La Reforma Del Proceso Penal (Spanish Edition)

LA REFORMA DEL PROCESO PENAL

BERND SCHÜNEMANN

Dykinson S.L.

LA REFORMA DEL PROCESO PENAL

BERND SCHÜNEMANN Catedrático de la Universidad de München

LA REFORMA DEL PROCESO PENAL

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ÍNDICE PRESENTACIÓN.................................................................................

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I.

INTRODUCCIÓN ......................................................................

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II.

LA EVOLUCIÓN EN LOS ÚLTIMOS 125 AÑOS...................

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1. Reforma procesal como ciencia o la cuadratura del círculo ...................................................................................

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2. La reforma en su conjunto como tarea de Sísifo ..............

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3. La Ley de enjuiciamiento criminal alemana de 1877.......

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4. Panorama sobre esfuerzos reformadores y legislación complementaria ...................................................................

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5. La transformación de la “instrucción”..............................

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6. El destino del juicio oral .....................................................

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7. La realidad procesal ............................................................

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LA ACTUAL SITUACIÓN DE REFORMA.............................

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1. La posición del ofendido .....................................................

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2. La transformación de la instrucción..................................

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3. Cuestiones fundamentales de la reforma del juicio oral..

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4. Sobre los recursos ................................................................

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5. Las conformidades o los acuerdos procesales sobre el resultado del proceso de lege ferenda.................................

99

RESULTADO..............................................................................

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III.

IV.

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PRESENTACIÓN

Los penalistas de habla castellana conocen ampliamente la obra del Prof. Bernd Schünemann. De sus trabajos se han publicado numerosas traducciones al castellano en España y en Iberoamérica. Por lo general ha sido mayor el número de traducciones de trabajos dedicados al derecho penal material. Por eso la presentación de una monografía dedicada al proceso penal y su reforma completará el horizonte del pensamiento jurídico de Schünemann, poniendo de manifiesto una faceta de sus investigaciones que tiene singular trascendencia. Schünemann ha realizado una obra que ha tenido por objeto no sólo los aspectos metodológicos y sistemáticos del derecho penal, como sus reflexiones sobre el sistema de la teoría el delito o los delitos de omisión. También nos ha proporcionado un importante material para la comprensión de nuevos fenómenos sociales desde la perspectiva del derecho penal: los problemas del SIDA, la criminalidad empresarial, las nuevas formas de administración desleal por órganos societarios, el papel de la víctima en el pensamiento penal, etc. En esta misma línea se deben situar sus estudios jurídicos sobre las bases fundamentales del debido proceso, así como sus investigaciones sobre el derecho procesal penal moderno y su reforma. Sus obras procesales, por otra parte, no sólo son dogmáticas, como las dedicadas a la casación penal, sino que están íntimamente vinculadas con su tiempo y los diversos movimientos de reforma del proceso penal moderno; por lo tanto, con la política procesal en una etapa histórica en la que se comprueban corrientes encontradas respecto, sobre todo, de las garantías del debido proceso. En este punto Schünemann ha mantenido una prédica esencialmente principista, advir-

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tiendo sin descanso sobre las consecuencias de ciertas tendencias reformistas respecto de las bases constitucionales del proceso penal. La presente monografía recoge las reflexiones del autor sobre la indefinición actual de las metas reformistas y lo hace con especial agudeza. Su utilidad en España y en la América de habla castellana me parece indudable. Tanto aquí como allí estamos ante la ingente tarea de actualizar nuestro proceso penal. No se trata solamente de si la instrucción debe ser llevada por el Juez de Instrucción o por el Fiscal, cuestión que la presente monografía aborda sin prejuicios, o de si el proceso penal requiere una segunda instancia, que no se termina de definir en su contenido. Se trata de cómo se debe instruir y del sistema de recursos, tanto como de la reforma del juicio oral. Los temas en discusión deben ser profundizados con modernas visiones críticas y Schünemann nos las proporciona. Es de esperar que sus puntos de vista nos permitan iluminar un ámbito de problemas que es necesario profundizar con urgencia.

Madrid, 9 de marzo de 2005 ENRIQUE BACIGALUPO Catedrático de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo

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I. INTRODUCCIÓN*

1. El Derecho penal y procesal penal de los Estados democráticos de Derecho europeos se encuentra desde hace tres décadas en una constante crisis, cuyas razones de fondo son equivalentes a las que provocaron la sustitución del antiguo proceso inquisitivo por el proceso reformado originado en la Revolución francesa de 1789.1 El enorme aumento de la cantidad de comportamientos desviados en la sociedad industrial postmoderna, la rápida expansión de la criminalidad organizada favorecida por la apertura de límites, como también las enormes exigencias probatorias de la nueva categoría del delito ambiental y económico, han quebrantado por completo los límites de capacidad del proceso penal creado en el siglo XIX. En efecto, ante una criminalidad masiva, el ideal de este procedimiento, de llevar a cabo una prueba amplia y concentrada en un juicio oral y público como base única del pronunciamiento de la sentencia, se puede alcanzar respecto de cada uno de los delitos en particular, pero no así respecto de la enorme cantidad total de delitos en la práctica de los tribunales.2 En los delitos económicos, ya la cantidad de material a analizar en cada uno de los casos es tan enorme, que éste no puede ser presentado en su totalidad 1

* Título original del presente trabajo: “Wohin treibt der deutsche Strafprozess?” (¿Dónde va a parar el procedimiento penal alemán?). Se trata de una versión sumamente ampliada del artículo publicado en ZStW 114 (2002), pp 1-62. Traducción a cargo de la Dra. Mariana Sacher, wissenschaftliche Assistentin de la Universidad de Múnich. 1 Al respecto, Eb. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3a ed. 1965, pp. 324 y ss.; Roxin, Strafverfahrensrecht, 25a ed. 1998, pp. 527 y s.; Achenbach, FS OLG Oldenburg, 1989, pp. 177 y ss. 2 Acerca de la sobrecarga cuantitativa del sistema de justicia penal, en detalle, Schünemann, FS Pfeiffer, 1988, pp. 461, 463 y ss.; Barton, StV 1996, 690; el mismo, FS Bemmann, 1997, p. 524.

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en la fase de juicio oral.3 Además, frente a la criminalidad organizada, el Estado debe recurrir a métodos de investigación de los servicios secretos,4 cuyos resultados no pueden ser presentados por completo en el juicio oral público sin que los canales de investigación, por ejemplo los agentes encubiertos infiltrados en la organización criminal, sean “quemados” por completo para el futuro, como se dice en la jerga alemana sobre este tema. Al generarle tantas exigencias a la fase de juicio oral tradicional, se ha reforzado y ampliado inevitablemente la significación y función de la fase de instrucción, independientemente de si el dominio sobre esa etapa del proceso se encuentra ejercido por la policía, como en Inglaterra; por el Ministerio fiscal, como en Alemania; o, finalmente, por el juez de instrucción, como en España.5 Con el desarrollo de la práctica de las conformidades o acuerdos procesales se llega provisionalmente al último punto crucial de esta pérdida de función de la fase de juicio oral y de colocación de la etapa previa, que en este trabajo denominaré “instrucción”6 en un primer plano. La conformidad poseía originariamente en el continente euro3

Al respecto, básicamente ya Herrmann, ZStW 85 (1973), 255; después el dictamen de Grünwald y las ponencias de Römer, Waldowski y Bruns en el 50° Congreso de Juristas Alemanes (DJT) de 1974. En teoría y legislación no se avanzó en lo esencial desde ese entonces, mientras que la práctica resolvió el problema a su manera, recurriendo a los acuerdos o conformidades a los que me referiré más adelante. 4 Al respecto, Paeffgen, StV 2002, 336 y ss.; el mismo, GA 2003, 647 y ss.; sobre el medio específico de la transmisión de datos e investigaciones previas, de un modo completo Wolter/Schenke/Rieß/Zöller, Festgabe für Hilger, 2003. 5 Acerca de la inercia de las investigaciones judiciales previas en los mencionados países véase Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure pénal, 18a ed. 2001, pp. 417 y ss., 564 y ss.; §§ 91 y ss. öStPO 1975 (BGBl núm. 631) en la versión de la “Diversionsnovelle” de 1999 (BGBl núm. 55); para España art. 14, ap. 1 y 2, 19, ap. 2, 326 y ss. de la Ley de enjuiciamiento criminal en la versión de la Ley orgánica 8/2002 y de la Ley 38/2002 del 24 de octubre, BOE núm. 258 del 28.10.2002. Acerca de la instrucción por parte de la policía en Gran Bretaña, véase el Police and Criminal Evidence Act de 1984 (PACE) y, al respecto, Ashworth, The criminal process, 1994, pp. 4 y ss., 137 y ss., 159 y ss. 6 Acerca del uso de este término para traducir “Ermittlungsverfahren” y de las particularidades de esta etapa procesal en Alemania, que es conducida por el Ministerio fiscal, cfr. infra, nota 62.

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peo sólo en España un reducido ámbito de aplicación legítimo, pero entretanto ha sido introducida en el proceso penal italiano como patteggiamento, se encuentra también en la nueva Ley de enjuiciamiento criminal polaca, y en Alemania es practicada cada vez más frecuentemente, sin consideración de la estructura de su Ley de enjuiciamiento criminal (StPO), que en realidad es adversa a ella. Pues, los expedientes sumariales son los que constituyen la base para las negociaciones de las partes procesales sobre el contenido de la sentencia. Entonces, en caso de conformidad o acuerdo, está en definitiva a cargo de la fase de instrucción la función de garantizar que la sentencia respete los principios de verdad y justicia, lo que en realidad es propio del juicio oral en el proceso penal tradicional. 2. Considerando esta evolución que ha sido brevemente presentada, sería ilusorio creer que el juicio oral tradicional sea un instrumento apropiado para la lucha contra el delito en la sociedad industrial postmoderna, sincronizada en aumento en la europeización y progresivamente en la globalización.7 Pero constituiría aún una ilusión mayor y más equivocada si se quisiera sencillamente trasladar aquellas funciones del juicio oral que no pueden ser cumplidas a la instrucción tradicional, ya que ésta es aún menos apropiada para ello. Pues, la etapa instructoria no está concebida en ninguna Ley de enjuiciamiento criminal europea en el sentido de que conduzca a comprobaciones inequívocas con pretensión de verdad material sobre el delito. Más bien posibilitaría sólo una exposición rápida y sin complicaciones de las probabilidades que posee la sospecha de delito. Esto surge de la estructura inquisitiva, que en el fondo es en todos lados igual, pero especialmente en España se encuentra muy pronunciada. Esta estructura representa un instrumento contundente para efectuar una imputación, pero no para la averiguación definitiva de la verdad. Pues, la instrucción actual es la copia fiel del proceso inquisitivo que dominó hasta el 1800 en el continente y luego fue suprimido por sus graves defectos. En ella una única instancia, ya sea la policía, el Ministerio fiscal o el juez de instrucción, en un proceso en gran parte secreto, intenta reunir la prue7

Más detalladamente Schünemann, GA 2003, 299 y ss.

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ba contra los sospechosos del hecho, lo que debe quedar siempre en una hipótesis unilateral, en tanto que no haya pasado por el control del imputado y su defensor y de este modo haya pasado la “prueba de fuego de la situación crítica”. Para poder hacer frente a todos estos problemas, el usual método utilizado actualmente de legislar “con estrechas miras”, que siempre intenta resolver sólo determinados problemas en particular, es absolutamente inapropiado. En lugar de ello, en este pequeño estudio debe ser realizado el intento de esbozar una perspectiva general del procedimento penal y de ubicar en ella las propuestas de solución en particular.

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II. LA EVOLUCIÓN EN LOS ÚLTIMOS 125 AÑOS

1.

REFORMA PROCESAL COMO CIENCIA O LA CUADRATURA DEL CÍRCULO

El hecho de que el gobierno alemán haya puesto nuevamente en su agenda la reforma general del procedimiento penal muestra que la ciencia procesal penal alemana se halla en buen camino, pues no reacciona a cada tesis sólo con una “contratesis”,8 sino se cuestiona también dónde fue a parar el procedimiento penal y se pregunta por el debate a su respecto desde el dictado de la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio (RStPO) hace 125 años. Utilizo aquí la expresión “dónde fue a parar el procedimiento penal” en su sentido literal, pues para muchos aspectos de esta evolución y, con más razón, para su resultado final, no puede ser fijado ningún actor en especial. En efecto, el legislador, que fue reaccionando en las reformas de una manera cada vez más agitada, es más un “dirigido” que un “dirigente”. Naturalmente, la tarea de analizar esta evolución posee enormes dimensiones, pues todo lo que ha sucedido desde la puesta en vigencia de la Ley de enjuiciamiento criminal alemana (StPO) en lo que respecta a reformas legislativas y a la realidad procesal, y además de todo lo que ha sido reunido por las instancias legislativas y administraciones de justicia de los Länder9, por la ciencia jurídica y las asociaciones profesionales relacionadas con la administración de justicia penal, como finalmente también por los grupos de intereses sociales en lo que respecta a propuestas serias de re8

Cfr. al respecto la toma de posición de un grupo de trabajo de profesores sobre el “texto de puntos angulares”, GA 2002, 82. 9 Alemania es un Estado federal, en el que cada uno de los Länder participa en la legislación a través de la Cámara de senadores y es competente como instancia superior para la organización de la justicia, independientemente de los tribunales federales.

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forma hasta la redacción de proyectos de ley, es admirable y al mismo tiempo alarmante. Sólo con hacer una enumeración de las leyes complementarias a la StPO y a la parte procesal de la Ley orgánica del Poder judicial alemana (GVG), se podría hacer un informe, con su descripción completa una monografía, con los proyectos divergentes o fracasados un manual y con la doctrina de reforma una pequeña biblioteca.10 Es verdad que en la cultura jurídica alemana, por su grado de diferenciación y cantidad de publicaciones,11 no resulte poco frecuente que todos los aspectos relevantes alguna vez hayan sido tematizados y que las obras que se continúen produciendo en el debate se distingan entre ellas más por el modo en que seleccionan el material argumentativo, apenas abarcable en su totalidad, que por las innovaciones que puedan aportar. Pero en el Derecho procesal penal se tropieza además (mucho más que en el Derecho material) con una combinatoria que, en cierto modo, conduce a una curva exponencial. En efecto, la cantidad de cuestiones que necesitan ser reguladas lleva a una correspondiente riqueza de posibilidades de solución que, a su vez, se pueden combinar en una multiplicidad casi inabarcable. Contrariamente a lo que ocurre con la Parte especial del Derecho penal, esa combinatoria no tiene lugar uniendo meramente soluciones, sino en una relación de permanente interdependencia. De ello surge para cada publicación nueva sobre la reforma del procedimiento penal un dilema en el fondo indisoluble, porque una verdadera consideración del actual debate en una obra de escaso volumen y que vaya más allá de una mera reunión de citas, sólo puede hacerse en un campo temático reducido, en el que, a su vez, sólo puede desarrollarse una concepción reducida, la que, sin una incorporación en el sistema general, debe quedar sin punto de Arquímedes y, por eso, debe someterse a diversas críticas. A la inversa, una concep10

Para adquirir una visión general es suficiente confrontar la exposición en LR/Rieß, 25 ed. (actualización de 1.8.1998), Einleitung E, en 86 págs. Desde entonces, el 62° DJT de 1998 se ocupó del tema de la protección del testigo (dictamen de Weigend, al respecto Schünemann, StV 1998, 391 y ss.) y el 63° DJT de 2000 de la reforma del procedimiento de recurso (dictamen de Lilie, cfr. Kerscher, ZRP 2000, 533 y ss.; Laufhütte, NStZ 2000, 449 y ss.), independientemente del resto de la bibliografía de reforma que se agregó a esto. 11 Caracterizada por Schünemann, FS Roxin, 2001, pp. 1, 2 y ss., como “refinamiento exagerado de la dogmática jurídica” y “estructura de red”. a

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ción general sólo puede ser esbozada a grandes rasgos y es criticable justamente por la utilización altamente selectiva del debate que ya ha tenido lugar y por la desatención de sus matices. 2.

LA REFORMA EN SU CONJUNTO COMO TAREA DE SÍSIFO

Por esta calamidad ha tenido que pagar el legislador federal alemán. En efecto, ha pasado de la reiterada idea de una “gran reforma procesal penal”12 primero a una “reforma procesal penal en cuotas”13, para tener que abandonar todo esto por “la superación reactiva de una crisis”14. La coalición gubernamental está “arremetiendo” ahora por tercera vez, produciendo, con todo, ya un “texto de puntos angulares”15 que, entretanto, ha enardecido el debate.16 Aun cuando no se pueda hacer una prognosis segura acerca de la suerte que correrán estos “puntos angulares” (pese a la reconocible decisión firme de la Ministra de justicia, de que esto no quede detenido esta vez tan pronto como ocurrió con los intentos anteriores de una reforma general17), es tanto útil como urgente que se haga un análisis considerando la evolución del procedimiento penal alemán del último siglo. Pues, entretanto, la administración de justicia de los 12

Cfr. la resolución de la Cámara de diputados de 13.11.1964 sobre el establecimiento de una Gran Comisión procesal penal (al respecto LR/Rieß, Einleitung E, núm. marg. 96, 187; Engelhard, FS Rebmann [1989], pp. 47 y s.) y, sobre la iniciativa del Ministro de justicia Engelhard de 29.9.1986 Wolter, Aspekte einer Strafprozessreform bis 2007, 1991), p. 11; Roxin (supra, nota 1), § 72 núm. marg. 27. Sobre su fracaso cfr. Rieß, FS Friebertshäuser, 1997, pp. 103 y ss. 13 Denominada “reforma a través de leyes parciales” por Rieß, FS Schäfer, 1980, p. 165, 168; LR/el mismo, Einleitung E, núm. marg. 107; Wolter (supra, nota 12), pp. 10 y s.; denominada “reforma procesal penal en cuotas” por Baumann, ZRP 1975, 38 y ss.; Rieß, FS Pfeiffer, 1988, pp. 155 y ss.; Brüssow, FS Koch, 1989, pp. 57 y ss. 14 Rieß, ZRP 1977, 69; Schreiber, en: Schreiber/Wassermann (comp.), Gesamtreform des Strafverfahrens, 1987, pp. 7, 9. 15 Publicado en StV 2001, 314 y ss. (denominado allí equivocadamente Resolución del gobierno; corrigiendo esto Däubler-Gmelin, StV 2001, 359, nota 1). 16 Completamente crítico Salditt, StV 2001, 311 y ss.; Bittmann, ZRP 2001, 441 y ss.; Gräfin von Galen/Wattenberg, ZRP 2001, 445 y ss.; Deutscher Richterbund, Stellungnahme von Juni 2001; Ignor/Matt, StV 2002, 102; Arbeitskreis der Strafrechtslehrer, GA 2002, 82. 17 Däubler-Gmelin, StV 2001, 359 y ss.

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Länder ha desarrollado una especie de costumbre de continuar, por así decirlo, “apretando la tuerca” de “la superación reactiva de la crisis”. En efecto, infracciones reales o supuestas a la “capacidad de funcionar de la justicia penal” se quieren evitar normalmente limitando la posición jurídica del inculpado y de su defensor (demostrando la experiencia que las propuestas que antes eran desacreditadas como “lista de horror”18, en el segundo o tercer intento adquieren la mayoría19). Por eso, frente a las atrevidas propuestas de la administración de justicia de los Länder, los “puntos angulares” podrían adoptar al menos la función de establecer barreras, aun cuando fueran insuficientes como base para una concepción de reforma general del procedimiento penal. 3.

LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL ALEMANA DE 1877

Así, esta reforma global del procedimiento penal alemán no es algo fácil. Apenas 20 años después de entrar en vigor la Ley de enjuciamiento criminal del Imperio (RStPO) de 187720, se estableció una comisión reformadora21, aunque hay que caracterizar a esta Ley como la digna conclusión de un gran siglo también para la ciencia y legisla18 Cfr. las propuestas presentadas por la Reunión de los Ministros de justicia y senadores nacionales y de los Länder (JuMiKo) en 1982 y el debate al respecto en el 7° Congreso alemán de abogados defensores de 1983, informe de Plottnitz, KJ 1983, 301 y ss.; 11° Congreso alemán de abogados defensores de 1987, informe de Klein, NJW 1987, 1925; más allá, la crítica de la Asociación de abogados defensores del Land Hesse, StV 1982, 392 y ss. 19 Cfr. la Ley de descongestionamiento de la administración de justicia (Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege) de 11.1.1993, BGBl I 50, como también la crítica expresada en la declaración de expertos ante la Comisión jurídica el 29.4.1992; Asbrock, ZRP 1992, 11; Hamm, StV 1991, 530, Meyer-Goßner, NStZ 1991, 167; Schoreit, DRiZ 1991, 404; Weider, StV 1991, 326; BRAK und DAV AnwBl 1991, 308 f; DRB, DRiZ 1991, 294. Más allá, la Ley de lucha contra el delito (Verbrechensbekämpfungsgesetz – VBG –) de 28.10.1994, BGBl I 3186; Ley modificatoria del procedimiento penal (Strafverfahrensänderungsgesetz) de 17.3.1997, BGBl I 534; Ley de mejoramiento de la lucha contra la criminalidad organizada (Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität) de 4.5.1998, BGBl I 845. 20 De 1.2.1877, RGBl. pp. 253 y ss., que entró en vigor conforme al § 1 EGStPO en relación con el § 1 EGGVG el 1.10.1879. 21 Cfr. al respecto Engelhard (supra, nota 12), p. 45; Protokolle der Kommission für Strafprozeßrecht, 1905; Aschrott (comp.), Reform des Strafprozesses, 1906.

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ción procesal penal, a pesar o incluso quizás a raíz de los numerosos compromisos que se encuentran en ella entre los esfuerzos del Senado desde una perspectiva estatal y los esfuerzos liberales de la Dieta del Imperio. Consideremos: que a comienzos del siglo XIX había dominado el procedimiento inquisitivo aún en todos los territorios alemanes;22 que la inspiración mediante las reformas francesas (en vigor a la izquierda del Rin también posteriormente al año 1815) con la “lucha por el Tribunal de jurados” constituyó uno de los grandes temas del liberalismo en el período previo a la Revolución de Marzo23 (aunque los procesos penales que fueron realizados en correspondencia con la Fiesta de Hambach24 pusieron seriamente a prueba la enorme importancia de este tema para la libertad del ciudadano25); que el espíritu re22

Al respecto, fundamental Zachariä, Die Gebrechen und die Reform des deutschen Strafverfahrens, 1846; el mismo, Handbuch des deutschen Strafprozesses tomos I y II, 1861, 1868; Mittermaier, Die Mündlichkeit, das Anklageprinzip, die Öffentlichkeit und das Geschworenengericht, 1845; breve presentación en v. Kries, Lehrbuch des Deutschen Strafprozeßrechts, 1892, pp. 49 y ss.; Schwinge, Der Kampf um die Schwurgerichte bis zur Frankfurter Nationalversammlung, 1926; Achenbach, FS OLG Oldenburg, 1989, pp. 177 y ss. 23 Cfr. las referencias supra, nota 22, más allá Gneist, Die Bildung der Geschworenengerichte in Deutschland, 1849; H. Meyer, Tat- und Rechtsfrage im Geschworenengericht, 1860; Glaser, Schwurgerichtliche Erörterungen, 2a ed. 1875; Schwarze, Geschworenengericht und Schöffengericht, 1864; el mismo, Das deutsche Schwurgericht und dessen Reform, 1865; Mittermaier, Das englische, schottische und nordamerikanische Strafverfahren, 1851, pp. 346 y ss.; sobre la doctrina acerca de esta cuestión central de la reforma procesal penal en el siglo XIX, que en esa época era casi inabarcable, pero que actualmente ha caído en el olvido, cfr. las referencias en v. Kries (supra, nota 22), pp. 126 y s., 603. 24 Una reunión de personas con espíritu democrático en el año 1832, que fue vista por los príncipes alemanes como la preparación de una revolución contra la monarquía. 25 Porque las acusaciones por el delito de traición presentadas ante el Tribunal de jurados terminaron con una absolución y, por el contrario, aquellas por conspiración presentadas ante el Tribunal del distrito compuesto por jueces profesionales, terminaron con penas de larga duración, véase al respecto Wirth, Das Nationalfest der Deutschen zu Hambach, ed. 1977; Bühler, Das Hambacher Fest, 1932; Valentin, Das Hambacher Nationalfest, 1932; Herzberg, Das Hambacher Fest, 1908; Suhrmann, Beiträge zur Geschichte des Hambacher Festes 1832, 1930; Baumann (comp.), Das Hambacher Fest, 1982; L. Hoffmann (comp.), Vollständige Verhandlungen vor dem königlich-bayerischen Appellationsgerichte des Rheinkreises, etc., Zweibrücken 1833; Acusación contra Dr. Wirth, Dr. Siebenpfeiffer etc., Zweibrücken 1833; Hülle ZStW 89 (1977), 899 y ss.

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formista en materia penal había sido propagado en toda Alemania en tres formas ya antes de la unificación alemana (en forma de reforma del procedimiento penal al abandonar la monarquía;26 en forma de publicaciones monumentales de la ciencia procesal penal, atendiendo intensamente también el Derecho comparado27 y, finalmente, en forma del artículo procesal penal de la Constitución de Paulskirche28 que, a este respecto, iba más allá de la Constitución nacional alemana); que BISMARCK pudo presentar29 a la Dieta del Imperio el Proyecto (del Senado) absolutamente respetable de una Ley de enjuiciamiento criminal ya menos de cuatro años después de la creación del Imperio, que fue el 29.10.1874; que ese Proyecto fue tratado después en detalle y diversamente modificado en una comisión de la Dieta del Imperio, a la que pertenecieron importantes personalidades, como MIQUÉL y LASKER, ambos dirigentes del partido liberal nacional, y SCHWARZE, un procesalista de la práctica y penalista teórico;30 que la Ley de 26

Cfr. las referencias supra, notas 22 y 23, como así también von Kries (supra, nota 22), pp. 60 y ss.; Planck, Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens, 1857; Mittermaier, Die Gesetzgebung und Rechtsübung über Strafverfahren nach ihrer Fortbildung, 1856; Heffter, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, 6a ed. 1857, pp. 525 y ss. 27 Además de las referencias supra, notas 22, 23 y 26, cfr. ya Feuerbach, Betrachtungen über die Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege II, 1825; Biener, Das englische Geschworenengericht, 1852 bis 1855; Gneist, Vier Fragen zur deutschen Strafprozeßordnung, 1874; Binding, Die drei Grundfragen der Organisation des Strafgerichts, 1876. 28 Véase la garantía de la oficialidad y oralidad, del proceso acusatorio y de la constitución del Tribunal de jurados, en todo caso en cuestiones penales graves y políticas en el art. 10, §§ 178 y 179. 29 Véase Hahn, Die gesammten Materialien zur Strafprozeßordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 1. Februar 1877, tomo I 1880, p. 3. Acerca de los precedentes del Proyecto, que se remontan hasta una resolución de la Dieta del Imperio alemán del norte de 18.4.1868 y al Proyecto Friedberg terminado en noviembre de 1870, véase Löwe/Hellweg, Die Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich, 12a ed. 1907, Einleitung, p. XV; v. Kries (supra, nota 22), pp. 63 y s. 30 Aquí merece ser presentado el desarrollo de los acontecimientos. Así, en julio de 1869, el canciller alemán solicita al Ministro de justicia de Prusia la preparación de un Proyecto de Ley de enjuiciamiento criminal. Este es preparado por el funcionario ministerial secreto Friedberg en noviembre de 1870 y en el verano de 1871 es revisado y corregido en el Ministerio de justicia de Prusia, siendo publicado a principios de 1873. En marzo de 1873,

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enjuiciamiento criminal fue promulgada por la Dieta del Imperio ya dos años y tres meses más tarde, en una versión que, fundada en el espíritu del liberalismo, modificó de diversas maneras el Proyecto original, luego de una polémica entre la Dieta y el gobierno del Imperio que tuvo lugar a un nivel impresionante.31 Si se tiene en cuenta todo esto, no se puede dudar que la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio (RStPO) es parte de los grandes símbolos liberales del siglo XIX y, partiendo de su substancia interna, no era necesaria de ninguna manera en el año 1903 una reforma total. Por ejemplo, merece dejarse constancia que en la presentación hecha por el Ministro de justicia de Wurtemberg del Proyecto de Ley (aprobado por el Senado) a la Dieta del Imperio, los principios centrales o “máximas procesales”, tal como también aún hoy cumplen un papel dominante en los manuales de Derecho procesal y en los exámenes de la carrera de Derecho, fueron nombrados como fundamento del Proyecto.32 Para ofrecer un único 30

el Senado crea una comisión de 11 juristas para la revisión de este Primer Proyecto. A esta comisión pertenece Zachariä por parte de la ciencia. Más allá, está constituida por miembros superiores de las administraciones de justicia de los Länder, entre ellos de Prusia, de Sajonia el fiscal general Schwarze y, por lo demás, sólo un abogado. La comisión se reúne 39 veces entre el 17 de abril y el 3 de julio de 1873 (o sea, día por medio) y prepara el Segundo Proyecto. Este es presentado en la primavera de 1874 al Senado. A su vez, el Senado introduce nuevamente la constitución del Tribunal de jurados anteriormente suprimida (!) y lo presenta como Tercer Proyecto a la Dieta del Imperio en octubre de 1874. La Comisión de justicia del Imperio, establecida por la Dieta del Imperio con 28 miembros (27 juristas y un médico psiquiatra) fue instalada especialmente mediante dos leyes del Imperio también para el período entre las sesiones ordinarias de la Dieta del Imperio y funcionó con Miquél como presidente y Schwarze para suplantarlo, desde enero de 1875 hasta comienzos de julio de 1876 en 160 sesiones (o sea, casi 10 por mes), agregándose más de 80 sesiones de la comisión de redacción bajo la presidencia de Schwarze. Los resultados de la segunda lectura en la Dieta del Imperio desde el 27 de noviembre hasta el 2 de diciembre de 1876 fueron declarados inaceptables por el Senado en una serie de puntos. Por eso fueron preparadas las denominadas mociones de compromiso, en reuniones confidenciales entre una serie de miembros de la Dieta del Imperio y los representantes del Senado. Estas fueron aprobadas en la tercera lectura del 18 al 21 de diciembre de 1876 sin mayores modificaciones. 31 El nivel extraordinario de las deliberaciones está documentado en la recopilación del material realizada por Hahn (supra, nota 29), la que constituye hasta hoy una fuente de enorme riqueza para todo trabajo dogmático o de Derecho político sobre el Derecho procesal penal de un Estado de Derecho liberal. 32 Hahn (supra, nota 29), tomo I, pp. 497 y ss.

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ejemplo del pensamiento estrictamente de Estado de Derecho de la comisión, merece destacarse la posición del legislador SCHWARZE en contra de la utilización del denominado “testigo de referencia”. En efecto, puede ocurrir que un testigo haya declarado en una fase anterior, pero que en el juicio oral alegue su derecho de abstenerse de declarar. En ese caso, la declaración anterior carece de toda eficacia probatoria y no se efectuará su lectura en el juicio oral (§252 StPO). Ahora bien, a SCHWARZE le preocupó que esta falta de eficacia probatoria pudiera ser eludida interrogando al “testigo de referencia”, es decir, a quien había tomado anteriormente la declaración al testigo. A este respecto, declaró categóricamente: “En tanto que sea lícito que mediante tal clase de manipulaciones, como la que nos presentó el colega LENZ, se pueda y se permita hacer ilusorio el pensamiento y el tenor de la ley, allí termina toda legislación.”33 Sin embargo, esto no ha impedido a la jurisprudencia del Tribunal del Imperio, como también a la del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH), justamente elevar “manipulaciones de esa clase” a la categoría de principio.34 33

Segunda deliberación en Pleno, en: Hahn (supra, nota 29) tomo II 1881, p. 1881; acentuado acertadamente por Keller, Die Strafprozess-Ordnung, etc. (2a ed. 1882), p. 660; agregando consideraciones estrictamente teleológicas: Löwe/Hellweg (supra, nota 29), § 251 núm 3. Por eso, desde un comienzo, la opinión casi unánime interpretó acertadamente el § 252 StPO en un sentido amplio, negándole toda clase de eficacia probatoria a la declaración, cfr. las numerosas referencias en Löwe/Hellweg, op. cit. 34 Ya RG Rspr. 3, 449; RGSt. 5, 143; RG Rspr. 4, 271; 7, 278; RGSt. 16, 119. Sorprendentemente, la discusión en el Pleno de la Dieta del Imperio a la que hago referencia, fue citada en la sentencia RGSt. 5, 144, y comentada con la desacertada afirmación de que “atribuirle al propósito del legislador un significado [al § 252 en su nueva versión] que va más allá de lo literal, no surge de los antecedentes históricos del texto de la ley en cuestión”. Esto es desacertado, en tanto que el legislador Lenz consideró expresamente, como posibilidad de eludir la prohibición de lectura, la eficacia probatoria mediata de la declaración a través de interrogar a quien la había tomado. Schwarze se había opuesto a esto, no sólo con las expresiones arriba citadas, sino también alegando la incredibilidad de un testigo cuya declaración se “tantea” como fundamento de la prescripción legal. Así, con la exclamación “¡es suficiente, ya basta!” en el Pleno provocó que se abandonara el tema. Después de esto, la prescripción del actual § 252 fue aprobada con la “gran mayoría de la casa” (Hahn, tomo II p. 1883). La idea “de compromiso” del Tribunal Supremo federal (BGH), de admitir que se interrogue (solamente, aunque así y todo) a quien había tomado la declaración en sede judicial (BGHSt. 2, 99; 7, 195; 11, 338; 13, 394; 17, 324; 18, 146; 21, 218; 32, 25, 29; 36, 384 y s.; 45, 342, 345; sobre el estado de la discusión Meyer-Goßner, Strafprozeßordnung, 25a ed. 2001,

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4.

PANORAMA SOBRE ESFUERZOS REFORMADORES Y LEGISLACIÓN COMPLEMENTARIA

Por eso, con seguridad no fue imputable a las desfavorables circunstancias políticas, ni se trató de una mera casualidad, el hecho de que el Proyecto de reforma de 1909 y el de 1919 (el denominado Proyecto Goldschmidt) no hayan tenido admisión parlamentaria.35 Más bien hizo falta una concepción global mejor que, al mismo tiempo, se pudiera imponer políticamente. En su lugar, en realidad, se trató siempre de cuestiones de detalle que dejaban intangibles los principios fundamentales: fin procesal de hallar la verdad material, principio acusatorio con separación de la instrucción y juicio oral, deber de objetividad de las autoridades de persecución penal, publicidad, oralidad, igualdad de armas entre las partes acusadora y acusada y deber judicial de esclarecer el 34

§252 núm. marg. 14; Roxin [supra, nota 1], pp. 376 y s.), no remedia los defectos de la jurisprudencia del Tribunal del Imperio. En efecto, el argumento de que el juez posee el deber de informar sobre los derechos, ofrecido originariamente como fundamento para la diferenciación, no sirve. En primer lugar, porque desde la Ley modificatoria del proceso penal (StPÄG) de 1964, también las otras personas que toman declaración poseen este deber (§§ 163 a III, IV; 136 I StPO). En segundo lugar, porque la comparecencia inmediata ante el juez de un familiar que quiere declarar en contra, constituye, entretanto, una medida estándar de la práctica de investigación, de modo que la diferenciación del Tribunal Supremo federal queda completamente en el vacío. Finalmente, porque la memoria del juez que instruye es generalmente la peor de todos los participantes, ya que el tratamiento periférico con un sumario en su actividad sobrecargada no se le graba en la memoria, de modo que puede poco más que atestiguar su habitual rectitud en el acta y, con ello en definitiva, sólo remitir de nuevo al acta levantada (esto se agrega a mi crítica en: FS Meyer-Goßner, 2001, pp. 385, 400 y s.). 35 A pesar de la exagerada fundamentación de que la Ley de enjuiciamiento criminal habría sido desde un principio la menos satisfactoria entre las leyes del Imperio referidas a la justicia en el año 1877 (Verhandlungen des Reichstages, tomo 254, Drucksache núm. 1310, también en: Materialien zur Strafrechtsreform, tomo 12, Bonn 1960; Schubert/Regge, Entwürfe einer StPO und Novelle zum GVG nebst Begründung [Berlín 1908 – 1909], 1991, Begründung p. 5). Véase al respecto Bericht der 7. Kommission des Reichstages 1909 bis 1911, publicado por Schubert/Regge, 1991; Engelhard, FS Rebmann (supra, nota 12), pp. 45 y s. Sobre la crítica al Proyecto Goldschmidt véase Bendix, Die Neuordnung des Strafverfahrens, 1921; más allá, sobre el tema en general Rieß, en: Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz, 1977, pp. 377 y ss.; el mismo, FS Schäfer, 1980, pp. 156 y ss.; LR-Rieß, Einleitung E, núm. marg. 18 y ss.; Schreiber, en: AK-StPO, tomo 1, 1988, Einleitung, I, núm. marg. 3 y ss.

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hecho36 (como punta de lanza de una posición inquisitiva del tribunal en el juicio oral37), control interno del proceso mediante un sistema diferenciado de recursos de reforma o reposición y demás recursos. Ciertamente, existieron algunos enfoques absolutamente constructivos, como por ejemplo en el Proyecto Goldschmidt, el reforzamiento de la defensa en la etapa de instrucción mediante la ampliación de sus derechos a presenciar el procedimiento. Pero éstos quedaron en el camino ya antes del desmantelamiento del procedimiento correspondiente a un Estado de Derecho provocado por el nacionalsocialismo, a favor de una reforma puramente destructiva que abolía el verdadero Tribunal de jurados mediante el Decreto de urgencia de Emminger de 4.1.1924.38 Si se examina esta “reforma” más de cerca, se manifiesta, por así decirlo, como un presagio fatídico para aquella “legislación reformadora” específica que se derrama desde hace apenas 30 años sobre la StPO. Comenzando por las Disposiciones transitorias para la etapa previa a la reforma del Código penal (Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch –EGStGB -) de 2.3.1974,39 hasta la Ley modificatoria del procedimiento penal (Strafverfahrensänderungsgesetz) 1999 de 2.8.200040 (salvo algunas pequeñas cuestiones que se agregaron), esta “legislación reformadora” ha producido más de 2,5 leyes modificatorias promedio por año. Ello significa una quintuplicación de la frecuencia modificatoria respecto del período que va desde 1877 a 1974. Ciertamente, la idea de suprimir el Tribunal de jurados no había surgido por primera vez con el Decreto de Emminger, sino había sido un tema constante del debate de re36

El deber del juez de esclarecer el hecho, regulado actualmente en el §244, ap. 2 StPO, ya había sido considerado en el §243 Abs. 3 StPO en su antigua versión, que regulaba, conforme a su texto literal, sólo la facultad del tribunal de ampliar la producción de la prueba, cfr. RGSt. 6, 135, 136; 13, 158, 159; Löwe/Hellweg (supra, nota 29), §243, núm. 7 a. 37 La prescripción que se encuentra actualmente en el §238, ap. 1 StPO se encuentra textualmente ya en el §237, ap. 1 RStPO de 1877. 38 Decreto orgánico de organización de los tribunales y administración de justicia penal, RGBl. I p. 15. Ciertamente, algunas mejoras fueron también impuestas por ley, como por ejemplo mediante la denominada Lex Höfle de 27.12.1926 (RGBl. I, p. 529) sobre un examen judicial de la detención, eventualmente oral. Pero esto no tenía en ese entonces la misma significación que hoy, ya que la prisión provisional antes de la acusación (que, naturalmente, también podía ser formulada mediante solicitud de instrucción judicial) no podía durar más de cuatro semanas conforme a la § RStPO. 39 BGBl. I pp. 469, 502. 40 BGBl. I p. 1253.

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forma. Pero la fundamentación dada ahora para la repentina supresión, la forma de imponerse y la parcialidad de la perspectiva documentan una caída del pensamiento liberal de Estado de Derecho dominante en las disputas en el siglo XIX. Luego de un breve renacimiento del pensamiento liberal entre la Ley de reinstalación de la unidad jurídica de 12.9.195041 y la Ley modificatoria del procedimiento penal de 19.12.196442, la tendencia a su caída ha continuado en las últimas tres décadas en la legislación complementaria sobre el procedimiento penal. En efecto, fundar la necesidad de simplificar la administración de justicia en las necesidades financieras del Imperio alemán,43 implica darle prioridad a aspectos fiscales frente a aspectos de Estado de Derecho, lo que suena como una única medida de urgencia (por eso, habría cubierto sólo las modificaciones interinas en los §§44-46 del Decreto44) Pero esta idea se encuentra hasta hoy no sólo en la regulación de la defensa necesaria y de los costos del procedimiento,45 sino también 41

Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit, etc., BGBl. I pp. 455, 629. StPÄG, BGBl. I p. 1067. 43 Drucker, JW 1924, 241, 242; Heilberg, JW 1924, 443; Bender, JW 1924, 1651; Lobe, DJZ 1924, 81 y s.; Rittweger, DJZ 1924, 196 y ss.; v. Staff, DRiZ 1924, 33, 37 y s.; Kronecker, ZStW 45 (1925), 421, 424 y ss.; cfr. sobre la crítica de esa época, por lo demás, la visión general en la excelente presentación de Vormbaum, Die Lex Emminger vom 4. Januar 1924, 1988, pp. 74 y ss. 44 Al respecto, Vormbaum (supra, nota 43), p. 43. 45 Cuando la StPO establece la defensa necesaria sólo para casos de excepción en el § 140 y no prevé de modo alguno una asistencia en virtud de “derecho de pobres”, renuncia, en definitiva, por razones fiscales, a la garantía estructuralmente irrenunciable (a lo que regresaré más adelante) de poseer una asistencia con base jurídica que se ocupe de los intereses del procesado. El deber del condenado de cargar con los costos está también fundado en razones puramente fiscales (KMR-Paulus, § 464 núm. marg. 33, 41). Conforme a la opinión dominante, ello es constitucional (cfr. sólo las referencias en Paulus, op. cit., núm. marg. 33), pero en su configuración en particular sólo puede ser fundado consistentemente con dificultades (cfr. nuevamente Paulus, op. cit., núm. marg. 34-40, cuyo propio criterio del “comportamiento negativo objetivamente imputable” no ofrece ninguna ventaja respecto del criterio de la opinión dominante, y tampoco respecto del principio de haber dado el motivo, que es criticado acertadamente por Paulus). Por el indiscutible efecto de pena accesoria que posee de facto, es erróneo desde el punto de vista político-criminal y, por eso, debe ser eliminado (acertadamente, ya von Hippel, Der deutsche Strafprozeß, 1941, pp. 692 y s.; Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO II, núm. marg. 8 vor § 464; detalladamente W. Hassemer, ZStW 85 [1973], 651, 671; Roxin [supra, nota 1], § 57 núm. marg. 5; la anticrítica de Paulus [op. cit., núm. marg. 44] pierde su fuerza de convicción por sí misma, en tanto que reconoce aceptar un menoscabo de la resocialización, pero no concluye con frase alguna que ofrezca argumentos a favor de asumir esta desventaja). 42

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después de la unificación ha sido alegada expresamente como fundamento para la Ley de simplificación de la justicia de 17.12.199046 y para la Ley de descongestionamiento de la administración de justicia de 11.1.199347.48 La próxima atrocidad consistió en que el Decreto de Emminger estaba basado en un Derecho reglamentario de emergencia del gobierno del Imperio conforme a la Ley otorgante de potestades de 8.12.1923.49 Esta Ley requería que las medidas pudieran ser consideradas como “necesarias y urgentes de acuerdo a la necesidad del pueblo y el Imperio”, lo cual, evidentemente, no podía constituir una base para una transformación fundamental y a largo plazo del procedimiento penal en su conjunto.50 Así, queda el triste resultado de que una configuración del procedimiento penal que había sido conseguida por representantes del pueblo frente a la dictadura monárquica fue malograda por una abdicación de la representación del pueblo a favor de una dictadura del gobierno. Obviamente, el paralelismo con la legislación de las últimas tres décadas no concierne al aspecto formal de 46

Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz, BGBl. I p. 2847. Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege, BGBl. I p. 50. 48 La Ley de descongestionamiento de la administración de justicia había eliminado al tercer juez profesional de la Gran Sala de lo Penal del Tribunal del Land para cuestiones de primera instancia. Esto había sido efectuado por los Länder expresamente para condicionar su participación en la nueva estructuración de la justicia para las regiones correspondientes a la antigua República democrática alemana. Sin embargo, esta supresión del tercer juez perdió vigencia a través de la segunda prórroga mediante Ley de 22.12.1997 (BGBl. I p. 3223) hasta el 31.12.2000 en el § 76, ap. 2 GVG. Pero se ha mantenido el traslado de la competencia de apelación en cuestiones de Tribunal de escabinos a la Pequeña Sala de lo Penal del Tribunal del Land conforme al § 76, ap. 1, 1° frase GVG. La eliminación del tercer juez profesional, a consecuencia de la cual quedan en el juicio oral sólo el magistrado que preside y el magistrado ponente de la fase intermedia, continuó así la línea del Decreto de Emminger, que suprimió que se excluyera del juicio oral (lo cual estaba previsto en el § 23, ap. 3 StPO) al magistrado ponente actuante en la resolución de apertura (§ 21, ap. 1 del Decreto de Emminger). De este modo, aumentó en gran medida la influencia unilateral que produce el conocimiento del expediente a la asimilación judicial de la información, a lo que volveré más adelante. 49 RGBl. p. 1179. 50 La confirmación de la “indiferencia al Derecho” del Decreto de Emminger, que se encuentra en menos de dos páginas en RGSt. 58, 120 y s. constata, en realidad, nada menos que la caída del Estado democrático de Derecho. 47

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la usurpación de competencias, sino más bien a la remisión a una (supuesta) necesidad como base de legitimación, ya que en la mayor parte de las leyes complementarias procesales penales se trató de “leyes de lucha” (primero contra el terrorismo y después contra la criminalidad organizada).51 Naturalmente, no es en sí ilegítimo preguntarse si el procedimiento penal es apropiado para la lucha efectiva contra la criminalidad, ya que el deber del Estado de proteger los derechos funda51 Gesetz zur Ergänzung des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts de 20.12.1974 (BGBl. I p. 3636), críticos al respecto Schmidt-Leichner, NJW 1975, 417; Groß, NJW 1975, 422; Zuck, NJW 1975, 434; Ulsenheimer, GA 1975, 103; Baumann, ZRP 1975, 38; Dünnebier, NJW 1976, 1; Rudolphi, ZRP 1976, 165, 167 y s.; Gesetz zur Änderung des StGB, der StPO, des GVG, der BRAO und des StVollzG de 18.8.1976 (BGBl. I p. 2181) (denominada “Ley Antiterrorismo”), críticos al respecto, Dahs, NJW 76, 2145; Jung, JuS 1976, 760; Gesetz zur Änderung des EGGVG de 30.9.1977 (BGBl. I p. 1877) (denominada “Ley de incomunicación procesal”), críticos al respecto: Fachgruppe Richter und Staatsanwälte in der Abteilung Justiz der ÖTV Berlin, KJ 1978, 178; Hannover, DuR 1979, 184; Hassemer, ZRP 1980, 326, 330; Göddeke, DuR 1981, 192; Deutscher Anwaltsverein, AnwBl 1983, 97 y ss.; Gesetz zur Änderung der StPO de 14.4.1978 (BGBl. I p. 497), críticos al respecto Riegel, BayVBl 1978, 589; Rudolphi, JA, 1979, 1, 5 y ss.; Suden/Weitemeier, Die Polizei, 1980, 333; Passgesetz y Gesetz zur Änderung der StPO de 19.4.1986 (BGBl. I p. 537), críticos al respecto, Seifert, KJ 1986, 42, 47 y ss.; Marqua, DRiZ 1986, 152; Kühl, NJW 1987, 737; Gesetz zur Bekämpfung des Terrorismus de 19.12.1986 (BGBl I p. 2566), críticos al respecto, Dencker, KJ 1987, 36; Dencker, StV 1987, 117; Kühl, NJW 1987, 737; Achenbach, Kriminalistik 1987, 296; Birkenmaier, DRiZ 1987, 68.; Gesetz zur Änderung des StGB und des Versammlungsgesetzes und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten de 9.6.1989 (BGBl. I p. 1059), críticos al respecto Hassemer, StV 1989, 79 y s.; Krauß, StV 1989, 315, 321 y s.; Kunert/Bernsmann, NStZ 1989, 449, 456 y ss.; Denny, ZStW 103 (1991), 269; Lammer, ZRP 1989, 248.; Gesetz zur Änderung des AWG, des StGB und anderer Gesetze de 28.2.1992 (BGBl. I p. 372), críticos al respecto, Hund, NJW 1992, 2118; Gusy, StV 1992, 484; Göhler, wistra 1992, 133; Michalke, StV 1993, 262.; Gesetz zur Bekämpfung des Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) de 15.7.1992 (BGBl. I p. 1302), críticos al respecto, Hassemer, KJ 1992, 64; Meertens, ZRP 1992, 205; Krüger, Kriminalistik 1992, 594; Eisenberg, NJW 1993, 1033; Stümper, Kriminalistik 1994, 191; Entlastungsgesetz und Verbrechensbekämpfungsgesetz (supra, nota 19), críticos al respecto, Scheffler, NJW 1994, 2191; Hamm, StV 1994, 456; Weber, DRiZ 1994, 186; Neumann, StV 1994, 273; Dahs, NJW 1995, 553; Krüger, Kriminalistik 1995, 41; Eßer, StraFo 1996, 79; Bürgle, StV 1998, 514; VerbOrgKG (supra, nota 19) y Gesetz zur Änderung des GG (art. 13 GG) de 26.3.1998 (BGBl I p. 610), críticos al respecto, Dittrich, NStZ 1998, 336; Leutheusser-Schnarrenberger, ZRP 1998, 87; Momsen, ZRP 1998, 459; Krause, Hanack-FS, 1999, p. 221; Denninger, StV 1998, 401; Zuck, NJW 1998, 1919.

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mentales obliga a hacer uso también del Derecho penal –cuando es realmente la última ratio–,52 lo que no es posible sin una administración de justicia penal que funcione bien. Esta fórmula ha sido extraída por el Tribunal Constitucional alemán (BVerfG) del principio de Estado de Derecho.53 En mi opinión, la crítica a esta fórmula54 no es convincente. Pero ello no significa que por eso se la pueda utilizar como llave maestra para cualquier “estrategia de lucha”. Por el contrario, siempre tiene que ser considerada en el balance de los fundamentos (establecidos también en el principio de Estado de Derecho) de un justo proceso de Estado de Derecho. Justamente se atendió tan insuficientemente a este balance en el Decreto de Emming, como en una gran parte de la legislación complementaria de los últimos 30 años. Obviamente, este balance 52

Por cierto, la doctrina penal de la limitación a la protección del bien jurídico (es decir, de la prevención de daños sociales), que se remonta hasta la época de la Ilustración (Beccaria y Hommel), representa al mismo tiempo una legitimación. Esta doctrina no sólo precede históricamente a la teoría moderna de los derechos fundamentales y, por tanto, le sirve de base, sino también establece presupuestos de legitimación esenciamente más estrictos. Por eso, es más adecuada a un Estado de Derecho liberal que la poco estricta teoría constitucional postmoderna del ius puniendi, tal como es propugnada actualmente como consecuencia de la sentencia “Cannabis” (BVerfGE 90, 145), véase por todos Schünemann (supra, nota 11), pp. 1, 26 y ss.; el mismo, en: el mismo (comp.), Strafrechtssystem und Betrug, 2002, pp. 51 y ss.; cfr., por lo demás, acerca del deber del Estado de proteger los derechos fundamentales del ciudadano también frente a lesiones sociales, BVerfGE 39, 1; 46, 160; 64, 261; 99, 185; Starck en v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz Kommentar, tomo 1, 4a ed. 1999, art. 1, núm. marg. 158 y ss.; Sachs en: el mismo, Grundgesetz Kommentar, 2a ed. 1999, vor art. 1, núm. marg. 35 y ss., así como también Murswiek ibid., art. 2, núm. marg. 27 y ss. 53 La fórmula de la “capacidad funcional de la administración de justicia penal”, utilizada en numerosas sentencias como requerimiento del principio de Estado de Derecho (por ejemplo BVerfGE 33, 367, 383; 34, 238, 248; 38, 105, 115 y s., 118; 38, 312, 321; 41, 246, 250; 44, 353, 374, 378; 46, 214, 222; 51, 324, 343), ha sido entretanto modificada en la terminología, sin reconocibles modificaciones de fondo, véase BVerfGE 77, 65, 76; 80, 367, 375. 54 Básicamente Hassemer, StV 1982, 275 y ss. Véase también el mismo, KritV 1990, 260 y ss.; Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 237, 387, 443; Frohn, GA 1984, 554, 560 y ss.; Wolter, Meyer-GS, 1990, pp. 493, 502; Kiehl, NJW 1993, 501 y ss.; Lorenz, GA 1992, 254, 275 y ss.; Degenhardt, Art. Gerichtsverfahren, en: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, tomo III, 1988, § 76 núm. marg. 30 y ss.; Naucke FS Grünwald, 1999, pp. 403, 416.

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no puede ser deducido de principios generales, como por ejemplo de las máximas procesales, sino que necesita de una decisión jurídico-política a tomar finalmente por el legislador. A su vez, esta decisión sólo puede ser tomada racionalmente sobre la base de un nivel óptimo de información, que incluye un conocimiento del contexto empírico. Esto significa concretamente, conocimiento de la práctica procesal ejercida y de leyes psicológicas que en esto sean efectivas.55 El Decreto de Emming ofrece un ejemplo de esto. En efecto, si el Tribunal de jurados no hubiera sido más que un baluarte de la libertad civil contra la autoridad monárquica, como por momentos aparentaba serlo en la disputa en el siglo XIX, se podría haber pensado en la República de Weimar en su supresión –aun cuando esto hubiera sido precipitado incluso en este estrecho marco, porque la justicia de los años 20 en su jurisprudencia y en su pensamiento quedó ligada a la monarquía todavía más tiempo.56 Pero ya observando a los Estados Unidos de Norteamérica, que arraigan el Tribunal de jurados en una Constitución desde un principio democrática, se pude ver un fondo más profundo, que consiste en impedir todo prejuzgamiento imaginable en razón de haberse ocupado anteriormente del caso. El hecho de que este problema fue advertido y tomado seriamente en cuenta al redactar la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio (RStPO), lo muestra la ya mencionada exclusión del juicio oral de quien en la precedente fase intermedia ha sido magistrado ponente.57 Al suprimir el Decreto de 55 El hecho de que una legislación no puede funcionar si no se ha considerado el contexto social en el que será aplicable, incluyendo las leyes empíricas, es, entretanto, un lugar común de la teoría de la legislación, véase Büllesbach, en: Kaufmann/Hassemer (comp.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6a ed. 1994, pp. 456 y ss.; Starck, ZG 1988, 1, 18 f; Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, pp. 64 y ss. 56 Angermund, Deutsche Richterschaft 1919-1945, 1990, pp. 31 y ss.; Sinzheimer, Die Justiz – eine Chronik, 1968, pp. 103 y ss.; Wassermann, Auch die Justiz kann aus der Geschichte nicht aussteigen, 1990, pp. 62 y ss. 57 Berichterstatter: magistrado ponente, que en la deliberación previa al dictado de sentencia hace una ponencia sobre los resultados obtenidos en el proceso hasta el momento, cfr. actualmente el § 234 y s. StPO. La particularidad del magistrado ponente es que, del mismo modo que el magistrado que preside, ha leído el expediente y, además, hace el proyecto de sentencia.

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Emming tanto la constitución del Tribunal de jurados por completo, como también su equivalente rudimentario en las Salas de lo Penal de los Tribunales del Land (Landgerichte)58 (precisamente, la exclusión del anterior magistrado ponente), estableció justamente a la inversa el principio de que el juez se hubiera ocupado anteriormente del caso. De esta manera estableció una calamidad en el juicio oral alemán, que es que el tribunal que conoce de la causa quede aferrado a lo que surge de los expedientes de la instrucción. Acerca de la posibilidad de equilibrar esto de otra manera ni siquiera se pensó. Justamente esa parcialidad de la legislación, más aún: esta pérdida profunda de la comprensión por la necesidad de un equilibrio que deben poseer los roles procesales, constituye más tarde la dirección dominante en la legislación complementaria de las últimas tres décadas. La 1° Ley de Reforma del Derecho procesal penal de 9.12.197459 suprimió con la instrucción judicial (o instrucción conducida por el juez)60 otro núcleo del procedimiento penal reformado, desarrollado en el siglo XIX, sin que el legislador o los pocos autores que prestaron atención a esta modificación61 siquiera hubieran dado cuenta de qué función poseía la instrucción judicial para el balance del procedimiento penal y al menos qué equivalente tendría que haberse adoptado en su lugar. Ciertamente, la instrucción judicial -como parte propia del procedimiento entre la instrucción dominada por el Ministerio fiscal y el juicio oral- fue teniendo cada vez menos valor. Así, en 1974 aparecía tan obsoleta como el Tribunal de jurados que nunca se había arraigado realmente en la conciencia jurídica de la población en general. Pese a ello, si se hubiera atendido cuidadosamente a la estructura del procedimiento, no se debería haber pasado por alto que la instrucción 58

Landgericht corresponde aproximadamente a las Audiencias provinciales españolas. Posee competencia de primera instancia para criminalidad grave y también actúa como tribunal de apelación. 59 BGBl. I pp. 3393, 3533. 60 Gerichtliche Voruntersuchung: la instrucción era antes conducida por el juez de instrucción. Desde 1974 es conducida sólo por el fiscal. 61 Rieß, NJW 1975, 81, 85; Lampe, NJW 1975, 195, 199; Herrman, JuS 1976, 413, 414.

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judicial actuaba en cuestiones capitales como compensación para la segunda instancia relativa a los hechos que aquí faltaba. De este modo, su supresión sin compensación redujo esencialmente las cautelas de averiguación de la verdad en la preparación del juicio oral y, al mismo tiempo, reforzó enormemente la posición de poder del Ministerio fiscal y de la policía que se encuentra funcionalmente a su cargo. A su vez, esto reabrió la herida que el Decreto de Emminger ya había provocado al balance del procedimiento penal a través de establecer que el tribunal que conoce de la causa se hubiera ocupado anteriormente del caso (y, así, con la influencia ejercida por la vía recorrida por el Ministerio fiscal). A ello se agrega la posibilidad del Ministerio fiscal que le ofrece el §153 a StPO (incorporada al Derecho positivo aún en el mismo año por las Disposiciones transitorias para la etapa previa a la reforma del Código penal -Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch, EGStGB -), de sobreseer (si se quiere, también sólo con el consentimiento del inculpado y del tribunal) el procedimiento en fase instructora imponiendo una obligación (en la mayoría de los casos, en forma del pago de una suma de dinero. Así, apenas 100 años después de dictar la Ley de enjuiciamiento criminal, aumentó enormemente la posición de poder de las autoridades de persecución penal (Ministerio fiscal y policía). Frente a esto existe un mejoramiento relativamente pobre de la posición jurídica del inculpado y de la defensa, lo que se tratará a continuación. LA TRANSFORMACIÓN DE LA “INSTRUCCIÓN”62

5.

a) A continuación quisiera presentar un resumen de los aspectos fundamentales de la transformación del procedimiento penal alemán, provocada por las leyes modificatorias a la StPO, como así también a 62

Para traducir “Ermittlungsverfahren” se utiliza en el texto a continuación el conocido término “instrucción”, sin recurrir a una terminología especial, como podría ser la expresión “procedimiento de investigación”. Pero hay que considerar las características especiales de esta fase procesal en Alemania. En efecto, ésta es conducida desde el año 1974 por el Ministerio fiscal. La figura del juez de instrucción que conduce la investigación fue abolida completamente.

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través de los cambios sufridos por la realidad procesal en los últimos 125 años. Así, en el procedimiento previo al juicio oral ha aumentado enormemente la posición de poder del Ministerio fiscal mediante una extensa aplicación del principio de oportunidad en el ámbito de las faltas (definidas en el §12 StGB), mediante la posibilidad de llegar a un sobreseimiento del proceso cumpliendo ciertas obligaciones (§153 a StPO) y mediante la supresión de la instrucción judicial. Sin embargo, el simultáneo traslado de la masa de procesos de instrucción a las autoridades policiales produce un debilitamiento del Ministerio fiscal sólo en la relación interna Ministerio fiscal/policía, pero ello no modifica para nada el aumento de poder de las autoridades de persecución penal en general. Paralelamente a esto, los órganos de investigación recibieron, paso a paso, todos los medios modernos de coerción y técnicas de investigación que desde el punto de vista policial se mostraban deseables y útiles. Así, la red de persecución penal represiva establecida en el marco de las “leyes de lucha” con actividad policial preventiva e informativa63 condujo a una aglomeración cuántica de poder que, en esas dimensiones, no se pudo observar más allá de los Estados policía. De esta manera, cada reforzamiento de la policía de seguridad y de información significa también eo ipso un aumento de poder del aparato de persecución penal, de modo que los denominados Paquetes de seguridad I y II, dictados recientemente con la velocidad de los antiguos decretos de urgencia del presidente del Imperio,64 dejaron sin modificar el texto de la StPO, pero no así el poder del aparato de persecución. b) Junto a esto, los medios de coerción tradicionales, ya previstos en la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio (RStPO) de 1877, sufrieron una ampliación funcional, que ha tenido lugar en parte mediante la ampliación legal de sus ámbitos de aplicación y, en parte, mediante la realidad práctica procesal. Es sorprendente, pero fue justamente la Ley modificatoria del procedimiento penal (StPÄG) de 1964, de es63 Insistente al respecto Wolter, ZStW 107 (1995), 793 y ss.; Paeffgen, en: Wolter (comp.), Zur Theorie und Systematik des Strafprozeßrechts, 1995, pp. 13 y ss. 64 En oportunidad de la 6a Ley de modificación penal (StrRG), la actual Ministra de justicia caracterizó tan drástica como acertadamente a las reformas de exageradamente apresuradas, hechas a ciegas, véase BT-Prot. 13/18438.

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píritu liberal, la que extendió la prisión provisional a ámbitos que van más allá de la mera finalidad de asegurar el proceso. En efecto, sencillamente en la regulación de la persecución penal represiva fue introducida, como caballo de Troya, la medida policial preventiva de la detención preventiva (Vorbeugehaft), para los casos en que existe peligro de reiteración del delito (hoy el §112 a StPO). Una medida de estas características es inaudita en el marco de un Estado de Derecho. Lo mismo se puede decir del motivo de prisión denominado “gravedad del hecho” (§112, ap. 3 StPO), que significa stricto sensu la falta de todo motivo para mantener a alguien en prisión.65 Este motivo proviene del pensamiento nacionalsocialista, del mismo modo que la detención preventiva,66 y también igual que ella destruyó desde hace tiempo los titubeantes esfuerzos del Tribunal Constitucional alemán por fijar límites. En efecto, el Tribunal había declarado constitucional la detención preventiva primeramente sobre la idea de que ésta estuviera prevista sólo para graves delitos sexuales y, de esa manera, para proteger a un círculo de personas especialmente desamparadas.67 Sin embargo, de esto no ha quedado nada en el actual catálogo del §112 a StPO. Mediante la extensión del §112 a, ap. 1, núm. 2 StPO a los casos graves de quebrantamiento de la paz estatal, lesiones corporales peligrosas, hurto especialmente grave, receptación comercial y en banda, como así también a la estafa y a numerosos delitos de la Ley de estupefacientes (Betäubungsmittelgesetz), la restricción realizada por el Tribunal Constitucional fue, por así decirlo, burlada. Del mismo modo, fue abandonada completamente la única base discutible de prognosis para una detención preventiva (Vorbeugehaft) en un Estado de ciudadanos libres y emancipados, que sería el comportamiento dominado por los instintos en los delitos sexuales graves y, por tanto, el comportamiento 65 El Tribunal Constitucional alemán ha intentado salvar a la prescripción de la inconstitucionalidad, partiendo de una especie de suposición de la existencia de un motivo para la prisión, BVerfGE 19, 342, 350; BVerfG NJW 1966, 772. 66 Cfr. art. 5 de la Ley modificatoria de prescripciones del procedimiento penal y de la Ley de Organización de la justicia de 28.6.1935 (Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassunggesetzes, RGBl. I pp. 844, 847). 67 BVerfGE 19, 342, 349 y s.

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que en cierto modo no es libre. Y el hecho de que se puede abusar no sólo teóricamente de la posibilidad de una prisión provisional sin fundamento (§112, ap. 3 StPO), utilizándola como ejecución de la pena de privación de la libertad con anterioridad al dictado de la sentencia, sino que ella poseía en ocasiones esta función también efectivamente en el pasado, lo muestra la última fase de persecución penal de delitos nacionalsocialistas, en los que los inculpados, lógicamente de avanzada edad, fueron mantenidos en prisión provisional sin que existiera peligro serio de fuga. De este modo, ya durante el transcurso del proceso debieron comenzar a cumplir de hecho la amenazante prisión perpetua que, sin embargo, por razón de la edad se extendería sólo a pocos años. Finalmente, en el ámbito de la criminalidad económica se ha agregado una modificación en el funcionamiento de la prisión provisional fundada en la práctica procesal. Así, se la utiliza no sólo para producir confesiones, sino también declaraciones sobre hechos hasta el momento desconocidos, en combinación con el ofrecimiento de un sobreseimiento parcial conforme al §154 StPO. Esto ha sido denominado por la doctrina con el eufemismo “motivos apócrifos de prisión”.68 Además, en gran parte de los casos, la prisión provisional es más grave que la posterior sanción penal. Por eso, ella se desarrolló en la práctica ya desde hace mucho tiempo hasta convertirse en un medio de “azote procesal” que no se distingue del posible resultado procesal. Esto lo planteé en 1981 en una ponencia en la Karlsruher Juristische Studiengesellschaft sobre la pregunta “¿Se encuentra el procedimiento penal alemán enfermo en su cabeza y miembros?” (provocando una fervorosa protesta) habiendo sido confirmado en lo esencial por las detalladas investigaciones empíricas realizadas posteriormente por SCHÖCH a pedido del Ministerio de justicia.69 68

Sobre el concepto véase Münchhalffen, StraFo 1999; 332, sobre la cuestión Volk, NJW 1996, 879 y ss. 69 Utilizando la estadística criminal de 1980, comprobé que en el 47,5 % de todas las prisiones provisionales no se condena posteriormente a pena de privación de la libertad. Más adelante trataré esto en detalle. Gebauer, Die Rechtswirklichkeit der Untersuchungshaft in der Bundesrepublik Deutschland, Neue Kriminologische Studien, tomo 7, 1987, pp. 193 y ss.; Schöch, FS Lackner, 1987, pp. 991, 1007 f; ders., Der Einfluß der Strafverteidigung auf den Verlauf der Untersuchungshaft 1997, pp. 15 y s.

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c) Un desarrollo similar ha tenido lugar en la realidad práctica respecto de los medios coercitivos tradicionales del registro y el secuestro de los objetos que constituyen el cuerpo del delito. Expresado puntualmente, se puede pensar en el registro del sótano del sospechoso en el año 1877 y el hallazgo del cadáver debajo de una pila de carbón. Por el contrario, en la realidad práctica de los procesos económicos penales domina actualmente el registro de la totalidad de empresas económicas y el secuestro de su completa contabilidad y expedientes comerciales. Esto, conjuntamente con la detención de los dirigentes de la empresa, genera una presión casi insuperable para el o los inculpados, que conduce a querer terminar el proceso con ayuda de conformidades o acuerdos procesales (de lo que me ocuparé más adelante), mediante una sumisión ya en un estadio temprano de la instrucción. Es obvio que el instituto de los hallazgos casuales que puedan utilizarse en otros o en nuevos procesos penales (§108 StPO) adquiere una dimensión completamente nueva en registros y secuestros completos. Quisiera denominar a esta dimensión el efecto hidra, porque se llega forzosamente para la continuación de la instrucción a una búsqueda (que se extiende permanentemente) de hechos delictivos comprobables mediante el material secuestrado, después de un secuestro completo de “compromiso” (scil. para lograr un resultado de la investigación que sea computable). d) Quisiera aquí interrumpir mis consideraciones sobre el aumento de la posición de poder de las autoridades de persecución penal mediante la transformación de la etapa de instrucción, porque presentar más detalles (que por razones de espacio no es posible) no modificaría en nada la imagen total. En efecto, según el texto de la ley y la realidad procesal tenemos ya hoy desde el punto de vista de las posibilidades de intervención, para decirlo contundentemente, la instrucción de un Estado policía. Ello debe ser sencillamente constatado por quien –como yo mismo– considera en principio necesaria y legítima una modernización de la instrucción, es decir, una adecuación de las estrategias de persecución penal a las formas cambiantes de la criminalidad,70 y no insiste –a diferencia de la “escuela 70

Véase Schünemann, GA 1995, 201, 214 y ss.

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de Frankfurt” y de los numerosos representantes de la ciencia procesal penal alemana que la siguen71– ya a priori en la intangibilidad de un Derecho penal y proceso penal como quiera que se lo defina de “clásico”. En mi opinión, el desarrollo de Estado policía de la fase de instrucción alemana no puede ser ignorado ni tampoco caracterizado como “demoníaco”. Hay que concebirlo como el intento de mantener un control estatal del comportamiento desviado, a pesar de que la República Federal de Alemania pasó de ser una sociedad con tendencia a la pequeña burguesía hermética en los años 50, que era en principio fácil de controlar, a una sociedad llena de diferentes subculturas, no homogénea y, a raíz de sus límites abiertos, con tendencia a ser incontrolable. Por eso, la conversión de la instrucción en una “instrucción policial”,72 que se encuentra desde hace décadas en el centro de la crítica, y que en el marco a continuación debe ser caracterizada efectivamente como el desarrollo siempre fuerte de elementos policiales en la instrucción, no debe ser rechazada globalmente con razones fundamentalistas, pero debe ser examinada muy estrictamente respecto al único presupuesto que la puede hacer aceptable desde el punto de vista de un Estado de Derecho: la creación de mecanismos de control teóricamente suficientes y prácticamente eficientes. Pues, el verdadero Estado policía, en el que la policía y nadie más domina, justamente no conoce control alguno del desarrollo de poder estatal. En cambio, éste es imprescindible en un Estado de Derecho también en forma de democracia (que anteriormente era frecuentemente caracterizada como capaz de defenderse)73 no sólo en forma del tradicional esquema de división de poderes, sino en el sentido de un poder opositor específico procesal74 justamente también frente a la justicia que degenera en un “poder temible”.75 71 Referencias en Schünemann, GA 1995, 214, nota 43; más allá, Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (comp.), Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, 1995; el mismo (comp.), Irrwege der Strafgesetzgebung, 1999. 72 Schoreit, StV 1989, 449; König, Die Entwicklung der strafprozessualen Zwangsmaßnahmen seit 1877, 1991, pp. 157 y ss.; Albrecht, StV 2001, 416, 417 y ss. 73 BVerfGE 5, 85, 139; 13, 46, 50; 25, 44, 58; 25, 88, 100; 28, 36, 48 y ss.; 28, 51, 55; 30, 1, 19 y ss.; 39, 334, 349, 369; 46, 34, 48; 80, 244, 253. 74 Y no en el sentido de un poder opositor social general, al respecto Holfort, Der Verteidiger als soziale Gegenmacht, en el mismo, Strafverteidiger als Interessenvertreter, 1979, pp. 37 y ss.; Göddeke, Die Einschränkung der Strafverteidigung, 1980, p. 65.

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e) Desde el punto de vista del proceso interno, existen dos ámbitos a partir de los que se puede colocar un límite a las competencias policiales de las autoridades de persecución penal: el poder de oposición procesal del inculpado y su defensor (aquí denominados en conjunto como “la defensa”), como también los recursos de reforma o reposición y los restantes recursos. aa) La posición de la defensa se ha reforzado considerablemente desde 1877.76 Pero en las últimas décadas ha sido de nuevo sumamente restringida.77 Curiosamente, se ha tardado hasta la Ley modificatoria del procedimiento penal (StPÄG) de 1964 para que se fijara la base legal (§§136, 163 a StPO) que es obvia, que consiste en el deber de informar al inculpado ya en la primera declaración de su derecho a guardar silencio y a consultar un abogado. Naturalmente, los restantes problemas de eficiencia sólo fueron resueltos parcialmente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo federal alemán.78 Al problema de que la defensa necesaria continúa estando insuficientemente regulada volveré en el marco de las consideraciones sobre la reforma. Algo similar ocurre con el importante derecho que posee la defensa a la vista del expediente. Conforme al §147 StPO en su 75

Al ocuparme aquí sólo del poder opositor específico procesal, excluyo el tratamiento de aquel tercer pilar que quizás sea el más importante y al que podríamos agradecer que la realidad (salvo las excepciones mencionadas) no sea de Estado policía, sino que tenga lugar en las vías tradicionales del procedimiento penal liberal de Estado de Derecho. En efecto, los medios de comunicación y la opinión pública crítica cumplen efectivamente un papel esencial en el control del desarrollo estatal del poder. Todo esto, pese a que las posibilidades de intervención de la instrucción alemana han recibido, entretanto, la construcción normativa de un Estado policía. 76 La posición especialmente fuerte de la defensa en el juicio oral, donde logra imponerse, repercute naturalmente de modo reflejo en la fase de instrucción, especialmente como criterio para su posición de poder en la negociación de una conformidad o acuerdo. 77 Esto ha ido ocurriendo ya desde la Ley de reforma del Derecho procesal penal de 1974, mediante la que fue suprimido el mejoramiento que se había realizado en 1964 del derecho a ser oído mediante la introducción del derecho a ser oído al final del proceso. 78 Sobre la falta de eficacia probatoria de la declaración en caso de no haber informado de sus derechos a quien declara, sólo para el caso de contradicción expresa, BGHSt 38, 214; 42, 15, 22; sobre el deber de la policía de colaborar para que el inculpado pueda disponer de un abogado defensor, las sentencias (en parte contradictorias) BGHSt 42, 15 y 42, 170; rechazando que el perito tenga el deber de informar al inculpado de su derecho a guardar silencio, BGH NJW 1968, 2297; NStZ 1997, 296.

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versión antigua, este derecho comenzaba sólo con la instrucción judicial y también queda a discreción del Ministerio fiscal en su extensión actual a la instrucción, con una extensión decretada por el Tribunal Constitucional en el procedimiento de detención.79 Sobre sus restantes insuficiencias volveré en el marco de las consideraciones de reforma. bb) Los verdaderos derechos de participación en el proceso sólo existen cuando se trata del caso excepcional en Alemania de que las declaraciones sean tomadas por el juez de instrucción (§§168 c, 168 d StPO), quien por regla general no conduce la instrucción.80 Sin embargo, sin una completa vista del expediente, tampoco aquí pueden hacerse valer adecuadamente estos derechos. Más allá, están permitidas las investigaciones propias, pero no están aseguradas por ejemplo por un deber de los testigos de declarar, etc. Por estos motivos, el ámbito de libertad de acción de la defensa en la instrucción queda frecuentemente reducido a oponer recursos de reforma o reposición. Estos se encuentran disponibles en una elevada cantidad, que además ha sido ampliada por el Tribunal Constitucional.81 También deben ser vistos en relación con la competencia del juez de instrucción, que corresponde en la mayoría de las medidas coercitivas. Esta competencia fue debilitándose en la realidad práctica, para dar lugar a la competencia de urgencia de las autoridades de prevención penal. Sin embargo, esta práctica fue prohibida por el Tribunal Constitucional.82 De este modo, existe teóricamente una protección judicial completa ya en la instrucción, pero que en la realidad práctica amenaza terminar en el vacío. El enorme número de las decisiones a tomar y la rutina consistente en que el Ministerio fiscal presenta la resolución ya lista para firmar, amenaza con desnaturalizar al juez de instrucción, convirtiéndolo en una especie de “funcionario certificante del Ministerio fiscal”.83 También el Tribunal del 79

BVerfG NJW 1994, 3219; StV 1994, 465. Sobre el rol del juez en la etapa instructoria en Alemania cfr. supra, este título con nota 62 y también el punto III 2 al final. 81 BVerfGE 96, 27; StV 1997, 505; EuGRZ 1997, 374; RdL 1997, 320; NJW 1998, 2131; 1998, 2432; 1999, 273; 1999, 3773. 82 Cfr. los números en Asbrock, ZRP 1998, 18 y lo más reciente: BVerfG NJW 2001, 1121. 83 Acertadamente Lilie, ZStW 111 (1999), 807, 814 y s. 80

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Land (Landgericht84), como instancia para recurrir, se cuida por lo general de estorbar las estrategias de investigación del Ministerio fiscal. f) En consecuencia, los mecanismos de control procesales internos en la instrucción deben ser aún calificados de débiles respecto de su eficiencia, a pesar del considerable desarrollo que tuvieron si se los compara con los previstos en la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio (RStPO) de 1877. Por eso se puede considerar precario a este estado, ya que, como se dice hoy día, los dados caen por lo general ya en la instrucción, y un desarrollo equivocado en este estadio sólo puede ser corregido en la etapa de juicio oral en casos excepcionales.85 Pero, en realidad, ésta es incluso aún una perspectiva demasiado estrecha, ya que no se trata sólo de las posibilidades insuficientes de control, sino –mucho más radicalmente–, de la falta de estructura contradictoria, que se pone de manifiesto en cada proceso instructorio, aun cuando no se llegue a medios coercitivos, ni a otros pasos espectaculares, ni a errores específicos de investigación por parte de las autoridades de persecución penal. Pues, como surge de una serie de investigaciones de las ciencias sociales sobre las declaraciones testimoniales en sede policial, la declaración de un testigo asentada en un acta no es de ningún modo la mera reproducción de lo que queda en su memoria (comparable con la descripción que ofrece una fotografía), sino un producto de interacción entre el testigo y el funcionario que toma la declaración, en el que encuentran lugar masivamente las propias hipótesis de éste último que dirigen el interrogatorio.86 A raíz de 84

Sobre el Landgericht cfr. supra, nota 58. Fundamental ya E. Müller entre otros, AnwBl 1986, 50 y ss.; Richter II, AnwBl 1985, 431; Roxin (supra, nota 1), § 37 núm. marg. 1; Alternativ-Entwurf Reform des Ermittlungsverfahrens, 2001, p. 27. 86 Cfr. Wulf, Strafprozessuale und kriminalpraktische Fragen der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung auf der Grundlage empirischer Untersuchungen, 1984; Gundlach, Die Vernehmung des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, 1984; Banscherus, Polizeiliche Vernehmung, Formen, Verhalten, Protokollierung, 1977, pp. 207 y ss.; Schmitz, Tatgeschehen, Zeugen und Polizei, 1978, pp. 189 y ss.; el mismo, en: Kube, entre otros (comp.), Wissenschaftliche Kriminalistik, 1983, pp. 353, 356; Eisenberg, Kriminologie, 5a ed. 2000, pp. 302 y s. Acerca de la sobrecarga psicológica que sufre la policía cuando, en el intento de probar la culpabilidad del sospechoso principal, debe poner del mismo modo de relieve los aspectos que lo descargan, véase Schünemann, Kriminalistik 1999, 74, 148 y s. 85

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esta “plasticidad” de una declaración testimonial, todo acta de declaración extendida por un funcionario de persecución penal sin control contradictorio del defensor muestra una deformación sistemática en dirección a las hipótesis sobre el autor y el hecho mantenidas por el funcionario que toma la declaración. Como estas hipótesis son inconscientes, no pueden ser eliminadas imponiendo el deber de objetividad (§160, ap. 2 StPO). Esta asimetría se genera de modo precario en todo el proceso “como una enfermedad constante”. La razón de esto radica en el rol procesal, por su parte problemático, que ocupa el juez alemán. En efecto, a diferencia por ejemplo del procedimiento norteamericano con jurados, el juez alemán no sólo produce por sí mismo la prueba en el juicio oral y de este modo cumple un papel inquisitivo, sino que además hace esto sobre la base y siguiendo la dirección que ha tomado el expediente de la instrucción del Ministerio fiscal, que le sirve como base de acción. Ya desde el comienzo ha confirmado la idoneidad de las actuaciones para fundar una alta probabilidad de condenar. Esta constelación desencadena, como lo ha confirmado una serie de experimentos de psicología social que he presentado hace años y que por eso no trataré en detalle, el denominado efecto de inercia o perseverancia. De acuerdo a éste, el juez no valora más de modo estrictamente neutral el resultado de la prueba del juicio oral, sino de forma asimétrica, desfigurada en dirección a la hipótesis de la acusación. Este mecanismo, que ha sido denominado muy acertadamente la propia confirmación de la hipótesis, se da inconscientemente, por eso no puede ser evitado por el deber de objetividad.87 En consecuencia, las desfiguraciones estructurales de las actas testimoniales, que han sido extendidas sin la participación contradictoria, se producen hasta la sentencia. Ellas son incluso más graves en caso de conformidades o acuerdos procesales (lo que trataré a continuación), porque el juez aquí se basa forzosamente por completo en las actuaciones del expediente y no posee ninguna posibilidad de corregirlas. Por consiguiente, la influencia de la etapa de instrucción en el resultado de la totalidad del proceso penal es enorme en la actualidad (en una forma inconcebible para los padres de la Ley de enjuiciamiento 87 Schünemann, en: Bierbrauer/Gottwald/Birnbreier-Stahlberger (comp.), Verfahrensgerechtigkeit, 1995, pp. 215 y ss.; el mismo, StV 2000, 159 y ss.

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criminal del Imperio –RStPO –), y esto ocurre de una manera extremadamente penosa por las asimetrías ya descriptas. Sin embargo, yo no iría tan lejos como lo hace WOLTER, en cuyas palabras la instrucción sería el “núcleo y momento culminante” del procedimiento penal.88 Pues, a diferencia del juicio oral, la instrucción no conoce un núcleo y un momento culminante, sino que puede ser comparada con una especie de puré que –para continuar con esta imagen–ahoga al momento culminante del juicio oral claramente concebido y estilizado como tal en la StPO. Justamente la estructura con forma de mosaico de la instrucción es responsable de que esta influencia se apoye en una multiplicidad de pasos en particular más pequeños y, por eso, no puede establecerse fijamente en un único punto de Arquímedes. 6.

EL DESTINO DEL JUICIO ORAL

a) Naturalmente, con esto no está dicho que el secreto poder dominante de la instrucción puede (pudiera) ser compensado en el juicio oral. Esto es, mediante la actividad de la defensa, cuya influencia aquí es incomparablemente más fuerte que en la instrucción, y se ha intensificado en comparación con la situación de 1877, claro que debilitándose nuevamente en las últimas décadas. Así, el derecho más importante de la defensa, que es el de proponer diligencias de prueba, fue desarrollado en particular no antes de la jurisprudencia del Tribunal del Imperio,89 y en el año 1950 fue incorporado a la Ley en el §244, ap. 3 a 5 StPO.90 Este derecho fue alterado sensiblemente en su esencia sólo en un punto, en el marco de las “leyes de lucha”, que consiste en las restricciones para poder nombrar testigos del extranjero. Aquí, el derecho de la defensa de proponer diligencias de prueba se reduce prácticamente al deber judicial de esclarecer el hecho.91 Conceptos radicales reiteradamente nuevos de las administraciones de justicia de los Länder, de reducir en 88

En: Aspekte (supra, nota 12), p. 35. Instructivamente Wessels, JuS 1969, 1 y s. 90 Mediante la Ley de unificación de 12.9.1950 (Vereinheitlichungsgesetz, BGBl I pp. 455, 491). 91 Véase § 244, ap. 5, frase 2 StPO en su nueva versión. 89

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general el derecho de la defensa de proponer diligencias de prueba al deber judicial de esclarecer el hecho,92 pudieron ser rechazados exitosamente en varias oportunidades. Por el contrario, el derecho de la defensa de presentar medidas de prueba “en el acto” sufrió una restricción considerable. Este derecho poseía una significación fundamental en la concepción originaria de la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio (RStPO),93 y hoy representa sólo un anexo del derecho de la defensa de proponer diligencias de prueba.94 b) En general, las debilidades inmediatas que tuvo que soportar la posición de la defensa en el juicio oral mediante la legislación reformista de las últimas décadas, no se exceden aún de los límites. Mucho más precaria es la debilidad mediata, producida por apartar justamente a los testigos que sean al mismo tiempo centrales y problemáticos de la presencia de la defensa, quien puede poner en prueba su credibilidad. Este “armamento” de la prueba testimonial contra el procesado, que socava el principio fundamental del juicio oral justo, garantizador de la verdad material a favor del procesado, se halla en la jurisprudencia ya desde épocas tempranas. Esto es, desde la jurisprudencia del Tribunal del Imperio anteriormente mencionada sobre la declaración del “testigo de referencia”, es decir, de quien ha interrogado anteriormente a un testigo que en el juicio oral hace valer su derecho a negarse a declarar. Esta jurisprudencia encuentra su continuación, cuando no el reforzamiento de sus conceptos, en la introducción mediata de la declaración del acusador encubierto (delator o “soplón”, “V-Mann”) (que la policía lo ha mantenido intencionadamente fuera del juicio oral) a través de tomarle declaración al funcionario (¡incluso sólo policial!) que lo ha interrogado o al jefe del acusador encubierto.95 Esto contras92

Por ejemplo la Resolución de los Ministros de justicia de los Länder de 24.4.1991 (BR-Dr. 314/91); al respecto Schulz, StV 91, 354, 355 y ss.; Werle, JZ 1991, 789, 792 y ss. 93 La versión antigua del § 244, ap. 1 StPO obligaba al tribunal a tomar declaración a todos los testigos y peritos propuestos y tenía en la sistemática de aquel entonces la función que hoy posee el derecho de proponer diligencias de prueba, cfr. Löwe/Hellweg (supra, nota 29), § 244, núm. 1. 94 Véase el § 245, ap. 2 StPO en su nueva versión. 95 BGHSt 17, 382, 383 y s.; 33, 178, 181; 36, 160; NJW 1991, 646; BVerfGE NJW 1992, 168.

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ta sorprendentemente con la restricción que existe de que el “testigo de referencia” sólo pueda ser un funcionario del Poder judicial, de modo que no sería posible afirmar la eficacia probatoria de la declaración del funcionario policial que tomó la declaración en la etapa de investigación al testigo que en el juicio oral hace uso de su derecho de negarse a declarar. A su vez, la legislación ha “insistido” a través de las medidas de protección de la víctima y del testigo con el efecto de mantener apartada a la declaración testimonial del ofendido (y, usualmente, del denunciante). Esto se llevó a cabo primero otorgándole la posibilidad de vista del expediente y de poseer un asesor, en muchos casos designado por el Estado (Ley de protección de la víctima –Opferschutzgesetz– de 18.12.1986, §§68 b, 406 e -406 g StPO). Desde la Ley de protección del testigo (Zeugenschutzgesetz) de 30.4.1998,96 éste se encuentra protegido en otros casos para que no tenga una confrontación directa con el procesado (§§58 a, 168 e, 247 a, 255 a StPO). Cuando se comparan estos cuatro reforzamientos de la posición del acusador a costa de la defensa (que normalmente son discutidos aisladamente), y se toma conciencia de que aquí se trata absolutamente de las centrales declaraciones testimoniales con las que la acusación existe y se sostiene, se puede considerar toda la dimensión en que ha tenido lugar un cambio de peso frente a la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio (RStPO) de 1877. 7.

LA REALIDAD PROCESAL

Para poder hacer un balance a este respecto, la exposición de las transformaciones del procedimiento penal alemán que hasta ahora he limitado a la legislación y a la jurisprudencia de los tribunales superiores y, por tanto, a la superficie normativa, debe ser completada obviamente con una breve consideración de la realidad procesal. En efecto, transformaciones en la frecuencia de procesos, en la medida del proceso y en las rutinas procesales dominantes en la vida cotidiana, no determinan menos la posición procesal de poder y las posibilidades de 96

BGBl. I p. 820.

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los diferentes sujetos procesales de ejercer influencia, que el marco de acción normativo. a) El argumento de que existe una elevada cantidad de procesos, ofrecido frecuentemente para dictar leyes complemetarias de aceleramiento y simplificación del proceso, fue recogido en cierto modo, en todo caso hasta finales de los años 80, para los tribunales mediante el aumento de los puestos de jueces.97 Más difícil era ya desde siempre la situación en el Ministerio fiscal, cuya capacidad acusadora constituye, por así decirlo, el cuello de botella de la persecución penal. Por eso se acusa desde hace mucho tiempo sólo en una parte de los casos descubiertos conforme a la estadística criminal de la policía.98 En esto consiste, sin duda, la explicación decisiva para la permanente ampliación del principio de oportunidad. Al mismo tiempo, la sobrecarga del Ministerio fiscal es prácticamente el arma más poderosa de la defensa, para la que ya la complicación real o aparente del caso podría elevar las posibilidades de un sobreseimiento. b) La excesiva duración del proceso penal se pone de manifiesto sobre todo en las cuestiones para las que son competentes en primera instancia las Salas de lo Penal de los Tribunales del Land.99 Los factores desencadenantes son, por un lado, los tipos penales de Derecho penal material que están siendo redactados cada vez más de modo poco feliz para su reproducción en medios forenses. Por otro lado, el desarrollo (constituido naturalmente por numerosos detalles de formas dife97 Véase Schünemann, FS Pfeiffer (supra, nota 2), pp. 461, 463 y ss.; el mismo, Absprachen im Strafverfahren?, 1990, pp. 28 y ss. 98 En 1998 fueron esclarecidos 3.376.524 de casos (Bundeskriminalamt [comp.], Polizeiliche Kriminalstatistik Bundesrepublik Deutschland, 1998, lista 1, p. 1), pero sólo fueron sentenciadas 974.187 personas (Statistisches Bundesamt, Rechtspflege – Strafverfolgung, 1998, p. 16). Para el año 1976, los números son respectivamente 1.404.889 (Bundeskriminalamt [comp.], Polizeiliche Kriminalstatistik Bundesrepublik Deutschland, 1976, lista 1, p. 1) y 838.069 (Statistisches Bundesamt, Rechtspflege – Strafverfolgung, 1976, p. 10). Aun suprimiendo los sospechosos menores de edad para la responsabilidad penal, fueron sentenciados en 1998 sólo 706.230 de los 2.707.835 casos esclarecidos no relacionados con el tráfico automovilístico, véase Bundesministerium des Inneren/Bundesministerium der Justiz, Erster Periodischer Sicherheitsbericht, 2001, p. 343. 99 Schünemann, Absprachen (supra, nota 97), pp. 28 y s.

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rentes) de las formas de criminalidad. En efecto, no es más característica la criminalidad de aventureros y pobres, que se ha convertido en poco frecuente, sino la criminalidad económica y ambiental, por un lado, y la criminalidad organizada, por el otro. El primer grupo se caracteriza por estructuras delictivas extremamente complicadas, de difícil delimitación con los procesos legales. El segundo grupo, por espacios herméticos de delincuencia y los consecuentes enormes problemas de esclarecimiento y persecución.100 En ambos casos se produce la consecuencia procesal de una sobrecarga del juicio oral construido sobre los principios de oralidad, inmediatez y concentración. c) A la transformación de las formas de criminalidad corresponde, en una maraña de cadenas de causas y reacciones difícil de desenredar, una transformación del pensamiento social respecto del Derecho y la justicia penal. En relación con la forma en como el Estado ha reaccionado frente a los problemas descriptos dentro del sistema de justicia penal, esta transformación del pensamiento social ha ido generando desde hace 25 años una transformación en forma de derrumbe del procedimiento penal. Ello se ha practicado primero de un modo sumamente discreto entre conocedores de la cuestión y, entretanto, al salir a la luz, sin rodeos y de un modo completamente autosuficiente. En efecto, el Estado reemplaza el Derecho penal retributivo por el Derecho penal preventivo y transforma al procedimiento penal, que originariamente debía poner de manifiesto la “majestad sin fines de la pena retributiva” (MAURACH). De este modo, refuerza la posición procesal de poder de las autoridades de prevención penal (Ministerio fiscal y policía) a costa de la posición del inculpado y su defensa, como también del juez, quien, si bien dicta la sentencia decisiva formalmente y hacia el exterior aún sobre la base del juicio oral, de facto actúa frecuentemente sólo como órgano de ejecución del Ministerio fiscal. En consecuencia, cuando la pena retributiva retrocede frente a la pena con fines, y con el deber de perseguir y castigar (que está forzosamente en estrecha relación con la pena retributiva, evocado consecuentemente 100 Cfr. sólo Sieber/Bögel Logistik der organisierten Kriminalität, 1993, Militello/Arnold/Paoli (comp.), Organisierte Kriminalität als transnationales Phänomen, 2000.

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por KANT en el famoso caso de la isla101) retrocede en muchos ámbitos frente al principio de oportunidad, entonces se desmorona forzosamente la inquebrantabilidad del principio fundamental procesal de averiguación material de la verdad, que está relacionado con la idea de retribución y el deber de perseguir y castigar. A esto se suma que esta realización se muestra apenas posible en los procesos monstruosos que se han convertido en vida cotidiana de los procesos económicos, independientemente de las modernas mezclas filosóficas de la idea de una única verdad material102, censurada por considerarse casi ingenua. Estas y otras transformaciones de la sociedad y de la comunicación normativa que se halla en ella, que ya he tratado en otro lugar,103 han producido un desarrollo que ha tenido lugar en la realidad práctica sin considerar el texto literal de la ley, que en este sentido no ha sido modificado. También han conducido a un trastorno tan fundamental de una gran parte de los procesos penales, que las modificaciones mediante leyes complementarias tratadas anteriormente son, en comparación, prácticamente marginales. Naturalmente, con esto me refiero a las conformidades o acuerdos procesales que reemplazan la investigación de la verdad material a realizar en el juicio oral como base de la sentencia, por el consenso del participante. En otras palabras, mediante la sumisión del inculpado al marco de una sentencia acordada previamente, relativamente suave, o al menos presentada por el tribunal como relativamente suave.104 Estas conformidades o acuerdos procesales abarcaban 101

Kant, Die Metaphysik der Sitten, 1797, p. 199. Freund, Normative Probleme der “Tatsachenfestellung”, 1987, p. 103; Volk, FS Salger, 1993, pp. 411 y ss.; Schulz, Normiertes Mißtrauen, 2001, pp. 267 y ss. 103 Schünemann, GA 1995, 206 y ss.; el mismo, en: Kühne/Miyazawa (comp.), Alte Strafrechtsstrukturen und neue gesellschaftliche Herausforderungen in Japan und Deutschland, 2000, pp. 15 y ss. 104 Para ofrecer sólo una selección de la doctrina al respecto, que entretanto existe en una enorme cantidad, quisiera mencionar, fuera de mis propios trabajos (Absprachen im Strafverfahren? [supra, nota 97]; AnwBl 1989, 494 = NJW 1989, 1895; JZ 1989, 984; FS Baumann, 1992, p. 361; StV 1993, 657; FS Rieß, 2002, p. 525) los siguientes: los trabajos tanto numerosos como importantes de Weigend (JZ 1990, 774; Absprachen in ausländischen Strafverfahren, 1990; NStZ 1999, 57; en: Roxin/Widmaier [comp.] 50 Jahre Bundesgerichtshof – Festgabe aus der Wissenschaft IV, 2000, p. 1011); más allá, Ministerium für Justiz, etc., Baden-Württemberg (comp.), Verständigung im Strafprozeß, 1987, con aportes de Schünemann, Schmidt-Hieber, entre otros; Dencker/Hamm, Der Vergleich im Strafprozeß, 1988; 102

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aproximadamente de un cuarto a un tercio de los procesos penales ya en la época de la encuesta que realicé a fines de los años 80. Conforme a los informes que ofrece la realidad práctica al respecto, esto habría aumentado en la última década. En consecuencia, supuestamente se puede partir actualmente de la base de que en la mitad de las sentencias y en todos los sobreseimientos conforme al §153 a StPO ha existido una conformidad o acuerdo procesal respecto del contenido de la finalización del proceso. Más allá, también en al menos la mitad de los casos en que se acuerda prisión provisional. Si se considera todo esto, en el fondo existen actualmente dos formas paralelas completamente diferentes de procedimiento penal en Alemania. Por un lado, el procedimiento penal alemán clásico, por así decirlo, desarrollado conforme a las reglas de la StPO. Por otro lado, una forma de procedimiento diseñada por la práctica para la práctica, en la que las posiciones jurídi104

Nestler-Tremel, en: Lüderssen/Nestler-Tremel/E. Weigend (comp.), Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip, 1990, p. 159; Rönnau, Die Absprache im Strafprozeß, 1990; el mismo, wistra 1998, 49; Eich, Die tatsächliche Verständigung im Steuerverfahren und Steuerstrafverfahren, 1992; Siolek, Verständigung in der Hauptverhandlung, 1993; Friehe, Der Verzicht auf Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen – Zugleich ein Beitrag zur Problematik strafprozessualer Absprachen, 1997, que es la tesis doctoral más profunda y aguda sobre el tema, lamentablemente no considerada por la jurisprudencia; Weider Vom Dealen mit Drogen und Gerechtigkeit, 2000; Sinner, Der Vertragsgedanke im Strafprozeßrecht, 1999; Niemöller, StV 1990, 34; Zschockelt, NStZ 1991, 305; el mismo, FS Salger, 1995, p. 435; Küpper/Bode, Jura 1999, 351, 393; Kargl, en: Pelikan (comp.), Mediationsverfahren, 1999, p. 93; Ranft, Strafprozeßrecht, 2a ed. 1995, pp. 295 y ss.; KK/Pfeiffer, 4a ed. 1999, Einl., núm. marg. 29a y ss.; Herrmann, JuS 1999, 1162; Hamm, FS Meyer-Goßner, 2001, p. 44 (absolutamente crítico). Apologizando Widmaier, StV 1986, 357 y s.; Dahs, NJW 1987, 1318; el mismo, NStZ 1988, 153; las ponencias de Böttcher, Widmaier y Schäfer en el informe L del 58° DJT 1990; Böttcher, FS Meyer-Goßner, 2001, p. 49; Böttcher/Dahs/Widmaier, NStZ 1993, 375; Kintzi, DRiZ 1992, 245; el mismo, JR 1998, 245; el mismo, FS Hanack, 1999, p. 177; Landau/Eschelbach, NJW 1999, 321. Diferenciando Schmidt-Hieber Verständigung im Strafverfahren, 1986; el mismo, FS Wassermann, 1985, p. 995; el mismo, NJW 1990, 1884; el mismo, DRiZ 1990, 321; Lüderssen, StV 1190, 415; Gerlach, Absprachen im Strafverfahren, 1992; Braun, Die Absprache im deutschen Strafverfahren, 1998; Wolter y Schlüchter en SK-StPO, núm. marg. 66 y ss. vor § 151, núm. marg. 23 y ss. vor § 213; LR/Rieß, Einl. G, núm. marg. 58 y ss.; Bottke, GS Zipf, 1999, pp. 451 y ss.; Schmitt, GA 2001, 419; Meyer-Goßner, StraFo 2001, 73; Kuckein/Pfister, en: Geis entre otros (comp.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, p. 641. Desde una perspectiva de la sociología del Derecho Bussmann, Die Entdeckung der Informalität, 1991.

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cas e interacciones reguladas en la StPO representan sólo la masa de negociación y el material de juego para un acuerdo de la sumisión del inculpado (que tiene lugar, en definitiva, de acuerdo a las reglas de la justicia de intercambio) a un determinado resultado procesal. Como base de negociación de la conformidad o acuerdo sirve el resultado de la investigación que se ha logrado hasta ese momento en el proceso. Ello tiene lugar frecuentemente al terminar las investigaciones que el Ministerio fiscal considera necesarias, pero no en pocos casos también en un estado procesal anterior o posterior, como al obtener un resultado provisional de las investigaciones o también con un resultado provisional del juicio oral ya logrado. En consecuencia, la cuestión de si el resultado logrado mediante conformidad o acuerdo se acerca en alguna medida al resultado que se obtiene en el procedimiento “clásico” luego de un juicio oral exhaustivo, depende de dos premisas independientes. Por un lado, ello depende de en qué medida el proceso llevado a cabo hasta el momento ya contiene garantías para lograr un resultado que sea equivalente al resultado hipotético si hubiera existido un juicio oral. Por otro lado, depende de en qué medida las negociaciones reales contienen garantías para una búsqueda en común del resultado y cautelas correctas, para evitar que una parte “pase por encima” de la otra (haciéndose referencia conscientemente a “partes” para esta forma procesal, por ser ésta la denominación adecuada para los participantes de procesos de negociación105). El tercer problema, que naturalmente se encuentra desde el punto de vista de la lógica en primer lugar, está constituido por la cuestión acerca de si las conformidades o los acuerdos procesales pueden y deben ser admitidos de alguna manera. A este respecto, la problemática jurídico-política de las conformidades o los acuerdos arroja tres interrogantes: si un proceso penal puede ser realizado en un Estado de Derecho sobre una base de conformidades o acuerdos; cuáles garantías existen o deben ser creadas para la calidad del resultado provisional del proceso llevado hasta el momento, que constituye la base de la conformidad o acuerdo; 105

y ss.

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Al respecto, más detalladamente Schünemann, Absprachen (supra, nota 97), pp. 47

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y qué cautelas son imprescindibles en el suceso de conformidad o acuerdo. El hecho de que tenga que hacerse un análisis jurídico-político de estas características en tres niveles surge de que los intentos de integrar las conformidades o los acuerdos en el Derecho vigente deben ser vistos como frustrados. La concepción de SCHMIDT-HIEBER, de ver en las conformidades o los acuerdos el mero intercambio de prognosis hipotéticas sobre el comportamiento procesal futuro,106 es decir, lo que he denominado declaraciones lábiles de propósitos,107 es correcto dogmáticamente, pero desacertado si se considera la realidad de las conformidades o los acuerdos.108 Este concepto tenía que ser desacertado, porque al procesado, como parte que frecuentemente hace su aporte previo mediante la confesión, no se le puede exigir según las reglas de justicia de intercambio que se someta en cierta forma incondicionada, sin garantía alguna, a la confiabilidad de la prognosis.109 Y el intento de la Sala Cuarta de lo Penal del Tribunal Supremo federal alemán (BGH) de deducir un efecto vinculante (aunque fuera sólo para un límite superior de la cuantía de la pena) de la idea de protección de la confianza fundada en el principio del justo proceso (fair trial),110 es, finalmente, sólo una petición de principio. En efecto, cuando el Ordenamiento procesal le prohíbe al tribunal dar seguridades sobre el resultado de la deliberación para sentenciar al terminar la producción de la prueba, entonces no puede haber tampoco una confianza que merezca protección (independientemente de la obviedad de que el tribunal, si es que quiere desviarse de su declaración lábil de sus propósitos en razón de una nueva deliberación y un mejor análisis, debe comunicar esto al afectado y darle la posibilidad de tomar posición al respecto111). 106

Op. cit. (supra, nota 104). Schünemann, Absprachen (supra, nota 97), p. 74. 108 Más detalladamente Schünemann, FS Rieß (supra, nota 104), p. 528 con otras referencias. 109 En detalle Schünemann, Absprachen (supra, nota 97), pp. 50 y ss., 76 y s.; sobre la práctica inmodificada, que se desarrolla sobre esa base, Schmitt, Hamm y Weider (supra, nota 104). 110 BGHSt. 43, 195 y ss. 111 Más detalladamente Schünemann (supra, nota 104), pp. 536 y ss. 107

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III. LA ACTUAL SITUACIÓN DE REFORMA

Luego de describir, aunque sea en sus líneas fundamentales, la situación que sirve como punto de partida para los trabajos actuales de reforma, pasaré a tratar las cuestiones de reforma que actualmente se encuentran en un primer plano, así como han sido previstas en los “puntos angulares” del gobierno alemán. A este respecto intentaré primero, para corresponder a la línea directriz de los “puntos angulares”, partir primero de los problemas concretos y no hacer deducciones por ejemplo de los principios directrices abstractos, extraídos de la Constitución o presupuestos, sea cual fuere la fundamentación. Sigo este camino, no porque considere posible que un problema en particular se solucione sólo mediante un análisis de éste en un sistema de reglas tan altamente interdependiente como la Ley de enjuiciamiento criminal, y porque de esta manera rinda homenaje a un método puramente topológico. Ello lo hago porque, a la inversa, quiero utilizar problemas concretos de primer nivel como material heurístico para el desarrollo imprescindible en Derecho procesal de principios generales como segundo nivel. En consecuencia, presupongo en primer lugar los principios procesales considerados tradicionalmente como indisponibles, como han sido analizados recientemente otra vez por WEIGEND como modelo ideal.112 Pero reservo para mí su modificación de la mano de las nociones a lograr mediante los análisis concretos. Más allá, parto de la idea directriz de un balance procesal, a raíz del que, por un lado, debe ser tan posible la persecución y esclarecimiento fructífero de delitos como, por otro lado, lo debe ser una defensa exitosa contra una sospecha infundada. Así, el proceso debe ser visto como un sistema interaccionista que se desarrolla en el tiempo. Para “do112

ZStW 113 (2001), 271 y ss.

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mesticarlo” jurídicamente, el modelo estatal de normas de Derecho material en el sentido de establecer derechos y deberes (¡sobre los que se encuentra una parte misma, que es la justicia!), necesita ser al menos completado por principios dinámicos en forma de una directa “compensación de situaciones procesales”, que ejemplificaré a continuación. 1.

LA POSICIÓN DEL OFENDIDO

a) El mejoramiento de la posición procesal del ofendido se encuentra dos veces en un primer plano de los “puntos angulares” resueltos por la coalición gubernamental.113 Llama la atención que se ha reemplazado la categoría procesal del “ofendido”, que sigue siendo utilizada por la StPO, por el concepto criminológico de “víctima”.114 Sin embargo, es criticable que se haya adoptado para el procedimiento penal el debate sobre protección de la víctima que se desarrolla intensamente desde hace 20 años en la criminología y la política criminal. En efecto, la presunción de inocencia a favor del inculpado115 lleva consigo como cara inversa una especie de “presunción de que el supuesto ofendido ha hecho una falsa imputación”. Así, al regular la interacción procesal penal hay que cuidarse prudentemente de partir de 113

Ya en la segunda frase de la parte introductoria se expresa que los procesos penales deben considerar, al mismo tiempo, “las necesidades de las víctimas de la criminalidad más claramente que hasta ahora”, y en la presentación de los contenidos se incluye ya en el núm. 1 el “mejoramiento de la protección de la víctima”, StV 2001, 314 y s. 114 Debiendo recordar que la Primera Ley de mejoramiento de la posición del ofendido en el procedimiento penal de 18.12.1986 evitó cuidadosamente el término “víctima”, pero se adjudicó a sí misma el subtítulo “Ley de protección de la víctima” (Opferschutzgesetz). 115 Sobre cuyo contenido no puedo entrar en detalles en este contexto. Sin embargo, debe tomarse posición respecto de la última controversia entre Stuckenberg y Schulz (GA 2001, 226, 583). La función protectora individual rechazada por Stuckenberg permite “límites a la víctima” mucho más claros que el fin de mantener el proceso abierto que se pone de relieve en su lugar. En efecto, si se concibe la intervención del proceso penal como un sacrificio especial del sospechoso que posiblemente lo es de forma injusta, se tratará con más cuidado la rigurosidad de esa intervención. Así, si se le otorga poder al ofendido en su posición procesal, esto colisiona con una noción protectora individual de la presunción de inocencia, y no así con el principio de apertura del proceso.

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la premisa de que la víctima ya está fijada como tal y debe ser protegida a toda costa. Pero justamente esta impresión dan los “puntos angulares”, cuando no sólo colocan en un primer plano el (¡nuevo!) mejoramiento de la posición de la víctima, sino a continuación acentúan también en otros contextos de regulación completamente diferentes, nueve veces más la protección de la víctima como finalidad de la reforma.116 Sin embargo, no se le debe imputar a la coalición gubernamental que asocie tácticas para las elecciones gubernamentales con esta acentuación permanente de la protección de la víctima (que suena ya un poco penetrante), basándose en que la gran parte de la población se define como víctima potencial y no como autor potencial (en sentido estricto: inculpado). En efecto, las propuestas de modificación concretas que se refieren a esto en los “puntos angulares” son absolutamente moderadas. No obstante, esta acentuación permanente de la protección de la víctima es sintomática para el espíritu del debate actual de reforma del procedimiento penal, en el sentido de que el modo de pensamiento específico procesal, que parte de la sospecha, pasa por la prueba hasta llegar al veredicto, es desplazado por una consideración criminológica político-criminal. Conforme a ésta, en un primer plano no se encuentra el aporte del (supuesto) ofendido para la averiguación de la verdad, sino el merecimiento material de protección de la víctima, conforme al cual ya se cree saber lo que va a surgir y lo que debe surgir como resultado. Posiblemente, los razonamientos verbales constantes, más bien moderados en sus consecuencias, vertidos en los “puntos angulares” sobre la protección de la víctima, deben entenderse también como una línea elástica de defensa frente al Proyecto de ley del Senado “Ley de reforzamiento de los derechos del ofendido” de 16.11.2000.117 Este afirma, en una retórica exagerada que obviamente no es cumplida para nada por las propuestas concretas que le siguen, dirigirse a una “nueva, esencial determinación del papel del ofendido 116 En los títulos sobre “Reforzamiento de los derechos de la defensa”, “Declaraciones en la fase intermedia”, “Reforzamiento de la utilización de las pruebas realizadas en la instrucción”, “Juicio oral transparente (comunicación)”, “Optimización del procedimiento de apelación” y “Casación” (en parte varias veces), véase StV 2001, 315 y ss. 117 BT-Drucks. 14/4663.

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en el procedimiento penal”. Por lo demás, del deber constitucional del Estado de proteger y fomentar los derechos fundamentales del ofendido (lo que vale naturalmente para todos los derechos fundamentales), quiere extraer la necesidad de “llevar el rol del ofendido, de ser un (mero) medio de prueba, al de un participante del proceso con iguales derechos, para que los ofendidos sean colocados en posición de hacer valer sus intereses por sí mismos y de forma activa en el suceso procesal”118. Esto significa rotundamente la implantación de un proceso de partes entre el (supuesto) ofendido y el inculpado en el proceso oficial del Estado en contra del inculpado. Por eso hay que estarle casi agradecido al Senado, por haber dado con su Proyecto un presagio fatídico acerca de con qué destrucción definitiva del balance del procedimiento penal amenaza el movimiento de la víctima tan altamente influyente desde los años 80. En el trasfondo de la larga pausa que era necesaria y que efectivamente tuvo lugar para que se impusieran las posiciones liberales de Estado de Derecho de la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio (RStPO) del siglo XIX, la transformación de la posición del ofendido (que tuvo lugar paralelamente a las “leyes de lucha” de las últimas décadas) se muestra especialmente “chocante” y, al mismo tiempo, especialmente característica de la inconstancia de la legislación en la sociedad postmoderna. En efecto, aún en el Congreso de juristas celebrado en Hamburgo en 1974 se exigía la supresión de la acusación del particular (como la única posición procesal del ofendido que en aquel entonces cumplía un papel importante en la práctica).119 El motivo era que, sencillamente, no parecía adecuarse a la política criminal acuñada en aquel entonces por pensamientos resocializadores. El “movimiento de la víctima” comenzó en los años 80, paralelamente al Victims’ Rights Movement de los Estados Unidos de Norteamérica, que estaba acuñado, por un lado, por el feminismo y, por el otro, por el concepto del “war on crime”. Por tanto, fue instrumentali118 BT-Drucks. 14/4663, p. 1; naturalmente, el catálogo de medidas incluido a continuación en el punto “B. Solución”, está bastante alejado de colocar al ofendido en la posición de participante del proceso con iguales derechos. 119 Detalladamente Grünwald, Gutachten C zum 50. DJT, pp. 83 y ss.; como también los ponentes Waldowski y Bruns, Sitzungsbericht K, pp. 56 y s., 72.

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zado por movimientos políticos.120 Por eso, se perdió de vista que la administración de justicia estatal, tal como se fue constituyendo en casi 1000 años,121 es un procedimiento realizado en interés público. Este tenía anteriormente como finalidad, en todo caso en los delitos graves, la extinción de la existencia psíquica, y actualmente, en todo caso, de la existencia social del inculpado. En consecuencia, el procedimiento debe ser provisto de estrictas cautelas para evitar que se dicte una sentencia equivocada. En su cúspide deben hallarse las mejores garantías para averiguar la verdad material, de la que no debe haber desviaciones, al menos en contra del inculpado. El ofendido presenta por lo general la denuncia y es un testigo importante (en algunos grupos completos de delitos, como en muchos delitos sexuales, es incluso el único testigo). Al mismo tiempo, su credibilidad arroja especiales problemas, debido a su propio interés en el resultado del proceso. Por estas razones, debe otorgársele máxima prioridad bajo el punto de vista de la verdad material a que se conserve del mejor modo posible la credibilidad de este testigo denominado actualmente “testigo víctima”. Lo mismo vale considerando la perspectiva del justo proceso, en un proceso que no exige más para la condena la declaración de dos testigos fidedignos, sino que se satisface en principio con la declaración del (supuesto) ofendido aun cuando el inculpado cuestiona o niega el hecho. b) De ello se desprende que la protección anteriormente presentada del “testigo víctima” frente a la defensa, incorporada por la Ley de protección de la víctima y la Ley de protección del testigo, han llegado ya ahora demasiado lejos bajo los puntos de vista directrices de la verdad material y del justo proceso122. La ulterior revalorización del “tes120

En detalle Dubber, en: Schünemann/Dubber (comp.), Die Stellung des Opfers im Strafrechtssystem, 2000, pp. 15 y ss.; sobre un trasfondo similar en el desarrollo alemán P.A. Albrecht, ibid. pp. 39 y ss. 121 En tres grandes impulsos, mediante el movimiento de Dios y de Paz nacional de la Alta Edad Media, el desarrollo en las ciudades italianas a finales de la Edad Media y en la Ilustración. Sobre esto referencias en Lüderssen, Die Krise des öffentlichen Strafanspruchs, 1989, pp. 25 y ss.; Schünemann (supra, nota 97), pp. 19 y s. 122 Más detalladamente Schünemann, NStZ 1986, 193; el mismo, StV 1998, 391.

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tigo víctima” como parte con iguales derechos que “hace valer sus intereses en el proceso penal” (como lo denomina el Proyecto del Senado, incluso como finalidad supuestamente basada en la Constitución), colocaría a éste como tercera parte frente a la defensa, junto al Ministerio fiscal (que actúa de hecho en el juicio oral usualmente como parte contraria) y el juez (que por el rol inquisitivo también termina necesariamente en una posición contraria a la del procesado). Sin embargo, aquí no se trataría de una mera oposición contraria de hecho, sino de una oposición de intereses directa y sin restricciones jurídicas. Ya la antigua forma de la acusación particular (fuera de su actuación como instancia de control luego de un procedimiento para compeler a la promoción de la acción pública cuando existe negativa del Ministerio fiscal) era lo suficientemente criticable para el balance procesal. Por eso, su extensión a todos los ofendidos no entra siquiera en discusión. Por similares razones, no se puede atribuir demasiado valor a las posibilidades de incorporar la compensación general entre autor y víctima que modifique la estructura del procedimiento (esta compensación incluye la restitución de las cosas objeto del delito, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, y ha sido concebida del modo más consecuente por el “Proyecto alternativo de resarcimiento”123). Los informes sobre el ámbito de aplicación de la compensación alcanzado en la práctica (a pesar de la jurisprudencia de los tribunales superiores claramente favorable a la figura de la compensación124) desencadenan (pese o quizás debido a haber sido redactados por sostenedores de este modelo y por eso seguramente no muestran una imagen demasiado negativa125) más bien desilusión. 123

“Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung”, presentado por Baumann entre otros, 1992, en el que la sustitución de la pena por el resarcimiento se restringe a los casos en que la amenaza de pena es de hasta un año (p. 50). 124 Ya que el Tribunal Supremo federal alemán (BGH) ha declarado aplicable la prescripción del §46 a del Código penal alemán (StGB) incluso al tratarse de delitos sin víctima, véase BGH NStZ 2000, 205. 125 Cfr. sólo Schöch, FS Roxin, 1991, p. 1045; Rössner y Frehsee, en: Schünemann/ Dubber (supra, nota 120), pp. 105, 117.

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Ellos muestran que aquí, fuera del ámbito apropiado para un sobreseimiento por razones de oportunidad conforme al § 153 a, ap. 1, núm. 5 StPO, se trata de un fenómeno periférico. En efecto, éste no obtendrá ninguna importancia esencial para la criminalidad grave más allá de ser considerado para la medición de la pena. Así, restan ámbitos marginales,126 cuyo valor no debe ser subestimado, pero que muestran que el “mejoramiento de la protección de la víctima” no puede ser colocado seriamente en la cima de los planes para la reforma general del procedimiento penal. Más allá, la Decisión marco de la Unión Europea sobre la posición de la víctima en el procedimiento penal127 tampoco puede ofrecer nada en esto, ya que las exigencias que allí se imponen están cumplidas ya desde hace tiempo en Alemania, desde el dictado de la Ley de protección de la víctima y la Ley de protección del testigo. 2.

LA TRANSFORMACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN

Luego del análisis presentado al comienzo sobre el desarrollo del procedimiento penal alemán desde 1877 hasta hoy, no pueden quedar dudas acerca de que el punto neurálgico central de la reforma general no es la posición de la víctima, sino la relación de la instrucción con el juicio oral y la influencia en enorme aumento de las autoridades de persecución penal sobre el resultado final del proceso. Cuatro necesidades se han presentado aquí como absolutamente dominantes mediante la reseña histórica: el poder de investigar, que ha aumentado a pasos agigantados en su dimensión y efectos mediante las nuevas técnicas de investigación, necesita un control efectivo; las posibilidades de la defensa de ejercer una influencia constructiva en la instrucción deben ser mejoradas, en el fondo ser aún creadas; hace falta un control eficiente sobre el Ministerio fiscal justamente en los casos en los que abandona la ulterior persecución en aplicación del principio de oportu126 Sobre la recuperación de la ganancia o frutos a los que tiene derecho el ofendido, véase Achenbach, NStZ 2001, 401; sobre el procedimiento de adhesión véase Bielefeld, DRiZ 2000, 277. 127 De 15.3.2001, ABl. V. 22.3.2001, L 82/1.

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nidad; y el traslado de resultados investigatorios al juicio oral, que se practica actualmente y es posibilitado casi ilimitadamente por la jurisprudencia con toda clase de artimañas, debe ser al menos severamente restringido, en tanto que se quiera seguir considerando al juicio oral como centro de decisiones del procedimiento penal. En los “puntos angulares” de la coalición gubernamental es tematizada sólo una parte de estas cuestiones, siendo esta falencia aún de mayor peso, en mi opinión, que el uso de retóricas respecto de la protección de la víctima, dominante en los “puntos angulares”. La parcialidad de su perspectiva se pone de manifiesto expresamente en el hecho de que no se dedica palabra alguna a un mejoramiento del control sobre las autoridades de persecución penal. Frente a esto, el reforzamiento de los derechos de la defensa en la parte introductoria del Proyecto es caracterizado como “incorporación más fuerte” que posibilitaría más que hasta el momento “valorar resultados probatorios de la instrucción en el juicio oral”. Esto hay que analizarlo teniendo en cuenta la frase introductoria “en el futuro, los procesos penales deben poder ser terminados más rápidamente”, mientras que en la rúbrica “2. Reforzamiento de los derechos de la defensa” se hace referencia a que a través de esto se posibilitarán “investigaciones más eficientes” y se atenderá a la protección de la víctima.128 Si se considera todo esto, no parece conveniente contar las cuestiones centrales de reforma de la instrucción de la mano de los “puntos angulares”, sino analizarlas de acuerdo a su peso objetivo, considerando para esto también la posición de los “puntos angulares”. a) El control de violaciones de derechos fundamentales en la instrucción corresponde actualmente por completo al juez de instrucción, en parte mediante un control previo a raíz de su competencia para ordenar, en parte en razón de haberse ocupado posteriormente de la cuestión, resolviendo un recurso de reforma o reposición contra una resolución que él mismo ha dictado o la impugnación de un acto, por ejemplo de la policía, como prevé el § 98, ap. 2, frase 2 StPO, en aplicación directa o analógica. Con respecto a la insuficiencia de este control, que he puesto de manifiesto en la reseña histórica, se puede obje128

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StV 2001, 314, 315.

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tar que no he ofrecido una comprobación empírica sólida. Sin embargo, puedo suministrar en su lugar una demostración indirecta muy sencilla. En efecto, un control que merezca esta denominación supone obviamente que quien controla posea el mismo nivel de información que el controlado. Con otras palabras, que el juez de instrucción tenga el mismo conocimiento de las actuaciones que el fiscal que hace la solicitud. Ahora bien, la relación numérica entre los jueces de instrucción y fiscales (con el ejemplo del Juzgado municipal –Amtsgericht 129 - y del Ministerio fiscal con la misma competencia territorial en el Tribunal del Land -Landgericht130- Múnich I131) muestra que no puede esperarse seriamente de los jueces de instrucción que en todos los procesos en que decidan tomen conocimiento y valoren la totalidad de los expedientes por completo y con la misma profundidad que los fiscales. Esto explica la situación que es evidente para toda experiencia práctica: los jueces de instrucción sólo realizan una especie de examen sumario (obviamente, sin contar los casos especiales). Sería seguramente exagerado si, debido a esta situación, se caracterizara al control realizado por el juez de instrucción como la “hoja de parra del Estado de Derecho”. Pero no se puede menos que poner de manifiesto la insuficiencia estructural de esta instancia, en vista de un poder de intervención que poseen las autoridades de persecución penal que, en comparación con la creación de la figura del juez de instrucción en la Ley de enjuiciamiento criminal de 1877, ha aumentado exponencialmente. El juez de instrucción, constantemente sobrecargado en la organización actual, no puede cumplir con el control requerido en un Estado de Derecho sobre este enorme poder del aparato de persecución penal. Quizás esto no se encuentra mejor ilustrado que con el uso impropio de retóricas por parte del Proyecto alternativo “Reforma de la instrucción”132. Este adopta en el 129 Amtsgericht corresponde aproximadamente a las categorías españolas de Juzgado de paz y Juzgado de instrucción. Posee competencia de primera instancia para criminalidad leve. 130 Sobre el Landgericht cfr. supra, nota 58. 131 Existen 8 jueces de intrucción frente a 148 fiscales. El Ministerio público Múnich I es también competente para las cuestiones de los Juzgados municipales. 132 Bannenberg entre otros, Alternativ-Entwurf Reform des Ermittlungsverfahrens (AE-EV) 2001.

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§162 el Derecho vigente con la única modificación, seguramente incluso contraproductiva, de que (independientemente de propias acciones de investigación judiciales) ahora sólo son declarados competentes jueces de instrucción del Juzgado municipal (Amtsgericht) que se encuentren en la sede del Tribunal del Land (Landgericht)133 (§ 162, ap. 1, frase 2 AE-EV). Cómo es que mediante esto “se acentúa más el papel del juez instructor garantizador del Estado de Derecho”, a través de que “el juez de la etapa procesal de instrucción se aleja más claramente de la sombra del Ministerio fiscal”134, es poco lúcido, considerando el mero cambio de denominación de “juez de instrucción” (Ermittlungsrichter) por “juez de la etapa procesal de instrucción” (Ermittlungsverfahrensrichter). También lo que se lee a continuación se limita a pura retórica. En efecto, el mencionado Proyecto alternativo reconoce que el modelo que propone “es poco original”135. Pero considera que se pueden superar las indiscutibles debilidades del sistema de control actual si se revaloriza básicamente la posición del juez de instrucción para proporcionarle una mayor eficacia en el intercambio de los portadores de roles. Para esto no están previstas por ejemplo diferentes reglas, sino sólo se hace una referencia al modelo del “juge des libertés”. Esta denominación tuvo su origen en el Corpus Juris y es utilizada para una “nomenclatura” que seguramente no carece de poder simbólico.136 Por eso, de las exquisiteces lingüísticas del Proyecto alternativo no es de esperar mejoramiento alguno de la situación actual. Por otra parte, la propuesta de LILIE de suprimir completamente el control previo del juez de instrucción y convertir a éste en un órgano que decide sobre los recursos de reforma o reposición presentados,137 tampoco elimina la “función de hoja de parra” del juez de instrucción, reforzando, en cambio, aún más la posición del Ministerio fiscal. Por eso, esta propuesta se inclina en una dirección equivocada. 133

Sobre el Amtsgericht cfr. supra, nota 129; sobre el Landgericht supra, nota 58. AE-EV (supra, nota 132), p. 111. 135 AE-EV (supra, nota 132), p. 113. 136 AE-EV (supra, nota 132), pp. 112 - 115. 137 ZStW 111 (1999), 816 y ss.; en parte en contra Bötticher/Landau, en: Geis entre otros (comp.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, p. 555. 134

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En su lugar, veo tres posibilidades, mediante cuya combinación (aún a desarrollar aquí) podría y debería ser mejorada la protección jurídica en la instrucción. De este modo, las características de Estado policía de la persecución penal de las últimas décadas podrán ser colocadas nuevamente en un equilibrio de Estado de Derecho, equipando correspondientemente los mecanismos de control. En primer lugar, mediante una sencilla medida se le podría poner fin a la actual realidad procesal de que el juez de instrucción actúe frecuentemente sólo como “funcionario certificante del Ministerio fiscal”. Así, se podría prohibir que el Ministerio fiscal envíe resoluciones listas para firmar, para que el juez de instrucción se vea obligado a formular por sí mismo la fundamentación de su resolución. Ello presupone un correspondiente estudio del expediente y de hecho obliga a ello (a diferencia de una mera orden que puede ser desobedecida). En segundo lugar, la vía de protección jurídica que existe hasta el Tribunal Superior del Land (Oberlandesgericht138) para cuestiones de detenciones se podría extender a otras cuestiones de similar gravedad. Frente a esto, la competencia de primera instancia de la Sala de un Tribunal, como está prevista para el “gran espionaje acústico” (o sea, las escuchas dentro de viviendas particulares conforme al § 100 c, ap. 1, núm. 3 en § 100 d, ap. 2 StPO), podría entrar en consideración como una medida adicional, pero ya por las desventajas que posee139 no debería, en mi opinión, reemplazar al tercer paso imprescindible, que es establecer un nivel de control fuera del sistema de justicia penal. Naturalmente, los detalles al respecto no pueden ser discutidos a fondo en este contexto. No obstante, podría pensarse en una combinación de informes presentados con re138 Tribunal de primera instancia para cuestiones en las que está en juego la protección del Estado y tribunal de casación contra las decisiones del Tribunal municipal (Amtsgericht) en primera instancia o del Tribunal del Land (Landgericht) como tribunal de apelación. 139 Con la Sala de lo Penal de protección de cuestiones estatales (Staatsschutzstrafkammer) prevista en el §100 d, ap. 2 StPO, la rutina cotidiana de ocuparse de procesos penales en los que la persecución penal hace uso del Estado vigilante por completo, produciría con el transurso del tiempo un nivel demasiado elevado de sensibilidad. Por otro lado, la inserción en un estadio procesal muy temprano de la Sala de lo Penal que será competente en el juicio oral sobreviniente agravaría el efecto perseverancia arriba mencionado.

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gularidad a un “encargado de los derechos de los ciudadanos” especialmente designado para esto, a una comisión del Colegio de abogados o a una Facultad de Derecho, junto con controles sorpresivos por parte de estos organismos sobre determinados informes elegidos al azar. El legislador debe aprender que en una sociedad que se considera libre no puede entregar a las autoridades de persecución penal la totalidad del instrumental jurídico de un Estado vigilante, sin ofrecer más cautela que un “controlarse a sí mismo”. Por lo demás, el deber de informar al Ministerio de justicia conforme al § 100 e StPO tampoco va más allá de esto. b) El hecho de que es necesario un urgente reforzamiento de la defensa en la instrucción se pone de manifiesto mediante un panorama histórico. Así, conforme a la Ley de enjuiciamiento del Imperio (RStPO) de 1877, el procedimiento de investigación era realmente un procedimiento previo que conducía bastante rápido a la instrucción judicial en caso de delitos graves. Por tanto, para un rol activo de la defensa en la instrucción no existía espacio ni necesidad. Con el aumento de poder del Ministerio fiscal, con la amplia predeterminación del juicio oral por la instrucción, con la terminación de numerosos procesos de instrucción conforme al § 153 a StPO y, finalmente y con mayor razón, con la introducción de las conformidades o acuerdos procesales en la etapa de instrucción, la defensa debe poder cumplir ya en este estadio un papel activo, para hacer contrapeso en aquella etapa del proceso en la que se tiran los dados para el resultado final. Naturalmente, la puesta en práctica de este principio genera serias dificultades. En efecto, la defensa, por otro lado, no puede ser colocada en una posición a partir de la cual pueda estorbar el esclarecimiento de los hechos. Además, no se puede determinar en abstracto cuándo una posibilidad de intervenir de la defensa es necesaria justamente para asegurar la verdad material mediante una producción de la prueba contradictoria, y cuándo, por el contrario, esta intervención entraña el peligro concreto de constituir una barrera definitiva para las posibilidades de esclarecimiento aún existentes. Los “puntos angulares” son absolutamente conscientes de esta ambivalencia, cuando en los contenidos en particular de los planes de reforma mencionan en segundo lugar el “re-

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forzamiento de los derechos de la defensa” y en tercer lugar el “reforzamiento de la posición del inculpado”. Pero también marcan los límites que “constituyen los presupuestos de una persecución penal efectiva”.140 En esta medida, entran en consideración sobre todo tres ámbitos para un mejoramiento de la posición de la defensa y del inculpado: derechos de información y de vista del expediente, derechos de presencia y participación, y derecho a realizar propias investigaciones. Se trata esencialmente de derechos que en la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio (RStPO) se desarrollaron por primera vez para la instrucción judicial o para el juicio oral. Aquí se trata de la extensión de estos derechos a la instrucción actual. Por cierto, no se trata de crear una clase de procedimiento absolutamente nuevo, por lo que la expresión “procedimiento participativo”141, que actualmente se prefiere y también es utilizada por los “puntos angulares”, se muestra pretenciosa. Pues, el hecho de que el inculpado como sujeto procesal participe en el proceso y no sea sólo su objeto, ya fue una conquista del procedimiento penal reformado a mediados del siglo XIX. Los ámbitos en particular son los siguientes: aa) El efecto de los derechos de información es mencionado por los “puntos angulares” sólo bajo el aspecto de una información al inculpado lo más temprano posible sobre la iniciación del proceso en su contra.142 Sin embargo, de esto no se puede esperar una eficiencia especial. En efecto, ya la práctica en el ejercicio de la discrecionalidad del Ministerio fiscal ha mostrado hasta ahora respecto del otorgamiento de la vista del expediente previo a la finalización de las investigaciones, que la libertad de decidir del fiscal prácticamente no puede ser limitada. De este modo, el que exista un deber de información temprana constituiría más un programa que una norma ejecutable. Por lo demás, el derecho a la vista del expediente es incomparablemente más importante. A este respecto no se lee nada en los “puntos angulares”, 140

StV 2001, 315. StV 2001, 59 ya utilizada por la Asociación de abogados alemana en una anterior toma de posición (AnwBl. 2001, 30); Salditt StV 2001, 311. 142 StV 2001, 315. 141

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mientras que el Proyecto alternativo sí prevé una impugnación del rechazo del fiscal a dar vista del expediente, a resolver por el “juez de la etapa procesal de instrucción”. Contra la decisión del juez existe incluso el rápido recurso de queja (§ 147, ap. 5 del Proyecto alternativo “Reforma de la instrucción”). Sin embargo, hay que dudar que la posibilidad de una mera impugnación conduzca a una modificación de la práctica que ha tenido lugar hasta el momento, cuando el criterio para la vista del expediente en la instrucción sigue siendo el mismo, es decir, que no se tema una puesta en peligro de la finalidad de la investigación. Por otra parte, el juez de instrucción no está facultado para reemplazar la estrategia de investigación del fiscal por otra que él considere mejor. Esto surge ya del principio establecido en el § 162 StPO y también adoptado por el Proyecto alternativo, de que las medidas de coerción solicitadas por el fiscal pueden ser controladas por el juez de instrucción sólo respecto de su legitimidad, pero no respecto de su conveniencia. Por consiguiente, un juez de instrucción se cuidará de no estorbar el criterio del fiscal ordenando la vista del expediente. En consecuencia, es más importante fijar constelaciones en las que el interés de la defensa en la vista del expediente es superior al continuo interés en “secretear” que poseen las autoridades de persecución penal. A este respecto, el Tribunal Constitucional dio el primer paso en una jurisprudencia valiente e innovadora. Así, en caso de detención, le otorgó al inculpado el derecho a conocer aquellas actuaciones que también el juez de la detención tiene a su disposición.143 Sin embargo, hay que dar un paso más adelante y otorgar el derecho a la vista de todo el expediente de investigación desde el momento de la detención. En efecto, esto es requerido, en primer lugar, desde la perspectiva del justo proceso y, en segundo lugar, es sugerido sobre la base de la legitimación misma de la prisión provisional. Mediante la detención, la defensa prácticamente se paraliza en la etapa de instrucción. Al menos se obstaculiza enormemente y no raramente se desencadena el abandono de la defensa, que se muestra dispuesta a una conformidad o acuerdo sobre la base de la mera sospecha vehemente, por tanto, sin investi143 Referencias supra, nota 79, y sobre esta jurisprudencia Walischewski, Probleme des Akteneinsichtsrechts, etc., 1999, pp. 72 y ss.

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gación del hecho.144 No obstante, cuando la defensa es paralizada en gran parte mediante la prisión provisional, es un requerimiento del principio de justo proceso posibilitarle mediante la vista de las actuaciones una mejor evaluación de la situación procesal y especialmente también de la conveniencia de una conformidad o acuerdo que ponga fin al proceso. Por cierto, la mera vista del expediente que está en manos del juez de instrucción y es seguramente incompleto, no es suficiente como base para esta evaluación. Por lo demás, ella no alcanza siquiera para la buena fundamentación de recursos en temas de detención, porque siempre es posible que la defensa pueda reunir sus reconocimientos hacia una prueba contundente de descargo sobre la base de hechos aparentemente insignificantes surgidos de partes del expediente que el Ministerio fiscal no entregó al juez, aún cuando esto hubiera ocurrido de buena fe. Por consiguiente, si tiene prioridad el legítimo interés de la defensa en dar vista al expediente en caso de detención, disminuye por otro lado drásticamente el interés estatal en seguir ocultando el expediente. En efecto, en caso de prisión provisional fundada en que existe peligro de entorpecimiento de la acción judicial, justamente es eliminado ese peligro (pues sino la detención no sería lícita por ser una medida inapropiada), mientras que en caso de prisión provisional ordenada por peligro de huida, obviamente no pueden ser planeadas medidas para entorpecer la acción de la justicia. Pero si los resultados de la investigación obtenidos hasta el momento son tan incompletos que aún dependen indefectiblemente de otras medidas coercitivas sorpresivas cuyos resultados podrían ser puestos en peligro si el defensor diera vista al expediente a pesar de la detención del inculpado, este es un fuerte argumento a favor de que la sospecha que aún es frágil no puede ser aún denominada “vehemente”. Si se considerara a la detención del inculpado como razón forzosa para otorgar la vista completa del expediente (quizás exceptuando casos especiales acerca de los cuales debería decidir el Tribunal Superior del Land –Oberlandesgericht–), se evitaría al mismo tiempo con este método de “compensación de situaciones procesales” que se efectuaran 144 Acerca de esta “dependencia del momento” véase Meyer-Gossner, StPO, §112, núm. marg. 6 con otras referencias; Schulz (supra, nota 102), pp. 603 y ss.

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detenciones demasiado precipitadas o de las que se podría prescindir. Esto no se podría lograr mediante una dependencia puramente normativa, casi jurídico-material de determinados presupuestos para ordenar, que dejan frecuentemente considerables espacios de acción semánticos. El próximo punto neurálgico para el otorgamiento de vista del expediente se presenta con las declaraciones testimoniales. El defensor tiene aquí derecho a estar presente y en los planes de reforma conserva este derecho (actualmente, conforme al § 168 c StPO, en declaraciones hechas en sede judicial, en el futuro en todo caso también en declaraciones hechas ante el fiscal y la policía). No requiere más consideraciones el hecho de que la participación del defensor sólo puede tener lugar a un bajo nivel cuando él, a diferencia del Ministerio fiscal o los funcionarios de investigación, no conoce el expediente y por eso no está en condiciones de formularle las importantes preguntas al testigo que pueden servir para descargo y que sólo puede formular si conoce lo actuado. Por eso, aquí debe ser aplicada nuevamente la estrategia de la “compensación de situaciones procesales”. En efecto, el traslado de resultados de la instrucción directamente al juicio oral, sobre lo que los “puntos angulares” hacen enorme hincapié,145 debe hacerse depender de la posibilidad de la defensa de intervenir en las declaraciones testimoniales luego de permitirle previamente la vista del expediente. Además, con frecuencia ocurre que la participación del defensor en una declaración en la instrucción es rudimentaria justamente por desconocer el expediente. Sin embargo, se violaría también el principio de justo proceso si esto sirviera para considerar innecesaria la declaración del respectivo testigo en el juicio oral, ya que la defensa aquí en razón del conocimiento completo del expediente podría realizar incomparablemente de un modo más eficiente su tarea que en la declaración anterior en la instrucción. 145

Los “puntos angulares” hablan ya en su programación de una “incorporación más intensa” (!) de la defensa con la finalidad de valorar prueba de la instrucción en el juicio oral (StV 2001, 314) y quieren “reforzar los derechos de la defensa” expresamente con la finalidad de “tener que repetir menos frecuentemente declaraciones (scil. en el juicio oral), debido a la posibilidad de utilizar posteriormente (scil. declaraciones en presencia del defensor), ayudando así a abreviar el juicio oral” (StV 2001, 315).

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bb) Tanto en los “puntos angulares” como también en el Proyecto alternativo se generan grandes expectativas respecto de los repetidamente mencionados derechos ampliados de la defensa a presenciar actos de investigación de la instrucción.146 Naturalmente, los propósitos que se persiguen al respecto son sumamente diferentes. En efecto, los “puntos angulares” ven en esto sobre todo un medio para abreviar el juicio oral y, de esta manera, para mejorar la “protección de la víctima”. Por el contrario, el Proyecto alternativo parte de otra perspectiva respecto de los derechos ampliados del inculpado y del defensor a participar en la declaración de testigos o peritos en sede no judicial (regulados en el § 168 y s.). Así, expresa que el Derecho vigente, teniendo en cuenta el “efecto determinante de la instrucción, no considera suficientemente las funciones de control de un Estado de Derecho”147. Sin embargo, ambas perspectivas son aún demasiado parciales. Incluso a la perspectiva de los “puntos angulares” se agrega un claro defecto más. Efectivamente, cuando los derechos de la defensa deben ser mejorados para poder “incorporarlos” mejor en el proceso y para poder acortar el juicio oral, también en interés de la víctima (así los “puntos angulares”), entonces esto manifiesta un criterio esencialmente equivocado de la coalición gubernamental sobre los problemas actuales del procedimiento penal y sobre el orden y jerarquía de los parámetros más importantes que deben ser considerados en una reforma global. Así, ante la pérdida de funciones del juicio oral descrita en el panorama histórico y la revalorización de la instrucción (dominada por el Mi146 Por lo demás, el mejoramiento de los derechos del inculpado y del defensor de presenciar declaraciones testimoniales en la instrucción ya había sido discutido profundamente para la instrucción judicial en la Comisión de justicia del Imperio. Ello se hizo tanto en interés de la defensa como también en el interés superior de averiguación de la verdad. En efecto, conforme a la Exposición de motivos del Proyecto de Prusia de Ley de enjuiciamiento criminal, el juez de instrucción, en el sentido de juez conductor del proceso (Untersuchungsrichter), “puede esperar (del defensor y fiscal) un apoyo esencial para la solución de la difícil tarea de tener en cuenta con el mismo cuidado todas las circunstancias importantes tanto para la acusación como para la defensa” (Hahn I, pp. 780 y ss., 790, donde la solicitud denominada Eysoldt-Klotz-Herz, que tendía a esto, fue rechazada luego de un debate sumamente profundo y controvertido, sin comunicarse, por cierto, la relación de votos). 147 AE-EV (supra, nota 132), p. 133.

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nisterio fiscal casi sin controles), que pasó a ser el “tablero de mando” secreto de la totalidad del procedimiento penal, la posición inferior de la defensa en la instrucción (que para la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio –RStPO– de 1877 era aún absolutamente aceptable) se presenta en el procedimiento actual casi como un escándalo. Evitar esto en una reforma general debe poseer absoluta prioridad, en el sentido de otorgar derechos y opciones a la defensa con base en el principio de justo proceso, y no en el sentido de una “incorporación” que considere un reforzamiento de los derechos de la defensa mayormente como instrumento para acortar el proceso y para proteger a la víctima. Frente a esto, la perspectiva del Proyecto alternativo es correcta en su criterio, pero incompleta, porque se centra sólo en “controles”. Hay que tener en cuenta que el efecto de contradecir que posee la defensa en una declaración no tiene sólo esta función negativa, sino también una función positiva: incorporar en la situación de declaración los puntos de vista que han sido inadvertidos por el funcionario que toma la declaración a raíz de estar influido por determinadas hipótesis de investigación, o respecto de los cuales se ha llamado poco la atención. De este modo, se realiza aquella condición fundamental de la averiguación de la verdad material, que en la teoría procesal norteamericana es denominada “principio adversario” (“adversary principle”) y está garantizada en el art. 6, ap. 3 d de la Convención europea de Derechos Humanos como derecho de confrontación.148 Casi se puede caracterizar como una consecuencia lógico-material de las condiciones fundamentales de la averiguación material de la verdad, el hecho de que todos aquellos elementos de la instrucción que tienen (tendrán) carácter determinante para el resultado final del proceso, deben ser obtenidos a través de la oposición o contradicción, es decir, con participación de la defensa. Sin embargo, ésta sólo puede considerarse a su vez en igualdad de posición y, en este sentido, calificarse como “ver148 Fundamental sobre la oposición de los sistemas inquisitivo y “adversatorio” bajo puntos de vista psicológico sociales Thibaut 6 Walker, Procedural Justice: A psychological analysis, 1975; la misma, California Law Review 1978, 541 y ss.; sobre la discusión en el siglo XIX Herrmann, Die Reform der deutschen Hauptverhandlung nach dem Vorbild des anglo-amerikanischen Strafverfahrens, 1971, pp. 55 y ss., 361 y ss.

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dadera”, cuando el defensor ha sido colocado mediante la vista previa del expediente en condiciones de referirse a todos los puntos de vista contenidos en el expediente en la relación que considere correcta. Naturalmente, como ya ha sido mencionado, como no se puede determinar en abstracto cuándo tiene prioridad el interés de realizar investigaciones sin estorbos y cuándo, por el contrario, el interés de participar de forma contradictoria para la averiguación material de la verdad, hay que resolver el dilema otra vez mediante el principio estratégico de la “compensación de situaciones procesales”. En efecto, las autoridades de persecución penal deben, obviamente, conservar el derecho de definir la estrategia de investigación y de mantener alejada a la defensa de una participación prematura (según la estrategia) en los actos investigatorios. No obstante, como detallaré a continuación, ellas deben también saber que no pueden trasladar los resultados obtenidos unilateralmente al posterior juicio oral, y ésto tampoco puede hacerse de modo mediato. Por consiguiente, nunca existirá una instrucción completamente contradictoria. A su vez, de ello resulta el problema que no ha sido tratado en los “puntos angulares” ni en el Proyecto alternativo, acerca de qué efectos procesales deben tener las declaraciones no contradictorias. El hecho de que este problema no haya sido tratado debe significar evidentemente que todo queda como antes. Esto implica por un lado, que los testigos interrogados sólo por la policía o Ministerio fiscal deben declarar nuevamente en el juicio oral cuando no se da ninguna de las excepciones del § 251 StPO. Pero por otro lado, las actas de las declaraciones redactadas en la instrucción pueden ser utilizadas en el juicio oral sin limitaciones, incluso conforme a la jurisprudencia de modo literal149, y en la práctica normalmente con la adición: “¿Declaró Ud. esto ante la policía, tal como lo ha firmado, o el funcionario de policía escribió algo falso en el acta? y ¿dijo Ud. en aquel entonces la verdad ante los funcionarios de policía o mintió?”. Obviamente, será muy difícil encontrar a un testigo que, después de esta actitud de reproche de la justicia, no ratifique en el juicio oral 149

Diemer, en: KK StPO, 4a ed. 1999, §249 núm. marg. 44 y ss. con otras referencias

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la corrección de su declaración prestada en sede policial. Entonces, formalmente existe la ratificación en el juicio oral,150 pero en realidad la antigua declaración prestada ante la policía queda en un primer plano como base idónea para la sentencia. Aquí está el talón de Aquiles de todo reforzamiento de los derechos de la defensa en la instrucción. En efecto, la misma actitud de reproche al testigo se observa naturalmente también cuando se agrega a una declaración prestada en sede policial una nueva declaración posterior con participación del defensor. Una concepción reformista que no vea este talón de Aquiles y no prepare ningún remedio en su contra, debe ser considerada, sin rodeos, en gran parte sin valor. Personalmente, veo dos posibilidades de remediar esto. Desde una perspectiva radical, debería negarse toda eficacia probatoria a la declaración. Pero esto parece no poder imponerse políticamente, teniendo en cuenta la distribución actual de fuerzas en el debate de reforma. Independientemente de esto, negarle toda eficacia probatoria a la declaración que ha sido obtenida por vía legal, en razón de la tendencia selectiva (que existe estructuralmente en una declaración no contradictoria, aunque no necesariamente de modo actual) en dirección a las hipótesis que dirigen la investigación, acabaría en una sobrecompensación incluso perjudicial para la averiguación material de la verdad. En efecto, la declaración queda conservada como hecho también en la psiquis del testigo. Por eso, la solución correcta de este nudo, casi alejandrina, debe consistir en que debe ponerse de manifiesto la posible existencia de una selección y su modo de realización. Y justamente esto ofrece la otra alternativa de una solución elástica, que se podría presentar prácticamente como la piedra filosofal, porque colocaría en la balanza el equipamiento tecnológico (que en las últimas décadas tuvo lugar exclusivamente a favor de las autoridades de persecución penal) por fin a favor de la defensa. Efectivamente, la aplicación más sencilla de los medios técnicos modernos a favor de la defensa consistiría en que todo el desarrollo de la declaración oficial de un testigo fuera completamente grabado en vídeo, esto es, desde el primer momento en que se presenta a declarar. A continuación, esta filmación 150

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Diemer, en: KK StPO (supra, nota 149), §249 núm. marg. 42. con otras referencias.

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debería estar a disposición del defensor, otorgándole la completa vista del expediente durante un tiempo determinado. Esto abriría la posibilidad de poner al descubierto graves subjetividades en la redacción del acta de la declaración y de generar ex post una situación de declaración casi contradictoria, sin que fuere restringida la iniciativa de las autoridades de persecución penal en el esclarecimiento del hecho, que debe ser ex ante no estorbada. Aquí no es el lugar para tratar detalles de este equipamiento tecnológico de una instrucción de un Estado de Derecho. Por eso, respecto de las numerosas objeciones que con seguridad serán alegadas, debe ser dicho sólo lo siguiente: los costos por el equipamiento de aparatos que es necesario (y que igualmente ya existe en gran parte para otros fines) sólo son, con seguridad, sólo una parte de aquellos medios que pudieron ser recientemente puestos a disposición en un plazo mínimo para los “paquetes de seguridad” con el fin de mejorar la lucha contra el terrorismo, la cual igualmente ya ha sido mejorada permanentemente desde los años 70 del siglo anterior. La utilización de personal para esta tarea es mínima, ya que sólo debe ser apretado un botón al comenzar y terminar la declaración y archivado el casete de vídeo. El hecho de que la policía deba utilizar una grabación en vídeo en determinados actos formales de su actividad, se entiende naturalmente por el efecto importante de esos actos para el proceso y constituye, en realidad, algo casi cotidiano en una sociedad que se acostumbra en aumento a la videovigilancia constante de espacios completos.151 Finalmente, se le puede conceder sin problemas una elástica posición libre a todas aquellas constelaciones en las que por peligro de demora se deba trabajar sin utilizar el aparato formal. También puede ser ordenado que se borren oficialmente las grabaciones en vídeo luego del sobreseimiento del proceso o en caso de que la defensa no presente impugnaciones dentro del plazo previsto. Si en la mayoría de los hogares, aun de familias humildes, existe hoy día una cámara de vídeo, no puede generar serias dificultades proveer a la policía y a la justicia del material necesario. En definitiva, se trata sólo de efectuar una modernización adoptando los actuales medios técnicos, tal como 151

Sobre la realidad al respecto y la problemática jurídica Hefendehl, StV 2000, 270 y ss.

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ha ocurrido alguna vez con la adquisición de las máquinas de escribir hace cien años. Ya existen actualmente numerosas experiencias con este método, sobre todo en Australia y Canadá, que no sólo confirman que es practicable, sino que han generado un elevado grado de aceptación por parte de la policía. En efecto, mediante esta forma de tomar declaración, la policía se ha convertido en invulnerable frente al habitual reproche de que ejerce una presión improcedente a los testigos. En todo caso, el reciente trabajo doctoral de Ro-Seop PARK escrito bajo mi dirección, ha demostrado que todos los reparos acerca de la practicabilidad pueden ser fácilmente desvirtuados.152 Pero sea como fuere que estuvieran tratadas también esta clase de cuestiones en particular, es importante no perder de vista lo que he denominado principio homeopático, que consiste en utilizar los medios técnicos modernos (que hasta ahora sólo ha sido utilizada exclusivamente a favor de las autoridades de persecución penal) a favor de las posibilidades de control que debe poseer la defensa. Este es un excelente criterio para analizar si la finalidad expresada por la coalición gubernamental, de llevar a cabo “los procesos penales en el futuro de un modo más eficiente en interés de todas las partes del proceso sin deterioro de las pautas de un Estado de Derecho”, para que “puedan ser terminados más rápidamente”153, es sostenida realmente en serio también respecto de que sean conservadas las pautas de un Estado de Derecho. Si esto no es así, sólo debe ser evocada, utilizando aquí conscientemente una imagen algo audaz, la utopía de un cerdo del que se puede obtener leche, lana y huevos, en cuyo pelo se esconde el caballo de Troya de un mayor aumento del poder de las autoridades de persecución penal. Pues, también los “puntos angulares” prevén en el punto 9 la amplia “utilización de medios técnicos”, aun cuando se acentúe con mucho ímpetu la aceleración del proceso, el descongestionamiento de los tribunales y la protección de la víctima, que al final de ese breve punto es repetida incluso dos veces más. Sin embargo, cuando la 152 Cfr. las investigaciones en detalle de Park, Die Wahrheitsfindung im Ermittlungsverfahren, 2003, pp. 98 y ss., 126 y ss. 153 Así literalmente la Ministra de justicia Däubler-Gmelin, StV 2001, 359; en la cuestión, igualmente, los “puntos angulares” de la coalición gubernamental, StV 2001, 314.

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coalición gubernamental prevé el equipamiento técnico incluso ya para “fines secundarios” como la aceleración del proceso y la protección de la víctima, entonces con mayor razón tiene que utilizarse para el fin primario de la averiguación material de la verdad. cc) Las consideraciones precedentes sobre el derecho de la defensa a estar presente dejan reconocer claramente que una configuración contradictoria ya de la etapa instructoria puede ofrecer considerables ventajas para la averiguación de la verdad (en ciertos casos, con el efecto de que el juicio oral se convierta en superfluo). Estas consideraciones muestran, no obstante, que esta alternativa no puede obstaculizar al Ministerio fiscal, porque sino el balance se inclinaría hacia el otro lado. En efecto, está claro que el defensor no puede enturbiar fuentes de prueba,154 pero en razón de su deber de interceder debe tematizar siempre sólo aquellos aspectos que hablan a favor del inculpado155 y debe comunicar al cliente en lo esencial los conocimientos que adquiera.156 Además, el interés de todo inculpado de llevar el proceso iniciado en su contra lo más pronto posible a un sobreseimiento es, en definitiva, tan manifiesto como sus escasas inhibiciones para realizar actos de manipulación (teniendo en cuenta la atipicidad del propio encubrimiento - § 258, ap. 1 StGB -). Por estas razones, la realización temprana de una instrucción contradictoria será en muchos casos poco menos que aconsejable. En esta clase de procesos, que seguramente serán la mayoría también en el futuro, no interesa que esté ausente la “participación” aquí no puesta en práctica. A una defensa activa le queda más bien sólo la posibilidad de hacer valer su derecho a realizar propias investigaciones. Sorprendentemente, este derecho no es tematizado en los “puntos angulares” ni en el Proyecto alternativo. Esto se debe quizás a que se supone, por una parte, que es reconocido en general157 y, por otra parte, que no es posible dominar mediante medidas le154

Roxin (supra, nota 1), p. 144. En este punto indiscutible, véase por todos Roxin (supra, nota 1), p. 129. 156 Sobre este complejo de cuestiones, detalladamente Walischewski (supra, nota 143), pp. 156 y ss. con otras referencias. 157 Cfr. sólo Rückel, FS Peters II, 1984, p. 215; König, StraFo 1996, 98; Baumann, Eigene Ermittlungen des Verteidigers, 1999. 155

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gislativas la desconfianza extendida en la práctica respecto de las propias investigaciones del defensor. Sin embargo, a este respecto se ha pasado por alto una debilidad específica del derecho de investigar de la defensa, que se pone de manifiesto de forma evidente si se hace una comparación con los Estados Unidos de Norteamérica. En efecto, a diferencia de la situación allí, el defensor alemán no tiene la posibilidad de forzar a un testigo a declarar “sub poena” ante el defensor.158 A esto se hallan vinculadas dos consecuencias indeseadas: el defensor no posee posibilidad alguna de tomar por sí mismo declaración a los testigos, de ahí que los testigos que se ponen voluntariamente a disposición del defensor para declarar, son considerados por la justicia con una desconfianza que no es insignificante. Por consiguiente, en esta cuestión, naturalmente pasada por alto también en el Proyecto alternativo “Reforma de la instrucción”, se encuentra un punto neurálgico de la defensa en el procedimiento penal alemán. Si éste no es superado, todo intento de arribar a un acortamiento decisivo del proceso a través de que el inculpado reconozca los resultados de la instrucción (es decir, el tema de las conformidades o acuerdos a tratar a continuación), debe ser abandonado ad acta. En efecto, sólo se puede esperar de modo justo que el inculpado reconozca un determinado resultado de la instrucción bajo el presupuesto de que él esté por propio derecho en condiciones de controlar si ese resultado es correcto y sólido. dd) El hecho de que la participación del defensor, indispensable no sólo para proteger los intereses del inculpado, sino también para averiguar la verdad material, tal como fue desarrollada en particular en la exposición hecha aquí hasta ahora, muestre al defensor como una figura necesaria en todos los procesos penales, no ha sido reconocido, 158 Acerca de la posibilidad de citaciones subpoena hechas por el defensor en el proceso penal en algunos Estados de los Estados Unidos de Norteamérica: Kamisar/LaFave/Israel, Modern Criminal Procedure, 7a ed., 1990, p. 1149; LaFave/Israel, Criminal Procedure, 1985, p. 740; Schmid, Das amerikanische Strafverfahren, 1986, pp. 66 y s.; cfr. más allá por ejemplo las prescripciones en las Leyes de enjuiciamiento criminal de Arizona (State Rules of Criminal Procedure Rule 15.3[a] [2]), Iowa (Rules of Criminal Procedure 12) und New Mexico (District Court Rules of Criminal Procedure 5-503).

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lamentablemente, en los “puntos angulares” ni en el Proyecto alternativo. En todo caso, los “puntos angulares” no gastan palabra alguna sobre una extensión de la defensa necesaria ya regulada hasta ahora en la ley. Por su parte, en el Proyecto alternativo sólo se ha propuesto en el § 115 b StPO la extensión de la defensa hasta ahora ya necesaria al caso de detención.159 Es sorprendente el silencio de los “puntos angulares”, a pesar de la “incorporación” que en él se propone del defensor en la aceleración de la administración de justicia penal, lo que evidentemente considera como más importante. En efecto, un aseguramiento al menos de la posibilidad de que el inculpado se pueda defender, tendría que haber formado parte en la concepción de la coalición gubernamental, ya que una “incorporación” de la defensa sólo es posible cuando ésta existe, como también el “concepto de control” del Proyecto alternativo supone, en realidad, el aseguramiento de aquella instancia que debe ejercer el control. Más allá de ambos aspectos parciales, hay que tener en cuenta el alto valor del principio contradictorio para la averiguación material de la verdad en relación con el efecto determinante de la instrucción para el resultado final del proceso. De este valor se desprende que una reforma de la instrucción, y más aún una reforma global del procedimiento penal, si tienen realmente que merecer esa denominación, no pueden renunciar a un criterio para cerrar las lagunas y eliminar los defectos manifiestos del sistema actual de la defensa de oficio. Por tanto, el silencio de los “puntos angulares” y de los comentarios de la Ministra de justicia en este punto refuerzan las dudas acerca de si los planes de reforma representan algo más que disimular con hábil retórica una nueva ola estatal bajo el mar de fondo, desde décadas harto conocido, de las “leyes anuales de reforma procesal penal”. Respecto de la cuestión de fondo, quisiera sólo poner de manifiesto en este marco que la regulación actual de la defensa necesaria corresponde en su esencia aún al § 140 de la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio (RStPO) de 1877. Naturalmente, con ciertas ampliaciones. La más im159 AE-EV (supra, nota 132), pp. 47 y ss., aunque especialmente las consideraciones de p. 51 hacen suponer una extensión mucho más valiente de la defensa necesaria.

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portante es la posibilidad de nombramiento de defensor en la instrucción conforme al § 141, ap. 3 StPO. Para la instrucción, la defensa formal ya había sido incorporada en 1874 en el § 124 del Proyecto del Senado –siendo ésta, empero, una posibilidad casi no atendida, que en el Imperio existió hasta ese entonces sólo en la revisada Ley de enjuiciamiento criminal de Braunschweig de 21.10.1858160–. Sin embargo, la necesidad de esta defensa formal fue negada ya en este estadio, sobre la base de que el “punto central se encuentra en el juicio oral”161. A este respecto, ya en las deliberaciones en la Dieta del Imperio fue calificada “la defensa como un elemento absolutamente necesario en un procedimiento justo para determinar la verdad material”162, de modo que la extensión de la necesidad de la defensa a una instrucción moderna, que determine el resultado final del proceso, es sólo un desarrollo consecuente de esta concepción. Más allá, junto a esta extensión de la defensa necesaria, cuyas particularidades serán tratadas a continuación,163 debe ser creado en todo proceso penal, desde el inicio de la inculpación, un beneficio de asistencia jurídica gratuita para los inculpados sin recursos. En efecto, esto está previsto en los §§ 397 a, ap. 2 y 406 g, ap. 2 StPO para quien se constituye en parte como acusador particular y para el ofendido que posee el derecho de ser acusador particular, entre otros, cuando a éstos no les es exigible por sí solos la propia salvaguardia de sus intereses. Esta cuestión afecta justamente en general al inculpado en un proceso penal, en vista de la necesidad de una estructura contradictoria de la instrucción que ya determina el resultado del proceso. Es inaudito darle la posibilidad de asistencia jurí160

Publicada en Hahn (supra, nota 29), tomo I, p. 19. Así literalmente la Exposición de motivos del Proyecto del Senado en Hahn I (supra, nota 29), p. 143. 162 Así, el legislador Schwarze en la segunda deliberación en pleno, en Hahn II (supra, nota 29), p. 1821; del mismo modo declaró también el legislador Eysoldt, “que la defensa en interés de la averiguación de la verdad material es un derecho del imputado”, ibid. p. 1825. 163 Considerables propuestas se encuentran en: Arbeitskreis Strafprozeßreform, Die Verteidigung, 1979, pp. 59 y ss., pero allí están formuladas demasiado reducidamente, porque no ha sido reconocida la importancia de la actuación del defensor ya en la fase de instrucción por razones de averiguación material de la verdad. 161

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dica gratuita al (supuesto) ofendido y (potencial) acusador particular por razones de protección de la víctima, y prohibirle esto sin embargo al inculpado, construyendo un caso de defensa necesaria sólo conforme al § 140, ap. 2, frase 1 StPO para el caso de que se le coloque efectivamente un abogado al ofendido. Esto manifiesta, por así decirlo, una ignorancia frente a la circunstancia de que el proceso es realizado contra el inculpado en interés público, y éste no puede ser colocado en peor posición que el (supuesto) ofendido respecto de las posibilidades de recibir asesoramiento jurídico. También la confusa mezcla que se encuentra en el art. 6, ap. 3 c de la Convención europea de Derechos Humanos respecto de la asistencia jurídica gratuita, con la exigencia de que la necesidad sea “en interés de la administración de justicia”, en primer lugar, no puede ser una razón de impedimento para establecer una regulación alemana del beneficio de pobreza a un mejor nivel. Por lo demás, en vista de las comprobaciones realizadas anteriormente sobre la significación fáctica que posee la instrucción y sobre la necesidad de que existan estructuras contradictorias para la averiguación material de la verdad, la necesidad de la asistencia jurídica gratuita debería ser interpretada también en el sentido de un amplio “derecho de pobres”. Finalmente, por razones de espacio, no puedo tratar en detalle el problema que afecta en especial a España, acerca de si el sumario debe seguir estando en manos del juez de instrucción o si debería ser transferido al Ministerio fiscal. Pero pienso que se comprenderá que no trate en especial este tema, pues la figura del juez de instrucción ha sido abolida en Alemania ya hace casi 30 años y, por eso, no puedo proporcionar nada nuevo en esta cuestión. Sin embargo, no quiero ocultar que, en definitiva, considero que la modernización del proceso penal, necesaria para su adaptación a las formas modernas de la criminalidad, no debería ser llevada a cabo con ayuda de la figura del juez de instrucción, sino con la del Ministerio fiscal. A la figura del juez de instrucción se le puede objetar que reúne en una misma persona la función de conducir las investigaciones y de decidir sobre la afectación de derechos fundamentales. Como surge de los informes psicológicos que he mencionado al principio, este juez no puede lograr la distancia va-

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lorativa necesaria respecto de sus propias investigaciones, para poder así efectuar una ponderación entre el fin de investigar y la gravedad con que el derecho fundamental en cuestión será afectado. Si, como también lo he señalado, se busca el contrapeso que es necesario en un Estado de Derecho, en un fortalecimiento de los derechos de la defensa, la idea de una instrucción dirigida por el juez se convierte en cierta manera en obsoleta. Por eso, sólo a primera vista da la impresión de que se pudiera fundamentar legítimamente la renuncia al juicio oral, en el hecho de que haya existido una instrucción llevada a cabo por un juez. Más bien es decisivo que el resultado de la fase de instrucción sea reconocido por una defensa provista de una fuerte posición jurídica y ampliamente competente. Para esto no interesa si las investigaciones son realizadas por el juez de instrucción o por la policía bajo el control del Ministerio fiscal. Lo que sí es obviamente irrenunciable, es un control efectivo de las violaciones de derechos fundamentales en la fase de instrucción. En esto veo una necesidad imperiosa de reforma en todas las legislaciones procesales penales europeas, pues la figura alemana del juez de instrucción que no conduce la investigación (Ermittlungsrichter), y que el Corpus Juris ahora adopta con la pretensiosa denominación de “juez de la libertad” (judge of freedoms), se presenta en la práctica frecuentemente como una oficina del Ministerio fiscal para la colocación de sellos y certificación de actuaciones. A este respecto veo dos medidas como remedio, que quisiera mencionar muy brevemente debido a la diferente estructura de la actual instrucción española. Si el juez de instrucción que no conduce la investigación (Ermittlungsrichter) no recibiera del fiscal una decisión ya formulada en forma definitiva con fundamentación para su firma, como es habitual actualmente en Alemania, sino que debiera ocuparse por sí solo de elaborar la decisión, entonces el ejercicio efectivo de la tarea judicial de control quedaría asegurada de hecho, del mismo modo que la observancia de una limitación de velocidad en la circulación de vehículos queda asegurada mediante la instalación de las denominadas bandas sonoras o topes en las calles para dificultar los excesos de velocidad. Y, en caso de intervenciones especialmente graves, como cuando se hace el “gran espionaje acústico” (o sea, las escuchas dentro de

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viviendas particulares), habría que pensar, como ya he mencionado anteriormente, en una autoridad de control fuera de la justicia. 3.

CUESTIONES FUNDAMENTALES DE LA REFORMA DEL JUICIO ORAL

Llama la atención que en los “puntos angulares” no hayan sido mencionadas dos cuestiones estructurales del juicio oral que cumplieron un papel dominante en las últimas décadas en el debate sobre la reforma. Estas son el papel que cumple el juez y la división en un auto interlocutorio de hecho o de culpabilidad. a) En lo que se refiere a la cuestión tan profundamente discutida durante mucho tiempo de la introducción de un auto interlocutorio de culpabilidad, su significación fue tan altamente valorada, en tanto se partiera de la posibilidad de poder averiguar mediante una investigación de la personalidad del autor, la pena garantizadora de su resocialización, concebida para el autor individual.164 Desde que se ha disipado esta euforia y la pena es derivada de nuevo (como corresponde al principio de culpabilidad por el hecho y, en el fondo, como en la práctica siempre ha dominado) principalmente de los tres parámetros de la gravedad objetiva del hecho, la energía criminal (ambos juntos: proporcionalidad al hecho) y la posible reincidencia,165 la introducción de un auto interlocutorio de hecho o de culpabilidad no forma más parte de los temas de reforma más importantes y urgentes. En tanto no se quiera sacudir el conocimiento del expediente que poseen los jueces profesionales, considero secundaria toda la cuestión. b) Por el contrario, el papel que cumple el juez en el juicio oral posee una significación central para la estructura total del procedimiento penal. Ello es así considerando tres aspectos: ¿debe poseer el juez como hasta ahora conocimiento del expediente, cuya asimilación sigue siendo manifestada en todo caso mediante una resolución de apertura del juicio oral? ¿debe ocuparse como hasta ahora en su carácter de magistrado presidente de la producción de la prueba y así cum164 165

Instructiva la argumentación y citas en Roxin (supra, nota 1), pp. 356 y s. Por todos: Hörnle, Tatproportionale Strafzumessung, 1999.

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plir un papel inquisitivo? y ¿debe mantenerse como hasta ahora la identidad de las personas que resuelven, en ciertos casos ya desde ciertas decisiones que deben ser tomadas en la instrucción, pasando por la fase intermedia hasta la sentencia? El sobrepaso del rol de ser magistrado que preside y la puesta en peligro de su imparcialidad en la asimilación de la información en el juicio oral, son cuestiones que ya han sido constatadas en líneas anteriores.166 Sin embargo, no existe unanimidad respecto de las consecuencias que se deben extraer de esto. Las investigaciones empíricas de Schreiber y Schöch han aportado argumentos para la introducción de un “modelo de juez pasivo”. Según este modelo, la producción de la prueba está primero a merced del interrogatorio alternado de fiscal y defensor (lo que, por lo demás, hace necesaria en general la defensa en el juicio oral). El tribunal sólo hace preguntas adicionales, conservando, sin embargo, el conocimiento del expediente y, consecuentemente, también el deber judicial de esclarecer el hecho (§ 244, ap. 2 StPO).167 Sin embargo, de acuerdo a mis propias investigaciones, es suficiente ya el conocimiento del expediente para desencadenar en el juicio oral una asimilación de informaciones consonantes y disonantes con el expediente. De esta manera, el juez pasivo no es protegido de que asimile la información de un modo parcial. Y, con un juez pasivo, la defensa no puede reconocer la tendencia que tiene el juez en su asimilación de la información (que en un juez activo se exterioriza mediante sus actos). Por tanto, no está en condiciones de dirigir la defensa en un sentido contrario.168 Hace 24 años presenté el modelo inverso, que consiste en que el juez, mediante un resumen (claro que a autorizar por el testigo) del contenido esencial de la declaración testimonial en el acta de la audiencia, eventualmente 166

Numerosas referencias en Schünemann, GA 1978, 161, 162 y s.; es especialmente interesante que estas cuestiones ya habían sido tratadas intensamente en el debate de reforma del siglo XIX, cfr. referencias en Herrmann (supra, nota 148), pp. 55 y ss., 75 y ss. 167 Al respecto Schöch, en: Schreiber (comp.), Strafprozeß und Reform, 1979, p. 52; Weißmann, Die Stellung des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung, 1982, Roxin, en: Probleme de Strafprozeßreform, 1975, pp. 52 y ss.; el mismo, FS Schmidt-Leichner, 1977, pp. 145 y ss.; el mismo, (supra, nota 1), pp. 354 y ss.; Arbeitskreis AE (comp.), Alternativ-Entwurf-Novelle zur Strafprozessordnung-Reform der Hauptverhandlung, 1985, pp. 67 y ss.

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también mediante aclaraciones adicionales a pedido de los participantes, pone en claro a los participantes del proceso cómo ha asimilado la información. De este modo, los incentiva a dirigir la defensa en el sentido contrario, por ejemplo a través de acentuar los aspectos de la declaración testimonial que el juez ha pasado por alto, o mediante pedidos de producción de prueba.169 También la Asociación de abogados presentó en 1993 un Proyecto de ley sobre la grabación magnetofónica del juicio oral en casete.170 Sin embargo, independientemente de que esto sería reemplazado en la técnica moderna por la grabación en vídeo, una documentación en vídeo tiene mucho valor sobre todo en declaraciones no contradictorias hechas en la instrucción. Por el contrario, en el caso de declaraciones contradictorias y en toda la producción de la prueba en el juicio oral, un acta de contenido concentrada, dictada por el interrogado o aceptada por el testigo, ofrece mucho más. En efecto, ella aporta una interpretación aceptada por todos los participantes del contenido esencial de una declaración testimonial frecuentemente difusa y confusa. Mi propuesta de que el juez haga un resumen intermedio,171 que se agrega a la propuesta de extender el acta de las mencionadas características, ha sido en el último tiempo frecuentemente objeto de debate.172 Cuando se da una interpretación benigna al “punto angular” núm. 8 “juicio oral transparente”, parecería que la coalición gubernamental se hubiera equivocado. Naturalmente, los “puntos angulares”, en definitiva, no se dirigen meramente a una inofensiva “transparencia”, sino a duras conformidades o severos acuerdos procesales. En efecto, los “puntos angulares” dejan ver este defecto sólo con la expresión eufe168 Schünemann, en: Kerner/Kury/Sessar (comp.), Deutsche Forschungen zur Kriminalitätsentstehung und Kriminalitätskontrolle, 1983, tomo 2, pp. 1109; el mismo, en: Bierbrauer/Gottwald/Birnbreier-Stahlberger (comp.), Verfahrensgerechtigkeit, 1995, p. 215; Schünemann/Bandilla, en: Wegener/Lösel/Haisch (comp.), Criminal Behavior and the Justice System, Psychological Perspectives, New York-Berlín, 1989, p. 181. 169 GA 1978, 161, 177 y ss. 170 AnwBl. 1993, 328. 171 GA 1978, 179. 172 Ahlf, en: Lagodny (comp.), Der Strafprozeß vor neuen Herausforderungen?, 2000, p. 113; König, FS Friebertshäuser, 1997, p. 211; BGHSt. 43, 212.

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mística de que una comunicación del tribunal sobre “su valoración provisional del respectivo estado del proceso … en casos apropiados ofrece oportunidad de efectuar consideraciones con todos los participantes del proceso sobre la cuestión acerca de si y, eventualmente, de qué modo el juicio oral puede ser abreviado”173. Pero la Ministra de justicia es más clara con el rotundo título “Regulación legal del deal”174. Efectivamente, cuando se toma el artículo de DÄUBLERGMELIN como ayuda interpretativa, para mirar detrás del velo eufemístico extendido artísticamente mediante el texto de los “puntos angulares”, surge claramente en qué ve la coalición gubernamental el remedio de la gran reforma procesal penal que cura todo. Este consistiría en el establecimiento definitivo de las conformidades o acuerdos procesales en la ley y, de este modo, (sin que ella misma lo note), en la destrucción definitiva del procedimiento penal liberal de Estado de Derecho de 1877. Detrás de su fachada de Potemkin, es negociado el resultado del proceso. Ello significa que éste es determinado de acuerdo a las reales relaciones de poder. Sobre esto me referiré más adelante. c) En lugar de ello, el legislador piensa sin embargo actualmente en otra dirección, que ya ha sido mencionada al tratar la fase instructoria. En efecto, en la incorporación de la denominada instrucción con posibilidades de participación, el Ministerio de justicia ve un sistema para evitar la repetición de la toma de declaraciones en el juicio oral, pues las actas de las declaraciones que han sido redactadas en presencia de la defensa (lo que implica el reconocimiento de su posición jurídica procesal), deben poder ser leídas en el juicio oral, o mostradas en caso de que se trate de filmaciones.175 aa) Por consiguiente, el Ministerio de justicia quiere reforzar los derechos de la defensa en la etapa de instrucción para que ésta pueda estar “inmersa” de una forma más efectiva en los fines de la investiga173

StV 2001, 316. StV 2001, 361. 175 Así, tan claramente los “datos orientativos”, StV 2001, 315, 316; Däubler-Gmelin, StV 2001, 359, 361. 174

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ción y para abreviar el juicio oral, sobre todo a través de evitar, especialmente en interés del ofendido, el gran estrés psíquico que le implica volver a declarar en el juicio oral.176 Al mejorar la posición jurídica del imputado y su defensor en el sumario, debe asumirse que ello se hace en desmedro de su posición en el juicio oral. Al perder la fase de juicio oral sus funciones en la realidad jurídica, ocurrirá su “desmontaje” jurídico, quitándosele de este modo la tarea de la verdadera práctica de la prueba y extrayéndosele su contenido central. Si se analizan los planes del Ministerio de justicia, los puntos débiles del actual juicio oral no serán compensados por un mejoramiento de la averiguación de la verdad en la instrucción. Más bien tendrá que vaciarse el juicio oral en su posición de lugar central para la averiguación de la verdad y se colocará en su lugar a la instrucción. Pero esto constituye una sobrecarga de la capacidad de rendimiento de esta etapa procesal. Como esta reducción del juicio oral que se proyecta corresponde a una mera aceptación de los resultados de la instrucción francesa en su realidad cotidiana y, evidentemente, ha sido incluida en las propuestas europeas del Corpus Juris y del Libro Verde de la Unión Europea a raíz de la influencia francesa, mi advertencia ante este “desmontaje” jurídico del juicio oral puede sonar exagerada para los lectores españoles. Por eso, quisiera fundamentar brevemente por qué la instrucción con posibilidades de participación no representa una alternativa útil para el juicio oral tradicional. Como ya he mencionado, la averiguación de la verdad no se puede lograr mediante una actividad unilateral del órgano de instrucción, sino sólo con el control permanente de la parte contraria. Por ejemplo, numerosas investigaciones empíricas han demostrado que el acta de declaración testimonial no reproduce inalteradamente el verdadero conocimiento del testigo como si fuera una fotografía, sino que se trata de un producto de interpretación, en cuyo contenido participa quien interroga en la misma medida que quien declara.177 Por eso, extender un acta de declaración sin la participación efectiva y crítica de la defensa, puede ser útil como base para ulterio176 177

Así, literalmente, StV 2001, 314. Cfr. supra, nota 86.

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res investigaciones y para la posterior acusación, pero sigue siendo insuficiente para una prueba completa de la verdad. Si se busca no sólo fundar una sospecha en la instrucción, sino hallar la verdad material, todas las declaraciones deberían ser tomadas en presencia del inculpado y de la defensa, otorgándole la posibilidad de participar. Pero esto destruiría, por un lado, la finalidad tradicional de fundar una sospecha y, por otro lado, con todo no podría igualar a las garantías de averiguación de la verdad del juicio oral. Pues, quien realiza las investigaciones, ya sea el fiscal o el juez de instrucción, para examinar eficazmente la sospecha que existe contra un inculpado (que conforme a la naturaleza de la persecución penal impondrá todos los obstáculos posibles), necesita, como ya fue dicho, un espacio libre para la investigación secreta y sin intervenciones, que dependa de su poder discrecional. Por eso, una instrucción que posibilitara la participación destruiría justamente la verdadera instrucción, contra lo cual las autoridades de investigación seguramente reaccionarían retrotrayendo sus investigaciones secretas a un momento aún anterior, duplicando casi de esta manera la fase de instrucción o sumario. Si el legislador también quisiera prohibir esto, destruiría completamente la instrucción tradicional con su finalidad de aclarar la sospecha y no habría resuelto, por así decirlo, los problemas actuales del proceso penal, sino justamente de un modo contrario habría potenciado, en cierto modo, la agonía del juicio oral mediante una agonía adicional de la instrucción. Pues, justamente en el estadio previo de un sumario con posibilidad de participar, el imputado tendría todas las posibilidades de hacer uso de sus derechos de participar no para averiguar la verdad, sino para impedir esa averiguación. Sería absolutamente impracticable si para cada medida de participación del imputado se tuviera que debatir acerca de si se trata de una medida de control necesaria para la averiguación de la verdad o de un intento de oscurecer el supuesto de hecho. Por eso, si se quiso dejar a discreción de quien dirige las investigaciones la cuestión acerca de si practica la prueba de un modo secreto o si posibilita que la defensa participe, una participación meramente parcial de la defensa sería, a su vez, absolutamente inapropiada como instrumento para la averiguación material de la verdad. Pues, todos los medios 82

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de prueba son, en definitiva, interdependientes, de modo que un defensor que sólo conoce una parte de la práctica de la prueba no puede participar adecuadamente sólo en esa parte. A ello se agrega que una participación completa en las diligencias de investigación del sumario que requieren mucho tiempo, no puede ser financiada por la mayor parte de los imputados, de modo que aún con una ampliación de los derechos a participar no se modificaría en nada la realidad jurídica actual, caracterizada por la extremadamente escasa intensidad de la defensa en la instrucción.178 Por eso, aún con un sumario que posibilitara la participación, no sería posible trasladar de un modo efectivo las garantías para la averiguación de la verdad desarrolladas en el juicio oral tradicional a la instrucción. De ahí que un vaciamiento del juicio oral efectuado con la idea de mejorar los derechos de la defensa en la instrucción, conduciría en general a un deterioro esencial de las garantías de averiguación de la verdad en el proceso penal, lo cual en definitiva no puede ser aceptado. bb) Por otro lado, tampoco se puede aceptar la vía propuesta por las asociaciones de abogados defensores, de reforzar los derechos de participación de la defensa del modo propuesto por el Ministerio de justicia, pero no concediendo modificación alguna en la fase de juicio oral. Como ya he señalado, las autoridades encargadas de la instrucción deben tener indefectiblemente, al comenzar el procedimiento, la posibilidad de aclarar la sospecha de un modo libre de influencias que puedan perturbar, de modo que un sumario que posibilitara la participación acabaría en una posición de la defensa demasiado fuerte y así en una paralización de las finalidades de la investigación consistentes en aclarar la sospecha. Por consiguiente, la pretensión actualmente popular en toda Europa, de una instrucción en la que se pueda participar,179 conduce a antinomias irresolubles y, en definitiva, a un callejón sin salida. Una solu178 Sobre la escasa actividad del defensor en la instrucción, Dahs, NJW 1985, 1113, 1116; cfr. también Ignor/Matt, StV 2002, 106. 179 Cfr. el Proyecto alternativo de reforma de la instrucción (Alternativ-Entwurf zur Reform des Ermittlungsverfahrens, AE-EV), 2001, pp. 132 y ss.; art. 32, ap. 1 a Corpus Iuris; Castaldo, StV 2003, 122, 125; Satzger, StV 2003, 137, 139 y s.

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ción podría ser hallada solamente: (1) si se lograra reforzar la posición de la defensa en la fase instructoria, sin perjudicar la finalidad del procedimiento de aclarar la sospecha; si a través de esto (2) el imputado pudiera analizar críticamente el resultado de las investigaciones y aceptarlo como justo, (3) sin una presión insoportable de las autoridades de persecución penal, de modo que (4) el consenso así establecido, de renunciar al juicio oral, no sería entendido como coacción ejercida por la justicia, ni como política de “regateo” o de negociaciones inadecuadas para ocultar los reproches penales, sino que podría ser aceptado también por la generalidad como un resultado realizador de la verdad material y justicia. Llegar a alcanzar este fin parece tan imposible como lo es la cuadratura del círculo, pero lo considero posible sobre la base de las consideraciones de este trabajo. Para que el resultado de la instrucción pueda ser aceptado por todas las partes procesales y por la generalidad como una solución acorde con los principios de verdad y justicia, los partícipes deben tener la posibilidad de controlar críticamente ese resultado. Además, para que su consenso en este marco sea voluntario y no expresado bajo presión, la denegación del consentimiento y así la elección de una clásica fase de juicio oral no puede ser revertida ofreciéndoles una reducción inadecuada de la pena. Pues, de lo contrario, la amenaza implícita de elevar inadecuadamente la pena después del juicio oral, convierte la voluntariedad en una farsa. Ya me he referido en líneas anteriores al aseguramiento de la posibilidad de realizar propias investigaciones. Las condiciones de un consenso justo serán tratadas más adelante. 4.

SOBRE LOS RECURSOS

a) Así como en un “deal” los detalles de la estructura del juicio oral no interesan por sí mismos, sino sólo por la posibilidad de utilizarlos como medio de poder en el proceso de negociación, naturalmente también pierden los recursos su sentido tradicional. En efecto, una sentencia “acordada” necesita de un recurso sólo en caso de que no se cumpla el acuerdo. De ahí que también el acuerdo sobre la renuncia a recurrir, independientemente del veredicto dado sobre esto por la Sala Cuarta de lo Penal del Tribunal Supremo federal (BGH), si-

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gue constituyendo el contenido estándar de una conformidad o acuerdo procesal.180 Por consiguiente, no es sorprendente que en los “puntos angulares” de la coalición gubernamental no se piense más en la configuración nueva de los recursos (que a comienzos del período de legislatura parecía tan urgente),181 sino sólo en algunas correcciones marginales, como por ejemplo, no exigir mucha fundamentación para interponer los recursos de apelación o de casación por infracción de ley.182 Pero no se puede presentar este complejo como si fuera tan sencillo, aun cuando se sostenga el estandarte de la legalización de las conformidades o acuerdos procesales. En efecto, existirán también inculpados que luchen por una absolución y tomen en serio la fachada que ha quedado del año 1877. b) La primera pregunta consiste naturalmente en si debe existir una segunda instancia contra las sentencias judiciales. Esto no se encuentra contemplado en la Constitución alemana, a diferencia de la Constitución española, cuyo artículo 24 es interpretado por el Tribunal Constitucional en el sentido de un “derecho a recurrir”. Por eso, hasta hace 35 años había solamente una instancia única en Alemania para los delitos cometidos contra el Estado, que tenía lugar ante el Tribunal Supremo federal alemán (BGH). Contra sus sentencias no se podía interponer recurso alguno. Pero, entretanto, esto ha sido acertadamente modificado, pues Alemania ha firmado, del mismo modo que España, el Tratado Internacional de Derechos civiles y políticos y el 7° Protocolo de la Convención de Derechos Humanos, donde está garantizado el derecho del ciudadano a hacer revisar la sentencia conforme a la ley por un tribunal superior. Sorprendentemente, en Alemania prácticamente no se discute la cuestión acerca de cuáles son los requisitos de fondo que estos tratados internacionales exigen para la segunda instancia. Es decir, la cuestión acerca de si es suficiente con un mero control 180

Así, en absoluta concordancia con todos los informes que he obtenido de la práctica, claramente Schmitt, GA 2001, 419 y ss.; Hamm, FS Meyer-Gossner, p. 45. 181 Referencias en AnwBl. 2001, 32, allí también la crítica evidentemente contundente de la Comisión “Reforma de justicia–StPO” de la Asociación de abogados alemana, similar al debate en relación con el 63° DJT (supra, nota 10) 182 StV 2001, 316 y s.

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de Derecho, o si deben poder ser revisadas también las comprobaciones de los hechos efectuadas en la primera instancia. Así, aún hoy leemos, por ejemplo, en el comentario de FRISCH en el Systematischer Kommentar zur StPO, que no existe un derecho constitucional a varias instancias (número marginal 19 del comentario previo al § 296 – vor § 296 StPO –), sin que sean siquiera mencionados los tratados internacionales señalados. Así, al legislador se le reconocería expresamente poder discrecional para introducir y configurar una segunda o tercera instancia, poniéndole sólo el límite de la prohibición de arbitrariedad. No sólo FRISCH, sino también todos los otros autores invocan para esto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, sin considerar que esta jurisprudencia se remonta a los años 50 del siglo anterior y que no ha tomado en cuenta los pactos internacionales. En el debate sobre la reforma de los recursos que desde hace 30 años se realiza cada aproximadamente 10 años siempre con los mismos argumentos, se parte también del presupuesto básico de un amplio poder discrecional del legislador. Tengo que admitir abiertamente que me avergüenza un poco tener que reconocer aquí justamente en España, donde se contempla a la ciencia jurídica alemana tradicionalmente con respeto, un nivel bastante bajo del análisis constitucional alemán en lo que respecta a los recursos en el procedimento penal. En efecto, lo que corresponde sería declarar que una segunda instancia en cuestiones penales es mucho más necesaria que en cuestiones de Derecho civil. Pues, en estas últimas, decide el juez como tercero imparcial entre dos partes que sostienen una controversia, de modo que ya la primera instancia corresponde a la imagen ideal de la jurisprudencia en la que decide la controversia un tercero imparcial. Por el contrario, en las cuestiones penales se trata básicamente de un proceso de intervención estatal, de modo que la actividad de la primera instancia no es, en realidad, una decisión de una controversia, sino en su origen una afectación a los derechos del ciudadano, contra la que el ciudadano debería poder recurrir a un ulterior juez como tercero imparcial, si es que nos seguimos ateniendo a la imagen ideal de la decisión de la controversia por un tercero imparcial. Esto vale incluso para el procedimiento acusatorio en Gran Bretaña y en los Estados Unidos de Norteamérica, ya

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que, cuando allí el acusado y el fiscal, formalmente como partes contrarias, dejan decidir una controversia al tribunal como tercero, la sentencia judicial constituye, no obstante, la primera afectación material definitiva a la posición jurídica del inculpado. Esta discrepancia con el procedimiento civil aumenta y adquiere una mayor gravedad en España y en Alemania por el papel inquisitivo que ejerce el juez en la etapa de juicio oral. Pues, el juez del juicio oral que ha leído el expediente del proceso preparatorio y realiza activamente la producción de la prueba en el juicio oral, se opone al procesado como adversario en su actuación hacia fuera en el juicio oral, e internamente tampoco puede ser imparcial. Como se puede explicar muy bien de la mano de teorías psicológicas de la información y como yo mismo lo he podido demostrar anteriormente con una serie de experimentos, el juez, por el papel que ejerce en el juicio oral, no está más en condiciones de poder valorar todas las pruebas objetivamente, sino que sufre de una denominada bias, es decir, de una valoración parcial de la práctica de las pruebas en desventaja del procesado. Tomando en cuenta la premisa existente también en Alemania en el art. 19 de la Constitución, de que el ciudadano se puede defender contra actos de intervención del poder público recurriendo a un juez independiente, debe existir un derecho a interponer un recurso, por tanto, a una segunda instancia, al menos en las cuestiones penales. De este enfoque se desprende forzosamente que esta segunda instancia debe estar pensada como procedimiento de protección jurídica contra lesiones de Derecho de la primera instancia. Considerando este aspecto, no tiene sentido construirla como una mera repetición de la primera instancia. Pues, si así lo fuera, la segunda instancia sería materialmente un proceso de intervención, es decir, un proceso a través del que se produce una afectación de derechos de los justiciables, del mismo modo que la primera instancia. Así, habría que preguntarse nuevamente por la protección jurídica contra ese proceso de intervención, lo que debería conducir en definitiva a un “eterno retorno de lo mismo”. c) Al pasar ahora a describir brevemente la regulación de la segunda instancia en Alemania, puedo recurrir para la ubicación categorial al extremo constitucional que acabo de presentar. Sin embargo, 87

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para una mejor comprensión de las particularidades no se puede dejar de hacer un muy breve resumen histórico. En el antiguo proceso inquisitivo que dominó sin igual en Alemania hasta la época de Napoleón y que fue suprimido paso a paso durante el siglo XIX, no existían barreras lógico-objetivas para colocar de modo consecutivo todas las instancias de control que se quisiera, debido a que el procedimiento era escrito. Esto cambió radicalmente con la introducción del principio de oralidad. Conforme a la formulación más estricta hecha por la doctrina desarrollada en Francia de la “íntima convicción” del Tribunal de jurados, no era posible un control material, incluso considerando la naturaleza de las cosas, pues el veredicto de los miembros del jurado era visto como algo único e irrepetible. En consecuencia, las posibilidades de control se trasladaron y se restringieron a que se hubieran observado las formalidades del procedimiento. También fuera de esta radical doctrina, la “cuestión relativa al hecho”, es decir, la valoración judicial de la prueba y su recepción en la sentencia, debía presentarse, en realidad, no como revisable, sino sólo como susceptible de ser repetida. En el debate que duró todo el siglo XIX sobre la reforma de los recursos, cuyo nivel tan elevado debería llevar a un respetuoso enmudecimiento de quienes actualmente tratan el tema (si es que se preocuparan por conocer ese debate), se cristalizó finalmente una aguda alternativa. Esta consistía en que, en caso de que la segunda instancia incluyera la decisión sobre los hechos, debía realizarse una reiteración completa de la producción de la prueba, y justamente esa forma de reiteración completa de una instancia fue denominada “recurso de apelación”. La alternativa consistía en revisar sólo las cuestiones de Derecho de la sentencia de primera instancia, y ese recurso fue denominado “de casación”. Con este recurso debía ser revisada la observancia de las prescripciones del Código procesal penal en el transcurso del proceso concreto, mientras que las comprobaciones de hecho de la primera instancia servían también como base, siempre que no se hubieran logrado de un modo procesalmente incorrecto, y eran revisadas sólo en lo que respecta a la subsumción materialmente correcta. Con esto, sobre todo el recurso de apelación poseía en el siglo XIX una mala reputación. Actualmente es conocida la ilustrativa com88

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paración de TRÖNDLE, de que el juez de apelación se parecería a un cocinero del que se espera que prepare un mejor asado con menos carne y menos ingredientes en general. En el siglo XIX se utilizaba otra imagen para comparar, que era la del juez de apelación visto como un pintor que al acercarse la noche intenta corregir el paisaje que otro ha pintado a plena luz del sol. Lo que se quiere expresar con estas imágenes es que la apelación se conduce a sí misma en realidad ad absurdum, pues la fiabilidad de los medios de prueba disminuye tan fuertemente con el transcurso del tiempo entre la primera y la segunda instancia, que las posibilidades de averiguar la verdad material en la segunda instancia son en principio peores que en la primera. Sin embargo, la Comisión de Justicia del Imperio, compuesta por representantes del parlamento y del gobierno y, como ya lo he mencionado al comienzo, una de las comisiones más brillantes y exitosas fundadas en Alemania, se mostró dispuesta a hacer ciertas concesiones en la elaboración de la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio (RStPO). El compromiso que hizo parece a primera vista paradójico, lo que se debe a que han sido unidos dos principios diferentes. En todas las cuestiones de delitos capitales fue previsto sólo un control de Derecho mediante el recurso de casación, lo que cumple acabadamente la función lógica-objetiva de una segunda instancia en cuestiones penales. Por lo demás, esto debía aparecer en el año 1877 como absolutamente suficiente, teniendo en cuenta que en aquel entonces existía aún la instrucción judicial (es decir, la instrucción conducida por el juez), de modo que había básicamente dos instancias judiciales para el análisis de los hechos: el juez de instrucción y el juez del juicio oral de primera instancia. Por el contrario, en las cuestiones penales de poca cuantía de competencia de los Juzgados municipales (Amtsgericht), existía antes de la casación la instancia de apelación ante el Tribunal del Land (Landgericht)183, en la que se repetía la producción de la prueba, en principio de modo completo. Sin embargo, como en estos procedimientos por regla no existía un juez de instrucción, y como también la etapa de juicio oral era un procedimiento especialmente corto sin gran183

Sobre el Amtsgericht cfr. supra, nota 129; sobre el Landgericht supra, nota 58.

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des formalidades, la primera instancia tenía sólo una función de etapa previa para filtrar aquellos procesos en los que se podía arribar rápidamente y sin complicaciones a un resultado también aceptado por el procesado. Por tanto, la paradoja de que en los procesos por cuestiones de escasa cuantía existieran más instancias que en las cuestiones capitales era sólo aparente. Con esta crítica se ignoraba tanto la figura del juez de instrucción activo en cuestiones penales capitales, como también la realidad del proceso breve a nivel de los Juzgados municipales. d) Aunque este compromiso fue criticado de un modo casi tan rápido y enérgico como fue criticada la concepción básica de la Ley de enjuiciamiento criminal, era mucho mejor que su reputación. Si no lo hubiera sido, no habría podido mantenerse en vigencia hasta el día de hoy. En efecto, en los últimos 30 años, el Ministerio de justicia y la Asociación alemana de jueces no se han cansado de criticar el sistema diferenciador de la Ley de enjuiciamiento criminal y de proponer, en su lugar, la uniformidad del sistema de recursos, denominándolo a veces casación amplia, otras veces apelación restringida, lo que puede ser asimilado, en cierto modo, a la apelación del Derecho español. De acuerdo con esto, la segunda instancia no debería realizar más una nueva práctica completa de la prueba como hasta ahora, pero tampoco debería estar limitada a un mero control de Derecho, sino que debería poder revisar y corregir la decisión de la primera instancia acerca de los hechos con ayuda de una práctica parcial de la prueba. La cuestión decisiva para la valoración de estas concepciones fue, naturalmente, la de determinar conforme a qué reglas y con qué alcance debe practicarse nueva prueba o completarse la ya practicada. A este respecto, los distintos proyectos presentaron grandes divergencias entre sí. La concepción más restrictiva le otorgó al juez de segunda instancia la posibilidad de revisar de la mano del expediente de la etapa investigatoria la plausibilidad de la valoración de la prueba realizada por el juez de primera instancia. El siguiente escalón en estas concepciones le reconoció al juez de segunda instancia la facultad de practicar algunas diligencias de prueba adicionales que hubieran sido omitidas en la primera instancia, ya sea porque se hubiera pasado por alto su necesidad, o porque el juez hubiera rechazado injustificadamente una propuesta de 90

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la defensa al respecto. Finalmente, la variante más extensiva propuso que el juez de segunda instancia también pudiera repetir discrecionalmente partes de la prueba de la primera instancia, cuando le pareciera oportuno en interés de la averiguación de la verdad. Por razones de espacio, no podré ocuparme aquí de los detalles de las diferentes propuestas efectuadas en el debate alemán. Pero creo que sería de mayor utilidad para el debate español de reforma si me ocupara aquí de lo que a mi juicio es correcto, en vez de ofrecer sólo una presentación meramente descriptiva de una u otra propuesta de reforma. Pues, todas esas propuestas no han podido lograr imponerse hasta hoy en Alemania. Más bien se ha mostrado vencedor más que nunca el antiguo sistema de 1877 justamente en el debate de los últimos años. Para esto fueron decisivas, finalmente, comprobaciones empíricas. Con ellas se demostró que la concepción de la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio de 1877 tuvo en cuenta justamente también aspectos de economía del proceso. Como contra las sentencias de los Juzgados municipales (Amtsgericht) existe la apelación con el nuevo tratamiento completo de la cuestión, los procesos ante esos juzgados pueden desarrollarse sin complicaciones y con gran velocidad. Todas las partes procesales se pueden concentrar por completo en la cuestión misma, y no necesitan trabajar con artimañas y maniobras procesales. Pues, si una parte no estuviere conforme con el resultado, queda la posibilidad de la apelación. En lo que se refiere a la cantidad de las apelaciones efectivamente interpuestas, desde hace muchos años no llega a un 15 %, de las cuales un tercio son desistidas posteriormente. Por tanto, se llega a la apelación en menos de 10 % de todos los casos, mientras que más del 90 % de ellos se resuelven definitivamente con el procedimiento sencillo y rápido ante los Juzgados municipales. Sin embargo, en los casos de apelación que se realizan hasta la etapa de juicio oral existe una elevada tasa de corrección. Por eso, parece justificada la afirmación de que aquí son descubiertos y eliminados realmente aquellos errores que forzosamente presenta un proceso realizado ante un Juzgado municipal a raíz de su realización rápida y sencilla.

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Por estas razones, el actual sistema alemán ha demostrado su eficacia de un modo fuera de lo común en la lucha contra la criminalidad masiva. Toda limitación de la apelación libre destruiría este efecto, ya que si el defensor tuviera que contar con que no se pueden repetir en la segunda instancia las pruebas ya practicadas, propondría naturalmente ya en la primera instancia numerosas diligencias probatorias para provocar el rechazo del juez y poder volver a esas propuestas en la segunda instancia. Ciertamente, el 90 % de los casos que van a los Juzgados municipales – como ya lo he mencionado – son resueltos en la primera instancia en forma definitiva, ya que la sentencia es aceptada por el acusado. Pero si se limitara la apelación, se forzaría al acusado y a su defensor a realizar todos los requerimientos imaginables por precaución ya en el juicio oral de la primera instancia, alargando de este modo la duración del proceso. En efecto, se estaría calculando, para el caso de no estar conforme con la sentencia, poder volver en la segunda instancia a todos esos requerimientos y no ser excluido de esta posibilidad. En otras palabras, el proceso normal de la primera instancia puede ser justamente tan rápido y sin complicaciones en Alemania, por estar todas las partes de acuerdo con una tramitación de esas características en esa instancia, en la expectativa de tener, en caso de desearlo, una segunda instancia con una nueva tramitación completa. Esto conduce en el 10 % de los casos a una reiteración completa de las diligencias de prueba en la segunda instancia. En el 90 % de los casos, el proceso de la primera instancia se acorta considerablemente. Al respecto, es evidente que existe una menor carga total para la justicia, que si se negara la posibilidad de hacer una nueva tramitación completa en la segunda instancia, extendiéndose en ese caso considerablemente la duración de la tramitación de la primera instancia. e) El argumento principal para mantener la apelación alemana con su juicio oral completamente nuevo surge, por tanto, de comprobaciones empíricas que se encuentran en relación con el elevado nivel de aceptación de las sentencias de primera instancia de los Juzgados municipales por parte de los condenados. Con esto, es imaginable que toda la cadena de argumentación no sea aplicable a España, si se parte de una duración más larga de los juicios orales de primera instancia y

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de una aceptación de las sentencias por parte de los condenados considerablemente inferior a la aceptación en Alemania. Pues, la ventaja de economía procesal que ofrece la regulación alemana presupone evidentemente una determinada mentalidad de las partes y la elevada capacidad de rendimiento de los Juzgados municipales en la primera instancia que esto posibilita. Se depende, por tanto, de un determinado marco empírico en el que se encuentra la cuestión. Incluso en Alemania esto no vale para la primera instancia en general, sino sólo para el Juzgado municipal en su carácter de primera instancia. Pues, en las cuestiones penales graves, en las que la primera instancia tiene lugar ante el Tribunal del Land, justamente no se puede tramitar un 90 % de los casos de un modo rápido y con economía procesal. Es más, por el contrario, aquí poseen los juicios orales una duración extraordinariamente larga, y las condenas son impugnadas mucho más frecuentemente que las de los Juzgados municipales, en tanto que no sean dictadas en el marco de la conformidad con el acusado. Incluso por esta razón y con acierto, no pudo imponerse el intento emprendido hace algunos años por el Ministerio de justicia, en ese entonces a cargo de la socialdemócrata DÄUBLER-GMELIN, de fusionar el Juzgado municipal y el Tribunal del Land para hacer de ello un único tribunal de primera instancia. Con la propuesta de DÄUBLER-GMELIN de una organización de la justicia en tres niveles, es decir, el juzgado inicial, el Tribunal Superior del Land (Oberlandesgericht) y el Tribunal federal (Bundesgericht), que estaba basada en razones ideológicas obsoletas, se habrían perdido todas las ventajas que ofrece actualmente la tramitación con economía procesal a nivel del Juzgado municipal. Por eso, toda esta idea, que había sido desatinada desde un principio, terminó en Alemania en el archivo. f) Con esto arribo en mis consideraciones a las particularidades que debe poseer la segunda instancia en todos aquellos casos en los que su conformación como juicio oral completamente nuevo no aporta una utilidad específica como en los procesos alemanes que comienzan ante el Juzgado municipal. El hecho de que no exista un fundamento constitucional que obligue a caracterizar a la segunda instancia como una instancia de hechos completamente nueva, resulta de mis primeras

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consideraciones, pues la mera repetición, a decir verdad, no constituye control alguno. Entonces, ¿cómo debe caracterizarse a la segunda instancia? En principio veo aquí dos modelos diferentes: el recurso de apelación español actual con posibilidad de la segunda instancia de producir prueba parcial, o bien un mero control sobre la base de los expedientes como en el recurso de casación alemán y español. El Tribunal Supremo federal alemán (BGH), que actúa en cuestiones penales capitales como tribunal de segunda instancia, ha emprendido en las últimas décadas grandes esfuerzos para controlar en la instancia de casación, originariamente prevista como mero control de Derecho, la plausibilidad de la comprobación de los hechos realizada por la primera instancia. Sin embargo, el método que en esto ha desarrollado el Tribunal Supremo federal tiene decisivos puntos débiles, por lo que considero que sus méritos se hallan absolutamente sobrevalorados en Alemania. En efecto, el Tribunal Supremo federal puede controlar la plausibilidad de la valoración judicial de la prueba sólo sobre la base de los fundamentos de la sentencia de primera instancia. Por eso no controla, en verdad, la corrección de las comprobaciones de hecho, sino sólo la contundencia lógica del informe que existe sobre ello en los fundamentos escritos en la sentencia de primera instancia. En otras palabras, no se controla la capacidad del juez de primera instancia para averiguar la verdad material, sino sólo su capacidad para fundamentar elegantemente por escrito su sentencia. Formulado drásticamente, es la mentira vital del recurso de casación alemán como segunda instancia, considerar que el análisis de la contundencia de los fundamentos escritos acabaría al mismo tiempo en un análisis de la verdad material. A nivel de los Tribunales del Land existen muchas técnicas para que las comprobaciones de hecho justamente más inseguras queden inmunes de ser controladas en los fundamentos escritos. g) Para poder cumplir con el deber que surge de los tratados internacionales, así como también de una apropiada interpretación de la Constitución, de crear una segunda instancia con una capacidad eficiente de control, las posibilidades de control que tenga la segunda instancia deben ser mejores que las que existen en el procedimiento de casación alemán y, probablemente, también en el procedimiento de casación es-

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pañol. A estos efectos, podría considerarse la apelación española como modelo, con la posibilidad que existe en ella de producir las diligencias de prueba omitidas en la primera instancia. Aquí existe, en comparación con el recurso de casación alemán, un mejoramiento de las posibilidades de control. Pero el gran problema de la regulación española consiste en que se ha desenvuelto en esta cuestión, por así decirlo, “a pasos agigantados”. En efecto, la segunda instancia es colocada en la posición de tener que arribar a una sentencia definitiva mediante la apreciación del expediente de primera instancia sumada a una práctica parcial de la prueba, es decir, a una propia comprobación de la prueba de modo completo y final. Es este producto híbrido entre procedimiento oral y escrito que fue rechazado por unanimidad en el debate sobre la reforma del siglo XIX en Alemania. Efectivamente, conforme a los dogmas centrales del principio de oralidad, la verdad material sólo puede ser averiguada por un juez que escucha las declaraciones de todos los testigos y peritos y, asimismo, los interroga. Estos dogmas son confirmados por las investigaciones de teoría de la información y psicología de la información. En el proceso penal se hace el intento y, en definitiva, se parte de la base de que el juez está en condiciones de averiguar la verdad material, aunque no puede prescindir de un análisis de probabilidades, cuyo cálculo conforme a las reglas exactas de la teoría de la probabilidad, especialmente del denominado Teorema de Bayes, no conduciría a ninguna solución clara. La solución para este dilema sólo puede hallarse mediante el postulado de que el juez lleve a cabo por sí mismo todos los respectivos momentos de prueba de la manera más directa posible, de modo que su apreciación sea la relativamente mejor por no poder ser aventajada por ninguna otra instancia con una posibilidad aún mejor de apreciación. Pero justamente esta circunstancia no se da para el juez de apelación español, ya que éste posee sólo parcialmente una base directa de apreciación propia y, para lo demás, debe darse por satisfecho con momentos de prueba de segunda mano, es decir, con instrumentos de averiguación de la verdad ya utilizados, desgastados y modificados a raíz de su empleo por parte de la instancia previa. Debido a que el juez de apelación español sólo puede producir prueba nueva, pero para apreciar las antiguas pruebas no puede prescindir de los resultados de la primera instancia, no

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está en posición de poder realizar una óptima valoración de la prueba. Su posición ambigua entre instancia de control e instancia de comprobación completa de los hechos conduce forzosamente a una exigencia excesiva. Analizando esto críticamente, las garantías para la averiguación de la verdad material en la segunda instancia no alcanzan. h) Esto parece llevar a un dilema indisoluble, ya que, o bien hay que hacer una mera repetición de la primera instancia, o bien hay que darse por satisfecho con un control deficiente. Sin embargo, no veo razón para tener que resignarse, ya que habría una solución para este dilema si se recurriera a una doble estrategia. En primer lugar, debe introducirse una posibilidad de control en los ámbitos en los que el juez de segunda instancia debe darse forzosamente por satisfecho con los resultados probatorios de la primera instancia y con tener que utilizarlos nuevamente. Esto es posible sin inconvenientes si se hace uso de la técnica moderna de la información. A este respecto, España ha llegado con esta vía frecuentemente mucho más lejos que Alemania, donde el nivel de medios técnicos es en esto equiparable al de un país en desarrollo del tercer mundo. Me refiero a la filmación en vídeo de las diligencias de prueba practicadas con anterioridad. Según la información que poseo, este método, pese a no encontrarse previsto sin excepciones, ha sido puesto en práctica en España en el juicio oral de primera instancia. Claro que se iría muy lejos si se le exigiera al juez de segunda instancia que mirara y analizara sin excepción una filmación de toda la primera instancia. En vez de esto, podría usar el tiempo del mismo modo para interrogar por sí mismo a los testigos de la primera instancia. Sin embargo, se podría y debería crear una posibilidad específica a la parte que interpuso el recurso, de poder oponerse en la segunda instancia, pudiendo objetar que el juez de primera instancia entendió o valoró mal la declaración de un determinado testigo en esa instancia, haciendo referencia para su prueba a la filmación de la declaración de ese testigo. De esta posibilidad no se ven siquiera vestigios de un comienzo en Alemania, si consideramos la situación jurídica y la organización actual. En efecto, las declaraciones de los testigos sólo son filmadas en forma excepcional, y esto se hace exclusivamente en desventaja del inculpado, a quien se

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le deniega, a su vez, que ese testigo vuelva a declarar en la etapa de juicio oral. Por consiguiente, sólo puede ser logrado un mejoramiento decisivo de las posibilidades de control si se incorpora la tecnología del vídeo. En realidad, esto debería ser hoy día tan natural como hace 100 años lo fue la utilización de una máquina de escribir. Por supuesto que con el vídeo no se le otorga plena capacidad a la segunda instancia para valorar la totalidad de la prueba en el caso concreto. En efecto, la mera utilización de una filmación conserva inevitablemente la desventaja central de que el juez de segunda instancia no está en condiciones de poder hacerle preguntas adicionales o críticas al testigo. En consecuencia, debe crearse otra posibilidad específica de impugnación para el recurrente, consistente en alegar que no fueron formuladas determinadas preguntas decisivas al testigo en la primera instancia, o que no se le han efectuado las reservas que correspondían, y que, por ese interrogatorio defectuoso, se impide poder apreciar finalmente la fuerza probatoria de su declaración. Quisiera denominar a esto impugnación por no haberse agotado el medio de prueba en la primera instancia. Cuando una impugnación de esas características pudiera ser calificada de fundada, el juez de primera instancia podría reaccionar de dos diferentes maneras, eligiendo una de ellas discrecionalmente. Así, podría tomar declaración nuevamente a ese testigo, o bien podría revocar la sentencia de primera instancia y remitir la cuestión a esa instancia para realizar una completa producción de la prueba agotando todos los medios existentes. i) Con este mejoramiento de las posibilidades de control por parte de la segunda instancia que he esbozado, se lograría su optimización y se cumpliría al mismo tiempo acabadamente con todos los presupuestos constitucionales para un control eficiente de la primera instancia por parte de una segunda instancia. El hecho de que esto terminaría aumentando la carga de trabajo de la justicia, como les gusta decir en Alemania, no se puede negar. Pero de otro modo no pueden ser remediados los defectos específicos del juicio oral inquisitivo, que he esbozado al comienzo, consistentes en la influencia no imparcial que ejerce el expediente de investigación sobre el juez que decide. Si es que no se 97

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persigue remediar esta cuestión, actitud que posee la Asociación alemana de jueces, que es la asociación profesional con más influencia en la política judicial desde hace tiempo, habría que, al menos, decirlo abiertamente, y no esconderse detrás de la mentira vital del recurso de casación alemán a la que también he hecho referencia. El diálogo entre las culturas jurídicas española y alemana, del que ya la dogmática penal ha obtenido frutos tan decisivos, podría conducir a un progreso quizás también en lo que se refiere a esta cuestión procesal. Tampoco se necesita dar gran paso alguno para remediar el defecto principal del sistema actual de recursos, que consiste en el examen insuficiente de la cuestión fáctica en el procedimiento de casación (proveniente del sistema del Tribunal de jurados). Esto se puede remediar trazando un puente desde la jurisprudencia más nueva del Tribunal Supremo federal (BGH) hacia los mejoramientos deseables por otras razones en la documentación del juicio oral. El Tribunal Supremo federal estableció un análisis de la plausibilidad de la valoración judicial de la prueba, en el marco general del recurso de casación por infracción de ley, en un desarrollo del Derecho de casación absolutamente creativo.184 Su caracterización, extendida en la doctrina, pero malentendida como “recurso de casación de exposición de los hechos”185, pone de manifiesto el hecho de que aquí el Tribunal Supremo federal se ocupa en su sentencia exclusivamente de la exposición de los hechos y, por tanto, no examina – conforme al Derecho vigente tampoco puede examinar – si ese relato reproduce correctamente el contenido del juicio oral. Estrictamente, más bien son examinados la capacidad jurídica y el pensamiento lógico del redactor de la sentencia, en lugar de que el contenido de la sentencia sea correcto.186 Esto podría ser modificado sin más, si los contenidos de la producción de la prueba, de acuerdo con el principio que he denominado homeopático, fueran fijados con los medios de la técnica moderna. Por ejemplo, me184

Numerosas referencias de la jurisprudencia en KK/Kuckein, §337, núm. marg. 29 y s. Ranft, Strafprozeßrecht, 2a ed. 1995, núm. marg. 2193 y ss. 186 Schünemann, JA 1982, 125 y s. Véase, en sus resultados, Fezer, entre otros, en: Strafverteidigervereinigungen (comp.), 18. Strafverteidigertag, 1994, pp. 87 y ss.; Detter, en: Geis entre otros (supra, nota 104), p. 679. 185

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diante una grabación en vídeo o, aún mejor (si se quiere de un modo más conservador), mediante el acta de contenido, que en mis consideraciones anteriores he considerado útil ya para fines internos en el juicio oral. Naturalmente, no se le podría exigir al tribunal de casación que analice de oficio la documentación del juicio oral por completo. Y sería con más razón errado, si se quisiera fundar así “de segunda mano” una sentencia, igual que el modelo del antiguo procedimiento inquisitivo. Sin embargo, en su lugar, mediante la introducción del recurso de casación de contrariedad al acta (que sería substanciado como un recurso de casación por quebrantamiento de forma), se podría abrir la posibilidad a quien lo interpone de recurrir por casación la existencia de contradicciones entre el relato de la producción de la prueba contenido en la sentencia y el resultado mismo de la prueba. De este modo, se le daría efectividad al “recurso de casación de exposición de los hechos”, que hasta ahora se parece más a un juego de lotería, y se le daría a los tribunales de casación el material fáctico necesario también para examinar la plausibilidad de la sentencia.187 5.

LAS CONFORMIDADES O LOS ACUERDOS PROCESALES SOBRE EL RESULTADO DEL PROCESO DE LEGE FERENDA

a) Como ya ha sido mencionado, los “puntos angulares” se refieren a las conformidades o acuerdos procesales de modo muy discreto y quieren “tener en cuenta el desarrollo en la práctica” mediante una “regulación legal de la comunicación que sirve de base a la conformidad o acuerdo” que “garantizará las exigencias de Estado de Derecho que deben ser atendidas en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo federal (BGH) y del Tribunal Constitucional (BVerfG) y, especialmente, asegurará que no sea abandonada la base para una pena adecuada a la culpabilidad”.188 Más allá, según los “puntos angulares”, se debe introducir en la instrucción un “diálogo jurídico o de coopera187 Esta cuestión no puede ser tratada aquí con más detalle. Una interesante elaboración de esta idea de una casación más amplia se encuentra en Pastor, La nueva imagen de la casación penal, Buenos Aires, 2001, pp. 119 y ss. 188 StV 2001, 316 sub 8.

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ción de modo informal, pero institucionalizado”, con el fin de terminar el proceso conforme al § 153 a StPO o acordar la prisión provisional, o bien como preparación del juicio oral mediante reducción del material del proceso (§ 154 StPO) o estructuración de la producción de la prueba requerida.189 La Ministra de justicia es más clara: luego de diversas citas de declaraciones descriptivas, de que conformidades o acuerdos procesales se habrían establecido firmemente en la realidad procesal, y de que la realidad procesal habría superado la pura teoría clásica sujeta exclusivamente al texto de la StPO, afirma la necesidad de fijar de modo vinculante los límites de Estado de Derecho de las conformidades o acuerdos, así como evitar abusos y una utilización sin reglas.190 Con esto parece haberse pasado por alto que se está dejando completamente de lado la verdadera fundamentación jurídica de las conformidades o acuerdos, porque la mera existencia de una “realidad procesal no más sujeta al texto de la Ley de enjuiciamiento criminal” (obviamente: una práctica ilegal), no puede mantenerse sin caerse en un razonamiento naturalista equivocado como fundamento para su licitud. Del mismo calibre son también las propuestas que no están concretizadas, pero que supuestamente “forman un marco legal claro”, es decir, “los estándar mínimos de Estado de Derecho que pertenecen sin más a la base indiscutible” de los principios de proceso justo, igualdad de trato, presunción de inocencia, in dubio pro reo, nemo tenetur, más allá los de oficialidad, inmediatez, oralidad, como así también el principio de participación de jueces legos.191 Pues, algunos de los mencionados principios no son aplicables como modelo clásico a las conformidades o acuerdos sobre un determinado resultado del proceso luego de una previa confesión. Así, el principio in dubio pro reo es una regla para decidir luego de agotar todos los medios de obtención de conocimiento. Por tanto, no afecta el proceso de conformidad o acuerdo y tampoco la decisión final, porque el comportamiento “acordado” justamente pasa a ocupar el lugar del agotamiento de todos los medios de obtener conocimiento. Por su parte, el principio de inmediatez es una regla 189 190 191

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StV 2001, 315 sub 4: “Exigir elementos consensuales en la fase de instrucción”. Däubler-Gmelin, StV 2001, 362. Däubler-Gmelin, StV 2001, 362.

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para la producción de la prueba que posee muchas excepciones, y que justamente no encuentra aplicación a raíz de la conformidad o acuerdo. Más allá, colocar el principio de oralidad como cautela para las conformidades o acuerdos que son justamente orales, no tiene sentido alguno, y en caso de que con esto se quiera hacer referencia a que la producción de la prueba oral tenga que ser completa, ello es justamente violado con las conformidades o acuerdos. En otros de los mencionados principios está justamente discutido (y se discute con buenos fundamentos) si las conformidades o acuerdos son compatibles con ellos, como ocurre con el principio de proceso justo, la presunción de inocencia y el principio nemo tenetur concretizado en el § 136 a StPO mediante la prohibición de amenaza y de promesa de ventajas improcedentes.192 De modo similar, la usual preparación y negociación de la conformidad o acuerdo fuera del juicio oral representa un problema en el marco del principio de oficialidad y de la participación de jueces legos.193 Por su parte, el principio de igualdad de trato requeriría un deber del juez (inconcebible en la práctica actual) de ofrecer constantemente la posibilidad de culminar el proceso con una conformidad o acuerdo y, de este modo, que se abandone por completo el procedimiento penal clásico. b) Por consiguiente, el verdadero contenido de los “puntos angulares” y de su tratamiento aclaratorio realizado por Däubler-Gmelin se muestra a través de su silencio, ya que con él se pone de manifiesto que la coalición gubernamental quiere sancionar legislativamente la práctica de conformidades o acuerdos aproximadamente en el marco trazado por la Sala Cuarta de lo Penal del Tribunal Supremo federal (BGH) en su sentencia de 28.8.1997.194 Sin embargo, para ello no tiene pensado tomar propias decisiones substanciales y, especialmente, no prevé modificar en nada la estructura del procedimiento, sobre todo en 192

Al respecto, detalladamente Schünemann, (supra, nota 97), pp. 93 y ss. Pues, como ya puse de manifiesto en “Absprachen” (supra, nota 97), pp. 88 y ss., es la comunicación de la conformidad o acuerdo (es decir, la conversación en la que se negocia) misma como base material de decisión y no sólo su resultado, lo que no se puede impedir que sea controlado por la opinión pública. 194 BGHSt 43, 195 ff.; mi crítica al respecto se encuentra en FS Rieß (supra, nota 104). 193

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consideración a que se posibiliten conformidades o acuerdos. De esta manera se asemeja la posición de los “puntos angulares” al criterio de la Asociación alemana de jueces. En efecto, ésta rechazó ahora toda regulación legal de las conformidades o acuerdos, utilizando para ello palabras algo crípticas, de que queda “esperar” si puede lograrse en un Anteproyecto de Ley concebir en una regulación las expectativas (!) sobre el denominado “deal” desarrolladas por la jurisprudencia, de modo que el deal alcanzado por un consenso de todos los participantes del proceso, especialmente también de la víctima (!?), considerando el proceso que lo legitima, no sea utilizado frecuentemente para fundar recursos.195 En términos claros, esto significa evidentemente que se prefiere la falta de toda regulación legal, porque así serán pocas las perspectivas de poder recurrir una sentencia acordada. Esto no sólo significa una toma de posición extraña para la Asociación de profesionales (que representa los intereses de las personas que se ocupan de la jurisprudencia conforme al art. 92 de la Constitución alemana). En efecto, esto constituye sobre todo una constatación trágica para la tarea de nuestros tiempos de legislación codificada al exigente nivel de la Ley de enjuiciamiento criminal. Ello más aún si se tiene en cuenta la concepción que sigue siendo sostenida por la doctrina, que no se puede hacer callar ni siquiera mediante selectas citas, conforme a la que las conformidades o acuerdos infringen de diversos modos el Derecho procesal penal vigente y por eso son ilegales, cuando no punibles.196 En efecto, evidentemente, el “hacer negociaciones” y “hacer una política de regateo”, en la “zona gris legal”197 tan frecuentemente apostrofada (que si se analiza más exactamente, recuerda más bien al eclipse egipcio de Exodo 10, 22, es decir, a un proceso que eventualmente destruye la existencia social del inculpado sin ninguna regla dictada por el legislador), le parece a la Asociación alemana de jueces mejor que aceptar una legislación que restrinja la libertad de actuar judicial. Esto significa, en realidad, una clara despedida a la legislación proce195 Toma de posición de la Asociación alemana de jueces en junio de 2001 (http:// www.drb.de/stellung/st-eckpunkte.html), p. 4 sub 8. 196 Numerosas referencias supra, nota 104. 197 También así Däubler-Gmelin, StV 2001, 362.

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sal penal de Estado de Derecho. Ello sólo puede ser aclarado con el sencillo diagnóstico hecho por mí en adhesión a estudios norteamericanos. De acuerdo a este diagnóstico, la estimación que gozan las conformidades o acuerdos en la denominada “elite de estrados de la justicia” (conformada por los actores profesionales del proceso penal y, con esto, también por los jueces) se debe a la enorme utilidad que los jueces, como así también fiscales y abogados, obtienen de las conformidades o acuerdos en su trabajo diario.198 Como los “puntos angulares” poseen evidentemente una fuerte influencia de la “Toma de posición de la Asociación alemana de abogados sobre la reforma de la justicia penal”199, pero la Asociación alemana de jueces se le opuso contundentemente en su “Toma de posición” de junio de 2001,200 el proceso alemán no avanza impulsado hacia algún lado, sino que renguea. Pero esto no significa solamente que no serían realizadas reformas que serían oportunas, y que se continuaría con la regulación quizás no más actual, pero con bases de Estado de Derecho y por eso abolutamente aceptable. Por el contrario, esto implica por la realidad de las conformidades o acuerdos, la admisión de un escándalo para el Estado de Derecho provocado por el legislador, que ha ido al quinto período legislativo.201 c) En lugar de dejar al proceso penal ahora en la segunda década sin base legal, “a la deriva”, de un modo fijado sobre todo por las necesidades de los actores profesionales, el legislador debería analizar ya desde hace tiempo las necesidades legítimas y valores que cambiaron y que coadyuvaron a ese desarrollo, así como también la posibilidad 198

Detalladamente Schünemann, Absprachen (supra, nota 97), pp. 31 y ss. con ulteriores referencias. 199 Cfr. su 2° parte, AnwBl 2001, 31, 39 y ss. 200 Así, por ejemplo en el sub 3 se declara como “errónea desde su base la exigencia de un proceso penal participativo” (p. 2). También otras ideas de los “puntos angulares” deben soportar una severa crítica de similares características. 201 Pues, en el Simposio de Triberg del Ministerio de justicia de Baden-Württemberg, que ha sido injustamente olvidado, ya en el año 1986 se realizaron consideraciones acerca de qué modificaciones serían necesarias de la Ley de enjuiciamiento criminal para crear de algún modo una base legal para las conformidades o acuerdos; referencias en Schünemann, FS Rieß (supra, nota 104), p. 527, nota 11.

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de construir y legitimar un modelo de procedimiento fundado en esa base. Aquí se trata, finalmente, de un arsenal limitado de posibles principios estructurales y de legitimación. Si la mayoría de quienes discuten en este tema desde la “elite de los estrados de la justicia” se hubiera obstinado (de un modo no funesto, casi transmitiendo la posición religiosa “credo quia absurdum”) en presentar las conformidades o acuerdos (que en realidad se originaron no sin motivo en una atmósfera estrictamente secreta, casi conspirando en contra del procedimiento previsto en la StPO) como compatibles con los principios fundamentales de la Ley de enjuiciamiento criminal del Imperio (RStPO) de 1877, que dicen absolutamente lo contrario, habría sido posible desde hace mucho tiempo lograr un acuerdo sobre los modelos procesales (en los que pueden ser incorporados conformidades o acuerdos), y entonces ser tomadas las necesarias decisiones políticas por parte del legislador: aa) A través del modelo de proceso de averiguación material de la verdad en un óptimo juicio oral contradictorio, la StPO de 1877 realizó las exigencias de justicia provenientes del modelo generalpreventivo del Derecho penal, consistentes en condenar al autor culpable con la pena amenazada y liberar de pena al inocente sobre el que recae la sospecha. Si este modelo no se puede poner en práctica (considerando la cantidad de criminalidad de la desarrollada sociedad industrial) en los numerosos casos de escasa cuantía (absoluta o relativa), sin que se produzca una sobrecarga del aparato de justicia penal, entonces se puede analizar otra posibilidad. Así, sería sostenible desde la perspectiva de un Estado de Derecho, en lugar de la descriminalización jurídico-material que configura la primera selección, también una descriminalización de las sanciones y un correspondiente procedimiento simplificado de sanción. Para esto se recurriría a otro principio legitimador, en lugar del de la averiguación material de la verdad, ya que ésta no se puede garantizar más.202 Esto es, en caso del § 153 a StPO, la conformidad del inculpado, que por la presión de las circunstancias 202 Acerca de esta determinación elástica del ámbito de lo que es “indisponible en el proceso penal” instructivamente Weigend, ZStW 113 (2001), 271, 299 y ss.

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no constituye un verdadero, puro consenso. Pero ésta puede ser legitimada ante los intereses legítimos del inculpado. Por un lado, porque no le es exigible que se ponga a disposición de una sentencia judicial sobre la cuestión de la culpabilidad. Por otro lado, porque la obligación que acepta como sanción posee una naturaleza no penal. Finalmente, por la renuncia estatal a una comprobación de la culpabilidad. Ciertamente, los verdaderos problemas de esta cuestión se encuentran en otro lugar. Esto es, en la necesidad de controlar efectivamente al Ministerio fiscal. Su poder se encuentra en enorme aumento, y no es limitado lo suficientemente por el requisito del consentimiento que debe dar el tribunal (independientemente de los verdaderos casos bagatela). En efecto, conforme al Derecho vigente, el tribunal competente para el juicio oral debe dar su aprobación. Por eso posee un fuerte motivo, en interés de su propia descarga de trabajo, de darla lo más generosamente posible. Por consiguiente, es curioso e incluso extraño, que el arte retórico de la protección de la víctima del debate actual de reforma, que se ha convertido casi en un ritual, justamente enmudece en el punto en que los intereses de la víctima se hallan realmente indefensos. Esto ocurre cuando el Ministerio fiscal, como sucede notoriamente de un modo frecuente, va más allá del correcto ámbito de aplicación del § 153 a StPO, a través de apreciar mal el impedimento de la “gravedad de culpabilidad”, o de realizar mal la ponderación entre necesidad de persecución y economía procesal.203 En consecuencia, en lugar de proteger cada vez más al ofendido en su posición procesal como testigo en la producción de la prueba, o de colocarlo como otra parte contra el imputado, desequilibrando así sensiblemente el balance del proceso penal, debería reforzarse su derecho a recurrir y ser oído en el ámbito del § 153 a StPO, para fortalecerlo (como por lo general en el procedimiento para compeler a la promoción de la acción pública cuando existe negativa del Ministerio fiscal) en el control de la imposición de normas por parte del Ministerio fiscal.

203

Actualmente se rechazaría aquí la admisión de una solicitud de persecución penal presentada ante el Tribunal Superior del Land (OLG), haciendo remisión al §172, ap. 2, frase 3 StPO, véase por todos KK/Schmid, §172, núm. marg. 41 y s.

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bb) Para condenar a alguien a una pena criminal, lo cual está unido necesariamente a una comprobación de la culpabilidad, la mera conformidad del inculpado no puede ser suficiente como base de legitimación. En efecto, la fuerza de legitimación de un falso consenso de esta clase, que en definitiva es forzado amenazando con una pena mucho más elevada, no alcanza para esta clase de consecuencias jurídicas tan graves. Por eso debe rechazarse la idea de fundar la condena sólo en el consentimiento libre de presiones para el inculpado, como en el guilty plea del Derecho penal angloamericano. Tampoco es aceptable la idea de reemplazar la justicia material (en el sentido de la realización del Derecho material comprobando la verdad material) por una “justicia de procedimiento”, a través de considerar al proceso penal como una lucha, cuyas sanciones serían legítimamente sufridas por el perdedor, por ser justas las condiciones de combate. Esto no puede admitirse, pues, si el ser vencido en una lucha pudiera legitimar realmente la pena criminal como tal, toda la institución de la administración de justicia penal sería desnaturalizada casi como si se tratara de una especie de deporte, poniéndose así completamente en ridículo.204 En consecuencia, para aceptar que se haga un acuerdo sobre una condena de pena criminal, no puede prescindirse de una legitimación adicional, para la que podrían entrar en consideración dos modelos. De acuerdo a uno de ellos, se invierte el orden de lo que se hace, en comparación a lo que es habitual actualmente en la práctica. Así, se le impone al inculpado una pena correspondiente al margen mínimo, que él puede impugnar. Quien dicta la condena, tiene que estar convencido de la culpabilidad conforme a lo que surge del expediente, y no puede ocurrir que el inculpado omita impugnar por temor a que se aumente la pena por algo así como una especie de “venganza”. Para esto, el inculpado debe ser protegido mediante la prohibición de una reformatio in peius (con excepción de los casos en los que aparecen nuevas informaciones 204 La argumentación de Weigend, de que el procedimiento penal angloamericano está obligado del mismo modo que el alemán a hallar la verdad material (ZStW 113 [2001] 271, 272, 274), vale, como Weigend en definitiva reconoce también, sólo para la condena luego de un juicio oral que configura, sin embargo, sólo una parte de los procesos penales, que en su mayor parte son terminados mediante el guilty plea.

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objetivas en el juicio oral que ponen de manifiesto una mayor gravedad).205 De acuerdo al otro modelo, ya la instrucción tiene que ofrecer las bases para una decisión conforme a las exigencias de verdad y justicia, de modo que el juicio oral represente un lujo no exigido por la idea de Estado de Derecho. Es decir, el juicio oral sería una especie de recurso a tramitarse oralmente y a realizarse luego de un proceso escrito en primera instancia. El inculpado renunciaría así voluntariamente a la fase instructora, en caso de que diera su sincera conformidad respecto a la decisión, conforme a lo que surge del expediente.206 El hecho de que una solución de estas características sólo puede entrar en consideración si se transformara bastante la fase instructora en un proceso contradictorio, ya lo he puesto de manifiesto anteriormente.207 Por eso, lo que he expresado en ese entonces no puede ser malentendido en el sentido de haber propuesto la mera sustitución de la verdad material por el principio de consenso.208 d) Al otorgarle a la defensa la posición de valorar la fiabilidad del resultado de las investigaciones, quedan sentadas las bases para que este resultado sea aceptable en el marco de una conformidad como resultado final del procedimiento penal total, y como base para la decisión sobre las consecuencias jurídicas, es decir, como objeto posible de un consenso entre las partes procesales. Para la renuncia a la realización del juicio oral como consecuencia del consenso, puede ser ofrecida una cierta reducción pequeña de la pena conforme a los principios de la medición justa, pero sólo una reducción muy limitada, como será comprobado en el trabajo doctoral de Judith HAUER que también se 205

Así mi propuesta en: Absprachen (supra, nota 97), pp. 162 y s. Así mi propuesta en FS Rieß (supra, nota 104), p. 535; similar ya en Absprachen (supra, nota 97), pp. 164 y ss. 207 FS Pfeiffer (supra, nota 2) pp. 461, 481 y ss.; como así también en: Absprachen (supra, nota 97), p. 177. 208 Por el contrario, cuando Weigend, ZStW 113 (2001), 279, presenta a mi posición como que “relativiza lo que significa la búsqueda de la verdad”, esto no es compatible con el contenido de mi posición, ya que yo vinculo la finalidad de buscar la verdad con otros criterios adicionales de legitimación, que son los del consenso y del justo proceso, teniendo en cuenta el aspecto realista, de que la verdad material sencillamente apenas puede ser hallada en el proceso. 206

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encuentra justamente bajo mi dirección.209 Si esa reducción fuera demasiado grande, por un lado el resultado no seguiría siendo aceptado como justo por la generalidad, mientras que, por otro lado, en caso de una realización del juicio oral, el enorme aumento de pena que amenazaría como espada de Damocles, destruiría toda voluntariedad en la decisión del inculpado. Lamentablemente, la práctica alemana actual de los acuerdos procesales penales corresponde justamente a esta imagen terrible, que incluso alcanza así a las dimensiones de Hieronymus Bosch que se pueden visitar en el Prado de Madrid. En efecto, a diferencia de la conformidad española, en Alemania el juez del juicio oral mismo define la oferta de rebaja y, en caso de un rechazo del aparente consenso, realiza en su sentencia el aumento de pena que amenaza para ese caso. El hecho de que tales clases de abusos (que, por lo demás, son grotescos aun desde el punto de vista norteamericano) puedan ser cometidos en la práctica alemana, aprobados por el Tribunal Supremo federal alemán (BGH) y ahora recogidos por el Ministerio de justicia en su idea de reforma, muestra a mi juicio una decadencia atroz de la cultura jurídica alemana, sobre la que quiero expresarme sin eufemismos justamente aquí en España, cuya ciencia jurídica posee desde hace décadas un diálogo tan fructífero con la alemana. No obstante, también para impedir tales errores que se han extendido actualmente en Alemania, existen dos medidas sencillas a adoptar, las que paso a describir. Al concluir el sumario, el Ministerio fiscal debería hacer una propuesta formal de medición de la pena, cuya adecuación sería controlada por un juez, el que de ninguna manera podría ser, por ejemplo, el mismo que después decida en la fase de juicio oral. Además, en la fase de instrucción, el ofendido debería poseer el derecho a ser oído y a oponer objeciones, pues así puede evitarse que la propuesta de medición de la pena acabe en una política de “regateo” inadecuado, como por ejemplo, para ocultar los reproches que existan contra un inculpado prominente. Es lamentable que, también en esto, las ideas oficiales de reforma en Alemania vayan en una dirección 209 Al respecto, próximamente, Hauer, Geständnis und Absprache, Tesis doctoral en Derecho, München, 2005.

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completamente equivocada, en tanto que el Tribunal Constitucional le deniega al ofendido toda posibilidad de oponer objeciones en esta fase, mientras que en el juicio oral se le quiere otorgar la posición de parte procesal con los mismos derechos. Sin embargo, con esto se destruiría completamente, en realidad, la credibilidad del ofendido como testigo y, de esta manera, también el principio de igualdad de armas. Para que la decisión del imputado de someterse a la medición propuesta de la pena pueda ser calificada en general como prueba de una real aceptación y no como resultado de una coacción, la ley debe fijar un estrecho límite determinado, el que no puede ser sobrepasado en la sentencia aún después de un eventual juicio oral, siempre que en éste no fueran comprobadas circunstancias excepcionales que fueran agravantes y que hubieran sido desconocidas completamente en la etapa de instrucción. Por eso, considero demasiado elevada la reducción de la pena a un tercio, como está previsto en la nueva regulación de la conformidad en España y del patteggiamento en Italia.210 El límite debería ser fijado en una rebaja de pena del 20 %. e) Es evidente que, en todos estos casos, la defensa es necesaria. Más allá, la calidad de la defensa de oficio debe ser mejorada considerablemente, si es que no se quiere recibir la objeción que se le hacía al instituto español de la conformidad, de que por la calidad inferior de la defensa de oficio se termina perjudicando a los inculpados socialmente más débiles.211 Lamentablemente, no puedo tratar esto con más detalle en el espacio con que aquí cuento.

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Cfr. art. 801, ap. 2 de la LECrim.; art. 444, ap.1 del Códice de Procedura Penale. Volkmann-Schluck, Der spanische Strafprozeß im Inquisitions- und Parteiverfahren, 1979, p. 132. Para la situación en Alemania cfr. Brüssow, FS Riess, 2002, pp. 47, 49/51; Münchhalffen, StraFo 1997, 230 y ss.; Artkämper, NJ 1998, 134. Para un característico caso en particular, cfr. además el comentario a la sentencia del EGMR del 21.4.1998 (control necesario por parte del tribunal de la calidad del defensor que asiste) en Sommer, StraFo 1999, 402, 404 y s. 211

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IV. RESULTADO

Finalmente, este breve esquema puede ser tomado como ejemplo para determinar qué clase de análisis deben ser hechos y qué concepciones deben ser desarrolladas si no se quiere dejar llevar sin perspectivas, hacia un caos normativo, al procedimiento penal alemán, que es uno de los mayores logros de Estado de Derecho y culturales del siglo XIX. El futuro mostrará si el legislador posee la voluntad y empeño para un esfuerzo de esta naturaleza – siempre que aún exista la ocupación de legislar aisladamente para Alemania –. Quizás todo conduzca a corto o largo plazo a un procedimiento penal común europeo, cuyo camino ha sido iniciado, por un lado, con el levantamiento de la prohibición de extraditar alemanes (una medida que pasó casi desapercibida, art. 16, ap. 2, frase 2 de la Constitución alemana); por otro lado, con las propuestas del denominado Corpus Juris (art. 18 y ss.) a favor de autoridades europeas de persecución penal y de un procedimiento basado en principios centralizados; y además, con la orden de detención europea, que de facto se encuentra prácticamente introducida. Sin embargo, el establecimiento del perfil anteriormente esbozado, de un procedimiento penal liberal de Estado de Derecho que ha madurado durante 125 años, que va más allá –¡bien entendido!– de las garantías de la Convención Europea de Derechos Humanos y por eso no puede ser reemplazado por ésta,212 queda como un reclamo (naturalmente casi utópico) aún más importante a nivel europeo en el “clima mundial” actual de Derecho político.

212 Por lo que el tratamiento de la Convención Europea de Derechos Humanos -así como también el Derecho comparado-, que supera los límites de este trabajo, y que he dejado de lado para darle lugar a la dimensión histórica, constituye un relevante aspecto para la fundamentación, pero no para el resultado.

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Soy consciente de que en este limitado marco pude dar sólo algunos impulsos para la reflexión, que probablemente conciernen más a los problemas alemanes que a los españoles, sobre todo por las diferencias, en realidad considerables, entre el proceso penal español y el alemán. No obstante, espero haber ofrecido también algunas nociones para la reforma en España.

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