Bürgerliches Recht Band V: Familienrecht 4. Auflage

Peter Apathy (Hrsg)

Bürgerliches Recht Springers Kurzlehrbücher der Rechtswissenschaft

Ferdinand Kerschner

Bürgerliches Recht Band V Familienrecht 4., aktualisierte Auflage

2010

SpringerWienNewYork

Univ.-Prof. Dr. Ferdinand Kerschner Institut für Zivilrecht Johannes-Kepler-Universität Linz, Österreich

Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Buch berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürfen. Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Eine Haftung des Autors, des Herausgebers oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. © 2000, 2002, 2008 und 2010 Springer-Verlag/Wien Printed in Germany SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Satz: Jung Crossmedia Publishing GmbH, 35633 Lahnau, Deutschland Druck: Strauss GmbH, 69509 Mörlenbach, Deutschland Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier SPIN 12718870 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISSN 0723-5097 ISBN 978-3-211-74394-2 3. Auflage SpringerWienNewYork

ISBN 978-3-7091-0071-4 4. Auflage SpringerWienNewYork

Meinem verehrten Lehrer o. Univ.-Prof. Dr. Peter Rummel mit den besten Wünschen zum 70. Geburtstag gewidmet

Geleitwort des Herausgebers Das Bürgerliche Recht zählt zu den zentralen Gebieten der Rechtswissenschaften und damit auch des rechtswissenschaftlichen Studiums, aber auch neuester Studienangebote für künftige Wirtschaftsjuristen. Es wird den Studierenden schon wegen seines Umfangs in mehreren Vorlesungen von verschiedenen Vortragenden vermittelt. Daran ist auch die Darstellung in dieser Lehrbuchreihe orientiert; sie verteilt sich auf sieben Bände: I. Allgemeiner Teil; II. Allgemeines Schuldrecht; III. Besonderes Schuldrecht; IV. Sachenrecht; V. Familienrecht; VI. Erbrecht; VII. Internationales Privatrecht. Ergänzt wird diese Lehrbuchreihe durch den Band VIII. Prüfungstraining. Fallrepetitorium mit Lösungen. Die Zielsetzung der – überaus freundlich aufgenommenen (vgl Schauer, JBl 2002, 676, JBl 2004, 672 und JBl 2010, 405) – Lehrbuchreihe ist eine pädagogische: Die Darstellung des Rechtsstoffs ist an den Bedürfnissen der Studierenden orientiert und auf eine systematische sowie anschauliche Behandlung der wesentlichen Rechtsprobleme ausgerichtet. Dabei werden im Sinne einer wissenschaftlichen Berufsvorbildung die Gründe für Entscheidungen des Gesetzgebers und wichtige Streitfragen besonders erörtert, um zum selbständigen, problemorientierten Nachdenken – auch in neu auftauchenden Zusammenhängen – anzuregen. Angesichts der ausufernden Gesetzgebung der letzten Jahre und Jahrzehnte kann und soll nicht jedes Detail des umfangreichen Rechtsgebiets behandelt, sondern vor allem das Verständnis der zentralen Rechtsinstitute und deren Zusammenwirken gefördert werden. Die Verwendung von Kleindruck möge den Studierenden helfen, bei der Wiederholung Grundlegendes und Details zu unterscheiden. Die ausführlichen Register erleichtern den raschen Zugang zu konkreten Fragestellungen. Verweise (mit Bezug auf die Randzahlen) innerhalb des einzelnen Bandes sowie Verweise auf die Darstellung in anderen Bänden sollen die Wechselbezüge zwischen verschiedenen Rechtsinstituten des Bürgerlichen Rechts deutlich machen. Dabei wird auf andere Bände durch Bezug auf die Bandzahl (römische Zahl) und die Randzahl verwiesen. VII

Geleitwort des Herausgebers

Der didaktischen Ausrichtung entsprechend wird auf einen umfassenden Nachweis von Literatur und Judikatur verzichtet. Die exemplarischen Nachweise der Rechtsprechung sollen den Studierenden praxisorientierte Beispiele bieten. Die Literaturnachweise eröffnen – neben den Kommentaren von Klang, Rummel, Schwimann und Koziol/Bydlinski/Bollenberger – einen ersten Einstieg, wo eine weitere Vertiefung (etwa in Hinblick auf Hausarbeiten und Diplomarbeiten) erforderlich ist. Auch auf die wörtliche Wiedergabe der Gesetzesstellen wird weitgehend verzichtet; freilich ist es für das Studium unumgänglich, die im Lehrbuch zitierten Gesetzesbestimmungen in einer aktuellen Gesetzesausgabe auch wirklich nachzulesen. Linz, im August 2010

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Peter Apathy

Vorwort zur vierten Auflage Bereits zwei Jahre nach der dritten und letzten Auflage ist eine Neuauflage meines Lehrbuches Familienrecht erforderlich geworden. Das liegt nicht nur an der weiterhin guten Aufnahme im Lehrbereich und in der Praxis, sondern auch – neben der Neuauflage der gesamten Lehrbuchreihe – an der zwischenzeitlichen Weiterentwicklung des österreichischen Familienrechts. Vor allem das Familienrechtsänderungsgesetz 2009 und das Eingetragene Partnerschaft-Gesetz (EPG) haben wesentliche Neuerungen und Änderungen gebracht. Aktuellste Judikatur und Literatur waren zu ergänzen. Am bisherigen System und damit an der Einordnung des Rechtsverhältnisses zwischen Eltern und ehelichen Kindern im Eherecht wird bewusst festgehalten (vgl Vorwort zur 1. Auflage). Dass sich außereheliche Kinder leider ihren Vater erst suchen müssen, ist sachlicher Unterscheidungsgrund genug. Für oft mühsame Recherche- und Korrekturtätigkeiten bin ich meiner wissenschaftlichen Mitarbeiterin Frau Mag.a Katharina Sagerer zu großem Dank verpflichtet. Für stets verlässliche und präzise Schreibarbeiten habe ich Frau Sandra Habacher und Frau Sabrina Nowotny sehr zu danken. Dank gilt auch wieder mehreren studentischen Lesern der Vorauflage, die diese akribisch und kritisch durchgearbeitet und mir wertvolle Hinweise haben zukommen lassen. Über solche Reaktionen auf die Ihnen nun vorliegende vierte Auflage würde ich mich wieder besonders freuen. Die Zielsetzungen des Lehrbuchs sind fortgeschrieben: Einerseits ausreichende Hilfe für die Prüfungsvorbereitung, andererseits aber auch (nicht nur erste) Orientierung in praktischen Familienrechtsfragen. Linz, im Juli 2010

Ferdinand Kerschner

Anschrift des Autors: Univ.-Prof. Dr. Ferdinand Kerschner Institut für Zivilrecht und Institut für Umweltrecht Johannes Kepler Universität Altenberger Straße 69, 4040 Linz [email protected]

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Aus dem Vorwort zur 1. Auflage (Juli 2000) Das Familienrecht wird oft in seiner Bedeutung für die Prüfung, aber auch für die Praxis unterschätzt. Familienrechtliche Fragen erweisen sich gerade im Zusammenhang mit anderen Sachgebieten (Schuld- und Sachenrecht) als komplex und schwierig. Existentielle Interessen stehen in Unterhalts-, Obsorge- und Scheidungsfragen auf dem Spiel. Tausende Gerichtsentscheidungen haben darüber jährlich zu befinden. Das Lehrbuch versucht die Strukturen und Prinzipien des Familienrechts, die wesentlichen Querverbindungen zu anderen Rechtsgebieten des Zivilrechts mit den unbedingt notwendigen „harten Fakten“ zu verbinden. Bewusst entgegen der üblichen Systematisierung wird das Verhältnis zwischen Ehegatten und ehelichen Kindern, vor allem die Obsorgeregelung bereits im Eherecht behandelt: Zeugung und Erziehung von Kindern sind nämlich ein Kernelement des Ehevertrages und damit der Ehe. Die Familie soll eine stabile Basis für die nötige Kinderfürsorge bieten. Eine Gesellschaft, die die Kinder aufgibt, gibt sich selbst auf. Die Gewichtung des Stoffes will sich an der Praxisrelevanz orientieren: Bereiche mit geringer praktischer Bedeutung (zB Verlöbnisrecht, mangelhafte Ehe) sind kurz gehalten. Im Rechtsleben stehen Unterhalts- und Scheidungsfragen im Vordergrund. Die außereheliche Lebensgemeinschaft findet immer mehr Verbreitung. Diesen Gebieten war daher auch mehr Aufmerksamkeit zu schenken.

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Inhaltsübersicht §1

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

§2

Das Eherecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2a Eingetragene Partnerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§3

Außereheliche Lebensgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

124

§4

Beziehung zwischen Eltern und unehelichen Kindern . . . . . . . . . . . . . . . .

134

§5

Adoption und Pflegekindschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

144

§6

Obsorge einer anderen Person / Kuratel / Sachwalterschaft . . . . . . . . . . . . .

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XI

Inhaltsverzeichnis Rz Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Soziale Funktion der Familie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Familie und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Funktionen des Familienrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenstand und Rechtsquellen/Familie und Verfassung 1. Gegenstand des Familienrechts und zentrale Begriffe 2. Familie und Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Internationales Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Anerkennung ausländischer Entscheidungen . . . . . . III. Prinzipien des Familienrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Eigenart des Familienrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Entwicklung des österreichischen Familienrechts . . . . . 1. Rückblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tendenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1/1 1/1 1/3 1/3 1/4 1/4 1/13 1/16 1/17 1/18a 1/19 1/21 1/24 1/24 1/26

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§ 2. Das Eherecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Verlöbnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zustandekommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Eheschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ehehindernisse (§§ 6, 8, 10 EheG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Form (§§ 15, 17 EheG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Willensmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Mangelhafte Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nichtehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nichtige Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufhebbare Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtsfolgen der Eheschließung, insb Rechte und Pflichten der Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2/1 2/1 2/2 2/3 2/7 2/7 2/8 2/11 2/12 2/13 2/17 2/18 2/19 2/24

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XIII

Inhaltsverzeichnis

II. Namensrecht / Staatsangehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Pflicht zur umfassenden Lebensgemeinschaft und zum Einigungsbemühen (§§ 89, 90 Abs 1, 91) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Pflicht zum gemeinsamen Wohnen (§§ 90, 92, 97) . . . . . . . . . . V. Pflicht zur Zeugung von Kindern, zu Beistand, zur Treue und anständigen Begegnung (§§ 44, 90) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Pflicht zur Haushaltsführung (§ 95) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Pflicht zur Mitwirkung im Erwerb (§ 90 Abs 2) . . . . . . . . . . . . VIII. Unterhaltspflicht (§ 94) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Vertretung (§ 96) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Pflicht zur Kindesobsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Beziehung zwischen Eltern und ehelichen Kindern . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Eheliche Abstammung/Legitimation/Adoption . . . . . . . . . . . III. Obsorge für Kinder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflege und Erziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertretung und Vermögensverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vermögensverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unterhaltsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterhaltsanspruch des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Höhe/Berechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfahrensrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . d) Unterhaltsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Unterhaltsvorschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterhaltsanspruch der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Recht und Pflicht zum persönlichen Verkehr . . . . . . . . . . . . . VI. Gerichtliche Eingriffe in die Obsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Ehegüterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gesetzlicher Güterstand (§§ 1233, 1237) . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse im Auflösungsfall (§§ 81 ff EheG) . . . . . 3. Ehegattenwohnungseigentum als Eigentümerpartnerschaft (§§ 13 ff WEG 2002) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ehepakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gütergemeinschaft unter Lebenden und von Todes wegen . a) Gütergemeinschaft bei aufrechter Ehe . . . . . . . . . . . . . aa) Gütermassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schuldenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Endigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tod, Konkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auflösung der Ehe/Verhältnis zu den Aufteilungsregeln nach den §§ 81 ff EheG . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonstige Ehepakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2/42 2/44 2/46 2/49 2/55 2/56 2/57 2/57 2/59 2/65 2/66 2/71 2/71 2/72 2/73 2/73 2/74 2/75 2/82 2/83 2/84 2/85 2/86 2/88 2/90 2/90 2/90

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Inhaltsverzeichnis

Rz F. Auflösung der Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Scheidungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entwicklung des Scheidungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Scheidungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verschuldensscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schwere Eheverfehlung (§ 49 EheG) . . . . . . . . . . . . . . b) Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kompensation von Eheverfehlungen . . . . . . . . . . cc) Verzeihung, keine subjektive Ehestörung (§ 56 EheG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Fristablauf (§ 57 EheG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zerrüttungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schuldlose Pflichtwidrigkeiten und Krankheiten (§§ 50–52 EheG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Drei- bzw sechsjährige „Heimtrennung“ (§ 55 EheG) . . aa) Voraussetzungen (§ 55 Abs 1 und 2 EheG) . . . . . . bb) Scheidung nach § 55 Abs 3 EheG . . . . . . . . . . . . . 5. Einvernehmliche Scheidung (§ 55a EheG) . . . . . . . . . . . . . 6. Scheidungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schuldausspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schuldausspruch bei der Verschuldensscheidung (§ 49 EheG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Scheidung aus anderen Gründen (§§ 50–55 EheG) b) Möglichkeiten des beklagten Ehegatten . . . . . . . . . . . . c) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Folgen der Scheidung (und Aufhebung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Namensführung (§ 62 EheG, § 93a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unterhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verschuldensabhängige Ansprüche bei Scheidung wegen schwerer Eheverfehlung (§§ 66 f EheG) . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Höhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Änderungen und Verlust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verschuldensabhängige Ansprüche bei Zerrüttungsscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) §§ 50–52 EheG (§ 69 Abs 1 EheG) . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 55 EheG (§ 69 Abs 2 EheG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aktivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unterschiede zu §§ 66 f EheG . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verschuldensunabhängige Unterhaltsansprüche/insb § 68a EheG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XV

Inhaltsverzeichnis

Rz 5. Art des Unterhalts (§§ 70 und 72 EheG) . . . . . . . . . . . . . . 6. Verhältnis mehrerer Unterhaltspflichtiger (§§ 71 und 67 EheG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Exkurs: Sozialversicherungsrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . V. Aufteilung des Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse (§§ 81 ff EheG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines/vertragliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gegenstand der Aufteilung (§§ 81 f EheG; § 15 WEG) . . . . 3. Aufteilungsgrundsätze (§§ 83 f, 90 EheG) . . . . . . . . . . . . . 4. Art der Aufteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vereitelung und Verfristung des Aufteilungsanspruches (§ 91 und § 95 EheG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Schuldenhaftung (§ 98 EheG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Sonstige Scheidungswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schenkungsrückforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1a. Scheidung und Veräußerungs- und Belastungsverbot . . . . . 2. Wirkung auf Ehepakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wirkung auf Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Folgen für die Kinder/gemeinsame Obsorge . . . . . . . . . . . VIII. Scheidungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2a. Eingetragene Partnerschaft A. Allgemeines/Wesen . . . . . . . . B. Abschluss . . . . . . . . . . . . . . . C. Wirkungen der Partnerschaft . D. Auflösung der Partnerschaft . . E. IPR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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102 102 106 110 112

2/150 2/151 2/152 2/152 2/152 2/153 2/154 2/155 2/156

114 115 117 117 117 117 117 118 118

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2a/1 2a/1 2a/3 2a/4 2a/5 2a/6

121 121 122 122 123 123

§ 3. Außereheliche Lebensgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . A. Begriff und Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Vereinbarungen (insb GesBR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Folgen der Auflösung der Lebensgemeinschaft . . . . . . . . . . I. Vertragliche Ansprüche der Lebensgefährten . . . . . . II. Gesetzliche Ansprüche, insb Bereicherungsansprüche

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3/1 3/1 3/6 3/8 3/9 3/10

124 124 129 130 131 131

§ 4. Beziehung zwischen Eltern und unehelichen Kindern . . . . . A. Uneheliche Abstammung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Antrag auf Feststellung der Abstammung . . . . . . . . . . . . II. Gerichtliche Feststellung der Vaterschaft . . . . . . . . . . . . III. Vaterschaftsanerkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten durch das AußStrG B. Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Obsorge für uneheliche Kinder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterhaltsanspruch des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unterhaltsanspruch der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Staatsangehörigkeit/Wohnsitz/Namensrecht . . . . . . . . .

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4/1 4/1 4/2 4/3a 4/4 4/6a 4/7 4/7 4/8 4/9 4/10

134 134 135 136 139 141 141 141 142 143 143

XVI

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Inhaltsverzeichnis

Rz § 5. Adoption und Pflegekindschaft . . . . . . . . A. Adoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Persönliche Voraussetzungen . . . . . 2. Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zustimmungsrechte . . . . . . . . . . . 4. Anhörungsrechte . . . . . . . . . . . . . 5. Gerichtliche Bewilligung . . . . . . . . 6. Inkognitoadoption . . . . . . . . . . . . II. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gleichstellung . . . . . . . . . . . . . . . 2. Familienrechtliche Folgen; Erbfolge III. Widerruf und Aufhebung . . . . . . . . . . B. Pflegekindschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 6. Obsorge einer anderen Person / Kuratel /Sachwalterschaft . . . . . A. Obsorge einer anderen Person (früher „Vormund“) . . . . . . . . . . . . . B. Kuratel und Sachwalterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5/1 5/1 5/1 5/2 5/3 5/4 5/5 5/6 5/7 5/8 5/8 5/9 5/11 5/12

144 144 144 144 145 146 147 147 148 149 149 149 150 151

6/1 6/2 6/5

153 154 157

Paragraphenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XVII

Abkürzungsverzeichnis aA aaO ABGB Abl Abs aE aF AMS AnwBl AO ARD Art ASVG AuslBG AußStrG Bd BDG BGB BGBl BlgNR BMJ Bsp bzw dh DHG DNA DNS DRdA dt EB ecolex EEG EFSlg EF-Z EG EGMR

anderer Ansicht am angeführten Ort Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch Amtsblatt Absatz am Ende alte Fassung Arbeitsmarktservice Österreichisches Anwaltsblatt Ausgleichsordnung „ARD-Betriebsdienst“ Artikel Allgemeines Sozialversicherungsgesetz Ausländerbeschäftigungsgesetz Außerstreitgesetz Band Beamtendienstrechtsgesetz deutsches Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates Bundesministerium für Justiz Beispiel beziehungsweise das heißt Dienstnehmerhaftpflichtgesetz Desoxyribonucleic Acid Desoxyribonukleinsäure Das Recht der Arbeit deutsch(es) Erläuternde Bemerkungen Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht eingetragene Erwerbsgesellschaft ehe- und familienrechtliche Entscheidungen Zeitschrift für Ehe- und Familienrecht Einführungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

XIX

Abkürzungsverzeichnis

EheG EheRWG EMRK EO EPG EStG etc EU EuGH EV EvBl EVHGB f FamErbRÄG FamLAG FamRÄG FamRZ FamZ ff FinStrG FMG FN gem GesBR GeSchG GG GoA GP hA HGB HKÜ hM Hrsg HS hRsp idF idR iFamZ immolex insb IPR IPRG iS iSd iSe IVF

XX

Ehegesetz Eherechtswirkungsgesetz BGBl 412/1975 Europäische Menschenrechtskonvention Exekutionsordnung Eingetragene Partnerschaft-Gesetz Einkommenssteuergesetz et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof einstweilige Verfügung Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften in Österreich und der (die) folgende Familien- und Erbrechts-Änderungsgesetz Familienlastenausgleichsgesetz Familienrechtsänderungsgesetz (deutsche) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Zeitschrift für Familienrecht und die folgenden Finanzstrafgesetz Fortpflanzungsmedizingesetz Fußnote gemäß Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gewaltschutzgesetz Deutsches Grundgesetz Geschäftsführung ohne Auftrag Gesetzgebungsperiode herrschende Ansicht Handelsgesetzbuch Haager Übereinkunft über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen herrschende Meinung Herausgeber Handelsrechtliche Entscheidungen herrschende Rechtsprechung in der Fassung in der Regel Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht Entscheidungs- und Informationsdienst für Miet- und Wohnrecht insbesondere; insbesonders Internationales Privatrecht Bundesgesetz über das internationale Privatrecht im Sinne im Sinne der (des) im Sinne eines (r) In-Vitro-Fertilisation

Abkürzungsverzeichnis

iVm iwS iZm JAP JBl JN JWG KAG KarenzgeldG KBB KindRÄG KO KRÄG KSchG leg cit LG LGZ lit mAnm mE mH MietSlg MRG MRK mwN nF NotaktsG Nov Nr NZ oä ÖA ÖBA OEG OG OGH ÖJZ OLG PStG RdM Rsp RV Rz RZ SPG SpR StbG

in Verbindung mit im weiteren Sinn in Zusammenhang mit Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung Juristische Blätter Jurisdiktionsnorm Jugendwohlfahrtsgesetz Krankenanstaltengesetz Karenzgeldgesetz Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), Kurzkommentar zum ABGB3 (2010) Kinderrechts-Änderungsgesetz Konkursordnung Kinderrechtsänderungsgesetz Konsumentenschutzgesetz legis citatae (des zitierten Gesetzes) Landesgericht Landesgericht für Zivilrechtssachen litera (Buchstabe) mit Anmerkung(-en) meines Erachtens mit Hinweis Mietrechtliche Entscheidungen Mietrechtsgesetz Menschenrechtskonvention mit weiteren Nachweisen neue Fassung Notariatsaktsgesetz Novelle Nummer Österreichische Notariats-Zeitung oder ähnliches Der österreichische Amtsvormund Österreichisches Bankarchiv Offene Erwerbsgesellschaft Offene Gesellschaft Oberster Gerichtshof Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht Personenstandsgesetz Recht der Medizin Rechtsprechung Regierungsvorlage Randziffer Österreichische Richterzeitung Sicherheitspolizeigesetz Spruchrepertorium des Obersten Gerichtshofs Staatsbürgerschaftsgesetz

XXI

Abkürzungsverzeichnis

SteuerreformG StGB str stRsp SWK SWG SZ ua uam UeKindG UGB USchG uU UVG v va VfGH VfSlg vgl VwGH WEG WGG wobl Z Zak zB ZfVB ZivMediatG ZP-EMRK ZPO zT

XXII

Steuerreformgesetz Strafgesetzbuch strittig ständige Rechtsprechung Sozialwissenschaftliche Korrespondenz Sachwaltergesetz Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofs in Zivilsachen und andere(n) und andere(s) mehr Gesetz über die Neuordnung der Rechtsstellung des unehelichen Kindes Unternehmensgesetzbuch Unterhaltsschutzgesetz unter Umständen Unterhaltsvorschussgesetz vom vor allem Verfassungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des VfGH vergleiche Verwaltungsgerichtshof Wohnungseigentumsgesetz Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz Wohnrechtliche Blätter Ziffer Zivilrecht aktuell zum Beispiel Zeitschrift für Verwaltung, Beilage Zivilrechts-Mediations-Gesetz Zusatzprotokoll zur europäischen Menschenrechtskonvention Zivilprozessordnung zum Teil

§ 1. Allgemeines A. Soziale Funktion der Familie Die Aufgaben der Familie sind wesentlich von den bestehenden sozialen 1/1 und wirtschaftlichen Verhältnissen abhängig und daher auch einem stetigen Wandel unterzogen1. Unleugbare Kernfunktion der Familie war und ist es, dem Nachwuchs eine feste Grundlage für Pflege, Erziehung und Sozialisation zu bieten. Daran können auch Ideologien und modische Zeittrends nichts ändern. Nach der Familie kommt die Familie2. Der Wandel von der Großfamilie (mehrere Generationen in einem Fami- 1/2 lienverband) zur Klein- (nur Eltern und Kinder, Alleinerzieher) oder gar Gattenfamilie (ohne Kinder) läuft mit einem ständigen und zunehmenden Funktionsverlust der Familie einher. Aus der ursprünglichen umfassenden Produktions-, Siedlungs-, Wirtschafts- und Wohnungsgemeinschaft (auch Erziehung, Bildung, Religionsgemeinschaft) ist derzeit eine Konsumgemeinschaft mit Resten an Bildungs- und Erziehungsaufgaben geworden. Auch die erste „Sozialisierung“ der Kinder erfolgt noch im Familienbereich. Die übrigen Aufgaben sind nun weitgehend dem Staat überantwortet. Der Prozess scheint noch nicht abgeschlossen: Nach der Altersfürsorge (früher meist im Familienverband) scheint auch die Kindererziehung überwiegend oder zur Gänze öffentliche Aufgabe zu werden (Kinderhorte; Ganztageskindergärten). Zum Teil wird sogar vertreten, dass Dritte bessere Erzieher seien. Diese vermehrten Staatsaufgaben haben zu erhöhten Steuerquoten und damit letztlich auch zu einer zunehmenden Abhängigkeit des Einzelnen vom Staat geführt. Die Grenze der Leistungsfähigkeit des Staates scheint bereits überschritten. Eine Reprivatisierung der originären Familienfunktionen dürfte nur möglich sein, wenn sich beide Elternteile Haushalt und Kindererziehung (allenfalls auch Alten1 Vgl etwa Schwenzer, Grundlinien eines modernen Familienrechts aus rechtsvergleichender Sicht, RabelsZ 2007, 705 ff. 2 Vgl Kerschner, Kommt nach der Familie die Familie? RZ 1998, 74 ff.

1

§1

Allgemeines

pflege) einerseits, andererseits aber auch die Erwerbstätigkeit teilen. Die Rahmenbedingungen dafür sind aber noch entscheidend zu verbessern.

B. Familie und Recht I. Funktionen des Familienrechts 1/3 Wie dem Recht im Allgemeinen können auch dem Familienrecht im Wesentlichen drei Funktionen zukommen: 1. Konfliktregelung: Nach einer bisherigen starken und zunehmenden (politischen) Tendenz soll sich das Familienrecht auf bloße Rahmenbedingungen für typische Konfliktfälle beschränken; zB Regelung der materiellen Versorgung und der Kindesobsorge nach Scheidung. 2. Präventivwirkung/Verhaltenssteuerung: Dem Familienrecht könnte die Funktion zukommen, durch sachlich sinnvolle Regeln von vornherein Konflikte in der Familie möglichst zu vermeiden und damit zu deren Stabilität beizutragen; zB verbindliche Verantwortungsstrukturen; an schuldhafte Pflichtverletzungen knüpfen negative Rechtsfolgen an (Verschuldensprinzip); diese wirken insofern präventiv und damit verhaltenssteuernd. Das Recht kann insofern Hilfestellung bieten, um Ehekonflikte leichter überwinden zu können. Verantwortung und Solidarität sind bei den Trennungsfolgen zu beachten. 3. Bewusstseinsbildung: Wegen der Wechselwirkungen zwischen Recht und Gesellschaft trägt auch das jeweilige konkrete Familienrecht zur gesellschaftlichen Bewertung, zum sozialen Stellenwert von Ehe und Familie bei. Beispiel: Die leichte Scheidbarkeit der Ehe prägt das Bild einer jederzeit leicht (einvernehmlich) aufhebbaren Verbindung. Auch der selbst am Scheitern der Ehe Schuldige kann sich nach bestimmten Fristen einseitig vom Ehevertrag lösen (vgl Rz 2/121–123) und unter Umständen sogar Unterhalt vom schuldlosen Teil begehren (§ 68a EheG; dazu Rz 2/139).

Die derzeitigen Liberalisierungstendenzen in der Familiengesetzgebung (Abkehr vom Verschuldensprinzip/weitgehende Gleichstellung bzw sogar materielle Besserstellung der außerehelichen Lebensgemeinschaft) haben die Ehe bereits weitgehend destabilisiert bzw deren Stellenwert stark gedrückt. Rechtspolitisch sinnvoll könnte es sein, zwischen zwei oder gar mehreren Formen von Lebensgemeinschaften (vor allem solche mit oder ohne Kinder) zu unterscheiden. Die derzeitigen Reformvorstellungen sind allerdings recht heterogen3. Faktum ist, dass sich die Konfliktsfälle innerhalb der Familie und damit auch die familienrechtlichen Verfahren häufen. 3 Vgl etwa Kolbitsch/Stabentheiner, Überlegungen zu einer Reform des Eherechts, iFamZ 2007, 149 ff; Fischer-Czermak, Reformbedarf im Familienrecht – Systematik und

2

Familie und Recht

§1

II. Gegenstand und Rechtsquellen/Familie und Verfassung 1. Gegenstand des Familienrechts und zentrale Begriffe Das Familienrecht ordnet grundsätzlich die durch Ehe und Verwandt- 1/4 schaft begründeten Rechtsbeziehungen. Das ABGB geht noch von einem sehr weiten Begriff der Familie aus (§ 404: Stammeltern und alle Nachkommen) und knüpft die Familienverhältnisse am Ehevertrag (§ 44) an. Aufgrund der fast völligen Gleichstellung der außerehelichen Kinder mit den ehelichen sind nach moderner und zutreffender Auffassung auch jene juristisch zur Familie zu zählen. Das muss wohl auch für die nach dem EPG eingetragenen Partnern gelten5. Es werden im Familienrecht allgemein auch immer mehr Rechtsbeziehungen außerhalb von Ehe und Verwandtschaft geregelt; vgl § 137 Abs 4 (Pflicht zum Schutz des Kindeswohls); § 90 Abs 3 (Pflicht des Stiefelternteils zur Kindesobsorge und Vertretung). Nach § 42 sind unter Eltern alle Vorfahren, unter Kinder alle Nachkom- 1/5 men zu verstehen. Der jeweilige Normzweck kann aber auch eine andere, meist engere Bedeutung von Eltern (etwa nur unmittelbare Vorfahren) und Kindern (nur unmittelbare Nachkommen) ergeben. § 40 Satz 2 versteht unter Verwandtschaft das Verhältnis zwischen Stamm- 1/6 eltern und deren Nachkommen, wobei grundsätzlich die Blutsverwandtschaft maßgeblich ist. Die Verwandtschaft kann aber auch normativ substituiert sein (Fälle: Adoption; vgl Rz 5/1 ff; Unterlassung des Antrags auf Feststellung der Nichtabstammung durch den Ehemann der Mutter; vgl Rz 2/61; falsches Vaterschaftsanerkenntnis; vgl Rz 4/4–6). Die für viele Fragen (insb auch im Erbrecht) wichtige Verwandtschafts- 1/7 nähe wird nach Graden gezählt, die sich nach der Zahl der vermittelnden Zeugungen richten. Bei der geraden Linie geht es um die Verwandtschaft zwischen Vorfahren 1/8 und Nachkommen. Sohn – Eltern – Großeltern – Urgroßeltern: Der Sohn ist etwa mit den Urgroßeltern im 3. Grad (3 Zeugungen) in gerader Linie verwandt.

aktuelle Reformvorhaben, in: Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer (Hrsg), ABGB 2011 (2008) 215 ff; Kerschner, Reformbedarf im Familienrecht – Zu den Prinzipien im Eherecht, in: ABGB 2011, 231 ff. 4 Paragraphenangaben ohne nähere Bezeichnung betreffen stets das ABGB. 5 Siehe dazu unten § 2a.

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§1

Allgemeines

1/9 Bei der Seitenlinie stammen zwei Personen von einer gemeinsamen (vermittelnden) dritten Person ab. Die Zeugungen (und damit die Grade) sind jeweils zu dieser dritten Person „hinauf“ und „herab“ zu rechnen. Der Onkel (die Tante) ist mit der Nichte (dem Neffen) im 3. Grad der Seitenlinie verwandt. Mangels Blutsverwandtschaft sind etwa der Ehegatte, der Stiefvater und der Schwager keine Verwandten. 1/10 Schwägerschaft ist das Verhältnis zwischen dem Ehegatten und den Verwandten des anderen Ehegatten und wird wie bei der Verwandtschaft nach Graden gezählt; vgl oben Rz 1/8, 9. § 43 Abs 3 EPG sieht die Schwägerschaft auch für eingetragene Partner vor. 1/11 Der Gesetzgeber verwendet immer häufiger auch den Begriff der „nahen Angehörigen“ (zB § 1409; § 32 KO, § 43 AO). Welche Personen darunter fallen, ist entweder genau ausdrücklich bestimmt (zB § 72 StGB) oder nach dem Normzweck zu entscheiden; danach wird nun immer der eingetragene Partner, meist auch der außereheliche Lebensgefährte naher Angehöriger sein; zur außerehelichen Lebensgemeinschaft vgl Rz 3/1 ff. 1/12 Das Familienrecht kann in folgende Sachbereiche untergliedert werden: – Eherecht (einschließlich Verlöbnisrecht), wozu nach der hier gewählten Systematik auch die Rechtsverhältnisse zu den ehelichen Kindern zu zählen sind; – Eingetragene Partnerschaft – außereheliche Lebensgemeinschaft/Rechtsverhältnisse zu außerehelichen Kindern; – Adoption und Pflegekindschaft; – Obsorge einer anderen Person (früher Vormundschaft), Kuratel und Sachwalterschaft. 2. Familie und Verfassung 1/13 Das Gemeinschaftsrecht der EG, das das österreichische nationale Recht überlagert, kennt bisher – soweit ersichtlich – noch keine unmittelbar einschlägigen Normen des materiellen Familienrechts. Gewissen verfassungsrechtlichen Schutz der Ehe und der Familie begründen Art 8 EMRK (Achtung des Privat- und Familienlebens), Art 12 EMRK (Recht zur Eheschließung und Familiengründung) und Art 5 des 7. ZP-EMRK (gleiche Rechte der Ehegatten bei Eheschließung, während der Ehe und nach Auflösung)6. Anders als nach Art 6 Abs 1 deutsches GG 6 Vgl dazu Pernthaler/Rath-Kathrein, Der grundrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Art 8 und 12 EMRK, in: Machacek/Pahr/Stadler (Hrsg), Grund- und Menschenrechte

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Familie und Recht

§1

ist im österreichischen Verfassungsrecht kein ausdrückliches Verbot begründet, Ehe und Familie gegenüber anderen Lebens- und Erziehungsgemeinschaften zu benachteiligen7. Es wäre allerdings verfassungsrechtlich zulässig, die Ehe gegenüber außerehelichen Lebensgemeinschaften zu begünstigen8. Vor allem eine steuerrechtliche Begünstigung der Ehepartner könnte dem Institut der Ehe wieder maßgebliche Schubkraft verleihen. Immer mehr aber wurden und werden Alleinerzieher und außereheliche Lebensgemeinschaften insb bei Sozialleistungen gegenüber Ehegatten bevorzugt. Aus Art 8 EMRK leitet der VfGH ein Recht des Kindes auf Feststellung der biologischen Vaterschaft ab (vgl ZfVB 2004, 1176). Der Gesetzgeber hat deshalb § 156 ABGB geändert. Art 12 EMRK will zwar das Institut der Ehe nach einem europäischen Standard (Vergleich der nationalen Rechtsordnungen) garantieren (Institutsgarantie), aber doch dem nationalen Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum einräumen9. Der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz gebietet nach der Rsp des VfGH (VfSlg 14.992/1997; 15.023/1997) eine steuerliche Berücksichtigung von Unterhaltslasten gegenüber Kindern. Die Gesetzgebung entspricht dem nur zögernd und bei weitem nicht ausreichend. Der eingeschlagene Weg über Erhöhung der Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag erscheint weder sachlich sinnvoll noch genügend10. Nach dem VfGH muss auch nur die Hälfte der Unterhaltslasten steuerfrei bleiben. Grundsätzlich wird aber ein positiver verfassungsrechtlicher Schutzanspruch bezüglich Ehe und Familie gegenüber dem einfachen Gesetzgeber abgelehnt.

7 8 9 10

in Österreich, Bd 2 (1992) 245 ff; Gutknecht, Grundrechtsschutz für Ehe und Familie (1989); Berka, Die Grundrechte (1999) 258 ff; Hinteregger, Die Bedeutung der Grundrechte für das Privatrecht, ÖJZ 1999, 741 ff; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention4 (2009); Baumgartner, Welche Formen des Zusammenlebens schützt die Verfassung? Der Schutz des Familienlebens (Art 8 MRK) im Lichte der Rechtsprechung – Vorgaben für das österreichische Familienrecht, ÖJZ 1998, 761 ff. Vgl aber die Rsp zum Ruhen des Unterhaltsanspruchs bei Eingehen einer außerehelichen Lebensgemeinschaft; zB OGH DRdA 1998, 446 mAnm Kerschner. Vgl VfGH VfSlg 10.064/1984. Vgl OGH EvBl 1979/234, wonach § 55 Abs 3 EheG (unbedingtes Scheidungsrecht auch des schuldigen Ehegatten nach sechsjähriger Heimtrennung; vgl näher Rz 2/121 ff) verfassungsrechtlich unbedenklich sei. Vgl zur Frage der teilweisen Anrechnung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag bei der Unterhaltspflicht bei getrennt lebenden Eltern VfGH JBl 2001, 781 (für Anrechnung im Wege einer teleologischen Reduktion des § 12a FamLAG); zu Recht dagegen aber zB OHG RZ 2002/14; zur aktuellen und neuen Rechtslage vgl aber unten Rz 2/75.

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§1

Allgemeines

1/14 Verstößt eine familienrechtliche Norm bzw eine bestimmte Auslegung gegen die genannten EMRK-Garantien, kann der Betroffene zwar nicht den VfGH (keine VfGH-Beschwerde gegen Entscheidungen des OGH), wohl aber den EGMR in Straßburg anrufen. Der OGH oder ein Gericht in 2. Instanz hingegen können sich an den VfGH wenden, wenn sie gegen eine anzuwendende familienrechtliche Norm verfassungsrechtliche Bedenken haben. Ein entsprechendes subjektives Recht des Einzelnen besteht allerdings nicht. 1/15 Rechtspolitisch wäre eine stärkere verfassungsrechtliche Verankerung der Ehe (positive staatliche Förderungspflicht), eine deutliche steuerliche Entlastung von Ehegatten aufgrund ihrer Unterhaltslasten, zumindest aber ein Benachteiligungsverbot gegenüber der außerehelichen Lebensgemeinschaft wünschenswert. Ein Reformziel könnte auch sein, das Familienrecht geschlossen im ABGB zu regeln11. 3. Rechtsquellen 1/16 Das österreichische Familienrecht kennt derzeit keine geschlossene Regelung, sondern findet sich in mehreren Teilen des ABGB und in zahlreichen Nebengesetzen zum ABGB. Hauptregelungen sind das 1938 in Österreich eingeführte dt EheG (Inhalt: Eheschließung; Scheidung; Scheidungsfolgen; teilweise auch Ehegüterrecht einschließlich nachehelicher Vermögensaufteilung) und das ABGB: – §§ 40–284h: teilweise Eherecht; Inhalt des Ehevertrages; persönliche Ehewirkungen; Kindschaftsrecht; Recht der Obsorge einer anderen Person, Kurator- und Sachwalterrecht. – §§ 1217–1266: Ehegüterrecht (durch das FamRÄG 2009 teilweise novelliert). Wichtige familienrechtliche Nebengesetze: Unterhaltsvorschussgesetz (UVG); Unterhaltsschutzgesetz (USchG); Personenstandsgesetz (PStG); Jugendwohlfahrtsgesetz (JWG); Sachwaltergesetz (SWG); Fortpflanzungsmedizingesetz (FMG); Gewaltschutzgesetz (GeSchG); Eingetragene Partnerschaft-Gesetz (EPG) Weiters findet sich eine Reihe internationaler Übereinkommen mit familienrechtlichem Inhalt (zB UN-Konvention über die Rechte des Kindes, Haager Unterhaltsabkommen, Europäisches Übereinkommen über die 11 Vgl Fischer-Czermak, Reformbedarf im Familienrecht – Systematik und aktuelle Reformvorhaben, in: Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer (Hrsg), ABGB 2011, 215 ff.

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§1

Familie und Recht

Ausübung von Kinderrechten)12. Auch das Gemeinschaftsrecht der EG tendiert zuletzt dazu, das Familienrecht formell und materiell zu vereinheitlichen. 4. Internationales Privatrecht Aufgrund der zunehmenden personellen internationalen Verflechtung 1/17 wird das Internationale Privatrecht gerade auch im Familienrecht immer wichtiger. Die Auslandsberührung besteht meist darin, dass ein Ehegatte, ein Elternteil oder ein Kind eine fremde Staatsangehörigkeit aufweist. Dann ist bei familienrechtlichen Fragen das jeweilige Sachrecht entweder nach internationalen Abkommen (insb dem Haager Unterhaltsstatutabkommen und Haager Minderjährigenschutzabkommen im Kindschaftsrecht) oder nach dem (österreichischen) IPRG zu bestimmen. Wichtiges Anknüpfungsmoment ist dafür das Personalstatut (§ 9 IPRG), somit idR die Staatsangehörigkeit. Danach ist etwa auch das Namensrecht bei der Eheschließung (vgl § 13 IPRG) anzuknüpfen und nicht nach dem Ehewirkungsstatut zu beurteilen. Hier kann nur ein Überblick über die wichtigsten familienrechtlichen An- 1/18 knüpfungsgegenstände und Anknüpfungspunkte erfolgen13. Anknüpfungsgegenstand

Anknüpfungspunkt

Form der Eheschließung (§ 16 IPRG)

Inlandsehe: Inlandsform; Auslandsehe: Personalstatut jedes Verlobten oder Form des Trauungsortes

Ehevoraussetzungen (§ 17 IPRG)

Personalstatut jedes Verlobten (kumulativ)

Ehewirkungen (§ 18 IPRG)

Kette von Anknüpfungen; vorrangig sind 1. gemeinsames bzw letztes gemeinsames Personalstatut

12 Vgl dazu Schütz, Zwischenstaatliche Übereinkommen, die für die Familienrichter bedeutsam sein könnten, RZ 2001, 54 ff und nun umfassend Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht (2007). 13 Näher dazu Kerschner, Privatrecht VIII, Internationales Privatrecht3 (2010) Rz 16/100 ff; Posch, Bürgerliches Recht VII, Internationales Privatrecht5 (2010) Rz 11/1 ff; Schwimann, Internationales Privatrecht einschließlich Europarecht3 (2001) 149 ff; zur inländischen Gerichtsbarkeit und zur Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Eheund Kindschaftssachen vgl auch Anzinger/Burgstaller in: Burgstaller (Hrsg), Internationales Zivilverfahrensrecht (2000) 164 ff.

7

§1 Anknüpfungsgegenstand

Allgemeines

Anknüpfungspunkt 2. gemeinsamer bzw letzter gemeinsamer Aufenthalt

Ehegüterrecht (§ 19 IPRG)

primär Rechtswahl, sonst Ehewirkungsstatut (§ 18 IPRG) bei Eheschließung

Ehescheidung (§ 20 IPRG)

Ehewirkungsstatut (§ 18 IPRG) zum Scheidungszeitpunkt

Kindschaftsrecht eheliche Abstammung (§ 21 IPRG)

Personalstatut der Ehegatten

Eingetragene Partnerschaft (§§ 27a-d IPRG)

Kombination Registerort und Personalstatut

außereheliche Lebensgemeinschaft

je nach Sachfragen

5. Anerkennung ausländischer Entscheidungen 1/18a Die sogenannte „Brüssel II a – Verordnung“ (ABl 2000 L 160, 19) anerkennt grundsätzlich unmittelbar gerichtliche Entscheidungen von Mitgliedstaaten über Eheauflösung und Obsorge nach Scheidung. Einschlägig hierbei sind die §§ 97 ff und §§ 112 ff des österreichischen AußStrG. Demnach kann ausländischen Entscheidungen über die Obsorge bzw das Besuchsrecht aus bestimmten Gründen die Vollstreckbarkeit verweigert werden. Als Gründe kommen dafür vor allem Kindeswohl, ordre public, kein rechtliches Gehör im ausländischen Verfahren und Unvereinbarkeit mit österreichischen Entscheidungen in Betracht. Die Zuständigkeit wurde vom Bundesministerium für Justiz zu den Bezirksgerichten verlagert, die auch über die Anerkennung einschlägiger Entscheidungen aus Drittstaaten entscheiden. Die Anerkennung ausländischer Eheauflösungsentscheidungen regeln nun in ähnlicher Weise die §§ 97 ff AußStrG. Dabei werden nur gerichtliche Entscheidungen akzeptiert. § 97 Abs 2 AußStrG bestimmt die Verweigerungsgründe (zB wieder ordre public14).

14 So widerspricht etwa die nach islamischen Recht zulässige Scheidung durch einseitige Verstoßung der Frau durch den Ehemann („talaq“) dem inländischen ordre public; vgl dazu jüngst OGH 7 Ob 10/08h.

8

Familie und Recht

§1

III. Prinzipien des Familienrechts Durchgehende Prinzipien des Familien- und Eherechts sind infolge der 1/19 ständigen, sachlich eher inhomogenen Reformgesetzgebung immer schwerer auszumachen15. Das Familienrecht läuft daher Gefahr, feste Strukturen aufzulösen, zugleich aber sich in eine Vielzahl von Detailproblemen zu verlieren. Die Familienkonflikte und damit auch die gerichtlichen Verfahren nehmen ständig zu, die festen Fundamente hingegen schwinden. Das Familienrecht wird allmählich zu einem privatrechtlichen „Sozialrecht“ iwS. Unbestritten ist noch das Prinzip des Kindeswohls im Kindschaftsrecht als maßgebliches, freilich inhaltlich schwer fassbares Wertungs- und Auslegungskriterium. Bei der Eheschließung besteht Typenzwang mit weitgehend zwingendem Eheinhalt (im Einzelnen freilich strittig; vgl Rz 2/33). Ähnliches gilt für den Adoptionsvertrag. Dem Transparenzgebot entsprechen zwingende Formvorschriften (Standesbeamter), nun auch bei den eingetragenen gleichgeschlechtlichen Partnern (Bezirksverwaltungsbehörde). Das Transparenzgebot ist bewusst bisher nicht auf außereheliche gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften erstreckt worden. Im materiellen Eherecht (Rechte und Pflichten der Ehegatten) besteht seit 1976 das Gleichbehandlungs- und Partnerschaftsprinzip, das das frühere patriarchalische Ehemodell abgelöst hat. Die Ehegattenautonomie ist jetzt im vermögensrechtlichen Bereich durch 1/20 das FamRÄG 2009 verstärkt worden: Nunmehr sind auch Vorwegvereinbarungen bezüglich des Gebrauchsvermögens grundsätzlich wirksam; vgl unten Rz 2/145a ff, im persönlichen Bereich ist die Ehegattenautonomie hingegen nur partiell verwirklicht (einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft [§ 91 Abs 1] im Rahmen des mE zwingenden Eheleitbildes nach § 44). Im Scheidungsrecht steht neben dem Verschuldens- und Zerrüttungsprinzip jenes der einvernehmlichen Auflösung (also des Konsensgrundsatzes).

15 Vgl dazu F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 351 ff; Kerschner, Kommt nach der Familie die Familie?, RZ 1998, 74; denselben, Reformbedarf im Familienrecht – Zu den Prinzipien im Eherecht, in: Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer (Hrsg), ABGB 2011 – Chancen und Möglichkeiten einer Zivilrechtsreform (2008) 231 ff; Fischer-Czermak, Reformbedarf im Familienrecht. Systematik und aktuelle Reformvorhaben, in: Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer (Hrsg), ABGB 2011, 215 ff.

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IV. Eigenart des Familienrechts 1/21 Das Familienrecht dringt – mehr als die übrigen Gebiete des Privatrechts – tief in Persönlichkeitsschichten des Menschen (zB umfassende Lebensgemeinschaft der Ehegatten; Erziehung der Kinder) ein16: Diesen Regeln rein persönlicher Beziehungen (persönliche Rechte und Pflichten; zB Pflicht, sich um Einigung zu bemühen, Pflicht zu Beistand und Treue) stehen vermögensrechtliche Bereiche (Ehegüterrecht; Unterhaltsansprüche) und Mischformen (zB Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten [vgl Rz 2/43], ehelicher Wohnungserhaltungsanspruch [vgl Rz 2/41]) gegenüber. 1/22 Die subjektiven persönlichen Rechte begründen keinesfalls irgendeine Herrschaft über andere Personen (keine Herrschaftsrechte) und wirken grundsätzlich nur relativ, also allein im Verhältnis zwischen den Ehegatten bzw im Verhältnis zwischen Eltern und Kindern. Die Ehe begründet also grundsätzlich keine absolut wirkenden Rechte. Nur ausnahmsweise kommt den Familienrechten je nach Zweck und gesetzlicher Ausgestaltung doch Außenwirkung gegen Dritte zu (zB § 146b: vindicatio filii; dazu näher Rz 2/70). Auch die eheliche Treuepflicht wirkt im Rahmen des Abwicklungsinteresses der Ehe (Ehestörer kann zum Ersatz von Detektiv-17, Ehelichkeitsbestreitungs-18 und wohl auch von Scheidungskosten verpflichtet sein) gegenüber dem dritten Störer19. Die rein persönlichen Eherechte sind idR nicht gesondert klagbar und nicht vollstreckbar. Pflichtverletzungen sind daher insofern nur über das Scheidungsrecht sanktioniert. Nach dem Prinzip der staatlichen Nichteinmischung in innere Eheangelegenheiten besteht etwa bei Getrenntleben der Ehegatten keine „Herstellungsklage“, richtigerweise auch dann nicht, wenn eine konkrete einvernehmliche Lebensgestaltung vorliegt20. Elternrechte sind meist sogenannte Pflichtrechte; so dürfen Eltern ihre Kinder nicht nur pflegen und erziehen, sie müssen das auch. Das ist nunmehr auch für das „Besuchsrecht“ vom Gesetzgeber klargestellt worden; vgl Rz 2/87. Die persönlichen Familienrechte sind meist höchstpersönlich und damit unverzichtbar ausgestaltet. Auch Subjektwechsel (zB Zession) 16 Vgl F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts 359. 17 Differenzierend OGH JBl 2002, 40 mit zutreffend kritischer Anmerkung Bumberger. 18 Vgl OGH JBl 1978, 594; nunmehr: Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter. 19 Auch nach Ehescheidung kann der Lebensgefährte des unterhaltsberechtigten Ehegatten zur Zahlung von Detektivkosten verpflichtet sein; vgl OGH JBl 1998, 723 = EvBl 1998/ 189. 20 OGH EFSlg 64.884; Hopf/Kathrein, Eherecht2 (2005) 24 f.

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scheidet damit aus. Auch das Scheidungsklagerecht ist mE höchstpersönlich und lässt daher keine Vertretung durch einen Sachwalter zu (aA OGH 5 Ob 2/08t, Zak 2008, 132). Familienrechtliche Gestaltungsrechte stehen – wegen des besonderen Be- 1/23 standsschutzes von Statusverhältnissen – unter erhöhten Publizitätsanforderungen. Dritte sollen wissen (können), wer mit wem verheiratet ist oder in eingetragener Partnerschaft lebt. So verlangt zB die vorzeitige Auflösung der Ehe wie auch der eingetragenen Partnerschaft einen Willensakt samt Formalakt (Urteil bzw Beschluss). V. Entwicklung des österreichischen Familienrechts 1. Rückblick Obwohl schon das ABGB in seiner Urfassung die Familienverhältnisse 1/24 durch den zivilrechtlichen Ehevertrag gegründet sah (§ 44), hatten kirchliches, insb katholisches Eherecht und kirchliche Ehegerichtsbarkeit große Bedeutung. So gab es bis zur Übernahme des deutschen Ehegesetzes (EheG) im Jahr 1938 zumindest für Katholikenehen keine Scheidung dem Bande nach, sondern nur eine „Scheidung von Tisch und Bett“. Eine Wiederverehelichung war damit ausgeschlossen. Das EheG gilt – 1945 weitgehend „entnazifiziert“ und seither mehrfach novelliert (zuletzt 2007) – heute noch und weist nunmehr große Unterschiede – insb im Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht – zur deutschen geltenden Rechtslage auf. Insofern ist daher bei Heranziehung deutscher Judikatur bzw Literatur Vorsicht geboten. Aufgrund der gravierenden sozialen Änderungen wurden in den letzten 1/25 Jahrzehnten (Beginn 1960: Neuregelung der Adoption) auch fast alle Bereiche des Familienrechts weitgehend umgestaltet. 1976 löste das Gleichbehandlungs- bzw Partnerschaftsprinzip das bis dahin geltende patriarchalische Prinzip ab. Das Partnerschaftsprinzip wurde zuletzt 1999 konkretisiert (Pflicht, sich um Einigung zu bemühen). Die Rechtsstellung der außerehelichen Kinder wurde schrittweise jener der ehelichen fast völlig angeglichen (1970/1989/1999). Das Fortpflanzungsmedizingesetz 1992 (FMG) regelt auch familienrechtliche Verhältnisse bei künstlicher Fortpflanzung. In diesem Gesetz wie auch im Kindschaftsrechtsänderungsgesetz 1989 (KindRÄG 1989) (Kindesobsorge auch für den Lebensgefährten) erfolgte insofern eine teilweise rechtliche Gleichstellung des Lebensgefährten mit dem Ehegatten. 11

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Die Reform des Ehe- und Scheidungsrechts 1999 (BGBl I 125/1999; im Folgenden kurz: Novelle 1999) hat vor allem einen verschuldensunabhängigen nachehelichen Unterhaltsanspruch unter bestimmten Voraussetzungen begründet; dazu Rz 2/129. Das Kindschaftsrechtsänderungsgesetz 2001 (KindRÄG 2001) hat die Position der Kinder weiter gestärkt (vor allem Herabsetzung der Volljährigkeit auf das vollendete 18. Lebensjahr, Selbstbestimmungsrecht des Kindes bei medizinischen Eingriffen, neues Obsorgerecht). Mehrere soziale Entwicklungen waren für diese Kindschaftsrechtsreform maßgeblich: Mehr Alleinerzieher, (angebliches) Streben junger Menschen nach mehr Selbstverantwortung und Eigenständigkeit, steigendes Grundrechtsbewusstsein sowie entsprechende internationale Tendenzen. Die Fremdbestimmung soll zurückgedrängt, die Beziehung des Kindes zu beiden Eltern gestärkt werden, was eine Neuregelung des Besuchsrechts und der gemeinsamen Obsorge insb nach der Eheauflösung bedingte. Die bisherigen Regeln der Vermögensverwaltung erschienen als veraltet. Die Rechtsfürsorge für minderjährige Kinder und behinderte Personen sollte vereinheitlicht werden. Die Hauptziele des KindRÄG 2001 sind somit: – Stärkung der Kinderrechte in materieller und formeller (verfahrensrechtlicher) Sicht – Obsorge primär als Aufgabe (und nicht als Recht) – Besuchsrecht des Kindes – Modell für eine gemeinsame rechtliche Verantwortung der Eltern nach Scheidung – Vereinfachung und Modernisierung des Rechts der Vermögensverwaltung Überblick über die Inhalte des KindRÄG 200121: 1. Volljährigkeit ab vollendetem 18. Lebensjahr (Rz 2/71) 2. Besuchsrecht des Kindes; mehr Möglichkeiten zu dessen Durchsetzung; Einführung der Besuchsbegleitung (Rz 2/86) 3. Prozessfähigkeit mündiger Minderjähriger in Pflegschaftssachen (Rz 2/66) 4. Rechtsklarheit bei Einwilligung des minderjährigen Kindes in medizinische Behandlung (Rz 2/70) 21 Dazu etwa Hopf/Weitzenböck, Schwerpunkte des KindRÄG 2001, ÖJZ 2001, 485 ff und 530 ff; Ferrari (Hrsg), Reform des Kindschaftsrechts (2001); Haidenthaler, Schwerpunkte der Kindschaftsrechtsreform 2001 – Ein Vergleich der früheren mit der neuen Rechtslage, JBl 2001, 622 ff; Beclin, Die wichtigsten Neuerungen durch das KindRÄG 2001, JAP 2001/2002, 121 ff.

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5. Beschränkung der Maßnahmen, die zur dauernden Fortpflanzungsunfähigkeit führen (Rz 2/70) 6. Terminologische Änderung: „Obsorge einer anderen Person“ statt Vormund und Sachwalter für Minderjährige 7. Einvernehmliche gemeinsame Kindesobsorge nach Eheauflösung (Rz 2/155) 8. Mehr Informations- und Äußerungsrechte des nicht obsorgeberechtigten Elternteils (Rz 2/86, 2/89) 9. Mediation auch im Kindschaftsrecht (Rz 2/156) 10. Weniger gerichtliche Eingriffe in die Vermögensverwaltung; dafür einzelfallbezogene flexible und effiziente gerichtliche Aufsicht (Rz 2/72) 11. Klare Regeln für die Rolle der Pflegeeltern (Rz 5/12) 12. Klarere Regelung der Entschädigung und Haftung bei Obsorge einer anderen Person (Rz 6/4) 13. Verordnungsermächtigung für nähere Regelung des mündelsicheren Anlegens (Rz 6/4) 14. Beseitigung von Regelungsdefiziten beim Vaterschaftsanerkenntnis (Rz 4/4 f) 15. Umsetzung einer EG-Verordnung über Zuständigkeit und Anerkennung von Entscheidungen in Ehe- und Kindschaftssachen (Rz 1/18). Das Wohnungseigentumsgesetz 2002 (WEG 2002) ermöglicht nun ganz allgemein – unabhängig von einer Angehörigeneigenschaft – eine sogenannte Eigentümergemeinschaft (§§ 13–15 WEG). Damit können auch Lebensgefährten gemeinsames Wohnungseigentum begründen22. Durch das FamErbRÄG 2004 (BGBl I 58/2004) kam es zu mehreren Änderungen im Abstammungs- und Adoptionsrecht. Den unmittelbaren Anstoß für die abermalige Änderung des Abstammungsrechts gab ein VfGH-Erkenntnis v 28.6.200323, in dem das Höchstgericht die §§ 156, 157, 158 und 159 Abs 1 zweiter Satz ABGB wegen Verstoßes gegen das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art 8 EMRK aufhob. Das Kind müsse die Abstammung vom Ehemann der Mutter bestreiten können. Des Weiteren wird eine praxisnähere Abstammungsregelung bezüglich Kinder versucht, die nach Scheidung geboren werden. Reformbedürftig erschien zudem vor allem auch die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger in Abstammungsfragen.

22 Dazu etwa Markl, Die Eigentümerpartnerschaft – §§ 13–15 WEG 2002, wobl 2002, 129 ff. 23 G 78/00–13, Kundmachung BGBl I 2003/85.

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Die Änderungen im Adoptionsrecht versuchen, den in den letzten Jahren festzustellenden Missbräuchen der Erwachsenenadoption („Scheinadoptionen“) entgegen zu wirken. Die neuen Abstammungsregeln sind leider höchst unübersichtlich und ohne klares System ausgefallen, sodass sie noch manche Diskussionen auslösen werden. Vor allem die Frage, wie sich die Anträge und die einzelnen Institute zueinander verhalten, wird erst durch akribisches Studium bzw durch Einsicht in die Erläuternden Bemerkungen einigermaßen verständlich. Überblick über die Inhalte des FamErbRÄG 2004: 1. Verfassungskonforme Schaffung eines eigenen Rechtes auch des Kindes auf Feststellung, dass es nicht vom Ehemann seiner Mutter abstammt; Beseitigung der Klage- und Antragsbefugnisse des Staatsanwaltes auf Ehelichkeitsbestreitung (seit 1.7.2004). 2. Beseitigung des unbedingten Erfordernisses der Klage auf Feststellung der Ehelichkeit vor allem für kurz nach der Scheidung der Eltern geborene Kinder durch die Möglichkeit der Vaterschaftsanerkennung (seit 1.7.2004). 3. Fortentwicklung einzelner Rechtsinstitute des Abstammungsrechts und Schaffung einer ausgewogenen Regelung zwischen dem Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung und dem Schutz der intakten Familie (kein Feststellungsrecht des biologischen Vaters). 4. Neuregelung der Geschäftsfähigkeit nicht Eigenberechtigter in Fragen der Abstammung. 5. Einschränkung der Erwachsenenadoption zur Vermeidung von Missbräuchen. 6. Klarstellung der Aufgaben des Jugendwohlfahrtsträgers als Kollisionskurator. 7. Beseitigung aller Befugnisse des Staatsanwalts im Abstammungsrecht. Manche Regelungen sind bereits mit 1.7.2004, die übrigen mit 1.1.2005 in Kraft getreten. Hinzuweisen ist auch auf die Neuregelungen des AußStrG (BGBl I 111/ 2003) das Familienrecht betreffend. Dieses ist seit 1.1.2005 auch für Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt anhängig geworden sind, anzuwenden. Es ist für die Durch- und Umsetzung des Familienrechts von maßgeblicher Bedeutung, weil viele Sachbereiche dieses Rechtsgebietes im außerstreitigen Verfahren abgehandelt werden: Im zweiten Hauptstück des neuen AußStrG wird das gerichtliche Verfahren in Ehe-, Kindschaftsund Sachwalterangelegenheiten geregelt. Im Einzelnen fallen nun vor allem folgende Familienrechtsangelegenheiten in das Außerstreitverfahren: 14

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® einvernehmliche Scheidung (§ 55a EheG) ® Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse (§§ 81 ff EheG) ® Neu: alle Abstammungsfragen und alle Unterhaltansprüche zwischen Eltern und Kindern (nicht aber Ehegattenunterhaltsansprüche) ® Abgeltungsanspruch eines Ehegatten für die Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten ® Gewährung von Unterhaltsvorschüssen ® Entscheidung über Obsorge und persönlichen Verkehr zwischen Eltern und minderjährigen Kindern Reformziele sind insbesondere die Stärkung der Eigenständigkeit des Außerstreitverfahrens gegenüber dem streitigen Zivilprozess, die Beseitigung von Regelungsdefiziten und Anpassung an neue Gegebenheiten. Das Verfahren soll weiterhin sehr flexibel, weniger formstreng und besonders fürsorgeorientiert sein. Ein Reformschwerpunkt des neuen Außerstreitrechts liegt weiters darin, im Verfahren mehr Rechtsstaatlichkeit zu gewährleisten und in Entsprechung des Art 6 EMRK den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (besser) zu verwirklichen. Überblick über die Inhalte des neuen AußStrG das Familienrecht (mit-)betreffend: 1. alle Abstammungsfragen und alle Unterhaltsansprüche zwischen Eltern und Kindern im Außerstreitverfahren (vgl schon oben) 2. Erbrechtsstreitigkeiten; vgl Eccher, VI/6/3 ff 3. Möglichkeit eines Abänderungsantrags (§ 73 AußStrG) 4. (versuchte) Klärung der Parteistellung 5. Vertretungsfreiheit nur mehr generell in 1. Instanz 6. Erkennbarkeit des Rechtsschutzziels in jedem „Anbringen“ (vor allem Antrag) 7. Neu: Innehalten des Verfahrens soll möglichst einvernehmliche Lösungen erleichtern 8. Beibehaltung des Untersuchungsgrundsatzes mit Unterstützungspflicht der Parteien 9. Grundsätzliche Zwei- oder Mehrseitigkeit des Rekurses bzw Revisionsrekurses 10. Möglichkeit vorläufiger Verbindlichkeit oder Vollstreckbarkeit 11. Möglichkeit des Kostenersatzes Wiederum neuen gesellschaftlichen Veränderungen und (angeblichen) rechtspolitischen Bedürfnissen soll auch die jüngste Reform durch das 15

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FamRÄG 2009 (BGBl I 2009/75, in Kraft am 1.1.2010) dienen24. Vor allem die neuen „modernen“ Lebensformen, wie die „Patchwork-Familie“ und außereheliche Lebensgemeinschaft sollen stärker berücksichtigt werden. Das FamRÄG 2009 enthält folgende Schwerpunkte: – Stärkere Beachtung moderner Familienformen im Gesetz – Beseitigung mancher Diskriminierung von Lebensgefährten – Ausdehnung der ehelichen Beistandspflicht auf die Obsorge für Stiefkinder – Vertretung des Ehegatten in den Obsorgeangelegenheiten des täglichen Lebens, wenn es die Umstände erfordern – Recht minderjähriger Kinder auf Schutz in Familienverbänden – Bereinigung bzw Modernisierung des Ehegüterrechts (Ehepakt) – Größerer Gestaltungsspielraum für Vorwegvereinbarungen über die Aufteilung des ehelichen Vermögens nach Scheidung, insbesondere Erleichterung der Vorausregelung über die Ehewohnung – Erleichterung und Verbesserung der Unterhaltsbevorschussung – Verstärkte Hinweise auf eine Beratung der Ehegatten vor oder im Zuge einer Scheidung durch das Gericht – Fakultatives Anerkennungsverfahren für ausländische Adoptionsentscheidungen – Klarstellung über das Verfahren nach dem Haager Kindesentführungsübereinkommen – Obligatorische Einholung von Strafregisterauskünften vor Adoptionsentscheidungen Der Eindämmung von (vor allem sexueller) Gewalt „im sozialen Nahraum“ soll das 2. Gewaltschutzgesetz (BGBl I 2009/40) dienen. Die einstweiligen Verfügungen (EV) nach der EO sollen optimiert werden. Schließlich ist mit 1.1.2010 auch das Eingetragene Partnerschaft-Gesetz (BGBl I 2009/135) in Kraft getreten. Gleichgeschlechtlichen Partnern wird ermöglicht, ein der Ehe ähnliches Rechtsverhältnis einzugehen25; dazu unten § 2a.

24 Siehe dazu vor allem Hopf, Neues im Ehe- und Kindschaftsrecht, Änderungen des ABGB und des EheG durch das FamRÄG 2009, ÖJZ 2010, 154 ff mwN. 25 Vgl dazu näher Gröger, Das Eingetragene Partnerschaft-Gesetz (EPG), ÖJZ 2010, 197 ff; Benke, Zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft: Weder Ehe noch Familie, EF-Z 2010, 19 ff; Beclin, Das Eingetragene Partnerschaft-Gesetz im Lichte des Eherechts, EF-Z 2010, 52 ff.

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2. Tendenzen26 Die – mE abzulehnenden – Versuche, im Scheidungsrecht das (reine) Zer- 1/26 rüttungsprinzip einzuführen, werden wohl fortgesetzt werden. Zumindest müsste eine Verantwortungsfeststellung in Hinblick auf die Scheidungsfolgen bleiben. Sonst wären alle Eherechte und -pflichten sinnlos. Auch eine (mäßige) Regelung der außerehelichen Lebensgemeinschaft wird nicht ausbleiben können27. Vielleicht sollte der Gesetzgeber mehrere Ehemodelle (vor allem Ehen mit oder ohne Kinder) anbieten.

26 Dazu Kerschner, in: Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer (Hrsg), ABGB 2011 (2008) 235 ff und Fischer-Czermak, aaO 220 ff. 27 Siehe auch Hopf, ÖJZ 2010, 163 f.

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§ 2. Das Eherecht A. Verlöbnis 2/1 Das derzeit kaum praktizierte Verlöbnis ist ein vorläufiges Versprechen, einander zu heiraten (§ 45). Dieser familienrechtliche Vorvertrag führt zwar zu keinem Anspruch auf Eheschließung, aber doch zu gewissen Rechtsfolgen. I. Zustandekommen 2/2 Das Verlöbnis kann formfrei, daher auch schlüssig (etwa Ringtausch; § 863) abgeschlossen werden. Maßgeblich ist der gemeinsame erkennbare Wille, einander künftig ehelichen zu wollen. Darin liegt auch die Abgrenzung zur bloßen außerehelichen Lebensgemeinschaft, die keine Verlöbnisfolgen auslöst. Natürlich können sich Verlobte auch in einer Lebensgemeinschaft befinden. Lebensgefährten müssen aber umgekehrt nicht verlobt sein. II. Rechtsfolgen 2/3 Das Verlöbnis begründet keine (durchsetzbare) Pflicht zur Eheschließung. Vereinbarte Vertragsstrafen, Reugeld oä zur Verstärkung des Eheversprechens sind nichtig. Mit dem Verlöbnis entsteht der (allfällige) Anspruch auf Ausstattung gegenüber den Eltern (vgl §§ 1220 f; näher unten Rz 2/78 ff), der allerdings erst bei Eheschließung fällig wird. Die Verlobten können außerdem Ehepakte (dazu Rz 2/96) vereinbaren, deren Wirkungen ebenfalls erst bei Eheschließung eintreten. Eine einvernehmliche Aufhebung kann allenfalls einen Bereicherungsanspruch nach § 1435 zur Folge haben. Bei einseitigem Rücktritt, der auch ohne wichtigen Grund wirksam ist, sind zwei Rechtsfolgen möglich: 18

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1. Schadenersatz nach § 46 2. Widerruf und Rückforderung von Schenkungen nach § 1247. Schadenersatzberechtigt ist jener Teil, „von dessen Seite keine gegründete 2/4 Ursache zu dem Rücktritt entstanden ist“ (§ 46). Diese nicht gerade klare Regelung ist so zu verstehen, dass jener haftet, der grundlos zurücktritt oder der eine für den anderen Teil gegründete Rücktrittsursache setzt. Mangels Pflicht zur Eheschließung kann es dabei auf ein Verschulden nicht ankommen (vgl schon Zeiller, Kommentar über das ABGB [1811] I 173 f: neben „Verschulden“ auch Zufall!). Die Haftung ist vielmehr Gegenleistung zur Wiedererlangung der „Freiheit“1. Nach der Rsp sollen auch Dritte, insb Eltern anspruchsberechtigt sein2: Sie haben etwa Aufwendungen im Hinblick auf das Verlöbnis getätigt (zB Anschaffungen; Wohnungsumbau), die nun frustriert sind. Ein solcher Schadenersatzanspruch Dritter ist allerdings weder mit einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (III/13/30) (Verlöbnis soll nicht Vermögensinteressen der Eltern schützen) noch über Drittschadensliquidation (keine bloß zufällige Schadensverlagerung: III/13/29) begründbar und daher richtigerweise grundsätzlich abzulehnen; vgl auch Gschnitzer, Anmerkung zu OGH JBl 1961, 320. Nur der „wirkliche Schaden“ iS des Vertrauensschadens ist zu ersetzen (zB 2/5 frustrierter Geld- und Sachaufwand; uU auch Entgang einer Verdienstmöglichkeit), nicht aber der Nichterfüllungsschaden. Es soll kein zu starker Druck auf Erfüllung des Eheversprechens entstehen. § 1247 sieht einen Widerruf und eine Rückforderung von Schenkungen 2/6 unter Verlobten vor, wenn die Ehe „ohne Verschulden“ (im untechnischen Sinn) des Schenkers nicht zustande gekommen ist. Der Widerruf ist auch bei grundlosem Rücktritt des Schenkers ausgeschlossen (ratio: eigene Vereitelung des Schenkungszwecks). Die Beweislast für die Schuldlosigkeit trifft den Schenker. Erfasst sind nur Schenkungen von einigem bleibenden Wert. Unüblich hohe Zuwendungen (zB Übertragung einer Liegenschaft), die über die Vermögensverhältnisse der Verlobten hinausgehen, können allenfalls nach § 1435 verschuldensunabhängig rückforderbar sein.

1 So auch die hRsp; zB SZ 33/135; ebenso Oberhofer, ÖJZ 1994, 433 ff; aA Mair, ÖJZ 1994, 844; Koziol/Welser I13, 448 f; Koch in KBB3 (2010) § 46 Rz 3. 2 ZB OGH JBl 1961, 320 = SZ 33/135.

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§2

Das Eherecht

B. Eheschließung I. Entwicklung 2/7 Unter Josef II. (1780–1790) erlangte die Ehe als privatrechtlicher Vertrag neben der kirchlichen auch staatliche Bedeutung. Weitgehend galt materiell kirchliches Eherecht, staatliche und kirchliche Ehegerichtsbarkeit wechselten. So gab es noch nach dem Konkordat 1934 bis 1938 kirchliche Gerichtsbarkeit für Katholiken. Seit der Einführung des deutschen EheG 1938, das 1945 zu entnazifizieren versucht wurde, besteht in Österreich der Grundsatz der obligatorischen Zivilehe (§ 15 EheG): Die alleinige kirchliche Eheschließung ist in Österreich möglich (Aufhebung eines entsprechenden Trauungsverbots in § 67 PStG 1937 durch den VfGH im Jahr 1955; aber noch kirchliches Trauungsverbot), zieht aber eben keine zivilrechtlichen Rechtsfolgen mehr nach sich. Seit 1938 ist weiters jede staatliche Ehe auch dem Bande nach auflösbar. II. Voraussetzungen 2/8 Eine Ehe kommt zustande, wenn ehefähige Personen verschiedenen Geschlechts einen Ehevertrag mit gesetzlich vorgegebenem Inhalt (§ 44; Typenzwang) vor einem (zuständigen) Standesbeamten3 abschließen und keine Ehehindernisse4 vorliegen. 2/9 Zwingender sachlicher Eheinhalt nach § 44 ist: – unzertrennliche Gemeinschaft (auf Dauer angelegt) – Kinderzeugung und -erziehung – gegenseitiger Beistand (eheliche Solidarität) 2/10 Ehefähig ist, wer ehegeschäftsfähig (§ 2 EheG) und ehemündig (§ 1 EheG) ist. Ehegeschäftsfähigkeit ist der allgemeinen Geschäftsfähigkeit (vgl § 865 S 1; dazu I/2/15) gleichgestellt. Ehemündigkeit besteht nunmehr für Männer und Frauen gleich ab dem 18. Lebensjahr. Das Gericht kann auf Antrag bei entsprechender Ehereife und bei Volljährigkeit eines Ehegatten die Ehemündigkeit herabsetzen (ab dem vollendeten 16. Lebensjahr). Ein Minderjähriger oder sonst beschränkt Geschäftsfähiger bedarf zur Eheschließung der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und – wenn das eine andere Person ist – des Pflege- und Erziehungsberechtigten (§ 3 3 Zur Formfrage näher Rz 2/12. 4 Zu diesen näher wieder unten Rz 2/11.

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Eheschließung

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EheG). Überdies wird nach § 175 ein verheiratetes minderjähriges Kind hinsichtlich seiner persönlichen Verhältnisse einem Volljährigen gleichgestellt, solange die Ehe dauert. III. Ehehindernisse (§§ 6, 8, 10 EheG) Das EheG kennt nur mehr drei Eheverbote mit jeweils unterschiedlichen 2/11 Wirkungen: 1. Blutsverwandtschaft: Eine Ehe zwischen Verwandten in gerader Linie bzw zwischen voll- oder halbbürtigen Geschwistern (Seitenlinie 2. Grades) ist nichtig5. 2. Doppelehe: Nach dem Prinzip der Einehe (niemand darf gleichzeitig mehrfach verheiratet sein) ist die bigamische (zweite) Ehe nichtig, das heißt also zunächst wirksam, aber ex tunc vernichtbar; vgl Rz 2/19. Die bigamische Ehe löst also die Erstehe nicht auf, sodass bis zum Nichtigkeitsurteil der Bigamist in zwei Ehen lebt. 3. Adoption: Das Verbot besteht zwischen dem angenommenen Kind und seinen Abkömmlingen und dem Annehmenden während aufrechter Adoption und begründet nur ein schlichtes Trauungsverbot (überhaupt ohne Rechtsfolgen). IV. Form (§§ 15, 17 EheG) Die Mitwirkung des Standesbeamten ist für die Eheschließung konstitu- 2/12 tiv. Traut ein Scheinstandesbeamter (zB fehlerhafte oder erloschene Bestellung), muss die Ehe, um doch wirksam zu werden, jedenfalls in das Ehebuch eingetragen werden (§ 15 Abs 2 EheG). Die Ehegatten müssen bei sonstiger Nichtigkeit persönlich und gleichzeitig anwesend, ihre Eheerklärungen dürfen nicht bedingt oder befristet sein. Fehlende (zwei) Zeugen oder mangelnde Eintragung im Ehebuch hindern grundsätzlich die Ehegültigkeit nicht; vgl aber oben den Fall des Scheinstandesbeamten.

5 Zur Nichtigkeit näher Rz 2/19 ff.

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§2

Das Eherecht

V. Willensmängel 2/13 Besondere, taxativ aufgezählte Willensmängel bei der Eheschließung (§§ 35–39 EheG) können zur Aufhebung6 der Ehe führen. Die Aufhebungsgründe weisen Parallelen, aber auch Unterschiede zur Anfechtung wegen Willensmängel nach allgemeinem Vertragsrecht auf. Die Eheaufhebung wirkt vor allem nur ex nunc. Die Aufhebungsgründe der mangelnden Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, des Irrtums über den Eheabschluss, des Irrtums bei der Eheerklärung selbst bzw über die Identität des Ehepartners sind eher nur von theoretischem Interesse. 2/14 Nur dem Irrtum über eherelevante Eigenschaften des Partners nach § 37 EheG kommt auch heute noch gewisse praktische Bedeutung zu. Die Kausalität des Irrtums muss im Zeitpunkt der Eheschließung gegeben sein. Fälle: Irrtum über schwere unheilbare Krankheiten, etwa Epilepsie, auch Geistes- und Geschlechtskrankheiten (wie Aids), frühere Prostitutionstätigkeit, Alkohol- oder Rauschgiftsucht, Verlogenheit; schwere psychische Störungen; die bloße Anlage zur Geisteskrankheit oder schweren seelischen Erkrankung bei Eheschließung reicht nur bei hoher Wahrscheinlichkeit des Krankheitsausbruchs; eine „normale“ Depressionsanlage genügt nicht; vgl OGH JBl 2003, 50 (Stillpsychose).

Aus einem Größenschluss aus § 38 Abs 3 EheG ergibt sich, dass ein (bloßer) Irrtum über die Vermögensverhältnisse des anderen Teils unerheblich ist. 2/15 Bei Täuschung (§ 38 EheG) reicht – anders als nach allgemeinem Vertragsrecht – nicht jeder Motivirrtum; die bewusste Irreführung durch Tun (zB Vortäuschen einer Schwangerschaft) oder durch Verschweigen (zB pflichtwidrige Nichtaufklärung über frühere Ehe oder Kinder aus einer solchen) muss sich ebenso auf eherelevante Umstände beziehen. Nach § 39 EheG führt nur eine rechtswidrige Drohung zur Aufhebung. Die Drohung des Dienstgebers, eine Dienstnehmerin zu kündigen, wenn sie ihn nicht heiratet, wird wegen der Zweck-Mittel-Relation rechtswidrig sein. 2/16 Eine wegen Willensmangel aufhebbare Ehe kann heilen durch 1. den Ehefortsetzungswillen des Ehegatten nach Kenntnis des Aufhebungsgrundes (zB § 37 Abs 2 EheG); 2. tatsächliche Bewährung der Ehe; zB Wegfall des maßgeblichen Umstandes; harmonischer Eheverlauf. Die schweren Mängel der Täuschung und der Drohung heilen durch Bewährung allerdings nicht.

6 Dazu näher Rz 2/24.

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Eheschließung

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VI. Mangelhafte Ehe Nicht jeder Fehler bei der Eheschließung beeinflusst den Bestand der Ehe. 2/17 Sanktionslose Fehler sind vor allem: – fehlende Ehemündigkeit – mangelnde Zustimmung des Erziehungsberechtigten (nicht mit gesetzlichem Vertreter zu verwechseln!) – keine Zeugen – unzuständiger Standesbeamter (bei Eintragung in das Ehebuch). Gravierendere Fehler berühren den Ehebestand unterschiedlich je nach deren Schwere. Die Ehe kommt entweder von vornherein nicht zustande (Nichtehe) oder ist ex tunc vernichtbar (nichtige Ehe) oder ex nunc aufhebbar (aufhebbare Ehe). 1. Nichtehe Es treten keinerlei Rechtsfolgen einer Ehe ein.

2/18

Beispiele: Außereheliche Lebensgemeinschaft, bloß kirchliche Heirat, Eheschließung nicht vor dem Standesbeamten oder zwischen gleichgeschlechtlichen Ehepartnern. Geschlechtsumwandlung nach Eheschließung führt mE nachträglich zu einer Nichtehe; aA etwa Hinteregger in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 44 Rz 2 mwN und Koch in KBB3, § 44 Rz 2.

2. Nichtige Ehe Im Gegensatz zum Begriff der Nichtigkeit im allgemeinen Vertragsrecht 2/19 (dazu I/7/3) ist eine nichtige Ehe zunächst wirksam, aber durch Urteil vernichtbar. Zur Klagsberechtigung siehe unten Rz 2/22. Die Nichtigkeitsgründe sind in den §§ 21–25 EheG grundsätzlich taxativ 2/20 angeführt. Einen weiteren Fall bildet die Wiederverheiratung bei Todeserklärung (§ 43 Abs 1 EheG), wenn beide Teile wissen, dass der für tot Erklärte noch lebt. Neben sonstigen Form- bzw Inhaltsmängeln (etwa keine gleichzeitige Anwesenheit, befristete oder bedingte Eheschließung), der völligen Geschäftsunfähigkeit führt auch der Verstoß gegen das Verbot der Doppelehe (§ 8 EheG) und der Ehe unter Verwandten (§ 6 EheG) zur Nichtigkeit. Zunehmend praktische Bedeutung erlangt der Nichtigkeitsgrund der Na- 2/21 mens- und Staatsbürgerschaftsehe nach § 23 EheG: Die Ehe wird nur oder vorwiegend für Zwecke des Erwerbs des Namens oder der Staatsangehörigkeit der Frau eingegangen. Die Rsp wandte die Bestimmung zu23

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Das Eherecht

nächst analog auch auf Männer (OGH JBl 1989, 306) und seit OGH JBl 1995, 55 wegen Änderung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im Jahr 1992 auch auf den Fall an, dass ein Ausländer durch die Eheschließung Arbeits- und Aufenthaltsmöglichkeiten in Österreich erwirbt (OGH EFSlg 93.708). Dieses sachlich sinnvolle Ergebnis ist freilich wegen der Taxativität der Nichtigkeitsgründe (§ 20 EheG) dogmatisch problematisch. Das Nichtigkeitsurteil beseitigt aber nicht zugleich auch den nach dem AuslBG ausgestellten Befreiungsschein. Dazu ist ein Widerrufsverfahren nötig; vgl VwGH ZfVB 2002/10; so nun auch Koch in KBB3, § 23 EheG Rz 2: Es sei nicht Aufgabe des Eherechts, Steuerungsfunktionen des Fremdenrechts zu übernehmen. Manche Nichtigkeitsgründe können durch Zeitablauf (fünf Jahre Ehebestand; so bei Formmangel und Namens- und Staatsbürgerschaftsehe) oder durch entsprechenden Fortsetzungswillen (bei erreichter Geschäftsfähigkeit) heilen. 2/22 Die nichtige Ehe muss durch Gestaltungsurteil vernichtet werden. Klagslegitimiert sind die Ehegatten, im Bigamiefall auch der Ehegatte aus erster Ehe und der Staatsanwalt, im Fall des § 23 EheG nur der Staatsanwalt (§ 28 Abs 1 EheG). 2/23 Das Gestaltungsurteil vernichtet die Ehe grundsätzlich rückwirkend (ex tunc), wobei aber eine Reihe von Ausnahmen zu beachten sind: Kinder aus nichtiger Ehe sind ehelich; für die Obsorgeregelung gilt § 177. Vermögensverschiebungen sind zwar grundsätzlich rückabzuwickeln. Bei Gutgläubigkeit zumindest eines Ehegatten gelten allerdings die Scheidungsfolgen7 (§ 31 Abs 1 EheG). Bei Ehepakten kann der Schuldlose zwischen Auflösung des Ehepakts (ex nunc) oder Halbteilung wählen; dazu Rz 2/103. Jedem Gutgläubigen steht es aber frei, auch die Nichtigkeitsfolgen zu wählen (§ 31 Abs 2 EheG). Nach § 93a kann wieder ein früherer Familienname angenommen werden. § 32 EheG begründet für gutgläubige Dritte einen Vertrauensschutz: Ihnen gegenüber kann die Nichtigkeit nur eingewendet werden, wenn das Rechtsgeschäft bereits nach Nichtigerklärung geschlossen worden ist oder wenn sie die Nichtigkeit kannten.

7 Zu diesen Rz 2/129 ff.

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Rechtsfolgen der Eheschließung, insb Rechte und Pflichten der Ehegatten

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3. Aufhebbare Ehe Liegen beachtliche Willensmängel bei Eheschließung vor (vgl näher oben 2/24 Rz 2/13 ff), kann die Ehe durch Aufhebungsklage und -urteil mit Wirkung ex nunc beseitigt werden. Es gelten nach § 42 EheG die Scheidungsfolgen. „Schuldiger“ iSd Scheidungsrechts ist jener, der den Aufhebungsgrund kannte (es reicht dafür die Kenntnis des maßgeblichen Sachverhalts) oder gedroht oder getäuscht hat. Bei Konkurrenz mit einer Scheidungsklage ist auf Aufhebung zu entscheiden.

C. Rechtsfolgen der Eheschließung, insb Rechte und Pflichten der Ehegatten I. Überblick Im Gegensatz zur außerehelichen Lebensgemeinschaft sind mit der Ehe- 2/25 schließung eine Reihe von Rechtsfolgen verbunden, die das Rechtsverhältnis der Ehegatten näher bestimmen. Sie sind seit 1976 vom Grundsatz der Gleichberechtigung und des Partnerschaftsgedankens geprägt (§ 89)8. In diesem Sinne sind auch nach dem Gebot verfassungskonformer Auslegung (Art 5 des 7. ZP-EMRK; vgl näher oben Rz 1/13) Zweifelsfragen zu entscheiden. Rein persönliche Ehewirkungen (Pflicht zur umfassenden Lebensgemeinschaft, zum gemeinsamen Wohnen, zur Zeugung und Erziehung von Kindern, zum gegenseitigen Beistand [auch in Obsorgeangelegenheiten] und zur Treue) sind von rein vermögensrechtlichen Folgen (Unterhaltspflicht, Schlüsselgewalt) und Mischformen (Pflicht zur Mitwirkung im Erwerb des anderen, Haushaltsführung) wegen teilweiser anderer Rechtsfolgen zu unterscheiden. Grundsätzlich sind die Rechte und Pflichten der Ehegatten während auf- 2/26 rechter Ehe nicht einklagbar und vollstreckbar (auch keine Feststellungsklage). Es gilt das Prinzip der staatlichen Nichteinmischung, sofern keine ausdrücklichen gesetzlichen Ausnahmen vorliegen. Kommt etwa ein Ehegatte seiner Pflicht, zur Deckung der gemeinsamen Bedürfnisse beizutragen (§ 94 Abs 1), nicht nach, kann der andere Ehegatte dies nicht einklagen.

8 EheRWG vom 1. 7. 1975, BGBl 412/1975.

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Das Eherecht

Ausnahmsweise Klagbarkeit ist nur in folgenden Fällen gegeben: § 92 (Wohnsitz), § 97 (Verfügung über die Ehewohnung), § 94 Abs 2 (Unterhalt), § 98 (Abgeltung der Mitwirkung), Fälle der einstweiligen Verfügungen (vor allem Anträge gem §§ 382, 382b EO). Schuldhafte Pflichtverletzungen waren bisher aber im Rahmen des Scheidungsverfahrens für die Scheidungsfolgen von ganz entscheidender Bedeutung. Diese Präventivwirkung ist allerdings durch die Reform des Scheidungsrechts (Novelle 1999; wirksam ab 1.1.2000) deshalb maßgeblich geschwächt worden, weil nun auch der allein an der Scheidung Schuldige unter bestimmten Voraussetzungen Unterhalt begehren kann (§ 68a EheG). Dieser Lebensbedarfsunterhalt ist allerdings deutlich niedriger und auch von restriktiven Voraussetzungen abhängig; vgl näher Rz 2/139. Die Verschuldensfrage ist weiters noch für das Schicksal von Ehepakten (dazu Rz 2/103) entscheidend (§ 1266). 2/27 In einem vorgegebenen zwingenden Rahmen (vor allem Eheleitbild nach § 44; vgl dazu näher Rz 2/33) sollen die Ehegatten die eheliche Lebensgemeinschaft einvernehmlich gestalten (§ 91; dazu näher unten Rz 2/31 ff). II. Namensrecht/Staatsangehörigkeit 2/28 Seit dem Namensrechtsänderungsgesetz BGBl 25/1995 gilt der Grundsatz der Namenseinheit der Ehegatten zwar weiterhin: Nach § 93 Abs 1 kann der Frauen- oder Mannesname einvernehmlich als gemeinsamer Familienname bestimmt werden; mangels Einigung wird der Mannesname gemeinsamer Familienname. Neben der Führung eines voran- oder nachgestellten Doppelnamens (§ 93 Abs 2) ermöglicht § 93 Abs 3 aber auch, dass beide Ehegatten ihren bisherigen Familiennamen beibehalten (Erklärung gegenüber dem Standesbeamten bei oder vor der Eheschließung). Freilich setzt das voraus, dass sich die Ehegatten über einen gemeinsamen Familiennamen ihrer Kinder einigen. Der Gesetzgeber bevorzugt insoweit noch immer den Ehemann entscheidend, weil mangels Einigung das Kind den Familiennamen des Vaters erhält. Das neue Namensrecht wirkt zwar grundsätzlich nicht auf Altehen zurück, doch ermöglichte § 72a PStG, durch Erklärung einen Doppelnamen wie auch getrennte Namen zu führen9. Gem § 72e PStG ist § 72a PStG mit Ablauf des 30. April 2007 außer Kraft getreten.

9 Vgl näher Hopf/Kathrein, Eherecht2 39 ff.

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Der ausländische Ehegatte eines Österreichers oder einer Österreicherin 2/29 erwirbt nicht automatisch mit der Eheschließung die österreichische Staatsangehörigkeit. Diese kann allerdings unter bestimmten Voraussetzungen und nach einer längeren Frist verliehen werden (§ 11a StbG): 5 Jahre aufrechte Ehe plus 6 Jahre ununterbrochener ordentlicher Wohnsitz in Österreich. III. Pflicht zur umfassenden Lebensgemeinschaft und zum Einigungsbemühen (§§ 89, 90 Abs 1, 91) § 90 begründet vor allem die Pflicht der Ehegatten zur umfassenden Le- 2/30 bensgemeinschaft. Deren Wesen wird auch durch § 44 (zwingender Inhalt des Ehevertrages) bestimmt. Nach den Gesetzesmaterialien zu § 90 sollen sich insofern § 44 und § 90 ergänzen10. Die Pflicht, Kinder zu zeugen und zu erziehen, ist daher keineswegs – wie manche meinen11 – obsolet geworden, sondern stellt ein wesentliches Eheelement dar. Die einzelnen persönlichen Wirkungen werden gleich näher unten dargestellt. Das FamRÄG 2009 hat die Beistandspflicht in § 90 Abs 3 in Hinblick auf die Obsorge für Stiefkinder konkretisiert; vgl unten Rz 2/43. Im Rahmen des zwingenden Eherechts (dazu unten Rz 2/33) sollen sich die 2/31 Ehegatten um eine einvernehmliche Gestaltung der Lebensgemeinschaft bemühen. Das betrifft vor allem die Haushaltsführung, die Erwerbstätigkeit, die Beistandsleistung und die Kindesobsorge. Es geht dabei also um die nähere inhaltliche Konkretisierung, Ausfüllung der persönlichen Ehewirkungen. Als Konfliktlösungsmodell ist an die Stelle des früheren patriarchalischen Stichentscheids (vor 1976) die Pflicht zum Einigungsbemühen („dyarchia communicato consilio“: Zweiregentschaft nach gemeinsamer Beratung und Beschlussfassung) getreten. Wer also von vornherein kompromisslos auf seiner Meinung beharrt, ohne über Alternativen reden und ohne Sachargumente austauschen zu wollen, kann eine schwere Eheverfehlung begehen. Nach nunmehr hA stellt die einvernehmliche Gestaltung ihrer Rechtsnatur 2/32 nach kein Rechtsgeschäft iSd §§ 861 ff, sondern eine bloß faktische Einigung12 dar, die bei ausreichender Eindeutigkeit auch konkludent erfolgen 10 Vgl RV 851 BlgNR 13. GP 9. 11 Vgl etwa Hopf/Kathrein, Eherecht2 4 mwN. 12 Schwimann, ÖJZ 1976, 371; Kerschner in: Harrer/Zitta, Familie und Recht (1992) 403 ff; Hopf/Kathrein, Eherecht2 26; OGH SZ 60/34; JBl 2000, 517.

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Das Eherecht

kann. Eine echte und damit auch gerichtlich durchsetzbare vertragliche Bindung ist wohl nur in jenen Bereichen möglich, wo auch sonst gerichtliche Durchsetzbarkeit besteht (vgl oben Rz 2/26). Sonst käme es wieder auch im persönlichen Bereich zur staatlichen Einmischung während aufrechter Ehe. Dem hat sich auch die Rsp angeschlossen; vgl OGH JBl 2000, 517. 2/33 Einvernehmlich gestaltet werden kann vor allem die konkrete Rollenverteilung (Erwerbstätigkeit, Haushalt, Pflege und Erziehung der Kinder), Unterhalt und Beistand, Ehewohnung, Freizeit und Urlaubsgestaltung. Zwingende Grenzen der Ehegattenautonomie sind jedenfalls das gegenseitige Rücksichtnahmegebot und das Kindeswohl; vgl § 91 Abs 1. Auch bei gravierendem Verstoß gegen die Pflicht, sich um eine voll ausgewogene Gestaltung zu bemühen, wird die Einigung nichtig sein13. Ebenso sind die Wesenselemente der Ehe (Partnerschaftsprinzip, umfassende Lebensgemeinschaft, Kinderzeugung und -erziehung, Treue und Beistand) unabdingbar. Was der Standesbeamte zwingend nach den §§ 44, 90 nicht als Vertragsinhalt akzeptieren darf (bei sonstiger Nichtigkeit), kann nicht wenige Minuten nach Eheschließung von den Ehepartnern wirksam vereinbart werden. Entgegen der überwiegenden Ansicht sind Kinderlosigkeit und weitgehend getrenntes Wohnen14 daher nicht pro futuro verbindlich vereinbar. Das gilt auch für das patriarchalische Prinzip15 und für die Sexualfreiheit. Solange allerdings der Konsens andauert, liegt auf keiner Seite eine schwere Eheverfehlung vor. Ohne jeglichen Vertrauensschutz vermag allerdings jeder von einer solchen Gestaltung einseitig pro futuro abzugehen. Nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 90 Abs 2 ist nun die Pflicht zur Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten dispositiv. 2/34 Das zwingende Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme bedeutet, dass gerade auch subjektive und individuelle Verhältnisse des Partners zu berücksichtigen sind. Dabei müssen auch Unterhaltspflichten gegenüber einem geschiedenen Ehegatten oder gegenüber nicht gemeinsamen Kindern beachtet werden16. Verletzt ein Ehegatte das Kindeswohl, handelt er auch gegenüber seinem Ehepartner rechtswidrig. 2/35 So wie die persönlichen Eigenschaften jedes Ehepartners (Charakter, Gewohnheiten, Weltanschauung) während der Ehe nicht gleich bleiben müs13 14 15 16

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So zutreffend Hopf/Stabentheiner, ÖJZ 1999, 821, 824 f. Offen lassend OGH EFSlg 83.033. AA allerdings noch OLG Wien EFSlg 44.817. Zutreffend etwa Leitzenberger, ÖA 1984, 83; OGH EvBl 1997/10; kritisch Schwimann, NZ 1998, 289 ff.

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sen (Recht auf Änderung und Fortentwicklung), so kann prinzipiell jeder grundlos von einer auch wirksamen einvernehmlichen Gestaltung abgehen17. Das hat der Gesetzgeber in der letzten Reform ausdrücklich in § 91 Abs 2 klargestellt. 1. Beispiel: Die Ehefrau, die bisher die gemeinsamen und nun erwachsenen Kinder im Haushalt betreut und erzogen hat, möchte jetzt ebenfalls erwerbstätig sein. Auch wenn der Mann sich dagegen ausspricht, kann die Frau grundsätzlich einseitig von der bisherigen Rollenverteilung abgehen. 2. Beispiel: Der Ehemann geht in Pension. Die bisher allein haushaltsführende Ehefrau will eine ausgewogene Aufteilung der Haushaltstätigkeiten. Um eine solche einvernehmliche Gestaltung haben sich beide zu bemühen. Die Beweislast für Gründe, die einem Abgehen von der bisherigen Gestaltung allenfalls entgegenstehen, trägt der andere Teil. Vermag dieser solche nachzuweisen (etwa Betreuungsbedürftigkeit eines Kleinkindes, Unzumutbarkeit einer eigenen Teilzeitarbeit), kann der änderungswillige Teil dennoch bei gewichtigeren Gründen von der bisherigen Gestaltung abgehen (Interessenabwägung). Nach § 91 Abs 2 ist der Wunsch nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als gewichtiger Grund zu werten. Bei Widerruf der bisherigen Gestaltung trifft jeden Ehegatten wieder die Pflicht, sich um Einigung zu bemühen. Bei wirksamer vertraglicher Bindung (im klagbaren Bereich; vgl Rz 2/32) kann davon hingegen – wie auch bei sonstigen Dauerrechtsverhältnissen – nur bei wichtigem Grund (Fortsetzung ist einem Teil unzumutbar) abgegangen werden. In diesem Bereich, aber wohl auch bei jenen Rechten, die mittelbar vermögensmäßigen Interessen dienen (etwa beim Wohnungserhaltungsinteresse, § 97), sind Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche möglich. IV. Pflicht zum gemeinsamen Wohnen (§§ 90, 92, 97) Aus der Pflicht zur umfassenden Lebensgemeinschaft leitet sich auch die 2/36 weitgehend zwingende Pflicht zum gemeinsamen Wohnen ab18. Nur bei ausreichenden sachlichen Gründen (zB beiderseitige Berufstätigkeit) wird

17 Kerschner in: Harrer/Zitta, Familie und Recht (1992) 409 f; Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und bei Tod (1998) 63; Hopf/Kathrein, Eherecht2 27; aA F. Bydlinski, System und Prinzipien 365 f und FN 391. 18 Für Abdingbarkeit aber OGH EFSlg 37.509; Stabentheiner in Rummel3 § 90 Rz 5.

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(vorübergehendes) getrenntes Wohnen wirksam vereinbart werden können19. 2/37 Fälle getrennten Wohnens ohne Einvernehmen versucht § 92 zu lösen. In Verbindung mit § 382b–d EO (Verlassensauftrag) sind 3 Fälle zu unterscheiden: 2/38 1. Fall: § 92 Abs 1 regelt die gemeinsame Wohnungsverlegung: Will ein Ehegatte aus sachlich gerechtfertigten Gründen (zB maßgebliche berufliche Verbesserung; Gesundheitszustand) die Ehewohnung verlegen, muss der andere bei nicht zumindest gleichwertigen Gegengründen mitziehen. Bei gleichem Gewicht anerkennt die hA zu Unrecht getrenntes rechtmäßiges Wohnen. Nach dem Grundsatz „Im Zweifel für die Familie“ muss in solchen Fällen die Wohnungsverlegung unterbleiben20. Nach § 92 Abs 3 ist eine gerichtliche Feststellung im Außerstreitverfahren möglich, die auch den Scheidungsrichter bindet. Vollstreckbar ist die Entscheidung (etwa Pflicht zum Mitziehen) allerdings nicht. 2/39 2. Fall: Bei Unzumutbarkeit des Zusammenlebens (vor allem wegen körperlicher Bedrohung des Partners oder der Kinder, Streit- oder Trunksucht, ehewidriger Beziehungen in der Wohnung, Migräneanfälle und Depressionen wegen des Partners) kann ein Partner vorübergehend gesondert Wohnung nehmen, worüber ebenfalls nach § 92 Abs 3 eine gerichtliche Feststellung möglich ist. Da die Beweislast für die Rechtfertigung der gesonderten Wohnungsnahme den Wegziehenden trifft, ist eine solche gerichtliche Feststellung in der Praxis oft empfehlenswert. Spannungen, die mit einem Scheidungsverfahren üblicherweise verbunden sind, begründen idR noch keine Unzumutbarkeit. Zu einer solchen können aber auch andere vorübergehende „wichtige persönliche Gründe“ (wie zB Angehörigenpflege, Berufsausbildung, drohende Gesundheitsschäden bei Verbleib) führen. 2/40 3. Fall: Vielfach fehlt dem betroffenen (gefährdeten) Partner eine andere Wohnungsmöglichkeit. Gerade auch in solchen Fällen kann das Gericht nach den §§ 382b–d EO dem gefährdenden Ehegatten einen Verlassensauftrag mit Aufenthaltsverbot in Form einer einstweiligen Verfügung auferlegen. Wird die EV für längstens 6 Monate getroffen, so ist keine Frist zur Einbringung der Klage zu bestimmen. Das Zusammenleben muss nach der Änderung durch das Gewaltschutzgesetz nur unzumutbar und 19 Vgl OGH JBl 1998, 245 mAnm Holzner ; Kerschner in: Harrer/Zitta, Familie und Recht 399 f. 20 So schon Faistenberger/Gschnitzer, Österreichisches Familienrecht (1979) 70.

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nicht mehr – wie früher – unerträglich sein: Aber auch dabei wird angenommen, dass erst eine erhebliche Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit des konkret gefährdeten Ehegatten („Psychoterror“) ausreicht. Die mit dem Scheidungsverfahren üblicherweise verbundenen Auseinandersetzungen, die eine nervliche Belastung darstellen, führen noch nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung, die eine Ausweisung gem § 382b EO rechtfertigen würde. Diese Bestimmung sei eine Ausnahmeregelung und dürfe nicht zu einer „Routinemaßnahme“ im Scheidungsverfahren werden21. Nach dem zweiten Gewaltschutzgesetz (in Kraft 1.6.2009) ist zwischen dem Wegweisen aus der Wohnung und dem Verbot, sich an bestimmten Orten aufzuhalten, zu differenzieren. Die Wegweisung kann bis zu sechs Monaten, das Aufenthaltsverbot bis zu einem Jahr befristet werden. Die Jahresfrist gilt auch ohne Hauptverfahren, wenn das Verbot verletzt worden ist. Nach § 38a SPG hat die Sicherheitspolizei bei begründeter Annahme eines gefährlichen Angriffs auf Leben, Gesundheit oder Freiheit – auch ohne richterlichen Befehl (!) – ein Wegweisungsrecht. Das polizeiliche Rückkehrverbot kann höchstens für zehn Tage auferlegt werden (§ 38a Abs 7 SPG). Wenn der gefährdete Partner rechtzeitig einen Antrag auf gerichtliche einstweilige Verfügung stellt, ist die Frist auf zwanzig Tage erstreckbar (§ 382c EO). Der Vollzug der EV erfolgt durch die Wegnahme der Schlüssel. Dem Weggewiesenen muss es möglich sein, seine persönlichen Sachen mitzunehmen bzw abzuholen. In Konfliktsituationen versucht oft der über die Ehewohnung verfügungs- 2/41 berechtigte Ehegatte (zB Mieter, Wohnungseigentümer) den anderen dadurch unter Druck zu setzen, dass er die Ehewohnung aufgibt. Nach § 97 kann der andere bei dringendem Wohnbedürfnis einen gerichtlich durchsetzbaren Wohnungserhaltungsanspruch (Unterlassung oder positives Tun; etwa Bekämpfung einer Räumungsklage) geltend machen22. Entgegen neuerer Rsp (vgl etwa OGH 7 Ob 95/05d) kann aus § 97 kein Anspruch auf Erhöhung des Unterhalts abgeleitet werden. Beim Hausrat wird § 97 wohl analog anzuwenden sein23. Kein Wohnungserhaltungsanspruch besteht nach § 97 Satz 2 bei Unzumutbarkeit für den Verfügungsberechtigten (zB aus Gründen der finanziellen Leistungsfähigkeit); vgl OGH ecolex 2001, 664. Bei ausreichender Ersatzwohnung liegt kein dringendes Wohnbedürfnis vor (OGH EFSlg 91.904). Der Wohnungserhaltungsanspruch ist solange von der aktuellen Benützbarkeit der Wohnung unabhängig, als 21 OGH EvBl 2007, 595 mwN aus der Rsp. 22 Vgl dazu Fall 89 VIII3 Prüfungstraining 275 ff. 23 Zutreffend Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und bei Tod (1998) 64 ff.

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Das Eherecht

diese nicht auf Dauer ausgeschlossen ist24. Nach den allgemeinen Grundsätzen der Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte (vgl II/1/36 ff) kann auch ein Dritter (etwa der Vermieter) dem auf die Wohnung angewiesenen Ehegatten ersatzpflichtig werden. Über die Pflicht zur Naturalrestitution mag der Ehegatte sogar wieder ein Wohnrecht erreichen. Die Pflicht des Dritten ist eben grundsätzlich auf Naturalrestitution gerichtet, was die Duldung der ungeschmälerten Wohnungsbenützung beinhaltet, sodass die Verfügung als solche idR wirksam bleiben kann (zutreffend OGH ecolex 1994, 161 = SZ 66/141). Die Rsp verlangt für die Ersatzpflicht des Dritten zT doloses Zusammenwirken (OGH JBl 1991, 719; immolex 2002/28) oder zumindest Kenntnis des Dritten (OGH NZ 1995, 178)25. Nach OGH EFSlg 106.988 soll Kenntnis, dass der nicht verfügungsberechtigte Ehegatte keine andere Wohnung hat, genügen. Entgegen einem Teil der Rsp (vgl OGH ecolex 2005/85) kann mE bloß leichte Fahrlässigkeit keinesfalls ausreichen. Um einen Gleichlauf zur hA zum besitzverstärkten Forderungsrecht zu erreichen, müsste Offenkundigkeit (Evidenz) des Wohnungserhaltungsanspruchs gegeben sein. Bei der Zwangsversteigerung soll es nur auf den Inhalt der Versteigerungsbedingungen ankommen; vgl OGH JBl 2001, 583. Der Anspruch nach § 97 ist klag- und vollstreckbar; auch eine einstweilige Verfügung ist möglich. Der Wohnungserhaltungsanspruch wird nicht „automatisch“ durch eine Wegweisung nach § 382 EO verwirkt, kann aber zusammen mit dem Gesamtverhalten zu einem Rechtsmissbrauch führen26. V. Pflicht zur Zeugung von Kindern, zu Beistand, zur Treue und anständigen Begegnung (§§ 44, 90) 2/42 Die Pflicht zur Zeugung und Erziehung von Kindern scheint nicht mehr in § 90, wohl aber noch immer in § 44 auf. Die hA zieht daraus den unzutreffenden und völlig unbegründeten Schluss, dass Kinderlosigkeit wirksam vereinbart werden könne27. ME28 kann jeder Ehegatte von einer solchen Vereinbarung jederzeit grundlos und einseitig abgehen (dazu schon oben Rz 2/33). Der Pflicht zu Nachkommenschaft soll weiters bereits bei einem gesunden (!) Kind entsprochen sein. 24 Zutreffend OGH 4 Ob 150/09a. 25 So auch Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und bei Tod 75; vgl auch Kerschner/Wagner, JAP 1999/2000, 125 f. 26 So OGH 2 Ob 183/09i; vgl auch Hinteregger in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 97 ABGB Rz 25. 27 Vgl Stabentheiner in Rummel3 § 44 Rz 5. 28 So nun auch wohl Kissich in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 44 Rz 8.

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Rechtsfolgen der Eheschließung, insb Rechte und Pflichten der Ehegatten

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Die Pflichten zur Treue sowie zur anständigen Begegnung sind im Schei- 2/43 dungsrecht näher zu erörtern (Verletzungen als schwere Eheverfehlungen; vgl Rz 2/110). Sie sind nicht gesondert klagbar, sondern nur im Scheidungs- und Ehegüterrecht sanktioniert. Die umfassend zu verstehende Pflicht zum Beistand (gerade auch im immateriellen Bereich) ist teilweise für den Unterhalt (§ 94) und für die Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten (§ 90 Abs 2) konkretisiert. Die beiden Ansprüche betreffen weitgehend den materiellen Bereich. Die Beistandspflicht schließt vor allem die Pflege im Krankheitsfall, den Zuspruch von Trost in Krisenzeiten und die Erbringung kleinerer Arbeitsleistungen für den anderen ein29. Nach dem neuen § 90 Abs 3 erstreckt sich die Beistandspflicht nun ausdrücklich auch auf Obsorge für die Kinder des anderen Ehegatten (Stiefkinder). Diese Unterstützungspflicht wurde zwar schon bisher in der Lehre vertreten30, fand aber noch keine feste Verankerung in der Judikatur. Die Obsorgeunterstützung hat „in angemessener Weise“ zu erfolgen. Es geht primär um die Pflege und Erziehung des Stiefkindes im Alltag, beschränkt sich aber nicht auf die Angelegenheiten des täglichen Lebens. Selbst der Ehemann, der erfolgreich die Vaterschaft bestritten hat, ist entsprechend verpflichtet. Beispiele: Beaufsichtigung, Begleitung auf dem Schulweg, zum Arztbesuch.

Das Stiefkind muss nicht dem Haushalt des Ehegatten zugehören. Die Beistandspflicht soll auch bei der Ausübung des Besuchsrechts gelten, erstreckt sich aber nicht auf die Unterhaltspflicht31. Die Verletzung dieser Obsorgebeistandspflicht (zB bei Aufsichtspflichtverletzung) kann eine Eheverfehlung sein, aber auch zu Schadenersatzansprüchen des anderen Ehegatten (auch Trauerschaden?), ebenso wohl auch des Kindes führen (Schutzgesetz zu Gunsten des Kindes). Nur in „Obsorgeangelegenheiten des täglichen Lebens“ und bei Erforderlichkeit hat der Ehegatte den anderen bei der Obsorge für dessen Kinder (Stiefkinder) auch unmittelbar zu vertreten (§ 90 Abs 3 Satz 2). Da die Obsorge nicht nur aus Rechtsgeschäften und rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen, sondern auch aus faktischen Verhaltensweisen besteht (vor allem Pflege und Erziehung, teilweise auch Vermögensverwaltung), liegt eine Vertretung iwS vor; zB Abholen vom Kindergarten. Diese ex-legeObsorgevertretung ist inhaltlich beschränkt auf „Obsorgeangelegenheiten des täglichen Lebens“. Entgegen den Materialien geht es dabei um einen

29 Vgl OGH 6 Ob 29/09x. 30 So Hinteregger in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 90 Rz 18. 31 Daraus darf aber auch nach den Materialien kein Gegenschluss gezogen werden; vgl Erläut IA 673/A 24. GP 26.

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Das Eherecht

anderen Lebensbereich als jenen der Schlüsselgewalt nach § 96 (dazu Rz 2/ 55), nämlich um Angelegenheiten, die „häufig vorkommen und keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben“32; zB Unterrichtsentschuldigungen, einfache medizinische Behandlungen (zB Zahnarzt, aber keine Zahnregulierung). Außerdem müssen die leiblichen Eltern verhindert sein (Abwesenheit oder Krankheit) und die Obsorgehandlung darf nicht aufschiebbar sein (Erforderlichkeitsprinzip!). Zustimmungserklärungen sind prinzipiell auch über Telekommunikationsmittel einholbar! Auch die Obsorge des anderen leiblichen Elternteils hat Vorrang! Dieser gesetzliche Vorrang wird aber wohl faktische Kompetenzkonflikte nicht ausschließen können. Die ex-lege-Vertretungsmacht soll durch den vertretenen Elternteil beschränkt oder aufgehoben werden können33. Im Innenverhältnis wird das – soweit dadurch keine Kindeswohlgefährdung eintritt – auch zutreffen. Zumindest aber im echten Vertretungsbereich (Abschluss von Rechtsgeschäften für das Stiefkind) können diese (An-)Weisungen des Vertretenen nur Wirkung im Innenverhältnis, nicht aber im Außenverhältnis haben (Abstraktheit der Vertretungsmacht). Der Unterschied kann gewaltig sein: Liegt eine Beschränkung des Außenverhältnisses vor, dann bedarf es eines Vertrauensschutzes des Dritten (allenfalls § 1026 analog), wobei leichte Fahrlässigkeit bereits schadet. Wenn – wie hier vertreten – allein das Innenverhältnis beschränkt ist, sind nur in Kollusionsfällen (also bei sittenwidrigem Zusammenwirken) die Vertretungshandlungen unwirksam. Da in allen Obsorgebereichen Drittschutz nötig ist, sollten diese Vertretungsregeln zumindest analog auch in den anderen Bereichen gelten. Der andere leibliche Elternteil kann in keiner besonderen Weise in die Obsorgevertretung eingreifen. Es gelten die allgemeinen Obsorgeregeln. Er muss sich daher an den vertretenen Ehegatten halten, dem das Handeln des vertretenden Ehegatten zurechenbar sein wird (§ 1313a). Bei der gerichtlichen Übertragung der Obsorge wird mE § 90 Abs 3 nicht gelten34. Über den gesetzlich fixierten Vertretungsumfang hinaus kann der Ehegatte nur bei entsprechender Bevollmächtigung – wie schon bisher – vertreten. VI. Pflicht zur Haushaltsführung (§ 95) 2/44 Vorrangig für die Verteilung der Erwerbs- und Haushaltstätigkeit ist die konkrete einvernehmliche Gestaltung. Sie darf aber bei sonstiger Un32 So Erläut IA 673/A 24.GP 26. 33 So Hopf, ÖJZ 2010, 156. 34 So auch Stefula, iFamZ 2009, 267.

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Rechtsfolgen der Eheschließung, insb Rechte und Pflichten der Ehegatten

§2

wirksamkeit nicht für einen Partner rücksichtslos oder voll unausgewogen sein. Mangels anderer Gestaltung haben grundsätzlich beide Partner nach ihren persönlichen Verhältnissen (insb auch nach der beruflichen Belastung) mitzuwirken. Kriterien für Art und Ausmaß der Mitwirkungspflicht sind weiters Alter, Gesundheit, Ausbildung und Eignung. Wer keine besonderen Haushaltsqualitäten (zB Kochen) aufweist, muss die „niederen Dienste“ (Abwaschen, Aufräumen, Putzen) verrichten. Der nicht erwerbstätige Ehegatte (Hausfrau/Hausmann) hat jedenfalls 2/45 den Haushalt zu führen, dh diesen zu organisieren und auch den Großteil der Verrichtungen zu tätigen. Selbst in diesem Fall muss der andere stets mitwirken, um dem Ziel voll ausgewogener Beiträge zu entsprechen; vgl § 95 und § 91 Abs 1. Das hat der Gesetzgeber in der letzten Eherechtsreform klargestellt. Beispiel: Auch der voll erwerbstätige Ehemann hat vor allem am Wochenende und im Urlaub im Haushalt mitzuwirken.

Sind beide Ehegatten oder ist niemand erwerbstätig, so haben sie sich die Haushaltsführung mit dem Ziel voller Ausgewogenheit aufzuteilen. VII. Pflicht zur Mitwirkung im Erwerb (§ 90 Abs 2) Die dispositive Pflicht, im Erwerb des anderen Ehegatten mitzuwirken, 2/46 besteht nur, soweit das üblich und nach den Lebensverhältnissen zumutbar ist. Kriterien für die (Un-) Zumutbarkeit: Belastung mit Kindererziehung und Haushalt; Fähigkeiten; auch Wunsch nach eigener Berufstätigkeit; im Kollisionsfall muss das Recht auf eigene Erwerbstätigkeit vorgehen. Üblich ist die Mitwirkung idR bei Kleinbetrieben der Landwirtschaft, des Gewerbes oder der „freien Berufe“ (Anwälte, Architekten, Steuerberater etc).

Die Mitwirkung kann in ideellen und materiellen Leistungen bestehen (Arbeit, Darlehen, Zurverfügungstellen von Arbeitsmitteln). Keine bloße Mitwirkung ist idR gegeben, wenn beide Ehegatten als Unternehmer anzusehen sind (OGH JBl 2001, 309). Vertragliche Regelungen, wie Dienst- oder Gesellschaftsverträge, gehen 2/47 grundsätzlich vor. Nach dem OGH (DRdA 1994/35) seien im Zweifel zwar bloße Familiendienste anzunehmen, bei Vereinbarung eines Dienstvertrages werde aber vermutet, dass diesem alle Arbeitsleistungen unterliegen. Die zweite Vermutung ist jedenfalls in Hinblick auf eine zukünftige Verpflichtung fraglich. Gerade bei der Mitwirkung in einem Unternehmen kann bei eigenen Leitungs- und Entscheidungsbefugnissen auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (dazu III/12/1 ff) vorliegen. 35

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Das Eherecht

2/48 Die – auch über die Pflicht nach § 90 hinausgehende – Mitwirkung ist vom anderen Ehegatten nach den §§ 98–100 angemessen abzugelten. Es liegt eine familienrechtliche Risikobeteiligung und damit ein gesellschaftsähnlicher Gewinnbeteiligungsanspruch vor, der somit vom konkreten Erfolg des Erwerbs abhängig ist. Der Abgeltungsanspruch ist nach § 100 Satz 2 gegenüber einem Dienstvertrag nicht subsidiär, soweit er den vertraglichen übersteigt. Das dienstvertragliche Entgelt ist ja von einem konkreten Erfolg der Tätigkeit gerade unabhängig (bloße Sorgfaltsverbindlichkeit). Der bereits während aufrechter Ehe fällige Anspruch verjährt nach § 1486a nunmehr in 6 Jahren nach Ende des Monats, in dem die Leistung erbracht worden ist. Die Fristhemmung nach § 1495 zwischen Ehegatten gilt nicht. Nach § 83 Abs 2 EheG ist die Nichtabgeltung bei der Vermögensaufteilung nach Scheidung zu berücksichtigen. Der Mitwirkende, dessen Mitarbeit im Erwerb bisher nicht abgegolten worden ist, muss bei der Vermögensaufteilung also entsprechend besser beurteilt werden. § 99 beschränkt die Verfügbarkeit über den Abgeltungsanspruch: Er ist erst nach Anerkenntnis, Vergleich oder gerichtlicher Geltendmachung vererblich, übertragbar und verpfändbar, wohl aber schon vorher pfändbar35. VIII. Unterhaltspflicht (§ 94)36 2/49 Grundsätzlich haben beide Ehegatten gleichrangig „nach Kräften“ zum Unterhalt beizutragen. § 94 normiert somit die „Anspannungstheorie“37. Wer schuldhaft seine Kräfte nicht anstrengt, kann im Verhältnis zu seinen tatsächlichen Vermögensverhältnissen zu mehr Unterhalt verpflichtet werden oder muss sich Abzüge beim eigenen Unterhalt gefallen lassen. Der Anspannungsgrundsatz ist somit nicht nur auf Fälle bloßer Arbeitsunwilligkeit beschränkt, sondern gilt auch in Fällen, in denen dem Unterhaltspflichtigen die Erzielung eines höheren als des tatsächlichen Einkommens zugemutet werden kann38. Die Beweislast bezüglich der Leistungsfähigkeit obliegt dem unterhaltsberechtigten Kläger. Ergeben sich keinerlei Beweise für irgendeine Leistungsfähigkeit des Verpflichteten, so ist dieser auch nicht „anspannbar“. In einem solchen Fall kann die Leistungsfähigkeit auch nicht fingiert werden39. 35 Zur berechtigten rechtspolitischen Kritik an dieser Bestimmung Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und Tod 117 ff. 36 Vgl näher Buchwalder, Unterhalt bei aufrechter Ehe, iFamZ 2006, 27; Deixler-Hübner, Zur Anrechnung von Geld- und Naturalunterhalt, ecolex 2001, 110. 37 Vgl dazu Gitschthaler, ÖJZ 1996, 533. 38 Vgl dazu etwa OGH iFamZ 2007, 234. 39 OGH 10 Ob 73/07v, Zak 2008, 111.

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Beispiele für Anspannung: Der Unterhaltspflichtige beschränkt sich ohne überzeugende Gründe auf eine Teilzeit- oder Halbtagsbeschäftigung bzw reduziert seine Nachtund Journaldienste als Arzt40; Eigenkündigung ohne triftigen Grund; der Unterhaltsberechtigte (weil wesentlich geringeres Einkommen) zieht sich grundlos aus seiner bisher (einvernehmlich) ausgeübten Tätigkeit zurück.

Eine vertragliche Unterhaltsregelung geht der gesetzlichen vor. Sie darf 2/50 allerdings nicht sittenwidrig sein und auch keinen Verzicht „an sich im Vorhinein“ enthalten. Auch konkludente Unterhaltsvereinbarungen sind möglich. Beispiel: Die Ehegatten überweisen ihre Löhne auf ein gemeinsames Girokonto. Vom Guthaben wird die Lebenserhaltung bestritten. Nach dem OGH SZ 60/34 soll darin eine Vereinbarung über anteilige Kostentragung liegen (in dieser Allgemeinheit sehr fraglich).

Nach herrschender, wenngleich zweifelhafter Auffassung ist allen Unterhaltsvereinbarungen die Umstandsklausel (clausula rebus sic stantibus) immanent41. Bei wesentlicher und dauernder Änderung der maßgeblichen Umstände kann danach Anpassung des Unterhalts begehrt werden. Unwirksamkeit des Verzichts „an sich im Vorhinein“ bedeutet, dass jedenfalls ein Verzicht für die Vergangenheit, wohl aber auch ein solcher für zeitlich abgrenzbare Teilleistungen für die Zukunft wirksam ist. Inhaltlich erfasst der eheliche Unterhalt die materiellen, aber wohl auch 2/51 gewisse immaterielle menschliche Bedürfnisse (Nahrung, Wohnung, Kleidung, medizinische Versorgung, Erholung, Freizeitgestaltung; auch notwendige Prozess- und Anwaltskosten). Die Rsp gewährt „einstweiligen Unterhalt“ gem § 382 Abs 1 Z 8a EO. Zeitgemäßer Bedarf wird wohl auch eine gewisse Vermögensbildung42, vor allem aber Pensions- und Krankenvorsorge umfassen. Zum Normal- kann ein Sonderbedarf kommen (zB wegen Behinderung, Krankheit). Maßgebliches und vorrangiges Bemessungskriterium müssen die gemeinsam gestalteten ehelichen Lebensverhältnisse und daraus abgeleitet die Lebensbedürfnisse des Berechtigten sein, sodass eine sachliche Untergrenze, aber auch Obergrenze bestehen kann. Eine geringere Leistungsfähigkeit des Verpflichteten sollte nur über die Pfändbarkeitsgrenzen durchschlagen. Die Rsp geht dagegen primär von der Leistungsfähigkeit aus (dazu unten Rz 2/53 f). Seit der letzen Eherechtsreform ist klargestellt, dass der Berechtigte ganz 2/52 oder teilweise im Rahmen der Billigkeit Geldunterhalt (also betraglich weit über das frühere Taschengeld hinaus) verlangen kann. Die Unterhalts40 Vgl dazu OGH iFamZ 2007, 234. 41 Vgl etwa Koch in KBB3 § 94 Rz 4–6. 42 Vgl jetzt auch Stabentheiner in Rummel3 § 94 Rz 6 aE.

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höhe ist damit nicht verändert worden (OGH JBl 2001, 645). Unbilligkeit wird nur bei nichtdisponiblen Fixkosten (etwa Wohnungskosten) vorliegen. Nach dem Regelungszweck (größere materielle Unabhängigkeit des Haushaltsführenden) wird der Berechtigte Überweisung auf ein eigenes Konto (mittels Dauerauftrag) begehren können. Bei getrennt lebenden Ehegatten hat die Rsp schon bisher grundsätzlich einen Geldunterhaltsanspruch anerkannt (OGH EFSlg 44.849). 2/53 Nach hA soll der – gesetzestechnisch nicht sehr geglückte – § 94 Abs 2 drei verschiedene Ansprüche gewähren43. Die heute fast typischen Fälle der Doppelverdienerehe und der Doppelbelastung (meist der Frau) sind (noch immer) nicht ausdrücklich und nicht eindeutig geregelt. 1. Anspruch des allein Haushaltsführenden: Entgegen der Rsp sollte dabei auch Quantität und Qualität der Haushaltsführung in typisierter Form (Zweikinderhaushalt als Basis?) bedeutsam sein. Geringfügige eigene Einkünfte (zB aus Nachhilfeunterricht) sind angemessen (also nicht in voller Höhe) zu berücksichtigen. ME müsste unter diesen Unterhaltsfall auch der Doppelbelastungsfall qua Größenschluss subsumierbar sein.

2. Den in der Praxis allein kritischen Fall der Trennung der Ehegatten regelt § 94 Abs 2 Satz 2: Der bisher Haushaltsführende behält seinen Anspruch, wobei es auf die Zumutbarkeit der Erwerbstätigkeit nicht ankommt (Ausnahme vom Anspannungsprinzip). Ratio dieser Ausnahme ist der Schutz der Frau, die jahrelang Kinder betreut hat und dann alleingelassen wird. Sie soll generell nicht mehr auf eine Erwerbssuche verwiesen werden können. Kein Anspruch besteht allerdings bei rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung. Die Rsp bejaht Rechtsmissbrauch nur bei krassen Eheverfehlungen (zB bei grundlosem Verlassen, Ehebruch, uU bei Alkoholmissbrauch). ME muss das auch bei jüngeren, kinderlosen Ehegatten gelten. Sonst könnte es in solchen Fällen zu einer Art unverdienter „Frühpension“ kommen. Ein für die Ehezerrüttung nicht kausaler Ehebruch kann nicht zur Verwirkung führen44. Rechtsmissbrauch muss vom Verpflichteten eingewendet werden (OGH RZ 2002/9).

3. Nach § 94 Abs 2 Satz 3 hat auch der (zB wegen Krankheit) beitragsunfähige Partner einen Unterhaltsanspruch. Nach der Rsp ist in dieser Anordnung auch eine Anspruchsgrundlage für den wesentlich schlechter verdienenden Ehegatten (bis etwa 60% des Einkommens des anderen) zu sehen. ME ist diese Rsp unhaltbar: Der, der wesentlich schlechter verdient, ist ja gerade nicht beitragsunfähig. Bei verschieden hohen 43 Vgl Schwimann, Unterhaltsrecht3, 126 f. 44 Richtig nun OGH EFSlg 110.076.

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Einkommen steht richtigerweise Unterhalt nach § 94 Abs 1 zu. Bei alleiniger Haushaltsführung greift ohnehin § 94 Abs 2 Satz 2, wobei sogar ein Doppelbelastungsbonus vertretbar ist. Der wesentlich schlechter verdienende Ehegatte hat nach der Rsp An- 2/54 spruch auf 40 % des gesamten Familieneinkommens (Addition beider Einkommen, dann Abzug des eigenen Einkommens). Pro unterhaltsberechtigtem Kind seien etwa 4 % abzuziehen. Der Haushaltsführende habe sogar nur einen Anspruch auf 33 % des Familieneinkommens. Die Differenzierung soll vor allem durch den Erwerbstätigenbonus (berufsbedingter Mehraufwand) gerechtfertigt sein. Diese Unterhaltsjudikatur diskriminiert besonders den haushaltsführenden Teil und widerspricht somit dem Gleichbehandlungsprinzip (§ 89)45. Ein Erwerbstätigenbonus ist niemals in Höhe eines Drittels des Familieneinkommens (33 % zu 67 %) gerechtfertigt. Bei sachlich voll ausgewogenen Beiträgen der Ehegatten kann im Rahmen der vereinbarten ehelichen Bedürfnisse nur Halbteilung gerechtfertigt sein. Vermögensbildung wird aber zumindest nicht grundsätzlich Funktion des Unterhalts sein (aber vielleicht doch gewisse Zukunftsvorsorge?). Dieser Halbteilungsgrundsatz hat in folgenden Fällen Grenzen: 1. Andere Vereinbarung; 2. Maßstab ist die vereinbarte konkrete Lebensführung; 3. Luxusgrenze auch bei Ehegatten. Die derzeitige Judikatur sieht sich nun auch gezwungen, bei zu niedrigem Unterhalt (reicht nicht zur Finanzierung der Mietzinse) auf einen „Ergänzungsanspruch“ nach § 97 (Wohnungserhaltungsanspruch) zurückzugreifen, was aber dogmatisch völlig unhaltbar ist46. Vereinzelt geht die Rsp aber ohnehin schon von den starren Prozentsätzen ab und nimmt bei „atypischer Sachlage“ eine Anpassung an die tatsächlichen Verhältnisse vor. So wurde etwa jüngst47 eine Abweichung um 6 % zugunsten der geschiedenen Ehegattin zugebilligt. Völlig unhaltbar ist mE jene neuere Judikatur, wonach die Drittelberechnung auch bei zwei erwerbstätigen Ehegatten vorrangig sein soll, wenn dies zu einem niedrigen Beitrag führt48.

IX. Vertretung (§ 96) Fall: Obwohl der alte Staubsauger noch funktioniert, ist der Hausmann F von einem neuen Mehrzweckgerät derart fasziniert, dass er es trotz knapper Haushaltskasse „auf Kredit“ erwirbt. Die erwerbstätige Ehefrau will nicht zahlen.

Schließt ein Ehegatte ein Kreditgeschäft für den gemeinsamen Haushalt, so 2/55 fragt es sich, von wem der Vertragspartner (etwa Verkäufer) Zahlung verlangen kann. Unabhängig von den allgemeinen Voraussetzungen wirksamer Stellvertretung (vor allem Bevollmächtigung und Offenlegung; dazu I/9/1 ff) vertritt nach § 96 bei solchen „Schlüsselgewaltsfällen“ der ein45 So grundsätzlich auch der OGH JBl 1999, 725; wie im Text ebenso kritisch Stabentheiner in Rummel3 § 94 Rz 6; vgl weiters OGH JBl 2002, 449 mAnm Kerschner; für den Halbteilungsgrundsatz nun auch Buchwalder, Unterhalt bei aufrechter Ehe (2008) 169. 46 Vgl Kerschner, Reformbedarf im Familienrecht, in: Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/ Schauer (Hrsg), ABGB 2011, 238. 47 OGH 4 Ob 51/06p. 48 OGH iFamZ 2009, 358.

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kunftslose haushaltsführende Teil den anderen Ehegatten bei Geschäften des täglichen Lebens im Rahmen der Haushaltsführung, die ein den Lebensverhältnissen der Ehegatten entsprechendes Maß nicht übersteigen. Beispiele: Zwei Garnituren Bettwäsche und Handtücher pro Familienmitglied; geringwertige Einrichtungs- und Ausstattungsgegenstände; Werkverträge über kleinere Reparaturen; nicht aber: Möbel, Versicherungsverträge, große Haushaltsmaschinen.

Haftet danach nur der vertretene Ehegatte, so sieht § 96 Satz 3 – sachlich wenig einsichtig – solidarische Haftung beider Ehegatten dann vor, wenn der Dritte nicht auf einen Fremdzahler vertraut (zB weil er nichts von der Existenz eines Ehegatten weiß). Der erwerbstätige Ehegatte kann seine Haftung durch entsprechende Erklärung dem Dritten gegenüber verhindern. Bloße Zeitungsanzeigen werden idR dazu nicht hinreichen. Greift § 96 nicht (weil eine oder mehrere Voraussetzungen nicht erfüllt sind), kann der nicht handelnde Ehegatte nach allgemeinem Stellvertretungsrecht (vgl insb auch Verwaltervollmacht nach § 1029) berechtigt und verpflichtet werden, was aber jedenfalls auch Offenlegung, also Handeln im fremden Namen voraussetzt. X. Pflicht zur Kindesobsorge

2/56 Aus § 44 ergibt sich die eheliche Pflicht zur Obsorge (dazu näher Rz 2/ 65 ff) gemeinsamer Kinder; zur Pflicht zur Obsorge gegenüber Stiefkindern vgl oben Rz 2/43. Mangels Einigung in einer wichtigen Angelegenheit kann jeder Ehegatte (und nun auch sonstige Verwandte in gerader aufsteigender Linie, Pflegeeltern, der Jugendwohlfahrtsträger und der mündige Minderjährige selbst in Angelegenheiten seiner Pflege und Erziehung) eine Entscheidung durch den Außerstreitrichter beantragen (§ 176 Abs 2). Mit vollendetem 18. Lebensjahr erlischt die Obsorgepflicht (und damit auch das diesbezügliche Recht) der Eltern.

D. Beziehung zwischen Eltern und ehelichen Kindern I. Allgemeines 2/57 Nach § 139 führen eheliche Kinder den gemeinsamen Familiennamen der Eltern, bei unterschiedlichen Familiennamen (vgl § 93 Abs 3) jenen, den die Eltern vor oder bei Eheschließung bestimmt haben, mangels solcher Bestimmung (wenn der Standesbeamte trotz fehlender Einigung getraut hat) den Familiennamen des Vaters. Gem § 71 JN teilen Kinder den Wohnsitz und Gerichtsstand der Eltern bzw jenes Teils, bei dem sie leben. Sie erwer40

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ben mit Geburt die österreichische Staatsangehörigkeit, wenn ein Teil der Eltern Österreicher ist. Im Eltern-Kind-Verhältnis bestehen gegenseitige Rechte und Pflichten. Da die Eltern ihre Rechte zum Wohl der Kinder ausüben müssen, spricht man insofern auch von Pflichtrechten. Dieser Pflichtaspekt ist durch das KindRÄG 2001 besonders betont bzw verstärkt worden. Die Kinder sind – neben einer eingeschränkten Unterhaltspflicht nach § 143 2/58 – den Eltern gegenüber zum Beistand (§ 137), zum Gehorsam (§ 146a) und zur Aufenthaltsfolge (§ 146b) verpflichtet. Die Pflicht zum Beistand und zur Achtung der Eltern besteht auch nach Volljährigkeit des Kindes. Eine umfassende Betreuung des pflegebedürftigen Elternteils ist von der Beistandspflicht des Kindes nicht erfasst49. Die Sanktionen bei Pflichtverletzung sind nur schwach ausgeprägt. UU kann das Pflichtteilsrecht (§§ 768 f; VI/11/6) verloren gehen oder der Unterhaltsanspruch auf den notdürftigen Unterhalt reduziert werden. Erziehungsrecht (Gehorsamspflicht) und Unterhaltsanspruch sind nach neuerer richtiger Rsp nicht gegeneinander aufrechenbar (vgl LGZ Wien EFSlg 44.909): Es ist also nicht rechtmäßig wenn die Eltern den Unterhalt des Kindes kürzen, weil dieses nicht „pariert“. Bei unbegründetem Auszug des Kindes kann allerdings nicht der dadurch bedingte Mehraufwand des gesonderten Wohnens verlangt werden. II. Eheliche Abstammung/Legitimation/Adoption Trotz grundsätzlicher und weitgehender rechtlicher Gleichstellung zwi- 2/59 schen ehelichen und unehelichen Kindern (UeKindG 1971 und KRÄG 1989) bestehen noch immer gewisse privatrechtliche (zB Namensrecht; außereheliches Kind muss sich Vater suchen) und öffentlich-rechtliche Unterschiede (zB Staatsangehörigkeit). Seit dem KindRÄG 2001 ist die gemeinsame Obsorge auch für außereheliche Eltern ohne häusliche Gemeinschaft möglich (§ 167 Abs 2). Alle Abstammungsfragen sind nunmehr im Außerstreitverfahren zu klären. Aussagen über die Mutterschaft sind trotz moderner Möglichkeiten künst- 2/60 licher medizinischer Fortpflanzung (vor allem In-Vitro-Fertilisation, kurz: IVF) noch immer weit sicherer als jene über die Vaterschaft. Nach § 137b ist Mutter auch bei Eispenden jene Frau, die das Kind geboren hat. Eine Mutterschaftsbestreitungsklage gibt es nach österreichischem Recht nicht.

49 So OGH 6 Ob 29/09x.

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Strittig kann freilich die Identität der Mutter sein (bei Vertauschung von Babies, bei Findelkind, Abgabe des Kindes in Babyklappe uam). Eine Regelung fehlt. Die Personenstandsbehörde hat die Mutter zu ermitteln. Wegen Art 6 EMRK ist mit Stefula50 freilich der Verwaltungsrechtsweg allein unzureichend. Eizellenspende und Leihmutterschaft sind nach dem FMG zwar unzulässig, aber faktisch nicht auszuschließen. 2/61 Wegen wesentlich unsicherer Aussagen über die Vaterschaft vermutet § 138 Abs 1 Z 1 die Ehelichkeit, wenn das Kind entweder in aufrechter Ehe oder innerhalb von 300 (früher 302) Tagen nach dem Tod des Ehemannes geboren wird („pater est, quem nuptiae demonstrant“). Kommen danach mehrere Männer als Väter in Betracht, ist derjenige Vater, der zuletzt mit der Mutter verheiratet war (Abs 2). Nicht mehr ausdrücklich geregelt ist die Rechtsfolge, wenn der 2. Ehemann gerichtlich als Nichtvater festgestellt wird. Dann wird wohl – wie bisher – der 1. Ehemann als Vater gelten. Entsprechend diesen Fällen normiert § 138c, dass ein Kind ehelich ist, wenn es während aufrechter Ehe („mit seinem Vater“ ist irreführend) oder innerhalb von 300 Tagen nach Tod des Ehemannes geboren wird. Wird das Kind innerhalb von 300 Tagen nach Scheidung (Aufhebung oder Nichtigerklärung) der Ehe geboren, ist es zwar unehelich, wird aber ehelich, wenn der frühere Ehemann der Mutter die Vaterschaft anerkennt oder durch das Gericht als Vater festgestellt wird (§ 138d Abs 1). Nach dieser Frist sind die Vaterschaft und die Ehelichkeit auf Antrag durch Gericht festzustellen, wenn der positive Abstammungsbeweis gelingt (§ 138d Abs 2). Dafür antragslegitimiert sind sowohl das Kind als auch der frühere Ehemann der Mutter. Die rechtlichen Wirkungen der rückwirkenden Ehelichkeit entsprechen jenen der Legitimation durch nachfolgende Eheschließung. Die Obsorge der auf diese Weise ehelich gewordenen Kinder kommt zunächst allein der Mutter zu. Die Eltern können dem Gericht aber eine abweichende Obsorgevereinbarung vorlegen (§ 138d Abs 3). § 138a Abs 1 ordnet an, dass die nach dem Gesetz begründete Abstammung, deren Änderung und die Feststellung der Nichtabstammung (Statusverhältnis) gegenüber jedermann wirken („erga omnes“-Wirkung), was wohl auch mit Art 6 EMRK vereinbar ist. Nach dem Tod des Vaters oder des Kindes sind gem § 138a Abs 2 die jeweiligen Gesamtrechtsnachfolger (testamentarische bzw gesetzliche Erben) zur Feststellung der Statusverhältnisse sowohl aktiv- als auch passivlegitimiert. Eine Exhumierung 50 In Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 137b Rz 6. In Analogie zu § 156 Abs 1 bzw § 163 Abs 1 sind die Gerichte zu befassen. Antragsberechtigt wird auch der Ehemann der „Mutter“ sein.

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ist zulässig, wenn der Verstorbene zu Lebzeiten tatsächlich oder vermutlich zugestimmt hat bzw hätte oder die Familie keine überzeugenden Gegengründe vorbringen kann. Früher hatten die Großeltern generell die Möglichkeit der Klage auf Feststellung, dass ihr Sohn nicht der Vater ist, was wegen der subsidiären Unterhaltspflicht bedeutsam ist. Seit dem KindRÄG 1989 ist das nicht mehr vorgesehen, sodass ein Verstoß gegen Art 6 bzw Art 8 EMRK naheliegt51. Neu nach dem FamErbRÄG 2004 ist auch, dass das Widerspruchsrecht der Mutter gegen ein Anerkenntnis und das Recht zur Bezeichnung des Anerkennenden als Vater nicht mehr vererblich sind. Gem § 156 Abs 1 wird dem (früheren) Ehemann und nun auch dem ehelichen Kind das Recht zugestanden, die Feststellung zu beantragen, dass das Kind nicht vom Ehemann abstammt (Beweis der absoluten Unwahrscheinlichkeit der Zeugung): Eine DNA-(oder DNS-)Analyse kann zu 99,999 Prozent einen Mann als Vater ausschließen. Ein Antrag ist nicht zulässig, solange die Abstammung des Kindes von einem anderen Mann (also von einem Nichtehemann aufgrund Anerkenntnisses oder Vermutung für 2. Ehemann) feststeht. Eine „vorbeugende“ Feststellung der Nichtabstammung ist daher nicht möglich. Bei der Feststellung der Nichtabstammung ist eine Frist von 2 Jahren (früher Einjahresfrist) ab Kenntnis der hierfür sprechenden Umstände einzuhalten (§ 158 Abs 1). Diese Frist beginnt frühestens mit der Geburt des Kindes, im Fall einer Änderung der Abstammung frühestens mit der Wirksamkeit der Änderung. Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange die antragsberechtigte Person innerhalb des letzten Jahres der Frist durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis an der Antragstellung gehindert oder nicht eigenberechtigt ist (§ 158 Abs 2). Im letzteren Fall handelt es sich in Wahrheit wohl nicht um eine Fristhemmung, sondern um eine Fristunterbrechung52, da nach Erlangung der Eigenberechtigung die zweijährige Frist nach den Materialien neu zu laufen beginnen soll. Die Verfristung geht auch zu Lasten der Rechtsnachfolger. Später als 30 Jahre nach der Geburt des Kindes oder nach einer Änderung der Abstammung kann nur das Kind die Feststellung der Nichtabstammung begehren (§ 158 Abs 3). Es erfolgt nur die negative Feststellung der Nichtabstammung: Wer der wahre Vater ist, bleibt demnach offen. Das Kind erhält den Familiennamen der Mutter im Zeitpunkt der Geburt. Der Mutter steht ein solches Recht auf Feststellung der Nichtabstammung ebenso nicht zu wie dem natürlichen Vater oder einem Dritten. 51 So auch Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 138a Rz 16. 52 So zutreffend C. Fischer-Czermak, JBl 2005, 2 (8 f); Simotta, ÖA 2004, 175 (186).

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Das Eherecht

Gem § 82 Abs 2 AußStrG ist der Mutter aber, sofern sie einsichts- und urteilsfähig sowie am Leben ist, die Möglichkeit eingeräumt, sich am Abstammungsverfahren ihres Kindes als Partei zu beteiligen. Wenn der Mutter die Obsorge zukommt, kann sie auch namens des Kindes den Antrag stellen. Dieses Antragsrecht ist nicht mehr höchstpersönlich, daher auch etwa durch einen Abwesenheitskurator möglich. Das Gericht darf bei der Feststellung nicht das Kindeswohl berücksichtigen, wohl aber hat dies der gesetzliche Vertreter bei der Antragstellung zu beachten. Die Klage- und Antragsbefugnis des Staatsanwaltes auf Ehelichkeitsbestreitung ist mit dem FamErbRÄG 2004 beseitigt worden. Nach § 157 kann der Ehemann nicht die Feststellung begehren, das Kind stamme nicht von ihm, wenn er einer Samenspende durch einen Dritten (so genannte heterologe Insemination) in Form eines gerichtlichen Protokolls oder Notariatsakts zugestimmt hat. Ist die Zustimmung formlos bzw formungültig erfolgt, so kann der Ehemann zwar die Vaterschaft bestreiten, ein abgegebenes Unterhaltsversprechen ist aber wirksam53. Zu beachten ist, dass ein ehelicher „Scheinvater“ gegen den „echten“ Vater den Ersatz der Unterhaltsleistungen nach § 1042 rückfordern kann. Erst mit Rechtskraft des Urteils, mit welchem festgestellt wird, dass das Kind kein eheliches ist, besteht für die Geltendmachung des Anspruches gegen den leiblichen Vater kein der Verjährung entgegenstehendes rechtliches Hindernis mehr. Gleiches gilt bei einem unehelichen „Scheinvater“. Erst mit rechtskräftiger Beseitigung des Vaterschaftsanerkenntnisses beginnt die Verjährungsfrist des Anspruches gem § 1042 zu laufen54. Die Vermutung der Ehelichkeit kann seit dem KindRÄG 2001 auch durch Anerkenntnis eines anderen Mannes unter bestimmten Voraussetzungen widerlegt werden (siehe dazu Rz 4/4). Damit ist zumindest teilweise der ganz unbefriedigende Zustand beseitigt, dass der wahre leibliche Vater nicht einmal seine Vaterschaft anerkennen kann, wenn nämlich der Ehemann seine Vaterschaft nicht bestreitet. Um aber zu verhindern, dass sich Dritte beliebig in die Ehe einmengen können, müssen folgende einschränkende Voraussetzungen vorliegen: Es wird grundsätzlich die gerichtliche Feststellung der Nichtvaterschaft des anderen vorausgesetzt (§ 163e Abs 1). Einer solchen gerichtlichen Feststellung bedarf es nach § 163e Abs 2 allerdings dann nicht, wenn das eigenberechtigte Kind dem Anerkenntnis zustimmt („durchbrechendes An53 OGH 7 Ob 212/97w, RdM 1998/2. 54 Vgl dazu OGH 4 Ob 201/07y, EF-Z 2008, 63 und 99 und 2 Ob 175/07k, EF-Z 2008, 103. Ob der Anspruch nach § 1042 wirklich der Verjährungsfrist der getilgten Forderung unterliegt, ist mE zumindest in dieser Allgemeinheit äußerst fraglich. Der bösgläubige biologische Vater, der den „Scheinvater“ zahlen lässt, ist jedenfalls nicht schutzwürdig.

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erkenntnis“). Ist das Kind nicht eigenberechtigt, muss für die Rechtswirksamkeit des Anerkenntnisses neben seiner Zustimmung (vertreten durch den Jugendwohlfahrtsträger; vgl § 163e Abs 4 und § 138b) die Bezeichnung des Anerkennenden als Vater durch die einsichts- und urteilsfähige Mutter vorliegen. In drei Fällen ist also die Bezeichnung der Mutter nicht erforderlich: 1. Die Mutter ist nicht einsichts- und urteilsfähig. 2. Die Mutter ist bereits gestorben. 3. Das Kind ist schon eigenberechtigt. Die Einsichts- und Urteilsfähigkeit der Mutter ist wohl analog § 146c (medizinische Behandlung) zu bestimmen55. Die Einsichtsfähigkeit ist also das kognitive, die Urteilsfähigkeit das voluntative Element (Fähigkeit der selbstbestimmten Entscheidung). Um zu verhindern, dass der bisher feststehende Vater gegen seinen Willen aus der Vaterrolle gedrängt wird, vermag dieser gegen das „durchbrechende“ Anerkenntnis begründungslos innerhalb von zwei Jahren nach dessen Kenntnis Widerspruch zu erheben. Dieses Widerspruchsrecht steht neben dem bisher feststehenden Vater und dem Kind auch der Mutter des eigenberechtigten Kindes zu, sofern sie einsichts- und urteilsfähig sowie am Leben ist (§ 163e Abs 3). Bei erfolgtem Widerspruch tritt das Anerkenntnis grundsätzlich mit Gerichtsbeschluss außer Kraft. Gegen den Widerspruch zu einem Vaterschaftsanerkenntnis können der Anerkennende, nun auch die Mutter oder das Kind den Beweis antreten, dass das Kind doch vom Anerkennenden abstammt (§ 164 Abs 1 Z 2). Bei erfolgreicher Beweisführung führt der Widerspruch also nicht zur Rechtsunwirksamkeit des Vaterschaftsanerkenntnisses. Wenn die einsichts- und urteilsfähige Mutter, das eigenberechtigte Kind (sonst der Jugendwohlfahrtsträger) und der Anerkennende zusammenwirken, kann der „Giltvater“ somit doch aus seiner Vaterrolle gedrängt werden. Die folgenden Regeln erfassen eheliche Kinder und jene, die rechtlich die- 2/62 sen gleichgestellt sind, nämlich die legitimierten und adoptierten Kinder. Uneheliche Kinder werden nach § 161 allein durch nachfolgende Ehe ihrer 2/63 Eltern als eheliche legitimiert (legitimatio per subsequens matrimonium). Daneben besteht die Möglichkeit der Legitimation „per rescriptum principis“: Auf Antrag der (nicht miteinander verheirateten) Eltern kann der Bundespräsident durch Gnadenakt nach den §§ 162 iVm 92 AußStrG le-

55 So zu Recht C. Fischer-Czermak, JBl 2005, 5.

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gitimieren. Die Wirkungen der Ehelichkeit treten hier nur gegenüber dem Vater, nicht aber gegenüber dessen Verwandten ein. 2/64 Der Ehelichkeitstatuts wird auch durch gerichtlich bewilligten Adoptionsvertrag zwischen Kind und Adoptierenden erworben; dazu näher Rz 5/ 1 ff. III. Obsorge für Kinder 2/65 Seit dem KindRÄG 1989 sind die vier Bereiche Erziehung, Pflege, Vertretung und Vermögensverwaltung unter dem Begriff „Obsorge“ zusammengefasst; vgl § 144. Durch das KindRÄG 2001 ist klargestellt, dass Pflege, Erziehung und Vermögensverwaltung – wohl mangels abweichender gerichtlicher Verfügung – auch die gesetzliche Vertretung in diesen Bereichen erfassen. Innen- und Außenverhältnis sollen grundsätzlich gleichlaufen; vgl weiters § 176 Abs 3 und Abs 4. Wesentlich neu ist seither die Möglichkeit, dass getrennt lebende bzw geschiedene Eltern gemeinsame Obsorge vereinbaren können, solange diesbezüglich das Einvernehmen besteht. Will ein Elternteil von der gemeinsamen Obsorge abgehen, muss das Gericht auch in Hinkunft einen Elternteil allein entsprechend dem Kindeswohl mit der Obsorge betrauen. Dem mündigen minderjährigen Kind kommt nach § 104 AußStrG eine eigene verfahrensrechtliche Handlungsfähigkeit zu. 1. Pflege und Erziehung 2/66 Die Eltern sollen einvernehmlich vorgehen (§ 144; vgl auch § 137 Abs 3). Die frühere Zweifelsregel bezüglich der Pflege zugunsten des Haushaltsführenden ist mit dem KindRÄG 2001 aufgehoben worden. Der durch das KindRÄG 2001 eingefügte § 145b sieht einen wohl durchsetzbaren56 Unterlassungsanspruch der Obsorgeberechtigten untereinander vor („Wohlverhaltensgebot“). Er ist auf Unterlassung der Störung des Verhältnisses zum Minderjährigen bzw der Erschwerung der Aufgabenwahrnehmung gerichtet. Praktischer Hauptanwendungsfall wird die Unterlassung der Störung der Besuchsrechtsausübung sein. Gedacht ist wohl an eine Durchsetzung im außerstreitigen Pflegschaftsverfahren (angemessene Verfügungen; vgl auch §§ 148 Abs 2, 178 Abs 2 und 253). Bei Uneinigkeit der Eltern kann jeder Elternteil in einer wichtigen Angelegenheit das Gericht nach § 176 Abs 2 anrufen (geflügeltes Wort: „Au56 So nun auch Stabentheiner in Rummel3 §§ 145a–145e Rz 5.

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ßerstreitrichter als Oberhaupt der Familie“). Auch nach der Neufassung des § 176 wird das weiterhin ohne Kindeswohlgefährdung möglich sein (str). Gerichtliche Verfügungen bei Gefährdung des Kindeswohls nach § 176 können nach dessen Abs 2 auch vom Mündigen selbst beantragt werden. Nach § 104 AußStrG sind mündige Minderjährige in Pflege-, Erziehungs- und Besuchsrechtssachen prozessfähig. In diesen Bereichen muss das Gericht Minderjährige unabhängig von ihrem Alter persönlich anhören (§ 105 AußStrG). Diese Anhörung kann auch etwa vom Jugendwohlfahrtsträger durchgeführt werden. Durch die eigene Antragslegitimation des mündigen Minderjährigen wird die Antragsbefugnis des gesetzlichen Vertreters nicht beschränkt. Bei widersprechenden Anträgen hat das Gericht entsprechend dem Kindeswohl zu entscheiden. Die Antragslegitimation für gerichtliche Verfügungen ist nun in § 176 Abs 2 taxativ festgelegt. Die „Popularklage“ nach § 176 Abs 1 bildet wie bisher kein Antragsrecht im formellen Sinn, sondern nur ein Recht zur Anregung amtswegigen Handelns. Ausfluss der Erziehungspflicht (Angelegenheit der Personenvorsorge und 2/67 kein Vertretungsakt!) ist nach herrschender, wenngleich umstrittener Ansicht57 schon die Wahl des Vornamens des Kindes (vgl § 21 PStG, aber auch § 154 Abs 2). Einigung ist also vorausgesetzt58. Im Nichteinigungsfall kann der Richter gem § 176 einem Elternteil insofern das Erziehungsrecht entziehen; vgl auch § 21 Abs 3 PStG, wonach bei Nichteinigung das Pflegschaftsgericht zu verständigen ist. Ähnlich sieht § 2 des Gesetzes über religiöse Kindererziehung (BGBl 155/1985) bei fehlender Einigung eine Hilfszuständigkeit des Richters auch bereits bei der Erstwahl der Religion vor. Nach § 5 leg cit erreicht das Kind mit dem vollendeten 14. Lebensjahr die Religionsmündigkeit, das heißt, es kann frei seine Religion wählen. Ab dem 10. Lebensjahr hat es ein Anhörungsrecht, ab dem 12. Lebensjahr darf gegen den Willen des Kindes kein Religionswechsel mehr erfolgen. Gegen dritte Störer haben Eltern allgemein einen im streitigen Verfahren 2/68 durchsetzbaren Anspruch. Zur Durchsetzung der Erziehungsgewalt räumen die §§ 146a und b den Eltern das Recht zu einigen Zwangsmaßnahmen ein. Das Recht zur Bestimmung des Aufenthalts nach § 146b setzt Erziehungsbedürftigkeit des Kindes voraus (Notwendigkeit und Möglich-

57 Vgl VwGH EFSlg 42.212/1; OGH EFSlg 87.035. 58 Vgl aber Pichler in Fenyves/Welser, Klang3 § 154 Rz 5, der analog § 154 Abs 1 eine „Einzelvertretung“ befürwortet.

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Das Eherecht

keit von Erziehungsmaßnahmen). Es wirkt auch gegenüber Dritten (etwa Sekten), aber ebenso selbst gegenüber dem anderen Elternteil, wenn ihm kein Erziehungsrecht zukommt. Das Recht zur Aufenthaltsbestimmung schließt auch das Recht ein, über den Reisepass zu verfügen. Behörden greifen gegenüber Dritten nur ein, soweit diesen selbst kein Eingriffsrecht nach § 137a zusteht. Sonst ist ein gerichtlicher Herausgabebeschluss nötig. Zur Rückholung ist grundsätzlich ein Gerichtsbeschluss erforderlich; dabei ist aber nicht nach der EO zu vollstrecken, sondern nach § 110 iVm § 79 Abs 2 AußStrG vorzugehen (arg: Kind ist kein Vollstreckungsobjekt). Unter gegebenen Voraussetzungen ist auch Selbsthilfe nach den §§ 19, 344 möglich. Bei grenzüberschreitenden Kindesentführungen gilt das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ): Dieses spezielle Rückführverfahren ist grundsätzlich innerhalb von sechs Wochen nach Antrag durchzuführen (BMJ als zuständige Behörde). 2/69 Nach § 146a steht der Gehorsamspflicht des Kindes das Recht der Eltern zur „Anordnung von Maßnahmen und deren Durchsetzung“ gegenüber. Seit dem KindRÄG 1989 sind ausdrücklich jegliche Gewaltanwendung („gesunde Watschen“) und die Zufügung körperlichen oder seelischen Leids unzulässig (Prinzip der gewaltfreien [nicht der antiautoritären] Erziehung). Bei strenger Auslegung wäre danach jegliche Art von Strafe (etwa Fernseh- oder PC- [Internet-] Verbot) ausgeschlossen. Erziehung setzt aber notwendigerweise Grenzziehungen voraus, sodass § 146a insofern teleologisch restriktiv verstanden werden muss: Seelisches Leid darf daher zulässigerweise zugefügt werden, soweit dies eine unvermeidliche Begleiterscheinung einer pädagogisch erforderlichen Maßnahme ist.

2/70 Unter Erziehung versteht man allgemein die Förderung der körperlichen Entwicklung, der intellektuellen Geisteskräfte und der Heranbildung eines seelisch gefestigten Menschen. Ein bestimmtes Erziehungsziel ist nicht vorgegeben. Bei der Erziehung sind vor allem die individuellen Fähigkeiten und Eigenschaften des Kindes zu fördern (positive Willensbeeinflussung); vgl § 146 Abs 1. Nach § 146 Abs 3 haben die Eltern seit dem KindRÄG 2001 ausdrücklich die Pflicht, bei der Pflege und Erziehung auf den Kindeswillen Bedacht zu nehmen, wenn dem nicht das Kindeswohl (zB besonders riskante Sportart) oder die Lebensverhältnisse (zB Wohnsitzverlegung aus beruflichen Gründen) entgegenstehen. Der Kindeswille ist – als bewegliches Element – umso eher zu beachten, je einsichtsfähiger der Minderjährige ist. „Bedachtnahme“ heißt, dass der Kindeswille bei der Abwägung der Eltern zu berücksichtigen ist. Wenn diese den Kindeswillen nicht berücksichtigen wollen, wird das zu begründen sein, wobei aber ein gewisser freier Bereich der Elternautonomie anzuerkennen sein wird. Sonst 48

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haben die Eltern bei ihren Anordnungen auf das Alter, die Entwicklung und Persönlichkeit des Kindes zu achten. Auf keinen Fall darf der Kindeswille gebrochen werden. Nach § 147 kommt dem Gericht auf Antrag des Kindes bei der Berufswahl eine gewisse Kontrollkompetenz zu, die aber nach dem Grundsatz der Familienautonomie restriktiv zu handhaben ist (nach sorgfältiger Abwägung angemessene Verfügung). Das Kindeswohl schützen (und nicht zusätzlich fördern) will auch die durch das FamRÄG 2009 neu eingeführte Schutzpflicht von erwachsenen Haushaltsangehörigen gem § 137 Abs 4 nF59. Diese – bisher nicht gekannte – Handlungspflicht entsteht aufgrund räumlicher Nähe zum minderjährigen Kind (gemeinsamer Haushalt) und eines familiären Verhältnisses zum Elternteil (nicht unbedingt also zum Kind!). Gemeinsamer Haushalt wird nicht durch auswärtige Studien bzw Bundesheeraufenthalte beendet; Rückkehrabsicht ist aber jedenfalls erforderlich. Das „familiäre Verhältnis“ zum Elternteil ist iSd Art 8 EMRK zu verstehen. Handlungspflichtig sind – bei Zumutbarkeit – also etwa die Verwandten, aber auch der Ehegatte und die Verschwägerten, weiters auch Lebensgefährten und eingetragene Partner und Stiefeltern, nicht aber der Untermieter. Zweck des § 137 Abs 4 ist es, ein „Wegschauen“ in Fällen der Gewalt, sexuellen Missbrauchs, aber auch der Selbstgefährdung zu verhindern. Bei Verletzungen der Handlungspflicht sind Schadenersatzansprüche des Kindes, aber auch strafrechtliche Sanktionen (Garantenstellung!) möglich. Der Schutz richtet sich auf das Kind und wohl nicht auf dessen nahe Angehörige, sodass diese auch keinen ideellen Schadenersatz geltend machen können. Durch die Neuregelung des § 146c nach dem KindRÄG 2001 ist nach des- 2/70a sen Grundsätzen für die Einwilligung in eine medizinische Behandlung die Zustimmung eines einsichts- und urteilsfähigen Kindes sowohl erforderlich als auch ausreichend; vgl auch den abgeänderten § 8 Abs 3 KAG. Früher war vor allem strittig, ob neben dem einsichtsfähigen Minderjährigen auch sein gesetzlicher Vertreter zusätzlich zustimmen musste60. Die lex specialis des § 8 Abs 3 Krankenanstaltengesetz (KAG) aF für Eingriffe in Krankenanstalten erlaubte einen Eingriff beim Minderjährigen vor dessen vollendetem 18. Lebensjahr nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters.

59 Vgl Stefula, Die Neuerungen zur Patchworkfamilie, iFamZ 2009, 270; Hopf, ÖJZ 2010, 157. 60 Vgl dazu den Überblick bei Aicher in Rummel3 § 16 Rz 17.

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Das Eherecht

Die Einsichtsfähigkeit (kognitives Element) wird sich auf die Bedeutung und Folgen des Eingriffs, die Urteilsfähigkeit (voluntatives Element) hingegen darauf beziehen, ob der Minderjährige subjektiv das Risiko des Eingriffs für sich bewerten kann. Damit hat freilich der behandelnde Arzt die im Einzelfall sehr schwierige Aufgabe festzustellen, ob der Minderjährige in Bezug auf den jeweiligen Eingriff ausreichend einsichts- und urteilsfähig ist. In Zweifelsfällen hilft dem Arzt jedenfalls bei mündigen Minderjährigen die (widerlegliche) Vermutung nach § 146c Abs 1. Dem Arzt bleibt aber eine Überprüfung nicht erspart, weil die konkrete Einsichtsfähigkeit ja ohne Zweifel fehlen kann. Ein richterlicher Ausspruch über eine fehlende Einsichts- oder Urteilsfähigkeit nach § 154b wirkt konstitutiv. Fehlt dem Kind die Einsichts- bzw Urteilsfähigkeit, haben die Erziehungsberechtigten (also idR die Eltern; vgl oben näher § 176 Abs 4) zu entscheiden. Im Fall der Zustimmungsverweigerung kann der Arzt jedenfalls das Pflegschaftsgericht anrufen (§ 176 Abs 1). Nach § 146c Abs 2 muss bei Eingriffen mit schwerer oder nachhaltiger Beeinträchtigung (dabei wird wohl auch das gewöhnliche Operationsrisiko maßgeblich sein; vgl weiters das Delikt der schweren Körperverletzung nach § 84 StGB) zusätzlich der Pflege- und Erziehungsberechtigte zustimmen. Das soll nach den EB61 und Barth62 allerdings nur eine Handlungsanleitung an den behandelnden Arzt und keine Voraussetzung der Rechtfertigung sein. Die Sanktion bei deren Verletzung erscheint offen63. Bei dringend notwendiger Behandlung kann der Eingriff auch ohne jegliche Einwilligung erfolgen, wenn der mit Einholung der Einwilligung verbundene Aufschub zu einer Lebens- oder Gesundheitsgefährdung führen würde (§ 146c Abs 3). Damit sind freilich nicht jene Fälle erfasst, in denen bereits ein Zustimmungsberechtigter vorher wirksam abgelehnt hat. Die Ablehnung durch die Eltern wird allerdings in den meisten Fällen sittenwidrig und damit wirkungslos sein. Lehnt freilich das bereits einsichtsfähige Kind ab, darf der Eingriff nicht erfolgen64. Nach den EB zur RV (296 BlgNR XXI. GP 69 f) zum KindRÄG 2001 soll der Begriff der medizinischen Behandlung weit zu verstehen sein (zB auch kosmetische Operationen, Transplantationen). Nicht erfasst soll hingegen der allein nach den §§ 96 ff StGB zu beurteilende Schwangerschaftsabbruch sein. Obwohl das nach Wortlaut und Ratio des § 146c überaus 61 EB zur RV 296 BlgNR XXI. GP 69 f. 62 In Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 zu § 146c. 63 Vgl dazu näher die verschiedenen Meinungen bei Barth in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 zu § 146c. 64 Insofern kann auch nicht im Einzelfall differenziert werden; aA Haidenthaler, RdM 2001, 163 ff (172).

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fraglich erscheint, wird doch dem Willen des historischen Gesetzgebers zu folgen sein. Das bedeutet, dass stets die Einwilligung der Schwangeren erforderlich ist. Nach § 146d können weder Kind noch Eltern in Maßnahmen einwilligen, die zu einer dauernden Fortpflanzungsunfähigkeit (Sterilisation) führen. Nicht davon erfasst ist der Fall, dass die Sterilisation eine zwangsläufige Begleiterscheinung einer anderen Behandlung ist (arg „zum Ziel hat“); zB bei Hoden- oder Gebärmutterkrebs. Auch bei geistig behinderten erwachsenen Personen kann der Sachwalter nur unter sehr engen Voraussetzungen und allein mit gerichtlicher Genehmigung einer Sterilisation zustimmen (vgl § 282 Abs 3). Wenn ein obsorgeberechtigter Elternteil ausfällt, muss dem anderen die 2/70b gesamte Obsorge übertragen werden65. Wenn auch dieser ausfällt, sind in der weiteren Reihenfolge Großeltern, Pflegeeltern, andere geeignete Personen und schließlich der Jugendwohlfahrtsträger mit der Obsorge zu betrauen; vgl näher §§ 145, 187 und 213. Der Außerstreitrichter kann bei Gefährdung des Kindeswohls nach § 176 die Obsorge ganz oder teilweise entziehen. Beim Übergang bzw bei der Übertragung der Obsorge nach § 145 Abs 1 begründet der neue Abs 3 nunmehr ausdrücklich eine Pflicht zur Übergabe des Vermögens bzw von persönlichen Urkunden und Nachweisen; vgl weiters § 172 Abs 2. Zur vorübergehenden Vertretung eines obsorgeverpflichteten Ehegatten durch den Stiefelternteil vgl Rz 2/43. 2. Vertretung und Vermögensverwaltung a) Vertretung

Mit der Herabsetzung der Volljährigkeit auf das vollendete achtzehnte 2/71 Lebensjahr durch das KindRÄG 2001 (§ 21 Abs 2; I/2/15) ist man auch mit diesem Alter voll geschäfts- und prozessfähig. Soweit dem minderjährigen Kind (also jetzt vor vollendetem 18. Lebensjahr) nicht bereits eigene Geschäftsfähigkeit zukommt (§§ 151–153; vgl dazu I/2/18 ff) kann jeder Elternteil allein rechtsgeschäftlich vertreten (Prinzip der Einzelvertretung nach § 154 Abs 1). Mehrere bedeutsamere Angelegenheiten bedürfen allerdings auch der Zustimmung des anderen Teils (§ 154 Abs 2; zB Eintritt in eine oder Austritt aus einer Kirche; Erwerb einer Staatsangehörigkeit; vorzeitige Lösung eines Lehr-, Ausbildungs- oder Dienstvertrages). Die fehlende Zustimmung kann allenfalls durch das Gericht ersetzt werden. 65 Zum Fall des „Übergehens“ des anderen Elternteils OGH 10 Ob 69/09h.

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Das Eherecht

Nach § 154 Abs 3 ist bei besonders wichtigen Vermögensangelegenheiten zusätzlich die gerichtliche Zustimmung erforderlich. Maßgeblich ist dafür, dass das Geschäft nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört. Unter dieser Voraussetzung nennt § 154 Abs 3 etwa Veräußerung und Belastung von Liegenschaften, Gründung, Erwerb, Umwandlung, Veräußerung oder Auflösung eines Unternehmens, den erbrechtlichen Eintritt in eine Gesellschaft, Verzicht auf ein Erbrecht ua. Wichtige Kriterien für die Abgrenzung werden die jeweiligen konkreten Vermögensverhältnisse und Art bzw Ausmaß des Geschäftsrisikos sein66. Beispiele: Vermietung auf unüblich lange Zeit; Annahme einer belastenden Schenkung (Reitpferd)67. Bei einem „Insichgeschäft“ (§ 271; I/9/23 und 41) zwischen einem Elternteil und dem Kind ist ein Kollisionskurator zu bestellen; vgl Rz 6/6. Soweit dem Kind keine eigene Geschäftsfähigkeit zukommt, vertreten die Eltern dieses auch im Prozess; vgl § 154a (Grundsatz der Einzelvertretung).

Vor dem vollendeten 18. Lebensjahr ohne Einwilligung bzw Genehmigung des gesetzlichen Vertreters selbst abgeschlossene Geschäfte können nach dem neuen § 154 Abs 4 nur durch schriftliche Genehmigung des Volljährigen wirksam werden. Daher sind also bloße konkludente bzw mündliche Genehmigungen ohne Wirkung. Ob zumindest eine Vorteilszuwendung analog § 1016 2. Alternative (I/9/67) heilende Wirkung hat, wird wegen ähnlicher Risken wohl eher abzulehnen sein. 2/71a Nach § 154b wirkt ein gerichtlicher Ausspruch fehlender Einsichts- oder Urteilsfähigkeit des Minderjährigen nur bis zur Volljährigkeit. Eine Verkürzung bzw Verlängerung der Minderjährigkeit ist nach neuem Recht nicht mehr möglich (Aufhebung der §§ 173 f; I/2/27). Bei geistigem Gebrechen eines schon Achtzehnjährigen bzw Älteren bedarf es daher einer Sachwalterbestellung (vgl §§ 117 ff AußStrG); sonst entscheidet die individuelle Einsichts- und Urteilsfähigkeit. Die als Analogiebasis für culpa in contrahendo dienende Haftungsregelung des § 866 (I/2/26; II/1/19) ist durch das KindRÄG 2001 weggefallen. Die Konsequenzen des Wegfalls sind unklar: Denkbar wäre, dass das allgemeine Deliktsfähigkeitsalter (vollendetes 14. Lebensjahr; § 153; I/2/ 37; III/12/32) nunmehr auch für das Verschulden bei Vertragsschluss (cic) gilt68. Wegen der Fortwirkung des Geschäftsunfähigenschutzes wird es zutreffender sein, stets auf die spezifische Einsichts- und Urteilsfähigkeit in Hinblick auf die Vertragsabschlussrisken abzustellen. Jedenfalls bei kom-

66 Vgl Dullinger/Kerschner in: Loderbauer (Hrsg), Kinder- und Jugendrecht3 (2004) 8 f. 67 Vgl die Systematisierungsversuche von Dullinger, RZ 1986, 202 ff. 68 So P. Bydlinski, I/2/39.

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plexeren Verträgen wird daher diese spezifische Deliktsfähigkeit erst ab vollendetem 18. Lebensjahr bestehen69. b) Vermögensverwaltung

Die Vermögensverwaltung umfasst – wohl mangels abweichender gericht- 2/72 licher Verfügung – nach dem KindRÄG 2001 auch die gesetzliche Vertretung in diesem Bereich. Innen- und Außenverhältnis sollen auch hier grundsätzlich gleich laufen. Objektiver Maßstab für die gebotene Verwaltung ist die Sorgfalt ordentlicher Eltern. Der Ertrag des Kindesvermögens ist für den Unterhalt zu verwenden. Nur ausnahmsweise darf dafür auch der Vermögensstamm herangezogen werden (§ 141). Die Vermögensverwaltung wurde in den §§ 149 f durch das KindRÄG 2001 geringfügig neu gestaltet. Die Erhaltungs- und Vermehrungspflicht steht seither unter dem Vorbehalt des Kindeswohls. Für das Anlegen von Geld gelten die neuen Mündelgeldvorschriften; vgl § 230, §§ 230a–e; Rz 6/4. Erleichterungen bei der Rechnungslegungspflicht für Eltern sieht § 135 AußStrG vor. Einschränkungen der gerichtlichen Aufsichts- bzw Überwachungspflicht ordnet § 133 Abs 2 AußStrG an. IV. Unterhaltsansprüche 1. Unterhaltsanspruch des Kindes § 140 ordnet eine gemeinsame Pflicht der Eltern zu anteiliger Beitragsleis- 2/73 tung „nach Kräften“ an (Fixierung der Anspannungstheorie). Der Elternteil, der den Haushalt führt (Hausfrau / Hausmann), in dem das Kind betreut wird, leistet damit nach § 140 Abs 2 grundsätzlich seinen Beitrag, wobei allerdings eine Angemessenheitsprüfung stattzufinden hat. Dabei werden vor allem Art und Umfang der Kindesbetreuung, aber auch die Vermögensverhältnisse der Eltern maßgeblich sein. Beispiele: Lebt das Kind bei den Großeltern, betreut nicht die Mutter (vgl OGH EvBl 1980/16/3); anders wenn diese Betreuung durch die Großmutter von einem Elternteil bezahlt wird (LGZ Wien EFSlg 86.023); Betreuung nur an Wochenenden, zu Feiertagen und in den Ferien soll reichen (LGZ Wien EFSlg 86.024, fraglich); jedenfalls muss der Vater nicht den Mehrbedarf infolge der Drittunterbringung zahlen.

Zur viel zu kurz geratenen Unterhaltsregelung des § 140 findet sich eine ganz umfangreiche kasuistische und oft schwankende Rsp. Der Rechtssicherheit wäre eine etwas ausführlichere Regelung überaus dienlich70. 69 Ausführlich demnächst zum Problem Fischer-Czermak, in: Jabornegg/Kerschner/Riedler (Hrsg), Haftung und Versicherung (2010). 70 Vgl zur Unterhaltsrechtsprechung des OGH Stockart-Bernkopf, ÖA 2002, 29 ff und Gitschthaler, ÖA 2003, 158 ff.

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Das Eherecht

Der Unterhalt soll die gesamten Lebensbedürfnisse abdecken (auch Befriedigung von Freizeitbedürfnissen sowie Taschengeld). a) Voraussetzungen

2/74 Für die Bemessung (Höhe) des Unterhalts sind zwei Kriterien maßgeblich: Einerseits die Bedürfnisse des Kindes (unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten) und andererseits die Leistungsfähigkeit der Eltern („gemeinsame Lebensverhältnisse“). Die Rsp kombiniert insofern auch zwischen Regelbedarf und Prozentbemessung. b) Höhe/Berechnung

2/75 Als altersabhängiger Regelbedarf, der nach der Verbrauchsausgabenstatistik erhoben wird, wird für das Jahr 2010 angenommen: Für Kinder – – – – – –

bis 3 Jahre: zwischen 3–6 Jahren: zwischen 6–10 Jahren: zwischen 10–15 Jahren: zwischen 15–19 Jahren: zwischen 19–28 Jahren:

€ € € € € €

177,– 226,– 291,– 334,– 392,– 492,–

Auch beim Kindesunterhalt müsste mE vorrangige und maßgebliche Komponente der Bedarf sein. Das Existenzminimum nach der EO sollte erst allgemein in der Exekution Berücksichtigung finden. Zum Normalbedarf kann Sonderbedarf (zB individueller und außergewöhnlicher Bedarf bedingt durch Krankheit oder spezifische Ausbildung) kommen71. Als Sonderbedarf wird etwa auch die Anschaffung eines Notebooks angesehen, wenn dadurch die schulische Ausbildung gefördert wird. Eine teilweise außerschulische Nutzung des Notebooks steht dem nicht entgegen72. Je nach eigenem Einkommen des Kindes mindert sich der Anspruch; er entfällt bei Selbsterhaltungsfähigkeit, die vor, bei, aber auch erst nach der Volljährigkeit eintreten kann. Fälle: Selbsterhaltungsfähigkeit auch bei habitueller Lernunwilligkeit oder Misserfolg in der Lehre und grundlosem Verlassen der Lehrstelle. Studium, Krankheit und unverschuldete Unmöglichkeit einer Erwerbstätigkeit schieben die Selbsterhaltungsfähigkeit hinaus; bei Arbeitslosigkeit ist nach der Rsp Meldung beim Arbeitsamt vorausgesetzt.

Bei entsprechender Fähigkeit ist auch eine höherwertige Berufsausbildung zu finanzieren. Ein Studium muss ernsthaft und zielstrebig betrie71 Vgl dazu Rudolf, ÖJZ 2000, 172 ff. 72 OGH 1 Ob 124/07b, Zak 2008, 14.

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ben werden73. Nach bereits erlangter Selbsterhaltungsfähigkeit ist ein neues (zweites) Studium nur bei besonderer Begabung und sicherer Erwartung besseren Fortkommens zu ermöglichen. Die Familienbeihilfe gilt nach § 12a FamLAG nicht als eigenes Einkommen des Kindes; sie ist vielmehr Einkommensbestandteil der betreuenden Person (wohl Ausgleich für die tatsächliche Betreuungsleistung). Der VfGH (B 1285/00; JBl 2003, 505) hat den 2. Satzteil des § 12a FamLAG („und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch“) aufgehoben, weil den Transferleistungen der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrages auch die Funktion einer Steuerentlastung zukäme. Die Gerichte rechnen nun – obwohl sie das nach dem Wortlaut des § 12a FamLAG nicht unbedingt müssten – bei getrennten Haushalten der Elternteile die Transferleistungen teilweise auf den Unterhalt des Kindes an. Das wirkt sich freilich nur bei mittleren und höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen aus, kann hier aber zu einer Minderung des Kindesunterhalts in der Höhe von 9–11% führen. Bei mehreren Kindern ist der ermittelte Kürzungsbetrag entsprechend dem Verhältnis ihrer Unterhaltsansprüche aufzuteilen. ME wäre es besser, die gebotene Steuerentlastung nicht durch die Gerichte über (verkürzten) Unterhalt, sondern durch die Finanzbehörden (geteilte Ansprüche auf Transferleistungen) abzuwickeln. Das SteuerreformG 2005 hat leider insofern keine entsprechende Änderung gebracht. Gem dem novellierten § 42 Kinderbetreuungsgeldgesetz (ab 1.1.2008) gilt auch das Kinderbetreuungsgeld nicht mehr als Einkommensbestandteil des Kindes, aber auch nicht des beziehenden Elternteils und mindert daher nicht deren Unterhaltsansprüche. Weiters sind die Studienbeihilfe (vgl § 1 Abs 3 Studienförderungsgesetz) oder sonstige, nicht der Entlastung des Unterhaltsschuldners dienende Stipendien nicht auf den Unterhalt anrechenbar. Die Eheschließung des Kindes beseitigt nicht automatisch den Unterhaltsanspruch; dieser ist nur gegenüber dem Anspruch gegen den Ehegatten nach § 94 bzw (nach Scheidung) nach den §§ 66 ff EheG nachrangig. Das gilt auch für den Fall, dass das Kind eine eingetragene Partnerschaft eingeht. Nachgewiesene tatsächliche Unterhaltsleistung eines Lebensgefährten des unterhaltsbegehrenden Kindes soll nach neuerer und zutreffender Rsp auch den Unterhaltsanspruch gegenüber den Eltern mindern (OGH EFSlg 70.751; EvBl 1998/54 = SZ 70/225). 73 Ein Teil der Rsp will dabei mE zu Unrecht weitgehend an die Voraussetzungen der Familienbeihilfe bzw des Kinderabsetzbetrages anknüpfen. Deren Regelungszweck ist aber ein anderer; so nun auch OGH FamZ 2006, 200: Der Bezug von Familienbeihilfe kann „nur ein Indiz bzw eine grobe Orientierung“ sein.

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Das Eherecht

2/76 Bei der zweiten Bemessungskomponente, der Leistungsfähigkeit der Eltern, entscheiden grundsätzlich deren gemeinsame Lebensverhältnisse (Kriterien: Einkommen, Vermögen, Beruf, Bildung). Bei Getrenntleben können verschiedene Verhältnisse auch zu unterschiedlichen Anteilen führen. Die Rsp orientiert sich an Prozentsätzen des monatlichen Durchschnittseinkommens („Prozentjudikatur“). Für Kinder bis zu 6 Jahren 16 %, zwischen 6 bis 10 Jahren 18 %, zwischen 10 bis 15 Jahren 20 %, über 15 Jahren 22 %. Für konkurrierende Unterhaltspflichten erfolgen Abzüge: 1 % für ein Kind unter 10 Jahren, 2 % für ein Kind über 10 Jahren, 0–3% für einen Ehegatten je nach dessen Eigenverdienst.

Mehr als das Zweieinhalbfache des Regelbedarfs (Luxusgrenze) spricht die Rsp74 zu Recht aus pädagogischen Gründen nicht zu. 2/77 Grundsätzlich schulden die Eltern Naturalunterhalt, was einen gewissen Druck auf die Aufrechterhaltung der Hausgemeinschaft zur Folge hat. Ausnahmsweise wird Geldrente bei auswärtigem Arbeits- oder Studienaufenthalt gewährt wie auch dann, wenn das Kind beim anderen Elternteil lebt. Bei gemeinsamer Obsorge getrennt lebender Ehegatten wird der Unterhalt entsprechend dem tatsächlichen Aufenthalt teilweise in natura und teilweise in Geld geleistet75. Natural- und Geldunterhalt ergänzen sich dann. Bei fast gleichmäßiger Aufteilung der tatsächlichen Betreuung (etwa 60/40 oder gar 50/50) müsste das entsprechend der Wertung des § 140 (Gleichwertigkeit von Geld- und Naturalunterhalt) auch beim Geldunterhalt berücksichtigt werden. Dass § 177 zwingend den hauptsächlichen Aufenthalt bei einem Elternteil verlangt, ist kein taugliches Gegenargument76, weil damit über die tatsächliche Betreuung nichts oder kaum etwas ausgesagt wird. Die Rsp rechnet bisher aber nur sehr restriktiv an (nur im Rahmen dessen, was sich der andere Elternteil erspart), wodurch die Bereitschaft der Väter zu gemeinsamer Obsorge stark sinken kann bzw schon gesunken ist. Gem § 1418 ist der Unterhalt einen Monat im Vorhinein zu leisten. Seit der Entscheidung des verstärkten Senats OGH JBl 1988, 586 kann richtigerweise auch Unterhalt für die Vergangenheit begehrt werden, soweit der Anspruch nicht nach § 1480 verjährt ist. Der früher vertretene Grundsatz „nemo pro praeterito alitur“ war dogmatisch völlig unhaltbar (uU führte verschuldeter Verzug mit der Unterhaltsleistung zum Erlöschen der Verbindlichkeit!). Zu beachten ist allerdings die Verjährungshemmung nach § 149577. Beim Tod der unterhaltsverpflichteten Eltern geht die Ver74 Vgl dazu etwa OGH JBl 2002, 304. 75 Vgl Deixler-Hübner, Zur Anrechnung von Geld- und Naturalunterhalt, ecolex 2001, 110. 76 AA aber Hopf in KBB3 § 140 Rz 12. 77 Dazu Eypeltauer, RZ 1991, 26 ff; Reischauer, JBl 1991, 559.

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pflichtung nach § 142 auf die Erben „bis zum Wert der Verlassenschaft“ über78. Entgegen der hA79 sind bei nicht ausreichender Verlassenschaft die von einem Bedarf abhängigen Unterhaltsansprüche gegenüber den bedarfsunabhängigen Pflichtteilsansprüchen vorrangig zu erfüllen. Ein Schuldenregulierungsverfahren oder ein Konkurs des Unterhaltspflichtigen sollte nach bis vor kurzem herrschender, freilich recht zweifelhafter Rsp (vgl zB EvBl 2004/201; SZ 2004/77; OGH 2 Ob 155/ 07v; 1 Ob 176/04w; 9 Ob 144/ 06a) die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners mindern (Zahlungsplan sei hierbei zu berücksichtigen). Argumentiert wurde, dass ein Konkursverfahren letztlich der Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten diene. Dieser Zweck kann aber auch sonst erreicht werden. Diese grundsätzlich unrichtige Judikatur ist nun durch einen verstärkten Senat des OGH (1 Ob 160/09z JBl 2010, 431) aufgegeben worden: Nur diejenigen Schulden seien zu beachten, die auch sonst – außerhalb eines solchen Verfahrens – abzugsfähig wären; zB Kredite zur Ermöglichung des Naturalunterhalts. Andererseits können auch Privatentnahmen des unternehmerisch tätigen Unterhaltsverpflichteten die Unterhaltsbemessungsgrundlage bilden. Dies gilt selbst dann, wenn dadurch mit einem bilanzmäßigen Verlust abgeschlossen wird80. Auch ein eigener (Natural-)Unterhaltsanspruch zB des verpflichteten Vaters gegenüber seiner nunmehrigen besserverdienenden Ehefrau kann die Unterhaltsbemessungsgrundlage gegenüber seinen Kindern bilden bzw beeinflussen81. Wenn die Eltern zum Unterhalt „nicht imstande sind“ (vor allem bei deren Tod oder Erwerbsunfähigkeit), trifft nach § 141 subsidiär die Großeltern die Unterhaltspflicht. Bei bloß mangelnder Leistungsbereitschaft der Eltern (sie könnten, aber wollen nicht) greift hingegen das Unterhaltsvorschussgesetz (UVG): Der Staat tritt in Vorlage und regressiert beim Unterhaltspflichtigen82. Gegenüber den Großeltern hat das Kind auch ein vorhandenes Vermögen in zumutbarer Weise zu verwerten. Die Großeltern trifft auch keine Anspannungspflicht mehr. Die vier Großelternteile haften anteilig. Kindern steht nach den §§ 1220–1223 nF gem FamRÄG 2009 bei Ehe- 2/78 schließung ein Ausstattungsanspruch gegen die Unterhaltsverpflichteten (Eltern, subsidiär Großeltern) zu. Für Töchter war bisher ein „Heiratsgut“ 78 79 80 81 82

Vgl näher VI/1/15. So etwa Koziol/Welser, II13, 551. Vgl zB OGH Zak 2008, 111 ÖA 2006, 79; EF-Z 2007, 143 ua. Vgl OGH iFamZ 2007, 234. Siehe näher zum Unterhaltsvorschuss unten Rz 2/84.

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Das Eherecht

nach den §§ 1220–1223, für Söhne eine „angemessene Ausstattung“ nach § 1231 vorgesehen gewesen. Inhaltlich hat sich an Grund und Höhe des Anspruchs nichts geändert. Dieser Unterhaltsteil (vgl aber OGH EFSlg 60.031) soll eine Starthilfe zur Familien- und Hausstandsgründung bei Eheschließung sein. Nicht mehr ist wie früher bezweckt, den Antritt eines Berufes oder Gewerbes zu erleichtern (OGH NZ 1986, 132). Der Anspruch wird bei Eheschließung fällig, entsteht allenfalls aber schon vorher bei einem vorausgehenden Verlöbnis. Eine außereheliche Lebensgemeinschaft begründet keinen Ausstattungsanspruch. Der Anspruch erlischt mit dem Tod des Verpflichteten, außer er entstand bereits vorher und wurde auch vorher geltend gemacht. Trotz Höchstpersönlichkeit kann der Ausstattungsanspruch nach Geltendmachung auch gepfändet werden. Der laufende und für die Sicherung der Lebensbedürfnisse existentiell nötige Unterhalt ist ja dadurch nicht gefährdet. 2/79 Der Ausstattungsanspruch setzt zum einen voraus, dass das Kind kein nennenswertes eigenes Vermögen hat, das eine Hausstandsgründung ermöglicht; ein Erwerbseinkommen, das keine Ersparnisse erlaubt, schadet also grundsätzlich nicht. Weiters sind die Leistungsfähigkeit und die Lebensverhältnisse der Eltern maßgeblich. Der Rsp dienen 25–30 % des Nettojahreseinkommens des Verpflichteten als Orientierungshilfe (OGH SZ 53/110). Bei weiteren sonstigen Unterhaltsverpflichtungen erfolgen Abzüge. Verringert der Dotationspflichtige sein Vermögen in Umgehungsabsicht, so ist diese Verringerung bei der Ausstattungsbemessung zu berücksichtigen (OGH ecolex 2002, 17: Einbringung in Stiftung); zu weiteren Einzelfragen (nach langjähriger Lebensgemeinschaft) OGH 2 Ob 214/ 04s, NZ 2006, 180. Gem der neuen Z 7 des § 1486 verjährt der Ausstattungsanspruch in drei Jahren ab der die Fälligkeit auslösenden Eheschließung. Diese Verjährung wird nur für die konkrete Ehe und nicht für eine später geschlossene Ehe gelten83. 2/80 Der auch von Volljährigen im außerstreitigen Verfahren geltend zu machende Anspruch kann nur einmal, aber durchaus auch etwa erst bei der zweiten Eheschließung zustehen. Auch der Ehegatte des Ausstattungsberechtigten ist grundsätzlich antragsberechtigt, wenn der andere nicht dagegen ist. Der Anspruch erlischt, wenn das Kind ohne Wissen oder gegen den Willen der Eltern heiratet, sofern ein objektiver sachlicher Missbilligungsgrund vorliegt; vgl § 1222. Dadurch sollen unüberlegte oder leichtfertig eingegangene Ehen verhindert werden.

83 So Fischer-Czermak, EF-Z 2010, 9.

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Beispiele: Bedeutende Vorstrafen, Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, schwere Verschuldung des Ehegatten; nicht: bloße Vermögenslosigkeit.

Das ABGB kennt keinen allgemeinen Unterhaltsverwirkungstatbe- 2/81 stand. Setzen Kinder allerdings Enterbungsgründe (vgl näher VI/11/8– 11/12), wird der Unterhalt analog den §§ 768 ff auf den notwendigen reduziert. Auch zwischen Eltern und Kindern sind Unterhaltsvereinbarungen wirksam, wobei hier ebenso nach hA die clausula rebus sic stantibus gilt. Ein Unterhaltsverzicht wirkt nach der Rsp (OGH SZ 49/28; EFSlg 53.262) dem Grunde nach nicht für die Zukunft, sonst – also bei einzelnen Teilleistungen – nur beim Volljährigen und dabei auch nur bis zur Grenze des notdürftigen Unterhalts. Nach OGH EFSlg 88.990 soll auch der Minderjährige bei gerichtlicher Zustimmung auf Einzelleistungen verzichten können. c) Verfahrensrechtliche Besonderheiten

Sämtliche Unterhaltsansprüche zwischen Kindern (seit den Neuerun- 2/82 gen durch das AußStrG nun auch volljährigen Kindern) und Eltern sind im Außerstreitverfahren geltend zu machen. Zu beachten ist auch, dass im Rahmen begehrter Geldleistungen (wie hier beim Unterhalt) der Antrag selbst noch keines bezifferten Begehrens bedarf. Allerdings muss – bei sonstiger Zurückweisung des Antrags – hinreichend erkennbar sein, „was“ begehrt wird; ob es sich also um eine Festsetzung, Erhöhung oder Herabsetzung handelt. Liegen in der Folge entsprechende Verfahrensergebnisse vor (zB die Vermögensverhältnisse des unterhaltspflichtigen Vaters), muss das Gericht den Antragsteller zur Bezifferung unter Setzung einer angemessenen Frist auffordern. Bei Fristversäumnis durch den Antragsteller ist der Antrag zurückzuweisen. Zu noch nicht fälligem Unterhalt kann verhalten werden, wenn die Unterhaltspflicht bereits verletzt worden ist oder verletzt zu werden droht (§ 101 AußStrG). Nach den §§ 102, 103 AußStrG trifft die Pflicht, über Vermögen und Einkommen Auskunft zu geben, nicht nur den Unterhaltspflichtigen, sondern auch das AMS, die Sozialversicherung ua. Geht es um den Unterhalt Volljähriger, kann auch Kostenersatz nach § 78 AußStrG zugesprochen werden; bei minderjährigen Kindern ist dies nach § 101 Abs 1 AußStrG nicht möglich. Wird das Kind während des Unterhaltsverfahrens volljährig, ist ab diesem Zeitpunkt ein Kostenersatzanspruch für die ab der Volljährigkeit entstehenden Vertretungskosten möglich84. 84 OGH Zak 2007, 396.

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Das Eherecht

d) Unterhaltsschutz

2/83 Oftmals versucht der Unterhaltsschuldner, sich seiner Zahlungspflicht dadurch zu entziehen, dass er keiner Erwerbstätigkeit nachgeht oder sich selbst von dritten Personen Unterhalt gewähren lässt oder zwar erwerbstätig ist, die Entlohnung aber verschleiert wird (zB Schwarzarbeit). § 198 StGB bietet strafrechtlichen Schutz bei gröblicher Verletzung der familienrechtlichen Unterhaltspflicht, wenn dadurch der Unterhalt gefährdet wird. Zivilrechtlichen Schutz normiert das USchG iVm § 292e EO. Danach sind zwei Tatbestände zu unterscheiden: 1. Ein Dritter, der dem Unterhaltspflichtigen Unterhalt gewährt („aushält“) und die Unterhaltspflicht kennt, haftet nach § 1 USchG als Bürge und Zahler für die Unterhaltsschuld. 2. Dritte (auch nahe Angehörige wie der Lebensgefährte), in deren Haushalt oder Betrieb der Unterhaltsschuldner „regelmäßig Dienste“ ohne oder gegen ein unverhältnismäßig geringes Entgelt leistet, haften für Unterhaltsschulden insofern nach § 292e EO, als dass für Pfändungszwecke ein angemessenes Entgelt unwiderleglich vermutet wird. Dieser Unterhaltsschutz kommt auch außerehelichen Kindern zu. e) Unterhaltsvorschuss

2/84 Zur Sicherung des Unterhalts minderjähriger (ehelicher und außerehelicher) Kinder (Volljährige sind bewusst ausgenommen) ist der Bund nach § 1 UVG zur staatlichen Unterhaltsvorschussleistung verpflichtet. Der Staat tritt nur in Vorlage, da der Vorschuss nach § 26 UVG vom Kind insoweit, „als diese Beträge vom Unterhaltsschuldner hereingebracht werden“, oder – wie in der Praxis zumeist – vom Unterhaltspflichtigen an den Jugendwohlfahrtsträger zurückgezahlt werden muss. Der zuständige Präsident des OLG hat den geschuldeten Unterhalt nach den §§ 29 ff UVG einzutreiben. Der Unterhaltsvorschuss ist eine Familienleistung iS der EG-Verordnung 1408/71, sodass die im Gebiet des betroffenen EU-Mitgliedstaates wohnenden Personen wie Inländer Anspruch auf Unterhaltsvorschuss haben (EuGH ARD 5217/30/2001). Der Vorschuss sollte bisher nach § 3 UVG nur letztes Mittel sein. Daher war auch bisher grundsätzlich erfolglose Exekution in das Einkommen des Verpflichteten vorausgesetzt. Das FamRÄG 2009 hat auch das Unterhaltsvorschussrecht verbessern wollen. Vor allem ist nun eine erfolglose Exekution für die Unterhaltsvorschussgewährung nicht mehr vorausgesetzt. Jetzt ist Unterhaltsvorschuss schon dann zu gewähren, wenn ein vollstreckbarer Exekutionstitel für den gesetzlichen Unterhaltsanspruch 60

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vorliegt, der Unterhaltspflichtige nicht oder nicht zur Gänze leistet und bei Gericht ein „tauglicher“ Exekutionsantrag eingebracht ist. Damit kann nun bereits zu einem früheren Zeitpunkt der Vorschuss an das Kind ausbezahlt werden. § 4 UVG sieht allgemein mehrere praktisch wichtige Ausnahmen von den genannten Voraussetzungen vor: Vor allem Aussichtslosigkeit der Exekution; Gründe für fehlenden Exekutionstitel sind schwer behebbar; Unterhaltsschuldner verbüßt eine mehr als einmonatige gerichtliche Freiheitsstrafe: Nach dem OGH85 stand insb eine „länger“ dauernde Haftstrafe des Unterhaltsschuldners einem Unterhaltsvorschuss entgegen, da durch die Haft die Voraussetzungen für eine Anspannung nicht gegeben sind. Die Höhe des Vorschusses entspricht grundsätzlich dem Exekutionstitel (vgl §§ 5, 6 UVG). Subsidiäre Unterhaltspflichten (vor allem der Großeltern) berühren den Vorschuss nicht. § 7 UVG sieht bestimmte Versagungsgründe vor86. Vorschüsse sind im Außerstreitverfahren zu beantragen. Der Jugendwohlfahrtsträger wird nach § 9 Abs 2 UVG zum alleinigem gesetzlichen Vertreter des Kindes zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche bestellt. Eine Folge der Herabsetzung der Volljährigkeit durch das KindRÄG 2001 war, dass seither auch Unterhaltsvorschüsse (vgl Rz 2/84) grundsätzlich nur bis zum 18. Lebensjahr gewährt werden. Nach § 22 UVG hat das Kind – außer bei Verbrauch – zu Unrecht gewährte Vorschüsse als rechtsgrundlose Leistungen zurückzuzahlen. Der gesetzliche Vertreter und der Pflegeberechtigte haften selbst für die Rückzahlung bei eigener, zumindest grober Fahrlässigkeit. Die Familienrechtsreform 2009 wollte noch weitere Schutzlücken des UVG schließen, vor allem sollen Auszahlungslücken vermieden werden, die Auszahlungen kontinuierlicher erfolgen. Die Richtsatzstaffeln des UVG sind verhältnismäßig an die unterhaltsrechtliche Judikatur angeglichen worden. Von 3 auf 5 Jahre ist die maximale Gewährdauer angehoben worden (§§ 18 Abs 1 UVG). Gem § 100 UVG ist ein Prozesskostenersatz in Unterhaltsvorschussverfahren ausdrücklich ausgeschlossen. Auch die Reform musste aus Kompetenzgründen beim materiellen Unterhaltsanspruch anknüpfen. Sozialhilfe fällt in die Länderkompetenz.

85 OGH EvBl 2007, 784. 86 Dazu OGH 10 Ob 72/09z.

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Das Eherecht

2. Unterhaltsanspruch der Eltern 2/85 Nach § 143 trifft Kinder auch eine – freilich eingeschränkte – Unterhaltspflicht gegenüber Eltern und Großeltern dann, wenn diese nicht imstande sind, sich selbst zu erhalten. Nach der Rangordnung des § 143 Abs 2 haften der (auch frühere) Ehegatte und Vorfahren vorrangig gegenüber den Kindern. Mehrere Kinder haften anteilig. Nach § 143 Abs 3 muss auch der Vermögensstamm der (Groß-)Eltern verwertet werden und die Gefährdung des eigenen Unterhalts der Kinder ist zu berücksichtigen. Die Rsp (zB SZ 70/146) verwehrt den Vorfahren mE zu Unrecht einen Anspruch auf Naturalunterhalt. Vor allem bestehe kein Recht auf Aufnahme in die Wohnung der Kinder (vgl OGH SZ 23/66), was mE bei Zumutbarkeit des Zusammenlebens unzutreffend ist. Sie sind aber zu Pflegeleistungen geringeren Ausmaßes verpflichtet; vgl oben Rz 2/58. V. Recht und Pflicht zum persönlichen Verkehr 2/86 Wenn die Eltern nicht im gemeinsamen Haushalt leben (faktische Trennung), so besteht nach dem durch das KindRÄG 2001 neugefassten § 148 zwischen dem Kind und dem getrennt lebenden Elternteil ein gegenseitiges Recht auf persönlichen Verkehr (Art 8 EMRK). Damit ist die früher umstrittene und eher abgelehnte Besuchspflicht des Vaters (bzw der Mutter) (vgl aber Rz 2/87 schon in der 1. Auflage) außer Streit gestellt87. Primär gilt eine einvernehmliche Besuchsregelung. Bei mangelnder Einigung wird das „Besuchsverhältnis“ auf Antrag des Kindes oder der Eltern gerichtlich festgelegt. Dabei ist auf die Bedürfnisse und Wünsche des Kindes Bedacht zu nehmen. Daraus wird aber nicht e contrario abzuleiten sein, dass Bedürfnisse und Wünsche der Eltern unerheblich sind. Nach der Rsp wird typischerweise das Besuchsrecht 14-tägig eingeräumt, wobei zusätzlich ein Ferienbesuchsrecht idR im Ausmaß von 2 Wochen gewährt wird. Die Besuchsrechte sind nicht nach der EO, sondern durch angemessene Zwangsmittel nach § 79 Abs 2 AußStrG (Verweise, Geldstrafen oder Beugehaft) gegen den anderen Elternteil durchzusetzen. Bei Verletzung der Unterlassungsverpflichtung nach § 145b (Wohlverhaltensgebot) kann das Gericht bei massiver, unerträglicher Störung das Besuchsrecht einschränken bzw untersagen. Beispiel: Der Vater hetzt das Kind gegen die Mutter auf. Sein Besuchsrecht kann beschränkt oder aufgehoben werden.

87 Vgl zur früheren Rechtslage Klein, ÖA 1992, 8.

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Nach § 148 Abs 3 ist auch das Besuchsrecht zwischen Großeltern und 2/87 Kindern entsprechend als gegenseitiges Recht umgestaltet worden. § 148 Abs 4 ermächtigt zu gerichtlichen Verfügungen, wenn das Kindeswohl durch Unterbleiben des persönlichen Verkehrs mit einem Dritten gefährdet wäre. Solche „Dritte“ können nach systematischer Interpretation nur andere Personen als die Eltern sein. Damit kann auch Dritten (zB Geschwistern, anderen Verwandten, Firmpaten) ein Besuchsrecht eingeräumt werden. Antragsrecht und Parteistellung kommen dem Dritten aber nicht zu. Nach dem durch das KindRÄG 2001 neugefassten § 773a verliert das Recht auf Pflichtteilsminderung, wer grundlos das Recht auf persönlichen Verkehr nicht ausübt (vgl VI/11/23). Diese Sanktion erscheint sachlich kaum gerechtfertigt bzw angemessen und daher auch verfassungsrechtlich bedenklich. Nach § 108 AußStrG hingegen kann ein mündiger Minderjähriger im Ergebnis wohl auch grundlos die Besuchsrechtsausübung ablehnen, ohne dass dies in irgendeiner Weise sanktioniert wäre. Entsprechende Anträge sind in diesem Fall dann abzulehnen. Eine Vollstreckung der Besuchspflicht des Elternteils kommt andererseits auch deshalb nicht in Frage, weil entsprechende Anträge abzulehnen sind, wenn der besuchsberechtigte Elternteil den Besuch ablehnt (§ 110 Abs 1 AußStrG). In § 111 AußStrG ist das Institut der Besuchsbegleitung geregelt: Auf Antrag hat das Gericht eine dritte Person als Besuchsbegleiter heranzuziehen. Zweck der Besuchsbegleitung ist es, das Besuchsrecht des Kindes auch realisieren zu können88. Nähere Regeln über Rechte und Pflichten eines solchen Besuchsbegleiters, dessen Entschädigung oder Haftung fehlen allerdings zur Gänze. Nach der Praxis hat das Gericht die Regelung der Besuchsbegleitung „in Grundzügen“ festzulegen. Nach den §§ 112 ff AußStrG kann ausländischen Entscheidungen über das Besuchsrecht aus wichtigen Gründen die Vollstreckbarkeit verweigert werden. Solche Gründe können sein: Kindeswohl; ordre public; kein rechtliches Gehör im ausländischen Verfahren; Unvereinbarkeit mit österreichischen Entscheidungen. Die Informations- und Äußerungsrechte sind mit dem Besuchsrecht sachlich verknüpft worden: Wenn ein Elternteil das Besuchsrecht des anderen vereitelt (also wohl unmöglich macht), hat dieser ein Informations- und Äußerungsrecht auch „in minderwichtigen Angelegenheiten“ (§ 178 Abs 1). Allgemein gilt, dass den betreuenden Elternteil so genannte Unterstützungspflichten treffen: 88 Vgl näher OGH 9 Ob 15/10m.

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Das Eherecht

So muss das Kind unter Vermeidung jeder negativen Beeinflussung auf den Besuch vorbereitet werden. Hierbei sind eigene Vorbehalte gegen den Besuchsberechtigten zurückzustellen, sodass dem Kind der Eindruck vermittelt wird, der Besuch sei ein positives Ereignis. Wird diese Unterstützungspflicht verletzt und dadurch das Besuchsrecht erschwert oder unmöglich, so kann dies letztlich Auswirkungen auf die Betrauung mit der Obsorge iS einer Einschränkung oder Entziehung derselben haben89. VI. Gerichtliche Eingriffe in die Obsorge 2/88 Das gesetzlich vorgesehene Konfliktlösungsmodell, sich auch in Kindesangelegenheiten um Einigung bemühen zu müssen, kann versagen. Dann kann auf Anregung jedermanns der Richter nach § 176 Abs 1 in Erziehung und Pflege eingreifen, in wichtigen Angelegenheiten entscheiden und die erforderlichen Zustimmungen eines Elternteils ersetzen. Ein formelles diesbezügliches Antragsrecht kommt nun nach § 176 Abs 2 jedem Elternteil, Verwandten in aufsteigender gerader Linie, den Pflegeeltern, dem Jugendwohlfahrtsträger und dem mündigen minderjährigen Kind (diesem nur in Angelegenheiten seiner Pflege und Erziehung) zu. Neben den genannten Verfügungen kann der Richter Erziehungs-, Verwaltungs- und Vertretungsrechte ersetzen (§ 176 Abs 1 Satz 2 und Abs 3). Wird Pflege, Erziehung oder Vermögensverwaltung ganz oder teilweise entzogen, so wird nach § 176 Abs 3 zugleich auch die entsprechende gesetzliche Vertretungsmacht entzogen. Eingriffsfälle: Körperliche Misshandlung oder Vernachlässigung; Verwahrlosung; Ausnützen der Arbeitskraft des Kindes; rechtswidrige Freiheitsentziehung.

Oberster Grundsatz ist dabei die Wahrung des Kindeswohls; vgl § 176 und 176b. § 178a versucht, das Kindeswohl näher zu konkretisieren, wobei besonders die individuellen Anlagen und Fähigkeiten des Kindes zu beachten sind. Die Verfügungen nach § 176 Abs 1 werden meist über Jugendfürsorgeeinrichtungen vollzogen. Mögliche Maßnahmen nach dem JWG sind: Ermahnungen, Erziehungsaufsicht, Fürsorgeerziehung. 2/89 Auch bei nicht bloß vorübergehender Trennung der verheirateten Elternteile bleibt nach § 167 Abs 2 die gemeinsame Obsorge beider Eltern grundsätzlich aufrecht. Sie können jedoch dem Gericht – auch in Abänderung einer bestehenden Regelung – eine Vereinbarung über die Betrauung der Obsorge vorlegen, wobei die Betrauung eines Elternteils allein oder beider 89 OGH ÖA 2007, 120.

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Eltern vereinbart werden kann. Privatautonome Grenze ist auch hier das Kindeswohl (§ 178a). Im Fall der Obsorge beider Eltern kann diejenige eines Elternteils auf bestimmte Angelegenheiten beschränkt werden. Bei gemeinsamer Obsorge bedarf es einer Vereinbarung über den hauptsächlichen Aufenthalt, die gerichtlich zu genehmigen ist, wenn diese dem Kindeswohl entspricht. Kommt kein Konsens über den Aufenthalt oder die Obsorge zustande oder ist die Vereinbarung gegen das Kindeswohl, entscheidet das Gericht, wem allein die Obsorge übertragen wird (§ 177a Abs 1). Das Gericht wird hier aber nur auf Antrag tätig. Dem Elternteil, bei dem der hauptsächliche Aufenthalt des Kindes ist, muss stets die volle Obsorge zukommen. Bei einem nachträglichen Antrag auf Aufhebung gemeinsamer Obsorge hat das Gericht an einen Elternteil allein nach Maßgabe des Kindeswohls zuzuweisen. Dies wird in der Praxis aber meist wieder jener Elternteil sein, bei dem das Kind bisher (hauptsächlich) gelebt hat. § 178 begründet neben dem Besuchsrecht (§ 148) weitere Informations- 2/89a und Äußerungsrechte des nicht obsorgeberechtigten Ehegatten. Im Allgemeinen muss der nicht obsorgebetraute Elternteil nach § 178 nur von wichtigen Angelegenheiten (früher nur von „außergewöhnlichen Umständen, die das Kind betreffen“), insb solchen nach § 154 Abs 2 und 3, verständigt werden; zB Überblick über den Schulerfolg. Der OGH90 hat dazu nun festgehalten, dass in einem derartigen Auskunftsverfahren (über schulische Leistungen) nach § 178 auch den Kindern eine eigene Parteistellung zukommt. Macht der Elternteil von seinem Äußerungsrecht Gebrauch, so muss der andere diese Äußerungen beachten, wenn sie dem Kindeswohl besser entsprechen. In der Praxis wird wohl häufig streitig sein, was für das Kindeswohl besser ist. Dann bleibt nur übrig, das Gericht anzurufen. Bei Vereitelung des Besuchsrechtes kommt dem besuchsberechtigten Elternteil ein Informations- und Äußerungsrecht auch „in minderwichtigen Angelegenheiten“ zu; vgl oben Rz 2/87 aE. Ein solch erweitertes Recht kann wohl auch vertraglich eingeräumt werden. Wenn der Obsorgebetraute seine Pflichten nach § 178 Abs 1 verletzt (also entweder nicht informiert oder Äußerungen des anderen zu Unrecht nicht beachtet), kann das Gericht angemessene Verfügungen treffen. Worin diese bestehen sollen, ist nach dem Wortlaut allerdings völlig offen. Gedacht ist an einen gerichtlichen Auftrag an den verpflichteten Elternteil zur Information oder an eine gerichtliche Ermächtigung zur Selbstinformation. 90 OGH Zak 2008, 131.

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Das Eherecht

Werden die Informations- oder Äußerungsrechte missbräuchlich oder für den anderen in unzumutbarer Weise in Anspruch genommen oder ist das Kindeswohl gefährdet, kann das Gericht nach § 178 Abs 3 die Informations- und Äußerungsrechte einschränken. Wenn der Elternteil grundlos das Besuchsrecht ablehnt, entfallen die Informations- und Äußerungsrechte wohl ex lege. Das wird nur bei gänzlicher oder überwiegender Ablehnung des Besuchsrechts gelten.

E. Ehegüterrecht I. Gesetzlicher Güterstand (§§ 1233, 1237) 1. Allgemeines 2/90 IdR tragen beide Ehegatten während aufrechter Ehe zum Vermögenserwerb bei. Das gilt auch für den Haushaltsführenden, dessen Leistungen oft erst die Erwerbstätigkeit des anderen ermöglichen. Von den denkbaren Vermögensbeteiligungsmodellen (pauschale Halbteilung, Errungenschaftsoder Fahrnisgemeinschaft, vollkommene Gütertrennung ua) hält der österreichische Gesetzgeber noch immer grundsätzlich an der Gütertrennung als dispositivem Güterstand fest (§§ 1233 Satz 1, 1237): Es kommt somit ohne Abschluss eines Ehepakts (dazu unten Rz 2/96–105) prinzipiell zu keiner Vermischung des eingebrachten Ehegattenvermögens, was ebenso für das während der Ehe Erworbene gilt. Es tritt weiters grundsätzlich – anders als bei einem Ehepakt – keine gegenseitige Schuldenhaftung ein. Dieser Trennungsgrundsatz kennt aber mehrere praktisch gewichtige Ausnahmen bereits während aufrechter Ehe sowohl in dinglicher als auch in haftungsrechtlicher Sicht. Insb bei Auflösung der Ehe kommt es – anders als bei einer Lebensgemeinschaft – zu einer sehr weitgehenden Teilhabe am Ehevermögen bzw zu dessen Aufteilung: Im Todesfall steht dem Ehegatten ein gesetzliches Erbrecht (1¤ 3 neben Kindern, 2¤ 3 neben Eltern, Geschwistern und Großeltern; vgl nun auch § 757 Abs 1; Anteile, die den Nachkommen verstorbener Geschwister zukommen würden, fallen dem Ehegatten zu; näher VI/3/15) und – bei anderweitiger letztwilliger Verfügung – jedenfalls ein unentziehbares Pflichtteilsrecht (§ 762) zu. Daneben hat der überlebende Ehegatte – außer im Fall rechtmäßiger Enterbung – ein gesetzliches Vorausvermächtnis bezüglich des beweglichen Hausrats (großer Voraus) und das Recht, in der Ehewohnung zu bleiben (§ 758)91. 91 Näher dazu VI/9/27–50.

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Ehegüterrecht

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Im Fall der vorzeitigen Auflösung der Ehe (durch Scheidung, Aufhebung, Nichtigerklärung) tritt eine weitgehende Vergemeinschaftung dadurch ein, dass jeder Ehegatte gerichtliche Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse nach den §§ 81 ff EheG verlangen kann. Insofern ist daher auch der Haushaltsführende jedenfalls am Vermögenserwerb während der Ehe beteiligt, sodass man keinesfalls mehr von einer reinen Opferposition sprechen kann. Im Fall des Todes eines Ehegatten während laufenden Scheidungsverfahrens verliert allerdings der schuldige Teil nach § 759 Abs 2 sowohl die Ehegattenerbrechte als auch das Aufteilungsrecht nach den §§ 81 ff EheG92. Ausnahmen der Gütertrennung in dinglicher Hinsicht bestehen während 2/91 aufrechter Ehe vor allem: 1. bei gemeinsamem rechtsgeschäftlichem Auftreten und Übergabe an beide (Miteigentum); 2. wenn die Voraussetzungen des Geschäfts „für den, den es angeht“ vorliegen93; 3. bei Vorliegen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts; 4. bei wirksamen dinglichen Verfügungen zwischen den Ehegatten. Naturalunterhalt (Hausrat iwS; vor allem Wohnungsausstattung) wird wohl idR nur zum Gebrauch zur Verfügung gestellt und nicht übereignet94. Der seit der Novelle 1999 maßgeblich erweiterte Geldunterhaltsanspruch (vgl Rz 2/52) könnte allerdings insofern die Rechtslage geändert haben, da eben nun dem Unterhaltsberechtigten vermehrt Geld zur Verfügung steht. Die meisten Veräußerungsverträge, aber auch Darlehensverträge zwischen Ehegatten sind nach § 1 Abs 1 NotaktsG notariatsaktpflichtig. Aus Drittschutzgründen (Schutz der Gläubiger vor Vermögensmanipulationen) wird der Formmangel wohl auch nicht durch Erfüllung heilen95. Bei formnichtigen Darlehensverträgen kann die Darlehensvaluta qua Bereicherungsrecht (wohl nach § 1431) zurückgefordert werden; vgl OGH 7 Ob 274/04a. Formgerechte Ehegattenverträge sind auch leicht nach der AO bzw der KO anfechtbar (vgl auch die Beweislastumkehr nach § 1409 beim Unternehmenserwerb). Nach § 1247 Satz 1 ist im Zweifel zu vermuten, dass der Mann der Frau Schmuckstücke und ähnliche Kostbarkeiten schenkt und 92 Dazu umfassend und zu Recht kritisch Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und Tod (1998). 93 Dazu I/9/57. 94 Vgl allerdings Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und Tod 59. 95 Vgl P. Bydlinski in: Harrer/Zitta, Familie und Recht (1992) 419; teilweise anders, insb bei Kaufverträgen die Rsp; vgl OGH SZ 37/43; AnwBl 1999/7582 ua; vgl auch Rummel in Rummel3 § 1432 Rz 5.

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Das Eherecht

nicht bloß leiht. Verfassungskonforme Auslegung gebietet, diese Zweifelsregel auch im umgekehrten Fall zu Gunsten des Mannes anzuwenden. Wenn ein Ehegatte zwar kein dingliches Recht an Hausrats- und Wohnungsgegenständen erworben hat, darf diese der andere aber bei eigener ungerechtfertigter Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft aufgrund familienrechtlicher Bindung (Widmung) nicht entfernen (OGH JBl 1968, 256). 2/92 Trotz Gütertrennung kann ausnahmsweise Schuldenhaftung für den anderen Teil eintreten: Bei gemeinsamem Auftreten beider Ehegatten nimmt die Rsp auch bei Teilbarkeit der Schuld (vgl §§ 889, 891) kraft Verkehrssitte solidarische Haftung an96. Haftung des Erwerbstätigen ist unter den Voraussetzungen der „Schlüsselgewalt“ nach § 96 möglich; vgl Rz 2/55. Auch nach Bankenvertragspraxis werden idR beide Ehegatten als Solidarschuldner, zumindest als Bürge und Zahler verpflichtet; zur Belehrungspflicht der Banken vgl § 25a KSchG (III/9/8). 2. Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse im Auflösungsfall (§§ 81 ff EheG) 2/93 Neben dem Abgeltungsanspruch nach § 98 führt besonders der Aufteilungsanspruch der Ehegatten – auch bei formaler Gütertrennung – im Auflösungsfall im Ergebnis schon zu einer weitgehenden Beteiligung am Vermögenserwerb während der Ehe unabhängig von der dinglichen Rechtsposition. Maßgebliches Aufteilungskriterium ist die jeweilige Beitragsleistung der Ehegatten. Haushaltsführung und Kindererziehung sind nach § 83 Abs 2 EheG ausdrücklich als Beiträge zu werten. Nicht der Aufteilung unterliegen Unternehmen und Unternehmensanteile. Die näheren Aufteilungsregeln sind ausführlich bei den Scheidungsfolgen zu erörtern; vgl Rz 2/143 ff. 2/94 Vorwegvereinbarungen über die Aufteilung für den Scheidungsfall waren bisher während der Ehe nach § 97 EheG nur beschränkt möglich. Solche Vorausregelungen waren bezüglich des Gebrauchsvermögens bis zum FamRÄG 2009 grundsätzlich unwirksam. Der Richter konnte darin ein Billigkeitsindiz sehen, war aber nicht daran gebunden. Nunmehr ist dem Ehegatten auch bezüglich des ehelichen Gebrauchsvermögens ein größerer Gestaltungsspielraum eingeräumt. Diesbezügliche Vorwegvereinbarungen müssen schriftlich erfolgen. Soweit sie die Ehewohnung betreffen, ist – wie schon bisher für die Aufteilung der ehelichen Ersparnisse 96 Kritisch Rummel, Vertragsauslegung nach der Verkehrssitte (1971) 54 ff.

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– ein Notariatsakt erforderlich. Damit ist weitgehend den rechtspolitischen Vorschlägen der Vorauflage97 entsprochen. In einer vereinbarten Gütergemeinschaft wird mE idR eine solche Vorwegregelung zu sehen sein (strittig; vgl Rz 2/145). Sonst sind – was praktisch sehr wichtig ist – Aufteilungsvereinbarungen „im Zusammenhang mit einem Scheidungsverfahren“ wirksam; ein gewisser zeitlicher und sachlicher Konnex mit der Scheidung wird danach vorausgesetzt; dazu näher unten Rz 2/145. 3. Ehegattenwohnungseigentum als Eigentümerpartnerschaft (§§ 13 ff WEG 2002) Gemeinsames Wohnungseigentum bildet einen in der Praxis häufigen und 2/95 wichtigen Fall einer Vergemeinschaftung bei sonstiger Gütertrennung. Da nach dem neuen WEG 2002 allgemein zwei natürliche Personen als Eigentümerpartner (§§ 13–15 WEG 2002) Wohnungseigentum teilen können, ist das weiterhin natürlich auch für Ehegatten möglich (IV/5/33). Dessen Begründung kann, muss aber kein Ehepakt und damit formpflichtig sein (dazu unten Rz 2/96). § 13 Abs 3 WEG 2002 begründet dinglich wirkende Verfügungsbeschränkungen. Führt ein Gläubiger eines Ehegatten Vollstreckung in den Wohnungseigentumsanteil, kann der andere nach § 37 EO exszindieren, wenn er ein dringendes Wohnungsbedürfnis hat. Dieser massive Eingriff in die Position der Gläubiger erfordert mE eine restriktive Interpretation des dringenden Wohnbedürfnisses. Nach § 15 WEG 2002 (als lex specialis zu § 830) gilt im Scheidungsfall allgemeines Aufteilungsverfahren, wobei bis zur Abwicklung die erwähnten Verfügungsbeschränkungen aufrecht bleiben. Die Aufhebung des gemeinsamen Wohnungseigentums ist wohl nicht mehr zwingend vorgesehen98. Ein Jahr nach rechtskräftiger Scheidung kann jeder – ohne Einwand der Unzeit oder zum Nachteil des anderen – einen Aufteilungsantrag stellen. II. Ehepakte 1. Allgemeines Der dispositive gesetzliche Güterstand der Gütertrennung kann durch no- 2/96 tariatsaktpflichtigen Ehepakt abgeändert werden. Fehlende Form ist aus 97 Vgl Kerschner, Familienrecht3 Rz 2/94 und näher Kerschner, Reformbedarf im Familienrecht, in: Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer (Hrsg), ABGB 2011, 237 f. 98 Vgl Aichhorn in Gitschthaler/Höllwerth (Hrsg), EheG (2008) § 75 WEG Rz 3.

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Das Eherecht

Gläubigerschutzgründen nicht durch tatsächliche Erfüllung ersetzbar. Praktische Gründe für einen Ehepakt können auch heute noch die Vergemeinschaftung von Vermögensbestandteilen sein, die nicht der nachehelichen Vermögensaufteilung nach den §§ 81 ff EheG unterliegen (zB Unternehmen, Eingebrachtes, Ererbtes etc). Es muss sich nach § 1217 um einen Vertrag „in Absicht auf die eheliche Verbindung über das Vermögen“ handeln. Entsprechend diesem Zweck sind keinesfalls alle vermögensrechtlichen Verträge zwischen Ehegatten auch Ehepakte. Sie müssen zumindest weitgehend den gesetzlichen Güterstand ersetzen und die Ehe in wirtschaftlicher Hinsicht umfassender, insb in Versorgungsfragen regeln. Weil auch beschränkte Gütergemeinschaften möglich sind, können sich schwierige Abgrenzungsfragen ergeben. Gesellschaftsverträge und Kaufverträge über einzelne Vermögensgegenstände werden idR keine Ehepakte sein. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mag neben einem Ehepakt bestehen. Begründung einer Wohnungseigentümerpartnerschaft kann, muss aber kein Ehepakt sein.

§ 1217 idF FamRÄG 2009 zählt „vorzüglich“ nur mehr die Gütergemeinschaft und den Erbvertrag zu den Ehepakten. Nicht mehr zeitgemäße Typen, wie Heiratsgut, Widerlage und die Morgengabe (§§ 1218, 1219, 1224 – 1232) sind aufgehoben worden. Qua Privatautonomie können freilich auch andere Typen vereinbart werden, sofern nur die Voraussetzungen des § 1217 erfüllt sind. Am Wesen und am Verständnis der Ehepakte hat sich durch die Reform nichts verändert. Nach § 36 UGB gelten die dem Ehegatten eines Unternehmers durch Ehepakte eingeräumten Rechte gegenüber Unternehmensgläubigern nur, wenn der Ehepakt im Firmenbuch eingetragen ist. Ohne Eintragung sind also die Gläubigerforderungen vorrangig99, im Konkursfall gilt § 56 KO (Nachrang von Forderungen aus dem Ehepakt). Der Ehegatte hat gegen seinen Unternehmer-Ehegatten einen Anspruch auf Eintragung. Ehepaktpartner können nur Brautleute (Wirkung durch spätere Eheschließung aufschiebend bedingt) und Ehegatten sein. Dritte konnten früher Heiratsgut (§ 1218) oder Widerlage (§ 1230) bestellen. Diese Möglichkeiten bestehen jedenfalls in dieser Form nicht mehr. Ehepakte sind je nach Inhalt unentgeltlich oder entgeltlich100.

99 Vgl näher Herda in Jabornegg/Artmann, UGB2 zu § 36. 100 Vgl Kerschner, Irrtumsanfechtung insbesondere beim unentgeltlichen Geschäft (1984) 103.

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Ehegüterrecht

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2. Gütergemeinschaft unter Lebenden und von Todes wegen Die Gütergemeinschaft nach den §§ 1233 ff ist derzeit der praktisch einzig 2/97 wichtige Ehepakt. Sie kann eine „unter Lebenden“ oder „von Todes wegen“101, allgemeine (gesamtes Vermögen) oder beschränkte (nur bestimmte Vermögensmassen) Gütergemeinschaft sein. Die Unterscheidung soll nach hA für die gegenseitige Schuldenhaftung ganz maßgeblich sein (§ 1235; vgl näher Rz 2/100). Wegen dieses Haftungsrisikos werden Gütergemeinschaften unter Lebenden zunehmend seltener vereinbart, wird auch jene auf den Todesfall, die ja auch der gesetzliche Typus ist (§ 1234), der unter Lebenden vorgezogen. Nur bei der Gütergemeinschaft unter Lebenden tritt nämlich bereits während der Ehe eine Vergemeinschaftung ein. Bei der Gütergemeinschaft auf den Todesfall ist grundsätzlich während Lebzeiten jeder im Erwerb und in der Verfügung frei; nur letztwillige Verfügungen können die Todfallsgemeinschaft (soweit sie auch umfänglich vereinbart ist) nicht einschränken; zur Möglichkeit einer Eintragung einer Verfügungsbeschränkung nach § 1236 im Grundbuch vgl Rz 2/99 am Ende. Die sonstigen Wirkungen sind grundsätzlich – mit Ausnahme der Schuldenhaftung – bei beiden Formen der Gütergemeinschaft gleich. Die §§ 1233 ff verweisen bezüglich Umfang und Form auf die entsprechenden Auslegungsregeln bei der GesBR. Danach (§ 1177) gilt im Zweifel jeweils der geringere Umfang. Um solche Zweifel auszuschließen, wird in Notariatsakten oft ausdrücklich auf (alle) Vermögensbereiche des § 1177 Bezug genommen. a) Gütergemeinschaft bei aufrechter Ehe aa) Gütermassen

Möglich sind fünf verschiedene Gütermassen:

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Sondergut ist das Vermögen, das aus zwingenden gesetzlichen Gründen nicht Gesamtgut sein kann; dazu zählen vor allem höchstpersönliche Rechte; zB Unterhaltsansprüche, Beteiligungen an Personengesellschaften. 101 Zu dieser nun näher OGH 5 Ob 205/09x.

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Das Eherecht

Vorbehaltsgut hingegen ist das Vermögen, das die Ehegatten privatautonom nicht vergemeinschaften wollen. Nicht jedes (noch so geringe) Vorbehaltsgut wird bereits zu einer beschränkten Gütergemeinschaft führen; vgl § 1235 (nur gegenwärtiges oder nur künftiges Vermögen als Beispiele für beschränkte Gütergemeinschaft). Für beide erörterten Gütermassen gelten die Regeln der Gütertrennung. Der Ehepakt ist für das Gesamtgut nur Titel; für den Erwerb dinglicher Rechte bedarf es daher einer Übergabe nach allgemeinen Regeln. Entsprechend der Anteile entsteht Miteigentum und nicht Gesamthandeigentum102. Für die Vermögensverwaltung und Vertretung nach außen gelten daher die entsprechenden Miteigentumsregeln (§§ 833, 834); zu diesen näher IV/5/5 ff. Bei ungewöhnlichen Geschäften ist somit schon im Rahmen der Verwaltung die Zustimmung beider erforderlich. Bei (mE zulässiger) 60 : 40 Aufteilung ist im Rahmen der ordentlichen Verwaltung ein Mehrheitsentscheid möglich. 2/99 Da schlichtes Miteigentum (und kein Gesamthandeigentum) begründet wird, kann jeder Ehegatte grundsätzlich über seinen Anteil nach außen verfügen, obwohl aufgrund des Ehepakts im Innenverhältnis ein Verfügungsverbot besteht. Bei rechtswidriger Verfügung kann der Verfügende daher schadenersatzpflichtig werden. Über den Anteil des anderen kann nur bei dessen Zustimmung (Bevollmächtigung, allenfalls vermutete Verwaltungsvollmacht nach § 1029; Verfügungsbefugnis) wirksam dinglich verfügt werden (vgl OGH SZ 28/118). Tritt ein Ehegatte nicht im Namen der Gemeinschaft, sondern als Alleineigentümer auf, ist das Verpflichtungsgeschäft wirksam, der Dritte kann aber nur gutgläubig Eigentum auch des anderen Anteils erwerben. Bei Liegenschaften wird dies wegen der Grundbuchseintragung (Miteigentum, Ehepakt) mangels Redlichkeit scheitern. Bei Fahrnis begründet nach der zutreffenden Rsp die Mitgewahrsame allein noch keine Vertrauenspersonposition; vgl OGH SZ 39/ 189. Nur nach den Grundsätzen der Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte wirkt bei Fahrnis das obligatorische Verfügungsverbot nach außen. Dingliche Drittwirkung bei Liegenschaften erzeugt jedenfalls ein Belastungs- und Veräußerungsverbot nach § 364c, aber auch die Einverleibung der Beschränkung des Verfügungsrechts nach § 1236. Jeder Ehegatte kann entsprechende Einverleibung verlangen. Bei entsprechend formgerechter Vereinbarung kann auch das Anwartschaftsrecht aus einer Gütergemein102 So Schramböck, ÖJZ 1999, 443 ff mwN; aA Grillberger, Eheliche Gütergemeinschaft (1982) 66 ff; siehe auch IV/5/3.

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schaft auf den Todesfall hinsichtlich der Hälfte der Liegenschaft verbüchert werden103. Die Rsp lässt zu Unrecht nur Halbteilung beim Miteigentum zu; § 1234 ist aber dispositiv! Es werden daher auch andere Miteigentumsquoten vereinbart und eingetragen werden können. bb) Schuldenhaftung

Die Gütergemeinschaft führt zur vermehrten Haftung für die Schulden des 2/100 anderen Teils. Bei gemeinschaftlich eingegangenen Schulden (etwa Kredit für ein zum Gesamtgut gehörendes Haus) haften alle Vermögensmassen. Dasselbe gilt für Gesamtgutschulden, also solchen Verbindlichkeiten, die zum Nutzen des Gesamtgutes eingegangen wurden. Für Sonderschulden eines Ehegatten haftet grundsätzlich nur dessen Vorbehalts- bzw Sondergut. Nach § 1235 Satz 1 haftet allerdings dafür bei allgemeiner Gütergemeinschaft aber auch das ganze Gesamtgut. Der andere Ehegatte wird zur „Zahlung bei sonstiger Exekution in das gemeinschaftliche Vermögen“ verurteilt. Bei Exekution in das Gesamtgut ist ein Titel gegen beide Ehegatten nötig (OGH SZ 30/65). Anders ist die Haftungslage bei beschränkter Gütergemeinschaft (vgl § 1235: „bloß das gegenwärtige oder bloß das künftige Vermögen“): Hier haftet das Gesamtgut nur für gemeinsam eingegangene Schulden und Gesamtgutschulden. Gläubiger von Sonderschulden können nur auf das Sonder- und Vorbehaltsgut des Schuldners und auf dessen Anteil am Gesamtgut greifen. Dieser Anteil wird aber erst mit Auflösung der Gemeinschaft (Konkurs) verwertbar. Ob § 1235 analog auch für das Innenverhältnis gilt, erscheint höchst fraglich, weil damit gerade der Sinn interner Vorbehalte vereitelt sein könnte. b) Endigungsgründe

Neben einvernehmlicher Auflösung, Tod und Konkurs wird eine Güterge- 2/101 meinschaft wohl auch – wie sonst jedes Dauerschuldverhältnis – aus wichtigem Grund auflösbar sein. aa) Tod, Konkurs

Beim Tod eines Ehegatten wird das Gesamtgut entsprechend den verein- 2/102 barten Quoten geteilt, was nach § 1262 auch für den Konkursfall gilt. Dabei bleibt wegen der unbeschränkten Haftung des Gesamtgutes idR wenig 103 So nun OGH 5 Ob 205/09x; ebenso Grillberger, Eheliche Gütergemeinschaft (1982) 64 ua.

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zum Aufteilen übrig. Der Ausgleich eines Ehegatten hat keinen Einfluss auf die Gütergemeinschaft. Der Anteil am Gesamtgut ist – wohl aber nur bei Gütergemeinschaft von Todes wegen104 – in den gesetzlichen Erbteil des überlebenden Ehegatten einzurechnen (§ 757 Abs 2; VI/7/13). bb) Auflösung der Ehe/Verhältnis zu den Aufteilungsregeln nach den §§ 81 ff EheG

2/103 Im Fall der Auflösung der Ehe durch Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung galten bis zum FamRÄG 2009 die §§ 1263–1266 direkt oder zumindest in analoger Anwendung. Die hA105 ging davon aus, dass grundsätzlich die Ehepakte durch Scheidung mit Wirkung ex-nunc aufgehoben werden. Da die heutige Scheidung (Aufhebung gleichgestellt) der früheren gerichtlichen Trennung entspricht, gebührte mE diesfalls nach § 1266 Satz 2 grundsätzlich – Schuldlosigkeit eines Teils vorausgesetzt – aber Halbteilung wie beim Tode. Da dies – egal welchem Ausgangspunkt man folgt – je nach Höhe des Eingebrachten für den Scheidungsschuldigen geradezu eine Belohnung für seine Eheverfehlungen bedeuten konnte, wurde dem an der Scheidung Schuldlosen zu Recht nach hA ein Wahlrecht zwischen Halbteilung (wie beim Tode) oder Auflösung des Ehepakts („Aufhebung“ in § 1264) mit ex-nunc-Wirkung eingeräumt: Bei Auflösung des Ehepakts wird das Eingebrachte zurückgestellt, Gewinn und Verlust während der Ehe werden grundsätzlich entsprechend der vereinbarten Quote (also meist Hälfteeigentum) geteilt, weil die Wirkungen des Ehepakts während der Ehe aufrecht bleiben. Mit Rummel106 und diesem folgend der OGH107 sind aber zufällige (vor allem rein marktbedingte) Wertveränderungen proportional zum Wert des jeweils Eingebrachten aufzuteilen108 (str). Bei gleichem oder fehlendem Verschulden soll nach hA der Ehepakt ebenfalls ex-nunc aufgelöst werden. ME ist aber hier auf Halbteilung wie beim Tode entsprechend dem Grundsatz zu entscheiden. Im Nichtigkeitsfall zerfallen die Ehepakte ex tunc (§ 1265), sodass zwischenzeitlicher Gewinn und Verlust proportional zuzuweisen sind. Der Schuldlose hat allerdings nach § 31 EheG ein Wahlrecht wie bei Scheidung, 104 Vgl Welser in Rummel3 § 757 Rz 2. 105 Vgl OGH SZ 49/9; zuletzt JBl 2001, 309; zu dieser Entscheidung auch Fall 90 VIII3 Prüfungstraining. 106 JBl 1968, 406 ff. 107 OGH JBl 2001, 309. 108 Der OGH (JBl 2001, 309) will auch den erwirtschafteten Gewinn nochmals nach Kapital und Arbeitseinsatz trennen, wozu mE aber kein begründeter Anlass besteht.

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sodass er je nach Günstigkeit Halbteilung, Auflösung ex tunc oder ex nunc wählen kann. Die Familienrechtsreform 2009 hat nur Überholtes („Trennung von Tisch und Bett“) bereinigt, inhaltlich aber wenig verändert: Die §§ 1263 und 1264 sind aufgehoben, § 1266 ist neu formuliert worden. Diese praktisch wichtigste Regel betrifft den Scheidungs- und Aufhebungsfall: Bei gleichteiligem oder fehlendem Verschulden sind die Ehepakte (ex nunc) aufgehoben. § 1266 Satz 2 gewährt dem schuldlosen oder minderschuldigen Teil Halbteilung wie beim Tode. Das bisher zu Recht vertretene Wahlrecht des schuldlosen bzw minderschuldigen Teils zwischen Halbteilung und Auflösung des Ehepakts (vgl gerade oben) wird nicht beseitigt worden sein. Eine Klarstellung wäre aber sinnvoll gewesen. Nach hA sind die Aufteilungsregeln der §§ 81 ff EheG leges speciales zu 2/104 den §§ 1265 f, soweit eheliche Ersparnisse und eheliches Gebrauchsvermögen betroffen sind. Daran hat die Reform grundsätzlich nichts geändert. Nach den Ehepaktsregeln ist allerdings auch insofern zuzuordnen, wenn kein Antrag auf Aufteilung innerhalb der Jahresfrist gestellt wird. Im Ehepakt kann mE auch eine wirksame Vorwegregelung bezüglich der Ersparnisse und nun auch des Gebrauchsvermögens iSd § 97 EheG liegen, weil typischerweise auch Versorgung für den Auflösungsfall bezweckt ist109. Dieser Frage wird nun noch größere praktische Bedeutung zukommen. ME sollten die §§ 1265 f überhaupt vorweg generell die (für die Aufteilung wichtige) sachenrechtliche Ausgangsposition für die Billigkeitsaufteilung nach den §§ 81 ff EheG schaffen (also zweistufiges Verfahren). 3. Sonstige Ehepakte Mit einem Federstrich hat der Gesetzgeber andere bisher ausführlich gere- 2/105 gelte Ehepaktstypen gestrichen; vgl Rz 2/96. Im Rahmen der Privatautonomie und unter den Voraussetzungen des § 1217 werden alte oder andere neue Typen freilich vereinbart werden können; zum Erbvertrag vgl VI/5/1 ff.

109 AA M. Bydlinski in Rummel3 § 1266 Rz 4; nur bei ausdrücklicher Regelung als Scheidungsfolgen Koch in KBB3 § 1266 Rz 2.

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F. Auflösung der Ehe I. Überblick 2/106 Eine Ehe kann durch Tod eines Ehegatten, durch gerichtliches Nichtigkeits- oder Aufhebungsurteil oder durch Scheidungsurteil bzw -beschluss aufgelöst werden. Nur das Nichtigkeitsurteil wirkt ex tunc auf den Zeitpunkt der Eheschließung zurück (vgl Rz 2/19 ff). Alle übrigen Auflösungsgründe haben bloß ex-nunc-Wirkung. Noch dürfte der Tod eines Ehegatten statistisch der häufigste Auflösungsgrund sein. Die Scheidungsrate (Verhältnis der Zahl der Eheschließungen zu jener der Ehescheidungen pro Jahr bzw allenfalls längerem Zeitraum) hat im Jahr 2007 ihren Höchststand mit 49,5 Prozent erreicht. Im Jahr 2009 ging die Scheidungsquote auf 46 Prozent zurück. Wegen dieser großen praktischen Bedeutung für die Rechtsanwendung sind das Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht auch eingehender darzustellen. Zur Klarstellung ist aber doch darauf hinzuweisen, dass die „eigentliche“ Scheidungsquote, also das Verhältnis aller Scheidungen zu den bestehenden Ehen nur etwa 26–28 % beträgt. II. Scheidungsrecht 1. Entwicklung des Scheidungsrechts 2/107 Bis 1938 galt materiell kirchliches Eherecht. Scheidung war daher nur für Angehörige jener Konfessionen möglich, die eine solche zulassen. Für Katholikenehen kam daher nur eine „Scheidung von Tisch und Bett“ in Betracht, wobei die Ehe dem Bande nach aufrecht blieb. Man suchte daher nach „Auswegen“: Erwerb etwa der ungarischen oder siebenbürgischen Staatsangehörigkeit („Ungarische Ehen“; „Siebenbürgerehen“); es gab auch Dispensehen (verwaltungsbehördliche Dispense vom bestehenden Eheband).

Seit dem EheG 1938 ist allgemein eine Scheidung „aus wichtigen Gründen“ möglich. Da danach der an der Ehezerrüttung Unschuldige der Scheidungsklage des Schuldigen idR wirksam widersprechen konnte und das meist aus Versorgungsgründen (besserer Unterhalt!) auch tat, entstanden viele sogenannte „Papierehen“, also Ehen, die nur mehr auf dem „Papier standen“, aber nicht mehr gelebt wurden. Aber auch wenn beide Teile aus der Ehe hinauswollten, mussten sie dem Gericht einen Schuldigen präsentieren. Um diese als unbefriedigend empfundenen Zustände zu ändern, wurde 1978 das Scheidungsrecht in zweifacher Hinsicht maßgeblich geändert:

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1. Die Änderung der „Heimtrennungsklage“ nach § 55 EheG ermöglicht seither weitgehend auch dem die Scheidung, der die Zerrüttung allein verschuldet hat: Das Widerspruchsrecht des anderen Teils wird bei dreijähriger Heimtrennung zur seltenen Ausnahme, nach sechsjähriger Heimtrennung überhaupt beseitigt. Die Ehe kann daher seit 1978 als „Dauerrechtsverhältnis mit sechsjähriger Kündigungsfrist“ gesehen werden. 2. § 55a EheG ermöglicht seit 1978 auch die einvernehmliche Scheidung. Vor allem aufgrund der kurzen Frist (Ehe muss nur ein halbes Jahr bestanden haben) ist die Tendenz zu unüberlegter und voreiliger Scheidung stark gestiegen. Insgesamt wurde 1978 das Rechtsinstitut der Ehe in seinen Wurzeln getroffen. Auch das allgemeine Eherechtsbewusstsein ist damit wohl maßgeblich verändert worden. Die Ehe erzeugt heute kaum mehr Bindungswirkung110.

Durch die Novelle 1999 wurden die Scheidungsgründe des Ehebruchs (§ 47 EheG) und der Verweigerung der Fortpflanzung (§ 48 EheG) nur als eigene Sondertatbestände aufgehoben. Diese unterfallen jetzt der Generalklausel des § 49 EheG (schwere Eheverfehlung). Damit ist vor allem auch deren Rechtsnatur als „relative Scheidungsgründe“ klargestellt worden: Ehebruch und Verweigerung der Fortpflanzung können also ebenso nur mehr dann die Scheidung rechtfertigen, wenn sie zur Ehezerrüttung geführt haben (Zerrüttungskausalität); zu weiteren Konsequenzen siehe unten Rz 2/112. Sie sind aber selbstverständlich weiterhin Verschuldenstatbestände. Seit dem KindRÄG 2001 gibt es die Möglichkeit, dass getrennt lebende Eltern, insb nach Scheidung, seither die gemeinsame Obsorge vereinbaren können, solange diesbezüglich das Einvernehmen besteht. 2. Scheidungsgrundsätze Vom (reinen) Verschuldensprinzip spricht man, wenn ein Partner die Ehe 2/108 nur dann scheiden lassen kann, wenn der andere schuldhaft in einem erheblichen Ausmaß Ehepflichten verletzt hat. Das Zerrüttungsprinzip hingegen verlangt für die Scheidung nur, dass die eheliche Gemeinschaft (unheilbar) aufgehoben ist (objektive Zerrüttung), unabhängig davon, ob das von einem oder beiden Ehegatten verschuldet worden ist. Das derzeitige Scheidungsrecht des EheG enthält ein gemischtes System: Der nun einzige Verschuldenstatbestand der schweren Eheverfehlung nach § 49 EheG setzt auch Ehezerrüttung gerade infolge der geltend ge110 Zu entsprechenden Reformvorschlägen (insb stärkere Bindung für Ehe mit Kind[ern]) vgl Kerschner, Reformbedarf im Familienrecht, in: Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/ Schauer (Hrsg), ABGB 2011, 237.

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machten Verfehlung voraus (Zerrüttungskausalität). Die übrigen Scheidungsgründe stellen auf objektive Gründe ab. Zerrüttungstatbestände bilden § 50 EheG (auf geistiger Störung beruhendes Verhalten) und § 55 EheG („Heimtrennungsklage“; Auflösung der häuslichen Gemeinschaft). Bei letzterem ist das Zerrüttungsverschulden aber dafür maßgeblich, ob der Beklagte der Scheidungsklage bei dreijähriger Heimtrennung noch widersprechen kann. Bei den §§ 51 EheG (Geisteskrankheit), 52 EheG (ansteckende oder ekelerregende Krankheit) und nach § 55 Abs 3 (sechsjährige Heimtrennung) wird vom Gesetzgeber eine Ehezerrüttung wohl unwiderleglich vermutet. Auch bei der einvernehmlichen Scheidung nach § 55a EheG ist zumindest formal an der Ehezerrüttung (Zugeständnis beider Ehegatten reicht) festgehalten worden. Zusammenfassung: Wenn nur ein Teil die Scheidung will, muss er dem anderen grundsätzlich eine schuldhafte schwere, zur Zerrüttung führende Ehepflichtverletzung nachweisen. Wenn der Kläger selbst allein oder überwiegend an der Zerrüttung schuld ist, kann er sich – bei gegebenen Voraussetzungen – vor allem auf § 55 EheG stützen.

Nach manchen rechtspolitischen Tendenzen soll das Verschuldensprinzip zur Gänze vom Zerrüttungsprinzip abgelöst werden. Es sei praktisch überaus schwer, Scheidungsverschulden festzustellen. Damit leugnet man aber zugleich auch, den Inhalt der ehelichen Pflichten bestimmen und feststellen zu können. In der Tat könnte es zur „Deeskalierung“ beitragen, wenn man die Scheidung allein an die Zerrüttung knüpft, dafür aber das Verschulden (Verantwortungsfeststellung) bei den Scheidungsfolgen wirken lässt111. 3. Verschuldensscheidung a) Schwere Eheverfehlung (§ 49 EheG)

2/109 Neben der einvernehmlichen Scheidung bildet die (schwere) Eheverfehlung den praktisch wichtigsten Scheidungsgrund. Die Verschuldenslage ist auch für die einvernehmliche Scheidung bedeutsam, da sie die Verhandlungspositionen der Scheidungswilligen maßgeblich mitgestaltet. Die schuldhafte erhebliche Verletzung ehelicher Pflichten reicht allein nicht aus. Es müssen vielmehr mehrere Voraussetzungen erfüllt sein. Durch die Eheverfehlung muss die Ehe objektiv unheilbar zerrüttet worden sein (Zerrüttungskausalität). Der Kläger trägt diesbezüglich die Behauptungs- und Beweislast. Ehezerrüttung bedeutet (objektiv erkenn-

111 So zuerst Kolbitsch/Stabentheiner, Überlegungen zu einer Reform des Eherechts, iFamZ 2007, 151 ff; insofern zustimmend Kerschner, in: Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer (Hrsg), ABGB 2011, 239.

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baren) Verlust jeglicher ehelichen Gesinnung (Bindung an die Ehe) zumindest bei einem Partner (zB OGH EFSlg 63.384; aus letzter Zeit OGH iFamZ 2007, 306). Kausalität wird auch bejaht, wenn die Eheverfehlung zu einer Vertiefung der Zerrüttung beiträgt, was somit nur bei einer bereits völlig zerrütteten Ehe ausgeschlossen ist. Insofern hat eine solche höheren „Bestandsschutz“ als eine noch nicht (so tief) zerrüttete Ehe; bei jener ist nur mehr einvernehmliche Scheidung oder eine solche nach § 55 EheG möglich. Die Eheverfehlung muss objektiv schwer sein; Sonderempfindlichkeiten des Partners sind aber dann maßgeblich, wenn sie vom anderen ausgenützt werden. Auch das Milieu der Ehegatten ist zu berücksichtigen. Aufgrund der Novelle 1999 gelten nach der gesetzgeberischen Wertung wohl typischerweise ausdrücklich Ehebruch und die Zufügung körperlicher Gewalt oder schweren (!) seelischen Leids als schwere Eheverfehlungen. Aus dieser demonstrativen Aufzählung darf aber nicht ein Gegenschluss bezüglich anderer Pflichtverletzungen gezogen werden. So ist zwar nunmehr die Verweigerung der Fortpflanzung nicht mehr eigens erwähnt; bei Beharrlichkeit wird aber dennoch eine schwere Eheverfehlung gegeben sein. Die Schwere kann oft bei Reaktionshandlungen fehlen. Dann ist schon der Grundtatbestand des § 49 EheG nicht erfüllt; bei nicht so engem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang kann zumindest Kompensation nach § 49 Satz 3 EheG stattfinden; näher dazu sogleich unten Rz 2/112. Beispiel: Die Ehefrau sperrt den schwer betrunkenen Ehemann vom Schlafzimmer aus.

Einzelfälle schwerer Eheverfehlungen:

2/110

– Verletzung der ehelichen Treuepflicht durch Ehebruch (vollendeter Beischlaf); Verschulden fehlt etwa bei mangelnder Schuldfähigkeit (uU dann aber § 50 EheG!), in einer Notstandssituation oder bei einer Vergewaltigung. Wie nach alter ausdrücklicher Rechtslage wird das Scheidungsrecht entfallen, wenn der andere dem Ehebruch zugestimmt hat oder diesen absichtlich erleichtert oder ermöglicht hat. In diesen Fällen ist der „betrogene“ Ehepartner nicht schutzwürdig. Die Treuepflicht kann auch durch andere sexuelle Betätigungen, nach der Rsp sogar durch bloßen intensiveren Umgang gegen den Willen des Partners mit einer Person anderen Geschlechts verletzt sein. Vorausgesetzt wird dabei, dass der Kontakt objektiv den Schein einer ehewidrigen Beziehung erweckt (zB verheimlichte Besuche bis spät in die Nacht; gemeinsamer Urlaub mit einer anderen Frau). Die Rsp stellt somit maßgeblich auf die Vertrauensstörung durch den Verdacht der Untreue (objektiver Schein einer ehewidrigen Beziehung) ab.

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– Die Pflicht zur Zeugung von Kindern (§ 44) kann nach überwiegender, mE aber falscher Auffassung wirksam abbedungen werden; vgl dazu oben Rz 2/33 und 2/42. Keine Eheverfehlung soll die Verweigerung weiterer Nachkommenschaft sein, wenn bereits ein gesundes (!) eheliches Kind geboren ist112. Die Verweigerung künstlicher Befruchtungsmethoden wird wie bisher auch in Hinkunft kein Scheidungsgrund sein. Fälle möglicher Pflichtverletzung: Verweigerung des Verkehrs; Verwendung von Antikonzeptiva ohne Zustimmung des anderen; uU auch straffreie Abtreibung (§ 96 StGB), wenn diese ohne sachlichen Grund und ohne Zustimmung des anderen Ehegatten erfolgt.

Keine Eheverfehlung liegt natürlich bei einem triftigen Grund zur Verweigerung der Nachkommenschaft vor; zB Gesundheitsgefahr für Mutter und/oder Kind; Erbkrankheitsrisiko; wohl idR nicht ökonomische Gründe. – Die Pflicht zur anständigen Begegnung (§ 90) ist jedenfalls bei Zufügung körperlicher Gewalt oder schweren seelischen Leids verletzt; vgl § 49 Satz 2 EheG; die Rsp bejaht das auch bei Quälen der Katze der Ehefrau (OGH EFSlg 63.379), verneint das aber, wenn der Ehemann das Radio abschaltet, das von der Ehefrau nur für den Hund aufgedreht worden ist. Gewaltanwendung gegenüber den Kindern ist eine schwere Eheverfehlung (OGH EFSlg 93.742). Des Weiteren wird rücksichtsund liebloses, feindseliges oder kränkendes Verhalten (OGH EFSlg 33.942; 31.646), Pedanterie (LGZ Wien EFSlg 75.524) oder auch fanatische religiöse Beeinflussung (OGH EFSlg 31.654) als eine Verletzung der Pflicht zur anständigen Begegnung verstanden. – Die Pflicht zur umfassenden Lebensgemeinschaft (§ 90) ist zB verletzt, wenn – der Ehemann seine spärliche Freizeit allein verbringt (OGH EFSlg 63.364); – wenn das Gespräch durch zwei Wochen verweigert wird (OGH EFSlg 63.361); – wenn die berufliche Tätigkeit nicht so eingeteilt wird, dass entsprechend Zeit für den anderen Ehegatten und für die Familie aufgebracht werden kann (!)113; – wenn der Geschlechtsverkehr ohne triftige Gründe verweigert wird.

112 Zu Recht kritisch Hopf/Kathrein, Eherecht (Vorauflage 1997) 204 f. 113 Vgl dazu Fall 80 VIII3 Prüfungstraining 289 ff.

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– Als Obsorgeverletzungen kommen in Betracht, wenn – die Pflege und Erziehung der Kinder grob vernachlässigt wird; – die Kinder in den Ehestreit hineingezogen werden; – das Besuchsrecht behindert oder verweigert wird; – die Entführung eines Kindes ins Ausland ernstlich angedroht wird; – die Kinder misshandelt werden. – Die Verletzung der Unterhaltspflicht gegenüber dem Ehegatten bzw der Kinder; es reicht idR schon eine partielle Unterhaltsverletzung (unzulängliche Alimentation). – Nunmehr werden auch in der Praxis Verletzungen der Haushaltsführungs- bzw Mitwirkungspflichten als schwere Eheverfehlungen gesehen – wenn die Pflicht zur gemeinsamen Haushaltsführung verletzt wird (beide Ehegatten sind erwerbstätig, trotzdem wirkt der Ehemann nicht mit) – wenn die Mithilfepflicht nach § 95 letzter HS verletzt wird (vgl LGZ Wien EFSlg 75.518); – wenn der Haushalt durch den zur Haushaltsführung verpflichteten Partner (Hausmann oder Hausfrau) dauernd und grob verletzt wird; zB OGH EFSlg 63.368. – Die Pflicht, sich um Einigung zu bemühen, ist verletzt, – wenn die Sommerferien ohne Rückfrage beim Partner geplant werden; – wenn sich ein Ehepartner nur mangelhaft bemüht, die Ehe zu retten; dabei ist allerdings zu beachten, wodurch die Ehe in die Krise geraten ist (Ablehnung der Versöhnung mit dem schuldigen Ehegatten ist keine Eheverfehlung; OGH EFSlg 57.125) – wenn eine künstliche Befruchtung ohne Wissen des Partners erfolgt (OGH SZ 64/121). Der gesetzliche Sonderfall des ehrlosen oder unsittlichen Verhaltens kann bei starkem Alkoholismus oder dauernder Kriminalität gegeben sein. Das Verhalten muss freilich stets die Ehe berühren, es muss also die Grundlage der Ehe untergraben. b) Ausschlussgründe aa) Überblick

Trotz schwerer Eheverfehlung kann die Scheidungsklage abzuweisen sein 2/111 bei – Aufrechnung mit einer eigenen Eheverfehlung des Klägers (§ 49 Satz 3 EheG) 81

§2

Das Eherecht

– Verzeihung (keine subjektive Ehestörung; § 56 EheG) – Verzicht – Fristablauf (§ 57 EheG). bb) Kompensation von Eheverfehlungen

2/112 Wegen fehlender Schutzwürdigkeit des Klägers ist nach § 49 Satz 3 EheG die Klage „sittlich nicht gerechtfertigt“, wenn die (an sich) schwere Eheverfehlung des Beklagten durch das schuldhafte Verhalten des Klägers hervorgerufen worden ist, sonst ein sachlich/zeitlicher Zusammenhang zwischen den Eheverfehlungen besteht oder wenn die Verfehlungen des Klägers massiv überwiegen (vgl OGH EFSlg 60.194). Es kommt somit im Ergebnis zu einer Aufrechnung von Eheverfehlungen, sodass eine beidseitig zerrüttete Ehe schwerer scheidbar ist als eine einseitig zerrüttete. Es bleibt dann nur die Klage nach § 55 EheG. Beispiele: Die Frau beschimpft häufig den alkoholisierten und/oder gewalttätigen Ehemann. Bei engem Konnex wird hier oft schon keine eigene schwere Eheverfehlung der Frau vorliegen (vgl oben Rz 2/109). Die Frau zertrümmert Einrichtungsgegenstände und greift den Mann tätlich an, woraufhin der Mann kurzfristig die Wohnungstür versperrt und die Frau, die auf den Balkon flüchten will, festhält (OGH EFSlg 63.395). Der Ehepartner verlässt nach Beschimpfungen und Misshandlungen durch den anderen die Wohnung. Die Frau stellt die Haushaltspflichten nach Geständnis des Mannes, eine Freundin zu haben, ein (LGZ Wien EFSlg 69.230).

Durch die Aufnahme des Ehebruchs und der Verweigerung der Fortpflanzung in § 49 EheG ist nun eigentlich auch diesbezüglich eine Aufrechnung möglich geworden, was nach früherer Rechtslage ausgeschlossen war. Die Rsp sollte aber insofern behutsam vorgehen; sogar völlig den Ehebruch als Reaktionshandlung ablehnend nun der OGH Zak 2006/630. Die Rsp rechnet auch zu Recht nicht mehr auf, wenn die Ehe bereits jeden Wert verloren hat. cc) Verzeihung, keine subjektive Ehestörung (§ 56 EheG)

2/113 Verzeihung setzt ein nachträgliches Verhalten des verletzten Ehegatten voraus, woraus zu erkennen ist, dass die Verfehlung ihre Bedeutung für die Ehe verloren hat. Solche verziehenen Pflichtverletzungen berechtigen nicht mehr zur Scheidung, können aber immerhin zur Unterstützung anderer Verfehlungen nach § 59 EheG vorgebracht werden. Bei freiwilligem, nicht erschlichenem Geschlechtsverkehr in Kenntnis der geschehenen Eheverfehlung tendiert die Rsp zur Annahme einer Verzeihung, aber nicht zwangsläufig; vgl OGH EFSlg 104.858. Ein einmaliges „triebhaftes“ Verhalten deutet nicht auf Verzeihungswillen hin. Keine Verzeihung liegt hingegen bei listigem Provozieren des Geschlechtsverkehrs vor („Man brauche ja dem Richter nichts zu sagen“); wenn sich der Ehegatte dann doch im Pro-

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zess darauf beruft, liegt darin sogar eine (weitere) eigene Eheverfehlung des „listigen“ Ehegatten (OGH EFSlg 63.382).

Dass den klagenden Ehegatten die Eheverfehlung (von vornherein) subjektiv nicht gestört hat („als ehestörend nicht empfunden hat“), hat der Beklagte zu behaupten und zu beweisen; zB völlig liberale Sexualauffassung. Fehlt die subjektive Störung, tritt auch keine Unterstützungswirkung iSd § 59 Abs 2 EheG ein. dd) Verzicht

Nach herrschender und zutreffender Ansicht kann ein Ehegatte auf bereits 2/114 entstandene Scheidungsrechte im Rahmen der guten Sitten (§ 879) einseitig verzichten. So wird idR in der Klagsrücknahme ein Verzicht zu sehen sein. ee) Fristablauf (§ 57 EheG)

Praktisch ganz wichtig ist, dass die Scheidungsklage aus Verschulden nach 2/115 § 57 Abs 1 EheG innerhalb der kurzen sechsmonatigen Frist (ab sicherer Kenntnis des Scheidungsgrundes) erhoben werden muss. Der verletzte Ehegatte soll sich eben für oder gegen die Ehe entscheiden; diese soll nicht längere Zeit in Schwebe sein. Bei „Dauerverschulden“ (zB immer wieder Ehebruch) ist freilich die letzte selbstständige Eheverfehlung bedeutsam. Die absolute Ausschlussfrist von zehn Jahren läuft unabhängig von der Kenntnis des Scheidungsgrundes. Bei Auflösung der häuslichen Gemeinschaft (vgl dazu näher Rz 2/ 122) wird die Halbjahresfrist in ihrem Fortlauf gehemmt114. Der Trennungsgrund soll unerheblich sein. Der schuldige Ehegatte kann allerdings den anderen auffordern, die Gemeinschaft wieder herzustellen oder die Scheidungsklage zu erheben. Enthält die Aufforderung ausdrücklich diese Alternative (!), so läuft ab deren Zugang die Frist weiter. Ein materieller Ehewille wird nicht geprüft. Eine sinnvolle ratio für die Fortlaufshemmung ist schwer einzusehen: Bei aufrechter häuslicher Gemeinschaft soll diese nicht allzu lange der Scheidbarkeitsbelastung ausgesetzt sein. Bei Trennung trifft diese ratio nicht zu, der schuldige Teil soll aber den anderen zu klaren Verhältnissen bewegen können. Anfang und Fortlauf der Frist werden auch durch Beginn und Fortsetzung einer Mediation gehemmt (vgl § 22 ZivMediatG). Die Ausschlussfristen werden durch Klagseinbringung (§ 232 ZPO) gewahrt. Freilich soll der Kläger nicht gezwungen sein, alle Scheidungsgründe sofort in der Klage vorzubringen. Nach § 59 Abs 1 EheG können

114 Zu anderen Hemmungsgründen vgl § 40 Abs 3 und 4 EheG.

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im Verfahren solche Verfehlungen nachträglich geltend gemacht werden, die bei Klagserhebung noch nicht verfristet waren. 4. Zerrüttungstatbestände 2/116 Wenngleich nur in den §§ 50 und 55 EheG die Ehezerrüttung ausdrückliches Tatbestandsmerkmal ist, wird der Gesetzgeber auch bei den Tatbeständen der §§ 51, 52 EheG von einer unwiderleglichen Vermutung der Zerrüttung ausgegangen sein. Der Richter darf somit bei den letztgenannten Scheidungsgründen – wie auch nach § 55 Abs 3 EheG (sechsjährige Heimtrennung) – nicht im Einzelfall eine konkrete Zerrüttung prüfen. Rechtspolitisch erscheinen die Krankheitsfälle der §§ 50–52 EheG insofern problematisch, weil sich bei diesen die eheliche Solidarität gerade bewähren sollte. a) Schuldlose Pflichtwidrigkeiten und Krankheiten (§§ 50–52 EheG)

2/117 § 50 EheG erfasst objektive Eheverfehlungen, die aber wegen geistiger Störung des Ehegatten nicht persönlich vorwerfbar sind. Damit wird die Lücke zwischen dem § 49 EheG und dem § 51 EheG geschlossen. Als Scheidungsgrund steht dabei die Ehezerrüttung und nicht so sehr die geistige Störung im Vordergrund. Fälle: Hysterien, Neurosen, Psychopathien, Schizophrenie, hochgradige Demenz ua.

Der kranke Ehegatte kann allenfalls die Härteklausel nach § 54 EheG (dazu unten Rz 2/120) geltend machen bzw einen Verschuldensantrag stellen, vor allem wenn der Kläger zur Entstehung der geistigen Störung beigetragen hat. 2/118 Unmittelbarer Scheidungsgrund nach § 51 EheG scheint die Aufhebung der geistigen Gemeinschaft infolge der Geisteskrankheit eines Ehegatten zu sein. Eine geistige und psychische Kommunikation ist nicht mehr möglich. Die Geisteskrankheit muss dauerhaft und unheilbar sein. 2/119 Rechtspolitisch besonders fragwürdig ist der Scheidungsgrund der ansteckenden oder ekelerregenden Krankheit nach § 52 EheG, der deren Unheilbarkeit voraussetzt. Das FamRÄG 2009 hat leider die Gelegenheit zur Aufhebung dieses Scheidungsgrunds nicht genützt. Fälle: Aids und andere unheilbare Geschlechtskrankheiten; Hautkrebs; offene Tuberkulose, Lepra, Schuppenflechte mit unerträglichem Gestank (so die fragwürdige Rsp).

2/120 Eine Scheidung nach den §§ 50–52 Ehe kommt nicht in Betracht, wenn die Voraussetzungen der Härteklausel nach § 54 EheG zutreffen: Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung nach beweglichen Elementen (Ehe84

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dauer, Kindeswohl ua) ist besonders zu prüfen, ob die Scheidung den Beklagten außerordentlich hart treffen würde. Trifft die Härteklausel zu, kann allerdings noch nach § 55 EheG geschieden werden115. b) Drei- bzw sechsjährige „Heimtrennung“ (§ 55 EheG)

Die sogenannte „Heimtrennungsklage“ nach § 55 EheG setzt Zerrüttung 2/121 der Ehe und mehrjährige (drei- bzw sechsjährige) Auflösung der häuslichen Gemeinschaft voraus. Sie ermöglicht auch dem an der Zerrüttung schuldigen Teil gegen den Willen des anderen die Scheidung. Das ist deshalb ein Bruch mit dem allgemeinen Rechtsprinzip, wonach niemand aus eigenem rechtswidrigen Verhalten Rechte (hier eben das Scheidungsrecht) ableiten können soll. Nach dreijähriger Heimtrennung vermag der andere Teil unter bestimmten Voraussetzungen der Scheidung noch zu widersprechen, nach sechsjähriger Trennung ist aber jedenfalls zu scheiden. Fall: Nach dreißigjähriger Ehe findet der Ehemann eine jüngere Freundin und lebt mit dieser zusammen; die Ehefrau hat die Kinder erzogen und den Haushalt geführt; eine Erwerbstätigkeit ist ihr nicht mehr zumutbar.

aa) Voraussetzungen (§ 55 Abs 1 und 2 EheG)

Die zwei wesentlichen Voraussetzungen sind

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1. Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft (drei Jahre) und 2. tiefgreifende unheilbare Zerrüttung. Nach dem Grundtatbestand des § 55 Abs 1 EheG muss die „häusliche Gemeinschaft seit drei Jahren aufgehoben“ sein. Über die Frage, wann das der Fall ist, herrscht noch immer weitgehend Unklarheit. Eindeutig sind die – in der Praxis überwiegenden – Fälle, in denen die Ehegatten drei Jahre räumlich getrennt sind, wobei die Trennung zumindest bei einem Ehegatten mit subjektivem Eheauflösungswillen erfolgt. Das Erfordernis eines subjektiven Trennungselements wird auch der ratio des § 55 EheG entsprechen, obwohl ohnehin noch zusätzlich Ehezerrüttung zu prüfen ist. Bei Trennung durch äußere Umstände (beruflicher Auslandsaufenthalt, Haft, Krankenhausaufenthalt) beginnt die Frist demnach erst zu laufen, wenn der Wiedervereinigungswille zumindest bei einem Teil erkennbar wegfällt; so wohl auch Koch in KBB3 § 55 Rz 4. Die Rsp hält Wohnungs-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft für maßgeblich (OGH EFSlg 63.404), sodass bei getrennten Lebensbereichen eine Aufhebung auch in derselben Wohnung möglich ist. Dem ist zuzustimmen, da eben dann das 115 So auch Aichhorn in Gitschthaler/Höllwerth § 55 EheG Rz 5.

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Merkmal der „Gemeinschaft“ fehlt. Bei voller sonstiger Gemeinschaft kann daher andererseits allein die räumliche Trennung nicht ausreichen. Die Rsp verlangt zu Recht, dass alle drei Voraussetzungen wegfallen müssen. Nehmen die Ehegatten die häusliche Gemeinschaft nach Trennung wieder auf („man will es noch einmal probieren“), wird die Frist unterbrochen. Das gilt nicht bei bloß beschränkten Kontakten (zB gelegentliche Besuche, fallweiser Geschlechtsverkehr). Tiefgreifende unheilbare Zerrüttung ist im EheG einheitlich und demnach als Verlust der ehelichen Gesinnung zumindest eines Teils zu verstehen. Der Ehewille kann auch beim Beklagten einseitig erloschen sein. Die Rsp betont freilich gelegentlich, dass die Grundlage der Ehe aber auch objektiv weggefallen sein müsse; vgl OGH EFSlg 57.156! Zusätzlich zur tiefgreifenden unheilbaren (!) Zerrüttung hat das Gericht zu prüfen, ob noch mit der Wiederherstellung einer dem Wesen der Ehe entsprechenden Lebensgemeinschaft zu rechnen ist. Damit wird wohl eine besonders strenge richterliche Prüfungspflicht angeordnet sein116. Nach § 55 Abs 2 EheG kann ausnahmsweise der Beklagte der Scheidungsklage des zumindest überwiegend schuldigen Ehegatten widersprechen, wobei eine strenge Härteabwägung (Ehedauer, Kindeswohl, Trennungsdauer) stattzufinden hat. Je kürzer die Ehe war, umso eher sei zu scheiden. Das erscheint deshalb problematisch, als damit gerade wieder allenfalls voreilige und unüberlegte Scheidungen begünstigt werden. Nur ausnahmsweise sind auch wirtschaftliche Gründe zu beachten, so vor allem die Verschlechterung der Anwartschaft auf eine Witwen- (Witwer-)pension (vgl OGH EFSlg 81.635; LGZ Wien EFSlg 87.467). Nicht erheblich sind aber die üblichen sozialversicherungsrechtlichen Folgen der Ehescheidung. Bei gleicher Härte für beide Partner wird zu scheiden sein. bb) Scheidung nach § 55 Abs 3 EheG

2/123 Nach sechsjähriger Heimtrennung ist nach § 55 Abs 3 EheG „jedenfalls“ zu scheiden. Es hat demnach keine Härteabwägung nach § 55 Abs 2 EheG, aber auch keine Zerrüttungsprüfung mehr stattzufinden. Nach hA wird eine tiefgreifende Zerrüttung unwiderleglich vermutet117.

116 Zutreffend Hopf/Kathrein, Eherecht2, 280. 117 So schon Kerschner, JBl 1979, 561; OGH EFSlg 48.799; aA Hopf/Kathrein, Eherecht2, 283 f.

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5. Einvernehmliche Scheidung (§ 55a EheG) Die (vor allem auch wegen der niedrigen Kosten) praktisch ganz wichtige 2/124 einvernehmliche Scheidung erfolgt im außerstreitigen Verfahren (§§ 93 ff AußStrG). Materiell ist vorausgesetzt, dass die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens einem halben Jahr beendet ist. Dem räumlichen Trennungselement soll dabei keine so maßgebliche Bedeutung wie bei der Heimtrennungsklage gem § 55 EheG zukommen. Wie nach § 90 entscheidet die Wohnungs-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft. Die Rsp ist uneinheitlich bezüglich der Frage, ob es ausreicht, dass ein Element fehlt (vgl LGZ Wien EFSlg 46.213 einerseits, LGZ Wien EFSlg 46.214 andererseits). ME müssen alle Elemente fehlen, um gerade voreilige Scheidungen möglichst hintanzuhalten. Die Ehegatten müssen die Zerrüttung und den Scheidungswillen einvernehmlich vortragen. Umstritten ist dabei die Frage, ob das Gericht trotz „Zugeständnisses“ der Zerrüttung diese noch prüfen darf bzw sogar prüfen muss. Diese Frage konnte mE bis zur Neuregelung des AußStrG klar aus § 223 AußStrG aF118 beantwortet werden: Danach musste das Gericht von Amts wegen das Verfahren auf ein halbes Jahr unterbrechen, wenn Aussicht auf Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft bestand („Wiedererwärmungsfrist“). Wurde das Verfahren nach Fristablauf auf Antrag der Ehegatten wieder fortgesetzt, durfte keine Zerrüttungsprüfung mehr stattfinden. Nunmehr kann der Richter nur noch nach § 29 AußStrG das Verfahren mit dem Ziel einvernehmlicher Regelung innehalten. Diese neue Möglichkeit der Innehaltung auf längstens 6 Monate soll vor allem der Mediation oder Familienberatung dienen. Eine (überprüfbare) richterliche Pflicht zum Innehalten – wie jene nach § 223 AußStrG aF („Wiedererwärmungsfrist“) – besteht nicht mehr. Es gelten nur mehr die allgemeinen Regeln des § 13 Abs 3 AußStrG (Pflicht zur Hinwirkung auf eine einvernehmliche Regelung) und eben § 29 AußStrG (Möglichkeit der Innehaltung durch das Gericht). Eine weitere Voraussetzung und zugleich die große praktische Erschwernis der einvernehmlichen Scheidung ist eine vorherige schriftliche Einigung oder die Vereinbarung vor Gericht über die maßgeblichen Scheidungsfolgen. Das Gericht muss nur anleiten, entgegennehmen bzw beurkunden. Offenbar gesetzwidrige oder sittenwidrige Scheidungsvergleiche sind aber wohl abzulehnen. Die Verschuldensfrage und die damit verbundenen Folgen bildeten bisher häufig die maßgebliche Verhandlungs118 Aufgehoben durch BGBl I 111/2003; vgl zur früheren Rechtslage auch Hopf/Kathrein, Eherecht2, 287 f.

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position für die scheidungswilligen Ehegatten. Der nacheheliche verschuldensunabhängige Unterhaltsanspruch nach § 68a EheG (dazu Rz 2/139) mag insofern nunmehr oft zu einer recht unklaren Situation führen. In der bisherigen Praxis haben sich immer wieder Fälle ergeben, in denen ein nicht rechtskundig vertretener Teil in der emotional oft sehr belasteten Scheidungssituation für ihn nachteiligen Vereinbarungen zugestimmt hat. Dem will das FamRÄG 2009 durch § 95 Abs 1 AußStrG neue Fassung entgegenwirken: Danach hat das Gericht den unvertretenen und nicht beratenen Ehegatten auf entsprechende Beratungsangebote und auf Nachteile hinzuweisen, die durch mangelnde Kenntnisse über die Scheidungsfolgen entstehen können. Die Beratung kann durch einen Vertreter der Rechtsberufe oder durch eine Familienberatungsstelle erfolgen. Die Verletzung dieser Hinweispflicht mag auch zu Amtshaftungsansprüchen führen. 2/125 Notwendiger Inhalt der Scheidungsvereinbarung: 1. Wenn gemeinsame minderjährige Kinder vorhanden sind: – hauptsächlicher Aufenthalt der Kinder (bei gemeinsamer Obsorge) oder alleinige Obsorge; was unter einem „hauptsächlichen Aufenthalt“ zu verstehen ist, hat der Gesetzgeber nicht näher festgelegt. Nach hA ist darunter der Haushalt jenes Elternteils zu verstehen, in dem sich der Lebensmittelpunkt des Kindes befindet. Die Gerichte akzeptieren teilweise – mE zu Unrecht – auch eine Halbteilungslösung (etwa eine Woche bei der Mutter, eine beim Vater). – Ausübung des Besuchsrechts nach § 148 (diese Regelung kann aber auch später erfolgen – Streitvermeidung!); – allfällige Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern nach § 140. 2. Verhältnis der Ehegatten untereinander: – Regelung der vermögensrechtlichen gesetzlichen Ansprüche (§ 98119, §§ 81 ff EheG); – Regelung der unterhaltsrechtlichen Beziehung (§ 69a EheG); auch gegenseitiger Verzicht ist grundsätzlich möglich (soweit keine Sittenwidrigkeit vorliegt; etwa Verzicht auch für den Notfall; vgl Rz 2/133). Bei bereits vorheriger rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidung in einem der genannten Bereiche bedarf es insofern keiner Vereinbarung nach § 55a Abs 3 EheG. Scheidungsvereinbarungen nach § 55a Abs 2 EheG unterliegen den allgemeinen Rechtsgeschäftsregeln, können daher wegen Willensmängel anfechtbar (zB OGH SZ 58/43) oder nach § 879 sittenwidrig sein. 119 So auch Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft10 (2009) Rz 138; aA etwa Koch in KBB3 § 55a EheG Rz 6.

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Bei Teilsittenwidrigkeit (wegen existenzbedrohender Not) eines Verzichts soll nach der Rsp (OGH EFSlg 108.322 = EFSlg 108.324) nur der Billigkeitsunterhalt nach § 69a Abs 2 EheG zustehen (fraglich). Die Unwirksamkeit der Vereinbarung soll nach hA nicht auch den rechtskräftigen Scheidungsbeschluss berühren. Die Ehe soll also jedenfalls geschieden bleiben (SZ 58/43). Das ist deshalb problematisch, weil mit dem Scheidungsvergleich oft die einzige Grundlage für die Zustimmung eines Ehegatten zur einvernehmlichen Scheidung weggefallen ist. Bei Unwirksamkeit der Scheidungsvereinbarung ist dann vielfach die Konsensbasis abhanden gekommen. Der bedürftige Ehegatte hat seit der Novelle 1999 einen Unterhaltsanspruch nach Billigkeit gem § 69a Abs 2 EheG oder – wohl je nach Günstigkeit und Wahl – nach § 68a EheG (vgl § 69b EheG). Im Rahmen der einvernehmlichen Scheidung besteht eine relative Anwaltspflicht. Die (freiwillige) Vertretung ist also nur durch einen Rechtsanwalt und nicht etwa durch einen Notar möglich. 6. Scheidungsverfahren Wenn auch wegen des verschuldensunabhängigen Unterhaltsanspruchs 2/126 nach § 68a EheG das Scheidungsverschulden viel an Bedeutung verloren hat, so ist dieses doch noch in manchen Bereichen rechtserheblich (insb Unterhaltsanspruch nach den §§ 66 f, 69 EheG; Verfahrenskosten nach § 45a ZPO; Schicksal eines Ehepakts; vgl Rz 2/103). Das Gericht wird daher jedenfalls auch weiterhin die Verschuldensfrage klären müssen. a) Schuldausspruch

Fünf verschiedene Schuldstufen sind möglich: 1. 2. 3. 4. 5.

2/127

Alleinverschulden überwiegendes Verschulden gleichteiliges Verschulden minderes Verschulden fehlendes Verschulden.

Das überwiegende wird alleinigem Verschulden, das mindere Verschulden dem fehlenden rechtlich gleichgestellt. aa) Schuldausspruch bei der Verschuldensscheidung (§ 49 EheG)

Nach § 60 Abs 1 EheG erfolgt der Verschuldensausspruch bezüglich des Beklagten im Urteilspruch, ist daher rechtskraftfähig und für spätere Prozesse bindend. In einem – in der Praxis nicht seltenen – Teilurteil kann zuerst die Scheidung erfolgen und erst später die Verschuldensfeststellung. 89

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„Überwiegendes“ Verschulden setzt ein erhebliches Mehr an Verschulden voraus (§ 60 Abs 2 Satz 2 EheG). Maßgebliche Kriterien sind vor allem der Beitrag zur Zerrüttung und die Schwere der Verfehlung. Daher sind in der Regel Erstverfehlungen und ältere Verfehlungen gewichtiger. bb) Scheidung aus anderen Gründen (§§ 50–55 EheG)

Nach § 61 Abs 1 EheG ist bei Klage und Widerklage (dazu sogleich unten b) ein allfälliges Verschulden des Beklagten auszusprechen. Umstritten ist, ob auch der Kläger seinerseits einen Mitschuldantrag stellen kann, da § 61 Abs 2 und Abs 3 EheG nur vom Antrag des Beklagten sprechen. Die hAverneint das wegen fehlender Schutzwürdigkeit des Klägers, der ja gleich aus Verschulden hätte klagen können120. Die Rsp stützt sich in krass unbilligen Fällen auf Rechtsmissbrauch121 (eigenes Verschulden des Beklagten an der Zerrüttung wiegt mindestens gleich schwer wie das vom Kläger behauptete). Das Problem wurde durch die Novelle 1999 einigermaßen entschärft, da nach § 69b EheG auch dem Kläger bei einem Zerrüttungsscheidungstatbestand gegebenenfalls ein verschuldensunabhängiger Unterhaltsanspruch nach § 68a EheG zustehen kann. b) Möglichkeiten des beklagten Ehegatten

Auf die Verschuldensscheidungsklage kann der Beklagte in dreifacher Weise reagieren: 1. Bloße Klagebestreitung. 2. Widerklage wegen Verschuldens des Klägers122; nach § 60 Abs 2 EheG kann beiden Klagen stattgegeben werden, wobei allfälliges überwiegendes oder alleiniges Verschulden auszusprechen ist. 3. Beim Mitschuldantrag nach § 60 Abs 3 EheG bestreitet der Beklagte die Klage und stellt den Antrag nur für den Scheidungsfall. Nach Billigkeit können auch verjährte oder verziehene Verfehlungen nach § 60 Abs 3 Satz 2 EheG beachtet werden. Bei Scheidung aus anderen Gründen hat der Beklagte folgende Möglichkeiten: 1. Widerklage (§ 61 Abs 1 EheG). 2. Schuldantrag in den Fällen der §§ 50–52 EheG, wenn das Verhalten des Klägers ein Scheidungsrecht begründet hat; verjährte oder verziehene Verfehlungen sind wieder nach Billigkeit zu berücksichtigen. 120 OGH EFSlg 57.246; aA aber Kerschner, JBl 1979, 572 f und Gruber in Schwimann3 § 61 EheG Rz 8 und 19; wie Kerschner und Gruber nun auch Koch in KBB3 § 61 Rz 2. 121 OGH SZ 44/66. 122 Vgl dazu auch Fall 92 VIII3 Prüfungstraining.

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3. Antrag auf Ausspruch des Zerrüttungsverschuldens bei der Heimtrennungsklage nach § 55 EheG. Diese Verfehlungen sind nicht fristgebunden und müssen nach herrschender und zutreffender Auffassung auch nicht die Schwere der Verfehlungen nach § 49 EheG erreichen123. c) Zuständigkeit

Nach § 49 Abs 2 Z 2b JN sind für alle (streitigen und außerstreitigen) 2/128 Scheidungen die familienrechtlichen Abteilungen der Bezirksgerichte sachlich zuständig. Örtlich zuständig ist gem § 76 JN jenes Bezirksgericht, in dessen Sprengel die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben oder hatten; sonst entscheidet der gewöhnliche Aufenthalt des beklagten Ehegatten.

G. Folgen der Scheidung (und Aufhebung) I. Überblick Vielfältige Rechtsfolgen können sich an die Scheidung der Ehe (in der Re- 2/129 gel in gleicher Weise an die Aufhebung der Ehe; dazu oben Rz 2/13 ff) knüpfen: Änderungen sind beim Namens- und Unterhaltsrecht möglich; wichtige Bereiche des ehelichen Vermögens können vom Richter neu zugeteilt werden; auch sonstige vermögensrechtliche Auswirkungen (auf Ehepakte, Erbrecht, Schenkungen) treten ein. Über das Privatrecht hinaus ergeben sich uU ganz einschneidende sozialversicherungsrechtliche Änderungen vor allem in der Kranken- und Pensionsversicherung. II. Namensführung (§ 62 EheG, § 93a) Nach § 62 EheG behalten die geschiedenen Ehegatten grundsätzlich ihren 2/130 Familiennamen. Sie können aber durch Erklärung in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde dem Standesbeamten gegenüber einen früheren Familiennamen annehmen. Ist ein solcher aus einer früheren Ehe abgeleitet, dann darf dieser nur dann gewählt werden, wenn aus dieser Ehe Nachkommenschaft vorhanden ist. Frühere Untersagungsrechte des Mannes (§§ 64, 65 EheG aF) sind seit 1. 5. 1995 beseitigt worden.

123 Vgl OGH EFSlg 69.269.

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III. Unterhalt 1. Allgemeines Fall124: Der 54-jährige Ehemann lässt sich nach § 55 EheG (Heimtrennungsklage) wegen einer jüngeren Freundin scheiden und heiratet diese auch. Die 50-jährige Ehefrau hat bisher den Haushalt geführt und die Kinder erzogen. Eine eigene Erwerbstätigkeit ist ihr nicht mehr zumutbar.

2/131 Der nacheheliche Unterhaltsanspruch stellt auch derzeit noch eine der wichtigsten Sanktionen für eheliche Pflichtverletzungen dar (Präventivwirkung!). Alleiniges oder überwiegendes Scheidungsverschulden des Ehegatten schloss bis zur Novelle 1999 für diesen überhaupt zukünftige eigene Unterhaltsansprüche aus. Seither gewährt § 68a EheG in bestimmten Fällen (Pflege- bzw Aufopferungsfall) auch einen verschuldensunabhängigen Lebensbedarfsunterhaltsanspruch und sprengt damit das Verschuldensprinzip in einem sehr erheblichen Ausmaß. Aus der ursprünglich eher klaren Unterhaltsregelung ist nunmehr ein recht kompliziertes, schwer durchschaubares Unterhaltssystem geworden, das primär nach Scheidungsgründen, aber auch nach der Unterhaltshöhe differenziert. 2/132 Überblick Verschuldensscheidung nach § 49 EheG

§§ 66 f EheG: Unterhaltspflicht des Schuldigen § 68a EheG: Unterhaltspflicht auch des unschuldigen Ehegatten § 68 EheG: Billigkeitsanspruch bei gleichem Verschulden

Scheidung nach den

§ 69 Abs 1 EheG: verschuldensabhängig

§§ 50–52 EheG

oder § 69b EheG: verschuldensunabhängig

Scheidung nach § 55 EheG

§ 69 Abs 2: Unterhalt nach § 94: Zerrüttungsverschulden maßgeblich § 69b EheG: verschuldensunabhängig

124 Vgl dazu auch Fall 92 VIII3 Prüfungstraining 328 ff.

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Folgen der Scheidung (und Aufhebung)

Scheidung nach § 55a EheG

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primär Vereinbarung sonst: § 69a Abs 2 EheG: Billigkeitsanspruch – verschuldensunabhängig oder wahlweise § 68a EheG: verschuldensunabhängig

Das ABGB und das EheG kennen zusammen nun zumindest sechs verschiedene Unterhaltskategorien: 1. Notwendiger bzw notdürftiger Unterhalt: § 795 bei rechtmäßiger Enterbung; § 73 Abs 1 EheG bei selbst verschuldeter Bedürftigkeit; 2. Unterhaltsbeitrag nach § 68 EheG bei gleichem Verschulden; 3. Billigkeitsanspruch nach § 69 Abs 3 EheG und § 69a Abs 2 EheG bei Zerrüttungsscheidung ohne Schuldausspruch und bei einvernehmlicher Scheidung ohne wirksame Vereinbarung; 4. Lebensbedarfsunterhalt nach § 68a EheG bei Unzumutbarkeit der Erwerbstätigkeit wegen Pflege oder Aufopferung in allen Scheidungsfällen; 5. Angemessener Unterhalt nach §§ 66 f EheG – entfällt bei eigener zumutbarer Erwerbstätigkeit; 6. Angemessener Unterhalt nach § 69 Abs 2 EheG iVm § 94 – für Haushaltsführenden auch bei eigener zumutbarer Erwerbstätigkeit. Prinzipiell sind Unterhaltsansprüche während und nach der Ehe nicht ident; während der Ehe geschaffene Unterhaltstitel erlöschen daher mit der Scheidung. Wegen des Verweises auf § 94 in § 69 Abs 2 EheG gilt das aber nicht für den Anspruch des nach § 55 EheG Beklagten; vgl OGH SZ 52/182. Auch ein Unterhaltsverzicht soll nur bis zur Scheidung gelten (OGH EvBl 1982/127), was allerdings generell fraglich ist (Auslegung des Verzichts! vgl OGH EFSlg 43.709). Faktisch unterhaltsberechtigt sind derzeit noch meist die Frauen. Vielfach trifft das überwiegende Verschulden die Männer, der Frau ist oft keine eigene Erwerbstätigkeit mehr zumutbar. Diese Verhältnisse könnten sich aber in der Zukunft durchaus ändern. 2. Verschuldensabhängige Ansprüche bei Scheidung wegen schwerer Eheverfehlung (§§ 66 f EheG) a) Voraussetzungen

Wie auch sonst im Unterhaltsrecht gehen grundsätzlich Vereinbarungen 2/133 (Vergleiche) vor; ein gänzlicher Unterhaltsverzicht für den Notfall kann 93

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Das Eherecht

aber sittenwidrig und damit nichtig sein (vgl OGH ecolex 2000, 426 mit krit Anm Spunda). Nach OGH 6 Ob 163/04w soll dann aber nur der notwendige Unterhalt bei existenzbedrohender Not geschuldet sein. ME gilt aber der gesetzliche verschuldensabhängige Unterhalt. Unabhängig von dieser Frage muss uU lange nach Scheidung noch eine Verschuldensfeststellung erfolgen. Der schuldige Teil hat einen angemessenen Unterhalt zu leisten; die eigene Leistungsfähigkeit des Berechtigten ist nach § 67 EheG zu berücksichtigen. Dabei sind nicht nur alle tatsächlichen, sondern auch alle (potentiellen) Einkünfte aus einer zumutbaren Tätigkeit maßgeblich. Kriterien für die (Un-)Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit: Höheres Alter (früher ab 40. Lebensjahr, jetzt erst ab 50. Lebensjahr?); Gesundheitszustand; Pflegebedürftigkeit von (nicht nur gemeinsamen) Kindern125; Tätigkeit, die starken sozialen Abstieg bedeutet; für Zumutbarkeit sollte nach der früheren Rsp auch der Umstand sprechen, dass die Frau schon neben den Kindern während der Ehe gearbeitet hat (OGH JBl 1991, 714). Das ist deshalb sachlich mE eindeutig verfehlt, weil damit die Doppelbelastung der Frau gleichsam bestraft wird126. Dem dürfte sich die Judikatur nun angeschlossen haben; vgl OGH EFSlg 100.920.

b) Höhe

Die Unterhaltshöhe wird grundsätzlich wie während der aufrechten Ehe bemessen (daher nach der Rsp 33 bzw 40% des Familieneinkommens; vgl Rz 2/54). Die materielle Diskriminierung vor allem des Haushaltsführenden wird somit auch über die Ehe hinaus fortgeschrieben, was hier wegen meist notwendiger Verdoppelung der Haushalte zu noch größerer Unbilligkeit führt. Richtigerweise sollte auch – wie allgemein – der Lebensbedarf primäres Bemessungskriterium sein. Die Rsp erhöht die Quote immerhin bei sehr niedrigem Einkommen. Im Ergebnis wird der Unterhalt also weitgehend wie während aufrechter Ehe bemessen. Es gilt allerdings die erörterte wichtige Ausnahme: § 66 EheG verweist den geschiedenen Ehegatten auf eine zumutbare Tätigkeit. Bei Gefährdung des eigenen Unterhalts „unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen“ reduziert § 67 EheG den Unterhaltsanspruch auf einen Billigkeitsanspruch. Der Berechtigte hat auch den Vermögensstamm anzugreifen (§ 67 Abs 2 EheG). Die Rangfolge der Unterhaltsverpflichteten nach § 71 EheG kehrt sich um: Der geschiedene Ehegatte haftet nur mehr subsidiär. Unter die „sonstigen Verpflichtungen“ werden nicht allein die unmittelbar auf Gesetz beruhenden (vor allem an125 So auch Unzumutbarkeit einer eigenen Erwerbstätigkeit wegen eines nicht vom Unterhaltspflichtigen stammenden behinderten Kindes; vgl OGH EFSlg 2000/68; ebenso nun 3 Ob 134/09s; aA Gitschthaler, Unterhaltsrecht2 Rz 694a; Berka-Böckle, JBl 2004, 234. 126 So auch Hopf/Kathrein, Eherecht2, 314 f.

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Folgen der Scheidung (und Aufhebung)

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dere Unterhaltspflichten), sondern auch vertragliche Verbindlichkeiten fallen, soweit diese nicht „fraudulös“ eingegangen sind127. Die Ehegatten treffen mE nicht nur bei vertraglichen, sondern auch bei gesetzlichen Unterhaltsansprüchen wechselseitige Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten; offen nun OGH JBl 2005, 455; Zak 2007, 243; wie hier jetzt aber OGH iFamZ 2007, 254 und Zak 2008, 52. Unterhaltspflichten gegenüber einem Ehegatten und Kindern aus zweiter Ehe werden gleichrangig zum Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten sein. Dh alle müssen sich somit aliquot Abzüge gefallen lassen. Bei gleichem Verschulden der Ehegatten gewährt § 68 EheG dem einkommenslosen Teil einen Billigkeitsanspruch: Der „Beitrag“ soll nur einen Teil des Unterhalts decken. Der frühere Nachrang gegenüber Verwandten ist durch die Novelle 1999 aufgehoben worden, um Wertungswidersprüche zum neuen § 68a EheG (verschuldensunabhängiger Unterhaltsanspruch) zu vermeiden. Ein solcher kann sich allerdings noch immer aus § 78 Abs 3 EheG ergeben: Nur die Beitragspflicht endet nämlich mit dem Tod des Verpflichteten. c) Änderungen und Verlust

Eine Klage auf Herabsetzung oder Erhöhung des Unterhalts ist dann 2/134 möglich, wenn sich die Anspruchsvoraussetzungen (Leistungsfähigkeit, Bedürftigkeit) wesentlich und auf Dauer geändert haben. Unterhaltsverträgen ist nach der Rsp im Zweifel die clausula rebus sic stantibus immanent. Bei Bedürftigkeit infolge „sittlichen Verschuldens“ (zB Spielsucht, Rauschgiftsucht, Verschwendung) reduziert sich der Anspruch nach § 73 Abs 1 EheG auf den notdürftigen Unterhalt. Selbstverschuldeter Mehrbedarf rechtfertigt nach § 73 Abs 2 EheG keine Unterhaltserhöhung. § 74 EheG begründet einen der wenigen Verwirkungstatbestände im österreichischen Recht. Bei schwerer Verfehlung gegen den Verpflichteten (zB vorsätzliche Körperverletzung) oder bei ehrlosem und unsittlichem Lebenswandel erlischt der Unterhaltsanspruch. Jüngst bestätigte der OGH auch eine Unterhaltsverwirkung bei ungerechtfertigten Anzeigen bei Behörden128. Eine gerichtliche Geltendmachung wird vorausgesetzt. Auch die Wiederverheiratung des Berechtigten lässt den Anspruch erlöschen (§ 75 EheG). Im gesetzlich nicht geregelten Fall der außerehelichen Lebensgemeinschaft nimmt die stRsp seit OGH SZ 27/134 (SpR 38 neu) noch immer gänzliches Ruhen des Unterhaltsanspruchs unabhängig 127 AA Koch in KBB3 § 67 EheG Rz 1; wie hier Koziol/Welser I13, 498. 128 OGH Zak 2007, 414.

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Das Eherecht

davon an, ob der Berechtigte aus der Lebensgemeinschaft auch tatsächlich versorgt ist. Die Begründung über die Sittenwidrigkeit des Unterhaltsbegehrens ist heute wohl dogmatisch nicht mehr haltbar129. Auch ein Verbot der Benachteiligung der Ehe gegenüber der Lebensgemeinschaft besteht derzeit nicht130. Entfall oder Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs ist richtigerweise vielmehr nur soweit gerechtfertigt, als tatsächlich Versorgung aus der Lebensgemeinschaft gegeben ist131. Wenn und soweit diese aber auch eine Wirtschaftsgemeinschaft voraussetzt, wird eine Versorgung widerleglich zu vermuten sein132. Die Beweislast für die Nichtversorgung wird somit beim Berechtigten liegen. Das (teilweise) Ruhen des Anspruchs setzt Geltendmachung durch den Verpflichteten voraus. Bei Beendigung der Lebensgemeinschaft lebt der Unterhaltsanspruch wieder auf. Der Unterhaltsanspruch ist nicht aktiv (§ 77 EheG), wohl aber passiv nach § 78 EheG vererblich: „Als Nachlassverbindlichkeit“ besteht nach hA auch bei unbedingter Erbserklärung Haftung nur bis zur Höhe des reinen Nachlasses. Die erörterten Änderungs- und Verlusttatbestände gelten in gleicher Weise für alle nachehelichen Unterhaltsansprüche, somit auch für die verschuldensabhängigen Ansprüche bei Zerrüttungsscheidung und alle verschuldensunabhängigen Ansprüche (vgl zu diesen Rz 2/135–139). 3. Verschuldensabhängige Ansprüche bei Zerrüttungsscheidung a) §§ 50–52 EheG (§ 69 Abs 1 EheG)

2/135 Abgesehen von der Heimtrennungsklage nach § 55 EheG (dazu sogleich) gelten in den Zerrüttungsfällen die §§ 66 f EheG entsprechend, wenn das Urteil einen Schuldausspruch enthält; zum Billigkeitsanspruch bei fehlendem Schuldausspruch vgl unten Rz 2/139. b) § 55 EheG (§ 69 Abs 2 EheG)

2/136 Den für den Berechtigten wohl günstigsten Unterhaltsanspruch sieht § 69 Abs 2 EheG für Heimtrennungsscheidungen nach § 55 EheG vor. 129 Zutreffend Hinteregger in: Harrer/Zitta, Familie und Recht (1992) 633. 130 Vgl oben Rz 1/13; aA OGH DRdA 1998, 446 ua. 131 Vgl auch Lammer, ÖJZ 1999, 53; wie hier wohl auch Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, § 75 EheG Rz 7; kritisch auch Koch in KBB3 § 75 EheG Rz 2 insbesondere zur behaupteten Pflicht des Unterhaltsberechtigten zur Offenlegung seiner Lebensgemeinschaft; so OGH JBl 1998, 723 (bei Pflichtverletzung Haftung für Detektivkosten). 132 So nun wohl auch Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth § 75 EheG Rz 7 aE; ebenso der OGH beim Kindesunterhalt; SZ 70/225; DRdA 1999/20 mAnm Kerschner.

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Folgen der Scheidung (und Aufhebung)

§2

Man wollte damit jenen Ehegatten unterhaltsrechtlich besser stellen, der gegen seinen Willen aus der „Papierehe“ hinausgeklagt wird. Der eheliche Versorgungsstatus soll durch den Unterhaltsanspruch weitgehend erhalten bleiben. Diese Privilegierung gegenüber der Verschuldensscheidung ist sowohl rechtspolitisch als auch rechtsdogmatisch bedenklich. Der bessere Unterhalt wird zur „Leidensprämie“: Wenn die Frau nämlich selbst nach § 49 EheG klagt, wird sie schlechter gestellt, nur weil sie die Initiative ergreift. Auf den tatsächlichen materiellen Ehewillen kann es letztlich auch nicht ankommen, weil bei der Scheidung nach § 55 EheG nur der rein formale Ehewille überprüft wird. Dogmatisch bedenklich ist auch folgender Wertungswiderspruch: Das nach § 55 EheG maßgebliche Zerrüttungsverschulden, das nach hA geringer als das nach § 49 EheG sein kann, führt zu strengeren Sanktionen. Der Unterhaltsberechtigte handelt allerdings rechtsmissbräuchlich, wenn er keine Kinder (mehr!) zu betreuen hat und trotzdem eine zumutbare Erwerbstätigkeit ablehnt133.

aa) Aktivlegitimation

Nach hA, die mit dem Wortlaut argumentiert, kann nur der Beklagte einen 2/137 Verschuldensantrag stellen134. Seit der Novelle 1999 kann der Kläger immerhin bei gegebenen Voraussetzungen Unterhalt nach § 68a EheG verlangen. bb) Unterschiede zu §§ 66 f EheG

Die „Unterhaltsprivilegien“ gegenüber den §§ 66 f EheG sind: Aufgrund 2/138 des Verweises auf § 94 besteht bei vorausgegangener Hausfrauen- (bzw -männer)Ehe auch bei getrennten Haushalten kein Zwang zu einer zumutbaren Erwerbstätigkeit. Als absolute Untergrenze ist der Beitrag zur gesetzlichen Krankenversicherung geschuldet. Grundsätzliche Leistungsfähigkeit des Verpflichteten ist freilich vorausgesetzt. IS der früheren Rsp (OGH SZ 53/57) ist dieser Beitrag auch zusätzlich zum Unterhalt während aufrechter Ehe geschuldet, weil nach der Scheidung die Mitversicherung wegfällt135. Der geschiedene Ehegatte genießt grundsätzlichen Vorrang gegenüber einem neuen Ehegatten (nach den §§ 66 f EheG nur Gleichstellung).

133 So nun auch Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth § 69 EheG Rz 5. 134 Vgl aber Kerschner, JBl 1979, 561 und Gruber in Schwimann3 § 61 EheG Rz 8. 135 So auch nun Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth § 69 EheG Rz 9 mwH zur gegenteiligen hRsp.

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§2

Das Eherecht

4. Verschuldensunabhängige Unterhaltsansprüche/insb § 68a EheG136 2/139 Unabhängig von einem Verschuldensausspruch gewährt zum einen § 69 Abs 3 EheG in allen Zerrüttungsfällen (nach hA nur) dem Beklagten einen Billigkeitsanspruch. Dieser soll – anders als beim Beitrag nach § 68 EheG – uU auch den vollen angemessenen Unterhalt ausmachen können137. Inhaltlich diesem Billigkeitsanspruch völlig gleich geregelt ist seit der Novelle 1999 der Unterhaltsanspruch im Fall einvernehmlicher Scheidung, wenn sich die Unterhaltsvereinbarung im Nachhinein als unwirksam erweist (§ 69a Abs 2 EheG). Sowohl bei der Verschuldens- als auch bei jeder Zerrüttungsscheidung kann aus besonderen Gründen auch dem schuldigen Teil ein Unterhaltsanspruch nach Billigkeit für „Familienopfer“138 gem § 68a EheG zustehen. Darauf kann sich auch ein Ehegatte bei einvernehmlicher Scheidung ohne wirksame Unterhaltsvereinbarung stützen. Der Anspruch ist – rechtspolitisch bedenklich – nicht subsidiär gegenüber der Unterhaltspflicht der Verwandten und hat in der Zwischenzeit bereits größere praktische Bedeutung erlangt. Die überaus lang und kompliziert geratene Regelung kennt zwei Hauptfälle: 1. Unzumutbare Erwerbstätigkeit wegen Pflege oder Erziehung eines (oder mehrerer) gemeinsamer Kinder: „Kindererziehungsfall“. 2. Unzumutbare Erwerbstätigkeit wegen bisheriger Haushaltsführung und allfälliger Kindererziehung oder Pflege eines Angehörigen: „Aufopferungsfall“. Der Mangel an Erwerbsmöglichkeit kann auf mangelnde berufliche Aus- oder Fortbildung, auf die Dauer der Ehe, das Alter oder die Gesundheit zurückzuführen sein. Mit dem OGH (EFSlg 108.304) muss die Unzumutbarkeit aber stets in der einvernehmlichen Lebensgestaltung wurzeln. Maßgeblich sind stets diese materiellen Voraussetzungen; insofern bestehen auch keine Höchstfristen. Die Unzumutbarkeit der Erwerbstätigkeit wird grundsätzlich der Unterhaltskläger nachzuweisen haben. Beim Erziehungstatbestand kommt ihm aber eine Vermutung zu Gute: Bis zum 5. Lebensjahr des Kindes wird Pflege- und Erziehungsbedürftigkeit vermutet. Angeblich soll ab diesem Alter typischerweise eine ganztägige an136 Vgl Knoll, RZ 2000, 108; Deixler-Hübner, ÖJZ 2000, 707; Fischer-Czermak, NZ 2001, 254 ff; Berka, JBl 2004, 223. 137 OGH JBl 1948, 163; Hopf/Kathrein, Eherecht2, 343 f. 138 So etwa Berka, Scheidung und Scheidungsreform 2000 (2000) 184.

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Folgen der Scheidung (und Aufhebung)

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derweitige Unterbringung der Kinder (Ganztageskindergarten) möglich sein. Der Beklagte trägt insofern die Beweislast für die Zumutbarkeit der Erwerbstätigkeit trotz Kindererziehung. Beim „Aufopferungstatbestand“ (§ 68a Abs 2 EheG) wird ein sachlicher Zusammenhang zwischen der ehelichen Lebensgestaltung und der Unzumutbarkeit der Erwerbstätigkeit vorausgesetzt. Schlechter Arbeitsmarkt (Unmöglichkeit der Erwerbstätigkeit) kann dem gleichstehen. Hätte aber der Ehegatte auch ohne Verbleib im Haushalt keinen Arbeitsplatz, besteht wohl kein Unterhaltsanspruch. Die Unzumutbarkeit muss immer in der einvernehmlichen Lebensgestaltung wurzeln139. Zweifel müssten zu Lasten des Unterhaltsklägers gehen. Man wird weitgehend auf die Rsp zur zumutbaren Erwerbstätigkeit nach § 66 EheG (vgl Rz 2/133) zurückgreifen können140. In der Praxis mag daher bei älteren Ehegatten Unzumutbarkeit der Regelfall sein. Beim „Kindererziehungsfall“ ist nach § 68a Abs 1 EheG bei gerichtlicher Geltendmachung eine Befristung – freilich ohne Höchstgrenze – „jeweils auf längstens drei Jahre“ – grundsätzlich zwingend (wohl 5. Lebensjahr des jüngsten Kindes plus drei weitere Jahre). Nur bei besonderen Gründen (zB Behinderung eines Kindes) kann von der Befristung abgesehen werden. Beim „Aufopferungsfall“ nach Abs 2 darf nur bei positiver Erwerbsprognose befristet werden. Die Beweislast dafür trägt wohl der Unterhaltsverpflichtete. In der Praxis wird sich jedenfalls bei älteren Ehegatten wegen typischer negativer Erwerbsprognose oft eine Befristung erübrigen. Erfolgt eine Befristung, darf diese jeweils 3 Jahre nicht übersteigen. Geschuldet wird nach der Absicht der Gesetzesverfasser eine neue, bisher angeblich unbekannte Kategorie des Unterhaltes, nämlich der sogenannte Lebensbedarfsunterhalt. Im Gegensatz zu den bisherigen ehelichen Lebensverhältnissen soll der eigene individuelle Lebensbedarf Maßstab sein, der betraglich immer unter dem ehelichen Bedarf liegen müsse. Wegen der Verdoppelung des Haushalts erscheint das sachlich sehr fraglich. Die herrschende, auf Deixler-Hübner (ÖJZ 2000, 710) zurückführende Meinung geht von einem Zwischenbereich der Prozentsätze nach § 68 EheG und § 66 EheG, also von 15 bis 33 % des Einkommens des Unterhaltspflichtigen aus. Bei Unbilligkeit mindert sich der Unterhaltsanspruch oder er erlischt sogar (§ 68a Abs 3 EheG). Die Unbilligkeitsgründe können auch zur Obliegenheit führen, eine an sich unzumutbare Tätigkeit anzunehmen 139 Vgl auch OGH EFSlg 108.304. 140 So auch Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth § 68a EheG Rz 3.

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Das Eherecht

oder den Stamm des Vermögens anzugreifen. Im Sinne eines gesetzlichen beweglichen Systems können also die Unbilligkeitselemente sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite wirken. Als Unbilligkeitsgründe sind demonstrativ aufgezählt: „besonders schwerwiegende Eheverfehlungen“ oder grob schuldhafte Herbeiführung der Bedürftigkeit im Aufopferungfall, aber auch bloß kurze Dauer der Ehe. Was „besonders schwerwiegende Eheverfehlungen“ sind, ist nicht näher erläutert. Bei der Entstehung der Bestimmung hat man vor allem den Mordanschlag am anderen Ehegatten als Beispiel gebracht. Ehebruch, Zufügung körperlicher Gewalt oder schweren seelischen Leids sind in § 49 EheG als „schwere Eheverfehlung“ bewertet. Es muss sich daher nach Art und Ausmaß um eine besonders schwerwiegende Form handeln. Zerrüttungskausalität ist auch hier vorausgesetzt141. Am ehesten wird man auf die Rsp zum Unterhaltsmissbrauch nach § 94 Abs 2 zurückgreifen können (zB schwere Misshandlung); ebenso die hM; vgl etwa OGH EFSlg 108.310; vgl zum Unterhaltsmissbrauch Rz 2/53 f.

5. Art des Unterhalts (§§ 70 und 72 EheG) 2/140 Anders als teilweise während aufrechter Ehe wird nach Scheidung kein Natural-, sondern generell Geldunterhalt monatlich im Voraus geschuldet (§ 70 Abs 1 EheG). Eine einstweilige Verfügung gem § 382 Z 8 EO ist ebenso wie Lohnpfändung für die Zukunft nach der EO möglich. Ausnahmsweise kann gem § 70 Abs 2 EheG Kapitalabfindung begehrt, aber nicht aufgedrängt werden. Ein wichtiger sachlicher Grund für hohen aktuellen Kapitalbedarf (wie neue Existenzgründung, Übersiedlung oä) ist vorausgesetzt. Die Regeln der Rentenkapitalisierung werden angewandt. Auch im Fall einer bei dieser Berechnung nicht berücksichtigten Wiederverehelichung soll nach freilich überprüfungsbedürftiger hA keine (auch nicht teilweise) Rückforderung stattfinden; allenfalls besteht Schadenersatzpflicht nach § 1295 Abs 2 oder Anfechtbarkeit nach § 870. Nach dem nunmehr teilweise vom VfGH142 aufgehobenen § 72 EheG konnte nur unter engeren Voraussetzungen als im Allgemeinen rückwirkend Unterhalt für die Vergangenheit verlangt werden: Rückwirkung für ein Jahr bei Verzug oder Gerichtsanhängigkeit; unbefristet nur bei absichtlichem Entzug. Verzug verlangt zumindest betragsmäßige Einmahnung (OGH JBl 1991, 589). Nunmehr setzt also rückwirkender Unterhalt entweder Verzug oder Rechtshängigkeit des Unterhaltsanspruchs voraus. Damit bestehen also noch immer erhebliche Unterschiede zu den allgemeinen Verjährungsregeln, die aber nach dem VfGH (G 76/01) verfassungskonform sein sollen. 141 Vgl schon Kerschner, Anm zu OGH JBl 2004, 45; so auch OGH EvBl 2004/ 188 = SZ 2004/56. 142 G 76/01 = BGBl I 52/2004.

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6. Verhältnis mehrerer Unterhaltspflichtiger (§§ 71 und 67 EheG) Unter den Voraussetzungen des § 67 EheG (Selbstgefährdung des Unter- 2/141 halts; vgl Rz 2/133) wird die Reihenfolge der Unterhaltspflichtigen umgekehrt: Es haften dann nach § 71 Satz 2 EheG die Verwandten vor dem geschiedenen Ehegatten. Aszendenten haften vor Deszendenten. IV. Exkurs: Sozialversicherungsrechtliche Folgen Durch die Scheidung verliert der nicht erwerbstätige Teil seinen Kranken- 2/142 versicherungsschutz; daher sieht auch § 69 Abs 2 EheG bei der Heimtrennungsklage jedenfalls einen Anspruch in Höhe der Beiträge zur freiwilligen Weiterversicherung vor143. Nach § 460 Z 11 ZPO hat der Scheidungsrichter den zuständigen Sozialversicherungsträger zu verständigen, wenn ein Ehegatte durch die Scheidung den Schutz der gesetzlichen Krankenversicherung verliert. Gem den §§ 258 iVm 264 ASVG kann ein geschiedener Ehegatte bei Vorversterben seines unterhaltspflichtigen früheren Ehegatten bis zur Höhe des Unterhaltsanspruchs „Witwen- oder Witwerpension“ beziehen. Vielfach scheiterte in der Vergangenheit ein solcher, praktisch ganz wichtiger Pensionsanspruch an zu strengen, sehr formalisierten Voraussetzungen144. Der Verpflichtete musste zur Zeit seines Todes Unterhalt aufgrund eines gerichtlichen Urteils, gerichtlichen Vergleichs oder einer vor Eheauflösung eingegangenen vertraglichen Verpflichtung schulden. Nunmehr reicht es nach § 258 Abs 4 lit d ASVG auch aus, dass jedenfalls ein Jahr vor dem Tod des Ehegatten regelmäßig tatsächlich Unterhalt geleistet worden ist, wenn die Ehe mindestens 10 Jahre bestanden hat. Daneben ist zuletzt die Rsp bei der Annahme einer konkludenten Unterhaltsvereinbarung vor Eheauflösung zu Recht eher großzügig. Der bei der Heimtrennungsklage (§ 55 EheG) Beklagte ist auch pensionsrechtlich privilegiert: Er bekommt volle „Witwer“- oder „Witwenpension“, wenn die Ehe mindestens 15 Jahre gedauert und der Berechtigte das 40. Lebensjahr beendet hat (aber auch Ausnahmen).

143 Die Regelung ist nicht analog auch auf Pflichtversicherungsbeiträge anzuwenden; vgl OGH JBl 2002, 172. 144 Vgl dazu OGH JBl 2002, 191 oder zuletzt SZ 2005/8.

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Das Eherecht

V. Aufteilung des Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse (§§ 81 ff EheG) 1. Allgemeines/vertragliche Regelung 2/143 An der Aufteilung des ehelichen Vermögens scheitert oft eine einvernehmliche Scheidung. Über die Frage, wer was und wie viel bekommt, vermögen sich nämlich vielfach die scheidungswilligen Ehegatten nicht zu einigen. Bei den streitigen Scheidungen kann der Außerstreitrichter nach den §§ 81 ff EheG wichtige Vermögensmassen auf die beiden Ehegatten nach Antrag innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung nach Billigkeit aufteilen, um im Einzelfall wirtschaftlich möglichst ausgeglichene Verhältnisse zu schaffen. Grundsätzlich tragen im Allgemeinen beide Ehegatten gemeinsam zum Vermögenserwerb während der Ehe bei. Das gilt auch für den „allein“ im Haushalt tätigen Ehegatten. Um den individuellen Verhältnissen des Einzelfalls gerecht werden zu können, hat sich der Gesetzgeber gegen eine pauschale Halbteilung entschieden. So kann die Frau – wie noch immer oft oder sogar zumeist – einer Doppelbelastung (Haushalt/Kindererziehung und Erwerbstätigkeit) ausgesetzt sein. Andererseits mag der Beitrag eines unternehmerisch oder freiberuflich tätigen Ehegatten (etwa auch durch Kapitaleinsatz und Risikoprämie) gegenüber der Führung eines kleinen kinderlosen Haushalts viel stärker ins Gewicht fallen. Zu beachten ist freilich stets, dass der allein Haushaltsführende von vornherein gar nicht in eine solche Erwerbsposition gelangen kann, was insofern einen Lastenausgleich nahelegt. Eine pauschale Halbteilung könnte gerade auch für Unternehmen existenzgefährdend sein. 2/144 Nur der während der Ehe gemeinsam erzielte Erwerb (eheliche „Errungenschaft“) soll aufgeteilt werden. Unternehmen und Unternehmensanteile (soweit keine bloßen Wertanlagen) sind ausdrücklich von der Aufteilung ausgenommen.

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Zwei Vermögensmassen sind grundsätzlich aufzuteilen (§ 81 Abs 1 EheG):

Es handelt sich deshalb um zwei schneidende Kreise, weil Gebrauchsvermögen im Einzelfall zugleich auch Ersparnis sein kann. Eine Zuordnung zum einen oder anderen kann uU bei unterschiedlichen Regelungen notwendig sein. So ist etwa eine Vorausverfügung bezüglich der Ersparnisse nur in Form eines Notariatsakts, bezüglich des Gebrauchsvermögens auch bloß schriftlich wirksam. Der Richter kann nach einer Art beweglichen Systems (zu den beweglichen Elementen Rz 2/148) die Vermögensordnung flexibel gestalten. Er ist dabei grundsätzlich nicht an die Eigentumsverhältnisse gebunden (vgl aber § 90 Abs 1 EheG: Übertragung dinglicher Rechte an unbeweglichen Sachen nur als „ultima ratio“). Diese Billigkeitszuteilung vermag zwar mehr der Einzelfallgerechtigkeit zu entsprechen, erhöht aber auch die Prozessfreudigkeit und die Rechtsunsicherheit146. Es kommt im Ergebnis zu einer Art nachträglicher Vergemeinschaftung mit sofortiger Auflösung! Zum Aufteilungsanspruch im Konkursfall vgl OGH 2 Ob 261/05d und 6 Ob 277/03h. Vertragliche (auch formlose) Regelungen der Ehegatten im Zusammen- 2/145 hang mit oder nach der Scheidung gehen vor; § 97 Abs 5 EheG. Auf die Kriterien des § 97 Abs 2 – 4 EheG kommt es dabei nicht an. Die Rsp147 verlangt einen kausalen Zusammenhang zwischen der Vereinbarung und der konkreten Scheidungsabsicht. Vorsorgliche Vereinbarungen für den Fall, „wenn wir uns einmal scheiden lassen sollten“, genügen dieser Voraussetzung nicht148. Dem Zeitraum zwischen Vereinbarung und Scheidung 145 Ehewohnung und Hausrat sind unabhängig vom gemeinsamen Erwerb während der Ehe aufzuteilen, wenn ein Versorgungsinteresse eines Ehegatten oder – bei der Ehewohnung – ein berücksichtigungswürdiger Bedarf eines gemeinsamen Kindes vorliegt; vgl näher unten Rz 2/147. 146 Vgl schon Kerschner, Haftung nach reiner Billigkeit?, in: Reischauer/Spielbüchler/Welser, Reform des Schadenersatzrechts II (2006) 107 ff. 147 ZB OGH EvBl 1985/121. 148 So zutreffend Pichler, JBl 1981, 289.

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Das Eherecht

kommt Indizfunktion zu. 9 Monate seien schon zu lang; vgl OGH EFSlg 94.039. Allein auf die Zeitdauer kann es allerdings bei eindeutigem kausalem Zusammenhang nicht ankommen; so zutreffend OGH EFSlg 108.430. Liegt ein solch ausreichender Zusammenhang mit dem Scheidungsverfahren nicht vor, waren bisher Verzichte (Vorwegvereinbarungen) über die Aufteilung des Gebrauchsvermögens nach § 97 Abs 1 EheG unwirksam. Derartige Vereinbarungen konnten aber im Rahmen der Billigkeit beachtet werden (vgl auch OGH EFSlg 94.032). Nach Ablauf der einjährigen Antragsfrist gem § 95 EheG mussten sie mE beachtet werden. Eine Vorausregelung in Notariatsform war hingegen bezüglich der ehelichen Ersparnisse voll verbindlich. Je nach Vertragsauslegung kann auch in einem Ehepakt (Vereinbarung einer Gütergemeinschaft) eine solche Vorausregelung zu sehen sein (str; vgl OGH EFSlg 46.334)149. Durch eine solche Vereinbarung wurden die ehelichen Ersparnisse von der Aufteilung ausgeschlossen; vgl nun aber Rz 2/145a. 2/145a Das FamRÄG 2009 hat die Ehegattenautonomie jetzt auch auf das eheliche Gebrauchsvermögen einschließlich der Ehewohnung ausgedehnt (vgl § 97 Abs 1 EheG). Statt wie vorgeschlagen prinzipiell Vorwegvereinbarungen zuzulassen, aber dem Richter eine Missbrauchskontrolle einzuräumen, hat sich der Gesetzgeber für ein sehr komplexes, schwer durchschaubares System entschieden, das bereits zu einigen Interpretationsproblemen geführt hat150. Besonders die praktisch enorm wichtige Rechtslage bei Ehewohnungen erscheint unklar. Vorweg ist auf die eindeutige ratio der diesbezüglichen Reform hinzuweisen. Wegen des möglichen Verlusts einer eingebrachten, ererbten bzw von Dritten (meist Eltern) geschenkten Ehewohnung (Einfamilienhaus, Eigentumswohnung) durch die gerichtliche Vermögensaufteilung nach Scheidung sollen manche überhaupt vor der Eheschließung zurückgeschreckt bzw Eltern von der Ausstattung ihres Kindes etwa mit einer Eigentumswohnung abgehalten worden sein. Dem wollte man abhelfen. Daher sind nun Vorwegvereinbarungen auch bezüglich der Ehewohnung und allgemein des Gebrauchsvermögens grundsätzlich wirksam. Sie schließen aber ein Aufteilungsverfahren nicht aus. Das gilt jetzt auch für die Ersparnisse. Die neuen Regeln des § 97 EheG (iVm § 87 EheG) gelten 149 Siehe auch Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und Tod 111 ff. 150 Vgl dazu vor allem Gitschthaler, Die neuen Vorwegvereinbarungen nach dem FamRÄG, EF-Z 2010, 9 ff; Schwimann, Neues Recht für Vereinbarungen über nacheheliche Vermögensaufteilung, Zak 2009, 323 f; Hopf, Neues im Ehe- und Kindschaftsrecht, ÖJZ 2010, 159 ff.

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bereits dann, wenn der verfahrenseinleitende Antrag nach dem 31.12.2009 eingebracht worden ist. Da die geschlossenen Vereinbarungen durch die damit verbundene Rückwirkung „wirksamer“ werden, ist diese Rückwirkung mE durchaus verfassungskonform. Vereinbarungen bezüglich der ehelichen Ersparnisse und der Ehewoh- 2/145b nung bedürfen des Notariatsakts, jene bezüglich des Gebrauchsvermögens (nur) der Schriftform. Eine eingebrachte, ererbte bzw von Dritten geschenkte Ehewohnung fällt aber nur in die Aufteilungsmasse, wenn eine der drei Gründe nach § 82 Abs 2 EheG vorliegen: – Bei Vereinbarung (sogenanntes „Opting-In“); – Angewiesensein des anderen Ehegatten zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse; – bei berücksichtigungswürdigem Bedarf eines gemeinsamen Kindes. Ein in der Praxis freilich nicht seltener Sonderfall liegt dann vor, wenn nur eine (unbebaute) Liegenschaft eingebracht (iwS) wird, die dann während der Ehe von den Ehegatten bebaut wird. Bei einer erheblichen Wertsteigerung der Liegenschaft durch den Hausbau fällt diese dann grundsätzlich in die Aufteilungsmasse. Der Wert der eingebrachten Liegenschaft ist dann zu Gunsten des Einbringenden anzurechnen. Fällt somit nach diesen Regeln die Ehewohnung „an sich“ in die Auftei- 2/145c lungsmasse, können die Ehegatten nun nach § 87Abs 1 Satz 2 EheG die rechtliche Übertragung des Eigentums oder eines (gemeint: anderen) dinglichen Rechts durch Vereinbarung ausschließen („opting-out“). Diese Ausschlussklausel muss auch in Notariatsaktform erfolgen. Eine Vorwegvereinbarung iSd § 97 Abs 1 EheG kann, muss aber keine „opting-out“Klausel enthalten. Eine solche könnte ja gerade dem Parteiwillen für die Aufteilung widersprechen. Auch bei (ausdrücklicher) „Opting-out“-Klausel kann der Richter aber von einer (obligatorischen) Nutzungsvereinbarung gem § 97 Abs 3 EheG abgehen, wenn besondere Gründe vorliegen. Diese sind entweder keine hinreichende Deckung der Lebensbedürfnisse oder eine deutliche Verschlechterung der Lebensverhältnisse des nach der Vereinbarung nicht nutzungsberechtigten Ehegatten. Dafür ist nicht drohende Obdachlosigkeit vorausgesetzt. Es reicht Verlust des Arbeitsplatzes oder die Gefährdung der Entwicklung des Kindes durch Schulwechsel. Der Richter hat dabei nach den Kriterien des § 97 Abs 4 EheG (vor allem Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse, Ehedauer, vorherige rechtliche Beratung) vorzugehen (gebundenes Ermessen). Eine Änderung der „rechtlichen Zuordnung“ darf der Richter nicht vornehmen. ME 105

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ist damit aber nicht nur das Eigentum151, sondern auch jedes andere dingliche Recht gemeint. Sonst könnte der Richter auch ein dingliches Wohnrecht begründen. Das ergibt der systematische Zusammenhang mit § 87 Abs 1 Satz 2 EheG. 2/145d Diese Beschränkung der richterlichen Gestaltung gilt mE aber nur für Ehewohnungen iSd § 82 Abs 2 EheG, also für eingebrachte, ererbte bzw von Dritten geschenkte152. Das ergibt nicht nur ein Gegenschluss aus § 82 Abs 2 EheG, sondern historische und teleologische Interpretation: Dem Gesetzgeber ging es maßgeblich darum, dass Vereinbarungen über eingebrachte, ererbte und von Dritten geschenkte Ehewohnungen korrekturresistent sind. Teleologisch spricht der Aufteilungsgrundsatz für dieses Ergebnis, dass gerade während der Ehe gemeinsam Erworbenes nach Billigkeit aufzuteilen sein soll. Wird daher die Ehewohnung während der Ehe gemeinsam von den Ehegatten erworben, dann greift § 97 Abs 2 EheG, wonach bei „unzumutbarer Unbilligkeit“ der Richter von einer Vorwegvereinbarung abweichen kann; dazu näher Rz 2/148. Insofern ist § 97 Abs 2 („mit Ausnahme der Ehewohnung“) teleologisch zu reduzieren. 2. Gegenstand der Aufteilung (§§ 81 f EheG; § 15 WEG) 2/146 Alles, was nicht eheliches Gebrauchsvermögen und eheliche Ersparnisse ist, unterliegt nicht der Aufteilung. Die Ausnahmen in § 82 EheG sind bloß demonstrativ. Überblick über Vermögensgegenstände und -bereiche, die nicht aufzuteilen sind: – In die Ehe Eingebrachtes, Ererbtes, von Dritten Geschenktes (außer uU Ehewohnung und Hausrat; vgl § 82 Abs 2 EheG); – Sachen zum persönlichen Gebrauch; – Sachen zur Berufsausübung; – Unternehmen; – Unternehmensanteile (außer bloße Wertanlage, dann Ersparnis). Eine wirksame Vorwegvereinbarung über eheliche Ersparnisse oder/und Gebrauchsvermögen bindet zwar grundsätzlich den Aufteilungsrichter, steht aber einem Aufteilungsverfahren nicht entgegen; vgl § 97 Abs 2 und 3 EheG.

151 So aber etwa Hopf, ÖJZ 2010, 162 mwN. 152 So auch Schwimann, Zak 2009, 325; Gitschthaler, EF-Z 2010, 11; aA Hopf, ÖJZ 2010, 162.

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Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob etwas in die Aufteilungsmasse fällt, ist nach dem Normzweck (gemeinsamer Erwerb!) jener der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft153. Zum ehelichen Gebrauchsvermögen gehören körperliche Sachen und – scheinbar entgegen § 81 Abs 2 EheG – auch Rechte (zB Anwartschaftsrecht beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt), die von beiden (freilich nicht unbedingt gleichzeitig oder in gleicher Weise) gebraucht bzw ausgeübt worden sind. Beispiel: Mitfahren im PKW genügt; Anwartschaftsrecht auf Wohnungseigentum; bei gehobener Lebensführung auch gemeinsam benutztes Reitpferd oder eine Burg.

Nach § 81 Abs 2 EheG sind Ehewohnung und Hausrat immer Gebrauchsvermögen. Sie sind aber grundsätzlich nur dann aufzuteilen, wenn sie während der Ehe erworben werden, also nicht bei Einbringung in die Ehe, bei Erbschaft oder Schenkung durch Dritte; vgl zu den Ausnahmen Rz 2/147. Eine Ehewohnung wird durch den Schwerpunkt der gemeinsamen Lebensführung begründet. Bei mehreren Schwerpunkten sind daher auch mehrere Ehewohnungen möglich (OGH EFSlg 51.715). Soweit eine Liegenschaft für eheliche Zwecke verwendet wird, kann auch eine solche (zB Hausgarten) zur Ehewohnung gehören. Bei größeren land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücken wird das aber im Zweifel nicht zutreffen154. Hausrat ist wie nach § 758 sehr weit, also auch unter Einschluss von Luxusgegenständen zu verstehen. Beispiele: Teppiche; aufgehängte Bilder; Computer; TV; Video (außer bloßes Hobby eines Ehegatten); Zelt- und Campingausrüstung; nicht aber Schi!

Eheliche Ersparnisse sind Wertanlagen aller Art. Beispiele: Bargeld, Spareinlagen, Wertpapiere, Kunstgegenstände, Gold, auch Haus/Liegenschaft; jederzeit veräußerliche Briefmarkensammlung, soweit nicht völlig laienhaft und unsystematisch zusammengestellt; nicht Schmerzengeld und Verunstaltungsentschädigung; auch nicht deren Surrogat, solange es noch abgrenzbar ist (weil kein gemeinsamer Erwerb); wohl aber aufzuteilen sind Schadenersatzleistungen wegen Verdienstentgangs und während der Ehe angefallene Abfertigung (OGH EFSlg 43.756). Bei späterem Anfall der Abfertigung (also nach der Scheidung) müsste mE zumindest aliquot, also hinsichtlich der maßgeblichen Dienstzeiten während aufrechter Lebensgemeinschaft angerechnet werden155.

Eine besondere Zweckbindung der Ersparnisse ist nicht nötig, aber grundsätzlich auch nicht schädlich. Bewertungszeitpunkt wird praktischerweise jener der Entscheidung erster Instanz sein156. Die Rsp will bei beweglichen Sachen allerdings auf 153 Zum Bewertungszeitpunkt vgl sogleich unten. 154 Vgl dazu Fall 90 VIII3 Prüfungstraining 324 ff. 155 ISd OGH 10 Ob 51/07h sei eine Abfertigung (auch wenn sie erst Jahre nach der Scheidung angefallen ist) auch im Rahmen der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen und dabei „auf einen längeren Zeitraum aufzuteilen“. 156 Strittig; vgl Hopf/Kathrein, Eherecht2, 395 f.

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Das Eherecht

den Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft abstellen (OGH EFSlg 48.911; LGZ Wien EFSlg 104.967). Für eine solche Differenzierung findet sich aber kein gesetzlicher Hinweis und auch kein sachlicher Differenzierungsgrund. Wertsteigerungen zwischen der Auflösung der Lebensgemeinschaft und der Entscheidung erster Instanz sind allerdings nur zugunsten beider Ehegatten zu veranschlagen, wenn sie nicht allein Verdienst eines Teiles sind. Wertminderungen durch Abnützung nach Auflösung der Lebensgemeinschaft gehen zu Lasten des Teils, der die Sache gebraucht hat. Ausnahmen nach § 82 EheG 2/147 In die Ehe Eingebrachtes, Ererbtes und von Dritten Geschenktes (§ 82 Abs 1 Z 1 EheG) sind sachlich konsequente Ausnahmen, weil diese Vermögenswerte nicht auf gemeinsamem Erwerb beruhen. Auch vor der Ehe, etwa während einer außerehelichen Lebensgemeinschaft, gemeinsam Erworbenes ist „eingebracht“. Noch klar abgrenzbare Surrogate (zB Verkaufserlöse) entziehen sich ebenfalls der Aufteilung157. Erträge aus diesen Vermögensteilen während der Ehe unterliegen hingegen der Aufteilung, wenn sie nicht bloß zufällige Wertsteigerungen sind (zB Änderung der Marktpreise; vgl OGH SZ 55/163)158. Nach OGH SZ 56/193 sind Wertsteigerungen, zu denen nur der einbringende Ehegatte beigetragen hat, nicht in die Aufteilung miteinzubeziehen. Nur unentgeltliche Zuwendungen Dritter an einen Ehegatten sind ausgenommen. Schenkungen an beide Ehegatten müssen daher aufgeteilt werden. Mit der neueren Rsp (OGH EFSlg 75.608) sind aber richtigerweise im Zweifel solche Leistungen Dritter (insb auch Arbeitsleistungen beim Hausbau) als nur an den jeweiligen verwandten Ehegatten erbracht zu verstehen. Anderes gilt also dann, wenn das Geschenk eindeutig beiden Ehegatten gewidmet worden ist. Schenkungen zwischen Ehegatten fallen grundsätzlich aufgrund eines Gegenschlusses – soweit Gebrauchsvermögen oder Ersparnis – in die Aufteilungsmasse. Überlegenswert ist allerdings, allgemeine Auflösungsregeln (etwa auch Analogie zu § 1266 bei ehepaktähnlichen Schenkungen) vorgehen zu lassen159. Andererseits könnte man diese Schenkungen von Vornherein ausnehmen, die nicht auf gemeinsamem Erwerb beruhen. Hochzeits-

157 Zum Surrogationsproblem im Allgemeinen umfassend Bollenberger, Das stellvertretende Commodum (1999). 158 Zur Wertsteigerung im Vermögen eines Dritten (Eltern eines Ehegatten) vgl OGH 1 Ob 30/06b. 159 So OGH EFSlg 24.912/3 im Anschluss an Rummel.

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geschenke vor der Eheschließung sollen nach neuerer, aber fraglicher Rsp (vgl OGH EF-Z 2008, 59) ohnehin nicht der Aufteilung unterliegen. Sachen, die allein dem persönlichen Gebrauch oder der Berufsausübung dienen, stehen eben nicht im gemeinsamen Gebrauch. Im Einzelfall kann die Abgrenzung zur ehelichen Ersparnis schwierig sein. Beispiele: Im Zweifel Schmuck eines Ehegatten; Sachen, die der Ausübung eines Hobbys dienen; Bibliothek eines Juristen.

Praktisch am wichtigsten ist die Herausnahme von Unternehmen (§ 82 Abs 1 Z 3 EheG) und Unternehmensanteilen160 (§ 82 Abs 1 Z 4 EheG). Daran hat auch die Novelle 1999 grundsätzlich nichts geändert. Die Exemption von Unternehmen wird folgendermaßen zu rechtfertigen versucht: Der Unternehmernutzen komme dem Ehegatten ohnehin über den Unterhaltsanspruch zu, der sich auch nach Scheidung fortsetzen kann. Beiträge zur Wertsteigerung des Unternehmens würden ohnedies nach § 98 (Anspruch auf Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten; vgl Rz 2/46–48) abgegolten. Die Unternehmenswertsteigerung könne auch sonst viele andere Ursachen haben. Die pragmatischen Gründe für die Ausnahme waren freilich andere: Man befürchtete sonst die Gefährdung des Betriebs und auch der damit verbundenen Arbeitsplätze.

Ein Unternehmen, das sich noch nicht in Betrieb befindet oder bereits stillgelegt ist, erfüllt den Unternehmensbegriff iSd EheG noch nicht bzw nicht mehr. Anderes gilt, wenn der Betrieb nur ganz kurz stillgelegt ist in der Absicht, diesen bald wieder aufzunehmen. Nach dem OGH161 sei es unerheblich, ob für das Unternehmen die erforderliche Gewerbeberechtigung vorliegt; mE ist zumindest Genehmigungsfähigkeit vorausgesetzt. Die Unternehmensgröße ist nicht entscheidend. So unterliegt auch ein kleiner landwirtschaftlicher Betrieb nicht der Aufteilung (OGH EFSlg 43.761). Liegenschaften, die für „lebenswichtige“ Unternehmenskredite verpfändet sind, rechnet die Judikatur ebenfalls zum Unternehmen. Das soll auch – mangels Umwidmung für private Zwecke – für Erträgnisse des Unternehmens gelten (mE sehr fraglich). Erlöse aus dem Verkauf eines Unternehmens unterliegen jedenfalls der Aufteilung (vgl OGH 2 Ob 143/ 07d). Bei der Abgrenzung zwischen Unternehmensanteil (keine Aufteilung) und Wertanlage (Aufteilung) kommt es nach hA darauf an, ob der Anteil eine Mitwirkung an der Unternehmensführung oder einen maßgeblichen Einfluss darauf ermöglicht. Beispiele: Mehrheitsanteil; Sperrminorität soll ebenfalls reichen; Geschäftsführerstellung als Indiz.

160 Vgl dazu umfassend Linder, Das Unternehmen in der Ehescheidung zwischen Eheund Gesellschaftsrecht, GesRZ 2007, 7 ff. 161 SZ 2006/86.

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Der eindeutige Wortlaut und Gesetzeszweck erlauben keinerlei korrigierende Interpretation. Wenn der OGH bisher eine teilweise Kompensation bezüglich der Restmasse akzeptiert hat (SZ 55/163), erfolgte das mE eindeutig contra legem162. Durch den neugefassten § 91 Abs 2 EheG (Nov 1999; dazu Rz 2/150) dürfte aber ohnehin kaum mehr ein entsprechender Korrekturbedarf bestehen. Gegenausnahmen zu § 82 Abs 1 Z 1 EheG normiert § 82 Abs 2 EheG bezüglich Ehewohnung und Hausrat. Zur Sicherung eines dringenden Versorgungsbedürfnisses163 des Ehegatten soll es für deren Einbeziehung nicht auf ihre Herkunft ankommen164. Beim Versorgungsbedürfnis des anderen Ehegatten muss es um vitale Fragen der Existenz (zB länger andauernde Obdachlosigkeit) gehen165. Die Novelle 1999 hat bei der Ehewohnung eine weitere Gegenausnahme begründet, nämlich den berücksichtigungswürdigen Bedarf eines gemeinsamen Kindes. Dabei soll es auf eine „gravierende Verschlechterung der Wohnsituation“ des Kindes ankommen, wobei auch das soziale Umfeld (Kindergarten, Freunde) zu beachten sei166. Diesem Interesse wird freilich meist eine zeitlich befristete obligatorische Wohnungsregelung genügen. Zur Möglichkeit, die Übertragung des Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts durch Vereinbarung auszuschließen vgl Rz 2/145a. 3. Aufteilungsgrundsätze (§§ 83 f, 90 EheG) 2/148 Die Aufteilung hat nach Billigkeit zu erfolgen, wobei diese an gewisse sachliche Elemente gebunden ist. Es liegt somit eine Art gebundenes Ermessen des Richters vor. In der Praxis geht man vielfach zumindest grundsätzlich von einer Halbteilung aus. Das wird der gesetzlichen Regelung nicht gerecht: Als bewegliche Elemente kommen danach in Betracht: – primäre und gewichtigste Kriterien167 sind Gewicht und Umfang der Beiträge der Ehegatten und das Kindeswohl als Ausdruck des Versorgungsprinzips vor allem bezüglich Ehewohnung und Hausrat; 162 So auch Hopf/Kathrein, Eherecht2, 388 f. 163 Ein solches Versorgungsbedürfnis ist nicht erforderlich, wenn ein Haus, das als Ehewohnung dient, gemeinsam auf einer eingebrachten Liegenschaft errichtet worden ist; vgl OGH EFSlg 41.364 und Fall 94 VIII3 Prüfungstraining 335 ff; mE muss entscheiden, ob der Wert des Hauses größer als jener der Liegenschaft ist. 164 Vgl auch Hopf/Kathrein, Eherecht2, 390. 165 Vgl OGH 7 Ob 145/06h. 166 Vgl EB zur RV 1653 BlgNR 20. GP 27. 167 Gegen eine Rangordnung allerdings OGH 3 Ob 542/92 ua.

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– Schulden im Zusammenhang mit dem Lebensaufwand (zB Kredit für eine gemeinsame Urlaubsreise); – möglichste Trennung der Lebensbereiche der Ehegatten (Trennungsgrundsatz; § 84 EheG); – möglichste Wahrung der bisherigen Lebensgrundlage der Ehegatten; – tunlichste Erleichterung des Beginns eines neuen Lebensabschnitts; – Grundsatz des Wohl-Bestehen-Könnens vor allem iZm einer Ausgleichszahlung nach § 94 EheG (zB OGH EvBl 1981/71; EFSlg 94.000 und 114.421); – Bewahrungsgrundsatz bei Liegenschaften nach § 90 Abs 1 EheG (Eigentumsübertragung nur als ultima ratio); – Scheidungsverschulden. Auf die konkrete Kausalität der Haushaltstätigkeit und der Kindererziehung für den Vermögensaufbau kann es nicht ankommen168. Im Einzelfall kann sich ein Spannungsfeld zwischen diesen Aufteilungsgrundsätzen/Elementen ergeben, sodass uU ein Vorrang ermittelt werden muss. So wird der Beitragsgrundsatz gegenüber dem Versorgungsgrundsatz insoweit vorgehen, als ein mangelnder Beitrag des unversorgten Ehegatten durch eine Ausgleichszahlung zu kompensieren ist169. Der Bewahrungsgrundsatz soll nach der Rsp dem Trennungsgrundsatz nachgehen (OGH EFSlg 60.408). Der Richter mag auch im Einzelfall dem hypothetischen Willen redlicher Ehegatten nachspüren. Liegen wirksame Vorwegvereinbarungen über eheliche Ersparnisse bzw eheliches Gebrauchsvermögen (einschließlich Ehewohnungen, die während der Ehe erworben worden sind; vgl Rz 2/145a) vor, kann der Richter gem § 97 Abs 2 EheG nur bei „unzumutbarer Unbilligkeit“ davon abgehen. Dass die Vereinbarung unbillig ist iSd §§ 81 ff EheG, reicht allein nicht, es müssen die Ziele der Aufteilung unterlaufen werden. Das wird idR dann der Fall sein, wenn ein Ehegatte nur ein „Almosen“ erhält. Die beweglichen Kriterien für das Abgehen von der Vereinbarung enthält § 97 Abs 4 EheG: Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse, Ehedauer, Vorangehen einer rechtlichen Beratung. Es liegt insofern gebundenes Ermessen des Richters vor. Die rechtliche Beratung wird wohl erst dann relevant, wenn eine krass unbillige Vereinbarung vorliegt. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der der Aufteilung. Nichtigkeitsgründe nach § 879 ABGB gehen den Kriterien des § 97 Abs 3 EheG vor. Von einer wirksamen Nutzungsvereinbarung über eine Ehewohnung kann der Richter nur unter 168 AA Deixler-Hübner, NZ 2002, 258. 169 Zutreffend Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und Tod 101 ff.

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den Voraussetzungen des § 97 Abs 3 ABGB abgehen; vgl dazu schon näher Rz 2/145c. Auch insofern binden die Kriterien des § 97 Abs 4 EheG den Richter. Die Aufteilung hat prinzipiell real zu erfolgen, ist also nicht auf einen bloßen Geldausgleich beschränkt. Haushaltsführung und Kinderbetreuung werden zumindest idR einer Erwerbstätigkeit bis zu einem mittleren Einkommen gleichwertige Beiträge sein; vgl auch OGH EFSlg 63.583. Nach der Rsp (OGH SZ 55/45) sind entgangene Erwerbsaussichten bei überwiegendem Verschulden des anderen Teils zu beachten. Mit der Rsp wird man überdies dem Schuldlosen ein Optionsrecht bezüglich der aufzuteilenden Sachen einräumen können. Es kann auch der Billigkeit entsprechen, dass der schuldlose Teil – wenn auch nur in einem gewissen Ausmaß – besser bedacht wird170. Weiters ist ein Verschulden zu beachten, insoweit es in einer mangelhaften Beitragsleistung liegt171. Das gilt auch für die Qualität der Haushaltsführung. Die Beitragsleistung ist aber ohnehin vorrangiges Aufteilungskriterium. 4. Art der Aufteilung 2/149 Die gerichtliche Aufteilung erfolgt in dem für Billigkeitsentscheidungen wohl besser geeigneten Außerstreitverfahren; auch die Verfahrenskosten werden nach Billigkeit aufgeteilt. Der Außerstreitrichter ist quantitativ an den Aufteilungsantrag gebunden, dh er darf nur jene Gegenstände aufteilen, die erkennbar Verfahrensgegenstand sind (OGH EFSlg 48.985). Nach § 9 Abs 1 AußStrG muss das Anbringen aber kein „bestimmtes Begehren“ enthalten, lediglich die Erkennbarkeit des Rechtsschutzzieles ist erforderlich. Das mag das strenge Antragsprinzip im Aufteilungsverfahren doch etwas aufweichen. Der Richter kann auch keine höhere als die begehrte Ausgleichszahlung zusprechen. An die beantragte Art der Aufteilung in qualitativer Hinsicht muss sich der Richter hingegen nicht halten; er hat dabei die gesamten Vermögensverhältnisse der Ehegatten zu berücksichtigen. Da die Vermögensaufteilung grundsätzlich nicht an die Eigentumsverhältnisse gebunden ist, können Ehegattengläubiger benachteiligt werden; § 1409 wird aber zu Recht nicht angewendet172. Eine Sicherungsverfügung (Drittverbot und Verfügungsverbot) ist nach § 382 Z 8 lit c EO bezüglich Wertpapierkonten, Sparkonten und sonstigen Konten zulässig. Beim Spar170 So zuletzt OGH 6 Ob 31/07p. 171 So Holzner, Ehevermögen bei Scheidung und Tod 108. 172 Vgl auch Koziol/Welser I13, 510 f.

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buch kommen nur Abnahme und Verwahrung in Betracht; so OGH SZ 2004/164. Die §§ 86–94 EheG normieren sehr flexible und weitgehende richterliche Aufteilungs- und Gestaltungsmöglichkeiten. So kann auch an der im Alleineigentum des anderen Ehegatten stehende Ehewohnung ein dem MRG unterliegendes Mietrecht auf unbestimmte Zeit eingeräumt werden, das nach der Rsp auch ein an der Wohnung Pfandberechtigter hinnehmen muss (OGH immolex 2002/8). Mit Holzner173 ist diese mit sachenrechtlichen Prinzipien unvereinbare Auffassung allerdings abzulehnen. Auch eine Zivilteilung kann unter Umständen möglich sein (OGH MietSlg 52.624). Bei beweglichen körperlichen Sachen kann nur das Eigentumsrecht oder ein diesbezügliches Anwartschaftsrecht übertragen werden (§ 86 Abs 1 EheG). Bei wirksamen Vorwegvereinbarungen ist der Richter entweder völlig gebunden (vgl § 97 Abs 5 EheG) oder kann nur aus gewichtigen Gründen des § 97 Abs 2 (eheliche Ersparnisse und/oder Gebrauchsvermögen) bzw des § 97 Abs 3 (Ehewohnung) abgehen; vgl näher Rz 2/145c. Die gerichtliche Anordnung hat allein Titel- und keine Verfügungswirkung, wodurch ein gewisser Drittschutz gewährleistet werden soll174. Dritteigentum kann nur im Fall von Anwartschaften an beweglichen Sachen (zB Kauf unter Eigentumsvorbehalt) und von Liegenschaften betroffen sein. Im Verfahren über die nacheheliche Vermögensaufteilung kommt auch Dritten Parteistellung zu, soweit deren Rechte von der Aufteilung betroffen sind175. Eigentumswohnungen sind in § 87 Abs 1 EheG, Miet- und Genossenschaftswohnungen in § 87 Abs 2 EheG näher geregelt. In den praktisch wichtigen Fällen ist bei der Übertragung einer Dienstwohnung grundsätzlich die Zustimmung des Dienstgebers nötig; vgl näher § 88 EheG. Gemeinsames Wohnungseigentum unterliegt dem allgemeinen Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff EheG, wobei die Verfügungsbeschränkungen nach § 13 Abs 3 WEG 2002 bis zur Abwicklung aufrecht bleiben. Nach § 15 WEG 2002 kann ein früherer Ehegatte die Teilungsklage des anderen innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Eheauflösung mit dem Einwand der Unzeit oder des Nachteils – etwa im Hinblick auf ein einzuleitendes Aufteilungsverfahren – abwehren. Nach Ablauf dieser einjährigen Frist ist ein solcher Einwand nicht mehr möglich. Für den Todesfall eines Ehegatten gilt die allgemeine Regelung des § 14 WEG 2002. 173 ÖBA 2004, 947. 174 Hopf/Kathrein, Eherecht2 412 f. 175 Vgl § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG.

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5. Vereitelung und Verfristung des Aufteilungsanspruches (§ 91 und § 95 EheG) 2/150 § 91 EheG versucht Benachteiligungen durch Vermögensdispositionen bzw -manipulationen eines Ehegatten entgegenzuwirken. § 91 Abs 1 EheG erfasst grundsätzlich jede Vermögensverringerung innerhalb von zwei Jahren vor Klagseinbringung oder vor einer früheren Aufhebung der Lebensgemeinschaft, egal ob die Verringerung durch Konsum, Übertragung an Dritte oder Vermögensumschichtungen erfolgt. Die ohne Zustimmung des anderen Teils vorgenommene Verringerung bewirkt, soweit sie den Lebensverhältnissen der Ehegatten widerspricht, die Fiktion, dass das Fehlende dem verringernden Ehegatten schon zugekommen sei. Ist allerdings die Vermögensminderung im Einklang mit den bisherigen Lebensverhältnissen der Ehegatten, ist eine Zustimmung des anderen Ehegatten nicht erforderlich. Beispiele: Aufwendige, mit der bisherigen Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse nicht übereinstimmende Lebenshaltung; „Beiseiteschaffen“ von Vermögensgegenständen; Fehlspekulationen.

Es ist dabei auf den gemeinen Wert des fehlenden Vermögensgegenstands zum Zeitpunkt der Aufteilung abzustellen. Ein Verschulden, gar eine Verschwendungs- oder Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Durch die Nov 1999 wurde der praktisch wichtige Fall der Umschichtung in Unternehmervermögen gesondert in § 91 Abs 2 EheG geregelt: Wird unabhängig von einer Frist Aufteilungsvermögen in ein Unternehmen eingebracht oder dafür verwendet, ist das wertmäßig bei der Aufteilung zu beachten. Eine Kompensation mit Vorteilen aus dem Unternehmen (zB höherer Unterhalt; Abgeltung der Mitwirkung) und Reinvestitionen (Ehevermögen stammt aus Gewinnen des Unternehmens) sind zu veranschlagen. Von der wertmäßigen Einbeziehung ist allerdings abzusehen, wenn sonst der Unternehmensbestand gefährdet wäre. Bei niedriger Eigenkapitalausstattung des Unternehmens mag das häufig der Fall sein. Der Richter wird auch Vermögensmanipulationen zu Lasten Dritter (der Gläubiger), wie etwa verdeckte Gewinnausschüttungen durch „getürkte“ Anrechnungen, verhindern müssen. § 91 Abs 3 EheG will vor allem den Firmen-PKW erfassen, der (auch) zu privaten Zwecken verwendet wird: Er verbleibt zwar dem Unternehmen, ist aber wieder wertmäßig bei der Aufteilung zu beachten. Der Aufteilungsanspruch muss innerhalb der einjährigen materiellrechtlichen Ausschlussfrist176 nach § 95 EheG entweder gerichtlich gel176 Zu Einzelheiten der Jahresfrist vgl OGH 1 Ob 102/04p.

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tend gemacht oder durch Vergleich oder Vertrag anerkannt werden. Nach Fristablauf besteht auch keine Naturalobligation. Der Antrag muss innerhalb der Frist bei Gericht zugegangen sein; eine bloß rechtzeitige Postaufgabe reicht nicht. Außergerichtliche Vergleichsgespräche vor Einleitung des Aufteilungsverfahrens hemmen den Fristablauf (OGH 1 Ob 536/92). Inhaltlich genügt ein umfassender Teilungsvorschlag; konkrete Teilungsanträge sind nicht erforderlich. Entgegen der früheren Rsp (zB OGH SZ 55/192) sollte ein Begehren auf Ausgleichszahlung auch noch nach Fristablauf ausgedehnt werden können177. Die Rsp lässt nun zumindest eine Präzisierung des Begehrens nach Fristablauf zu; vgl OGH EFSlg 97.396. Ein Aufteilungsantrag kann nur im Einvernehmen mit dem anderen Ehegatten wieder zurückgenommen werden, da diesem mit dem Antrag ein prozessualer Entscheidungsanspruch erwachsen ist178. VI. Schuldenhaftung (§ 98 EheG) Fall: Während aufrechter Ehe nimmt der Ehemann zum Erwerb eines teuren PKWs einen hohen Kredit auf. Die Ehefrau hat sich für die Kreditrückzahlung als Solidarschuldnerin oder als Bürgin und Zahlerin verpflichtet. Nach Scheidung vereinbaren die Ehegatten, dass der Mann allein den Kredit zurückzahlen soll (oder der Richter bestimmt nach § 92 EheG, dass der Mann allein zur Zahlung verpflichtet sein soll).

Während aufrechter funktionierender Ehe übernimmt oft ein Ehegatte (meist die Frau) die Mithaftung für Schulden des anderen Teils. Die Ehegatten können bei Scheidung nach § 97 Abs 2 EheG bzw nach § 55a EheG eine andere interne Schuldentragung vereinbaren; auch der Richter kann nach § 92 EheG intern anders als vorher vereinbart gestalten. Beispiele: Raten, Kreditrückzahlungen, Reparaturrechnungen, Steuern etc.

Diese Änderungen wirken aber nur im Innenverhältnis zwischen den Ehegatten, nicht aber im Außenverhältnis zu den Gläubigern.

177 Zutreffend Hopf/Kathrein, Eherecht2, 441 f mwN; vgl auch OGH ecolex 2004, 447. 178 Vgl OGH 4 Ob 242/00t.

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§ 98 EheG (Nov BGBl 481/1985) ermöglicht bezüglich „Kreditverbindlichkeiten“ auch eine gewisse Entlastung im Außenverhältnis: Die Haftung des intern „befreiten“ Ehegatten kann auf seinen Antrag innerhalb der Einjahresfrist nach § 95 EheG auf die weniger strenge Haftung eines Ausfallsbürgen (zur Ausfallsbürgschaft näher II/6/31) reduziert werden; § 98 Abs 2 EheG regelt die Haftungsvoraussetzungen näher: Der Gläubiger muss grundsätzlich (Ausnahme: Aussichtslosigkeit einer Exekution) einen Exekutionstitel gegen den Hauptschuldner erwirken und kann erst dann gegen den Ausfallsbürgen vorgehen. Nach der ratio des § 98 EheG sind „Kreditverbindlichkeiten“ weit auszulegen, auch wenn damit ein – freilich sachlich gerechtfertigter – Eingriff in die Privatautonomie des Gläubigers verbunden ist. Beispiele: Darlehensverträge; Ratengeschäfte; offene Werklohnforderungen (OGH SZ 62/193); Finanzierungs-Leasing (LG St. Pölten EFSlg 72.476); Wechselforderungen; nicht aber: Sachhaftungen; Operating-Leasing.

Die Kreditverbindlichkeiten müssen im Zusammenhang mit dem Aufteilungsvermögen oder dem ehelichen Lebensaufwand stehen; reine Unternehmens-, Geschäfts- und Deliktsschulden sind in rechtspolitisch freilich sehr bedenklicher Weise nicht erfasst. Der Ehegattenschutz ist hier zu kurz geraten. Ein Verzicht auf den Aufteilungsanspruch ist nicht zugleich – ohne besondere Anhaltspunkte – auch ein solcher auf die Antragstellung gem § 98 EheG179. Gläubiger iSd § 98 EheG soll nach der Rsp nur der ursprüngliche Gläubiger, nicht aber etwa ein regressierender Bürge sein (OGH EvBl 1996/56). Das passt zum einen mit der Haftungsvoraussetzung des § 98 Abs 2 Z 3 EheG (auch Bürgen sind Sicherheiten) nicht zusammen und lässt zum anderen grundsätzlich eine sehr leichte Umgehung des Normzwecks des § 98 EheG zu, sodass diese Rsp eindeutig abzulehnen ist180. Liegen die Voraussetzungen der Haftung des Ausfallsbürgen nach § 98 Abs 2 EheG vor, kann der Ehegatte im Einzelfall noch immer eine richterliche Mäßigung oder Erlassung der Haftung nach § 25d KSchG erreichen; dazu näher III/9/12; dort (III/9/8, 10 und 11) auch zu den entsprechenden Aufklärungspflichten der Banken nach den §§ 25a–c KSchG. Eigenartigerweise kommt betroffenen Kreditgläubigern im Rahmen des § 98 EheG erst im Rekursverfahren rechtliches Gehör zu.

179 Zutreffend Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth § 98 EheG Rz 4; aA OGH SZ 61/54. 180 Zutreffend kritisch daher Rabl, ecolex 1996, 444; ebenso Hopf/Kathrein, Eherecht2, 454 f.

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VII. Sonstige Scheidungswirkungen 1. Schenkungsrückforderung Erfolgt keine Aufteilung nach den §§ 81 ff EheG (zu den Schenkungen vgl 2/152 Rz 2/147), unterliegen Schenkungen zwischen Ehegatten bei Scheidung den allgemeinen Auflösungsregeln: Vor allem kommen Anfechtung wegen Motivirrtums (Dauer der Ehe!) unter den alternativen Voraussetzungen des § 871 (vgl OGH SZ 67/136) und Widerruf wegen groben Undanks in Betracht. Bei Ehepaktsähnlichkeit der Schenkung wendet die Rsp § 1266 analog an (vgl OGH EFSlg 54.220). ME ist eher die speziellere Norm des § 1247 analog (Widerruf und Rückforderung nur bei fehlendem Verschulden des Geschenkgebers) anzuwenden. 1a. Scheidung und Veräußerungs- und Belastungsverbot

Ein Veräußerungs- und Belastungsverbot zwischen Ehegatten erlischt nach der zutreffenden Judikatur181 nicht ipso iure durch die Scheidung, da der Zweck des Verbots, nämlich die Erhaltung des Familienbesitzes, auch nach Eheauflösung weiterhin aufrecht ist. 2. Wirkung auf Ehepakte Der schuldlose oder minder schuldige Ehegatte hat gem § 1266 ein Wahl- 2/153 recht zwischen (idR Halb-) Teilung wie beim Tode oder Auflösung des Ehepakts; vgl Rz 2/103. 3. Wirkung auf Erbrecht Geschiedene Ehegatten haben – auch bei Schuldlosigkeit – kein gesetz- 2/154 liches Erbrecht gegenüber dem anderen Teil (§ 1266 letzter Satz; VI/3/14). Das gilt auch dann, wenn beim Tod des Ehegatten die Ehe noch aufrecht war, dieser aber bereits eine (berechtigte) Scheidungsklage erhoben hat; vgl näher § 759 Abs 2. Der überlebende Ehegatte hat dann weder gesetzliches Erbrecht, noch kann er Aufteilung nach den §§ 81 ff EheG verlangen, was höchst unsachlich ist; vgl dazu Rz 2/91. Ein Testament kann allenfalls wegen Motivirrtums angefochten werden (VI/4/26); der Anfechtende muss allerdings den Nachweis führen, dass der Erblasser bei Kenntnis der späteren Scheidung nicht oder anders testiert

181 Vgl OGH 3 Ob 129/09 f.

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hätte; vgl dazu OGH FamZ 2007, 50. Für den Erbvertrag gelten die Ehepaktsregeln; vgl Rz 2/103. 4. Folgen für die Kinder/gemeinsame Obsorge 2/155 Im Fall der Scheidung (aber auch Aufhebung oder Nichtigerklärung) kann nach den §§ 177, 177a gemeinsame Obsorge vereinbart werden, die allerdings vom Konsens beider Elternteile abhängt. Die Vereinbarung über den hauptsächlichen Aufenthalt ist dem Gericht zur Genehmigung vorzulegen (§ 177 Abs 2). Besteht von vornherein kein Konsens über die gemeinsame Obsorge oder wird im Nachhinein ein Aufhebungsantrag gestellt, muss das Gericht einem Elternteil allein „nach Maßgabe des Kindeswohls“ die gesamte Obsorge zuweisen182. Soweit der unterhaltspflichtige Elternteil im Rahmen der gemeinsamen Obsorge auch tatsächliche Pflegeleistungen erbringt, muss das auch bei der Unterhaltsbemessung berücksichtigt werden. Die insofern viel zu restriktive Judikatur will nur im Rahmen des vom anderen Teil „Ersparten“ anrechnen, was weder mit der Obsorgeaufteilung, die eben auch gesetzliche Vertretung- und Vermögensverwaltung einschließt, noch mit der eindeutigen Wertung des § 140 (grundsätzliche Gleichwertigkeit von Geld- und Naturalunterhalt) übereinstimmt. Durch diese restriktive Anrechnungsjudikatur wird die Bereitschaft der Väter zu gemeinsamer Obsorge erheblich sinken; verfehlt daher wieder OGH 7 Ob 277/03s, wonach aber immerhin der Geldunterhalt um 20% bei einer Betreuungsaufteilung im Verhältnis 3:4 reduziert wird. Beim Aufhebungsantrag wird eine Zuweisung an den anderen, bisher nicht betreuenden Elternteil (meist der Vater) wohl ebenfalls nur bei gravierenderen Gründen erfolgen, die gegen den Verbleib beim bisher betreuenden Elternteil (meist der Mutter) sprechen. Insofern dürfte wohl noch immer kaum ein praktisch sehr erheblicher Unterschied zur bisherigen Rechtslage nach § 176 (Entzug der Obsorge) gegeben sein. Beispiel: Der Vater nimmt Kleinkind auf „Sauftouren“ mit.

VIII. Scheidungsvereinbarungen 2/156 Der Gesetzgeber räumt den geschiedenen Ehegatten eine recht weitgehende Autonomie zur Regelung der Scheidungsfolgen ein. Im Einzelnen

182 Vgl näher Gründler, Die gemeinsame Obsorge nach dem KindRÄG 2001, ÖJZ 2001, 701 ff; Haidenthaler, Schwerpunkte der Kindschaftsrechts-Reform 2001, JBl 2001, 622 ff.

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wurde darauf bereits an jeweils entsprechender Stelle hingewiesen. Hier soll nur mehr ein abschließender Überblick erfolgen: 1. Obsorgevereinbarungen können nach § 177 dem Gericht vorgelegt werden, wobei die Betrauung mit der Obsorge eines Elternteils allein oder beider Eltern vereinbart werden kann. In jedem Fall gemeinsamer Obsorge beider Eltern haben sie dem Gericht eine Vereinbarung darüber vorzulegen, bei welchem Elternteil sich das Kind hauptsächlich aufhalten soll; § 177 Abs 2. Verträge bezüglich des Unterhalts der Kinder können grundsätzlich nur inter partes und niemals zu Lasten der Kinder (Vertrag zu Lasten Dritter) wirken. Bei Zustimmung der Pflegschaftsbehörde soll allerdings Drittwirkung bestehen (OGH ÖA 1989, 167). 2. Unterhaltsvereinbarungen zwischen den Ehegatten selbst sind nach § 80 EheG formlos möglich und grundsätzlich wirksam. Der Nichtigkeitsgrund des § 80 EheG (Geltendmachung eines nicht oder nicht mehr bestehenden Scheidungsgrundes) hat deshalb kaum mehr Bedeutung, weil nunmehr nach § 55a EheG ja auch einvernehmliche Scheidung (aber immerhin Zerrüttung vorausgesetzt) möglich ist. Ein Verzicht auch auf den notwendigen Unterhalt ist unwirksam. Wegen der mehrfachen Privilegierung gesetzlicher Unterhaltsansprüche (zB USchG; dazu oben Rz 2/83; § 290a Abs 1 Z 10 EO: niedrigeres Existenzminimum des Verpflichteten; § 1327: Schädiger hat bei Tötung des Unterhaltspflichtigen den Unterhaltsberechtigten entgangenen Unterhalt zu ersetzen) ist es praktisch wichtig, ob nur der gesetzliche Anspruch vertraglich näher festgelegt, konkretisiert oder ein vertraglicher Anspruch konstitutiv geschaffen wird. Nur im letzteren Fall gelten die gesetzlichen Privilegien nicht. Es sind dann die allgemeinen Vertragsregeln anwendbar. Nach hA ist jedem Unterhaltsvergleich die Umstandsklausel (clausula rebus sic stantibus) immanent, soweit sie nicht ausdrücklich abbedungen ist. Eine Hinauf- oder Herabsetzung des Unterhalts setzt eine wesentliche und dauernde Änderung der Bemessungsgrundlagen voraus. Vertragsauslegung muss entscheiden, ob der vertragliche Unterhaltsanspruch bei Wiederverheiratung entsprechend § 75 EheG entfällt bzw bei Aufnahme einer außerehelichen Lebensgemeinschaft ruht. Beides wird im Zweifel anzunehmen sein. 3. (Sonstige) Vermögensrechtliche Vereinbarungen werden im Zusammenhang mit der Scheidung vom Gesetzgeber sogar erwünscht; vgl § 97 EheG Abs 5. Vorausvereinbarungen während der Ehe sind nunmehr nach dem FamRÄG 2009 auch bezüglich ehelichen Gebrauchs119

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vermögens einschließlich der Ehewohnung möglich; vgl näher Rz 2/ 145 ff. Zur leichteren Erzielung einvernehmlicher Regelungen versucht der Gesetzgeber in letzter Zeit zumindest ansatzweise das Institut der Mediation zu nutzen. Fristen unterliegen während der Beiziehung eines Mediators, der berufsmäßig und aufgrund fachlicher Ausbildung vermittelt, einer Fortlaufshemmung; vgl § 22 ZivMediatG. Solche Mediatoren unterliegen nach § 18 ZivMediatG der Verschwiegenheitspflicht. Bei Verletzung berechtigter Interessen besteht ein Privatanklagedelikt. Nach § 320 ZPO darf ein Mediator auch nicht bezüglich der Mediationsgespräche vernommen werden. Ähnliches gilt gem § 1 Art XVI KindRÄG 2001 auch in Pflegschaftsverfahren. Danach trifft Mediatoren eine Verschwiegenheitspflicht; nach § 2 leg cit ist deren Verletzung gerichtlich strafbar. Mangels gütlicher Einigung der Parteien soll das Gericht auf die Möglichkeit der Mediation hinweisen und auch dazu Gelegenheit geben. Während einer Mediation sind Fristen für kindschaftsrechtliche Ansprüche gehemmt.

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§ 2a. Eingetragene Partnerschaft A. Allgemeines/Wesen Seit 1.1.2010 können gleichgeschlechtliche (und nur diese!) Partner nach 2a/1 dem EPG (Eingetragene Partnerschaft-Gesetz, BGBl I 2009/135) ein der Ehe weitgehend, aber nicht völlig nachgebildetes Rechtsverhältnis eingehen1. Das EPG lehnt sich – abgesehen von den Ausnahmen (dazu gleich unten) – weitgehend wörtlich an das EheG an. Das Wesen der eingetragenen Partnerschaft besteht gem § 3 EPG in einer dauernden Lebensgemeinschaft mit gegenseitigen Rechten und Pflichten. Die eingetragenen Partner werden auch in anderen Gesetzen (77 Anpassungen!) gleich wie Ehegatten behandelt; vgl weiters den Generalverweis in § 43 EPG auf 26 Gesetze. Da doch deutliche Unterschiede zur Ehe bestehen, werden vor allem ver- 2a/2 schiedengeschlechtliche Lebensgefährten aus Gleichheitsgründen den VfGH anrufen2, damit auch sie eine Art „Ehe light“ (vor allem keine Pflicht zur Zeugung und Erziehung von Nachkommenschaft) eingehen können. Wie bereits solche Verfahren anhängig sind, gibt es auch solche, in denen gleichgeschlechtliche Partner die Unterschiede zur Ehe (insbesondere den Ausschluss gemeinsamer Adoption) bekämpfen3.

1 Vgl näher Gröger, Das Eingetragene Partnerschaft-Gesetz (EPG), ÖJZ 2010, 197 ff; Benke, Zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft: Weder Ehe noch Familie, EF-Z 2010, 19 ff; Beclin, Das Eingetragene Partnerschaft-Gesetz im Lichte des Eherechts, EF-Z 2010, 52 ff. 2 Siehe diese Prognose schon bei Kerschner in Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer, ABGB 2011, 235 ff. 3 Zur sachlichen Rechtfertigung der Differenzierung allgemein Kerschner, ABGB 2011, 236 (siehe oben FN 2).

121

§ 2a

Eingetragene Partnerschaft

B. Abschluss 2a/3 Wie bei der Ehe kann nicht aus einem „Verlöbnis“ geklagt werden (§ 3 EPG). Anders als bei der Ehe finden sich keine ausdrücklichen schadenersatz- bzw bereicherungsrechtlichen Sanktionen bei Auflösung des „Verlöbnisses“. Nur Volljährige können sich eintragen lassen, es gibt also keine Partnerschafts-Mündigkeitserklärung. Gem § 6 Abs 2 EPG kommt die Partnerschaft durch entsprechende Erklärungen vor der Bezirksverwaltungsbehörde und deren Protokollierung zustande (vgl § 6 EPG iVm § 26a Abs 1 PStG: „in den Amtsräumen“). Das Unterfertigen des Protokolls ist mE nicht mehr konstitutiv. Die Partnerschaftshindernisse (Nichtigkeits- und Aufhebungsgründe wegen Willensmängel) sind weitgehend gleich wie bei der Ehe. „Bigamist“ ist man danach einerseits bei „Doppelpartnerschaft“, andererseits bei gleichzeitiger Ehe (vgl § 19 Abs 4 EPG und den novellierten § 24 EheG).

C. Wirkungen der Partnerschaft 2a/4 Nach dem EPG treten keine namensrechtlichen Wirkungen ein. Ein eingetragener Partner kann allerdings nach dem Namensrechtsänderungsgesetz (NÄG) seinen Nachnamen (nicht Familiennamen!) auf den des Partners ändern lassen. Auch ein Voran- oder Nachstellen des bisherigen Nachnamens (aber ohne Bindestrich) ist möglich. Die Rechte und Pflichten der Partner sind grundsätzlich gleich wie bei den Ehegatten; vgl dazu oben Rz 2/230 ff. Sie sind vor allem zur umfassenden partnerschaftlichen Lebensgemeinschaft, nicht aber ausdrücklich zur Treue verpflichtet. An deren Stelle ist eine Pflicht zur Vertrauensbeziehung getreten. Angeblich soll das nur eine moderne Bezeichnung der Treue sein, sodass vielfach vertreten wird, dass auch Partner zur sexuellen Treue verpflichtet sind4. Nach § 8 Abs 4 EPG ist eine gemeinsame Adoption der eingetragenen PartnerInnen ausgeschlossen wie auch die Stiefkindadoption durch einen Partner. Ein Partner allein kann aber adoptieren. Bei Tod des Partners ist weiters eine Waisenadoption möglich. Aufgrund einer Novelle zum FMedG ist auch eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung zwischen Lebenspartnern unzulässig. Die Obsorgepflicht bezüglich Stiefkinder gem § 90 Abs 3 erstreckt sich nicht auf Partner, mE 4 Vgl Gröger, ÖJZ 2010, 199; eingehend Haunschmidt, Gelockerte Treuepflicht bei der eingetragenen Partnerschaft? Was bedeutet der Begriff der Vertrauensbeziehung? iFamz 2010, 97 f.

122

IPR

§ 2a

wird aber die Schutzpflicht nach § 137 Abs 4 auf diese zu beziehen sein. Den Partnern kommt bei Eingehen der Partnerschaft auch ein Ausstattungsanspruch zu.

D. Auflösung der Partnerschaft Die eingetragene Partnerschaft wird gem § 13 EPG durch Tod oder Todes- 2a/5 erklärung eines Partners oder durch gerichtliche Auflösungserklärung aufgelöst. Die §§ 43 ff EheG bezüglich unrichtiger Todeserklärung sind nicht ins EPG übernommen worden. Die gerichtliche „Auflösung“ fasst die Institute der Aufhebung wegen Willensmängel und der Scheidung aus Verschulden oder Zerrüttung bei der Ehe zusammen. Nach gerichtlicher Auflösung sollte man wohl besser von „getrennten“ als von „aufgelösten“ Partnern sprechen. Dass die Partnerschaft etwas leichter als die Ehe auflösbar ist, liegt an § 15 Abs 3 EPG. Danach ist bereits nach dreijähriger „Heimtrennung“ jedenfalls zu scheiden. Bei der Ehe kann der an der Zerrüttung unschuldige Ehegatte nach drei Jahren Heimtrennung noch in Ausnahmefällen der Scheidung widersprechen5. Der Unterschied wird in der Praxis nicht gravierend sein. Die Unterhaltsregelung unterscheidet sich insofern von der Rechtslage bei der Ehescheidung, dass Partner bei der Heimtrennungsklage keinen privilegierten Unterhalt wie nach § 69 Abs 2 EheG geltend machen können. Gem § 23 Abs 1 EPG erlischt der nacheheliche Unterhaltsanspruch bei Eheschließung oder Eingehen einer neuen Partnerschaft. Die außereheliche Lebensgemeinschaft ist nicht ausdrücklich genannt. ME kann insofern aber das Ruhen des Unterhaltsanspruchs nicht mit Sittenwidrigkeit begründet werden.

E. IPR Die internationalprivatrechtliche Anknüpfung der eingetragenen Partner- 2a/6 schaft ist in den §§ 27a-d IPRG in Form einer Kombination zwischen Registerort und Personalstatut geregelt. Begründung der Partnerschaft (einschließlich Nichtigkeit, Willensmängel) und das Güterrecht richten sich nach dem Registerort, die persönlichen Rechtswirkungen und die Auflösung grundsätzlich nach dem gewöhnlichen Aufenthalt bzw dem gemeinsamen Personalstatut. 5 Vgl Rz 2/122.

123

§ 3. Außereheliche Lebensgemeinschaft1 A. Begriff und Rechtsquellen Fall: Barbara und Michael leben bereits seit Jahren mit gelegentlichen Unterbrechungen zusammen in einer Wohnung, bestreiten gemeinsam ihren Unterhalt und die Miet- und Betriebskosten. Zum Erwerb einer neuen Eigentumswohnung steuert Barbara einen Teil der Anzahlung und Einrichtungsgegenstände bei. Wegen zunehmender Streitigkeiten lösen sie im 7. Jahr die Lebensgemeinschaft auf.

3/1 Die außereheliche Lebensgemeinschaft hat aus verschiedenen Gründen größte praktische Bedeutung erfahren. Es wird nicht geheiratet, weil man rechtlich nicht gebunden sein will oder weil die Ehe in ihrer derzeitigen Form ohnehin kaum oder zu wenig bindet. Man will den Lebenspartner wechseln (Lebensabschnittspartner!) oder auch nur vermögensrechtliche Vorteile der außerehelichen Lebensgemeinschaft nutzen können (zB erhöhtes Karenzgeld, kein Verlust der Witwen-[Witwer-] Pension uam). Auch die teilweise zwingende nacheheliche Vermögensaufteilung (vgl Rz 2/93 ff) schreckt ab. Allerdings hat das FamRÄG 2009 insofern die Ehegattenautonomie erheblich erweitert. Die außereheliche Lebensgemeinschaft zwischen Heterosexuellen bildet derzeit noch kein allgemeines Rechtsinstitut. Der Gesetzgeber sieht sich aber immer häufiger veranlasst, diese Form des Zusammenlebens punktuell zu regeln, indem er meist eine Gleichstellung mit der Ehe anordnet. Die letzte Familienrechtsreform 2009 versucht, die „modernen Familienformen“ (vor allem sogenannte Patch-work-Familien) besser zu berücksichtigen. Das Veräußerungs- und Belastungsverbot nach § 364c ABGB mit Drittwirkung ist zwar auf eingetragene Partner, nicht aber auf außereheliche Lebensgefährten erstreckt worden. Die eingetragene Partnerschaft (EPG) steht verschiedengeschlechtlichen Partnern nicht offen. Diesen ist ja – so die Begründung – ohnehin die Eheschließung möglich. Wegen doch teilweise deutlicher Unterschiede zur eingetragenen Partner-

1 Dazu näher etwa Möschl, Die nichteheliche Lebensgemeinschaft3 (2007).

124

Begriff und Rechtsquellen

§3

schaft werden allerdings VfGH-Beschwerden wegen Verletzung des Gleichheitssatzes eingebracht werden. Legaldefinitionen sind spärlich und orientieren sich stets an dem jeweiligen Normzweck. So stellt § 14 Abs 3 MRG für das Eintrittsrecht des Lebensgefährten auf eine dreijährige Haushaltsgemeinschaft ab, die in wirtschaftlicher Hinsicht gleich einer Ehe eingerichtet ist. Die Dreijahresgrenze hat eine rein spezifisch wohnungsrechtliche Bedeutung. Die zivilrechtliche Judikatur hat ihre Abgrenzungskriterien vor allem 3/2 zum Ruhen des nachehelichen Unterhaltsanspruchs bei Eingehen einer Lebensgemeinschaft entwickelt. Dabei stand und steht natürlich maßgeblich der Aspekt der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung des Unterhalts im Vordergrund. In letzter Zeit betont der OGH in diesem Zusammenhang allerdings verstärkt den Aspekt, dass die Ehe gegenüber der Lebensgemeinschaft nicht benachteiligt werden soll2. Nach dem OGH3 ruht der nacheheliche Unterhalt auch dann, wenn der Geschiedene eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft eingeht. Wird diese nach dem EPG eingetragen, erlischt der Unterhaltsanspruch. Generell sind nach dem jeweiligen Zweck der Norm, die auf die außereheliche Lebensgemeinschaft abstellt, deren konkrete Voraussetzungen zu bestimmen. So muss bei Unterhaltsfragen die Wirtschaftsgemeinschaft (Bedarf!) der Lebensgefährten im Vordergrund stehen. Dennoch mag ein Grundtypus der außerehelichen Lebensgemeinschaft für den Zweifelsfall sinnvoll erscheinen. Die Rsp orientiert sich derzeit mangels ausdrücklicher Legaldefinition an folgenden drei Kriterien: 1. Eheähnlichkeit mit gewissen immateriellen Aspekten 2. Wohnungs-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft 3. Absicht einer gewissen Dauer4. Das Erfordernis der Eheähnlichkeit führt dazu, dass gleichgeschlechtliche Partner keine außereheliche Lebensgemeinschaft begründen können; vgl jetzt aber das EPG. Wie diese Kriterien bereits ineinander übergehen, so erscheinen auch die Voraussetzungen der Wohnungs-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft als sehr bewegliche, nicht kumulative Elemente. So soll ein fehlendes Element (etwa die Geschlechtsgemeinschaft, aber auch die Wirtschaftsgemeinschaft) dann kompensiert werden können, wenn die beiden anderen 2 Vgl OGH DRdA 1999/20 mAnm Kerschner. 3 6 Ob 28/07x. 4 Vgl etwa OGH SZ 40/45; siehe auch Möschl, Die nichteheliche Lebensgemeinschaft3 Rz 19.

125

§3

Außereheliche Lebensgemeinschaft

besonders stark ausgeprägt sind5. Eine Lebensgemeinschaft kann formlos begründet und ebenso formlos aufgelöst werden. Der Beginn der Lebensgemeinschaft müsse durch nach außen sichtbare Anzeichen der Intensität und Stabilität der Beziehung erkennbar sein6. Der OGH nimmt eine Geschlechtsgemeinschaft an, wenn die Lebensgefährten eine Wohnung gemeinsam benützen, sich zwar getrennte Schlafzimmer behalten, aber einbis dreimal im Monat geschlechtlich miteinander verkehren7. Dem Element der Geschlechtsgemeinschaft wird zunehmend – aus verschiedenen Gründen – in der Judikatur weniger Bedeutung zugemessen. Andererseits begründen ausschließlich geschlechtliche Beziehungen oder „intensive Liebesverhältnisse“ allein noch keine Lebensgemeinschaft8. Eine Wohnungsgemeinschaft soll nur dann vorliegen, wenn die Partner in einer gemeinsamen Wohnung in der Absicht leben, dort auf Dauer den Mittelpunkt ihrer Lebensführung („gemeinsamen Lebensplan“) einzurichten9. Keine Wohngemeinschaft begründen regelmäßige Besuche oder fallweise Nächtigungen10. Eine Wirtschaftsgemeinschaft setzt nach der Rsp voraus, dass die Lebensgefährten die Bedürfnisse des täglichen Lebens auf gemeinsame Rechnung bestreiten, also die Mittel zur Haushaltsführung gemeinschaftlich aufbringen11. Bei getrennten Kassen bedarf es einer Beteiligung an den Wohnungs- und Lebenshaltungskosten als „lose“ Form des gemeinsamen Wirtschaftens12. Zudem sollen die Partner Freud und Leid miteinander teilen (seelische Gemeinschaft und Zusammengehörigkeitsgefühl). Diese Einzelfalljudikatur führt immer wieder zu beträchtlicher Rechtsunsicherheit. Eine dem Transparenzgebot dienende Registrierung der außerehelichen Lebensgemeinschaft ist ja noch nicht vorgesehen, vielfach von den Lebensgefährten auch gar nicht erwünscht. 3/3 Im Privatrecht finden sich derzeit folgende auf die Lebensgemeinschaft Bezug nehmende Normen: – § 2 FMG: Zulässigkeit künstlicher Fortpflanzung auch zwischen Lebensgefährten;

5 6 7 8 9 10 11 12

Vgl etwa OGH RZ 1991/45, 143; EFSlg 93.841. Vgl Memmer, JBl 1993, 297. OGH RZ 1991/45. Vgl OLG Wien EFSlg 31.764 und OGH EFSlg 57.269. Vgl zB OGH EvBl 1967/401. Vgl OGH 7 Ob 592/81 EFSlg 38.826. ZB OGH EFSlg 17.913. Vgl OGH RZ 1991/45.

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Begriff und Rechtsquellen

§3

– § 14 Abs 3 MRG: Eintrittsrecht (nun auch homosexueller Lebensgefährten13); vgl auch § 20 Abs 4 Z 3 WGG; – § 167: gemeinsame Kindesobsorge bei häuslicher Gemeinschaft (Abs 1), aber auch bei Getrenntleben (Abs 2); – § 382b EO: Verlassensauftrag auch an Lebensgefährten; – § 32 KO, § 4 AO: Lebensgefährte gehört zur „familia suspecta“; – §§ 2, 13–15 WEG 2002: Wohnungseigentumspartnerschaft ist auch für Lebensgefährten möglich; – § 137 Abs 4 ABGB (ab 1.1.2010): Schutzpflicht des unehelichen Lebensgefährten gegenüber dem im gemeinsamen Haushalt lebenden Kind des anderen (nicht aber Beistandspflicht nach § 90 Abs 3 ABGB!); – §§ 55, 75, 77 und 78 UrhG: Bezüglich Bildnis- bzw Briefschutz ua wird der überlebende Lebensgefährte dem überlebenden Ehegatten gleichgestellt. Die Rsp stellt den Lebensgefährten dem Ehegatten zunehmend in Unterhaltsfragen gleich: – Lebensgemeinschaft des Kindes kann dessen Unterhaltsanspruch gegen seine Eltern reduzieren (OGH EFSlg 70.751; SZ 70/225); – nachehelicher Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ruht während der Lebensgemeinschaft; vgl näher Rz 2/134. Prozessrecht: – § 321 ZPO (ab 1.1.2010): Der aussageverweigerungsberechtigte Personenkreis wird auf den Lebensgefährten bzw dessen Verwandte in gerader Linie und bis zum zweiten Grad der Seitenlinie erweitert. Nach § 321 Abs 2 ZPO besteht das Aussageverweigerungsrecht auch über den Bestand des familiären Verhältnisses hinaus. – § 20 Z 4 JN (ab 1.1.2010): Richter sind in Sachen ihrer Lebensgefährten oder deren nahe Verwandte ausgeschlossen. Im Übrigen finden sich keine ausdrücklichen spezifischen Regeln für au- 3/4 ßereheliche Lebensgefährten. Insb sind Normen des Eherechts nicht analog anwendbar. Lebensgefährten haben demnach vor allem keine gesetzlichen Unterhaltsansprüche; auch die Aufteilungsregeln der §§ 81 ff EheG sind zu Recht unanwendbar; vgl OGH EvBl 1984/12. Denkbar wäre allenfalls eine vorsichtige Analogie zu den Verlöbnisregeln; §§ 46, 1247; dazu Rz 2/3 ff. Die dauerhafte enge persönliche Beziehung mag auch die gegenseitigen deliktischen Pflichten verdichten. 13 Siehe OGH 5 Ob 70/06i.

127

§3

Außereheliche Lebensgemeinschaft

Sonst verbleiben insb für die Vermögensabwicklung bei Scheitern der Lebensgemeinschaft – soweit vereinbart – vertragliche Regelungen und sonst nach allgemeinen Regeln Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. 3/5 Auch im öffentlichen Recht, insb im Sozialversicherungsrecht wird zunehmend auf die außereheliche Lebensgemeinschaft Bezug genommen; dazu nur ein kurzer, nicht abschließender Überblick14: – § 123 Abs 7a ASVG: Der Lebensgefährte ist Mitversicherter in der Krankenversicherung (sofern 10 Monate in Hausgemeinschaft und unentgeltliche Haushaltsführung); gilt auch für gleichgeschlechtliche Lebenspartner; – § 76 Abs 2 BDG: Pflegefreistellung auch zugunsten eines Lebensgefährten; – § 18 KarenzgeldG: Einem in Lebensgemeinschaft lebenden Elternteil gebührt unter den Voraussetzungen des § 17 KarenzgeldG ein Zuschuss; – §§ 215 f ASVG: kein Verlust der Unfallrente bei Eingehen einer Lebensgemeinschaft; – Gleichstellung mit Ehegatten auch nach Opferfürsorge und ASVG und weitgehend – auch für gleichgeschlechtliche Lebensgefährten – im Ausgleichszulagenrecht (zu letzterem OGH JBl 2002, 189); – Kein Verlust der Witwen-(Witwer-)Pension bei Eingehen einer Lebensgemeinschaft; dafür erwirbt der Lebensgefährte seinerseits aber auch keinen Witwen-(Witwer-)Pensionsanspruch; er war auch bei der (nunmehr aufgehobenen) Erbschafts- und Schenkungssteuer benachteiligt. Im Steuerrecht finden sich noch weitere entsprechende Regeln: – § 33 Abs 4 Z 2 EStG: Alleinerzieherabsetzbetrag; – § 106 Abs 3 EStG: Möglichkeit der Absetzbarkeit von Sonderausgaben für den Lebensgefährten; – § 104 Abs 1 lit a FinStrG: Ein Lebensgefährte (Angehöriger) kann in einem Finanzstrafverfahren die Zeugenaussage gegen den beschuldigten Lebensgefährten verweigern.

14 Vgl auch Koch in KBB3 § 44 Rz 4 mit weiteren Nachweisen.

128

Vereinbarungen (insb GesBR)

§3

B. Vereinbarungen (insb GesBR) Im Rahmen der Privatautonomie können Lebensgefährten vertragliche 3/6 Vereinbarungen bezüglich Vermögen, Unterhalt, Wohnung etc treffen. Insb für den Fall der Auflösung der Lebensgemeinschaft wären so sinnvolle Absicherungen und Risikovorsorgen möglich, wodurch Schutzlücken infolge fehlender gesetzlicher Regelung geschlossen werden können. So kommen wie allgemein Schenkungen für Vermögenszuwendungen, Dienstverträge bei Arbeitsleistungen und vor allem auch Gesellschaftsverträge (GesBR, EG, OG) in Betracht. Gemeinsames Wohnungseigentum kann nach den §§ 13–15 WEG 2002 begründet werden. In der Praxis sind jedenfalls eine Registrierung voraussetzende Gesellschaftsverträge bisher noch sehr selten. Da die rechtliche Unverbindlichkeit der Beziehung vielfach ein Hauptmotiv ist, bloß eine außereheliche Lebensgemeinschaft einzugehen, ist auch die Bereitschaft zur rechtsverbindlichen Vorsorge gering. Man will gerade bestimmte Risikolagen wie Tod oder Auflösung der Lebensgemeinschaft ungeregelt haben. Formale Eigentumsverhältnisse und tatsächliche Beitragsleistungen der Lebensgefährten decken sich dann uU im Nachhinein nicht. Um im Einzelfall ganz unbillige Ergebnisse zu vermeiden, tendiert die Rsp 3/7 jedenfalls bei größeren vermögenswerten Zuwendungen (erhebliche gemeinsame Aufwendungen und Investitionen) im Nachhinein zur Annahme einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach den §§ 1175 ff (GesBR; dazu III/12/1 ff), um damit Auseinandersetzungsansprüche des formal nicht berechtigten, aber maßgeblich beitragenden Lebensgefährten zu begründen15. Fälle: Gemeinsamer Hausbau; Mitwirkung im Unternehmen/Gewerbebetrieb; allenfalls auch Erwerb einer Wohnung.

Im Unterschied zum Miteigentum, das auf gemeinsames Haben und Besitzen ausgerichtet ist, wird bei der Gesellschaft gemeinsames Wirken bzw Wirtschaften vorausgesetzt. Beide Lebensgefährten müssen zum gemeinschaftlichen Nutzen beitragen. Der Beitrag kann auch in bloßen Arbeitsleistungen bestehen. Gemeinsames Wohnen und Wirtschaften allein reichen aber nicht, weil diese schon wesentliche Merkmale einer Lebensgemeinschaft sind. Die Rsp verlangt tatbestandsmäßig auch ein Minimum an Gemeinschaftsorganisation (gewisse Mitwirkungs- und Einwirkungsrechte)16. Richtigerweise kann in solchen nur ein Indiz für das Vorliegen

15 Vgl OGH JBl 1988, 516 mAnm Kerschner mwN. 16 Vgl wieder JBl 1988, 516 mAnm Kerschner.

129

§3

Außereheliche Lebensgemeinschaft

einer GesBR liegen, da die Mitwirkungsrechte nicht Voraussetzung, sondern Rechtsfolgen einer GesBR sind17. Tatsächliche Gewinnerzielung ist nicht vorausgesetzt. Die Förderung bloß der eigenen Zwecke eines Partners bzw eines fremden Zwecks ist keine gemeinsame Zweckverfolgung und begründet daher keine Gesellschaft. Der gemeinschaftliche Zweck kann auch im Erwerb und in der Nutzung einer Wohnung liegen, wobei aber beide mit gleichen Rechten im Innenverhältnis auszustatten sind18. Ein subjektiver Wille der Lebensgefährten zum Abschluss einer GesBR ist nach der Rsp nicht vorausgesetzt; es reicht ein entsprechendes objektives Verständnis. Damit ist allerdings die Gefahr eines beidseitig unbewussten Vertragsschlusses verbunden. Eine GesBR kann sich auch nur auf einen bestimmten Vermögensbereich beziehen; etwa allein auf den gemeinsamen Gewerbebetrieb, nicht aber auf die Wohnung. Zerbricht die Lebensgemeinschaft, kommt es zwar zu keiner automatischen Auflösung der GesBR, die Auflösung kann aber begehrt werden; vgl aber auch § 1205 (Unmöglichkeit des gemeinsamen Zwecks).

C. Folgen der Auflösung der Lebensgemeinschaft19 3/8 In der Sache können sich bei Auflösung einer außerehelichen Lebensgemeinschaft dieselben Fragen wie bei einer Eheauflösung stellen. Es gelten aber nicht deren Regeln. Wird die häusliche Gemeinschaft außerehelicher Eltern nicht bloß vorübergehend aufgehoben, sind hinsichtlich der Kindesobsorge die §§ 177, 177a entsprechend anzuwenden (vgl Rz 2/155). Nach Trennung ist auch eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung unzulässig (OGH JBl 1997, 304). Bei der Vermögensauseinandersetzung geht es meist um eine angemessene Beteiligung jenes Ehegatten, der zwar materiell Beiträge erbracht hat, aber formal nicht berechtigt worden ist.

17 So nun auch OGH EFSlg 90.225: Einigung zur wechselseitigen Bindung mit konkreten Rechten und Pflichten muss vorliegen. 18 Vgl etwa OGH 4 Ob 502/91. 19 Vgl dazu etwa Deixler-Hübner, Probleme der Leistungsabgeltung im Zusammenhang mit der Auflösung der Lebensgemeinschaft, ÖJZ 1999, 201 ff; Stefula, Der gemeinsame Hausbau bei Auflösung von Ehe und Lebensgemeinschaft, JAP 2001/2, 138 ff; Möschl, Die nichteheliche Lebensgemeinschaft3 (2007).

130

Folgen der Auflösung der Lebensgemeinschaft

§3

I. Vertragliche Ansprüche der Lebensgefährten Soweit die Lebensgefährten während aufrechter Lebensgemeinschaft Ver- 3/9 träge abgeschlossen haben, können sich daraus auch bei deren Auflösung Ansprüche ergeben. Insb aus einer GesBR können Liquiditationsansprüche entstehen. IdR wird die Aufhebung der Lebensgemeinschaft einen Auflösungsgrund bilden (aber keine automatische Auflösung). Dann ist nach § 1215 das gesamte Gesellschaftsvermögen gemäß den Miteigentumsregeln (§§ 841 ff) aufzuteilen; vgl dazu näher IV/5/23 ff. Häufig wird die primär gesetzlich vorgesehene Realteilung unmöglich oder untunlich sein, sodass nur mehr Zivilteilung bleibt, was zu einer Veräußerung des Gesellschaftsvermögens führt. II. Gesetzliche Ansprüche, insb Bereicherungsansprüche Neben Schadenersatzansprüchen aus Delikt und Ansprüchen aus GoA 3/10 kommen vor allem Bereicherungsansprüche in Betracht. Deren Voraussetzungen sind in der Praxis allerdings oft schwer nachzuweisen. Der begünstigte Partner mag oft einwenden, dass entweder eine Schenkung vorliegt oder bewusst eine Nichtschuld erbracht worden oder kein weitergehender Leistungszweck vorgelegen ist. Gerade die Abgrenzung, ob eine Schenkung oder eine zweckgebundene Leistung vorliegt, ist im Einzelfall oft sehr schwierig. Es geht um die mögliche Rückforderung von vermögenswerten Leistungen zwischen den Lebensgefährten. Fälle: Der eine Lebensgefährte wendet dem anderen ein Auto zu; es werden Arbeitsund/oder Geldleistungen beim Hausbau, bei der Anschaffung und Einrichtung einer Wohnung erbracht; beide tragen in gleicher oder unterschiedlicher Weise zum laufenden Unterhalt bei; vgl auch oben den Ausgangsfall und Fall 95 VIII3 Prüfungstraining 339 ff.

Die zwischen Lebensgefährten erbrachten vermögenswerten Leistungen können unterschiedlich rechtlich zu qualifizieren sein: 1. Der eine wendet dem anderen erkennbar in Schenkungsabsicht zu. Grundsätzlich scheidet dann Rückforderung aus, außer die Schenkung kann (etwa wegen groben Undanks) widerrufen oder wegen Motivirrtums (aber nur nach den alternativen Voraussetzungen des § 871) angefochten werden. 2. Beiträge zum gemeinsamen laufenden Unterhalt werden idR ebenfalls nicht rückforderbar sein; es handelt sich dabei um bewusste Leistungen einer Nichtschuld, wobei beide typischerweise davon ausgehen, dass sich ein Ausgleich, eine Kompensation zwischen den gegenseitigen Leistungen ergeben wird. Diese Leistungen sind zum sofortigen Ge131

§3

Außereheliche Lebensgemeinschaft

brauch bestimmt, sodass auch deshalb idR keine Zweckverfehlung bei Auflösung der Lebensgemeinschaft vorliegen wird. Führt ein Teil allerdings allein den Haushalt auch für den Lebenspartner und allenfalls auch für (nicht notwendigerweise gemeinsame) Kinder, kann unter Umständen Rückforderung wegen Zweckverfehlung in Betracht kommen. 3. Die Leistungen erfolgen für den anderen Teil erkennbar zweckgebunden, wenngleich ohne rechtliche Verpflichtung. Es geht also um Leistungen, die rechtlich nicht verbindlich gemacht werden sollen bzw können. Die erkennbare Zweckbindung kann in einer späteren Heirat oder zumindest in einem längeren Bestand der Lebensgemeinschaft liegen; vgl oben den Ausgangsfall. Bei (früherer) Auflösung der Lebensgemeinschaft ist der angestrebte Zweck ganz oder teilweise verfehlt. In solchen Fällen steht dem Leistenden nach hA eine Leistungskondiktion analog § 1435 (condictio causa data, causa non secuta) zu20. Die Behauptungsund Beweispflicht bezüglich des Leistungszwecks trifft den Rückfordernden. Der weitergehende Leistungszweck muss auch dem anderen Teil erkennbar gewesen sein. Der OGH bejaht unter bestimmten Voraussetzungen nun auch einen Bereicherungsanspruch des Lebensgefährten, der dem anderen die Ausbildung finanziert hat21. Der redliche Bereichungsschuldner hat grundsätzlich den objektiv-konkreten Nutzen zu ersetzen22. Jedenfalls bei bewusster Entgegennahme von Dienstleistungen gebührt unabhängig vom konkreten Nutzen der Leistung ein angemessenes Entgelt gem § 1152 (III/15/29). Löst der Leistende selbst die Lebensgemeinschaft auf, ist sein Anspruch wegen „schuldhafter“ eigener Zweckvereitelung auf den subjektiv-konkreten Nutzen des anderen Teils zu reduzieren (vgl OGH MietSlg 27.243; SZ 48/59). Nach hA soll die Rückforderung bei treuwidriger Zweckvereitelung gänzlich entfallen. Dieser dem deutschen BGB entnommene Verlusttatbestand ist jedenfalls sehr restriktiv zu interpretieren. Er mag allenfalls bei ganz gravierenden Verfehlungen gegen den anderen Teil vorliegen. ME sind solche Fälle auch über das Institut des Rechtsmissbrauchs ausreichend und sachlich angemessen lösbar.

20 Vgl zB OGH SZ 40/15; SZ 62/5; JBl 1988, 253; III/15/10. 21 Vgl OGH 84/09w: Bei Erwartung einer zukünftigen Gegenleistung; siehe auch OGH 7 Ob 40/00h: Bereicherungsanspruch wegen Arbeitsleistung in der Erwartung der späteren Einräumung einer Wohnungsmöglichkeit. 22 Vgl näher Kerschner, JBl 1978, 415 ff; Honsell/Mader in Schwimann, ABGB3 § 1437 Rz 10.

132

Folgen der Auflösung der Lebensgemeinschaft

§3

Bei nur teilweiser Zweckvereitelung (Haus wurde längere Zeit gemeinsam genutzt) kann auch nur aliquot der verbleibende Restnutzen zurückgefordert werden; vgl wieder oben den Ausgangsfall.

133

§ 4. Beziehung zwischen Eltern und unehelichen Kindern A. Uneheliche Abstammung 4/1 Trotz grundsätzlicher gesetzlicher Gleichstellung der unehelichen Kinder mit den ehelichen bestehen noch immer auch im Privatrecht einige maßgebliche Unterschiede. Die Mutterschaft ist gleichgeregelt: Mutter nach § 137b ist stets die Frau, die das Kind gebiert. Bei einer Eispende kommt also zwischen der „genetischen“ Mutter, der Eizellenspenderin, und dem Kind keine rechtliche Beziehung zustande. Bei der Vaterschaft ist die Rechtslage allerdings unterschiedlich: Wird beim ehelichen Kind der Ehemann der Mutter als Vater vermutet, muss sich das außerehelich geborene Kind zunächst einen Vater suchen; vgl § 163. Zur Vaterschaftsfeststellung kann es einerseits durch Anerkenntnis eines Mannes oder durch gerichtliche Vaterschaftsfeststellung kommen. Eine solche ist auch gegen einen früheren Ehemann der Mutter nach § 163e Abs 2 möglich, um die Vermutung der Ehelichkeit (nunmehr bei Geburt nach Eheauflösung oder nach dem 300. Tag nach dem Tod des Ehemannes) zu widerlegen. Der Gesetzgeber geht jetzt offensichtlich davon aus, dass typischerweise die Eheauflösung indiziert, dass die Ehefrau bereits seit längerer Zeit Ehebruch begangen hat. Zeugung während der Ehe bzw Samenspende des Ehemannes oder eines Dritten mit dessen formgültiger Zustimmung während der Ehe sind zu beweisen. War die Mutter nie verheiratet, kann die Feststellung der Vaterschaft gegen einen Mann angestrengt werden, auf den die Vermutung der Vaterschaft nach § 163 Abs 2 zutrifft; dazu sogleich unten. Zweiter maßgeblicher Unterschied ist, dass grundsätzlich die Obsorge über das uneheliche Kind allein der Mutter zukommt (§ 166); dazu näher unten Rz 4/7. Alle Abstammungsfragen sind nunmehr im Außerstreitverfahren abzuhandeln. Somit kommen die allgemeinen Regeln des AußStrG – außer bei abweichender gesonderter Anordnung – auch in allen (Sonder-)Verfahren, 134

Uneheliche Abstammung

§4

wie eben etwa dem Abstammungsverfahren, zur Anwendung (§ 1 Abs 3 AußStrG). I. Antrag auf Feststellung der Abstammung Grundsätzlich hat der gesetzliche Vertreter des außerehelichen Kindes (zu 4/2 diesem Rz 4/7) nach § 163a für die Vaterschaftsfeststellung zu sorgen. Diese Verpflichtung entfällt, wenn das Kindeswohl der Vaterschaftsfeststellung entgegensteht (zB bei Vergewaltigung der Mutter) oder die Mutter den Vaternamen nicht bekannt gibt.

Vermag der gesetzliche Vertreter kein Anerkenntnis (zu diesem Rz 4/ 4–6) zu erreichen, so kann er im Namen des Kindes die gerichtliche Vaterschaftsfeststellung begehren. Durch das FamErbRÄG 2004 wurde auch eine eigene Geschäftsfähigkeit des Kindes in Abstammungsverfahren eingeführt (§ 138b Abs 1). Danach können nicht eigenberechtigte Personen, die über die notwendige Einsichts- und Urteilsfähigkeit verfügen, in Abstammungsangelegenheiten selbst rechtswirksam handeln. Die Handlungen bedürfen aber zusätzlich der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Handelt umgekehrt dieser, braucht er seinerseits die Einwilligung des einsichts- und urteilsfähigen Vertretenen. Ab Mündigkeit, also ab vollendetem 14. Lebensjahr, wird die Einsichts- und Urteilsfähigkeit im Zweifel vermutet. Die Vertretungshandlungen bedürfen generell keiner gerichtlichen Genehmigung mehr (§ 138b Abs 2). Der gesetzliche Vertreter hat sich vom Wohl des Vertretenen leiten zu lassen. Personen, denen ein Sachwalter bestellt ist, sollen jedenfalls dessen Mitwirkung in Abstammungsfragen unabhängig davon bedürfen, mit welchem Aufgabenbereich der Sachwalter betraut worden ist1. Das Vaterschaftsanerkenntnis ist weiterhin (höchst-)persönlich zu erklären. Dem Kind kommt die gesetzliche Vermutung nach § 163 Abs 2 zugute: 4/3 Danach wird als Vater vermutet, wer der Mutter in der gesetzlichen Empfängniszeit (300. bis 180. Tag vor der Entbindung) beigewohnt hat. Bei einer künstlichen Fortpflanzung durch Samenspende innerhalb dieses Zeitraumes trifft die Vermutung bei homologer Insemination den Samenspender; vgl aber auch den wichtigen Ausnahmefall der Samenspende in einer dafür zugelassenen Krankenanstalt (heterologe Insemination); § 163 Abs 4. Neben der Vermutung ist selbstverständlich stets auch ein positiver Vaterschaftsbeweis möglich.

1 So die Absicht der Gesetzesverfasser; vgl EB zur RV 471 BlgNR XXII. GP 16; dazu zu Recht kritisch Fischer-Czermak, JBl 2005, 2 (4); Simotta, ÖA 2004, 175 (177).

135

§4

Beziehung zwischen Eltern und unehelichen Kindern

II. Gerichtliche Feststellung der Vaterschaft 4/3a Gem § 138 Abs 1 Z 3 kann die Vaterschaft des unehelichen Kindes eben auch durch gerichtliche Feststellung begründet werden. Gem § 163 Abs 1 hat das Gericht den Mann als Vater festzustellen, von dem das Kind abstammt, dh von dem es gezeugt wurde oder von dessen Samen eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung vorgenommen wurde. Früher konnte der Mann (der es „genau wissen will“ und daher nicht nur anerkennen will) allgemein nur dann die Vaterschaftsklage erheben, wenn sein Anerkenntnis durch Widerspruch rechtsunwirksam geworden ist. § 163 eröffnet neben dem Kind nun auch dem Mann die Möglichkeit, auf Antrag in einem gerichtlichen Verfahren den positiven Abstammungsbeweis herbeizuführen. Das Anerkenntnis allein schafft ja keine Rechtssicherheit. Es ist zu beweisen, dass das Kind mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von dem Mann gezeugt wurde, dessen Vaterschaft festgestellt werden soll. Dieser Beweis wird primär mit Hilfe einer DNA-Analyse erbracht werden. Der DNA-Beweis ist zwar nicht ausdrücklich im Gesetz angeordnet, der Richter kann diesen aber wohl vorrangig verlangen2. Wenn bereits die Vaterschaft eines anderen feststeht, kann nur das Kind die gerichtliche Vaterschaftsfeststellung begehren. Mögliche Fälle sind: Der Ehemann ist nicht der Vater. Es liegt ein falsches Anerkenntnis vor. Die Vaterschaftsvermutung aufgrund Beiwohnung ist falsch. Der Beschluss, in dem die Vaterschaft festgestellt wird, hat zugleich auszusprechen, dass das Kind nicht vom ersten Mann abstammt („Vätertausch“ § 163b); vgl zur Parteistellung in diesem Verfahren § 82 Abs 2 AußStrG. Die nicht mehr zeitgemäße Klagebefugnis des Staatsanwaltes ist mit dem FamErbRÄG 2004 entfallen. Nach § 163 Abs 2 kann eben auf Antrag des Kindes der Mann als Vater festgestellt werden, der der Mutter zur kritischen Zeit (nicht mehr als 300 Tage und nicht weniger als 180 Tage vor der Geburt) beigewohnt hat (Vaterschaftsvermutung; vgl schon oben). Der Mann kann diese Vermutung nur mehr durch den Gegenbeweis der Nichtabstammung (Ausschlussbeweis) widerlegen. Der bloße Beweis der Wahrscheinlichkeit eines anderen Vaters reicht – anders als früher – nun nicht mehr. Der Rückgriff auf die Vaterschaftsvermutung ist als zweiter (hilfsweiser) Weg gedacht, wenn eine Feststellung mit Hilfe der DNA-Analyse nicht möglich ist (zB „flüchtiger“ Vater; Verschwinden genetischen Materials)3. 2 Vgl dazu EB zur RV 471 BlgNR XXII. GP 21; zur Gewinnung von DNA-Proben vgl § 85 AußStrG. 3 EB zur RV 471 BlgNR XXII. GP 22.

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Uneheliche Abstammung

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Bei einem bereits verstorbenen Mann ist die Vaterschaftsfeststellung nur innerhalb von zwei Jahren nach seinem Tod möglich. Die Fristsetzung ist als Ausgleich für den Entfall der erbrechtlichen Sonderregelung des § 730 Abs 2 gedacht, wonach die Abstammung bereits bei Lebzeiten des Erblassers feststehen musste (vgl dazu VI/3/4). Nach Ablauf der Frist ist die Vaterschaftsfeststellung auf Grund der Beiwohnungsvermutung (nur) dem Kind dann möglich, wenn es beweist, dass ihm der positive Abstammungsbeweis „aus Gründen auf Seiten des Mannes“ nicht gelungen ist (Bsp: „flüchtige Männer“ oder Erben lassen genetisches Material verschwinden; ein nichts ahnender Mann lässt sich nach seinem Tod einäschern und lässt kein genetisches Material zurück). Auf ein Verschulden kommt es dabei nicht an4. Ist an der Mutter in der kritischen Zeit eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung mit dem Samen eines Dritten durchgeführt worden, so ist wie bisher als Vater der Mann festzustellen, der dieser medizinisch unterstützten Fortpflanzung in Form eines gerichtlichen Protokolls oder eines Notariatsakts zugestimmt hat (§ 163 Abs 3). Der Dritte kann nicht als Vater des mit seinem Samen gezeugten Kindes festgestellt werden. Dritter ist – das ist jetzt klargestellt worden –, wer seinen Samen einer für medizinisch unterstützte Fortpflanzungen zugelassenen Krankenanstalt mit dem Willen überlässt, nicht selbst als Vater eines mit diesem Samen gezeugten Kindes festgestellt zu werden (§ 163 Abs 4). Sonstige Samenspender können also gleichwohl als Vater festgestellt werden. Eine gerichtlich festgestellte Vaterschaft (Beschluss) kann nach Rechtskraft 4/3b durch einen Abänderungsantrag gem § 73 AußStrG von den Parteien (das sind der festgestellte Vater, die Mutter, das Kind, der frühere rechtliche Vater) beseitigt werden. Die Abänderungsgründe sind in § 73 Abs 1 Z 1–6 AußStrG angeführt. Praktisch besonders wichtig ist der folgende Abänderungsgrund: Die Partei hat Kenntnis von neuen Tatsachen erlangt, deren Vorbringen im früheren Verfahren eine für sie günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte; Z 6. Die Frist für den Abänderungsantrag beträgt nach § 83 Abs 5 AußStrG nunmehr 30 Jahre. Die Frage der Abstammung darf nicht als Vorfrage in einem anderen Prozess geklärt werden5. Gem § 163b kann – wie oben erörtert – nur das Kind die Feststellung sei- 4/3c ner Abstammung auch dann beantragen, wenn die Vaterschaft eines anderen Mannes bereits feststeht. Das Gericht hat gegebenenfalls auszusprechen, dass das Kind nicht vom anderen Mann abstammt. Fällt dieser 4 Vgl dazu OGH Zak 2007, 415. 5 OGH iFamZ 2007, 308.

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Beschluss zB durch einen Abänderungsantrag weg, lebt die ursprüngliche Vaterschaft wieder auf6. 4/3d Der Mann hingegen hat die Möglichkeit, mit einem durchbrechenden Vaterschaftsanerkenntnis eine feststehende Vaterschaft zu beseitigen und seine zu begründen (§ 163e Abs 2; vgl dazu bereits oben Rz 2/61). Für das durchbrechende Vaterschaftsanerkenntnis ist die Zustimmung des eigenberechtigten Kindes erforderlich (siehe dazu gleich unten). Ist das Kind nicht eigenberechtigt, bedarf es – wohl als Wirksamkeitsvoraussetzung – zusätzlich der Bezeichnung des Anerkennenden als Vater durch die Mutter, wobei diese urteils-, einsichtsfähig und am Leben sein muss. Ist sie das nicht, ist ein durchbrechendes Anerkenntnis für ein nicht eigenberechtigtes Kind unmöglich. Gegen das Anerkenntnis können die Mutter, das Kind und der bisher rechtliche Vater zwar Widerspruch erheben, gegen den Widerspruch kann aber jede Partei den Beweis antreten, dass das Kind vom Anerkennenden abstammt. Gelingt der positive Abstammungsbeweis, bleibt das Anerkenntnis wirksam. Der OGH7 musste sich mit der Frage auseinandersetzen, ob die Möglichkeit des biologischen Vaters, nur unter Mitwirkung des Kindes bzw der Mutter ein „durchbrechendes“ Anerkenntnis abgeben zu können, nicht gegen Art 8 EMRK verstoße. Im Sinne einer Interessenabwägung sei dem tatsächlichen (biologischen) Vater nicht das Recht einzuräumen, sich in eine „funktionierende Familie . . . hineinzudrängen“. Der OGH verwies in diesem Zusammenhang auch auf die Bestimmung des § 1600 dt BGB, wonach der soziale Friede der gelebten Familie zu schützen sei. Konsequenterweise müsste sich der biologische Vater dann durchsetzen können, wenn das Kind nicht (mehr) in einer funktionierenden Familie mit dem Giltvater lebt (etwa Scheidung; geschiedener Ehemann kümmert sich nicht mehr um das Kind). In einem Verfahren nach § 163b haben nicht nur das Kind, der Antragsgegner (der Mann, dessen Vaterschaft festgestellt werden soll) sowie die Mutter Parteistellung, sondern auch der Mann, der aus seiner bisherigen Vaterrolle gedrängt werden soll. Ohne Beteiligung des Giltvaters ist das Verfahren nach § 163b nicht durchführbar. Seine Beteiligung dient der Wahrung seines rechtlichen Gehörs und somit der Klärung der Frage nach dem Statusverhältnis zwischen ihm und dem Kind8.

6 EB zur RV 471 BlgNR XXII. GP 23. 7 OGH iFamZ 2007, 285. 8 Vgl OGH iFamZ 2007, 286.

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Uneheliche Abstammung

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III. Vaterschaftsanerkenntnis Das Vaterschaftsanerkenntnis ist die persönliche Erklärung (Unwirksam- 4/4 keit einer Stellvertretung), Vater eines Kindes zu sein. Sie muss nach § 163c in einer öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunde erfolgen. Die Feststellungs-, Beurkundungs- und Beglaubigungsstellen sind vor allem die Jugendwohlfahrtsträger („Bezirksjugendamt“), Standesbeamten, Außerstreitgerichte und Notare.

Die Feststellungswirkungen treten ab Erklärung unter der „aufschiebenden“ Bedingung des Zugangs an den zuständigen Standesbeamten ein. Vaterschaftsanerkenntnisse durch Geschäftsunfähige sind unwirksam, durch beschränkt Geschäftsfähige bis zur Zustimmung der gesetzlichen Vertreter (beide Elternteile!) schwebend unwirksam. Um nicht willkürlichen Anerkenntnissen ausgesetzt zu sein, haben Mutter 4/5 und Kind jeweils die Möglichkeit, gegen das Anerkenntnis innerhalb Jahresfrist ab dessen Kenntnis Widerspruch bei Gericht zu erheben; zu Geschäftsfähigkeitsfragen vgl § 163d Abs 2. Der mit dem KindRÄG 2001 neu eingeführte § 163e regelt allgemein das Konkurrenzverhältnis zwischen einem bereits feststehenden Vater und einem später Anerkennenden. Die Bestimmung gilt also nicht nur bei einer Vaterschaft aufgrund einer Ehelichkeitsvermutung. Den Grundsatz enthält § 163e Abs 1: Die Wirksamkeit des späteren Anerkenntnisses setzt bei Konkurrenz zu einem anderen „feststehenden Vater“ die gerichtliche Feststellung voraus, dass der andere nicht der Vater ist (zB infolge einer Unwirksamerklärung eines früheren Anerkenntnisses). Einer solchen gerichtlichen Feststellung bedarf es nach § 163e Abs 2 allerdings dann nicht, wenn das eigenberechtigte Kind dem Anerkenntnis zustimmt („durchbrechendes Anerkenntnis“) oder die Mutter den Anerkennenden als Vater bezeichnet und das (nicht eigenberechtigte) Kind (vertreten durch den Jugendwohlfahrtsträger; § 163e Abs 4 und § 138b) zustimmt. Um zu verhindern, dass der Anerkennende und die Mutter den bisher feststehenden Vater gegen seinen Willen aus der Vaterrolle drängen können, vermag dieser gegen das Anerkenntnis begründungslos innerhalb von zwei Jahren ab dessen Kenntnis Widerspruch zu erheben. Dieses tritt dann mit Gerichtsbeschluss außer Kraft. Gegen einen solchen Widerspruch zu einem Vaterschaftsanerkenntnis können der Anerkennende und nun auch die Mutter oder das Kind den Beweis antreten, dass das Kind vom Anerkennenden abstammt (§ 164 Abs 1 Z 2). Bei erfolgreicher Beweisführung führt der Widerspruch also nicht zur Rechtsunwirksamkeit des Vaterschaftsanerkenntnisses. Wenn die einsichts- und urteilsfähige Mutter, das eigenberechtigte Kind (sonst der Jugendwohlfahrtsträger) und 139

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Beziehung zwischen Eltern und unehelichen Kindern

der Anerkennende zusammenwirken, kann der „Giltvater“ somit doch aus seiner Vaterrolle gedrängt werden; vgl schon oben bei Rz 2/61. 4/6 Ein abgegebenes Vaterschaftsanerkenntnis kann durch Feststellung der Unwirksamkeit im Außerstreitverfahren aus folgenden Gründen beseitigt werden (§ 164): – von Amts wegen, · bei einem Formmangel hinsichtlich der Zustimmung des Kindes oder der Bezeichnung des Anerkennenden als Vater durch die Mutter (§ 164 Abs 1 Z 1 lit a); · bei mangelnder Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Anerkennenden, des Kindes oder der Mutter bzw bei mangelnder Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (§ 164 Abs 1 Z 1 lit b); · bei erfolgtem Widerspruch (vgl oben); das Widerspruchsrecht steht wie bisher sowohl der Mutter (die einsichts- und urteilsfähig und am Leben sein muss9) als auch dem Kind (§ 163d) und bei einem „durchbrechenden Anerkenntnis“ (vgl oben Rz 2/61 und 4/5) auch dem bisher rechtlichen Vater zu (§ 163e). Gegen den Widerspruch zum Vaterschaftsanerkenntnis kann (vgl schon oben) jede Partei (der Anerkennende, der bisher feststehende Vater, nun auch die Mutter und das Kind) den Beweis antreten, dass das Kind vom Anerkennenden abstammt. Gelingt der positive Abstammungsbeweis, wird das Anerkenntnis nicht rechtsunwirksam (§ 164 Abs 1 Z 2). – auf Antrag des Anerkennenden (§ 164 Abs 1 Z 3), wenn er beweist, dass sein Anerkenntnis veranlasst wurde durch List, ungerechte und gegründete Furcht oder Irrtum über die Abstammung des Kindes. Ein weiterer praktisch ganz wichtiger Fall ist, dass der Anerkennende nachweisen kann, dass das Kind nicht von ihm stammt und er erst nachträglich von hiefür sprechenden Umständen Kenntnis erlangt hat10. Dieser Antrag muss innerhalb von zwei Jahren nach Kenntnis der Umstände erhoben werden. Dem Kind kommt nach dem Wortlaut der Bestimmung dieses Antragsrecht nicht zu, was verfassungsrechtlich durchaus bedenklich ist11. Beispiel: Das Kind hat die Widerspruchsfrist versäumt oder erlangt erst später Kenntnis von den maßgeblichen Umständen.

9 Kritisch dazu Simotta, ÖA 2004, 175 (183). 10 Das Verhältnis zum Irrtumsfall erscheint nicht ganz klar. 11 So auch C. Fischer-Czermak, JBl 2005, 2 (10).

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Rechte und Pflichten

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IV. Verfahrensrechtliche Besonderheiten durch das AußStrG Die durch das AußStrG neu geschaffene generelle Möglichkeit des Kosten- 4/6a ersatzes nach einem „abgeschwächten Erfolgsprinzip“ bzw nach Billigkeit (§ 78 AußStrG) kommt ausdrücklich nicht gegenüber minderjährigen Kindern im Abstammungsverfahren zur Anwendung (§ 83 Abs 4 AußStrG)12. Ebenfalls für das Abstammungsverfahren nicht anzuwenden ist die sonst grundsätzliche Möglichkeit einer vergleichsweisen Einigung (§ 30 AußStrG). Mehrere Abstammungsverfahren bezüglich desselben Kindes sind tunlichst zu verbinden und in einer Entscheidung zu erledigen (§ 84 Abs 1 AußStrG). Insbesondere (aber nicht nur) zur Ermöglichung von DNA-Analysen sieht § 85 Abs 1 AußStrG weitreichende Mitwirkungspflichten und auch Zwangsmöglichkeiten vor. Die Mitwirkungspflichten nach § 85 Abs 1 AußStrG betreffen nicht nur die Parteien, sondern alle Personen, die zur Sachverhaltsaufklärung beitragen können. Es geht dabei vor allem um die Gewinnung von Gewebeproben, Körperflüssigkeiten und Blutproben. Keine Mitwirkungspflicht besteht bei einer ernsten und dauernden Gefahr für Leben und Gesundheit (bei so genannten invasiven Methoden). Bei nicht-invasiven Methoden (zB Auszupfen einiger Haare, nicht aber Mundhöhlenabstrich!) kann das Gericht auch die zwangsweise Vorführung und angemessenen unmittelbaren Zwang anordnen. Nach § 85 Abs 4 AußStrG vermag schließlich das Gericht grundsätzlich von jedermann (!) die Herausgabe notwendiger Gewebeproben, Körperflüssigkeiten und Blutproben der mitwirkungspflichtigen Person (auch wenn diese bereits verstorben ist) verlangen.

B. Rechte und Pflichten I. Obsorge für uneheliche Kinder Anders als bei den ehelichen Kindern (Obsorge für beide Elternteile) ist 4/7 grundsätzlich nur die Mutter mit der Obsorge (Pflege und Erziehung, Verwaltung und Vertretung; vgl oben Rz 2/65ff) für ein uneheliches Kind betraut (§ 166). Die frühere Amtsvormundschaft des Jugendamtes (Jugend12 Weiters ist die Möglichkeit des Kostenersatzes nach § 78 AußStrG ausgeschlossen: Im Adoptionsverfahren (§ 90 Abs 2 AußStrG), Unterhaltsverfahren minderjähriger Kinder (§ 101 Abs 1 AußStrG) und Obsorge- und Besuchsrechtsverfahren (§ 107 Abs 3 AußStrG).

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wohlfahrtsträgers) ist bereits seit längerem aufgehoben worden. Leben die außerehelichen Eltern in häuslicher Gemeinschaft, ist die Vereinbarung gemeinsamer Obsorge möglich und gerichtlich zu genehmigen, wenn das dem Kindeswohl entspricht. Ist die häusliche Gemeinschaft nicht bloß vorübergehend aufgehoben, sind die §§ 177, 177a entsprechend anzuwenden; vgl Rz 2/155. Für außereheliche Eltern ohne häusliche Gemeinschaft gilt § 167 Abs 2. Danach kann auch der getrennt lebende Vater ganz oder teilweise durch Vereinbarung mit der Obsorge betraut werden. Vorausgesetzt ist allerdings die Vorlage einer Vereinbarung über den „hauptsächlichen Aufenthalt“ des Kindes (Heim erster Ordnung); wenn es beim Vater leben soll, ist dieser immer mit der gesamten (also nicht bloß teilweisen) Obsorge zu betrauen. Wenn diese Vereinbarung dem Kindeswohl entspricht, muss sie auch gerichtlich genehmigt werden. Entsprechend § 177 Abs 2 kann jeder Elternteil einen Antrag auf Aufhebung der gemeinsamen Obsorge stellen. Dann ist ein Elternteil allein „nach Maßgabe des Kindeswohls“ zu betrauen. Meist wird das der Elternteil sein, bei dem das Kind lebt; vgl Rz 2/ 155. Die Schutzpflicht gegenüber minderjährigen Kindern im gemeinsamen Haushalt gem § 137 Abs 4 gilt auch für den außerehelichen Lebensgefährten, nicht hingegen aber die Obsorge- und Vertretungspflicht gegenüber Stiefkindern gem § 90 Abs 3. Soweit ein außerehelicher Elternteil nicht mit der Obsorge betraut ist, bestehen neben dem Recht auf persönlichen Verkehr auch die Informations- und Äußerungsrechte; vgl Rz 2/89a. Wird einem Elternteil die Obsorge nach § 145 zur Gänze oder teilweise entzogen, kann sie dem anderen Elternteil, subsidiär den Groß- oder Pflegeeltern bzw schließlich dem Jugendwohlfahrtsträger (§§ 187, 213) übertragen werden. II. Unterhaltsanspruch des Kindes 4/8 Der Unterhaltsanspruch ist nach § 166 iVm § 140 wie beim ehelichen Kind zu bemessen; vgl dazu Rz 2/75–82. Bei unterschiedlichen Lebensverhältnissen der Eltern wird wohl auch gesondert anzuknüpfen sein. Der das Kind in seinem Haushalt betreuende Elternteil (meist die Mutter) leistet dadurch seinen Beitrag; § 140 Abs 2. Nur ausnahmsweise kann dieser auch zum Geldunterhalt verpflichtet sein (§ 140 Abs 2 Satz 3). Außerehelichen Kindern kommt auch der Unterhaltsschutz nach dem USchG und gem § 292e EO zugute; vgl Rz 2/83. Ebenso steht ihnen Unterhaltsvorschuss nach dem UVG zu; näher dazu Rz 2/84.

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III. Unterhaltsanspruch der Eltern Aufgrund des Verweises in § 166 ist der Unterhaltsanspruch der Eltern 4/9 gleich wie beim ehelichen Kind zu bestimmen; vgl Rz 2/85. IV. Staatsangehörigkeit/Wohnsitz/Namensrecht Das uneheliche Kind erwirbt die Staatsangehörigkeit der Mutter (§ 7 4/10 Abs 3 StbG). Es erhält nach § 165 nicht mehr wie früher den Geschlechts-, sondern den Familiennamen der Mutter. Ein erfolgreicher Antrag auf Feststellung der Nichtabstammung des Ehemannes der Mutter führt daher zu keiner Namensänderung beim außerehelichen Kind. Aufgrund des Obsorgerechtes kann bzw muss diese auch den Vornamen des Kindes festlegen. Dem außerehelichen Vater steht seit der Novelle des Namensrechts (BGBl 25/1995) nach Privatrecht grundsätzlich – wohl vorbehaltlich gemeinsamer Obsorge – keine Möglichkeit der Namensgebung mehr zu. Das minderjährige Kind teilt auch den Wohnsitz der Mutter, soweit diese gesetzlicher Vertreter des Kindes ist; vgl § 71 JN (LGZ Wien EFSlg 53.995).

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§ 5. Adoption und Pflegekindschaft A. Adoption I. Voraussetzungen 5/1 Durch Adoption kann Elternschaft rechtlich substituiert werden. Zu fremden Kindern, aber auch zu eigenen Enkeln oder eigenen unehelichen Kindern (im Verhältnis zum Vater) kann ein Eltern-Kindschaftsverhältnis begründet werden. Das ABGB begünstigt dabei mehr die sogenannte „starke Adoption“, bei der ein echtes Eltern-Kindverhältnis angestrebt wird. Eher gesetzlich restriktiv behandelt wird hingegen die „schwache“ Erwachsenenadoption. Rechtspolitisch erscheinen die nun darzustellenden Altersgrenzen zu starr und manche Voraussetzungen zu formal. Ein beweglicheres Adoptionssystem würde den derzeitigen sachlichen Erfordernissen mehr entgegenkommen. Neben persönlichen Voraussetzungen müssen ein formgültiger Adoptionsvertrag und dessen gerichtliche Bewilligung vorliegen. 1. Persönliche Voraussetzungen 5/2 Die annehmende Person hat nach § 179 Abs 1 „eigenberechtigt“ zu sein, was volle Geschäftsfähigkeit bedeuten wird. Bei Einzelannahme muss der Wahlvater das 30. Lebensjahr, die Wahlmutter das 28. Lebensjahr vollendet haben (§ 180). Bei gemeinsamer Adoption (Ehegatten dürfen nur gemeinsam annehmen) oder bei einem leiblichen Kind eines annehmenden Teils kann die Altersgrenze geringfügig unterschritten werden. Gleichgeschlechtliche Personen können auch nach Eintragung gem EPG nicht gemeinsam adoptieren, auch die Stiefkindadoption durch einen Partner ist ausgeschlossen (§ 8 Abs 4 EPG). Weiters muss grundsätzlich zwischen Wahlkind und Annehmendem ein Altersunterschied von 18 Jahren bestehen. Liegt eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende Beziehung bereits vor, so schadet wiederum eine geringfü144

Adoption

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gige Unterschreitung nicht. Bei Verwandten wird von vornherein nur ein Altersunterschied von 16 Jahren verlangt. Die Altersunterschreitung muss jedenfalls unter zwei Jahren liegen. Nach zutreffender Rsp ist auch beim Altersunterschied von 16 Jahren eine geringfügige Unterschreitung möglich1.

Da jedem Wahlelternteil die Kindesobsorge zukommt, wird eine Person, der ein Sachwalter bestellt worden ist (egal in welchem Ausmaß), nicht iSd § 179 Abs 1 eigenberechtigt sein. Vermögensverwalter des Kindes (zB der mit der Obsorge einer anderen Person Betraute) müssen nach § 179 Abs 3 vor der Adoption von ihrer Pflicht entbunden werden und Rechnung gelegt haben, um zu vermeiden, dass Unregelmäßigkeiten der Verwaltung verschleiert werden. Gemeinsame Annahme durch zwei Personen ist grundsätzlich nur möglich, wenn diese verheiratet sind. Ehegatten dürfen idR auch nur gemeinsam annehmen; zu den Ausnahmen vgl § 179 Abs 2 Satz 3 (zB bei einem leiblichen Kind eines Ehegatten). Die Adoption durch zwei gleichgeschlechtliche Personen ist hingegen in Österreich unzulässig. Der OGH hegt auch keine Bedenken hinsichtlich der Verfassungskonformität des § 182 Abs 22. Auch eingetragene Partner können nicht gemeinsam adoptieren (§ 8 Abs 4 EPG). Das voll geschäftsfähige Wahlkind schließt den Adoptionsvertrag selbst. Sachwalterbestellung wird hier nur schaden, wenn der Abschluss des Adoptionsvertrages dem Sachwalter vorbehalten ist. Bei fehlender voller Geschäftsfähigkeit schließt der gesetzliche Vertreter (nach § 154 Abs 1 Einzelvertretung) den Adoptionsvertrag. Dem anderen Elternteil kommt ohnehin das Zustimmungsrecht nach § 182 zu. Auf Antrag des mindestens vierzehnjährigen Kindes (§ 104 Abs 1 iVm § 90 Abs 2 AußStrG) kann das Gericht nach § 179a Abs 2 Satz 2 die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters ersetzen, wenn die Weigerung sachlich nicht gerechtfertigt ist; zu dieser restriktiv auszulegenden Voraussetzung unten Rz 5/4. 2. Vertrag Der Inhalt des schriftlichen, bedingungs- und befristungsfeindlichen 5/3 Adoptionsvertrages ist weitgehend zwingend gesetzlich vorgegeben; zur dispositiven Ausnahme vgl § 182 Abs 2. Bei abweichender Parteienvereinbarung hat das Gericht die Bewilligung zu verweigern. Bei bewilligtem Vertrag soll nach überwiegender Ansicht jeder Gesetzesverstoß zur Ge1 Vgl OGH EvBl 2000/58. 2 OGH RZ 2007, 28.

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Adoption und Pflegekindschaft

samtnichtigkeit führen; richtigerweise muss auch diesfalls jeweils der Normzweck entscheiden. 3. Zustimmungsrechte 5/4 Nach § 181 Abs 1 sind folgende Personen zustimmungsberechtigt: – – – –

die Eltern des minderjährigen Kindes der Ehegatte des Annehmenden der Ehegatte des Wahlkindes das Wahlkind ab Vollendung des 14. Lebensjahres.

Die Zustimmung ist materiell-rechtliche Bewilligungsvoraussetzung. Sie kann unter bestimmten sachlich begründeten Ausnahmefällen entfallen (vgl § 181 Abs 2) oder auch grundsätzlich (Ausnahme: Zustimmung des Wahlkindes) nach § 181 Abs 3 gerichtlich ersetzt werden, wenn für die Verweigerung sachlich gerechtfertigte Gründe fehlen. Das birgt die große Gefahr einer „Kindesenteignung“ in sich und muss daher äußerst restriktiv gehandhabt werden. Fälle: Der wegen Sittlichkeitsverbrechen inhaftierte Vater verweigert die Zustimmung zur Adoption durch die langjährigen Pflegeeltern, obwohl er sich nie um das Kind gekümmert oder für dieses gesorgt hat. Auch die Rsp bejaht die Ersetzbarkeit der Zustimmung nur in besonderen Ausnahmefällen und allein bei besonderen persönlichen Gründen; Beispiel: Die Mutter ist selbst wegen Geisteskrankheit pflege- und erziehungsbedürftig (OGH JBl 1993, 453).

Im Rahmen des FamRÄG 2009 ist auch § 181 novelliert worden: Ab 1.1.2010 muss nun ebenso das Wahlkind ab Vollendung des 14. Lebensjahres der Adoption zustimmen. Diese Zustimmung kann nach § 181 Abs 3 nicht durch das Gericht ersetzt werden. Im Falle einer anonymen Geburt oder der Weglegung des Kindes in einer „Babyklappe“ obliegt die Obsorge dieses Kindes dem Jugendwohlfahrtsträger (§ 211). Dieser schließt dann auch als gesetzlicher Vertreter den Adoptionsvertrag. Das Verfahren zur Bewilligung der Annahme an Kindesstatt erfolgt somit ohne Beteiligung der (unbekannten) Eltern. Vor Ablauf der sechsmonatigen Frist (gem § 181 Abs 2 bei unbekanntem Aufenthalt der Eltern) darf die Adoption allerdings nicht bewilligt werden. Sollten sich die Eltern innerhalb dieser Frist melden, so ist deren Zustimmung zur Adoption einzuholen. Die Adoption kann somit – durch Verweigerung der Zustimmung – dann noch verhindert werden. Diese sechsmonatige Frist ist für den OGH3 eine ausreichend lange Zeitspanne, um sich der Tragweite der ursprünglichen Entscheidung bewusst zu werden 3 OGH FamZ 2006, 200.

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Adoption

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und diese uU zu revidieren. Eine spätere „Rückgängigmachung“ sei mit dem Kindeswohl (Aufwachsen in einem stabilen familiären Umfeld) unvereinbar. 4. Anhörungsrechte Nach § 181a haben bestimmte Personen (vor allem das nicht eigenberech- 5/5 tigte Kind ab dem fünften Lebensjahr; die Eltern des volljährigen Wahlkindes; die Pflegeeltern und der Jugendwohlfahrtsträger) ein Anhörungsrecht: Bei sonstigem Verfahrensmangel muss sich das Gericht mit den vorgebrachten Argumenten auseinandersetzen. Sonst ist der Adoptionsbeschluss aufzuheben, wenn die Verletzung der Anhörungspflicht entscheidungskausal war. Eigenartigerweise sind die leiblichen Kinder des Adoptierenden nicht anhörungsberechtigt; dennoch gewährt ihnen die Rsp zu Recht Beteiligtenstellung und Rechtsmittelbefugnis; vgl näher unten Rz 5/6. 5. Gerichtliche Bewilligung Nach § 89 AußStrG hat der Adoptionsbeschluss einerseits deklarative 5/6 Angaben ohne Bindungswirkung (vor allem Personalien der Vertragsschließenden) und andererseits rechtsgestaltende und rechtskraftfähige Aussprüche (Adoptionsbewilligung; allenfalls auch das Erlöschen der Rechtsbeziehungen zu einem leiblichen Elternteil) zu beinhalten. Der Richter darf die Adoption eines nicht eigenberechtigten Kindes (zu den erschwerten Voraussetzungen bei der Erwachsenenadoption siehe gleich unten) nach § 180a Abs 1 nur unter zwei kumulativen Voraussetzungen bewilligen: 1. Es soll eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende Beziehung hergestellt werden oder eine solche besteht schon (starke Adoption!). 2. Die Adoption dient dem Kindeswohl. Die Voraussetzung des Kindeswohls wird nur dann bejaht, wenn eine erheblich bessere Entwicklung zu erwarten ist. Bloß gleichbleibende Entwicklungschancen reichen nicht. Ein „gerechtfertigtes Anliegen“ liegt bei günstigeren Berufschancen, aber auch bei besseren Erbaussichten vor.

Mit dem FamErbRÄG 2004 wurde die Erwachsenenadoption an erschwerte Voraussetzungen geknüpft (§ 180a). Danach ist die Adoption beim eigenberechtigten Kind nur dann zu bewilligen, wenn bereits ein enges, der Beziehung zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechendes Verhältnis vorliegt. Ein solches Verhältnis ist unter Nachweis konkreter Umstände von den Parteien zu beweisen und liegt nach § 180a 147

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Adoption und Pflegekindschaft

insbesondere dann vor, wenn Wahlkind und Annehmender während (mindestens) fünf Jahren entweder in häuslicher Gemeinschaft gelebt oder einander in einer vergleichbar engen Gemeinschaft Beistand geleistet haben. Vor dem FamErbRÄG 2004 war als Bewilligungsvoraussetzung der Erwachsenenadoption bloß auf ein „gerechtfertigtes Anliegen“ der Vertragsparteien abgestellt worden. Die Adoption einer bereits volljährigen Person soll zudem nur dann möglich sein, wenn das Adoptivkind aus einem Staat kommt, in dem die Erwachsenenadoption möglich ist (§ 26 IPRG); dazu etwa OGH 7 Ob 2/05b, SZ 2005/11. Nach § 180a Abs 2 ist die Bewilligung zu versagen, wenn der Adoption ein überwiegendes Anliegen eines leiblichen Kindes des Annehmenden entgegensteht. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Unterhalt oder die Erziehung der leiblichen Kinder gefährdet wäre. Der Kindesunterhalt etwa liegt bereits vor der Adoption unter dem Regelbedarf. Sonstige wirtschaftliche Interessen sind – außer bei Schädigungsabsicht des Annehmenden – unerheblich. So reicht etwa die bloße Schmälerung der Erb- bzw Pflichtteilsquote der leiblichen Kinder nicht. Mangels Anhörungsrecht der leiblichen Kinder nach § 181a fragt es sich, wie diese ihre Interessen im Verfahren einbringen bzw durchsetzen können. Obwohl die leiblichen Kinder auch nach § 90 AußStrG nF nicht ausdrücklich am Bewilligungsverfahren beteiligt sind: Die mE zutreffende Rsp gewährte diesen Beteiligtenstellung und Rechtsmittelbefugnis nach § 9 AußStrG aF (OGH SZ 42/183). Diese Auslegung entspricht denn auch den Anforderungen des Art 6 EMRK und sollte auch zum neuen § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG fortgeführt werden. 6. Inkognitoadoption 5/7 Nach § 88 AußStrG können die Vertragspartner die Adoption unter der Voraussetzung beantragen, dass alle oder einzelne Zustimmungs- und/ oder Anhörungsberechtigte (ausgenommen der Jugendwohlfahrtsträger) auf die Mitteilung des Namens und des Wohnortes des Annehmenden und auf die Zustellung des Bewilligungsbeschlusses verzichten („Inkognitoadoption“). Damit soll ein störungsloses Hineinwachsen in die neue Familie erleichtert werden. Rechtlich liegt eine „normale“ Adoption mit völlig gleichen Wirkungen vor. Allein faktisch wird es den leiblichen Eltern erschwert, ihre Rechte nach den §§ 182a und 182b geltend zu machen. Ein subjektives Recht auf Kenntnis des Adoptierenden steht ihnen nach Verzicht nicht mehr zu. Sie können aber ihre Rechte bei tatsächlicher Kenntnisnahme verfolgen. Bei Einzelannahme ist für die Inkognitoadoption ein Verzicht des anderen leiblichen Elternteils nach § 182 Abs 2 Satz 2 vorausgesetzt. 148

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Bei sachlich nicht gerechtfertigten Weigerungsgründen soll nach hA der Verzicht nach § 88 AußStrG gerichtlich ersetzbar sein4. ME ist hier aber eindeutig ein Gegenschluss zu ziehen: Die Inkognitoadoption führt nämlich zu einem noch wesentlich schwereren Eingriff als durch den bloßen Ersatz von Zustimmungsrechten. Aus demselben Grund sollte auch keine „Blankozustimmung“ zulässig sein, bei der also auch die allgemeinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht mitgeteilt werden5. II. Rechtsfolgen 1. Gleichstellung Nach § 182 Abs 1 wird das Rechtsverhältnis zwischen dem Wahlkind und 5/8 seinen im Zeitpunkt der Adoption minderjährigen Kindern einerseits und dem Annehmenden und dessen Nachkommen andererseits der ehelichen Abstammung gleichgestellt. Es gelten somit zwischen diesen Personen die gleichen vermögensrechtlichen und persönlichen Rechte und Pflichten wie im ehelichen Eltern-Kindverhältnis. 2. Familienrechtliche Folgen; Erbfolge Die nichtvermögensrechtlichen Beziehungen zur natürlichen Familie er- 5/9 löschen; im Wesentlichen entfallen gegenüber den leiblichen Eltern also Obsorge und elterliche Mindestrechte sowie die Gehorsamspflichten der Kinder. Bei Einzelannahme wird nur der gleichgeschlechtliche Elternteil verdrängt, „verdeckt“. Es kommt dann zur gemeinsamen Obsorge mit dem nicht verdrängten Elternteil. Dieser kann allerdings in das Erlöschen seiner Rechte einwilligen. Ein gerichtlicher Ersatz dieser Einwilligung müsste wohl analog § 181 Abs 3 möglich sein. Bezüglich des Namensrechts ist zu unterscheiden zwischen Einzelannahme und Annahme durch Wahleltern: Im ersten Fall erhält das Adoptivkind den Familiennamen des Annehmenden unter der Voraussetzung, dass der andere leibliche Elternteil dem Erlöschen der familienrechtlichen Beziehungen zustimmt; § 183 Abs 1. Bei Annahme durch Wahleltern gelten die namensrechtlichen Bestimmungen der §§ 139 und 162a–d entsprechend6. Das wird bedeuten, dass 4 Vgl OGH JBl 1993, 453; Schwimann, FamRZ 1973, 351. 5 AA aber Steininger, Kritische Studien zum Adoptionsrecht, JBl 1963, 457. 6 Vgl näher Barth/Neumayr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 zu §§ 182 ff ABGB.

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Adoption und Pflegekindschaft

das Wahlkind einen gemeinsamen Familiennamen der Wahleltern erhält. Bei verschiedenen Familiennamen der Wahleltern müssen diese bei Abschluss des Adoptionsvertrages in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde bestimmen, welchen der beiden Familiennamen das Adoptivkind bekommt. Die vermögensrechtlichen Beziehungen (insb Unterhalt, Ausstattung) zu den leiblichen Eltern bleiben grundsätzlich bestehen, treten aber gegenüber den Adoptiveltern zurück. Nur bei Leistungsunfähigkeit der Annehmenden wird somit die Unterhaltspflicht der leiblichen Eltern wieder aktualisiert. In gleicher „subsidiärer“ Weise tritt der Unterhaltsanspruch der leiblichen Eltern zurück. 5/10 Zum Erbrecht bei Adoption sind hier nur die wichtigsten Grundsätze zu erörtern7. Nach § 182 Abs 1 besteht ein gesetzliches Erbrecht des Wahlkindes und seiner im Zeitpunkt der Adoption minderjährigen Nachkommen gegenüber dem Annehmenden und dessen Nachkommen. Das gesetzliche Erbrecht gegenüber der natürlichen Familie ändert sich damit nicht. Umgekehrt besteht ein gesetzliches Erbrecht der Wahleltern oder ihrer Nachkommen gegenüber dem Wahlkind und im Zeitpunkt der Adoption minderjährigen Nachkommen. Auch das gesetzliche Erbrecht der leiblichen Verwandten des Wahlkindes bleibt diesen gegenüber und seinen Verwandten aufrecht; es wird allerdings gegenüber dem gesetzlichen Erbrecht der Wahlverwandtschaft „auf den zweiten Rang“ verwiesen. Aus § 182b Abs 2 ergibt sich weiters der Grundsatz, dass das gesetzliche Erbrecht der Wahleltern und deren Nachkommen jenem der leiblichen Eltern samt Nachkommen vorgeht. Bei Einzelannahme verbleibt das gesetzliche Erbrecht des nicht verdeckten leiblichen Elternteils. III. Widerruf und Aufhebung 5/11 Wenn konstitutive Adoptionsvoraussetzungen fehlen (kein Vertrag, keine gerichtliche Bewilligung), liegt eine unwirksame Nichtadoption vor. Sonstige Mängel können je nach Schwere zum gerichtlichen Widerruf (manche von Amts wegen, manche nur auf Antrag) oder zur gerichtlichen Aufhebung führen. Ein contrarius actus der Vertragspartner ist im Ergebnis dadurch möglich, dass das Gericht auf Antrag beider Vertragspartner die Adoption aufheben muss.

7 Näheres findet sich bei Eccher VI/3/12.

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Pflegekindschaft

§5

Bei rechtswidriger Erteilung der Adoptionsbewilligung ist die Adoption mit ex-tunc-Wirkung zu widerrufen; zwischenzeitlich erbrachte Leistungen sind rückabzuwickeln. Die einzelnen Widerrufsgründe sind in § 184 Abs 1 taxativ aufgezählt (zB mangelnde Eigenberechtigung; bloße Scheinadoption). Zugunsten eines gutgläubigen Vertragspartners bzw eines redlichen Dritten finden sich in § 184 Abs 2 und 3 Gutglaubensvorschriften. Die ebenfalls taxativ in § 184a Abs 1 genannten Aufhebungsgründe betreffen entweder Einigungs- oder Abwicklungsmängel (zB List oder Drohung; ernstliche Gefährdung des Kindeswohls). Die Aufhebung der Adoption wirkt bloß ex nunc ab Rechtskraft des gerichtlichen Aufhebungsbeschlusses. Seit 1.1.2010 ist das Gericht iSd Kindeswohls zu einer Einholung einer 5/11a Strafregisterauskunft über die Wahleltern und gegebenenfalls auch über Personen „in deren engeren familiären Umfeld“ verpflichtet (§ 90 Abs 3 AußStrG). Bei Auslandsadoptionen kann die Gefahr des „Kinderhandels“ bestehen. Dem versucht einerseits das Haager Übereinkommen v 29.5.1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption entgegenzuwirken. Für Adoptionen aus Nichtvertragsstaaten fehlten bisher Schutzbestimmungen. Diese Schutzlücken will nun das FamRÄG 2009 durch die neuen §§ 91a-d AußStrG über ein fakultatives Anerkennungsverfahren schließen.

B. Pflegekindschaft Das Verhältnis zwischen Pflegeeltern und Pflegekindern ist seit 1989 einer- 5/12 seits durch das KindRÄG (§§ 186, 186a) und andererseits durch das JWG (§§ 14–21) neu geregelt worden. Wenngleich das JWG grundsätzlich öffentlich-rechtlichen Charakter hat, sollte es mit den zivilrechtlichen Normen der §§ 186, 186a möglichst systemkonform interpretiert werden. Durch das KindRÄG 2001 wurden die §§ 186, 186a abermals neu gefasst. § 186 enthält erstmals eine Legaldefinition der Pflegeeltern, die im Grunde wohl der vorherrschenden Auffassung entspricht. Wesentlich ist allerdings nun auch, dass eine Eltern-Kind-Beziehung bereits bestehen oder hergestellt werden soll. Damit sind vor allem auch Stiefeltern erfasst. Bisher war diese Eltern-Kind-Beziehung nur für die Übertragung der Obsorge an die Pflegeeltern vorausgesetzt. Pflegeelternteile und damit auch Stiefelternteile sind nach § 145 Obsorgeanwärter. Bei Vorliegen der Vor151

§5

Adoption und Pflegekindschaft

aussetzungen steht den Pflegeeltern ein subjektives Recht auf Obsorgebetrauung zu; vgl Rz 5/13. Entsprechende Pflichten der Pflegeeltern setzen selbstverständlich deren Zustimmung voraus. Der privatrechtliche Pflegevertrag ist formfrei, somit auch konkludent möglich und auf Übergabe in fremde Pflege gerichtet. Ein Pflegevertrag über Pflegekinder unter sechzehn Jahren bedarf grundsätzlich der Bewilligung durch den Jugendwohlfahrtsträger nach § 16 JWG. Ohne diese Bewilligung wird der Pflegevertrag aber dennoch wirksam sein8. Die bewilligungslose Aufnahme des Pflegekindes ist aber nach § 35 Abs 3 Z 2 JWG verwaltungsrechtlich strafbar. Die Pflichtrechte zur Pflege und Erziehung verbleiben grundsätzlich den Obsorgeberechtigten. Sie kommen ihrer Verpflichtung mittels der Pflegeeltern nach. Entsprechend der Gestaltung des Pflegevertrages (eines freien Dienstvertrages) wird die Weisungsbefugnis der Eltern zu beurteilen sein. Im Zweifel werden die Eltern das Pflegekind unabhängig von der vereinbarten Vertragsdauer jederzeit zurückfordern können. Schadenersatz wegen Vertragsverletzung ist aber denkbar. Sonstige Elternpflichten, wie vor allem die Unterhaltspflicht, bleiben grundsätzlich unberührt. Allenfalls kann im Pflegevertrag insofern ein Vertrag zu Gunsten des Pflegekindes liegen9. Pflegeeltern kommt nach § 186 das Recht zu, in den die Person des Kindes betreffenden Verfahren Anträge zu stellen. Aus teleologischen Gründen wird das allerdings auf jene Pflegefälle zu beschränken sein, wo eine längere Pflegedauer beabsichtigt ist. Der Pflegevertrag endet jedenfalls mit Ablauf der vereinbarten Dauer. Eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund (zB Gefährdung des Kindeswohls) muss ebenso möglich sein. 5/13 Den Pflegeeltern muss nach § 186a auf ihren Antrag gerichtlich ganz oder teilweise die Obsorge übertragen werden, wenn das Pflegeverhältnis nicht nur für kurze Zeit beabsichtigt ist und es dem Kindeswohl entspricht. Eine solche Übertragung ist sogar ohne Zustimmung der Eltern oder Großeltern möglich, wenn sonst das Kindeswohl gefährdet wäre (wieder Gefahr der „Kindesenteignung“). Die Obsorgeübertragung wird nur dann rückgängig zu machen sein, wenn das Verhältnis zu den Pflegeeltern nicht besser ist. Bei gleicher Eignung werden also die leiblichen Eltern vorzuziehen sein.

8 Vgl Kletecˇ ka in Koziol/Welser13, 557. 9 Vgl Pichler in Fenyves/Welser, Klang3 § 186 Rz 3.

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§ 6. Obsorge einer anderen Person / Kuratel / Sachwalterschaft Aufgrund der relativ langen Fürsorgebedürftigkeit von Kindern (vgl den 6/1 besonderen Schutz nach § 21) bedarf es auch einer Substituierung der Familienvorsorge durch staatlich bestellte gesetzliche Vertreter1, wenn die primär berufenen gesetzlichen Vertreter und/oder Erziehungsberechtigten ausfallen. Mit dem KindRÄG 2001 wurden die verschiedenen Fürsorgepersonen klar abgegrenzt. Zu unterscheiden sind nun: 1. Obsorge einer anderen Person (früher „Vormund“) Wenn weder Eltern, Großeltern noch Pflegeeltern die Obsorge über ein minderjähriges Kind zukommt, dann muss nach § 187 das Gericht eine andere geeignete Person mit der Obsorge betrauen. Welche Kurzbezeichnung sich nun an Stelle des „Vormunds“ langfristig durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Denkbar ist „Obsorgeperson“ oder „Obsorgebetrauter“ (oder „Obsorgender“). Wenn sich keine verwandte oder andere nahe stehende oder sonst geeignete Person finden lässt (in der Praxis leider häufig), so muss nach § 213 dem Jugenwohlfahrtsträger die Obsorge übertragen werden. 2. Ein Kurator ist jemand, der für besondere Fürsorgesituationen im Einzelfall bestellt wird (vgl §§ 271 ff). 3. Sachwalter sollen in Hinkunft nur mehr jene sein, die die Fürsorge für volljährige psychisch kranke oder geistig behinderte Personen ausüben. Das Gesetz kennt also grundsätzlich zwei Gruppen von Trägern der Obsorge: Einerseits Eltern, Großeltern oder Pflegeltern und andererseits „andere Personen“ einschließlich des Jugendwohlfahrtsträgers. Für die Obsorgeausübung der ersten Gruppe gelten die Bestimmungen des 3. Hauptstückes des ABGB (hier ist auch § 176 angesiedelt), die Obsorge durch „andere Personen“ ist dagegen im 4. Hauptstück geregelt. Es gelten 1 So F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 354.

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§6

Obsorge einer anderen Person / Kuratel /Sachwalterschaft

hierfür die Sonderbestimmungen der §§ 216 ff. Allerdings gibt es für den Jugendwohlfahrtsträger Ausnahmen: So ist etwa die Bestimmung des § 216 nicht ausdrücklich anwendbar, wonach die mit der Obsorge betraute Person in wichtigen Kindesangelegenheiten die Genehmigung des Gerichtes einzuholen hat (§ 214 Abs 1). Allerdings hat der OGH2 zutreffend festgestellt, dass auch für den Jugendwohlfahrtsträger § 176 Abs 1 gilt, wonach bei Gefährdung des Kindeswohles das Gericht entsprechende Verfügungen zu treffen hat. Somit kann auch die Obsorgeausübung des Jugendwohlfahrtsträgers beschränkt werden.

A. Obsorge einer anderen Person (früher „Vormund“) 6/2 Die Betrauung einer anderen Person mit der Obsorge ist in mehrfacher Hinsicht subsidiär: Primär obliegt die Obsorge den ehelichen Eltern (§ 144) oder der außerehelichen Mutter (§ 166). Sind diese nicht vorhanden oder wurde ihnen die Obsorge entzogen, so können mit der Obsorge die Großeltern oder die Pflegeeltern (§ 145) betraut werden. Soweit allerdings weder Eltern noch Großeltern noch Pflegeeltern betraut sind oder betraut werden können, hat das Gericht unter Beachtung des Wohles des Kindes eine andere geeignete Person mit der Obsorge zu betrauen (§ 187). Findet sich keine solche, muss das Gericht nach § 213 den Jugendwohlfahrtsträger mit der Obsorge betrauen. Die früher sehr ausführliche Regelung der Vormundbestellung in den §§ 190–210 ist mit dem KindRÄG 2001 aufgehoben worden. § 188 legt seither fest, wann jemand für fremde Obsorge nicht geeignet ist. Es geht vor allem um persönliche Eigenschaften bzw Anlagen, die einer Obsorge nicht förderlich sind (zB Vorstrafe wegen Betrugs oder Sittlichkeitsdelikts). Nach § 189 muss der Betroffene bei sonstiger Schadenersatzpflicht alle Umstände seiner Nichteignung mitteilen. Eine an sich geeignete Person kann nur bei Unzumutbarkeit ablehnen (zB mehrere eigene minderjährige Kinder). 6/3 Leicht modifiziert enthält § 211 zwei Fälle der „Amtsobsorgeschaft“ durch den Jugendwohlfahrtsträger, nämlich „Amtsobsorge“ 1. für „Findelkinder“ und 2. für Kinder, die in Österreich geboren sind und bei denen kein Elternteil mit der Vermögensverwaltung und Vertretung betraut ist. Sonst ist der Jugendwohlfahrtsträger auch Hilfsinstanz für die Eltern (§ 212), in einigen Fällen Vertreter der Kinder (vgl § 212), unter Umständen – in der 2 OGH 10 Ob 56/07v.

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Obsorge einer anderen Person (früher „Vormund“)

§6

Praxis wohl der Regelfall – kann das Gericht die Obsorge auf diesen übertragen (§ 213). § 215 bestimmt den Jugendwohlfahrtsträger zum vorläufigen Obsorgebetrauten insb bei Maßnahmen bei Gefahr im Verzug. Nach § 4 JWG 1989 ist Jugendwohlfahrtsträger das Land, das in dieser Funktion eigenartigerweise nach früherer Judikatur nicht der Amtshaftung, sondern der Haftung nach ABGB unterliegen sollte (OGH EvBl 1985/8). Zumindest Maßnahmen nach § 215 Abs 1 S 2 qualifiziert der OGH (SZ 2005/92) mE zutreffend als hoheitlich. In den Fällen des § 154 Abs 2 (zB Änderung des Namens oder der Reli- 6/4 gionszugehörigkeit) bedarf der Obsorgebetraute auch der gerichtlichen Genehmigung. Nur bei Gefahr im Verzug ist die Vertretungshandlung zulässig und damit wohl auch wirksam. Die früher kasuistisch geregelten Gründe für eine Entlassung des Vormunds (§§ 253–258) wurden durch das KindRÄG 2001 aufgehoben und sind nunmehr in § 253 zusammengefasst. Die Rechte und Pflichten des Obsorgebetrauten sind grundsätzlich gleich jenen der Eltern. Er ist allerdings stärker an gerichtliche Genehmigungen gebunden (§ 216). Der Unterhalt des Kindes ist vom Mündelvermögen zu bestreiten bzw durch die unterhaltsverpflichteten Verwandten und nicht vom Obsorgebetrauten zu leisten. Die entscheidende Tätigkeit des Obsorgebetrauten besteht meistens in der Vermögensverwaltung, die unter besonderer gerichtlicher Aufsicht steht. Seit dem KindRÄG 2001 sind die Regeln für die Vermögensverwaltung für den Obsorgeberechtigten zum Teil neu gefasst. Diese teilweise neuen Regeln der §§ 229 ff3 für die Vermögensverwaltung gelten nicht nur für die Obsorgebetrauten, sondern grundsätzlich auch für Kuratoren und Sachwalter4; vgl zu diesen letzten beiden näher Rz 6/5. Bei Beginn der Tätigkeit hat eine Vermögensangabe, bei deren Ende eine Rechnungslegung bei Gericht stattzufinden (§ 229). Dieses hat nach § 133 Abs 1 AußStrG die Vermögensverwaltung zu überwachen und erforderlichenfalls Aufträge zu erteilen. Im Rahmen der Rechnungslegungspflicht ist nach § 134 AußStrG eine Antritts-, eine laufende Rechnung und eine Schlussrechnung zu legen5. Beim Erwerb inländischer Liegenschaften als mündelsicheres Anlegen von Geld soll nach § 230d Abs 2 der Kaufpreis nur mehr in der Regel (also Ausnahmen möglich) den Verkehrswert nicht übersteigen. Eine Veräuße3 Dazu nun ausführlich Kathrein in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 zu den §§ 229 ff ABGB. 4 Für Eltern gelten die Bestimmungen der §§ 149, 150. 5 Vgl dazu Knoll, RZ 2002, 74.

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§6

Obsorge einer anderen Person / Kuratel /Sachwalterschaft

rung von Liegenschaften darf nur im Notfall oder zum offenbaren Vorteil des Minderjährigen und wohl in beiden Fällen auch nur mit gerichtlicher Genehmigung erfolgen. Ganz wesentlich für das Anlegen von Mündelgeld ist die Verordnungsermächtigung nach Art XVII KindRÄG 2001: Danach kann der Finanzminister im Einvernehmen mit dem Justizminister auch andere Formen, als sie in den §§ 230a–d geregelt sind, zulassen. Eine gerichtliche Genehmigung ist also in diesen Fällen nicht erforderlich. Der Verordnungsgeber hat dabei die materiellen Ziele des § 230 (insb sichere und möglichst fruchtbringende Anlage) zu beachten, sich an den Wertungen der §§ 230a– d zu orientieren und die Erfordernisse des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Damit wird wohl die nach dem Legalitätsprinzip geforderte Determinierung erfüllt sein. § 234 regelt die Empfangsvertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters (nicht aber der Eltern!6) neu: Bei Empfangnahme von Zahlungen über € 10.000,– für den Minderjährigen bedarf er einer gerichtlichen „Ermächtigung“ im Allgemeinen oder im Einzelfall. Der Begriff ist irreführend, weil es sich um eine gerichtlich verfügte Vertretungsmacht handelt. Ohne eine solche „Ermächtigung“ hat eine Zahlung an den gesetzlichen Vertreter nur dann schuldbefreiende Wirkung, wenn sich diese noch im Vermögen des Minderjährigen befindet oder für seine Zwecke – man muss hinzufügen: nutzbringend7 – verwendet worden ist. Das entspricht wohl der allgemeinen Regel des § 1424, auf den man auch hätte bloß verweisen können. § 264 konkretisiert die Verschuldenshaftung des Obsorgebetrauten. Wenn dieser zur Aufgabenerfüllung rechtmäßig dritte Personen heranzieht, haftet er nur bei Auswahl- bzw Überwachungsverschulden bzw dann, wenn er schuldhaft Ansprüche gegen diese dritten Personen nicht verfolgt hat. In all diesen Fällen liegt somit Eigenverschulden vor. Da § 264 lex specialis ist, wird die allgemeine Gehilfenhaftung nach § 1313a nicht eingreifen8. § 265 aF (also vor dem KindRÄG 2001) sah eine Haftung des Vormundschaftsgerichts vor. Infolge dessen Streichung wird jetzt mE allgemeine Amtshaftung bei Verschulden des Vormundschaftsgerichts gelten. Gem dem neugefassten § 265 kann der Richter nach Billigkeit die Haftung des Obsorgebetrauten mäßigen oder auch ganz entfallen lassen. Ähnlich dem System des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes (DHG)9 entscheiden über das 6 AA allerdings nun OGH EF-Z 2008, 136 unter methodisch höchst zweifelhafter Hinwegsetzung über den eindeutigen historischen Willen des Gesetzgebers. 7 Zustimmend Kathrein in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 234 Rz 10. 8 So nun auch etwa Hopf in KBB3 § 264 Rz 2. 9 Vgl zu dessen Mäßigungskriterien Kerschner, Kommentar zum DHG2 § 2 Rz 28 ff.

156

Kuratel und Sachwalterschaft

§6

Haftungsausmaß bewegliche Elemente, wie zB ein besonderes Naheverhältnis oder besondere Schwierigkeiten bei der Erforschung des Vermögensstandes. Für die Entschädigung des Obsorgebetrauten sieht § 266 nun die 5 %-Klausel (Grundlage jetzt alle Einkünfte vor Abzug der Unterhaltskosten) nur mehr als modifizierten Grundsatz vor: Das Gericht kann also uU auch mehr oder weniger zusprechen. Liegt das verwaltete Vermögen des Minderjährigen über dem Wert von € 10.000,–, so kann das Gericht bei besonderer Verdienstlichkeit bis zu 2 % des Mehrwerts zuerkennen. Darüber hinaus begründet § 267 uU sogar einen Entgeltsanspruch, wenn der Obsorgebetraute eigene besondere Kenntnisse und Fähigkeiten (zB als Anwalt) ausnützt bzw einsetzt. Kein solcher Anspruch entsteht allerdings, wenn die Voraussetzungen der Verfahrenshilfe vorliegen. Nach § 266 Abs 2 gebührt auch Aufwandersatz. Alle genannten Ansprüche setzen voraus, dass durch sie die Befriedigung der Lebensbedürfnisse des Kindes nicht gefährdet ist.

B. Kuratel und Sachwalterschaft Sachwalter und Kuratoren (zu den Begriffen Rz 6/1) sind nach § 282 ver- 6/5 pflichtet, sich innerhalb ihres Wirkungskreises auch um die Personenfürsorge zu kümmern und das Vermögen zu verwalten. Sie dürfen nach § 284 zu einer Maßnahme, die die dauernde Fortpflanzungsunfähigkeit zur Folge hat, nur bei besonderer Gefahr für Leben und Gesundheit und bei gerichtlicher Genehmigung zustimmen. Sonst gelten – wie bisher – die Regeln für die „Obsorge einer anderen Person“ auch für Kuratoren und Sachwalter sinngemäß. In den §§ 271 f sind die Voraussetzungen der Bestellung eines Kollisions- 6/6 kurators näher geregelt. Verlangt wird ausdrücklich, dass widerstreitende Interessen zwischen gesetzlichem Vertreter und Minderjährigem vorliegen. Das Gericht muss das also jeweils im Einzelfall prüfen. Kommt es trotz (abstrakt?) widerstreitender Interessen im Einzelfall zu keiner (konkreten?) Interessengefährdung, so ist nach Abs 2 von einer Bestellung abzusehen. Mangelnde Interessengefährdung wird für bestimmte Verfahren vermutet, so vor allem bei Unterhalts- und Besuchsrechtsfragen, wenn der betreuende Elternteil das Kind vertritt. Besonders in den Fällen des § 148 (Mindestrechte des nicht obsorgeberechtigten Elternteils) scheint eine solche Vermutung mE aber höchst fraglich, weil sachlich nicht gerechtfertigt.

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§6

Obsorge einer anderen Person / Kuratel /Sachwalterschaft

§ 272 regelt den Fall, dass zwei Minderjährige bzw nicht voll handlungsfähige Personen denselben gesetzlichen Vertreter haben. Dann ist grundsätzlich ein Kollisionskurator für jede Person zu bestellen. Auch hier gilt die Ausnahme mangelnder Interessengefährdung. 6/7 Der frühere Sachwalter für die Nachkommenschaft bzw den Nasciturus nach § 269 wird jetzt als Kurator bezeichnet. Zur Wahrung der Rechte von Ungeborenen (aber bereits Gezeugten) ist nach den §§ 22, 269 ein Kurator für den Nasciturus zu bestellen10; so können Erbrechte oder Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden. Der Kurator für die Nachkommenschaft vermag sogar Interessen von nicht einmal gezeugten Personen zu vertreten; zB bei fideikommissarischer Substitution (VI/4/118). Für Abwesende oder unbekannte Teilnehmer an einem Geschäft ist nach § 270 dann ein Kurator zu bestellen, wenn sonst deren eigene Rechte oder jene eines Dritten gefährdet wären. 6/8 Sachwalter werden nach § 268 Abs 1 in Hinkunft nur mehr für volljährige behinderte Personen auf deren Antrag oder von Amts wegen bestellt11.

10 Für in-vitro-fertilisierte Embryonen, die nach Implantierung zu keiner Schwangerschaft führten, und für kryokonservierte Samen ist keine Kuratorenbestellung zulässig; vgl OGH JBl 1997, 304. 11 Vgl näher Schauer, Rechtssystematische Bemerkungen zum Sachwalterrecht idF KindRÄG 2001, NZ 2001, 275 ff und I/2/29 ff.

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Paragraphenregister Die Angaben beziehen sich auf die Randzahlen.

ABGB 21 22 40–283 40 42 44 45 46 89 90

91 92 93a 93 94 95 96 97 98 99 100 137 137a 137b 138 138a

2/71, 6/1 6/9 1/16 1/4, 1/6 1/5 1/4, 1/20, 1/24, 2/8 f, 2/27, 2/30, 2/33, 2/42, 2/56, 2/110 2/1 2/3 f, 3/4 2/25, 2/30, 2/54 1/4, 2/30, 2/33, 2/36, 2/42 f, 2/46, 2/48, 2/110, 2/124, 2a/ 4, 3/3, 4/7 1/20, 2/27, 2/30, 2/33, 2/35, 2/45 2/26, 2/37 ff 2/23, 2/130 2/28, 2/57 2/26, 2/43, 2/49, 2/53, 2/75, 2/132, 2/138 f 2/44 f, 2/110 2/42, 2/55, 2/70a, 2/92 2/26, 2/35 f, 2/41, 2/54 2/26, 2/48, 2/93, 2/125, 2/ 147 2/48 2/48 1/4, 2/58, 2/66, 2/70, 2a/4, 3/3, 4/7 2/68, 4/7, 5/12 2/60, 4/1 2/61 f, 4/3a 2/61

138b 138c 138d 139 140 141 142 143 144 145 145a 145b 146 146a 146b 146c 146d 147 148 149 150 151 152 153 154 154a 154b 155 156 156a 157 158 159

4/2, 4/5 2/61 2/61 2/57, 5/9 2/73, 2/77, 2/125, 2/155, 4/8 2/72, 2/77 2/77 2/58, 2/85 2/65 f, 2/125, 5/12, 6/2 2/70, 2/70b, 4/7, 5/12, 6/2 6/2 2/66, 2/86 2/70, 5/12 2/58, 2/68 f 1/22, 2/58, 2/68 2/70a 2/70a 2/70 2/66, 2/86 f, 2/89a, 2/125 2/72 2/72 2/71 2/71 2/71, 2/71a 2/67, 2/67 FN 30, 2/71, 2/ 86, 5/2, 6/4 2/71 2/70a, 2/71a 4/1 1/13, 2/61 2/61 2/61 2/61 2/61

159

ABGB 161 162 162a 162b 162c 162d 163 163a 163b 163c 163d 163e 164 164b 164c 165 166 167 172 175 176 176b 177 177a 177b 178 178a 179 179a 180 180a 181 181a 182 182a 182b 183 184 184a 186 186a 187 188 189 211

160

Paragraphenregister

2/63 2/63 5/9 5/9 5/9 5/9 2/61, 4/1 ff, 4/5 4/2 4/3, 4/3c f 4/4 4/2, 4/5 f 2/61, 4/1, 4/3d, 4/5 f 4/5 f 4/6 4/2 4/10 4/1, 4/7 ff, 6/2 2/59, 2/89, 2/155, 3/3, 4/7, 6/2 2/70b, 2/71 2/10 2/56, 2/66 f, 2/70, 2/70a, 2/ 70b, 2/88 f, 2/155, 5/12, 6/1 2/88 2/23, 2/77, 2/89, 2/154, 2/ 155 f, 2/156, 3/8, 4/7 2/89, 2/154, 3/8, 4/7 2/89, 2/155 2/66, 2/86, 2/89 f, 2/89a, 4/7 2/88 f 5/2 5/2 5/2 5/6 5/4, 5/9 5/5 f 5/2 f, 5/7 f, 5/10 5/7 5/7, 5/10 5/9 5/11 5/11 5/12 5/12 f, 6/2 2/70b, 4/7, 6/1, 6/2 6/2 6/2 5/4, 6/3

212 213 214 215 216 229 230a 230b 230c 230d 234 250 253 253 ff 264 265 266 267 271 271 ff 272 273 273a 274 276 280 282 364c 730 757 758 759 762 768 768 ff 769 773a 795 833 834 841 ff 861 ff 863 870 871 879 889 891

6/3, 6/6 2/70b, 4/7, 6/3 6/1 6/3 6/1, 6/4 6/4 6/4 6/4 6/4 6/4 6/4 6/4 2/66 6/4 6/4 6/4 6/4 6/4 2/71, 6/6 6/1 6/6 6/1, 6/6 6/1, 6/6 6/6, 6/9 6/6, 6/8 6/5 2/70a, 6/6 2/99, 3/1 4/3a 2/90, 2/102 2/90, 2/146 2/90, 2/154 2/90 2/58, 2/81 2/81 2/58 2/86 2/132 2/98 2/98 3/9 2/32 2/2 2/140 2/152, 3/10 2/114, 2/125, 2/148 2/92 2/92

AußStrG

Paragraphenregister

1014 1016 1026 1029 1042 1152 1175 ff 1177 1205 1215 1217–1266 1217 1218 1219 1220 1221 1222 1223 1224 1225 1226 1227 1228 1229 1230 1231 1232 1233 1233 ff 1234 1235 1236 1237 1247 1262 1263 1264 1265 1265 f 1266 1295 1313a 1327 1409 1418 1424 1427 1431

6/3 2/71 2/43 2/55, 2/99 2/61 3/10 3/7 2/97 3/7 3/9 1/16 2/96, 2/105 2/96 2/96 2/78 2/78 2/78, 2/80 2/78 2/96 2/96 2/96 2/96 2/96 2/96 2/96 2/78, 2/96 2/96 2/90 2/97 2/97, 2/99 2/97 f, 2/100 2/97, 2/99 2/90 2/3, 2/6, 2/91, 3/4 2/102 2/103 2/103 2/103 f 2/104 2/26, 2/103 f, 2/147, 2/152 ff 2/140 2/43, 6/4 2/156 1/11, 2/91, 2/149 2/77 6/4 2/152 2/91

1435 1480 1486 1486a 1495

2/3, 2/6, 3/10 2/77 2/79 2/48 2/48, 2/77

AO 4

1/11, 3/3

ASVG 123 215 216 258 264

3/5 3/5 3/5 2/142 2/142

AußStrG 1 2 9 13 29 30 73 78 79 82 83 84 85 88 89 90 91a-d 92 93 95 97 101 102 103 104 105 107 108 110 111 112

4/1 5/6 2/149, 5/6 2/124 2/124 4/6a 1/25, 4/3b 2/82, 4/6a und 4/6a FN 12 2/68, 2/86 2/61, 4/3a 4/3b, 4/6a 4/6a 4/3a FN 2, 4/6a 5/7 5/6 4/6a FN 12, 5/2, 5/6, 5/11a 5/11a 2/63 2/124 2/124 1/18a 2/82, 4/6a FN 12 2/82 2/82 2/65 f, 5/2 2/66 4/6a FN 12 2/87 2/68, 2/87 2/87 1/18a, 2/87

161

BDG 117 133 134 135 223

Paragraphenregister

2/71 2/72, 6/4 6/4 2/72 2/124

53 54 55

55a

BDG 76

3/5

Dt. BGB 1600

4/3d

EheG 2 3 6 8 10 15 17 20 21 22 23 24 25 28 31 32 35 36 37 38 39 40 42 43 43 ff 47 48 49 50 51 52

162

2/10 2/10 2/11, 2/20 2/11, 2/20 2/11 2/7, 2/12 2/12 2/21 2/20 2/20 2/20 ff 2/20, 2a/3 2/20 2/22 2/23, 2/103 2/23 2/13 2/13 2/13 f, 2/16 2/13 ff 2/13, 2/15 2/13, 2/115 FN 52 2/24 2/20 2a/5 2/107 2/107 2/107 f, 2/109 ff, 2/117, 2/ 127, 2/132, 2/136, 2/139 2/108, 2/110, 2/116 f, 2/120, 2/127, 2/132, 2/135 2/108, 2/116 f, 2/118, 2/120, 2/127, 2/132, 2/135 2/108, 2/116 f, 2/119 f, 2/ 127, 2/132, 2/135

56 57 59 60 61 62 64 65 66 66 ff 67 68 68a 69 69a 69b 70 71 72 73 74 75 77 78 80 81 81 ff

82 83 84 86 87 87b 88 89

2/127 2/117, 2/120, 2/127 1/13 FN 5, 2/107 f, 2/109, 2/ 112, 2/116, 2/120 ff, 2/127 f, 2/131 f, 2/135 f, 2/142 1/25, 2/107 f, 2/124 f, 2/132, 2/151, 2/156 2/111, 2/113 2/111, 2/115 2/113, 2/115 2/127 2/127 2/130 2/130 2/130 2/126, 2/132 f, 2/135, 2/ 138 f 2/75 2/126, 2/132, 2/135, 2/138, 2/141 2/132 f, 2/139 1/3, 2/26, 2/124 f, 2/126 f, 2/ 131 ff, 2/137, 2/139 2/126, 2/132, 2/135 f, 2/139, 2/142, 2a/5 2/125, 2/132, 2/139 2/125, 2/127, 2/132 2/140 2/133, 2/141 2/140 2/134 2/134 2/134, 2/156 2/134 2/133 f 2/156 2/144, 2/146 f 1/25, 2/90, 2/93 f, 2/103 f, 2/ 125, 2/143, 2/148 f, 2/152, 2/154, 3/4 2/145b, 2/145d, 2/146 f 2/48, 2/93, 2/148 2/148 2/149 2/145a, 2/145c, 2/149 2/145c 2/149 2/149

KO

Paragraphenregister

90 91 92 93 94 95 97 98

2/144, 2/148 f 2/147, 2/149 f 2/147, 2/149, 2/151 2/149 2/148 f 2/150 f, 2/145 2/94, 2/104, 2/145 ff, 2/148 f, 2/151, 2/156 2/151

EO 37 290a 292e 382 382b 382c 382d

2/95 2/156 2/83, 4/8 2/26, 2/41, 2/51, 2/140, 2/149 2/26, 2/37, 2/40, 3/3 2/37, 2/40 2/37, 2/40

EPG 3 6 8 13 15 19 23 43

2a/1, 2a/3 2a/3 2a/4, 5/2 2a/5 2a/5 2a/3 2a/5 1/10, 2a/1

EStG 33 106

3/5 3/5

2/75

FinStrG 104

3/5

FMG 2

1/13

IPRG 9 13 16 17 18 19 20 21 26 27a-d

1/17 1/17 1/18 1/18 1/18 1/18 1/18 1/18 5/6 1/18, 2a/6

JN 20 49 71 76

3/3 2/128 2/57, 4/10 2/128

JWG 4 14 16 17 18 19 20 21 35

6/3 5/12 5/12 5/12 5/12 5/12 5/12 5/12 5/12

KAG 8

2/70a

17 18

3/5 3/5

KinderbetreuungsgeldG 42

2/75

KindRÄG 2001 3/3

G über religiöse Kindererziehung, BGBl 155/1984 2 5

6

KarenzgeldG

FamLAG 12a

Dt. GG

2/67 2/67

1 Art XVI 2 Art XVI

2/156 2/156

KO 32 56

1/11, 3/3 2/96

163

KSchG

Paragraphenregister

KSchG 25a 25b 25c 25d

USchG 2/92, 2/151 2/151 2/151 2/151

MRG 14

3/1, 3/3

MRK 6 8 12

1/25, 2/60 f, 5/6 1/13, 2/61, 2/70, 2/86, 4/3d 1/13

7. ZP-MRK 5

1/13, 2/25

1

2/83

UVG 1 3 4 5 6 7 9 18 22 26 29 ff 100

2/84 2/84 2/84 2/84 2/84 2/84 2/84 2/84 2/84 2/84 2/84 2/84

NotaktsG 1

2/91

PStG 21 26a 72a

2/67 2a/3 2/28

2/40

13 14 15

4/10 2/29

WGG

StbG 7 11a

StGB 72 84 96 198

1/11 2/70a 2/110 2/83

StudienförderungsG 1

2/75

UGB 36

164

55 75 77 78

3/3 3/3 3/3 3/3

WEG 2002

SPG 38a

UrhG

2/96

20

2/95, 2/149, 3/3, 3/6 3/3, 3/6 1/46, 1/149, 2/95, 3/3, 3/6

3/3

ZivMediatG 18 22

2/156 2/115

ZPO 45a 232 320 321 460

2/126 2/115 2/156 3/3 2/142

Sachverzeichnis Die Angaben beziehen sich auf die Randzahlen. Hauptfundstellen sind halbfett hervorgehoben.

A Abgeltungsanspruch bei Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten 2/48 –, Klagbarkeit 2/26 –, Nachrang gegenüber vertraglichen Ansprüchen 2/47 –, Übertragbarkeit 2/48 –, Verjährung 2/48 Abstammungsbeweis 4/3a Abtreibung, straffreie 2/110 Abwesenheitskurator 6/6 Adoption 2/64, 5/1 ff –, Adoptionsbeschluss 5/6 –, Anhörungsrechte 5/5 –, Aufhebung 5/11 –, Auslandsadoption 5/11a –, Arten 5/1 f –, Begriff 5/1 – durch Ehegatten 5/2 – durch eingetragene Partner 2a/4, 5/2 –, Eheverbot 2/11 –, einer volljährigen Person s Erwachsenenadoption –, fakultatives Anerkennungsverfahren 5/11a –, Gerichtliche Bewilligung 5/6 –, Inkognitoadoption 5/7 –, Namensrecht 5/9 –, Rechtsfolgen 5/8 ff – –, Erbfolge 5/10 – –, familienrechtliche Folgen 5/8 f – –, Unterhalt 5/9 –, starke 5/6

–, Vertrag 5/2, 5/3 –, Voraussetzungen 5/1 ff –, Widerruf 5/11 –, Zustimmungsrechte 5/2, 5/4 Amtshaftung 6/2, 6/3 f Amtsobsorge 6/2 f Anerkenntnis der Vaterschaft 2/61, 4/4 ff –, durchbrechendes 2/61 –, Feststellung der Unwirksamkeit 4/6 –, Unwirksamkeitsgründe 4/6 –, Widerspruch 2/61, 4/6 –, Anerkennung ausländischer Entscheidungen 1/18a, 2/86 Angehöriger, naher 1/11 Anhörungsrechte bei Adoption 5/4 Anspannungstheorie 2/49, 2/73 Anwaltspflicht –, relative 2/125 Aufenthaltsverbot 2/40 Aufhebung – der Adoption 5/11 – der Ehe 2/12, 2/24 – –, Wirkung auf Ehepakt 2/103 Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft 2/108, 2/122 – bei einvernehmlicher Scheidung 2/124 –, Fortlaufshemmung 2/115 –, Wohnungs-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft 2/122 Aufrechnung von Eheverfehlungen 2/112 Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse 2/93 f, 2/104, 2/143 ff

165

A–C –, Antragsfrist 2/144, 2/149, 2/150 –, Art der Aufteilung 2/149 –, Ausgleichszahlung 2/148, 2/149, 2/150 –, Ausnahmen 2/146, 2/147 –, Beitragsleistung 2/93 –, Bewertungszeitpunkt 2/146 –, Bewahrungsgrundsatz 2/148 –, Drittschutz 2/149 –, Ersparnisse 2/145b, 2/146 –, Gebrauchsvermögen 2/146 –, Gegenstand der Aufteilung 2/146 f Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse (Fortsetzung) –, nach Billigkeit 2/144, 2/148 –, Optionsrecht 2/148 –, Prinzipien der Aufteilung 2/148 –, Schuldenhaftung 2/90, 2/92, 2/97, 2/100, 2/151 –, Unternehmen und Unternehmensanteile 2/147, 2/150 –, Verhältnis zu Ehepaktsregeln 2/103 –, Vereitelung des Aufteilungsanspruchs 2/150 –, Vorwegvereinbarungen 2/94, 2/104, 2/145 ff, 2/148 – –, opting-in 2/145b – –, opting-out 2/145c Ausfallsbürgschaft 2/151 Ausgleich 2/102 Ausgleichszahlung – bei Vermögensaufteilung nach Scheidung 2/148 Auskunftspflicht – der Ehegatten 2/133 Ausschlussfrist bei Scheidungsklage 2/115 Außerstreitverfahren –, Abstammung 1/25, 2/59, 4/1, 4/6a –, Beseitigung eines Vaterschaftsanerkenntnisses 4/6 –, einvernehmliche Scheidung 2/124 –, Kindesunterhalt 2/82 –, Vermögensaufteilung nach Scheidung 2/149 Ausstattungsanspruch 2/78 ff

166

Sachverzeichnis

B Babyklappe 5/4 Bedarf – des unterhaltsberechtigten Ehegatten 2/ 51 – des unterhaltsberechtigten Kindes 2/74 –, Sonderbedarf 2/51, 2/75 Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte 2/41, 2/99 Befruchtungsmethoden; s auch Fortpflanzungsmedizin – künstliche 2/110 Beistandspflicht – der Kinder 2/58 – zwischen Ehegatten 2/9, 2/43 Belastungs- und Veräußerungsverbot – bei Ehepakt 2/99 – bei Ehescheidung 2/152 Beratung – über die Scheidungsfolgen 2/124 Bereicherungsansprüche zwischen Lebensgefährten 3/10 Besuchsbegleiter 2/86 f Besuchspflicht der Eltern 2/86 Besuchsrecht – bei einvernehmlicher Scheidung 2/125 – bei unehelichem Kind 4/7 – der Eltern 2/86 – der Großeltern 2/86 f – Dritter 2/87 Beweislast – bei Abgehen von Ehegattenverträgen 2/ 91 – bei Abgehen von einvernehmlicher Gestaltung 2/35 – bei Lebensgemeinschaft 2/134 – bei schwerer Eheverfehlung 2/109 – für positive Erwerbsprognose 2/139 Billigkeit beim Unterhalt 2/133, 2/139 Bürgschaft 2/151

C Clausula rebus sic stantibus – bei Unterhaltsvereinbarung zwischen Ehegatten 2/50 – bei Unterhaltsvereinbarung zwischen Eltern und Kind 2/81

Sachverzeichnis

– bei Unterhaltsvereinbarung zwischen Geschiedenen 2/134, 2/156 condictio causa data, causa non secuta 3/10

D Deckungsstock 2/72 Dienstwohnung nach Scheidung 2/149 Dispensehe 2/107 Doppelehe 2/11 Doppelname 2/28 Drohung – bei Adoption 5/11 – bei Eheschließung 2/15 – bei Vaterschaftsanerkenntnis 4/6

E Ehe –, Auflösung 2/106 – –, Aufhebung 2/12, 2/24 – –, Nichtigkeit 2/17, 2/19 ff – –, Scheidung 2/107 ff –, Ehepflichten 2/25 ff – –, anständige Begegnung 2/43 – –, Beistand 2/9, 2/31, 2/33 – –, Einigungsbemühen 2/30 f, 2/35 – –, einvernehmliche Gestaltung 2/31 ff – –, gemeinsames Wohnen 2/33, 2/36 ff – –, Haushaltsführung 2/25, 2/31, 2/44 f, 2/54 – –, Kindererziehung 2/9, 2/33, 2/42 – –, Kinderzeugung 2/9, 2/33, 2/42 – –, Klag- und Vollstreckbarkeit 2/26 – –, Mitwirkung im Erwerb 2/46 ff – –, Treue 2/33, 2/43 – –, umfassende Lebensgemeinschaft 2/30 – –, Unterhaltspflicht 2/25 f – –, Kindesobsorge 2/31, 2/56, 2/65 ff –, Leitbild 2/8 f, 2/27, 2/30, 2/33 –, mangelhafte 2/17 ff – –, aufhebbare Ehe 2/12, 2/24 – –, Nichtehe 2/18 – –, nichtige Ehe 2/19 ff –, Namensrecht 2/28 –, persönliche Ehewirkungen 2/25 –, Staatsangehörigkeit 2/29 –, vermögensrechtliche Ehewirkungen 2/25 –, Vertretung des Ehegatten 2/55 –, Wesenselemente 2/33

C–E –, Wohnungserhaltungsanspruch 2/41 –, zwingendes Recht 2/31 Eheauflösung –, Aufhebung 2/12, 2/24 –, Nichtigkeit 2/17, 2/19 ff –, Scheidung 2/107 ff –, Tod 2/106 Ehebruch 2/107, 2/110, 2/112 Ehefähigkeit 2/10 Ehegatten –, Dienstvertrag 2/47 –, Gesellschaftsvertrag 2/47 –, Namensrecht 2/28 –, Rechte und Pflichten 2/25 ff –, Staatsangehörigkeit 2/28 Ehegattenautonomie –, Bindungswirkung von Ehegattenvereinbarungen 2/32, 2/35 –, faktische Einigung 2/32 –, zwingende Grenzen 2/33 Ehegattenverträge – als Ehepakt 2/96 –, Anfechtbarkeit 2/91 –, Dienstvertrag 2/47 –, Formpflicht 2/91 –, Gesellschaftsvertrag 2/91, 2/96 Ehegattenwohnungseigentum 2/95, 2/96 – nach Scheidung 2/149 Ehegüterrecht 2/90 ff –, Ehegattenwohnungseigentum 2/95 –, Ehepakte 2/96 ff – –, Gütergemeinschaft unter Lebenden 2/97 – –, Gütergemeinschaft von Todes wegen 2/97 –, gesetzlicher Güterstand 2/90 ff –, Gütermassen 2/98 –, Schuldenhaftung 2/100 Ehehindernisse 2/11 Eheleitbild 2/8 f, 2/27, 2/30, 2/33 Ehemündigkeit 2/10, 2/17 Ehepakt 2/26, 2/96 ff –, Arten –, Ausgleich 2/102 – beim Kaufmann 2/96 –, Ehegattenwohnungseigentum 2/95 –, Entgeltlichkeit 2/96 –, Gütergemeinschaft 2/97 ff

167

E – –, allgemeine 2/97 – –, beschränkte 2/96 f – –, Endigungsgründe 2/104 – –, Gütermassen 2/97 – –, Konkurs 2/96, 2/100, 2/101, 2/102 – –, Schuldenhaftung 2/100 – –, Tod 2/101 ff – – unter Lebenden 2/97 – – von Todes wegen 2/97 –, Heiratsgut 2/96 –, Morgengabe 2/96 – und Scheidung 2/103 –, Widerlage 2/96 –, Witwengehalt 2/96 Eherecht 2/1 ff Ehescheidung –, Ausschlussgründe 2/112 ff – –, Verfristung 2/115 – –, Verzeihung 2/113 – –, Verzicht 2/114 –, einvernehmliche 2/107, 2/124 f – –, Inhalt der Scheidungsvereinbarung 2/ 125 –, Entwicklung 2/107 –, Grundsätze 2/108 –, Heimtrennung 2/107, 2/121 ff –, Internationales Privatrecht 1/18 –, Krankheiten 2/108, 2/119 –, Scheidungsfolgen 2/129 ff –, Scheidungsvereinbarungen 2/125 –, Schuldlose Pflichtwidrigkeiten 2/117 –, Schwere Eheverfehlung 2/107, 2/108 –, Verschuldensscheidung 2/109 ff –, Wirkung auf Ehepakte 2/103, 2/153 –, Wirkung auf Erbrecht 2/1 –, Zerrüttungsscheidung 2/116 ff Eheschließung –, Alter 2/10 –, Ehehindernisse 2/11 –, Entwicklung 2/7 –, Form 2/8, 2/11, 2/12, 2/20 –, internationales Privatrecht 1/18 –, Namensrecht 2/28 –, obligatorische Zivilehe 2/7 –, Rechtsfolgen 2/25 ff –, Staatsangehörigkeit 2/29 –, Typenzwang 1/19, 2/8 –, Voraussetzungen 2/8 ff

168

Sachverzeichnis

–, Willensmängel 2/12 ff, 2/24 –, zwingender Eheinhalt 2/9 Eheverbote 2/11, 2/20 Eheverfehlung; s auch Ehescheidung –, Ausschluss der Scheidung 2/111 ff –, besonders schwerwiegende 2/139 –, Ehebruch 2/107, 2/109, 2/110 –, Kompensation 2/112 –, schwere 2/31, 2/107, 2/108, 2/109 ff –, Verweigerung der Fortpflanzung 2/107 Ehevertrag 1/ 4, 2/8, 2/9 –, zwingender Inhalt 2/9, 2/30 Ehewirkungen 1/18, 2/25 ff –, Klag- und Vollstreckbarkeit 1/22 –, Mischformen 2/25 –, persönliche 2/25 –, vermögensrechtliche 2/25 Ehewohnung, Aufteilung 2/94, 2/144, 2/145a ff, 2/146, 2/147 –, opting-in 2/145b –, opting-out 2/145c Ehezerrüttung 2/107, 2/108 –, Begriff 2/109, 2/122 – bei einvernehmlicher Scheidung 2/124 –, Kausalität 2/108 –, objektiv unheilbare 2/109, 2/122 –, Tatbestände 2/108 –, Verschulden 2/108 Eingetragene Partnerschaft 1/25, 2a/1 ff –, Abschluss 2a/3 –, Adoption 2a/4 –, Auflösung 2a/5 –, Ausstattungsanspruch 2a/4 –, IPR 2a/6 –, Namensrecht 2a/4 –, Unterhalt 2a/5 –, Vertrauensbeziehung 2a/4 –, Wirkungen 2a/4 Einigungsbemühen 2/30, 2/31 –, Pflichtverletzung 2/110 Einstweilige Verfügung 2/26 – beim Unterhalt 2/51, 2/140 – bei Unzumutbarkeit des Zusammenlebens 2/40 – beim Wohnungserhaltungsanspruch 2/41 – Einwilligung in medizinische Behandlung 2/70a

E–G

Sachverzeichnis

Eltern –, außereheliche 4/1 ff –, Äußerungsrecht 2/89a, 4/7 –, Begriff 1/5 –, eheliche 2/59 ff –, Erziehungsgewalt 2/66 ff –, Informationsrecht 2/89a, 4/7 –, Mindestrechte 2/89, 4/7 –, Recht auf persönlichen Verkehr 2/86 –, Rechte und Pflichten 1/22, 2/65 ff Enterbungsgründe, Verwirkung des Unterhalts 2/81 Erbrecht – bei Adoption 5/10 – der Ehegatten 2/102 –, Wirkung der Scheidung 2/154 Ersparnisse; s auch Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse – eheliche 2/94, 2/104 Erwachsenenadoption 1/125, 5/1, 5/6 Erwerbstätigkeit – der Ehegatten 2/44 f –, Zumutbarkeit 2/54, 2/133, 2/138, 2/139 Erziehung – der Kinder 2/66 f, 2/70 –, religiöse 2/67 Erziehungsberechtigter 2/66 –, Zustimmung bei Eheschließung 2/17 Exszindierungsklage beim Ehegattenwohnungseigentum 2/95

F Fahrnis 2/99 familia suspecta 3/3 Familie –, Begriff 1/ 4 –, Funktionsverlust 1/ 2 –, Gleichheitssatz 1/13 –, Institutsgarantie 1/13 –, soziale Funktion 1/1 f – und Recht 1/3 ff – und Verfassung 1/13 ff Familienbeihilfe 2/75 Familienname; s Namensrecht Familienrecht –, Entwicklung 1/15 – –, Rückblick 1/24 f

– –, Tendenzen 1/26 –, Funktionen 1/3 –, Gegenstand und Rechtsquellen 1/4 ff, 1/16 –, Internationales Privatrecht 1/18 –, Prinzipien 1/19, 1/20 Feststellung –, der Nichtabstammung 2/61 –, Frist 2/61 Firmenbuch, Eintragung eines Ehepakts 2/96 Formpflicht bei Ehegattenverträgen 2/91 Fortpflanzungsmedizin 1/25, 2/110 – bei Lebensgefährten 3/3 –, Vaterschaftsklage 4/2 Frist – für Scheidungsklage 2/115 – für Vermögensaufteilung nach Scheidung 2/150 –, Hemmung während Mediation 2/156

G Gebrauchsvermögen, eheliches; s Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens Geburt 2/57, 2/61, 4/1, 4/3a –, anonyme 5/4 Gehorsamspflicht der Kinder 2/58, 2/69 Geisteskrankheit 2/108, 2/118 Geldunterhalt 2/91, 2/140, 4/8 Gemeinschaftsrecht der EU 1/13 Gesamthandeigentum 2/98 Geschäft für den, den es angeht 2/91 Geschäftsfähigkeit – im Abstammungsverfahren 4/2 Geschäftsführung ohne Auftrag, zwischen Lebensgefährten 3/10 Geschlechtsgemeinschaft 2/122, 2/124, 3/2 Gesellschaft bürgerlichen Rechts 2/97 –, Gemeinschaftsorganisation 3/7 –, Liquidationsansprüche 3/9 – zwischen Ehegatten 2/91, 2/96 – zwischen Lebensgefährten 3/6 Gesellschaftsvertrag als Ehepakt 2/96 Gesetzliche Vertretung 2/71 Gewalt, körperliche 2/110 Gleichbehandlungsprinzip 1/19, 1/25, 2/25 Gesamtgut 2/98, 2/100, 2/102 Gesamtgutschulden 2/100

169

G–K Gütergemeinschaft –, allgemeine 2/96, 2/97 f, 2/100 –, beschränkte 2/96, 2/97 f, 2/100 –, Gütermassen 2/98 –, Schuldenhaftung 2/100 – und Vermögensaufteilung 2/145 – unter Lebenden 2/97 Güterstand –, Ehepakte 2/96 ff –, gesetzlicher 2/90 ff Gütertrennung 2/90 –, Ausnahmen 2/91 – bei Sondergut 2/98 – bei Vorbehaltsgut 2/98

H Härteklausel bei Zerrüttungsscheidung 2/ 117, 2/120 Haushaltsführung 2/44 f – als Aufteilungskriterium 2/93, 2/148 –, Mitversicherung 3/5 –, Pflichtverletzung 2/110 Hausrat –, Aufteilung 2/144, 2/146, 2/147 –, Erhaltungsanspruch 2/41 –, Übereignung 2/91 Heiratsgut – als Ausstattungsanspruch 2/78 – als Ehepakt 2/96 Heimtrennungsklage 2/107, 2/108, 2/116, 2/ 121 ff –, Pensionsanspruch 2/142 –, Unterhaltsanspruch 2/136 ff

I Inkognitoadoption 5/7 Insichgeschäft 2/71, 6/7 Internationales Privatrecht 1/17 f Irrtum – bei Eheschließung 2/14 – bei Vaterschaftsanerkenntnis 4/6

J Jugendfürsorgeeinrichtung 2/88 Jugendwohlfahrtsträger – als Amtsobsorge 6/3 – als Obsorgebetrauter 6/3

170

Sachverzeichnis

– als Vertreter für Minderjährige 6/3 – als Vertreter des unterhaltspflichtigen Kindes 2/84, 6/3 –, Anhörungsrecht bei Adoption 5/5 – bei Pflegekindschaft 5/12 –, Stelle für Vaterschaftsanerkenntnis 4/4

K Kapitalabfindung 2/140 Karenzgeld 3/5 Kind –, Abstammung 2/59 ff, 4/1 –, Anhörungsrecht 2/67 –, Anrufung des Gerichts 2/70 –, Begriff 1/5 –, Beistandspflicht 2/58 –, Berufswahl 2/70 –, Bestimmung des Aufenthalts 2/68 –, eheliches 2/57 ff –, Gehorsamspflicht 2/58, 2/70 –, Gerichtsstand 2/57, 4/10 –, Namensrecht 2/57 –, Obsorge 2/56 ff, 2/155, 4/7 –, Pflege und Erziehung 2/66 ff –, Rechte und Pflichten 2/58, 2/73 ff –, Staatsangehörigkeit 2/57 –, uneheliches 4/1 ff –, Unterhaltsanspruch 2/73 ff, 4/8, 5/9 –, Vertretung 2/71, 4/2 –, Wohl des Kindes; s dort –, Wohnsitz 2/57, 4/10 Kinderbetreuungsgeld 2/75 Kindererziehung 2/33, 2/42, 2/66 ff – als Aufteilungskriterium 2/93 Kinderzeugung 2/33, 2/42, 2/110 Kindesobsorge – bei ehelichen Kindern 2/56 ff – bei einvernehmlicher Scheidung 2/125 – bei nichtiger Ehe 2/23 – bei unehelichen Kindern 4/7 – durch Kurator 6/1, 6/5 ff – durch Sachwalter 6/1, 6/5 ff – einer anderen Person 6/21f –, einvernehmliche Gestaltung 2/31, 2/66, 2/88 –, Erziehung 2/66 ff – gemeinsame 2/59, 2/65, 2/77, 2/89, 2/125, 2/155, 4/7

K, L

Sachverzeichnis

– für Lebensgefährten 1/25, 3/3, 3/8 –, gerichtliche Eingriffe 2/70, 2/86, 2/88 –, Mindestrechte des nicht obsorgeberechtigten Elternteils 2/89, 4/7 – nach Scheidung 2/155 f –, Pflege 2/66 ff –, Pflegekindschaft 5/12 f –, Vereinbarung 2/89, 2/155 –, Vermögensverwaltung 2/72 –, Vertretung 2/71 Kindeswohl 1/19, 2/34, 2/120 – als Aufteilungsprinzip 2/148 – als Erziehungsziel 2/70 – bei Adoption 5/4, 5/6 – bei gerichtlichen Eingriffen 2/88 – beim Besuchsrecht 2/86 – bei Pflegekindschaft 5/12 f –, Obsorgeregelung 2/155, 2/88, 2/89 –, Schutzpflicht 2/70 Kindschaftsrecht –, Abstammung – –, eheliche 2/59, 2/60 f – –, uneheliche 4/1 –, Anhörungsrecht bei Obsorgeregelung 2/89 – bei Adoption 2/63, 5/1 f, 5/8 f – bei ehelichen Kindern 2/57 ff – bei unehelichen Kindern 4/1 ff –, Besuchspflicht 2/87 –, Internationales Privatrecht 1/18 –, Legitimation 2/63 –, Namensrecht 4/10, 5/9 –, medizinische Eingriffe 2/70a –, Recht auf persönlichen Verkehr 2/86 –, Rechte und Pflichten 2/57 f, 4/7 ff –, Staatsangehörigkeit 4/10 –, Unterhalt 2/73 ff – – der Eltern 4/9 – – der Kinder 4/8 –, Unterhaltsschutz 2/83, 4/8 –, Unterhaltsvorschuss 2/84, 2/77, 4/8 –, Vaterschaftsanerkenntnis 2/61, 4/1, 4/4 ff –, Vaterschaftsfeststellung 4/1, 4/2 –, Vermögensverwaltung 4/7 –, Vertretung 4/7 –, Wohnsitz 4/10 Kollisionskurator 6/6 f Kompensation s Aufrechnung

Konkurs – des Unternehmerehegatten 2/96 – des Unterhaltspflichtigen 2/77 Krankenversicherung – bei Lebensgefährten 3/5 – nach Scheidung 2/142 Krankheit –, ansteckende oder ekelerregende 2/108, 2/119 –, geistige Behinderung 6/1 Kreditverbindlichkeiten nach Scheidung 2/151 Kuratel 6/1, 6/5 ff –, Arten 6/6 –, Aufgabe 6/5 –, Kollisionskurator 2/71, 6/6 f –, Kurator für Abwesende oder unbekannte Teilnehmer 6/6, 6/8 –, Kurator für Nachkommenschaft 6/6, 6/9 –, Kurator für Ungeborene 6/6, 6/9 Kurator s Kuratel

L Lebensbedarfsunterhalt 2/26, 2/131 f, 2/139 Legitimation unehelicher Kinder 2/63 Lebensgefährte; s auch Lebensgemeinschaft –, außerehelicher 3/1 ff – –, Ausgleichszulage 3/5 – –, Eintrittsrecht nach MRG 3/1, 3/3 – –, Karenzgeld 3/5 – –, Mitversicherung 3/5 – –, Opferfürsorge 3/5 – –, Pflegefreistellung 3/5 – –, Unfallrente 3/5 – –, Witwer- (Witwen-) Pension 3/5 Lebensgemeinschaft –, Aufhebung 2/91 –, außereheliche 3/1 ff – –, Begriff 3/1 – –, Bereicherungsansprüche bei Auflösung 3/10 – –, Besserstellung gegenüber Ehe 1/3, 3/2 – –, Gesellschaft bürgerlichen Rechts 3/6 – –, gesetzliche Ansprüche 3/10 – –, Kriterien 3/1 – –, Rechtsfolgen bei Auflösung 3/8 ff – –, Rechtsquellen 3/1 – –, Regelung 1/26, 3/3, 3/5

171

L–R – –, – –, –– – –, – –,

Vereinbarungen 3/6 f vertragliche Ansprüche 3/9 und Sozialversicherung 3/5 Wirkung auf Unterhaltsanspruch 3/3 medizinische Eingriffe 3/8

M Mitwirkung im Erwerb 2/43 –, Abgeltungsanspruch 2/48 – als Pflicht 2/46 Morgengabe 2/96 Motivirrtum – beim Testament 2/154 – bei Schenkungen 2/152 Mündelgeld 6/1, 6/3 Mündelsicheres Anlegen 2/72 Mutter –, außereheliche 4/1 –, eheliche 2/60 –, Identität der Mutter 2/60 –, Mutterschaftsbestreitungsklage 2/60 Mutterschaft 4/1

N Namensrecht – bei Scheidung 2/130 –, Ehegatten 2/28 –, Kinder – –, außereheliche 4/10 – –, bei Adoption 5/9 – –, eheliche 2/28, 2/57 Namens- und Staatsbürgerschaftsehe 2/21 Naturalunterhalt – der Eltern bzw Großeltern 2/85 – des Kindes 2/77 –, Übereignung 2/91 Nichtehe 2/18 Nichtigkeit der Ehe 2/17, 2/19 ff – und Ehepakt 2/103 Notariatsakt – bei Aufteilungsvereinbarung 2/94 – bei Ehepakt 2/96

O Obsorge s auch Kindesobsorge – einer anderen Person 6/1f –, Ablehnung 6/2 –, Aufwandersatz 6/4

172

Sachverzeichnis

–, Beendigung 6/4 –, Begriff 6/1 –, Bestellung 6/2 –, Entlohnung 6/4 –, Rechte und Pflichten 6/4 –, Verletzung 2/110 –, Vermögensverwaltung 6/4 Optionsrecht des Schuldlosen bei Vermögensaufteilung 2/148

P Partnerschaftsprinzip 1/19, 1/25, 2/25, 2/33 Pflege – beim Kindesunterhalt 2/76 – der Kinder 2/66 ff Pflegeeltern s Pflegekindschaft Pflegekinder s Pflegekindschaft Pflegekindschaft 5/12 f –, Antragsrecht der Pflegeeltern 5/12 –, Begriff 5/12 –, Rechte und Pflichten der Pflegeeltern 5/ 4, 5/5 –, Übertragung der Obsorge 5/13 Pflegevertrag 5/12 Pflichtrechte der Eltern 2/57 Pflegefreistellung 3/5 Pflichtteilsrecht, Verhältnis zum Unterhaltsanspruch 2/77 Privatautonomie 2/151 Prozentjudikatur – beim Ehegattenunterhalt 2/54 – beim Kindesunterhalt 2/76

R Rechnungslegungspflicht – der Ehegatten 2/133 – der Eltern 2/72 – des Obsorgebetrauten 6/3 f Rechtsmissbrauch – bei außerehelicher Lebensgemeinschaft 3/2 – beim Unterhaltsanspruch 2/53 – bei treuwidriger Zweckvereitelung 3/10 Regelbedarf der Kinder 2/75 Religiöse Kindererziehung 2/67 Religionsmündigkeit 2/67 Rückforderung s Bereicherungsansprüche Rücksichtnahmegebot 2/33 f

Sachverzeichnis

S Sachwalter 4/2, 6/1, 6/5 ff – für geistig behinderte oder psychisch kranke Personen 6/1, 6/6 – und Adoption 5/2 Samenspende 2/61, 4/1, 4/3 Schadenersatz – bei Pflegekindschaft 5/12 – zwischen Lebensgefährten 3/10 Scheidung; s auch Ehescheidung –, einvernehmliche 2/124 f –, Inhalt der Scheidungsvereinbarung 2/125 Scheidungsfolgen 2/129 ff –, Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse; s auch dort 2/143 ff – bei Aufhebung der Ehe 2/24, 2/129 –, Beratung 2/124 –, Erbrecht 2/154 –, Kindesobsorge 2/155 –, Namensführung 2/130 –, Schenkungsrückforderung 2/152 –, Schuldenhaftung 2/151 –, sozialversicherungsrechtliche 2/122, 2/129, 2/138, 2/142 –, Unterhaltsansprüche 2/131 ff – –, Art des Anspruchs 2/140 – –, Änderungen 2/134 – –, Befristung 2/139 – –, bei einvernehmlicher Scheidung 2/139 – –, bei Heimtrennungsklage 2/136 ff – –, Billigkeitsanspruch 2/133 – – für die Vergangenheit 2/140 – –, Höhe 2/133 – –, Reihenfolge der Verpflichteten 2/141 – –, Überblick 2/132 – –, Vererblichkeit 2/134 – –, Verlust 2/134 – –, verschuldensabhängige 2/133 ff – –, verschuldensunabhängige 2/139 Scheidungsgründe 2/109 ff –, Auflösung der häuslichen Gemeinschaft/ Heimtrennung 2/121 ff –, Einvernehmliche Scheidung 2/107, 2/124 f –, gemischte Tatbestände 2/108 –, Heimtrennung 2/107, 2/121 ff –, Krankheiten 2/116 ff

S –, schuldlose Pflichtwidrigkeiten 2/117 –, schwere Eheverfehlung 2/109 f –, Verschuldenstatbestand 2/109 ff –, Zerrüttungsgründe 2/116 ff Scheidungsklage –, Rücknahme 1/114 –, Verfristung 2/115 –, Widerspruch des Beklagten 2/107, 2/108, 2/121, 2/122 Scheidungsprinzipien 2/108 Scheidungsrecht s Ehescheidung Scheidungsvereinbarungen 2/156 – bezüglich Obsorge 2/156 – bezüglich Unterhalt 2/156 – bezüglich Vermögensaufteilung 2/145 Scheidungsverfahren 2/126 ff –, Aufteilungsvereinbarung 2/94 –, Mitschuldantrag 2/127 –, Teilurteil 2/127 –, Verfahrenskosten 2/126 –, Verschuldensantrag 2/137 –, Widerklage 2/127 f –, Zuständigkeit 2/128 Scheidungsverschulden 2/126 Scheidung von Tisch und Bett 1/24, 2/107 Scheinadoption 5/11 Scheinstandesbeamter 2/11 Scheinvater 2/61 Schenkung – bei der Aufteilung nach Scheidung 2/147 –, Rückforderung nach Scheidung 2/152 – unter Ehegatten 2/147 – unter Verlobten 2/6, 2/147 – zwischen Lebensgefährten 3/10 Schlüsselgewalt 2/55 Schmerzengeld 2/146 Schuldausspruch 2/127 Schuldenregulierungsverfahren 2/77 Schuldstufen 2/127 Schutzpflicht – von erwachsenen Haushaltsangehörigen 2/70 Schwägerschaft 1/10 Selbsterhaltungsfähigkeit 2/75 Solidarschuld 2/151 Sonderbedarf – des Ehegatten 2/51 – des Kindes 2/75

173

S–U Sondergut 2/98, 2/100 Sonderschulden 2/100 Staatsangehörigkeit –, Ehegatten 2/29 –, Internationales Privatrecht 1/17 – von Kindern 2/57 – –, außereheliche 4/10 – –, eheliche 2/57 Staatsanwalt –, Klagerecht bei nichtiger Ehe 2/22 –, Feststellung der Nichtabstammung 1/25, 2/61 –, Vaterschaftsfeststellung 1/25, 2/61, 4/3a Staatsbürgerschaftsehe 2/21 Standesbeamter 2/8, 2/11, 2/17, 2/28, 2/33, 2/130, 4/4 –, Scheinstandesbeamter 2/11 Stellvertretung für gemeinsame Haushaltsführung 2/55 Studienbeihilfe 2/75 Surrogat bei Vermögensaufteilung nach Scheidung 2/146 f

T Täuschung – bei Adoption 5/11 – bei Eheschließung 2/15 – bei Vaterschaftsanerkenntnis 4/6 Teilurteil 2/127 Todeserklärung 2/20 Treuepflicht 1/22, 2/43, 2/110

U Umstandsklausel 2/50, 2/81, 2/134, 2/156 Unterhalt – als Sondergut 2/98 –, angemessener 2/132 f –, Berechnung 2/54, 2/75 – –, beim Kindesunterhalt 2/74 ff – für die Vergangenheit 2/77, 2/141 –, Geldunterhalt des Kindes 2/77 –, Höhe 2/51, 2/54 – nach Billigkeit 2/132 – nach Scheidung 2/131 ff –, notdürftiger 2/81, 2/132 –, Unterhaltsschutz 2/83 –, Unterhaltsvorschuss 2/77, 2/84 –, Vererblichkeit 2/77

174

Sachverzeichnis

–, Verjährung 2/77 –, Verwirkung 2/81 Unterhaltsanspruch – als Sondergut 2/98 – des Ehegatten 2/49 ff, 2/125 – der Eltern 2/85 – der Großeltern 2/85 – der Kinder 2/73 ff – –, Bemessungskriterien 2/74, 2/77 – nach Billigkeit 2/125 – nach Scheidung 2/131 ff –, rechtsmissbräuchliche Geltendmachung 2/54 –, verschuldensunabhängiger nachehelicher 1/25, 2/26, 2/125, 2/127, 2/133 ff, 2/139 Unterhaltsbeitrag 1/132 f Unterhaltspflicht; s auch Unterhalt und Unterhaltsanspruch 2/43 – bei einvernehmlicher Scheidung 2/125 – der Eltern 2/73 – der Großeltern 2/77 – zwischen Ehegatten 2/49 ff – –, Anspannungstheorie 2/49 – –, Bemessungskriterien 2/51 – –, Geldunterhalt 2/52 – –, Inhalt 2/51 – –, Prozentjudikatur 2/54 Unterhaltspflicht (Fortsetzung) –, Verletzung 1/110 Unterhaltsschutz –, strafrechtlicher 2/83 –, zivilrechtlicher 2/83, 4/8 Unterhaltstitel 2/132 Unterhaltsvereinbarung – bei Scheidung 2/133, 2/142, 2/156 –, Umstandsklausel 2/50, 2/81 – während der Ehe 2/50 – zwischen Eltern und Kind 2/81 Unterhaltsvergleich s Unterhaltsvereinbarung Unterhaltsverzicht 2/50, 2/81, 2/132 Unterhaltsvorschuss 2/77, 2/84, 4/8 Unternehmen bei der Aufteilung 2/93, 2/146, 2/147 Unternehmensanteile bei der Aufteilung 2/93, 2/146, 2/147 Unterstützungspflicht 2/87

V–Z

Sachverzeichnis

V Vater –, außerehelicher 4/1 –, ehelicher 2/60 f –, Ehelichkeitsvermutung 2/61 –, Vaterschaftsanerkenntnis 2/61, 4/4 ff – –, durchbrechendes 2/61, 4/3d, 4/5 – –, Widerspruch 2/61, 4/3d, 4/5 f –, Vaterschaftsvermutung 2/60 f, 4/3 f Vaterschaft 2/61, 4/10 –, Feststellung der Nichtabstammung 2/61 – –, Frist 2/2/61 Vaterschaftsfeststellung 1/25, 2/61, 4/1 ff Vaterschaftsvermutung 2/60 f, 4/3 f Verfassung und Familie 1/13 ff Verfügungsbefugnis 2/99 Verlassensauftrag 2/40, 3/3 Verlöbnis 2/1 ff –, Rechtsfolgen 2/3 ff –, Rückforderung von Schenkungen 2/6 –, Rücktritt 2/3, 2/6 –, Schadenersatz 2/4 –, Zustandekommen 2/2 Vermögensverwaltung 2/72, 6/3 Vermutung – der Ehezerrüttung 2/108 – der Schenkung 2/91 – der Unzumutbarkeit der Erwerbstätigkeit 2/139 – der Vaterschaft 4/1, 4/2 Verschulden – an Eheaufhebung 2/24 – an Ehezerrüttung 2/108 – bei Scheidung 2/18 ff Verschuldensprinzip 1/3, 1/20, 2/108 Verschuldensscheidung 2/109 ff – schwere Eheverfehlung 2/109 ff Vertrauensschutz 2/33 – bei nichtiger Ehe 2/23 Vertretung – des Ehegatten in Obsorgeangelegenheiten 2/43 – des erwerbstätigen Ehegatten 2/55 – des Kindes 2/71 Verunstaltungsentschädigung 2/146 Verwaltervollmacht des Ehegatten 2/55, 2/99

Verwandtschaft 1/4, 1/6, 1/7 ff –, gerade Linie 1/8 –, Grade 1/7 ff –, Seitenlinie 1/9 Verweigerung der Fortpflanzung 2/107, 2/109, 2/112 Verwirkung eines nachehelichen Unterhaltsanspruchs 2/134 Verzeihung von Eheverfehlungen 2/113 Verzicht – auf Scheidungsrecht 2/114 – auf Unterhalt 2/125 vindicatio filii 1/22 Vorbehaltsgut 2/98, 2/100 Vorname, Auswahl 2/67

W Wahlkind s Adoption Wegweisungsrecht der Sicherheitspolizei 2/40 Widerklage im Scheidungsverfahren 2/127 f Widerlage 2/96 Widerruf der Adoption 5/11 Willensmangel bei Vaterschaftsanerkenntnis 4/6 Wirtschaftsbetrieb, ordentlicher 2/71 Wirtschaftsgemeinschaft 2/122, 2/124, 3/2 Witwengehalt 2/96 Witwen (Witwer-) pension 2/122, 2/142, 3/5 Wohnen –, gemeinsames 2/36 ff – –, gesonderte Wohnungnahme 2/39 – –, Unzumutbarkeit 2/39, 2/40 – –, Verlassensauftrag 2/40 – –, Wohnungserhaltungsanspruch 2/41 –, gemeinsame Wohnungsverlegung 2/38 Wohnungseigentum 2/149 – zwischen Lebensgefährten 3/6 Wohnsitz – des außerehelichen Kindes 4/10 – des Ehegatten 2/26 – des ehelichen Kindes 2/57 Wohnungserhaltungsanspruch 2/41 Wohnungsgemeinschaft 2/122, 2/124, 3/2

Z Zerrüttungskausalität 2/108 Zerrüttungsprinzip 1/20, 1/26, 2/108

175

Z Zerrüttungsverschulden 2/136 Zeugen bei Eheschließung 2/17 Zivilehe, obligatorische 2/7 Zivilteilung 3/9

176

Sachverzeichnis

Zuständigkeit in Scheidungsverfahren 2/128 Zustimmungsrechte bei Adoption 5/4 Zweckvereitelung, treuwidrige 3/10