Breve historia del derecho estadounidense

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie: ESTUDIOS JURÍDICOS, Núm. 111 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Edición y formación en computadora: Karla Beatriz Templos Nuñez

LAWRENCE M. FRIEDMAN

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE PABLO JIMÉNEZ ZORRILLA Traducción y comentario

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2007

Primera edición: 2007 DR © 2007, Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 978-970-32-4402-7

Para Leah, Jane, Amy, Sarah, Paul, David y Lucy

CONTENIDO Reconocimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lawrence M. FRIEDMAN

XI

Comentario del traductor . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII Pablo JIMÉNEZ ZORRILLA

PRIMERO. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

SEGUNDO. EL PRINCIPIO: DERECHO ESTADOUNIDENSE . . . .

21

El periodo colonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

TERCERO. ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX . . . . .

35

Economía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

Un caso destacado: el puente del Río Charles . . . . . .

49

CUARTO. FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR . . . . . . .

57

Derecho familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

El muerto en el armario de los Estados Unidos: relaciones raciales en el siglo XIX . . . . . . . . . . . .

69

QUINTO. CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA . . . . . . .

73

Crimen y castigo en el siglo XIX . . . . . . . . . . . .

79

IX

X

CONTENIDO

Correctivos y sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

La pena de muerte (siglo XIX). . . . . . . . . . . . . .

89

Operación del sistema de justicia penal . . . . . . . . .

91

Proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

Delitos sin víctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

Legislación contra las drogas . . . . . . . . . . . . . .

103

Justicia penal en el siglo XX . . . . . . . . . . . . . . .

107

La pena de muerte (siglo XX) . . . . . . . . . . . . . .

114

La guerra contra las drogas . . . . . . . . . . . . . . .

119

Raza y delincuencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

120

Una nota acerca de la ejecución de la ley . . . . . . . .

121

SEXTO. EL

ESTADO ADMI. . . . . . . . . . . . . . . . .

125

La explosión de la responsabilidad civil . . . . . . . . .

130

El Estado de bienestar-regulador. . . . . . . . . . . . .

136

El movimiento de derechos civiles. . . . . . . . . . . .

143

Los derechos de los acusados . . . . . . . . . . . . . .

150

Una persona, un voto. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151

La era de la igualdad plural . . . . . . . . . . . . . . .

152

El derecho de privacidad. . . . . . . . . . . . . . . . .

158

SÉPTIMO. DERECHO ESTADOUNIDENSE EN LOS ALBORES DEL XXI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

165

La abogacía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

167

Centro y periferia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

173

NOTAS PARA FUTURA LECTURA . . . . . . . . . . . . . . .

189

SIGLO

XX

Y EL MODERNO

NISTRATIVO-DE BIENESTAR .

SIGLO

RECONOCIMIENTOS Muchas personas me han ayudado en mi trabajo a través de los años —estudiantes, colegas y familiares— y su influencia y apoyo pueden sentirse en cada página de este libro, aun cuando no contribuyeron literalmente a escribirlo. Quiero agradecer la maravillosa ayuda que siempre he recibido, en este y otros proyectos, de mi asistente Mary Tye, así como de la Biblioteca de Derecho de Stanford (Stanford Law Library), en particular de Paul Lomio, Erika Wayne y David Bridgman, tres miembros de su estupendo equipo. Lawrence M. FRIEDMAN

XI

COMENTARIO DEL TRADUCTOR

Es para mí un honor tener la oportunidad de escribir el comentario de esta obra de Lawrence M. Friedman, como también haber realizado la labor de traducción. El profesor Friedman es titular de la cátedra Marion Rice Kirkwood en la Escuela de Derecho de Stanford (Stanford Law School), en California, Estados Unidos de América, donde imparte cursos relacionados con materias como Historia del derecho y Derecho y sociedad, entre otras. Es también profesor (por cortesía) en los Departamentos de Historia y de Ciencias Políticas de la Universidad de Stanford (Stanford University). En la actualidad, Friedman es probablemente el expositor más destacado en la materia de Historia del derecho estadounidense y su trabajo ha sido galardonado en múltiples ocasiones. Por varias décadas se ha ubicado entre los autores más influyentes del movimiento denominado Derecho y Sociedad (Law & Society), que tiene sus orígenes en el siglo XIX, a partir de la obra de autores como sir Henry Maine y Max Weber. Este movimiento destaca la importancia de analizar el derecho y los sistemas jurídicos desde una perspectiva “externa”, es decir, utilizando métodos de estudio que originalmente corresponden a otras disciplinas —historia, sociología y ciencias políticas, por ejemplo—. Es una corriente que intenta explicar o describir el “fenómeno jurídico” en términos sociológicos —a partir de los valores, las opiniones, las ideas, las actitudes y las expectativas que las personas tienen en relación con el derecho— y depende de dos ideas (relativamente) modernas: la primera, que los sistemas jurídicos son creaXIII

XIV

COMENTARIO DEL TRADUCTOR

ciones sociales e instituciones humanas; la segunda, que el derecho varía en el tiempo y en el espacio, según se transforman los cimientos culturales sobre los cuales descansa.1 El profesor Friedman es un autor prolífico que cuenta con más de veinticinco libros (como autor, editor o colaborador) y varias decenas de artículos. Su obra ha sido traducida a un gran número de idiomas y aclamada por múltiples organizaciones e instituciones académicas en diversos países. No obstante, hasta hoy sólo unas cuantas piezas de su extensa obra han sido traducidas y publicadas en castellano, entre ellas Culturas Jurídicas Latinas de Europa y América en Tiempos de Globalización.2 Durante el curso académico 2004-2005 realicé mis estudios de maestría en la Escuela de Derecho de Stanford y fue durante el curso introductorio que me encontré con el libro titulado Law in America: A Short History. Desde las primeras páginas me pareció un trabajo sumamente interesante y original, escrito en prosa sencilla y entretenida, que permite una ágil lectura. En él, el profesor Friedman analiza y describe cómo el derecho estadounidense se ha convertido en lo que actualmente es, a partir de un enfoque histórico-cultural. El tema central de esta obra consiste en que el derecho (el sistema jurídico) se crea y se modifica a partir de fenómenos sociales y económicos; es un producto social. Ahora bien, es cierto que son dichos fenómenos los que determinan la forma y la sustancia del derecho, pero también lo es que, una vez promulgado y ejecutado, el derecho ejerce influencia en sentido inverso —sobre el comportamiento y las actitudes sociales—.

1 Para una exposición concisa e ilustrativa sobre el movimiento denominado Law & Society, véase, en general, Friedman, Lawrence M., The Law and Society Movement, 38 Stanford Law Review 763, 1986. 2 Culturas Jurídicas Latinas de Europa y América en Tiempos de Globalización, en Fix-Fierro, Héctor et al. (ed.), UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003.

COMENTARIO DEL TRADUCTOR

XV

Friedman desarrolla su tesis a través de los siete capítulos que conforman esta obra, que comienzan con una descripción general del derecho en el periodo colonial y concluye con una sucinta y original exposición del derecho estadounidense a principios del siglo XXI, pasando por interesantes análisis de la evolución del derecho familiar, del derecho penal y del penitenciario, de las cuestiones raciales y de las distintas funciones y alcances del estado administrativo en los Estados Unidos a través de su historia. Nació en aquel momento mi interés por traducir este pequeño libro y facilitar el acceso a los lectores de habla hispana a esta pieza de la erudita e interesante obra del profesor Friedman. Iniciados mis estudios de maestría, tuve la oportunidad de participar en un seminario sobre Derecho y Sociedad que dirigía el profesor Friedman y más tarde colaboré con él como asistente de investigación en el proyecto en que trabajaba en aquel entonces. Con el transcurso de los meses desarrollé una buena amistad con el profesor y un día lunes, mientras conversábamos durante la hora de comida en compañía de dos buenos amigos en común, le manifesté mi interés por traducir Law in America: A Short History al castellano. Friedman consideró que era una buena idea y de inmediato comencé a realizar esfuerzos para materializar el proyecto. El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, a través del doctor Héctor Fix-Fierro, rápidamente se mostró interesado en publicar Breve historia del derecho estadounidense y compartió mi inquietud por facilitar el acceso a la obra de Friedman a lectores de habla hispana. Lo demás es —como el libro en sí mismo— historia. Aprovecho estas líneas para agradecer al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM el interés y el apoyo a este proyecto, en particular al doctor Fix-Fierro por su siempre amable y atenta respuesta. Agradezco de manera especial al profesor Law-

XVI

COMENTARIO DEL TRADUCTOR

rence M. Friedman, maestro y amigo, por haber aceptado mi propuesta y por concederme el privilegio de ser su voz en lengua castellana. Al lector, espero que disfrute este libro tanto como lo he disfrutado yo. Pablo JIMÉNEZ ZORRILLA México, D. F., diciembre de 2006

PRIMERO INTRODUCCIÓN En mi universidad (la Universidad de Stanford), imparto un curso a estudiantes de nivel licenciatura llamado Introducción al derecho estadounidense. Camino a clases, el primer día del curso —la clase se reúne a las nueve en punto y es un reto mantener a los estudiantes despiertos— compro una copia del Chronicle, un periódico matutino de San Francisco. Cuando comienzo la clase, después de los primeros avisos y demás, abro el periódico y leo algunos de los encabezados. El punto que quiero transmitir a los estudiantes es que cada una de las notas que aparecen en la portada del periódico, antes de llegar a las recetas, los comics y las páginas deportivas, tiene un matiz jurídico —tiene alguna conexión con el sistema jurídico—. Desde luego, no tengo control sobre el periódico pero el truco nunca falla. Casi invariablemente, cada nota sobre la vida pública en los Estados Unidos, o sobre cuestiones privadas lo suficientemente interesante para aparecer en el periódico, menciona una ley, una propuesta de ley, un proyecto de ley en el Congreso (federal) o en alguna legislatura estatal, o algo que un juez, un policía, un tribunal o un abogado hizo o dijo; o alguna declaración del presidente o de otro servidor público de alto nivel, siempre relacionada con algún asunto, situación o evento realizado conforme, mediante o en contra de la ley. En el mundo en que vivimos —en el país en que vivimos— casi nada tiene tanto impacto en nuestras vidas, nada esta más involucrado en nuestra vida diaria, como aquello que llamamos derecho. Este es un hecho asombroso que capta la atención de los estudiantes —tal y como debe ser—. 1

2

INTRODUCCIÓN

¿Por qué los periódicos están llenos de material relacionado con el sistema jurídico?, ¿a qué obedece que el derecho sea tan importante en la sociedad estadounidense?, ¿de dónde provienen todas estas normas?, ¿es todo este énfasis en el derecho y en los temas jurídicos bueno para el país, o es un síntoma de una patología profundamente arraigada?, ¿qué es el derecho estadounidense y cómo llegó hasta aquí? Estas preguntas son la materia de este breve libro. Lo que pretendo es proporcionar una introducción histórica al derecho estadounidense —o, quizás más específicamente, a la cultura jurídica estadounidense—; o, quizás, al espíritu del derecho estadounidense y la forma en que éste se ha relacionado, a través del tiempo, con la sociedad estadounidense en general. Antes que vayamos más lejos, expondré un par de ideas en torno a la definición del término “derecho”. Existen muchas formas para definir este escurridizo término y muchas formas para describir lo que queremos expresar con el vocablo “derecho”. Para nuestros efectos, quisiera adoptar una definición sencilla, pero amplia y útil. Derecho es, principalmente, acción colectiva: acción a través de y por un gobierno. Cuando digo “derecho” realmente me refiero al “sistema jurídico”. El sistema jurídico incluye, en primer lugar, un cuerpo de normas —las “leyes” propiamente dichas—. Algunas de ellas son leyes federales expedidas por el Congreso, algunas provienen de las legislaturas estatales y otras son normas emitidas por los gobiernos de las ciudades. Existen, literalmente, decenas de miles de reglas y reglamentos —de la Administración de Alimentos y Medicamentos (Food and Drug Administration), de la Comisión del Mercado de Valores (Securities and Exchange Commission), del Servicio Forestal (Forest Service), del consejo que otorga licencias a los médicos en el estado de Minnesota, de los consejos de zonificación, de los consejos escolares, o de cualquiera de las docenas y docenas de agencias que existen en cada nivel de gobierno—. No obstante, todas estas disposiciones, por sí mismas, no son más que pedazos de papel. Lo que

INTRODUCCIÓN

3

las hace tener vida (cuando la tienen) son las personas y las instituciones que las crean, las interpretan y las ejecutan. Me refiero a la policía, las cárceles, los alcaldes, los tribunales, los jueces, los empleados del servicio postal, los agentes de la Agencia Federal de Investigación (Federal Bureau of Investigation o FBI, por sus siglas inglés), el secretario del Tesoro, los servidores públicos que trabajan para todas las dependencias gubernamentales en Washington, en las capitales de los estados y en los gobiernos de las ciudades; al igual que los inspectores que visitan las fábricas y los negocios, que verifican que los ascensores sean seguros, que ponen su sello de aprobación en los pedazos de carne. También comprende a los abogados (de los cuales tenemos casi un millón) que asesoran a las personas para apegarse a las normas, lidiar con ellas, darles la vuelta, o usarlas en su beneficio. Los abogados son una parte esencial del sistema jurídico, tal como los maestros son parte esencial del sistema educativo y los doctores y enfermeras son parte esencial del sistema de salud. Además, el “sistema jurídico” es la forma en que todas estas personas e instituciones interactúan entre sí y con el público en general. Lo que esbocé anteriormente es, en mi opinión, una forma práctica de percibir al derecho y al sistema jurídico; aunque existen muchas otras formas. En general, hice referencia a aquello que el lector pueden identificar como “gobierno”; aquello que el gobierno hizo o hace y la forma en que las personas utilizan o reaccionan frente al gobierno (en sentido amplio), de forma tal que el policía que dirige el tráfico en una intersección es parte del sistema, al igual que el presidente de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Existen formas aún más amplias de definir al derecho. Se le puede percibir como un proceso que no necesariamente está relacionado con el “gobierno”. Las universidades, fábricas, hospitales y grandes compañías —todas tienen cierta forma de “sistema jurídico”, de carácter interno y “privado”—. El derecho puede, en otras palabras, ser oficial o no oficial; gubernamental o privado. También puede ser formal o informal. Un juicio es un procedimiento formal regido por una

4

INTRODUCCIÓN

serie de reglas formales. Cuando un policía interrumpe una pelea entre dos ebrios y les manda a casa, esta es una acción “jurídica” —una acción realizada por un oficial a quien la ley otorga poder— pero es también bastante informal. No sigue reglas estrictas y no deja rastro de papel alguno. Todas las sociedades, en cierta forma, tienen un “sistema jurídico”. Todas tienen reglas y mecanismos para hacer que dichas reglas se cumplan. Las sociedades grandes y complejas tienen sistemas grandes y complejos. Dentro de las sociedades grandes y complejas existen subgrupos más pequeños, hasta llegar a los núcleos familiares; y aun las familias tienen formas para crear reglas y ejecutarlas (en algunas ocasiones, cuando los hijos son adolescentes, sin mucho éxito). El “derecho” dentro de una familia no está escrito y los “procedimientos” son bastante informales. Sin embargo, los grandes grupos sociales necesitan formalidad; no pueden funcionar sin ella —sin reglas de carácter jurídico—. Esto obedece a que una sociedad está conformada por millones de personas que interactúan en formas complejas. Extraños coinciden con y afectan a otros extraños muchas veces al día: en la calle, ascensores, aviones, tiendas y lugares de trabajo. En gran medida, nuestras vidas están en manos de extraños. Supongamos, por ejemplo, tomar un avión de San Francisco a Chicago. Un avión de propulsión es una máquina sorprendente; vuela por encima de las nubes y, si algo no funciona correctamente, nuestra vida está en juego. ¿Qué garantía tenemos que el avión se encuentra en buenas condiciones o que su mantenimiento se encuentra al día?, ¿cómo podemos cerciorarnos que el piloto sabe lo que está haciendo?, ¿cómo podemos estar seguros que los controladores de vuelo hacen bien su trabajo? No tenemos conocimiento personal o control directo sobre estas personas —ni sobre el piloto, ni sobre los controladores de vuelo, ni sobre el equipo de mantenimiento, ni sobre los trabajadores de la fábrica que construyó el avión—. Por éste y otros centenares de eventos cotidianos, tenemos que apoyarnos en un elemento externo; ese elemento externo es el derecho. Existe una demanda social de reglas y regula-

INTRODUCCIÓN

5

ciones que se ocupan de la seguridad aérea, de la forma en que se fabrican los aviones, del control del tráfico aéreo y así sucesivamente. Desde luego, una sociedad puede funcionar sin estas reglas —las personas pueden tomar todo tipo de riesgos, si así lo desean—. Sin embargo, en el Estado moderno, la demanda social de regulación es un hecho y la seguridad aérea es uno de los campos en que dicha demanda es bastante fuerte. Después de la terrible tragedia del World Trade Center el 11 de septiembre de 2001, la demanda de reglas —en mayor cantidad y más estrictas— se volvió particularmente marcada. En las sociedades simples, que implican relaciones estrechas entre sus miembros, las costumbres, los hábitos y las tradiciones juegan un papel fundamental en la ejecución de las normas. Pero en una sociedad compleja y heterogénea, en una sociedad donde las interacciones entre desconocidos son extensas y constantes, en una sociedad donde las personas compran alimentos y ropa en lugar de producirlos ellos mismos, en una sociedad formada por una gran cantidad de grupos y formas de pensar diferentes, las costumbres pierden su importancia, las tradiciones pierden fuerza y la sociedad depende de otros mecanismos para controlar aquellas fuerzas, objetos y personas que la ésta pretende controlar. Este mecanismo es lo que llamamos derecho. Sin embargo, el control social depende, en gran medida, de las costumbres, los hábitos y las tradiciones y el derecho no se genera espontáneamente —se construye a partir de dichos hábitos, costumbres y tradiciones— y añade a las reglas una fuerza coercitiva de carácter colectivo. Desde luego, lo anterior es cierto para cualquier sociedad moderna. Es tan cierto para Italia o Japón como para los Estados Unidos. De hecho, todas estas sociedades (y sus sistemas jurídicos) tienen mucho en común; pero cada una tiene también características que la hacen diferente y única. ¿Cuál es el elemento distintivo del derecho estadounidense —comparado con el derecho de Italia o Japón, por ejemplo—?

6

INTRODUCCIÓN

Para empezar, nuestro sistema jurídico pertenece al sistema de common law.* El common law es una de las muchas familias de sistemas jurídicos que existen en el mundo. Los sistemas jurídicos se agrupan de acuerdo a su afinidad y son, en cierta forma, como los idiomas. El francés, el español y el italiano son lenguas romances: son idiomas independientes, pero tienen mucho en común dado que tienen un ancestro común: el latín. El inglés, el alemán y el holandés también tienen mucho en común, porque también comparten un ancestro (aunque nunca fue una lengua escrita). La mayoría de los sistemas jurídicos de Europa pertenecen a una gran familia, llamada civil law o derecho continental. Muchos conceptos y términos de la familia del derecho continental reflejan la influencia del derecho romano, que es el ancestro remoto de estos sistemas. En la Edad Media —acortando una larga historia— el derecho romano fue redescubierto, revisado y “recibido” por la mayoría de las sociedades europeas; comenzó a estudiarse en las universidades y se convirtió en la base de los distintos sistemas nacionales.1 Existió en Europa una excepción importante: los ingleses. Éstos nunca fueron parte de la “recepción” del derecho romano. Por el contrario, los ingleses se mantuvieron leales a su sistema original, el llamado common law. Con el curso del tiempo los ingleses se convirtieron en amos y señores de un gran imperio y llevaron consigo su lengua y su sistema jurídico por todo el imperio. Por lo tanto, el common law se convirtió en la base de los * Nota del traductor. Es importante señalar que la expresión common law tiene dos acepciones diversas: la primera (y más amplia) hace referencia al sistema jurídico también conocido como derecho anglosajón; la segunda (más restringida) hace alusión al derecho jurisprudencial del precedente (case law), en contraposición al derecho legislado (statutory law). En el contexto de la oración a que alude esta nota, la expresión common law se refiere a la primera de las acepciones. 1 Para una visión general y concisa, véase Merryman, John Henry, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America, 2a. ed., 1985.

INTRODUCCIÓN

7

sistemas jurídicos de las colonias de habla inglesa (aunque no únicamente en ellas). Era natural para los colonos de Massachusetts o de Australia, por ejemplo, utilizar el único sistema jurídico que conocían y les era familiar, al igual que era natural usar el único idioma que les era familiar, el inglés. Así como el sol nunca se ocultaba en el imperio británico durante su época cumbre, tampoco se ocultó para el viejo common law. Así pues, el common law es la materia prima del derecho de Inglaterra, de sus colonias, de sus ex colonias y de las colonias de sus colonias. El common law es la base de los sistemas de Canadá (con excepción de Québec), Australia y Nueva Zelanda, Trinidad y Tobago, Barbados y las Bahamas, así como de muchos otros países que en algún momento formaron parte del imperio británico. El common law es también el núcleo del derecho de Nigeria, Gambia y Singapur. Sin embargo, ningún territorio fuera del círculo de dominación inglesa ha adoptado el common law como sistema jurídico. En tiempos modernos, algunos países no occidentales han salido en busca de un sistema jurídico occidental, el cual creyeron haría un mejor trabajo que sus sistemas jurídicos nativos para catapultarlos al mundo contemporáneo. Japón y Turquía son buenos ejemplos. En ninguno de estos casos el país eligió el modelo estadounidense o el inglés. En ambos casos la elección fue el sistema de civil law utilizado por los países de Europa continental. ¿Por qué? Una respuesta es porque dichos sistemas se encuentran codificados. Las reglas básicas toman la forma de códigos —extensas leyes racionalmente organizadas que constituyen las entrañas del derecho, los conceptos y doctrinas fundamentales—. Teóricamente los jueces no tienen facultades para sumar o restar al derecho, dado que éste se encuentra enteramente comprendido en los códigos; su única tarea es interpretar las normas. Por el contrario, el núcleo del common law fue esencialmente creado por jueces, a través de la resolución de casos reales. El common law creció, cambió, evolucionó y tomó matices a través de los años mediante la confrontación de litigantes en situaciones reales. Como resultado, encontrar e identificar

8

INTRODUCCIÓN

“el derecho” se volvió una tarea difícil. En cierta forma, el common law se encontraba en todos lados y en ninguno —era una abstracción esparcida entre miles de páginas de opiniones judiciales; en otras palabras, no estaba empaquetado para su exportación—. En un sistema de common law los jueces que redactan y emiten opiniones son personajes de suma importancia. Para ser más precisos, el derecho es creado por los jueces de apelación: jueces que conocen de aquellos casos en los que se ha apelado la decisión de la corte de primera instancia (trial court). Por otro lado, en la corte de primera instancia el juez de common law juega un papel mucho menos relevante que el juez de derecho continental. El juez de derecho continental dirige gran parte de la preparación del caso y de la investigación de los hechos. En contraste, en un sistema de common law dichas labores son dirigidas por los abogados de las partes y el juez participa como un árbitro (poderoso, desde luego) durante el juicio. En los países de common law (como los Estados Unidos) los jueces son abogados (practicantes) con frecuencia elegidos y designados para dichos puestos debido a que han sido personas políticamente activas. Los jueces de derecho continental son, por el contrario, servidores públicos. La judicatura es una carrera en sí misma; los jueces casi nunca son reclutados de entre los abogados practicantes; al contrario, son adiestrados desde el principio para ser jueces y escalan o descienden exclusivamente dentro de la jerarquía judicial; nunca son designados por elección popular. Existen muchas otras diferencias (grandes y pequeñas) entre los sistemas de common law y de derecho continental. Existen diferencias en sus procedimientos, instituciones y reglas sustantivas. Por ejemplo, los sistemas de derecho continental, en general, carecen de jurado. No obstante, existen quienes consideran que, en el mundo contemporáneo, los sistemas están convergiendo —acercándose más y más—. Una razón puede ser que la práctica jurídica se está globalizando: con mayor frecuencia los negocios y otros asuntos internacionales que trascienden las

INTRODUCCIÓN

9

fronteras requieren esfuerzos jurídicos. Sin embargo, la razón principal de dicha convergencia es simplemente que los sistemas jurídicos reflejan las sociedades a que pertenecen y dichas sociedades son cada vez más parecidas entre sí. Los países europeos, los Estados Unidos, Canadá, Japón, Australia y otros países, a pesar de sus diferencias, tienen también enormes similitudes en sus sociedades y su derecho. La modernidad ha llegado a todos lados y en abundancia. Un automóvil es un automóvil en Tokio y en Helsinki; una computadora es una computadora en Frankfurt y en Singapur. Todos los países modernos y desarrollados tienen sistemas de recaudación de impuestos, bolsas de valores, aeropuertos internacionales, rascacielos con ascensores y embotellamientos de tráfico vehicular. Todos enfrentan problemas de derechos de autor, contaminación, control aéreo y regulación bancaria. Problemas similares tienden a producir soluciones similares, y problemas y soluciones similares significan también leyes y sistemas jurídicos similares. De igual manera, las diferencias entre el common law creado por los jueces y el derecho continental codificado han perdido importancia. Actualmente los sistemas de common law tienen una gran cantidad de leyes y códigos —que llenan repisas y repisas de las bibliotecas de derecho—. Más y más el trabajo de los jueces de common law consiste en interpretar leyes aprobadas por el Congreso y por las legislaturas estatales. Por el otro lado, el papel de los jueces en los países de derecho continental está cobrando mayor relevancia —se está convirtiendo, de alguna forma, más parecido al trabajo de los jueces de common law—. Ciertamente, siguen existiendo muchas diferencias —especialmente en la forma en que los abogados tienden a pensar y en el lenguaje profesional que utilizan— pero el olor a convergencia es aún bastante fuerte. La familia del common law consta de muchos miembros y cada uno de ellos, desde luego, tiene características propias. En muchos sentidos el derecho estadounidense, que es nuestra materia, se ha alejado del derecho de Inglaterra, donde el common law nació y floreció. Por un lado, Estados Unidos es una Repú-

10

INTRODUCCIÓN

blica federal; es un país formado por cincuenta estados, cada uno de los cuales tiene su propio sistema jurídico que coexiste con un sistema nacional, el cual se ubica por encima (o a un lado) de todos ellos. Los estados se encargan de la mayoría de los asuntos jurídicos del país. Ellos otorgan divorcios, juzgan ladrones, coordinan sistemas educativos y crean reglas de tránsito. Si demandamos a alguien que nos debe dinero, acudimos ante una corte estatal; si queremos una licencia de conducir o de cacería vamos ante una agencia estatal; si formamos una sociedad o queremos abrir una pizzería, los papeles y los trámites corresponden al estado. Es el estado el que arresta a quienes conducen en estado de ebriedad o abre sus cortes para que demandemos a “Electrodomésticos Acme” por vendernos un refrigerador defectuoso. Probablemente más del 90% del total de las demandas en los Estados Unidos son de competencia estatal. En el siglo pasado, como veremos, el federalismo se desgastó considerablemente pero conserva aún gran parte de su vitalidad. El desgaste obedece a que el ámbito federal del sistema jurídico ha crecido sostenidamente. El volumen y la importancia de las cortes, las leyes, los reglamentos y los decretos federales han ido en ascenso por más de un siglo. El Congreso es un órgano poderoso y, después de todo, el gobierno federal tiene la bomba atómica, la cual Wyoming o Delaware (afortunadamente) no tienen. Las cortes federales conocen de asuntos federales: controversias que derivan de la Constitución o de leyes aprobadas por el Congreso —la Ley del Seguro Social (Social Security Act), el Código del Impuesto Sobre la Renta (Internal Revenue Code), las leyes de protección ambiental, las leyes contra la discriminación, las leyes antimonopolios, etcétera—. Conocen de quiebras y asuntos marítimos y conocen también de controversias entre ciudadanos de diferentes estados (los llamados diversity cases). El principio que rige para decidir si un asunto es de competencia estatal o federal no siempre es obvio. Lo relacionado con guerras y embajadores es, desde luego, competencia federal pero ¿por qué las quiebras son materia federal?, ¿por qué un contrato cele-

INTRODUCCIÓN

11

brado en Nueva York para embarcar dos toneladas de lápices a Florida por mar puede terminar ante una corte federal? Estados Unidos no es el único país con sistema federal en el mundo del common law. Australia y Canadá también tienen sistemas federales. El mundo del common law tampoco tiene el monopolio del federalismo —Suiza y Alemania, países de derecho continental, son también Federaciones—. Por otro lado, el derecho de Inglaterra es unitario, no federativo (Escocia tiene un sistema jurídico propio e independiente). El federalismo hace del sistema jurídico de los Estados Unidos un animal sumamente complejo —una bestia con cincuenta cabezas, cuerpos y colas diferentes—. Desde luego, los sistemas estatales son (en su mayoría) bastante parecidos —tienen rasgos comunes—; sin embargo, distan de ser idénticos. Por lo tanto, no existe tal cosa como un “abogado estadounidense”; ya que los abogados obtienen licencia para practicar en cada estado. Por lo que concierne a New Hampshire, un miembro de la barra de Vermont no es más que un individuo común y corriente que sabe mucho de derecho (aunque no necesariamente de derecho de New Hampshire). Existen más de cincuenta sistemas dentro del territorio controlado por los Estados Unidos. El sistema federal puede contarse como número cincuenta y uno; además, está Puerto Rico con su historia particular, su idioma español y sus tradiciones de derecho continental; también están Guam y las Islas Vírgenes; también están los sistemas jurídicos de los nativos que viven dentro de las fronteras estadounidenses. Los indios navajos, por ejemplo, tiene un sistema de cortes encabezado por la Suprema Corte navaja que se constituye, conoce casos y toma decisiones conforme a las leyes que gobiernan a dicho pueblo —incluyendo algunas normas que son específicas de la nación navaja. Otra característica particular de la ley estadounidense es la revisión judicial (o judicial review). Desde fines del siglo XVIII hemos tenido una Constitución escrita (algo que los británicos nunca tuvieron). La revisión judicial es la facultad que tienen las cortes para evaluar, a la luz de los estándares constitucionales,

12

INTRODUCCIÓN

los actos de las otras ramas del gobierno. La Suprema Corte de los Estados Unidos ha dicho a los estados que no pueden segregar escuelas; dijo a un presidente (Harry Truman) que no tenía facultades para incautar las fábricas de acero en una situación que el presidente consideraba de emergencia; dijo al Congreso que no tenía facultades para aprobar ciertas leyes y ha revisado toda clase de actos realizados por las distintas agencias administrativas. La Suprema Corte ha ordenado a ciertos estados redefinir sus divisiones distritales, ha indicado a ciertos distritos escolares el tipo de sistema financiero al que deben ajustarse, ha ordenado a algunos estados a limpiar sus inmundas y brutales prisiones —y la lista continúa—. Además, cada estado tiene su propia corte suprema2 y su propia Constitución. Dichas cortes supremas tienen, dentro de sus estados, más o menos el mismo papel que la Suprema Corte de los Estados Unidos tiene a nivel nacional; evalúan la labor de las legislaturas y las agencias estatales a la luz de los estándares de la Constitución estatal (como ellos la interpretan). Éste ha sido un breve esbozo de la revisión judicial tal y como existe actualmente: un arma poderosa en manos de los jueces, un poder para vigilar, controlar y, en ocasiones, corregir a las otras ramas del gobierno. La situación no siempre ha sido así. La revisión judicial es tanto un factor cultural como un hecho estructural. En el famoso caso de Marbury vs. Madison (que fue la gran resolución de John Marshall en el año de 1803) se decidió si la Suprema Corte tenía o no facultades para revisar actos del Congreso.3 Probablemente esta sentencia resolvió el caso particular pero, de hecho, la Suprema Corte no invalidó algún otro acto del Congreso sino hasta que hubieran transcurrido más de cincuenta 2 No siempre se le denomina suprema corte: la corte suprema en el estado de Nueva York se llama Corte de Apelación (Court of Appeals). En el estado de Nueva York, la Suprema Corte (Supreme Court) es, de hecho, una de las cortes de menor jerarquía— aun cuando la ilógica terminología sugiere lo contrario—. 3 1 Cranch (5 U.S.) 137 (1803).

INTRODUCCIÓN

13

años (aunque sí revisó actos de los estados). No fue sino hasta finales del siglo XIX cuando la revisión judicial de la legislación pasó a ser parte natural del ciclo vital de toda ley importante. Fue hasta entonces que se convirtió en parte de la cultura política y jurídica de los Estados Unidos; o quizás sería más acertado decir que surgió a partir de la cultura política y jurídica de los Estados Unidos. La revisión judicial es un elemento estructural que responde a la conciencia que los estadounidenses tienen de sus derechos, al individualismo, al miedo a la concentración del poder, a la desconfianza a la centralización y a la tradición estadounidenses de un gobierno disperso y fragmentado. En este sistema “las demandas y las cortes proveerán” como ha dicho Robert Kagan, “mecanismos no estatizados mediante los cuales los individuos” —y los grupos—“puedan exigir elevados estándares de justicia” (como ellos la perciben) del gobierno.4 Ambos, la revisión judicial y el federalismo, son características formales y estructurales del derecho estadounidense y, a su vez, se encuentran profundamente arraigados dado que son realidades de la cultura jurídica estadounidense. Otros aspectos del derecho estadounidense son reflexiones más sutiles de la cultura jurídica estadounidense. Ciertamente los hábitos de comportamiento jurídico estadounidense parecen ser muy distintos de los hábitos de las personas que viven en Italia, Inglaterra o Japón. Se dice que los estadounidenses son más conscientes de sus derechos que los ciudadanos de otros países, son más inclinados a demandar por daños y litigan más. Supuestamente, es menos probable que los estadounidenses arreglen sus diferencias fuera de un tribunal o que simplemente las toleren, en comparación con personas de otras sociedades. Qué tan cierto es esto —y qué tanta es la diferencia— es un muy controvertido tema de investigación. En general, no podemos comprender el derecho estadou-

4 Robert A. Kagan, Adversarial Legalism: The American Way of Law (2001), pp. 15 y 16.

14

INTRODUCCIÓN

nidense sin comprender la cultura jurídica estadounidense; y esa cultura es el tema que se extiende a lo largo de este libro. En los Estados Unidos, como en muchos otros países, existe una especie de pirámide de cortes —de mayor y menor jerarquía—. Si demandamos a alguien con motivo de un contrato, por ejemplo, el caso irá a una corte de primera instancia. Podría o no haber jurado para este asunto; en algunos casos tenemos derecho a solicitarlo, en otros casos no. En cualquier caso, la parte vencida en juicio tiene derecho a apelar la decisión ante una corte de mayor jerarquía. En los estados, la Suprema Corte estatal es la última instancia; en las cortes federales, lo es la Suprema Corte de los Estados Unidos. Estas cortes supremas son importantes no sólo porque tienen la última palabra en las controversias, sino también porque generalmente publican sus resoluciones exponiendo las razones de su decisión. Dichas opiniones, que son publicadas en gruesos volúmenes de reportes (hoy disponibles en línea), realmente crean el derecho (o cuando menos algunos aspectos de éste). Estos casos son también las unidades básicas de estudio en el sistema de common law; son casos que los estudiantes de derecho leen en sus clases. La mente educada conforme al common law instintivamente busca “los casos”. Desde luego, el sistema jurídico estadounidense es mucho más que dichos casos. Después de todo, la inmensa mayoría de los casos nunca son apelados ante una corte de mayor jerarquía —de hecho, la gran mayoría de las controversias nunca llegan ante una corte—. Existe una gran cantidad de “derecho” del que nunca se habla o se discute en los casos de apelación. Existen miles de leyes, decretos, reglas y reglamentos que nunca alcanzan ese tipo de atención. Ninguna clase en la escuela de derecho se ocupa de las disposiciones de tránsito, por ejemplo; es un tema demasiado sencillo y cotidiano para discutirse. No obstante, gran parte de la labor de los abogados —y gran parte de la labor del gobierno— es sencilla y cotidiana. El derecho jurisprudencial emanado de casos (case law) es interesante, importante e

INTRODUCCIÓN

15

ilustrativo, pero de ninguna manera constituye todo el “espectáculo”. Los abogados tienen una tendencia —bastante natural— a tratar al derecho como si éste fuera más o menos “autónomo”, es decir, como un mundo en sí mismo. El derecho tiene su propio lenguaje profesional, tiene un núcleo sólido que (los abogados consideran) opone resistencia al cambio. La ley se mueve lenta e indolentemente como un caracol encasillado en su concha y se queda atrás de la sociedad. Va a su propio paso, responde a sus propias reglas y a su propio programa interno. En mi opinión, esta autonomía es principalmente una ilusión. La realidad es muy diferente: el derecho es, esencialmente, un producto de la sociedad y cuando la sociedad cambia, también cambia su sistema jurídico. Las sociedades feudales tienen sus sistemas jurídicos feudales, las sociedades socialistas tienen sistemas socialistas, las sociedades tribales tienen sistemas tribales, las sociedades capitalistas tienen sistemas jurídicos capitalistas. ¿Cómo podría ser de otra manera? Desde luego, la tradición jurídica y los hábitos e ideas de los abogados tienen un impacto en la sociedad y la influencia no viaja sólo en una dirección. El sistema jurídico, especialmente en una sociedad como los Estados Unidos, no es algo distante, separado, remoto, una área reservada para especialistas como la física nuclear o las matemáticas avanzadas. El sistema jurídico hunde sus raíces en la cultura y contribuye a crear esa cultura. Después de todo, las personas tienden a aceptar aquello a lo que están acostumbradas. Viven en sociedades que dan por hecho; las normas, costumbres y formas de pensar son como el aire que respiran: vitales pero invisibles. Los estadounidenses, por ejemplo, difícilmente conciben un sistema de justicia penal sin jurado. Existen ideas aún más fundamentales que ni siquiera perciben como ideas jurídicas: la propiedad privada, por ejemplo, o la libertad contractual, o las nociones de matrimonio y divorcio o de adopción infantil.

16

INTRODUCCIÓN

La relación entre derecho y sociedad es complicada en una sociedad compleja. También es inestable: cambia con el tiempo. Me gustaría utilizar una parábola para ilustrar la relación —superficialmente al menos—. Imaginemos una comunidad que vive a orillas de un río caudaloso y profundo. La única forma de cruzarlo es por transbordador,* mediante un trayecto lento y engorroso. La comunidad exige un puente, los ciudadanos firman peticiones, cabildean y presionan a su gobierno. Finalmente el gobierno cede, asigna los recursos y el puente se construye. Una vez que el puente ha sido terminado, el tráfico fluye ágilmente en ambos sentidos. La esencia de la comunidad cambia. Ahora las personas pueden dividir y efectivamente dividen su vida entre ambos lados del río. Algunos viven de un lado y compran y trabajan del otro y viceversa. Muchos cruzan el puente diariamente. Las personas comienzan percibir el puente como algo natural e inevitable —incluso como algo a lo que tienen derecho—. El puente afecta su comportamiento, su forma de pensar, sus expectativas y su forma de vida. El sistema jurídico es como el puente. El puente en sí mismo no era “autónomo”, era enteramente el producto de una demanda social. Sin embargo, una vez construido, comenzó a ejercer una influencia en el comportamiento y las actitudes de las personas. Se volvió parte del mundo de las personas que vivían en esa comunidad. Reordenaron sus vidas en torno al puente. El puente comenzó incluso a formar parte en sus procesos de pensamiento. El derecho estadounidense comparte esta naturaleza: es uno de los puentes de la sociedad. Sin duda, la parábola es sumamente simple para describir la realidad: en el mejor de los casos es una descripción básica de la forma en que opera el sistema jurídico y su relación con la sociedad. La parábola ilustra un punto esencial pero obviamente deja fuera muchos otros. Un punto clave, implícito en la parábo* Nota del traductor. El transbordador o ferry es una embarcación utilizada para transportar personas, vehículos y/o mercancías entre dos puntos.

INTRODUCCIÓN

17

la, es que el derecho expresa la distribución del poder. Se requieren energía y fuerza sociales para crear, hacer cumplir y cambiar el derecho. El sistema jurídico de cualquier sociedad es un espejo que refleja, necesariamente, la estructura de poder en dicha sociedad. Si entendemos correcta y cabalmente cómo funciona el sistema jurídico de una sociedad, tendremos también una noción de quién cuenta o importa en dicha sociedad, quién tiene el poder, la influencia y la autoridad y quién no. Ciertamente, un sistema jurídico no es “la voluntad del pueblo”. Esto es evidente en una sociedad como la Alemania de Hitler o en cualquier dictadura o sociedad autoritaria. En dicha sociedades, lo que el derecho representa (en su mayor parte) es la voluntad, las necesidades y las aspiraciones del gobernante y su círculo inmediato—; y quizás de otras personas e instituciones de poder. Sin embargo, vivimos en una más o menos sociedad democrática y la forma en que el derecho se relaciona con el poder es mucho más sutil que en un país como la Alemania de Hitler. Evidentemente “el pueblo” tiene mucha mayor importancia. No obstante, tendríamos que ser ingenuos para no percatarnos que la riqueza y el poder influencian profundamente la creación y la ejecución de las leyes. El sistema jurídico expresa, mediante palabras y hechos, las normas dominantes y las ideas prevalecientes. No es esto lo mismo que afirmar que las grandes empresas y las personas adineradas rigen el país. Desde luego, las grandes empresas y las personas adineradas ejercen influencia sobre el sistema, pero también es ejercida por la vasta clase media. Lo que la clase media piensa y siente acerca de la propiedad, del matrimonio y divorcio, del comportamiento sexual, de las demandas por accidentes, del derecho a demandar a las Organizaciones para la Preservación de la Salud (Health Maintenance Organizations o HMOs, por sus siglas en inglés) y de una lista interminable de temas, puede ser decisivo. Así como las costumbres cambian, las leyes también lo hacen. El orden jurídico expresa también límites de poder. Esto se hace más evidente en el esquema constitucional —en la Declara-

18

INTRODUCCIÓN

ción de los Derechos Fundamentales (Bill of Rights) y en los comentarios que al respecto han emitido las cortes—. Las minorías y las personas comunes y corrientes estamos protegidos (o eso esperamos), en ciertos aspectos fundamentales, contra la tiranía de los ricos y poderosos. De cuánta protección gozamos y qué tanto se extiende es una pregunta sumamente debatida. Sin embargo, indiscutiblemente la ley expresa valores y ideales, al igual que poder; e indiscutiblemente estos valores e ideales se filtran en las conciencia de los ciudadanos, de las altas y bajas esferas, e influencian la manera en que éstos se comportan, los principios que persiguen y los candidatos por quienes votan. El comportamiento y las actitudes son influenciados pero es difícil decir en qué medida. Después de todo, el derecho no sólo es autoridad; es autoridad que lleva consigo un sello de legitimidad. Es de la naturaleza del derecho basar su autoridad en algo más que el simple poder. El poder puede ser suficiente, pero quien lo detenta debe ser cuidadoso de no hacerlo demasiado evidente. Además, es difícil manejar una sociedad únicamente a través de terror y fuerza. Las dictaduras, especialmente en el mundo contemporáneo, son inherentemente inestables. ¿De dónde proviene la legitimidad?, ¿qué es lo que otorga autoridad legítima a una norma o a una institución?5 Esto varía en cada sociedad. En muchas sociedades las personas consideran que las reglas provienen de una fuente externa a cualquier autoridad humana: de Dios o de sus profetas. Esta es la legitimidad de las leyes de la Biblia, por ejemplo. Muchos sistemas aún utilizan este argumento: Irán y Afganistán, por mencionar un par de ejemplos, dicen apoyar gran parte de su derecho en los principios sagrados e intemporales del Corán. Sin embargo, en los sistemas democráticos modernos la legitimidad es más una cuestión 5 La forma clásica de abordar de este tema es, desde luego, la de Max Weber; véase Max Rheinstein, (ed.,) Max Weber on Law in Economy and Society (1954); véase también Tyler, Tom R., Why People Obey Law (1990).

INTRODUCCIÓN

19

de procedimiento. Las leyes son hechas por el hombre y son instrumentales y aquello que las legitima, en general, es el hecho que emanan de una legislatura electa por el voto popular. En resumen, es el criterio mayoritario el que legitima las leyes emanadas del poder público; en primera instancia, la mayoría de votantes y, posteriormente, la mayoría de los miembros de la Cámara de Representantes y del Senado. Otras normas son legítimas porque emanan de una Constitución o se apoyan en un texto constitucional que, de manera más o menos precisa, fue y sigue siendo sancionada por alguna forma de consenso social. Otras normas obtienen fuerza porque las personas consideran que son “inherentes”, que todo el mundo tiene derecho a ellas, hayan o no sido aprobadas por una legislatura. Estas ideas resuenan en la mente de los ciudadanos comunes y corrientes e influencian sus actitudes y, por lo tanto, su comportamiento y su derecho —ya sea que las ideas tengan o no sentido, sean consistentes o inconsistentes, coherentes o incoherentes—. Las personas comunes y corrientes, grandes o pequeñas, no son filósofos, son… simplemente personas. Lo que importa de las normas es su fuerza, qué tan arraigadas y qué tan fuertemente sujetas se encuentran. Cuando dichas normas son lo suficientemente fuertes, actúan como pilares que sostienen el sistema y evitan que éste se colapse en anarquía y revolución.

SEGUNDO EL PRINCIPIO: DERECHO ESTADOUNIDENSE

EL

PERIODO COLONIAL

Los ingleses comenzaron a poblar lo que ahora son los Estados Unidos a principios del siglo XVII. Fundaron colonias de arriba a abajo sobre la costa, desde lo que ahora llamamos Maine hasta Georgia (también colonizaron parte de lo que hoy es Canadá y muchas islas del Caribe). El periodo comprendido hasta 1776 es conocido como periodo colonial y los asentamientos son conocidos como colonias. No obstante, dichas colonias no eran iguales a las colonias británicas en el siglo XIX. Muchas de las colonias americanas eran, para todos los efectos, independientes. Algunas de ellas eran casi propiedad privada de los lugartenientes que habían recibido vastas tierras de la Corona. Otras colonias eran autogobernadas —cuando menos en la práctica—. Esto era cierto, por ejemplo, para la Bahía de Massachusetts. El control inglés sobre las colonias era, en general, sumamente débil. Inglaterra estaba muy lejos —a una larga, ardua y peligrosa travesía por agua— y no tenía realmente una política colonial, al menos no en un principio. Inglaterra no tenía oportunidad, habilidad o experiencia para dirigir un “imperio”. Las comunidades coloniales eran pequeñas y pobres. Al principio, algunas de ellas estuvieron cerca de extinguirse por hambre. Eran ricas solamente en un producto: tierra. La oferta de trabajo era escasa. El clima era un factor importante en las colonias —entre más sureño el territorio se tornaba más cálido y con ma21

22

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

yores temporadas de cultivo era más fácil desarrollar la agricultura a gran escala—. Además, algunas de las colonias de la Nueva Inglaterra fueron fundadas por puritanos y los clérigos protestantes tuvieron una enorme influencia sobre la vida y el derecho de estas colonias. Las colonias sureñas se aproximaban más a los modelos ingleses tanto en su derecho como en su estilo de vida. En el sur había menos pueblos y ciudades; las colonias sureñas se convirtieron pronto en bastiones de agricultura de plantación, cultivando tabaco y algodón y desarrollaron la “peculiar institución” de la esclavitud (este tema será abordado más adelante). ¿Cómo era el derecho del periodo colonial? Era, esencialmente, derecho inglés —dado que éste era el único sistema que los colonizadores conocían—. Estaban acostumbrados al derecho inglés y trajeron consigo sus ideas y memorias (básicas) de la práctica jurídica; era para ellos tan natural como su forma de hablar. Si echamos un vistazo a los registros de las cortes coloniales, notamos que se encuentran plagados de términos jurídicos (no siempre utilizados correctamente conforme a los estándares ingleses). Sin embargo, algunos de esos términos tales como corte, juez, jurado, actor (o demandante), demandado, última voluntad, etcétera, no son sino vocablos comunes del idioma inglés —son parte de la vida cotidiana—. Desde luego, en las pequeñas comunidades (antes que hubiera muchos abogados) el derecho utilizado en las colonias era imperfecto y rudimentario, por lo menos desde el punto de vista de los ingleses. El derecho inglés era el derecho de una sociedad más antigua, con un fuerte pasado feudal y un elaborado y complejo sistema social, empezando con el rey, seguido por los miembros de la aristocracia y de la alta burguesía, hasta llegar al pueblo. La mayor parte de la enloquecedora complejidad del derecho inglés, altamente técnico y difícil de descifrar, no sólo era desconocida en las colonias, era también innecesaria. Los colonizadores tomaron lo que sabían, lo que necesitaban y lo que recordaban.

DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL PERIODO COLONIAL

23

Conforme las colonias fueron creciendo, y cuando los pueblos como Boston se convirtieron en importantes puertos y centros mercantiles, el derecho se volvió más sofisticado; sin embargo, nunca alcanzó las alturas (o profundidades) del derecho inglés. Los colonizadores también adaptaron, cambiaron y adicionaron el derecho conforme las circunstancias lo requerían. Dichas circunstancias fueron, después de todo, muy distintas a las de un hombre o una mujer ingleses. Además, las ideologías de los colonizadores moldearon sus leyes de manera importante. Los puritanos en Massachusetts, por ejemplo, adaptaron el derecho a su concepto de sociedad devota. Tenían reglas sobre herejía, blasfemia, asistencia a la iglesia y, principalmente, comportamiento moral (este tema también será abordado más adelante). Sabemos mucho acerca del derecho de la Bahía de Massachusetts en el siglo XVII a través de los registros que subsisten. Asimismo, sabemos mucho acerca de la sociedad de ese periodo. Las comunidades eran pequeñas, rígidas y jerárquicas. Algunos de los asentamientos eran tan pequeños que probablemente todos sus miembros se conocían entre sí. Los dirigentes eran los miembros del clero y los jefes de familia (varones). En el punto más bajo de la escala social estaban los esclavos y los sirvientes contratados (indentured servants). Todas las colonias, incluyendo Massachu setts, tenían esclavos de raza negra; sin embargo, el número de esclavos aumentaba conforme se avanzaba hacia el sur. Los sirvientes contratados eran de raza blanca en su mayoría. Un sirviente contratado era una especie de esclavo temporal; él o ella servían a un amo y a su señora, sin paga, durante un cierto número de años, viviendo generalmente en la propiedad del amo. Muchos inmigrantes se “ofrecían en venta” bajo esta figura para obtener dinero para su pasaje a las colonias. Los sirvientes contratados no podían abandonar su trabajo antes de que venciera el plazo convenido; un sirviente contratado no podía casarse sin el permiso de su amo; y el amo podía comprar y vender al sirviente, de la misma forma en que podía hacerlo con un esclavo. No obstante, a diferencia de los esclavos, los sirvien-

24

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

tes contratados obtenían su libertad al vencimiento del plazo convenido. Algunas veces recibían también “ofrendas de libertad” (freedom dues). Una ley de Maryland de 1640 obligaba al amo a dar al sirviente, al término de su plazo, una camisa, unos zapatos y unas medias largas, una boina, dos azadones, un hacha, tres barriles de maíz y cincuenta acres de tierra. Las mujeres también recibían “ofrendas de libertad”.6 Massachusetts desarrolló su propio sistema elaborado de cortes. En la parte superior se encontraba la Corte General (General Court) y debajo de ella estaba la Corte de Asistentes (Court of Assistants). Las cortes locales se ocupaban de los problemas cotidianos, así como de gran parte de lo que hoy conocemos como trabajo administrativo —por ejemplo, registraban hierros de ganado, expedían reglamentos, registraban testamentos y escrituras de tierras, entre otras cosas—. En las colonias no encontramos la noción de separación de poderes. Las cortes funcionaban como establecimientos gubernamentales que prestaban todo tipo de servicios. El derecho jugaba un papel importante en la vida diaria de la comunidad. Casi todos los miembros de una pequeña comunidad —ciertamente casi todos los adultos— aparecían de una u otra forma en los registros de la cortes durante todos los años. Los registros de las corte son, de alguna manera, espejos de la vida de la comunidad. Las leyes de las colonias eran, como señalamos, básicamente inglesas pero en versión rudimentaria. Gran parte de aquello que identificamos como derecho inglés —el derecho plasmado en los libros de consulta— es en realidad un derecho que se ocupa de los problemas de los lugartenientes aristócratas. Pero no había lugartenientes aristócratas en las colonias —ciertamente no en las colonias del norte—. El derecho que surgió en esta parte del Atlántico era un derecho más popular. “Popular” no significa democrático (en la forma en que hoy entendemos el término). Pro6 Alderman, Clifford Lindsey, Colonists for Sale: The Story of Indentured Servants in America (1975), pp. 74 y 75.

DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL PERIODO COLONIAL

25

bablemente sea más preciso considerar a las colonias como pequeñas teocracias. No obstante, eran populares en otros sentidos. Las cortes se encontraban al alcance de todos en las pequeñas comunidades y se ocupaban de los asuntos que concernían a todos, como hemos señalado. El derecho colonial trajo también un número de notables innovaciones. La primera, de la que nadie se siente orgulloso hoy en día, fue el derecho de la esclavitud. La esclavitud era desconocida en Inglaterra y en el derecho inglés. Existió esclavitud en las colonias del siglo XVII —algunos indígenas fueron esclavizados pero, en su mayoría, la esclavitud estuvo siempre asociada con hombres y mujeres de raza negra traídos desde África—. Existe controversia sobre el lugar donde surgió la esclavitud y la forma en que comenzó. Claramente comenzó como una especie de costumbre, como un entendimiento general, antes de formalizarse como “derecho”, es decir, como una condición jurídicamente reconocida. En la década de 1620 existían ya ciertos indicios de que las colonias habían reconocido la costumbre de tratar como esclavos al menos a ciertos sirvientes de raza negra. Dichos indicios consisten en listas con nombres de pila (ya que los apellidos eran omitidos) y de inventarios de patrimonios hereditarios, entre otros documentos. La esclavitud existió también en las colonias portuguesas y españolas del siglo XVI y se desarrolló en las colonias azucareras de West Indies (Antillas y Bahamas). Los primeros colonizadores de Barbados trajeron consigo 10 personas de raza negra en 1627, y en 1636 en Barbados se discutía ya la noción de “esclavitud vitalicia”. En Virginia había negros desde 1619 y en 1640 apareció la primera prueba de la condición jurídica de la esclavitud. Para mediados del siglo XVII había en los registros referencias esparcidas que sugieren convincentemente la existencia de una costumbre de servidumbre vitalicia —“sirvientes” que nunca serían libres—, y dichos “sirvientes” eran invariablemente personas de raza negra. Poco más tarde, el derecho reconoció el otro elemento esencial de la esclavitud: los

26

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

hijos de las madres esclavas estaban irremediablemente destinados a ser esclavos. No cabe duda que la fuerte conciencia racial fue un elemento determinante en las leyes y costumbres de la esclavitud. Es cierto, muchas personas de raza blanca también se encontraban subordinadas —eran sirvientes contratados que, como apuntamos anteriormente, se encontraban bajo una especie de esclavitud temporal—. Sin embargo, la esclavitud permanente, vitalicia y hereditaria nunca se aplicó a las personas de raza blanca, sino solamente a las personas de raza negra traídas desde África. Existió también la esclavitud de indios, pero este sistema no perduró. Los indios, después de todo, se encontraban en una situación distinta. Este era su país y podían convertirse en una amenaza para los colonizadores por lo que era importante no perturbarlos. Y, quizás más importante, tenían territorios a dónde escapar. Por lo general, esto no era posible para las personas de raza negra de origen africano. Adicionalmente, los indios formaron grupos compactos en torno a su lenguaje y cultura; mientras las personas de raza negra fueron traídas de docenas de grupos culturales y lenguajes africanos distintos. El proceso de esclavitud los separó de sus tribus mezclándolos en una masa indivisa y subordinada. Existen casos interesantes de costumbres, nombres, lenguas —en dialecto gullah, por ejemplo— y quizás otros aspectos de distintos grupos africanos que subsistieron la esclavitud. Sin embargo, las condiciones de la esclavitud tendían a destruir las culturas que esos hombres y mujeres traían consigo. Los esclavos fueron incluso convertidos al cristianismo —aunque el derecho establecía que dicha conversión no liberaba al esclavo de su condición—. Evidentemente, los esclavos eran importantes para la economía. Eran empleados en las plantaciones de azúcar en West Indies (Antillas y Bahamas), así como en las plantaciones sureñas. En las colonias existió siempre una severa escasez de fuerza de trabajo y las personas de raza negra eran importadas de África para hacer el trabajo duro del campo. La esclavitud era una con-

DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL PERIODO COLONIAL

27

dición conocida en dicho continente y el tráfico de esclavos dependía de la ayuda de los africanos para esclavizar a otros africanos. Las personas de raza negra eran secuestradas o capturadas en África, embarcadas en buques y transportadas (en condiciones terribles) a las colonias. Cultural y racialmente las personas de raza negra eran muy distintas de las personas de raza blanca que habitaban dichas colonias. La profunda conciencia racial —el pecado original de los Estados Unidos— ligó a esos sirvientes extranjeros a una condición en la que se les degradaba y explotaba. Para los blancos era inimaginable que las personas de raza negra pudieran simplemente servir durante un plazo determinado para después ascender en la escalera de la movilización social. Existieron personas de raza negra libres y personas de raza negra sirvientes. No obstante, nunca fueron tratados igual que las personas de raza blanca y, con más y más frecuencia, la condición dominante fue la de esclavo. Se han debatido las diferencias entre la esclavitud en la América británica y en Latinoamérica. Algunos argumentan que la esclavitud en la América británica era mucho más cruel. El argumento es que en Latinoamérica los esclavos liberados eran tratados, en muchos sentidos, como “no esclavos” y que su condición de seres humanos era reconocida —les permitían, por ejemplo, casarse—. En las colonias británicas las personas de raza negra libres (aquellas que nunca habían sido esclavas o que habían sido liberadas) nunca fueron ciudadanos en plenitud, los esclavos no tenían (legalmente) permitido casarse (por supuesto, habían parejas que vivían como marido y mujer tratándose como si en realidad lo fueran). Parece claro que el factor racial, por sí solo, tuvo una mayor importancia en la esclavitud de las colonias británicas en comparación con Latinoamérica. La casta, el tono de piel, la cultura y la posición social importaban mucho más. En el territorio que hoy abarcan los Estados Unidos, una persona de raza negra era eso y punto; y aun la más ligera mezcla de sangre africana hacía a las personas legalmente de raza negra. Después de todo, las mujeres esclavas con frecuencia tenían hijos de los

28

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

amos o capataces blancos y, en algunas ocasiones, había esclavos en ciertas plantaciones cuya piel era casi blanca. La población esclava llegó a ser más y más importante, económica y socialmente, en las colonias del sur. En Virginia, en 1649 las personas de raza negra representaban cerca del 2% de la ppoblación. Para 1750 constituían cerca del 40% de ésta —y la inmensa mayoría eran esclavos—. Para dicha época Virginia y las demás colonias habían creado un enorme cuerpo de derecho en torno a la esclavitud. El derecho jugó un papel importante en el fortalecimiento, consolidación y permanencia de dicha institución. El derecho codificó la costumbre y la cristalizó; puso su fuerza coercitiva detrás de la “peculiar institución”. Quienes se opusieron a la esclavitud eran desertores de la cultura e ideología sureñas de hecho. El derecho hizo todo tipo de esfuerzos por fortalecer la esclavitud. El derecho de la esclavitud surgió a partir de una costumbre pero, una vez formalizado, tuvo plena fuerza legal. Ésta es una de las formas en que el derecho se hace presente en una sociedad: toma un consenso, una costumbre, una actitud y las endurece hasta convertirlas en músculo y hueso. En las colonias sureñas la política estaba dominada por la burguesía terrateniente, cuyos miembros comúnmente poseían cuadrillas de esclavos. Las colonias sureñas, por ejemplo, impusieron restricciones a la manumisión —dificultando la liberación de los esclavos—. Conforme pasaron los años, se creó un elaborado código de la esclavitud que reafirmó los aspectos raciales y de casta de los esclavos. Los códigos —diferentes en cada colonia, pero con importantes similitudes— estaban formados por tres aspectos importantes. Contemplaban reglas acerca de la condición de los esclavos: reglas que les prohibían ser propietarios, casarse, comprar y vender —reglas que definieron su condición como seres humanos que pertenecían a otros como si fueran perros o ganado y que podían ser comprados, vendidos o rentados—. Establecían también reglas relacionadas con el control social de los esclavos, reglas que permitían al dueño a castigar a sus esclavos, exigirles obediencia y castigar a aquellos esclavos que intentaran

DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL PERIODO COLONIAL

29

escapar o levantarse en contra de su dueño. Por último, los códigos incluían un vasto cuerpo de normas altamente técnicas sobre la esclavitud —tal como existe hoy un vasto cuerpo de normas altamente técnicas en materia de propiedad inmobiliaria, petróleo y gas, agua, patentes y otras formas de propiedad—. Dichos códigos fueron, de alguna manera, el derecho mercantil aplicable a los afroamericanos negros que recibían trato de bienes muebles. Este enorme cuerpo de normas, que no tenía antecesor en el país materno, es vergonzoso para los estadounidenses hoy en día (o debería serlo); sin embargo, existieron otras innovaciones menos vergonzosas en el derecho colonial. De alguna manera, las colonias eran un enorme experimento: experimentaban lo que sucedía con el common law cuando era transportado desde su lugar de origen hasta a un nuevo sitio, más salvaje, donde los colonizadores ingleses podían iniciar desde cero y donde la arraigada estructura social inglesa no tuviera oportunidad de echar raíces. Como resultado, el derecho sufrió enormes cambios. En Inglaterra, por ejemplo, la tierra era detentada por grandes familias desde sus majestuosas fincas campestres; la regla dominante en la herencia de la tierra era la primogenitura: la tierra era para el “heredero”, es decir, para el hijo mayor. En cierta medida, ésta siguió siendo la norma en las colonias sureñas, con sus grandes extensiones de tierra trabajada por campesinos afroamericanos. Sin embargo, en las colonias del norte, donde la forma dominante de tenencia de la tierra era lo que ahora llamaríamos granjas familiares, se abandonó la primogenitura. Había tierra en abundancia y no existía la necesidad de mantener las “propiedades” indivisas y en manos de un heredero único. Así pues, la regla en el norte fue la llamada herencia divisible: la tierra era (en su mayor parte) dividida entre los hijos por partes iguales, aunque en Massachusetts, por un tiempo, el hijo mayor recibía una porción doble. En Inglaterra, un pequeñísimo porcentaje de la población —1 o 2% cuando mucho— era propietario de casi toda la tierra. En contraste, en la Nueva Inglaterra no había grandes terratenientes

30

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

ni grandes propiedades. Había, o parecía haber, tierra para todos. Por supuesto, existían tribus nativas pero los colonizadores blancos nunca los entendieron a ellos ni a su relación con la tierra. El impacto del solo hecho consistente en la abundancia de la tierra y la propiedad dispersa de la misma fue incalculable sobre el derecho. En resumen, el sistema jurídico que se desarrolló en la costa oeste del Atlántico era básicamente nuevo, no obstante su relación con el derecho de la madre Inglaterra. Quizás debiéramos hablar de sistemas jurídicos en plural, ya que cada colonia tenía sus peculiaridades. Indudablemente, conforme la población creció y los pueblos se convirtieron en ciudades, se produjo cierta aproximación hacia el derecho inglés; esto fue particularmente cierto en el área del derecho mercantil. Después de todo, los ingleses eran los socios comerciales más importantes de las colonias. Además, las colonias eran pobres en recursos jurídicos; había sólo unos cuantos libros publicados en las colonias y los abogados y jueces dependían considerablemente del material inglés (sin que dicho material fuera abundante en las colonias). La obra Comentarios sobre las leyes de Inglaterra (Commentaries on the Laws of England) de William Blackstone, publicada a mediados del siglo XVIII, fue un tremendo éxito de ventas dentro de los círculos jurídicos del lado americano del Atlántico. En dicha obra, escrita en inglés límpido y elegante y en el reducido espacio de cuatro volúmenes, se encontraba la estructura fundamental de los misterios del derecho inglés: era una guía hacia su esencia. La mayor parte del interés histórico del siglo XVIII está enfocado en el movimiento de independencia. Ciertamente, este fue un proceso complejo; el resentimiento creció en la medida en que el poderío británico se endureció y se volvió genuinamente imperial. No obstante, las raíces culturales de la Revolución son quizás más importantes. Los habitantes de las colonias sencillamente crecieron apartados de los británicos. Desarrollaron un sistema social que no se ajustaba al gobierno del rey Jorge III. A

DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL PERIODO COLONIAL

31

pesar de la esclavitud, la servidumbre contractual y las distinciones comunes entre ricos y pobres, la sociedad de las colonias era mucho más igualitaria que la sociedad inglesa. Esto se debió, en gran medida, a que las condiciones en las colonias eran muy distintas de las condiciones en el antiguo país. A diferencia de Inglaterra, éste era un país con fronteras y con tierras en abundancia. La Nueva Inglaterra no estaba organizada a partir de la propiedad de los aristócratas sino, como señalamos, a partir de granjas familiares. Además, como también señalamos, Inglaterra se encontraba muy alejada y pocos habitantes de las colonias que habían nacido en este lado del Atlántico habían estado en aquellas tierras. Así pues, esperar lealtad a la Corona habría sido mucho pedir. Las colonias obtuvieron su independencia después de una larga guerra; sin embargo, a diferencia de la revolución francesa o de la rusa, por mencionar algunos ejemplos, no se produjo una marcada ruptura jurídica con el pasado. El sistema de common law (estilo americano) se mantuvo intacto. Lo que es más, en cierta forma el objetivo de la Revolución era la continuidad, no la destrucción: continuidad de las tradiciones coloniales, de las leyes y de las formas de vida. En gran medida, los británicos habían dejado a las colonias más o menos a su suerte. Al principio tuvieron que hacerlo: el océano era una tremenda barrera para la comunicación y también para el gobierno. Cuando el imperio británico despertó e intentó ejercer control sobre sus inquietas criaturas, resultó ser demasiado tarde. Después de la guerra los colonos se reunieron para crear una República independiente. No habría rey alguno. No habría nobleza o aristocracia. La lealtad sería, no a un hombre con una corona, sino al derecho o a la idea del derecho. Sería un “gobierno de leyes y no de hombres”. Esta frase expresa un ideal que fue la base del experimento democrático —por lo menos, conforme al concepto de “democracia” definido por los líderes de la época—. Al igual que muchos ideales, la noción de un gobierno “de leyes” nunca puede ser alcanzada (y quizás no debiera ser alcanza-

32

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

da). En esta sociedad como en todas, a quién conoces y quiénes son tus contactos, sin importar si eres rico o pobre, educado o sin educación, articulado o inarticulado, ha sido siempre de gran importancia —de una u otra forma—. No obstante, comparado con el gobierno monárquico de Inglaterra a finales del siglo XVIII —y más aún con los gobiernos continentales— el experimento americano fue efectivamente una sociedad basada más en leyes, reglas y principios generales, que en prerrogativas monárquicas y en el derecho divino de los nobles y los obispos. Construir un nuevo plan de gobierno —a partir de un marco general sobre el cual todas las colonias pudieran convenir— era muy difícil. El primer plan, los Artículos de la Confederación (Articles of Confederation), contemplaban un gobierno central débil. Cuando este plan no pudo concretarse, una convención se reunió y propuso una Constitución federal que fue adoptada y entró en vigor. Gran Bretaña no tenía ni tiene una Constitución escrita. Sin embargo, las colonias contaban con instrumentos constitutivos y estaban acostumbradas a operar bajo una especie de texto fundamental. La Constitución que redactaron ha sido la primera y única Constitución de los Estados Unidos. Dicha Constitución todavía está con nosotros —es la más antigua de las Constituciones vivas en el mundo— y su texto no ha cambiado radicalmente. La ratificación de la Constitución fue una verdadera lucha; una queja era que su texto carecía de un apartado de derechos fundamentales. Para resolver esta objeción, diez enmiendas —la Declaración de los Derechos Fundamentales (Bill of Rights)— fueron adoptadas casi inmediatamente. Desde entonces, la Constitución ha sido modificada muy poco. Algunas de las enmiendas —la Decimocuarta, por ejemplo— han sido de enorme trascendencia. La Constitución ha sufrido un total de veintisiete enmiendas. La Constitución precisó la estructura básica del gobierno —un presidente, un Congreso, una Suprema Corte, un sistema federal— y enunció unas cuantas normas fundamentales. Su texto es relativamente breve y accesible. Algunas de sus disposiciones

DERECHO ESTADOUNIDENSE EN EL PERIODO COLONIAL

33

son bastante específicas —el presidente debe tener por lo menos treinta y cinco años de edad— pero otras son amplias y flexibles. Probablemente la Constitución ha perdurado tanto y ha dado tan buen servicio al país gracias a su carácter breve y general —aunado al hecho que muy pronto adquirió una especie de halo sagrado—. Eventualmente cada estado adoptó su propia Constitución. Sin embargo, las Constituciones estatales han sido mucho menos estables. Las primeras Constituciones estatales son anteriores a la Constitución federal y tuvieron cierta influencia sobre ella. Desde entonces, la influencia ha tenido en el sentido inverso. Cada Constitución estatal sigue más o menos el patrón general de la Constitución federal. Todas ellas precisan el esquema básico del gobierno estatal. Todas contienen una declaración de fundamentales. No obstante, son mucho más frágiles que la Constitución federal —y carecen totalmente de su carisma—. Algunos estados han tenido una sola Constitución y otros la han cambiado ocasionalmente. Louisiana, el triunfador en esta categoría, ha tenido diez u once Constituciones, dependiendo de la forma en que las contemos. Las Constituciones estatales sufren enmiendas con mayor frecuencia que la Constitución federal. En este rubro la triunfadora es al parecer la actual Constitución del estado de Georgia, con más de 650 enmiendas.

TERCERO ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX La idea general detrás de este libro es que el derecho estadounidense es un reflejo de lo que acontece en la sociedad estadounidense. El reflejo pudiera no ser exacto: pudiera ser como el reflejo de una cara en la superficie de un río que avanza lentamente, que se encuentra un tanto refractado y distorsionado. No obstante, es un reflejo. En este capítulo analizaremos la relación entre derecho y sociedad en un área primordial: el derecho y la economía —es decir, el derecho y las distintas formas de ganarse la vida y de distribuir mercancías y ofrecer servicios dentro de una sociedad—. E CONOMÍA La mayoría de las personas piensan en el siglo XIX como la era del liberalismo, un periodo en que el gobierno hizo tan poco como pudo. Se dejó a la economía para que funcionara sola y gobernó el libre mercado. Hay mucho de cierto en todo esto, pero no es la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad. De hecho, el gobierno y el derecho tuvieron un papel fundamental en la economía. Algunos aspectos de dicho papel fueron fundamentales; tan fundamentales que las personas tendían a darlos por hecho. Se dio por hecho, por ejemplo, la idea de propiedad privada —de las tierras y de las mercancías de cualquier tipo—. Se dio por hecho la institución del contrato: el derecho de comprar y vender, el derecho de convenir sabiendo que la fuerza de la ley estaba detrás de los convenios. 35

36

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

El gobierno también intervino en la economía y la respaldó de varias maneras. Por supuesto, cuando nos referimos al “gobierno” no nos referimos al enorme Leviatán de nuestros días —un gobierno nacional que recibe miles y miles de millones de dólares y que tiene millones de empleados y gobiernos estatales que son enormes por sí mismos—. El presupuesto de una ciudad de mediano tamaño de la actualidad —Wichita, Milwaukee o Birmingham— es indudablemente mayor que todo el presupuesto nacional a principios del siglo XIX. Es importante desenmascarar el mito del liberalismo absoluto y, hecho lo anterior, es igualmente importante destacar que el papel del derecho y del gobierno en el siglo XIX era muy distinto a lo que es ahora. Sin lugar a dudas, los inicios del siglo XIX fueron una época de prosperidad. Más acertadamente, de prosperidad y de fracasos, pero los momentos de prosperidad sobrepasaron los de fracaso. El producto nacional bruto creció sostenidamente durante dicho periodo. La agricultura era todavía la principal actividad de los estadounidenses pero la manufactura venía fuerte en la primera mitad del siglo. La población también crecía rápidamente —los tres millones de habitantes de 1790 habían crecido a 31.4 millones para 1860—. Mucho de este crecimiento de debió a la migración: 8,000 personas entraron al país en 1820, y 369,000 en 1850. En dicho periodo, ¿cuáles actividades realizadas por los ciudadanos estaban sujetas a normas sancionadas por el Estado en este periodo y cuáles no?, ¿cuáles esferas eran “libres” y cuáles no? Y, quizás lo más importante, ¿cuál era el sentimiento?, ¿las personas se sentían libres? La libertad no es una condición absoluta, es relativa y bastante subjetiva. Analizamos, por ejemplo, el milagro del siglo XX: el automóvil. Ahora que muchas personas tenemos un automóvil, tenemos también oportunidades que no estaban disponibles para la mayoría de las personas en el pasado. Podemos vivir, trabajar y viajar, ampliando nuestros horizontes. En este sentido, el automóvil contribuye enormemente a la “libertad” ya que trae consigo el invaluable don de la movilidad. El

ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX

37

automóvil proporciona una especie de “libertad” con la que en el siglo XIX difícilmente podía soñarse. Sin embargo, el automóvil genera también un enorme volumen de derecho —una gran cantidad de normas sobre calles, tráfico y licencias para conducir— que rige, restringe e impone límites. Nunca hemos necesitado una licencia para caminar ni una licencia para montar un caballo o para jalar una carretilla. ¿Significan estas normas sobre automóviles que las personas somos menos libres hoy que antes de la aparición del automóvil? Es imposible responder esta pregunta. No obstante, una cosa es clara, el sólo hecho de que las personas se encuentren sujetas a más reglas, a más derecho, no las hace menos libres. De cualquier manera, es difícil comparar a través de los siglos. En 1850, nadie tenía teléfono; no era parte de la canasta básica. En 1900, nadie podía cruzar el país por avión. En 1920, nadie tenía una computadora. Pero nadie siente la falta de algo que aún no existe. Durante el siglo XIX, el derecho-gobierno tenía mucha menor relevancia de la que tiene actualmente y el gobierno regulaba considerablemente menos. Su función principal era la de promoción: dictaba leyes que ayudaran al crecimiento de la economía. Hoy esto nos parece intrascendente ya que actualmente es claro que el gobierno debe realizar dicha función de promoción. Tiene el deber de promover la economía, de preocuparse por el desempleo, la actividad económica y la oferta de dinero. Sin embargo, esto distaba de ser obvio en el pasado. Los reyes feudales no tenían dicha noción; estaban principalmente preocupados por sí mismos. La “promoción”, o en la aguda frase del destacado historiador del derecho William Hurst, la “descarga de energía”, está estrechamente ligada a la idea de progreso —la noción que la historia marcha en determinada dirección y que las cosas deben mejorar, enriquecerse, hacerse más modernas, más complejas—. Asimismo, aunque fundamentalmente con fines de promoción, el nivel de regulación era mucho mayor de lo que la mayoría se imagina. William Novak, en su libro El bienestar del pue-

38

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

blo (The People’s Welfare), ha explorado un mundo que hemos perdido de vista: el mundo de la acción gubernamental durante el siglo XIX —las múltiples reglas y reglamentos sobre cuarentenas, seguridad, uso de la tierra y otras tantas, principalmente a nivel estatal—. Era en los estados donde existía mayor actividad —en los estados y en las ciudades—. Los reglamentos de salud de la ciudad de Nueva York en 1860 eran suficientes para llenar un volumen completo. Para 1872, el Código Sanitario (Sanitary Code) tenía 181 disposiciones que se ocupaban una gran cantidad de temas, desde bebidas alcohólicas hasta “ganado de corral”.7 Actualmente tendemos a analizar las normas gubernamentales desde la perspectiva de Washington, D. C., del Congreso nacional y del presidente. Hoy Washington es la ciudad eje de una enorme área metropolitana. Está llena de imponentes edificios de mármol y de piedra que albergan las grandes agencias y departamentos gubernamentales. Sin embargo, en el siglo XIX Washington era un pueblo lodoso y húmedo. Los miembros de la Suprema Corte, por ejemplo, nunca vivieron ahí; llegaban, se alojaban en casas de huéspedes, se ocupaban de sus asuntos y regresaban a casa tan pronto podían. La burocracia era pequeña. Nadie esperaba —ni exigía— demasiado del gobierno central. El gobierno central era como el cerebro de un dinosaurio: una insignificante masa de neuronas dentro de un cuerpo gigantesco. ¿Qué hizo el gobierno —nacional y estatal— para promover la economía? Algunas fueron acciones básicas, como proveer de un sistema de cortes funcional y proteger los derechos de propiedad. Más allá de estas acciones, el gobierno estaba preocupado, principalmente, por la creación de infraestructura: por todos aquellos elementos que hicieran posible el crecimiento económico. No era posible llevar productos al mercado sin calles, canales, puentes, transbordadores, barcos y (posteriormente) vías de 7 Novak, William J., The People’s Welfare: Law and Regulation in Nineteenth Century America (1996), pp. 198-200.

ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX

39

ferrocarril. No era posible abrirse camino y poblar el oeste sin caminos que atravesaran el campo. También estaba la infraestructura invisible: dinero, crédito, bancos. En qué medida debía el gobierno participar en o regular el gobierno bancario era motivo de controversia, especialmente en cuestiones de actividad bancaria de carácter nacional. Había menos discusión en torno al apoyo para la construcción de caminos para el transporte de personas y mercancías. El gobierno proporcionaba un enorme apoyo para la construcción de canales, caminos de peaje y similares. El gobierno nacional contaba con muy poco dinero pero tenía tierra de sobra. Así pues, otorgó tierras para estimular la economía —otorgó a los estados tierras para fines educativos y tierras baratas a los primeros pobladores de ciertas regiones—. El gobierno nacional también otorgó tierras sin explotar a aquellos que podían darles un uso productivo. Por ejemplo, una ley de 1850 otorgó al estado de Arkansas todos los “pantanos y tierras anegadas” que eran “no aptas… para cultivo”. El estado debía vender las tierras y utilizar los recursos para “construir los diques y tuberías necesarias”. La ley otorgó el mismo derecho a otros estados con pantanos.8 En total, casi 64 millones de acres* fueron cedidos a los estados.9 En general, el vasto erario de tierras debía utilizarse no sólo para obtener dinero (aunque esta función ciertamente no se ignoraba) sino para desarrollar la tierra, para ayudar a ponerla en manos de aquellas personas que la harían productiva. El gobierno también otorgó tierras como recompensa por ciertos servicios —la ley que en el libro de leyes federales le sigue a la que otorgó tierras anegadas otorgó tierras a las viudas e hijos de “oficiales, músicos o soldados rasos” que pelearon en la Guerra de 1812, o en las “guerras indias”, o en la 8 9 Stat. 519 (act of Sept. 1850). * Nota del traductor. Unidad anglosajona de medida de superficie que equivale a 0.4047 hectáreas. 9 Hibbard, Benjamin Horace, A History of the Public Land Policies (1965), p. 275.

40

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

guerra con México—. Para aquellos que sirvieron nueve meses o más, la concesión era de 160 acres; para quienes sirvieron menos, las cantidades eran menores.10 El otorgamiento de tierras y otros subsidios se utilizaron fundamentalmente para construir vías, canales y caminos de peaje. Los gobiernos estatales y locales emitieron bonos para financiar la construcción de infraestructura; algunos estados incluso invirtieron en acciones de compañías ferroviarias. Todos los estados intentaron estimular las redes de comunicación en todas las formas posibles. El Pánico de 1837, una de las calamidades periódicas que se apoderó de la economía, fue un momento decisivo; despojó a muchos estados de la idea de invertir recursos del erario estatal en negocios privados y de ser propietarios u operadores de negocios ferrocarrileros. Cinco estados incumplieron sus obligaciones de pago de intereses. Después de 1842, muchos estados, incluyendo a Ohio e Illinois, aprobaron leyes que prohibían al estado prestar dinero a empresas dedicadas a la construcción de infraestructura. Michigan, Indiana, Ohio y Iowa prohibieron al estado invertir en acciones de compañías privadas. Pennsylvania y Tennessee abandonaron sus proyectos y vendieron sus participaciones en negocios privados. Los experimentos con ferrocarriles de propiedad estatal fueron bruscamente frenados. El gobierno nacional, por otro lado, no abandonó la idea de ayudar a los promotores privados de ferrocarriles; más tarde en dicho siglo se otorgaron miles y miles de acres para ayudar a la construcción de una red ferroviaria. Otorgó tierras a quienes se comprometieron a construir vías ferroviarias que atravesarían el árido y aislado territorio que separaba el medio oeste de California y Oregon. La intención era que los promotores vendieran la tierra y utilizaran los recursos para financiar las vías de comunicación. Los estados intentaron apoyar proyectos de varias maneras. Por ejemplo, hasta 1830 las loterías se utilizaban frecuentemente 10

Stat. 520 (act of Sept. 1850).

ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX

41

para dicho propósito. Existía también mucha inversión extranjera —principalmente francesa e inglesa—. Después llegó el derecho como forma de apoyo. Ésta es una tesis más compleja y sutil —y una en la que no todos los académicos están de acuerdo—. Si un estado aprueba una ley que otorga dinero a una compañía ferroviaria, es ésta una forma bastante obvia de apoyar a dicha compañía. Es mucho menos evidente si una corte cambia ligeramente una doctrina o analiza un viejo principio bajo una nueva óptica y el resultado final es inclinar la balanza un poco a favor de las necesidades e intereses de una compañía. Si esto ocurre con suficiente frecuencia, difícilmente puede considerarse un fenómeno fortuito o accidental. Por otro lado, no necesita ser una política consciente y fríamente calculada —el derecho estadounidense estaba fuertemente inclinado a favor de las empresas, sin embargo, yo supongo que muchos jueces pensaron que sólo hacían lo correcto y lo que ordenaba la ley—. Eran hombres de su época, y respondían a las normas de su tiempo —a las voces escondidas del zeitgeist—.* En los inicios del siglo XIX se hizo una clara distinción —no siempre explícita— entre la propiedad que estaba destinada a un uso productivo y la propiedad improductiva o sin cultivar. Las personas distinguían entre los “monopolistas” y especuladores (quienes simplemente compraban tierras y esperaban a que hubiera un alza en el valor del terreno) y los buenos ciudadanos que limpiaban la tierra, construían casas y comercios, sembraban o de cualquier otra forma hacían la tierra productiva. De alguna manera, es éste un concepto de propiedad “en movimiento”, en contraposición a propiedad en reposo. Las políticas favorecían a la propiedad dinámica, no a la estática. El derecho inglés había tenido la costumbre de proteger los derechos adquiridos —en particular, los derechos de aquellos hombres y mujeres dueños * Nota del traductor. El vocablo alemán zeitgeist significa “espíritu del tiempo” (geist, espíritu; zeit, tiempo). Dicha expresión hace referencia al entorno general en los ámbitos intelectual, moral y cultural de una época determinada.

42

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

de grandes extensiones de terreno—. El derecho estadounidense dio un giro en sentido distinto. Las leyes favorecieron fuertemente a quienes daban un uso a la tierra, no a quienes sólo la detentaban; a los granjeros, comerciantes, constructores de caminos y canales, no a quienes simplemente eran propietarios o detentaban el terreno. Podemos hacer una afirmación similar sobre el desarrollo de la responsabilidad civil por negligencia. El derecho de daños fue una de las áreas con mayor crecimiento durante el siglo XIX. Los daños son “delitos civiles”, en contraposición a los delitos penales. El estado persigue y enjuicia a quienes cometen delitos penales. Los particulares pueden demandar por daños al sujeto responsable de la acción dañosa, es decir, a la persona que les ha causado un mal no penal. El derecho de daños es una especie de mezcolanza —incluye acciones por difamación y calumnias, por trasgresión a la propiedad privada y por otras muchas infracciones (menores) al orden público—. No obstante, la gran mayoría de los demandas por daños a partir del siglo XIX y en adelante fueron y han sido demandas por “negligencia”; acciones que derivan de accidentes, en las que la parte actora (demandante) se queja de algún acto que le causó agravios en su integridad física o en sus bienes. Las demandas de este tipo son tan antiguas como Hammurabi y probablemente más; sin embargo, nunca formaron parte importante del derecho sino hasta la Revolución Industrial. Nada se ocupa mejor de lacerar cuerpos humanos que las máquinas. Las locomotoras, arrojando fuego y vapor mientras cruzaban el campo, eran una inmensa fuente de accidentes y de muertes, estaban entre las primeras máquinas verdaderamente letales. El barco de vapor era otra de ellas. Los calentadores de los barcos de vapor causaban accidentes terribles cuando explotaban a bordo de los barcos, causando que las víctimas se quemaran y se ahogaran por centenares. La explosión del Sultana, un barco de vapor de río, el 27 de abril de 1865, causó la muerte de más de 1,700 personas —la mayoría de ellos ex pri-

ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX

43

sioneros de guerra en su trayecto de vuelta a casa desde los campos de reclusión sureños—.11 Conforme a la doctrina del siglo XIX, las víctimas eran resarcidas si lograban probar que la compañía ferroviaria o naviera había actuado “negligentemente”. Esto significaba probar, de alguna manera, que la conducta del demandado no había cumplido con los estándares normales y razonables de cuidado. En cierta forma, parece ilógico forzar a la parte actora (demandante) a probar que el demandado fue negligente. Si X hace algo que rompe los huesos de Y, la pérdida recaerá ya sea en X o en Y. Después de todo, si X hizo algo que causó dicha pérdida, por qué no obligarlo a resarcir el daño, en lugar de transferir la carga de la prueba sobre el pobre Y. Ciertamente ésta es una de las alternativas para resolver la situación —sería denominada “responsabilidad absoluta”—. Esto es precisamente lo que hizo el derecho para el caso de carga o flete. Si yo enviaba paquetes por tren y los artículos se perdían en un accidente, la compañía ferroviaria simplemente tendría que pagar y no habría argumento que pudiera utilizar válidamente en su defensa para alegar que no fue “negligente”. Sin embargo, si una persona moría en el mismo accidente o perdía un ojo o una pierna, esa persona o su familia no podían obtener ni un centavo de la compañía ferroviaria salvo que probaran que la conducta de dicha compañía había sido “culposa” o, de algún modo, carente de cuidado. El resultado fue aislar a las compañías ferroviarias de toda responsabilidad, salvo cuando el pasajero pudiera demostrar que alguna regla de seguridad había sido violada. Además, en el trasfondo estaba también la noción de que los accidentes ocurren, que hay empresas que inevitablemente causan daños —no es posible hacer un omelet sin romper los huevos— y que éste era el precio del progreso. Con frecuencia escuchamos que en la primera mitad del siglo XIX se produjo un giro del principio de responsabilidad sin cul11 Salecker, Gene Eric, Disaster on the Mississippi: The Sultana Explosion, 27 de abril 1865 (1996).

44

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

pa (strict liability)* a un principio moralista de “culpabilidad”. Ciertamente existía un principio de culpabilidad, pero difícilmente puede considerarse moralista. Definitivamente no era una cuestión moral, sino una cuestión de distribución de riesgos por pérdidas. Además, no es acertado afirmar que se produjo un giro en la doctrina a partir del principio de responsabilidad estricta; en realidad, el giro se produjo a partir del principio de no-responsabilidad —ausencia de reglas y de casos— a un periodo en el cual las demandas por daños crecieron como la hierba entre las grietas de un emergente sistema industrial. No fue una sorpresa que la ley favoreciera a compañías ferroviarias y otros empresarios. Los demandados en los casos de negligencia —compañías ferroviarias, por ejemplo— eran aquellos que estaban “en movimiento”, por decirlo de alguna manera, y no aquellos que estaban “en reposo” (metafóricamente, ya que los pasajeros de los trenes se movían bastante rápido). Los demandados eran los empresarios, los emprendedores, los que generaban riqueza; y la ley se inclinaba a favor de estas personas y no a favor de los ciudadanos comunes. ¿Se produjo esta situación debido a la influencia de los ricos y poderosos? Posiblemente; sin embargo, en este periodo las personas comunes —granjeros, por ejemplo— estaban terriblemente ansiosas porque se construyeran y prosperaran las vías ferroviarias. El ferrocarril era su conexión con el mercado. Necesitaban llevar sus productos a las ciudades de alguna manera. Así pues, el impulso del derecho estadounidense a favor del desarrollo permeó todas las leyes. Se manifestó en las leyes que favorecieron a las compañías ferroviarias. Se manifestó en el derecho de daños, en general. Se manifestó también en las leyes que re* Nota del traductor. El principio de responsabilidad sin culpa (strict liability) del common law, también conocido como responsabilidad absoluta (absolute liability), implica que aquella persona que causa daño a otra debe indemnizarla exista o no culpa en la conducta u omisión que ocasiona el daño. Conforme a esta doctrina, para ser indemnizado el actor (demandante) sólo requiere acreditar ante el órgano judicial: (1) la existencia del daño sufrido y (2) que la conducta dañosa es atribuible al demandado.

ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX

45

gulaban la tierra y en las opiniones acerca del dominio público. En pocas palabras, era casi omnipresente. En Farwell vs. Boston & Worcester Railroad Co., un caso de Massachusetts de 1842,12 un empleado de una compañía ferroviaria llamado Nicholas Farwell sufrió un grave accidente en su trabajo. Farwell era un ingeniero ferroviario; en una ocasión, un encargado de maniobrar las vías dejó que un tren se descarrilara; Farwell fue arrojado al piso y una rueda del vagón le destrozó la mano. Demandó a la compañía ferroviaria alegando que la negligencia de un compañero de trabajo era la causa de su lesión. Era una nueva especie de caso (un caso “original”) en Massachusetts. Sin embargo, la demanda de Farwell descansaba en un antiguo y arraigado principio: si un agente (sirviente o empleado), en el desempeño de su trabajo, hace algo que daña o lastima a otra persona, ese alguien puede demandar a su principal (patrón o empleador), dado que el principal es generalmente responsable por los actos del agente. Como lo indica una antigua máxima, aquello que hacemos a través de un tercero es como si lo hiciéramos nosotros mismos. El único “pero” en el caso de Farwell era que ambos, la persona que causó el daño y la persona que sufrió la lesión, eran empleados de la misma compañía. El juez Lemuel Shaw (uno de los jueces más capaces de la primera mitad del siglo que, incidentemente, era suegro de Herman Melville*) se rehusó a aceptar la reclamación de Farwell. Existían sólo un par de precedentes —un caso inglés y uno de Carolina del Sur—.13 Sin embargo, Shaw no estaba muy interesado en los precedentes —por lo menos no en este caso—. El juez consideraba que el acuerdo de Farwell con la compañía ferroviaria, su sueldo (dos 45 Mass. (4 Metc.) 49 (1842). * Nota del traductor. Herman Melville (1819-1891) escribió la novela estadounidense Moby Dick y es considerado uno de los autores más destacados de la literatura estadounidense. 13 El caso inglés, relativamente famoso, era Priestley v. Fowler, 3 M. & W. 1 (Ex. 1837); el caso de Carolina del Sur era Murray v. South Carolina Railroad, 36 So. Car. L. (1 McMul.) 385 (1841). 12

46

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

dólares por día), incluía una compensación por trabajo peligroso —de lo contrario (pensaba Shaw) la paga hubiera sido menor—. El caso creó la llamada “regla del compañero trabajador” (fellow servant rule): en esencia, dicha regla señalaba que un empleado no podía demandar a su empleador si el daño o la lesión eran resultado de la negligencia de un compañero de trabajo. Al poco tiempo, otros estados abordaron el mismo tren. El resultado fue aislar a los empresarios de demandas por lesiones por parte de sus trabajadores. En cuanto a los trabajadores lisiados o mutilados, pues tendrían que arreglárselas solos. Para el lector moderno esto parece increíblemente cruel; especialmente porque no existía una protección que actuara como “red de seguridad”, ningún programa gubernamental de asistencia social, de desempleo, de seguro médico, etcétera. El seguro privado apenas existía y, en cualquier caso, personas como Nicholas Farwell no podían pagarlo. Las instituciones de beneficencia pública eran miserables, sórdidas, inflexibles, denigrantes y casi tan malas como la prisión. Farwell y su familia muy probablemente enfrentarían un futuro amargo y desgraciado, salvo que parientes, amigos o la iglesia vinieran a su rescate. Paradójicamente, la falta de una “red de seguridad” hace el caso menos cruel de lo que parece. En general, la vida era cruel y caprichosa. El granjero, el comerciante, el trabajador —todos estaban a merced de las calamidades fortuitas, cosechas destruidas por el clima, bancos insolventes, barcos que se hundían, enfermedades que aquejaban a quienes ganaban el pan para su familia, etcétera—. La absoluta falta de compensación era la regla general y no la excepción. Lo que le sucedió a Farwell fue, en palabras de Shaw, un “accidente”, que es un evento fortuito, mala suerte, algo que simplemente ocurre; y accidentes como el de Nicholas Farwell eran el destino común de miles de hombres y mujeres en todas las sociedades. Los accidentes deben quedarse, como lo dijo Shaw, donde ocurrieron. En este caso el accidente le ocurrió al pobre Nicholas.

ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX

47

Cuando juzgamos el caso debemos también recordar que la mayoría de las personas de aquella época no eran trabajadores sin tierra ni trabajadores de fábricas o ferrocarriles como Nicholas Farwell. La mayoría de las personas eran granjeros o vivían en granjas o en pueblos pequeños y querían desesperadamente que se construyeran redes ferroviarias, como hemos señalado. En la época del caso Farwell era definitivamente un interés de los granjeros, pequeños comerciantes y casi cualquier persona estimular la empresa y, particularmente, los ferrocarriles. Una vez que se realizaron las inversiones y que existía una red ferroviaria en plena operación, la situación cambió y las opiniones cambiaron drásticamente. En sólo una corta generación, las compañías ferroviarias se convirtieron en villanos, en el temido oligopolio que oprimía a los granjeros y a los pequeños comerciantes con su tenaza de hierro. Sin embargo, esa historia aún pertenecía al futuro. El caso Farwell y otros similares inclinaban la balanza del derecho a favor de la empresa —a favor de las compañías ferroviarias, en particular—. ¿Qué es lo que yace detrás de esta decisión?, ¿estaban Shaw y los demás jueces simplemente aplicando “la ley”?, ¿estuvieron sus decisiones basadas en principios jurídicos tradicionales y en la lógica? Es difícil sostener este argumento. Por una parte, como el mismo Shaw señaló, se trataba de un caso nuevo, de un caso que nunca se había presentado en Massachusetts. ¿Fue su decisión un intento consciente de ayudar a las compañías ferroviarias? Shaw era, después de todo, un juez perspicaz, sumamente inteligente y consciente de las consecuencias de sus actos. ¿Intentó deliberadamente “subsidiar” a las compañías ferroviarias con reglas inclinadas a su favor? Esto suena demasiado calculado. Por supuesto, es imposible leer la mente del juez. Además, las opiniones legales son demasiado formales, demasiado opacas para decirnos que hay debajo de la superficie. Lo que si parece claro es qué el carácter distintivo de aquella época favoreció el crecimiento rápido, la empresa, la

48

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

descarga de energía (económica) creativa;14 y los jueces, quienes eran seres humanos de su época, empujaron consciente o inconscientemente en la dirección que el espíritu de la época los hizo sentirse cómodos. Lo que fuera que Shaw tuvo en mente (de manera consciente o inconsciente), la decisión estaba alineada con el flujo de la doctrina de la primera mitad del siglo: favoreció a las empresas, especialmente a las compañías ferroviarias, y les brindó lo que Shaw debió haber percibido como una especie de protección en contra de los peligros del litigio por accidentes. El periodo comprendido entre la Revolución y la Guerra Civil fue de inmenso crecimiento en los negocios, el comercio y la industria. No obstante, aún reinaba la agricultura. Pero entre el final de la Revolución y 1801, los estados expidieron documentos constitutivos (charters) para más de trescientas sociedades mercantiles. La mayor parte de ellas fueron empresas de infraestructura para la construcción de caminos y puentes de peaje, transbordadores y ferrocarriles; algunas fueron bancos y aseguradoras. Algunas fueron compañías de abastecimiento de agua. El transporte definitivamente dominó el mercado de la constitución de sociedades mercantiles. En Pennsylvania existían 2,333 sociedades mercantiles constituidas mediante decretos especiales entre 1790 y 1860; casi dos tercios eran compañías de transporte, el resto eran aseguradoras y bancos, compañías de gas y de agua; únicamente el 7.7% eran compañías de manufactura; sin embargo, esta última sería, por supuesto, la ola del futuro. Las sociedades mercantiles de principios del siglo XIX eran, en muchos sentidos, diferentes de las sociedades mercantiles actuales. Hoy, constituir una sociedad mercantil significa poco menos que llenar algunas solicitudes y mandar por correo una cuota a la capital del estado. Pero en aquella época las sociedades mercantiles eran constituidas mediante decretos, un decreto por cada 14 La frase, como señalamos anteriormente, pertenece a James Willard Hurst, Law and the Conditions of Freedom in the Nineteenth-Century United States (1956), especialmente del capítulo uno, “The Release of Energy”.

ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX

49

sociedad. Cada documento constitutivo (charter) implicaba un decreto específico de la legislatura. Los documentos constitutivos eran hechos a la medida. No todas gozaban de responsabilidad limitada y no todas tenían duración indefinida. Frecuentemente contenían disposiciones bastante precisas. Por ejemplo, los documentos constitutivos para una compañía ferroviaria podrían señalar a detalle dón de empezaría y dón de terminaría el ferrocarril. En 1857, la legislatura de Georgia expidió los documentos constitutivos para la “Compañía de Navegación de Vapor de Ocmulgee y Altamaha” y “autorizó” a la sociedad a que transportara pasajeros y carga “entre las ciudades de Savannah y Macon, o en cualesquiera aguas navegables del estado de Georgia, o entre la referida ciudad de Savannah y cualquier puerto del Atlántico”.15 Los documentos constitutivos de hoy son sumamente amplios; básicamente facultan a la sociedad a que haga lo que desee, cuando lo desee, en el ramo o industria que desee. Una pizzería constituida como sociedad mercantil puede decidir cerrar el restaurante y abrir una tienda de artículos de decoración para árboles de Navidad o iniciar un negocio de software. Sin embargo, la compañía de navegación de vapor debía apegarse estrictamente a lo que la legislatura había autorizado de manera específica; cualquier actividad distinta sería considerada ultra vires, es decir, fuera de sus facultades. Cualquier modificación tendría que venir directamente de la legislatura. UN CASO DESTACADO: EL PUENTE DEL RÍO CHARLES En 1785, el estado de Massachusetts autorizó a un grupo de empresarios de Cambridge, Massachusetts, la constitución de una sociedad para construir un puente de peaje sobre el Río Charles. El puente se construyó y se comenzó a operar; de hecho, era extraordinariamente rentable. Sin embargo, en 1828 la legislatura de Massachusetts autorizó la constitución de otra sociedad para 15

Laws Ga. 1857, pp. 81 y 82.

50

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

construir otro puente, muy cerca del primer puente de peaje. Se suponía que este segundo puente debía cobrar peaje seis años únicamente; después de dicho plazo, el puente sería libre de cobro y pasaría a ser propiedad del estado. Los propietarios del puente del Río Charles naturalmente protestaron ya que el puente libre de cobro destruiría el valor de su inversión. Entablaron una demanda para detener la construcción del puente y, después de una larga jornada, abriéndose camino entre las cortes, el caso terminó ante la Suprema Corte de los Estados Unidos.16 Ya en la Suprema Corte, el caso tuvo también una larga historia. Se presentó ante dicho órgano judicial por primera ocasión en marzo de 1831. La Corte no pudo llegar a un acuerdo y ordenó que el caso continuara. Posteriormente, autorizó una moción para presentar el caso nuevamente en 1833. En julio de 1835, el ministro presidente de la Corte, John Marshall, murió; otro ministro murió y otro renunció. El caso fue finalmente presentado y resuelto en 1837 ante el nuevo ministro presidente, Roger Brook Taney. Para entonces, el segundo puente ya era libre de cobro y el viejo puente del Río Charles había perdido su valor. El ministro presidente Taney redactó la opinión principal que desestimó las reclamaciones de la Sociedad del Puente del Río Charles.17 Hubo también una opinión disidente redactada por el ministro Joseph Story. La opinión de Taney, escrita en prosa arrolladora y majestuosa, rechazó los argumentos de los propietarios del puente del Río Charles. El punto fundamental de los propietarios del primer puente era el siguiente: al otorgarles el derecho a construir el puente, la legislatura se comprometió, esencialmente, a no otorgar autorizaciones para la construcción de otros puentes que pudieran aniquilar el valor de su inversión. No es así, dijo Taney, la primera autorización no menciona ex16 El caso se describe en Stanley I. Kutler, Privilege and Creative Destruction: The Charles Bridge Case (1971). 17 Proprietors of the Charles River Bridge v. Proprietors of the Warren Bridge, 11 Pet. 420 (1837).

ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX

51

plícitamente tal compromiso, y se rehusó a leer el supuesto compromiso por parte de la legislatura en el texto de la autorización. A final de su opinión se dedicó a alabar al progreso, la ciencia y la modernidad. Los viejos caminos y las viejas concesiones debían abrir paso a las nuevas. Por su parte, Story alegó que, efectivamente, el compromiso de no construir un puente que representara competencia estaba necesariamente implícito en la autorización. ¿Por qué alguien invertiría en puentes o en cualquier otro negocio, al amparo de una autorización legislativa, si la legislatura podía privar a dicha autorización de su valor por completo? Curiosamente, las opiniones de Taney y Story compartían muchos valores y supuestos básicos. Ambos creían en el progreso, en el fomento y la promoción de la empresa. Su discrepancia era sobre medios, no sobre fines. Una vez más vemos que la santidad de la propiedad debe ser tomada con una pizca de sal. Una vez más, la propiedad nueva, progresista, y dinámica —el nuevo puente— se impuso a los derechos del viejo puente. Las actitudes hacia la “empresa” no eran las mismas que hacia las sociedades mercantiles u otras entidades que detentaban autorizaciones que prácticamente eran pequeños monopolios. Estas empresas, como el viejo puente, fueron menos favorecidas que las empresas progresistas. El viejo puente, con su incómodo peaje, se atravesó en el camino del progreso. Sin embargo, la oposición a esta especie de monopolios no fue la misma que la oposición a los “cárteles” industriales y a las enormes compañías de finales del siglo XIX. El problema del viejo puente no fue que hubiera aplastado al ciudadano común y corriente, sino que estorbaba al crecimiento. Fue el mismo cargo que se imputó, por ejemplo, a los especuladores de tierras. Los especuladores nunca tuvieron la intención de quedarse con las tierras —no tenían la intención de acumular grandes “propiedades”—. Su falta consistió en mantener la tierra sin cultivar en la espera de un mejor mercado, frustrando las aspiraciones de los pobladores que inexorablemente empujaban hacia el oeste.

52

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Técnicamente el caso del puente del Río Charles trajo a los contratos la llamada cláusula de la Constitución. La Constitución federal establece que ningún estado puede aprobar una ley “en perjuicio de las obligaciones de un contrato”. No siempre ha sido claro lo que esto implica; pero, en esencia, la cláusula probablemente intentaba evitar que los estados interfirieran (desmedidamente) en los derechos adquiridos de los acreedores. Esta cláusula fue sumamente importante en el litigio constitucional durante la primera mitad del siglo XIX. Fue invocada principalmente cuando los gobiernos de los estados, durante los declives periódicos de la actividad económica, mientras el pánico y las debacles plagaban la economía, intentaron ayudar a las personas acosadas por deudas. Era una cláusula sobre la relación entre el gobierno y la economía, particularmente en tiempos de gran incertidumbre financiera. Una gran cantidad de casos importantes ante la Suprema Corte de los Estados Unidos cuestionaron si los estados podían o no aprobar leyes de insolvencia y de qué tipo, así como otra clase de leyes de asistencia a los deudores.18 Fletcher vs. Peck (1810)19 fue un caso decisivo para la determinación del contenido de la llamada cláusula contractual (en las autorizaciones legislativas). En 1794, la legislatura del estado de Georgia vendió una enorme cantidad de terreno (aproximadamente 35 millones de acres) a un grupo de empresas a cambio de un precio ridículo. Las empresas habían suavizado el camino para lograr este acuerdo sobornando a casi todos los miembros de la legislatura de Georgia. En la siguiente elección los pillos fueron expulsados y un nuevo grupo de legisladores tomó su cargo e inmediatamente impugnó el negocio. Mientras tanto, como era de esperarse, las empresas habían revendido millones de los acres ilícitamente adquiridos a compradores que eran supuestamente inocentes. La Suprema Corte sostuvo que la nueva legisla18 Sturges v. Crowninshield, 4 Wheat. (17 U.S.) 122 (1819); Ogden v. Saunders, 12 Wheat. (25 U.S.) 213 (1827). 19 6 Cranch (10 U.S.) 87 (1810).

ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX

53

tura de Georgia carecía de facultades para anular las ventas de terrenos a terceros —a pesar del fraude en la operación original—. El otorgamiento de tierras, dijo la Corte, fue documentado mediante un contrato entre el estado y los adquirientes y la legislatura no tenía facultades para anular dicho contrato. En Dartmouth College vs. Woodward (1819)20 la Suprema Corte fue un paso más allá. El Colegio Dartmouth había sido constituido en 1769. En 1816, la legislatura aprobó ciertas leyes que modificaron su documento constitutivo (charter) y cambiaron la forma en la que dicho colegio debía ser operado. Este hecho obedeció a razones políticas —principalmente para deshacerse de los antiguos consejeros del colegio—. Los antiguos consejeros protestaron en representación del colegio y la Suprema Corte de John Marshall les dio la razón. El acta constitutiva original fue una especie de “contrato” entre el estado y el colegio y las legislaturas posteriores no tenían facultades para cambiarla. No existían muchas personas a quienes les importara el destino de este pequeño colegio en New Hampshire. Este caso era, en apariencia, estrictamente local. Sin embargo, el Colegio Dartmouth era una sociedad —una sociedad sin fines de lucro— y tenía un documento constitutivo. La lógica del caso era aplicable a todas las sociedades, incluyendo bancos y empresas comerciales, porque todos tenían documentos constitutivos (charters) expedidos por el estado. Así pues, esta decisión significó que dichos documentos constitutivos eran intocables: una vez otorgados, el estado no tenía facultades para “cancelarlos”. En la práctica, resultó fácil sortear la doctrina del Colegio Dartmouth: las legislaturas simplemente incluyeron, dentro de los nuevos documentos constitutivos, el derecho de alterarlos o modificarlos; este derecho era entonces parte del “contrato” (es decir, una “cláusula contractual” en la autorización legislativa). No obstante, aún había un principio y un problema importantes en el caso —era, de alguna manera, una cuestión similar a la del puente del Río 20

4 Wheat. (17 U.S.) 518 (1819).

54

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Charles—. El problema era qué tan lejos podía llegar el estado al interferir los derechos de propiedad y qué tan lejos debía llegar para garantizar un ambiente favorable a las empresas. Así pues, como hemos señalado, la práctica del derecho reflejó la cultura general, que era una cultura de empresa, de crecimiento y de progreso. Pero donde hay una empresa hay también riesgo; donde hay riesgo, hay desperfectos y los desperfectos fueron una epidemia en el siglo XIX. No existía, como dijimos anteriormente, una “red de seguridad”; sin embargo, especialmente en tiempos difíciles, sí existía una necesidad de brindar asistencia y seguridad social, de ayuda para aquellos que atravesaban momentos difíciles. El punto fundamental de la “cláusula contractual” era prevenir que el estado fuera demasiado lejos con el pretexto de ayudar a los deudores. Todos los estados aprobaron leyes que protegían algunos artículos básicos de las garras de los acreedores. Durante gran parte del siglo no existieron leyes generales de quiebras, pero existieron leyes estatales de insolvencia y esquemas que, de una u otra forma, salvaban a las víctimas de las erupciones volcánicas causadas por los ciclos de la actividad económica. El problema fundamental era tanto cultural como económico. Había una escasez de moneda dura en el país, no había un verdadero sistema bancario en el sentido moderno y toda la estructura empresarial flotaba en un mar de crédito. Los dueños de los negocios vendían a crédito y compraban a crédito. Los comerciantes tomaban dinero prestado del banco o de sus proveedores; vendían a clientes que a su vez les pedían crédito para pagar lo que habían comprado. Cuando un eslabón se debilitaba, se generaban problemas tanto hacia arriba como hacia abajo de la cadena. Cuando un cliente incumplía en el pago de su adeudo, el comerciante se veía presionado para pagar a sus proveedores y éstos también se veían afectados. Los problemas crediticios eran el lado económico del problema. No obstante, la necesidad de crédito era enorme debido a la cultura de toma de riesgos y de optimismo; una cultura que animaba a las personas (hombres, en su mayoría)

ECONOMÍA Y DERECHO EN EL SIGLO XIX

55

a iniciar negocios, a ser sus propios jefes, de manera que miles de “granjeros, empleados de mostrador y jóvenes mecánicos” saltaron impetuosamente “a la batalla comercial bajo su propia responsabilidad financiera”.21 Sólo unos cuantos de estos empresarios se hicieron ricos, muchos de ellos apenas sobrevivieron y otros se hundieron bajo una carga de deudas. Era también una cultura de segundas oportunidades. Se derogó el encarcelamiento por deudas. En su lugar se expidieron leyes que borraron el marcador de la pizarra y permitieron a los fracasados hombres de negocios empezar de nuevo, si estaban en condiciones de hacerlo.

21 Balleisen, Edward J., Navigating Failure: Bankruptcy and Commercial Society in Antebellum America, 2001, p. 50.

C UARTO FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR DERECHO FAMILIAR El derecho familiar es el derecho del matrimonio, la propiedad conyugal, la adopción y otros asuntos relacionados. Al igual que el resto del derecho, refleja lo que acontece en la sociedad; y lo que acontece en la sociedad tiene un profundo impacto en la familia y en las relaciones familiares. El derecho familiar fue renovado en su totalidad durante el siglo XIX —los grandes cambios en la sociedad dejaron huella en este ámbito, al igual que en todos los demás—. ¿Cómo era el derecho familiar a principios del siglo XIX? Sería sólo una leve exageración decir que otorgaba todo al padre y muy poco a los demás miembros de la familia. En 1800, por ejemplo, si una mujer tenía una porción de tierra —que había heredado, supongamos— perdía la propiedad sobre ésta al contraer matrimonio; ya que pasaba a manos de su marido. Marido y mujer eran, como señalaba el dicho, un solo cuerpo; pero el marido definitivamente estaba a cargo de ese cuerpo —y más que del cuerpo—. En muchos sentidos, la mujer tenía tan pocos derechos como un recién nacido o un loco. Una mujer casada no podía comprar o vender sin el consentimiento de su marido, no podía transmitir bienes por vía testamentaria, no podía obtener dinero hipotecando sus tierras. Si el matrimonio terminaba en separación o divorcio, el derecho daba al padre (no a la madre), la custodia sobre los hijos, salvo en ocasiones extraordinarias. 57

58

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Todo esto cambió radicalmente durante el siglo XIX. Las “leyes de propiedad de la mujer casada” otorgaron a las mujeres en dicha condición el derecho a ser propietarias de tierras, a comprar y vender, a celebrar contratos y a otorgar testamentos. Estas leyes fueron aprobadas poco a poco y de estado a estado a partir de la mitad del siglo. Para finales de siglo eran bastante completas y comunes. Las reglas de custodia también cambiaron. La custodia ya no se otorgaba automáticamente al padre sino que buscaban los “mejores intereses del menor” y, para niños de “corta edad”, esto generalmente implicaba otorgar la custodia a la madre —no al padre—. En el siglo XIX, también por primera ocasión, el derecho reconoció formalmente la adopción infantil. No existía tal concepto en el common law. Un hijo era de sangre o no era hijo. Las primeras adopciones legales se produjeron bajo la forma de “leyes privadas” o actos legislativos individuales y fueron ocurriendo de estado a estado. Algunas de estos actos legislativos se referían expresamente a la adopción: un decreto de Mississippi de 1844 establecía que un tal Aaron Wickliffe había “adoptado” a su sobrina Mary Worthington; el decreto cambiaba el nombre de la niña a Mary Wickliffe, otorgándole “todos los derechos de un hijo legítimo” y haciéndola “capaz de heredar conforme a derecho” las propiedades del adoptante como si fuera su hija natural.22 En 1851, Massachusetts fue el primer estado en aprobar una ley general de adopción. Estableció un procedimiento de adopción ante una corte (en lugar de a través de una petición a la legislatura) y estableció la regla que un hijo adoptivo tenía plenos derechos para heredar. La ley de Massachusetts fue ampliamente copiada por otros estados. El texto de la ley de Massachusetts, e incluso los actos legislativos individuales, dejaron bastante claro que todos eran preceptos en materia de herencia. Nadie necesita una ley de adopción para recibir a un niño, amarlo y cuidarlo. En una época en la que 22

Laws Miss. 1844, ch. 144, pp. 329 y 30.

FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR

59

un gran número de mujeres morían al dar a luz y tanto los hombres como las mujeres morían a temprana edad, miles de niños fueron criados por tías, abuelos y otros familiares. Sin embargo, otorgar al niño derechos hereditarios en una sociedad en que la clase media poseía tierras (una granja, un lote en el pueblo) y tenía relevancia en la sociedad, requería algo más formal y legal, algo más que un hogar y un abrazo. Esta misma característica podría explicar otra peculiaridad del derecho estadounidense del siglo XIX: el matrimonio jurisprudencial (common law marriage).* Este es un concepto frecuentemente mal interpretado. El matrimonio jurisprudencial —donde se reconoce— es un matrimonio completamente válido. La mayoría de los estados en el siglo XIX reconocían el matrimonio jurisprudencial —que era un matrimonio celebrado a través de un simple acuerdo y sin formalidad alguna—. Si un hombre y una mujer de dichos estados, mientras se encontraban sentados a la orilla del fuego sintiendo un estallido de amor, simplemente decidían ser marido y mujer y así lo manifestaban, desde ese momento lo eran —sin necesidad de un permiso, un sacerdote o testigos más allá de su sola promesa—. No existía en Inglaterra tal cosa como el matrimonio jurisprudencial. Cualesquiera que fueron sus raíces, esta figura jurídica fue sumamente útil en una sociedad con una pobre capacidad registral y una dispersa propiedad de la tierra. Supongamos que ambos marido y mujer hubieran muerto, la pregunta era: ¿a quién le corresponde la granja familiar? Si presumimos la existencia de un matrimonio jurisprudencial, aun cuando nadie pudiera probar una ceremonia matrimonial, los hijos serían considerados legítimos y no bastardos y, por lo tanto, heredarían la * Nota del traductor. En la locución common law marriage, la expresión common law debe entenderse en su acepción restringida (véase nota del traductor de la página 6 al capítulo primero de esta obra), es decir, se refiere a la figura del matrimonio emanada del derecho jurisprudencial, en contraposición al matrimonio previsto en el derecho legislado (statutory marriage).

60

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

tierra. Lo que esta norma significaba en la práctica era lo siguiente: cuando dos personas han vivido juntas como marido y mujer conforme a las costumbres burguesas, se presumían casados aun cuando no hubiera registro de dicho matrimonio. En este caso, al igual que en el surgimiento de la adopción, lo que hacía útil a la norma era la realidad de una dispersa propiedad de la tierra. El divorcio ha tenido una historia compleja en los Estados Unidos. Todos sabemos que Enrique VIII se divorció de su primera mujer, causando su separación de la Iglesia de Roma; pero es mucho menos conocido que el divorcio no estaba disponible para la gente común y corriente de toda Inglaterra, sino hasta el año de 1857. La única manera de conseguir el divorcio era a través de un Decreto del Parlamento —lo que realmente implicaba que sólo los nobles y los acaudalados podían divorciarse—. Éste era también el caso en algunos estados del sur en los Estados Unidos: únicamente la legislatura estatal podía otorgar el divorcio. En 1844, un decreto del Territorio de Florida señaló que un tal Duglas Dummett había “abandonado a su esposa Frances… y… fallado completamente al proveer una forma de subsistencia para ella y su hijo”, Frances “solicitó” el divorcio y el decreto señaló que el “contrato matrimonial” estaba “disuelto y anulado y ambas partes quedaban absolutamente divorciadas de los lazos matrimoniales”.23 En los estados del norte de los Estados Unidos —y más tarde en los del sur— el derecho permitía el llamado divorcio judicial. Para obtener el divorcio el marido o la mujer debían presentar una demanda argumentando que la otra parte había cometido algún acto que era “causa” para solicitarlo. Cada estado tenía su lista de causas. Eran diferentes de estado a estado pero típicamente incluían el adulterio, la deserción y, frecuentemente, la crueldad. En New Hampshire, por ejemplo, unirse a los

23

Laws Terr. Fla. 1844, p. 67.

FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR

61

los Shakers* (que practicaban el celibato) era causa para solicitar el divorcio. En Tennessee, una mujer embarazada de otro hombre al momento de su matrimonio tenía derecho al divorcio. Algunos estados eran muy estrictos, otros eran laxos. El estado de Nueva York era estricto: permitía el divorcio básicamente sólo por adulterio. En Carolina del Sur el divorcio no estaba permitido bajo circunstancia alguna. El divorcio fue siempre un tema controversial. Estaba prohibido para los católicos romanos. Los protestantes lo permitían pero lo desaprobaban. No obstante, la “demanda de divorcios” creció sostenidamente. La estructura familiar estaba cambiando; sin embargo, la estructura económica era quizás más importante. Millones de personas comunes y corrientes y familias tenían una granja o algún otro pedazo de tierra. Esto quería decir que millones de personas estaban en el “mercado de herramientas jurídicas” para legitimar y regularizar sus relaciones familiares —en cuestiones hereditarias particularmente—. Un hombre o una mujer que quisiera deshacerse de su antigua familia y comenzar una nueva necesitaba un divorcio —de otra manera los nuevos hijos serían ilegítimos, el nuevo “cónyuge” sería un amante y sus propiedades permanecerían en el antiguo núcleo familiar—. Ciertamente, este último era un factor fundamental para la demanda de divorcios. No obstante, a pesar de dicha demanda, la reforma del divorcio nunca navegó en aguas quietas. Las leyes de adopción se extendieron fácilmente de estado a estado, mientras el divorcio se enfrentó a fuertes objecio* Nota del traductor. Se conoce como Shakers al grupo religioso denominado Sociedad Unida de Creyentes en la Segunda Venida de Cristo (United Society of Believers in Christ’s Second Appearance). Dicho grupo surgió en Inglaterra a mediados del siglo XVIII, encabezado por James y Jane Wardley y, posteriormente, por Ann Lee (conocida como Madre Ann). Algunos de sus miembros emigraron y se establecieron en las colonias británicas que pronto formarían los Estados Unidos. Una de las principales doctrinas de este movimiento es la dualidad de la Divinidad: la parte masculina está representada por Jesucristo y la femenina por la Madre Ann. Entre sus principios se encuentran el celibato, la igualdad de los sexos, el trabajo consagrado, la propiedad comunal, el aislamiento de la vida mundana y el pacifismo.

62

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

nes religiosas y morales. Como resultado, las leyes en materia de divorcio fueron tema difícil y resistente al cambio. Así pues, se produjo lo que podríamos denominar un sistema dual.24 En la teoría, las leyes permanecieron estrictas. El divorcio estaba disponible sólo para inocentes víctimas de malos maridos o esposas. El divorcio consensual —divorcio por mutuo acuerdo— era legalmente imposible en todos los estados. La “colusión” (un acuerdo entre marido y mujer para divorciarse) estaba prohibida conforme a la ley. El sólo hecho que ambas partes sintieran que era momento de decirse adiós no tenía efecto jurídico alguno, a menos que mediara una “causa”. En la práctica, la situación era completamente diferente. De hecho, después de 1870, marido y mujer estaban coludidos en la gran mayoría de los divorcios y los procedimientos ante la corte eran mera pantomima. Desde luego, dicho “acuerdo” no significa que ambos estuvieran ansiosos por obtener el divorcio, sólo implica que ambos habían decidido no litigar el asunto ante una corte. La colusión adoptó diferentes formas en cada estado. Dado que el estado de Nueva York permitió el divorcio básicamente sólo por adulterio, se desarrollaron una cantidad de prácticas interesantes. La más escandalosa fue un esquema que podríamos denominar “adulterio suave”. El marido se registraba en un hotel. Una vez en su habitación, se desnudaba parcialmente y llegaba una mujer, quien también se quitaba casi toda la ropa. Aparecía un fotógrafo que tomaba fotos de ambos sentados en la cama; ella se vestía, cobraba sus honorarios y se iba. Las fotografías se presentaban ante la corte como evidencia de adulterio. Podemos tener cierta idea de este esquema a partir del título de una nota publicada en el New York Sunday Mirror en 1934: “Yo Fui la Rubia Desconocida en 100 Divorcios de Nueva York”.25 En 24 En relación con el sistema de divorcio en este periodo, véase Lawrence M. Friedman, “A Dead Language: Divorce Law and Practice before No-Fault,” Virginia Law Review 86:1497 (2000). 25 New York Sunday Mirror, Feb. 25, 1934 (magazine section).

FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR

63

otros estados, la “crueldad” era vergonzosa: la mujer alegaba que el marido la había abofeteado en dos ocasiones, o la había humillado, o había hecho su vida miserable. El marido no respondía, no se defendía, y el divorcio se otorgaba ante su omisión. La colusión era sólo una de las maneras de sacar la vuelta a las estrictas leyes en materia de divorcio. La otra era viajar a un estado donde era más fácil obtener el divorcio —conocidos como “fábricas de divorcios” (divorce mills)—. Vieron su auge y su decadencia en el siglo XIX, ya que algunos estados decidieron hacer negocio con el divorcio migratorio —Indiana, Dakota del Norte y Dakota del Sur—. Las fábricas de divorcios exigían cortos periodos de “residencia” —una mujer (o un hombre) que querían divorciarse, viajaban (por ejemplo) a Dakota del Sur, pasaban algunas semanas allá y solicitaban el divorcio—. El resto de los estados debían reconocer estos divorcios como válidos.26 Las fábricas de divorcios tendieron a ser inestables —fueron denunciadas como inmorales por el clero y líderes morales, quienes pugnaron por reglas más estrictas—. El caso más reciente (y más permanente) fue el del estado de Nevada, que en el siglo XX legalizó las apuestas y la prostitución; hizo de sí mismo una fábrica tanto de matrimonios como de divorcios. Nevada era un estado desértico con una población pequeñísima y escasa actividad económica y los escrúpulos morales parecían escasear. De hecho, Nevada construyó su economía a partir de su laxitud y su soberanía: esencialmente, se volvió un estado rico haciendo legal aquello que se encontraba prohibido en el vecino estado de California. Es interesante que un sistema construido sobre mentiras y trucos haya subsistido por casi un siglo. Los jueces estaban perfectamente al tanto de lo que acontecía en el mundo del divorcio. Unos cuantos protestaron de vez en cuando, pero la mayor parte 26 Debido a que la Constitución exige a cada estado dar “entera fe y crédito” a los “procedimientos judiciales” de otros estados (Article IV, Section 1). A pesar de ello, cuando menos algunos divorcios migratorios estaban en un área gris del derecho.

64

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

del tiempo fingieron no darse cuenta. Como todos los sistemas duales, la práctica del divorcio descansaba en un acuerdo implícito. El “derecho oficial” quedó más o menos como estaba y quizás sirvió como un disuasivo menor —ya que hacía el divorcio problemático y costoso—. Sin embargo, el “derecho no oficial” permitió a las personas obtener divorcios a pesar del “derecho oficial”. Obviamente, nadie estaba satisfecho con este sistema o con algún otro de los sistemas duales en la práctica del derecho. Existían muchos sistemas duales, por ejemplo, las leyes en contra de la prostitución que no se ejecutaban en las zonas rojas o de tolerancia. En verdad nadie quiere que existan sistemas duales; sin embargo, éstos persisten porque se ocupan de temas ásperos e incómodos —puntos muertos— entre un elevado terreno moral y aquello que las personas realmente quieren o hacen. Durante la primera mitad del siglo XX existieron claras señales que anunciaban la decadencia del sistema dual del divorcio. Los catálogos de causas se volvieron más amplios en algunos estados —en Wyoming la esposa podía obtener el divorcio por “indignidades” que hicieran el matrimonio “intolerable”, lo cual era una causa muy amplia—.27 Uno o dos estados incluso comenzaron a permitir el divorcio por causa de “incompatibilidad”, lo que realmente significó permitir el divorcio por mutuo consentimiento. Para la década de los cincuenta, un buen número de estados permitieron el divorcio sin necesidad de “causa” alguna, siempre y cuando la pareja hubiera vivido separada por cierto número de años. En 1970, California aprobó la primera ley de divorcio “sin causa” (no-fault). Las partes ya no tenían que alegar “causas” para obtener el divorcio. El sucio aparato de colusión desapareció. La única cuestión relevante para la corte era si el matrimonio se había o no quebrantado “irrecuperablemente”. En la práctica, este requisito desapareció pronto. Ahora la única cuestión era, ¿alguien —ya sea marido o mujer— quiere terminar la relación? Si 27

Wyo. Stats: 1899, sec. 2988.

FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR

65

la respuesta era afirmativa, el divorcio era concedido automáticamente. Esto fue más allá del divorcio por mutuo consentimiento. No era un divorcio por mutuo consentimiento, sino un divorcio por la sola voluntad del marido o de la mujer. La noción del divorcio “sin causa” comenzó en California pero pronto se extendió, de una forma u otra, a la mayoría de los estados. El divorcio sin causa es hoy la regla y no la excepción. El índice de divorcios sigue siendo muy alto. Muchas personas consideran el alto índice de divorcios una señal de la decadencia del matrimonio y del fin de la familia como hoy la conocemos —lo cual tiene algo de cierto—. No obstante, el alto índice de divorcios es también, paradójicamente, testimonio de la perdurable popularidad del matrimonio —de hecho, William O’Neil ha señalado (en su estudio del divorcio en el periodo Progresista) que los índices de divorcio aumentan debido al incremento en la importancia del matrimonio—.28 El “matrimonio tradicional” no impone grandes exigencias a los cónyuges: tienen funciones distintas, esferas separadas y sus “deberes” matrimoniales son limitados. El moderno “matrimonio entre copartícipes” ha elevado los estándares. Actualmente, marido y mujer son teóricamente iguales: comparten sus vidas como amantes, mejores amigos y compañeros. Por supuesto, en la práctica miles de matrimonios se quedan cortos para alcanzar esta meta. En primer lugar, el patriarcado está vivo y coleando; existe una amplia brecha entre la teoría de la igualdad y la práctica. Además, millones de hombres y mujeres todavía aceptan o requieren de una división del trabajo. Aún en algunos matrimonios más o menos “tradicionales”, actualmente el marido y la mujer exigen más y más de su cónyuge. Si el matrimonio falla y se desmorona, emocionalmente, sexualmente, o por cualquier otra razón, los cónyuges quieren separarse —y tener la oportunidad de comenzar de nuevo—. El divorcio fue y sigue siendo la puerta de entrada para volver a contraer matrimonio. 28

O’Neil, William L., Divorce in the Progressive Era (1967).

66

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

El divorcio sin causa indica otro giro importante —aún más allá del matrimonio entre copartícipes—. Sugiere una visión del matrimonio menos como sociedad de trabajo y más como una cuestión intensamente personal, un forma de realización, una elección profundamente individual que debe deshacerse si no satisface las aspiraciones o cumple los fines de cualquiera de los cónyuges. En cualquier caso, el divorcio sin causa implica que el divorcio mismo no es ya un problema legal. Una pareja sin hijos y sin muchos bienes puede disolver su matrimonio en forma rápida y barata —aun cuando sea sólo uno de ellos quien lo desee—. No obstante, el divorcio sin causa no dejó sin trabajo a los abogados especialistas en derecho familiar —sino por el contrario—. El derecho familiar sigue siendo complejo y enredado. Las controversias relacionadas con bienes y custodia de menores son más frecuentes que antes y quizás sean más complejas. Hoy, un número considerable de hombres demandan la custodia de sus hijos y, ocasionalmente, la obtienen. El índice de divorcios sigue siendo alto —escandalosamente alto—. Sin embargo, es de esperarse en una época en que existe tanto énfasis en el desarrollo y crecimiento personales. El divorcio es una institución jurídica. Han existido sociedades sin divorcio —y no existe aún el divorcio jurídico como tal en Chile—.* Sólo alguien profundamente ingenuo podría saltar a la conclusión que todo el mundo en Chile está felizmente casado y comprometido de por vida. El divorcio no es la causa de la separación de las familias; sin embargo, muchas personas han estado y están convencidas que sin un divorcio fácil habría menos * Nota del traductor. Esta situación ha cambiado a partir de la publicación de esta obra en idioma inglés. Después de casi diez años de haberse presentado la primera propuesta de ley en el Congreso Nacional, la Ley de Matrimonio Civil (No 19.947), que prevé la disolución del vínculo matrimonial por sentencia judicial, fue promulgada en Chile en el mes de mayo de 2004 y entró en vigor el 18 de noviembre del mismo año. Las demandas de divorcio comenzaron a presentarse ante los tribunales chilenos precisamente en la fecha de inicio de vigencia de dicha ley.

FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR

67

hogares fracturados. Dichas personas carecen de cualquier tipo de evidencia que respalde su aseveración. Aun así, en la política estadounidense las sensaciones viscerales con frecuencia se imponen a la ciencia. En 1997, Lousiana introdujo un nuevo repliegue al derecho familiar.29 Los contrayentes pueden ahora elegir entre dos formas de matrimonio. Por un lado, está el matrimonio común y, por el otro, el “matrimonio obligatorio” (covenant marriage). En un “matrimonio obligatorio” ambas partes acuerdan que el matrimonio “es un pacto de por vida”, renunciando a su derecho al divorcio sin causa. No obstante, a pesar de la retórica, este “matrimonio obligatorio” no es realmente una sentencia de cadena perpetua. La pareja puede divorciarse pero únicamente cuando existen las habituales “causas” para ello (adulterio, deserción y otras tantas). A la fecha no existen muchas parejas que hayan celebrado un matrimonio obligatorio; sin embargo, el concepto ha llegado a algunos otros estados —Arizona, por ejemplo—.30 Resulta dudoso pensar que el “matrimonio obligatorio” tenga mucho futuro o vaya a marcar una gran diferencia. En los Estados Unidos de nuestros días el índice de divorcios es sumamente alto, pero el matrimonio persiste como una institución fuerte —aunque tiene un poderoso competidor: la cohabitación—. Hoy, millones de personas cohabitan en una relación que antes era considerada “vivir en pecado”. El pecado prácticamente ha salido de la escena —al menos para la mayoría, especialmente en los centros urbanos—. Lo que una vez fue motivo de cotilleo y escándalo, difícilmente llama nuestra atención a principios del siglo XXI. La cohabitación ha engendrado sus propios problemas legales y, al igual que todos los procesos sociales, tarde o temprano tendrá su turno para aparecer ante las cortes. En California, el demandado en el famoso caso Marvin vs. Marvin (1976)31 era una 29 30 31

La. Rev. Stat. Ann. sec. 272 (2000). Ariz. Laws 1998, ch. 135. 18 Cal. 3rd 660, 557 P. 2d 106, 134 Cal. R. 815 (1976).

68

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

estrella de cine, Lee Marvin. La parte actora (demandante) en el juicio era una mujer que había vivido con él por muchos años, Michele Triola Marvin. Nunca estuvieron casados. Cuando terminaron su relación, ella lo demandó argumentando que Lee le había prometido parte de sus ganancias si ella dejaba su carrera y se iba a vivir con él como compañera doméstica y amante. Lee Marvin tenía una sencilla pero (creía) poderosa defensa. Legalmente, Michele no podía exigir el cumplimiento un contrato que implicaba una “relación meretricia” —que no es otra cosa que un término jurídico extravagante para denominar a una relación sexual de largo plazo—. Además, existía una gran cantidad de precedentes que señalaban el mismo principio. Sin embargo, la Suprema Corte de California hizo estos precedentes a un lado. La corte realizó un esfuerzo insulso para disipar dichos precedentes, sin embargo, el punto central de la resolución fue la siguiente aseveración: “la moral… social… ha cambiado… radicalmente respecto a la cohabitación”. La corte “no puede imponer una norma alegando supuestas consideraciones morales que, parece ser, han sido considerablemente abandonadas por tantas personas”. La instancia inferior se había equivocado al desechar el caso. Al final, el resultado del caso no fue tan emocionante. La Suprema Corte de California envió el asunto al tribunal de primera instancia, ordenándole abrir un juicio. En resumidas cuentas, Michele terminó perdiendo el caso, sin embargo, el fondo del asunto causó controversia; estuvo en los titulares de los periódicos y originó cientos de bromas, caricaturas y comentarios editoriales —al igual que anticipó desastres—. Este caso provocaría extorsiones y un gran número de litigios, además de arruinar relaciones. Algunos estados siguieron el ejemplo del caso Marvin, otros no, o lo limitaron drásticamente. Probablemente sólo unos cuantos concubinos iniciaron juicios al estilo Marvin. No obstante, el caso fue un hito y una señal más de la desaparición de una época dominada por una cultura en particular: la cultura del blanco protestante, firmemente basada en un código de moral tradicional.

FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR

69

EL MUERTO EN EL ARMARIO DE LOS ESTADOS UNIDOS: RELACIONES RACIALES EN EL SIGLO XIX La “peculiar institución” de la esclavitud no sólo persistió después de la independencia, sino que se fortaleció en el siglo XIX. Cientos de miles de esclavos de raza negra trabajaron en los campos de algodón de las grandes plantaciones, como sirvientes en casas y en cualquier trabajo imaginable en los estados sureños. En la primera mitad del siglo XIX, la esclavitud se volvió un asunto político acaloradamente debatido. Había existido en todas las colonias pero los estados del norte la abolieron después de la Revolución y, para principios del siglo XIX, había una clara división entre los estados esclavistas y los estados libres —que no existía anteriormente—. Había en el norte un fuerte movimiento abolicionista —que tampoco existía en el pasado—. Mientras tanto, los estados sureños mantuvieron y ampliaron sus severas leyes en materia de esclavitud. Los esclavos no podían casarse legalmente, era un delito enseñar a un esclavo a leer y escribir y, al igual que antes, estaban sujetos a la absoluta voluntad de su dueño. Sin duda, existían amos que trataban bien a sus esclavos; otros eran sumamente crueles. En la mayoría de las plantaciones, el látigo era utilizado a discreción para mantener a los esclavos en la raya. Era un secreto a voces que muchos blancos sureños tenían amantes esclavas; algunos amos dejaban a estas mujeres y a sus hijos libres, o abiertamente los reconocían, pero eran casos excepcionales. También había personas de raza negra libres en el sur —esclavos emancipados y sus descendientes— pero en todos lados eran tratados como ciudadanos de segunda clase o peor. No tenían papel alguno en el sistema político. Los esclavos eran un elemento vital para la economía y la forma de vida sureñas. La esclavitud era más que un sistema de trabajo, era también un sistema de castas, un aspecto esencial de la estructura social en estados como Alabama o Texas. En el norte, el sistema de trabajo era libre. La brecha entre norte y sur creció

70

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

aún más y, a pesar de que la unidad había sido documentada mediante acuerdos políticos en la primera mitad del siglo, eventualmente el país se dividió en dos durante la gran Guerra Civil —particularmente en torno a la grieta de la esclavitud—.32 Fue una guerra para preservar la Unión, pero fue la esclavitud lo que la dividió y, al final, la guerra se convirtió en una cruzada en contra de la esclavitud. El norte resultó vencedor en la guerra y la esclavitud fue vencida. Lincoln expidió su proclamación de emancipación y, después de la guerra, la Decimotercera Enmienda de la Constitución puso el último clavo en el ataúd de la esclavitud. O así parecía. Ingenuamente el norte había repudiado a la esclavitud como institución. Sin embargo, de ninguna manera aceptaba la idea de igualdad racial. Es cierto que el racismo alcanzó su mayor fuerza e intransigencia en los estados de la vieja Confederación, pero en ningún sitio —ni en Chicago, ni en Boston, ni en algún otro bastión norteño del “trabajo libre”— las personas de raza blanca aceptaron a las de raza negra como hermanos, como iguales o como compañeros de viaje en el camino de la vida. Así pues, tras un breve intermedio, el sur cayó nuevamente bajo la supremacía blanca y el norte fue atacado por una nociva indiferencia. Durante el periodo de la Reconstrucción había servidores públicos, miembros del Congreso, jueces y legisladores estatales afroamericanos. Sin embargo, a fines de siglo, la supremacía blanca estaba en apogeo por todo el sur. Los afroamericanos fueron separados de sus cargos, atemorizados y privados de su derecho al voto mediante maquinaciones jurídicas ilegítimas. La segregación se volvió la regla y la Suprema Corte de los Estados Unidos, en Plessy vs. Ferguson (1896),33 le puso su sello de aprobación: mientras las instituciones fueran separadas pero iguales, eran constitucionalmente aceptables. El sur eje32 Existieron estados esclavistas que no aplicaron la segregación: Kentucky, Missouri y Maryland. 33 163 U.S. 537 (1896).

FAMILIA, RAZA Y DERECHO FAMILIAR

71

cutaba rigurosamente la parte “separada” de esta ecuación; la parte de la “igualdad” era simplemente una farsa. Los afroamericanos ya no eran esclavos pero la mayoría eran poco más que sirvientes. La mayoría de ellos eran campesinos, atados a la tierra por contratos para levantar la cosecha o inmovilizados a través de una red de leyes —por ejemplo, leyes contra la vagancia, leyes que castigaban el desempleo y leyes contra la “instigación”, que convertían en delincuente a quién ofreciera un mejor empleo a un trabajador afroamericano—. El sur de los Estados Unidos se había convertido en un sistema de castas, en el cual las personas de raza blanca excedían en rango a las de raza negra; un sistema en el cual un hombre o mujer de raza negra virtualmente no tenían oportunidad de alcanzar aquello que para los blancos era normal: las ambiciones y los sueños americanos. La raza era también un elemento en el indecente tratamiento a la población de chinos que se encontraba concentrada en la costa oeste. Las leyes de exclusión de chinos evitaban que éstos inmigraran a los Estados Unidos, o que se volvieran ciudadanos una vez que ya estaban en territorio estadounidense. A las personas de raza asiática no les estaba permitido ser propietarios de tierras en California y en otros estados. Bajo el llamado acuerdo entre caballeros de 1907 y 1908 entre los Estados Unidos y Japón, el gobierno japonés aceptó detener la migración de trabajadores japoneses a los Estados Unidos. Los estados de la costa oeste prohibían matrimonios entre blancos y personas con “sangre mongólica”. En un caso, la Suprema Corte de los Estados Unidos se enfrentó con la cuestión de si un “hindú de clase alta” tenía o no derecho a convertirse en ciudadano estadounidense. La respuesta fue negativa. Existía una clara “diferencia racial” entre este “hindú de clase alta” y el resto de la población y la asimilación cultural estaba fuera de la discusión. Por lo que se refiere a las personas de raza negra, la “solución” al “problema” fue la subyugación y la imposición de un sistema de castas; para los asiáticos, fue la exclusión. Para los nativos (del ahora territorio estadounidense) la “solución” fue

72

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

más compleja. En primer lugar, fue una conquista a través de la guerra; posteriormente, los colonos y el gobierno robaron sus tierras, matando a muchos nativos y concentrando a los sobrevivientes en las “reservaciones”. Sin embargo, cuando las tribus ya no fueron una amenaza militar y las mejores tierras ya había sido tomadas, la asimilación se convirtió en una labor nacional. La Ley Dawes de 1887 intentó destruir los sistemas de tenencia de la tierra de los nativos. La idea era convertir a los indios en agricultores familiares. El resultado fue desastroso: fraude y argucias al mayoreo y, al final del proceso, los nativos habían perdido cientos de miles de acres de tierra. Los tabúes en contra de los matrimonios mixtos con nativos nunca fueron tan fuertes como para las relaciones entre personas de raza blanca y de raza negra. El propósito de esta política fue despojar a las tribus de su religión, su idioma y su cultura para convertirlos en estadounidenses comunes y corrientes. No cabe duda que muchos creyeron que esto era en favor de los intereses de la tribu. Una vez más, vemos que el camino al infierno —y al genocidio cultural— puede estar pavimentado con las mejores intenciones.

QUINTO CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA Cada sociedad tiene una lista, formal o informal, de conductas prohibidas e intenta castigar o controlar a las personas que violan estas normas. Los delitos son conductas que el Estado se compromete a castigar y cada sociedad tiene su propia lista de delitos. Es difícil imaginar una sociedad sin algún tipo de regla en contra del homicidio o del robo. Sin embargo, aun estos delitos clásicos son definidos por cada sociedad de una manera particular. En otras palabras, el catálogo de delitos depende mucho de la cultura, del tiempo y del lugar. En el periodo colonial, la fornicación (por ejemplo) era uno de delitos castigados con mayor frecuencia —personas que tenían relaciones sexuales sin estar casados—. La blasfemia, la vagancia, no observar el Sabbath y no asistir a los servicios religiosos eran también considerados delitos en colonias como la Bahía de Massachusetts. Hoy en día ninguna de estas conductas es considerada delito en California, por ejemplo. La sociedad de las colonias tomaba muy en serio y castigaba conductas que actualmente serían consideradas privadas. Así, en 1656 en Springfield, Massachusetts, un tal Obadiah Miller se quejó que su mujer había abusado de él usando “términos y nombres reprochables, como llamarlo sapo tonto y bicho”; además, lo rasguñó y amenazó con “golpearlo en la cabeza” (también le dijo que no lo amaba). Por este “comportamiento vil hacia su marido”, la corte local ordenó que la mujer fuera azotada con “tiras” sobre su “cuerpo desnudo”. La mujer evitó el castigo humillándose y “declarando 73

74

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

fervorosamente” que trataría con mayor delicadeza a su marido Obadiah.34 En el periodo colonial no existía, o existía un concepto sumamente limitado, de lo que hoy llamamos delitos “sin víctima”. Si dos adultos quisieran apostar o tener relaciones sexuales, definiríamos su conducta como un delito “sin víctima” —suponiendo que fueran conductas delictuosas— dado que nadie obligó a otro a hacer algo en contra de su voluntad. Ya sea que aprobemos o no las relaciones sexuales, las apuestas o el consumo de bebidas alcohólicas, actualmente estas conductas son consideradas (por muchos) totalmente irrelevantes. Así pues, la sociedad debiera castigar únicamente aquellos delitos con víctimas: aquellos en que las personas sufren agravios contra su voluntad. Desde luego, los asuntos humanos suelen ser inconsistentes: muchas de las personas que aceptan beber, apostar o tener relaciones sexuales extramaritales son fervientes partidarios de castigar a un hombre que vende cocaína a un muy dispuesto comprador. Los colonos, particularmente en la Bahía de Massachusetts y en otras colonias puritanas, no conocían el concepto de delito “sin víctima”. Todos los actos malos eran delitos, hubiere o no consentimiento de los participantes. Dios juzgaría a las sociedades pecaminosas. En otras palabras, la fornicación no era para ellos un delito sin víctima; cuando dos personas se involucraban sexualmente, amenazaban a toda la comunidad; estaban atrayendo la ira de Dios sobre ellos mismos y sobre sus vecinos. Los colonos, especialmente en las colonias puritanas, con frecuencia castigaban cualesquiera violaciones al código moral. No hacían una distinción real entre pecado y delito. Los registros están repletos de castigos por fornicación, por vagancia, por no observar el Sabbath y por conductas similares. De hecho, como señalamos anteriormente, la fornicación era castigada con mucha frecuencia y era un delito cometido en su mayoría por sirvientes, 34 Smith, Joseph H. (ed.), Colonial Justice in Western Massachusetts (1639-1702): The Pynchon Court Record (1961), pp. 235 y 236.

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

75

quienes eran castigados con multas y, en ocasiones, con azotes. Esporádicamente la corte ordenaba a la pareja contraer matrimonio. Estas eran comunidades pequeñas y cerradas —donde era (relativamente) fácil encontrar a un fornicador, ya que había pocos lugares para esconderse y muchos delatores y entrometidos—. Además, aparentemente existía un consenso general en torno a las normas en cuestión: la fornicación era un acto malo y debía ser castigado. Dos eran las condiciones fundamentales del sistema de justicia penal durante el periodo colonial: una comunidad pequeña y un consenso moral. Dichas condiciones se encuentran ausentes hoy en día. En 2001, una persona que camina por un parque en San Francisco y cree haber visto a dos personas teniendo relaciones sexuales entre los arbustos, los observaría, tomaría una foto o (probablemente) seguiría caminando. La vida en las grandes ciudades es totalmente impersonal, compleja y moralmente heterogénea. La lista de pecados no estaba limitaba a los pecados de la carne. También existían pecados contra la religión. Muchos colonos habían llegado al Nuevo Mundo escapando de la persecución religiosa, pero estaban convencidos que la suya era la única y verdadera religión y que les daba el derecho a perseguir a todos los demás. Por ejemplo, bajo las leyes de la Bahía de Massachusetts, los Jesuitas no eran admitidos en el territorio de Massachusetts; cualquier Jesuita debía ser desterrado; el castigo por reincidencia era (en teoría) la muerte. Existía una excepción para aquel Jesuita “arrojado a nuestras playas a causa de algún naufragio o accidente”, pero aun este desafortunado individuo podía permanecer únicamente hasta que tuviera “oportunidad para obtener un pasaje de salida”. La herejía era también delito y los herejes eran sentenciados al destierro. Hoy en día damos por hecho que la mejor manera de castigar a un delincuente es confinarlo en algún tipo de prisión. Sin embargo, ésta no fue la regla general sino hasta más tarde en el siglo XIX. Existían cárceles en la colonia, pero eran en su mayoría para deudores y personas que esperaban ser juzgadas por sus de-

76

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

litos. En aquel entonces las cárceles eran construcciones decrépitas y no los grandes edificios del siglo XIX. Una sociedad pequeña, inclinada a regresar a los ofensores a la comunidad valiéndose de la vergüenza pública y el estigma para castigar el delito —y que sufría una importante escasez de mano de obra— no estaba en condiciones de encarcelar a sus ovejas negras. Por lo tanto, el castigo rara vez implicaba la pérdida de la libertad. Los castigos consistían en sanciones pecuniarias (multas), dolor físico (azotes), vergüenza pública (sentar al delincuente en la picota, por ejemplo) o, en casos extremos, el destierro o la muerte. El objetivo principal era deshonrar públicamente a quien se comportara mal. La comunidad jugaba un papel importante en la justicia penal. La humillación pública forzaría a los delincuentes a ver sus errores y los ayudaría a integrarse de nuevo a la comunidad —lo cual era un fin importante del sistema penal—. Por esta razón, el castigo se realizaba siempre de manera abierta y frente a una multitud; y los colonos utilizaban con frecuencia castigos que tenían como propósito avergonzar a los delincuentes —sentarlos en la picota, sumergirles la cabeza en cubetas de agua y otros tantos—. El objetivo era dar una lección —tanto al infractor como a la comunidad que observaba el castigo—. La horca era un espectáculo en sí misma; también se llevaba a cabo en público y frente a grandes multitudes. Frecuentemente el condenado pronunciaba algunas palabras desde la horca —confesando sus delitos, aconsejando a los espectadores a no seguir sus pasos y expresando alguna esperanza de salva- ción—. Así pues, la horca era también una especie de evento teatral —un drama didáctico—. En la década de 1660, conforme a una ley de Massachusetts en materia de robo y allanamiento, quien cometía alguno de dichos delitos por primera ocasión era “herrado en la frente con la letra B”;* el delincuente reincidente era herrado de nuevo y azo* Nota del traductor. La letra “B” hacía referencia al término anglosajón burglar, que significa ladrón.

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

77

tado en forma sonora; y aquél que cometía el delito por tercera ocasión era “ejecutado, por ser incorregible”.35 Nótese que los castigos eran corporales y dejaban marcas visibles. Nótese también que la muerte estaba reservada como castigo para aquellos casos sin remedio. Marcar a una persona con un hierro candente era un castigo frecuente; por ejemplo, en el año de 1773, un ladrón en Connecticut fue marcado en la frente con una B y le fue cortada una de las orejas como castigo adicional.36 La famosa “letra escarlata” por el delito de adulterio es otro ejemplo de la costumbre de marcar e identificar públicamente a un delincuente. En Richmond, Virginia, en 1729, un esclavo afroamericano llamado Tony fue acusado de perjurio; el alcalde ordenó “clavar una de sus orejas a la picota y dejarlo de pie por…una hora, para después cortarle dicha oreja”; después de una segunda hora, el esclavo perdería la otra oreja. Además, recibió treinta y nueve azotes.37 En Carolina del Norte, la castración también fue empleada como castigo para los esclavos.38 Los colonos se percataron que no todos los delincuentes respondían o podían responder al castigo y que algunos eran incorregibles. Estas eran las personas que debían que ser desterradas o ejecutadas: delincuentes reincidentes, por ejemplo. Las brujas estaban ciertamente en esta categoría —si una mujer había vendido su alma al diablo, estaba perdida para siempre—. No había forma de reincorporarla a la sociedad; por lo tanto, la sociedad estaba en libertad para deshacerse de ella. Todas las colonias reconocieron y utilizaron la pena de muerte, lo que en la práctica significó la existencia del verdugo. Ocasionalmente se utilizaban otros métodos —por ejemplo, en el año de 1731, una mujer fue quemada hasta la muerte en Pennsylvania por Laws and Liberties of Massachusetts (1648), p. 3. Friedman, Lawrence M., Crime and Punishment in American History (1993), p. 40. 37 Citado en idem. 38 Véase Marvin L. Michael Kay y Lorin Lee Cary, Slavery in North Carolina, 1748-1775 (1995), p. 112. 35 36

78

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

asesinar a su marido— pero no eran frecuentes. Existían en las colonias menos delitos castigados con pena capital que en Inglaterra y los colonos parecían utilizar la pena de muerte con menor frecuencia. En Inglaterra, si un sujeto robaba bienes con valor superior a cierta cantidad, podía ser colgado por ello; en las colonias, los delitos contra la propiedad se castigaban con pena de muerte únicamente en el caso de infractores reincidentes. Un estudio sobre Pennsylvania durante la colonia39 identificó 141 casos de condenados a muerte hasta la Revolución —casi un siglo— de los cuales 41 fueron perdonados y 26 suspendidos o cancelados. La cifra de ejecutados parece haber sido 74, lo que implica menos de una ejecución por año. Estas cifras de Pennsylvania no incluyen las muertes de esclavos afroamericanos, que se manejaban en forma separada; sin embargo, no había tantos esclavos en Pennsylvania y probablemente sólo unos cuantos fueron ejecutados. Desde luego, la situación era muy diferente en las colonias sureñas. En dichas colonias, la pena capital era mucho más frecuente; muchos de los condenados eran esclavos y, aun sacándolos del conteo, el sur seguía siendo más sanguinario que el norte. La pena capital no era frecuente en la Bahía de Massachusetts. Aparentemente sólo hubieron quince ejecuciones antes de 1660 (la población, ciertamente, era pequeña) de entre los cuales cuatro fueron por homicidio, dos por infanticidio, tres por delitos sexuales y dos por brujería. Cuatro cuáqueros fueron también ejecutados. Cincuenta y seis ejecuciones se llevaron a cabo entre 1630 y 1692. Durante los famosos juicios por brujería en Salem en la década de 1690, diecinueve personas fueron ejecutadas, dos murieron en prisión y un hombre, Giles Corey, fue aplastado bajo piedras hasta la muerte porque se rehusó a declararse culpable o a testificar.40 39 Teeters, Negley K., “Public Executions in Pennsylvania: 1682-1834”, en Eric H. Monkkonen, (ed)., Crime and Justice in American History: The Colonial and Early Republic, vol. 2 (1991), pp. 756, 790, 831y 832. 40 Friedman, Crime and Punishment in American History, pp. 42, 44-46.

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

79

Gran parte del sistema colonial nos parece muy extraño hoy en día. Massachusetts castigaba delitos que nosotros no castigamos, e incluso castigaba algunos (como la brujería) que creemos fueron siempre inventos de la imaginación. En cierto sentido, el sistema era menos técnico que el nuestro; pero en otro, se encontraba lleno de tecnicismos que hemos dejado atrás. El sistema colonial se encontraba menos dominado por abogados que el moderno. No obstante todo lo anterior, algunos otros aspectos de la justicia penal nos resultan muy familiares en la actualidad. Por ejemplo, a pesar de algunos contoneos, el sistema de juicio ante jurado se encontraba en pleno uso en las colonias. Además, muchas instituciones coloniales —la acusación por un gran jurado y el examen de los testigos, por mencionar algunos— se utilizan actualmente. Así pues, la justicia criminal es una historia tanto de continuidad como de cambio. CRIMEN Y CASTIGO EN EL SIGLO XIX Después de la guerra de independencia, y especialmente durante el siglo XIX, se produjeron innovaciones importantes en el sistema de justicia penal. Dos innovaciones particularmente importantes fueron: la creación de la penitenciaría y el desarrollo de las fuerzas policiales urbanas. Como señalamos con anterioridad, el colono delincuente era azotado, multado, marcado, desterrado y hasta colgado, pero no encarcelado. La teoría del delito durante la colonia ponía gran énfasis en el castigo ante y por la comunidad. El sistema parecía funcionar, en mayor o menor medida, en comunidades pequeñas, cerradas y jerárquicamente organizadas. Sin embargo, para la época de la revolución, los pilares de dicho sistema estaban desmoronándose. La población crecía rápidamente, las ciudades también y estaban llenándose con pobladores muy distintos a los de las devotas comunidades de Nueva Inglaterra: pendencieros, obscenos y tumultuosos. Los motines y disturbios eran frecuen-

80

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

tes. Esta situación dio lugar a la creación de los sistemas penitenciario y policial. En las ciudades grandes, las personas decentes sentían (naturalmente) que la comunidad en general —el pueblo, la plebe— ya no era un auxiliar viable y útil para la administración de la justicia penal. La comunidad ya no era el remedio para la desviación sino, en todo caso, la causa. A partir de esta idea se formó la penitenciaría, que fue diseñada para alejar a los criminales de la sociedad, para sujetarlos a una disciplina férrea y cambiar radicalmente sus hábitos y su estructura mental. También en el periodo posrevolucionario, los estados (especialmente en el norte) disminuyeron el uso de la pena capital. Hasta cierto punto, la penitenciaría fue un sustituto del verdugo. La clásica penitenciaría —Cherry Hill en Pennsylvania (en el año de 1829) es un buen ejemplo— era radicalmente distinta de las ruinosas cárceles del periodo colonial. Cherry Hill era un edificio de dimensiones masivas, una construcción solemne, rodeada de muros elevados, imponente e impenetrable. Los reclusos estaban confinados en celdas individuales y las celdas estaban organizadas en bloques alrededor de un centro común. Guardias armados vigilaban las cercas. Los reclusos estaban completamente solos y en silencio absoluto; tenían prohibido hablar. El orden y la disciplina eran aspectos clave de la vida en prisión. Los reclusos vestían uniformes y llevaban el cabello corto. En las grandes penitenciarías, todos los reclusos vestían iguales, comían a la misma hora, se desplazaban marchando y se iban a la cama al mismo tiempo. En algunas prisiones, los reclusos trabajaban en sus celdas; en otras, trabajaban fuera de ellas pero siempre en silencio. Seguían siempre la misma rutina aburrida y monótona, día tras día. Las cartas eran censuradas y las visitas restringidas. Esta radical separación, este rompimiento de lazos con el mundo exterior, era la clave —se creía— de la rehabilitación. La penitenciaría reformaría al hombre y, después de tomar esta radical medicina, estaría listo para salir de nuevo al mundo.

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

81

Después de la Revolución, y especialmente a principios del siglo XIX, se realizó un esfuerzo considerable para hacer el sistema más racional. El derecho penal de los estados fue reducido a un “código” y aquello que no estuviera previsto en dicho código no era considerado delito. Esto significó el fin de la doctrina del delito jurisprudencial (common law crime).* Los delitos jurisprudenciales eran aquellos que no estaban contemplados en ninguna ley en sentido formal ni legislados en forma alguna. En pocas palabras, eran delitos creados por los órganos judiciales —como el derecho de daños y el derecho contractual—. Sin embargo, la justicia penal era considerada un asunto diferente y más delicado. Una cosa era que los jueces moldearan las reglas aplicables a las fracturas de huesos o a los acuerdos para vender un caballo y otra muy distinta era otorgarles autoridad para enviar a una persona a prisión u ordenar su ejecución por una conducta que no estaba claramente prevista en una ley en sentido formal. La generación revolucionaria reaccionó contra la imagen del sistema de justicia británico —un sistema sumamente arbitrario y sumamente jerárquico para el gusto más republicano de los estadounidenses—. CORRECTIVOS Y SANCIONES Hasta el siglo XIX, la “policía” de las ciudades y los pueblos no eran sino cuadrillas de alguaciles y vigilantes nocturnos —un sistema bastante endeble e ineficiente—. Las personas respetables consideraban esta situación totalmente inapropiada para una época de violencia urbana. Londres creó un cuerpo policiaco metropolitano en 1829 que sirvió como modelo para los Estados * Nota del traductor. En la locución common law crime, la expresión common law debe entenderse en su acepción restringida (véase nota del traductor de la página 6 al capítulo primero de esta obra), es decir, se refiere a aquellos delitos creados a partir de resoluciones judiciales, en contraposición a los delitos previstos en los códigos emanados de las legislaturas (statutory crimes).

82

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Unidos. Nueva York fue pionero al establecer un cuerpo policiaco y otras ciudades no se quedaron atrás —Boston, Philadelphia y, posteriormente en la década de 1850, ciudades como Nueva Orleáns, Chicago y Cincinnati—. Para fines del siglo XIX, la mayoría de las ciudades estadounidenses tenían cuerpos policiacos. La policía vestía uniformes y portaba escudos: era una especie de cuerpo paramilitar activo las veinticuatro horas del día. Desafortunadamente, la similitud entre el cuerpo policiaco y el ordenado y disciplinado ejército terminaba en el uniforme y el escudo. Había cierto movimiento a favor de la profesionalización del cuerpo de policía; no obstante, en la mayoría de las ciudades, los ciudadanos se apoderaron de la policía y la utilizaron a su antojo, de tal forma que dicha institución difícilmente era un modelo de legalidad y decoro. La corrupción y la brutalidad estaban a la orden del día. Este fue el caso, particularmente, durante el siglo XIX. La clásica penitenciaría también sufrió cambios drásticos más tarde durante dicho siglo. El puritanismo y el rigor de antaño no duraron mucho tiempo. El sistema basado en el silencio fue desechado pronto; dependía de tener a cada recluso encerrado en su propia celda, lo cual era un prerrequisito costoso. El sistema penitenciario se había basado en una estricta disciplina y un orden absoluto. Todos los reclusos eran tratados por igual. No obstante, los criminólogos de la época estaban ya ansiosos por hacer distinciones entre los diferentes tipos de reclusos. La penitenciaría fue parcialmente reemplazada por “reformatorios”, que eran menos severos y restrictivos que la típica penitenciaría y estaban más enfocados hacia la rehabilitación. Elmira, en Nueva York, abrió sus puertas en 1876 y fue uno de los primeros ejemplos de reformatorio. Elmira era una institución para delincuentes jóvenes (aunque no necesariamente menores de edad). Los reformatorios dividieron y clasificaron a los reclusos, les asignaban buenas (o malas) calificaciones por su conducta, premiando las buenas y sancionando las malas. Por ejemplo, en Massachusetts en 1920, los reclusos recibían “créditos” por su buena conducta; un buen puntaje hacía al recluso merecedor a un uniforme con

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

83

rayas amarillas y un puntaje malo lo hacía acreedor a un uniforme “radiante, color rojo cardenal”, además de reducir sus oportunidades para una libertad anticipada.41 A finales del siglo XIX, las autoridades de las prisiones y los criminólogos se preguntaban: ¿cómo podemos separar aquellos reclusos que pueden ser reformados, redimidos y reincorporados a la sociedad, de aquellos que no pueden serlo? Una posible solución era la llamada sentencia indeterminada (indeterminate sentence). La idea era sencilla: cuando un sujeto era condenado por un delito, el juez no podía imponer una sentencia decisiva y categórica. Por el contrario, el sujeto sería enviado a prisión por un plazo mínimo —generalmente un año—. Al término de dicho plazo, las autoridades de la prisión que habían tenido oportunidad de vigilar al recluso y observar su comportamiento, decidían su destino a largo plazo. La primera ley general sobre sentencias indeterminadas fue promulgada por el estado de Nueva York en 1889. Muchos otros estados siguieron este camino a principios del siglo XX. Existieron otras innovaciones similares. Una de ellas fue la posibilidad de acreditar buen comportamiento para acortar el plazo de la condena en prisión. Otra fue la libertad bajo palabra (parole). La libertad bajo palabra fue un sistema que permitió a los reclusos abandonar la prisión antes de cumplir el plazo de su condena, sujeto a ciertas condiciones y (teóricamente, al menos) bajo supervisión. Existieron ejemplos anteriores, pero la libertad bajo palabra no echó raíces sino hasta 1870. Para 1898, veinticinco estados permitían la libertad bajo palabra. Conforme a la ley de sentencias indeterminadas y la libertad bajo palabra, si dos sujetos entraban juntos a una tienda para robar y eran atrapados, juzgados y sentenciados, era muy probable que pasaran en prisión plazos distintos por (exactamente) el mismo hecho delictuoso. Uno de ellos podía ser encarcelado por uno 41 Véase Glueck, Sheldon y Glueck, Eleanor, Five Hundred Criminal Careers (1930), pp. 31 y 32.

84

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

o dos años y el otro por diez o más. No obstante, dicha circunstancia no era considerada un defecto del sistema, sino precisamente lo contrario. El propósito de estos instrumentos era desviar el énfasis del hecho delictuoso y ponerlo sobre el sujeto delincuente —sobre su carácter, su personalidad y su propensión hacia el bien o el mal—. Desde luego, el giro fue relativo: todavía importaba (y mucho) si el delito era la falsificación de un cheque o un homicidio a sangre fría. Otra reforma con el mismo propósito fue la incorporación de la libertad condicional (probation) —para menores y mayores de edad—. La libertad condicional para mayores de edad se incorporó al derecho del estado de California en 1903. Conforme al sistema de libertad condicional, un sujeto sentenciado por la comisión de un delito es relevado de la pena privativa de libertad a cambio de un cierto periodo de supervisión por un oficial de libertad condicional. En otras palabras, es una especie de libertad bajo palabra otorgada por anticipado. Este sistema de justicia penal enormemente humanizado —que relevó a miles de hombres y mujeres de los terrores y torturas de la prisión— introdujo otro elemento arbitrario cuando otorgó poder al oficial de libertad condicional. La libertad condicional era principalmente para los delincuentes de primera ocasión y para aquellos hombres y mujeres que se declaraban culpables. Aún así, el destino del inculpado radicaba en el reporte de libertad condicional —el cual, en ocasiones, era un caldo rico en cotilleos, estereotipos, comentarios de vecinos y patrones, mencionaba si otros miembros de su familia bebían o no, o si tenían o no malos hábitos o no y demás cuestiones similares—. El contenido de dicho reporte no podía ser cuestionado o impugnado y no estaba sujeto a las reglas probatorias. Así las cosas, en 1907, un acusado en California fue condenado por sus malos hábitos, tal como se hizo constar en su reporte de libertad condicional: masturbación (“desde los 14 años aproximadamente”) y tres visitas a un burdel; era además “apasionado del teatro” y, quizás peor aún, no

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

85

tenía “tarjeta de biblioteca”.42 Aquellos acusados que venían de “buenas familias” y tenían trabajos y hábitos de la clase media, corrían con mejor fortuna que los inmigrantes, los sujetos con pasados de pobreza, o con familias de dudosa reputación y sin proyectos de vida. Otra reforma importante fue el surgimiento de la corte juvenil alrededor de 1900. Durante un largo periodo muchos pensaban que no era apropiado mezclar a delincuentes juveniles con delincuentes viejos y amañados; las prisiones eran, en cierta forma, escuelas del delito. En ciertos estados, los delincuentes juveniles eran enviados a reformatorios —que eran instituciones especialmente diseñadas para ellos—; y existían también sitios especiales para delincuentes juveniles, conocidos como “hogares industriales” o con algún nombre parecido. Para fines de siglo XIX, había no menos de ochenta y ocho reformatorios a lo largo del país. No obstante lo anterior, al final del día estas instituciones aún eran prisiones y los jóvenes eran enviados a ellas después de un juicio común, ante una corte común, con un juez común y conforme a una sentencia común. Por el contrario, la corte juvenil —la primera estuvo en el condado de Cook, Illinois (Chicago), a principios del siglo XX— se basó en una idea completamente diferente; y definitivamente no eran cortes penales. No había un jurado y (normalmente) tampoco abogados. No se aplicaban las estrictas reglas probatorias. La cuestión ante el juez de una corte juvenil era (teóricamente, cuando menos): ¿cómo podemos ayudar a este joven con problemas? La corte juvenil no sólo era para delincuentes; también se encargaba de niños abandonados, de niños con padres negligentes y abusivos, de niños que “vivían en casas de mala reputación”, que mendigaban, o vendían cosas en las calles.43 Aun los niños infractores eran juzgados en forma distinta a los 42 Citado en Friedman, Lawrence M. y Percival, Robert V., The Roots of Justice: Crime and Punishment in Alameda County, California, 1870-1910 (1981), p. 233. 43 Laws Ill. 1899, p. 131.

86

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

adultos; podían realizar las mismas conductas sancionadas para delincuentes adultos sin que fueran consideradas delitos. Un niño que robaba era un infractor; pero también lo era un niño haragán, o aquel que era “incorregible,” o aquel que desobedecía a sus padres o pasaba la noche con malas compañías. Ninguna de estas conductas se encontraba prevista en el código penal —ya que los adultos no tenían que ir al colegio ni obedecer a sus padres—. Existe gran cantidad de literatura sobre el movimiento de “rescate infantil” y el auge de la corte juvenil. En un muy conocido libro, Anthony Platt argumenta que el movimiento fue mucho menos humanitario de lo que parecía. Para Platt, dicho movimiento fue, en cierta forma, una herramienta para mantener el control sobre las familias de la clase trabajadora. Su impulso principal era “autoritario”; creó nuevas formas de conducta que consideró desviadas y las ejerció únicamente para “familias de clase baja”.44 Platt pudo haber tenido razón, sin embargo, los registros muestran una situación más compleja y matizada. En California, por ejemplo, los padres inmigrantes hacían uso frecuente de la justicia juvenil. Eran padres frustrados y asombrados por el comportamiento de los niños rebeldes y americanizados; chicos que vagaban en pandillas, chicas que estaban fuera de casa por la noche y eran sexualmente activas. Desesperados, estos padres recurrían al Estado. En 1907, Bartolomeo Comella, un viudo del condado de Alameda, California, se quejó que su hijo Salvatorio, de quince años, estaba fuera de casa “tarde por la noche” y se rehusaba a decir a su padre dónde había estado. La hija de Louise Rolland era “incorregible” y, a sus trece años, andaba con “tipos malos y disolutos”.45 Todo esto bien pudo ser una lucha o un malentendido entre clases, sin embargo, de naturaleza distinta a la que describió Platt. 44 Platt, Anthony M., The Child Savers: The Invention of Delinquency (1969), p. 135. 45 Citado en Friedman y Percival, The Roots of Justice, pp. 223 y 224.

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

87

Todas las reformas arriba mencionadas tenían algo en común: ajustaban la justicia al caso concreto, individualizándolo —cuando menos, más de lo que se había hecho hasta entonces—. En general, cuando el “problema penal” parece relativamente moderado, la sociedad estadounidense muestra cierto deseo de experimentar con este tipo de políticas penales —políticas que ponen énfasis en el delincuente, que individualizan—. Sin embargo, cuando la sociedad está obsesionada con el crimen, cuando está temerosa de él y éste es un asunto importante, el énfasis regresa a la infracción —a la conducta delictiva—. Como veremos, esto sucedió en los años que siguieron a 1950. Independientemente de cualesquiera otros logros, para fines del siglo XIX y principios del XX, estas reformas eran parte de una tendencia a largo plazo para hacer la justicia penal más científica, más profesional. Otra señal fue la lucha por desarrollar el concepto de demencia. ¿Podía una persona ser condenada únicamente si estaba mentalmente sana? Pero, ¿qué es la cordura?, ¿cómo podemos saber si alguien está cuerdo o padece demencia? Las llamadas reglas de McNaghten, importadas de Inglaterra, definían la demencia (en gran medida) en términos cognoscitivos: ¿sabía la persona lo que estaba haciendo y era capaz de distinguir entre el bien y el mal? Sin embargo, los especialistas en padecimientos mentales lidiaron con esta definición y, con frecuencia, la encontraron insuficiente. La demencia fue la cuestión central en el juicio de Charles Guiteau, en 1881.46 Guiteau disparó contra el presidente James A. Garfield en la estación de trenes de Baltimore y Potomac, en Washington, D. C.; dos meses después, Garfield murió por las heridas causadas por los disparos. Conforme a los estándares modernos, Guiteau sería claramente un loco y su extraño comportamiento antes, durante y después del juicio eran pruebas sólidas. La locura era su única defensa, puesto que era evidente que él había sido quien disparó contra el presidente. Los médicos en ambos lados del juicio debatieron al 46

Véase Rosenberg, Charles E., The Trial of the Assassin Guiteau (1968).

88

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

respecto pero, como sucede con frecuencia en la justicia penal, al final no fue la ciencia sino las emociones del jurado las que prevalecieron. Los doce miembros del jurado condenaron a Guiteau y fue ejecutado en la horca. El poder del jurado es aún más evidente en aquellos casos que involucran la llamada “ley no escrita”. En 1859, Daniel Sickles, un congresista del estado de Nueva York, fue juzgado por homicidio en Washington D. C. Sickles tenía una joven esposa y esta tomó por amante a Philip Barton Key (el padre de Key, Francis Scout Key, escribió The Star-Spangled Banner, el himno de los Estados Unidos). Cuando Sickles se enteró del amorío de su esposa, mató a Key. Los abogados de Sickles tenían muy pocos argumentos jurídicos para defender a su cliente. Lo mejor que podían hacer era solicitar que se declarara su demencia temporal —un argumento bastante endeble—. Key había engañado y traicionado a Sickles, seduciendo a su mujer. El adúltero merecía morir. El jurado absolvió a Sickles sin mayor dilación.47 Estos casos —y muchos otros— demuestran el enorme poder del jurado en nuestro sistema de justicia. El jurado es, en muchos sentidos, una institución peculiar. La mayoría de los sistemas legales no tienen un jurado; depositan su confianza en profesionales —jueces entrenados y con experiencia—. Desde luego (en teoría), el jurado no tiene injerencia en cuestiones jurídicas; recibe el derecho a través de “instrucciones” del juez. Un jurado actúa indebidamente —de hecho, “fuera de la ley”—si toma una decisión basándose no en derecho sino en emociones, pasiones o intuiciones. No obstante, el sistema está organizado de tal forma que estas acciones “fuera de la ley” no pueden prevenirse —ni siquiera pueden ser detectadas—. El jurado delibera en secreto y a puertas cerradas; nunca da razones de sus acciones o decisiones; nunca da explicaciones. Su palabra es un mandato absoluto. El gran sociólogo del derecho Max Weber consideraba al siste47 Sobre el juicio, véase Brandt, Nat, The Congressman Who Got Away with Murder (1991).

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

89

ma de jurado totalmente irracional, no muy distinto a consultar a un oráculo, o a descifrar los órganos internos de los pájaros. Sin embargo, un sistema así de estructurado no es ni puede ser accidental. Debe tener una función social. Lo que el jurado hace posible es la aplicación de las “leyes no escritas”, como en el caso Sickles. El jurado es la voz de la colectividad —una voz más dura en ciertas ocasiones y más clemente en otras, que la voz del derecho formal—. El jurado es algunas veces el freno de la tiranía, otras es tiránico en sí mismo —como cuando los jurados sureños (conformados exclusivamente por personas de raza blanca) se negaban repetidamente a condenar a aquellos hombres que mataban o lesionaban a personas de raza negra—. El delito ha sido siempre un juego de hombres y continúa siéndolo. Frecuentemente las víctimas son mujeres, pero rara vez son mujeres quienes roban, asaltan o matan. Los hombres cometen más homicidios que las mujeres y se matan entre sí con mucha mayor frecuencia. Son y siempre han sido hombres quienes se acuchillan, se disparan y se mutilan el uno al otro. En consecuencia, los hombres son enviados a prisión con mucha mayor frecuencia que las mujeres. En 1899, en Georgia había 71 reclusas estatales del sexo femenino y más de 2,000 hombres. Lo mismo sucedía en otras prisiones. La reclusión también estaba sesgada en términos raciales, especialmente en el sur. En Georgia, en 1899 únicamente 3 de un total de 71 mujeres eran blancas y, entre los hombres, 1,885 eran de raza negra y sólo 245 eran de raza blanca.48 LA PENA DE MUERTE (SIGLO XIX) A principios de siglo XIX, existía una fuerte reacción contra la pena de muerte entre las personas que se consideraban ilustradas. La creación de la penitenciaría era, como señalamos, una búsqueda de algo que reemplazara la ejecución de los delincuen48

2d. Ann. Rpt., Prison Comm. of Ga. (1899), p. 21.

90

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

tes. Muchos estados limitaron la aplicación de la pena de muerte, reduciendo la larga lista de delitos con pena capital. En algunos estados prácticamente sólo el homicidio calificaba para el castigo máximo; algunos cuantos estados (Michigan, Wisconsin) eliminaron la pena de muerte por completo. Hubo también un movimiento (exitoso) para terminar con las ejecuciones públicas. Las élites consideraban estos espectáculos bárbaros —ya que apelaban al deseo de sangre de la muchedumbre—. En el periodo colonial, los ministros de la iglesia y otros ciudadanos respetables sentían que el drama de un ahorcamiento (con un buen discurso de arrepentimiento desde la horca) incidía en la moral pública. Pero las élites del siglo XIX no veían sino problemas en estos espectáculos al aire libre. Las grandes ciudades con muchedumbres indómitas eran muy diferentes de las comunidades pequeñas y temerosas de Dios del siglo XVII en Massachusetts. Los estados comenzaron a eliminar las ejecuciones públicas —Nueva York lo hizo en 1835—. Para fines de siglo, la ejecución pública estaba extinta —al menos como instrumento formal y legal—. Sin embargo, se encontraba vigente en el oeste (de manera no oficial) bajo el carácter de justicia de vigilantes. En el sur sobrevivió bajo la diabólica forma del derecho de linchamiento. Algunos estados siguieron ejecutando hombres públicamente. De hecho, la última ejecución pública en los Estados Unidos fue la de un hombre negro, Rainey Bethea, el 14 de agosto de 1936, en Owensboro, Kentucky. Entre diez y veinte mil personas acudieron a verlo morir.49 El método legal de una ejecución seguía siendo el mismo: colgar a los delincuentes del cuello hasta que murieran. Después de que los estados abolieran las ejecuciones públicas, las horcas se localizaban en el patio de la cárcel local. Estas ejecuciones eran más privadas que en una plaza pública; sin embargo, los patios aún podían albergar un número considerable de personas —sin 49 Bessler, John D., Death in the Dark: Midnight Executions in America (1997), pp. 32 y 33.

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

91

mencionar a los chicos que trepaban a los árboles y a los techos de las casas vecinas para ver el espectáculo—. Posteriormente, la tecnología vino al rescate con el invento de la “silla eléctrica”. Nueva York fue el primer estado en utilizar este método en 1880 y William Kemmler fue el primer hombre en morir en “la silla”; lo que difícilmente puede considerarse un honor. La Suprema Corte confirmó el derecho del estado a dar muerte a Kemmler de esta forma, desestimando los argumentos de su abogado quien aducía que la silla eléctrica era una pena cruel e inusitada. En California, cada condado colgaba a sus delincuentes hasta 1893 y, a partir de entonces, las ejecuciones se concentraron en la penitenciaría de San Quentin. Alrededor de 1920, aproximadamente quince estados habían optado por la silla eléctrica. La horca estaba en vías de extinción. La silla eléctrica era una ejecución más privada y (teóricamente) más humana. Sin embargo, la propia silla eléctrica fue superada por la cámara de gas y, posteriormente, por la inyección letal (curiosamente, en Utah la horca sigue siendo una alternativa de ejecución —otra es el fusilamiento por un pelotón—). El uso de la pena de muerte continuó en declive durante el siglo XIX y entrado el siglo XX. La tendencia de limitarla a unos cuantos delitos continuó también. En 1892, el gobierno federal redujo a tres el número de delitos federales con pena capital: traición (a la patria), homicidio y violación. En la década de 1910, cerca de cien personas eran ejecutadas al año en los Estados Unidos; después, las cifras comenzaron a bajar. Pudiéramos haber pensado que la pena de muerte estaba en vías de extinción pero, como veremos, éste no fue el caso. OPERACIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL En cierta forma, es engañoso hablar de un “sistema” de justicia penal. El término “sistema” implica orden —jerarquía y clara delimitación de facultades—. En el ejército un general da una or-

92

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

den y los oficiales bajo su mando la transmiten hacia abajo hasta llegar a los soldados rasos; en cualquiera de los niveles no queda más alternativa que obedecer. Por supuesto, en la práctica el ejército no funciona necesariamente en esta forma; y el sistema de justicia penal ni siquiera en teoría. De hecho, nadie está realmente a cargo de él; no existe un general que ordene. La legislatura expide leyes pero no es responsable de su ejecución. La policía arresta, pero son los fiscales del estado quienes deciden contra quién ejercen acción penal; sin embargo, los fiscales no deciden a quién arresta la policía. Los fiscales del estado pueden ejercer la acción penal, pero el juez puede dejar libre al inculpado; y también puede hacerlo el jurado. Y la historia continúa. Además, no existe un sistema (o un no-sistema siquiera) único y unificado. Existen, de alguna manera, tres capas distintas de justicia penal, una encima de la otra, como en un pastel; y así ha sido por mucho tiempo. En la parte baja, cual sótano del sistema de cortes penales, se encuentran las cortes encargadas de los delitos menores. Una interminable procesión de ebrios, sujetos involucrados en riñas, prostitutas, vagos y otros delincuentes menores desfilan frente a jueces que conocen cientos de casos por día. Éstas son las llamadas cortes de jueces de paz, cortes de policía o cortes municipales —su nombre varía—. En dichas cortes el proceso es ágil y sumario. No hay abogados a la vista. Los castigos son habitualmente pequeñas multas y apercibimientos en el reclusorio del condado. En un caso típico (embriaguez, por ejemplo) se impone una pequeña multa pero, dado que muchos de los ebrios no pueden pagarla, pasan un tiempo breve en el reclusorio o en el centro de detención local. Lo que se sanciona en estas cortes son faltas al orden público —riñas de cantina, embriaguez, pedir limosna en forma agresiva, ofrecer favores sexuales y “perturbar la paz pública”—; y la policía y los jueces actúan en forma parecida a los oficiales de tránsito, cuya labor consiste básicamente en mantener los sitios públicos libres de disturbios y altercados. De hecho, durante el siglo XX, las cortes más ocupadas y de mayor número fueron las cortes para viola-

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

93

ciones de tránsito. Estas cortes procesan miles y miles de casos, día tras día. Por lo que se refiere a ciertas conductas sancionadas —multas por exceder el límite máximo de tiempo para estacionarse— difícilmente podemos hablar de “casos”. Los infractores reciben una multa y, refunfuñando, envían un cheque a la corte local. Por encima de estas cortes está la capa media —las cortes que conocen de los delitos comunes de cierta gravedad—. En ellas son procesados los robos, asaltos, falsificaciones y violaciones; en general, los casos que comúnmente se conocen como “felonías” (felonies). Una “felonía” es un delito mayor —es difícil proporcionar un concepto, ya que cada estado tiene su propia definición de dicho término—. Por ejemplo, en Idaho, una felonía “es un delito sancionable con la muerte o con privación de libertad en una prisión estatal”; las infracciones sancionadas con multas o privación de libertad en la cárcel del condado son consideradas delitos menores (misdemeanors).50 Además, algunos estados dividen las felonías en “clases”, dependiendo de la gravedad del delito o de la pena. La mayoría de las felonías que se someten a proceso —dos terceras partes, aproximadamente— son por robo menor, robo mayor, fraude y otros delitos patrimoniales. El resto son, en su mayor parte, delitos contra las personas (violación, robo con violencia, homicidio, lesiones con arma mortal, etcétera). Los juicios por felonías son competencia de los jurados; pero ésta es una competencia que va desapareciendo. La mayoría de estos casos nunca se presentan ante un jurado. El juicio ante jurado es una historia que ha ido cuesta abajo por un largo periodo. De hecho, este declive fue una de las tendencias más notables de la justicia penal del siglo XIX. ¿Qué figura vino a reemplazar al juicio ante jurado? En gran medida, la declaración de culpabilidad (guilty plea). Bajo esta figura el acusado no era llevado a juicio porque admitía ser culpable, eliminando la necesidad del jurado y de una batalla entre 50

Idaho Code sec. 18-111 (Michie, 1997).

94

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

abogados. Con el tiempo, más y más acusados se declararon culpables. Sin duda, algunos de estos acusados cedían al sentirse avergonzados y arrepentidos. Sin embargo, la gran mayoría de ellos se declaraban confesos como parte de un acuerdo —el proceso de negociación con el fiscal conocido como plea bargaining—. El acusado reconocía la comisión del delito y, a cambio, el fiscal accedía a retirar ciertos cargos, a presentar cargos por un delito menor en lugar de hacerlo por una felonía, o a solicitar una sentencia atemperada. Los orígenes del plea bargaining son un tanto desconocidos; aparentemente comenzó en algún momento durante el siglo XIX.51 Para 1900, en el Condado de Nueva York (Manhattan), el número de delincuentes sentenciados mediante declaraciones de culpabilidad era tres veces mayor que los sentenciados por jueces o jurados.52 Este esquema era siempre una herramienta útil para los fiscales y se volvió más frecuente en el siglo XX. Para finales del siglo XX, el uso de este esquema era epidémico; en ciertas jurisdicciones, el 90% o más de las condenas por felonías se producían de esta forma y el juicio ante jurado quedó reducido a un pequeño vestigio de lo que fue alguna vez. ¿Cuál fue el elemento tan atractivo del plea bargaining? Muy simple, implicaba un enorme ahorro para los fiscales en tiempo, dinero y esfuerzo. Para los acusados, el atractivo era una sentencia más benéfica o quizás, evitar una sentencia. Sin embargo, el plea bargaining es controversial. Ha sido atacado por la izquierda y por la derecha del espectro político. Para quienes abogan por la ley y el orden, es abominable dado que es benevolente con los delincuentes (o eso piensan); para quienes abogan por los derechos de los acusados, es objetable ya que reemplaza un juicio justo con un regateo injusto e irresponsable. No obstante, el plea bargaining es diabólicamente difícil de erradicar. Es, cuando 51 Véase Fisher, George, “Plea Bargaining’s Triumph”, Yale Law Journal 109:855 (2000). 52 Train, Arthur, The Prisoner at the Bar (1906), p. 226.

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

95

menos, un intento por resolver un problema recurrente en la justicia penal: cómo manejar casos rutinarios sin saturar el sistema. No debemos suponer que antes del surgimiento del plea bargaining tuvimos una época de oro del juicio ante jurado. Antes del plea bargaining, la regla era un juicio —pero, con frecuencia, no era más que un proceso atropellado y superficial—. El verdadero resultado del surgimiento del plea bargaining fue un sistema mucho más administrativo y mucho más superficial que la imagen convencional de un juicio. Dicha imagen —y no existe mejor ejemplo que el juicio de O. J. Simpson— sólo corresponde a un número pequeño y selecto de casos importantes que ocurren en la capa superior del sistema. En dichos casos se abre paso el debido proceso. Estos famosos o espeluznantes casos dominados por abogados no dejan piedra sin levantar y se valen de cualquier instrumento disponible. El jurado es cuidadosamente seleccionado. De hecho, el proceso de selección puede tomar días. Durante el juicio, desfilan testigos ante la corte y son examinados tanto por el fiscal como por la defensa. En realidad, los juicios comunes y corrientes, incluso los juicios ante jurado, toman muy poco tiempo; sin embargo, casos importantes pueden durar semanas o meses. El juicio de Guiteau duró diez semanas y uno de los abogados presentó sus argumentos durante cinco días. Éste es el tipo de casos que crean en el público la imagen que tiene de los juicios penales; éstos son los casos sobre los que el público lee en el periódico, los que vemos en la televisión. Son casos importantes porque ponen un espejo frente al rostro de la sociedad; son dramas, son puestas en escena que presentan en vivo las normas y los valores de la sociedad para su discusión y debate. Posiblemente el caso más famoso del siglo XIX fue el juicio de Lizzie Borden, acusada de matar a su padre y a su madrastra, cuyas cabezas partió con un hacha, en un día caluroso en Fall River, Massachusetts. El juicio causó enorme sensación. ¿Por qué? Porque una forma de vida y un número de presupuestos eran sometidos a juicio. Lizzie Borden era una mujer soltera que acudía a misa y pertenecía a una familia prominente. Acusar a dicha

96

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

persona de tan espantoso crimen era sugerir que existía un hirviente caldero de corrupción y patología bajo la dócil superficie de la vida burguesa. Era sugerir que su forma de vida era sofocante y frustrante —que su respetabilidad era una especie de prisión que la volvió loca—. El caso orilló a la gente a pensar lo inconcebible. De hecho, fue inconcebible para el jurado y Lizzie Borden fue puesta en libertad. Mirando hacia atrás —con la ventaja que otorga la perspectiva— su culpabilidad parecía evidente. Lo que era inconcebible en la década de 1890 es hoy definitivamente creíble.53 Otros casos sorprendentes tienen características similares: someten a juicio una forma de vida, un cierto tipo de personalidad y la respetabilidad misma. El doctor Sam Sheppard, un médico acaudalado de los suburbios acusado en 1954 de matar a su mujer embarazada o, más recientemente, O. J. Simpson, ídolo deportivo y estrella de cine, han sido acusados famosos.54 Otros casos atrajeron el lascivo interés del público —retiraron un velo y mostraron a un fascinado público de clase media los prohibidos pero extrañamente atractivos mundos de la sexualidad y el pecado—. Uno de los más importantes fue el juicio de Harry K. Thaw, quien mató al famoso arquitecto Stanford White en 1906. Thaw argumentaba que White había seducido y “arruinado” a su mujer, la bellísima “chica Floradora”, Evelyn Nesbit. Este caso “espectacular”, como lo señaló un periodista, tenía todo: “riqueza, degeneración… pasados anormales y extrañas orgías”, así como un fabuloso reparto, desde “miembros de clubes de la Quinta Avenida” hasta “rufianes de Bowery”.55

53 Sobre el juicio de Lizzie Borden, véase Robertson, Cara W., “Representing «Miss Lizzie»: Cultural Convictions in the Trial of Lizzie Borden”, Yale Journal of Law and the Humanities 8:351 (1996). 54 Sobre el juicio de O. J. Simpson, véase Fisher, George, “Reasonable Doubt: The O. J. Simpson Case and the Criminal Justice System”, Stanford Law Review 49:971 (1997). 55 Cobb, Irwin S. (1942), pp. 198 y 199.

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

97

La mayor parte de lo que el público sabe (o cree saber) sobre de los juicios penales proviene de estos juicios sensacionales. Sin embargo, el mensaje que envían es doblemente engañoso. Por un lado, estos casos envían el mensaje de un debido proceso llevado al extremo: se pone el punto sobre todas las i y la línea horizontal en todas las t, el jurado es seleccionado con extremo cuidado, los abogados cuidan la santidad del proceso cual dragones en la puerta y todo se realiza a pie juntillas. Se escapa de la atención del público que la mayoría de los procesos penales son desagradables, brutales y breves; que la mayoría se reducen a un veloz plea bargaining negociado por funcionarios públicos aburridos o con exceso de trabajo. El segundo mensaje, igualmente engañoso, es que la justicia, aun cuando sea cuidadosa, es fundamentalmente un fraude. Al final, lo que triunfa son los trucos y artilugios utilizados en el juicio. Lo que realmente hace la diferencia son los abogados refinados y astutos, así como el flujo de dinero de sus acaudalados clientes. O. J. Simpson sale libre aun cuando la mayoría de las personas (blancas) estaban 100% convencidas que él había matado a su esposa y su amigo a sangre fría y que las pruebas eran contundentes. Casos como éste alimentan la percepción de que los asesinos peligrosos, los gángsteres y los mafiosos pueden comprar su libertad. Hay algo de verdad en esto, sin embargo, esta última conclusión de que el sistema está plagado de errores en forma tal que deja libres a una gran cantidad de delincuentes, está completamente desapegada de la realidad. PROCESO PENAL La estructura fundamental del juicio penal ha cambiado poco a lo largo de los años; sin embargo, existieron cambios importantes en el proceso penal durante el siglo XIX. El acusado ganó el derecho de subir el estrado y testificar —un derecho del que, creámoslo o no, históricamente no gozaba—. Las reglas probatorias se volvieron más y más complicadas e intrincadas con el

98

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

transcurso del siglo. El derecho probatorio estadounidense es el más complicado del mundo. Esto se debe, en gran medida, a la existencia del jurado —ya que encomendamos ciertos asuntos penales (y también algunos civiles) a doce inexpertos, escogidos más o menos al azar—. Damos un enorme poder al jurado —no obstante, el sistema realmente no confía él—. Todas estas reglas probatorias están diseñadas para mantener información riesgosa o desinformación fuera del alcance del jurado. Supongamos que un hombre está siendo enjuiciado por un supuesto robo en una dulcería. Podríamos pensar que es muy relevante saber si es la quinta ocasión que dicho sujeto es procesado por robar dulcerías, así como que en todas las ocasiones anteriores ha sido condenado, sin embargo, el jurado no tiene derecho a recibir esta información. Únicamente las pruebas examinadas y filtradas de la manera más cuidadosa pueden presentarse al jurado. Por supuesto, los abogados astutos frecuentemente conocen maneras para insinuar ciertos hechos prohibidos a los oídos del jurado, pero es un juego peligroso y delicado. DELITOS SIN VÍCTIMAS Durante el periodo colonial, como señalamos anteriormente, los delitos contra la moral tuvieron gran importancia —la fornicación, el adulterio y otras conductas similares que violaban la ley divina—. Este interés se debilitó en el siglo XVIII y más aún en el siglo XIX. El adulterio siguió siendo un delito, sin embargo, en ciertos estados fue redefinido y sólo se consideró delito al adulterio “abierto y notorio”. Esta modificación en la definición del adulterio fue muy importante. Los puritanos no veían diferencia alguna entre el pecado y el delito; sin embargo, los decimonónicos no temían ser convertidos en estatuas de sal. Por el contrario, les preocupaba la estabilidad e integridad sociales. El adulterio ocasional y a escondidas no constituía una amenaza para la sociedad. El adulterio abierto y notorio era una cuestión distinta; era un ataque frontal y directo contra las reglas que la so-

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

99

ciedad no podía tolerar. O quizás la sociedad se había dado por vencida y había perdido toda esperanza de eliminar esta conducta, de manera que decidió ocultarla en una esquina y mantenerla dentro de ciertos límites tolerables. Podemos llamar a este fenómeno el acuerdo Victoriano: mantener el carácter ilegal de ciertas conductas nocivas, confinarlas a ciertos sitios y no hacer un verdadero intento por eliminarlas; sancionando únicamente aquellas infracciones notorias y evidentes.56 La idea no es ridícula ni hipócrita. Pensemos en las normas vigentes que sancionan el exceso de velocidad. Todo el mundo infringe estas normas —ocasionalmente—. Nadie espera que estas normas se apliquen de manera rigurosa y continua. El solo hecho de sobrepasar el límite de velocidad, es decir, conducir un poco arriba del límite permitido, rara vez es sancionado. Lo que en realidad se sanciona es el exceso de velocidad abierto y notorio. La frecuencia con que la autoridad aplica la norma no previene totalmente que las personas sobrepasen el límite de velocidad. Sin embargo, funciona como debiera funcionar: mantiene las infracciones dentro de los límites socialmente aceptables. El acuerdo Victoriano no duró mucho tiempo. Se vino abajo a finales del siglo XIX y lo reemplazó un nuevo énfasis en los delitos sin víctima. La batalla contra la inmoralidad tomó nuevos bríos. Una de las primeras señales del nuevo énfasis en la moralidad fue la famosa Ley Comstock de 1873;57 una ley aprobada por el Congreso que debe su nombre a Anthony Comstock, quien en algún momento fuera vendedor de productos deshidratados y se obsesionó con la idea de eliminar cualquier conducta indecente e inmoral. Dicha ley consideró delito diseminar aquello que Comstock y otros puritanos consideraban “porquerías” a través del correo (incluyendo cualquier material relacionado con anticonceptivos). En 1895, una ley federal prohibió el tráfico in56 Véase, en general, Friedman, Crime and Punishment in American History, ch. 6. 57 La ley es 17 Stat. 598 (act of March 3, 1873).

100

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

terestatal en las loterías. Fue un periodo de campañas a favor de controles más y más estrictos, que culminó con la Decimoctava Enmienda (conocida como la Prohibición) y la Ley Volstead, aprobada por el Congreso para desarrollar el contenido de la enmienda (este tema será abordado más adelante). A principios del siglo XX, existían leyes que prohibían los cigarrillos; en 1907, Arkansas consideró delito hacer, vender u obsequiar cigarrillos a cualquier persona, incluyendo adultos. Fue también un periodo en que el aborto se consideró delito, aun cuando ciertas leyes exceptuaron los abortos terapéuticos realizados por doctores para salvar la vida de la madre. Simbólicamente cuando menos, el apogeo del movimiento en contra del aborto fue la muerte de Madame Restell, la más célebre y exitosa practicante de abortos en Nueva York. Madame Restell se hizo rica vendiendo “píldoras mensuales femeninas” y prestando sus servicios (principalmente) a mujeres casadas con dinero. Acosada por las autoridades, Madame Restell se suicidó cortándose las muñecas en la bañera de su lujoso hogar en Nueva York.58 Asimismo, fue un periodo en que los controles sobre el comportamiento sexual se volvieron más estrictos —o, por lo menos, así se intentó—. El concepto de “edad (mínima) para otorgar consentimiento” prosperó considerablemente. La edad para otorgar consentimiento es un concepto relacionado con las leyes que sancionan la violación. Una mujer que no alcanza dicha edad no puede, legalmente, acordar tener una relación sexual. Conforme a la jurisprudencia, la edad (mínima) para estar en aptitud de otorgar consentimiento era diez años (que parece absurdamente baja). Para finales del siglo XIX y principios del XX, un estado tras otro incrementó la edad para otorgar consentimiento, de manera que para la Primera Guerra Mundial era de dieciocho años en California y en otros estados, incluyendo Nebraska, Dakota del Norte y Texas; y de dieciséis años prácticamente en todos los demás. Esto 58 Véase Browder, Clifford, The Wickedest Woman in New York: Madame Restell, the Abortionist (1988).

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

101

implicaba que cuando dos adolescentes tenían relaciones sexuales, por definición, el varón era un violador y la joven, su víctima —aun cuando ambos estuvieran completamente de acuerdo en (o incluso ansiosos por) realizar el acto—. Evidentemente la mayoría de los adolescentes que eran sexualmente activos nunca se vieron amedrentados por la ley. No obstante, la ley distaba de ser letra muerta; aunque su aplicación y observancia, como siempre, estaban matizadas por los prejuicios y las especulaciones de las autoridades.59 Fue también un periodo de intensa exaltación en torno a la llamada trata de blancas —que implica el secuestro y virtual esclavitud de chicas jóvenes, inocentes y necesitadas, frecuentemente ajenas a la gran ciudad—. Como lo describió un panfleto publicado por la Misión de Rescate de Chicago, la joven era “atraída a un restaurante o a una taberna,” embriagada “lo suficiente para entrar en una actitud pasiva”, transportada a una “casa” y “adiestrada” en la forma “más violenta y repugnante, quizás… presa de veinte o treinta hombres”; “absolutamente devastada” y privada de su libertad, “a partir de ese momento y hasta que la muerte la libere, debe recibir a todos los visitantes los treinta días de cada mes” sin intervalo, ni siquiera “durante el periodo menstrual”.60 El terror provocado por la trata de blancas se sumó al horror provocado por la llegada de prostitutas extranjeras, quienes supuestamente practicaban salvajes y exóticas formas de depravación. En 1910, el Congreso aprobó la Ley Mann que consideró delito “proteger” a cualquier prostituta “extranjera” y propinó un golpe a la “trata de blancas” al hacer ilegal el transporte de cualquier “mujer o niña” de un estado a otro con el propósito de “prostitu-

59 En relación con la edad (mínima) para otorgar consentimiento y su ejecución, véase Mary E. Odem, Delinquent Daughters: Protecting and Policing Adolescent Female Sexuality in the United States, 1885-1920 (1995). 60 Turner-Zimmerman, Jean, Chicago’s Soul Market (4th ed., n.d.), pp. 14 y 15.

102

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

ción o libertinaje, o cualquier otro fin inmoral”.61 En un famoso caso, la Suprema Corte interpretó esta última frase en forma sumamente amplia. Los acusados eran dos jóvenes californianos, Drew Caminetti y Maury Diggs, quienes no tenían vínculo alguno con la trata de blancas; su delito consistió en cruzar hacia el estado de Nevada con dos chicas y tener relaciones sexuales con ellas en dicho estado. No existía indicio alguno que las chicas fueran transportadas contra su voluntad. Sin embargo, la Suprema Corte confirmó la sentencia condenatoria. Decisiones como ésta abrieron la puerta a un número considerable de acusaciones cuestionables. Por ejemplo, el boxeador de raza negra Jack Johnson fue acusado conforme a la Ley Mann, muy probablemente porque la chica era blanca; y Charlie Chaplin, otra víctima famosa, fue llevado a juicio porque sus actitudes resultaban ofensivas al FBI y a su severo y estricto director, J. Edgar Hoover.62 Éste fue también un periodo de movimiento para la erradicación de los zonas rojas o de tolerancia. Por supuesto, estas zonas siempre habían operado fuera de la ley, pero eran toleradas en muchas ciudades. Las retribuciones a la policía y a ciertos políticos eran una de las razones para dicha tolerancia; pero no era la única. Después de todo, existía (y sigue existiendo) una enorme demanda de “vicio”. Los tugurios, burdeles y sitios para apostar estaban llenos de clientes y nadie los había llevado por la fuerza. Las autoridades simplemente permitían que este tipo de actividades ocurrieran. En St. Paul, Minnesota, por ejemplo, después de 1863 era costumbre que las madamas acudieran a la corte de policía una vez al mes a pagar una multa. Una mujer que quería abrir un burdel recibía el permiso del jefe de la policía, anotaba su nombre en una lista de pagos periódicos y pagaba cierta cantidad mes con mes. Otras ciudades tenían otras maneras formales e informales de regular aquello que era, básicamente, un negocio 61 Sobre el origen, historia y ejecución de esta ley, véase Langum, David J., Crossing Over the Line: Legislating Morality and the Mann Act (1994). 62 Sobre la acusación de Johnson, véase ibidem, pp. 179-86; sobre Chaplin, pp. 190 y 194.

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

103

ilegal: en Atlantic City, Nueva Jersey, se permitía que los burdeles permanecieran abiertos siempre y cuando fueran “ordenados”; en Memphis, Tennessee, las prostitutas debían obedecer las reglas —no andar por las calles después de las nueve, no transitar en carruajes y no debían ser menores de edad—.63 Los servidores públicos de éstas y otras ciudades habían participado en lo que llamamos el acuerdo Victoriano. Consideraban que era mejor controlar el vicio, segregarlo, mantenerlo lejos de los vecindarios, que enfrascarse en la inútil tarea de intentar de desaparecerlo. No obstante, su desaparición era precisamente lo que pretendía el movimiento para la erradicación de las zonas de tolerancia. Chicago cerró su zona de tolerancia en 1912, tras una manifestación de diez mil personas que exigían un “Chicago limpio”. Docenas de ciudades, desde Atlanta hasta Portland (Oregon), incluyendo a Nueva York y Philadelphia, hicieron lo mismo entre 1912 y 1917.64 Se aprobaron leyes estrictas para clausurar los burdeles por considerarse “molestos”. Por supuesto, el vicio no es fácil de erradicar. La “maldad social” tenía el desagradable hábito de reaparecer después de cierto tiempo y una vez que la tormenta había pasado. Al final, el movimiento para la erradicación de las zonas de tolerancia probablemente logró muy poco. De alguna manera, fue una de las últimas grandes cruzadas por los valores tradicionales. Para aquellos que compartían dichos valores, peores cosas estaban por venir. LEGISLACIÓN CONTRA LAS DROGAS En el siglo XIX, básicamente no existía nada parecido a la legislación y a la guerra contra las drogas que existen actualmente. Era posible encontrar unas cuantas leyes o decretos contra las “guaridas de opio” y otros establecimientos similares; sin embargo, la legislación no llegaba mucho más allá. No era que las per63 Best, Joel, Controlling Vice: Regulating Brothel Prostitution in St. Paul, 1865-1883 (1998), pp. 25-27. 64 Reckless, Walter C., Vice in Chicago (1993), pp. 2 y 3.

104

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

sonas aprobaran la adicción a las drogas, al igual que la mayoría tampoco aprobaba la embriaguez u otros malos hábitos, pero el comercio o el uso de las drogas, como tales, simplemente no eran considerados delitos. El cambio se produjo en el siglo XX. El Congreso aprobó la Ley de la Exclusión del Opio (Opium Exclusion Law) en 1909. No obstante, el paso más importante fue la Ley de Narcóticos Harrison (Harrison Narcotics Act), una ley de carácter federal de 1914. El propósito de la ley era centralizar el control del uso de drogas en la profesión médica. Las personas no registradas como médicos sólo podían comprar drogas con una receta expedida por un doctor y para un “uso médico legítimo”. En el caso Webb vs. U.S. (1919),65 la Suprema Corte fue llamada a interpretar la ley. Webb, médico de profesión, recetaba drogas a un adicto para que mantuviera su hábito; un farmacéutico, Goldman, surtía dichas recetas. ¿Estaba esto permitido conforme a la ley? No, dijo la corte; mantener el hábito de un adicto no es un uso médico legítimo y cualquier doctor que recete drogas a un adicto está violando la ley. Por supuesto, muchos doctores dejaron de recetar drogas, privando a los adictos de fuentes legítimas para conseguirlas. En 1925, el gobierno federal arrestó a 10,297 personas por infracciones a las leyes de narcóticos. En resumen, a fines del siglo XIX y a principios del XX se produjo un inmenso resurgimiento del interés por combatir el vicio, las apuestas, el alcohol y los comportamientos sexuales que la moral tradicional consideraba desviados o prohibidos. ¿Qué fue lo que produjo toda esta exaltación? No existe una respuesta clara y evidente. Ciertamente hubo un sentimiento de amenaza que no podemos despreciar por completo calificándolo de imaginario. Drogas más peligrosas inundaban el mercado. Las personas sabían más acerca de las enfermedades venéreas y la forma en que éstas podían destruir una familia —el tema de la obra “Fantasmas” de Ibsen—. El pánico en torno a la trata de blancas era, sin duda, exagerado, sin embargo, era obvio que existía de65

249 U.S. 96 (1919).

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

105

predación sexual. Aun así, es difícil evitar explicaciones que se inclinen más hacia factores culturales y costumbres que hacia hechos científicos. Joseph Gusfield, en un importante libro acerca del movimiento de la Prohibición, introdujo la noción de choque de ideologías. Enormes cantidades de inmigrantes llegaban al país. Millones de ellos venían de países del sur y el este de Europa: eran católicos, judíos y ortodoxos y no compartían la ideología restrictiva de los primeros estadounidenses. Al mismo tiempo grandes masas de estadounidenses abandonaban los pequeños pueblos o el campo para mudarse hacia las ciudades. Los antiguos estadounidenses rurales y protestantes se sentían amenazados. Sus valores estaban en peligro. El vicio, el pecado y la perdición estaban devorando el alma de la nación. Los ideales de disciplina, autocontrol y moderación estaban siendo atacados.66 ¿Quién era el enemigo? Era sencillo culpar a los inmigrantes y a las “clases peligrosas”, sin embargo, la verdadera amenaza (efectivamente existía una amenaza) provenía de fuerzas más poderosas, sutiles e invisibles: las fuerzas que estaban transformando y modernizando al mundo. La sociedad tradicional estaba extinguiéndose. Esto era cierto incluso para aquélla al estilo estadounidense, que era mucho menos tradicional que la sociedad tradicional al estilo europeo. Los valores de la sociedad tradicional también estaban extinguiéndose. La forma de vida rural, protestante, de asistir a la iglesia, cómoda y engreída, que alguna vez prevaleció en este simbólico universo estaba en declive. Sus propios hijos la abandonaban. Lo que es más, incluso en su sitio medular (las áreas rurales de los Estados Unidos) existían señales de un colapso cultural, olas de delito y patología —suicidios, demencia y muertes violentas—.67 Entonces, el viejo Estados Unidos, asediado y agredido, se defendió lo mejor que pudo. La marca cúspide que dejó la campaña 66 Gusfield, Joseph, Symbolic Crusade: Status Politics and the American Temperance Movement (1963). 67 Esta situación es narrada, en forma un tanto espeluznante, en el extraño e interesante libro de Michael Lesy, Wisconsin Death Trip (1973).

106

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

por la salvación del alma de los Estados Unidos fue sin duda la Prohibición Nacional. Este “noble experimento” convirtió en delito la producción y la venta de licor, prácticamente en cualquiera de sus formas. La Prohibición tomó la forma de una enmienda constitucional (la Decimoctava), que entró en vigor en 1920 y prohibió la “producción, venta o transportación de licores embriagantes”. El Congreso aprobó también una estricta ley (la Ley Volstead de 1919) para dotar de armas a la lucha contra el diabólico ron. Muchos estados aprobaron sus propias leyes locales en materia de prohibición, de manera que vender licor se volvió tanto un delito federal como uno local. Es del conocimiento popular que la Prohibición fue un enorme fracaso, que todo el mundo bebía y que el licor fluía como agua, a pesar de la Decimoctava Enmienda, la Ley Volstead y las pequeñas leyes Volstead aprobadas por los estados. Esto es una exageración. Es cierto que la Prohibición fue profusamente evadida, especialmente en las grandes ciudades, pero de ninguna manera fue inerte. Tampoco fue un total fracaso. Millones de personas infringieron la Prohibición y se salieron con la suya, pero muchos miles fueron atrapados, multados o incluso enviados a prisión. La Prohibición tuvo ciertos efectos laterales, buenos y malos: menos casos de cirrosis hepática, menos muertes por conducir en estado de ebriedad, pero más muertes por consumo de alcohol adulterado. La Prohibición llevó millones de dólares a los bolsillos de hombres como Al Capone. Era una maravillosa fuente de dinero ilegal y de corrupción municipal. No obstante, ciertamente dificultó el consumo de alcohol y evitó que algunas personas bebieran. Cualesquiera que fueran sus costos y beneficios, al final fue un enorme fracaso político; y cuando perdió su popularidad, quedó condenada al fracaso. La Prohibición terminó en 1933, cuando la Vigésima Primera Enmienda derogó la Decimoctava. A partir de ese momento todo fue cuesta abajo para la campaña por la moral tradicional. Las antiguas virtudes aún tenían (y siguen teniendo) una fuerza y una capacidad para recuperarse asombrosas; pero, en un balance fi-

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

107

nal, definitivamente perdieron terreno en la segunda mitad del siglo XX. Para fines del siglo XX, los códigos penales estatales, especialmente en el este, el medio oeste y el oeste, habían derogado la mayoría de los delitos sexuales sin víctima. Aquello que dos adultos de común acuerdo quieran hacerse el uno al otro es (desde un punto de vista jurídico) un asunto privado. La sodomía ya no era considerada delito en California o en Illinois, por ejemplo. Las añejas leyes —contra la fornicación, el adulterio y la sodomía— subsistían en ciertas partes del sur de los Estados Unidos, pero aún en aquellos lugares, su ejecución es esporádica, en el mejor de los casos. En algún momento, las apuestas fueron ilegales en la mayor parte del país. Más tarde, Nevada construyó una economía basada en apuestas legales y por algún tiempo tuvo un virtual monopolio del negocio de casinos. Después vinieron Atlantic City, las loterías estatales, los casinos en las reservas indias y los botes que albergan casinos flotantes. Actualmente las apuestas son un negocio inmenso —y legal, en su mayor parte—. La Ley Mann nunca fue derogada, sin embargo, ha sufrido tantas reformas que queda muy poco de ella. La Suprema Corte ha hecho esfuerzos (considerablemente inútiles) por definir el vocablo “obscenidad”; mientras tanto, la pornografía es no sólo básicamente legal, sino que inunda el Internet; y las “palabras indecorosas” (incluyendo dos que alguna vez fueron tabúes al grado tal que el gran Oxford English Dictionary simplemente las dejó fuera, aun cuando eran conocidas por cualquier adulto que hablaba el idioma inglés) están en libros, películas y revistas (aunque siguen estando restringidas en televisión abierta). De hecho, la guerra contra las drogas es prácticamente el único sobreviviente de la cruzada contra el vicio y el libertinaje. JUSTICIA PENAL EN EL SIGLO XX La delincuencia, como cualquier otro aspecto de la vida en sociedad, responde a los cambios sociales. Esto ocurre de varias

108

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

maneras. El cambio social frecuentemente provoca cambios en la definición de los delitos. Daremos un par de ejemplos: en el siglo XIX, muchos estados ofrecían recompensas a quienes mataran lobos. Para finales del siglo XX, matar un lobo estaba tipificado como delito. En 1900, el adulterio era delito en California; en el 2000, como señalamos, ya no lo era. Además, la definición de los delitos puede permanecer más o menos igual, pero los estándares de ejecución de las normas pueden variar: por ejemplo, la Ley Mann eventualmente fue reformada (y las reformas la volvieron casi insignificante); sin embargo, aun antes de ser formalmente reformada, el gobierno dejó de sancionar a aquellas personas que eran simplemente “inmorales” y no tenían conexión alguna con el comercio sexual. En cualquier caso, la tecnología y los nuevos entornos sociales originan nuevos problemas y el código penal responde en consecuencia, adicionando nuevos delitos o nuevas formas para controlar las conductas indeseables. El robo de automóviles reemplazó al problema del robo de caballos. Asimismo, la pornografía cibernética o los hackers no eran un problema para el sistema de justicia penal antes de la invención de las computadoras. El automóvil, básicamente una invención del siglo XX, revolucionó ciertas conductas delictuosas —incluyendo el robo bancario—. Este siglo fue también uno de “delincuencia organizada”, de mafia y de bandas de maleantes. La Prohibición y la guerra contra las drogas llenaron con más dinero las arcas de los delincuentes, además del dinero que recibían por el juego y la prostitución. También en el siglo XX el gobierno federal se volvió, por primera ocasión, una pieza importante en el juego de la justicia penal.68 Antes de 1900 su papel había sido bastante limitado: infracciones aduaneras, evasiones de impuestos sobre whiskey e infracciones en territorios federales, básicamente. El gobierno federal ni siquiera tenía prisiones propias sino hasta 1891; enviaba 68

Friedman, Crime and Punishment in American History, ch. 12.

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

109

sus reclusos a las prisiones locales. En el siglo XX, una ola de nueva legislación federal incrementó el número y la importancia de los delitos federales. Hemos ya mencionado la Ley Mann; estaba también la Ley Nacional de Robo de Vehículos Automotores (National Motor Vehicle Theft Act) que consideraba delito federal atravesar fronteras estatales en un vehículo robado. Otras materias fértiles fueron aquellas relacionadas con narcóticos y con la Prohibición. En 1910, un total de 15,371 asuntos penales llegaron a las cortes federales. En 1932 hubo nada menos que 70,572 asuntos relacionados con la Prohibición. Durante la Segunda Guerra Mundial, el gobierno federal procesó a los evasores de impuestos, a los carniceros que vendían carne en el mercado negro y a los arrendadores que violaban las leyes sobre rentas controladas. Todas las grandes leyes federales crearon o sentaron las bases para nuevos delitos. El impuesto sobre la renta federal es fundamentalmente una creación del siglo XX. La evasión y el fraude fiscales son temas importantes en la agenda federal más de lo que alguna vez fueron los que adulteraron las bebidas alcohólicas. Descargar desechos tóxicos a los ríos no era un delito sino hasta la aprobación de las leyes ambientales. Para el 2001, las leyes penales de carácter federal eran una parte importan te del sistema de justicia penal —aunque en número aun son superadas por amplio margen por las leyes de carácter estatal—. No sólo incrementó la participación federal en materia de delincuencia, sino que la delincuencia se convirtió también en un tema de carácter nacional —en un tema que formó parte de las políticas presidenciales—. Esto fue una novedad. Abraham Lincoln o Woodrow Wilson nunca se refirieron al problema de la delincuencia. Sin embargo, la Prohibición centró la atención en el papel del gobierno federal. El presidente Hoover nombró una comisión, presidida por George Wickersham, encargada de analizar la observancia y la ejecución de las disposiciones relacionadas con la Prohibición y con los delitos violentos en general. El FBI, bajo el mando de J. Edgar Hoover, un maestro de las rela-

110

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

ciones públicas, significó la entrada del gobierno federal al ámbito de la ejecución de la ley. La lista de los “diez más buscados” por el FBI cautivó la atención del público. En las décadas de 1920 y 1930, el “Cara Cortada” Al Capone y otros gángsteres famosos, como Bonnie y Clyde o John Dillinger, fueron personajes célebres. El público estaba fascinado con las películas de gángsteres y tenía un sentimiento generalizado de caos e ilegalidad que sólo el gobierno federal podría intentar contener. La radio, las películas y la televisión convirtieron los temas locales en asuntos nacionales. La explosión del crimen violento después de 1950 contribuyó a la incorporación del combate a la delincuencia como parte de la agenda nacional y las agendas locales. El tema de la delincuencia comenzó a debatirse en las campañas presidenciales. El gobierno federal comenzó a invertir en justicia penal —otorgando fondos a los departamentos locales de policía, por ejemplo—. Todos los presidentes de las últimas décadas se han visto prácticamente forzados a proponer una política de combate a la delincuencia; se han visto obligados a hacer algo en relación con la epidemia delictiva. Dichas políticas no necesariamente han tenido gran impacto en los índices delictivos o en el sistema de justicia penal. La delincuencia y la política criminal continúan siendo, principalmente, ámbitos de la legislación y control locales. No obstante, existe una tendencia creciente a mirar hacia Washington para buscar soluciones a los problemas. La atención de los medios de comunicación está permanentemente enfocada tanto en la delincuencia como en el gobierno federal, y el público, naturalmente, vincula a una con el otro. Después de 1950, la historia de la justicia penal se encuentra dominada por un solo hecho al que nos referimos con anterioridad: el enorme incremento de la delincuencia, especialmente delincuencia violenta. Los índices de homicidio se fueron al cielo en el periodo de la posguerra. Este hecho creó una enorme presión sobre el sistema político —y era una presión en dirección muy clara: a favor del endurecimiento de la justicia penal—. El enfurecido público exigía: enciérralos y deshazte de la llave. Iró-

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

111

nicamente, precisamente cuando la Suprema Corte comandada por Earle Warren ampliaba los derechos (en papel) de los acusados en los procesos penales, los estados lanzaban programas para el endurecimiento de las leyes, para la construcción de nuevas prisiones y de mayor tamaño, así como para desmantelar algunas instituciones que se habían inclinado demasiado a favor de los derechos y privilegios para los delincuentes. Todo esto llevó a la aprobación de leyes tal como la conocida con el nombre de ley de las “tres oportunidades” (three strikes) en el estado de California. Conforme a dicha ley, una persona sentenciada por un delito mayor (felonía) por tercera ocasión se hacía acreedor a una condena de por vida en prisión. Es cuestionable si esta ley tuvo o no efecto sobre la delincuencia. Lo cierto es que garantizó la existencia de más adultos mayores en las prisiones —incrementando dramáticamente el número de nuevos reclusos (hombres y mujeres) mayores de cuarenta años de edad—.69 En ciertas ocasiones, esta medida causó enormes injusticias o amenazó con causarlas. En el caso más famoso, que ocasionó revuelo en los periódicos, un tal Jerry Dewayne Williams se encontró frente a una posible sentencia de veinticinco años de prisión por robar una rebanada de pizza de pepperoni a cuatro niños en Redondo Beach, California.70 Al final —quizás por toda la publicidad— el juez redujo las felonías cometidas anteriormente a delitos menores y Dewayne terminó con una sentencia de sólo dos años de prisión.71 Sin embargo, aun dicho plazo parece muy estricto. El sistema de sentencia indeterminada fue blanco de ataques y ciertos estados lo abolieron, incluyendo California. La exigencia de leyes más y más estrictas alimentó la campaña para su aboli69 Véase Krikorian, Greg, “3 Strikes Found to Target Older Offenders”, Los Angeles Times, Aug. 3, 1992, p. A 11. 70 Dillon, Gordon, “Pizza Case Unlikely Focus on «3 Strikes» Debate”, Los Angeles Times, Sept. 18, 1994, p. B1. Dado que Williams arrebató la pizza a los niños, el delito que cometió era técnicamente robo. 71 “Violent Crime Down, No Thanks to Three Strikes”, USA Today, Feb. 24, 1997, p. 10A.

112

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

ción. La libertad bajo palabra también sufrió fuertes críticas. Se formó una especie de coalición profana en contra del sistema de libertad bajo palabra. Por un lado, los defensores de los derechos civiles se inconformaron —justificadamente— argumentando que el proceso de libertad bajo palabra era muy arbitrario e injusto. Los presos no tenían derecho a ser escuchados o a intervenir en forma alguna, ni a nada que se pareciera a un juicio justo, a pesar de que años de sus vidas estaban en juego. El consejo de libertad bajo palabra no era responsable frente a persona o entidad alguna. Por el otro lado, los defensores de la ley y el orden consideraban que el proceso era muy flojo y muy fácil de manipular. Los criminales peligrosos eran puestos en libertad muy rápidamente. Lo que en realidad se necesitaba eran sentencias prolongadas y estrictas —sin huecos—. En medio de una atmósfera densamente politizada, la libertad bajo palabra se eliminó por completo en algunos estados. Muchos otros adoptaron “directrices” para dictar sentencias (sentencing guidelines), con el propósito de extirpar la discrecionalidad del sistema penal y prevenir que los jueces “mimaran” a los delincuentes. Estas directrices establecieron complicados parámetros y clasificaron los delitos en múltiples categorías. En Illinois, por ejemplo, existían siete categorías de felonías (o delitos mayores); el juez tenía un estrecho margen de decisión dentro de cada categoría. El robo con fractura era una felonía de categoría 2; la sentencia debía ser entre tres y siete años —o por un plazo mayor si el delito era “excepcionalmente brutal” o mostraba “crueldad injustificada”—.72 En 1984, comenzando con el estado de Washington, los estados también empezaron a aprobar “leyes de veracidad de las sentencias”. Estas leyes exigían que los condenados cumplieran al menos 85% de su sentencia, es decir, leyes que limitaban significativamente la libertad anticipada por buen comportamiento en la prisión. El gobierno federal entró en escena otorgando “incentivos” (para la construcción de prisiones) a los estados que hubie72

Friedman, Crime and Punishment in American History, p. 308.

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

113

ran aprobado este tipo de leyes —lo que la mayoría hizo rápidamente—.73 La reunión de todos estos factores resultó en una enorme cantidad de reclusos —un mundo entero de personas (en su mayoría hombres) tras las rejas—. En la época en que los países desarrollados intentaban reducir el número de reclusos, los Estados Unidos acumulaban toneladas de escoria humana en apretujadas celdas. En 1998, California tenía más hombres y mujeres en prisión que Francia, Gran Bretaña, Alemania, Japón, Singapur y los Países Bajos en conjunto.74 El gulag* estadounidense se fue al cielo, duplicándose, triplicándose; pasó la marca del millón y, a principios del siglo XXI, se aproximaba a los dos millones. En 1997, había 1.6 millones de hombres y 132,900 mujeres en cárceles y prisiones más otros 3.9 millones que gozaban de libertad condicional y de libertad bajo palabra.75 No obstante, el país pareció detenerse a recuperar el aliento durante los primeros años del siglo XXI. De hecho, el número de reclusos bajó en el 2000 —aunque sólo un poco—. Unos cuantos estados comenzaron también a reconsiderar algunas de sus leyes más estrictas que estaban llenando las prisiones.76 Aún estaba por verse si esta tendencia continuaría.

73 Véase el Reporte Especial de la Agencia de Estadística de la Administración de Justicia (Bureau of Justice Statistics), Truth in Sentincing in State Prisons (1999). 74 Schlosser, Eric, “The Prison-Industrial Complex”, Atlantic Monthly (Dec. 1998), p. 52. * Nota del traductor. El vocablo gulag se refiere originalmente a los campos de trabajos forzados de la desparecida Unión Soviética. En el contexto de la oración que se comenta, el vocablo hace alusión a los centros de reclusión en los Estados Unidos. 75 Estas cifras corresponden a la Agencia de Estadística de la Administración de Justicia (Bureau of Justice Statistics), Correctional Populations in the United States, 1997. 76 Butterfield, Fox, “State Ease Laws on Time in Prison”, New York Times, Sept. 2, 2001, sec. 1, p. 1.

114

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

¿Y cómo era este gulag estadounidense? Indudablemente había todo tipo de prisiones, desde “clubes campestres” hasta prisiones de máxima seguridad —sitios que eran “fábricas de delincuencia,” donde la violencia, la extorsión y las violaciones eran habituales y el fuerte se imponía al débil; donde los internos que mostraban “el mínimo rastro de vulnerabilidad se convertían en presa—”.77 Aquellas prisiones eran como colonias penales —aisladas del mundo y gobernadas por una tiranía de pandillas y sus líderes—. El desorden y los disturbios también fueron parte de la narrativa de la historia de las prisiones. Sin embargo, salvo por un pequeño grupo de reformistas fácilmente ignorado y por el movimiento a favor de los derechos de los reclusos (que encontró menos y menos eco en las cortes a finales de siglo), no hubo mucha fuerza detrás de los movimientos renovadores. LA PENA DE MUERTE (SIGLO XX) Durante la primera mitad del siglo XX, en los Estados Unidos la pena de muerte parecía estar desapareciendo. Algunos estados la habían abolido por completo —Wisconsin, Michigan y Hawai—. En muchos otros estados, la pena de muerte sólo estaba disponible (prácticamente) para los homicidas (la violación era un delito sancionado con la pena capital en los estados sureños —básicamente para los hombres de raza negra que violaban a mujeres blancas—). Existía un fuerte movimiento abolicionista y la opinión pública parecía cambiar de rumbo. En la década de 1950, cuando la encuesta Gallup abordó por primera vez este tema, una estrecha mayoría dijo estar en contra de la pena de muerte. En un famoso caso, Furman vs. Georgia (1972),78 por el margen más estrecho la Suprema Corte de los Estados Unidos dio un enorme impulso a los opositores de la pena de muerte. La Corte invalidó todas las leyes vigentes que contemplaban la pena 77 78

Schlosser, “The Prison-Industrial Complex”, pp. 51, 77. 408 U.S. 238 (1972).

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

115

de muerte. Ninguna de ellas era constitucionalmente aceptable. Sin embargo, éste era el punto de vista de sólo cinco de los nueve ministros, de manera que la resolución de la Corte estuvo fragmentada por todas partes. De hecho, se emitieron nueve opiniones individuales —una para cada ministro—. Furman fue sentenciado por homicidio en Georgia. En dicho estado, al igual que en muchos otros, el jurado podía imponer la pena de muerte para un delito sancionado con pena capital sin necesidad de seguir directriz alguna —estaba en manos del jurado decidir si el acusado debía vivir o morir—. Algunos de los ministros de la Corte consideraron que este procedimiento hacía la pena de muerte sumamente azarosa y caprichosa y que, por lo tanto, no cumplía con los estándares constitucionales —un ministro (Potter Stewart) comparó el hecho de ser sentenciado a muerte con la fortuita caída de un rayo sobre una persona—. Los ministros que compartían esta postura consideraron que la pena de muerte tenía defectos graves, pero no descartaron por completo la posibilidad de componerla. Dos ministros opinaron que la pena de muerte era insalvable. Cuatro ministros opinaron que incluso la ley de Georgia era aceptable. Furman detuvo la máquina letal, pero sólo temporalmente. Los estados analizaron las opiniones de los ministros en busca de pistas y comenzaron a remendar sus leyes. En 1976, otro grupo de casos llegó a la Corte. Dado que la Corte consideraba que la pena de muerte era azarosa y caprichosa, algunos estados (Carolina del Norte, por ejemplo) decidieron deshacerse del azar; cualquier persona condenada por homicidio en primer grado en el estado de Carolina del Norte sería sentenciado a muerte. La Corte invalidó esta ley; el acusado tenía derecho a ser juzgado en forma individual y esta regla universal era inaceptable.79 Georgia ideó un nuevo esquema y dividió el juicio capital en dos fases. La primera fase era la de culpabilidad. Posteriormente, si el jurado encontraba culpable al acusado, venía la fase sancionatoria. 79

Woodson vs. North Carolina, 438 U.S. 280 (1976).

116

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Esta segunda fase era una especie de segundo juicio, para decidir entre la vida y la muerte del condenado. El jurado únicamente podía dictar la pena de muerte si existían una o más “circunstancias agravantes” o si el acusado había sido condenado anteriormente por un delito sancionado con pena capital. La ley exigía al jurado considerar circunstancias mitigantes y contemplaba la revisión forzosa por parte de la Suprema Corte de Georgia —que podía encontrar, por ejemplo, que la pena era muy severa en comparación con casos similares—. La Suprema Corte de los Estados Unidos puso su sello de aprobación a este esquema.80 Muchos otros estados siguieron el mismo camino y redactaron leyes parecidas a la de Georgia. California, por ejemplo, tiene también un juicio de dos etapas y la ley contempla una larga lista de “circunstancias especiales” que justifican la pena de muerte —como matar a un policía, a un bombero, a un juez, a un jurado o a un servidor público de elección popular; homicidios con motivos raciales; homicidios en los que se tortura a la víctima; o cuando el homicida utiliza una bomba, o veneno, o se vale de una emboscada—.81 Así pues, la pena de muerte está de vuelta desde 1976 y la opinión pública la ha favorecido considerablemente —quizás hasta cuatro de cada cinco personas encuestadas la aprueban—. La Suprema Corte ha resuelto un número importante de casos relacionados con la pena de muerte —invalidó las leyes que contemplaban la pena de muerte por el delito de violación, sin embargo, la parte central de Gregg vs. Georgia subsistía—. Es aceptable decir que existe pena de muerte en los Estados Unidos ya que, de hecho, existe; pero la situación es mucho más compleja de lo que sugiere dicha afirmación. En primer lugar, alrededor de una docena de estados no contemplan la pena de muerte en lo absoluto. Algunos estados la contemplan en sus leyes pero no han ejecutado a una sola persona desde que la pena de muerte 80 81

Gregg vs. Georgia, 428 U.S. 153 (1976). Cal. Penal Code, sec. 190.2.

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

117

fue reinstaurada; este es el caso de Nuevo México, Nueva Jersey y Connecticut. Ohio tuvo su primera ejecución en 1999 desde 1976. Una cantidad importante de estados —California, entre ellos— tienen cientos de personas condenadas a muerte pero ejecutan a muy pocas. Para julio de 2001, Texas había ejecutado a 248 hombres y mujeres de un total (nacional) de 728 personas ejecutadas desde 1976. El ángel de la muerte es particularmente activo en Texas. En 1933, un tal Giusseppe Zangara intentó asesinar al presidente electo Franklin Delano Roosevelt. Este último salió ileso pero una bala alcanzó al alcalde de Chicago, Anton Cermak, quien lo acompañaba. Cermak murió algunas semanas después, el 6 de marzo de 1933. Zangara fue ejecutado en la silla eléctrica el 20 de marzo de 1933. Actualmente esta velocidad sería imposible e impensable. Los hombres y las mujeres condenados a muerte esperan su ejecución por años, incluso por décadas. En todos los estados las sentencias de muerte son automáticamente apeladas y, salvo que el condenado se rinda y desee morir, hay un número interminable de escritos, contestaciones, apelaciones, peticiones de habeas corpus y demás. El Congreso y la Suprema Corte han mostrado gran impaciencia con este proceso y han intentado acelerarlo; hasta ahora, sin mucho éxito. El 18 de junio de 1999, Brian Keith Baldwin fue ejecutado en la silla eléctrica en Alabama. Tenía cuarenta años de edad y había permanecido condenado a muerte por veinte años. Baldwin mató a una niña de dieciséis años cuando él sólo tenía dieciocho. El de Baldwin no fue un caso de excepción. El proceso es tan lento que las áreas que albergan a los condenados a muerte se llenan fácilmente. Para mediados de 2001, California únicamente había ejecutado a nueve personas; no obstante, tenía seiscientos condenados a muerte en la prisión de San Quintín. Existen millares de sentenciados a muerte más en otros estados. Un número desproporcionado de los sentenciados a muerte, así como de aquellos que son efectivamente ejecutados, son de raza negra.

118

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

Encuesta tras encuesta muestran que la pena de muerte es, como señalamos, muy popular. Después de la década de 1950, el número de entusiastas aumentó sustancialmente; éste fue el periodo en que los delitos violentos fueron un tema público importante. La inmensa mayoría al menos decía estar a favor de la ejecución de los homicidas. Es cierto que los hombres y mujeres condenados a muerte no son terriblemente agradables. Aun los fervientes opositores a la pena de muerte se quedaron callados cuando Timothy McVeigh fue ejecutado en el 2001. Después de todo, McVeigh había puesto una bomba que mató a 168 personas, incluyendo niños pequeños que se encontraban en una guardería. No obstante, para el 2001 los apasionados habían comenzado a suavizarse un poco. Hubo un número de casos espectaculares en que los condenados a muerte salieron libres después de que pruebas de ADN u otra serie de sucesos probaron que eran inocentes. El gobernador de Illinois solicitó una suspensión de la pena de muerte. Lo mismo hizo la Barra Americana de Abogados (American Bar Association). Más personas probablemente comenzaron a cuestionarse cómo era que sujetos inocentes habían sido sentenciados a muerte. Una respuesta, si en realidad querían saberlo, era la pobre práctica del derecho: docenas y docenas de personas, especialmente en el sur, fueron condenadas a muerte después de juicios apresurados; sus abogados eran inexpertos o incompetentes y nunca hubo dinero suficiente para hacer las cosas de la forma correcta. Con todo, muchos estados (Texas, en especial) se negaron obstinadamente a invertir en justicia antes que en muerte. Pudo haber otro motivo para que el ímpetu público por las ejecuciones comenzara a disminuir. En la década de 1990, de manera repentina, los delitos mayores comenzaron a disminuir. El homicidio aparentemente pasó de moda. Nadie estaba seguro de lo que realmente sucedía. Los alcaldes y los jefes de policía rápidamente se atribuyeron el crédito y apuntaron hacia su brillante labor; sin embargo, el declive parecía ser generalizado y difícil de correlacionar con alguna estrategia policial, o con algu-

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

119

na política pública implementada por una ciudad o alcalde en particular. Hubo toda clase de explicaciones, ninguna de ellas especialmente convincente. El homicidio salía de la escena en la misma forma misteriosa en que entró en ella. LA GUERRA CONTRA LAS DROGAS Una de las principales razones de la explosión demográfica en las prisiones ha sido el fervor de la guerra contra las drogas. Ésta fue una excepción evidente a la tendencia de despenalización de los llamados delitos sin víctima. Las leyes en materia de drogas no han desaparecido, sino por el contrario, se han vuelto más y más estrictas. El sexo y las drogas han intercambiado sus sitios en el sistema jurídico-penal. En el siglo XIX, el sexo extramarital de cualquier tipo era (teóricamente, al menos) considerado delito en muchos estados; pero no era delito comprar, vender o consumir opio. Hoy en día, la situación es (básicamente) la inversa. Las sanciones relacionadas con drogas son realmente serias. En muchos estados, es posible ser sentenciado a prisión de por vida por un delito grave relacionado con drogas. Ronald Allen Harmelin se encontró en esta situación; fue sentenciado a prisión de por vida sin posibilidad de libertad bajo palabra conforme a la ley de Michigan, por posesión de 672 gramos de cocaína. Su argumento, que la pena era cruel e inusitada y, por lo tanto, violatoria de sus garantías constitucionales, fue desechado por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1991.82 Michigan no contempla la pena de muerte, lo cual implica que asesinar a una familia completa y poseer una libra de cocaína son delitos que reciben el mismo trato en dicho estado. No sólo las penas se han vuelto más estrictas, sino que la ley ha ido eliminando la discrecionalidad de los jueces: muchas de las leyes en materia de drogas contemplan sentencias imperativas y algunas de ellas prohíben la libertad condicional, la libertad 82

Harmelin vs. Michigan, 501 U.S. 957 (1991).

120

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

bajo palabra y cualquier otro paliativo. El gobierno federal destina miles de millones de dólares al combate a las drogas. Una porción del dinero es utilizada en tratamientos médicos; sin embargo, la mayor parte de él se emplea en castigar a cualquier persona que cultive, produzca, utilice o venda sustancias prohibidas. No sólo se gasta dinero dentro de los Estados Unidos, otros tantos miles de millones se destinan a la inútil tarea de impedir que las drogas entren a los Estrados Unidos a través de México, Colombia, las Bahamas o de otros sitios de suministro. RAZA Y DELINCUENCIA Uno de los aspectos más alarmantes de la explosión demográfica en las prisiones es su impacto en las minorías raciales. En 1939, el 26% de la población de las prisiones eran personas de raza negra; en 1985, el 46%. En 1999, la proporción de personas de raza negra en cárceles y prisiones era 2.8 veces mayor que la de 1980 y 8.2 veces mayor que la de personas de raza blanca no hispanos. Casi una tercera parte de los jóvenes de raza negra del sexo masculino —en sus veintes— estaba ya sea en prisión (estatal), en una cárcel (del condado), en libertad condicional o en libertad bajo palabra en la década de 1990.83 De acuerdo a un estudio, cerca del 85% de los hombres de raza negra que viven en Washington, D. C., serán arrestados alguna vez en sus vidas.84 La pena de muerte, como señalamos anteriormente, incide en personas de raza negra con mucha mayor proporción que en personas de raza blanca. La guerra contra las drogas tiene un especial impacto en las minorías raciales: las personas de raza blanca y raza negra parecen tener más o menos los mismos índices de consumo de drogas, pero las de raza negra son 83 Blumstein, Alfred, “Race and Criminal Justice”, en Smelser, Neil J. et al. (eds.), America Becoming: Racial Trends and Their Consequences (vol. II, 2001) pp. 21 y 22. 84 Friedman, Crime and Punishment in American History, p. 378.

CRIMEN Y CASTIGO EN LA REPÚBLICA

121

arrestados, enjuiciados y sentenciados con mucha mayor frecuencia. La disparidad más notoria se relaciona con dos formas de cocaína: crack y en polvo. El crack recibe tratamiento más severo —un gramo es, conforme a las directrices federales para sentenciar, sancionado en la misma forma que cien gramos de cocaína en polvo—. El 95% de las acusaciones federales relacionadas con crack son contra personas de raza negra; en Minnesota, en un caso que resultó en la invalidación de la ley en cuestión, la corte de Minnesota señaló que el 96.6% de los procesados por crack en 1998 fueron de raza negra y el 79.6 % de los procesados por cocaína en polvo eran de raza blanca.85 No hay lugar a dudas que en el pasado todo el sistema penal estaba plagado de prejuicios y no sólo en el sur. Es discutible si éste sigue siendo el caso. Después de todo, actualmente existen abogados, jueces y fiscales de raza negra y las personas de raza negra forman parte de los jurados. Sin embargo, en una sociedad intensamente consciente de cuestiones raciales, el prejuicio puede operar en formas sutiles, difíciles de detectar. Esta situación se hace patente en la controversia sobre la inclinación racial en los retratos hablados y en el “delito” de “conducir siendo afroamericano”. Además, los delitos están estrechamente correlacionados con el ingreso y la clase socioeconómica; y el ingreso y la clase socioeconómica, a su vez, están estrechamente correlacionados con el factor raza. UNA NOTA ACERCA DE LA EJECUCIÓN DE LA LEY El sistema jurídico está lleno de reglas y mandatos. La mayor parte de la labor de ejecución de la ley —de asegurar que ésta se cumple— no depende del estado, de la ley o del gobierno. ¿Qué es lo que impide que la mayoría corramos frenéticamente a matar y a robar? Por supuesto, el miedo a la sanción puede ser y proba85 Tonry, Michael, Malign Neglect: Race, Crime, and Punishment in America (1995), pp. 188 y 189.

122

BREVE HISTORIA DEL DERECHO ESTADOUNIDENSE

blemente es un factor; sin embargo, también lo es el hecho que hayamos crecido creyendo que matar y robar son conductas nocivas; y también porque nuestros amigos y familias podrían despreciarnos y repudiarnos si hiciéramos tales cosas, o porque sufriríamos una vergüenza y un dolor penetrantes. En cierta forma, el castigo es sólo un elemento adicional al poderoso conjunto de reglas sociales; uno importante, por supuesto. El castigo puede ser especialmente importante (incluso esencial) cuando la ley prohíbe actos que son moralmente neutrales. Nadie considera que es moralmente inaceptable exceder el límite de tiempo permitido para estacionar su auto y, probablemente, nadie obedecería las reglas de tránsito si supiera que nunca va a recibir una multa. Sin embargo, si pensamos que la autoridad local puede remolcar y retirar nuestro automóvil, es muy probable que obedezcamos las reglas. El homicidio es, posiblemente, el extremo opuesto del espectro. Ninguna ley es obedecida al 100%, ni ejecutada al 100%. En algunos casos esta brecha es casi intencional. Utilizamos como ejemplo las normas que señalan los límites máximos de velocidad. Es socialmente aceptado sobrepasar por un poco dichos límites máximos; sesenta y cinco millas por hora realmente significa alrededor de setenta. No sería posible detener a todas las personas que sobrepasan el límite de velocidad; no es deseable siquiera. No obstante, las reglas que señalan límites máximos de velocidad no son inútiles y previenen que las personas conduzcamos mucho más rápido de lo que lo hacemos ahora. La ejecución parcial de la ley, hemos argumentado, es un método de control. El mismo razonamiento es aplicable a otro tipo de normas jurídicas. Hemos mencionado la prostitución y pornografía, pero ¿podemos aplicar este mismo análisis a la violación, al incendio intencional, al fraude