Analitica del Derecho Justo

CRISTÓBAL ORREGO SÁNCHEZ

ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO La crisis del positivismo jurídico y la crítica del derecho natural

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2005

Primera edición: 2005 DR © 2005. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-2739-2

A mis padres y hermanas y hermanos

CONTENIDO Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Javier SALDAÑA

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Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

CAPÍTULO PRIMERO ACERCA DEL DERECHO EN LA UNIDAD ORGÁNICA DE LAS CIENCIAS Y DE LAS ARTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

II. El derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

III. El conocimiento científico. La arquitectura de las ciencias y las artes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

IV. El conocimiento del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

CAPÍTULO SEGUNDO EL SISTEMA DE FUENTES EN EL SIGLO XX. UN LUGAR PARA EL DERECHO NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

II. El derecho natural: una mostración “empírica” . . . . . . .

57

III. Lugar del derecho natural en el sis te ma ju rí di co y en sus fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

IV. Las fuentes del derecho en el siglo XX: un lu gar para el derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

IX

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CONTENIDO

CAPÍTULO TERCERO LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO. KELSEN, HART, BOBBIO .

83

I. ¿Qué es el positivismo jurídico? . . . . . . . . . . . . . . .

83

II. El positivismo jurídico según Kelsen, Hart y Bobbio . . . .

87

III. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

CAPÍTULO CUARTO ¿PODRÍA NO HABLARSE DE DERECHO NATURAL ALGUNA VEZ? RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA . . . . . . . . . . . . . . . .

99

CAPÍTULO QUINTO EL OFICIO DE JURISTA. CIENCIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO TAL COMO ES Y NO COMO DEBERÍA SER . . . . . . . . . . . . . . .

141

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141

II. La perspectiva adecuada según la visión clásica . . . . . . .

143

III. La ciencia y arte del derecho tal como es . . . . . . . . . .

145

IV. Los problemas de la noción “contemplativa” de ciencia del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147

CAPÍTULO SEXTO ACIERTOS Y CERTIDUMBRES. EL IUSNATURALISMO DE JAVIER HERVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155

I. La nueva ciencia del derecho natural. . . . . . . . . . . . .

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II. La crítica del positivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . .

168

CAPÍTULO SÉPTIMO JOHN FINNIS. CONTROVERSIAS CONTEMPORÁNEAS SOBRE LA TEORÍA DE LA LEY NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179

I. El autor y sus obras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179

CONTENIDO

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II. Controversias en torno a la teoría de la ley natural . . . . .

186

III. Evolución y obras principales . . . . . . . . . . . . . . . .

200

IV. Apéndice bibliográfico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203

Índice analítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Analítica del derecho justo. La crisis del positivismo jurídico y la crítica del derecho natural, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 25 de noviembre de 2005 en Litoroda, S. A. de C. V. En esta edi ción se em pleó pa pel cul tu ral 70 x 95 de 50 kilos para las páginas interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

PRÓLOGO Gustavo Zagrebelski ha escrito algo que, en mi opinión, se aplica perfectamente al contenido esencial del trabajo que ahora se prologa: “Lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca puede ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto”.1 Y refiriéndose al caso del derecho sostiene que: ...los grandes problemas jurídicos jamás se hallan en las Constituciones, en los códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifestaciones parecidas del “derecho positivo” con las que los juristas trabajan, ni nunca han encontrado allí su solución. Los juristas saben bien que la raíz de sus certezas y creencias comunes, como la de sus dudas y polémicas, está en otro sitio. Para aclarar lo que de verdad les une o les divide es preciso ir más al fondo o, lo que es lo mismo, buscar más arriba, en lo que no parece expreso.2

¿Qué es lo fundamental, eso que Analítica del derecho justo presupone y nos propone? A mi modo de ver, lo mismo que ha caracterizado a Cristóbal Orrego a lo largo de su trayectoria académica: la fatigante pero gustosa búsqueda de la verdad, una verdad que, como el propio autor ha escrito en otro lugar, es “como los amores altos, tan amada y tan esquiva a la vez”,3 y que hoy parece * El autor del prólogo agradece las observaciones hechas por la doctora Carla Huerta. 1 Zagrebelsky, G., Il diritto mitte. Legge, diritti, giustizia, 3a. ed., trad. cast. de M. Gascón, El derecho dúctil, Trotta, Valladolid, 1999, p. 9. 2 Ibidem. 3 Orrego, S., “Estudio preliminar”, en John Finnis, Ley natural y derechos naturales, trad. cast. de Cristóbal Orrego, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 9. XIII

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cada vez más perdida en el horizonte de la filosofía jurídica contemporánea. Por fortuna, de vez en cuando se encuentra uno con escritos como el que el lector tiene en sus manos, llenos de una especial inteligencia, los cuales nos animan a continuar rastreando esa verdad que siempre ha de proponerse, a pesar de un ambiente público lleno de simulaciones y de nuevos sofistas. Denunciaba Villar Borda, en la introducción a La filosofía del derecho en la posmodernidad,4 de Arthur Kaufmann, algo que, por desgracia, parece referirse sin injusticia a buena parte de la cultura iusfilosófica mexicana, el retraso en los estudios de esta materia jurídica. Hoy es un hecho incontrovertible que la cultura jurídica mexicana (lo mismo cabe decir de gran parte de las culturas jurídicas de raíz continental europea vigentes en América Latina) ha permanecido, desde hace varias décadas, anclada en la repetición constante, y muchas veces no exacta, del modelo normativista, cuyo representante más importante en la primera mitad del siglo XX ha sido, sin duda, Hans Kelsen. Las objeciones contra dicho modelo, desde diferentes ángulos y por los más variados autores, particularmente las expuestas por los así llamados “realismos jurídicos”, poco han podido hacer para que nuestro modo de pensar el derecho dejase de estar dominado por tal ideología. Y aunque en otros círculos académicos de más altura se pusiera el acento en autores no kelsenianos, o incluso críticos del profesor vienés, la estela del normativismo no ha podido ser abandonada del todo. Sin embargo, la situación antes descrita está cambiando. La consideración de que el derecho puede ser reducido sólo a un conjunto de normas, a un sistema normativo, donde la presencia de elementos valorativos debía estar excluida de antemano, está siendo cada vez más cuestionada, cuando no definitivamente rechazada. Es por todos conocido que el sistema normativista —en una visión más general, el iuspositivismo— va siendo aban4 Cfr. Kaufmann, A., Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, trad. cast. de L. Villar Borda, La filosofía del derecho en la posmodernidad, Colombia, Temis, 1992, p. XII.

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donado, lo que hace que en amplios sectores de la filosofía del derecho se haya aceptado estar ante una “crisis del positivismo jurídico”,5 anunciada ya por quienes abiertamente se declararon, en su momento, defensores de tal corriente (Radbruch). Este reconocimiento lo ha resumido muy bien Hoerster: “Desde hace por lo menos cincuenta años, en la filosofía jurídica alemana, es casi de buen tono rechazar y hasta condenar el positivismo jurídico”.6 Lo mismo ha sucedido más allá de Alemania, gracias a un conocimiento más profundo del derecho, y a una conciencia ética más sensible a las desventajas del legalismo. De ahí que algunos autores hoy prefieran llamarse “no positivistas”, o mejor aún, “post positivistas”. El momento de inflexión de tal abandono comienza sin duda al término de la Segunda Guerra Mundial debido fundamentalmente a dos hechos principalísimos: por una parte, la irrupción en el escenario jurídico-político de los derechos humanos o derechos fundamentales, no ya como declaraciones “políticas” sino como auténticos fundamentos de reclamaciones jurídicas ante los tribunales; y, por la otra, el fuerte influjo que ha venido ejerciendo la hermenéutica en las ciencias, particularmente en el derecho. En relación con los derechos humanos, nos parece que es imprescindible insistir en que una propuesta seria, consecuente, del positivismo jurídico, tendría inevitablemente que rechazar la existencia de tales derechos como inherentes a la persona humana, anteriores e independientes de las normas positivas dadas por el Estado. Autores

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Véase, por ejemplo, el mismo libro de Gustavo Zagrebelsky, que hemos citado anteriormente, y, dentro de la bibliografía castellana reciente, el trabajo de Serna, P., “Sobre las respuestas al positivismo jurídico”, Persona y Derecho 37, Pamplona, 1997, pp. 279-314. Véase el itinerario de esta crisis positivista en Ballesteros, J., Sobre el sentido del derecho, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 2001, pp. 59 y ss. Cfr. también Ollero Tassara, ¿Tiene razón el derecho?, Madrid, Congreso de los Diputados, 1996. Cfr. también Prieto Sanchís, L., Constitucionalismo y positivismo, 2a. ed., México, Fontamara, 1999, pp. 29-92. 6 Hoerster, N., En defensa del positivismo jurídico, Barcelona, Gedisa, 2000, p. 9.

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iuspositivistas como Bentham,7 y más recientemente Buligyn,8 han preferido tomar distancia de la idea de derechos fundamentales por considerar ambos planteamientos, el positivismo jurídico y la existencia de derechos prepositivos, como incompatibles. Ya autores provenientes de la filosofía analítica del derecho, como Dworkin (no precisamente familiarizado con la corriente de derecho natural), habían evidenciado dicha incompatibilidad al señalar que “el positivismo jurídico no acepta la idea de que los derechos puedan preexistir a cualquier forma de legislación; es decir, rechaza la idea de que a los individuos o a los grupos puedan adjudicárseles otros derechos que los explícitamente previstos en el conjunto de las normas explícitas que componen la totalidad de la jurisprudencia de una comunidad”.9 ¿Realmente los derechos humanos son sólo pretensiones, o simples construcciones humanas? En este punto los defensores del positivismo se encuentran en un callejón sin salida. Estos derechos, lo quieran o no, son prepositivos, y considerados en sí 7 Cfr. Bentham, J., Anarchical Fallacies, en Bowring, J. (ed.), The Works of Jeremy Bentham, V.2, Edinburgh, William Trair, 1843, p. 501. 8 A la pregunta “¿cuál es el estatuto ontológico de los derechos humanos para un positivista?” el profesor argentino responde: “Es claro que si no hay normas morales absolutas, objetivamente válidas, tampoco puede haber derechos morales absolutos y, en particular, derechos humanos universalmente válidos”. Y más adelante señala: “Por un lado, nada impide hablar de derechos morales y de derechos humanos, pero tales derechos no pueden pretender una validez absoluta. Ellos sólo pueden ser interpretados como exigencias que se formulan al orden jurídico positivo desde el punto de vista de un determinado sistema moral”. Y luego: “…los derechos humanos no son algo dado, sino una exigencia o pretensión. Recién con su «positivación» por la legislación o la constitución los derechos humanos se convierten en algo tangible, en una especie de realidad, aun cuando esa «realidad» sea jurídica. Pero cuando un orden jurídico positivo, sea este nacional o internacional, incorpora los derechos humanos, cabe hablar de derechos humanos jurídicos y no ya de meramente morales”. Bulygin, E., “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, Doxa 4, Alicante, 1987, p. 83. 9 Dworkin, R., Taking Rights Seriously, trad cast. de M. Guastavino, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 2002, p. 36.

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mismos constituyen criterios de justicia que el poder político sólo tiene que reconocer y garantizar. El otro argumento contra el positivismo jurídico, tan contundente como el anterior, es la ficción de una actitud “científica” avalorativa en el conocimiento del derecho, que la hermenéutica jurídica ha venido a desenmascarar. En efecto, los estudios recientes de hermenéutica jurídica han demostrado, en mi opinión de manera contundente, que en toda labor hermenéutica hay una “inevitable presencia del sujeto en todo proceso intelectivo del lenguaje y, en consecuencia, también en aquellos procesos que tienen lugar en orden a la aplicación del derecho y a su elaboración dogmática”.10 El razonamiento práctico teleológico, inexistente en el normativismo jurídico, vuelve por sus fueros, ofreciendo una interpretación realista11 que derrumba la tesis acerca de que el sujeto cognoscente se enfrenta al objeto por conocer desde una pura neutralidad u objetividad científica.12 En conse10 Serna, P., “Hermenéutica y relativismo. Una aproximación desde el pensamiento de Arthur Kaufmann”, De la argumentación jurídica a la hermenéutica, Granada, Comares, 2003, pp. 213 y ss., especialmente pp. 216 ss. 11 Esta es la visión realista o práctica sobre la que ha insistido Kalinowski. Para el filósofo polaco la interpretación jurídica es ante todo una “interpretación práctica”. “Aquel que interpreta un texto legislativo (en el amplio sentido), quiere llegar a saber en último lugar no solamente lo que el autor de ese texto ha dicho o ha querido decir…, sino cómo debe comportarse uno o cómo debe comportarse aquel que enseña (en el caso del profesor de derecho) o aconsejar (en el caso del abogado). Vivir es obrar”. Kalinowski, G., Concepto, fundamento y concreción del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, p. 112. 12 Kaufmann lo ha hecho ver en forma por demás clara: “Contemplado de esta forma, el derecho (a diferencia de la ley) no es algo que permanece inalterable, sino que es acto y, por tanto, no puede ser un «objeto» que pueda conocerse independientemente de un «sujeto». Más bien el derecho concreto es el «producto» de un proceso de realización y del desarrollo hermenéutico de sentido. Así pues, no es posible en absoluto que se dé un «carácter correctamente objetivo» del derecho fuera del mismo procedimiento de investigación del derecho. El juez que cree que toma sus criterios de decisión tan sólo de la ley es víctima de un fatal engaño, pues (inconscientemente) entonces permanece dependiente de sí mismo. Tan sólo el juez que sepa que su persona se coimplica en el fallo

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cuencia, la hermenéutica jurídica, que ofrece una visión más realista de la actuación de quienes se guían por las reglas del derecho —jueces, abogados, ciudadanos—, se extiende también a la explicación del modo de conocer el derecho por parte de los juristas teóricos. Ahora bien, en dicha labor hermenéutica, en sus diversos niveles, ocupa un lugar central el recurso a los principios del derecho, tema éste que ha sido puesto en la mesa de la discusión por varios autores. Algunos de los cuales no siendo precisamente afines al iusnaturalismo, se han dado cuenta de las consecuencias reduccionistas del positivismo jurídico. Sólo por mencionar a dos de ellos puede citarse, en el ámbito continental europeo, a Josef Esser13 y, en el espacio anglosajón, con el antecedente necesario de Roscoe Pound, a Ronald Dworkin.14 A ellos y a otros autores más15 debemos el habernos recordado que en el ámbito jurídico, particularmente por lo que a la decisión judicial se refiere, el derecho no se compone exclusivamente de reglas, sino que el juez, protagonista del derecho, echa mano de principios jurídicos que no son reglas. En tan elocuente debate suelen señalarse diferencias importantes entre reglas y principios; sin embargo, una de las más significativas es la del contenido de “justicia, equidad o de cualquier otra dimensión de la moralidad”, que tienen los principios que emite puede ser verdaderamente independiente”. Kaufmann, A. y Hassemer, W., Einfûhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, trad. cast. de G. Robles, El pensamiento jurídico contemporáneo, Madrid, Debate, 1992, p. 130. 13 Cfr. Esser, J., Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Barcelona, Bosch, 1991. 14 Dworkin, R., Taking Rights Se riously, trad cast. de M. Guastavino, Los derechos en serio, cit., nota 9. Cfr. también Law’s Empire, trad. cast. de C. Ferrari, El imperio de la justicia, 2a. ed., Barcelona, Gedisa, 1992. 15 Por mencionar sólo a dos de ellos podemos citar a Alexy, R., “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, Derecho y razón práctica, 2a. ed., México, Fontamara, 1998, y García de Enterría, E., Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Madrid, Civitas, 1996.

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jurídicos, a diferencia de las reglas, que no necesariamente deben contenerlo. Habiendo reconocido la insoslayable presencia de la moral en el derecho, la tesis según la cual estos dos sistemas normativos son diversos, autónomos, y necesariamente separados, se tambaleaba estrepitosamente. Pero la disputa sobre la distinción entre reglas y principios no termina allí. Como lo han señalado otros autores,16 la discusión científica no sólo abarca el tema del contenido de los principios, que ya de por sí es mayúsculo, sino que también alcanza a cuestionar la concepción normativista de la validez jurídica, proponiendo un modelo mucho más realista y por tanto más general. Esta nueva validez jurídica “no se determina exclusivamente por la legitimación del órgano productor de la norma y la corrección en el procedimiento, sino que aparece integrada necesariamente también por la adecuación material”.17 Hasta ahora, la teoría de la validez jurídica tenía su fundamento en dos postulados básicos, a saber: a) que la norma haya sido dada por un órgano competente, de acuerdo a otra norma previamente existente y a un procedimiento establecido; y, b) la compatibilidad con una norma jerárquicamente superior. Desde este esquema la validez de la norma se encuentra en una norma superior y en el órgano competente que la creó, pero en el caso de los principios ¿dónde radica la validez de un principio jurídico que es empleado para resolver un conflicto?, ¿cuál es el principio superior que daría validez al que establece que “nadie puede beneficiarse de su dolo”?, ¿cuál es el órgano competente que lo crea? Como se puede ver, las consecuencias de esta revolución principialista resultan ser especialmente significativas. Estos son sólo algunos de los problemas que se observan en la filosofía jurídica contemporánea y para los cuales el positivismo no ha tenido respuestas, o teniéndolas han sido poco satisfactorias. De ahí la necesidad de volver al estudio serio y decidido de 16 17

Serna, P., “Introducción”, op. cit., nota 10, pp. 7 y 8. Idem.

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una concepción más realista del derecho, como es la propuesta en Analítica del derecho justo. La obra, como podrá advertir el lector, hunde sus raíces en una tradición —la teoría clásica del derecho natural— que en nuestro país ha tenido importantes cultivadores, por más que en los tiempos más recientes se haya querido olvidar maliciosamente, dibujándose de manera errónea, distorsionando sus argumentos para convertirlos en blanco fácil de cualquier crítica. Tal desconocimiento ha sido la causa de la descalificación a priori del realismo jurídico clásico, por usar la denominación difundida ampliamente por Hervada.18 Si es verdad que la filosofía es tradición, el aporte mexicano a la corriente iusnaturalista es sin duda uno de los importantes.19 Por mencionar a algunos de los teóricos más destacados, recordemos a Rafael Preciado Hernández,20 Héctor González Uribe,21 Luis Recaséns Siches,22 Miguel Villoro Toranzo;23 y para algunos, aunque no lo identifiquen como iusnaturalista, Eduardo García Máynez,24 ya que siempre mantuvo tesis cercanas al derecho 18 Cfr. Hervada, J., Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1981, 7a. ed. 1993. 19 Una visión general de pensadores mexicanos iusnaturalistas puede verse en Troconis Irigoyen, M. P. (comp.), Iusnaturalistas y iuspositivistas mexicanos (ss. XVI-XX), México, UNAM, 1998. 20 Cfr. Preciado Hernández, R., Lecciones de filosofía del derecho, 2a. ed., México, UNAM, 1986. 21 Cfr. González Uribe, H., Manual de filosofía social y ciencia sociales, México, UNAM, 2001. Cfr. también: “Fundamentación filosófica de los derechos humanos. Personalismo o transpersonalismo”, Revista de Filosofía 16, México, 1983. 22 Recaséns Siches, L., La filosofía del derecho de Francisco Suárez. Con un estudio previo sobre sus antecedentes en la patrística y en la escolástica, 2a. ed., México, Jus, 1947. Cfr. también, Iusnaturalismos actuales comparados, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Madrid, 1970. 23 Cfr. Villoro Toranzo, M., Lecciones de filosofía del derecho; el proceso de la razón y el derecho, México, Porrúa, 1973. Cfr., del mismo autor, Introducción al estudio del derecho, México, Universidad Iberoamericana, 1964. 24 Entre su vasta obra cfr. García Máynez, E., Doctrina aristotélica de la justicia, México, UNAM, 1973. Cfr. también, del mismo autor, “El derecho natu-

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natural, desde la perspectiva de la axiología jurídica. Teóricos todos ellos de especial trascendencia y de reconocido prestigio nacional e internacional, a los cuales cabe añadir, con una mención especial, Antonio Gómez Robledo25 y los aún vivos Jorge Adame26 y Mauricio Beuchot.27 Analítica del derecho justo viene a continuar esta rica tradición iusnaturalista en suelo mexicano, por un autor chileno profundamente vinculado a nuestra patria desde su infancia. Cristóbal Orrego propone, con un lenguaje contemporáneo, temas siempre presentes en la filosofía y la teoría del derecho. Así, por ejemplo, en el primer capítulo aborda, con un amplio conocimiento del pensamiento clásico y moderno, el siempre espinoso problema del lugar que ocupa el derecho y el conocimiento del mismo en el ámbito de los saberes en general, y en las actividades del hombre en particular. Sin duda existen trabajos que han desarrollado muy bien este aspecto en la filo sofía clásica en general, y particularmente la aristotélico-tomista, pero el trabajo de Orrego tiene la virtud de centrar muy bien la discusión y exponer con rigurosidad metódica el lugar exacto del derecho y del conocimiento de éste en la tradición del realismo-metafísico. ral y el pensamiento jurídico de razón suficiente”, en García Máynez, Eduardo, Imagen y obra escogida, México, UNAM, 1984. 25 Por mencionar algunos de sus muchos trabajos podemos mencionar: Gómez Robledo, A., “Estudio introductorio a la Ética nicomaquea”, en Aristóteles, Ética nicomaquea, México, Porrúa, 2000. Cfr. también, Platón. Los seis grandes temas de su filosofía, México, Fondo de Cultura Económica, 1982; Sócrates y el socratismo, México, Fondo de Cultura Económica, 1966; Meditaciones sobre la justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 1982. 26 Cfr. Adame Goddard, J., Filosofía social para juristas, México, McGraw-Hill, 1998; del mismo autor, Naturaleza, persona y derechos humanos, México, UNAM, 1996. 27 Algunas de las obras más significativas de Mauricio Beuchot en materia de filosofía del derecho son: Beuchot, M., Ensayos marginales sobre Aristóteles, 2a. ed., IIFL, 2004. Ética y derecho en Tomás de Aquino, México, UNAM, 1997; Filosofía y derechos humanos, México, Siglo XXI, 1993; Derechos Humanos y Naturaleza Humana, México, UNAM, 2000; Derechos humanos. Historia y filosofía, México, Fontamara, 1999.

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No menos problemático resulta tratar el tema de las fuentes del derecho y el lugar que ocupa el derecho natural en éstas, asunto que, luego del apogeo de la codificación francesa, ha venido subvirtiéndose gradualmente. Después de la lectura de este capítulo será muy difícil seguir incurriendo en el grave error de confundir el derecho natural con un abstracto “ideal de justicia”. El derecho natural es verdadero derecho vigente, es la cosa debida a otro, lo justo, objeto de la justicia. Esta tradición jurídica, prácticamente olvidada en la concepción mo derna del derecho, hoy sigue teniendo más vigencia que nunca, para ordenar lo mismo las relaciones entre particulares (préstamo, comodato, compraven ta, etcétera) que las establecidas entre éstos y el poder público, como es el caso de los derechos humanos. Así como en las relaciones privadas se intercambian “cosas”, en el caso de los derechos humanos estos son también “cosas” o “bienes” debidos a las personas como derechos concretos, no como meros ideales o buenos deseos, porque si tales derechos fueran sólo eso no serían derecho. En esta concepción general del derecho la norma o la ley positiva no es la fuente primera y más importante en el derecho, y, por tanto, no juega el papel protagónico que tiene en el positivismo. Sin embargo, nada de esto desmerece la función necesaria y capital de las normas positivas, pues, como nos lo recuerda el autor, siguiendo a Hervada, no hay dos sistemas jurídicos, uno natural y otro positivo, sino un solo derecho vigente, unitario, en el que se funden elementos naturales y positivos, exigencias de lo justo racional y de lo justo establecido por convención. Si tal carácter unitario del sistema jurídico se hubiera tenido presente, quizás hoy no asistiríamos al retorno de muchas tesis importantes que el derecho natural ha considerado siempre y que el positivismo intenta retomar. Para eso, tal modelo positivista, cualquiera que fuera su signo, hubo de entrar en un fuerte cuestionamiento, llevando a muchos de sus más importantes representantes a su radical abandono, y a otros a continuar siéndolo a costa de romper con una auténtica tradición positivista. De lo que se trataba, sobre todo en el caso de estos últimos, era de seguir

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siendo positivista, sin que importase el precio que hubiera de pagarse, por no ser calificado como iusnaturalista. Tal fracaso queda en mi opinión rigurosamente explicado en el capítulo tercero, a través de la bien lograda síntesis que Orrego hace de las tesis centrales de tres de los más importantes positivistas de la primera mitad del siglo XX, a saber, Kelsen, Hart y Bobbio, cuyas pretensiones no fueron sólo científicas. Tras ellas había otras de carácter político, y particularmente moral. En gran medida, muchas de las tesis positivistas asumidas y defendidas por los autores antes señalados han sido retomadas por varios de sus más fervientes seguidores en todas partes del mundo. Iberoamérica no es la excepción. Hoy se pueden reconocer teóricos positivistas que siguen defendiendo tal corriente iusfilosófica. Orrego se ocupa, en un extenso capítulo cuarto, del caso particular del profesor Squella, filósofo y jurista chileno de gran prestigio, en cuyas obras podemos identificar lo que queda del positivismo jurídico en una amalgama de la tradición de Kelsen, Ross, Hart y Bobbio: un intento de rechazar el derecho natural sin saber ya de qué se está hablando. En esta parte, Orrego se ocupa de un trabajo de Squella titulado “¿Por qué vuelve a hablarse de derecho natural?”, publicado hace algunos años en la Revista Chilena de Derecho. No es el prólogo de una obra el lugar más idóneo para terciar en la rica discusión científica, no es ni propio, ni elegante; sin embargo, creo que sí conviene destacar la originalidad y la firmeza de los argumentos que Orrego expone ante las imprecisiones que del derecho natural tiene Squella, aunque tales aclaraciones podrían también hacerse extensivas a todos aquellos filósofos del derecho que rechazan a priori el iusnaturalismo, y en general la consideración moral del derecho. Orrego presenta con un impecable rigor intelectual y lógico los contra argumentos a los tópicos que la mayoría de los iuspositivistas suscriben cuando de “acabar” con el derecho natural se trata. Vale la pena leer con detenimiento este trabajo para darse cuenta de que las tesis anti-iusnaturalistas toman como punto de

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partida una caricatura del pensamiento tradicional sobre el derecho natural, por lo que no pueden seguir siendo sostenidas. Desde la misma línea del realismo jurídico clásico, Orrego ofrece importantes explicaciones sobre el oficio del jurista en el capítulo quinto. Para desarrollarlo parte de un postulado básico, el cual, por más simple que sea presentado, no siempre es conocido y adecuadamente comprendido: “la perspectiva desde la cual accedemos a la inteligibilidad de la realidad contemplada condiciona todo el sistema científico”. Recogido del pensamiento hervadiano, y en general de la tradición epistémica iusnaturalista, este principio le sirve a Orrego para recordarnos que el papel del jurista como conocedor del derecho es discernir lo que es justo e injusto en el caso concreto, reafirmando con esto que la ciencia del derecho es una ciencia eminentemente práctica, como no podía ser de otra manera. Esto es precisamente el realismo jurídico, una orientación iusfilosófica que centra el conocimiento práctico jurídico en el acto de discernimiento sobre lo que es debido, es decir, lo justo de cada quien, que se entiende sólo a la luz de una virtud que inclina al jurista a dar o reconocer lo debido a las personas, es decir su derecho. Esta virtud (moral) no puede ser otra que la justicia, una virtud real, no un “ideal irracional”. Desde esta posición y en diálogo con la tradición positivista el autor demuestra una vez más la dificultad de seguir manteniendo en pie una de las tesis más fuertes del positivismo jurídico, a saber, la afirmación de que una cosa es el derecho que es y otra el que debe ser, en definitiva la separación conceptual del derecho y la moral, aunque esta tesis pueda entenderse en un sentido trivial, a saber, que las leyes humanas pueden ser injustas, algo admitido y solamente demostrado por una concepción iusnaturalista. En íntima relación con el capítulo anterior, Analítica del derecho justo explica la comprensión renovada del derecho natural clásico en el pensamiento de uno de los más importantes defensores de tal tradición, el profesor español Javier Hervada. Nuevamente, las ideas claves de Hervada —aciertos y certidumbres—, como “la inclusión de la justicia en la consideración del derecho

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como arte”, “la no arbitrariedad del derecho”, “el fundamento último del derecho en «la condición personal del hombre», en la «ontología de la persona humana»”, etcétera, que Orrego comparte y destaca, plantean fuertes críticas al positivismo jurídico. Sin duda, en este punto comparto la opinión de Orrego de que el aporte científico de Javier Hervada es parangonable a las contribuciones de Kelsen, Hart, Finnis y otros destacados iusfilósofos contemporáneos. Lamentablemente, a veces por esos prejuicios que subyacen en nuestra cultura iusfilosófica mexicana y que he delineado en renglones precedentes, se suelen olvidar tan importantes aportaciones, aunque desde 1985 se haya publicado en México la edición del trabajo que probablemente sea el más importante del profesor español: Introducción crítica al derecho natural. Finalmente habrá que decir que H. L. A. Hart es uno de los más importantes pensadores iuspositivistas en la cultura anglosajona, una cultura que hasta antes de los trabajos publicados por el profesor John Finnis presentaba una deformación de la teoría clásica del derecho natural, que la hacía blanco fácil para cualquier crítica. Sin embargo, será a partir de la defensa que de los principios de la ley natural y de la doctrina del derecho natural clásico realiza este autor australiano, profesor también de la Universidad de Oxford, que la concepción de dicho derecho para tal cultura sería considerada después incluso por el mismo Hart hasta “complementaria” de su visión positivista. Esta parte del trabajo que presentamos exigía, por tanto, no sólo un conocimiento claro y profundo de la teoría clásica de la ley natural y del derecho natural, que Orrego conoce y conoce bien, sino también un conocimiento preciso de la tradición analítica en la que Hart y sus seguidores se inscriben. En otra obra, fruto de su tesis doctoral, Orrego ha dado cuenta de las inconsistencias y contradicciones internas de las tesis hartianas en defensa del positivismo jurídico.28 Sobre su conocimiento del derecho natural, todo el trabajo que ahora se 28

Cfr. Orrego, C., H.L.A. Hart. Abogado del positivismo jurídico, Pamplona, Eunsa, 1997.

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PRÓLOGO

presenta habla por sí mismo. Sólo con esta simbiosis de conocimientos es posible explicar, con un lenguaje claro y entendible, los argumentos tan complejos que expone Finnis sobre “el ser y deber ser”; “los valores básico evidentes y no jerarquizables”; “la razón práctica teleológica”; “el fin último y la diversidad de bienes”; “el fundamento del orden moral”, entre otros (capítulo séptimo). Lo que he contado hasta aquí dista mucho de agotar el rico apartado teórico que cada uno de los capítulos encierra. Las líneas precedentes no han tenido otro objetivo que intentar entusiasmar al lector comprometido con la búsqueda de la verdad para que lea con detenimiento este libro. El prólogo ha resultado un poco extenso. No quisiera terminarlo sin antes agradecer al autor haberme pedido generosamente que lo escribiera, y agradecerle también todo lo que de él he aprendido al leer el texto. Sin duda, Analítica del derecho justo está llamado a ser uno de esos trabajos sobre los que ha de volverse una y otra vez, con la certeza de siempre aprender nuevas cosas y disipar nuestras dudas. Javier SALDAÑA Ciudad Universitaria, México 19 de abril de 2005

INTRODUCCIÓN El pensamiento jurídico contemporáneo ha evolucionado desde el estricto legalismo decimonónico, bien preservado en las culturas jurídicas latinoamericanas, hacia una nueva imbricación de los elementos autoritativos —las fuentes sociales del derecho— y los factores éticos-jurídicos racionales —los principios no positivos, los derechos humanos, etcétera— en la vida del derecho y en la conformación de su dinámica. El proceso viene de la mano de un renacer de la retórica (Perelman) y de la tópica (Viewegh), del despertar de la conciencia hermenéutica general y jurídica (Gadamer, Betti) y de una crítica demoledora del positivismo jurídico desde posiciones que algunos, por no calificarlas de “iusnaturalistas”, han denominado “no positivistas” o “anti-positivistas” (Dworkin, Aarnio, Alexy). Las sociedades tardomodernas y autosatisfechas —las élites latinoamericanas, las masas europeas, los angloamericanos—, que habían confiado su seguridad al funcionamiento racional de las instituciones legales, más allá de las diferencias ideológicas, vienen a caer en la cuenta de que el sentido supuestamente objetivo de sus Constituciones y de sus leyes está siendo transformado mediante la interpretación judicial orientada por las convicciones éticas de los grupos más activos, que rodean a los jueces —especialmente a los de los tribunales supremos y constitucionales— y los mueven a encontrar nuevos argumentos para consagrar jurídicamente pretensiones no rara vez contra legem. El juego del activismo judicial —los jueces han descubierto su poder, el que siempre han tenido— con los conceptos jurídicos indeterminados y con los derechos humanos reconocidos o creados por los textos constitu1

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cionales y los tratados internacionales, produce un derecho maleable, dúctil (Zagrebelsky), ajustable a las diversas necesidades de los pueblos, mas también a las variables exigencias de minorías selectas y refinadas —económicamente poderosas y fuertemente activas en los medios de comunicación— que quieren imponer sus cosmovisiones y sus sistemas éticos —sobre la política, la familia, el sexo— a toda la humanidad. Puede advertirse, pues, que el proceso es ambiguo. Por una parte, se recupera la visión clásica de que el derecho incorpora ineludiblemente aspectos éticos y políticos, de tal manera que la lucha por el derecho —por la orientación moral del derecho— no admite un supuesto terreno neutral y seguro, el texto de la ley positiva. Por otra parte, se rechaza la exigencia clásica de que esas orientaciones morales, que a la postre terminarán rigiendo las vidas de todos los ciudadanos, sean justificadas objetivamente en una doctrina ética válida para todos, es decir, en una lex naturalis. Se quiere la unidad entre moral y derecho —que los jueces reinterpreten el derecho según exigencias éticas— y, al mismo tiempo, que el relativismo de las concepciones del bien sea la concepción ética dominante, aunque no justificada racionalmente sino sólo en el hecho bruto de la diversidad y en la reivindicación desorbitada de la propia autonomía. De esta manera, se obliga a todos a aceptar y a legitimar conductas tradicionalmente consideradas inmorales, y las minorías que quieren sentirse así acogidas en la sociedad terminan, so pretexto de tolerancia, imponiendo su visión y su presencia a quienes simplemente tienen otra visión y quieren otra sociedad. En este contexto cultural nos parece necesaria una nueva analítica del derecho justo. Ya no podemos analizar el derecho positivo —el derecho a secas, si se quiere: de nominibus non est disputandum— sin vincularlo con una teoría de la justicia. Este análisis exige tanto comprender la crisis del positivismo jurídico como responder a la crítica de la teoría clásica del derecho natural, todo en el marco de una visión de la ciencia del derecho y de los autores más importantes del siglo XX. En efecto, la respuesta

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a las críticas contra el iusnaturalismo y la búsqueda de un nuevo lugar para la visión clásica del derecho natural no se dan aisladas de la adecuada comprensión del iuspositivismo y de su crisis, al parecer irremediable. El presente libro es el resultado de diversas investigaciones en torno a la teoría del derecho natural y la crisis del positivismo jurídico. El capítulo primero defiende una visión del derecho y de la ciencia jurídica de corte aristotélico, donde lo normativo está en el trasfondo de una realidad jurídica primaria, lo justo o lo debido a cada uno. Ya en este capítulo se advierte que, con tal punto de partida, el derecho natural, es decir, lo que es debido por razones morales que son también jurídicas —de justicia y por tanto normativas para los creadores del derecho positivo—, es de la esencia tanto de la realidad jurídica como de su conocimiento práctico. En consecuencia, el siguiente capítulo sostiene esta tesis central del pensamiento clásico en el contexto de los actuales sistemas normativos, haciendo ver que el moderno proceso de reconocimiento de los derechos humanos resulta incompatible con que el sistema de fuentes del derecho se cierre legalistamente a la captación y utilización de los principios del derecho natural. El capítulo tercero mira la otra cara de la moneda, la crisis del positivismo jurídico clásico que ya se advierte en Hans Kelsen, pero que es patente en Herbert Hart y Norberto Bobbio. En efecto, Kelsen no renuncia a la separación entre derecho y moral en el plano científico descriptivo del derecho, pero reconoce la necesaria actividad valorativa ético-política —meramente subjetiva, según él— de los creadores-aplicadores del derecho. Hart, por su parte, mantiene la tradición iuspositivista abandonando sus principales tesis sustantivas. Bobbio, en fin, narra adecuadamente la historia de la crisis de dicha tradición, y procura aferrarse, al menos, al mito del conocimiento avalorativo del derecho. Esta crisis del iuspositivismo no ha sido ajena a los representantes latinoamericanos de esa tradición. En Chile, Agustín Squella, destacado profesor de filosofía del derecho, bien cono-

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cido en otras latitudes, ha procurado mantener en pie la tradición no solamente difundiendo las ideas centrales de Kelsen, Hart, Bobbio y otros representantes del pensamiento jurídico de matriz agnóstica o escéptica, como Alf Ross, sino también criticando incluso que vuelva a hablarse de “derecho natural”. Su crítica motivó una respuesta de mi parte, que ahora presento en el cuarto capítulo, titulado de una manera que recoge el espíritu de todo este libro: “¿Podría no hablarse de derecho natural alguna vez?”. No dejo pasar esta oportunidad sin agradecer al profesor Squella su apertura al intercambio de ideas y la amabilidad con que me ha invitado a participar en las reuniones y publicaciones académicas que él promueve con tanta eficacia como espíritu de camaradería y tolerancia. El quinto capítulo enfrenta la descripción del oficio de jurista tal como es —un oficio esencialmente ligado a la justicia— con la pseudo-científica pretensión del positivismo jurídico no valorativo, que pretendió describir el derecho “tal como es” y no “como debería ser”—separar el derecho de la moral—, pero terminó construyendo una imagen de cómo deberían ser el derecho y la ciencia jurídica, imagen que poco o nada tiene que ver con el derecho y la ciencia jurídica que los juristas conocen y practican a diario. Los dos últimos capítulos presentan algunas ideas madre de dos de los filósofos del derecho más destacados de la hora presente, renovadores del pensamiento iusnaturalista. Uno de ellos, Javier Hervada, siguiendo y corrigiendo las intuiciones básicas de Michel Villey, ha elaborado lo que él denomina “realismo jurídico clásico”, una visión del derecho centrada en “lo justo” y reconocedora de los títulos naturales (i. e., racionales, independientes de la voluntad política) de atribución de lo suyo a cada uno. El otro, John Finnis, es el más destacado defensor de la tradición iusnaturalista en el mundo anglosajón, siguiendo la tradición analítica de H. L. A. Hart, sin su aversión al derecho natural. Finnis es uno de los más provocativos representantes actuales del pensamiento sobre el derecho natural, y quien, sin duda alguna,

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mejor lo ha presentado de manera inteligible en el mundo de la teoría analítica del derecho. A lo largo de la elaboración de este trabajo he recibido el apoyo moral y económico de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes de Chile, la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, el Fondo Interno de Investigación de la Universidad de los Andes (Proyecto de Investigación DER-002-98), la Fundación Andes, el Fondo Nacional de Investigación Científica y Tecnológica de Chile (Proyectos FONDECYT 1990734 y 1010711) y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. A todos ellos vaya mi más profundo reconocimiento. De manera especial agradezco al profesor Diego Valadés la hospitalidad con que me acogió durante un mes en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, donde pude beneficiarme no solamente de la tranquilidad necesaria para avanzar en este proyecto, sino también de la conversación y del intercambio de ideas con los miembros del instituto. Agradezco especialmente la atención que me prestaron los profesores Javier Saldaña, Jorge Adame, Jorge Witker, Juan Vega, Enrique Cáceres y Carlos de la Torre. Javier Saldaña, sobre todo, ha sido un apoyo constante en lo académico y en lo personal. Se empeñó en que yo regresara a México tras veinticinco años de ausencia. Mi agradecimiento se prolonga ahora en una nostalgia nueva. México D. F., sábado 2 de abril de 2005

CAPÍTULO PRIMERO ACERCA DEL DERECHO EN LA UNIDAD ORGÁNICA DE LAS CIENCIAS Y DE LAS ARTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. El derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. El conocimiento científico. La arquitectura de las ciencias y las artes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. El conocimiento del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO PRIMERO ACERCA DEL DERECHO EN LA UNIDAD ORGÁNICA DE LAS CIENCIAS Y DE LAS ARTES I. INTRODUCCIÓN La ciencia del derecho deambula en pos de una filosofía que la justifique y que la oriente. La busca no porque haya dejado alguna vez de tenerla, sino porque se había olvidado de ella: el positivismo jurídico, que dejaba esas “cuestiones metajurídicas” al cambiante mundo de las opiniones, sólo ha conseguido que la filosofía que siempre está en la base de toda ciencia se haya vuelto inconsciente, oculta, pero no por eso menos operante. Por ejemplo, en el campo del derecho penal, las cuestiones fundamentales sobre la libertad y la responsabilidad personales, que llegan a fundamentar tanto la imposición de la pena como el derecho a la rehabilitación, no se deciden sino en el plano filosófico. La adopción de la postura relativista o escéptica (“filosóficamente nada se ha probado ni puede probarse”) es ya una actitud filosófica, por cierto la más cómoda, que lleva a resolver estos problemas en forma voluntarista en el plano práctico: el indeterminismo relativo no tiene argumentos frente al determinismo absoluto que rechaza el derecho penal de culpabilidad. El derecho constitucional, por su parte, no puede prescindir de una filosofía del derecho. De lo contrario, no tienen sentido expresiones como “derechos humanos” o “dignidad de la persona”, “bien común”, etcétera, pues son todos conceptos que no derivan del ordenamiento jurídico positivo y que no tienen sentido en él sin una filosofía del derecho. Por otro lado, no cualquier filosofía del derecho puede servir de fundamento a la ciencia del derecho. Al decir de Maritain, se 7

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requiere una filosofía “esencialmente fundada en verdad”. “Ciertamente, es necesario, puesto que el hombre está hecho para la verdad, que una doctrina esencialmente fundada en verdad sea posible a nuestro espíritu”.1 La ciencia jurídica, como toda ciencia, es conocimiento de lo real. Por eso, sólo una filosofía realista del derecho (firmemente arraigada en la metafísica del ser) puede ser su fundamento. Esta investigación tiene por objeto reflexionar en torno al problema del conocimiento del derecho:2 ¿qué clase de conocimiento se ocupa del derecho?, ¿qué lugar ocupa entre los demás conocimientos, especulativos o prácticos? Se trata, como se ve, de una labor de localización de este tipo de obra y conocimiento en el ámbito de los otros saberes y actividades del hombre. De ahí el título: Acerca del derecho en la unidad orgánica de las ciencias y las artes.3 Conviene aclarar que no se inicia la labor desde alguna hipótesis, como hacen las ciencias particulares;4 más bien se intenta reflexionar, desde la perspectiva del pensamiento de Tomás de Aquino,5 en torno al problema propuesto.6 El enfoque adoptado intenta ser exclusivamente filosófico,7 sin perjuicio de recurrir a ejemplos jurídicos concretos cuando sea menester. Éste es un trabajo de filosofía del derecho. Quizá por eso se le puso punto final 1

Maritain, Jacques, El campesino del garona, Bilbao, Desclée de Brouwer, 1967, pp. 138 y 139. 2 Cfr., para una visión general distinta de la que se adopta aquí, Manson Terrazas, Manuel, “Filosofía del derecho, ciencia jurídica y lógica formal”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social (Chile), 3, 1985, pp. 209 y ss. 3 Cfr. Artigas, Mariano, Introducción a la filosofía, Pamplona, Eunsa, 1984, pp. 31-40 y 66. 4 Ibidem, p. 34. 5 Se ha procurado evitar la polémica, pues las visiones acerca del tema son sumamente contradictorias. Cuando no ha sido posible, se ha desterrado la discusión a estas notas. 6 Vamos a reflexionar y no a presentar demostraciones apodícticas. Este método implica volver de vez en cuando sobre cuestiones ya planteadas, e ir avanzando como empujados por lo ya descubierto. No obstante, la reflexión no es sinónimo de vaguedad: haremos un esfuerzo de precisión y rigor metodológico. 7 Cfr. Artigas, Mariano, op. cit., nota 3, pp. 20 y 21.

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con un resabio de desilusión: no soluciona grandes problemas, sino que los abre, reabre y agudiza. Es poco práctico: sólo ha servido para comenzar a indagar un misterio planteado desde las primeras clases de derecho, y posteriormente sepultado bajo la indiferencia de profesores y compañeros de estudios. En orden a desentrañar la cuestión, hemos abordado tres temas co-implicados: el derecho8, la ciencia9 y, finalmente, el conocimiento del derecho.10 En este último aspecto se han analizado tres clases de saberes jurídicos, desde una perspectiva tomista y iusrealista: la prudencia del derecho, el arte del derecho y la ciencia del derecho. El énfasis se ha puesto en la jurisprudencia, que se juzgó el aspecto menos estudiado modernamente —¡mucho menos que la ciencia, por cierto!—, incluso en el campo de la filosofía tomista. No se analizará la filosofía del derecho en cuanto tal —sí la relación de los otros saberes con ella—, pues tal estudio exigiría una mirada estrictamente reflexiva, propia de la filosofía, ciertamente, mas que excede la finalidad restringida de este libro. II. EL DERECHO “Se debe usar siempre de la retórica y de toda otra acción en favor de la justicia”.11 Cuando no hay acuerdo en las palabras, se resiente la justicia. Por ello, resulta sugerente la proposición del filósofo griego: “Si alguien pareciere intentar volver la fuerza de lo justo en las almas de los jueces hacia lo contrario y pleitear en demasía contra toda oportunidad de lo justo... sea juzgado por el tribunal de los jueces electos”;12 hasta “debe morir”13 en caso de reincidencia. Lo anterior, referido a los abogados, puede exten8 9 10 11

Apartado I. Apartado II. Apartado III. Platón, Gorgias, 527c (trad. J. Calonge, en Platón, Diálogos, Madrid, Ed. Gredos, 1983, 1999, t. II). 12 Platón, Leyes, XI, 938b (trad. Francisco Lisi, en Platón, Diálogos, Madrid, Ed. Gredos, 1999, t. IX). 13 Idem.

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derse al filósofo del derecho, quien en su busca infatigable del sentido último del “derecho” y la “justicia” puede llegar incluso a disociar ésta de aquél.14 Por ende, resulta imprescindible aclarar —al inicio de esta investigación— de qué hablaremos utilizando el vocablo “derecho”.15 1. ¿Qué se entiende por “derecho”?16 El término “derecho” tiene diversos sentidos, tanto en el lenguaje común como en el científico y filosófico. 1.1. El derecho, en sentido preceptivo, es un conjunto de normas (normas jurídicas) que regulan la vida del hombre en sociedad. Se habla del derecho objetivo, para distinguirlo del derecho 14 Piénsese, por ejemplo, en concepciones tan antagónicas como el iusnaturalismo realista y el positivismo formalista. Para la primera, el derecho es el objeto de la justicia, lo justo: si no es justo, no es derecho. Para la segunda, el derecho puede ser contrario a un “ideal de justicia”, supuestamente extrajurídico. 15 Lo mismo haremos al referirnos a la ciencia. Este trabajo engorroso de aclarar el sentido y alcance de los términos es el fundamento necesario de toda la investigación posterior. Causa bastante frecuente de discusiones, en el ámbito filosófico y científico, es la despreocupación por el significado de las palabras. Las ciencias naturales (física, química, etcétera) definen sus propios conceptos y magnitudes: Cfr. Artigas, Mariano y Sanguineti, Juan José, Filosofía de la naturaleza, Pamplona, Eunsa, 1984, pp. 130 y ss. En filosofía, una labor semejante es más necesaria, porque hay una tendencia mayor a dar por supuestos los significados de las palabras, como se verá más adelante. Tomás de Aquino parece muy amigo de las etimologías, en un esfuerzo por aclarar su sentido. 16 En la exposición que sigue debe te nerse en cuenta que se adopta la concepción realista del derecho, tan radicalmente opuesta a la concepción normativista que se ve hipotecada incluso la cuestión terminológica. En síntesis, se afirma que el derecho no es la ley, sino lo justo o lo debido a otro, la cosa o acción justa. Cfr. Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I. Definiciones y fines, Pamplona, Eunsa, 1979, pp. 84 y ss. Cabe recordar que la división de los autores en “normativistas” y “realistas” se da incluso dentro del grupo de filósofos iusnaturalistas. La mayoría de los filósofos iusnaturalistas son normativistas (el derecho natural es la ley natural, o parte de ella). Unos pocos son realistas (la ley natural es fuente del derecho natural, el cual es “lo justo natural”, lo debido a alguien por su naturaleza).

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subjetivo (véase apartado 1.2). Así se dice, por ejemplo, que el derecho obliga a los ciudadanos a sufragar. 1.1.1. La concepción normativista considera que en este punto se da la razón propia y formal de lo que es el derecho.17 Las demás acepciones son derivadas, dependientes de esta primera y fundamental. Consecuentemente, la ciencia del derecho se vincula esencialmente al estudio de normas (sean positivas o naturales), a su interpretación, aplicación, valoración, etcétera.18 1.1.2. La concepción realista del derecho ve en la ley, en la norma jurídica, una fuente del derecho, de lo que es justo. La ley no siempre es derecho.19 Por ello, cuando se adopta este punto de 17 Hemos dicho que la “polémica” (y la alusión a los diversos autores) será desterrada al ámbito de estas notas a pie de página. Con todo, es ineludible: sin diálogo no hay filosofía ni ciencia del derecho. En síntesis, puede verse que para la mayoría de los autores el derecho es un orden normativo. Confróntese, por ejemplo: a) Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del derecho, Barcelona, 9a. ed., Bosch,1969, pp. 229 y ss., 338 y ss. Considera el derecho como una “coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio que las determina excluyendo todo impedimento” (p. 327). b) Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho, 3a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1964, pp. 26 y ss., 92 y ss., 303 y ss. Define el derecho normativamente, como el conjunto de reglas generales de conducta que limitan el poder del Estado y de los individuos particulares (p. 26); es uno de los medios de control social, junto a otras reglas de conducta como la moral y la costumbre social (p. 92). c) Recaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, 7a. ed., México, Porrúa, 1985, pp. 25 y ss., 29 y ss.: “Derecho, en el sentido estricto de esta palabra, lo es tan sólo el conjunto de normas dictadas o reconocidas por el Estado…” (p. 44). d) Etcétera. En el ámbito del positivismo jurídico, el normativismo alcanza su cumbre en Hans Kelsen. Sin embargo, también se pueden citar autores en el ámbito tomista y neotomista. Cfr. Barbedette, D., Ética o filosofía moral conforme al pensamiento de Aristóteles y Santo Tomás, México, Ed. Tradición, 1974, p. 138; para este autor, el derecho “ya significa la misma ley o el conjunto de leyes, ya el objeto de la ley o también el efecto de la ley”. 18 Legaz Lacambra, Luis, “Ciencia del derecho”, Gran Enciclopedia Rialp, vol. VII, voz Derecho, Madrid, Rialp, 1972, pp. 412-414. 19 Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, p. 225.

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vista para el análisis filosófico de la realidad jurídica se produce un “divorcio originario”, a radice, con respecto a todos los enfoques normativistas. Siempre cabrá alguna comparación, pero se dificulta en la misma medida en que los conceptos iniciales son diversos. 1.2. También se entiende por “derecho” la facultad inherente a un sujeto para reclamar lo que se le debe, lo suyo.20 Se trata del denominado derecho subjetivo, un “poder moral que cada quien tiene de disponer de lo suyo o de reclamar lo que le es debido”.21 En este sentido se dice “tengo derecho a la información, la buena fama…”. Los “derechos humanos” son facultades de exigir frente a los demás y al Estado. 1.2.1. Un sector de la filosofía tomista considera que la razón propia y formal del ius se encuentra en el derecho subjetivo. Se sostiene, por ejemplo, que “no existe sino un derecho formal y propiamente dicho o una sola razón esencial del mismo, que es el derecho subjetivo o facultad moral de la persona”.22 Otros discípulos del Aquinate, en cambio, consideran que esta facultad moral se llamaría “derecho” de manera impropia, por analogía de atribución.23 1.2.2. García Máynez define el derecho subjetivo como la “autorización concedida al pretensor”,24 un “permiso derivado de la norma”.25 En general, todas las teorías normativistas del derecho 20

Sancho Izquierdo, Miguel y Hervada, Javier, Compendio de derecho natural I, Pamplona, Eunsa, 1980, p. 31. 21 Barbedette, C., op. cit., nota 17, p. 138. En relación al concepto de “derecho subjetivo”, véase Pacheco, Máximo, Teoría del derecho, 2a. ed., Santiago, Ed. Jurídica, 1984, pp. 26 y 127 y ss., 153 y ss. Además, Cfr. Villey, M., Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, pp. 162 y ss. 22 Varios autores, “Introducción a la cuestión 57. El derecho, objeto de la justicia”. VIII, Suma Teológica, Madrid, BAC, 1956, p. 202. 23 Ibidem, pp. 196 y 197. Véase, además, Sancho Izquierdo, Miguel y Hervada, Javier, Compendio de derecho natural I, cit., nota 20, pp. 208 y 209. 24 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 29a. ed., México, Porrúa, 1978, p. 36. 25 Idem.

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ven la facultad moral como derivada de la norma (sólo de la norma positiva, para los iuspositivistas; también de la ley natural, para los iusnaturalistas).26 Ihering, por su parte, alude a la solidaridad de la ley y el derecho concreto,27 manifestando que derecho objetivo —normativo o abstracto— y subjetivo —concreto— se potencian mutuamente. 1.3. Una tercera acepción —prácticamente olvidada por la filosofía moderna— es la del derecho como lo justo, la cosa justa, el objeto de la justicia:28 la cosa concreta en cuanto debida a alguien, una acción justa, una situación justa, o —en términos de generalización en la sociedad— la “realidad social justamente ordenada”.29 En este sentido se afirma que el salario es un derecho del trabajador: la cosa justa que se le debe en virtud del trabajo realizado. La vida, en cuanto debe ser respetada por otros, es un derecho de todo ser humano. 1.3.1. El normativismo jurídico no considera esta acepción del derecho y más bien tiende a configurar sus conceptos en torno a la relación derecho objetivo-derecho subjetivo. La cosa sobre que recae una facultad moral de exigirla no es “derecho”, sino “objeto del derecho”, porque a ella se refiere la norma o se vincula el derecho subjetivo. 1.3.2. El realismo jurídico llama “derecho objetivo” al derecho en esta acepción: “lo suyo de cada uno”, a que se alude cuando se habla del objeto de la justicia (“dar a cada uno lo suyo”). Para referirse a lo que en la actualidad se llama “derecho objetivo”, usa la expresión “derecho normativo” u otra equivalente. En 26 Cfr. Del Vecchio, Filosofía del derecho, cit., nota 17, pp. 338 y ss.; Pacheco, Teoría del derecho, cit., pp. 127 y ss.; Hübner Gallo, Jorge Iván, Introducción al derecho, 4a. ed., Santiago, Ed. Jurídica, 1976, pp. 185 y ss. 27 Ihering, Rudolph von, La lucha por el derecho, Buenos Aires, Ed. Petrel, 1985, pp. 97 y ss., específicamente p. 106. 28 Varios autores, “Introducción a la cuestión 57. El derecho, objeto de la Justicia”, cit., nota 22, p. 184. 29 Sancho Izquierdo, Miguel y Hervada, Javier, Compendio de derecho natural I, cit., nota 20, p. 31.

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esta concepción, el derecho en sentido propio y formal es “lo justo”, y desde la consideración del objeto se predica analógicamente el concepto ius vel directum (derecho) respecto de otras realidades (la ley, la facultad moral subjetiva, etcétera). 1.4. Finalmente, a lo largo de la historia se ha dado el nombre de “derecho” al conocimiento y actividad que los hombres vinculan a las normas, o a las facultades morales de exigir, o a lo justo. Se habla entonces del derecho como “ciencia” o como “arte”. Cuando se dice que alguien “estudia derecho”, no se hace referencia sólo a las normas o derechos subjetivos, sino a los conocimientos acumulados y elaborados en relación a lo jurídico. 1.4.1. El normativismo considerará la ciencia del derecho como un conocimiento y aplicación de normas, según ya se ha dicho. Así, verbigracia, afirma Austin que “la ciencia de la jurisprudencia se ocupa de leyes positivas”;30 en el mismo sentido, García Máynez.31 Y no parece necesario referirse al iuspositivismo —en particular, a Hans Kelsen—, que sólo puede ser normativista —en el sentido amplio que aquí hemos estado dando al término—, pues la consideración del derecho como “el objeto de la justicia” o “lo justo” es una intromisión indebida de elementos ideológicos, moralizantes, en el ámbito jurídico objetivo.32 1.4.2. El realismo jurídico entiende el derecho en cuanto ciencia o arte en el sentido que le dieron los juristas romanos, fundándose en Aristóteles. Ulpiano dice que el derecho es ars boni et aequi,33 el arte de conocer y realizar en concreto lo bueno y lo 30 31

Citado por Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho, cit., nota 17, p. 315. García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., nota 24, pp. 36 y ss. 32 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho, 2a. ed., Buenos Aires, Eudeba, 1960, pp. 34 y ss., y 55 y ss., y Errázuriz, Carlos José, La teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Visión crítica, Pamplona, Eunsa, 1986, pp. 61 y ss., 84 y ss., 135 y ss., 142 y ss. 33 D. 1.1.1, 10.2, véase D’Ors, Álvaro, Derecho privado romano, 5a. ed., Pamplona, Eunsa, 1983, p. 12. Cfr., además, Pastor y Alvira, Julián, Manual del derecho romano, 3a. ed., Madrid, Imp. De la viuda e hija de Gómez Fuentenebro, 1903, pp. 12 y 13.

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equitativo. Y la jurisprudencia es ciencia de lo justo y lo injusto, para lo cual se requiere tener cierto conocimiento (notitia) de las cosas humanas y divinas: jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque injusti scientia.34 Es decir, para el realismo jurídico la ciencia o arte del derecho no atiende primariamente a las normas, ni a lo derechos subjetivos, sino a los hechos, cosas, acciones, en cuanto justas o debidas a otro. 1.4.3. Este significado de la palabra “derecho” es el objetivo de nuestra reflexión. Como se ve, es fun damental adop tar an tes de proseguir la investigación un enfoque, una postura, en relación al fenómeno jurídico: o se le enfrenta considerándolo esencialmente como norma, o se le enfrenta considerándolo esencialmente como objeto o cosa real. Las alternativas propuestas conducen la investigación por caminos totalmente diversos; ambas, por cierto, intentarán una explicación racional para todo el fenómeno jurídico. El normativismo no excluye per se la consideración de la justicia (ideal del derecho, ley natural, etcétera), aunque está abierto a tal posibilidad. El iusrealismo no excluye, por su parte, el estudio de las normas en su relación con la justicia y el derecho. Ahora bien: frente a esta opción intelectual, necesaria, inelu dible, mas no por eso caprichosa, voluntarista o absuelta de razones, ¿qué lleva a decidir en un sentido o en otro? Escapa al objetivo de este trabajo el exponerlo. Sin embargo, hay dos consideraciones que vale la pena apuntar: a) A nuestro juicio, el realismo jurídico logra explicar mejor la totalidad del fenómeno jurídico, no sólo en su dimensión normativa, sino también en sus aspectos valorativos y fácticos.35 Este 34 35

Idem. Cfr. Reale, Miguel, Introducción al derecho, 3a. ed., Madrid, Ed. Pirámide, 1979, pp. 65 y ss., y 235 y ss. Véase también Sancho Izquier do, Miguel y Hervada, Javier, Compendio de derecho natural I, cit., nota 20, p. 33; y Pacheco, Teoría del derecho, cit., nota 26, p. 779: “la norma es el resultado de la integración de un hecho en un valor”. Hay que hacer notar, empero, que Reale no es

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aserto no puede probarse fácilmente, pues sería necesaria una exposición orgánica de toda la filosofía del derecho desde la perspectiva realista. b) La inmensa mayoría de los autores ha profundizado en la filosofía y ciencia del derecho como norma. Evidentemente, cada día es mayor el horizonte que se ofrece al trabajo especulativo en esta dirección, y no puede considerarse un campo agotado. Con todo, resulta interesante el derrotero que abre la consideración realista del derecho: una selva virgen, terreno de exploradores solitarios y audaces… aun so riesgo de incomprensión. En cualquier caso, todos los autores tienen una postura al respecto, aunque la mayoría de las veces no la hayan explicitado como tal opción en su obra.36 De nuestra parte, es un deber de rigor intelectual —de veracidad, por tanto— aclarar los puntos de partida.37 2. Analogía del “derecho” en Tomás de Aquino Hemos pasado revista a las principales acepciones de la voz “derecho” en el lenguaje común y filosófico.38 Ahora nos corresponde aproximarnos al análisis que realiza Tomás de Aquino un filósofo del “realismo jurídico”, si bien su aguda observación de la realidad social, y su “realismo cultural”, lo llevan a tener ciertos puntos de contacto en las conclusiones. 36 Por ejemplo, cuando Friedrich —haciendo no filosofía, sino historia de la filosofía jurídica— expone el pensamiento jurídico de Tomás de Aquino, sólo se fija en las cuestiones dedica das a la ley… No obstante, Santo Tomás se refiere explícitamente y por extenso al derecho (ius) varias cuestiones después que a la ley, en la Suma teológica. Cfr. Friedrich, Carl J., La filosofía del derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1964, p. 67. 37 En adelante, se omitirá —dentro de lo posible— la comparación con la visión normativista del derecho, y se intentará seguir el método y los principios de la filosofía tomista. 38 Hay otras acepciones o connotaciones del término, pero no interesan para los efectos de este trabajo. Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 20a. ed., Madrid, Espasa Calpe, 1984, voz derecho.

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sobre el derecho, para así delimitar con mayor precisión cuanto se refiere al mismo como ciencia o arte. 2.1. Santo Tomás considera que el sentido original del vocablo “derecho” es el de “la misma cosa justa”,39 entendiendo por “justo” lo que corresponde a otro según alguna igualdad, como la remuneración debida por un servicio prestado.40 De modo que así como la justicia ordena al hombre en las cosas relativas a otro, el término del acto de la justicia se determina sin considerar la persona del que obra —etiam praeter comparationem ad agentem41—, sino en atención a otro sujeto. Por ello se dice que el objeto de la justicia se determina por sí mismo, “objetivamente”, “externamente”, y es llamado lo justo (iustum). Esto es el derecho (ius), objeto de la justicia. 2.1.1. Ahora bien, ¿qué hace a una cosa constituirse en lo justo? Santo Tomás, buscando el fundamento del derecho objetivo, afirma: ius, sive iustum, est aliquod opus adaequatum alteri secundum aliquem aequalitatis modum.42 Cuando dice “ius, sive iustum”, establece una plena identificación entre una expresión genérica (el derecho) y otra concreta (lo justo). Y lo justo est aliquod opus, “algo”,43 más exactamente “algún trabajo”, “alguna obra” o “alguna cosa”.44 Es decir, el concepto de derecho no se refiere sólo a las cosas, sino también a las acciones. “La justicia tiene por objeto solamente las acciones y las 39

S. Th. II-II q. 57 a. 1, ad primum. Se cita la Suma teológica en la forma tradicional, según su sistemática interna. 40 S. Th. II-II q. 57 a. 1, resp. Las cursivas son nuestras. 41 Idem. En las otras virtudes, en cambio, el objeto o “lo debido” es relativo a cada uno, de modo que, por ejemplo, la virtud de la templanza no impone la misma cantidad de comida a un hombre que a otro: uno necesita comer más, el otro menos; uno es enfermo y requiere alimentos especiales, mientras el otro puede comer de todo, etcétera. 42 S. Th. II-II q. 57 a. 2, resp. En este punto no sigo la traducción de la BAC, porque hay ciertos matices que aparecen más claros en el texto original. 43 Idem, en la traducción de la BAC. 44 Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, 19a. ed., Barcelona, Ed. Bibliográf, 1985, voces aliquid y opus.

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cosas exteriores, conforme a cierta razón especial del objeto, esto es, en cuanto que por ellas un hombre se coordina con otro”.45 Este aliquod opus se especifica como derecho en cuanto es adaequatum alteri secundum aliquem aequalitatis modum.46 De suerte que el derecho se constituye como tal en cuanto la cosa “se hace igual”, se adecua, o se ajusta a otro. La cosa es justa en cuanto es debida a otro, y se le debe porque es “adecuada” a ese otro. Nosotros, al decir que una cosa es adecuada para algo o para alguien, entendemos que es “apropiada” o “conveniente”. Santo Tomás, en cambio, está empleando el término en su sentido latino originario: “igualar”, “hacer igual”, “ajustar”.47 2.1.2. El fundamento de que una cosa se adecue a un hombre está en la naturaleza o en la convención.48 En el primer supuesto, la cosa se constituye en derecho (es adecuada a otro, es “suya” o le es debida) ex ipsa natura rei, por la misma naturaleza de la cosa. Es útil hacer notar que en toda adecuación hay dos términos que se ajustan. En el caso del derecho, esos dos términos son “la cosa” y “el otro”. Santo Tomás llama “derecho natural” (lo justo natural) a aquello que “ex sui natura” es adecuado o conmensurado a otro. También advierte que ese algo debe ser “natural al hombre”, considerando a este hombre en su naturaleza concreta, que es el otro término de la comparación. Si uno de los dos términos falla, no hay una conmensuración,49 y por lo tanto la cosa deja de ser “derecho” o “lo justo natural” para ese hombre.50 45 46 47

S.Th., II-II, q. 58, a. 8, resp. “Adecuado a otro, según cierto modo de igualdad”. Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota 44, voces adaequo, aequo y aequus, a, um. 48 S. Th., II-II, q. 57, a. 2. 49 Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, cit. nota 38, voz conmensuración. 50 Como se ve, el “derecho natural” en este sentido es más amplio que “lo debido a todo hombre por el hecho de ser hombre” (por su dignidad de persona humana). Así, por ejemplo, la vida es un derecho natural de todo hombre. Pero es “derecho natural” sólo del depositante que se le devuelva el depósito. Ergo, hay

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La naturaleza humana es mudable,51 y por consiguiente, lo que es natural al hombre puede algunas veces fallar. Por ejemplo, es de igualdad natural que se devuelva el depósito al depositante; y, por lo tanto, si la naturaleza humana fuera siempre recta, esto sería siempre observado. Sin embargo, como a veces la voluntad del hombre se pervierte, existe algún caso en el cual el depósito no ha de ser devuelto, para que un hombre de voluntad perversa no use mal de él; v.gr., si un demente o un enemigo de la República reclamara las armas depositadas.52 “derechos” que son “naturales” siempre y en todo lugar, y hay “derechos naturales” mudables y susceptibles de excepción, como se verá. 51 Se habla de la “naturaleza concreta”, individualizada hic et nunc en este hombre, con esta alma (inteligencia y voluntad), con este cuerpo. No se hace referencia a la “naturaleza humana” en general, como se ve en el texto latino, que dice “natura autem hominis est mutabilis (“mas la naturaleza del hombre es mudable”), y no dice “humana natura” (“naturaleza humana”, en términos de abstracción formal). Esto puede verse más claro cuando habla de la ley natural (Cfr. S. Th., I-II, q. 94, a. 4, respuesta) y cuando afirma que la palabra “hombre” no excluye todo lo que se da en la naturaleza del hombre; en cambio, “humanidad” excluye lo que no es de su esencia (Cfr. S. Th., I-II, 51, 1 ad 1; 110, 4 ad 4). También distingue, en otro lugar (Cfr. S. Th., I, q. 3, a. 3, resp.), entre “esencia del hombre” y “esencia de tal hombre”, y la naturaleza es la esencia en cuanto principio de operaciones. Hablar de la “naturaleza del hombre” como “mudable” puede parecer extraño, porque la doctrina más difundida sobre el particular es la propia del racionalismo (y del iusnaturalismo racionalista), y no la de Tomás de Aquino, más cercana a lo real y concreto. Cfr., al respecto, Clavell, Luis et al., Metafísica, Pamplona, Eunsa, 1982, pp. 93-100, 101-105, 122 y 123. Sobre la distinción entre abstracción total y abstracción formal (“naturaleza del hombre” vs. “naturaleza humana”), véase García López, Jesús, Estudios de metafísica tomista, Pamplona, Eunsa, 1976, pp. 21-24. 52 S.Th., II-II, q.57, a. 2, ad 1. En este caso tampoco seguí la traducción de la BAC, pues utiliza el término “norma”, ausente del texto latino y que presupone una interpretación particular del mismo. Este criterio “doblemente objetivo” de determinación de lo justo natural es una clave útil para explicar por qué los derechos naturales se determinan tanto a partir de la naturaleza del hombre como en consideración a la naturaleza de las cosas, ambas tal cual se dan aquí y ahora. Un ejemplo: el “salario justo” se considera atendiendo a la “naturaleza concreta” del trabajador, a su familia (“salario familiar”), a la productividad de su trabajo, al bien de la empresa, al bien común de la sociedad, etcétera Cfr. Messner, Johannes, Ética general y aplicada.

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2.1.3. De otra manera, puede ser una cosa adecuada a un hombre: por convención o mutuo acuerdo. Se trata del derecho positivo: la voluntad humana, en virtud de un convenio común, puede establecer algo como justo en aquellas cosas que de suyo no se oponen a la justicia natural.53 Hay un ámbito de la realidad en que las cosas no se atribuyen a determinadas personas por su misma naturaleza, de modo que la única manera de atribuirlas —de repartirlas— es poniéndose de acuerdo al respecto. Ciertamente, las voluntades nunca podrán ponerse de acuerdo en que las cosas no sean lo que de hecho son. Por ejemplo, en una donación la voluntad humana puede decidir que un bien comience a ser “lo suyo” de otro, porque ningún bien es por naturaleza propio de una persona determinada. Pero el humano arbitrio no puede disponer del mismo modo de los derechos de los padres sobre sus hijos; nadie puede hacer que su propia vida deje de ser conmensurada naturalmente con su persona (no se puede disponer de la propia vida, y el que auxilia al suicidio comete un acto contra el derecho del suicida, aunque el suicida hubiese consentido...).54

Una ética para el hombre de hoy, Madrid, Ed. Rialp, 1969, pp. 361-366. De este modo no existe verdaderamente una “incompatibilidad” entre los derechos: todos tienen una determinación objetiva. Véase, más adelante, lo relativo a los derechos subjetivos. 53 S. Th., II-II q. 57, a. 2, resp. y ad 2. Se añade que el mutuo acuerdo puede realizarse de dos formas: por convenio privado o por convención pública (cuando todo el pueblo consiente en que algo se considere como adecuado y ajustado a otro, o cuando lo ordena así el príncipe que tiene a su cargo el cuidado del pueblo y representa su persona). Aquí ya se vislumbra cómo la ley puede ser fuente del derecho, en cuanto es el fundamento —en ciertos casos— de que algo sea “adecuado a otro”, “debido”, es decir, “justo” o “derecho”. 54 Además, se atenta contra el bien común y se hace injuria a Dios. Cfr. S. Th., II-II, q. 64, a. 5. Cae fuera del objeto de esta investigación el fundamento último de que la cosa constituya objetivamente un “suum” para alguien. Santo Tomás, según la interpretación de Pieper, lo pone en el acto creador y en la naturaleza del hombre en cuanto criatura de Dios: Cfr. Pieper, Joseph, Justicia y fortaleza, 2a. ed., Madrid, Ed. Rialp, 1972, pp. 19-36.

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2.1.4. Santo Tomás pone en esta noción del derecho como “lo suyo de cada uno” la razón propia y formal del ius.55 Ahora bien, es frecuente que los nombres sean desviados de su sentido primitivo para significar otras cosas de un modo u otro relacionadas.56 Uno es el analogado principal, pero el mismo término se aplica a otras realidades en parte semejantes y en parte diversas. Ahora nos corresponde referirnos a los analogados del derecho. 2.2. La no ción de “de re cho sub jeti vo” no se en cuen tra de sarrollada explícitamente en la obra del Aqui nate. Al respecto, sub sis te una ar dua dispu ta. Sin embar go, San to To más reco no ce la exis ten cia de la “fa cul tad mo ral” o “po der mo ral” de exigir un derecho. A veces le da el nombre de ius,57 mas no con si de ra esta acep ción —ni aun como deri va da— al tratar ex plí ci ta men te el tema. En cualquier caso, puede afirmarse que la facultad moral, la potestas vel facultas exigendi, existe en la misma medida que existe la cosa justa. De modo que el derecho subjetivo es “derecho” en sentido análogo, en cuanto termina en la cosa debida. 2.2.1. Quienes objetan la noción de “derechos humanos” o “derechos fundamentales de la persona”, se apoyan frecuentemente en la negación del concepto analógico de “derecho subjetivo”, y en que los “derechos humanos” serían absolutos por su naturaleza, imposibles de coordinar unos con otros e imposibles de 55 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1981, pp. 41 y ss. La exposición de Hervada sobre el derecho objetivo es muy detallada y esclarecedora, aunque en este trabajo no se adopta plenamente. Otros autores tomistas sostienen que lo propio del derecho radica en el derecho subjetivo. Cfr. nota 22. Finalmente, algunos afirman que “en el orden de la significación” la voz derecho se refiere primero al derecho objetivo, después al derecho subjetivo y en tercer lugar al derecho preceptivo; pero que “en el orden de la realidad” sería a la inversa, teniendo la primacía el derecho normativo. Cfr. Royo Marín, Antonio, Teología moral para seglares. I Moral fundamental y especial, 5a. ed., Madrid, BAC, 1979, p. 461. 56 Cfr. S. Th., II-II, q. 57, a. 1, resp. 57 Cfr. nota 22, pp. 188 y ss.

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satisfacer con los bienes limitados existentes.58 La crítica es válida respecto del concepto liberal de “derechos del hombre”, pero no es éste el único concepto. El pensamiento iusrealista reconoce la existencia de “derechos naturales concretos”,59 que derivan su fuerza de la misma naturaleza humana y de la misma naturaleza de las cosas existentes, de modo que los tales derechos no son absolutos, porque están “medidos”60 por las cosas naturalmente debidas a su sujeto. Tampoco son incompatibles los derechos de un hombre con los de otros, pues recaen sobre cosas diversas; así, el derecho a la vida de cada hombre es correlativo a su propia vida. Otro tanto ocurre con cada uno de los “derechos humanos”, tocando a la prudencia del derecho (jurisprudencia) deslindarlos en los casos menos claros. En fin, no puede decirse que “los derechos humanos” son exigencias imposibles de satisfacer, pues siempre son “derechos” a cosas realmente existentes —o a acciones realmente posibles—, pero que no están en poder de sus titulares. En ese sentido, no es igual el derecho a la salud que posee un hombre del siglo XX en un país desarrollado, que el que posee un hombre del siglo II en un pueblo paupérrimo. En el primer caso, puede ser una exigencia de justicia proporcionar medicamentos para curar, por ejemplo, una tuberculosis. En el segundo, por contraste, no podría imaginarse tal derecho; y si algún tuberculoso moribundo exigiera 58

Cfr. Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, pp. 166 a 179. 59 Es cierto que la ciencia jurídica y la legislación se refieren a estos derechos en forma abstracta (“el derecho a la salud”, “el derecho a la libertad”, etcétera) y “absoluta” (sin señalar limitaciones en su formulación, sino solamente en cláusulas complementarias); mas ello se debe a que todo conocimiento (en el caso de la ciencia) y toda ordenación (en el caso de la ley) deben tener cierta generalidad. No se trata de afirmar la existencia de “derechos absolutos”, como se ve claramente en las normas particulares que limitan y regulan el alcance de todos los derechos. Cfr. Cea Egaña, José Luis, “Estatuto Constitucional de la Invención Industrial”, Revista Chilena de Derecho 12, 1, 1985, pp. 12 y 13. 60 Lo “absoluto” es pre ci samente lo que no tie ne lí mites, lo que no es “medido” por nada distinto de sí mismo.

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recuperar la salud, no estaría reclamando su “derecho a la salud”, sino más bien rebelándose contra lo inevitable. En definitiva, la tesis iusrealista orienta correctamente la solución de los problemas que se plantean con la noción de “derecho subjetivo”, al medirlo con el patrón del derecho objetivo, sin confundir ambas realidades. 2.2.2. En tanto que es un correlato de “lo justo objetivo”, el derecho subjetivo también puede ser de origen natural o positivo, o una combinación de ambos.61 Por ejemplo, el justo precio en una compraventa o el interés en un mutuo se determinan por convención (derecho positivo); sin embargo, si son excesivos —o, a la inversa, demasiado bajos— puede infringirse la justicia natural por lesión enorme o por usura.62 En busca de mayor claridad, analicemos el llamado “derecho a la información”. La información es una cosa: la acción o el efecto de dar noticia acerca de la realidad.63 Esta cosa, en cuanto se adecua por naturaleza o por convención a un hombre, le es debida. Ahora bien, en la información podemos distinguir dos aspectos: la acción y el efecto de informar. Éstos, a su vez, pueden diversificarse infinitamente: hay tanta diversidad de “informaciones” cuanta es la multiplicidad de las realidades comunicables. Entonces, resulta que el “derecho a la información”, tan simple abstractamente considerado, se torna complejo cuando hablamos de los “concretos derechos —naturales o positivos— a la información”. En efecto: a) La acción de informar en cuanto derecho se presenta como una libertad para dar a conocer determinadas realidades. Mas, en orden a la existencia del derecho concreto a informar sobre una realidad determinada, debe existir la adecuación entre esa cosa y el hombre titular de aquél. No siempre el que tiene conocimiento 61

Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 55, pp. 79-81. 62 Ibidem, p. 88. 63 Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, cit., nota 38, voces información e informar.

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de algo tiene derecho a informar. Si dicha verdad “pertenece” a otro —“se adecua a otro”— sólo éste podrá informar de ella. Por ejemplo, nadie tiene derecho a informar una verdad tocante a la vida privada de otro, o que disminuye su fama,64 etcétera; el secreto profesional es una obligación jurídica, pues no se tiene derecho a informar sobre las verdades comprendidas en él, adecuadas por su naturaleza al confidente, etcétera. En cambio, tratándose de verdades que por su naturaleza se adecuan a muchos —o a todos—, cualquiera tiene derecho a informar sobre ellas; así ocurre, en general, cuando se refieren al bien común, o son en sí mismas bienes comunes no susceptibles de monopolio alguno (la ciencia, la cultura, la religión, etcétera). b) La información en cuanto “efecto” se presenta como un derecho a conocer la verdad, que en términos concretos requerirá la conmensuración entre la realidad comunicable y la persona titular del derecho. Encontramos verdades que sólo algunos tienen derecho a conocer, como las relativas a la propia intimidad o a los negocios particulares; y hay otras cuya comunicación puede ser exigida por todos, como —por regla general— las que se refieren al bien común (en determinados supuestos particulares, cuando no sea prudente su divulgación, sólo los gobernantes tienen derecho a conocerlas, en su calidad de gestores directos del bien común). Desde esta perspectiva, se entiende que exista un derecho amplísimo del pueblo a conocer las distintas opciones de la vida política (gran “libertad de información política”), pues ésta mira al bien común. Por el contrario, no existe el derecho a inmiscuirse en la situación económica o tributaria, por ejemplo, de los políticos.65

64 Cfr. Constitución Política de la República de Chile, artículo 19, núm. 4, en relación con el artículo 19, núm. 12. 65 He desarrollado esquemáticamente este ejemplo, porque, a mi juicio, el moderno “derecho de la información y de la informática”, con todo el complejo problema de la computación y de las telecomunicaciones, puede abordarse con mucha claridad desde una perspectiva iusrealista.

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2.3. Lex iuris est species, afirma Isidoro de Sevilla,66 en continuidad con la tradición jurídica romana.67 Sin embargo, Tomás de Aquino precisa un poco más la cuestión: lex non est ipsum ius, proprie loquendo, sed aliqualis ratio iuris.68 En efecto, la razón determina lo justo de un acto conforme a una idea preexistente en el entendimiento como cierta regla de prudencia, la cual, formulada por escrito, recibe el nombre de ley.69 2.3.1. Esta “regla del derecho” o “razón del derecho” se llama también “derecho” a secas por analogía, puesto que es útil para conocer lo justo o para “constituirlo” propiamente, como se ha visto en el caso del derecho positivo. En efecto, hay en la ley ciertas cosas mandadas porque son naturalmente buenas, o prohibidas porque son malas; y hay otras que son buenas porque están mandadas, o malas por prohibidas (pues lo justo y lo injusto en ellas se estableció por la convención pública, o la orden del príncipe).70 La ley humana —positiva, sea escrita o consuetudinaria— es fuente del derecho: fuente sólo de conocimiento del mismo, en cuanto a su aspecto natural (pues las leyes positivas contienen aspectos de derecho natural); o también de constitución, en cuanto a su aspecto positivo. Se dice, v. gr., que la Constitución asegura —reconoce— los derechos de la persona;71 en cambio, la misma norma establece la duración de cada periodo presidencial, determinando “lo justo político” (el derecho político) en este aspecto, aunque podría haber sido de otra manera.72 66 67

S. Th., II-II, q. 57, a. 1, objeción 1. Cfr. Pastor y Alvira, Julián, Manual del derecho romano, cit., nota 33, pp. 13 y ss. Al comentar el texto de las “Instituciones” de Justiniano, pasa de la consideración del ius objectivum a la explicación de los “preceptos del derecho”: “Juris praecepta sunt haec, honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”; y expone la división del derecho de acuerdo a los tipos de reglas. 68 S. Th., II-II q. 57, a. 1, ad 1: “La ley no es el derecho mismo…”. 69 Idem. 70 S. Th., II-II q. 57, a. 2, respuesta y ad 3. Cfr., además, Gilson, Etienne, Santo Tomás de Aquino, 2a. ed., Madrid, Ed. Aguilar, 1949, pp. 292-319 y 365-396. 71 Constitución Política de la República de Chile, artículo 19. 72 Constitución Política de la República de Chile, artículo 25, inciso 2.

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2.3.2. De lo expuesto se deduce que el conocimiento de la ley —del derecho normativo en general— es fundamental para el conocimiento del derecho, de lo justo concreto. Por eso, las concepciones normativistas —e incluso el iuspositivismo73—, poniendo el acento en el estudio de la norma, han impulsado la configuración de una ciencia de la ley y una estructuración científica de todo el ordenamiento positivo. A mi juicio, empero, todo ese esfuerzo encomiable resulta estéril cuando no se orienta a dar “razón del derecho” (aliqualis ratio iuris) y a descubrir qué es lo debido a cada uno hic et nunc. Precisamente por el olvido del “derecho objetivo”, todo normativismo hace posible la escisión entre “el derecho” y “lo justo”. Algunos trasladan “lo justo” a la esfera de lo ideal o del derecho natural (abstracto, en el sentido del iusnaturalismo racionalista). Otros —quizá con mayor coherencia— se olvidan de “lo justo”, considerándolo una abstracción ideológica. En cualquier caso, el estudio del derecho parece quedarse a mitad de camino. Retengamos, con todo, una idea fun damental: el arte del derecho no podrá prescindir de un acucioso estu dio de las normas. 74 2.4. El vocablo “derecho” se utiliza, por último, para designar “el arte con que se discierne qué es lo justo”,75 como cuando se dice que un hombre es experto en derecho. Los autores de este siglo no han hablado de “arte”, sino de “ciencia del derecho” en un sentido amplio, que incluye un aspecto teórico y dogmático y 73 Me re fie ro fun da men tal men te a Hans Kel sen y a sus se guido res. Cfr. nota 32. 74 En tercer año de derecho vine a descubrir que la “razón” del derecho es la ley, la norma, cuando constaté que la respuesta capaz de satisfacer todas las inquietudes de algunos profesores era... “¡Porque lo dice el Código!”. Aun así, no se aquieta el entendimiento de un joven que se asoma por vez primera a los textos legales: “¿Por qué lo dice el Código?”. Sin duda, por algo distinto a él mismo: porque es lo justo naturalmente, o porque es lo prudente en virtud de tales y cuales razones… Sólo así la ley es “aliqualis ratio iuris”: una cierta razón del derecho, de lo justo: ¡una razón razonable! 75 S. Th., II-II, q. 57, a. 1, ad 1.

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otro más bien práctico.76 Santo Tomás, por su parte, aborda este tema como uno de los analogados del derecho. En orden a profundizar en este aspecto —objetivo principal de la investigación— se requiere dilucidar, al menos someramente, una cuestión previa: el problema de la ciencia.77 III. EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO. LA ARQUITECTURA DE LAS CIENCIAS Y LAS ARTES

3. El hombre, enfrentado con el mundo, no tiene medios biológicos de defensa y especialización, porque tiene la razón y las manos: “la mano es el órgano de los órganos, porque hace todos los instrumentos, y está en lugar de todos los instrumentos”.78 Puede decirse que el hombre, por el conocimiento en cierto sentido se hace dueño de la realidad circundante, y, por medio de su actividad exterior, la va transformando. Razón y manos: conocimiento y actividad, en el entendido de que toda actividad humana presupone de algún modo el ejercicio de la razón.79 Si analizamos la interna estructura psicológica del hombre, veremos en ella la raíz de sus realizaciones culturales. Por ejemplo, del conocimiento —que es algo subjetivo— deriva una objetivización externa de conocimientos —la ciencia en cuanto exterior y diferenciada de los científicos—. Más claro es el caso de las bellas artes: de una serie de aptitudes y de intuiciones, del genio de determinados hombres, han surgido obras exteriores que permanecen más allá de la vida de sus 76

Cfr., v. gr., García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., nota 24, pp. 36 y ss. 77 A partir de este momento se procurará utilizar la voz “derecho objetivo” o simplemente “derecho” para referirse al objeto de la justicia, sea natural o positivo. Con los términos “facultad”, “potestad” u otro análogo, se hará referencia al derecho subjetivo. Para hablar del derecho normativo se recurrirá a palabras tales como ley, norma, etcétera. 78 S. Th., III, q. 83, a. 5, ad 1. 79 Cfr. Peña Vial, Jorge, Rasgos diferenciadores y específicos de la vida humana, Santiago, 1985, pro manuscripto, pp. 1 a 24.

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autores. Así sucede con todas las realidades humanas: o son internas al sujeto y desaparecen con él; o son externas (“realizaciones”) y trascienden a su autor. Las segundas tienen su origen en las primeras. Es por ello que, para el análisis de la “ciencia” y de su ubicación en el universo de las realidades humanas, conviene partir de la consideración antropológica. Desde este punto de vista, encontramos en toda persona humana una serie de facultades o potencias operativas, las cuales se enriquecen por determinadas cualidades que facilitan su operación y que Aristóteles llamó “hábitos” o —en el caso de facilitar el bien obrar— “virtudes”.80 Éstas se dividen según su sujeto: la inteligencia y la voluntad. Hay, pues, virtudes intelectuales y virtudes morales. 3.1. Las virtudes morales son los hábitos buenos de la voluntad y se reducen a cuatro principales: prudencia, justicia, fortaleza y templanza. Estas virtudes, en tanto no dirigen directamente el intelecto, quedan fuera de la consideración de este capítulo, referido a la ciencia. Sólo se exceptúa la prudencia, porque es virtud materialmente moral (dirige el bien obrar del resto de las virtudes), pero formalmente intelectual (pues supone un juicio práctico y reside formalmente en la razón). Por otro lado, debemos considerar que la justicia —al no ser virtud intelectual— no mueve a conocer el derecho, sino a “darlo a cada uno”. Con todo, en tanto la justicia inclina a juzgar rectamente, es necesaria al jurista incluso desde un punto de vista científico. En este sentido, Santo Tomás sostiene que el juicio —la determinación de lo justo— es un acto de la justicia.81 En la ciencia del derecho, por

80

Cfr. S. Th., I-II, q. 49, a. 1; y Aristóteles, Ética a Nicómaco, libros I y II. Lo que se expone a continuación es un resumen de la filosofía aristotélico-tomista sobre las virtudes, con el fin de tener una visión global de toda la arquitectura del obrar humano. 81 Cfr. S. Th., II-II, q. 60, a. 1, resp.

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su carácter práctico, cobra especial relieve el “conocimiento por connaturalidad”.82 3.2. Las virtudes intelectuales, a su vez, se clasifican en especulativas (entendimiento, sabiduría y ciencia) y prácticas (arte y prudencia). 3.2.1. Los hábitos que perfeccionan al entendimiento en su uso especulativo son el entendimiento o intelecto (habitus principiorum), la sabiduría y la ciencia, porque la operación propia del intelecto es conocer la verdad, y lo verdadero es cognoscible de dos maneras: en cuanto que es evidente por sí mismo o por otra cosa.83 Se llama entendimiento o habitus principiorum al hábito por el que se perfecciona la inteligencia en su captación inmediata de los primeros principios evidentes por sí mismos. A esta virtud no nos referiremos, pues está necesariamente en la base de toda actividad intelectual, sin constituir un área específica del pensamiento humano. Este hábito no es susceptible de expresión objetiva externa, es decir: no hay una “obra del hombre” que refleje en forma pura los primeros principios del ser y del pensar, que ya tienen vigencia de suyo (la realidad es no contradictoria, independientemente de las obras del hombre). La verdad conocida no inmediatamente, sino mediante un proceso de raciocinio, es de dos tipos y da lugar a dos hábitos: el término del proceso racional es o último en un determinado género o último respecto de todo el conocimiento humano. Lo último respecto de todo el conocimiento humano es en sí lo primero y más cognoscible, y de esto se ocupa la sabiduría, que considera las causas supremas. En orden a las verdades que son últimas en un determinado ámbito de lo cognoscible, es la ciencia la que perfecciona al entendimiento. Como los ámbitos y géneros de 82 Cfr. Maritain, Jacques, Lecciones fundamentales de la filosofía moral, Buenos Aires, Club de Lectores, 1966, pp. 2 y ss. 83 Al hablar de “entendimiento” a veces se alude a la “potencia intelectual” (inteligencia) y a veces al hábito o “virtud del entendimiento”. Esta anfibología tiene su origen en que el hábitus principiorum es muy próximo a la misma potencia intelectiva.

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verdades cognoscibles son muchos, los hábitos científicos también, es decir, hay muchas ciencias.84 En cambio, como las causas últimas pertenecen al mismo ámbito, la sabiduría es una sola. En el lenguaje moderno algunos autores dan el nombre de “ciencia” sólo a las ciencias particulares y llaman “filosofía” a la “sabiduría”. Otros consideran que la “filosofía” es una ciencia universal.85 A nuestro juicio, mientras no se niegue el valor epistemológico ni de la “filosofía” ni de las “ciencias particulares”, la cuestión resulta indiferente. En todo caso, adoptaremos una noción amplia de “ciencia”, como se verá más adelante. 3.2.2. Finalmente, las virtudes del intelecto práctico son el arte y la prudencia. El arte se define, tradicionalmente, como recta ratio factibilium,86 la recta razón en la producción de las cosas. La prudencia, en cambio, es la recta ratio agibilium,87 la recta razón en el obrar. Ambas virtudes se refieren a lo contingente, mas la primera en cuanto al hacer y la segunda en cuanto al obrar. Aristóteles afirma: “En lo que puede ser de otra manera de como es, es preciso distinguir dos cosas: de una parte, la producción, es decir, lo que producimos exteriormente y, de otra, la acción, es decir, lo que sólo pasa en nuestro espíritu”.88 De modo que el arte opera ad bonum operis —para el bien de la obra hecha— y la prudencia, en cambio, para el bien del que obra —ad bonum operantis—.89 84 Puede apreciarse que se trata de hábitos realmente distintos —otras aptitudes, otros enfoques, otros métodos—; por ejemplo, al comparar el trabajo de un biólogo con el de un físico, o el de un matemático, o un cientista político… ¡Llega a haber diferencias abismales! 85 Cfr., por ejemplo, Gran Enciclopedia Rialp, Madrid, Rialp, 1972, voz ciencia. 86 Cfr. Roger Vernaux, Filosofía del hombre, 3a. ed., Barcelona, Ed. Herder, 1983, p. 204. 87 Idem. 88 Aristóteles, Ética a Nicómaco, VI, 1140a. 89 Maritain, Jacques, Arte y escolástica, Buenos Aires, La Espiga de Oro, 1945, p. 27. Esta distinción es muy interesante a la hora de analizar la “ciencia del derecho”, también llamada “arte del derecho” o “prudencia del derecho” (“iuris prudentia”). El derecho, ¿es ciencia, arte o prudencia?

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4. Las virtudes se distinguen, en primer lugar, por el sujeto o potencia que perfeccionan, y, en segundo lugar, por el objeto al que se refieren. En este contexto, cada uno de los hábitos que hemos analizado se diversifica en atención a una pluralidad de objetos: la prudencia puede referirse al gobierno de la ciudad (prudencia política) o del hogar (prudencia doméstica o “económica”), etcétera; el arte tiene infinidad de ramificaciones (construcción, navegación, bellas artes, etcétera); las ciencias son múltiples, y en la medida del ensanchamiento del horizonte cognoscitivo aumentan las especializaciones. Incluso, dentro de las ciencias particulares hay algunas puramente especulativas (su fin es sólo conocer la verdad), como la biología y la física; y otras más bien prácticas (buscan conocer para realizar una obra), como la ingeniería y la política…90 Hay autores, en todo caso, que incluyen las ciencias prácticas dentro de las artes.91 En definitiva, la realidad del conocimiento humano es tan compleja que no se somete a fáciles clasificaciones: hay una gama de modalidades intermedias que impiden toda rigidez explicativa en esta materia, como el mismo Santo Tomás —ajeno a toda concepción racionalista, apriorística— expresamente reconoce al hablar de las ciencias medias.92 Siendo imposible abordar aquí la filosofía de la ciencia desde la perspectiva tomista, nos limitaremos a enunciar los puntos más relevantes que deben tenerse en cuenta a la hora del análisis metafísico de la ciencia del derecho. 4.1. Noción y objeto de la ciencia. “La ciencia es el conocimiento ordenado y mediato de los entes y sus propiedades, por medio de sus causas”.93 90 Cfr. Vernaux, Roger, Introducción general y lógica, 2a. ed., Barcelona, Ed. Herder, 1972, pp. 31-33. 91 Cfr. Sanguineti, Juan José, La filosofía de la ciencia según Santo Tomás, Pamplona, Eunsa, 1979, pp. 205-211. 92 Cfr. ibidem, pp. 185 y ss. Sanguineti, Juan José, Lógica, Pamplona, Eunsa, 1982, p. 145. 93 Ibidem, p. 148. Cfr., además, una detallada explicación en Regis Jolivet, Tratado de filosofía. I Lógica y cosmología, 5a. ed., Buenos Aires, Ed. Carlos Lohlé, 1960, pp. 150 y ss.

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Toda disciplina científica se define por su objeto. El objeto material es la realidad de que se ocupa la ciencia, pero considerada en sí misma genéricamente, independientemente de su captación científica. El objeto formal es el aspecto de los entes —del respectivo objeto material— considerado específicamente por una ciencia. Éste es el que la distingue de las demás, aunque la diferencia entre los objetos formales de cada saber científico no siempre es rígida (los estudios interdisciplinarios son una forma de reconocer la peculiar perspectiva y método de cada ciencia, a la vez que sus límites y sus puntos de contacto con otras disciplinas). 4.2. Filosofía y ciencias. Hay distinción y armonía entre filosofía (o “sabiduría”) y ciencias particulares (o simplemente “ciencias”). La filosofía es la ciencia que estudia todas las cosas en sus principios primeros y más universales; en cambio, una ciencia particular estudia un tipo específico de entes, en sus principios próximos.94 Ahora bien, cada ciencia particular supone y comprende ciertas nociones fundamentales, pero no las estudia directamente, pues ello implicaría pasar al plano filosófico.95 Piénsese, por ejemplo, en tantos científicos que llegan a una conclusión “matemática” y unánime en sus estudios, mas no pueden ponerse de acuerdo sobre la naturaleza del acto de conocer, o de la “verdad”, o sobre el alcance gnoseológico de su propia disciplina. 4.3. El Orden de las ciencias. Los criterios de clasificación de las ciencias son muy diversos, de modo que cuando nos preguntamos acerca de la ciencia del derecho en la arquitectura del conocimiento y la praxis humana, no atendemos a alguna clasificación en particular, sino al panorama global de los hábitos científicos (subjetivos) en cuanto tienen un correlato en un cuerpo orgánico de conocimientos (objetivo). 94 Cfr. Millán Puelles, Antonio, Fundamentos de filosofía, 9a. ed., Madrid, Ed. Rialp, 1972, pp. 176 y 177. 95 Sanguineti, Juan José, Lógica, cit., nota 92, pp. 153-159.

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4.3.1. En cuanto a su finalidad, las ciencias pueden ser especulativas (teoréticas: estudian lo que es) o prácticas (operativas: consideran lo que se ha de obrar), según se ha visto. Adelantándonos un poco, conviene destacar aquí la subordinación de toda ciencia práctica a alguna ciencia especulativa, por cuanto la acción humana requiere un conocimiento de las cosas sobre las que opera.96 El desarrollo de la bioingeniería, para ilustrar con la moda, se apoya en la biología y la física, que han alcanzado un conocimiento detallado de los entes materiales y de la vida en sus aspectos más cuantificables. 4.3.2. Las llamadas “ciencias humanas” (pedagogía, psicología, historia, sociología, economía, etcétera) han adquirido autonomía desde fines del siglo XIX. Antes se consideraban sólo en su aspecto filosófico: no había “psicología experimental”, sino sólo “psicología racional” o filosofía del hombre; o bien, no se consideraban auténticamente científicas, por el prejuicio positivista naturalista, que exigía la rígida exactitud de lo matematizable.97 Actualmente el desarrollo de las ciencias humanas es indiscutible y se ha recurrido a las matemáticas como un instrumento formidable, mas sin considerarlo como método formalmente propio. Así, la economía y la sociología recurren a la estadística, al cálculo o la ingeniería de sistemas, conservando sus propios objetivos, tan diversos entre sí. La inteligibilidad de las ciencias positivas humanas es física y espiritual, pues el hombre es a la vez corpóreo y espiritual. Las ciencias del hombre están particularmente vinculadas a la filosofía, pues emplean conceptos fundamentales sobre el ser del hombre, su finalidad, etcétera.98 Es fácil apreciar que un historiador marxista y ateo escribe una “historia” radicalmente diversa de la que puede exponer un historiador inspirado en la filosofía cristiana. La psicología descubierta por un científico, que arranca de un 96 97

Ibidem, pp. 161-168. Cfr. Sanguineti, Juan José, Augusto Comte: curso de filosofía positiva. Crítica filosófica, Madrid, Ed. Magisterio Español, 1977, pp. 53-62 y 89-92. 98 Cfr. Sanguineti, Juan José, Lógica, cit., nota 92, pp. 168-170.

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presupuesto filosófico determinista, no puede ser igual a la que descubre un hombre que cree en la libertad. Lo mismo ocurre, y en mayor grado, con las ciencias humanas prácticas, como la ciencia política.99 4.3.3. Unidad y subalternación de las ciencias. En el saber humano hay una unidad de orden, pues las ciencias dependen unas de las otras y se apoyan mutuamente. La subalternación o subordinación de una ciencia a otra es la dependencia de un saber científico respecto de otro, del que recibe algunos conocimientos, y puede ser material o formal. La subalternación material consiste en que una ciencia recibe principios de otra para utilizarlos como instrumentos. Generalmente las ciencias superiores —en cuanto estudian entes más perfectos o desde un punto de vista más completo— son materialmente subalternas de ciencias inferiores: las utilizan. Así, por ejemplo, para el estudio de la vida —biología— se requieren conocimientos físicos —referidos al ente material in genere, no vivo— y químicos, y también matemáticos, etcétera No así al revés: el matemático no requiere conocer biología… La subalternación formal es una verdadera fundamentación de la ciencia subalternada en la subalternante. Ésta proporciona conocimientos a aquélla, y no se trata de meros “instrumentos”, sino de “presupuestos”. Así, por ejemplo, las ciencias particulares se fundamentan formalmente en la filosofía que estudia los principios últimos (el físico no se cuestiona, en cuanto tal, qué es la física ni cuál es su estatuto gnoseológico, y trabaja convencido de que el mundo existe y que es cognoscible, aunque no reflexione sobre estos temas desde su ciencia). 99 Incluso en saberes tan prácticos y técnicos como la arquitectura (que, además, es una de las “bellas artes”), su relación teleológica con las necesidades humanas conlleva necesariamente una influencia de la filosofía. En la arquitectura se ve clarísimamente la influencia de concepciones culturales y metatécnicas: se construye con criterios puramente utilita ristas sólo cuando prima una filosofía utilitarista de la vida.

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Las ciencias prácticas se apoyan en las especulativas y se subordinan —todas— formalmente a la ética, pues cualquier objetivo práctico del hombre es orientado hacia su fin último por normas universales, las cuales no impiden, en todo caso, un uso de la libertad contrario a ellas. 4.4. Método de las ciencias. “Método científico es el modo ordenado de proceder para el conocimiento de la verdad, en el ámbito de una determinada disciplina científica”.100 Es “la lógica de la ciencia”.101 La ciencia es el conocimiento de unas conclusiones, obtenidas demostrativamente a partir de unos principios que se toman de la experiencia. De modo que la experiencia es el punto de partida del saber científico, tanto especulativo como práctico. Mas no basta la experiencia ni la formulación de principios universales a partir de ella, sino que se requiere llegar a conclusiones particulares por medio del uso del raciocinio o demostración. La demostración puede ir de los efectos a las causas o de las causas a los efectos. En el primer caso (demostración quia o por el efecto) hay una explicación científica, pues se señala una causa antes desconocida. En el segundo caso (demostración propter quid o por la causa) estamos en presencia de una verdadera deducción, que adquiere modalidades y grados de aplicación diversos, dependiendo de la ciencia o causa de que se trate. Por ejemplo, las matemáticas son esencialmente deductivas. En las ciencias prácticas se razona propter quid a partir de la finalidad, pues las causas finales constituyen los primeros principios en materias operables. Así, si un arquitecto quiere demostrar la conveniencia de un determinado proyecto o de una distribución o tamaño de las habitaciones, deberá partir de la finalidad a que se destina el respectivo edificio (no es lo mismo construir un hotel que una oficina o una casa de familia o un cuartel militar). Esta

100 Sangui ne ti, Juan José, Ló gi ca, cit., nota 92, p. 173. Cfr., ade más, Jolivet, Re gis, Tratado de filosofía. I Lógica y Cosmología, cit., nota 93, pp. 167 y ss. 101 Idem.

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observación tiene particular importancia en el caso del derecho.102 IV. EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO 1. Síntesis arquitectónica del saber jurídico 5. El conocimiento es la posesión intencional de una forma y la verdad se da propiamente en el entendimiento cuando juzga correctamente acerca de lo que es y de lo que no es. La verdad —adaequatio rei et intellectus— se da propiamente en el juicio.103 En el caso del derecho, el conocimiento de una cosa en cuanto debida a otro puede darse en diversos niveles. Se puede juzgar que esta cosa es debida a este hombre, como hacen los jueces en el ejercicio cotidiano de su función jurisdiccional. O se puede juzgar en términos genéricos qué es lo justo en determinadas situaciones, como un profesor universitario que enseña el derecho. También se puede reflexionar acerca de lo que significan, en último término, “ser justo”, “derecho”, “justicia”, etcétera, como hace el filósofo. En definitiva, el saber que fundamenta las actividades jurídicas no es uno solo, sino que supone un conjunto de virtudes intelectuales armónicamente concatenadas: prudencia, arte, ciencia y sabiduría. Evidentemente, un individuo solo no puede desarrollar todas estas virtudes. El abogado o el juez tendrán un conocimiento preferentemente prudencial o artístico. El profesor universitario o el científico del derecho poseerán un conocimiento más universal, metódico y ordenado, pero menos directamente

102

Cfr. Sanguineti, Juan José, Lógica, cit., nota 92, pp. 173-184. Además, véase Maritain, Jacques, El orden de los conceptos, Buenos Aires, Club de Lectores, 1967, pp. 201-226. 103 Cfr. S. Th., I, q. 21, a. 2; I, q. 16, a. 1; Cfr. Llano, Alejandro, Gnoseología, Pamplona, Eunsa, 1983, pp. 25 y 45; en general, pp. 25-50.

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práctico.104 El filósofo del derecho buscará los fundamentos últimos de los saberes anteriores, para lo cual puede prescindir relativamente de tal o cual realidad práctica del derecho (no así de una experiencia global al respecto). El análisis de la arquitectura de estos saberes jurídicos es el panorama que enfrentamos a continuación. 2. Iuris prudentia atque ars iuris 6. El entendimiento, en cuanto dirige la acción, se llama práctico, y hemos visto que las dos perfecciones del entendimiento en su vertiente práctica son el arte y la prudencia. 6.1. El derecho es jurisprudencia, la virtud intelectual de la prudencia aplicada al conocimiento de lo justo: iuris prudentia o prudencia del derecho. Esto se ve claro si se tiene en cuenta que el fin de una virtud moral es alcanzar un justo medio según una proporción que el sabio —es decir, el prudente— determinará.105 En el caso de la justicia, el medio consiste en cierta igualdad proporcional de la cosa exterior a la persona exterior, de modo que el justo medio en la justicia es racional y también real (medium rationis et medium rei). Cuando la prudencia indica a la justicia su “justo medio” le está señalando la medida de su objeto, la medida del derecho, que es algo externo.106 104 Piénsese, por ejemplo, en tantos abogados no científicos, expertos en defender derechos, mas poco dados a las fundamentaciones generales o a la elaboración de teorías que avalen sus posturas (se limitan a tomarlas de los textos clásicos). Por otro lado, un científico del derecho frecuentemente tiene un contacto con la práctica por la vía de los informes en derecho, es decir, de explicaciones científicas de un caso concreto; mas no se dedica a intervenir en juicios directamente. Ciertamente, ambos aspectos se dan unidos en muchas personas que tienen arte y ciencia, como en el caso de profesores que dedican la mitad de su tiempo al bufete y el resto a la investigación y enseñanza. Con todo, la división de especializaciones, con la ventaja de lograrse una mutua potenciación, no impide la desventaja de que el tiempo que se da a un área se roba a la otra. 105 Cfr. S. Th., II-II, q. 47, a. 7. sed contra y resp. 106 Cfr. S. Th., II-II, q. 58, a. 10; y q. 61, a. 2, ad 1. Véase en general Ramírez, Santiago M., La prudencia, Madrid, Ed. Palabra, 1979, pp. 95-115.

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El conocimiento del derecho aquí y ahora es una mirada sobre la realidad exterior. No implica una divagación sobre los “ideales de justicia”, sino una indicación de lo justo. No se está hablando de lo que debe ser, sino de lo que de hecho es: una cosa pertenece a determinada persona. Ciertamente, la consecuencia es un deber ser: debe darse a cada uno lo suyo. Mas la función propia de la prudencia del derecho es conocer qué es lo suyo, imperar o preceptuar racionalmente que sea dado, y nada más. A la justicia —virtud moral, no intelectual— compete darlo. De modo que la jurisprudencia es conocimiento del derecho, objeto de la justicia. 6.1.1. Todo conocimiento completo se da en el juicio del intelecto, sede de la adecuación veritativa. En el caso de la justicia y el derecho, el juicio consiste en decir el derecho (ius dicere). Por eso, iudicium proprie nominat actum iudicis in quantum est iudex.107 El juez es ius dicens, quien dice el derecho; su juicio implica la definición o determinación de lo justo o del derecho. Ahora bien, decir o definir algo es propio de la razón, y si lo definido es el objeto contingente de una virtud, es acto de la razón práctica proferido o pronunciado mediante la prudencia. En este caso, mediante la iuris prudentia.108 La prudencia del derecho reside en cualquier hombre que practica la justicia en las circunstancias normales de la vida. No obstante, como la justicia ordena al hombre a otro, no basta el juicio de cada uno para decidir con certeza acerca del derecho. Con frecuencia hay una mirada aguda para el derecho propio, y otra más apagada para el ajeno. Por ello, se requiere el juicio de algún superior “que sea capaz de argüir a ambos y poner la mano sobre 107 108

S. Th., II-II q. 60, a. 1, resp. Idem, ad 1. Tomás de Aquino señala, en el mismo lugar y de modo principal, que el juicio es acto de la justicia, en cuanto dispone al que juzga para juzgar rectamente en lo concerniente a la justicia. De modo que no se puede ser jurisprudente sin ser, a la vez, justo. Siempre hay una interacción vital entre el conocimiento intelectual —sobre todo si es práctico— y la rectitud moral de la voluntad.

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ellos”.109 En este sentido, cuando el caso concreto no es claro y hay apreciaciones diversas acerca de lo justo, se debe recurrir a un juez que indique en definitiva cuál es la verdad práctica. Con toda propiedad se da el nombre de jurisprudencia a las decisiones judiciales expresadas en las sentencias. Puede decirse que el juez —en la significación lata del término— es quien se especializa en este tipo de saber práctico. Los demás hombres de derecho lo son en otro sentido, análogo y de algún modo subordinado, como el abogado, quien debe poseer iurisprudentia para aconsejar a sus clientes, mas cuya función propia es defender el derecho y no declararlo. 6.1.2. La prudencia del derecho llega a una visión de lo justo per quandam collationem.110 El jurisprudente tiene en cuenta varias opiniones o puntos de vista acerca del derecho en estudio. Siendo el derecho concreto una cosa sin gu lar, esta vi sión del derecho reside en el entendimiento práctico, que conoce los singulares, como ya se ha dicho. Ahora bien, en esta función de conocer el derecho hic et nunc, la prudencia debe aplicar los principios universales a los casos concretos, por donde se ve que este conocimiento práctico se subordina de algún modo a un conocimiento previo más universal. La jurisprudencia necesita de la ciencia del derecho y de la filosofía; por eso los jueces recurren frecuentemente a la doctrina jurídica, la cual constituye cierta “fuente” del derecho.111 6.2. Santo Tomás señala una serie de virtudes que deben acompañar a la prudencia para que sea perfecta, o que forman parte de ella. No es éste el lugar para su análisis, puesto que están en el mismo orden gnoseológico. Aun así, interesa señalarlas para tener una visión más completa de la prudencia del derecho que debe poseer todo juez. 109 110

Ibidem, ad 3. “Por medio de una confrontación o comparación”. Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota 44, voz collatio. 111 Cfr., en re lación a lo expuesto, S. Th., II-II, pp. 47 y 48.

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6.2.1. En primer lugar, forman parte de la jurisprudencia la memoria y el intellectus. Si buscamos un conocimiento de lo justo concreto, no podemos detenernos —aunque hemos de pasar por ella— en la verdad absoluta y necesaria: se requiere descender a lo contingente, para lo cual debemos guiarnos por lo que sucede comúnmente. Esto nos lo enseña la experiencia, formada por muchos recuerdos, de donde se colige que la memoria ayuda a la prudencia, en cuanto ésta supone conocer lo pasado. El intellectus o inteligencia de los primeros principios (véase apartado 3.2) es presupuesto de todo conocimiento, tanto científico como artístico y prudencial. Por ello, es parte de la prudencia del derecho en cuanto ésta supone un conocimiento claro de los principios. Además, en el caso de la prudencia existe un entendimiento actual de un fin particular, ne cesario para el co no cimiento de lo presente contingente. A este intellectus se refiere el Aquinate como parte específica de la prudencia. 6.2.2. Memoria e intellectus poseen un conocimiento del pasado o del presente. No obstante, para alcanzar bien ese conocimiento se requieren dos habilidades específicas. Por un lado, se necesita docilidad para recibir un saber prudencial —por tanto, no demostrado apodícticamente— de manos ajenas, puesto que no puede un solo hombre considerar la infinita variedad de acciones particulares.112 Por otra parte, es menester cierta sagacidad (solertia) o vigilancia para la adquisición de una recta opinión por sí mismo. La palabra que usa Santo Tomás (solertia o sollertia) significa “habilidad, ingenio, industria” o “astucia, talento, arte”, y en el caso del derecho se habla de iudicandi sollertia —“criterio para juzgar”—.113 Es decir, esta habilidad se orienta a obtener un recto juicio o estimación de lo justo y consiste en saber “conjeturar bien”.114 112 113

Cfr. S. Th., II-II, q. 49, a. 3, resp. Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota 44, voz sollertia. 114 S. Th., II-II, q. 48, a. 1, resp.

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6.2.3. En seguida, se requiere del buen razonamiento para aplicar rectamente los conocimientos generales a los casos particulares, que son variados e inciertos. El buen uso de la facultad discursiva facilita una “especie de investigación que va de unas cosas a otras”,115 por la cual el juez se aconseja antes de emitir un juicio. En cuanto la prudencia impera, el discurso racional debe ir acompañado de “circunspección”, “precaución” y “previsión” o “providencia” (el juez ve antes con detalle, pues no le interesa sólo conocer lo justo, sino mandar que se practique; y, si ve obstáculos a futuro, intenta removerlos, tomando las “providencias” necesarias).116 6.2.4. Finalmente, hay capacidades complementarias de la prudencia, aunque diversas. Así, la eubulia ayuda a acon sejar bien; pero esta virtud no se conecta tan directamente con la prudencia del derecho, la cual se en cuentra más en el juicio y en el precepto. Por eso se requieren otras dos virtudes: la synesis o buen sentido —sensatez—, que se ordena a juzgar bien de acuerdo a las reglas comunes; y la “gnome” o agu deza en el juicio, que sirve para juzgar bien conforme a principios superiores a las reglas comunes, en casos excepcionales. En efecto, juzgar o decir el derecho implica una habilidad especial cuando se presenta la necesidad de hacer una obra al margen de las reglas comunes de la acción, como denegar el depósito al traidor a la patria o cosas semejantes;117 en estos casos, el derecho concreto ha variado en una forma que resulta imperceptible para quien no tenga este sentido de lo excepcional. Y lo mismo puede decirse para los casos en que la perspicacia del derecho lleve a juzgar con indulgencia.118

115 116 117 118

S. Th., II-II, q. 49, a. 5, resp. Cfr. S. Th., II-II, q. 48, a. 1, resp.; y q. 49. Cfr. S. Th., II-II, q. 51, a. 4. Cfr. Aristóteles, Ética a Nicómaco, VI, 1143a-b.

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3. Los actos de la iuris prudentia La prudencia del derecho tiene por fin la justicia, según hemos visto, porque le señala su objeto. Se trata de un fin práctico, un operable, algo que se ha de hacer. A la jurisprudencia no le compete hacerlo, sino más bien indicarlo e imperar que sea hecho. Lo vemos en la actividad jurisdiccional: la sentencia dice el derecho y manda cumplirlo; mas la última energía que realiza el acto de la justicia y da a cada uno lo suyo, ya no es un acto del juez, sino de los litigantes movidos por su propia voluntad o por voluntad ajena (fuerza o poder). Nos corresponde ahora analizar los actos comprendidos en el ejercicio de la jurisprudencia: consejo, juicio e imperio. No nos detendremos en el análisis del ulterior cumplimiento del derecho, puesto que desborda el campo de la razón práctica del juez. 6.3.1. En primer lugar tratemos del consejo o deliberación. Las cosas singulares y contingentes —el derecho entre ellas— son inciertas por su misma variabilidad. En materias dudosas e inciertas la razón no da su juicio sin una inquisición precedente. Es necesaria una “investigación”, “averiguación” o “información”,119 y una deliberación al respecto, an tes de decir racionalmente el derecho.120 A toda sentencia debe preceder un debido proceso. La jurisprudencia es obra colectiva,121 y emplea una “lógica de la controversia”122 en busca de un objeto por el cual un hombre se relaciona con otro. Se trata de una búsqueda a través del diálogo sometido a reglas (método dialéctico), especialmente en esta etapa del proceso cognoscitivo jurisprudencial,123 pues el consejo 119

Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota 44, voz inquisitio (es la que usa Santo Tomás en el original latino). 120 Cfr. S. Th., I-II, q. 14, a. 1, resp. 121 Cfr. Villey, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, pp. 225 y ss.; y Compendio de filosofía del derecho II, pp. 68 y ss. 122 Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, p. 225. 123 Pensamos que es fácil percibir el paralelismo con las etapas de un proceso judicial externo, tal como se da en los tribunales.

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propiamente implica una conferencia124 o deliberación tenida entre muchos. Útil es recordar que para conocer con certeza la cosa justa particular y contingente se deben considerar muchas condiciones o circunstancias, difícilmente observables por uno solo y que, en cambio, pueden ser percibidas con más facilidad por varios, pues lo que no advierte uno se le ocurre a otro.125 En un proceso judicial se aprecia que las partes iluminan el asunto desde perspectivas diversas, alegando cada una su interés. Este aporte a la labor de indagación es su modo específico de colaborar con la justicia. Los auxiliares de la administración de justicia hacen otro tanto, de diversas maneras. En fin, la función deliberadora alcanza su máxima expresión en los tribunales colegiados, donde varios deliberan y esos mismos juzgan.126 Frente a la experiencia patética de la dilación en los juicios, cabe preguntarse si la etapa de consejo o deliberación127 tiene un proceso al infinito. Tomás de Aquino, en otro contexto, responde que inquisitio consilii est finita in actu.128 En efecto, hay determinados principios que la investigación consultiva supone sin discutir ni indagar, de modo análogo a como una ciencia subalternada supone elementos de otra subalternante. Estos principios son todos los datos de los sentidos129 y todas las verdades universales 124 En latín, collationem: confrontación, comparación, choque…. Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota 44, voz collatio. 125 Cfr. S. Th., I-II, q. 14, a. 3, resp. 126 La causal de casación en la forma del artículo 768 núm. 3 in fine del Código de Procedimiento Civil (Chile) es de lógica natural. Su fundamento arranca de la misma estructura metafísica del acto jurisprudencial. 127 Téngase en cuenta que incluye todo el trabajo de obtener la información y luego deliberar. El siguiente acto —juicio— corresponde a la dictación de sentencia (sin perjuicio de que en un único proceso existan juicios acerca de cuestiones menores o accidentales, subordinadas a la principal). 128 “La investigación del consejo es finita en acto”: S. Th., I-II, q. 14, a. 6, resp. 129 En la ins pec ción per sonal del tribunal, por ejemplo, se con signan las circunstancias o hechos materiales que se observan; a su respecto no se delibera, pues tienen valor de plena prueba. Cfr. Código de Procedimiento Civil (Chile), artículos 407 y 408.

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adquiridas por una ciencia especulativa o práctica.130 Por parte de su origen y fundamento, entonces, el consejo es finito: al respecto no se delibera. Mas la deliberación también tiene un punto de término: aquello que statim est in potestate,131 que está inmediatamente —del modo más próximo— en la potestad o posibilidad de hacer del juez132. ¿Y qué puede hacer inmediatamente el juez? Lo único que procede, después de una deliberación suficiente, lo único inmediatamente posible, es decidir, juzgar, partir, repartir, decir el derecho. Se toma una decisión no arbitraria —pues se funda en el consejo o indagación— que pone término a la deliberación.133 6.3.2. Respecto del juicio en cuanto acto de jurisprudencia, debe tenerse en cuenta lo expuesto en los apartados 6.1. y 6.2.4. En este lugar nos corresponde investigar la relación entre la jurisprudencia y la ley, pues dicha vinculación se da propiamente en el juicio. Hemos visto que la prudencia supone un conocimiento más universal. Santo Tomás afirma que illius operis iusti, quod ratio determinat, quaedam ratio preexistit in mente, quasi quaedam prudentiae regula. Et hoc …vocatur lex.134 Y en otra parte: iustus per virtutem prudentiae pronuntiat iudicium ex regulis iuris.135 El establecimiento de las leyes humanas tiene un fin primordialmente político: orientar al bien común de la sociedad la conducta de sus miembros. Toda ley tiene por fin el bien común.136 Bajo este aspecto, la ley no es estudiada por la ciencia del derecho, sino por la ciencia política. No obstante, la ley también es 130

Nótese que la prudencia del derecho requiere de la ciencia del derecho, de la cual toma estas verdades universales. 131 S. Th., I-II, q. 14, a. 6, resp. 132 Cfr. ibídem, en general. 133 Cfr. Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho II, p. 79. 134 S. Th., II-II, q. 57, a. 1, ad 2.: “De aquella obra justa que la razón determina, preexiste en la mente cierta razón, como una especie de regla de prudencia. A ésta… se le llama ley” (tampoco seguimos literalmente la traducción de la BAC.) 135 S. Th., II-II, q. 60, a. 1, ad 2.: “El justo por la virtud de la prudencia pronuncia un juicio de acuerdo a las reglas del derecho”. 136 S. Th., I-II, q. 90, a. 2.

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necesaria para regular cómo se ha de juzgar.137 En este sentido, la ley interesa a la jurisprudencia y ciencia del derecho. En efecto, Santo Tomás señala que “los legisladores dicen el derecho en universal y sobre lo futuro, mientras que los hombres que presiden en los juicios juzgan de asuntos presentes, en los cuales influyen el amor, el odio u otra pasión, interés o deseo, que pueden falsear los juicios”.138 Por otro lado, “es más fácil encontrar unos pocos sabios para instituir leyes justas que los muchos que se requerirán para juzgar rectamente en cada caso particular”.139 Por último, “los legisladores consideran durante mucho tiempo lo que la ley ha de imponer, mientras que los juicios de los hechos particulares se formulan en casos que ocurren súbitamente; y el hombre puede ver más fácilmente lo que es recto después de considerar muchos casos que sólo tras el estudio de uno solo”.140 Esta primacía de la ley, tan realista, se funda en que no son muchas las personas que tienen un sentido certero de lo justo. La iuris prudentia es escasa. Además, es muy flexible, y en materia de derechos se requiere seguridad jurídica. Por eso —concluye Santo Tomás— se ha hecho necesario que la ley determine in quibuscumque est possibile —en todas las cosas que sea posible— lo que se ha de juzgar; y que encomiende poquísimas cosas al arbitrio de los hombres, como algunos detalles particulares que no pueden ser comprendidos en la ley.141 Por otra parte, recordemos que el juicio es la definición o determinación del derecho (ius sive iustum); y que una cosa es justa por su misma naturaleza o por convención entre los hombres. A 137

Puede considerarse el siguiente ejemplo de norma “reguladora de conducta” y, a la vez, “indicativa del derecho”: La provocación a duelo será castigada con reclusión menor en su grado mínimo (Código Penal Chile, artículo 404). La redacción es inmediatamente indicativa: dice lo justo en estos casos; asigna o atribuye una pena, que es “lo suyo” de quien delinque. Obviamente, el fin mediato es que se eviten esas conductas, en aras del bien común. 138 S. Th., I-II, q. 95, a. 1, ad 2. 139 Idem. 140 Idem. 141 Ibidem, ad 2 y ad 3.

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las leyes compete declarar ambos derechos: contienen el derecho natural, sin instituirlo; y contienen e instituyen el derecho positivo. De donde se deduce que el juicio debe hacerse conforme a la ley para no apartarse ni de lo justo natural ni de lo justo positivo.142 Ahora bien, siguiendo la misma lógica, menester es apuntar que no debe juzgarse conforme a las leyes escritas si el juicio comporta lesión de lo justo natural (aquí no se está hablando del deber moral, pues éticamente se justifica —a veces, y con causa grave— la emisión de un juicio falso, como cooperación material y no querida con el mal obrar de otros; aquí nos referimos a que el juicio contrario al derecho natural constituye siempre un error de conocimiento, una jurisprudencia deficiente). Esto ocurre cuando la misma ley es injusta —no puede llamarse ley, sino más bien corrupción de la ley143— o cuando, siendo justa en general, falla en un caso concreto, en cuyo caso debe interpretarse con equidad.144 En síntesis, quien dice el derecho interpreta de algún modo el texto de la ley apli cán do lo a un asun to par ti cu lar. 145 Por eso, el fundamento del juicio está en un conocimiento previo del juez, tanto de las reglas del derecho —contra las cuales no debe admitir prueba— como del negocio particular —del que se informa en la investigación o consejo, por los medios de prueba—.146 6.3.3. Cualquier persona puede poseer la prudencia del derecho, más o menos desarrollada, en estas dos primeras etapas. Ello explica que los ciudadanos, y en especial los hombres de derecho, juzguen a los jueces, es decir, confronten sus juicios personales acerca de un caso con la jurisprudencia definitiva del juez. Con todo, la iuris prudentia se da en su plenitud sólo en el juez que de alguna manera tiene potestad pública, pues sin ella no se puede imperar, y el imperio es el acto perfectivo, final y propio de la prudencia. 142 143 144 145 146

Cfr. S. Th., II-II, q. 60, a. 5, resp. Ibidem, ad 1. Ibidem, ad 2. S. Th., II-II, q. 60, a 6, resp. S. Th., II-II, q. 67, a 2, resp.

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El imperio consiste en aplicar a la operación los consejos y juicios, y es el acto principal de la razón práctica. El imperar supone una moción ordenada, que es acto de la razón en cuanto al orden y de la voluntad en cuanto a la moción (el mismo vocablo “orden” tiene una acepción intelectiva —el orden— y otra volitiva —la orden—). Por eso afirma Santo Tomás que “siendo la voluntad el principio que mueve a las demás facultades a la ejecución del acto…, la moción de la razón, cuando impera, procede de la voluntad. Resulta, pues, que imperar es acto de la razón, presupuesto un acto de la voluntad, en virtud del cual la razón mueve por imperio al ejercicio de un acto”.147 En tanto el acto de la jurisprudencia supone un juicio seguido de imperio, o más bien un imperio precedido de deliberación y juicio, la sentencia del juez es un acto del superior sobre sus súbditos. La existencia de un poder jurisdiccional del Estado está en la naturaleza del derecho: a la autoridad compete decir el derecho en forma definitiva. Santo Tomás lo aclara diciendo que sententia iudicis est quasi quaedam particularis lex in aliquo particulari facto.148 Esta sentencia del juez —al igual que la ley general— debe tener fuerza coactiva, por la que ambas partes sean constreñidas a obedecerla. Por tanto, sólo puede ser plenamente juez quien ejerce autoridad pública (sólo éste posee potestad coactiva en las cosas humanas).149 6.4. Al analizar los actos de la prudencia del derecho nos damos cuenta de que se desenvuelven de modo externo. Indudablemente, todo el que opina o juzga acerca de lo debido a otro ejecu147 148

S. Th., I-II, q. 17, a. 1, resp.; cfr. S. Th., II-II, q. 47 a. 8, resp. S. Th., II-II, q. 67, a. 1 resp.: “La sentencia del juez es como cierta ley particular en algún caso particular”. Ciertamente no es tan moderna la conceptualización de la sentencia como “norma individual”. Cfr., además, S. Th., II-II, q. 60, a. 6, resp. 149 Idem. Santo Tomás, en la misma cuestión (ad 2), se refiere al problema de los árbitros, donde unas personas se someten al juicio de otras que no son superiores y que no tienen plena potestad coacitiva. La solución está en robustecer externamente el arbitraje, con una pena… Es decir, la potestad pública debe avalar, de algún modo, la sentencia arbitral.

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ta un acto jurisprudencial. Sin embargo, reiteramos, sólo lo hace en forma plena el juez dotado de autoridad pública y en un proceso externo o público. Por su facción exterior, también se da el nombre de arte del derecho a la iuris prudentia. El arte es la recta ratio factibilium,150 la recta razón de las cosas externas que se han de hacer. En un proceso judicial ejercen distintos aspectos del arte del derecho todos los que intervienen activamente, principalmente abogados y jueces. Se debe presentar escritos, delimitar el objeto del litigio, probar los hechos, confrontar posiciones, redactar las decisiones, etcétera. Respecto de cómo hacer estas cosas externas, necesarias para el ejercicio de la jurisprudencia, también hay reglas: la clausura del tribunal (sólo puede intervenir un cuerpo especializado de jurisconsultos: juez, abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, procuradores, etcétera); ponere causam (delimitar el objeto del litigio: si el juez se desvía, incurre en el vicio de extra o ultra petita); argumentar y probar (oyendo a ambas partes: audi alteram partem); concluir (observado requisitos externos de la sentencia, etcétera).151 El derecho es una de las llamadas “artes liberales”, porque se ordena al conocimiento (conocimiento de lo justo, que se da en el juicio jurisprudencial). Las artes llamadas “serviles” o “mecánicas” son las que se dirigen a alguna utilidad que se obtiene por la acción exterior.152 Este ars iuris da reglas para el buen uso de los medios externos; mas en cuanto a los actos mismos de conocimiento del derecho, que son el fin, el derecho no es ya arte, sino jurisprudencia. De lo expuesto se concluye que el arte del derecho se subordina a la jurisprudencia como a su fin, y ésta depende de aquél como instrumento. Con todo, una diferencia esencial interesa destacar en cuanto a la diversa relación de uno y otra con la justi150 151 152

Cfr. Maritain, Jacques, nota 89, p. 20. Cfr. Michel Villey, Compendio de filosofía del derecho II, pp. 68 y ss. “Unde et illae solae artes liberales dicuntur, quae ad scien dum ordinantur: illae vero quae ordinantur ad aliquam utilitatem per actionem habendam, dicuntur mechaniche sive serviles” (In Met., lib. I, lec. III, 59): Sancti Thomae Aquinatis in Metaphisicam Aristotelis Comentaría (Taurini, MCMXV), p. 20.

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cia. En efecto, la iuris prudentia falla totalmente si no llega al conocimiento de lo justo; o si, conociéndolo el juzgador, su sentencia expresa o impera algo distinto. En cambio, el arte del derecho —habilidad para realizar los actos exteriores: tramitar, argumentar, probar, etcétera— no falla en cuanto tal si se emplea en obtener una errónea apreciación de lo justo. En ese sentido, puede parecer laudable la pericia del arte de un abogado que defiende la injusticia, aunque se abuse del arte empleándolo en el mal (se trata de una deficiencia ética, mas no técnica). Por el contrario, el juez injusto no es buen juez en ningún sentido.153 Por último, consignemos aquí que las leyes reguladoras de cómo se ha de juzgar, sean positivas o naturales, pueden ser tanto regulae artis iuris (reglas de arte) como regulae iuris prudentiae (reglas de prudencia). Éstas establecen qué es lo justo en universal y para lo futuro,154 y se han de tener en cuenta principalmente al decir el derecho (ejercicio de la iuris dictionis). Aquéllas indican cómo se ha de proceder para realizar una adecuada indagación (consejo), plasmar externamente el juicio e imperar su cumplimiento.155 4. De scientia iuris156 7. La jurisprudencia y el arte del derecho no se bastan a sí mismos. Suponen un conocimiento más universal que oriente este 153 154 155

Cfr. S. Th., II-II, q. 71, a. 3, ad 1. Cfr. S. Th., I-II, q. 95, a. 1, ad 2. Véase el apartado 6.3.2. Encontramos aquí un posible criterio de distinción entre las llamadas “normas sustantivas” y las “normas adjetivas o procesales”. 156 Para una reseña y análisis de la ciencia del derecho desde la perspectiva normativista, cfr. García Belaúnde, Domingo, Conocimiento y derecho. Apuntes para una filosofía del derecho, Lima, Fondo Editorial, 1982. Esta obra aborda el mismo tema que la presente investigación, y no tiene nada —o casi nada— que ver con ella. En el mismo sentido, otro autor entiende “por ciencia del derecho el saber que trata de describir las normas jurídico-positivas y que tradicionalmente se ha llamado dogmática jurídica o jurisprudencia”: Calsamiglia, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, pp. 12 y 13. Como se ve, hasta los términos tienen un sentido bastante diferente; además, se adopta una postura nominalista a priori, según expresa el autor más adelante (ibidem, p. 21).

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“saber hacer”. Tal es la ciencia del derecho. Tomás de Aquino se refiere con frecuencia al arte y a la prudencia del derecho, al concreto saber dar a cada uno lo suyo, al saber averiguar el ius o derecho de cada uno. Este conocimiento práctico “consiste en saber qué hay que dar, a quién hay que darlo, cuándo…”.157 En cambio, habla poco de la ciencia del derecho. Al enseñar los requisitos del juicio recto menciona, entre otros, la scientia iuris en quien juzga.158 7.1. El derecho como ciencia es un conocimiento cierto, ordenado y mediato, de lo justo natural o positivo en general, a partir de sus causas próximas. 7.1.1. En efecto, la ciencia del derecho es, en cuanto a su sujeto, un hábito del entendimiento especulativo: su fin es contemplar la verdad (determinados hombres son teóricos del derecho, y no se trata de una calificación peyorativa; por el contrario, poseen un conocimiento más universal, abstracto y necesario que el que supone conocer lo justo en un caso individual). Con todo, el hábito en sí es una ciencia operativa o práctica —no puramente especulativa— por parte de su objeto, el cual —aun cuando sea conocido genéricamente— es un operable, algo que de suyo es objeto de una virtud moral activa: la justicia (recordemos que el derecho es objeto de la justicia en cuanto a la operación; y de la iuris prudentia en cuanto a la intelección). 7.1.2. El derecho se apoya en el conocimiento de unas causas variables, múltiples y —a veces— contradictorias, como son, entre otras, las leyes positivas. Una ley positiva es causa de lo justo positivo; pero las leyes positivas proliferan, no siempre tienen por fin declarar el derecho, son susceptibles de variadas y hasta opuestas interpretaciones, etcétera. Dentro de esta natural limitación, la ciencia del derecho puede alcanzar un grado variable de certeza moral (no física ni metafísica), conjetural. 157 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 55, p. 17, en especial, pp. 15 y ss. 158 Cfr. S. Th., II-II, q. 60 a. 6, 4 y ad 4.

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7.2. El objeto de la ciencia del derecho es “la misma cosa justa”,159 con todas sus propiedades y cualificaciones jurídicas. Podemos distinguir el objeto material y el objeto formal del derecho. Todas las cosas y los actos humanos exteriores pueden ser objeto material de la ciencia jurídica. En un sentido derivado, lo son las personas (titulares de derechos, deudores, etcétera). Sin embargo, al derecho sólo le interesan estas cosas en cuanto justas o debidas a otro. El objeto formal de la ciencia del derecho es la justicia, centro de referencia último de esta disciplina. Esta afirmación es tan cierta respecto de la ciencia del derecho en su aspecto natural como en su vertiente positiva. Cada rama del derecho se ocupa a la vez de lo justo natural y de lo justo positivo en un sector determinado (derecho civil, penal, constitucional o procesal, por ejemplo).160 7.3. La ciencia del derecho se subordina a determinados órdenes del saber, y otros se subordinan a ella.161 7.3.1. Materialmente, la ciencia jurídica se subordina a la iuris prudentia y al ars iuris, pues en estos saberes inmediatamente prácticos encuentra la experiencia que está en la base de todo conocer científico.162 Además, el derecho, siendo una ciencia operativa, es tanto más perfecto cuanto más considera las cosas particulares en las cuales se da la acción jurídica.163 Por eso, si bien es cierto que el derecho puede ser enseñado precisamente en la medida que es ciencia,164 no es menos cierto que para la perfección de su enseñanza —ergo, de la ciencia misma— se debe recurrir a 159 160

Cfr. S. Th., II-II, q. 57, a. 1, ad 1. Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 55, pp. 181-187. 161 Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, p. 200. 162 Cfr. S. Th., I-II, q. 7, a. 3, resp. 163 En efecto, sostiene el Aquinate que “omnis operativa scientia in particulari consideratione perficitur” (S. Th., I-II, q. 6 introducción). Y: “Omnis enim scientia operativa tanto perfectior est, quanto magis particularia considerat, in quibus est actus” (S. Th., I. q. 22, a. 3, ad 1). 164 Vial Larraín, Juan de Dios, Metafísica de Aristóteles. La filosofía de Aristóteles como teología del acto, Santiago, Ed. Universitaria, 1980, pp. 41 y 66.

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la jurisprudencia y al arte del derecho. Formalmente, en cambio, según hemos visto, la subalternación entre estos saberes va en sentido inverso. 7.3.2. El derecho se fundamenta formalmente en la metafísica y la ética. Se subordina a la primera en cuanto la ciencia jurídica es una ciencia particular que requiere de un fundamento filosófico de sus últimos principios y causas, lo cual compete a la filosofía del derecho; a la segunda, en cuanto el derecho es una ciencia práctica, pues cualquier objetivo práctico del hombre es orientado a su fin último por la moral. La afirmación anterior resulta especialmente verdadera en el caso del derecho —entre las demás ciencias operativas—, pues determinar cognoscitivamente, en general, las cosas justas, supone una noción de justicia que viene dada por la filosofía moral (de ahí que las distintas concepciones morales de los juristas les lleven a diversas apreciaciones acerca del derecho). Por ejemplo, el derecho constitucional chileno puede afirmar: “Es de derecho —lo justo es— que el presidente de la República dure en el ejercicio de sus funciones, por el término de ocho años, y no pueda ser reelegido para el periodo siguiente”.165 Sin embargo, da por sentado lo que significa “derecho” o “lo justo político” (en este caso). Por ende, una ciencia del derecho neutra, que pretende prescindir de la ética —en último análisis, de la dignidad de la persona humana—, contradice su propio objeto formal (la justicia), que de suyo es ético. Puede compararse a una ciencia biológica que prescindiera de la vida, o a una matemática que se olvidara del número y la cantidad. En todo caso, conviene recordar que la filosofía del derecho necesita, a su vez, de la ciencia jurídica. Ésta le proporciona datos sobre la realidad, los cuales —tomados globalmente— constituyen la experiencia indispensable para toda filosofía realista. Otro tanto ocurre con la moral, que en el orden práctico de la justicia requiere un conocimiento del derecho. Se trata, en las dos situaciones, de una subalternación material. 165

Cfr. Constitución Política de la República de Chile, artículo 25, i. 2o.

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7.4. La ciencia jurídica puede demostrar en forma aproximada (vease apartado 7.1.2.) cuál es el derecho en general. Para ello puede argumentar de dos maneras. 7.4.1. En primer lugar, la ciencia del derecho argumenta a partir de las causas conocidas (propter quid). En efecto, hemos visto que “lo justo” se constituye por naturaleza o por convención, es decir, las fuentes (o causas) del derecho son la naturaleza y la convención pública o privada. De modo que cuanto más se profundiza en el conocimiento de las fuentes del derecho, tanto más puede conocerse en ellas el derecho mismo. La ley positiva es una de estas fuentes. Luego, al derecho compete el estudio de las leyes en cuanto causas de lo justo, o en cuanto expresan —sin causarlo— el derecho natural. El derecho no estudia la ley positiva bajo todos sus aspectos, sino sólo en cuanto es cierta razón del derecho. De suerte que la formulación científica sólo intenta mostrar en términos generales, a partir de la ley, “la parte de cosas o de cargas que debe corresponder a cada materia justiciable”.166 Puede apreciarse lo específico del derecho comparándolo con la política, otra ciencia que estudia las leyes positivas. Ésta se preocupa de las conductas exigidas por la norma en atención al bien común. La ciencia jurídica, al contrario, no dicta órdenes, sino que dice y significa proporciones.167 Dice, por ejemplo, a tal delito corresponde tal pena; pero no ordena: “no cometerás tal delito”, lo cual es propio de la política y de la moral. Ahora bien, la ley no es la única fuente, porque lo justo concreto a veces no está en la ley.168 Además, existen reglas del derecho surgidas de la costumbre o de la jurisprudencia de los tribunales y de las interpretaciones de los juristas. Todas deben ser consideradas por la ciencia jurídica, en su afán de alcanzar casos que pueden salirse de la regla común. Ciertamente, el conocimiento de estas otras causas del derecho general (no confundir con la 166 Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, pp. 224 y 225. 167 Ibidem, p. 227. 168 Ibidem, p. 225.

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causa jurídica de los derechos concretos o con la causa en los contratos, que son parte del objeto de la ciencia, y no su fuente) no es tan simple como el conocimiento de la ley positiva. 7.4.2. Precisamente por ello el derecho también demuestra la existencia y consistencia de una causa a partir del efecto. Todo lo que ocurre tiene una causa, actual o pasada. Así, por ejemplo, esta ciencia se preocupa de probar en términos generales la existencia de una costumbre legalmente vinculante a partir de sus efectos conocidos.169 Otro tanto ocurre con la determinación de los precedentes en el sistema jurídico anglosajón.170 Una vez establecida la regla general, que opera como causa, se puede —a partir de ella, por demostración propter quid— decir el derecho en general. En la argumentación a partir de los efectos el derecho puede recurrir al método hipotético: ante determinados fenómenos jurídicos, de causa desconocida o no bien precisada, pueden formularse hipótesis que se van poniendo a prueba mientras avanza la investigación. 7.5. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la ciencia del derecho no es plenamente universal, pues lo justo, siendo natural y positivo, varía de un lugar y tiempo a otros, a la par que mantiene sus principios más básicos y sus problemas esenciales. Éste es uno de los fundamentos del derecho comparado y de la historia del derecho, especialidades que, por arrancar de una experiencia más universal, comprenden fácilmente la flexibilidad que de hecho tiene y debe tener todo lo jurídico. En ese sentido, prestan un auxilio importante a las diversas ramas del derecho. La división en ramas se apoya en la distinción específica de derechos o cosas a repartir: cargos o cargas; bienes materiales o penas, etcétera.

169 Cfr., por vía ejemplar, los re quisitos que señala el Código de Comercio (Chile) en su artículo 4o. 170 Cfr. David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (derecho comparado), 2a. ed., Madrid, Ed. Aguilar, 1967, pp. 291 y ss.

CAPÍTULO SEGUNDO EL SISTEMA DE FUENTES EN EL SIGLO XX. UN LUGAR PARA EL DERECHO NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. El derecho natural: una mostración “empírica” . . . . . . .

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III. Lugar del derecho natural en el sis te ma ju rí di co y en sus fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Las fuentes del derecho en el siglo XX: un lu gar para el derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO SEGUNDO EL SISTEMA DE FUENTES EN EL SIGLO XX. UN LUGAR PARA EL DERECHO NATURAL I. INTRODUCCIÓN 1. Textos fundamentales Quisiera comenzar esta exposición citando unas palabras de una encíclica social de su santidad Juan Pablo II: “...después de la Segunda Guerra Mundial, y en parte como reacción a sus horrores, se ha ido difundiendo un sentimiento más vivo de los derechos humanos, que ha sido reconocido en diversos Documentos internacionales, y en la elaboración, podría decirse, de un nuevo «derecho de gentes»”.1 Este reconocimiento de los derechos humanos en multitud de textos legales nacionales e internacionales es revelador de lo que podemos llamar un consenso en la proclamación de los derechos humanos. Este nuevo “derecho de gen tes”, de recho co mún a to das las na cio nes, se vin cu la estrechamente con lo que Aristóteles denominó “derecho natural” al de cir que “lo justo po lí ti co, par te es na tu ral y par te es legal. Natural, porque en todas partes tiene la misma fuerza, y no depende de que se piense de esta o de la otra manera”.2 Respecto de lo cual Tomás de Aquino comenta: Debe considerarse que lo justo natural es aquello a que la naturaleza inclina al hombre. Pero en el hombre se considera una doble naturaleza. Una, en cuanto es animal, la que le es común a sí y a los otros animales. La otra naturaleza es la del hombre, es decir, 1 2

Juan Pablo II, Centesimus Annus, n. 21. Aristóteles, Ética a Nicómaco, V, 1134b. 55

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en cuanto por la razón discierne lo torpe y lo honesto. Sin embargo, los juristas llaman derecho natural solamente a lo que se deriva de la inclinación de la naturaleza común al hombre y a los otros animales, como la unión del varón y la mujer, la educación de los hijos, y otras cosas por el estilo. Mas a aquel derecho que se deriva de la pro pia inclinación de la naturaleza humana, vale decir, en cuan to el hombre es animal racional, llaman los juristas derecho de gentes, por que lo practican to das las gen tes, por ejemplo: deben ser ob servados los pactos, que los legados ante los enemigos estén seguros, y otras cosas semejantes. Mas ambas na tu ra lezas es tán compren didas bajo lo jus to na tu ral, se gún lo toma aquí el fi ló sofo.3

Un somero repaso de las declaraciones de derechos humanos basta para comprender que en ellas se contienen cuestiones de derecho natural y de derecho de gentes sin distinción. Cierto es que vistas las cosas desde la perspectiva de la mayor o menor perennidad del derecho, y su vinculación más o menos fuerte con la naturaleza, el “derecho de gentes” en la perspectiva de Tomás de Aquino es un cierto “derecho positivo”4 que se obtiene por conclusión del “derecho natural” —de sus principios más fundamentales— dada una situación histórica determinada (la guerra, la estructura económica, etcétera), que no procede como por deducción de la naturaleza. En este sentido, la “validez” del derecho de gentes procede toda del “derecho natural” (y es “derecho natural”), pero su permanencia no es absoluta sino condicionada a la permanencia de esas situaciones concretas. 2. ¿Un espacio para el derecho natural? Este trabajo apunta a la siguiente cuestión: ¿qué lugar ocupa el llamado “derecho natural” en el sistema jurídico contemporáneo? 3 Tomás de Aquino, Comentario a la Ética a Nicómaco, ad loc. Se toma la traducción de La justicia, Buenos Aires, Cursos de Cultura Católica, 1946, pp. 189 y 190. 4 Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1987, p. 172.

EL SISTEMA DE FUENTES

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Dada la actual situación de las fuentes del derecho, ¿cabe pensar todavía en el “derecho natural” como en un patrón abstracto de justicia, con el cual se valora un “derecho positivo” que es el “derecho proprie dicto”?, ¿se ha de concebir el “derecho natural” como un “ideal de justicia” o como verdadero derecho vigente? En otras palabras: la vigencia de criterios “suprapositivos” de justicia, ¿es un ideal ético, político o jurídico?, ¿es posible fundamentar el respeto y vigencia de los derechos humanos desde un punto de vista propiamente jurídico, o, por el contrario, sólo caben las fundamentaciones éticas y políticas? Ante los problemas de gravísimas violaciones de ellos, ¿se nos plantea una cuestión de fuentes del derecho —cada vez más reconocedoras de la dignidad personal— o de la interpretación del mismo, o de ambas cosas a la vez?, ¿qué nos dice al respecto el sistema de fuentes en el siglo XX? II. EL DERECHO NATURAL: UNA MOSTRACIÓN “EMPÍRICA” 1. El derecho es lo justo Qué sea eso que designamos con la palabra “derecho” no es algo que po da mos abor dar aquí, aun que con vie ne re cor dar la distinción entre estas tres acepciones fundamentales: el derecho como norma, el derecho como facultas exigendi y el derecho como cosa debida a otro u objeto de la justicia.5 La observación de los casos judiciales —donde podemos verdaderamente “experimentar” el derecho, más que en los libros—, nos muestra siempre esta confluencia de alegaciones ante un juez, invocando unos criterios normativos (unos criterios generales a los cuales el juez debiera obedecer, concediendo lo que se le pide), haciendo valer unas exigencias concretas, pidiendo —en 5 Aspectos que en la terminología actual se designan habitualmente como “derecho objetivo” (normativo), “derecho subjetivo” (concreto) y “objeto del derecho”, respectivamente. Desde la perspectiva clásica, el “derecho objetivo” es no la norma sino el objeto de la justicia, lo debido al otro.

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definitiva— que alguien dé algo a alguien. Por eso es que en su realidad práctica —el derecho es esencialmente práctico— todo lo jurídico gira en torno a lo que se ha de dar, hacer o no hacer; si eso se consigue con una u otra argumentación o norma, haciendo valer una exigencia subjetiva u otra, en último término da lo mismo. Por eso no es extraño que se aleguen disposiciones contradictorias, unas en subsidio de otras; ni puede objetarse que se hagan valer distintos derechos (distintas garantías constitucionales, por ejemplo) con un mismo objetivo práctico: una misma solución al caso, una misma cosa que se ha de dar. Y también es común a todos los juicios que cada parte reclame para sí que se le haga “justicia”, y que el juez tenga siempre la pretensión de haber decidido “lo justo” —lo que correspondía de acuerdo con los antecedentes con que “juzgó”—. De modo que el derecho es todo eso, pero fundamentalmente “lo que se ha de dar”, que es “lo justo” en el sentido clásico de la expresión: lo que corresponde en el caso concreto dar a cada uno, ni más ni menos, sino “lo justo”.6 Al parecer esta “justicia de los juicios en los tribunales” dista mucho de “la justicia” (con mayúscula) que se invoca en los foros políticos. Pueden llegar hasta a ser contradictorias: el juez no dará más allá de lo que corresponda dar de acuerdo con los antecedentes que obren en su poder, y siempre dará cosas reales y posibles. Él no crea derechos, sólo determina cuál es el derecho de cada uno y manda que sea dado por el deudor. En la perspectiva del juez, por tanto, nunca se disocian “derecho” y “deber”. Precisamente el “derecho” es, a la par que “lo suyo de cada uno”, “lo debido por alguien a otro”; consecuentemente, siempre ha de ser “lo justo”, porque algo más para uno sería “menos” para el otro, y viceversa, produciéndose la injusticia. En cambio, “la Justicia” (con mayúscula) de la política 6 La fundamentación del concepto de justicia y de los alcances de sus exigencias es una tarea que excede esta exposición, pero se ha estimado conveniente destacar la diferencia entre el concepto clásico de “lo justo” y las modernas acepciones abstractas e idealistas. Sobre el concepto clásico de justicia, cfr. también Santo Tomás de Aquino, S. Th., I-II, qq. 57 y ss.

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siempre es un clamor, siempre pide más, siempre choca con la realidad de la limitación humana; tiene una pretensión creadora, y de hecho los gobernantes muchas veces crean “derechos”. Mas en estos casos no siempre es patente la unión de “derechos” y “deberes”; por el contrario, se tiende a dar más de lo justo, dando “menos” a quienes deben aportar ese “más” para otros, lo cual no siempre es manifiesto porque se hace por la intermediación del gobernante que ejerce la justicia distributiva. Si el juez yerra y no da lo justo —ni más ni menos—, se comete una injusticia singular. Si el gobernante (legislador) se equivoca y no da lo justo al distribuir, se comete la Injusticia (así, con mayúscula, porque es de proporciones). Cuando hablamos del derecho entendemos el derecho de los juristas: lo debido, lo justo, una solución adecuada para el caso concreto. En síntesis, hay que desterrar de la imaginación —por lo menos si pensamos en Aristóteles— la idea de una justicia ideal. El derecho es lo justo concreto, real, posible, o no es derecho, porque lo imposible no se puede dar, ni deber, ni poseer. 2. Lo justo natural No hemos hablado del derecho natural. Muchas veces se ha sostenido que la noción de derecho adoptada determina la posición frente al tema del “derecho natural”. En Aristóteles y Tomás de Aquino el derecho es “lo justo” en el caso concreto, y también —aunque en un sentido analógico— “lo que se considera justo en general” (que puede estar expresado, por ejemplo, en una ley o norma). Pero lo justo no es más que la solución adecuada al caso concreto, lo que debe dar a cada uno el respectivo deudor. Lo justo no es un ideal, sino una realidad que está ahí y el juez debe determinar y el deudor debe dar. Este “derecho” es natural en parte y positivo en parte, pero el derecho es uno solo: lo que cambia es la causa de que algo sea debido a otro, o, hablando en términos genéricos, la causa de que se considere como “justo” o “debido” algo. Si se trata de algo que se debe a otro por la misma

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naturaleza de la cosa debida, y es así en todas partes, y no depende de una determinación voluntaria el que se deba aquello, ni de lo que piense cada uno, hablamos de derecho natural. Si se trata de algo que, en principio, nada nos indica que deba ser de una u otra forma, pero debe ser de una o de otra pues no son compatibles las dos, entonces qué sea lo justo depende del acuerdo entre los hombres, de una voluntad que decida —o de muchas— Y esto es lo justo positivo, legal, puesto por el hombre y su ley.7 En este sentido, las críticas contra el “derecho natural”8 frecuentemente se refieren a la doctrina clásica del derecho natural racionalista: una justicia ideal, una “esfera de valores”, una “moral del derecho”, una abstracción en definitiva impracticable. Estas críticas no rozan la tesis aristotélica, según la cual simplemente se trata de que a la hora de determinar qué es lo justo —cuál es la solución adecuada al caso— el juez ha de considerar todos los datos del problema, y entre esos datos está que hay soluciones adecuadas por naturaleza y otras que por naturaleza no solucionan el caso. Por ejemplo: si alguien ha sido víctima de un robo, y se encuentra el objeto robado, el juez ha de devolver lo robado a su dueño. Ésa es la solución para el caso —en uno de sus aspectos—, y si el juez hiciera algo diverso no solucionaría el caso de ninguna manera: sería injusto. Ciertamente, no basta con esa solución siempre, pues frecuen temente indica sólo una parte de lo justo y hay que resolver qué sea lo justo “en sus detalles”.9

7 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1981, pp. 79 y ss. 8 Cfr. una visión sintética en Hübner Gallo, Jorge Iván, Introducción al derecho, 4a. ed., Santiago, Ed. Jurídica, 1976, pp. 278 y ss. 9 Sobre la necesidad de determinación del derecho positivo en dependencia del derecho natural, si bien en una perspectiva normativista del derecho, cfr. Leclerq, Jacques, El derecho y la sociedad. Sus fundamentos, Barcelona, Herder, 1965, pp. 52 y ss.

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3. Derecho vigente Como se ve, no se dice que el derecho natural sea un ideal, sino que es un derecho vigente. Precisamente por eso, ni está vigente aisladamente ni suprapositivamente, sino en el único derecho vigente, que parte es natural y parte es positivo. En términos legales, una disposición cualquiera es en parte “ley positiva” y en parte “ley natural”. Si nuestro Código Penal establece, en el caso del homicidio simple, que “el que mate a otro... será penado ...con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”,10 nos encontramos, al analizar esta norma, algo que se repite en todas las legislaciones penales del mundo, e incluso en las culturas que sancionaban el delito sin ley escrita (por costumbre), algo que no puede dejar de existir en un orden jurídico sin peligro para la sociedad. Pero también hay algo que es propio del Código Penal chileno, y es ese “presidio mayor en sus grados mínimo a medio”: la medida de la pena. Si se nos permite el atrevimiento, queremos afirmar ahora con la mayor delicadeza algo que puede ofender los oídos de la pureza legalista: la vigencia del derecho natural se mantiene aun contra el texto de una ley o la determinación de una voluntad humana cuando hay contradicción. ¿Por qué? No por un “deber ser” moral, como si se dijera que “el derecho debe ser justo y bueno, incluso sacrificando el derecho a la moral”, o que si hay pugna entre el derecho y la justicia, la conciencia moral exige optar por la justicia contra el derecho. Ese planteamiento es falaz, porque el “derecho natural” es “derecho vigente de hecho en la historia”: muestra cuál es la solución al caso, y el juez debe dar la solución más adecuada tomando conocimiento de todos los elementos que el caso presenta, también aquellos que son una constante —por naturaleza— en todos los casos de la misma especie. El juez no “desconoce” o “desobedece” la ley positiva por exigencias morales y suprajurídicas, sino por exigencias es10

Código Penal (Chile), artículo 391.

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trictamente jurídicas: porque sólo así puede dar una solución adecuada, y esa solución adecuada no deja de serlo por un querer de hombre contrario a la naturaleza. 4. Derecho coactivo Distinguir este “derecho natural” de la moral, para afirmar que es precisamente “derecho” y no solamente “moral”, puede implicar un procedimiento falaz si no se considera que hay una conexión entre el derecho y la moral, porque no son órdenes normativos autónomos. Al contrario, “lo justo” es objeto de una virtud moral, la justicia. Sin embargo, cuando hablamos del derecho no hablamos de moral, por muy íntima que sea su relación. Más aún: cabe decir que la primacía la tiene el derecho, no en cuanto a legalidad sino en cuanto a objeto concreto: porque existe el deber de justicia sólo en cuanto existe algo debido, y no al revés. El derecho se constituye como un prius, y así lo trata Tomás de Aquino, según explica Pieper al tratar sobre la virtud de la justicia.11 Pues bien, cabe decir que el derecho natural se diferencia de la moral no por su referencia a los otros (la alteridad del derecho), que también es propia de la moral (precisamente en la virtud de la justicia). El derecho natural se diferencia de la moral porque es objetivo-externo y exige su realización coercitiva;12 si no se realiza el derecho natural, ha de haber una sanción externa —objetiva— para que se realice. Ello es así porque el derecho natural es derecho sin más. Así, la coactividad del derecho natural se realiza —en la situación normal— “por”, “en” y “a través” de la única coactividad del único derecho; es decir, con los medios de coacción que el hombre ha puesto y que —por ende— forman parte de éste como “derecho positivo”. Que haya coacción es na11 Cfr. Pieper, Joseph, Las virtudes fundamentales. La justicia, 3a. ed., Madrid, Rialp, 1988, pp. 83 y ss. 12 Cfr., sobre la relación derecho natural-coactividad, Graneris, Giuseppe, La filosofía del derecho a través de su historia y de sus problemas, Santiago, Ed. Jurídica, 1979, pp. 53 y ss.

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tural, porque existe en todas partes y no depende de lo que piensen los hombres; que sea ésta y no aquélla, por tales medios y formas, es positivo. Mas ahora hay que decir que el derecho natural sigue siendo derecho vigente y, por tanto, coactivo, aun “sin” y “contra” la voluntad de las leyes humanas cuando éstas, por ser contrarias al derecho natural, no son derecho: no dan la solución al caso, no dicen lo justo en general, no son adecuadas. Pero en tal hipótesis “lo justo” no puede ser dicho ateniéndose al texto positivo; por lo mismo, si el juez deja de hacer justicia por atenerse a ese texto, la solución para el caso (ya que el juez no lo solucionó) no puede ser “coactivamente impuesta” por los medios que la ley positiva ha establecido, medios que están en manos del mismo juez. ¿Cómo puede ser coactivo este “derecho natural” entonces? Evidentemente no es positiva, actual, determinada e inmediatamente coactivo: eso sólo es posible con el ejercicio del poder, que en la hipótesis suponemos contrario al derecho. Sin embargo, se trata de una coacción “natural”: aquella que —parafraseando a Aristóteles— se da en todas partes “con la misma fuerza” y no depende de lo que piense este o aquel hombre (ni siquiera el que detenta el poder). Esta “fuerza” del derecho natural se da en todas partes; en primer lugar, porque esa exigencia de su “consagración” con los medios de coacción y su vigencia “en” el mismo derecho humano como “parte suya” es un hecho que no sufre excepciones en los puntos más fun da men tales (ho mi ci dio, robo, et cé tera); en segundo lugar porque allí donde la fuerza de una voluntad (poder estatal) se opone a la fuerza —igual en todas partes— de lo que es justo por na tu ra le za, his tó ri ca men te y a la lar ga ve mos que “lo justo” por naturaleza vence de hecho o, al menos, hay una sanción “no organizada” pero real contra su violación. Existe una diferencia entre la fuerza y el derecho, entre el hecho y lo debido, entre ser y deber ser. La fuerza puede imponerse al derecho. Pero mientras mayor sea la violación del derecho, más necesaria se demuestra la vigencia del derecho natural. El antisemitismo de Hitler no podía subsistir. Tampoco

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el odio clasista del marxismo leninismo ni la tiranía de los socialismos reales que comenzaron a derrumbarse en 1989, los métodos masivos de control de la natalidad, la propagación del asesinato de los niños no nacidos, el cáncer del divorcio. Pueden encontrar amparo legal, mas su fuerza de destrucción del orden social terminará por ceder a la fuerza natural —no violenta— de lo que es justo con independencia de las opiniones de los hombres. 5. Juez, derecho, ideología Otro criterio diferenciador del derecho (tanto natural como positivo) es la necesidad al menos eventual de una presencia del juez para decir el derecho y ordenar que se dé a cada uno lo suyo. Si no es po sible este “acu dir al juez”, no estamos ante una situación jurídica propiamente dicha. Por ejemplo, cuando obtener lo que se considera justo no depende de una decisión jurisdiccional que ordene a alguien dar algo a otro, porque no puede señalarse el deudor o la medida de su deuda, se hace necesario recurrir al poder político para que haga justicia. Pero este hacer justicia no es “dar a cada uno lo que ya es suyo”, sino hacer que sea “suyo de alguien” algo que antes no le pertenece: eso es crear derecho, y puede hacerlo el poder público cuando se trata de un “derecho positivo” (por ejemplo, al distribuir bienes comunes). Pero si este “hacer justicia” de la política implicara quitar a otro lo que le pertenece, sin título para ello o con un título positivo excesivo (contrario a la justa medida natural), entonces no se haría lo justo en el caso concreto y el juez que fallase conforme a la voluntad del poder público no diría el derecho y no daría solución al caso. Lo agravaría, y sin duda se producirían —de un modo u otro— las sanciones que exige el derecho natural. Lamentablemente, las sanciones a que me refiero no son otras que las consecuencias nefastas para la sociedad y el bien común que acarrea todo comportamiento contrario a la recta razón. En Chile lo hemos experimentado con la pérdida de la paz social y los profundos odios generados por procesos como la reforma agraria, la tiranía

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marxista del gobierno de la Unidad Popular y las violaciones a los derechos humanos cometidas durante el pasado régimen militar. De modo que el juez, al decir el derecho, debe examinar tanto esos elementos que determinan una solución adecuada porque “así lo determinó una voluntad humana” (el derecho positivo) como aquellos que postulan una determinada solución o al menos “el núcleo de la solución” con independencia de la voluntad de los hombres, por la misma naturaleza de las cosas y de los hombres.13 Cabe observar que no hay una frontera precisa entre uno y otro elemento, pues el derecho no se deduce: se descubre. Y es lícito preguntarse: ¿cómo asegurar que el juez diga lo justo, natural y positivo, sin incurrir en “positivismo” (desconocer una exigencia de la naturaleza por apego al texto legal expreso) ni en “naturalismo” (desconocer una exigencia de la voluntad humana que verdaderamente “estatuye” lo justo donde no lo ha hecho el derecho natural, so pretexto de ser fiel a la moral o al “derecho natural” mal interpretado)? Cualquiera de esos errores, que no sea decir lo justo, sería precisamente eso y nada más: un error judicial. No se habría conocido verdaderamente el derecho, lo justo. Eso ocurre cuando el juez no conoce pura y simplemente lo real, sino que desfigura la realidad por algún prejuicio ideológico (también podría ocurrir que objetivamente no tuviese los medios de conocer los hechos y el derecho por otras circunstancias históricas). De modo que la clave parece estar en la formación del juez en una filosofía realista que ignore, o desprecie incluso, toda forma de pensar ideologizada (es decir, racionalista, reductiva, a priori, maniquea)14 por muy difundida que esté en el medio social. Ahora bien, el conocimiento verdadero del derecho positivo, el derecho natural, y el subjetivo sustentamiento de ideolo13 Sobre el papel de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas en la determinación de los justo natural, cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 7, pp. 89 y ss. 14 Cfr., sobre el concepto y descripción de las ideologías, Massini, Carlos Ignacio, El renacer de las ideologías, Mendoza, Ed. Idearium, 1984, especialmente pp. 32 y ss.

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gías, se realizan unitariamente en la subjetividad singular del juez, y son indiscernibles en la decisión jurisdiccional. De modo que en el concreto “decir el derecho” el ideal de un juez no ideologizado es difícil o imposible en una sociedad y contexto cultural ideologizados, pero es una meta a alcanzar. Meta que desde el positivismo legalista y la teoría mecanicista de separación de poderes se logra mediante un juez “aplicador de la ley” sin más, hipótesis irrealizable y que sólo consigue dirimir la controversia a favor de una ideología (la positivista) y, en definitiva, a favor de cualquiera que logre dominar a través de las reglas del juego legalista.15 La respuesta, demasiado compleja para abordarla brevemente, está en el campo de la política. Asegurar que el juez haga justicia (la de los juristas) es igualmente fácil o difícil en la hipótesis de que se haya de garantizar “solamente” su fidelidad al texto legal como en el supuesto de que se haya de asegurar su fidelidad al derecho, que es en parte natural y en parte positivo. A ello tiende la organización de los tribunales, el sistema de recursos, etcétera. Sólo habría que añadir que se trata de insertar el problema del juez y su función en el problema mayor de la política y la organización social. Cuando el juez aplica la ley, la utiliza sólo como un instrumento en el ejercicio de su potestad jurisdiccional de decir el derecho, porque la ley contiene, declara o estatuye el derecho. Pero el juez en el Estado moderno es órgano de potestad y, por ende, político. Manda y exige obediencia al deudor de cada derecho concreto, incluso a los otros poderes estatales. En su aplicación del derecho, y en su interpretación de las fuentes para conocer lo justo, el juez cumple una función pública. Si su 15 Al hablar de “positivismo” nos referimos al que tradicionalmente se ha caracterizado como “positivista legalista”. Ciertamente, se trata de una posición sobre teoría del derecho que ningún autor de renombre sustenta en la actualidad, pero ha llegado a ser la posición “socialmente vigente” y es quizás la más difundida en la cultura legal. Sobre este tema y la interpretación del derecho, puede verse a Ollero, Andrés, Interpretación del derecho y positivismo legalista, Madrid, Ed. Edersa, 1982.

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ideologización le impide respetar lo justo —también lo natural—, caben en su contra sanciones o correctivos jurídicos y también políticos (como los que contempla la institucionalidad democrática en todas partes), incluida la desobediencia pasiva o activa y el derecho de rebelión en circunstancias extremas. Más largo sería debatir si tal o cual postura sobre el derecho es la “verdadera” y cuál es la “ideológica”, pues todas reclaman para sí el privilegio de la verdad. En la perspectiva que aquí se adopta —sin ceder al relativismo— la verdad del derecho natural se ha de alcanzar con el estudio desapasionado de aquello que “tiene la misma fuerza” en todas partes y tiende a imponerse por sobre las opiniones de los hombres.16 Todos nos podemos equivocar y nos equivocamos de hecho; los “errores históricos” (los horrores contrarios al derecho) han podido justificarse por los motivos más elevados (desde la “voluntad de Dios” hasta los imperativos de la ciencia). No hay duda sobre esto. Sin embargo, tales hechos no desmienten la necesidad de buscar la verdad en la materia, ni falsean —sino más bien traicionan— esos ideales sublimes de la fe y la razón. 6. Existencia y objeto recurrente y necesario de la ciencia y teoría del derecho Según ha sugerido Juan de Dios Vial Larraín, en la filosofía “resurge” la metafísica por más que se intente desterrarla, porque la metafísica es una “teoría de la inteligencia”, de modo que cualquier ejercicio sobre el ser con el que la inteligencia se identifica en el acto de conocer —sea la Metafísica de Aristóteles, la Crítica de Kant o la Lógica de Hegel—, incluso cuando se niega “la 16 Este “tener la misma fuerza” se refiere, en primer lugar, a la fuerza de hacerse patente a la razón práctica, y no a la fuerza para imponerse por la coacción (que es una fuerza necesaria al derecho, y vinculada a él, pero que también puede ir unida a la iniquidad contra el derecho, y en ese sentido no es elemento suficiente para diferenciar lo jurídico de lo fáctico).

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metafísica”, está recayendo en una misma estructura: la de un saber sobre sí mismo, una teoría de la inteligencia.17 La metafísica en el orden de la existencia total y de una teoría de la inteligencia especulativa, encuentra un analogatum en la ética por lo que se refiere al ámbito de la razón práctica. Un papel semejante parece desempeñar el derecho natural respecto de la ciencia y praxis del derecho. En efecto, las diversas posiciones sobre lo operable (ya se refieran a la técnica, la política, la economía, el derecho, etcétera), encuentran en la ética o ciencia moral un saber sobre el sentido último del obrar humano, que se permite juzgar sobre sí mismo y sobre otros saberes prácticos (lo cual, por otra parte, no siempre es comprendido desde la perspectiva de estas mismas disciplinas particulares, en cuanto se pretenden más o menos autónomas). Al mismo tiempo, el derecho considerado como arte de buscar lo justo concreto encuentra fundamentos o “información sobre lo justo” que no vienen determinados por una voluntad humana, y que se reiteran en tiempos y lugares muy diversos. De ahí que la práctica, la ciencia y la filosofía del derecho retornan, inevitablemente y bajo diversos nombres, al tema del “derecho natural” y, por cierto, también a sus exigencias.18 Toda “teoría del derecho” es inevitablemente, con mayor o menor acierto, a la vez teoría del derecho natural y positivo, porque no puede desembarazarse de su objeto. Kant, en su investigación sobre las posibilidades de la razón pura concluyó que no era posible la metafísica, pero toda su especulación es metafísica de la inteligencia (aunque supusiera cerrarle posibilidades a la misma). Del mismo modo, Kelsen en su intento de una Teoría pura del derecho, hubo de abordar el tema del derecho natural (ineludible). Elaboró una teoría del derecho como norma, que es teoría 17 Vial Larraín, Juan de Dios, “Una teoría de la inteligencia” (clase magistral de inauguración del año académico 1990 en la Universidad de los Andes de Chile), Estudios públicos, Santiago, Centro de Estudios Públicos, 40, 1990, pp. 67 a 84. 18 Sobre el tópico del retorno del derecho natural, cfr. Reale, Miguel, Introducción al derecho, Madrid, Ed. Pirámide, 1979, p.145, y Hübner Gallo, Jorge Iván, Introducción al derecho, cit., nota 8, p. 270.

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del derecho natu ral y posi tivo a la vez. Ciertamente, rechazó el primero como ideológico e identificó el derecho positivo con la norma creada por el hombre (desde la primera Constitución hasta la sentencia del juez, norma particular —como ya había sostenido Tomás de Aquino muchos siglos antes—).19 Aristóteles, como hemos visto, estima que en el derecho —incluso en el derecho escrito— hay un elemento natural y otro positivo; las corrientes sociológicas del derecho han mostrado que no es pura creación humana, si bien no alcanzan a diferenciar lo que es derecho propiamente tal de lo que son los hechos (y en verdad hay un punto en que no es posible tal diferenciación: en el hecho justo, el ius, lo que el juez ha de declarar y mandar se dé a cada uno). III. LUGAR DEL DERECHO NATURAL EN EL SISTEMA JURÍDICO Y EN SUS FUENTES

1. Carácter unitario del sistema jurídico natural-positivo20 ¿Cómo es posible hablar de una vigencia actual, inmediata, real, y no meramente “posible”, “abstracta”, “deseable”, e “ideal” del derecho natural, sin incurrir en una simple tautología dogmática? Precisamente ése es el problema del fundamento del derecho natural. Ahora bien, a menos que se reduzca el derecho al hecho y la razón a la fuerza (cuestiones que muchas veces están disociadas, porque un hecho contraviene el orden jurídico —se roba, se mata, se difama— o la fuerza violenta a la razón), habrá que convenir en que el problema del fundamento del derecho 19 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 2a. ed., Buenos Aires, Eudeba, 1960, pp. 101 y ss. Errázuriz, Carlos José, muestra el persistente interés de Kelsen, hasta el final de su vida, por el tema del derecho natural: cfr. Errázuriz, Carlos José, La teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Visión crítica, Pamplona, Eunsa, 1986, pp. 329 y ss. 20 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 7, pp. 176 y ss.

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natural y su vigencia no es otro que el problema del fundamento de la vigencia del derecho a secas. Me parece que ello es así por el carácter unitario del sistema jurídico natural-positivo: uno solo es el sistema jurídico y uno solo es el derecho, y lo justo concreto (lo tuyo, lo mío) es en parte natural y en parte positivo, pero es una sola cosa. De modo que puede variar la respuesta sobre cuál sea el fundamento de que se considere una u otra solución como adecuada al caso concreto, pero el resultado no puede sino ser unitario (el juez no podría decir: según este fundamento se acoge la demanda; según este otro fundamento, se rechaza la demanda. No: el juez ha de decidir, cualquiera sea el fundamento, una sola cosa). La respuesta de Aristóteles —según hemos leído— es que la causa de la vigencia del derecho (su “fuerza”), es aquello que hace que una solución se considere y sea adecuada o justa, y le da su fuerza precisamente por que es adecuada. Esa adecuación trae su origen de la naturaleza de la cosa, del caso, del hombre —de este hombre concreto— implicado en el caso, y entonces esa solución tiene la misma fuerza en todas partes y no depende de la opinión de los hombres. Otras veces, las más, lo adecuado podría ser una u otra cosa, indistintamente, pero como las cosas han de estar repartidas, los hombres con su voluntad deciden qué cosa ha de ser adecuada a quién. Esta decisión —privada, como en un contrato, o pública, como en una ley o decreto de la autoridad— crea derecho y hace que algo pase a ser justo, y Aristóteles lo llama “lo justo legal”. Pero no son dos derechos separados, sino dos fundamentos de que algo sea adecuado o debido a una persona. Y siendo dos fundamentos de vigencia del derecho (de que lo justo sea lo debido), ambos tienen fuerza, mas uno la tiene allí donde aparece la misma razón natural (la misma conveniencia independiente de la opinión humana) y en la medida en que aparezca (por lo cual lo justo natural podría cambiar en tanto en cuanto la naturaleza del hombre y de las cosas y situaciones puede cambiar); en cambio, el otro fundamento —que es la voluntad humana— tiene fuerza allí donde esa voluntad creadora de derecho se extiende y en la medida en que a ello se extienda y durante

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el tiempo que permanezca. Por eso tiene más fuerza (mayor extensión espacio-temporal) lo justo por naturaleza que lo justo por ley, y la decisión u opinión humana que intentase “hacer justo” lo que por una fuerza natural no lo es, sería ineficaz y no vigente. No digo que no pudiera de hecho hacerse —por los medios del poder político o privado— lo que no es justo, e incluso declararlo así el juez, mas ello sería tan erróneo —o más— como, por ejemplo, que el juez o cualquiera dejase de cumplir lo justo positivo por consideraciones ideológicas de cualquier especie. Si la mafia logra imponer a comerciantes o tu ristas una serie de reglas “vigentes” sobre pago de tributos, eso no es derecho tributario, aunque se le parezca externamente. 2. Las fuentes del derecho ¿Cómo dar solución al caso concreto?, ¿en qué argumentos basarse?, ¿quién dice al juez qué es lo más adecuado normalmente, para que él pueda decirlo en cada caso? El problema de las fuentes del derecho se plantea necesariamente en relación con el problema de los fun da mentos y orí ge nes de éste y en re la ción con la labor interpretativa y jurisdiccional del juez que ha de declararlo. ¿Cómo saber cuál es el derecho? En cada caso singular se ha de recurrir al juez, quien prudencialmente dirá de quién es cada cosa. El derecho es lo que dice el juez. El juez lo “inventa”, en el sentido de que lo encuentra dando solución prudencial al caso. Quien quiera saber el derecho ha de preguntar al juez, asumiendo que él puede equivocarse, pero que no hay otra respuesta posible que sea “ajustada”. Antes del juez todo es opinión. En él está la seguridad jurídica, el fin de la disputa por lo tuyo y lo mío. Llevado esto a su máxima generalización, hay que decir que el derecho es lo que aprueban los jueces,21 aunque ellos no lo creen (pues lo que sea justo depende de la naturaleza o de la 21

D’Ors, Álvaro, Una introducción al estudio del derecho, 2a. ed., Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, pp. 23 y ss.

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voluntad humana que determina un debitum positivo, y no del juez que investiga). En este sentido, la primera fuente del derecho es la jurisprudencia, que es fuente de las fuentes. Si se trata de saber qué es lo justo más en general el juez no puede remitirse a sí mismo. Ha de fundar su decisión en criterios que le vienen de otros lugares: otras fuentes del derecho. Estas otras fuentes son las que determinan que algo sea adecuado o debido a alguien, creando el derecho, o bien lo declaran así “descubriéndolo” en una fuente previa que se recoge, y de la cual se recibe la fuerza o vigencia. ¿Cuáles son estas fuentes? En principio, hablando con la máxima amplitud, son todos los medios a que el juez puede referirse para determinar prudencialmente cuál es la solución al caso, incluidos los me dios de co no cimien to de aquello que es igual en todas par tes y que depende de la natu rale za del hombre y de las co sas. Así, las fuen tes son las le yes (en sentido amplio: ordenamientos de la potestad política en su ámbito: decretos, leyes, decretos con fuerza de ley, decretos leyes, tratados internacio nales, etcétera), en cuanto creen o declaren el derecho; la doctrina; la costumbre; la jurisprudencia anterior; los principios generales del derecho; y también: el modo de ser de las cosas y del hombre, en general y en el caso concreto; la voluntad de los hombres implicados en el caso concreto (un contrato, por ejemplo); etcétera. Ahora bien, la jurisprudencia determina qué fuentes le son útiles para declarar el derecho y cuáles no. Por eso, también puede decirse que conocemos cuáles son las fuentes del derecho en tanto los jueces las aprueban, aunque no sean ellos quienes las creen. Desde una perspectiva cognoscitiva y práctica, la jurisprudencia tiene la primacía entre las fuentes: las selecciona, las interpreta, las aplica, en vista del caso concreto. Si el juez yerra en su labor —no dice lo justo—, una causa importante habrá que buscarla en el desconocimiento de las fuentes, incluida la propia jurisprudencia anterior. Por ello, la crítica a la judicatura o a un juez determinado sólo puede fundarse en una diversa apreciación de las fuentes, supuesto que los hechos han sido adecuadamente probados.

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Mientras más “vigencia” o fuerza tiene una fuente, mayor es la injusticia de su inadecuada consideración en el caso concreto. Y si se reprocha al juez no proteger aquello que es justo con independencia del texto de la ley, se le está diciendo que ha realizado una consideración reductivista de las fuentes del derecho, recurriendo a una que no debió considerar y olvidando aquellas que le daban a entender lo justo. 3. La ley De lo que se ha dicho se desprende que la ley estatal no es ni la única ni la principal fuente del derecho.22 No afirmo que no deba serlo, sino que de hecho no lo es. A decir verdad, la ley estatal es fuente única sólo en la perspectiva de una definición a priori del derecho, que puede llegar a ser verdadera en cuanto el Estado imponga coactivamente esa definición y —en definitiva— en cuanto la acaten e impongan los jueces (los jueces que pueden verse movidos a acatar una tal “soberanía de la ley” por la misma coacción del poder político, o bien —y esto es lo normal, ya que no podría imponerse una coacción a toda la judicatura en una sociedad libre— por una verdadera convicción de que “lo justo” en el caso concreto depende exclusivamente de un sistema legal positivamente definido). Se trataría de una tesis que llega a ser verdadera por su aceptación a priori o ideológica (“profecía autocumplida”: si todos nos convencemos de que la única fuente es la ley —y todo lo demás en ella— y la jurisprudencia así lo declara, entonces así termina siendo, porque el derecho es lo que aprueban los jueces). Mas lo cierto es que ello no depende ni de la naturaleza del derecho ni de las necesidades del Estado, sino de 22 No pretendo enarbolar un estandarte anti ley, pues le concedo la máxima importancia: facilita el conocimiento de lo justo natural y crea lo justo positivo en general, obligando verdaderamente al juez, que es súbdito de la ley. Sin embargo, la ley no es el derecho, sino sólo cierta medida o razón del derecho. Y la ley positiva no es toda la ley.

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una determinada ideología que se ha asumido como convicción consensual: el positivismo legalista.23 4. Resurgimiento del derecho natural en las fuentes: dentro del derecho estatal y fuera de él Si este apri sio na miento en los tex tos le ga les lle ga a ser o a parecer “el derecho”, ¿en qué queda la tesis de que “el derecho natural es derecho vigente” y aquella de que “el derecho natural resurge como el ave Fénix de sus cenizas”?, ¿no es más retórica moralista y justiciera? A mi juicio, sostener que el derecho natural “tiene la misma fuerza en todas partes” significa que sus exigencias, cualesquiera sean las formas de concreción del derecho positivo, tienden a surgir en ellas y por ellas. Aristóteles simplemente constató la presencia de un derecho igual en todas las naciones, igualdad que no provenía de un acuerdo entre los hombres. Ciertamente, el error en el conocimiento del derecho natural conlleva su no-práctica, mas esto es cierto para todo el derecho, natural o positivo, y nada tiene que ver con su vigencia. Cuando las consideraciones religiosas son preponderantes, la princi pal fuen te de co no cimien to de lo jus to por na tu rale za es la revelación divina, y la voluntad de Dios es el fundamento firme de la vigencia del derecho tanto como de la moral. Cuando el ideal del conocimiento es racional e incluso matemático, las exigencias de lo justo natural emergen more geometrico, o en forma de deducciones absolutas, ahistóricas e inclusive “detalladas”. Ahora, cuando el ideal del conocimiento es el de la certeza del dato positivo —que, llevado al derecho, se traduce dogmáticamente como la certeza del dato legislativo—, lo justo natural resurge como si fuera puesto por el mismo derecho estatal, dentro 23 De donde se colige la importancia de la doctrina jurídica como fuente del derecho, ya que la misma doctrina influye en lo que los jueces acogen como fuente. Hay una retroalimentación de las fuentes del derecho en torno a la labor de los jueces.

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de él. El Estado reconoce sus limitaciones frente al individuo: declaraciones de derechos, separaciones de poderes, mecanismos de control, etcétera. Más aún, las exigencias del derecho natural, si no son incluidas en el derecho estatal, aparecen “fuera” de él como derecho internacional —y hay una con ti nua lu cha para que sean reconocidas por los Estados— o como reivindicaciones internas dirigidas hacia el poder político. Una vez más, la cuestión se desplaza insensiblemente al campo de la política. Desde el derecho basta con decir que lo justo natural, en un marco de sistema cultural positivista, tiende a surgir —precisamente— positivizado. ¿Es indiferente el modo como surjan o se reconozcan estas exigencias que estimamos permanentes? De ninguna manera, pues no todo método de conocimiento de lo justo alcanza a abarcar con igual amplitud su objeto, y aunque se llegue a un acuerdo en puntos fundamentales (no robar y no matar), uno u otro punto de partida puede facilitar o entorpecer el conocimiento de lo justo. A decir verdad, en el pensamiento de Aristóteles lo justo por naturaleza se reconoce en la naturaleza (en la vida de los hombres), buscándose un equilibrio entre los extremos defectuosos, y atendiendo al caso concreto. Pero en el racionalismo hay que buscar lo justo en complicadas abstracciones que muchas veces no tienen nada que ver con la justicia posible, la del caso concreto, que es la que interesa al juez. Y el positivismo legalista ha llegado a su desprestigio precisamente porque sólo permite conocer el derecho natural en cuanto se positiviza, se expresa en el texto legal, de modo que se ha podido disociar impunemente el derecho de la justicia, y en nombre de aquél se han permitido o cometido las peores aberraciones, y en nombre de la justicia se han cometido otras tantas contra el legítimo derecho.

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IV. LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL SIGLO XX: UN LUGAR PARA EL DERECHO NATURAL

1. Las fuentes del derecho en el siglo XX ¿Cuál ha sido la situación en el siglo XX? En el sistema jurídico occidental, principalmente romano-germánico, y específicamente en la teoría y praxis en América Latina, desde México a Chile, cabe afirmar que la fuente del derecho por antonomasia ha sido la ley estatal. Todo lo demás (costumbre, jurisprudencia, doctrina, principios generales del derecho y conceptos abiertos como “equidad”, “buena fe”, etcétera), tiene un valor a partir de la ley y gracias a la fuerza de la ley. En este contexto, la interpretación normativista del derecho y el análisis kelseniano del ordenamiento jurídico encuentran —por decirlo así— una demostración empírica. Mas no resulta claro qué ha sido primero, si una praxis legalista o una interpretación jurídica que a tal praxis conduce. Sin duda hay una retroalimentación de ambos fenómenos. Con todo, este siglo presenta quizás una peculiaridad: ha visto una expansión de los “textos legales” del derecho internacional, que es como una extensión de los criterios legalistas a ámbitos en los que no hay un poder coactivo unitario y en los que, por lo mismo, puede apreciarse la desvinculación entre lo que es derecho —incluso “derecho puesto”, escrito— y lo que es “imposición coactiva del derecho”. Puede considerarse vigente un tratado que nadie cumple ni se hace cumplir. Y es precisamente ésa la situación del derecho natural cuando es desconocido, ya en el ámbito internacional ya en el ámbito estatal: un derecho vigente que se desconoce. Y un punto fundamental del contacto entre el derecho interno y el externo es precisamente el de las declaraciones de derechos humanos. El lugar para el derecho natural en el siglo XX “se construye” a partir, “en” y “desde” una concepción positivista del derecho. Es decir, hay una serie de exigencias de la naturaleza de las cosas que la razón humana no puede desconocer. No digo que no deba

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desconocerlas, sino que de hecho le es imposible desconocerlas. Esta afirmación es más estrictamente cierta cuanto más próxima a la raíz metafísica ineludible e inmutable de la naturaleza humana esté una determinada exigencia de derecho natural (por ejemplo: se ha de cas ti gar el ho mici dio, se ha de re pri mir el hurto). Podría no reconocerse un derecho natural menos evidente o no reconocerse en toda su amplitud de aplicación un derecho natural primario (como si se permite la poligamia o el divorcio con disolución de vínculo o el aborto o la eutanasia o la drogadicción o la esclavitud o el exterminio de un pueblo), ya por ignorancia sobre la naturaleza, ya porque abiertamente se la contraríe. Con todo —como ya se ha expuesto—, esa situación no proporcionaría al juez la posibilidad de decir “lo justo” o abiertamente se lo impediría; no sería derecho y tendría de un modo u otro la natural sanción. En el núcleo de las distintas fuentes indicadoras del derecho hay una exigencia natural. En ningún sistema jurídico predomina absolutamente la negación del derecho natural (la sociedad se autodestruiría, y a eso se acercan las que más lo con trarían: el totalitarismo marxista, que niega el derecho natural de adorar a Dios; el antinatalismo, que niega el derecho a nacer y está llevando a la extinción de la raza blanca y de toda una civilización que se tambalea). El desorden de la razón se da en el contexto de su ejercicio, de ahí su peligrosidad. Dadas estas exigencias naturales, por un lado, y el sistema cultural predominante legalista, por otro, la ecuación que intenta armonizar ambos extremos es la introducción en la ley de todo aquello que se considera justo. La crisis política del siglo XX hunde sus raíces en una crisis moral y jurídica precisamente porque la lucha por la justicia es una lucha por la ley, por la reforma de la ley, por la revolución en sus extremos. En esa lucha se ha olvidado el derecho sencillo de los juristas y de los jueces; no se considera que la justicia es dar a cada uno lo suyo, y que contentarse con lo justo es contentarse con lo propio y con lo que pueda llegar a ser propio por justos títulos (como el trabajo). Perdida la

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dimensión concreta del derecho, se pierde el correlativo sentido del deber. Mas sucede que la justicia se practica en el cumplimiento del deber o no se practica en absoluto. Así, perdida la justicia concreta y confiada su salvación a las abstracciones de los textos legales, no resulta extraño que en el siglo XX los derechos naturales tengan un lugar en las fuentes y a la vez hayan sido tan dura y legalmente conculcados. 2. Valor de la positivización del derecho natural Por eso cabe preguntarse: la “positivización” del derecho natural, ¿qué tiene de “derecho” y qué de “natural”? A mi juicio, el derecho natural ha resurgido dentro del encorsetamiento del positivismo porque las exigencias de la naturaleza son más fuertes que cualquier sistema ideológico. En este sentido, es “natural” la positivización: en cuanto es natural que el derecho —que a la vez es positivo y natural— sea conocido íntegramente por el juez, y así lo exigen los hombres que defienden sus derechos. Mas también hay que decir que esta forma de salir a flote es bastante “artificial” y “voluntarista”, porque se finge que algo que se quiere imponer como derecho por consideraciones de justicia llega a serlo en cuanto se positiviza, mas no se renuncia a sostener que se trata de un “derecho anterior al Estado”, al mismo Estado que lo positiviza. La positivización del derecho es natural por cuanto tiene de exigencia de la razón, mas es voluntarista y artificial por cuanto tiene de exigencia de la ideología del positivismo legalista. ¿Y qué tiene de “derecho” esta positivización de los derechos naturales?, ¿son verdaderamente “derecho” los “derechos humanos”?, ¿son ideales de justicia o realidades exigibles?, ¿su vigencia se fundamenta en la moral, en la política o en el derecho mismo? Pienso que en esto hay que volver a Aristóteles: el derecho es primeramente lo justo —lo debido exactamente, ni más ni menos— en el caso sometido al juez (o que eventualmente podría someterse a él). Y la fuerza de él, su vigencia, depende de que esa

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adecuación, que es la solución jurisprudencial —y de la praxis de una sociedad—, tenga su origen en una decisión humana vinculante (es justo porque así se ha decidido) o en un estado de cosas que “es así” en todas partes con prescindencia de las opiniones de los hombres. En el caso de los textos legales, ya hemos dicho que recogen a la vez derecho natural y positivo. Se castiga el hurto con tantos años de cárcel según el monto del valor de lo hurtado: es natural que se castigue; es de derecho positivo cuántos años sean (y lo más “positivo” o “impuesto” será lo que imponga el juez en su sentencia). La exigencia de castigar el hurto no comienza a tener vigencia cuando se positiviza: más bien se positiviza porque tiene vigencia real, social. Por el contrario, la medida de la pena se hace vigente cuando se decide entre varias posibles, ya sea dando una medida abstracta en la ley, ya dando una medida concreta en la sentencia. Algo análogo ocurre con las declaraciones de derechos humanos:24 en ellas hay enorme complejidad, y habrá que distinguir sus elementos en conformidad con estos criterios: lo justo concreto, coactividad y juez. En la medida que una declaración de derechos humanos —o parte de ella— da a conocer un criterio general de justicia aplicable al caso concreto, en tanto es una ayuda para que el juez conozca la solución de un caso y la imponga coactivamente, en esa misma medida es verdaderamente “derecho”. Eso supone que hay “cosas concretas” que con arreglo a esos criterios de derechos humanos pueden atribuirse a un “hombre concreto” como propiamente suyas, y precisamente es 24 El cambio de perspectiva desde una conciencia del derecho como “lo justo” (la misma cosa justa), vinculado a la ley, a la primacía de la noción de “derechos subjetivos” desvinculados de una medida legal natural y positiva, tiene uno de sus hitos en el origen mismo de la noción de derechos subjetivos, a fines de la Edad Media, y otro en la concepción racionalista del derecho natural. Cfr. D’Entrèves, A. P. Natural Law. An Introduction to Legal Philosophy, 2a. ed., Londres, Hutchinson University Library, 1970, pp. 51 y ss.; y Villey, Michel, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Santiago, Edeval, 1976, pp. 25 y ss.

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la jurisprudencia —labor del juez— el arte de dar a cada uno lo suyo. Eso supone que habrá alguien concreto obligado —condenado por el juez— a dar o restituir algo a otro. Por el contrario, si no es posible dar algo concreto —porque no existe— esa declaración no es derecho: será una aspiración política o social, pero no derecho. Ahora bien, no hay que pensar que los enunciados generales y abstractos —referidos a todos los hombres— no constituyen derecho de ningún modo porque sean “en sí mismos” impracticables, pues pueden constituir la expresión abstracta de derechos naturales que en su forma concreta se dan con una medida positiva —acorde con la repartición de los bienes que todo derecho implica—, y que por tanto no pueden realizarse en todos los hombres de la misma manera concreta. Esos derechos humanos no son inmediatamente practicables, pero pueden ser una fuente de conocimiento de lo justo natural. El fundamento de la vigencia de los derechos humanos, en este planteamiento, puede estar tanto en la naturaleza cuanto en la voluntad que los declara, según se trate de derechos con la misma fuerza en todas partes o no (por ejemplo: es natural el derecho a la vida y es positivo el derecho a gozar de vacaciones pagadas —éste no ha existido sino desde hace muy poco, y no en todas partes, y otras formas de organización laboral son compatibles con el debido descanso—). Ahora bien, si consideramos el llamado “derecho de gentes” como derivado del derecho natural por conclusión, muchos derechos humanos de las declaraciones son efectivamente “derechos naturales” supuestas determinadas condiciones, y no lo son o no lo serían si esas condiciones variasen (por ejemplo, es un derecho natural el de sufragio para elegir a los gobernantes, supuesto que el régimen de gobierno sea la democracia). En cualquier caso, si algo es exigencia del derecho natural, no comienza a tener más fuerza porque así lo diga un texto legal, ni deja de tenerla en caso contrario. Dado el sistema en que se da el fenómeno, no se puede negar, por cierto, que esa positivización ayuda a su reconocimiento e incluso resulta indispensable para su aplicación.

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3. Volver a reconocer la vigencia del derecho natural Demos un paso más adelante. Creo que a partir del resurgimiento del derecho natural (motivado por desastres históricos a los que resulta superfluo referirse) y de la tendencia a superar el legalismo desde sí mismo, podría llegar a plantearse como doctrina y praxis jurídica, y como jurisprudencia —y ya con esto es derecho positivo—, que el derecho natural tiene vigencia por sí mismo, y el juez debe estudiarlo y conocerlo. Y si no lo hace, se le pueden aplicar sanciones. Y si yerra, caben los recursos. En efecto, así como la codificación fue consecuencia de los planteamientos iusnaturalistas racionalistas, y tuvo como efecto en breve plazo la implantación sin contrapesos del positivismo legalista, la “positivización” de las exigencias del derecho natural es consecuencia del iuspositivismo —por las insuficiencias prácticas, i.e., jurídicas— “en” y “desde” sí mismo, pero plantea de hecho un “iusnaturalismo” realista y, por tanto, no contrario (ni “paralelo”) a la historicidad del derecho ni a su positividad. El siguiente paso —a nivel de fundamentación de los derechos humanos— es el resurgimiento de la aceptación teórica del derecho natural. En cualquier caso, “desde” una “positivización” inicial de los derechos humanos se ha de tran sitar a la aceptación de su vigencia “pre”, “extra”, “ante”, “sin” y “contra” la positivización legal, abrien do el sistema de fuentes y rescatándolo de su confinamiento ideológico. Las fuentes declarativas de derechos humanos, “fuentes legales”, proclaman de hecho su apertura a ese fundamento “natural” del derecho, como se ve en expresiones como “dignidad inherente a la persona humana”, “derechos que el Estado reconoce, ampara, proclama” (pero no “crea” ni “establece”). Es cierto que sería contradictorio fundar el iusnaturalismo en que el Estado de hecho ha reconocido derechos anteriores a sí mismo, como si el contenido de las declaraciones del poder político fuera un criterio de verdad sobre el derecho. Tal tesis es más positivista-legalista que iusnaturalista, pero en verdad no es ni una ni otra cosa, pues

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los autores fundan sus convicciones acerca del derecho no en lo que diga o deje de decir tal o cual Estado u organismo internacional, sino en lo que su investigación racional de la verdad jurídica les muestra. Mas sí cabe proponer que el poder político —sin temores de inseguridad jurídica— reconozca que los jueces también tienen cerebro y capacidad para determinar lo justo del caso concreto atendiendo a todas las fuentes de información, entre las cuales las más permanentes son las que son iguales en todas partes y no dependen de las opiniones del Estado (aunque también en sus mandatos se origine el derecho). Hasta aquí mi exposición. Solamente he querido mostrar que, de hecho y cualquiera sea el nombre que se le asigne, el derecho natural del que hablaron Aristóteles y Santo Tomás de Aquino ha estado siempre vigente. Pero su mayor o menor grado de efectividad va a depender de una mejor fundamentación de la misma y de una mayor apertura en el sistema de fuentes. No me parece justo exigir a los jueces una actitud de “protección a los derechos humanos” cuando se les ha negado teórica y prácticamente la posi bi li dad de aban do nar el lastre de la ideo lo gía del po si tivis mo legalista. Tampoco me parece justo que un juez, so capa de “derechos humanos” y con una deformación ideológica, olvide los mandatos claros del poder público —de la ley positiva— que definen cuestiones no definidas por la naturaleza. Me parece justo que el juez pueda investigar en todas las fuentes —también en la naturaleza— cuál es la solución más ajustada al caso.

CAPÍTULO TERCERO LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO. KELSEN, HART, BOBBIO .

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I. ¿Qué es el positivismo jurídico? . . . . . . . . . . . . . . .

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II. El positivismo jurídico según Kelsen, Hart y Bobbio . . . .

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III. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO TERCERO LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO. KELSEN, HART, BOBBIO El positivismo jurídico, en sus múltiples formas, ha sido la visión dominante del derecho a partir del siglo XIX.1 Sin embargo, desde mediados del siglo XX ha sufrido una transformación tan radical que algunos autores dudan de la conveniencia de seguir utilizando esa denominación. De hecho, la mentalidad iuspositivista es una de las claves de comprensión de nuestra actual cultura jurídica, razón por la cual no conviene olvidar la historia de esta tradición intelectual. En este capítulo presentaremos los rasgos fundamentales del positivismo jurídico —de algunos positivismos jurídicos— y procuraremos mostrar tres intentos de superar la crisis del positivismo jurídico a principios de este siglo y, especialmente, a partir de 1945. I. ¿QUÉ ES EL POSITIVISMO JURÍDICO? Nadie está en condiciones de dar una sola definición de “positivismo jurídico”. De hecho, las definiciones de Hart y Bobbio —posteriores a la Segunda Guerra Mundial— buscan deslindar los postulados conflictivos —incluso inaceptables— de algunas posiciones denominadas iuspositivistas respecto de otras tesis más aceptables que permitan mantener en pie la tradición iuspositivista. En consecuencia, para comprender la historia del positivismo jurídico y de los múltiples conceptos forjados sobre esta tradición, vamos a describir primero el denominado “positivismo jurídico legalista” de la Escuela de la Exégesis. En los apartados 1

Cfr. Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1991, pp. 311 y ss. 83

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siguientes presentaremos una síntesis de los intentos de Kelsen, Hart y Bobbio, por superar el positivismo legalista sin una vuelta clara y neta a los postulados clásicos del iusnaturalismo premoderno. 1. El legalismo de la Escuela de la Exégesis El proceso de codificación fue impulsado por el iusracionalismo del siglo XVIII, que aceptaba de manera general la existencia de unos principios racionales como fuente y fundamento de todo derecho, principios universales cognoscibles por todos los seres humanos y capaces de proporcionar de manera deductiva las soluciones concretas a todos los problemas planteables en la vida social. Sólo faltaba poner por escrito, en una ley estatal clara y unificadora del derecho, los postulados del derecho natural. A eso venían los códigos. En el debate sobre la codificación se contrapusieron las teorías racionalistas, que confiaban en poder reducir el derecho disperso a la unidad de la ley y en limitar la arbitrariedad judicial mediante la claridad de un derecho nuevo, y las teorías de corte historicista más respetuosas del genio propio de cada pueblo y, sobre todo, más confiadas en una labor de clarificación científica del derecho y no de unificación “desde arriba” por obra de la ley. En definitiva, la corriente codificadora triunfó ampliamente en el ámbito francés, español e hispanoamericano. De ahí que nuestra cultura jurídica, tan apoyada en la francesa y, algo más tarde, en la española, heredara los rasgos de la posición dominante a partir de la codificación francesa. La Escuela de la Exégesis (1830-1880) concebía el estudio del derecho como un estricto comentario del código, interpretado “literalmente” y siguiendo la sistemática y los conceptos elaborados por el legislador. “Yo no conozco el derecho civil, yo enseño el código de Napoleón” (Juan José Bugnet, 1794-1886).2 Los primeros codificadores (v. gr. Portalis) creían en un “derecho natu2

Cfr. Fassò, Guido, Historia de la filosofía de derecho, vol. 3: Siglos XIX y XX, 5a. ed., Madrid, Ed. Pirámide, 1988, p. 25.

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ral” racional como trasfondo de todo derecho positivo. En cambio, una vez realizada la codificación, con su reducción de todo derecho a la ley estatal, con su ideal de “certeza” del derecho y de separación de poderes con un juez concebido como “la boca muerta que pronuncia las palabras de la ley” (Montesquieu), los juristas comenzaron a considerar que el fundamento de la validez de las normas es precisamente el hecho de emanar de la voluntad del legislador, i.e. que estén recogidas en el código. Los teóricos de la Escuela de la Exégesis, sin negar la existencia de un “derecho natural”, lo hacen en la práctica superfluo. La Escuela de la Exégesis dará origen, así, a un modo de pensar, corrientemente denominado “positivismo legalista”, que a) reduce todo el derecho a la ley; b) asimila el sistema jurídico a un sistema lógico formal (matemático) 1) completo —sin lagunas—, 2) coherente —sin antinomias— y 3) claro —sin oscuridades—; c) donde el juez, sometido a la ley, sólo aplica a los hechos conocidos las reglas positivas para obtener la sentencia (método de la subsunción); y d) donde el jurista dogmático (“la doctrina”) se ha de limitar a proporcionar los “conceptos” jurídicos fundamentales inducidos del sistema creado por el legislador. Si el texto de la ley no fuese claro, habría que interpretarlo, para lo cual se ha de buscar la voluntad histórica del legislador.3 Junto al legalismo de la Escuela de la Exégesis, y por la misma época e incluso antes, se plantea una forma de “positivismo jurídico” que tiene por objeto obtener la obediencia absoluta de los ciudadanos y de los jueces al legislador, bajo el pretexto de que la opinión subjetiva sobre su justicia o injusticia se ha de someter al criterio objetivo y determinable establecido en la ley. En síntesis, la incapacidad para determinar con certeza una solución basada en criterios de justicia, y la necesidad de conseguir esa certeza para una pacífica convivencia, obligan a tener como “derecho” lo establecido en la ley. “La ley es la ley”. 3

Cfr. Pe rel man, Chäim, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979, pp. 35-71.

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2. La crisis del legalismo El positivismo legalista entró en crisis ya a fines del siglo XIX en Europa. Entre 1890 y 1945 tuvieron su apogeo las escuelas funcionalistas, teleológicas y sociológicas del derecho. Las orientaciones mencionadas han abandonado los dogmas de la “plenitud”, “claridad” y “coherencia” del ordenamiento jurídico, para proponer medios de llegar a una solución jurídica que no se “deduce” de premisas generales claras. Entonces se recurre a la “voluntad del legislador”, real o presunta o ficticia. Las tesis funcionales y sociológicas sostienen que el derecho sólo se comprende a la luz de un fin buscado por el legislador y a la luz del contexto social en que existe la norma. Como el contexto social cambia, los juristas y los jueces acuden a presunciones y ficciones jurisprudenciales que dan a las normas un sentido nuevo adaptado a las necesidades o exigencias de la solución que se considera “justa”. De más está decir que estas formas de arribar a la justicia se oponen a los ideales de certeza jurídica y de sumisión de los jueces al poder legislativo; es decir, contravienen los dogmas de la racionalidad sistemática del derecho y de la separación de los poderes públicos.4 Por su parte, el legalismo que exigía la obediencia ciega a la ley —aun sacrificando la conciencia, como dice con fuerza Karl Bergbohm (1849-1927)—, que tenía tras de sí los fundamentos no despreciables del pensamiento hobbesiano, entró claramente en crisis a partir de 1945. El argumento conocido como reductio ad hitlerum vino a culpar al positivismo jurídico legalista —y al funesto eslogan “la ley es la ley”— de la facilidad con que el estamento jurídico, político y académico, se plegó a la ideología totalitaria del nacionalsocialismo. La situación, como ha mostrado lúcidamente Arendt, no puede explicarse tan cómodamente. Sin embargo, la llamativa conversión de Radbruch desde su positivismo jurídico fundado en el relativismo ético a una posi4

Cfr. ibidem, pp. 72-91.

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ción de objetivismo moral, que preconizaba un derecho por encima de las leyes estatales, junto con la necesidad de recurrir a argumentos “iusnaturalistas” para flexibilizar el principio de legalidad penal y castigar así los crímenes autorizados —y aun exigidos— por el Estado nacionalsocialista, llevaron a una efectiva crisis de prestigio del “positivismo jurídico”.5 A partir de 1945, los autores que pretendían sostener la tradición iuspositivista tuvieron que contar una historia nueva sobre el positivismo jurídico, una historia que lo limpiara del estigma de “totalitarismo”, en verdad injusto y simplista. Además, se vieron en la necesidad de proporcionar explicaciones más realistas del derecho, para superar la crisis interna de la mentalidad exegética y del conceptualismo de la teoría general del derecho decimonónica. Entre los autores que, en menos de medio siglo, dieron vuelta la imagen del positivismo jurídico —esa imagen académica tanto como la popular—, hasta ponerlo de nuevo en una posición dominante como tradición de pensamiento jurídico —vaciada de sus tesis sustanciales más fuertes—, destacan Hans Kelsen, H. L. A. Hart y Norberto Bobbio. II. EL POSITIVISMO JURÍDICO SEGÚN KELSEN, HART Y BOBBIO Hans Kelsen, Herbert L. A. Hart y Norberto Bobbio, tres de los más destacados filósofos o teóricos del derecho en el siglo XX, procuraron ofrecer sendas descripciones de la tradición del positivismo jurídico y, al mismo tiempo, una explicación de la realidad jurídica —cada uno la suya propia, diversa de la de los otros— compatible con esa definición previa del enfoque iuspositivista. Recordaremos sucintamente las principales tesis de estos autores sobre el tema propuesto. Los tres se caracterizan por 5 Cfr. la descripción de Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, O.U.P., 1983, pp. 72-74. Hart constató la crisis del positivismo jurídico y procuró —con bastante éxito— remontarla.

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defender alguna forma de iuspositivismo por razones, al menos en parte, de rigor científico en el estudio del derecho. Yo procuraré mostrar que, además de la preocupación por la cientificidad en el estudio del derecho, hay razones morales y políticas subyacentes a esa opción por una tradición que estaba en crisis y que necesitaba ser revitalizada. Sostendré, además, que esa revitalización del positivismo jurídico fue posible merced a una genuina transformación de la tradición, unida a un abandono de las tesis más opuestas a la teoría clásica del derecho natural (por “clásica” entiendo la que se inspira sobre todo en Aristóteles, no el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII). 1. Hans Kelsen (1881-1973) La tesis central del positivismo jurídico kelseniano es que la validez del derecho positivo no puede depender de su relación con la justicia (separación del derecho y la moral) porque a) no existe un ser trascendente capaz de originar con su voluntad normas absolutas y heterónomas respecto de los seres humanos (agnosticismo y ateísmo) y b) no existe, en consecuencia, ningún valor moral absoluto (relativismo ético). Kelsen defiende explícitamente un “positivismo jurídico relativista”, pues precisamente el carácter relativo y subjetivo de los principios morales, tan contrapuestos entre unos hombres y otros, hace necesario excluir tales juicios de valor de un estudio científico, objetivo y riguroso, del derecho como orden normativo coactivo generalmente eficaz en un determinado tiempo y lugar. Kelsen no niega la existencia de criterios de justicia que podrían servir a cada uno —incluido a quien, como él, defiende el iuspositivismo— para juzgar y criticar el derecho; simplemente sostiene que esos criterios son relativos, nunca absolutos, y que dependen de los sentimientos subjetivos de cada uno. Por eso, una ciencia compartida del derecho necesita excluir esas referencias valorativas. De la misma manera, una defensa coherente de la democracia como régimen político exige fundarla en el relativismo ético, que excluye

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toda imposición de un valor como si fuese absoluto. Se entiende que Kelsen vea en el escepticismo de Pilatos, al juzgar a Jesucristo, el modelo de decisión democrática, que rehúsa imponer su propia opinión sobre el caso para acoger la decisión del pueblo. En conformidad con esa concepción del positivismo jurídico, pero consciente de la crisis del legalismo y del formalismo, Kelsen elabora una explicación del derecho que al mismo tiempo supera algunas de las deficiencias del legalismo, suaviza el formalismo lógico —mediante la combinación de actos cognoscitivos del derecho y actos volitivos de creación jurídica dentro de un marco— y conserva la orientación avalorativa en la ciencia del derecho. Las tesis principales del pensamiento jurídico de Kelsen son a) la separación ser-deber como primer principio; b) la identificación y estudio del derecho positivo como único objeto de la ciencia jurídica (pureza metódica total); c) la explicación del sistema jurídico como orden normativo coactivo, donde la validez de las normas se funda en su creación conforme a una norma superior —cualquiera sea su contenido— hasta la afirmación de una norma fundamental hipotética o ficticia (“uno debe comportarse como la Constitución lo prescribe”), supuesta como condición —no como causa o fundamento— la general eficacia del sistema y de cada norma (teoría de la estructura jerárquica del ordenamiento: Grundnorm, Constitución, normas jurídicas generales —ley, costumbre y precedentes—, normas individuales —sentencias, negocios, actos administrativos— y ejecución del acto coactivo); d) la rígida separación entre el derecho y la moral como órdenes normativos positivos, donde el criterio de distinción es en último término el carácter coactivo del derecho (el derecho es la norma primaria que impone la sanción coactiva o un orden coactivo que impone sanciones); e) la negativa de la teoría anti-ideológica (pura) del derecho a juzgar axiológicamente el derecho (positivo), pues todo lo que va más allá del dominio de las ciencias positivas es “ideológico” y pertenece al reino de la irracionalidad (la justicia es un ideal irracional), de los intereses

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que provienen sólo de un querer subjetivo; f) el antilegalismo en la teoría de la interpretación y aplicación del derecho: la sentencia nun ca es meramente declarativa, sino que es siempre constitutiva del derecho (decisionismo judicial en el marco de las reglas generales: la función cognoscitiva determina el marco y la función exclusivamente volitiva selecciona la posibilidad); g) la identificación del Estado y el derecho, de modo que todo Estado es “Estado de derecho” (contra el prejuicio iusnaturalista); h) la concepción del derecho internacional junto con los derechos estatales como un sistema unitario de normas (con la tesis de que la primacía de uno u otro son dos hipótesis igualmente válidas para la ciencia del derecho, pero inclinado a preferir la primacía del derecho internacional por razones de unificación política de mundo).6 2. H. L. A. Hart (1907-1992) H. L. A. Hart caracterizó el positivismo jurídico y elaboró una teoría del derecho que superaba algunas de las tesis iuspositivistas, retornando a posiciones clásicas en el sentido ya precisado. A continuación veremos su caracterización del “positivismo jurídico” y, en seguida, los rasgos principales de su concepto de derecho renovado mediante algunas intuiciones de la filosofía analítica del lenguaje. Hart caracterizó el “positivismo jurídico” enumerando las tesis que en diversos periodos han sido calificadas como “positivistas”, es decir, dando una “definición en uso” de acuerdo con los significados que la expresión ha revestido para diferentes autores. De esas tesis, Hart acepta sólo las que considera esenciales 6 Sobre lo expuesto en relación con Kelsen, cfr. Errázuriz, Carlos José, Introducción crítica a la doctrina jurídica de Kelsen, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1987, passim, y Herrera, Hugo, “Democracia y relativismo en Hans Kelsen”, Ius Publicum 2, 1999, pp. 29-47, ahora en Verdad y práctica, Valparaíso, Edeval, 2000, pp. 69-96.

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para conservar la tradición iuspositivista. En otro lugar7 he identificado diez tesis positivistas: 1) la teoría imperativa del derecho (consiste en mandatos del soberano o en mandatos de seres humanos); 2) el voluntarismo jurídico, en un sentido más amplio que 1); 3) la tesis de las fuentes sociales del derecho; 4) la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, en el sentido de que, no obstante las muchas conexiones entre moral y derecho, las referencias a la justicia no entran en su definición y el derecho injusto sigue siendo válido; 5) la teoría positivista semántica; 6) la tesis del análisis conceptual no valorativo del derecho (separación de descripción y crítica de los sistemas y reglas de derecho); 7) el no cognitivismo ético (relativismo, subjetivismo y/o escepticismo moral); 8) la tesis logicista sobre la aplicación judicial del derecho (“jurisprudencia mecánica”), que deduce la única solución jurídica de las reglas pre-existentes aplicadas de manera lógica; 9) la tesis de la discrecionalidad judicial (el juez crea discrecionalmente el derecho en las áreas no definidas por las reglas generales), que se opone a 8); y 10) la tesis del deber moral absoluto de obedecer el derecho. Hart rechazó las tesis 1), 2), 8) y 10), y aceptó las tesis 3), 4), 5), 6) y 9). La tesis 7) no requiere de un pronunciamiento, pues es compatible tanto con el positivismo como con su negación; sin embargo, en el ámbito de sus opiniones morales —separadas de su ciencia jurídica— Hart se inclina por alguna forma de no cognitivismo ético, e incluso, hacia el final de su obra, por una suerte de teoría no cognitivista sobre el derecho mismo. Sólo son “esenciales” las tesis 3), 4) y 6). Según Hart, el positivismo jurídico se ha de adoptar, en su versión mínima, por razones de claridad científica, que exige considerar como válido también el derecho inicuo, y de honestidad moral, porque, incluso para resistir el derecho inicuo, antes habría que identificarlo “avalorativamente”.8 7 Véase Orrego, Cristóbal, H. L. A. Hart. Abogado del positivismo jurídico, Pamplona, Eunsa, 1997, pp. 16 y ss. 8 Cfr. Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, O.U.P., 1961, capítulo IX.

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El concepto de derecho elaborado por Hart concibe las reglas del derecho como razones para la acción, no vinculadas al mandato de un soberano, sino existentes como pautas de conducta con diversas funciones que forman un sistema unitario en virtud del reconocimiento de los funcionarios —especialmente los jueces— y de los ciudadanos, cuya práctica de reconocimiento, que es un hecho social complejo, constituye una regla para la identificación de las demás reglas válidas del sistema, incluidas las reglas de judicación y de cambio de las reglas. El sistema que así resulta está formado por reglas primarias —de obligación o de conducta— y por reglas secundarias —de reconocimiento, cambio y judicación, y las que confieren potestades públicas y privadas—, todas las cuales tienen el aspecto externo que puede observar un sociólogo, las regularidades de conducta, y el aspecto interno o “normativo” que sólo reconoce quien las ve funcionar como razones y justificaciones de la acción, de las sanciones, del reproche por el incumplimiento, etcétera.9 3. Norberto Bobbio (1909-2004) Hans Kelsen tiene una concepción clara del “positivismo jurídico” como esencialmente normativista —el derecho consiste en normas que establecen un deber ser separado de los hechos empíricos— y axiológicamente relativista. Todo su esfuerzo se dirigió a reformular los conceptos jurídicos y la sistemática jurídica de manera que fuese posible una exposición puramente científica del derecho, sin reducir la ciencia jurídica ni a ciencia empírica (v. gr., la sociología jurídica) ni a ideología (moral, religión, metafísica, etcétera). H. L. A. Hart, en cambio, definió de manera múltiple el positivismo jurídico, de modo que, en realidad, casi cualquier postura históricamente relevante en la teoría del dere9 Cfr. ibidem, capítulos IV, V y VI. Una visión sintética en Cristóbal Orrego, “El giro lingüístico en la filosofía y la jurisprudencia analítica de H. L. A. Hart”, Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte (Chile), 1996, pp. 55-59.

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cho puede hacerse compatible con alguna o algunas de las tesis positivistas. Norberto Bobbio, por último, fue quien caracterizó el positivismo jurídico con más detalle y con mayor conocimiento histórico, a la par que detectó las razones de su crisis y fue capaz de salvar la tradición renunciando a algunos de sus elementos tradicionales. A continuación veremos su caracterización del positivismo jurídico y algunas tesis sobre el derecho defendidas como compatibles con el iuspositivismo metodológico. “El positivismo ha muerto. ¡Viva el iusnaturalismo!”, decía Bobbio en una famosa mesa redonda sobre el positivismo jurídico (Pavía, 1966). Sin embargo, lo cierto es que Bobbio presenta una conceptualización compleja del positivismo jurídico y se mantiene dentro de esa tradición. Según Bobbio, hay tres maneras de entender el iuspositivismo: a) un modo de aproximación al estudio del derecho (positivismo metodológico); b) una teoría del derecho como producto del poder estatal (positivismo teórico estatalista), y c) una ideología de la obediencia debida al poder político (positivismo ideológico). El positivismo metodológico o conceptual sostiene que se ha de distinguir el concepto de derecho del concepto de moral, con el fin de poder aproximarse de manera científica al estudio y descripción del derecho positivo “tal como es”, prescindiendo de la opinión subjetiva de cada uno acerca de cómo “debe ser” el derecho. Bobbio se declara “positivista metodológico” porque ese método o aproximación al derecho es la única actitud científica: “Así como la ciencia o es avalorativa o no es ciencia, el método positivista es pura y simplemente el método científico, y por lo tanto es necesario adoptarlo si se quiere hacer ciencia jurídica o teoría de derecho”.10 Esta postura iuspositivista —salta a la vista su parecido con la tesis hartiana de la separación conceptual entre el derecho y la moral— sería compatible con cualquier teoría más amplia sobre el derecho en su 10 Bobbio, Norberto, Il positivismo giuridico, Torino, Giappichelli, 1979 [1961], p. 285, citado por María Ángeles Barrère Unzueta, La escuela de Bobbio, Madrid, Tecnos, 1990, p. 45.

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relación con el Estado y el poder y con cualquier ideología sobre los valores que deben reflejarse en el derecho. Así, Bobbio puede sentirse iuspositivista como científico y iusnaturalista como defensor de los valores sustantivos expresados en los derechos humanos (fundados de manera relativa en el consenso cultural). El positivismo como teoría del derecho agrupa seis tesis que, no obstante sus interconexiones, podrían sostenerse o refutarse por separado: 1) la tesis coactiva (el derecho procede del poder coactivo del Estado como fuente so cial, y no de una fuen te racional o divina); 2) la tesis imperativa (el derecho consiste en el man da to de una vo lun tad que es ta blece de be res); 3) la tesis legalista (el derecho se reduce, de una u otra manera, a la ley del Estado); 4) la tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico (los problemas jurídicos encuentran solución en las normas del ordenamiento positivo, de modo que no hay verdaderas lagunas en el derecho); 5) la tesis de la coherencia del ordenamiento jurídico (el sistema contiene normas no contradictorias o, dicho de otra manera, no puede haber normas simultáneamente válidas que se contrapongan), y 6) la tesis de la aplicación mecánica o logicista de las normas (el juez no crea derecho). El positivismo ideológico, por su parte, sostiene que el derecho positivo debe ser obedecido con independencia de su contenido, por el bien de la paz social, de la seguridad jurídica y del orden público. El positivismo ideológico extremo sostiene que todo contenido del derecho es justo, pues antes del establecimiento de la ley por el Estado no existen los criterios objetivos a la luz de los cuales puede afirmarse que una conducta es justa o injusta. El positivismo ideológico moderado sostiene que, aunque el derecho puede ser injusto según un criterio ético determinado, de todas formas existe en general la obligación moral de obedecerlo en aras de un bien superior (la convivencia pacífica, etcétera). Bobbio reconoce que las tesis de la plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico —tan caras a la Escuela de la Exégesis— han sido refutadas, como lo ha sido asimismo la concepción logi-

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cista de la aplicación de derecho. Además, desde 1945 nadie osa defender un positivismo ideológico como tesis de la obediencia debida a “la ley” por el solo hecho de ser “la ley”. En todo caso, se dice que la exigencia de obedecer sólo puede provenir de la moral y su consideración como exigencia jurídica ha sido precisamente el error de cierto tipo de iusnaturalismo. En definitiva, Bobbio logra despojar a la tradición iuspositivista de las tesis inaceptables de la teoría del derecho y de la ideología positivista; pero siguen siendo aceptables las tesis imperativa, coactiva y legalista. Ahora bien, el positivismo jurídico como tradición podría despojarse incluso de estas tres últimas tesis —rechazar el imperativismo, el legalismo y la tesis de las fuentes sociales coactivas del derecho— y conservar simplemente la afirmación metodológica de que la “ciencia jurídica” en cuanto tal ha de permanecer ajena a la valoración del derecho, valoración que será posible posteriormente en otra sede (moral, ideológica, etcétera). La matriz metodológica positivista o “positivismo jurídico conceptual” se hace compatible en Bobbio con una explicación del derecho positivo que ha evolucionado desde una etapa (década de los cincuenta-sesenta) en que defendió una teoría general del derecho formal y avalorativa, interesada en la estructura del derecho y bastante inspirada en los ideales de pureza metódica de Kelsen (separación del estudio normativo jurídico respecto de las valoraciones morales subjetivas y los análisis sociológicos), a otra etapa (fines de los sesenta y la década de los setenta hasta el presente) en que defiende un análisis funcional del derecho, que va más allá de la estructura para centrarse en las funciones y los “fines” del derecho. El análisis funcional del derecho vuelve a “contaminar” —según la perspectiva kelseniana— el estudio científico del derecho con las perspectivas sociológicas, antropológicas e ideológicas (Bobbio reconoce la influencia antiformalista de los muchos “marxismos” en las explicaciones sobre el derecho). Naturalmente, el análisis funcional del derecho lleva como de la mano hacia planteamientos —y aun los exige— acerca de los fines del derecho, de los valores que pueden ser servidos

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por el derecho y del carácter más o menos objetivo o subjetivo, absoluto o relativo, de esos fines y valores. En este contexto podemos enumerar algunas observaciones de Bobbio sobre las funciones del derecho, que parecen compatibles con el iuspositivismo metodológico a la vez que implican referencias superadoras de los demás aspectos del positivismo jurídico, precisamente por la recuperación de la visión teleológica del derecho. El análisis de Bobbio distingue las siguientes funciones del derecho (según los criterios de clasificación señalados entre paréntesis):11 1) función represiva-protectora y función promocional (modo de controlar comportamientos); 2) función indicadora para el ejercicio del poder coactivo: cuándo, cómo, cuánto y quién ejerce la fuerza coactiva (el derecho regula el uso de la fuerza); 3) función modeladora de la sociedad por el derecho, que puede ser autosuficiente o limitada; 4) función preventiva y función represiva (oportunidad en que actúa el ordenamiento jurídico); 5) función positiva, negativa y disfunción (si se alcanzan o no los fines propuestos por el derecho); 6) función privatista y función comunitaria (en cuanto el derecho contiene normas de conducta dirigidas a que cada uno obtenga sus fines privados y normas de organización que hacen posible la cooperación dirigida a un fin común); 7) función de control —mediante sanciones en sentido amplio— y función de dirección hacia fines, mediante normas técnicas que indican la vinculación entre determinados medios y los fines a que ellos llevan según el derecho; 8) función aseguradora y función distributiva (en cuanto se usa el derecho no sólo para garantizar posiciones sino también para cambiarlas mediante la asignación de recursos económicos y no económicos). Este análisis funcional del derecho viene a complementar el análisis estructural; pero, en la medida en que abre la ciencia jurídica a los fines, transgrede los límites de la pureza “científica” preconizada por el positivismo metodológico “puro”. Bobbio termina incluyendo 11

Véase esta síntesis en Vigo, Rodolfo Luis, Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, pp. 141-146.

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en la ciencia jurídica las temáticas morales y políticas, como, por ejemplo, el problema de la paz como fin del derecho. Sin embargo, su posición ética no cognitivista le lleva a defender el valor instrumental del derecho en servicio del orden y de la paz, que exigen obediencia por regla general con independencia del contenido de las normas (positivismo ideológico moderado, compatible con su iusnaturalismo ideológico y su adhesión a una teoría débil de los derechos humanos). III. CONCLUSIÓN Los autores posteriores a la Segunda Guerra Mundial abandonaron la mayor parte de las tesis iuspositivistas clásicas, que dependían de la filosofía política de la división de los poderes y la soberanía popular, para dejar fuera del positivismo jurídico las tesis morales sobre el deber de obedecer el derecho. Kelsen retiene el relativismo ético como pieza esencial de una posición iuspositivista “científica”; pero abandona los dogmas legalistas y reconoce la creatividad judicial. Hart, a su vez, abandona incluso el relativismo ético como parte esencial del positivismo jurídico, de manera que hace compatible su nuevo iuspositivismo incluso con las tesis más fuertes del objetivismo ético iusnaturalista. Bobbio, por último, también desmembra el “positivismo jurídico” de tal manera que puede aceptar las refutaciones de muchas tesis particulares —refutaciones académicas y/o políticas— sin abandonar por eso los pilares de la tradición iuspositivista. Desde el punto de vista clásico, la evolución contemporánea del positivismo jurídico equivale a un vaciamiento de sus tesis fuertes —precisamente las exigidas por la crisis violenta del consenso religioso y moral en Occidente— para retener la cáscara de una denominación que hace viable seguir en la trinchera opuesta a la tradición del derecho natural. A ésta se retorna en muchos puntos de fondo, que equivalen a reconocer que el criterio fenome-

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nológico del positivismo jurídico reclama un fundamento metafísico: pasar del fenómeno al fundamento.12 Este retorno de hecho a algunas tesis clásicas no es compatible con reconocerlo abiertamente, porque va unido a una negación del derecho natural, ya tradicional en el seno de cierto pensamiento tardomoderno.

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Cfr. Juan Pablo II, Litt. Enc. Fides et ratio, 14-IX-1998, n. 83.

CAPÍTULO CUARTO ¿PODRÍA NO HABLARSE DE DERECHO NATURAL ALGUNA VEZ? RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA La tradición anglosajona del debate académico es, quizás, uno de los elementos sustentadores de la vitalidad de sus comunidades universitarias. Son famosas las polémicas de los últimos años en torno a las obras de Rawls, Hart, Dworkin y Finnis, por mencionar sólo algunos ejemplos. En Chile y en otros países latinos no sucede lo mismo, pero sería bueno que sucediese: más vale la discusión abierta que la indiferencia pública unida a la crítica privada sin contrapesos (como la que se da en el aula, donde el profesor es dueño y señor del discurso). En este sentido fue meritoria la publicación de un artículo1 que critica el iusnaturalismo nada menos que en la revista editada por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Transcurrido un año, a la vista de que no se ha producido la polémica pública en un medio académico, intentaré refutar —con intención polémica y filosófica a la vez— las apreciaciones del profesor Agustín Squella sobre el iusnaturalismo, tal como aparecen expuestas en el artículo citado. Espero que el ejercicio de atenerme sobriamente a un solo texto de uno de los más destacados iusfilósofos chilenos actuales sirva para promover un diálogo académico —aunque polémico— que no deforme el pensamiento ajeno. 1. El profesor Squella comienza confidenciando su temor de que una exposición sobre el derecho natural pueda ser “poco atractiva” para los juristas. No comparto este miedo. De hecho, el mismo Squella ha dedicado buena parte de su producción acadé1

Squella, Agustín, “¿Por qué vuelve a hablarse de derecho natural?”, Revista Chilena de Derecho 22, 1, 1995, pp. 79-89. 99

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mica precisamente a este tema —desde la óptica del iuspositivismo—, y en Chile es reconocido como un jurista interesante. Por otra parte, los conocimientos que van más allá de las leyes positivas, especialmente si abordan las cuestiones valorativas (e.g., derechos humanos, justicia, ética profesional), no “escapan a las preocupaciones más inmediatas de los juristas” y sí les permiten “desenvolverse mejor en sus respectivas profesiones jurídicas”.2 Los grandes debates nacionales, pero también los pequeños debates judiciales, pasan en gran medida por estas valoraciones que trascienden el derecho positivo y que, más aún, determinan exactamente cuál será su sentido y alcance, como bien ha mostrado Chaïm Perelman.3 2.1. La distinción aristotélica entre lo justo natural y lo justo legal es trasladada —o traducida— por Squella “al lenguaje actual de los juristas” diciendo que “por una parte, estaría el derecho natural ... y, por otra, el derecho positivo”.4 Pero, ¿es verdad que cuando los juristas actualmente hablan de “derecho” están pensando en “lo que es justo”? El mismo Squella intenta mostrar más adelante que hay una neta distinción entre lo que llamamos “derecho” y lo que consideramos “justo”.5 Si “derecho” y “lo justo” se toman como sinónimos al inicio, no parece lógicamente válido dar por supuesto que no son sinónimos en toda la discusión posterior. Puede parecer que este pequeño salto lingüístico en un párrafo es poco importante, pero generalmente son pequeñas las alteraciones del discurso que introducen un argumento falso o aparente. 2.2. La caracterización de cada uno de estos tipos de “derecho” —si se entiende por “derecho” lo que es “justo”— puede malentenderse. En general, actualmente todos los juristas estamos de acuerdo con Aristóteles; por eso, hay que desfigurarlo para lograr 2 3

Ibidem, p. 79. Cfr., entre otras obras, Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979, 1988. 4 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 80. 5 Cfr. ibidem, pp. 85 y ss.

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hacerlo parecer, más que inaceptable, incomprensible. La tesis de Aristóteles es que lo que es justo en una sociedad depende a veces sólo de las leyes y convenciones (“lo justo legal”), pero otras veces no depende de las leyes y convenciones de los hombres, pues éstas pueden ser injustas por contradecir “lo justo por naturaleza” (i.e., racional, moral). Todos los que critican el derecho positivo como “injusto” admiten, en principio, algo que es “justo” independientemente de las convenciones que dieron origen a ese derecho positivo.6 La ley natural de la que habla Tomás de Aquino y los ejemplos que cita Squella (“debe evitarse el mal, a nadie debe dañarse injustamente, no debe hurtarse, y otros semejantes”)7 son una clara demostración de que la teoría clásica de la ley natural se refiere a lo que es “bueno y justo” por sí mismo, y no por lo que alguien decida. Creo que pocos estarían dispuestos a sostener que tales principios son justos porque los recoge alguna ley. No quiere esto decir que esas normas y principios procedan “directamente de la naturaleza”8 sin intervención humana (¿qué se entiende entonces por “naturaleza”? ¿Acaso lo biológico, lo físico...?), con un contenido “no discurrido por el hombre”,9 porque en el hombre lo natural es lo racional.10 6 Se trata de un “cierto criterio previo acerca de lo que consideramos que el derecho debe ser”: Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 86. 7 Cfr. ibidem, p. 80. 8 Cfr. idem. 9 Cfr. idem. Tomás de Aquino y Aristóteles sostienen que los primeros principios de la ley natural se conocen implícitamente de modo inmediato, y en este sentido no requieren discurso. Además no son objeto de producción voluntaria. Pero es impensable un derecho natural sin intervención de la razón. Por eso, la expresión “proceder directamente de la naturaleza” es admisible para los clásicos con un sentido contrario al que le da el profesor Squella. Una explicación actualizada sobre los primeros principios de la ley natural puede encontrarse en García-Huidobro, Joaquín, Razón práctica y derecho natural, Valparaíso, Edeval, 1993, especialmente —sobre el punto en comento— pp. 49 y ss. y 114-122. 10 Sobre el sentido de la inmutabilidad de lo justo natural y de la ley natural, cfr. Aristóteles, Ética a Nicómaco V, 7; Tomás de Aquino, Comentario a la Ética a Nicómaco ad loc., y S. Th. I-II, q.94.

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3.1. El profesor Squella, olvidando que acaba de hacer sinónimos “lo justo” y “el derecho”, prosigue con una alusión a los muchos filósofos (estoicos, Cicerón, Tomás de Aquino, Kant, Stammler, Radbruch, Hart, Dworkin) que “admiten que existe algún tipo de fundamento para mantener en pie el viejo dualismo derecho positivo-derecho natural, la vieja creencia de que el derecho no se agota en aquel que los hombres producen constantemente por medio de lo que hoy llamamos fuentes del derecho, sino que existiría, además, otro derecho, anterior y superior a aquél, de carácter natural, y que los hombres podrían conocer en uso de su razón”.11 Si “derecho” significa “lo justo”, el autor está hablando de la “vieja creencia” según la cual lo que es justo no se agota en lo que es justo según “lo que hoy llamamos fuentes del derecho” (éstas no son, según nuestro lenguaje actual, “fuentes de la justicia”). Y él mismo comparte esta creencia.12 Al parecer, en esta parte del artículo se ha consumado el error de asignar a la voz “derecho” un significado que haga la tesis iusnaturalista falsa por definición, y al positivismo jurídico absolutamente obvio. Indicio de que se ha caricaturizado al oponente. En efecto, ¿qué quiere decir Squella con “derecho” en este texto? Si no quiere decir “lo justo”, quiere decir quizás simplemente “unas normas positivas”. Lo cual haría que su posición fuese evidente por definición. 3.2. El núcleo del iusnaturalismo, según Squella, sería sostener un dualismo normativo. Habría unas normas puestas por actos de voluntad de los hombres y otras normas procedentes de Dios (“directamente”) o de la naturaleza racional del hombre o de la naturaleza de las cosas.13 Las normas positivas sólo pueden 11 12 13

Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 81. Cfr. ibidem, pp. 85 y 86. Cfr. ibidem, p. 81. Squella habla en general de un “derecho” positivo y un “derecho” natural. Si la palabra “derecho” posee el sentido predefinido de “normas positivas”, la po sición de Squella se convierte en una tautología, en una tesis verdadera por definición. Por eso, y a fin de poder seguir la deliberación,

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“reclamar legítimamente validez, esto es,... presentarse ante la gente con pretensión de obligatoriedad”14 si están en consonancia con las normas que constituyen “una realidad jurídica anterior y superior... que recibe el nombre de derecho natural”.15 Éste “debe incluso prevalecer a la hora de un posible conflicto”.16 La interpretación del iusnaturalismo como un dualismo es discutible, pero no es éste el lugar para entrar en el tema.17 Lo cierto es que si la posición iusnaturalista implica que existen otras normas además de las que imponen los poderes públicos, entonces Squella es sin duda un iusnaturalista: “todos suscribimos algún código ético”.18 Quizás estas normas morales no deberían llamarse “naturales”; pero no somos dueños del lenguaje del pasado: los clásicos llamaron “naturales” precisamente a las normas “morales”, porque en el hombre lo natural es lo moral (la acción racional y libre).19 De manera que de hecho sostiene el “dualismo iusnaturalista” quienquiera que sostenga que en la comunidad política están operando al mismo tiempo las normas puestas por el poder público y las normas que todos —incluso los jueces al dictar sentencia— siguen por convicción racional, no obstante las divergencias entre los hombres.20 expreso su pensamiento del modo más lógico posible sustituyendo “derecho” por “normas”. 14 Ibidem, p. 81. 15 Idem. 16 Idem. 17 Puede verse, entre otros, Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eunsa, 7a. ed., 1993, pp. 176 y ss., y Spaemann, Robert, Crítica de las utopías políticas, Pamplona, Eunsa, 1980, pp. 315-340. La distinción se refiere, más que a tipos de normas, al origen de la obligatoriedad moral de las normas por causa de la justicia. Los clásicos no creen en “sistemas normativos” separados (visión que puede encontrarse en el iusnaturalismo racionalista y, curiosamente, en el positivismo jurídico conceptual). 18 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 85. 19 Cfr. S. Th., I-II, q. 100, a. 1. 20 Así Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 86. Cfr. Raz, Joseph, The Authority of Law, Oxford, Clarendon press, 1979, pp. 48 y ss. Raz es —en mi opinión— el autor contemporáneo que, considerándose a sí mismo positivista y haciendo los

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Es verdad que el iusnaturalismo sostiene que el derecho positivo sólo obliga en conciencia si está conforme con la moral y la justicia. Mas el autor en comento describe esta tesis de un modo que parece ora verdadera ora evidentemente falsa por la sola definición de sus términos. En efecto, si al decir él que el derecho positivo sólo puede “reclamar legítimamente validez”21 por su conformidad con la moral-justicia, refiere el significado de la legitimidad y la validez de este reclamo al orden de la moral y de la justicia, su descripción del iusnaturalismo es correcta. Sólo puede ser moralmente válido, sólo puede ser moralmente legítimo reclamar la obediencia, si el derecho es justo. Si el derecho es injusto, el tirano que exige obedecerlo también es injusto. Lo mismo cabe decir del hecho de que el derecho pueda “presentarse ante la gente con pretensión de obligatoriedad”.22 Si por “obligatoriedad” se entiende “obligatoriedad en conciencia (moral)” el iusnaturalismo sostiene que ésta no depende del derecho positivo solo. Ahora bien, si en el texto citado se emplean las palabras “legítimamente”, “validez”, “obligatoriedad” en un sentido no-moral —v. gr., “legítimamente según el derecho positivo”, “validez en el sentido de pertenencia al orden positivo”, “obligatoriedad según la ley positiva”—, entonces la descripción que el autor hace del iusnaturalismo es falsa. Ningún iusnaturalista que yo conozca ha sostenido jamás que el derecho injusto no es obligatorio “según el mismo derecho injusto”. Ésta sería una tesis empírica acerca de si los tiranos tienen pretensión de ser justos o no la tienen, y los iusnaturalistas sostienen, más bien, que la injusticia siempre intenta pasar por “justa” (así es más fácil ser obedecido). El derecho positivo, juzgado desde sí mismo, siempre será válido por definición. Mas el iusnaturalismo es una tradición que plantea precisamente la tesis normativa de que el derecho positivo no debe ser juzgado sólo desde sí mismo. En resumen, si Squella usa las palabras normativas en cambios de vocabulario necesarios, más se acerca a restablecer la distinción entre derecho natural-derecho positivo en el ámbito analítico. 21 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 81. Énfasis añadido. 22 Idem. Énfasis añadido.

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sentido moral, describe bien el iusnaturalismo (y nos parece que él mismo concuerda con el iusnaturalismo al exigir un juicio moral ulterior para resolver el problema de la obediencia); si las emplea en sentido no-moral (positivista), no describe bien el iusnaturalismo, aunque dice algo trivial y tautológico acerca del derecho positivo, con lo que todos estamos de acuerdo. En fin, ¿qué quiere decir el autor con “una realidad jurídica anterior y superior [al derecho positivo] que recibe el nombre de derecho natural”?23 Si se refiere a “normas y principios de justicia anteriores y superiores a las normas positivas”, describe bien el iusnaturalismo;24 pero, entonces, nuevamente, estamos ante una tesis hoy corrientemente admitida, incluso por los positivistas, a saber, que para determinar si el derecho es justo o injusto hemos de recurrir a criterios que están fuera del sistema oficial (son anteriores) y que, en caso de conflicto, pueden llevar a desobedecer el derecho positivo (son superiores).25 Ahora bien, si por “realidad jurídica” se entiende una realidad normativa “positiva” —como una cuestión de significado lingüístico—, entonces Squella no ha entendido bien el iusnaturalismo. Ningún autor iusnaturalista ha sostenido jamás, hasta donde sé, que existe una “realidad de derecho positivo anterior y superior a los distintos derechos positivos dotados de realidad histórica” (contradicción a la que se llamaría “derecho natural”), salvo —naturalmente— como una tesis normativa acerca de las relaciones entre normas positivas de diverso origen (v. gr., podría alguien sostener que las leyes eclesiásticas positivas deben ser obedecidas antes y por encima de las leyes civiles: tal sería una tesis normativa sobre el valor moral normativo de dos tipos de normas positivas, pero no una tesis sobre la relación entre lo que es justo por naturaleza o racionalmente y lo que es justo por decisión voluntaria). 23 24

Idem. Énfasis añadido. Con la salvedad ya hecha de que esta anterioridad-superioridad no ha de entenderse como un dualismo de sistemas normativos. Cfr. nota 17. 25 Cfr., por todos, Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, p. 206.

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3.3. La conceptualización del positivismo jurídico por el profesor Squella muestra, como en un espejo, las mismas dificultades lógicas envueltas en la descripción de la teoría del derecho natural. El positivismo jurídico tiene este núcleo: sólo existe el derecho positivo y, en rigor, no puede demostrarse la existencia de ninguna realidad normativa superior que pudiéramos considerar natural. Es más: para un positivista no tiene sentido hablar siquiera de derecho positivo, sino de derecho a secas, puesto que el solo empleo de la expresión derecho positivo sugeriría que existe un derecho no positivo, esto es, un derecho natural. En otras palabras, la expresión “derecho positivo” es, a fin de cuentas, un invento no de los positivistas, sino del iusnaturalismo, fruto, en verdad, del esfuerzo de este último por establecer una distinción entre ese derecho y el que se considera natural.26

¿Qué quiere decir que “sólo existe el derecho positivo”? Si por “derecho positivo” se entiende “lo justo legal” de Aristóteles, es decir, lo que realmente es moralmente debido por justicia precisamente porque lo manda la ley, la tesis positivista es una tesis normativa ética acerca de qué es lo justo: sólo lo que manda la norma puesta por el poder político. Se trata de una tesis discutible, pero que tiene un sentido en la filosofía política y moral, y realmente ha sido sostenida por autores clásicos del iuspositivismo (v. gr., Hobbes o Bergbohm). Por el contrario, si por “derecho positivo” se entiende —así, al parecer, lo entiende el profesor Squella— “las normas establecidas por las fuentes formales”, entonces decir que “sólo existe el derecho positivo” es negar la existencia de otro tipo de normas, cosa que ni siquiera Kelsen, indudablemente iuspositivista, ha hecho.27 Squella reconoce la 26 27

Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 82. Recuérdese, por ejemplo, Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, capítulo II. Kelsen considera la moral como orden normativo positivo, en un sentido amplio de lo “positivo”, que va más allá de las fuentes del derecho de que habla Squella. En Kelsen esta positividad parece coincidir con la constatación de que las normas morales son intimadas por unos a otros voluntariamente; pero, ade-

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existencia de otro tipo de normas, que no son originadas en las fuentes formales del derecho.28 Sostener que “no puede demostrarse la existencia de ninguna realidad normativa superior que pudiéramos considerar natural” puede significar varias tesis distintas: (i) que no hay normas superiores al derecho positivo; (ii) que, si las hay, no puede demostrarse su existencia, y (iii) que, en cualquier caso, no podríamos considerarlas “naturales”. Sobre (iii) ya he dicho que los clásicos consideraban lo “natural”, en el hombre, como lo “racional” (o “razonable”) y lo “moral”.29 El profesor Squella puede preferir otro vocabulario, pero no puede atribuir sus propias estipulaciones lingüísticas a los predecesores, y mucho menos puede convertirlas en medida de la verdad iusfilosófica. Ahora bien, la discusión sobre si hay normas que puedan considerarse “morales” o “razonables” (naturales) tiene sentido y una larga historia, en la cual no podemos detenernos; pero la respuesta afirmativa está presupuesta en cualquiera que, como Squella y otros iusnaturalistas, posee convicciones “morales” y las defiende con razones (procura “argumentar a favor de ellas”),30 a menos que ese avanzar razones no sea sincero (pura retórica o uso estratégico de la razón). más, su tesis de que es “la voluntad” el origen último de la norma se inscribe dentro del voluntarismo ético o normativo, que es común a muchos iusnaturalistas y iuspositivistas. Cfr. Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1991, pp. 175 y ss. 28 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, pp. 85 y ss. Véase también Sque lla, Agustín, “El positivismo jurídico y la tesis de la distinción entre derecho y moral”, Positivismo jurídico y democracia, Santiago, Instituto de Chile, 1989, pp. 13-29. 29 Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Cla rendon Press, 1980, 1992, pp. 35-36. Puede verse un enfoque contrastante, pero que coincide en mostrar que la noción clásica de “lo natural” exige un discernimiento racional de los fines, que va más allá del “hecho bruto”, en Villey, Michel, El pensamiento iusfilosófico de Aristóteles y de Santo Tomás, Buenos Aires, Ghersi, 1981, pp. 31 ss. y 71 y ss.; y Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho II. Los medios del derecho, Pamplona, Eunsa, 1981, pp. 141 y ss. 30 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, pp. 88.

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La cuestión (i) sólo puede ser una tesis normativa acerca de las relaciones entre el orden normativo denominado “derecho positivo” y todos los demás órdenes normativos, incluido el de las reglas morales. Un modo fuerte de entender esta tesis normativa consiste en afirmar que, aunque haya normas morales, éstas nunca prevalecen sobre el derecho positivo. Pero esta tesis es auto-contradictoria, pues sostener que siempre ha de preferirse obedecer el derecho antes que las propias convicciones morales es una tesis moral y quien la acepta hace una opción moral, así no sea más que para someter su conciencia en todo al poder político. Otro modo de entender (i), más débil por tautológico, consiste en afirmar que no existe ningún orden normativo superior al derecho positivo si juzgamos desde el punto de vista del mismo derecho positivo. Esto es verdad, porque restringe el juicio de superioridad a un punto de vista que se toma a priori como “el punto de vista último”; es decir, se ha incurrido en la petición de principio de tomar como punto de partida lo que se quiere probar, a saber, que el derecho es el sistema normativo superior o último. Mas, nuevamente, este punto de partida no es jurídico-positivo, sino “moral”. En definitiva, no hay ninguna forma de afirmar que sólo existe el derecho positivo como normatividad superior, pues esta misma tesis es al mismo tiempo normativa —no descriptiva, por la idea de superioridad implicada— y no jurídico-positiva. En cuanto a la posibilidad de la “demostración” (ii) basta decir que la existencia de normas morales es conocida antes que la de normas legales, y nunca ha sido negada por nadie (las divergencias surgen a la hora de determinar los contenidos verdaderos de la moral). Squella sostiene que la existencia del derecho positivo “resulta evidente para todos”; en cambio, la del derecho natural “no resulta igualmente evidente para todos”.31 Esto es falso y, en realidad, sucede a la inversa, si se entienden bien los términos. Por una parte, hay personas —niños, deficientes mentales, adultos ignorantes o incultos— que tienen una cierta noción de lo que 31

Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 81.

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es moralmente justo (a esto llamó Aristóteles “lo justo por naturaleza”), sin saber nada o muy poco de las leyes positivas de su comunidad política. En cambio, no hay nadie que, teniendo conocimiento de las leyes positivas de su país, no conozca también por lo menos las más básicas exigencias de la justicia. El derecho natural es más fácilmente conocido que el derecho positivo. Naturalmente, si por “derecho natural” no se entienden las normas morales de justicia, sino otra cosa misteriosa (v. gr., un “derecho positivo” separado del derecho positivo del país), puede afirmarse que no es evidente. Pero se trata de la inevidencia de un invento útil para “refutar”el iusnaturalismo,32 un “derecho natural” que efectivamente no puede encontrarse en ninguna parte. El problema principal de esta caracterización del iuspositivismo estriba, con todo, en el significado a priori que se atribuye a “derecho”. Si “para un positivista no tiene sentido hablar siquiera de derecho positivo, sino de derecho a secas”,33 hemos llegado a un punto en que “derecho” y “derecho positivo” son sinónimos. Mas entonces, puesto que los sinónimos son intercambiables, el positivismo pasa a ser la tesis de que “sólo existe el derecho”. Esto puede significar: (i) que sólo existe el derecho. Nadie lo sostiene. También existen los elefantes, los trenes, la moral social, el fútbol… El uso del “solamente” implica necesariamente un punto de referencia para la restricción. Si se quita la contraposición natural-positivo, el positivismo jurídico pierde su razón de ser, que es refutar el iusnaturalismo. O bien (ii) que existe el derecho. Todos de acuerdo: existe. Es verdad que “la expresión «derecho positivo» es, a fin de cuentas, un invento no de los positivistas, sino del iusnaturalismo, fruto, en verdad, del esfuerzo de este último por establecer una distinción entre ese derecho y el que se considera natural”.34 32 Sobre el sentido de la “evidencia” de la ley natural en el pensamiento iusnaturalista bien interpretado puede verse Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 29, pp. 29 y ss. y 59-133. 33 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 82. 34 Idem.

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Mas, en ese caso, si “derecho” significa “derecho positivo”, resulta ridículo atribuirle al iusnaturalismo la tesis de que existe un derecho positivo no positivo. Esta equiparación absoluta derecho-derecho positivo termina por hacer ridículos tanto al iusnaturalismo como al iuspositivismo. El iuspositivismo viene a decir: “sólo existe un derecho positivo positivo”. El iusnaturalismo viene a decir: “existe un derecho positivo positivo y un derecho positivo ¡no positivo!, llamado «natural»”. ¿Habrá sido tal la historia real?, ¿serían tan irracionales los autores desde Aristóteles hasta Tomás de Aquino y los posteriores? ¡He aquí una clara invitación, dirigida a todos los que no sepan discernir entre las interpretaciones divergentes, a leer a los clásicos! 4.1. Se da como “hecho cierto y bastante visible” que hoy “vuelve a hablarse de derecho natural”.35 Con más precisión habría que decir que se ha hablado —también en Chile— de “derecho natural” en una tradición ininterrumpida, desde Platón hasta Dworkin.36 Las alusiones a los hechos demostrativos de la tesis según la cual “vuelve” a hablarse de derecho natural demuestran más bien que nunca se ha dejado de hablar de derecho natural, y difícilmente podría dejarse de hablar de él alguna vez. Así en las discusiones políticas, como, por ejemplo, sobre el divorcio.37 Éste y otros temas (constitucionales, de familia, etcétera) han hecho aparecer una y otra vez las consideraciones de derecho natural. Si por derecho 35 36 37

Cfr. ibidem, pp. 82 y 83. Énfasis añadido. Cfr. ibidem, p. 81. Squella sostiene que un sector que se opone al divorcio “puesto a dar argumentos... apel[a] en último término a la afirmación de que el matrimonio indisoluble es una institución de derecho natural” (op. cit., nota 1, pp. 82-83, énfasis añadido). En este libro no nos interesa directamente este punto sobre el matrimonio, pero la afirmación del profesor Squella es rigurosamente falsa y desconoce que “la afirmación de que el matrimonio indisoluble es una institución de derecho natural” no es un argumento al que se “apele en último término”, sino la misma conclusión que ha de ser probada con argumentos racionales. Naturalmente, una vez probada hay que repetirla, acompañada de argumentos, para que no sea desconocida. Lo mismo cabe decir de cualquier otra institución de derecho natural, como el derecho a la vida o a la integridad corporal.

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natural se entiende lo que es justo con independencia de lo que deciden los legisladores, y antes de que decidan, parece evidente que toda discusión sobre la justicia de los proyectos de ley o de las leyes vigentes es una discusión sobre lo justo natural o moral (como quiera que se le llame). Si, en cambio, seguimos en la confusión lingüística explicitada precedentemente (véase 3), y entendemos por “derecho natural” una suerte de “derecho positivo no positivo llamado natural”, en mi opinión nadie en Chile habla de eso. 4.2. El artículo comentado dedica un párrafo a unos “derechos humanos” que se basan en valores (libertad, igualdad, solidaridad) y que aseguran “la dignidad” de la persona. Los considera “conquistas”.38 Ahora bien, esta caracterización posee, con otro lenguaje, la estructura dualista iusnaturalista39 de los fundamentos morales (“valores” y “dignidad” anteriores al derecho positivo) y las “conquistas” históricas” (o sea, contenidas en el derecho positivo). Por eso sorprende que al autor le llame la atención que “una cierta corriente de pensamiento venga sosteniendo con algún éxito, durante los últimos doscientos años, que los derechos humanos son derechos naturales”.40 En efecto, la idea de los derechos humanos es de raigambre claramente iusnaturalista (en el iusnaturalismo racionalista) y sólo en los últimos años —más o menos desde mediados del siglo XX— algunos iuspositivistas poco coherentes han intentado compatibilizar la idea de “derechos humanos” con un cierto positivismo jurídico y con la negación del derecho natural.41 Ahora bien, es materia de controversia y de estudio —también entre iusnaturalistas— el sentido y la medida en que los contenidos históricos de las declaraciones positivas de “derechos humanos” corresponden a “prerrogativas universales... anteriores y superiores”42 a las mismas declaraciones. 38 39 40 41

Ibidem, p. 83. Sobre el sentido en que cabe entender este “dualismo”, véase nota 17. Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83. Énfasis añadido. Véase la exposición y crítica de Serna, Pedro, Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos, Pamplona, Eunsa, 1990. 42 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83.

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Se trata de una discusión sobre el alcance del derecho positivo de los derechos humanos y sobre el valor filosófico de las mismas categorías intelectuales del iusnaturalismo racionalista.43 4.3. Algunos líderes de opinión apelan “a una pretendida ley natural, o a una moral de ese mismo carácter”.44 Reitero que, en la visión clásica, ley natural es lo mismo que ley moral fundada en la razón. Para estos autores, sostener que las personas tienen razones morales para obrar es lo mismo que sostener que poseen una “ley moral natural”. Asimismo, sostener que una persona ha obrado por motivos que no son verdaderas razones morales, incluso cuando de buena fe arguye razones morales aparentes, es lo mismo que decir que ha fallado en la práctica —y también en el conocimiento, si hay buena fe— de la ley natural o moral. Por tanto, es falso que el fin de hablar de la ley natural o de apelar a ella sea simplemente “procurar de ese modo poner algún límite a la objetiva pluralidad de concepciones que acerca del bien y la virtud existen de hecho entre los individuos y grupos que viven en sociedades cada vez más complejas”.45 La cuestión es mucho más compleja que una lucha de ciertos iluminados por conseguir que todos piensen como ellos. Se trata de determinar si efectivamente podemos tener mejores razones para pensar de una manera y no de otra en cuestiones morales. El hecho de que haya pluralidad de concepciones es una invitación a investigar cuál de ellas es la mejor (v. gr., ¿es mejor legalizar la droga, o el aborto, o la tortura?, ¿es mejor promover la igualdad racial o la supremacía aria?) o si efectivamente ninguna es absolutamente mejor y hasta dónde llega ese ámbito de lo indiferente (si acaso tiene límites). Sería sencillamente absurdo concluir, a partir del hecho bruto de que hay diversas con43 Cfr. Villey, Michel, “Crí ti ca de los de rechos del hombre”, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, pp. 241-248; y Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 29, pp. 198 y ss. Ni entre iuspositivistas (véase, v. gr., Bobbio y Kelsen) ni entre iusnaturalistas (véase, v. gr., Villey y Finnis) hay acuerdo respecto del valor de la categoría conceptual de los “derechos humanos”. 44 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83. 45 Idem.

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cepciones morales, que la concepción moral clásica sobre la ley natural es falsa o que es la única que se opone a la pluralidad (todas las que tienen pretensión de verdad, hasta las más relativistas o escépticas, intentan desbancar al adversa