und zur Abgabe einer FRAND-Selbstverpflichtung; – Unverzügliche Veröffentlichung der Norm; – Keine Verpflichtung zur Einhaltung der Norm; – Zugang zu Normen zu fairen, zumutbaren (angemessenen) und diskriminierungsfreien Bedingungen. Normungsorganisationen sind nach Auffassung der EK gehalten, durch entsprechende organisatorische Regelungen und Maßnahmen allen Wettbewerbern des von der Norm betroffenen Marktes die Teilnahme am Normungsprozess zu ermöglichen. Dabei sollen die Stimmrechte in einem objektiven und diskriminierungsfreien Verfahren vergeben und für die Auswahl von Technologie objektive Kriterien angewendet werden.2437 Diese, freilich unverbindliche, Vorgabe der EK verwundert insofern, als es ihr lediglich auf die Teilnahmemöglichkeit der Wettbewerber am Markt normkonformer Güter ankommt und nicht auch auf die Teilnahmemöglichkeit aller interessierten Kreise, einschl der Verbraucher. Angesichts der Bedeutung des Normenwesens für alle Marktteilnehmer erscheint der Ansatz der EK doch zu kurz gegriffen. Es sollte vielmehr darauf ankommen, dass Normungsverfahren grds allen interessierten Kreisen zugänglich sind. Freilich darf die Offenheit des Normungsverfahrens nicht zu einer Lähmung desselben führen,
2434 KOM-E 9.12.2009, COMP/38.636 – Rambus, Zusammenfassung in ABl 2010 C 30, 17. 2435 Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (59 ff). S auch Weck, NJOZ 2009, 1177 (1186), Walther/Baumgartner, WuW 2008, 158 und Koenig, WuW 2008, 1259. 2436 Die am Normungsverfahren beteiligten Unternehmen sollen mögliche normessenzielle Schutzrechte frühzeitig bekannt geben. Gutgläubig bedeutet in diesem Zusammenhang, dass weder ein Patenthinterhalt noch eine Overdeclaration als Strategie verfolgt wird. Die EK sieht aber keine Notwendigkeit für eine DONE. S dazu Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (60, insb FN 4) und mit Details zum Patenthinterhalt, Teil 5: D.III.5, 486. 2437 Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (59).
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weshalb die Mitwirkungsmöglichkeit mit den Anforderungen eines effizienten Normungsverfahrens wohl begrenzt werden kann.2438 Insofern erscheint § 2 Abs 1 lit a NormenG 1971 vorbildlich, weil nach dieser Bestimmung insb interessierten Vertretern der Wissenschaft und Standesvertretungen als Interessenvertreter der Erzeuger und Verbraucher die Teilnahme am Normungsverfahren offenzustehen hat. Dies hat freilich das ASI umgesetzt und macht darüber hinaus mit dem öffentlichen Stellungnahmeverfahren das Normungsverfahren der Allgemeinheit zugänglich, zumal eingelangte Stellungnahmen im Normungsgremium zu behandeln sind.2439 Die EK schlägt als weiteres Kriterium die Transparenz des Normungsprozesses vor. Danach soll es den „Akteuren“ ermöglicht werden, sich über die anstehenden, laufenden und abgeschlossenen Normungsprojekte zu informieren.2440 Wer als ‚Akteur‘ in diesem Zusammenhang gilt, lässt die EK offen. Wenn damit lediglich die am Normungsprozess beteiligten Unternehmen (bzw Experten2441) gemeint sein sollen, greift auch dieses Kriterium zu kurz. Wenn Sinn und Zweck dieses Kriteriums darin liegen, dass wettbewerblich problematische Praktiken unterbleiben bzw frühzeitig aufgedeckt werden, wird es zweckmäßiger sein, den Kreis der ‚Akteure‘ weiter zu fassen. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann das NormenG 1971 als Referenz herangezogen werden. Danach ist der befugte Verein, das ASI, verpflichtet ein öffentlich zugängliches Register über sämtliche Normen zu führen und hat im Amtsblatt zur Wiener Zeitung auf neu geschaffene, zurückgezogene oder geänderte ÖNORMEN hinzuweisen (§ 6 Abs 2 NormenG 1971). Darüber hinaus werden auch Normvorhaben bekanntgemacht und ÖNORM-Entwürfe über ein Online-Entwurfsportal (zur Stellungnahme) zugänglich gemacht.2442 Damit wird ohne Zweifel ein Höchstmaß an Transparenz sichergestellt. Weiters haben Normungsorganisationen den Zugang zu ihren Normen zu fairen, zumutbaren (angemessenen) und diskriminierungsfreien Bedingungen zu gewährleisten.2443 Dieser Aspekt soll im Folgenden unter dem Gesichtspunkt des Marktmachtmissbrauchs ausführlicher behandelt werden. Mit diesen Kriterien soll letztlich verhindert werden, dass sich der Wettbewerb mit Innovationen vom Markt in die Normungsgremien verlagert und zum standard setting race, also einem Wettbewerb um den Markt, degeneriert.2444 2438 S dazu KOM-E 87/69/EWG – X/Open Group, ABl 1986 L 35, 36. 2439 S zum Stellungnahmeverfahren, Teil 2: D.4.c), 93. 2440 Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (60). 2441 Teil 2: D.4.b), 90. 2442 Teil 2: D.4.c), 93. 2443 Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (60). 2444 Weck, NJOZ 2009, 1177 (1186).
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Bei der Prüfung etwaiger wettbewerbsbeschränkender Auswirkungen von technischen Normen berücksichtigt die EK insb, ob die am Normungsprozess Beteiligten „die Freiheit haben, andere Normen und Produkte zu entwickeln, die nicht der vereinbarten Norm entsprechen.“2445 Besteht eine Verpflichtung, die geschaffene Norm einzuhalten, besteht nach zutreffender Ansicht der EK eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für wettbewerbswidrige Auswirkungen.2446 Weiters wird der Aspekt des Zugangs zu technischen Normen von der EK herangezogen. Wird eine technische Norm nicht oder nur zu diskriminierenden Bedingungen für Mitglieder oder Dritte verfügbar, kann dies zur Abschottung, Diskriminierung oder Segmentierung von Märkten führen und folglich den Wettbewerb beschränken. Besteht aber ein Wettbewerb der Normen oder ein hinreichend starker Wettbewerb zwischen normkonformen und nicht normkonformen Produkten, reduziert sich diese Gefahr entsprechend.2447 Auch berücksichtigt die EK die Mitwirkungsmöglichkeit. Ist die Mitwirkung am Normungsverfahren offen, sodass sich die betroffenen Wettbewerber auf dem Markt an der Wahl und Ausarbeitung der Norm beteiligen können, sind nach Ansicht der EK wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen unwahrscheinlich. Je transparenter und offener das Normungsverfahren ausgestaltet ist, desto eher sind wettbewerbsbeschränkende Wirkungen auszuschließen.2448 Ist die Mitwirkung allein den Mitgliedern des Normungsgremiums überlassen und der Zugang hierzu erschwert bzw diskriminierend, genügt es für die Beseitigung der wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen grds nicht, die angenommenem Normen öffentlich zugänglich zu machen, weil auf diese Weise Nichtmitglieder keinen Einfluss auf das Ergebnis der Normungsarbeit nehmen können und auch von dem, im Normungsprozess generierten, Know-how ausgeschlossen sind.2449 Schließlich – und das ist durchaus bemerkenswert – zieht die EK die Marktanteile der am Normungsverfahren beteiligten Unternehmen heran, um Rückschlüsse auf die mögliche Marktgeltung der technischen Norm zu ziehen.2450 Die Normungsarbeit von staatlich anerkannten Normungsorganisationen, wie insb des CEN, DIN oder des ASI, wird mit Blick auf Art 101 AEUV idR keine kartellrechtliche Bedenken aufwerfen. Bei diesen Organisationen wird es
2445 Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (61). 2446 Vgl dazu insb KOM-E 78/156/EWG – Video-Cassetterecorders, ABl 1978 L 47, 42. 2447 Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (61). 2448 Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (62). 2449 KOM-E 87/69/EWG – X/Open Group, ABl 1986 L 35, 36. 2450 Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (62).
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bereits am Vorliegen einer Unternehmensvereinigung bzw einer Vereinbarung oder eines Beschlusses einer solchen Unternehmensvereinigung mangeln.2451 Eine Unternehmensvereinigung wird allgemein als beliebig strukturierter Zusammenschluss mehrerer Unternehmen definiert, deren Zweck in der Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder besteht. Ist die Unternehmensvereinigung nicht mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet, sind etwaige wettbewerbsrechtliche Anordnungen an die beteiligten Unternehmen direkt zu richten.2452 Mit Ausnahme des ETSI, das vor allem auf der Mitgliedschaft von Unternehmen begründet ist,2453 sind staatlich anerkannte Normungsorganisationen, wie insb das ASI, regelmäßig nicht durch die Mitgliedschaft von Unternehmen gekennzeichnet, sondern als unabhängige Normungsplattformen ausgestattet, die lediglich ein Forum für das Zusammentreffen von Unternehmen, aber auch anderen Marktteilnehmern und Interessenverbänden, bereitstellen. Insofern scheint zweifelhaft, ob Normungsorganisationen dieses Typs Adressaten des Art 101 AEUV sind. Es wird vielmehr das konkrete Normungsgremium (zB ASI-Komitees), bzw Teile desselben, Adressat des Kartellverbots sein, sodass aus kartellrechtlicher Sicht nicht die Normungsorganisation, sondern die in einem konkreten Normungsverfahren idR durch entsandte Experten vertretenen und durch das Normungsprojekt vereinten Unternehmen in der kartellrechtlichen Verantwortung stehen. Wenn nun die Normungsorganisation selbst keine Unternehmensvereinigung ist, können in der Folge technische Normen nicht als Beschlüsse2454 derselben qualifiziert werden. Fraglich erscheint auch, ob eine technische Norm als Vereinbarung einer Unternehmensvereinigung iSd Art 101 AEUV oder zumindest als Ergebnis einer solchen Vereinbarung qualifiziert werden kann. Merkmal einer solchen Vereinbarung ist, dass die betreffenden Unternehmen – also die unternehmerischen Mitglieder eines Normungsgremiums – „ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten.“2455 Zentrales Merkmal der Vereinbarung ist zudem, dass sich die Beteiligten an ihre Absprache gebunden halten. Der Grund dieses Bindungswillens ist nach jüngerer Praxis unerheblich und der Begriff der Vereinbarung in einem weiten Verständnis zu verstehen.2456
2451 Weck, NJOZ 2009, 1177 (1184). 2452 Emmerich in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), Wettbewerbsrecht EG/I4, Art 81 Abs 1 EGV, Rz 41. 2453 Ullrich, GRUR 2007, 817 (818). 2454 S zu den Anforderungen im Detail, Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 81 Abs 1 EGV, Rz 64 ff. 2455 Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 81 Abs 1 EGV, Rz 55. 2456 S mwN Schröter in von der Groeben/Schwarze (Hrsg), EU-/EG-Vertrag6, Art 81 Abs 1 EGV, Rz 57.
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Gerade im Bereich der technischen Normen anerkannter Normungsorganisationen (zB ASI oder DIN) wird dies nicht zutreffen. Erstens fehlt der Bindungswille der Beteiligten, weil Normen lediglich Empfehlungscharakter haben, und zweitens besteht der Zweck der Normung nicht in der Verhaltenskoordination der am Normungsverfahren beteiligten Unternehmen, sondern sie steht allen Unternehmen des betreffenden Wirtschaftssektors zur freiwilligen Einhaltung offen. Technische Normen sind idR nicht auf den Ausschluss Dritter gerichtet, sondern gewährleisten vielmehr Interoperabilität und Markttransparenz. Sie schaffen auch für kleine Wettbewerber gleiche Ausgangsbedingungen. Insofern wird die Teilnahme von Unternehmen mit hohen Marktanteilen am Normungsprozess zumindest im Regelfall unproblematisch sein.2457 Schlägt sich der Marktanteil allerdings im Stimmgewicht nieder, werden wettbewerbsrechtliche Bedenken naheliegen.2458 Dass Normen zu einer Verhaltenskoordination bzw abgestimmtem Verhalten führen (können), bleibt freilich unbestritten und zeichnet dieses Instrument geradezu aus. Wenngleich eine technische Norm Verhaltensweisen empfiehlt, so bleibt aber idR deren Einhaltung der autonomen Entscheidung der betroffenen Unternehmen vorbehalten.2459 Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass Verletzungen des Kartellverbots im Bereich des anerkannten Normenwesens stets von den, am Normungsprozess – wenn auch nur mittelbar durch entsandte Vertreter – beteiligten, Unternehmen zu vertreten sind. Eine unmittelbare Inanspruchnahme der Normungsorganisation selbst, wie dies im ETSI GSM 03.19-Fall2460 geschehen ist, erscheint somit aus grundlegenden Überlegungen heraus eher fragwürdig. Für Normungskonsortien, also Zusammenschlüsse von Unternehmen zur Entwicklung von Normen, gilt freilich Anderes, weil hier das Konsortium zweifelsfrei als Unternehmensvereinigung iSd Art 101 AEUV anzusehen ist. Allerdings sollten auch anerkannte Normungsorganisationen, im Bewusstsein ihrer Verantwortungen gegenüber allen Marktteilnehmern und eines freien Wettbewerbs, in ihren Geschäftsordnungen rechtliche und tatsächliche Vorkehrungen treffen, die wettbewerbsgefährdende Praktiken der am Normungsverfahren beteiligten Unternehmen verhindern sollen. Die ETSI Antitrust Guidelines2461 sind dafür ein instruktives Beispiel.
2457 Weck, NJOZ 2009, 1177 (1184 f). 2458 Vgl Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (62). 2459 Vgl Weck, NJOZ 2009, 1177 (1184). 2460 EK, ex-officio-Verfahren COMP/C-3/37.926 – ETSI. S auch EK Presse Release IP/ 05/1565. 2461 ETSI, ETSI Guidelines for Antitrust Compliance, 11-2008.
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II. Missbrauch durch Normungsorganisationen
Normungsorganisationen, die als Unternehmen im wettbewerbsrechtlichen Sinn anzusehen sind, können am Markt für technische Normen eine marktbeherrschende Stellung einnehmen und sind damit potenziell in der Lage, durch missbräuchliches Ausnützen dieser Marktstellung gegen Art 102 AEUV zu verstoßen. Zu untersuchen ist in diesem Zusammenhang, welchen wettbewerbsrechtlichen Grenzen Normungsorganisationen im Hinblick auf die faktische oder rechtliche Kontrolle des Zugangs zur Normung bzw zu Normen unterliegen. 1. Normungsorganisationen als Unternehmen
Normungsorganisationen können, wie bereits dargelegt wurde, grds als Unternehmen im unionsrechtlichen Sinn qualifiziert werden, wobei die wirtschaftliche Tätigkeit im Normenvertrieb,2462 aber auch in anderen Leistungen, wie Schulungen, zu erblicken ist.2463 Normungsorganisationen können rein privat konstituiert sein oder auch als öffentliche Unternehmen iSd Art 106 AEUV, wenn die öffentliche Hand einen beherrschenden Einfluss auf die Normungsorganisation ausüben kann.2464 Die Vorbereitung und Ausarbeitung technischer Normen in Ausübung hoheitlicher Befugnisse stellt keine wirtschaftliche Tätigkeit dar und unterliegt nicht dem Wettbewerbsrecht. Der EuGH hat etwa in der SELEX-E2465 zur Normungsbefugnis der Eurocontrol erkannt, dass diese kein Unternehmen iSd Art 101 ff AEUV sei und die „Vorbereitung und Ausarbeitung technischer Normen, die unmittelbar zur Verwirklichung des Zwecks von Eurocontrol gehören, die für die Einrichtung eines einheitlichen Europäischen Flugverkehrs-Managementsystems erforderliche Harmonisierung und Integration zu verwirklichen, und die Bestandteil des Auftrags der technischen Normung sind, die die Vertragsparteien Eurocontrol im Rahmen zwischenstaatlicher Zusammenarbeit für die Aufrechterhaltung und Entwicklung der Sicherheit in der Luftfahrt, bei denen es sich um hoheitliche Befugnisse handelt, erteilt haben“,2466 nichtwirtschaftlicher Natur ist. Soweit eine hoheitliche Betrauung mit Normungsaufgaben vorliegt, ist zumindest auf das Normungsverfahren das Wettbewerbsrecht keine Anwendung 2462 S auch Kübel, Zwangslizenz, 281 f. 2463 EuG Rs T-432/05 – EMC Development/EK, noch nicht in der amtlichen Slg veröffentlicht. Das EuG prüft allerdings nicht die Unternehmenseigenschaft des CEN, sondern lediglich das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen. S zur Unternehmenseigenschaft von Normungsorganisationen, Teil 5: B.II, 339. 2464 S Teil 5: B.II.1, 339. 2465 EuGH Rs C-113/01 P – SELEX Sistemi Integrati/EK, Slg 2009, I-2207. 2466 EuGH Rs C-113/01 P – SELEX Sistemi Integrati/EK, Slg 2009, I-2207, Leitsatz 3.
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finden. Für den Normenvertrieb, also die idR entgeltliche Überlassung von Normdokumenten durch Normungsorganisationen, wird indes anderes gelten, weil es sich dabei – mit Blick auf den hypothetischen Wettbewerbstest – um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt. 2. Marktbeherrschung a) Der relevante Markt
Im Allgemeinen wirken sich technische Normen auf fünf möglichen Märkten aus. Erstens können sie sich auf die Produkt- und Dienstleistungsmärkte auswirken. Zweitens können technische Normen Auswirkungen für den Technologiemarkt entfalten, wenn Normen eine Technologiewahl treffen und technische Schutzrechte getrennt vom Produkt vermarktet werden. Drittens kann ein Markt von der Festsetzung von Normen betroffen sein, wenn etwa mehrere Normungsorganisationen existieren. Viertens können sich Normen auf einen eigenständigen Markt für die Prüfung und Zertifizierung auswirken.2467 Schließlich und fünftens besteht ein eigener Markt für Normen bzw deren Dokumentation.2468 Im Folgenden wird der Fokus auf den Markt für die Festsetzung von Normen und den Markt für Normen und deren Dokumentation gelegt. aa) Der räumlich relevante Markt
Der räumlich relevante Markt umfasst ein geographisch abgrenzbares Gebiet mit hinreichend homogenen Wettbewerbsbedingungen, in dem die betreffenden Unternehmen ihre Produkte oder Dienstleistungen anbieten (können).2469 Kübel geht davon aus, dass aufgrund der unterschiedlichen nationalen Traditionen in Bezug auf das Normenwesen, insb im Hinblick auf die Rezeption von Normen in die Rechtsordnung und die Finanzierung der Normungsarbeit, der Markt räumlich auf das Gebiet der einzelnen Mitgliedstaaten zu begrenzen ist. Sie konstatiert in diesem Zusammenhang eine staatliche Einflussnahme, welche die wettbewerblichen Rahmenbedingungen derart verzerrt, dass die nationalen Unterscheide entsprechend stark ausfallen. Dadurch seien keine, über die Grenzen der Mitgliedstaaten hinausgehenden, hinreichend homogenen, Wettbewerbsbedingungen vorzufinden und der räumliche Markt auf das Gebiet einzelner Mitgliedstaaten zu beschränken.2470 2467 S bis hierher, Mitteilung der EK 2011/C 11/01 – Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Vereinbarungen, ABl 2001 C 11, 1 (56). 2468 Mitteilung der EK IV/35.006 –ETSI Interim IPR Policy, ABl 1995 C 76, 5. 2469 Bekanntmachung der EK über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl 1997 C 372, 5. 2470 Kübel, Zwangslizenz, 283 f.
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Eine derart enge Marktabgrenzung ist aber abzulehnen, weil, wie rechtsvergleichende Untersuchungen2471 zeigen, die Gemeinsamkeiten zwischen den Mitgliedstaaten deutlich überwiegen: Das staatlich anerkannte Normenwesen folgt vor dem Hintergrund der Informationsverfahren-RL weitgehend denselben Grundsätzen, und auch hinsichtlich der staatlichen Rezeption von Normen in die Rechtsordnung sind sowohl Probleme als auch die entwickelten Lösungsansätze vergleichbar. Mit Blick auf den Normenvertrieb ist auf die weitgehend harmonisierte Urheberrechtslage hinzuweisen. Vor allem aber spricht die Bedeutung von CEN und CENELEC für das Normenwesen gegen eine Engfassung des relevanten Marktes, zumal der überwiegende Teil technischer Normen nicht (mehr) von nationalen Normungsorganisationen, sondern auf europäischer Ebene geschaffen wird. Im Übrigen haben nationale Normungsorganisationen nicht nur für inländische Unternehmen Bedeutung, sondern gerade auch für ausländische Unternehmen, die am inländischen Markt Produkte oder Dienstleistungen anbieten wollen. Damit erstreckt sich der Normabsatz auch auf andere Staaten, die freilich in der Marktabgrenzung beachtlich sind. Sowohl für die Normschaffung als auch für den Normenvertrieb kann daher das gesamte Unionsgebiet als räumlich relevanter Markt angenommen werden. ab) Der sachlich relevante Markt
Bei der Abgrenzung des sachlichen Markts ist zu prüfen, inwiefern technische Normen untereinander substituierbar sind. Als grundlegende Voraussetzung gilt freilich, dass die fraglichen Normen denselben Normungsgegenstand betreffen.2472 Dies bedeutet nicht notwendig inhaltliche Identität. Auch Normen, die zwar unterschiedliche technische Lösungen statuieren, aber denselben technischen Problembereichen zuzurechnen sind, können substituierbar sein – zumindest, solange ein Wettbewerb der Technologien besteht. Bspw werden die ISO 216 und die ANSI/ASME Y14.1, die das europäische bzw us-amerikanische Papierformat betreffen, aufgrund ihrer überragenden Marktstellung nicht (mehr) untereinander substituierbar sein. Für ein Unternehmen, das am europäischen Markt etwa Büroordner vermarkten will, wird die us-amerikanische Norm keine Alternative zur europäischen darstellen – gleichgültig, wieviel das europäische Normdokument kostet.2473 Demgegenüber besteht gerade in hochinnovativen Technikbereichen sehr wohl ein Wettbewerb der Technologien, sodass mitunter auch Normen, die unterschiedliche Lösungen statuieren, substituierbar sind. 2471 Zubke-von Thünen, Technische Normen in Europa, 222 ff. 2472 Kübel, Zwangslizenz, 285. 2473 S zur Kreuzpreiselastizität als Kriterim der Marktabgrenzung, Jung in Grabitz/Hilf/ Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Art 102 AEUV, Rz 37.
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Zudem wird die Sprache eines Normdokuments im Regelfall die Grenze der Substitutionsfähigkeit darstellen.2474 Während eine deutschsprachige Norm durch eine englischsprachige substituiert werden kann, ist dies für den umgekehrten Fall eher zu verneinen. Insofern sind englischsprachige Normen aufgrund der Verbreitung der englischen Sprache in der technischen Fachwelt2475 idR untereinander und gegen anderssprachliche Normen substituierbar, nicht aber umgekehrt. Für die sachliche Marktabgrenzung maßgeblich erscheint weiters die Frage, ob Normen unterschiedlichen Ursprungs untereinander substituierbar sind. Bei funktioneller Betrachtung werden technische Normen anerkannter Normungsorganisationen untereinander und mit anderen normähnlichen Dokumenten, wie Werknormen, als austauschbar qualifiziert werden können, wenn sie dieselben technischen Problembereiche in vergleichbarer oder identer Weise lösen. Allerdings sind auch die subjektiven Präferenzen der Marktteilnehmer beachtlich. Nationale Normungsorganisationen, die traditionell staatliche Anerkennung genießen (zB ASI, ÖVE, DIN usw), genießen gegenüber anderen nicht-anerkannten Normungsgremien ein höheres Vertrauen der Marktteilnehmer und werden daher als primäre Bezugsquelle bevorzugt.2476 Es kann davon ausgegangen werden, dass selbst bei inhaltlicher Gleichwertigkeit und erhöhten Preisen Abnehmer technischer Normen grds auf deren Ursprung Wert legen und anerkannte Normungsorganisationen aufgrund der erwarteten Qualitätsmerkmale sowie der staatlichen Anerkennung bevorzugen. Die Substituierbarkeit kann neben faktischer Unausweichlichkeit, infolge der Etablierung der Norm als Standard am Markt, auch durch verbindliche Rezeption in die Rechtsordnung ausgeschlossen werden. b) Marktbeherrschung
Kann ein Unternehmen sich gegenüber anderen Marktteilnehmern weitgehend autonom verhalten, nimmt dieses eine marktbeherrschende Stellung ein.2477 Ob dies auf die anerkannten Normungsorganisationen zutrifft, ist auf Basis der Marktabgrenzung im Einzelfall zu ermitteln. Besteht ein eigener Markt für technische Normen eines bestimmten Ursprungs, bspw für ÖNORMEN, ist die herausgebende Normungsorganisation, bspw das ASI, marktbeherrschend bzw uU Monopolistin. Je weniger der Ursprung einer Norm für die Marktgegenseite relevant ist und je eher zu einem technischen Problembereich mehrere vergleichbare oder idente Normlösungen unterschiedlicher Normungsorganisationen existieren, desto geringer wird die Marktmacht einer einzelnen Normungsorganisation ausfallen. 2474 2475 2476 2477
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AA Kübel, Zwangslizenz, 285. Reihlen, DIN-Mitt 2000, 95. Kübel, Zwangslizenz, 287. Teil 5: D.II.2, 416.
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Bspw wird es selbst einer anerkannten nationalen Normungsorganisation nur schwer gelingen, eine technische Norm zu etablieren, die im Widerspruch zur Werknorm oder zu einem De-facto-Standard eines bereits marktbeherrschenden Unternehmens steht. 3. Missbrauch der Marktmacht a) Verweigerung des Zugangs zu technischen Normen
Die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der in technischen Normen enthaltenen technischen Information ist für den Zugang zum Produktmarkt zumindest dann von entscheidender Bedeutung, wenn der Produktmarkt auf normkonforme Güter beschränkt ist. In diesem Fall stellen technische Normen – oder richtiger, stellt die darin enthaltene ‚technische Information‘2478 – eine unerlässliche Ressource (‚wesentliche Einrichtung‘) dar,2479 weil ohne den Zugang zur fraglichen technischen Information zugleich der Zugang zum nachgelagerten Produktmarkt unüberwindbar blockiert ist. Normungsorganisationen können den Zugang zu technischen Normen bzw Informationen sowohl faktisch, durch Geheimhaltung, als auch rechtlich, insb urheberrechtlich, kontrollieren. Sie sind damit in der Lage, ihre Marktmacht am Markt für technische Normen auf den Produktmarkt auszudehnen. Ein derartiges Verhalten ist idR nicht bei anerkannten Normungsorganisationen vorzufinden, weil es diesen gerade auf die Verbreitung der technischen Norm ankommt. Anderes gilt bei Normungsorganisationen, die auf dem Zusammenschluss von einzelnen Unternehmen beruhen, weil hier durchaus ein Interesse bestehen kann, bestimmte Mitbewerber vom Produktmarkt fernzuhalten. Abgesehen vom Fall der Geheimhaltung, stellt sich mit Blick auf das Urheberrecht die Frage, ob die in Normen enthaltene technische Information – die grds urheberrechtlich schutzfrei ist2480 – von der Normungsorganisation überhaupt kontrolliert werden kann. IdR unterliegt die Benützung technischer Information – wenn überhaupt – nur technisch-gewerblichen Schutzrechten, die wiederum von den Unternehmen des Technologiemarkts und grds nicht von den Normungsorganisationen gehalten werden. Ist die betreffende technische Information allgemein verfügbar und in technischen Normen bloß dokumentiert, kann lediglich der Zugang zur Norm (faktisch oder rechtlich) kontrolliert werden. Die für den Zugang zum Markt normkonformer Güter essenzielle technische Information, die frei und allgemein zugänglich ist, wird
2478 Deselaers, EuZW 1995, 563. 2479 Pilny, GRURInt 1995, 954 (961). 2480 S dazu Teil 4: C.II, 292. Ein Ausnahme könnte dann bestehen, wenn eine Norm Pläne zur Ausführung eines Werkes der bildenden Kunst enthält, s dazu Teil 4: C.I, 291.
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hingegen nicht von der Normungsorganisation kontrolliert. Diesfalls ist der Normzugang nicht essenziell, und ein wettbewerblicher Anspruch auf Zugangsgewährung besteht nicht.2481 Die wettbewerbsrechtliche Erzwingbarkeit des Zugangs zu technischen Normen setzt im Lichte der Magill-E das Vorliegen von ‚außergewöhnlichen Umständen‘ voraus. Unter der Annahme, dass der Zugang zu einer technischen Norm unerlässlich (bzw wesentlich) dafür ist, um auf einem Produktmarkt tätig zu werden, ist das Vorliegen weiterer besonderer Umstände zu prüfen. Zwar werden insb anerkannte Normungsorganisationen nicht selbst auf dem Produktmarkt tätig, aber sie sind dennoch in der Lage, durch Zurückhaltung der Information den Wettbewerb auf diesen Märkten zu verfälschen. Die Möglichkeit zu Hebelmissbrauch besteht daher regelmäßig. Im Fall technischer Normen, die ein Produkt oder eine Dienstleistung abschließend und umfassend definieren, stellt sich im Hinblick auf das Kriterium der Verhinderung eines ‚neuen‘ Produkts zudem die Frage, ob der Zugang überhaupt wettbewerbsrechtlich erzwingbar ist. Der BGH hat dies – allerdings ohne das Kriterium der Verhinderung eines neuen Produkts auch nur zu erwähnen – in der Standard-Spundfass-E2482 zutreffend bejaht. Ob dieser Ansatz für die europäische Rechtspraxis übernommen werden kann, erscheint nach der IMS-Health-E2483 und der Micrsoft-E2484 fraglich. ME sollte es zumindest im Fall umfassender und abschließender determinierter Produktnormen möglich sein, das Kriterium der Verhinderung eines neuen Produkts auszublenden und allein auf den Hebelmissbrauch abzustellen. Kübel streicht in diesem Zusammenhang heraus, dass allein durch die Herausgabe einer technischen Norm durch eine anerkannte Normungsorganisation, wie das DIN, eine besondere Nachfrage besteht, weil „von einer Norm im Regelfall zumindest ein wirtschaftlicher, wenn nicht sogar ein rechtlicher Anwendungsdruck ausgeht.“2485 Daraus soll eine wettbewerbsrechtliche Marktversorgungspflicht der Normungsorganisationen resultieren, die wiederum die Annahme außergewöhnlicher Umstände und einen wettbewerbsrechtlichen Zugangsanspruch rechtfertigt. Jenes Unternehmen, das eine wesentliche Einrichtung kontrolliert, hat als Gegenleistung für die Zugangsgewährung freilich Anspruch auf einen angemessenen Ersatz der Kosten, einschl eines angemessenen Gewinns.2486 Insofern hat eine Normungsorganisation, die wettbewerbsrechtlich verpflichtet ist, 2481 AA Kübel, Zwangslizenzen, 293, allerdings ohne Begründung. 2482 BGH KZR 40/02 – Standard-Spundfass, BGHZ 160, 67 = WRP 2004, 1372 = GRUR 2004, 966. S auch Teil 5: D.III.4.ab), 473. 2483 EuGH Rs C-418/01 – IMS-Health/NDC-Health, Slg 2004, I-5038. 2484 EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601. 2485 Kübel, Zwangslizenzen, 293. 2486 Deselaers, EuZW 1995, 563 (568); Montag, EuZW 1997, 71 (76).
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ihre technischen Normen zugänglich zu machen, einen Anspruch auf eine wettbewerblich angemessene Vergütung. b) Unangemessene Preise für Normdokumente
Verschiedentlich wird die Preisgestaltung anerkannter Normungsorganisationen für ihre Normdokumente als unangemessen teuer kritisiert. Diese Kritik soll Ausgangspunkt der wettbewerbsrechtlichen Prüfung der Angemessenheit des Preises von technischen Normen sein. Zu untersuchen ist, wann der Bereich der normalen Verwertung der Ergebnisse der Normungsarbeit in Form von Normdokumenten verlassen ist und Normpreise als missbräuchlich qualifiziert werden können.2487 Der EuGH anerkennt grds, dass immaterialgüterrechtlich geschützte Produkte höhere Preise als freie Produkte rechtfertigen, weil Immaterialgüterrechte neben dem Investitionsschutz auch eine Anreizfunktion erfüllen.2488 Soweit technische Normen in Form von Normdokumenten urheberrechtlichen Schutz genießen, wird der herausgebenden Normungsorganisation ein entsprechender Zuschlag zu gewähren sein.2489 Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass sich – vor allem im Bereich der öffentlich anerkannten technischen Normung – die marktbeherrschende Stellung aus der besonderen (staatlichen) Anerkennung der Normungsorganisation ergibt, sie also auf leistungsfremden Mitteln beruht. Für die Prüfung der Angemessenheit kann auf das Modell der Gewinnspannenabgrenzung oder auf das vom EuGH bevorzugte Vergleichsmarktkonzept zurückgegriffen werden.2490 Soweit auf das Vergleichsmarktkonzept zurückgegriffen wird und Normpreise unterschiedlicher Normungsorganisationen untereinander verglichen werden, müssen nationale Unterschiede, insb mit Blick auf die Finanzierung der Normungsarbeit, berücksichtigt werden.2491 Damit erscheint das Modell der Gewinnspannenabgrenzung idR geeigneter. Dabei sind die Kosten der Normschaffung und des Vertriebs, anteilige Overheadkosten sowie ein angemessener Gewinn den verlangten Preisen unter Berücksichtigung des zu erwartenden Absatzes gegenüberzustellen. Der Normpreis aber darf keinesfalls den „strategischen Wert der Macht“2492 der betreffenden Normungsorganisation widerspiegeln. 2487 Montag, EuZW 1997, 71 (77), bezeichnet diese Fallkonstellation als „klassisch“. 2488 EuGH Rs 24/67 – Parke, Davis and Co/Probel ua, Slg 1968, 86; EuGH Rs 53/87 – CICRA/Renault, Slg 1988, 6039. 2489 Kübel, Zwangslizenzen, 296. 2490 Teil 5: D.III.4.ac), 476. 2491 Kübel, Zwangslizenzen, 296, die das räumliche Vergleichsmarktkonzept im ggst Fall gänzlich ablehnt. 2492 EuG Rs T-201/04 – Microsoft/EK, Slg 2007, II-3601.
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Schlussfolgerungen für das Normenwesen
Eine etwaige Gemeinwohl(selbst)verpflichtung, der eine Normungsorganisation unterliegt, schließt nicht aus, dass im Einzelfall unangemessene Preise verlangt werden, um etwa andere Aktivitäten der Normungsorganisation querzusubventionieren. Auch die Normpreisgestaltung gemeinnütziger, aber den Normenmarkt beherrschender, Normungsorganisationen unterliegt grds den wettbewerbsrechtlichen Rahmenbedingungen, weil der Normenvertrieb eine unternehmerische Tätigkeit darstellt. c) Absichtliche Normung proprietärer Technologien
Die marktbeherrschende Stellung einer Normungsorganisation kann auch dadurch missbraucht werden, dass eine Norm beschlossen und publiziert wird, die bewusst eine proprietäre Technologie empfiehlt und andere Technologien ausschließt.2493 Der wettbewerbliche Unwert besteht darin, dass eine Technologie, die zugunsten eines spezifischen Unternehmens geschützt ist, zur Norm erhoben wird und, bei zu erwartender Übernahme durch Marktteilnehmer des Produktmarkts, sowohl der freie Wettbewerb am Produkt- als auch am vorgelagerten Technologiemarkt verfälscht wird.2494 Die Gefahr, dass eine Normungsorganisation, eine solche Strategie bewusst einsetzt, um den Wettbewerb auf dem Technologie- und Produktmarkt zu beeinflussen, ist bei Unternehmenskonsortien höher als bei öffentlich anerkannten Normungsorganisationen, wie dem ASI. Letztere verfolgen einen Gemeinwohlanspruch und sind demgemäß dem Neutralitätsgrundsatz verpflichtet. Der Neutralitätsgrundsatz gebietet den anerkannten Normungsorganisationen, die Äquidistanz zu allen Schutzrechts- bzw Technologieinhabern zu wahren. Die Regel ist, technische Normen schutzrechtsneutral zu gestalten bzw im Fall einer Offenlegung nach Erlass der Norm, diese zu revidieren. Scheint der Rückgriff auf eine geschützte Technologie unvermeidlich, ist die Lizenzbereitschaft des Schutzrechtsinhabers sicherzustellen, insb mit einer FRANDSelbstverpflichtungserklärung.2495 Insofern besteht ein Vorrang funktionaler Normen gegenüber deskriptiven.2496 Funktionale Normen legen nur die Funktionalitäten von Produkten fest, beschreiben aber nicht deren exakte und allenfalls abschließende Eigenschaften. Damit bleibt ein größerer Spielraum bei der Wahl der Technologien erhalten.
2493 2494 2495 2496
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S Montag, EuZW 1997, 71 (77). Vgl Montag, EuZW 1997, 71 (77). Ullrich, GRUR 2007, 817 (821). Montag, EuZW 1997, 71 (77); Ullrich, GRUR 2007, 817 (821).
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Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht
4. Rechtfertigung nach Art 106 Abs 2 AEUV
Technische Normung ist eine Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, die von Normungsorganisationen erbracht wird. Sind diese Normungsorganisationen kraft hoheitlicher Betrauung mit der Schaffung und Publikation von Normen betraut, ist grds an die Privilegierung nach Art 106 Abs 2 AEUV zu denken. Danach sind Verletzungen des Missbrauchstatbestands soweit zulässig, als es für die Erfüllung der Aufgabe erforderlich ist. Die Diskriminierung von Normnachfragern, das Verlangen unangemessener Normpreise sowie die mutwillige Normung proprietärer Technologien sind nicht erforderlich, um die öffentliche Aufgabe der technischen Normung erfüllen zu können. Vielmehr schließen Zweck und Funktion des technischen Normenwesens2497 eine Privilegierung der beschriebenen Missbrauchshandlungen nach Art 106 Abs 2 AEUV aus.
2497 S Teil 1: C, 47 ff.
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Teil 6: Zusammenfassende Thesen und Ergebnis Die Untersuchung hat unter Berücksichtigung der spezifischen österreichischen Situation die vielschichtige Beziehung von Immaterialgüterrechten und technischer Normung in den zentralen Facetten behandelt und relevante Konflikte zwischen Immaterialgüterrechten und technischen Normen aufgezeigt. Abschließend können die Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung in folgenden Thesen zusammengefasst werden.
A. Definitionen I. Die Begriffe ‚Technik‘ und ‚Technologie‘
(1) Technik ist das methodische Nutzbarmachen und praktische Anwenden naturwissenschaftlicher Erkenntnisse innerhalb der Grenzen der Naturgesetze durch alle künstlichen Systeme materieller, energetischer und informationeller Natur, zur Erreichung eines strategisch bestimmten Zwecks. (Seite 14, vgl zum patentrechtlichen Technikbegriff, Seite 15) (2) Technologie bezeichnet die Wissenschaft von Produktion und ihren Prozessen iSv Verfahrenskunde. Sie ist zudem als Synonym für Verfahren und Methoden in bestimmten Forschungsgebieten etabliert. Technologie ist somit – allgemein gefasst – die Wissenschaft von der Technik, ihr Interesse gilt den theoretischen Grundlagen. (Seite 14)
II. Der Begriff ‚Norm‘
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(1) Normen sind rechtsunverbindliche Kodifikationen von (idR technischen) Regeln, Leitlinien oder Merkmalen für Tätigkeiten oder deren Ergebnisse, die zur allgemeinen und wiederkehrenden Anwendung empfohlen werden. Sie werden im Rahmen eines formalen Verfahrens, das durch einen breiten Konsens der interessierten Kreise gekennzeichnet ist, geschaffen und von einer (staatlich) anerkannten Normungsorganisation herausgegeben und verlegt. Normen sollen auf den gesicherten ErgebnisC. Appl, Technische Standardisierung und Geistiges Eigentum © Springer-Verlag/Wien 2012
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Zusammenfassende Thesen und Ergebnis
sen von Wissenschaft, Technik und Erfahrung beruhen und einen optimalen Ordnungsgrad in einem gegebenen Zusammenhang anstreben. (Seiten 20 und 33) (2) Normen erfüllen vielfältige Funktionen unter ausgewogener Berücksichtigung unterschiedlicher Interessen, wie etwa dem Interesse der Industrie einerseits und Umwelt- bzw Verbraucherinteressen andererseits. Zu den Kernfunktionen der Normung zählen die Ordnungs-, Vereinheitlichungs-, Rationalisierungs-, Informations- sowie die Staatsentlastungsfunktion und der Abbau von Handelshemmnissen. Normen können auch eine Austausch-, Schnittstellen-, Qualitäts-, Schutz-, Sicherheits-, Gebrauchstauglichkeits- und Prüffunktion erfüllen. (Seite 47)
III. Der Begriff ‚Werknorm‘
(1) Werknormen sind Kodifikationen von (idR technischen) Regeln, Leitlinien oder Merkmalen für Tätigkeiten oder deren Ergebnisse, die von einzelnen oder mehreren Unternehmen sowie anderen privat- oder öffentlich-rechtlichen Körperschaften für eigene Bedürfnisse geschaffen werden. Werknormen haben mit Normen ieS gemein, dass sie als Kodifizierung eine bestimmte äußere Form aufweisen. Darüber hinaus bestehen indes keine Gemeinsamkeiten. (Seite 34)
IV. Die Begriffe ‚Standard‘ und ‚Standardisierung‘
(1) Als Standard werden (idR technische) Regeln, Leitlinien oder Merkmale von Tätigkeiten oder deren Ergebnisse, die durch eine hohe Verbreitung am relevanten Markt faktische Geltung erlangt haben, bezeichnet. Anders als der Normbegriff, der durch eine bestimmte äußere Form (Kodifikation) und Herkunft (Normungsorganisation) geprägt ist, ist das (einzige) Charakteristikum des Begriffs Standard der Ausdruck überragender Marktgeltung. Zur Vermeidung von Missverständnissen aufgrund des (allgemein üblichen) synonymen Sprachgebrauchs von Norm und Standard ist die Verwendung des dem Englischen entliehenen Begriffs ‚Defacto-Standard‘ angezeigt. Der Begriff Standard umfasst – nach allgemeinem Sprachgebrauch – gleichermaßen Normen wie De-facto-Standards. (Seiten 24 und 33) (2) Unterliegt die in einem Standard enthaltene (idR technische) Spezifikation einem Immaterialgüterrecht, liegt ein sog ‚proprietärer Standard‘, andernfalls ein ‚offener Standard‘ vor. (Seite 24) (3) Eine weitere Begriffsergänzung wird zur Kennzeichnung des Ursprungs eines Standards vorgenommen. Hat ein Standard bspw in einem Unter532
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Technische Standards als Schutzgegenstand des Urheberrechts
nehmen oder einer anderen Körperschaft seinen nachweisbaren bzw erkennbaren Ursprung, wird dieser als ‚Sponsored-Standard‘ bezeichnet. Kann ein Standard nicht zu einem konkreten Ursprung zurückverfolgt werden, liegt ein ‚Unsponsored-Standard‘ vor. Standards, die von (anerkannten) Normungsorganisationen stammen, werden im Englischen als ‚De-jure-Standard‘ oder ‚Mandated-Standard‘ bezeichnet. (Seite 32) (4) Standards können auch in kodifizierter Form vorliegen, wenn bspw Werknormen durch Marktgeltung zum Standard werden oder nachträglich ein Standard dokumentiert wird. (Seite 33) (5) Der Begriff ‚Standardisierung‘ bezeichnet ganz allgemein Prozesse, deren Zweck in der Erstellung von (technischen) Regeln oder Spezifikationen, die für den allgemeinen und wiederkehrenden Gebrauch bestimmt sind, besteht. Ob und in welcher Form eine Kodifikation erfolgt, ist für den Begriff der Standardisierung ebenso unerheblich wie der formale Rahmen des Erstellungsprozesses. Damit ist der Standardisierungsbegriff weiter als der Normungsbegriff, der an einem formalen Prozess anknüpft. (Seite 24)
B. Technische Standards als Schutzgegenstand des Urheberrechts und verwandter Schutzrechte I. Technische Standards im Allgemeinen
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(1) Geistiges Eigentum ‚an‘ technischen Standards besteht grds nur in Form des Urheberrechts. Dabei bildet das technische Informationswesen, dh die Dokumentation und Publikation technischer Kenntnisse und Regeln für einen bestimmten Adressatenkreis, den zentralen Schutzgegenstand. (Seite 97) (2) Die Dokumentation (Kodifikation) technischer Kenntnisse und Regeln in Form von technischen Normen oder De-facto-Standards (zB Werknormen) ist als geistige Schöpfung iSd § 1 Abs 1 UrhG grds schutzfähig. Soweit diese Dokumentationen reinen Verbaltext enthalten, zählen sie zur Gruppe der Sprachschöpfungen iSd § 2 UrhG. Beinhalten diese Dokumente zudem technische Darstellungen zur Illustration des abstrakten technischen Inhalts, liegt eine Schöpfung wissenschaftlicher oder belehrender Art nach § 2 Z 3 UrhG vor. Durch die Kombination beider Werkformen in einem technischen Dokument entsteht eine Werkverbindung iSd § 11 Abs 3 UrhG. (Seite 100) (3) Technische Normen – sie bilden aufgrund ihrer formalen Anforderungen eine Sonderform der technischen Standards – weisen zwar grds die von § 1 UrhG geforderte Individualität auf, sind aber tendenziell an der unte533
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ren Grenze der Schutzfähigkeit angesiedelt. Die schöpferische Individualität, die sich gerade im Fall von technischen Normen nicht aus dem technischen Inhalt ableitet, kommt idR durch die klare Konzeption und Gliederung sowie in der gut verständlichen und einleuchtenden Darstellung komplexer technischer Sachverhalte zum Ausdruck. Das geforderte Mindestmaß an Individualität setzt weiterhin voraus, dass sich die konkrete Gestaltung vom durchschnittlichen Ingenieurschaffen deutlich abhebt und sich nicht einer bloß notwendigen oder üblichen Darstellungs- bzw Ausdrucksweise bedient. Soweit Darstellungen wissenschaftlicher oder belehrender Art zu beurteilen sind, ist kein allzu hoher Originalitätsmaßstab anzulegen. Damit scheiden wohl nur einfachste Darstellungen, etwa einfachste Schnitt- und Ansichtsdarstellungen, aus. (Seite 103) Bedenken an der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit technischer Normen ergeben sich jedoch aus der ‚standardisierungsimmanenten Reduktion von Gestaltungsmöglichkeiten‘, die das Ergebnis der in Normungsorganisationen üblichen ‚Standards-on-Standards‘-Praktik ist. Wird die Schöpfung von technischen Normen durch äußere Bedingungen dermaßen eingeschränkt, dass kaum Raum zur Entfaltung eigenschöpferischer Geistesarbeit verbleibt, wird die Individualität nicht über das durchschnittliche Ingenieurschaffen hinausgehen. Damit stellen Normen für die Normungsarbeit zweifelsfrei das größte Hindernis für den urheberrechtlichen Schutz dar. (Seite 106) Im Bereich technischer De-facto-Standards sind auf der Ebene des Dokumentationswesens die zum technischen Normenwesen dargelegten Thesen sinngemäß anzuwenden. Bei der Beurteilung der Individualität ist grds kein strenger Maßstab anzulegen (‚Kleine Münze‘), wenngleich die Dokumentation über das durchschnittliche Ingenieurschaffen und die übliche Darstellungsformen hinausgehen muss. (Seite 108) Neben dem Schutz der Dokumentation technischer De-facto-Standards stellt sich – anders als im Bereich des Normenwesens – auch die Frage des Schutzes der konkreten Formgestaltung der technischen Lösung selbst. Damit ist bei Vorliegen der urheberrechtlichen Schutzvoraussetzungen das Standarderzeugnis selbst als Werk der angewandten Kunst schutzfähig. Dieses Problem stellt sich im Fall des Normenwesens nicht, weil die Norm entweder vorbestehende Gestaltungen nur dokumentiert (Regelfall) oder im Ausnahmefall neu generiert, sodass aber deren Umsetzung als Erzeugnis eine zustimmungspflichtige Bearbeitung (§ 5 UrhG; § 14 Abs 2 UrhG) darstellen kann. (Seite 110) Das Normenwerk, verstanden als Summe aller Normen einer Normungsorganisation, kann in seiner Gesamtheit als Zusammenstellung einzelner Beiträge urheberrechtlichen Schutz als Sammelwerk oder zumindest den Sui-generis-Schutz einfacher Datenbanken genießen. Der Schutz als Sammelwerk besteht unabhängig vom urheberrechtlichen Schutz der einzel-
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nen Beiträge. Der Schutzgegenstand des § 6 UrhG ist der individuelle Leitgedanke bzw das individuelle Ordnungsprinzip. Eine solche innere Logik, die auch urheberrechtlich schutzfähig sein kann, weist die spezifische Systematik des Normenwerks der jeweiligen Normungsorganisationen auf. Die schöpferische Leistung beginnt bereits in der Auswahl der technischen Sachgebiete einschl der Festlegung von Teilgebieten und setzt sich in der Entscheidung, welche technischen Inhalte als Norm übernommen werden, fort. Damit ist die Zusammenstellung relevanter technischer Regeln und Daten in Form einzelner Normen nach spezifischen Sachgebieten und ihre inhaltliche Anordnung idR als Sammelwerk schutzfähig. Zudem kann am Normenwerk – ein ggf paralleler – auch das Datenbankschutzrecht nach §§ 76c ff UrhG bestehen, weil für Beschaffung, Überprüfung und Sichtung des Datenbankinhalts (der einzelnen Normen) eine nach Art und Umfang wesentliche Investition vorliegen wird. (Seite 111) Die Urheberschaft an technischen Normen kommt durch den Realakt der Schöpfung den an der Schaffung der jeweiligen Norm beteiligten Experten unmittelbar zu (§ 10 UrhG). Das Urheberrecht ist zwar vererblich, aber ansonsten unübertragbar (§ 23 UrhG). Damit können juristische Personen – hier die Normungsorganisationen – das Urheberrecht nur von Todeswegen und zu Lebzeiten ggf ausschließliche Werknutzungsrechte erwerben. Von einer Rechteeinräumung unberührt bleiben die unabdingbaren Urheberpersönlichkeitsrechte, wie insb die Inanspruchnahme der Urheberschaft sowie der Entstellungsschutz. (Seite 115) Technische Normen und De-facto-Standards entstehen idR als Gruppenwerke, soweit sie eine in sich (rechtlich) untrennbare Einheit darstellen. Durch das eigenschöpferische Zusammenwirken mehrerer natürlicher Personen in Form der Zusammenarbeit von Experten in den Normungsgremien entsteht ein einheitliches Werk. An diesem Werk entsteht ein einheitliches Urheberrecht, das den eigenschöpferisch beteiligten Experten gemeinschaftlich zukommt. Die Verfügung über das Urheberrecht, insb die Rechteeinräumung, ist allen gemeinschaftlich vorbehalten, während Persönlichkeitsrechte und Rechtsverletzungen von jedem einzelnen Miturheber aufgegriffen werden können. (Seite 116) Treffen innerhalb einer technischen Norm bzw eines De-facto-Standards mehrere Werkarten zusammen, etwa ein Sprachwerk mit grafischen Darstellungen, entsteht eine Werkverbindung mit Teilurheberschaft. (Seite 116) Soweit technische Standards dem Urheberrecht unterliegen, bestehen grds unabdingbare freie Werknutzungen nach §§ 41 ff UrhG. Gerade im betrieblichen Bereich erweist sich das Recht auf Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch auf Papier oder ähnlichen Trägern nach § 42 Abs 1 UrhG als problematisch, weil nicht abschließend geklärt ist, was unter 535
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„einzelnen“ Vervielfältigungen zu verstehen ist. Der innerbetrieblichen bzw unternehmensinternen Vervielfältigung technischer Standards, ausgehend von einem echten Originalexemplar, sind demnach äußerst unklare Grenzen gesetzt. Die zulässige Höchstzahl wird im Einzelfall zunächst durch den Vervielfältigungszweck determiniert und weiters durch das Erfordernis, dass die normale Verwertung des Werkes nicht beeinträchtigt wird. Als Ausgleich dafür besteht allerdings ein verwertungsgesellschaftenpflichtiger Vergütungsanspruch. § 42 Abs 1 UrhG statuiert – wie freie Werknutzungen im Allgemeinen – kein Konzernprivileg, sondern knüpft am jeweils berechtigten Rechtssubjekt an. Ausgenommen sind zudem digitale Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch. Ein Recht auf Privatkopie besteht für juristische Personen nicht. (Seite 119) Das Urheberrecht an technischen Normen und De-facto-Standards geht, soweit es überhaupt je bestanden hat, durch volle wörtliche Inkorporation oder durch normative Bezugnahme (‚Verbindlicherklärung‘) in Gesetzen, Verordnungen und anderen amtlichen Werken gemäß § 7 UrhG mit Wirkung ex nunc unter. Die Schöpfung amtlicher Werke iSd § 7 UrhG ist ein Realakt, sodass die Rechtsfolgen des § 7 UrhG ungeachtet des Willens des Betroffenen eintreten. Damit führt insb auch die ‚Veramtlichung‘ privater Normenwerke zum automatischen und konsenslosen Verlust des Urheberrechts. (Seite 148) Rein informatorische (normkonkretisierende) Verweise, das sind Bezugnahmen ohne normativen Charakter, führen nicht zum Verlust des Urheberrechts. Ein normativer Verweis liegt immer dann vor, wenn sich der Staat den Inhalt eines privaten Werkes zu eigen macht und dieses solcherart zum Bestandteil einer hoheitlichen Äußerung in den Erscheinungsformen amtlicher Werke gemäß § 7 UrhG wird. (Seite 149) Die Indienstnahme Privater zur Schaffung amtlicher Werke bildet sowohl für originär amtliche Werke als auch für (nachträglich) veramtlichte private Werke den Ausgangspunkt für die Anwendung von § 7 UrhG. § 7 UrhG geht in beiden Fällen vom Werk, also der geistigen Schöpfung eines Menschen, aus. Damit haben auch amtliche Werke ihren Ursprung im menschlichen Geist und sind nicht das Produkt eines Abstraktums in Form von ‚Amt‘ oder ‚Behörde‘. Schöpfer ist damit stets der Mensch und nicht das ‚Amt‘. (Seite 155) Auf die Zustimmung zur Verwendung als amtliches Werk § 7 UrhG kommt es nicht an. Soweit Angehörige des öffentlichen Dienstes im Rahmen ihrer Dienstpflicht an freien Werken mitwirken, ergibt sich die Zustimmung – zumindest implizit – aus dem Dienstverhältnis zum Staat. Selbes gilt auch für Werke, die zwar außerhalb der Dienstpflichten geschaffen werden, aber noch der Amtssphäre zuzurechnen sind. In allen anderen Fällen, in denen Werke nicht amtlicher Provenienz herangezogen werden, ist grds die Zustimmung einzuholen. Zwar treten die Rechtsfol-
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gen des § 7 UrhG auch im Fall der konsenslosen Übernahme ein, eine Zustimmung ist aber im Hinblick auf Ersatzansprüche angezeigt. (Seite 155) (16) Die konsenslose Transformation (Veramtlichung) privater Werke führt ex lege zum Verlust des Urheberrechts, was aus Verkehrsschutzüberlegungen dringend geboten ist. Allerdings löst die konsenslose Übernahme Schadenersatzansprüche iSd § 1295 ff ABGB aus, die im Wege der Amtshaftung geltend zu machen sind. § 87 UrhG greift in diesem Fall nicht, weil nicht bloß einzelne Verwertungs- oder Persönlichkeitsrechte verletzt werden, sondern das Urheberrecht zu Gänze vernichtet wird. (Seite 157)
II. ÖNORMEN im Besonderen
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(1) Österreichische Normen (ÖNORMEN) werden im Rahmen der normengesetzlichen Befugnis nach § 1 Abs 1 NormenG 1971 durch einen gemeinnützigen Verein geschaffen. Die Schaffung österreichischer Normen durch eine bundeseinheitlich tätige Organisation ist als öffentliche Aufgabe zu qualifizieren, weil an einem funktionsfähigen Normenwesen ein vitales Allgemeininteresse besteht. (Seiten 77 und 167) (2) Die Qualifikation als staatliche Aufgabe gründet in Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG, wonach das Normenwesen grds Bundeskompetenz ist. Der Bundesgesetzgeber hat bereits in den Anfängen der 2. Republik durch das NormenG die staatliche Aufgabe der Normung entsprechend den gewachsenen Strukturen einer privatrechtlich konstituierten Organisation, dem ASI, übertragen und damit eine zentrale Stelle der technischen Normung in Bezug auf die Schaffung von ÖNORMEN in die staatliche Verwaltung eingegliedert – quasi ‚verstaatlicht‘. (Seiten 77 und 167) (3) Die enge gesetzliche Verbindung von Staat und Normungsorganisation ist auch in anderen europäischen Ländern, insb in Frankreich, vorzufinden. Das Spezifikum der österreichischen Rechtslage ist, dass das ‚Normenwesen‘ – parallel zum Eich- und Punzierungswesen – im Kompetenzkatalog des B-VG ausdrücklich bezeichnet ist. Dabei deuten die Mat und die frühe Lit darauf hin, dass sich damit der Gesetzgeber die ausdrückliche Möglichkeit zur Schaffung eines österreichischen Normenwerkes vorbehalten wollte. (Seiten 77 und 167) (4) Die hier vertretene Auffassung, die entgegen der hA vom ‚amtlichen‘ Charakter der Schaffung von ÖNORMEN ausgeht, beruht auf der spezifischen Ausgestaltung der normengesetzlichen Sonderbeziehung zwischen Staat und ASI. Das NormenG in der vorliegenden Fassung wurde durch den Gesetzgeber im Bewusstsein um die wachsende Bedeutung der technischen Normung für Industrie und Gesellschaft erlassen, um im Interesse der Allgemeinheit ein bundesweit einheitliches und funktionsfähiges Normenwesen sicherzustellen. Das NormenG ist jedoch nicht in 537
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der Weise ausgestaltet, dass es bestehende Strukturen bloß ‚anerkennt‘, sondern statuiert eine Befugnis zur Schaffung Österreichischer Normen zugunsten einer – im Grunde beliebigen, faktisch freilich eindeutig identifizierten – gemeinnützigen Normungsorganisation. Unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Grundlagen hat der Bundesgesetzgeber mit dem NormenG eine – latent seit 1920 bestehende – Staatsaufgabe formell auf einen Privatrechtsträger ausgegliedert. Hätte der Gesetzgeber tatsächlich nur eine bloße Anerkennung der bestehenden Strukturen bezweckt oder das Normenwesen weiterhin außerhalb der staatlichen Verwaltungssphäre belassen wollen, hätte es keines NormenG bedurft. Im Gegenteil, der Staat hätte bspw durch privatrechtliche Vereinbarung – wie in Deutschland – eine Anerkennung durchaus auf anderem Weg realisieren können. Es erscheint daher durchaus gerechtfertigt, von der hM – die im Wesentlichen von der deutschen Lehre beeinfluss ist – abzuweichen und die Schaffung von ÖNORMEN als amtliche Tätigkeit im Rahmen der schlichten Hoheitsverwaltung zu qualifizieren. (Seiten 77 und 167) (5) Damit ist die Schaffung von ÖNORMEN auch aus urheberrechtlicher Sicht als ‚amtlich‘ iSd § 7 UrhG zu qualifizieren. Die Qualifikation einer Tätigkeit als ‚amtlich‘ beruht auf einem öffentlich-rechtlichen Amtsverständnis. Danach wird unter dem Adjektiv ‚amtlich‘ die institutionalisierte Wahrnehmung öffentlicher Angelegenheiten verstanden. Der Staat hat ausdrücklich das Normenwesen als Staatsaufgabe identifiziert und die Normungsarbeit durch das NormenG 1954 auf einen Privatrechtsträger ausgegliedert. (Seiten 77, 79 und 167) (6) Zwar bedarf die Schaffung von ÖNORMEN keiner Hoheitsgewalt, sie kann aber zumindest dem schlicht-hoheitlichen Bereich zugerechnet werden. Ungeachtet der exakten verwaltungsrechtlichen Zuordnung ist der Amtsbegriff innerhalb des Urheberrechts autonom nach Sinn und Zweck auszulegen. Der Staat hat mit dem NormenG implizit bestehende private Strukturen in die Sphäre staatlicher Verwaltung derart eingegliedert, dass die Schaffung von ÖNORMEN iSd NormenG als amtlich gemäß § 7 UrhG zu qualifizieren ist. Technische Normung ist – insb vor dem Hintergrund unionsrechtlicher Aspekte – eine öffentliche Aufgabe, die in der Verfassung ausdrücklich ausgewiesen ist und vom Bundesgesetzgeber mit dem NormenG zur Staatsaufgabe erklärt wurde. Mit dem NormenG hat der Gesetzgeber eindeutig dokumentiert, dass er an sich private Strukturen aufgrund ihrer Bedeutung für die Allgemeinheit in die Staatsverwaltung eingliedern und auch der Fachaufsicht durch den zuständigen BM unterstellen will. (Seiten 77, 79 und 167) (7) ÖNORMEN können als ‚amtliche Bekanntmachung‘ iSd § 7 UrhG qualifiziert werden, weil der Begriff der Bekanntmachung innerhalb des § 7 UrhG eine Restgröße für normative oder auch bloß informatorische amt538
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liche Äußerungen ist, die zur Kenntnisnahme durch die Allgemeinheit oder durch individuelle Adressaten bestimmt sind. Auf die Bezeichnung als ‚Bekanntmachung‘ kommt es nicht an. ÖNORMEN sind zwar keine hoheitlichen Anordnungen, aber doch informatorische Äußerungen über Regeln der Technik iwS, die zur allgemeinen Kenntnisnahme bestimmt sind. Entsprechend verlangt etwa § 6 Abs 6 NormenG 1971, dass neue, geänderte oder zurückgezogene ÖNORMEN im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu verlautbaren sind. (Seite 170) Die Urheberrechtsfreistellung von ÖNORMEN erleichtert die Normungsarbeit des nach § 1 NormenG 1971 befugten Vereins insofern, als keine Persönlichkeitsrechte (Inanspruchnahme der Urheberschaft, Entstellungsschutz) mehr bestehen. Vor dem Hintergrund der regelmäßig wechselnden Besetzungen der Normungsgremien, der Mitwirkung Dritter im Stellungnahmeverfahren sowie vor dem Problembereich des Bearbeiterurheberrechts und, vor allem, mangels eines überwiegenden Urheberrechtsinteresses der an der Normung beteiligten Experten, erscheint es gerechtfertigt und praktikabel ÖNORMEN freizustellen. (Seite 174) Die irrige Argumentation, dass eine Freistellung dem Verwertungsinteresse der Normungsorganisation zuwiderliefe und deren Finanzierung gefährde, ist entschieden abzulehnen, weil der Wegfall des Urheberrechts nur an den Interessen des unmittelbar betroffenen Schöpfers zu messen ist und nicht am nachgelagerten bloßen Verwertungsinteresse Dritter. IdR treten die Urheberinteressen im Bereich der Schaffung von ÖNORMEN deutlich in den Hintergrund, zumal die Urheber in der Praxis weder Persönlichkeitsrechte noch Verwertungsrechte in Anspruch nehmen. Vielmehr erfolgt eine möglichst umfassende unentgeltliche Rechteeinräumung zugunsten des befugten Vereins. Einer Freistellung als amtliches Werk stehen damit keine überwiegenden Urheberinteressen entgegen. (Seite 174) Die Verwertungsinteressen des nach § 1 NormenG befugten Vereins werden durch das NormenG 1971 in Form eines spezifischen Schutzrechts (§ 7 NormenG 1971) gewährleistet. Ungeachtet des (fehlenden) urheberrechtlichen Schutzes kommt dem befugten Verein ein spezifisches Leistungsschutzrecht sowie Kennzeichenrecht zu. (Seiten 174 und 177) § 7 NormenG ist ein den verwandten Schutzrechten des 2. Hauptstücks des UrhG nachempfundenes Schutzrecht, welches die spezifische wirtschaftlich-organisatorische Leistung bzw die Investitionen des befugten Vereins würdigt. Dieses ausschließliche und unübertragbare Recht schützt die Verwertung durch Vervielfältigung und In-Verkehr-Bringen (iSv Verbreitung, uU Zurverfügungstellung) von ÖNORMEN. (Seite 178) Dieses genuin normengesetzliche Schutzrecht weist jedoch zahlreiche legistische Lücken auf, die durch Analogie zu klassischen Leistungsschutzrechten geschlossen werden können. Betroffen sind insb die Frage der 539
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Schutzdauer sowie Fragen der freien Nutzung von ÖNORMEN. Die Schutzdauer ist – in analoger Anwendung der Schutzdauer-RL – mit 50 Jahren ab Veröffentlichung als ÖNORM (nicht bereits als Entwurf) anzunehmen. Die freien Nutzungen der §§ 41 ff UrhG werden – soweit einschlägig – analog angewandt, wobei normengesetzlich die freie Nutzung zum eigenen Gebrauch auf innerbetriebliche Zwecke eingeschränkt ist. (Seite 178) Soweit ÖNORMEN in amtliche Werke nach § 7 UrhG aufgenommen werden, erlischt unter sinngemäßer Anwendung des § 7 UrhG das Leistungsschutzrecht durch den Realakt der Transformation in ein (anderes) amtliches Werk. Aus § 5 NormenG 1971 ergibt sich dabei die Zustimmung, wobei der Anspruch auf angemessene Vergütung hiervon unberührt bleibt. (Seite 181) Im Übrigen stehen die Wertungen des § 7 UrhG nicht dem normengesetzlichen Leistungsschutz entgegen, weil sich aus der Urheberrechtsfreiheit von ÖNORMEN nicht notwendig auch ein kostenfreier Zugang ableiten lässt. Dabei ist zu bedenken, dass der befugte Verein seine Preisgestaltung am Gemeinnützigkeitserfordernis des NormenG 1971 sowie des Vereinsrechts zu orientieren hat, sodass sichergestellt wird, dass die Zugänglichkeit (iSd Anforderungen an die materielle Publizität amtlicher Werke) nicht unverhältnismäßig erschwert wird. (Seite 181) Neben dem spezifischen Leistungsschutzrecht besteht ein ausschließlich durch § 8 NormenG 1971 verwaltungsstrafrechtlich sanktionsbewehrtes Kennzeichenrecht. Die Kennzeichnung technischer Normen als Österreichische Normen bzw ÖNORM ist ausschließlich dem befugten Verein vorbehalten. Das Kennzeichenrecht umfasst die Kennzeichnung von Normen einschl deren Vervielfältigung und In-Verkehr-Bringen. (Seite 190) Sowohl das normengesetzliche Leistungsschutzrecht als auch das Kennzeichenrecht können nur gemeinsam mit der Befugnis nach § 1 Abs 1 NormenG 1971 – durch Hoheitsakt – übertragen werden und sind ansonsten unübertragbar. Zudem ist der Verein nicht berechtigt, sich von der Nutzung des Leistungsschutzrechts durch Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte selbst auszuschließen. (Seiten 188 und 190)
C. Technische Standards als Schutzgegenstand technisch-gewerblicher Schutzrechte I. Technische Standards und Geschmacksmusterschutz
(1) Das Geschmacksmusterrecht schützt das optisch sowie das taktil wahrnehmbare ‚Design‘ gewerblicher Erzeugnisse. Damit steht es dem Urhe540
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Technische Standards als Schutzgegenstand technisch-gewerblicher Schutzrechte
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berrecht – im Hinblick auf den Schutz optisch wahrnehmbarer Merkmale – nahe, weil es auch den Schutz von Gebrauchsgegenständen als Werke der angewandten Kunst (§ 3 UrhG) kennt. (Seite 200) Technische Standards, insb Normen, enthalten regelmäßig detaillierte Darstellungen (Zeichnungen, Pläne etc), um technische Spezifikationen klar und anschaulich darzustellen. Derartige Darstellungen beziehen sich idR auf gewerbliche oder handwerkliche Erzeugnisse. Durch die Definition technischer Spezifikationen zur Bestimmung optisch oder taktil wahrnehmbarer Merkmale und ihrer Darstellung durch Zeichnungen oder Abbildungen materialisiert sich eine geistige Schöpfung, die bei Vorliegen der Schutzvoraussetzungen als Geschmacksmuster schutzfähig sind. (Seite 202) Der Schutz eines Musters, das in einer technischen Norm enthalten ist, wird bereits am Erfordernis der Neuheit scheitern. Technische Normen entstehen in formalen Prozessen innerhalb anerkannter Normungsorganisationen. Dabei bedeutet Normung, erprobte technische Lösungen aus dem Stand der Technik im Wege eines breiten Konsenses als ‚Norm‘ hervorzuheben. Wird im Rahmen der Normung ausschließlich auf den vorbekannten Formenschatz zurückgegriffen, scheidet mangels Neuheit der Musterschutz aus. (Seite 203) Anderes gilt im Bereich der De-facto-Standards, denn dabei handelt es sich um bereits am Markt etablierte technische Spezifikationen. Ist ein Muster bereits am Markt etabliert und damit ‚öffentlich zugänglich‘, scheitert der Musterschutz am Erfordernis der Neuheit. Dies bedeutet, dass zwar bereits geschützte Muster durch Marktgeltung den Status eines De-facto-Standards erlangen können, nicht aber, dass das Muster eines De-facto-Standards (nachträglich) geschützt werden kann. (Seite 203) Entsteht im Normungsprozess ein ‚neues‘ Muster, ist als weitere Schutzvoraussetzung das Vorliegen der Eigenart zu prüfen. Dabei kommt es auf den Gesamteindruck an, den das Muster beim informierten Betrachter auslöst. Bei der Beurteilung der Eigenart sind rein technisch bzw funktionell bedingte sowie gattungstypische Merkmale außer Acht zu lassen. Maßgeblich sind vielmehr jene Erzeugnismerkmale, die aus ästhetischen Gründen vom Schöpfer gewählt wurden und das Muster von anderen unterscheidbar macht. Soweit sich technische Normen auf gattungstypische, technisch bzw funktionell bedingte Merkmale beschränken, wird das Erfordernis der Eigenart nicht erfüllt sein. (Seite 207) Der Geschmacksmusterschutz kann nicht für ausschließlich technisch bedingte Merkmale erworben werden (§ 2b Abs 1 MuSchG). Wie bereits dargestellt, liegt im Bereich der technischen Normung der Fokus auf technischer und weniger auf ästhetischer Ebene. Normen beschränken sich regelmäßig auf das technisch Notwendige, wie es sich aus den anerkannten ‚Regeln der Technik‘ ergibt. Damit können Muster innerhalb 541
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technischer Normen oftmals als ‚Inbegriff des technisch Bedingten‘ charakterisiert werden. Erschöpft sich das Muster in rein technischen Merkmalen, kann kein Musterschutz erworben werden. Gleiches gilt für Verbindungselemente. (Seite 208) (7) Der Anspruch auf Musterschutz kommt dem Schöpfer bzw den Mitschöpfern gemeinschaftlich zu. Handelt es sich um eine Auftrags- oder Dienstnehmerschöpfung, fällt der Anspruch dem Auftraggeber oder Dienstgeber zu. Da die Experten eines Normungsgremiums in keinem Dienst- oder Auftragsverhältnis zur Normungsorganisation stehen, ist § 7 Abs 2 MuSchG nicht anwendbar. (Seiten 90 und 210) (8) Technische Normen und De-facto-Standards können als Referenzmaßstab für die Beurteilung von Neuheit und Eigenart herangezogen werden. Dies bietet sich insofern an, als technische Normen idR gattungstypische und funktional bedingte Erzeugnismerkmale ausdrücklich hervorheben. (Seite 213)
II. Technische Standards und Patentschutz
(1) Schutzgegenstand des Patentrechts sind Erfindungen auf dem Gebiet der Technik, soweit sie die Schutzvoraussetzungen des § 1 PatG erfüllen. Sollte die geforderte Erfindungshöhe fehlen, kann alternativ ein Gebrauchsmusterrecht erworben werden. Technische Normen und vor allem technische De-facto-Standards können technische Lehren enthalten, wodurch sich in der Praxis oftmals Berührungspunkte zwischen Patentrecht und Standardisierung ergeben. Dabei ist insb an Produktnormen, Verfahrensnormen uä zu denken. (Seiten 215, 217) (2) Die erforderliche Technizität kann bei technischen Normen durchaus vorliegen, weil etwa bereits in der Angabe von Messwerten und Abmessungen, von Oberflächeneigenschaften oder Anwendungsspezifikationen, eine technische Lehre zum Ausdruck kommen kann. (Seite 220) (3) Im Bereich technischer Normen kann sich jedoch das Erfordernis der Neuheit der technischen Lehre als Ausschlussgrund ergeben, weil Normen oftmals nur erprobte und bewährte technische Lösungen aggregieren und damit den Stand der Technik abbilden, ohne diesen weiter zu entwickeln. Im Fall der De-facto-Standards ist die Neuheit nach allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen, wobei eine Lehre, die durch Marktgeltung eine erhebliche Verbreitung gefunden hat, nicht mehr neu iSd PatG ist. (Seite 223) (4) Wird im Normungsprozess aus dem bestehenden Stand der Technik etwas ‚Neues‘ geschöpft, etwa durch Kombination an sich bekannter Lehren, ist das Vorliegen der Erfindungshöhe zu prüfen. Das Vorliegen der Erfindungshöhe ist im Einzelfall zu prüfen, wobei etwa technische Leh542
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Typische Konflikte von technischen Normen und Immaterialgüterrecht
ren zur Rationalisierung – einem Grundanliegen der Normung – uU die geforderte Erfindungshöhe aufweisen können. Im Fall unzureichender Erfindungshöhe kann ggf auf das Gebrauchsmusterrecht zurückgegriffen werden. (Seite 225) (5) Das Erfinderrecht, das den Anspruch auf Erteilung des Patents und das Persönlichkeitsrecht umfasst, kommt dem Erfinder, bzw den Miterfindern gemeinschaftlich, zu. Über den Anspruch auf das Patent kann rechtsgeschäftlich verfügt werden, wobei Besonderheiten für Diensterfindungen bestehen. Die Mitglieder von Normungsgremien sind idR keine Dienstnehmer, sondern stehen in einer Rechtsbeziehung sui generis zur Normungsorganisation. Dies ermöglicht, anders als im Fall der Diensterfindung, dass der Anspruch auf das Patent auch durch konkludente Übertragung auf die Normungsorganisation übergehen kann. Da an eine konkludente Übertragung strenge Anforderungen anzulegen sind, wird im Bereich der Normung eine solche regelmäßig nicht vorliegen. Den beteiligten Experten kann redlicherweise nicht unterstellt werden, dass eine stillschweigende und vergütungslose Übertragung erfolgen soll. (Seite 230) (6) Technische Normen und De-facto-Standards sind idealerweise auch als Maßstab zur Beurteilung der Neuheit von Erfindungen heranzuziehen, weil sie Auskunft über den Stand der Technik geben. Damit ist der Offenbarungsgehalt technischer Standards im Patentverfahren durchwegs beachtlich. (Seite 232) (7) Eine heikle Problematik, die sich im Normungsprozess ergeben kann, betrifft die Offenbarung technischer Lehren im Rahmen des Normungsprozesses. Offenbart ein Experte an sich schutzfähige technische Lehren im Normungsgremium, wird – mangels Öffentlichkeit – noch keine neuheitsschädliche Offenbarung vorliegen. Sobald jedoch, etwa durch das Stellungnahmeverfahren, die Lehre publiziert wird, ist die Neuheit beseitigt. Soweit eine missbräuchliche Offenbarung vorliegt, kann bei Vorliegen der Voraussetzungen die Neuheitsschonfrist zum Tragen kommen. (Seite 233)
D. Typische Konflikte von technischen Normen und Immaterialgüterrecht I. Missbrauch der Normungsarbeit
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(1) Die an einem Normenprojekt beteiligten Experten stehen in einer konsensualen Rechtsbeziehung gegenüber der Normungsorganisation. Eine vergleichbare Rechtsbeziehung der in einem Normungsgremium versam543
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melten Experten untereinander besteht jedoch idR nicht. Durch das schöpferische bzw erfinderische Zusammenwirken der Experten entsteht aber durch den Realakt der Schöpfung bzw Erfindung eine Gesamthandgemeinschaft am Urheberrecht bzw am Anspruch auf Anmeldung als Muster oder Patent. (Seite 240) Im Fall des Urheberrechts müssen alle Miturheber (Experten des Normungsgremiums) gemeinschaftlich über das Urheberrecht verfügen, womit dem einzelnen Miturheber die selbstständige (alleinige) Verwertung ohne Zustimmung der anderen untersagt ist. Der einzelne Miturheber ist aber berechtigt, Rechtsverletzungen – auch gegenüber treuwidrigen Miturhebern, welche geistige Leistungen der Miturhebergesamthand missbrauchen – geltend zu machen. (Seite 240) Im Fall technisch-gewerblicher Schutzrechte (Muster- und Patentrecht) müssen alle Mitschöpfer bzw -erfinder (Experten des Normungsgremiums) gemeinschaftlich über den Anspruch auf Anmeldung verfügen. Die Patentanmeldung erfordert nach Spruchpraxis des OPM die Zustimmung aller Miterfinder. Damit ist im Fall der treuwidrigen Anmeldung durch einen einzelnen Miterfinder eine (teilweise) Aberkennung und eine (teilweise) Übertragung des Patents möglich. (Seite 240) Erfolgt durch einen Mitschöpfer bzw -erfinder eine neuheitsschädliche Offenbarung, kommt die Neuheitsschonfrist (§ 2a Abs 2 MuSchG, § 3 Abs 4 PatG) zur Anwendung, weil Kenntnisse aus Gemeinschaftsarbeiten grds nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind. Zwischen Mitschöpfern bzw -erfindern besteht damit (zumindest konkludent) eine Geheimhaltungsvereinbarung, deren Bruch uU Schadenersatzpflichten auslöst. (Seite 240) Soweit eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen Normungsorganisation und Experten fehlt, kann – trotz Trägheitsregel und Zweckübertragungslehre – von einer stillschweigenden und umfassenden Rechteeinräumung zugunsten der Normungsorganisation ausgegangen werden. Die Verwertung bzw Benützung von Normen durch die Normungsorganisation zur Finanzierung der Normung ist den beteiligten Experten bewusst, sodass hier die altruistischen Beweggründe der Experten eine umfassende Rechteeinräumung tragen. (Seite 242) Für den Bereich technisch-gewerblicher Schutzrechte muss Anderes gelten, weil die Tätigkeit des Experten im Normungsgremium nicht auf Schöpfung von Geschmacksmustern oder auf erfinderische Tätigkeit ausgerichtet ist. Es handelt sich vielmehr um Zufallsprodukte, die sich im Rahmen der Normungsarbeit ergeben können. Zwar ist sowohl im Muster- als auch im Patentrecht eine stillschweigende Einräumung des Anspruchs auf Anmeldung denkbar, muss aber im Bereich der Normung am fehlenden Willen der (redlichen) Parteien scheitern. Aus Sicht der Normungsorganisationen erscheint eine ausdrückliche Regelung angezeigt. (Seite 246)
Typische Konflikte von technischen Normen und Immaterialgüterrecht
II. Vorbestehende Schutzrechte
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(1) Die Aufnahme eines urheberrechtlich geschützten Werkes in eine technische Norm (etwa durch Übernahme von Texten oder graphischen Darstellungen) stellt – sofern der Bereich des eigenen Gebrauchs verlassen wurde – eine dem Urheber vorbehaltene Vervielfältigung dar. (Seite 251) (2) Werden technische Normen, die ohne Zustimmung des Urhebers geschützte Inhalte wiedergeben, in körperlicher Form als Normdokument der Öffentlichkeit zugeführt, liegt ein Eingriff in das Verbreitungsrecht nach § 16 UrhG vor. Im Falle unkörperlicher Verbreitung wird das Zurverfügungstellungsrecht nach § 18a UrhG verletzt. (Seiten 252 und 253) (3) Das Urheberrecht enthält keine spezifische freie Werknutzung zugunsten des technischen Normenwesens. Im Bereich der Schaffung von ÖNORMEN erscheint vor dem Hintergrund der hier vertretenen Auffassung zum Amtscharakter des nach § 1 NormenG 1971 befugten Vereins die freie Werknutzung für den Amtsgebrauch nach § 41 UrhG einschlägig. Soweit § 41 UrhG im Bereich der schlicht-hoheitlichen Verwaltung anwendbar ist, wofür gute Gründe sprechen, lässt sich die freie Werknutzung grds anwenden. Die freie Werknutzung zum Amtsgebrauch setzt jedoch voraus, dass Werknutzung für das (Normungs-) Verfahren erforderlich ist, was allerdings für den Regelfall zweifelhaft ist. (Seite 254) (4) Das Zitatrecht (§ 46 UrhG) scheidet im Regelfall im Bereich der technischen Normung aus, weil das Erfordernis der Erkennbarkeit als Zitat und der Quellenangabe mit dem Format einer technischen Norm unvereinbar ist. Zudem weisen technische Normen idR nicht die erforderliche Wissenschaftlichkeit iSe kritischen Auseinandersetzung mit dem Zitat auf, die – wenn auch in reduziertem Umfang – auch für das Kleinzitat gefordert wird. (Seite 257) (5) Normungsorganisationen sind im Fall von Konflikten mit vorbestehenden Urheberrechten unmittelbar passiv legitimiert, weil etwaige Verwertungshandlungen im Willen der Normungsorganisation gesetzt werden. Damit scheidet idR eine unmittelbare Haftung der beteiligten Experten des Normungsgremiums aus, weil diese idR keine eigenen Verwertungshandlungen setzen. Die Haftung der Normungsorganisation für Rechtsverletzungen ist – mit Ausnahme von Schadenersatzansprüchen – verschuldensunabhängig. Im Innenverhältnis können ggf Regressansprüche seitens der Normungsorganisation gegen beteiligte Experten bei subjektiv vorwerfbaren Sorgfaltsverletzungen geltend gemacht werden. (Seite 261) (6) Die Aufnahme eines Geschmacksmusters in eine technische Norm stellt eine Benützungshandlung iSd § 4 MuSchG dar, weil bereits die bloße Wiedergabe eines Musters in Druckwerken im Umkehrschluss der freien Nutzung nach § 4a Abs 1 MuSchG grds dem Musterinhaber vorbehalten ist. Bezieht sich die Darstellung in der Norm lediglich auf technisch545
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funktionale Merkmale eines Musters, liegt keine Benützungshandlung vor, weil diese Merkmale nicht von den Schutzwirkungen erfasst sind. (Seite 263; zur Passivlegitimation: Seite 266) Das Musterrecht gestattet grds das Zitieren von Geschmacksmustern, wenn dies mit Gepflogenheiten des redlichen Geschäftsverkehrs vereinbar ist, die normale Verwertung nicht über Gebühr beeinträchtigt wird und eine Quellenangabe erfolgt. Im Bereich der technischen Normung erscheint aber das Kriterium der Quellenangabe kritisch. (Seite 264) Die Aufnahme einer durch das Patentrecht geschützten technischen Lehre in eine technische Norm stellt im Fall von Erzeugnispatenten – ungeachtet des Detaillierungsgrads und der Darstellungsform – keinen Eingriff in die nach § 22 Abs 1 PatG vorbehaltenen Benützungshandlungen dar. (Seite 271) Die Wiedergabe von technischen Lehren, die durch ein Verfahrenspatent geschützt sind, in technischen Normen kann grds als Feilhalten des Verfahrens iSd § 22 Abs 1 PatG qualifiziert werden. Mit der Rsp ist jedoch zu Recht davon auszugehen, dass ein Eingriff in § 22 Abs 1 PatG tatsächlich nur dann vorliegt, wenn – zumindest implizit – mit der bloßen Wiedergabe bzw Darstellung des geschützten Verfahrens eine Anmaßung der Gestattungsbefugnis verbunden ist. (Seite 273) Die zustimmungslose Aufnahme von patentrechtlich geschützten technischen Lehren in technische Normen stellt seitens der Normungsorganisation auch keine mittelbare Patentverletzung iSd § 22 Abs 3 PatG dar. Die mittelbare Verletzung setzt voraus, dass Mittel zur Benützung der Erfindung angeboten oder geliefert werden. Technische Normen enthalten jedoch allenfalls geistige Mittel, die nach hM nicht unter den Mittelbegriff des § 22 Abs 3 PatG fallen. Im Übrigen wird den Normungsorganisationen gerade nicht zu unterstellen sein, dass sie willentlich Normen als Mittel zur Benützung der Erfindung anbieten oder liefern. (Seite 275) Normungsorganisationen können aber als Beitragstäter iSd § 1301 ABGB in Betracht kommen, weil sie kausal für etwaige Immaterialgüterrechtsverletzungen der Normanwender sind. Sie empfehlen dem Normanwender, eine bestimmte geschützte technische Lehre oder ein geschütztes Geschmacksmuster anzuwenden und leisten damit Patentverletzungen Vorschub. Nach hA löst jedoch die bloß kausale und adäquate Verursachung alleine keine Haftung als Beitragstäter aus. Es bedarf vielmehr eines subjektiv vorwerfbaren Verhaltens, etwa wenn in Normungsorganisationen Hinweise auf bestehende Schutzrechte oder notorische Schutzrechte ignoriert werden. (Seite 288)
Typische Konflikte von technischen Normen und Immaterialgüterrecht
III. Konsequenzen für den Normanwender
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(1) Die Ausführung von Sprachwerken oder Werken wissenschaftlicher bzw belehrender Art iSv § 2 UrhG stellt keine Vervielfältigung iSd § 15 UrhG dar. Die Ausführung bloßer Information kann allenfalls technischen Schutzrechten unterliegen, nicht aber dem Urheberrecht. Dagegen unterliegt nach § 15 Abs 4 UrhG die Ausführung von Plänen und Anleitungen von Werken der bildenden Kunst (§ 3 UrhG) ausdrücklich dem Vervielfältigungsrecht. Hat ein Werk wissenschaftlicher oder belehrender Art ein als Werk der bildenden Kunst schutzfähigen Gegenstand zum Inhalt, ist die Vervielfältigung dem Urheber vorbehalten. Im Bereich der technischen Normung ist dieser Umstand vom Normanwender zu beachten. (Seite 291) (2) Sowohl im Urheberrecht als auch im Geschmacksmusterrecht sind technisch-funktionell bedingte Erscheinungsmerkmale für sich genommen nicht schutzfähig. Es bedarf vielmehr eines ästhetischen Überschusses, an welchem die Schutzwirkungen von Urheberrecht und Geschmacksmusterrecht anknüpfen. Soweit technische Normen rein technische Merkmale spezifizieren, ist der Normanwender bei der Ausführung der Information nicht gefährdet, in Urheber- oder Geschmacksmusterrechte Dritter einzugreifen. Ebenso sind technische Schnittstelleninformationen vom Geschmacksmusterschutz ausgenommen. Im Bereich des Urheberrechts werden ausdrücklich nur Software-Schnittstellen (§ 40e UrhG) freigestellt. (Seite 292) (3) Technische Normen stellen keinen Rechtfertigungsgrund für Eingriffe in Immaterialgüterrechte Dritter dar. Der Normanwender kann zwar uU darauf vertrauen, dass die in einer technischen Norm enthaltene Information frei von Immaterialgüterrechten ist. Dieses Vertrauen wird allerdings nicht besonders geschützt, weil auch Immaterialgüterrechte durch verschuldensunabhängige Tatbestände sanktionsbewährt sind. Durch technische Normen wird jedoch weder eine Notstandssituation begründet noch ein Rechtfertigungsgrund eigener Art geschaffen. (Seite 296) (4) Der Normanwender unterliegt im Rahmen seiner Fachkenntnisse einem strengen Sorgfaltsmaßstab im Hinblick auf die Prüfung vorbestehender Schutzrechte Dritter. Da der Normanwender bei Nutzung von technischen Normen weiß, dass er fremde geistige Leistungen benützt, obliegt es ihm, sich über die bestehende Immaterialgüterrechtslage Gewissheit zu verschaffen. Im Rahmen des Sorgfaltsmaßstabs wird allenfalls zu berücksichtigen sein, dass nach redlicher Verkehrsauffassung technische Normen nur gemeinfreie Inhalte darstellen oder andernfalls Warnhinweise aufweisen. (Seite 297) (5) Normungsorganisationen können Regressansprüchen der Normanwender, die auf die Gemeinfreiheit der Inhalte technischer Normen vertrauen 547
Zusammenfassende Thesen und Ergebnis
durften, ausgesetzt sein. Haftungsbegründend sind dabei vor allem die programmatischen Ankündigen in den Geschäftsordnungen der Normungsorganisationen, dass Inhalte technischer Normen frei von Schutzrechten sein sollen. Der redliche Geschäftsverkehr wird aus diesen Ankündigen wohl schließen dürfen, dass der Benützung technischer Normen – falls ein besonderer Hinweis fehlt – gerade keine Schutzrechte entgegenstehen. Ein etwaiger Regressanspruch setzt voraus, dass Normungsorganisationen in subjektiv vorwerfbarer Weise das Bestehen von Schutzrechten verschweigen oder unrichtige Hinweise auf den Normen angebracht haben. Die Experten der Normungsgremien werden dabei den Normungsorganisationen als Erfüllungsgehilfen zugerechnet. Aufklärende Hinweise seitens der Normungsorganisationen sind daher zur Beschränkung der Haftung angezeigt, wobei allgemeine Pauschalhinweise bei positiver Kenntnis konkreter Schutzrechte unzureichend sein werden. (Seite 298)
IV. Offenlegung von Schutzrechten im Normungsverfahren
(1) Die bloße Teilnahme an der Normungsarbeit eines Experten, der von einem Unternehmen entsandt wurde und dessen Interessen einbringt, stellt weder ein verbindliches Angebot für den Abschluss eines Verzichts auf immaterialgüterrechtliche Ansprüche noch für die Erteilung einfacher Lizenzen dar. Dies gilt auch im Fall subjektiv vorwerfbarer Verschweigung von bestehenden Schutzrechten des entsendenden Unternehmens. Die Mitwirkung an der Normungsarbeit lässt damit die Immaterialgüterrechtslage unberührt. (Seite 302) (2) Es besteht grds keine Hinweispflicht auf bestehende Schutzrechte seitens des Schutzrechtsinhabers. Vielmehr obliegt es denjenigen, die offenkundig fremde geistige Leistungen nutzen, sich Gewissheit über Bestehen oder Nichtbestehen von Schutzrechten zu verschaffen. Allerdings wird die (vorwerfbare) Unterlassung der Offenbarung von Schutzrechten im Normungsprozess einen Mitverschuldenseinwand rechtfertigen. Diese Obliegenheitsverletzung kann – abhängig vom Verschulden – zu einer Beschränkung etwaiger schadenersatzrechtlicher Ansprüche führen. (Seite 306) (3) Sind die teilnehmenden Experten von den Normungsorganisationen zur Offenlegung ihnen bekannter Schutzrechte verpflichtet, geht die Unterlassung der Offenlegung über eine bloße Obliegenheitsverletzung hinaus. Die Missachtung der zwischen Normungsorganisation und Experten bestehenden Rechtspflicht zur Offenlegung von Schutzrechten kann – sofern die Verletzung dem Schutzrechtsinhaber zurechenbar ist – gegen etwaige immaterialgüterrechtlichen Ansprüche eingewandt werden, weil die Vereinbarung zwischen Normungsorganisation und Experten Schutzwirkungen zugunsten der Normanwender entfaltet. (Seite 306) 548
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Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht
(4) Die subjektiv vorwerfbare Unterlassung der Offenlegung von Schutzrechten kann gegen Unterlassungsansprüche nicht eingewandt werden, weil der Unterlassungsanspruch auf zukünftiges Verhalten ausgerichtet ist und mit der Geltendmachung zugleich eine Offenbarung erfolgt. (Seite 309) (5) Zu prüfen bleibt allenfalls, ob eine schikanöse Rechtsausübung nach § 1295 Abs 2 ABGB vorliegt. Dies wird jedoch im Fall normessenzieller Schutzrechte nur dann vorliegen, wenn entgegen einer expliziten Offenlegungspflicht absichtlich Schutzrechte verschwiegen werden, um die in der Folge entstandene Lock-in-Situation anzunutzen. (Seite 311)
E. Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht Der Abschnitt ‚Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht‘ der Untersuchung behandelt die Dreiecksbeziehung von Immaterialgüterrecht, Wettbewerbsrecht und Standardisierung aus Sicht des europäischen Wettbewerbsrechts. Die Ausführungen lassen sich sinngemäß auf das österreichische Recht übertragen. I. Allgemeines
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(1) Das Immaterialgüterrecht beruht auf dem Prinzip des numerus clausus der Schutzrechte, dem Prinzip der Exklusivität, dem Prinzip des begrenzten Schutzumfangs, dem Prinzip der territorialen Beschränkung, dem Prinzip der zeitlichen Beschränkung und dem Prinzip der Priorität. (Seiten 316 ff) (2) Europäisches und nationales Wettbewerbsrecht können nebeneinander angewandt werden und schließen einander nicht aus. Die Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts setzt im Unterschied zum nationalen Wettbewerbsrecht voraus, dass sich die Wettbewerbsverletzung auf wesentliche Teile des Unionsgebiets auswirkt und geeignet ist den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu gefährden (Zwischenstaatlichkeitsklausel). (Seite 323) (3) Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts sind die Unternehmen. Nach stRsp des EuGH ist jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung, als Unternehmen zu qualifizieren. Das Unionsrecht legt damit dem Unternehmensbegriff ein funktionelles Verständnis zugrunde. Charakteristisch für ein Unternehmen ist, dass eine marktbezogene Tätigkeit ausgeübt wird. Auf das Vorliegen einer etwaigen Gewinnerzielungsabsicht 549
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bzw das tatsächliche Erzielen von Einkünften kommt es nicht an. Maßgeblich ist allein, dass die Tätigkeit wirtschaftlicher Natur ist und zumindest grds von einem privaten Unternehmen zum Zweck der Gewinnerzielung ausgeübt werden könnte. Damit können sogar gemeinnützige Vereine oder auch staatliche Stellen dem Unternehmensbegriff des Unionsrechts unterliegen (Seiten 326 ff; s zur österreichischen Rechtslage, Seite 333) Eine Sonderstellung nehmen öffentliche Unternehmen und Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten (Art 106 AEUV) ein. Ein öffentliches Unternehmen ist eine unter staatlichem Einfluss stehende Entität, die zwar nicht rechtlich oder faktisch verselbstständigt sein muss, aber zumindest eine gewisse organisatorische Selbstständigkeit aufweist. Somit können auch staatliche Stellen, die eine entsprechende selbstständige Organisationsstruktur aufweisen und eine objektiv wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, als Unternehmen und Adressaten des Wettbewerbsrechts qualifiziert werden. Davon zu unterscheiden sind Unternehmen, denen ein Mitgliedstaat besondere oder ausschließliche Rechte (staatliche Monopolisierung) gewährt und die geeignet sind, den freien Wettbewerb zu verfälschen. (Seite 329) Nach Art 106 Abs 2 AEUV unterliegen Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, den EUWettbewerbsregeln nur solange, als die Anwendung der Vorschriften nicht die Erfüllung der fraglichen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert. Es muss sich grds um eine Tätigkeit, die im öffentlichen Interesse gelegen ist, handeln. Der Ausnahmetatbestand des Art 106 Abs 2 AEUV ist nicht anwendbar, wenn es sich um die Wahrnehmung privater Interessen handelt. Die Anwendbarkeit der Ausnahme setzt zudem eine Betrauung – einen Hoheitsakt der öffentlichen Gewalt – voraus. Eine solche Betrauung kann etwa durch gesetzliche Ermächtigung oder öffentlichrechtliche Konzession erfolgen. Der Ausnahmetatbestand steht zudem unter einem Verhältnismäßigkeitsvorbehalt. (Seite 330) Mit der Schöpfung eines Immaterialguts entstehen, mit oder ohne hoheitliches Zutun, originäre, absolut geschützte Rechtspositionen. Dieser originäre Schutzrechtserwerb stellt für sich genommen mangels Marktbezug keine unternehmerische Tätigkeit dar. Künstlerische, intellektuelle oder schöpferische Tätigkeiten stellen an sich keine unternehmerische Tätigkeit dar. Etwas anderes muss freilich im Fall des (zweiseitigen) derivativen Schutzrechtserwerbs gelten, weil in diesem Fall das Unternehmen als Nachfrager oder Anbieter auf einem Technologiemarkt auftritt. (Seite 334) Die marktbezogene Ausübung von Immaterialgüterrechten unterliegt – anders als der originäre Erwerb – den Wettbewerbsregeln. Maßgeblich ist der wirtschaftliche oder nicht-wirtschaftliche Charakter der Rechtsausübung. Maßnahmen, die dem Bestandschutz eines Immaterialgüterrechts
Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht
dienen, sind grds als nicht-wirtschaftliche Tätigkeit zu qualifizieren. Anderes gilt freilich dann, wenn die Ausübung von Abwehrrechten marktbezogen, also im Rahmen einer marktgerichteten geschäftlichen Strategie, erfolgt (zB Lizenzverweigerung). (Seite 336)
II. Strukturfragen des Normenwesens
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(1) Normungsorganisationen können entweder als Stellen der staatlichen Verwaltung oder aber rein privatrechtlich konstituiert sein. Ungeachtet der Organisationsform sind bestimmte nationale Normungsorganisationen traditionell eng mit der staatlichen Verwaltung verbunden. Diese Verbindung kann, wie im Fall des ASI, auf einem Sondergesetz oder, wie im Fall des DIN, auf einem Vertrag beruhen. (Seite 337) (2) Normungsorganisationen unterliegen grds dem Unternehmensbegriff des Unionsrechts. Die wirtschaftliche Tätigkeit besteht dabei im Vertrieb der Normdokumente sowie im Anbieten allfällige Zusatzleistungen (Schulungen, Zertifizierung etc). Ungeachtet der Organisationsform und der jeweiligen Nähe zur staatlichen Verwaltung, ist die Unternehmenseigenschaft von Normungsorganisationen zu bejahen, weil der Vertrieb von Normen eine Tätigkeit ist, die grds von Privaten mit der Absicht Einnahmen zu erzielen verfolgt werden kann. Die Tätigkeit entspricht im Wesentlichen jener eines Verlags. (Seite 339) (3) Normungsorganisationen können als öffentliche Unternehmen qualifiziert werden, wenn der Staat auf diese Organisationen einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Der beherrschende Einfluss kann sich ergeben, wenn die betreffende Organisation im Eigentum des Staates steht oder der Staat durch finanzielle Beteiligung, Satzung oder andere Bestimmungen Einfluss auf die Tätigkeit des Unternehmens nehmen kann. Ein bloßes behördliches Aufsichtsrecht reicht für die Qualifikationen nicht aus. (Seite 339) (4) Normungsorganisationen können zumindest im Regelfall nicht als Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten qualifiziert werden, weil das Normenwesen nicht zugunsten einer Normungsorganisation monopolisiert wird. Es kommt lediglich zu einer besonderen Anerkennung, die aber die Existenz anderer Normungsorganisationen nicht ausschließt. (Seite 341) (5) Die Privilegierung des Art 106 Abs 2 AEUV wird, sofern die betreffende Normungsorganisation überhaupt in den persönlichen Anwendungsbereich des Art 106 AEUV fällt, spätestens am Fehlen der Erforderlichkeit der Wettbewerbsverletzung scheitern. Angesichts der vielfältigen Funktionen des Normenwesens und seiner unmittelbaren Bedeutung für den Wettbewerb ist nicht ersichtlich, weshalb Wettbewerbsverletzungen iSd 551
Zusammenfassende Thesen und Ergebnis
Art 101 ff AEUV für die Funktionsfähigkeit des Normenwesens erforderlich sein sollten. (Seite 342) (6) Die wettbewerbsrechtlichen Vorgaben sind uneingeschränkt auf die Normerzeugung wie auch auf den Normenvertrieb anwendbar. Eine Privilegierung nach Art 106 Abs 2 AEUV kommt zumindest für den Regelfall nicht in Betracht (Seite 347) (7) Das Beihilfenrecht des Art 107 AEUV ist auf die staatliche (Mit-)Finanzierung des nationalen Normenwesens uneingeschränkt anwendbar. Eine staatliche Zuwendung verliert den Beihilfencharakter, wenn es sich dabei um eine marktübliche Gegenleistung für die erbrachten Dienstleistungen handelt. Grds sind die Kosten einer effizienten Wahrnehmung einer klar definierten und unmittelbar erkennbaren Gemeinwohlverpflichtung, worunter das Normenwesen subsumiert werden kann, kompensationsfähig. Unproblematisch erscheinen insb solche Zahlungen, die der Staat an eine Normungsorganisation leistet, um die Übernahmen von Normen in amtliche Werke und den damit einhergehenden Verlust der Urheberrechte angemessen abzugelten. (Seite 348 ff) III. Der Konflikt von Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht 1. Schutzrechtsinhaltstheorie
(1) Die Schutzrechtsinhaltstheorie geht davon aus, dass mit Immaterialgüterrechten automatisch eine Monopolstellung einhergeht und demgemäß jede auch noch so beschränkende Lizenzpraxis jedenfalls zu einer Lockerung des Monopols führt und daher nicht wettbewerbsbeschränkend wirkt. Solange die Ausübung des Schutzrechts innerhalb des gesetzlichen Umfangs des Schutzrechts verbleibt, liegt kein Wettbewerbsverstoß vor. (Seite 361) (2) Die Schutzrechtsinhaltstheorie ist absolut untauglich, um den Konflikt zwischen Immaterialgüterrecht und Wettbewerbsrecht aufzulösen. Die größte Schwäche dieser Theorie ist ihr Schematismus: Nach diesem Ansatz ist die Ausübung sämtlicher vom Gesetz vorbehaltenen Rechte nicht wettbewerbswidrig. Damit ist aber die Ausübung von den Immaterialgüterrechten de facto von der wettbewerbsrechtlichen Kontrolle zur Gänze ausgenommen. Der konzeptionelle Fehler dieser Theorie besteht in der Grundannahme, dass Immaterialgüterrechte nicht nur die Wahrnehmung der Verwertung monopolisieren, sondern zugleich eine Monopolstellung am Markt entsteht. Ein solcher Automatismus zwischen Immaterialgüterrecht und Monopol besteht tatsächlich aber nicht. Vielmehr unterliegen auch Geschäftsstrategien, die vom Schutzrechtsumfang gedeckt sind, den Wettbewerbsregeln. (Seite 363) (3) Vor dem Hintergrund der europäischen Entwicklung und der fortschreitende Europäisierung des Wettbewerbsrechts ist auch für das österreichi552
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Proprietäre technische Normen und De-facto-Standards im Wettbewerbsrecht
sche Kartellrecht von der Anwendung der Schutzrechtsinhaltstheorie Abstand zu nehmen und auf die von der europäischen Rsp entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. (Seite 367) 2. Trennung von Bestand und Ausübung
(1) Der EuGH hat auf Basis von Art 345 AEUV und Art 36 AEUV das Konzept der Unterscheidung in Bestand und Ausübung von Immaterialgüterrechten entwickelt. Nach diesem Ansatz unterliegt nur die Ausübung, nicht aber der Bestand von Immaterialgüterrechten den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften. Die Nutzung einer ausschließlichen Rechtsposition wird dem Bestand zugerechnet und unterliegt nicht dem Missbrauchsverbot. Diesem Konzept liegen vor allem kompetenzrechtliche Erwägungen im Lichte des Art 345 AEUV zugrunde. (Seite 377) (2) Zwar bildet die Lehre von Bestand und Ausübung eine Weiterentwicklung der Schutzrechtsinhaltstheorie, sie weist aber dennoch eklatante dogmatische Mängel auf. Die Trennung von Bestand und Ausübung muss bereits daran scheitern, dass der Bestand eines Rechts sich gerade über die Möglichkeit es auszuüben manifestiert – also Bestand und Ausübung eine Einheit bilden. Damit ist eine Abgrenzung von Bestand und Ausübung faktisch unmöglich. Der EuGH hat – entgegen allen Bedenken – die Unterscheidung von Bestand und Ausübung bisher nicht ausdrücklich aufgegeben. (Seite 378) (3) Die Unterscheidung von Bestand und Ausübung ist ein Konzept, das auf kompetenzrechtlichen Überlegungen fußt und auf Ebene der Freiverkehrsregeln bedeutsam sein mag, aber für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung keine Anhaltspunkte liefert. (Seiten 379 ff) 3. Konzept des spezifischen Schutzgegenstands
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(1) Der EuGH hat als Ergänzung zur Unterscheidung von Bestand und Ausübung das Konzept vom spezifischen Gegenstand entwickelt, dieses zunächst im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit angewendet und später auf das Wettbewerbsrecht ausgedehnt. Danach sind nationale Schutzrechte nicht per se der wettbewerbsrechtlichen Kontrolle entzogen. Nur Wettbewerbsverstöße, die zur Wahrung des spezifischen Gegenstands bzw zur Erfüllung der Hauptfunktionen des Schutzrechts unentbehrlich sind, verletzen das Wettbewerbsrecht. (Seite 382) (2) Das Konzept vom spezifischen Gegenstand wurde in der Rsp des EuGH zu den einzelnen Schutzrechten konkretisiert. Es dient zur Konkretisierung des Art 36 AEUV, der Ausnahmen von der Warenverkehrsfreiheit zugunsten des Schutzes des gewerblichen und kommerziellen Eigentums, und soll letztlich – auch im Hinblick auf die Kompetenzordnung – sicherstellen, 553
Zusammenfassende Thesen und Ergebnis
dass der Ausnahmetatbestand in angemessener Weise auf Schutzrechte Anwendung findet. Auf diesem Ansatz gründet etwa die Erschöpfungslehre, wonach mit erstmaligem Inverkehrbringen eines immaterialgüterrechtlich geschützten Produkts im EWR das Verbreitungsrecht daran erschöpft ist. (Seiten 385 ff) (3) Die Relevanz des Konzepts für das Wettbewerbsrecht ist indes strittig, zumal auch dieses Konzept vor dem Hintergrund der Warenverkehrsfreiheit zu verstehen ist. Der EuGH selbst hat das Konzept in der Volvo/Veng-E sowie den Folgeentscheidungen (insb in der Magill-E) im Rahmen wettbewerbsrechtlicher Sachverhalte bis zur Bedeutungslosigkeit relativiert. Auch die Ausübung von Rechten, die den spezifischen Gegenstand bzw die Substanz des Ausschließlichkeitsrechts bilden, kann unter außergewöhnlichen Umständen wettbewerbswidrig sein. Es besteht somit kein wettbewerbsrechtsfester Kern von Immaterialgüterrechten; ihre Ausübung unterliegt (uneingeschränkt) dem Wettbewerbsrecht. (Seite 389)
4. Grundrechtliche Aspekte
(1) Die grundrechtliche Eigentumsgarantie, wie sie insb in Art 5 StGG, Art 26 dGG, Art 1 1. ZP EMRK und in Art 17 EGRC statuiert wird, erfasst auch das Geistige Eigentum. Die Rechte des Geistigen Eigentums werden als vermögenswerte Privatrechte von Eigentumsgarantie umfasst, unterliegen aber – wie auch das Eigentum an körperlichen Sachen – dem Grundsatz der Sozialbindung. Die Privatnützigkeit und die Verfügungsfähigkeit des Immaterialgüterrechts kennzeichnen den grundrechtlich geschützten Kern des Ausschließlichkeitsrechts. Eingriffe bedürfen daher einer besonderen Rechtfertigung. Das Wettbewerbsrecht rechtfertigt nicht schlechthin Eingriffe in Immaterialgüterrechte. (Seite 394) (2) Auf grundrechtlicher Ebene besteht zwischen der Eigentumsgarantie und dem Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit keine Konkurrenz. Die Wettbewerbsfreiheit stellt zwar ein zentrales Leit- und Ordnungsprinzip im Unionsrecht dar, ihr kommt aber keine Grundrechtsqualität zu. Die Wettbewerbsfreiheit steht aber in engem Zusammenhang mit der Unternehmerischen Freiheit (Art 16 EGRC) bzw der Erwerbsfreiheit und ist eine Konkretisierung der individuellen Autonomie. (Seite 397) (3) Das Wettbewerbsrecht grenzt nicht den Schutzumfang von Rechten des Geistigen Eigentums ab, sondern auferlegt den Rechteinhabern Beschränkungen im Hinblick auf die Ausübung ihrer Rechtsposition. Das Wettbewerbsrecht ist als Teil der Marktordnung und das Immaterialgüterrecht als Teil der Eigentumsordnung zu verstehen. Insofern greift das Wettbewerbsrecht in grundrechtlich geschützte Positionen ein, was einer besonderen Rechtfertigung bedarf. (Seite 397) 554
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(4) Bei der Prüfung der Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs beachtlich. Es muss eine fair balance zwischen den Anforderungen des individuellen Grundrechtsschutzes und dem öffentlichen Interesse an einem freien und unverfälschten Wettbewerb gefunden werden. Die Nachteile des Einzelnen müssen von den Vorteilen für die Allgemeinheit aufgewogen werden können. Beschränkungen des Eigentums sind mit Blick auf den Grundsatz der Sozialbindung des Eigentums grds zulässig. In immaterialgüterrechtliche Positionen darf auf wettbewerbsrechtlicher Basis nur insoweit eingegriffen werden, als es der Sicherung des freien und unverfälschten Wettbewerbs zuträglich und verhältnismäßig ist sowie nicht den Wesensgehalt des Immaterialgüterrechts soweit aushöhlt, dass keine sinnvolle Nutzungsmöglichkeit mehr besteht. (Seite 400) (5) Die Eigentumsgarantie statuiert keinen unantastbaren Kern des Immaterialgüterrechts, sondern legt je nach Eingriffsintensität strengere Maßstäbe an die Rechtfertigung. Selbst der Enteignung als dem intensivsten Eingriff steht die Eigentumsgarantie nicht entgegen, sondern verlangt lediglich das Vorliegen eines überwiegenden Allgemeininteresses und das Erfüllen der Verhältnismäßigkeitsprüfung. Damit steht einer wettbewerbsrechtlich indizierten Zwangslizenz, als schärfste Sanktion des Kartellrechts, die Eigentumsgarantie nicht entgegen, sondern gibt vielmehr einen Beurteilungsmaßstab vor. Die Zwangslizenz bzw die aufgetragenen Lizenzbedingungen müssen demnach mit Blick auf das zu erreichende, vom Allgemeininteresse getragene Ziel der Wettbewerbsfreiheit als verhältnismäßig qualifiziert werden können. (Seite 402)
IV. Der Missbrauch von proprietären technischen Standards und Normen 1. Immaterialgüterrechtsmissbrauch
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(1) Der Begriff Immaterialgüterrechtsmissbrauch ist insofern missverständlich, als das Wettbewerbsrecht nicht den Missbrauch des Immaterialgüterrechts, sondern einer marktbeherrschenden Stellung vor Augen hat. Im wettbewerbsrechtlichen Kontext bedeutet der Immaterialgüterrechtsmissbrauch, dass Immaterialgüterrechte als Mittel der missbräuchlichen Ausnützung einer marktbeherrschenden Stellung eingesetzt werden. (Seite 411) (2) Der Lösungsweg im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von auf Immaterialgüterrechten gestützten Geschäftsstrategien beginnt bei Abgrenzung des relevanten Marktes sowie der Feststellung der Marktbeherrschung und endet bei der Beurteilung des Missbrauchscharakters. (Seite 411) 555
Zusammenfassende Thesen und Ergebnis
(3) Der relevante Markt ist in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht abzugrenzen. Grds gelten für die sachliche Marktbestimmung im Hinblick auf die Substituierbarkeit von informationellen Gütern die gleichen Kriterien wie bei physischen Erzeugnissen. Eine Technologie ist substituierbar, wenn sie aus der Sicht der Marktgegenseite und deren Präferenzen funktional gleichwertig ist und den gewünschten Verwendungszweck in gleicher Weise erfüllt. Bei informationellen Gütern ist darauf Bedacht zu nehmen, dass der Markt – aufgrund rein ideeller Aspekte – nicht zu eng gefasst wird. Ist der sachlich relevante Markt mangels technisch-wirtschaftlicher Alternativen auf die geschützte Technologie reduziert, führt dies unmittelbar zur Marktbeherrschung durch den Schutzrechtsinhaber. (Seite 412) (4) Bei der Abgrenzung des Markts in räumlicher Hinsicht deutet das immaterialgüterrechtliche Territorialitätsprinzip darauf hin, dass der Markt auf das jeweilige Schutzland zu begrenzen sein könnte. Dies ist für das europäische Wettbewerbsrecht abzulehnen, denn eine derartige Engführung des Marktes würde den Schutzrechtsinhaber insofern benachteiligen, als die räumliche Engführung eher eine Marktbeherrschung begründet. Vielmehr ist nicht das Territorialitätsprinzip maßgeblich, sondern die tatsächliche Absatzstruktur der Produkte und – aus Sicht der Marktgegenseite – die Bezugsmöglichkeiten. (Seite 414) (5) Schließlich ist der sachlich relevante Markt in zeitlicher Hinsicht zu bestimmen. Dies ist geboten, um feststellen zu können, ob Marktbeherrschung und Missbrauch zeitlich zusammentreffen. Im Fall von Immaterialgüterrechten ist für die Bestimmung des zeitlich relevanten Marktes nicht auf die jeweilige Schutzdauer abzustellen, weil eine Marktbeherrschung uU über den Ablauf hinauswirken kann und umgekehrt nicht zwingend mit dem Erwerb eines Schutzrechts beginnt. (Seite 415) (6) Der relevante Markt wird von einem Unternehmen dann beherrscht, wenn es am Markt eine Stellung einnimmt, die ein weitgehend autonomes Verhalten gegenüber Mitbewerbern, Abnehmern und Verbrauchern gestattet. Die Bestimmung des relevanten Marktes hat daher auf die Beurteilung, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, entscheidenden Einfluss, denn je enger der Markt gefasst wird, desto eher wird eine marktbeherrschende Stellung vorliegen. (Seite 416) (7) Aus dem Bestand von Schutzrechten darf nicht axiomatisch geschlossen werden, dass damit eine marktbeherrschende Stellung vorliegt. Schutzrechte sind nicht Ursache der Marktbeherrschung sondern Mittel derselben; sie können zur Schaffung oder Sicherung von Marktmacht eingesetzt werden. Insofern ist nicht das Schutzrecht, sondern das konkrete Verhalten des Unternehmens mit seinen Immaterialgüterrechten. (Seite 416) (8) Die Einsatzformen von Immaterialgüterrechten im Rahmen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung sind vielfältig und können 556
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in die typischen Klassen Behinderung, Ausbeutung und Marktstrukturmissbrauch eingeordnet werden. (Seite 417) Zur Fallgruppe des Behinderungsmissbrauchs zählen Verhaltensweisen, die mit einem fairen Leistungswettbewerb unvereinbar und gegen Mitbewerber gerichtet sind, um deren Handlungsspielraum am beherrschten oder benachbarten Markt zu beschränken. Dazu zählen insb die technische Behinderung sowie die Behinderung mit Schutzrechten. Letzterer Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass das beherrschende Unternehmen unter Zuhilfenahme eines Schutzrechts seine Marktposition sichert oder ausdehnt. Der originäre Schutzrechtserwerb ist dabei nur ausnahmsweise missbräuchlich, namentlich im Fall der Schutzrechtserschleichung oder im Fall der Bildung von Sperrpatenten. (Seite 417) Beim Missbrauch von Urheberrechten ist im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Prüfung die ausgeprägte und grundrechtlich verbürgte persönlichkeitsrechtliche Facette des Urheberrechts zu beachten. Wettbewerbsrechtliche Vorgaben dürfen somit nicht dazu verleiten, Urheberrechte auf ihre wirtschaftliche Seite in Form der Verwertungsrechte zu reduzieren. Im Gegenteil, im Rahmen der Fallprüfung ist im jeweiligen Einzelfall das Verhältnis von Verwertungsinteressen und persönlichkeitsrechtlichen Interessen zu ermitteln. Dieses Verhältnis bestimmt infolge den wettbewerbsrechtlichen Freiraum für die Entfaltung der Urheberpersönlichkeit. (Seite 419) Zur Fallgruppe des Ausbeutungsmissbrauchs zählen Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens, die darauf abzielen, unter Beeinträchtigung der Interessen der Marktgegenseite ökonomische Vorteile zu lukrieren, die im Rahmen eines wirksamen Wettbewerbs nicht möglich wären. Sowohl der Preis- und Konditionenmissbrauch als auch der Missbrauch durch Leistungsbeschränkung (gegenüber Nicht-Mitbewerbern) wird dieser Fallgruppe zugeordnet. Bei der Beurteilung des Preismissbrauchs bildet das Verhältnis von wirtschaftlichem Wert und durchgesetztem Preis das zentrale Kriterium. In Bezug auf Lizenzentgelte anerkennt der EuGH Preisunterschiede zwischen immaterialgüterrechtlich geschützten und schutzrechtsfreien Produkten nicht per se als missbräuchlich, weil ein angemessener Schutzrechtslohn zu berücksichtigen ist. (Seite 421) Schließlich zählen zur Fallgruppe des Marktstrukturmissbrauchs Verhaltensweisen, die auf die Veränderung der Marktstruktur, insb durch Konzentrationsvorgänge, abzielen. Als Strukturmissbrauch gelten auch Verhaltensweisen, welche die Marktmacht verstärken oder den technologischen Restwettbewerb ausschalten, indem Konkurrenztechnologien aufgekauft oder ausschließliche Lizenzen daran erworben werden. (Seite 422) Dies Rsp der Unionsgerichte zum Missbrauch mit Immaterialgüterrechten zeigt, dass die Bestandsgarantie von Schutzrechten nur soweit greift, 557
Zusammenfassende Thesen und Ergebnis
als es für den Schutz ihres spezifischen Gegenstands erforderlich ist. Es besteht aber kein Zweifel daran, dass die Ausübung des Schutzrechts in vollem Umfang dem Wettbewerbsrecht unterliegt und zudem bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände selbst dann ein Missbrauch nicht ausgeschlossen ist, wenn die Substanz des Immaterialgüterrechts verteidigt wird. Selbst der bloße Erwerb von Schutzrechten kann missbräuchlich sein. Dies gilt zumindest in den Fällen der Schutzrechtserschleichung und des Erwerbs derivativer Schutzrechte. (Seite 441) 2. Lizenzverweigerung und die Essential-Facility-Doctrine
(1) Die Fallgruppe ‚Behinderung durch Geschäftsverweigerung‘ umfasst allgemein Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens, mit welchen sich diese weigern, bestimmte Ressourcen Wettbewerbern zugänglich zu machen. Die Weigerung kann sich sowohl im Abbruch bestehender Geschäftsbeziehungen wie auch im Ablehnen einer neuen Vertragsbeziehung manifestieren. Zwar gilt der Grundsatz der Privatautonomie auch zugunsten marktbeherrschender Unternehmen, er ist aber soweit durchbrochen, als das beherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung gegenüber dem Restwettbewerb trägt. (Seite 443) (2) Die Geschäftsverweigerung betreffend wesentliche Einrichtungen nimmt dabei eine Sonderstellung ein und wird idR unter dem Begriff ‚Essential Facility Doctrine‘ (EFD) behandelt. Sachverhalte, die darunter zu subsumieren sind, unterscheiden sich von anderen Fällen der Geschäftsverweigerung, als es nicht um den normalen Austausch von Gütern und Dienstleistungen geht, sondern um den Zugang zu unternehmensinternen Ressourcen. Die betreffenden Ressourcen können körperlicher, unkörperlicher oder infrastruktureller Art sein. Charakteristisch ist, dass der Zugang zur kontrollierten Einrichtung für Wettbewerber zugleich den Zugang zu einem anderen (abgeleiteten bzw benachbarten) Markt eröffnet – und eine Zugangsverweigerung folglich ein absolutes Marktzutrittshindernis darstellt. (Seite 444) (3) Die Anwendbarkeit der aus dem us-amerikanischen Kartellrecht entlehnten EFD im Rahmen des europäischen und österreichischen Wettbewerbsrechts ist im Einzelnen – vor allem in Bezug auf Immaterialgüterrechte – umstritten. Die EFD in ihrer klassischen Ausprägung verlangt das Vorliegen von fünf Kriterien: a) Die wesentliche Einrichtung wird durch einen Monopolisten kontrolliert; b) anderen Unternehmen ist es unmöglich, selbst die wesentliche Einrichtung in praktikabler und vernünftiger Weise zu duplizieren; c) der Zugang wird verweigert; d) die Verschaffung des Zugangs ist objektiv möglich und ökonomisch zumutbar; e) die Verweigerung des kontrollierenden Unternehmens ist nicht durch objektiv nachvollziehbare, wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt. (Seite 444) 558
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(4) Anerkannt ist der Grundsatz, dass selbst ein marktbeherrschendes Unternehmen seine mit leistungsgerechten Mitteln geschaffenen – wenn auch wesentlichen – Einrichtungen mit anderen Unternehmen grds nicht teilen muss. Liegen aber bestimmte – bzw in der Terminologie des EuGH ‚außergewöhnliche‘ – Umstände vor, wird dieser Grundsatz zugunsten des Wettbewerbs auf einem nachgelagerten Markt durchbrochen. (Seite 444) (5) Der EuGH hat in der Bronner-E für die Beurteilung zunächst folgende Kriterien aufgestellt: a) Die Zugangsverweigerung muss geeignet sein, jeglichen Wettbewerb auf einem nachgeordneten Markt auszuschließen; b) die Kontrahierungsverweigerung darf nicht objektiv gerechtfertigt sein; c) die betroffene Dienstleistung selbst ist für die Ausübung der Tätigkeit des Wettbewerbers in dem Sinne unerlässlich, sodass kein tatsächlicher oder potenzieller Ersatz dafür besteht. (Seiten 444 und 436) (6) Wird eine wesentliche Einrichtung durch ein Unternehmen, das mit Aufgaben von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut wurde, kontrolliert, kann eine Zugangsverweigerung uU nach Art 106 Abs 2 AEUV gerechtfertigt sein. (Seite 444) (7) Die Lizenzverweigerung stellt einen Sonderfall der Behinderung durch Geschäftsverweigerung dar. Sowohl die Lehre vom Hebelmissbrauch als auch die EFD sind in diesem Kontext umstritten. Die Unionsgerichte wenden eine modifizierte, im Einzelnen mit Unklarheiten behaftete, Variante der EFD an. (Seite 448) (8) Die freie, privatautonome Verfügung über Immaterialgüterrechte zählt zur unabdingbaren Substanz des Schutzrechts, sodass auch die Lizenzverweigerung – mag sie auch von einem marktbeherrschenden Unternehmen ausgehen – grds nicht missbräuchlich ist. Es müssen vielmehr außergewöhnliche Umstände vorliegen, die im konkreten Einzelfall die Rechtsausübung missbräuchlich erscheinen lassen. (Seite 448) (9) Im Licht der Rsp der Unionsgerichte wird eine Lizenzverweigerung seitens eines marktbeherrschenden Unternehmens missbräuchlich iSd Art 102 AEUV sein, wenn a) die begehrte Lizenz in dem Sinne für den Lizenzsucher insofern „unerlässlich“ (bzw ‚essenziell‘) ist, dass dafür kein tatsächlicher oder potenzieller Ersatz besteht (Seite 449), b) der Lizenzsucher auf die Lizenz angewiesen ist, um ein Produkt, welches vom Schutzrechtsinhaber nicht angeboten wird und nach dem eine potenzielle Verbrauchernachfrage besteht, auf einem nachgelagerten Markt anzubieten (Seite 449), c) die Lizenzverweigerung ein absolutes Marktzutrittshindernis am Sekundärmarkt darstellt bzw geeignet ist, jeglichen Wettbewerb am Sekundärmarkt auszuschließen (Seite 451); d) die Lizenzverweigerung nicht objektiv gerechtfertigt ist (Seite 452). (Seite 453) (10) Vor allem das Kriterium der Verhinderung eines neuen Produkts, das mit der Microsoft-E des EuG bis zur Konturenlosigkeit aufgelöst wurde, ist – zu Recht – Gegenstand heftiger Kontroverse. Dieses Kriterium, das in
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Kombination mit dem Hebelmissbrauch eine sonderbare Variante der EFD darstellt, wird mit dem Bedürfnis einer besonderen Rechtfertigung im Bereich des Immaterialgüterrechts begründet. Dabei wird aber ein Unterschied zwischen körperlichen und unkörperlichen Sachen etabliert, der so nicht besteht: Die Ausschließlichkeit bildet die Substanz jedes absoluten Rechtes, sei es Sacheigentum oder Immaterialgüterrecht. Nicht ersichtlich ist, weshalb im Bereich nicht-rivaler Güter, wozu Immaterialgüter zählen, ein strengerer Maßstab gelten soll, als im Bereich rivaler körperlicher Güter. (Seite 453) (11) Die EFD in ihrer allgemeinen Form erscheint jedoch aus grundlegenden Überlegungen ebenso problematisch. Gleichgültig, ob Sacheigentum oder Immaterialgüterrecht, stellt die Ausschließlichkeit der Rechtsposition einen zentralen Investitionsanreiz dar. Dieser Anreiz wäre aber uU unterminiert, würde über jeder ausschließlichen Rechtsposition a priori das Damoklesschwert des erzwingbaren Zugangs schweben, sobald ein Gut essenziell wird. (Seite 453) (12) Es kommt im Bereich des Immaterialgüterrechts auf das Vorliegen einer qualifizierten Lizenzverweigerung an, deren deutlich überwiegender objektiver Zweck in der Verfälschung bzw Beschränkung des freien Wettbewerbs zu Lasten der Verbraucher (der Marktgegenseite) besteht. Die Privatautonomie wird dabei vor allem dort ihre Grenze finden, wo die Belohnungsreichweite des Schutzrechts überschritten ist. (Seite 453) 3. Marktmacht durch proprietäre Standards
(1) Unterliegt die Verwendung technischer Information, die für die Anwendung eines technischen Standards erforderlich ist, einem Schutzrecht, ergibt sich daraus nicht axiomatisch, dass der Schutzrechtsinhaber eine Monopolstellung am relevanten Markt einnimmt. Ein Wettbewerb kann in dieser Situation dennoch bestehen, wenn standardkonforme Produkte oder Dienstleistungen als solche substituierbar sind oder die Standardkonformität ohne die Benützung der schutzrechtsgegenständlichen Information hergestellt werden kann. (Seite 457) (2) Die Bestimmung des relevanten Markts, der die Grundlage der Beurteilung der Marktstellung des betreffenden Unternehmens bildet, kann in einem zweistufigen Prüfungsmodell ermittelt werden: 1) Im ersten Schritt ist der Produkt- bzw Dienstleistungsmarkt zu bestimmen. Dabei ist zu prüfen, ob überhaupt ein eigener Markt für standard- bzw normkonforme Produkte und Dienstleistungen existiert oder der Markt über den Standard hinaus weiter zu fassen ist. 2) Auf Grundlage des solcherart bestimmten Produkt- bzw Dienstleistungsmarkts ist der für die weitere wettbewerbsrechtliche Prüfung maßgebliche Markt für technische Information (Technologiemarkt) zu bestimmen. (Seiten 457 ff) 560
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(3) Auf Grundlage der vorgenommenen Abgrenzung des relevanten Technologiemarkts ist zu ermitteln, ob das betreffende Unternehmen, welches den Zugang zu relevanter technischer Information faktisch bzw, mit Immaterialgüterrechten daran, rechtlich kontrolliert, eine marktbeherrschende Stellung einnimmt. Für die Beurteilung ist allein maßgeblich, ob die nachgefragte technische Information substituierbar ist. Die faktische Kontrolle sowie Immaterialgüterrechte sind dabei nicht Ursache der Marktbeherrschung, sondern Mittel zur Sicherung der beherrschenden Marktstellung. Technische Normen oder Rechtsvorschriften, die Produkte oder Dienstleistungen abschließend determinieren, können ggf für die mangelnde Substituierbarkeit ursächlich sein und sind insofern im Rahmen der Fallprüfung beachtlich. (Seite 460) 4. Standardisierung durch Marktmacht
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(1) Technische Standards können nicht nur Instrument eines marktbeherrschenden Unternehmens bzw ursächlich für dessen Marktmacht sein, sondern auch das Ergebnis wettbewerblich bedenklicher Geschäftsstrategien marktbeherrschender Unternehmen. Im Fall der ‚Standardisierung kraft Marktmacht‘ kann ein Missbrauch iSd Art 102 AEUV dann vorliegen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen einen technischen Standard etabliert, um einen noch nicht dominierten Drittmarkt zu erobern. In der Rsp des EuGH ist der Missbrauchstyp der sachwidrigen Ausdehnung einer marktbeherrschenden Stellung auf einen benachbarten, aber getrennten Markt grds anerkannt. (Seite 461) (2) Kennzeichnend für technische Standards ist, dass sie zwar von Unternehmen ausgehen, aber letztlich durch die Marktgegenseite etabliert werden. Grds entscheidet daher die Marktgegenseite am Produktmarkt, wer im Wettbewerb der Standards obsiegt. Sobald aber dieser Grundsatz durchbrochen wird, indem ein marktbeherrschendes Unternehmen ohne sachlichen Grund einen Standard einseitig durchsetzt, um einen benachbarten zu erobern, sind wettbewerbliche Bedenken angezeigt. Der Missbrauchsvorwurf wird dabei insb auf Art 102 lit b AEUV zu stützen sein, wenn mit der Etablierung eines Standards kraft Marktmacht die technische und/ oder wirtschaftliche Entwicklung am Produktmarkt zu Lasten der Verbraucher beeinträchtigt wird. (Seite 462) (3) Soweit eine bestehende Marktmacht im Bereich des Normenwesens eingesetzt wird, um technische Normen zugunsten eigener Technologien zu beeinflussen, wird ein Missbrauch tendenziell zu bejahen sein. Wenn eine Technologie, die von einem Unternehmen kontrolliert wird, ohne deren Zutun in eine Norm aufgenommen wird oder unter Einbeziehung aller interessierten Kreise konsensfähig ist, wird aber ein Missbrauch auszuschließen sein. Letztlich führt die bloße Normung nicht per se zur Aus561
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dehnung der Marktmacht, dies bleibt vielmehr der Implementierung der Norm durch alle Marktteilnehmer vorbehalten. (Seite 463) 5. Missbrauch durch technische Behinderung
(1) Eine Behinderung von Wettbewerbern ist nicht nur auf rechtlicher Grundlage, insb durch Immaterialgüterrechte, sondern auch auf rein technischer – also faktischer – Basis möglich. Mit rein technischen Mitteln lässt sich die Ausschaltung auf einem benachbarten bzw nachgelagerten Markt am nachhaltigsten und unmittelbarsten verwirklichen, wenn essenzielle technische Information vorenthalten werden, um insb kompatible Produkte zu verhindern. (Seite 464) (2) Diese Form der Behinderung betrifft regelmäßig solche technische Informationen, die vom immaterialgüterrechtlichen Schutz ausgenommen sind, zumal – vom Patentrecht abgesehen – die technische Information selbst nicht Schutzgegenstand des Immaterialgüterrechts ist. Dabei ist etwa an Schnittstelleninformationen von Software- oder Hardwareprodukten zu denken. (Seiten 465 und 467) (3) Ein Missbrauch durch technische Behinderung kann nicht nur in der Verweigerung des Zugangs zu wesentlichen technischen Informationen bestehen, sondern auch in deren Veränderung durch das kontrollierende Unternehmen. Wird etwa ein faktischer und zugleich unerlässlicher technischer Standard vom kontrollierenden Unternehmen willkürlich und ohne sachliche Rechtfertigung mit der Absicht, Wettbewerber vom Produktmarkt zu drängen, abgeändert, wird der Missbrauchstatbestand erfüllt sein. (Seite 466) 6. Missbrauch mit standardessenziellen Lizenzen
(1) Ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung liegt regelmäßig vor, wenn das betreffende Unternehmen standardessenzielle technische Informationen kontrolliert, deren Anwendung immaterialgüterrechtlich geschützt ist, und Lizenzen daran verweigert oder nur zu diskriminierenden bzw unangemessenen Bedingungen gewährt. (Seite 470) (2) Beruht die Marktbeherrschung allein auf der technischen oder wirtschaftlichen Überlegenheit einer technischen Lösung und nicht (auch) auf deren Aufnahme in eine technische Norm oder in ein anderes faktisch standardsetzendes Regelwerk, wird dem betreffenden Unternehmen ein weiter Spielraum im Hinblick auf die Ungleichbehandlung von Lizenzsuchern zuzubilligen sein. Insb die Volvo/Veng-E betont den Grundsatz der Privatautonomie, der grds auch zugunsten marktbeherrschender Unternehmen besteht. Wettbewerbliche Bedenken werden aber dort angezeigt sein, 562
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wo überhaupt keine sachliche Rechtfertigung die Lizenzverweigerung deckt oder das Unternehmen die Entstehung einer technischen Lock-inSituation bewusst gefördert hat. (Seite 473) Wenn hingegen die marktbeherrschende Stellung überwiegend darauf gründet, dass die betreffende technische Erfindung in eine technische Norm aufgenommen wurde und sich als Folge der Aufnahme in die Norm – also nicht notwendig wegen ihrer technisch-wirtschaftlichen Überlegenheit – am Markt durchgesetzt hat, wird anderes gelten müssen. Ein strengerer Maßstab für die Beurteilung der Lizenzierungspraxis scheint angezeigt. Im Lichte der Standard-Spundfass-E des BGH ist in diesem Kontext eine Lizenzverweigerung betreffend standardessenzieller Schutzrechte als missbräuchlich zu qualifizieren, ohne dass es – abweichend von den Magill-Kriterien – auf die Verhinderung eines neuen Produkts ankommt. Es genügt vielmehr, dass die Lizenzverweigerung ein absolutes Marktzutrittshindernis darstellt. Dieser strenge Ansatz wird zumindest dort gelten müssen, wo technische Normen ein Produkt abschließend und umfassend definieren. (Seite 473) Auf Ebene des Konditionenmissbrauchs stellen sich im interessierenden Zusammenhang fundamentale Fragen im Hinblick auf die Angemessenheit von Lizenzentgelten, weil Schutzrechtslohn und Normungslohn ineinander übergehen und eine klare Bestimmung des angemessenen Entgelts erschwert wird. Ausgangspunkt der Beurteilung der Angemessenheit ist die Belohnungsreichweite des betreffenden Schutzrechts. Die Belohnungsreichweite geht zwar über die bloße Amortisation getätigter Investitionen hinaus und gewährt einen angemessenen Gewinn, erfasst aber dennoch nicht schutzrechtsunabhängige Marktfaktoren. Der ‚strategische Wert‘ eines Immaterialgüterrechts liegt daher, wie in der MicrosoftE ausdrücklich betont wird, außerhalb der Belohnungsreichweite und darf sich nicht im Entgelt widerspiegeln. (Seite 476) Mit Blick auf die Gefahr von Diskriminierungen oder eines Konditionenmissbrauchs sehen Normungsorganisationen, insb das ETSI in ihren Geschäftsordnungen vor, dass Mitglieder in den Normungsgremien Schutzrechte offenzulegen haben und im Fall der Normung geschützter technischer Informationen erklären, Lizenzen zu FRAND-Konditionen zu gewähren. (Seite 480) Weder die Offenlegungspflicht noch die FRAND-Selbstverpflichtung vermögen das Problem der Beurteilung der Angemessenheit zu lösen, sodass komplementäre Mechanismen erforderlich sind. Hier haben das sog ‚ex ante disclosure of licensing terms‘ oder die Bildung von ‚Patent Pools‘ besondere Bedeutung erlangt, wenngleich auch diese kartellrechtlichen (komplementären) Instrumente eine entsprechende kartellrechtliche Compliance der Normungsorganisationen bzw der Poolingorganisationen verlangen. (Seite 482) 563
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(7) Schließlich kann auch eine gänzliche Lizenzverweigerung wettbewerbsrechtlich bedenklich sein, wenn ‚außergewöhnliche Umstände‘ vorliegen. Diese liegen idR vor, wenn ein technischer Standard existiert. Das Vorliegen eines Standards indiziert regelmäßig, dass bestimmte, den Standard betreffende, technische Information bestehen, die unerlässlich sind, um auf einem Produktmarkt tätig zu werden. Das, die technische Information kontrollierende, Unternehmen wird nach Maßgabe der Magill-Kriterien den Zugang zu diesen Informationen zu gewähren haben. (Seite 484) (8) Analoges gilt im Bereich der technischen Normen, wenngleich dabei ein strengerer Maßstab angezeigt ist. Zwar führen technische Normen nicht notwendig dazu, dass sich eine technische Lehre als Standard durchsetzt, sie weisen aber aufgrund verschiedener Rahmenbedingungen – wie etwa der staatlichen Anerkennung – ein hohes Potenzial dazu auf. Dies ist bei der Beurteilung zu berücksichtigen, denn insb im Bereich der IKT beruht die Marktgeltung einer Technologie de facto immer auf deren Normung. (Seiten 485 und 487)
7. Missbrauch durch Patenthinterhalt/Overdeclaration
(1) Der Begriff ‚Patenthinterhalt‘ bzw ‚Patent Ambush‘ bzw ‚patent hold-up‘ bezeichnet ganz allgemein Geschäftsstrategien, die darauf beruhen Schutzrechte (insb Patente) zunächst nicht offenzulegen, sondern solange zuzuwarten bis die geschützte Technologie als Standard etabliert ist und in der Industrie bzw am Markt Verbreitung gefunden hat – also ein technisch-wirtschaftliches Lock-in besteht. Typisch sind Fälle, in denen Schutzrechtsinhaber absichtlich und entgegen den IPR-Policies der entsprechenden Normungsorganisationen ihre Schutzrechte nicht offengelegt haben, diese aber später einsetzen um (unangemessene) Lizenzeinnahmen zu lukrieren. (Seite 486) (2) Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung dieser Konstellation erscheint insofern schwierig, als im Zeitpunkt der sorgfalts- oder verbandrechtswidrigen Nicht-Offenlegung von Schutzrechten idR noch keine marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers im Hinblick auf die fragliche Technologie besteht. Die Marktbeherrschung entsteht erst durch die Verabschiedung als Norm und ihre Verbreitung am Markt. Erst ab diesem Zeitpunkt beginnt der Schutzrechtsinhaber sein Schutzrecht offenzulegen und versucht Lizenzentgelte zu lukrieren. Da aber Art 102 AEUV auf das zeitlich gleichzeitige Vorliegen von Marktmacht und Missbrauch abstellt, lässt sich diese Konstellation nicht ohne Weiteres unter den Verbotstatbestand subsumieren. (Seite 493) (3) Anders als das US-Kartellrecht, das die sog ‚monopolization‘ kennt, ist das bloße Erlangen von Marktmacht – mag es auch auf einer unlauteren 564
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Nichtoffenlegung von Schutzrechten im Normungsprozess beruhen – grds nicht unter Art 102 AEUV zu subsumieren. Erst im Ausnützen der Marktmacht, indem das Schutzrecht gegenüber den Normanwendern zu unangemessenen Bedingungen durchgesetzt wird, ist der den Missbrauch konstituierende wettbewerbliche Unwert des Patent Ambush zu erblicken. Damit aber bestehen keine besonderen Unterschiede zu den bereits beschriebenen Fällen der Lizenzverweigerung oder zum Abverlangen unangemessener Lizenzentgelte. (Seite 493) Der Patenthinterhalt wird aber auf Ebene der Beurteilung der Angemessenheit der Lizenzentgelte (und -bedingungen) zu berücksichtigen sein. Je eher der Wert einer Lizenz auf deren Charakter als Norm (bzw Standard) beruht, desto geringer wird im Fall des Patenthinterhalts das angemessene Entgelt ausfallen. Damit können sogar Freilizenzen gerechtfertigt werden, weil für Technologien – die ohne Normung keine Bedeutung erlangt hätten – keine oder nur sehr geringe Lizenzentgelte durchsetzbar gewesen wären. (Seite 493) Schließlich wirft der diametral entgegensetzte Fall, wonach im Normungsverfahren – quasi auf Vorrat – neben essenziellen auch standardunwesentliche Schutzrechte deklariert werden. Auch ein derartiges Verhalten kann wettbewerbsverfälschende Auswirkungen zeitigen. Diese können darin bestehen, dass technische Normen infolge der abschreckenden Wirkung der Schutzrechte keine Verbreitung erlangen oder Lizenzentgelte für an sich unwesentliche Schutzrechte lukriert werden. (Seite 496) Die Anwendbarkeit des Missbrauchstatbestands wird voraussetzen, dass eine marktbeherrschende Stellung des Schutzrechtsinhabers besteht und es sich um (vermeintlich) normessenzielle Schutzrechte handelt, die – aus Sicht der (informierten und verständigen) Marktgegenseite – als nicht substituierbar erscheinen. (Seite 496) Fraglich ist, ob eine ‚declaration of non-essentiality‘ (DONE) vom Schutzrechtsinhaber verlangt werden kann. Die EK erachtet dies als nicht erforderlich, während der englische Supreme Court of Judicature im Jahr 2006 einen Anspruch der Normanwender auf eine Deklaration der Unwesentlichkeit eines Schutzrechts bei Vorliegen eines spezifischen Feststellungsinteresses – etwa für die Herstellung normkonformer Güter – bejaht hat. (Seite 496)
8. Die wettbewerbsrechtliche Zwangslizenz
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(1) Die wettbewerbsrechtliche Zwangslizenz – der Kontrahierungszwang im Hinblick auf Schutzrechte – ist die typische Rechtsfolge der Geschäftsverweigerung bzw des Abverlangens unangemessener Konditionen. Inhaltlich handelt es sich um eine Lizenz bzw Nutzungsrechtseinräumung zu (F)RAND-Bedingungen. (Seite 498) 565
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(2) Zweck der wettbewerbsrechtlichen Zwangslizenz ist, das missbräuchliche Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens abzustellen und den freien, unverfälschten Wettbewerb zu sichern. Genuin immaterialgüterrechtliche Zwangslizenzen und wettbewerbsrechtliche Zwangslizenzen schließen einander weder ein noch aus, weil unterschiedliche Zielsetzungen verfolgt werden. (Seite 499; s auch Seite 283) (3) Voraussetzung einer wettbewerbsrechtlichen Zwangslizenz ist, dass sie im Hinblick auf den angestrebten Zweck angemessen und erforderlich ist. Der Kontrahierungszwang besteht bei Vorliegen folgender, von der EK auf Basis der bisherigen Judikatur entwickelten, Kriterien: a) Die Lizenzverweigerung betrifft ein Schutzrecht, das objektiv notwendig ist, um auf einem nachgelagerten Markt wirksam konkurrieren zu können; b) die Lizenzverweigerung wird wahrscheinlich den wirksamen Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt ausschalten, und c) die Lieferverweigerung wird wahrscheinlich den Verbrauchern schaden. (Seiten 500 ff) (4) Charakteristikum der Zwangslizenz ist, dass das Nutzungsrecht lediglich an (F)RAND-Bedingungen geknüpft wird. Der exakte Inhalt der Lizenz wird aber individuellen Lizenzverhandlungen vorbehalten und idR nicht behördlich vorgegeben. Im Grunde bleibt damit eine autonome, wenn auch massiv eingeschränkte, Disposition der Beteiligten und damit die Natur der Lizenz als zweiseitiger Konsensualvertrag grds erhalten. (Seite 504) (5) Der Anspruch wettbewerbsrechtlicher Zwangslizenzen kann im Wettbewerbsverfahren durchgesetzt oder im Zivilverfahren betreffend die Verletzung essenzieller Schutzrechte eingewandt werden. Der Zwangslizenzeinwand setzt aber auf Seiten des Lizenzsuchers ein besonderes Verhalten voraus, auf dessen redliches Bemühen um eine Zwangslizenz hindeutet. Im Einzelnen sind die Voraussetzungen umstritten. (Seiten 506 und 511)
V. Schlussfolgerungen für das Normenwesen
(1) Die Relevanz des technischen Normenwesens zur Sicherung des Wettbewerbs am Binnenmarkt ist unbestritten. Insb unionsweite technische Normen erleichtern die Marktintegration: Unternehmen wird es möglich, ihre Waren und Dienstleistungen effizient in allen Mitgliedstaaten anzubieten, wodurch den Verbrauchern ein größeres Produktangebot zu niedrigeren Preisen eröffnet wird. (Seite 515) (2) Technische Normen entstehen aber auf Grundlage von Kollektiventscheidungen, denen immanent das Risiko eines wettbewerbswidrigen Ergebnisses innewohnt, weil in Normungsorganisationen regelmäßig Unternehmen zusammentreffen und sich auf den Ausschluss bestimmter technischer Lösungen vom Markt einigen. Der Normung ist der Ausschluss von Alternativen immanent, zumal nur dadurch Kompatibilität, 566
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Interoperabilität, Austauschbarkeit und Rationalisierung möglich wird. Letztlich bleibt aber die Gefahr des Missbrauchs bestehen, weshalb im Lichte des Art 101 AEUV, für das Normenwesen folgende, von der EK aufgestellte, Rahmenbedingungen beachtlich sind: a) Möglichkeit zur uneingeschränkten Mitwirkung; b) Transparenz des Normungsverfahrens; c) Pflicht der Mitglieder zur gutgläubigen Offenlegung von Schutzrechten und zur Abgabe einer FRAND-Selbstverpflichtung; d) unverzügliche Veröffentlichung der Norm; e) keine Verpflichtung zur Einhaltung der Norm; f) Zugang zu Normen zu fairen, zumutbaren (angemessenen) und diskriminierungsfreien Bedingungen. (Seite 515) (3) Normungsorganisationen als solche werden aber nicht in jedem Fall als Adressaten des Wettbewerbsrechts in Betracht kommen. Typische staatlich anerkannte Normungsorganisationen, die unternehmensunabhängig konstituiert sind, werden in Bezug auf Art 101 AEUV nicht als Unternehmensvereinigung zu qualifizieren sein. Allerdings kann uU das konkret handelnde Normungsgremium als – wenn auch lose – Unternehmensvereinigung oder zumindest als Plattform für Kartellabsprachen angesehen werden. Damit wären die beteiligten Unternehmen unmittelbar – und nicht die Normungsorganisation – in Bezug auf die Normungsarbeit Adressat des Kartellrechts. Anderes gilt bei Normungskonsortien, in denen sich Unternehmen zum Zweck der Festlegung von Normen zusammenschließen. (Seite 515) (4) Schließlich können Normungsorganisationen eine etwaige beherrschende Stellung am Markt für technische Normen missbrauchen, indem sie den Zugang dazu verweigern oder unangemessene Normpreise abverlangen. Ebenso kann die absichtliche Normung proprietärer Technologien einen Missbrauch darstellen. Ob eine Rechtfertigung iSd Art 106 Abs 2 AEUV vorliegt, ist im Einzelfall zu prüfen. (Seiten 522 ff)
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Stichwortverzeichnis A Aberkennung 241 Abwehr 425 AFNOR 82 Allgemeininteresse 70, 81, 279, 281, 318 Allgemeinverbindlichkeit 133 Allgemeinwohl 401 Altmark-Trans-Kriterien 352, 359 Amortisation 479 Amortisationsinteresse 318 Amt 155, 166 amtlich 165, 167 amtlicher Erlass 164 amtliches Werk 140, 149, 164 Amtshaftung 158, 161 Amtsperson 166 ancillary restraints-Lehre 366 Änderung 467 anerkannte Normungsorganisation 28 Angemessenheit 476, 479, 495, 505, 510, 528 Anreizfunktion 528 Anschlussinnovation 503 Anspornungsfunktion 477 Arbeitsverfahren 220 ASI 86, 90, 141, 338, 344, 520 ASI-Arbeitsgruppe 89 ASI-Komitee 89, 93, 95 Aufgabenkreis 65 Aufgriffsrecht 229, 246 Aufnahme 251–252, 269 Auftrag 211 Auftragserfindung 229 Ausbeutungsmissbrauch 421, 471 außergewöhnlicher Umstand 434, 438, 448, 500, 527 Ausführung 291
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Ausgangsstoff 220 Ausgliederung 79, 172 ausschließliches Recht 329 Ausschreibungsunterlage 105 Austauschbarkeit 413 Austauschfunktion 53 Ausübung 336, 424
B BDS 356 Bedarfsmarktkonzept 412, 457 Befugnis 64 Befugnistheorie 75 Behinderungsmissbrauch 417 Beihilfe 348–349, 352, 355 Beitragstäter 288 Bekanntmachung 132, 163–164, 170, 172, 176 Beleihung 73 Belohnungsfunktion 367 Belohnungsreichweite 477, 479 Beschluss 520 Beseitigung 510 Bestand und Ausübung 377, 380, 383–384, 403 Bestandsgarantie 441 Betrauung 331, 359, 522, 530 Betriebsmäßigkeit 270 Binnenmarkt 389 Bottom-up-Prozess 91 BSI 338 Bundeskompetenz 71
C CONNEX 67, 94 Cross-licensing-Übereinkommen 497
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Stichwortverzeichnis
D Darstellung 104 Dassonville-Formel 370 Datenbank 111, 114, 181 Datenbankwerk 181 De-facto-Standards 34, 97, 100, 108, 116, 202, 215, 227, 233, 466, 478, 532 De-facto-Vorschriften 31 De-minimis-VO 353, 357 Defensivschutzrecht 442 Deklarationsnorm 47, 218 Diensterfindung 216, 229 Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 447 Dienstleistungsbegriff 330 Dienstleistungsnorm 46, 218 Dienstnehmererfindung 216, 229 Dienstnehmermuster 212 Dienstnehmerschöpfung 216, 244 Dienstverhältnis 211 Dienstvertrag 92 Digitalkopie 124 DIN-Norm 130, 133, 136 Diskriminierung 473 Dokument 27 Dokumentation 225 dolo agit-Einrede 506, 508 DONE 496 Dreistufentest 122, 257 Duldung 312
E Effizienzgewinn 516 Effizienzvorteil 504 Ehrenamt 90 Eigenart 204, 206 Eigentümlichkeit 101, 103, 106, 205 Eigentumsgarantie 393–394, 504 Einfachheit 226 Einfuhr 426 Einwendung 309 Einwilligung 303 ELOT 338, 340 Enteignung 158, 281, 398 Entlohnungsinteresse 318 Entscheidung 163–164 Erfinder 216, 235 Erfindernennung 216, 227
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Erfinderrecht 228 Erfindungshöhe 224–225 Ersatzteil 427 Erscheinungsmerkmal 213 Erzeugnispatent 271 Essential Facility Doctrine 444 essenziell 446 ETSI 475, 480, 520–521 EU-Wettbewerbsregeln 321 europäisches Informationsverfahren 52 ex ante disclosure of licensing terms 482 Exklusivität 317 Experte 89–90, 116, 211–212, 230, 233, 240, 242, 244, 246–247, 251, 261, 263, 265, 308
F Fachaufsicht 174 Fachmann 224 Finanzierung 348 first-to-file-Prinzip 228 Formgestaltung 109 Formulierung 103 FRAND 472, 480, 485, 492, 495, 504, 514, 517, 529 freie Nutzung 185, 278 freie Werknutzung 119, 254 freies Werk 163 Freistellung 155, 157 Freiverkehrsregeln 376
G Gebietsaufteilung 366 Gebrauchsgegenstand 111 Gebrauchstauglichkeit 58 Gebrauchszweck 103, 208 Geheimhaltungspflicht 222, 234–235, 242 Gehilfe 261, 289 Geistiges Eigentum 97 Gemeinfreiheit 149 Gemeinnützigkeit 68 Gemeinschaft 241 Gemeinwohl 137, 342 Gemeinwohlpflicht 350, 358 Gemeinwohlziel 77, 150, 403 Gesamteindruck 205 Gesamthandgemeinschaft 116, 228, 231, 240–241, 248 Geschäftsordnung 299
Stichwortverzeichnis
Geschäftsverweigerung 434, 443 Geschmacksmusterrecht 200, 388 Gesetz 164 Gestaltungsalternative 205 Gestaltungsmöglichkeit 106 Gestaltungsspielraum 206, 213 gewerbliches und kommerzielles Eigentum 371–372 Gewinnspannenabgrenzung 421, 472, 476, 528 Grundrecht 402 Gruppenwerk 116 gutgläubiger Erwerb von Nutzungsrechten 260
H Haftungsbegrenzung 299 Handelsbarriere 50 Handelsmonopol 332, 345 Handlungsbefugnis 366 harmonisierte Norm 52 Hebelmissbrauch 412, 444–445, 451, 454, 527 Herausgeber 91 Hinterlegung 509, 514 Hoheitsgewalt 75, 78, 168 Hoheitsverwaltung 76, 81 Hoheitszeichen 191, 197 Horizontalvereinbarung 365
I ICS 43 ILNAS 355 Immanenztheorie 363, 366 Immaterialgüterrechtsmissbrauch 309–310, 411 immaterielle Güter 365 In-Verkehr-Bringen 197 Indienstnahme 79, 155, 169 Individualinteresse 137 Individualität 101, 103–104 Information 31, 455 informationelle Güter 413 informationelles Gut 460 Informationsfunktion 49, 515 Informationsverfahren 79 Inkorporation 127, 135, 137, 147–149 Interessenabwägung 175 Interoperabilität 210, 264, 469, 489
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IPQ 337, 341 IPR-Policy 239, 262, 267, 287, 313, 480, 485, 491
J juristische Person 115, 119
K Kennzeichenrecht 190, 197 Kennzeichnungsrecht 177 Kernbefugnis 392 Klassifizierungsnorm 47, 218 kleine Münze 110, 251 Knooble 143 Kombinationserfindung 221 Komitee-Manager 93 Kompatibilität 54 Kompensation 350 Konditionenmissbrauch 410, 471, 476, 495 Konsens 27, 87, 102, 203, 241, 243 Konsensmanagement 92 Konstruktionsnorm 47 Kontrahierungszwang 436, 444, 498, 501, 504 Konzept vom spezifischen Gegenstand 382, 389–390, 403 Konzernprivileg 123 Kosten-Preis-Schere 505 Kreuzpreiselastizität 413 Kundmachung 128, 154, 172
L Lego-Klausel 210 Lehre zum technischen Handeln 218 Lehrgebrauch 125 Leistungspflicht 66, 69 Leistungsschutz 180, 190 Leistungsschutzrecht 178, 180–181, 184, 194, 196 Leistungsverpflichtung 78 Leveraging 444 Lex Exner 72 Licensing by Default-System 480 Lizenzmarkt 452 Lizenzpreis 500 Lizenzverweigerung 392, 422, 441, 443, 448, 452–453, 470, 475, 484–485, 495, 500
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Stichwortverzeichnis
Lock-in-Effekt 469 Lock-in-Situation 54, 312, 491, 493
M Market-Economy-Investor-Test 350 Markt 335, 408–409, 440 marktbeherrschende Stellung 407 Marktbeherrschung 409, 414, 416, 460, 494, 525 Marktstrukturmissbrauch 410, 422 Marktzugang 418 Maßnahmen gleicher Wirkung 370 Messwert 220 Missbrauch 405, 410, 433, 464, 470, 474, 494, 526 Mitarbeitererklärung 91 Miterfinderschaft 228, 231 Mitschöpfer 210 Mittel 275 mittelbare Patentverletzung 271, 275, 288 Miturhebergesamthand 243 Miturheberschaft 116, 228 Mitverschulden 306, 510 Mitwirkungsprinzip 87 modulares System 210 Monopol 364, 406, 417, 433, 446, 458, 462, 502, 525 monopolization 489 more economic approach 454, 494, 501 Musterdichte 206
N Namensnennung 213 nationale Normung 42 Netzwerkeffekt 54 Neuheit 202, 216, 221, 223, 450 Neutralität 56 New Approach 52, 79, 343 Nicht-Wesentlichkeit 497 NNI 144 Non-Disclosure 312 Norm 17, 20, 24, 33, 116, 145–146, 202–203, 215, 227, 233, 531 Normanwender 290 Normativität 151 Normdokument 102 Normengesetz 61 Normenvertrieb 345, 348, 529 Normenwerk 75, 94, 111, 456
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Normenwesen 69–70, 73–74, 77, 168–169, 516 Normerzeugung 347 Normung 75, 77, 168 Normungsautonomie 79 Normungsorganisation 339, 516, 522 Notstand 296 Notwendigkeit 501 NSAI 337, 340 numerus clausus 316 Nutzungsregelung 399
O Oberflächengestaltung 220 Obliegenheitsverletzung 306 Offenbarung 219, 233, 236, 247 Offenlegung 302, 308, 467, 496–497, 517 öffentliche Aufgabe 69, 74, 168 öffentliches Interesse 159, 278, 280, 284 öffentliches Unternehmen 328, 339 Öffentlichkeit 216, 222, 234, 242, 251–253 Öffentlichkeitsprinzip 88 ON 86 ON-Regel 83 ÖNA 85 ÖNIG 72, 85 ÖNORM 63, 67, 75, 80, 82, 85, 93, 100, 141, 147, 162, 191, 245, 256, 260, 341, 525 ÖNORM-Vornormen 95 Orange-Book-Standard 507, 512 Ordnung 31, 48 ÖVE 84 Overdeclaration 496
P pactum de non petendo 303 Passivlegitimation 261, 266 Patent 216 Patent Ambush 486, 493 patent hold-up 486 Patent Pools 483 Patenthinterhalt 486, 492–493, 496 Patentrecht 387 PDF-Datei 124 Persönlichkeitsrecht 213, 231, 245 Planungsnorm 218 Preismissbrauch 421, 479 Primärmarkt 444, 451
Stichwortverzeichnis
Prioritätsgrundsatz 320 Prioritätstag 202, 216, 221 Privatautonomie 129, 158 Privatkopie 125 Privatwirtschaftsverwaltung 81 Produktmarkt 452, 458, 473, 502 Produktnorm 46, 218 Provinznormung 41 Prozess 11 Prüfnorm 46, 58, 218 Publizität 129, 157
Q Qualität 55, 58 Qualitätsnorm 47 Quellenabgabe 258 Quellenangabe 265
R Rat 300 Rationalisierung 49, 226 räumlicher Geltungsbereich 41 Realakt 148, 158, 164, 240, 243 Rechtfertigungsgrund 296 Rechtsdurchsetzung 376 Rechtsmissbrauch 310, 513 Rechtsnorm 18 Rechtssatzähnlichkeit 151 regionale und internationale Normung 42 Regressanspruch 298 relevanter Markt 408, 412, 523 Restwettbewerb 423, 472 Rezeption 158
S Sachregister 104 Sammelwerk 112 Sammlung 111 Sanktionen 193 Schablone 107 Schlichtungsstelle 483 Schnittstelle 106 Schnittstelleninformation 292–293, 295, 469 Schnittstellennorm 47, 218 Schöpfer 101, 117, 335 Schöpferprinzip 115 Schöpfung 98, 240, 243
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Schulgebrauch 125 Schutzausschluss 206–207 Schutzdauer 184, 415 Schutzgegenstand 99 Schutzrechtsausübung 417 Schutzrechtsdichte 416 Schutzrechtshinweis 307 Schutzrechtsinhaltstheorie 361, 368 Schutzrechtslohn 478 Schutzvoraussetzung 100 SEE 337 Sekundärmarkt 444, 451 Selbstbindung 64, 481 Selbstregulierung 77 Selbstverwaltung 132 Sicherheit 55, 58 Sicherheitsnorm 47 sole source 432, 502 Sonderrecht 343 Sorgfaltsmaßstab 297 Sorglosigkeit 307 Sozialbindung 395, 402 Sperrpatent 418, 442 Staatsaufgabe 73, 77, 169 Staatsentlastung 56 Staatsgewalt 148 Stand der Technik 215, 222–223, 226, 232, 236, 274 Standard 18, 24, 26, 33, 455, 457–458, 462, 484, 493, 525, 532 standardessenzielles Schutzrecht 456, 478 Standardisierung 27, 33, 516, 533 Standardisierungslohn 478 Standardprodukte 109 Statut 64, 242 Stellungnahme 250 Stellungnahmeverfahren 95, 223, 234, 262 Substituierbarkeit 53, 449, 457, 459–461, 525 Sui-generis-Schutz 177 System 11
T Tabelle 105 Technik 7, 14–15, 17, 37, 215, 531 Technikrecht 36, 40 Technikregulierung 127 technisch-funktional bedingtes Merkmal 214
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Stichwortverzeichnis
technische Behinderung 470 technische Information 459, 526 technische Lehre 218–219, 233 technische Norm 463, 474, 485 technische Normung 342 technische Vorschriften 31 technische Behinderung 465 technische Information 467 technisches Recht 39 Technologie 14, 531 Technologiemarkt 417, 458–459, 502, 504 Teilurheberschaft 117 Terminologienorm 45, 218 Territorialitätsgrundsatz 414 Territorialitätsprinzip 319, 369 Trade Secrets 481 Trägheit des Urheberrechts 243 Transparenz 517–518 Treuepflicht 241 Trittbrettfahrereffekt 499 Typisierung 36 Typung 35
U Übertragbarkeit 188 Unentbehrlichkeit 449 Unerlässlichkeit 438, 447 Unternehmen 333, 407, 522 Unternehmensbegriff 326 Unternehmensvereinigung 520 Unverzichtbarkeit 438 Urheberbezeichnung 118 Urheberpersönlichkeitsrecht 164, 419 Urheberrecht 98, 115, 180, 201, 250, 386, 419 Urheberrechtsverlust 154, 158
V venire contra factum proprium 312 Veramtlichung 148, 157, 160, 164, 245, 255 Verbindlicherklärung 81, 141 Verbindungselemente 210 Verbraucherinteresse 452 Verbrauchernachfrage 503 Verbraucherschutzfunktion 57 Verbreitung 252 Verein 64, 93 Vereinheitlichung 48
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Verfahren 255 Verfahrensnorm 46, 218 Verfahrenspatent 273 Vergleichsmarktbetrachtung 421 Vergleichsmarktkonzept 472, 476, 528 Vergütungsanspruch 122, 126, 255 Verhaltenskoordination 521 Verhältnismäßigkeit 150, 159, 281, 400, 402 Verlag 91 Verordnung 164 Verrechtlichung 365 Verschweigung 307 Verständigungsnorm 45, 218 Versteinerungstheorie 72 Vervielfältigung 120, 123, 186, 251 Vervielfältigungszweck 123 Verweis 149–150 verweisende Verbrauchererwartung 57 Verweisung 128, 160 Verwertungsinteresse 148 Verwertungsrecht 118, 164 Verzicht 302 Vorbereitung 272
W Warenverkehrsfreiheit 369, 381, 390 Warnhinweis 290, 299 Werk 100, 155 Werkart 102 Werknorm 116, 532 Werknormung 34 Werknutzungsrecht 119 Werkschutz 118 Werkverbindung 102 Werkvertrag 92 Wesentlichkeit 438, 446, 449 Wettbewerb 398, 519 Wettbewerbsfreiheit 397 Widerruf 68 Wiedergabe 263–265, 267, 286 Wiederholbarkeit 219 Wissenschaft 37 Wissenschaftlichkeit 259 Wissensmitteilung 152 WTO-Abk 94 WTO-Abkommen 51
Stichwortverzeichnis
Z Zitatrecht 154, 257, 264 Zurverfügungstellung 253 Zuständigkeit 384 Zustimmung 155–156, 269
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Zwangslizenz 278, 284, 403, 436, 498–499, 505 Zwangslizenzeinwand 506, 509 Zweckübertragungstheorie 242, 244, 248 Zwischenstaatlichkeitsklausel 323
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Über den Autor Univ.-Ass. Dr. Clemens Appl Dr. Clemens Appl ist Universitätsassistent an der Abteilung für Informations- und Immaterialgüterrecht der Wirtschaftsuniversität Wien. Der Schwerpunkt seiner Forschungs- und Publikationstätigkeit liegt in den Bereichen Unternehmensrecht, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht sowie Technikrecht. Neben seiner Lehr- und Forschungstätigkeit an der WU Wien ist er als Fachvortragender tätig.
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