Analitica del Derecho Justo

CRISTÓBAL ORREGO SÁNCHEZ

ANALÍTICA DEL DERECHO JUSTO La crisis del positivismo jurídico y la crítica del derecho natural

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2005

Primera edición: 2005 DR © 2005. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-2739-2

A mis padres y hermanas y hermanos

CONTENIDO Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Javier SALDAÑA

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Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

CAPÍTULO PRIMERO ACERCA DEL DERECHO EN LA UNIDAD ORGÁNICA DE LAS CIENCIAS Y DE LAS ARTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

II. El derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

III. El conocimiento científico. La arquitectura de las ciencias y las artes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

IV. El conocimiento del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

CAPÍTULO SEGUNDO EL SISTEMA DE FUENTES EN EL SIGLO XX. UN LUGAR PARA EL DERECHO NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

II. El derecho natural: una mostración “empírica” . . . . . . .

57

III. Lugar del derecho natural en el sis te ma ju rí di co y en sus fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

IV. Las fuentes del derecho en el siglo XX: un lu gar para el derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

IX

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CONTENIDO

CAPÍTULO TERCERO LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO. KELSEN, HART, BOBBIO .

83

I. ¿Qué es el positivismo jurídico? . . . . . . . . . . . . . . .

83

II. El positivismo jurídico según Kelsen, Hart y Bobbio . . . .

87

III. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

CAPÍTULO CUARTO ¿PODRÍA NO HABLARSE DE DERECHO NATURAL ALGUNA VEZ? RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA . . . . . . . . . . . . . . . .

99

CAPÍTULO QUINTO EL OFICIO DE JURISTA. CIENCIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO TAL COMO ES Y NO COMO DEBERÍA SER . . . . . . . . . . . . . . .

141

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141

II. La perspectiva adecuada según la visión clásica . . . . . . .

143

III. La ciencia y arte del derecho tal como es . . . . . . . . . .

145

IV. Los problemas de la noción “contemplativa” de ciencia del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147

CAPÍTULO SEXTO ACIERTOS Y CERTIDUMBRES. EL IUSNATURALISMO DE JAVIER HERVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

155

I. La nueva ciencia del derecho natural. . . . . . . . . . . . .

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II. La crítica del positivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . .

168

CAPÍTULO SÉPTIMO JOHN FINNIS. CONTROVERSIAS CONTEMPORÁNEAS SOBRE LA TEORÍA DE LA LEY NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179

I. El autor y sus obras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179

CONTENIDO

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II. Controversias en torno a la teoría de la ley natural . . . . .

186

III. Evolución y obras principales . . . . . . . . . . . . . . . .

200

IV. Apéndice bibliográfico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203

Índice analítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Analítica del derecho justo. La crisis del positivismo jurídico y la crítica del derecho natural, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 25 de noviembre de 2005 en Litoroda, S. A. de C. V. En esta edi ción se em pleó pa pel cul tu ral 70 x 95 de 50 kilos para las páginas interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

PRÓLOGO Gustavo Zagrebelski ha escrito algo que, en mi opinión, se aplica perfectamente al contenido esencial del trabajo que ahora se prologa: “Lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca puede ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto”.1 Y refiriéndose al caso del derecho sostiene que: ...los grandes problemas jurídicos jamás se hallan en las Constituciones, en los códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifestaciones parecidas del “derecho positivo” con las que los juristas trabajan, ni nunca han encontrado allí su solución. Los juristas saben bien que la raíz de sus certezas y creencias comunes, como la de sus dudas y polémicas, está en otro sitio. Para aclarar lo que de verdad les une o les divide es preciso ir más al fondo o, lo que es lo mismo, buscar más arriba, en lo que no parece expreso.2

¿Qué es lo fundamental, eso que Analítica del derecho justo presupone y nos propone? A mi modo de ver, lo mismo que ha caracterizado a Cristóbal Orrego a lo largo de su trayectoria académica: la fatigante pero gustosa búsqueda de la verdad, una verdad que, como el propio autor ha escrito en otro lugar, es “como los amores altos, tan amada y tan esquiva a la vez”,3 y que hoy parece * El autor del prólogo agradece las observaciones hechas por la doctora Carla Huerta. 1 Zagrebelsky, G., Il diritto mitte. Legge, diritti, giustizia, 3a. ed., trad. cast. de M. Gascón, El derecho dúctil, Trotta, Valladolid, 1999, p. 9. 2 Ibidem. 3 Orrego, S., “Estudio preliminar”, en John Finnis, Ley natural y derechos naturales, trad. cast. de Cristóbal Orrego, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, p. 9. XIII

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cada vez más perdida en el horizonte de la filosofía jurídica contemporánea. Por fortuna, de vez en cuando se encuentra uno con escritos como el que el lector tiene en sus manos, llenos de una especial inteligencia, los cuales nos animan a continuar rastreando esa verdad que siempre ha de proponerse, a pesar de un ambiente público lleno de simulaciones y de nuevos sofistas. Denunciaba Villar Borda, en la introducción a La filosofía del derecho en la posmodernidad,4 de Arthur Kaufmann, algo que, por desgracia, parece referirse sin injusticia a buena parte de la cultura iusfilosófica mexicana, el retraso en los estudios de esta materia jurídica. Hoy es un hecho incontrovertible que la cultura jurídica mexicana (lo mismo cabe decir de gran parte de las culturas jurídicas de raíz continental europea vigentes en América Latina) ha permanecido, desde hace varias décadas, anclada en la repetición constante, y muchas veces no exacta, del modelo normativista, cuyo representante más importante en la primera mitad del siglo XX ha sido, sin duda, Hans Kelsen. Las objeciones contra dicho modelo, desde diferentes ángulos y por los más variados autores, particularmente las expuestas por los así llamados “realismos jurídicos”, poco han podido hacer para que nuestro modo de pensar el derecho dejase de estar dominado por tal ideología. Y aunque en otros círculos académicos de más altura se pusiera el acento en autores no kelsenianos, o incluso críticos del profesor vienés, la estela del normativismo no ha podido ser abandonada del todo. Sin embargo, la situación antes descrita está cambiando. La consideración de que el derecho puede ser reducido sólo a un conjunto de normas, a un sistema normativo, donde la presencia de elementos valorativos debía estar excluida de antemano, está siendo cada vez más cuestionada, cuando no definitivamente rechazada. Es por todos conocido que el sistema normativista —en una visión más general, el iuspositivismo— va siendo aban4 Cfr. Kaufmann, A., Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, trad. cast. de L. Villar Borda, La filosofía del derecho en la posmodernidad, Colombia, Temis, 1992, p. XII.

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donado, lo que hace que en amplios sectores de la filosofía del derecho se haya aceptado estar ante una “crisis del positivismo jurídico”,5 anunciada ya por quienes abiertamente se declararon, en su momento, defensores de tal corriente (Radbruch). Este reconocimiento lo ha resumido muy bien Hoerster: “Desde hace por lo menos cincuenta años, en la filosofía jurídica alemana, es casi de buen tono rechazar y hasta condenar el positivismo jurídico”.6 Lo mismo ha sucedido más allá de Alemania, gracias a un conocimiento más profundo del derecho, y a una conciencia ética más sensible a las desventajas del legalismo. De ahí que algunos autores hoy prefieran llamarse “no positivistas”, o mejor aún, “post positivistas”. El momento de inflexión de tal abandono comienza sin duda al término de la Segunda Guerra Mundial debido fundamentalmente a dos hechos principalísimos: por una parte, la irrupción en el escenario jurídico-político de los derechos humanos o derechos fundamentales, no ya como declaraciones “políticas” sino como auténticos fundamentos de reclamaciones jurídicas ante los tribunales; y, por la otra, el fuerte influjo que ha venido ejerciendo la hermenéutica en las ciencias, particularmente en el derecho. En relación con los derechos humanos, nos parece que es imprescindible insistir en que una propuesta seria, consecuente, del positivismo jurídico, tendría inevitablemente que rechazar la existencia de tales derechos como inherentes a la persona humana, anteriores e independientes de las normas positivas dadas por el Estado. Autores

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Véase, por ejemplo, el mismo libro de Gustavo Zagrebelsky, que hemos citado anteriormente, y, dentro de la bibliografía castellana reciente, el trabajo de Serna, P., “Sobre las respuestas al positivismo jurídico”, Persona y Derecho 37, Pamplona, 1997, pp. 279-314. Véase el itinerario de esta crisis positivista en Ballesteros, J., Sobre el sentido del derecho, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 2001, pp. 59 y ss. Cfr. también Ollero Tassara, ¿Tiene razón el derecho?, Madrid, Congreso de los Diputados, 1996. Cfr. también Prieto Sanchís, L., Constitucionalismo y positivismo, 2a. ed., México, Fontamara, 1999, pp. 29-92. 6 Hoerster, N., En defensa del positivismo jurídico, Barcelona, Gedisa, 2000, p. 9.

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iuspositivistas como Bentham,7 y más recientemente Buligyn,8 han preferido tomar distancia de la idea de derechos fundamentales por considerar ambos planteamientos, el positivismo jurídico y la existencia de derechos prepositivos, como incompatibles. Ya autores provenientes de la filosofía analítica del derecho, como Dworkin (no precisamente familiarizado con la corriente de derecho natural), habían evidenciado dicha incompatibilidad al señalar que “el positivismo jurídico no acepta la idea de que los derechos puedan preexistir a cualquier forma de legislación; es decir, rechaza la idea de que a los individuos o a los grupos puedan adjudicárseles otros derechos que los explícitamente previstos en el conjunto de las normas explícitas que componen la totalidad de la jurisprudencia de una comunidad”.9 ¿Realmente los derechos humanos son sólo pretensiones, o simples construcciones humanas? En este punto los defensores del positivismo se encuentran en un callejón sin salida. Estos derechos, lo quieran o no, son prepositivos, y considerados en sí 7 Cfr. Bentham, J., Anarchical Fallacies, en Bowring, J. (ed.), The Works of Jeremy Bentham, V.2, Edinburgh, William Trair, 1843, p. 501. 8 A la pregunta “¿cuál es el estatuto ontológico de los derechos humanos para un positivista?” el profesor argentino responde: “Es claro que si no hay normas morales absolutas, objetivamente válidas, tampoco puede haber derechos morales absolutos y, en particular, derechos humanos universalmente válidos”. Y más adelante señala: “Por un lado, nada impide hablar de derechos morales y de derechos humanos, pero tales derechos no pueden pretender una validez absoluta. Ellos sólo pueden ser interpretados como exigencias que se formulan al orden jurídico positivo desde el punto de vista de un determinado sistema moral”. Y luego: “…los derechos humanos no son algo dado, sino una exigencia o pretensión. Recién con su «positivación» por la legislación o la constitución los derechos humanos se convierten en algo tangible, en una especie de realidad, aun cuando esa «realidad» sea jurídica. Pero cuando un orden jurídico positivo, sea este nacional o internacional, incorpora los derechos humanos, cabe hablar de derechos humanos jurídicos y no ya de meramente morales”. Bulygin, E., “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, Doxa 4, Alicante, 1987, p. 83. 9 Dworkin, R., Taking Rights Seriously, trad cast. de M. Guastavino, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 2002, p. 36.

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mismos constituyen criterios de justicia que el poder político sólo tiene que reconocer y garantizar. El otro argumento contra el positivismo jurídico, tan contundente como el anterior, es la ficción de una actitud “científica” avalorativa en el conocimiento del derecho, que la hermenéutica jurídica ha venido a desenmascarar. En efecto, los estudios recientes de hermenéutica jurídica han demostrado, en mi opinión de manera contundente, que en toda labor hermenéutica hay una “inevitable presencia del sujeto en todo proceso intelectivo del lenguaje y, en consecuencia, también en aquellos procesos que tienen lugar en orden a la aplicación del derecho y a su elaboración dogmática”.10 El razonamiento práctico teleológico, inexistente en el normativismo jurídico, vuelve por sus fueros, ofreciendo una interpretación realista11 que derrumba la tesis acerca de que el sujeto cognoscente se enfrenta al objeto por conocer desde una pura neutralidad u objetividad científica.12 En conse10 Serna, P., “Hermenéutica y relativismo. Una aproximación desde el pensamiento de Arthur Kaufmann”, De la argumentación jurídica a la hermenéutica, Granada, Comares, 2003, pp. 213 y ss., especialmente pp. 216 ss. 11 Esta es la visión realista o práctica sobre la que ha insistido Kalinowski. Para el filósofo polaco la interpretación jurídica es ante todo una “interpretación práctica”. “Aquel que interpreta un texto legislativo (en el amplio sentido), quiere llegar a saber en último lugar no solamente lo que el autor de ese texto ha dicho o ha querido decir…, sino cómo debe comportarse uno o cómo debe comportarse aquel que enseña (en el caso del profesor de derecho) o aconsejar (en el caso del abogado). Vivir es obrar”. Kalinowski, G., Concepto, fundamento y concreción del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, p. 112. 12 Kaufmann lo ha hecho ver en forma por demás clara: “Contemplado de esta forma, el derecho (a diferencia de la ley) no es algo que permanece inalterable, sino que es acto y, por tanto, no puede ser un «objeto» que pueda conocerse independientemente de un «sujeto». Más bien el derecho concreto es el «producto» de un proceso de realización y del desarrollo hermenéutico de sentido. Así pues, no es posible en absoluto que se dé un «carácter correctamente objetivo» del derecho fuera del mismo procedimiento de investigación del derecho. El juez que cree que toma sus criterios de decisión tan sólo de la ley es víctima de un fatal engaño, pues (inconscientemente) entonces permanece dependiente de sí mismo. Tan sólo el juez que sepa que su persona se coimplica en el fallo

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cuencia, la hermenéutica jurídica, que ofrece una visión más realista de la actuación de quienes se guían por las reglas del derecho —jueces, abogados, ciudadanos—, se extiende también a la explicación del modo de conocer el derecho por parte de los juristas teóricos. Ahora bien, en dicha labor hermenéutica, en sus diversos niveles, ocupa un lugar central el recurso a los principios del derecho, tema éste que ha sido puesto en la mesa de la discusión por varios autores. Algunos de los cuales no siendo precisamente afines al iusnaturalismo, se han dado cuenta de las consecuencias reduccionistas del positivismo jurídico. Sólo por mencionar a dos de ellos puede citarse, en el ámbito continental europeo, a Josef Esser13 y, en el espacio anglosajón, con el antecedente necesario de Roscoe Pound, a Ronald Dworkin.14 A ellos y a otros autores más15 debemos el habernos recordado que en el ámbito jurídico, particularmente por lo que a la decisión judicial se refiere, el derecho no se compone exclusivamente de reglas, sino que el juez, protagonista del derecho, echa mano de principios jurídicos que no son reglas. En tan elocuente debate suelen señalarse diferencias importantes entre reglas y principios; sin embargo, una de las más significativas es la del contenido de “justicia, equidad o de cualquier otra dimensión de la moralidad”, que tienen los principios que emite puede ser verdaderamente independiente”. Kaufmann, A. y Hassemer, W., Einfûhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, trad. cast. de G. Robles, El pensamiento jurídico contemporáneo, Madrid, Debate, 1992, p. 130. 13 Cfr. Esser, J., Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Barcelona, Bosch, 1991. 14 Dworkin, R., Taking Rights Se riously, trad cast. de M. Guastavino, Los derechos en serio, cit., nota 9. Cfr. también Law’s Empire, trad. cast. de C. Ferrari, El imperio de la justicia, 2a. ed., Barcelona, Gedisa, 1992. 15 Por mencionar sólo a dos de ellos podemos citar a Alexy, R., “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, Derecho y razón práctica, 2a. ed., México, Fontamara, 1998, y García de Enterría, E., Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Madrid, Civitas, 1996.

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jurídicos, a diferencia de las reglas, que no necesariamente deben contenerlo. Habiendo reconocido la insoslayable presencia de la moral en el derecho, la tesis según la cual estos dos sistemas normativos son diversos, autónomos, y necesariamente separados, se tambaleaba estrepitosamente. Pero la disputa sobre la distinción entre reglas y principios no termina allí. Como lo han señalado otros autores,16 la discusión científica no sólo abarca el tema del contenido de los principios, que ya de por sí es mayúsculo, sino que también alcanza a cuestionar la concepción normativista de la validez jurídica, proponiendo un modelo mucho más realista y por tanto más general. Esta nueva validez jurídica “no se determina exclusivamente por la legitimación del órgano productor de la norma y la corrección en el procedimiento, sino que aparece integrada necesariamente también por la adecuación material”.17 Hasta ahora, la teoría de la validez jurídica tenía su fundamento en dos postulados básicos, a saber: a) que la norma haya sido dada por un órgano competente, de acuerdo a otra norma previamente existente y a un procedimiento establecido; y, b) la compatibilidad con una norma jerárquicamente superior. Desde este esquema la validez de la norma se encuentra en una norma superior y en el órgano competente que la creó, pero en el caso de los principios ¿dónde radica la validez de un principio jurídico que es empleado para resolver un conflicto?, ¿cuál es el principio superior que daría validez al que establece que “nadie puede beneficiarse de su dolo”?, ¿cuál es el órgano competente que lo crea? Como se puede ver, las consecuencias de esta revolución principialista resultan ser especialmente significativas. Estos son sólo algunos de los problemas que se observan en la filosofía jurídica contemporánea y para los cuales el positivismo no ha tenido respuestas, o teniéndolas han sido poco satisfactorias. De ahí la necesidad de volver al estudio serio y decidido de 16 17

Serna, P., “Introducción”, op. cit., nota 10, pp. 7 y 8. Idem.

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una concepción más realista del derecho, como es la propuesta en Analítica del derecho justo. La obra, como podrá advertir el lector, hunde sus raíces en una tradición —la teoría clásica del derecho natural— que en nuestro país ha tenido importantes cultivadores, por más que en los tiempos más recientes se haya querido olvidar maliciosamente, dibujándose de manera errónea, distorsionando sus argumentos para convertirlos en blanco fácil de cualquier crítica. Tal desconocimiento ha sido la causa de la descalificación a priori del realismo jurídico clásico, por usar la denominación difundida ampliamente por Hervada.18 Si es verdad que la filosofía es tradición, el aporte mexicano a la corriente iusnaturalista es sin duda uno de los importantes.19 Por mencionar a algunos de los teóricos más destacados, recordemos a Rafael Preciado Hernández,20 Héctor González Uribe,21 Luis Recaséns Siches,22 Miguel Villoro Toranzo;23 y para algunos, aunque no lo identifiquen como iusnaturalista, Eduardo García Máynez,24 ya que siempre mantuvo tesis cercanas al derecho 18 Cfr. Hervada, J., Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1981, 7a. ed. 1993. 19 Una visión general de pensadores mexicanos iusnaturalistas puede verse en Troconis Irigoyen, M. P. (comp.), Iusnaturalistas y iuspositivistas mexicanos (ss. XVI-XX), México, UNAM, 1998. 20 Cfr. Preciado Hernández, R., Lecciones de filosofía del derecho, 2a. ed., México, UNAM, 1986. 21 Cfr. González Uribe, H., Manual de filosofía social y ciencia sociales, México, UNAM, 2001. Cfr. también: “Fundamentación filosófica de los derechos humanos. Personalismo o transpersonalismo”, Revista de Filosofía 16, México, 1983. 22 Recaséns Siches, L., La filosofía del derecho de Francisco Suárez. Con un estudio previo sobre sus antecedentes en la patrística y en la escolástica, 2a. ed., México, Jus, 1947. Cfr. también, Iusnaturalismos actuales comparados, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Madrid, 1970. 23 Cfr. Villoro Toranzo, M., Lecciones de filosofía del derecho; el proceso de la razón y el derecho, México, Porrúa, 1973. Cfr., del mismo autor, Introducción al estudio del derecho, México, Universidad Iberoamericana, 1964. 24 Entre su vasta obra cfr. García Máynez, E., Doctrina aristotélica de la justicia, México, UNAM, 1973. Cfr. también, del mismo autor, “El derecho natu-

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natural, desde la perspectiva de la axiología jurídica. Teóricos todos ellos de especial trascendencia y de reconocido prestigio nacional e internacional, a los cuales cabe añadir, con una mención especial, Antonio Gómez Robledo25 y los aún vivos Jorge Adame26 y Mauricio Beuchot.27 Analítica del derecho justo viene a continuar esta rica tradición iusnaturalista en suelo mexicano, por un autor chileno profundamente vinculado a nuestra patria desde su infancia. Cristóbal Orrego propone, con un lenguaje contemporáneo, temas siempre presentes en la filosofía y la teoría del derecho. Así, por ejemplo, en el primer capítulo aborda, con un amplio conocimiento del pensamiento clásico y moderno, el siempre espinoso problema del lugar que ocupa el derecho y el conocimiento del mismo en el ámbito de los saberes en general, y en las actividades del hombre en particular. Sin duda existen trabajos que han desarrollado muy bien este aspecto en la filo sofía clásica en general, y particularmente la aristotélico-tomista, pero el trabajo de Orrego tiene la virtud de centrar muy bien la discusión y exponer con rigurosidad metódica el lugar exacto del derecho y del conocimiento de éste en la tradición del realismo-metafísico. ral y el pensamiento jurídico de razón suficiente”, en García Máynez, Eduardo, Imagen y obra escogida, México, UNAM, 1984. 25 Por mencionar algunos de sus muchos trabajos podemos mencionar: Gómez Robledo, A., “Estudio introductorio a la Ética nicomaquea”, en Aristóteles, Ética nicomaquea, México, Porrúa, 2000. Cfr. también, Platón. Los seis grandes temas de su filosofía, México, Fondo de Cultura Económica, 1982; Sócrates y el socratismo, México, Fondo de Cultura Económica, 1966; Meditaciones sobre la justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 1982. 26 Cfr. Adame Goddard, J., Filosofía social para juristas, México, McGraw-Hill, 1998; del mismo autor, Naturaleza, persona y derechos humanos, México, UNAM, 1996. 27 Algunas de las obras más significativas de Mauricio Beuchot en materia de filosofía del derecho son: Beuchot, M., Ensayos marginales sobre Aristóteles, 2a. ed., IIFL, 2004. Ética y derecho en Tomás de Aquino, México, UNAM, 1997; Filosofía y derechos humanos, México, Siglo XXI, 1993; Derechos Humanos y Naturaleza Humana, México, UNAM, 2000; Derechos humanos. Historia y filosofía, México, Fontamara, 1999.

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No menos problemático resulta tratar el tema de las fuentes del derecho y el lugar que ocupa el derecho natural en éstas, asunto que, luego del apogeo de la codificación francesa, ha venido subvirtiéndose gradualmente. Después de la lectura de este capítulo será muy difícil seguir incurriendo en el grave error de confundir el derecho natural con un abstracto “ideal de justicia”. El derecho natural es verdadero derecho vigente, es la cosa debida a otro, lo justo, objeto de la justicia. Esta tradición jurídica, prácticamente olvidada en la concepción mo derna del derecho, hoy sigue teniendo más vigencia que nunca, para ordenar lo mismo las relaciones entre particulares (préstamo, comodato, compraven ta, etcétera) que las establecidas entre éstos y el poder público, como es el caso de los derechos humanos. Así como en las relaciones privadas se intercambian “cosas”, en el caso de los derechos humanos estos son también “cosas” o “bienes” debidos a las personas como derechos concretos, no como meros ideales o buenos deseos, porque si tales derechos fueran sólo eso no serían derecho. En esta concepción general del derecho la norma o la ley positiva no es la fuente primera y más importante en el derecho, y, por tanto, no juega el papel protagónico que tiene en el positivismo. Sin embargo, nada de esto desmerece la función necesaria y capital de las normas positivas, pues, como nos lo recuerda el autor, siguiendo a Hervada, no hay dos sistemas jurídicos, uno natural y otro positivo, sino un solo derecho vigente, unitario, en el que se funden elementos naturales y positivos, exigencias de lo justo racional y de lo justo establecido por convención. Si tal carácter unitario del sistema jurídico se hubiera tenido presente, quizás hoy no asistiríamos al retorno de muchas tesis importantes que el derecho natural ha considerado siempre y que el positivismo intenta retomar. Para eso, tal modelo positivista, cualquiera que fuera su signo, hubo de entrar en un fuerte cuestionamiento, llevando a muchos de sus más importantes representantes a su radical abandono, y a otros a continuar siéndolo a costa de romper con una auténtica tradición positivista. De lo que se trataba, sobre todo en el caso de estos últimos, era de seguir

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siendo positivista, sin que importase el precio que hubiera de pagarse, por no ser calificado como iusnaturalista. Tal fracaso queda en mi opinión rigurosamente explicado en el capítulo tercero, a través de la bien lograda síntesis que Orrego hace de las tesis centrales de tres de los más importantes positivistas de la primera mitad del siglo XX, a saber, Kelsen, Hart y Bobbio, cuyas pretensiones no fueron sólo científicas. Tras ellas había otras de carácter político, y particularmente moral. En gran medida, muchas de las tesis positivistas asumidas y defendidas por los autores antes señalados han sido retomadas por varios de sus más fervientes seguidores en todas partes del mundo. Iberoamérica no es la excepción. Hoy se pueden reconocer teóricos positivistas que siguen defendiendo tal corriente iusfilosófica. Orrego se ocupa, en un extenso capítulo cuarto, del caso particular del profesor Squella, filósofo y jurista chileno de gran prestigio, en cuyas obras podemos identificar lo que queda del positivismo jurídico en una amalgama de la tradición de Kelsen, Ross, Hart y Bobbio: un intento de rechazar el derecho natural sin saber ya de qué se está hablando. En esta parte, Orrego se ocupa de un trabajo de Squella titulado “¿Por qué vuelve a hablarse de derecho natural?”, publicado hace algunos años en la Revista Chilena de Derecho. No es el prólogo de una obra el lugar más idóneo para terciar en la rica discusión científica, no es ni propio, ni elegante; sin embargo, creo que sí conviene destacar la originalidad y la firmeza de los argumentos que Orrego expone ante las imprecisiones que del derecho natural tiene Squella, aunque tales aclaraciones podrían también hacerse extensivas a todos aquellos filósofos del derecho que rechazan a priori el iusnaturalismo, y en general la consideración moral del derecho. Orrego presenta con un impecable rigor intelectual y lógico los contra argumentos a los tópicos que la mayoría de los iuspositivistas suscriben cuando de “acabar” con el derecho natural se trata. Vale la pena leer con detenimiento este trabajo para darse cuenta de que las tesis anti-iusnaturalistas toman como punto de

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partida una caricatura del pensamiento tradicional sobre el derecho natural, por lo que no pueden seguir siendo sostenidas. Desde la misma línea del realismo jurídico clásico, Orrego ofrece importantes explicaciones sobre el oficio del jurista en el capítulo quinto. Para desarrollarlo parte de un postulado básico, el cual, por más simple que sea presentado, no siempre es conocido y adecuadamente comprendido: “la perspectiva desde la cual accedemos a la inteligibilidad de la realidad contemplada condiciona todo el sistema científico”. Recogido del pensamiento hervadiano, y en general de la tradición epistémica iusnaturalista, este principio le sirve a Orrego para recordarnos que el papel del jurista como conocedor del derecho es discernir lo que es justo e injusto en el caso concreto, reafirmando con esto que la ciencia del derecho es una ciencia eminentemente práctica, como no podía ser de otra manera. Esto es precisamente el realismo jurídico, una orientación iusfilosófica que centra el conocimiento práctico jurídico en el acto de discernimiento sobre lo que es debido, es decir, lo justo de cada quien, que se entiende sólo a la luz de una virtud que inclina al jurista a dar o reconocer lo debido a las personas, es decir su derecho. Esta virtud (moral) no puede ser otra que la justicia, una virtud real, no un “ideal irracional”. Desde esta posición y en diálogo con la tradición positivista el autor demuestra una vez más la dificultad de seguir manteniendo en pie una de las tesis más fuertes del positivismo jurídico, a saber, la afirmación de que una cosa es el derecho que es y otra el que debe ser, en definitiva la separación conceptual del derecho y la moral, aunque esta tesis pueda entenderse en un sentido trivial, a saber, que las leyes humanas pueden ser injustas, algo admitido y solamente demostrado por una concepción iusnaturalista. En íntima relación con el capítulo anterior, Analítica del derecho justo explica la comprensión renovada del derecho natural clásico en el pensamiento de uno de los más importantes defensores de tal tradición, el profesor español Javier Hervada. Nuevamente, las ideas claves de Hervada —aciertos y certidumbres—, como “la inclusión de la justicia en la consideración del derecho

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como arte”, “la no arbitrariedad del derecho”, “el fundamento último del derecho en «la condición personal del hombre», en la «ontología de la persona humana»”, etcétera, que Orrego comparte y destaca, plantean fuertes críticas al positivismo jurídico. Sin duda, en este punto comparto la opinión de Orrego de que el aporte científico de Javier Hervada es parangonable a las contribuciones de Kelsen, Hart, Finnis y otros destacados iusfilósofos contemporáneos. Lamentablemente, a veces por esos prejuicios que subyacen en nuestra cultura iusfilosófica mexicana y que he delineado en renglones precedentes, se suelen olvidar tan importantes aportaciones, aunque desde 1985 se haya publicado en México la edición del trabajo que probablemente sea el más importante del profesor español: Introducción crítica al derecho natural. Finalmente habrá que decir que H. L. A. Hart es uno de los más importantes pensadores iuspositivistas en la cultura anglosajona, una cultura que hasta antes de los trabajos publicados por el profesor John Finnis presentaba una deformación de la teoría clásica del derecho natural, que la hacía blanco fácil para cualquier crítica. Sin embargo, será a partir de la defensa que de los principios de la ley natural y de la doctrina del derecho natural clásico realiza este autor australiano, profesor también de la Universidad de Oxford, que la concepción de dicho derecho para tal cultura sería considerada después incluso por el mismo Hart hasta “complementaria” de su visión positivista. Esta parte del trabajo que presentamos exigía, por tanto, no sólo un conocimiento claro y profundo de la teoría clásica de la ley natural y del derecho natural, que Orrego conoce y conoce bien, sino también un conocimiento preciso de la tradición analítica en la que Hart y sus seguidores se inscriben. En otra obra, fruto de su tesis doctoral, Orrego ha dado cuenta de las inconsistencias y contradicciones internas de las tesis hartianas en defensa del positivismo jurídico.28 Sobre su conocimiento del derecho natural, todo el trabajo que ahora se 28

Cfr. Orrego, C., H.L.A. Hart. Abogado del positivismo jurídico, Pamplona, Eunsa, 1997.

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PRÓLOGO

presenta habla por sí mismo. Sólo con esta simbiosis de conocimientos es posible explicar, con un lenguaje claro y entendible, los argumentos tan complejos que expone Finnis sobre “el ser y deber ser”; “los valores básico evidentes y no jerarquizables”; “la razón práctica teleológica”; “el fin último y la diversidad de bienes”; “el fundamento del orden moral”, entre otros (capítulo séptimo). Lo que he contado hasta aquí dista mucho de agotar el rico apartado teórico que cada uno de los capítulos encierra. Las líneas precedentes no han tenido otro objetivo que intentar entusiasmar al lector comprometido con la búsqueda de la verdad para que lea con detenimiento este libro. El prólogo ha resultado un poco extenso. No quisiera terminarlo sin antes agradecer al autor haberme pedido generosamente que lo escribiera, y agradecerle también todo lo que de él he aprendido al leer el texto. Sin duda, Analítica del derecho justo está llamado a ser uno de esos trabajos sobre los que ha de volverse una y otra vez, con la certeza de siempre aprender nuevas cosas y disipar nuestras dudas. Javier SALDAÑA Ciudad Universitaria, México 19 de abril de 2005

INTRODUCCIÓN El pensamiento jurídico contemporáneo ha evolucionado desde el estricto legalismo decimonónico, bien preservado en las culturas jurídicas latinoamericanas, hacia una nueva imbricación de los elementos autoritativos —las fuentes sociales del derecho— y los factores éticos-jurídicos racionales —los principios no positivos, los derechos humanos, etcétera— en la vida del derecho y en la conformación de su dinámica. El proceso viene de la mano de un renacer de la retórica (Perelman) y de la tópica (Viewegh), del despertar de la conciencia hermenéutica general y jurídica (Gadamer, Betti) y de una crítica demoledora del positivismo jurídico desde posiciones que algunos, por no calificarlas de “iusnaturalistas”, han denominado “no positivistas” o “anti-positivistas” (Dworkin, Aarnio, Alexy). Las sociedades tardomodernas y autosatisfechas —las élites latinoamericanas, las masas europeas, los angloamericanos—, que habían confiado su seguridad al funcionamiento racional de las instituciones legales, más allá de las diferencias ideológicas, vienen a caer en la cuenta de que el sentido supuestamente objetivo de sus Constituciones y de sus leyes está siendo transformado mediante la interpretación judicial orientada por las convicciones éticas de los grupos más activos, que rodean a los jueces —especialmente a los de los tribunales supremos y constitucionales— y los mueven a encontrar nuevos argumentos para consagrar jurídicamente pretensiones no rara vez contra legem. El juego del activismo judicial —los jueces han descubierto su poder, el que siempre han tenido— con los conceptos jurídicos indeterminados y con los derechos humanos reconocidos o creados por los textos constitu1

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cionales y los tratados internacionales, produce un derecho maleable, dúctil (Zagrebelsky), ajustable a las diversas necesidades de los pueblos, mas también a las variables exigencias de minorías selectas y refinadas —económicamente poderosas y fuertemente activas en los medios de comunicación— que quieren imponer sus cosmovisiones y sus sistemas éticos —sobre la política, la familia, el sexo— a toda la humanidad. Puede advertirse, pues, que el proceso es ambiguo. Por una parte, se recupera la visión clásica de que el derecho incorpora ineludiblemente aspectos éticos y políticos, de tal manera que la lucha por el derecho —por la orientación moral del derecho— no admite un supuesto terreno neutral y seguro, el texto de la ley positiva. Por otra parte, se rechaza la exigencia clásica de que esas orientaciones morales, que a la postre terminarán rigiendo las vidas de todos los ciudadanos, sean justificadas objetivamente en una doctrina ética válida para todos, es decir, en una lex naturalis. Se quiere la unidad entre moral y derecho —que los jueces reinterpreten el derecho según exigencias éticas— y, al mismo tiempo, que el relativismo de las concepciones del bien sea la concepción ética dominante, aunque no justificada racionalmente sino sólo en el hecho bruto de la diversidad y en la reivindicación desorbitada de la propia autonomía. De esta manera, se obliga a todos a aceptar y a legitimar conductas tradicionalmente consideradas inmorales, y las minorías que quieren sentirse así acogidas en la sociedad terminan, so pretexto de tolerancia, imponiendo su visión y su presencia a quienes simplemente tienen otra visión y quieren otra sociedad. En este contexto cultural nos parece necesaria una nueva analítica del derecho justo. Ya no podemos analizar el derecho positivo —el derecho a secas, si se quiere: de nominibus non est disputandum— sin vincularlo con una teoría de la justicia. Este análisis exige tanto comprender la crisis del positivismo jurídico como responder a la crítica de la teoría clásica del derecho natural, todo en el marco de una visión de la ciencia del derecho y de los autores más importantes del siglo XX. En efecto, la respuesta

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a las críticas contra el iusnaturalismo y la búsqueda de un nuevo lugar para la visión clásica del derecho natural no se dan aisladas de la adecuada comprensión del iuspositivismo y de su crisis, al parecer irremediable. El presente libro es el resultado de diversas investigaciones en torno a la teoría del derecho natural y la crisis del positivismo jurídico. El capítulo primero defiende una visión del derecho y de la ciencia jurídica de corte aristotélico, donde lo normativo está en el trasfondo de una realidad jurídica primaria, lo justo o lo debido a cada uno. Ya en este capítulo se advierte que, con tal punto de partida, el derecho natural, es decir, lo que es debido por razones morales que son también jurídicas —de justicia y por tanto normativas para los creadores del derecho positivo—, es de la esencia tanto de la realidad jurídica como de su conocimiento práctico. En consecuencia, el siguiente capítulo sostiene esta tesis central del pensamiento clásico en el contexto de los actuales sistemas normativos, haciendo ver que el moderno proceso de reconocimiento de los derechos humanos resulta incompatible con que el sistema de fuentes del derecho se cierre legalistamente a la captación y utilización de los principios del derecho natural. El capítulo tercero mira la otra cara de la moneda, la crisis del positivismo jurídico clásico que ya se advierte en Hans Kelsen, pero que es patente en Herbert Hart y Norberto Bobbio. En efecto, Kelsen no renuncia a la separación entre derecho y moral en el plano científico descriptivo del derecho, pero reconoce la necesaria actividad valorativa ético-política —meramente subjetiva, según él— de los creadores-aplicadores del derecho. Hart, por su parte, mantiene la tradición iuspositivista abandonando sus principales tesis sustantivas. Bobbio, en fin, narra adecuadamente la historia de la crisis de dicha tradición, y procura aferrarse, al menos, al mito del conocimiento avalorativo del derecho. Esta crisis del iuspositivismo no ha sido ajena a los representantes latinoamericanos de esa tradición. En Chile, Agustín Squella, destacado profesor de filosofía del derecho, bien cono-

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cido en otras latitudes, ha procurado mantener en pie la tradición no solamente difundiendo las ideas centrales de Kelsen, Hart, Bobbio y otros representantes del pensamiento jurídico de matriz agnóstica o escéptica, como Alf Ross, sino también criticando incluso que vuelva a hablarse de “derecho natural”. Su crítica motivó una respuesta de mi parte, que ahora presento en el cuarto capítulo, titulado de una manera que recoge el espíritu de todo este libro: “¿Podría no hablarse de derecho natural alguna vez?”. No dejo pasar esta oportunidad sin agradecer al profesor Squella su apertura al intercambio de ideas y la amabilidad con que me ha invitado a participar en las reuniones y publicaciones académicas que él promueve con tanta eficacia como espíritu de camaradería y tolerancia. El quinto capítulo enfrenta la descripción del oficio de jurista tal como es —un oficio esencialmente ligado a la justicia— con la pseudo-científica pretensión del positivismo jurídico no valorativo, que pretendió describir el derecho “tal como es” y no “como debería ser”—separar el derecho de la moral—, pero terminó construyendo una imagen de cómo deberían ser el derecho y la ciencia jurídica, imagen que poco o nada tiene que ver con el derecho y la ciencia jurídica que los juristas conocen y practican a diario. Los dos últimos capítulos presentan algunas ideas madre de dos de los filósofos del derecho más destacados de la hora presente, renovadores del pensamiento iusnaturalista. Uno de ellos, Javier Hervada, siguiendo y corrigiendo las intuiciones básicas de Michel Villey, ha elaborado lo que él denomina “realismo jurídico clásico”, una visión del derecho centrada en “lo justo” y reconocedora de los títulos naturales (i. e., racionales, independientes de la voluntad política) de atribución de lo suyo a cada uno. El otro, John Finnis, es el más destacado defensor de la tradición iusnaturalista en el mundo anglosajón, siguiendo la tradición analítica de H. L. A. Hart, sin su aversión al derecho natural. Finnis es uno de los más provocativos representantes actuales del pensamiento sobre el derecho natural, y quien, sin duda alguna,

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mejor lo ha presentado de manera inteligible en el mundo de la teoría analítica del derecho. A lo largo de la elaboración de este trabajo he recibido el apoyo moral y económico de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes de Chile, la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, el Fondo Interno de Investigación de la Universidad de los Andes (Proyecto de Investigación DER-002-98), la Fundación Andes, el Fondo Nacional de Investigación Científica y Tecnológica de Chile (Proyectos FONDECYT 1990734 y 1010711) y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. A todos ellos vaya mi más profundo reconocimiento. De manera especial agradezco al profesor Diego Valadés la hospitalidad con que me acogió durante un mes en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, donde pude beneficiarme no solamente de la tranquilidad necesaria para avanzar en este proyecto, sino también de la conversación y del intercambio de ideas con los miembros del instituto. Agradezco especialmente la atención que me prestaron los profesores Javier Saldaña, Jorge Adame, Jorge Witker, Juan Vega, Enrique Cáceres y Carlos de la Torre. Javier Saldaña, sobre todo, ha sido un apoyo constante en lo académico y en lo personal. Se empeñó en que yo regresara a México tras veinticinco años de ausencia. Mi agradecimiento se prolonga ahora en una nostalgia nueva. México D. F., sábado 2 de abril de 2005

CAPÍTULO PRIMERO ACERCA DEL DERECHO EN LA UNIDAD ORGÁNICA DE LAS CIENCIAS Y DE LAS ARTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. El derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. El conocimiento científico. La arquitectura de las ciencias y las artes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. El conocimiento del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO PRIMERO ACERCA DEL DERECHO EN LA UNIDAD ORGÁNICA DE LAS CIENCIAS Y DE LAS ARTES I. INTRODUCCIÓN La ciencia del derecho deambula en pos de una filosofía que la justifique y que la oriente. La busca no porque haya dejado alguna vez de tenerla, sino porque se había olvidado de ella: el positivismo jurídico, que dejaba esas “cuestiones metajurídicas” al cambiante mundo de las opiniones, sólo ha conseguido que la filosofía que siempre está en la base de toda ciencia se haya vuelto inconsciente, oculta, pero no por eso menos operante. Por ejemplo, en el campo del derecho penal, las cuestiones fundamentales sobre la libertad y la responsabilidad personales, que llegan a fundamentar tanto la imposición de la pena como el derecho a la rehabilitación, no se deciden sino en el plano filosófico. La adopción de la postura relativista o escéptica (“filosóficamente nada se ha probado ni puede probarse”) es ya una actitud filosófica, por cierto la más cómoda, que lleva a resolver estos problemas en forma voluntarista en el plano práctico: el indeterminismo relativo no tiene argumentos frente al determinismo absoluto que rechaza el derecho penal de culpabilidad. El derecho constitucional, por su parte, no puede prescindir de una filosofía del derecho. De lo contrario, no tienen sentido expresiones como “derechos humanos” o “dignidad de la persona”, “bien común”, etcétera, pues son todos conceptos que no derivan del ordenamiento jurídico positivo y que no tienen sentido en él sin una filosofía del derecho. Por otro lado, no cualquier filosofía del derecho puede servir de fundamento a la ciencia del derecho. Al decir de Maritain, se 7

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requiere una filosofía “esencialmente fundada en verdad”. “Ciertamente, es necesario, puesto que el hombre está hecho para la verdad, que una doctrina esencialmente fundada en verdad sea posible a nuestro espíritu”.1 La ciencia jurídica, como toda ciencia, es conocimiento de lo real. Por eso, sólo una filosofía realista del derecho (firmemente arraigada en la metafísica del ser) puede ser su fundamento. Esta investigación tiene por objeto reflexionar en torno al problema del conocimiento del derecho:2 ¿qué clase de conocimiento se ocupa del derecho?, ¿qué lugar ocupa entre los demás conocimientos, especulativos o prácticos? Se trata, como se ve, de una labor de localización de este tipo de obra y conocimiento en el ámbito de los otros saberes y actividades del hombre. De ahí el título: Acerca del derecho en la unidad orgánica de las ciencias y las artes.3 Conviene aclarar que no se inicia la labor desde alguna hipótesis, como hacen las ciencias particulares;4 más bien se intenta reflexionar, desde la perspectiva del pensamiento de Tomás de Aquino,5 en torno al problema propuesto.6 El enfoque adoptado intenta ser exclusivamente filosófico,7 sin perjuicio de recurrir a ejemplos jurídicos concretos cuando sea menester. Éste es un trabajo de filosofía del derecho. Quizá por eso se le puso punto final 1

Maritain, Jacques, El campesino del garona, Bilbao, Desclée de Brouwer, 1967, pp. 138 y 139. 2 Cfr., para una visión general distinta de la que se adopta aquí, Manson Terrazas, Manuel, “Filosofía del derecho, ciencia jurídica y lógica formal”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social (Chile), 3, 1985, pp. 209 y ss. 3 Cfr. Artigas, Mariano, Introducción a la filosofía, Pamplona, Eunsa, 1984, pp. 31-40 y 66. 4 Ibidem, p. 34. 5 Se ha procurado evitar la polémica, pues las visiones acerca del tema son sumamente contradictorias. Cuando no ha sido posible, se ha desterrado la discusión a estas notas. 6 Vamos a reflexionar y no a presentar demostraciones apodícticas. Este método implica volver de vez en cuando sobre cuestiones ya planteadas, e ir avanzando como empujados por lo ya descubierto. No obstante, la reflexión no es sinónimo de vaguedad: haremos un esfuerzo de precisión y rigor metodológico. 7 Cfr. Artigas, Mariano, op. cit., nota 3, pp. 20 y 21.

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con un resabio de desilusión: no soluciona grandes problemas, sino que los abre, reabre y agudiza. Es poco práctico: sólo ha servido para comenzar a indagar un misterio planteado desde las primeras clases de derecho, y posteriormente sepultado bajo la indiferencia de profesores y compañeros de estudios. En orden a desentrañar la cuestión, hemos abordado tres temas co-implicados: el derecho8, la ciencia9 y, finalmente, el conocimiento del derecho.10 En este último aspecto se han analizado tres clases de saberes jurídicos, desde una perspectiva tomista y iusrealista: la prudencia del derecho, el arte del derecho y la ciencia del derecho. El énfasis se ha puesto en la jurisprudencia, que se juzgó el aspecto menos estudiado modernamente —¡mucho menos que la ciencia, por cierto!—, incluso en el campo de la filosofía tomista. No se analizará la filosofía del derecho en cuanto tal —sí la relación de los otros saberes con ella—, pues tal estudio exigiría una mirada estrictamente reflexiva, propia de la filosofía, ciertamente, mas que excede la finalidad restringida de este libro. II. EL DERECHO “Se debe usar siempre de la retórica y de toda otra acción en favor de la justicia”.11 Cuando no hay acuerdo en las palabras, se resiente la justicia. Por ello, resulta sugerente la proposición del filósofo griego: “Si alguien pareciere intentar volver la fuerza de lo justo en las almas de los jueces hacia lo contrario y pleitear en demasía contra toda oportunidad de lo justo... sea juzgado por el tribunal de los jueces electos”;12 hasta “debe morir”13 en caso de reincidencia. Lo anterior, referido a los abogados, puede exten8 9 10 11

Apartado I. Apartado II. Apartado III. Platón, Gorgias, 527c (trad. J. Calonge, en Platón, Diálogos, Madrid, Ed. Gredos, 1983, 1999, t. II). 12 Platón, Leyes, XI, 938b (trad. Francisco Lisi, en Platón, Diálogos, Madrid, Ed. Gredos, 1999, t. IX). 13 Idem.

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derse al filósofo del derecho, quien en su busca infatigable del sentido último del “derecho” y la “justicia” puede llegar incluso a disociar ésta de aquél.14 Por ende, resulta imprescindible aclarar —al inicio de esta investigación— de qué hablaremos utilizando el vocablo “derecho”.15 1. ¿Qué se entiende por “derecho”?16 El término “derecho” tiene diversos sentidos, tanto en el lenguaje común como en el científico y filosófico. 1.1. El derecho, en sentido preceptivo, es un conjunto de normas (normas jurídicas) que regulan la vida del hombre en sociedad. Se habla del derecho objetivo, para distinguirlo del derecho 14 Piénsese, por ejemplo, en concepciones tan antagónicas como el iusnaturalismo realista y el positivismo formalista. Para la primera, el derecho es el objeto de la justicia, lo justo: si no es justo, no es derecho. Para la segunda, el derecho puede ser contrario a un “ideal de justicia”, supuestamente extrajurídico. 15 Lo mismo haremos al referirnos a la ciencia. Este trabajo engorroso de aclarar el sentido y alcance de los términos es el fundamento necesario de toda la investigación posterior. Causa bastante frecuente de discusiones, en el ámbito filosófico y científico, es la despreocupación por el significado de las palabras. Las ciencias naturales (física, química, etcétera) definen sus propios conceptos y magnitudes: Cfr. Artigas, Mariano y Sanguineti, Juan José, Filosofía de la naturaleza, Pamplona, Eunsa, 1984, pp. 130 y ss. En filosofía, una labor semejante es más necesaria, porque hay una tendencia mayor a dar por supuestos los significados de las palabras, como se verá más adelante. Tomás de Aquino parece muy amigo de las etimologías, en un esfuerzo por aclarar su sentido. 16 En la exposición que sigue debe te nerse en cuenta que se adopta la concepción realista del derecho, tan radicalmente opuesta a la concepción normativista que se ve hipotecada incluso la cuestión terminológica. En síntesis, se afirma que el derecho no es la ley, sino lo justo o lo debido a otro, la cosa o acción justa. Cfr. Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I. Definiciones y fines, Pamplona, Eunsa, 1979, pp. 84 y ss. Cabe recordar que la división de los autores en “normativistas” y “realistas” se da incluso dentro del grupo de filósofos iusnaturalistas. La mayoría de los filósofos iusnaturalistas son normativistas (el derecho natural es la ley natural, o parte de ella). Unos pocos son realistas (la ley natural es fuente del derecho natural, el cual es “lo justo natural”, lo debido a alguien por su naturaleza).

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subjetivo (véase apartado 1.2). Así se dice, por ejemplo, que el derecho obliga a los ciudadanos a sufragar. 1.1.1. La concepción normativista considera que en este punto se da la razón propia y formal de lo que es el derecho.17 Las demás acepciones son derivadas, dependientes de esta primera y fundamental. Consecuentemente, la ciencia del derecho se vincula esencialmente al estudio de normas (sean positivas o naturales), a su interpretación, aplicación, valoración, etcétera.18 1.1.2. La concepción realista del derecho ve en la ley, en la norma jurídica, una fuente del derecho, de lo que es justo. La ley no siempre es derecho.19 Por ello, cuando se adopta este punto de 17 Hemos dicho que la “polémica” (y la alusión a los diversos autores) será desterrada al ámbito de estas notas a pie de página. Con todo, es ineludible: sin diálogo no hay filosofía ni ciencia del derecho. En síntesis, puede verse que para la mayoría de los autores el derecho es un orden normativo. Confróntese, por ejemplo: a) Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del derecho, Barcelona, 9a. ed., Bosch,1969, pp. 229 y ss., 338 y ss. Considera el derecho como una “coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio que las determina excluyendo todo impedimento” (p. 327). b) Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho, 3a. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1964, pp. 26 y ss., 92 y ss., 303 y ss. Define el derecho normativamente, como el conjunto de reglas generales de conducta que limitan el poder del Estado y de los individuos particulares (p. 26); es uno de los medios de control social, junto a otras reglas de conducta como la moral y la costumbre social (p. 92). c) Recaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, 7a. ed., México, Porrúa, 1985, pp. 25 y ss., 29 y ss.: “Derecho, en el sentido estricto de esta palabra, lo es tan sólo el conjunto de normas dictadas o reconocidas por el Estado…” (p. 44). d) Etcétera. En el ámbito del positivismo jurídico, el normativismo alcanza su cumbre en Hans Kelsen. Sin embargo, también se pueden citar autores en el ámbito tomista y neotomista. Cfr. Barbedette, D., Ética o filosofía moral conforme al pensamiento de Aristóteles y Santo Tomás, México, Ed. Tradición, 1974, p. 138; para este autor, el derecho “ya significa la misma ley o el conjunto de leyes, ya el objeto de la ley o también el efecto de la ley”. 18 Legaz Lacambra, Luis, “Ciencia del derecho”, Gran Enciclopedia Rialp, vol. VII, voz Derecho, Madrid, Rialp, 1972, pp. 412-414. 19 Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, p. 225.

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vista para el análisis filosófico de la realidad jurídica se produce un “divorcio originario”, a radice, con respecto a todos los enfoques normativistas. Siempre cabrá alguna comparación, pero se dificulta en la misma medida en que los conceptos iniciales son diversos. 1.2. También se entiende por “derecho” la facultad inherente a un sujeto para reclamar lo que se le debe, lo suyo.20 Se trata del denominado derecho subjetivo, un “poder moral que cada quien tiene de disponer de lo suyo o de reclamar lo que le es debido”.21 En este sentido se dice “tengo derecho a la información, la buena fama…”. Los “derechos humanos” son facultades de exigir frente a los demás y al Estado. 1.2.1. Un sector de la filosofía tomista considera que la razón propia y formal del ius se encuentra en el derecho subjetivo. Se sostiene, por ejemplo, que “no existe sino un derecho formal y propiamente dicho o una sola razón esencial del mismo, que es el derecho subjetivo o facultad moral de la persona”.22 Otros discípulos del Aquinate, en cambio, consideran que esta facultad moral se llamaría “derecho” de manera impropia, por analogía de atribución.23 1.2.2. García Máynez define el derecho subjetivo como la “autorización concedida al pretensor”,24 un “permiso derivado de la norma”.25 En general, todas las teorías normativistas del derecho 20

Sancho Izquierdo, Miguel y Hervada, Javier, Compendio de derecho natural I, Pamplona, Eunsa, 1980, p. 31. 21 Barbedette, C., op. cit., nota 17, p. 138. En relación al concepto de “derecho subjetivo”, véase Pacheco, Máximo, Teoría del derecho, 2a. ed., Santiago, Ed. Jurídica, 1984, pp. 26 y 127 y ss., 153 y ss. Además, Cfr. Villey, M., Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, pp. 162 y ss. 22 Varios autores, “Introducción a la cuestión 57. El derecho, objeto de la justicia”. VIII, Suma Teológica, Madrid, BAC, 1956, p. 202. 23 Ibidem, pp. 196 y 197. Véase, además, Sancho Izquierdo, Miguel y Hervada, Javier, Compendio de derecho natural I, cit., nota 20, pp. 208 y 209. 24 García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 29a. ed., México, Porrúa, 1978, p. 36. 25 Idem.

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ven la facultad moral como derivada de la norma (sólo de la norma positiva, para los iuspositivistas; también de la ley natural, para los iusnaturalistas).26 Ihering, por su parte, alude a la solidaridad de la ley y el derecho concreto,27 manifestando que derecho objetivo —normativo o abstracto— y subjetivo —concreto— se potencian mutuamente. 1.3. Una tercera acepción —prácticamente olvidada por la filosofía moderna— es la del derecho como lo justo, la cosa justa, el objeto de la justicia:28 la cosa concreta en cuanto debida a alguien, una acción justa, una situación justa, o —en términos de generalización en la sociedad— la “realidad social justamente ordenada”.29 En este sentido se afirma que el salario es un derecho del trabajador: la cosa justa que se le debe en virtud del trabajo realizado. La vida, en cuanto debe ser respetada por otros, es un derecho de todo ser humano. 1.3.1. El normativismo jurídico no considera esta acepción del derecho y más bien tiende a configurar sus conceptos en torno a la relación derecho objetivo-derecho subjetivo. La cosa sobre que recae una facultad moral de exigirla no es “derecho”, sino “objeto del derecho”, porque a ella se refiere la norma o se vincula el derecho subjetivo. 1.3.2. El realismo jurídico llama “derecho objetivo” al derecho en esta acepción: “lo suyo de cada uno”, a que se alude cuando se habla del objeto de la justicia (“dar a cada uno lo suyo”). Para referirse a lo que en la actualidad se llama “derecho objetivo”, usa la expresión “derecho normativo” u otra equivalente. En 26 Cfr. Del Vecchio, Filosofía del derecho, cit., nota 17, pp. 338 y ss.; Pacheco, Teoría del derecho, cit., pp. 127 y ss.; Hübner Gallo, Jorge Iván, Introducción al derecho, 4a. ed., Santiago, Ed. Jurídica, 1976, pp. 185 y ss. 27 Ihering, Rudolph von, La lucha por el derecho, Buenos Aires, Ed. Petrel, 1985, pp. 97 y ss., específicamente p. 106. 28 Varios autores, “Introducción a la cuestión 57. El derecho, objeto de la Justicia”, cit., nota 22, p. 184. 29 Sancho Izquierdo, Miguel y Hervada, Javier, Compendio de derecho natural I, cit., nota 20, p. 31.

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esta concepción, el derecho en sentido propio y formal es “lo justo”, y desde la consideración del objeto se predica analógicamente el concepto ius vel directum (derecho) respecto de otras realidades (la ley, la facultad moral subjetiva, etcétera). 1.4. Finalmente, a lo largo de la historia se ha dado el nombre de “derecho” al conocimiento y actividad que los hombres vinculan a las normas, o a las facultades morales de exigir, o a lo justo. Se habla entonces del derecho como “ciencia” o como “arte”. Cuando se dice que alguien “estudia derecho”, no se hace referencia sólo a las normas o derechos subjetivos, sino a los conocimientos acumulados y elaborados en relación a lo jurídico. 1.4.1. El normativismo considerará la ciencia del derecho como un conocimiento y aplicación de normas, según ya se ha dicho. Así, verbigracia, afirma Austin que “la ciencia de la jurisprudencia se ocupa de leyes positivas”;30 en el mismo sentido, García Máynez.31 Y no parece necesario referirse al iuspositivismo —en particular, a Hans Kelsen—, que sólo puede ser normativista —en el sentido amplio que aquí hemos estado dando al término—, pues la consideración del derecho como “el objeto de la justicia” o “lo justo” es una intromisión indebida de elementos ideológicos, moralizantes, en el ámbito jurídico objetivo.32 1.4.2. El realismo jurídico entiende el derecho en cuanto ciencia o arte en el sentido que le dieron los juristas romanos, fundándose en Aristóteles. Ulpiano dice que el derecho es ars boni et aequi,33 el arte de conocer y realizar en concreto lo bueno y lo 30 31

Citado por Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho, cit., nota 17, p. 315. García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., nota 24, pp. 36 y ss. 32 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho, 2a. ed., Buenos Aires, Eudeba, 1960, pp. 34 y ss., y 55 y ss., y Errázuriz, Carlos José, La teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Visión crítica, Pamplona, Eunsa, 1986, pp. 61 y ss., 84 y ss., 135 y ss., 142 y ss. 33 D. 1.1.1, 10.2, véase D’Ors, Álvaro, Derecho privado romano, 5a. ed., Pamplona, Eunsa, 1983, p. 12. Cfr., además, Pastor y Alvira, Julián, Manual del derecho romano, 3a. ed., Madrid, Imp. De la viuda e hija de Gómez Fuentenebro, 1903, pp. 12 y 13.

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equitativo. Y la jurisprudencia es ciencia de lo justo y lo injusto, para lo cual se requiere tener cierto conocimiento (notitia) de las cosas humanas y divinas: jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque injusti scientia.34 Es decir, para el realismo jurídico la ciencia o arte del derecho no atiende primariamente a las normas, ni a lo derechos subjetivos, sino a los hechos, cosas, acciones, en cuanto justas o debidas a otro. 1.4.3. Este significado de la palabra “derecho” es el objetivo de nuestra reflexión. Como se ve, es fun damental adop tar an tes de proseguir la investigación un enfoque, una postura, en relación al fenómeno jurídico: o se le enfrenta considerándolo esencialmente como norma, o se le enfrenta considerándolo esencialmente como objeto o cosa real. Las alternativas propuestas conducen la investigación por caminos totalmente diversos; ambas, por cierto, intentarán una explicación racional para todo el fenómeno jurídico. El normativismo no excluye per se la consideración de la justicia (ideal del derecho, ley natural, etcétera), aunque está abierto a tal posibilidad. El iusrealismo no excluye, por su parte, el estudio de las normas en su relación con la justicia y el derecho. Ahora bien: frente a esta opción intelectual, necesaria, inelu dible, mas no por eso caprichosa, voluntarista o absuelta de razones, ¿qué lleva a decidir en un sentido o en otro? Escapa al objetivo de este trabajo el exponerlo. Sin embargo, hay dos consideraciones que vale la pena apuntar: a) A nuestro juicio, el realismo jurídico logra explicar mejor la totalidad del fenómeno jurídico, no sólo en su dimensión normativa, sino también en sus aspectos valorativos y fácticos.35 Este 34 35

Idem. Cfr. Reale, Miguel, Introducción al derecho, 3a. ed., Madrid, Ed. Pirámide, 1979, pp. 65 y ss., y 235 y ss. Véase también Sancho Izquier do, Miguel y Hervada, Javier, Compendio de derecho natural I, cit., nota 20, p. 33; y Pacheco, Teoría del derecho, cit., nota 26, p. 779: “la norma es el resultado de la integración de un hecho en un valor”. Hay que hacer notar, empero, que Reale no es

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aserto no puede probarse fácilmente, pues sería necesaria una exposición orgánica de toda la filosofía del derecho desde la perspectiva realista. b) La inmensa mayoría de los autores ha profundizado en la filosofía y ciencia del derecho como norma. Evidentemente, cada día es mayor el horizonte que se ofrece al trabajo especulativo en esta dirección, y no puede considerarse un campo agotado. Con todo, resulta interesante el derrotero que abre la consideración realista del derecho: una selva virgen, terreno de exploradores solitarios y audaces… aun so riesgo de incomprensión. En cualquier caso, todos los autores tienen una postura al respecto, aunque la mayoría de las veces no la hayan explicitado como tal opción en su obra.36 De nuestra parte, es un deber de rigor intelectual —de veracidad, por tanto— aclarar los puntos de partida.37 2. Analogía del “derecho” en Tomás de Aquino Hemos pasado revista a las principales acepciones de la voz “derecho” en el lenguaje común y filosófico.38 Ahora nos corresponde aproximarnos al análisis que realiza Tomás de Aquino un filósofo del “realismo jurídico”, si bien su aguda observación de la realidad social, y su “realismo cultural”, lo llevan a tener ciertos puntos de contacto en las conclusiones. 36 Por ejemplo, cuando Friedrich —haciendo no filosofía, sino historia de la filosofía jurídica— expone el pensamiento jurídico de Tomás de Aquino, sólo se fija en las cuestiones dedica das a la ley… No obstante, Santo Tomás se refiere explícitamente y por extenso al derecho (ius) varias cuestiones después que a la ley, en la Suma teológica. Cfr. Friedrich, Carl J., La filosofía del derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1964, p. 67. 37 En adelante, se omitirá —dentro de lo posible— la comparación con la visión normativista del derecho, y se intentará seguir el método y los principios de la filosofía tomista. 38 Hay otras acepciones o connotaciones del término, pero no interesan para los efectos de este trabajo. Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 20a. ed., Madrid, Espasa Calpe, 1984, voz derecho.

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sobre el derecho, para así delimitar con mayor precisión cuanto se refiere al mismo como ciencia o arte. 2.1. Santo Tomás considera que el sentido original del vocablo “derecho” es el de “la misma cosa justa”,39 entendiendo por “justo” lo que corresponde a otro según alguna igualdad, como la remuneración debida por un servicio prestado.40 De modo que así como la justicia ordena al hombre en las cosas relativas a otro, el término del acto de la justicia se determina sin considerar la persona del que obra —etiam praeter comparationem ad agentem41—, sino en atención a otro sujeto. Por ello se dice que el objeto de la justicia se determina por sí mismo, “objetivamente”, “externamente”, y es llamado lo justo (iustum). Esto es el derecho (ius), objeto de la justicia. 2.1.1. Ahora bien, ¿qué hace a una cosa constituirse en lo justo? Santo Tomás, buscando el fundamento del derecho objetivo, afirma: ius, sive iustum, est aliquod opus adaequatum alteri secundum aliquem aequalitatis modum.42 Cuando dice “ius, sive iustum”, establece una plena identificación entre una expresión genérica (el derecho) y otra concreta (lo justo). Y lo justo est aliquod opus, “algo”,43 más exactamente “algún trabajo”, “alguna obra” o “alguna cosa”.44 Es decir, el concepto de derecho no se refiere sólo a las cosas, sino también a las acciones. “La justicia tiene por objeto solamente las acciones y las 39

S. Th. II-II q. 57 a. 1, ad primum. Se cita la Suma teológica en la forma tradicional, según su sistemática interna. 40 S. Th. II-II q. 57 a. 1, resp. Las cursivas son nuestras. 41 Idem. En las otras virtudes, en cambio, el objeto o “lo debido” es relativo a cada uno, de modo que, por ejemplo, la virtud de la templanza no impone la misma cantidad de comida a un hombre que a otro: uno necesita comer más, el otro menos; uno es enfermo y requiere alimentos especiales, mientras el otro puede comer de todo, etcétera. 42 S. Th. II-II q. 57 a. 2, resp. En este punto no sigo la traducción de la BAC, porque hay ciertos matices que aparecen más claros en el texto original. 43 Idem, en la traducción de la BAC. 44 Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, 19a. ed., Barcelona, Ed. Bibliográf, 1985, voces aliquid y opus.

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cosas exteriores, conforme a cierta razón especial del objeto, esto es, en cuanto que por ellas un hombre se coordina con otro”.45 Este aliquod opus se especifica como derecho en cuanto es adaequatum alteri secundum aliquem aequalitatis modum.46 De suerte que el derecho se constituye como tal en cuanto la cosa “se hace igual”, se adecua, o se ajusta a otro. La cosa es justa en cuanto es debida a otro, y se le debe porque es “adecuada” a ese otro. Nosotros, al decir que una cosa es adecuada para algo o para alguien, entendemos que es “apropiada” o “conveniente”. Santo Tomás, en cambio, está empleando el término en su sentido latino originario: “igualar”, “hacer igual”, “ajustar”.47 2.1.2. El fundamento de que una cosa se adecue a un hombre está en la naturaleza o en la convención.48 En el primer supuesto, la cosa se constituye en derecho (es adecuada a otro, es “suya” o le es debida) ex ipsa natura rei, por la misma naturaleza de la cosa. Es útil hacer notar que en toda adecuación hay dos términos que se ajustan. En el caso del derecho, esos dos términos son “la cosa” y “el otro”. Santo Tomás llama “derecho natural” (lo justo natural) a aquello que “ex sui natura” es adecuado o conmensurado a otro. También advierte que ese algo debe ser “natural al hombre”, considerando a este hombre en su naturaleza concreta, que es el otro término de la comparación. Si uno de los dos términos falla, no hay una conmensuración,49 y por lo tanto la cosa deja de ser “derecho” o “lo justo natural” para ese hombre.50 45 46 47

S.Th., II-II, q. 58, a. 8, resp. “Adecuado a otro, según cierto modo de igualdad”. Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota 44, voces adaequo, aequo y aequus, a, um. 48 S. Th., II-II, q. 57, a. 2. 49 Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, cit. nota 38, voz conmensuración. 50 Como se ve, el “derecho natural” en este sentido es más amplio que “lo debido a todo hombre por el hecho de ser hombre” (por su dignidad de persona humana). Así, por ejemplo, la vida es un derecho natural de todo hombre. Pero es “derecho natural” sólo del depositante que se le devuelva el depósito. Ergo, hay

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La naturaleza humana es mudable,51 y por consiguiente, lo que es natural al hombre puede algunas veces fallar. Por ejemplo, es de igualdad natural que se devuelva el depósito al depositante; y, por lo tanto, si la naturaleza humana fuera siempre recta, esto sería siempre observado. Sin embargo, como a veces la voluntad del hombre se pervierte, existe algún caso en el cual el depósito no ha de ser devuelto, para que un hombre de voluntad perversa no use mal de él; v.gr., si un demente o un enemigo de la República reclamara las armas depositadas.52 “derechos” que son “naturales” siempre y en todo lugar, y hay “derechos naturales” mudables y susceptibles de excepción, como se verá. 51 Se habla de la “naturaleza concreta”, individualizada hic et nunc en este hombre, con esta alma (inteligencia y voluntad), con este cuerpo. No se hace referencia a la “naturaleza humana” en general, como se ve en el texto latino, que dice “natura autem hominis est mutabilis (“mas la naturaleza del hombre es mudable”), y no dice “humana natura” (“naturaleza humana”, en términos de abstracción formal). Esto puede verse más claro cuando habla de la ley natural (Cfr. S. Th., I-II, q. 94, a. 4, respuesta) y cuando afirma que la palabra “hombre” no excluye todo lo que se da en la naturaleza del hombre; en cambio, “humanidad” excluye lo que no es de su esencia (Cfr. S. Th., I-II, 51, 1 ad 1; 110, 4 ad 4). También distingue, en otro lugar (Cfr. S. Th., I, q. 3, a. 3, resp.), entre “esencia del hombre” y “esencia de tal hombre”, y la naturaleza es la esencia en cuanto principio de operaciones. Hablar de la “naturaleza del hombre” como “mudable” puede parecer extraño, porque la doctrina más difundida sobre el particular es la propia del racionalismo (y del iusnaturalismo racionalista), y no la de Tomás de Aquino, más cercana a lo real y concreto. Cfr., al respecto, Clavell, Luis et al., Metafísica, Pamplona, Eunsa, 1982, pp. 93-100, 101-105, 122 y 123. Sobre la distinción entre abstracción total y abstracción formal (“naturaleza del hombre” vs. “naturaleza humana”), véase García López, Jesús, Estudios de metafísica tomista, Pamplona, Eunsa, 1976, pp. 21-24. 52 S.Th., II-II, q.57, a. 2, ad 1. En este caso tampoco seguí la traducción de la BAC, pues utiliza el término “norma”, ausente del texto latino y que presupone una interpretación particular del mismo. Este criterio “doblemente objetivo” de determinación de lo justo natural es una clave útil para explicar por qué los derechos naturales se determinan tanto a partir de la naturaleza del hombre como en consideración a la naturaleza de las cosas, ambas tal cual se dan aquí y ahora. Un ejemplo: el “salario justo” se considera atendiendo a la “naturaleza concreta” del trabajador, a su familia (“salario familiar”), a la productividad de su trabajo, al bien de la empresa, al bien común de la sociedad, etcétera Cfr. Messner, Johannes, Ética general y aplicada.

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2.1.3. De otra manera, puede ser una cosa adecuada a un hombre: por convención o mutuo acuerdo. Se trata del derecho positivo: la voluntad humana, en virtud de un convenio común, puede establecer algo como justo en aquellas cosas que de suyo no se oponen a la justicia natural.53 Hay un ámbito de la realidad en que las cosas no se atribuyen a determinadas personas por su misma naturaleza, de modo que la única manera de atribuirlas —de repartirlas— es poniéndose de acuerdo al respecto. Ciertamente, las voluntades nunca podrán ponerse de acuerdo en que las cosas no sean lo que de hecho son. Por ejemplo, en una donación la voluntad humana puede decidir que un bien comience a ser “lo suyo” de otro, porque ningún bien es por naturaleza propio de una persona determinada. Pero el humano arbitrio no puede disponer del mismo modo de los derechos de los padres sobre sus hijos; nadie puede hacer que su propia vida deje de ser conmensurada naturalmente con su persona (no se puede disponer de la propia vida, y el que auxilia al suicidio comete un acto contra el derecho del suicida, aunque el suicida hubiese consentido...).54

Una ética para el hombre de hoy, Madrid, Ed. Rialp, 1969, pp. 361-366. De este modo no existe verdaderamente una “incompatibilidad” entre los derechos: todos tienen una determinación objetiva. Véase, más adelante, lo relativo a los derechos subjetivos. 53 S. Th., II-II q. 57, a. 2, resp. y ad 2. Se añade que el mutuo acuerdo puede realizarse de dos formas: por convenio privado o por convención pública (cuando todo el pueblo consiente en que algo se considere como adecuado y ajustado a otro, o cuando lo ordena así el príncipe que tiene a su cargo el cuidado del pueblo y representa su persona). Aquí ya se vislumbra cómo la ley puede ser fuente del derecho, en cuanto es el fundamento —en ciertos casos— de que algo sea “adecuado a otro”, “debido”, es decir, “justo” o “derecho”. 54 Además, se atenta contra el bien común y se hace injuria a Dios. Cfr. S. Th., II-II, q. 64, a. 5. Cae fuera del objeto de esta investigación el fundamento último de que la cosa constituya objetivamente un “suum” para alguien. Santo Tomás, según la interpretación de Pieper, lo pone en el acto creador y en la naturaleza del hombre en cuanto criatura de Dios: Cfr. Pieper, Joseph, Justicia y fortaleza, 2a. ed., Madrid, Ed. Rialp, 1972, pp. 19-36.

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2.1.4. Santo Tomás pone en esta noción del derecho como “lo suyo de cada uno” la razón propia y formal del ius.55 Ahora bien, es frecuente que los nombres sean desviados de su sentido primitivo para significar otras cosas de un modo u otro relacionadas.56 Uno es el analogado principal, pero el mismo término se aplica a otras realidades en parte semejantes y en parte diversas. Ahora nos corresponde referirnos a los analogados del derecho. 2.2. La no ción de “de re cho sub jeti vo” no se en cuen tra de sarrollada explícitamente en la obra del Aqui nate. Al respecto, sub sis te una ar dua dispu ta. Sin embar go, San to To más reco no ce la exis ten cia de la “fa cul tad mo ral” o “po der mo ral” de exigir un derecho. A veces le da el nombre de ius,57 mas no con si de ra esta acep ción —ni aun como deri va da— al tratar ex plí ci ta men te el tema. En cualquier caso, puede afirmarse que la facultad moral, la potestas vel facultas exigendi, existe en la misma medida que existe la cosa justa. De modo que el derecho subjetivo es “derecho” en sentido análogo, en cuanto termina en la cosa debida. 2.2.1. Quienes objetan la noción de “derechos humanos” o “derechos fundamentales de la persona”, se apoyan frecuentemente en la negación del concepto analógico de “derecho subjetivo”, y en que los “derechos humanos” serían absolutos por su naturaleza, imposibles de coordinar unos con otros e imposibles de 55 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1981, pp. 41 y ss. La exposición de Hervada sobre el derecho objetivo es muy detallada y esclarecedora, aunque en este trabajo no se adopta plenamente. Otros autores tomistas sostienen que lo propio del derecho radica en el derecho subjetivo. Cfr. nota 22. Finalmente, algunos afirman que “en el orden de la significación” la voz derecho se refiere primero al derecho objetivo, después al derecho subjetivo y en tercer lugar al derecho preceptivo; pero que “en el orden de la realidad” sería a la inversa, teniendo la primacía el derecho normativo. Cfr. Royo Marín, Antonio, Teología moral para seglares. I Moral fundamental y especial, 5a. ed., Madrid, BAC, 1979, p. 461. 56 Cfr. S. Th., II-II, q. 57, a. 1, resp. 57 Cfr. nota 22, pp. 188 y ss.

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satisfacer con los bienes limitados existentes.58 La crítica es válida respecto del concepto liberal de “derechos del hombre”, pero no es éste el único concepto. El pensamiento iusrealista reconoce la existencia de “derechos naturales concretos”,59 que derivan su fuerza de la misma naturaleza humana y de la misma naturaleza de las cosas existentes, de modo que los tales derechos no son absolutos, porque están “medidos”60 por las cosas naturalmente debidas a su sujeto. Tampoco son incompatibles los derechos de un hombre con los de otros, pues recaen sobre cosas diversas; así, el derecho a la vida de cada hombre es correlativo a su propia vida. Otro tanto ocurre con cada uno de los “derechos humanos”, tocando a la prudencia del derecho (jurisprudencia) deslindarlos en los casos menos claros. En fin, no puede decirse que “los derechos humanos” son exigencias imposibles de satisfacer, pues siempre son “derechos” a cosas realmente existentes —o a acciones realmente posibles—, pero que no están en poder de sus titulares. En ese sentido, no es igual el derecho a la salud que posee un hombre del siglo XX en un país desarrollado, que el que posee un hombre del siglo II en un pueblo paupérrimo. En el primer caso, puede ser una exigencia de justicia proporcionar medicamentos para curar, por ejemplo, una tuberculosis. En el segundo, por contraste, no podría imaginarse tal derecho; y si algún tuberculoso moribundo exigiera 58

Cfr. Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, pp. 166 a 179. 59 Es cierto que la ciencia jurídica y la legislación se refieren a estos derechos en forma abstracta (“el derecho a la salud”, “el derecho a la libertad”, etcétera) y “absoluta” (sin señalar limitaciones en su formulación, sino solamente en cláusulas complementarias); mas ello se debe a que todo conocimiento (en el caso de la ciencia) y toda ordenación (en el caso de la ley) deben tener cierta generalidad. No se trata de afirmar la existencia de “derechos absolutos”, como se ve claramente en las normas particulares que limitan y regulan el alcance de todos los derechos. Cfr. Cea Egaña, José Luis, “Estatuto Constitucional de la Invención Industrial”, Revista Chilena de Derecho 12, 1, 1985, pp. 12 y 13. 60 Lo “absoluto” es pre ci samente lo que no tie ne lí mites, lo que no es “medido” por nada distinto de sí mismo.

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recuperar la salud, no estaría reclamando su “derecho a la salud”, sino más bien rebelándose contra lo inevitable. En definitiva, la tesis iusrealista orienta correctamente la solución de los problemas que se plantean con la noción de “derecho subjetivo”, al medirlo con el patrón del derecho objetivo, sin confundir ambas realidades. 2.2.2. En tanto que es un correlato de “lo justo objetivo”, el derecho subjetivo también puede ser de origen natural o positivo, o una combinación de ambos.61 Por ejemplo, el justo precio en una compraventa o el interés en un mutuo se determinan por convención (derecho positivo); sin embargo, si son excesivos —o, a la inversa, demasiado bajos— puede infringirse la justicia natural por lesión enorme o por usura.62 En busca de mayor claridad, analicemos el llamado “derecho a la información”. La información es una cosa: la acción o el efecto de dar noticia acerca de la realidad.63 Esta cosa, en cuanto se adecua por naturaleza o por convención a un hombre, le es debida. Ahora bien, en la información podemos distinguir dos aspectos: la acción y el efecto de informar. Éstos, a su vez, pueden diversificarse infinitamente: hay tanta diversidad de “informaciones” cuanta es la multiplicidad de las realidades comunicables. Entonces, resulta que el “derecho a la información”, tan simple abstractamente considerado, se torna complejo cuando hablamos de los “concretos derechos —naturales o positivos— a la información”. En efecto: a) La acción de informar en cuanto derecho se presenta como una libertad para dar a conocer determinadas realidades. Mas, en orden a la existencia del derecho concreto a informar sobre una realidad determinada, debe existir la adecuación entre esa cosa y el hombre titular de aquél. No siempre el que tiene conocimiento 61

Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 55, pp. 79-81. 62 Ibidem, p. 88. 63 Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, cit., nota 38, voces información e informar.

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de algo tiene derecho a informar. Si dicha verdad “pertenece” a otro —“se adecua a otro”— sólo éste podrá informar de ella. Por ejemplo, nadie tiene derecho a informar una verdad tocante a la vida privada de otro, o que disminuye su fama,64 etcétera; el secreto profesional es una obligación jurídica, pues no se tiene derecho a informar sobre las verdades comprendidas en él, adecuadas por su naturaleza al confidente, etcétera. En cambio, tratándose de verdades que por su naturaleza se adecuan a muchos —o a todos—, cualquiera tiene derecho a informar sobre ellas; así ocurre, en general, cuando se refieren al bien común, o son en sí mismas bienes comunes no susceptibles de monopolio alguno (la ciencia, la cultura, la religión, etcétera). b) La información en cuanto “efecto” se presenta como un derecho a conocer la verdad, que en términos concretos requerirá la conmensuración entre la realidad comunicable y la persona titular del derecho. Encontramos verdades que sólo algunos tienen derecho a conocer, como las relativas a la propia intimidad o a los negocios particulares; y hay otras cuya comunicación puede ser exigida por todos, como —por regla general— las que se refieren al bien común (en determinados supuestos particulares, cuando no sea prudente su divulgación, sólo los gobernantes tienen derecho a conocerlas, en su calidad de gestores directos del bien común). Desde esta perspectiva, se entiende que exista un derecho amplísimo del pueblo a conocer las distintas opciones de la vida política (gran “libertad de información política”), pues ésta mira al bien común. Por el contrario, no existe el derecho a inmiscuirse en la situación económica o tributaria, por ejemplo, de los políticos.65

64 Cfr. Constitución Política de la República de Chile, artículo 19, núm. 4, en relación con el artículo 19, núm. 12. 65 He desarrollado esquemáticamente este ejemplo, porque, a mi juicio, el moderno “derecho de la información y de la informática”, con todo el complejo problema de la computación y de las telecomunicaciones, puede abordarse con mucha claridad desde una perspectiva iusrealista.

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2.3. Lex iuris est species, afirma Isidoro de Sevilla,66 en continuidad con la tradición jurídica romana.67 Sin embargo, Tomás de Aquino precisa un poco más la cuestión: lex non est ipsum ius, proprie loquendo, sed aliqualis ratio iuris.68 En efecto, la razón determina lo justo de un acto conforme a una idea preexistente en el entendimiento como cierta regla de prudencia, la cual, formulada por escrito, recibe el nombre de ley.69 2.3.1. Esta “regla del derecho” o “razón del derecho” se llama también “derecho” a secas por analogía, puesto que es útil para conocer lo justo o para “constituirlo” propiamente, como se ha visto en el caso del derecho positivo. En efecto, hay en la ley ciertas cosas mandadas porque son naturalmente buenas, o prohibidas porque son malas; y hay otras que son buenas porque están mandadas, o malas por prohibidas (pues lo justo y lo injusto en ellas se estableció por la convención pública, o la orden del príncipe).70 La ley humana —positiva, sea escrita o consuetudinaria— es fuente del derecho: fuente sólo de conocimiento del mismo, en cuanto a su aspecto natural (pues las leyes positivas contienen aspectos de derecho natural); o también de constitución, en cuanto a su aspecto positivo. Se dice, v. gr., que la Constitución asegura —reconoce— los derechos de la persona;71 en cambio, la misma norma establece la duración de cada periodo presidencial, determinando “lo justo político” (el derecho político) en este aspecto, aunque podría haber sido de otra manera.72 66 67

S. Th., II-II, q. 57, a. 1, objeción 1. Cfr. Pastor y Alvira, Julián, Manual del derecho romano, cit., nota 33, pp. 13 y ss. Al comentar el texto de las “Instituciones” de Justiniano, pasa de la consideración del ius objectivum a la explicación de los “preceptos del derecho”: “Juris praecepta sunt haec, honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”; y expone la división del derecho de acuerdo a los tipos de reglas. 68 S. Th., II-II q. 57, a. 1, ad 1: “La ley no es el derecho mismo…”. 69 Idem. 70 S. Th., II-II q. 57, a. 2, respuesta y ad 3. Cfr., además, Gilson, Etienne, Santo Tomás de Aquino, 2a. ed., Madrid, Ed. Aguilar, 1949, pp. 292-319 y 365-396. 71 Constitución Política de la República de Chile, artículo 19. 72 Constitución Política de la República de Chile, artículo 25, inciso 2.

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2.3.2. De lo expuesto se deduce que el conocimiento de la ley —del derecho normativo en general— es fundamental para el conocimiento del derecho, de lo justo concreto. Por eso, las concepciones normativistas —e incluso el iuspositivismo73—, poniendo el acento en el estudio de la norma, han impulsado la configuración de una ciencia de la ley y una estructuración científica de todo el ordenamiento positivo. A mi juicio, empero, todo ese esfuerzo encomiable resulta estéril cuando no se orienta a dar “razón del derecho” (aliqualis ratio iuris) y a descubrir qué es lo debido a cada uno hic et nunc. Precisamente por el olvido del “derecho objetivo”, todo normativismo hace posible la escisión entre “el derecho” y “lo justo”. Algunos trasladan “lo justo” a la esfera de lo ideal o del derecho natural (abstracto, en el sentido del iusnaturalismo racionalista). Otros —quizá con mayor coherencia— se olvidan de “lo justo”, considerándolo una abstracción ideológica. En cualquier caso, el estudio del derecho parece quedarse a mitad de camino. Retengamos, con todo, una idea fun damental: el arte del derecho no podrá prescindir de un acucioso estu dio de las normas. 74 2.4. El vocablo “derecho” se utiliza, por último, para designar “el arte con que se discierne qué es lo justo”,75 como cuando se dice que un hombre es experto en derecho. Los autores de este siglo no han hablado de “arte”, sino de “ciencia del derecho” en un sentido amplio, que incluye un aspecto teórico y dogmático y 73 Me re fie ro fun da men tal men te a Hans Kel sen y a sus se guido res. Cfr. nota 32. 74 En tercer año de derecho vine a descubrir que la “razón” del derecho es la ley, la norma, cuando constaté que la respuesta capaz de satisfacer todas las inquietudes de algunos profesores era... “¡Porque lo dice el Código!”. Aun así, no se aquieta el entendimiento de un joven que se asoma por vez primera a los textos legales: “¿Por qué lo dice el Código?”. Sin duda, por algo distinto a él mismo: porque es lo justo naturalmente, o porque es lo prudente en virtud de tales y cuales razones… Sólo así la ley es “aliqualis ratio iuris”: una cierta razón del derecho, de lo justo: ¡una razón razonable! 75 S. Th., II-II, q. 57, a. 1, ad 1.

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otro más bien práctico.76 Santo Tomás, por su parte, aborda este tema como uno de los analogados del derecho. En orden a profundizar en este aspecto —objetivo principal de la investigación— se requiere dilucidar, al menos someramente, una cuestión previa: el problema de la ciencia.77 III. EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO. LA ARQUITECTURA DE LAS CIENCIAS Y LAS ARTES

3. El hombre, enfrentado con el mundo, no tiene medios biológicos de defensa y especialización, porque tiene la razón y las manos: “la mano es el órgano de los órganos, porque hace todos los instrumentos, y está en lugar de todos los instrumentos”.78 Puede decirse que el hombre, por el conocimiento en cierto sentido se hace dueño de la realidad circundante, y, por medio de su actividad exterior, la va transformando. Razón y manos: conocimiento y actividad, en el entendido de que toda actividad humana presupone de algún modo el ejercicio de la razón.79 Si analizamos la interna estructura psicológica del hombre, veremos en ella la raíz de sus realizaciones culturales. Por ejemplo, del conocimiento —que es algo subjetivo— deriva una objetivización externa de conocimientos —la ciencia en cuanto exterior y diferenciada de los científicos—. Más claro es el caso de las bellas artes: de una serie de aptitudes y de intuiciones, del genio de determinados hombres, han surgido obras exteriores que permanecen más allá de la vida de sus 76

Cfr., v. gr., García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, cit., nota 24, pp. 36 y ss. 77 A partir de este momento se procurará utilizar la voz “derecho objetivo” o simplemente “derecho” para referirse al objeto de la justicia, sea natural o positivo. Con los términos “facultad”, “potestad” u otro análogo, se hará referencia al derecho subjetivo. Para hablar del derecho normativo se recurrirá a palabras tales como ley, norma, etcétera. 78 S. Th., III, q. 83, a. 5, ad 1. 79 Cfr. Peña Vial, Jorge, Rasgos diferenciadores y específicos de la vida humana, Santiago, 1985, pro manuscripto, pp. 1 a 24.

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autores. Así sucede con todas las realidades humanas: o son internas al sujeto y desaparecen con él; o son externas (“realizaciones”) y trascienden a su autor. Las segundas tienen su origen en las primeras. Es por ello que, para el análisis de la “ciencia” y de su ubicación en el universo de las realidades humanas, conviene partir de la consideración antropológica. Desde este punto de vista, encontramos en toda persona humana una serie de facultades o potencias operativas, las cuales se enriquecen por determinadas cualidades que facilitan su operación y que Aristóteles llamó “hábitos” o —en el caso de facilitar el bien obrar— “virtudes”.80 Éstas se dividen según su sujeto: la inteligencia y la voluntad. Hay, pues, virtudes intelectuales y virtudes morales. 3.1. Las virtudes morales son los hábitos buenos de la voluntad y se reducen a cuatro principales: prudencia, justicia, fortaleza y templanza. Estas virtudes, en tanto no dirigen directamente el intelecto, quedan fuera de la consideración de este capítulo, referido a la ciencia. Sólo se exceptúa la prudencia, porque es virtud materialmente moral (dirige el bien obrar del resto de las virtudes), pero formalmente intelectual (pues supone un juicio práctico y reside formalmente en la razón). Por otro lado, debemos considerar que la justicia —al no ser virtud intelectual— no mueve a conocer el derecho, sino a “darlo a cada uno”. Con todo, en tanto la justicia inclina a juzgar rectamente, es necesaria al jurista incluso desde un punto de vista científico. En este sentido, Santo Tomás sostiene que el juicio —la determinación de lo justo— es un acto de la justicia.81 En la ciencia del derecho, por

80

Cfr. S. Th., I-II, q. 49, a. 1; y Aristóteles, Ética a Nicómaco, libros I y II. Lo que se expone a continuación es un resumen de la filosofía aristotélico-tomista sobre las virtudes, con el fin de tener una visión global de toda la arquitectura del obrar humano. 81 Cfr. S. Th., II-II, q. 60, a. 1, resp.

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su carácter práctico, cobra especial relieve el “conocimiento por connaturalidad”.82 3.2. Las virtudes intelectuales, a su vez, se clasifican en especulativas (entendimiento, sabiduría y ciencia) y prácticas (arte y prudencia). 3.2.1. Los hábitos que perfeccionan al entendimiento en su uso especulativo son el entendimiento o intelecto (habitus principiorum), la sabiduría y la ciencia, porque la operación propia del intelecto es conocer la verdad, y lo verdadero es cognoscible de dos maneras: en cuanto que es evidente por sí mismo o por otra cosa.83 Se llama entendimiento o habitus principiorum al hábito por el que se perfecciona la inteligencia en su captación inmediata de los primeros principios evidentes por sí mismos. A esta virtud no nos referiremos, pues está necesariamente en la base de toda actividad intelectual, sin constituir un área específica del pensamiento humano. Este hábito no es susceptible de expresión objetiva externa, es decir: no hay una “obra del hombre” que refleje en forma pura los primeros principios del ser y del pensar, que ya tienen vigencia de suyo (la realidad es no contradictoria, independientemente de las obras del hombre). La verdad conocida no inmediatamente, sino mediante un proceso de raciocinio, es de dos tipos y da lugar a dos hábitos: el término del proceso racional es o último en un determinado género o último respecto de todo el conocimiento humano. Lo último respecto de todo el conocimiento humano es en sí lo primero y más cognoscible, y de esto se ocupa la sabiduría, que considera las causas supremas. En orden a las verdades que son últimas en un determinado ámbito de lo cognoscible, es la ciencia la que perfecciona al entendimiento. Como los ámbitos y géneros de 82 Cfr. Maritain, Jacques, Lecciones fundamentales de la filosofía moral, Buenos Aires, Club de Lectores, 1966, pp. 2 y ss. 83 Al hablar de “entendimiento” a veces se alude a la “potencia intelectual” (inteligencia) y a veces al hábito o “virtud del entendimiento”. Esta anfibología tiene su origen en que el hábitus principiorum es muy próximo a la misma potencia intelectiva.

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verdades cognoscibles son muchos, los hábitos científicos también, es decir, hay muchas ciencias.84 En cambio, como las causas últimas pertenecen al mismo ámbito, la sabiduría es una sola. En el lenguaje moderno algunos autores dan el nombre de “ciencia” sólo a las ciencias particulares y llaman “filosofía” a la “sabiduría”. Otros consideran que la “filosofía” es una ciencia universal.85 A nuestro juicio, mientras no se niegue el valor epistemológico ni de la “filosofía” ni de las “ciencias particulares”, la cuestión resulta indiferente. En todo caso, adoptaremos una noción amplia de “ciencia”, como se verá más adelante. 3.2.2. Finalmente, las virtudes del intelecto práctico son el arte y la prudencia. El arte se define, tradicionalmente, como recta ratio factibilium,86 la recta razón en la producción de las cosas. La prudencia, en cambio, es la recta ratio agibilium,87 la recta razón en el obrar. Ambas virtudes se refieren a lo contingente, mas la primera en cuanto al hacer y la segunda en cuanto al obrar. Aristóteles afirma: “En lo que puede ser de otra manera de como es, es preciso distinguir dos cosas: de una parte, la producción, es decir, lo que producimos exteriormente y, de otra, la acción, es decir, lo que sólo pasa en nuestro espíritu”.88 De modo que el arte opera ad bonum operis —para el bien de la obra hecha— y la prudencia, en cambio, para el bien del que obra —ad bonum operantis—.89 84 Puede apreciarse que se trata de hábitos realmente distintos —otras aptitudes, otros enfoques, otros métodos—; por ejemplo, al comparar el trabajo de un biólogo con el de un físico, o el de un matemático, o un cientista político… ¡Llega a haber diferencias abismales! 85 Cfr., por ejemplo, Gran Enciclopedia Rialp, Madrid, Rialp, 1972, voz ciencia. 86 Cfr. Roger Vernaux, Filosofía del hombre, 3a. ed., Barcelona, Ed. Herder, 1983, p. 204. 87 Idem. 88 Aristóteles, Ética a Nicómaco, VI, 1140a. 89 Maritain, Jacques, Arte y escolástica, Buenos Aires, La Espiga de Oro, 1945, p. 27. Esta distinción es muy interesante a la hora de analizar la “ciencia del derecho”, también llamada “arte del derecho” o “prudencia del derecho” (“iuris prudentia”). El derecho, ¿es ciencia, arte o prudencia?

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4. Las virtudes se distinguen, en primer lugar, por el sujeto o potencia que perfeccionan, y, en segundo lugar, por el objeto al que se refieren. En este contexto, cada uno de los hábitos que hemos analizado se diversifica en atención a una pluralidad de objetos: la prudencia puede referirse al gobierno de la ciudad (prudencia política) o del hogar (prudencia doméstica o “económica”), etcétera; el arte tiene infinidad de ramificaciones (construcción, navegación, bellas artes, etcétera); las ciencias son múltiples, y en la medida del ensanchamiento del horizonte cognoscitivo aumentan las especializaciones. Incluso, dentro de las ciencias particulares hay algunas puramente especulativas (su fin es sólo conocer la verdad), como la biología y la física; y otras más bien prácticas (buscan conocer para realizar una obra), como la ingeniería y la política…90 Hay autores, en todo caso, que incluyen las ciencias prácticas dentro de las artes.91 En definitiva, la realidad del conocimiento humano es tan compleja que no se somete a fáciles clasificaciones: hay una gama de modalidades intermedias que impiden toda rigidez explicativa en esta materia, como el mismo Santo Tomás —ajeno a toda concepción racionalista, apriorística— expresamente reconoce al hablar de las ciencias medias.92 Siendo imposible abordar aquí la filosofía de la ciencia desde la perspectiva tomista, nos limitaremos a enunciar los puntos más relevantes que deben tenerse en cuenta a la hora del análisis metafísico de la ciencia del derecho. 4.1. Noción y objeto de la ciencia. “La ciencia es el conocimiento ordenado y mediato de los entes y sus propiedades, por medio de sus causas”.93 90 Cfr. Vernaux, Roger, Introducción general y lógica, 2a. ed., Barcelona, Ed. Herder, 1972, pp. 31-33. 91 Cfr. Sanguineti, Juan José, La filosofía de la ciencia según Santo Tomás, Pamplona, Eunsa, 1979, pp. 205-211. 92 Cfr. ibidem, pp. 185 y ss. Sanguineti, Juan José, Lógica, Pamplona, Eunsa, 1982, p. 145. 93 Ibidem, p. 148. Cfr., además, una detallada explicación en Regis Jolivet, Tratado de filosofía. I Lógica y cosmología, 5a. ed., Buenos Aires, Ed. Carlos Lohlé, 1960, pp. 150 y ss.

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Toda disciplina científica se define por su objeto. El objeto material es la realidad de que se ocupa la ciencia, pero considerada en sí misma genéricamente, independientemente de su captación científica. El objeto formal es el aspecto de los entes —del respectivo objeto material— considerado específicamente por una ciencia. Éste es el que la distingue de las demás, aunque la diferencia entre los objetos formales de cada saber científico no siempre es rígida (los estudios interdisciplinarios son una forma de reconocer la peculiar perspectiva y método de cada ciencia, a la vez que sus límites y sus puntos de contacto con otras disciplinas). 4.2. Filosofía y ciencias. Hay distinción y armonía entre filosofía (o “sabiduría”) y ciencias particulares (o simplemente “ciencias”). La filosofía es la ciencia que estudia todas las cosas en sus principios primeros y más universales; en cambio, una ciencia particular estudia un tipo específico de entes, en sus principios próximos.94 Ahora bien, cada ciencia particular supone y comprende ciertas nociones fundamentales, pero no las estudia directamente, pues ello implicaría pasar al plano filosófico.95 Piénsese, por ejemplo, en tantos científicos que llegan a una conclusión “matemática” y unánime en sus estudios, mas no pueden ponerse de acuerdo sobre la naturaleza del acto de conocer, o de la “verdad”, o sobre el alcance gnoseológico de su propia disciplina. 4.3. El Orden de las ciencias. Los criterios de clasificación de las ciencias son muy diversos, de modo que cuando nos preguntamos acerca de la ciencia del derecho en la arquitectura del conocimiento y la praxis humana, no atendemos a alguna clasificación en particular, sino al panorama global de los hábitos científicos (subjetivos) en cuanto tienen un correlato en un cuerpo orgánico de conocimientos (objetivo). 94 Cfr. Millán Puelles, Antonio, Fundamentos de filosofía, 9a. ed., Madrid, Ed. Rialp, 1972, pp. 176 y 177. 95 Sanguineti, Juan José, Lógica, cit., nota 92, pp. 153-159.

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4.3.1. En cuanto a su finalidad, las ciencias pueden ser especulativas (teoréticas: estudian lo que es) o prácticas (operativas: consideran lo que se ha de obrar), según se ha visto. Adelantándonos un poco, conviene destacar aquí la subordinación de toda ciencia práctica a alguna ciencia especulativa, por cuanto la acción humana requiere un conocimiento de las cosas sobre las que opera.96 El desarrollo de la bioingeniería, para ilustrar con la moda, se apoya en la biología y la física, que han alcanzado un conocimiento detallado de los entes materiales y de la vida en sus aspectos más cuantificables. 4.3.2. Las llamadas “ciencias humanas” (pedagogía, psicología, historia, sociología, economía, etcétera) han adquirido autonomía desde fines del siglo XIX. Antes se consideraban sólo en su aspecto filosófico: no había “psicología experimental”, sino sólo “psicología racional” o filosofía del hombre; o bien, no se consideraban auténticamente científicas, por el prejuicio positivista naturalista, que exigía la rígida exactitud de lo matematizable.97 Actualmente el desarrollo de las ciencias humanas es indiscutible y se ha recurrido a las matemáticas como un instrumento formidable, mas sin considerarlo como método formalmente propio. Así, la economía y la sociología recurren a la estadística, al cálculo o la ingeniería de sistemas, conservando sus propios objetivos, tan diversos entre sí. La inteligibilidad de las ciencias positivas humanas es física y espiritual, pues el hombre es a la vez corpóreo y espiritual. Las ciencias del hombre están particularmente vinculadas a la filosofía, pues emplean conceptos fundamentales sobre el ser del hombre, su finalidad, etcétera.98 Es fácil apreciar que un historiador marxista y ateo escribe una “historia” radicalmente diversa de la que puede exponer un historiador inspirado en la filosofía cristiana. La psicología descubierta por un científico, que arranca de un 96 97

Ibidem, pp. 161-168. Cfr. Sanguineti, Juan José, Augusto Comte: curso de filosofía positiva. Crítica filosófica, Madrid, Ed. Magisterio Español, 1977, pp. 53-62 y 89-92. 98 Cfr. Sanguineti, Juan José, Lógica, cit., nota 92, pp. 168-170.

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presupuesto filosófico determinista, no puede ser igual a la que descubre un hombre que cree en la libertad. Lo mismo ocurre, y en mayor grado, con las ciencias humanas prácticas, como la ciencia política.99 4.3.3. Unidad y subalternación de las ciencias. En el saber humano hay una unidad de orden, pues las ciencias dependen unas de las otras y se apoyan mutuamente. La subalternación o subordinación de una ciencia a otra es la dependencia de un saber científico respecto de otro, del que recibe algunos conocimientos, y puede ser material o formal. La subalternación material consiste en que una ciencia recibe principios de otra para utilizarlos como instrumentos. Generalmente las ciencias superiores —en cuanto estudian entes más perfectos o desde un punto de vista más completo— son materialmente subalternas de ciencias inferiores: las utilizan. Así, por ejemplo, para el estudio de la vida —biología— se requieren conocimientos físicos —referidos al ente material in genere, no vivo— y químicos, y también matemáticos, etcétera No así al revés: el matemático no requiere conocer biología… La subalternación formal es una verdadera fundamentación de la ciencia subalternada en la subalternante. Ésta proporciona conocimientos a aquélla, y no se trata de meros “instrumentos”, sino de “presupuestos”. Así, por ejemplo, las ciencias particulares se fundamentan formalmente en la filosofía que estudia los principios últimos (el físico no se cuestiona, en cuanto tal, qué es la física ni cuál es su estatuto gnoseológico, y trabaja convencido de que el mundo existe y que es cognoscible, aunque no reflexione sobre estos temas desde su ciencia). 99 Incluso en saberes tan prácticos y técnicos como la arquitectura (que, además, es una de las “bellas artes”), su relación teleológica con las necesidades humanas conlleva necesariamente una influencia de la filosofía. En la arquitectura se ve clarísimamente la influencia de concepciones culturales y metatécnicas: se construye con criterios puramente utilita ristas sólo cuando prima una filosofía utilitarista de la vida.

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Las ciencias prácticas se apoyan en las especulativas y se subordinan —todas— formalmente a la ética, pues cualquier objetivo práctico del hombre es orientado hacia su fin último por normas universales, las cuales no impiden, en todo caso, un uso de la libertad contrario a ellas. 4.4. Método de las ciencias. “Método científico es el modo ordenado de proceder para el conocimiento de la verdad, en el ámbito de una determinada disciplina científica”.100 Es “la lógica de la ciencia”.101 La ciencia es el conocimiento de unas conclusiones, obtenidas demostrativamente a partir de unos principios que se toman de la experiencia. De modo que la experiencia es el punto de partida del saber científico, tanto especulativo como práctico. Mas no basta la experiencia ni la formulación de principios universales a partir de ella, sino que se requiere llegar a conclusiones particulares por medio del uso del raciocinio o demostración. La demostración puede ir de los efectos a las causas o de las causas a los efectos. En el primer caso (demostración quia o por el efecto) hay una explicación científica, pues se señala una causa antes desconocida. En el segundo caso (demostración propter quid o por la causa) estamos en presencia de una verdadera deducción, que adquiere modalidades y grados de aplicación diversos, dependiendo de la ciencia o causa de que se trate. Por ejemplo, las matemáticas son esencialmente deductivas. En las ciencias prácticas se razona propter quid a partir de la finalidad, pues las causas finales constituyen los primeros principios en materias operables. Así, si un arquitecto quiere demostrar la conveniencia de un determinado proyecto o de una distribución o tamaño de las habitaciones, deberá partir de la finalidad a que se destina el respectivo edificio (no es lo mismo construir un hotel que una oficina o una casa de familia o un cuartel militar). Esta

100 Sangui ne ti, Juan José, Ló gi ca, cit., nota 92, p. 173. Cfr., ade más, Jolivet, Re gis, Tratado de filosofía. I Lógica y Cosmología, cit., nota 93, pp. 167 y ss. 101 Idem.

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observación tiene particular importancia en el caso del derecho.102 IV. EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO 1. Síntesis arquitectónica del saber jurídico 5. El conocimiento es la posesión intencional de una forma y la verdad se da propiamente en el entendimiento cuando juzga correctamente acerca de lo que es y de lo que no es. La verdad —adaequatio rei et intellectus— se da propiamente en el juicio.103 En el caso del derecho, el conocimiento de una cosa en cuanto debida a otro puede darse en diversos niveles. Se puede juzgar que esta cosa es debida a este hombre, como hacen los jueces en el ejercicio cotidiano de su función jurisdiccional. O se puede juzgar en términos genéricos qué es lo justo en determinadas situaciones, como un profesor universitario que enseña el derecho. También se puede reflexionar acerca de lo que significan, en último término, “ser justo”, “derecho”, “justicia”, etcétera, como hace el filósofo. En definitiva, el saber que fundamenta las actividades jurídicas no es uno solo, sino que supone un conjunto de virtudes intelectuales armónicamente concatenadas: prudencia, arte, ciencia y sabiduría. Evidentemente, un individuo solo no puede desarrollar todas estas virtudes. El abogado o el juez tendrán un conocimiento preferentemente prudencial o artístico. El profesor universitario o el científico del derecho poseerán un conocimiento más universal, metódico y ordenado, pero menos directamente

102

Cfr. Sanguineti, Juan José, Lógica, cit., nota 92, pp. 173-184. Además, véase Maritain, Jacques, El orden de los conceptos, Buenos Aires, Club de Lectores, 1967, pp. 201-226. 103 Cfr. S. Th., I, q. 21, a. 2; I, q. 16, a. 1; Cfr. Llano, Alejandro, Gnoseología, Pamplona, Eunsa, 1983, pp. 25 y 45; en general, pp. 25-50.

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práctico.104 El filósofo del derecho buscará los fundamentos últimos de los saberes anteriores, para lo cual puede prescindir relativamente de tal o cual realidad práctica del derecho (no así de una experiencia global al respecto). El análisis de la arquitectura de estos saberes jurídicos es el panorama que enfrentamos a continuación. 2. Iuris prudentia atque ars iuris 6. El entendimiento, en cuanto dirige la acción, se llama práctico, y hemos visto que las dos perfecciones del entendimiento en su vertiente práctica son el arte y la prudencia. 6.1. El derecho es jurisprudencia, la virtud intelectual de la prudencia aplicada al conocimiento de lo justo: iuris prudentia o prudencia del derecho. Esto se ve claro si se tiene en cuenta que el fin de una virtud moral es alcanzar un justo medio según una proporción que el sabio —es decir, el prudente— determinará.105 En el caso de la justicia, el medio consiste en cierta igualdad proporcional de la cosa exterior a la persona exterior, de modo que el justo medio en la justicia es racional y también real (medium rationis et medium rei). Cuando la prudencia indica a la justicia su “justo medio” le está señalando la medida de su objeto, la medida del derecho, que es algo externo.106 104 Piénsese, por ejemplo, en tantos abogados no científicos, expertos en defender derechos, mas poco dados a las fundamentaciones generales o a la elaboración de teorías que avalen sus posturas (se limitan a tomarlas de los textos clásicos). Por otro lado, un científico del derecho frecuentemente tiene un contacto con la práctica por la vía de los informes en derecho, es decir, de explicaciones científicas de un caso concreto; mas no se dedica a intervenir en juicios directamente. Ciertamente, ambos aspectos se dan unidos en muchas personas que tienen arte y ciencia, como en el caso de profesores que dedican la mitad de su tiempo al bufete y el resto a la investigación y enseñanza. Con todo, la división de especializaciones, con la ventaja de lograrse una mutua potenciación, no impide la desventaja de que el tiempo que se da a un área se roba a la otra. 105 Cfr. S. Th., II-II, q. 47, a. 7. sed contra y resp. 106 Cfr. S. Th., II-II, q. 58, a. 10; y q. 61, a. 2, ad 1. Véase en general Ramírez, Santiago M., La prudencia, Madrid, Ed. Palabra, 1979, pp. 95-115.

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El conocimiento del derecho aquí y ahora es una mirada sobre la realidad exterior. No implica una divagación sobre los “ideales de justicia”, sino una indicación de lo justo. No se está hablando de lo que debe ser, sino de lo que de hecho es: una cosa pertenece a determinada persona. Ciertamente, la consecuencia es un deber ser: debe darse a cada uno lo suyo. Mas la función propia de la prudencia del derecho es conocer qué es lo suyo, imperar o preceptuar racionalmente que sea dado, y nada más. A la justicia —virtud moral, no intelectual— compete darlo. De modo que la jurisprudencia es conocimiento del derecho, objeto de la justicia. 6.1.1. Todo conocimiento completo se da en el juicio del intelecto, sede de la adecuación veritativa. En el caso de la justicia y el derecho, el juicio consiste en decir el derecho (ius dicere). Por eso, iudicium proprie nominat actum iudicis in quantum est iudex.107 El juez es ius dicens, quien dice el derecho; su juicio implica la definición o determinación de lo justo o del derecho. Ahora bien, decir o definir algo es propio de la razón, y si lo definido es el objeto contingente de una virtud, es acto de la razón práctica proferido o pronunciado mediante la prudencia. En este caso, mediante la iuris prudentia.108 La prudencia del derecho reside en cualquier hombre que practica la justicia en las circunstancias normales de la vida. No obstante, como la justicia ordena al hombre a otro, no basta el juicio de cada uno para decidir con certeza acerca del derecho. Con frecuencia hay una mirada aguda para el derecho propio, y otra más apagada para el ajeno. Por ello, se requiere el juicio de algún superior “que sea capaz de argüir a ambos y poner la mano sobre 107 108

S. Th., II-II q. 60, a. 1, resp. Idem, ad 1. Tomás de Aquino señala, en el mismo lugar y de modo principal, que el juicio es acto de la justicia, en cuanto dispone al que juzga para juzgar rectamente en lo concerniente a la justicia. De modo que no se puede ser jurisprudente sin ser, a la vez, justo. Siempre hay una interacción vital entre el conocimiento intelectual —sobre todo si es práctico— y la rectitud moral de la voluntad.

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ellos”.109 En este sentido, cuando el caso concreto no es claro y hay apreciaciones diversas acerca de lo justo, se debe recurrir a un juez que indique en definitiva cuál es la verdad práctica. Con toda propiedad se da el nombre de jurisprudencia a las decisiones judiciales expresadas en las sentencias. Puede decirse que el juez —en la significación lata del término— es quien se especializa en este tipo de saber práctico. Los demás hombres de derecho lo son en otro sentido, análogo y de algún modo subordinado, como el abogado, quien debe poseer iurisprudentia para aconsejar a sus clientes, mas cuya función propia es defender el derecho y no declararlo. 6.1.2. La prudencia del derecho llega a una visión de lo justo per quandam collationem.110 El jurisprudente tiene en cuenta varias opiniones o puntos de vista acerca del derecho en estudio. Siendo el derecho concreto una cosa sin gu lar, esta vi sión del derecho reside en el entendimiento práctico, que conoce los singulares, como ya se ha dicho. Ahora bien, en esta función de conocer el derecho hic et nunc, la prudencia debe aplicar los principios universales a los casos concretos, por donde se ve que este conocimiento práctico se subordina de algún modo a un conocimiento previo más universal. La jurisprudencia necesita de la ciencia del derecho y de la filosofía; por eso los jueces recurren frecuentemente a la doctrina jurídica, la cual constituye cierta “fuente” del derecho.111 6.2. Santo Tomás señala una serie de virtudes que deben acompañar a la prudencia para que sea perfecta, o que forman parte de ella. No es éste el lugar para su análisis, puesto que están en el mismo orden gnoseológico. Aun así, interesa señalarlas para tener una visión más completa de la prudencia del derecho que debe poseer todo juez. 109 110

Ibidem, ad 3. “Por medio de una confrontación o comparación”. Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota 44, voz collatio. 111 Cfr., en re lación a lo expuesto, S. Th., II-II, pp. 47 y 48.

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6.2.1. En primer lugar, forman parte de la jurisprudencia la memoria y el intellectus. Si buscamos un conocimiento de lo justo concreto, no podemos detenernos —aunque hemos de pasar por ella— en la verdad absoluta y necesaria: se requiere descender a lo contingente, para lo cual debemos guiarnos por lo que sucede comúnmente. Esto nos lo enseña la experiencia, formada por muchos recuerdos, de donde se colige que la memoria ayuda a la prudencia, en cuanto ésta supone conocer lo pasado. El intellectus o inteligencia de los primeros principios (véase apartado 3.2) es presupuesto de todo conocimiento, tanto científico como artístico y prudencial. Por ello, es parte de la prudencia del derecho en cuanto ésta supone un conocimiento claro de los principios. Además, en el caso de la prudencia existe un entendimiento actual de un fin particular, ne cesario para el co no cimiento de lo presente contingente. A este intellectus se refiere el Aquinate como parte específica de la prudencia. 6.2.2. Memoria e intellectus poseen un conocimiento del pasado o del presente. No obstante, para alcanzar bien ese conocimiento se requieren dos habilidades específicas. Por un lado, se necesita docilidad para recibir un saber prudencial —por tanto, no demostrado apodícticamente— de manos ajenas, puesto que no puede un solo hombre considerar la infinita variedad de acciones particulares.112 Por otra parte, es menester cierta sagacidad (solertia) o vigilancia para la adquisición de una recta opinión por sí mismo. La palabra que usa Santo Tomás (solertia o sollertia) significa “habilidad, ingenio, industria” o “astucia, talento, arte”, y en el caso del derecho se habla de iudicandi sollertia —“criterio para juzgar”—.113 Es decir, esta habilidad se orienta a obtener un recto juicio o estimación de lo justo y consiste en saber “conjeturar bien”.114 112 113

Cfr. S. Th., II-II, q. 49, a. 3, resp. Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota 44, voz sollertia. 114 S. Th., II-II, q. 48, a. 1, resp.

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6.2.3. En seguida, se requiere del buen razonamiento para aplicar rectamente los conocimientos generales a los casos particulares, que son variados e inciertos. El buen uso de la facultad discursiva facilita una “especie de investigación que va de unas cosas a otras”,115 por la cual el juez se aconseja antes de emitir un juicio. En cuanto la prudencia impera, el discurso racional debe ir acompañado de “circunspección”, “precaución” y “previsión” o “providencia” (el juez ve antes con detalle, pues no le interesa sólo conocer lo justo, sino mandar que se practique; y, si ve obstáculos a futuro, intenta removerlos, tomando las “providencias” necesarias).116 6.2.4. Finalmente, hay capacidades complementarias de la prudencia, aunque diversas. Así, la eubulia ayuda a acon sejar bien; pero esta virtud no se conecta tan directamente con la prudencia del derecho, la cual se en cuentra más en el juicio y en el precepto. Por eso se requieren otras dos virtudes: la synesis o buen sentido —sensatez—, que se ordena a juzgar bien de acuerdo a las reglas comunes; y la “gnome” o agu deza en el juicio, que sirve para juzgar bien conforme a principios superiores a las reglas comunes, en casos excepcionales. En efecto, juzgar o decir el derecho implica una habilidad especial cuando se presenta la necesidad de hacer una obra al margen de las reglas comunes de la acción, como denegar el depósito al traidor a la patria o cosas semejantes;117 en estos casos, el derecho concreto ha variado en una forma que resulta imperceptible para quien no tenga este sentido de lo excepcional. Y lo mismo puede decirse para los casos en que la perspicacia del derecho lleve a juzgar con indulgencia.118

115 116 117 118

S. Th., II-II, q. 49, a. 5, resp. Cfr. S. Th., II-II, q. 48, a. 1, resp.; y q. 49. Cfr. S. Th., II-II, q. 51, a. 4. Cfr. Aristóteles, Ética a Nicómaco, VI, 1143a-b.

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3. Los actos de la iuris prudentia La prudencia del derecho tiene por fin la justicia, según hemos visto, porque le señala su objeto. Se trata de un fin práctico, un operable, algo que se ha de hacer. A la jurisprudencia no le compete hacerlo, sino más bien indicarlo e imperar que sea hecho. Lo vemos en la actividad jurisdiccional: la sentencia dice el derecho y manda cumplirlo; mas la última energía que realiza el acto de la justicia y da a cada uno lo suyo, ya no es un acto del juez, sino de los litigantes movidos por su propia voluntad o por voluntad ajena (fuerza o poder). Nos corresponde ahora analizar los actos comprendidos en el ejercicio de la jurisprudencia: consejo, juicio e imperio. No nos detendremos en el análisis del ulterior cumplimiento del derecho, puesto que desborda el campo de la razón práctica del juez. 6.3.1. En primer lugar tratemos del consejo o deliberación. Las cosas singulares y contingentes —el derecho entre ellas— son inciertas por su misma variabilidad. En materias dudosas e inciertas la razón no da su juicio sin una inquisición precedente. Es necesaria una “investigación”, “averiguación” o “información”,119 y una deliberación al respecto, an tes de decir racionalmente el derecho.120 A toda sentencia debe preceder un debido proceso. La jurisprudencia es obra colectiva,121 y emplea una “lógica de la controversia”122 en busca de un objeto por el cual un hombre se relaciona con otro. Se trata de una búsqueda a través del diálogo sometido a reglas (método dialéctico), especialmente en esta etapa del proceso cognoscitivo jurisprudencial,123 pues el consejo 119

Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota 44, voz inquisitio (es la que usa Santo Tomás en el original latino). 120 Cfr. S. Th., I-II, q. 14, a. 1, resp. 121 Cfr. Villey, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, pp. 225 y ss.; y Compendio de filosofía del derecho II, pp. 68 y ss. 122 Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, p. 225. 123 Pensamos que es fácil percibir el paralelismo con las etapas de un proceso judicial externo, tal como se da en los tribunales.

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propiamente implica una conferencia124 o deliberación tenida entre muchos. Útil es recordar que para conocer con certeza la cosa justa particular y contingente se deben considerar muchas condiciones o circunstancias, difícilmente observables por uno solo y que, en cambio, pueden ser percibidas con más facilidad por varios, pues lo que no advierte uno se le ocurre a otro.125 En un proceso judicial se aprecia que las partes iluminan el asunto desde perspectivas diversas, alegando cada una su interés. Este aporte a la labor de indagación es su modo específico de colaborar con la justicia. Los auxiliares de la administración de justicia hacen otro tanto, de diversas maneras. En fin, la función deliberadora alcanza su máxima expresión en los tribunales colegiados, donde varios deliberan y esos mismos juzgan.126 Frente a la experiencia patética de la dilación en los juicios, cabe preguntarse si la etapa de consejo o deliberación127 tiene un proceso al infinito. Tomás de Aquino, en otro contexto, responde que inquisitio consilii est finita in actu.128 En efecto, hay determinados principios que la investigación consultiva supone sin discutir ni indagar, de modo análogo a como una ciencia subalternada supone elementos de otra subalternante. Estos principios son todos los datos de los sentidos129 y todas las verdades universales 124 En latín, collationem: confrontación, comparación, choque…. Cfr. Diccionario Ilustrado Latino-Español, Español-Latino Vox, cit., nota 44, voz collatio. 125 Cfr. S. Th., I-II, q. 14, a. 3, resp. 126 La causal de casación en la forma del artículo 768 núm. 3 in fine del Código de Procedimiento Civil (Chile) es de lógica natural. Su fundamento arranca de la misma estructura metafísica del acto jurisprudencial. 127 Téngase en cuenta que incluye todo el trabajo de obtener la información y luego deliberar. El siguiente acto —juicio— corresponde a la dictación de sentencia (sin perjuicio de que en un único proceso existan juicios acerca de cuestiones menores o accidentales, subordinadas a la principal). 128 “La investigación del consejo es finita en acto”: S. Th., I-II, q. 14, a. 6, resp. 129 En la ins pec ción per sonal del tribunal, por ejemplo, se con signan las circunstancias o hechos materiales que se observan; a su respecto no se delibera, pues tienen valor de plena prueba. Cfr. Código de Procedimiento Civil (Chile), artículos 407 y 408.

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adquiridas por una ciencia especulativa o práctica.130 Por parte de su origen y fundamento, entonces, el consejo es finito: al respecto no se delibera. Mas la deliberación también tiene un punto de término: aquello que statim est in potestate,131 que está inmediatamente —del modo más próximo— en la potestad o posibilidad de hacer del juez132. ¿Y qué puede hacer inmediatamente el juez? Lo único que procede, después de una deliberación suficiente, lo único inmediatamente posible, es decidir, juzgar, partir, repartir, decir el derecho. Se toma una decisión no arbitraria —pues se funda en el consejo o indagación— que pone término a la deliberación.133 6.3.2. Respecto del juicio en cuanto acto de jurisprudencia, debe tenerse en cuenta lo expuesto en los apartados 6.1. y 6.2.4. En este lugar nos corresponde investigar la relación entre la jurisprudencia y la ley, pues dicha vinculación se da propiamente en el juicio. Hemos visto que la prudencia supone un conocimiento más universal. Santo Tomás afirma que illius operis iusti, quod ratio determinat, quaedam ratio preexistit in mente, quasi quaedam prudentiae regula. Et hoc …vocatur lex.134 Y en otra parte: iustus per virtutem prudentiae pronuntiat iudicium ex regulis iuris.135 El establecimiento de las leyes humanas tiene un fin primordialmente político: orientar al bien común de la sociedad la conducta de sus miembros. Toda ley tiene por fin el bien común.136 Bajo este aspecto, la ley no es estudiada por la ciencia del derecho, sino por la ciencia política. No obstante, la ley también es 130

Nótese que la prudencia del derecho requiere de la ciencia del derecho, de la cual toma estas verdades universales. 131 S. Th., I-II, q. 14, a. 6, resp. 132 Cfr. ibídem, en general. 133 Cfr. Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho II, p. 79. 134 S. Th., II-II, q. 57, a. 1, ad 2.: “De aquella obra justa que la razón determina, preexiste en la mente cierta razón, como una especie de regla de prudencia. A ésta… se le llama ley” (tampoco seguimos literalmente la traducción de la BAC.) 135 S. Th., II-II, q. 60, a. 1, ad 2.: “El justo por la virtud de la prudencia pronuncia un juicio de acuerdo a las reglas del derecho”. 136 S. Th., I-II, q. 90, a. 2.

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necesaria para regular cómo se ha de juzgar.137 En este sentido, la ley interesa a la jurisprudencia y ciencia del derecho. En efecto, Santo Tomás señala que “los legisladores dicen el derecho en universal y sobre lo futuro, mientras que los hombres que presiden en los juicios juzgan de asuntos presentes, en los cuales influyen el amor, el odio u otra pasión, interés o deseo, que pueden falsear los juicios”.138 Por otro lado, “es más fácil encontrar unos pocos sabios para instituir leyes justas que los muchos que se requerirán para juzgar rectamente en cada caso particular”.139 Por último, “los legisladores consideran durante mucho tiempo lo que la ley ha de imponer, mientras que los juicios de los hechos particulares se formulan en casos que ocurren súbitamente; y el hombre puede ver más fácilmente lo que es recto después de considerar muchos casos que sólo tras el estudio de uno solo”.140 Esta primacía de la ley, tan realista, se funda en que no son muchas las personas que tienen un sentido certero de lo justo. La iuris prudentia es escasa. Además, es muy flexible, y en materia de derechos se requiere seguridad jurídica. Por eso —concluye Santo Tomás— se ha hecho necesario que la ley determine in quibuscumque est possibile —en todas las cosas que sea posible— lo que se ha de juzgar; y que encomiende poquísimas cosas al arbitrio de los hombres, como algunos detalles particulares que no pueden ser comprendidos en la ley.141 Por otra parte, recordemos que el juicio es la definición o determinación del derecho (ius sive iustum); y que una cosa es justa por su misma naturaleza o por convención entre los hombres. A 137

Puede considerarse el siguiente ejemplo de norma “reguladora de conducta” y, a la vez, “indicativa del derecho”: La provocación a duelo será castigada con reclusión menor en su grado mínimo (Código Penal Chile, artículo 404). La redacción es inmediatamente indicativa: dice lo justo en estos casos; asigna o atribuye una pena, que es “lo suyo” de quien delinque. Obviamente, el fin mediato es que se eviten esas conductas, en aras del bien común. 138 S. Th., I-II, q. 95, a. 1, ad 2. 139 Idem. 140 Idem. 141 Ibidem, ad 2 y ad 3.

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las leyes compete declarar ambos derechos: contienen el derecho natural, sin instituirlo; y contienen e instituyen el derecho positivo. De donde se deduce que el juicio debe hacerse conforme a la ley para no apartarse ni de lo justo natural ni de lo justo positivo.142 Ahora bien, siguiendo la misma lógica, menester es apuntar que no debe juzgarse conforme a las leyes escritas si el juicio comporta lesión de lo justo natural (aquí no se está hablando del deber moral, pues éticamente se justifica —a veces, y con causa grave— la emisión de un juicio falso, como cooperación material y no querida con el mal obrar de otros; aquí nos referimos a que el juicio contrario al derecho natural constituye siempre un error de conocimiento, una jurisprudencia deficiente). Esto ocurre cuando la misma ley es injusta —no puede llamarse ley, sino más bien corrupción de la ley143— o cuando, siendo justa en general, falla en un caso concreto, en cuyo caso debe interpretarse con equidad.144 En síntesis, quien dice el derecho interpreta de algún modo el texto de la ley apli cán do lo a un asun to par ti cu lar. 145 Por eso, el fundamento del juicio está en un conocimiento previo del juez, tanto de las reglas del derecho —contra las cuales no debe admitir prueba— como del negocio particular —del que se informa en la investigación o consejo, por los medios de prueba—.146 6.3.3. Cualquier persona puede poseer la prudencia del derecho, más o menos desarrollada, en estas dos primeras etapas. Ello explica que los ciudadanos, y en especial los hombres de derecho, juzguen a los jueces, es decir, confronten sus juicios personales acerca de un caso con la jurisprudencia definitiva del juez. Con todo, la iuris prudentia se da en su plenitud sólo en el juez que de alguna manera tiene potestad pública, pues sin ella no se puede imperar, y el imperio es el acto perfectivo, final y propio de la prudencia. 142 143 144 145 146

Cfr. S. Th., II-II, q. 60, a. 5, resp. Ibidem, ad 1. Ibidem, ad 2. S. Th., II-II, q. 60, a 6, resp. S. Th., II-II, q. 67, a 2, resp.

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El imperio consiste en aplicar a la operación los consejos y juicios, y es el acto principal de la razón práctica. El imperar supone una moción ordenada, que es acto de la razón en cuanto al orden y de la voluntad en cuanto a la moción (el mismo vocablo “orden” tiene una acepción intelectiva —el orden— y otra volitiva —la orden—). Por eso afirma Santo Tomás que “siendo la voluntad el principio que mueve a las demás facultades a la ejecución del acto…, la moción de la razón, cuando impera, procede de la voluntad. Resulta, pues, que imperar es acto de la razón, presupuesto un acto de la voluntad, en virtud del cual la razón mueve por imperio al ejercicio de un acto”.147 En tanto el acto de la jurisprudencia supone un juicio seguido de imperio, o más bien un imperio precedido de deliberación y juicio, la sentencia del juez es un acto del superior sobre sus súbditos. La existencia de un poder jurisdiccional del Estado está en la naturaleza del derecho: a la autoridad compete decir el derecho en forma definitiva. Santo Tomás lo aclara diciendo que sententia iudicis est quasi quaedam particularis lex in aliquo particulari facto.148 Esta sentencia del juez —al igual que la ley general— debe tener fuerza coactiva, por la que ambas partes sean constreñidas a obedecerla. Por tanto, sólo puede ser plenamente juez quien ejerce autoridad pública (sólo éste posee potestad coactiva en las cosas humanas).149 6.4. Al analizar los actos de la prudencia del derecho nos damos cuenta de que se desenvuelven de modo externo. Indudablemente, todo el que opina o juzga acerca de lo debido a otro ejecu147 148

S. Th., I-II, q. 17, a. 1, resp.; cfr. S. Th., II-II, q. 47 a. 8, resp. S. Th., II-II, q. 67, a. 1 resp.: “La sentencia del juez es como cierta ley particular en algún caso particular”. Ciertamente no es tan moderna la conceptualización de la sentencia como “norma individual”. Cfr., además, S. Th., II-II, q. 60, a. 6, resp. 149 Idem. Santo Tomás, en la misma cuestión (ad 2), se refiere al problema de los árbitros, donde unas personas se someten al juicio de otras que no son superiores y que no tienen plena potestad coacitiva. La solución está en robustecer externamente el arbitraje, con una pena… Es decir, la potestad pública debe avalar, de algún modo, la sentencia arbitral.

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ta un acto jurisprudencial. Sin embargo, reiteramos, sólo lo hace en forma plena el juez dotado de autoridad pública y en un proceso externo o público. Por su facción exterior, también se da el nombre de arte del derecho a la iuris prudentia. El arte es la recta ratio factibilium,150 la recta razón de las cosas externas que se han de hacer. En un proceso judicial ejercen distintos aspectos del arte del derecho todos los que intervienen activamente, principalmente abogados y jueces. Se debe presentar escritos, delimitar el objeto del litigio, probar los hechos, confrontar posiciones, redactar las decisiones, etcétera. Respecto de cómo hacer estas cosas externas, necesarias para el ejercicio de la jurisprudencia, también hay reglas: la clausura del tribunal (sólo puede intervenir un cuerpo especializado de jurisconsultos: juez, abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, procuradores, etcétera); ponere causam (delimitar el objeto del litigio: si el juez se desvía, incurre en el vicio de extra o ultra petita); argumentar y probar (oyendo a ambas partes: audi alteram partem); concluir (observado requisitos externos de la sentencia, etcétera).151 El derecho es una de las llamadas “artes liberales”, porque se ordena al conocimiento (conocimiento de lo justo, que se da en el juicio jurisprudencial). Las artes llamadas “serviles” o “mecánicas” son las que se dirigen a alguna utilidad que se obtiene por la acción exterior.152 Este ars iuris da reglas para el buen uso de los medios externos; mas en cuanto a los actos mismos de conocimiento del derecho, que son el fin, el derecho no es ya arte, sino jurisprudencia. De lo expuesto se concluye que el arte del derecho se subordina a la jurisprudencia como a su fin, y ésta depende de aquél como instrumento. Con todo, una diferencia esencial interesa destacar en cuanto a la diversa relación de uno y otra con la justi150 151 152

Cfr. Maritain, Jacques, nota 89, p. 20. Cfr. Michel Villey, Compendio de filosofía del derecho II, pp. 68 y ss. “Unde et illae solae artes liberales dicuntur, quae ad scien dum ordinantur: illae vero quae ordinantur ad aliquam utilitatem per actionem habendam, dicuntur mechaniche sive serviles” (In Met., lib. I, lec. III, 59): Sancti Thomae Aquinatis in Metaphisicam Aristotelis Comentaría (Taurini, MCMXV), p. 20.

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cia. En efecto, la iuris prudentia falla totalmente si no llega al conocimiento de lo justo; o si, conociéndolo el juzgador, su sentencia expresa o impera algo distinto. En cambio, el arte del derecho —habilidad para realizar los actos exteriores: tramitar, argumentar, probar, etcétera— no falla en cuanto tal si se emplea en obtener una errónea apreciación de lo justo. En ese sentido, puede parecer laudable la pericia del arte de un abogado que defiende la injusticia, aunque se abuse del arte empleándolo en el mal (se trata de una deficiencia ética, mas no técnica). Por el contrario, el juez injusto no es buen juez en ningún sentido.153 Por último, consignemos aquí que las leyes reguladoras de cómo se ha de juzgar, sean positivas o naturales, pueden ser tanto regulae artis iuris (reglas de arte) como regulae iuris prudentiae (reglas de prudencia). Éstas establecen qué es lo justo en universal y para lo futuro,154 y se han de tener en cuenta principalmente al decir el derecho (ejercicio de la iuris dictionis). Aquéllas indican cómo se ha de proceder para realizar una adecuada indagación (consejo), plasmar externamente el juicio e imperar su cumplimiento.155 4. De scientia iuris156 7. La jurisprudencia y el arte del derecho no se bastan a sí mismos. Suponen un conocimiento más universal que oriente este 153 154 155

Cfr. S. Th., II-II, q. 71, a. 3, ad 1. Cfr. S. Th., I-II, q. 95, a. 1, ad 2. Véase el apartado 6.3.2. Encontramos aquí un posible criterio de distinción entre las llamadas “normas sustantivas” y las “normas adjetivas o procesales”. 156 Para una reseña y análisis de la ciencia del derecho desde la perspectiva normativista, cfr. García Belaúnde, Domingo, Conocimiento y derecho. Apuntes para una filosofía del derecho, Lima, Fondo Editorial, 1982. Esta obra aborda el mismo tema que la presente investigación, y no tiene nada —o casi nada— que ver con ella. En el mismo sentido, otro autor entiende “por ciencia del derecho el saber que trata de describir las normas jurídico-positivas y que tradicionalmente se ha llamado dogmática jurídica o jurisprudencia”: Calsamiglia, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, pp. 12 y 13. Como se ve, hasta los términos tienen un sentido bastante diferente; además, se adopta una postura nominalista a priori, según expresa el autor más adelante (ibidem, p. 21).

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“saber hacer”. Tal es la ciencia del derecho. Tomás de Aquino se refiere con frecuencia al arte y a la prudencia del derecho, al concreto saber dar a cada uno lo suyo, al saber averiguar el ius o derecho de cada uno. Este conocimiento práctico “consiste en saber qué hay que dar, a quién hay que darlo, cuándo…”.157 En cambio, habla poco de la ciencia del derecho. Al enseñar los requisitos del juicio recto menciona, entre otros, la scientia iuris en quien juzga.158 7.1. El derecho como ciencia es un conocimiento cierto, ordenado y mediato, de lo justo natural o positivo en general, a partir de sus causas próximas. 7.1.1. En efecto, la ciencia del derecho es, en cuanto a su sujeto, un hábito del entendimiento especulativo: su fin es contemplar la verdad (determinados hombres son teóricos del derecho, y no se trata de una calificación peyorativa; por el contrario, poseen un conocimiento más universal, abstracto y necesario que el que supone conocer lo justo en un caso individual). Con todo, el hábito en sí es una ciencia operativa o práctica —no puramente especulativa— por parte de su objeto, el cual —aun cuando sea conocido genéricamente— es un operable, algo que de suyo es objeto de una virtud moral activa: la justicia (recordemos que el derecho es objeto de la justicia en cuanto a la operación; y de la iuris prudentia en cuanto a la intelección). 7.1.2. El derecho se apoya en el conocimiento de unas causas variables, múltiples y —a veces— contradictorias, como son, entre otras, las leyes positivas. Una ley positiva es causa de lo justo positivo; pero las leyes positivas proliferan, no siempre tienen por fin declarar el derecho, son susceptibles de variadas y hasta opuestas interpretaciones, etcétera. Dentro de esta natural limitación, la ciencia del derecho puede alcanzar un grado variable de certeza moral (no física ni metafísica), conjetural. 157 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 55, p. 17, en especial, pp. 15 y ss. 158 Cfr. S. Th., II-II, q. 60 a. 6, 4 y ad 4.

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7.2. El objeto de la ciencia del derecho es “la misma cosa justa”,159 con todas sus propiedades y cualificaciones jurídicas. Podemos distinguir el objeto material y el objeto formal del derecho. Todas las cosas y los actos humanos exteriores pueden ser objeto material de la ciencia jurídica. En un sentido derivado, lo son las personas (titulares de derechos, deudores, etcétera). Sin embargo, al derecho sólo le interesan estas cosas en cuanto justas o debidas a otro. El objeto formal de la ciencia del derecho es la justicia, centro de referencia último de esta disciplina. Esta afirmación es tan cierta respecto de la ciencia del derecho en su aspecto natural como en su vertiente positiva. Cada rama del derecho se ocupa a la vez de lo justo natural y de lo justo positivo en un sector determinado (derecho civil, penal, constitucional o procesal, por ejemplo).160 7.3. La ciencia del derecho se subordina a determinados órdenes del saber, y otros se subordinan a ella.161 7.3.1. Materialmente, la ciencia jurídica se subordina a la iuris prudentia y al ars iuris, pues en estos saberes inmediatamente prácticos encuentra la experiencia que está en la base de todo conocer científico.162 Además, el derecho, siendo una ciencia operativa, es tanto más perfecto cuanto más considera las cosas particulares en las cuales se da la acción jurídica.163 Por eso, si bien es cierto que el derecho puede ser enseñado precisamente en la medida que es ciencia,164 no es menos cierto que para la perfección de su enseñanza —ergo, de la ciencia misma— se debe recurrir a 159 160

Cfr. S. Th., II-II, q. 57, a. 1, ad 1. Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 55, pp. 181-187. 161 Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, p. 200. 162 Cfr. S. Th., I-II, q. 7, a. 3, resp. 163 En efecto, sostiene el Aquinate que “omnis operativa scientia in particulari consideratione perficitur” (S. Th., I-II, q. 6 introducción). Y: “Omnis enim scientia operativa tanto perfectior est, quanto magis particularia considerat, in quibus est actus” (S. Th., I. q. 22, a. 3, ad 1). 164 Vial Larraín, Juan de Dios, Metafísica de Aristóteles. La filosofía de Aristóteles como teología del acto, Santiago, Ed. Universitaria, 1980, pp. 41 y 66.

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la jurisprudencia y al arte del derecho. Formalmente, en cambio, según hemos visto, la subalternación entre estos saberes va en sentido inverso. 7.3.2. El derecho se fundamenta formalmente en la metafísica y la ética. Se subordina a la primera en cuanto la ciencia jurídica es una ciencia particular que requiere de un fundamento filosófico de sus últimos principios y causas, lo cual compete a la filosofía del derecho; a la segunda, en cuanto el derecho es una ciencia práctica, pues cualquier objetivo práctico del hombre es orientado a su fin último por la moral. La afirmación anterior resulta especialmente verdadera en el caso del derecho —entre las demás ciencias operativas—, pues determinar cognoscitivamente, en general, las cosas justas, supone una noción de justicia que viene dada por la filosofía moral (de ahí que las distintas concepciones morales de los juristas les lleven a diversas apreciaciones acerca del derecho). Por ejemplo, el derecho constitucional chileno puede afirmar: “Es de derecho —lo justo es— que el presidente de la República dure en el ejercicio de sus funciones, por el término de ocho años, y no pueda ser reelegido para el periodo siguiente”.165 Sin embargo, da por sentado lo que significa “derecho” o “lo justo político” (en este caso). Por ende, una ciencia del derecho neutra, que pretende prescindir de la ética —en último análisis, de la dignidad de la persona humana—, contradice su propio objeto formal (la justicia), que de suyo es ético. Puede compararse a una ciencia biológica que prescindiera de la vida, o a una matemática que se olvidara del número y la cantidad. En todo caso, conviene recordar que la filosofía del derecho necesita, a su vez, de la ciencia jurídica. Ésta le proporciona datos sobre la realidad, los cuales —tomados globalmente— constituyen la experiencia indispensable para toda filosofía realista. Otro tanto ocurre con la moral, que en el orden práctico de la justicia requiere un conocimiento del derecho. Se trata, en las dos situaciones, de una subalternación material. 165

Cfr. Constitución Política de la República de Chile, artículo 25, i. 2o.

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7.4. La ciencia jurídica puede demostrar en forma aproximada (vease apartado 7.1.2.) cuál es el derecho en general. Para ello puede argumentar de dos maneras. 7.4.1. En primer lugar, la ciencia del derecho argumenta a partir de las causas conocidas (propter quid). En efecto, hemos visto que “lo justo” se constituye por naturaleza o por convención, es decir, las fuentes (o causas) del derecho son la naturaleza y la convención pública o privada. De modo que cuanto más se profundiza en el conocimiento de las fuentes del derecho, tanto más puede conocerse en ellas el derecho mismo. La ley positiva es una de estas fuentes. Luego, al derecho compete el estudio de las leyes en cuanto causas de lo justo, o en cuanto expresan —sin causarlo— el derecho natural. El derecho no estudia la ley positiva bajo todos sus aspectos, sino sólo en cuanto es cierta razón del derecho. De suerte que la formulación científica sólo intenta mostrar en términos generales, a partir de la ley, “la parte de cosas o de cargas que debe corresponder a cada materia justiciable”.166 Puede apreciarse lo específico del derecho comparándolo con la política, otra ciencia que estudia las leyes positivas. Ésta se preocupa de las conductas exigidas por la norma en atención al bien común. La ciencia jurídica, al contrario, no dicta órdenes, sino que dice y significa proporciones.167 Dice, por ejemplo, a tal delito corresponde tal pena; pero no ordena: “no cometerás tal delito”, lo cual es propio de la política y de la moral. Ahora bien, la ley no es la única fuente, porque lo justo concreto a veces no está en la ley.168 Además, existen reglas del derecho surgidas de la costumbre o de la jurisprudencia de los tribunales y de las interpretaciones de los juristas. Todas deben ser consideradas por la ciencia jurídica, en su afán de alcanzar casos que pueden salirse de la regla común. Ciertamente, el conocimiento de estas otras causas del derecho general (no confundir con la 166 Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, cit., nota 16, pp. 224 y 225. 167 Ibidem, p. 227. 168 Ibidem, p. 225.

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causa jurídica de los derechos concretos o con la causa en los contratos, que son parte del objeto de la ciencia, y no su fuente) no es tan simple como el conocimiento de la ley positiva. 7.4.2. Precisamente por ello el derecho también demuestra la existencia y consistencia de una causa a partir del efecto. Todo lo que ocurre tiene una causa, actual o pasada. Así, por ejemplo, esta ciencia se preocupa de probar en términos generales la existencia de una costumbre legalmente vinculante a partir de sus efectos conocidos.169 Otro tanto ocurre con la determinación de los precedentes en el sistema jurídico anglosajón.170 Una vez establecida la regla general, que opera como causa, se puede —a partir de ella, por demostración propter quid— decir el derecho en general. En la argumentación a partir de los efectos el derecho puede recurrir al método hipotético: ante determinados fenómenos jurídicos, de causa desconocida o no bien precisada, pueden formularse hipótesis que se van poniendo a prueba mientras avanza la investigación. 7.5. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la ciencia del derecho no es plenamente universal, pues lo justo, siendo natural y positivo, varía de un lugar y tiempo a otros, a la par que mantiene sus principios más básicos y sus problemas esenciales. Éste es uno de los fundamentos del derecho comparado y de la historia del derecho, especialidades que, por arrancar de una experiencia más universal, comprenden fácilmente la flexibilidad que de hecho tiene y debe tener todo lo jurídico. En ese sentido, prestan un auxilio importante a las diversas ramas del derecho. La división en ramas se apoya en la distinción específica de derechos o cosas a repartir: cargos o cargas; bienes materiales o penas, etcétera.

169 Cfr., por vía ejemplar, los re quisitos que señala el Código de Comercio (Chile) en su artículo 4o. 170 Cfr. David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (derecho comparado), 2a. ed., Madrid, Ed. Aguilar, 1967, pp. 291 y ss.

CAPÍTULO SEGUNDO EL SISTEMA DE FUENTES EN EL SIGLO XX. UN LUGAR PARA EL DERECHO NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. El derecho natural: una mostración “empírica” . . . . . . .

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III. Lugar del derecho natural en el sis te ma ju rí di co y en sus fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Las fuentes del derecho en el siglo XX: un lu gar para el derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO SEGUNDO EL SISTEMA DE FUENTES EN EL SIGLO XX. UN LUGAR PARA EL DERECHO NATURAL I. INTRODUCCIÓN 1. Textos fundamentales Quisiera comenzar esta exposición citando unas palabras de una encíclica social de su santidad Juan Pablo II: “...después de la Segunda Guerra Mundial, y en parte como reacción a sus horrores, se ha ido difundiendo un sentimiento más vivo de los derechos humanos, que ha sido reconocido en diversos Documentos internacionales, y en la elaboración, podría decirse, de un nuevo «derecho de gentes»”.1 Este reconocimiento de los derechos humanos en multitud de textos legales nacionales e internacionales es revelador de lo que podemos llamar un consenso en la proclamación de los derechos humanos. Este nuevo “derecho de gen tes”, de recho co mún a to das las na cio nes, se vin cu la estrechamente con lo que Aristóteles denominó “derecho natural” al de cir que “lo justo po lí ti co, par te es na tu ral y par te es legal. Natural, porque en todas partes tiene la misma fuerza, y no depende de que se piense de esta o de la otra manera”.2 Respecto de lo cual Tomás de Aquino comenta: Debe considerarse que lo justo natural es aquello a que la naturaleza inclina al hombre. Pero en el hombre se considera una doble naturaleza. Una, en cuanto es animal, la que le es común a sí y a los otros animales. La otra naturaleza es la del hombre, es decir, 1 2

Juan Pablo II, Centesimus Annus, n. 21. Aristóteles, Ética a Nicómaco, V, 1134b. 55

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en cuanto por la razón discierne lo torpe y lo honesto. Sin embargo, los juristas llaman derecho natural solamente a lo que se deriva de la inclinación de la naturaleza común al hombre y a los otros animales, como la unión del varón y la mujer, la educación de los hijos, y otras cosas por el estilo. Mas a aquel derecho que se deriva de la pro pia inclinación de la naturaleza humana, vale decir, en cuan to el hombre es animal racional, llaman los juristas derecho de gentes, por que lo practican to das las gen tes, por ejemplo: deben ser ob servados los pactos, que los legados ante los enemigos estén seguros, y otras cosas semejantes. Mas ambas na tu ra lezas es tán compren didas bajo lo jus to na tu ral, se gún lo toma aquí el fi ló sofo.3

Un somero repaso de las declaraciones de derechos humanos basta para comprender que en ellas se contienen cuestiones de derecho natural y de derecho de gentes sin distinción. Cierto es que vistas las cosas desde la perspectiva de la mayor o menor perennidad del derecho, y su vinculación más o menos fuerte con la naturaleza, el “derecho de gentes” en la perspectiva de Tomás de Aquino es un cierto “derecho positivo”4 que se obtiene por conclusión del “derecho natural” —de sus principios más fundamentales— dada una situación histórica determinada (la guerra, la estructura económica, etcétera), que no procede como por deducción de la naturaleza. En este sentido, la “validez” del derecho de gentes procede toda del “derecho natural” (y es “derecho natural”), pero su permanencia no es absoluta sino condicionada a la permanencia de esas situaciones concretas. 2. ¿Un espacio para el derecho natural? Este trabajo apunta a la siguiente cuestión: ¿qué lugar ocupa el llamado “derecho natural” en el sistema jurídico contemporáneo? 3 Tomás de Aquino, Comentario a la Ética a Nicómaco, ad loc. Se toma la traducción de La justicia, Buenos Aires, Cursos de Cultura Católica, 1946, pp. 189 y 190. 4 Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1987, p. 172.

EL SISTEMA DE FUENTES

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Dada la actual situación de las fuentes del derecho, ¿cabe pensar todavía en el “derecho natural” como en un patrón abstracto de justicia, con el cual se valora un “derecho positivo” que es el “derecho proprie dicto”?, ¿se ha de concebir el “derecho natural” como un “ideal de justicia” o como verdadero derecho vigente? En otras palabras: la vigencia de criterios “suprapositivos” de justicia, ¿es un ideal ético, político o jurídico?, ¿es posible fundamentar el respeto y vigencia de los derechos humanos desde un punto de vista propiamente jurídico, o, por el contrario, sólo caben las fundamentaciones éticas y políticas? Ante los problemas de gravísimas violaciones de ellos, ¿se nos plantea una cuestión de fuentes del derecho —cada vez más reconocedoras de la dignidad personal— o de la interpretación del mismo, o de ambas cosas a la vez?, ¿qué nos dice al respecto el sistema de fuentes en el siglo XX? II. EL DERECHO NATURAL: UNA MOSTRACIÓN “EMPÍRICA” 1. El derecho es lo justo Qué sea eso que designamos con la palabra “derecho” no es algo que po da mos abor dar aquí, aun que con vie ne re cor dar la distinción entre estas tres acepciones fundamentales: el derecho como norma, el derecho como facultas exigendi y el derecho como cosa debida a otro u objeto de la justicia.5 La observación de los casos judiciales —donde podemos verdaderamente “experimentar” el derecho, más que en los libros—, nos muestra siempre esta confluencia de alegaciones ante un juez, invocando unos criterios normativos (unos criterios generales a los cuales el juez debiera obedecer, concediendo lo que se le pide), haciendo valer unas exigencias concretas, pidiendo —en 5 Aspectos que en la terminología actual se designan habitualmente como “derecho objetivo” (normativo), “derecho subjetivo” (concreto) y “objeto del derecho”, respectivamente. Desde la perspectiva clásica, el “derecho objetivo” es no la norma sino el objeto de la justicia, lo debido al otro.

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definitiva— que alguien dé algo a alguien. Por eso es que en su realidad práctica —el derecho es esencialmente práctico— todo lo jurídico gira en torno a lo que se ha de dar, hacer o no hacer; si eso se consigue con una u otra argumentación o norma, haciendo valer una exigencia subjetiva u otra, en último término da lo mismo. Por eso no es extraño que se aleguen disposiciones contradictorias, unas en subsidio de otras; ni puede objetarse que se hagan valer distintos derechos (distintas garantías constitucionales, por ejemplo) con un mismo objetivo práctico: una misma solución al caso, una misma cosa que se ha de dar. Y también es común a todos los juicios que cada parte reclame para sí que se le haga “justicia”, y que el juez tenga siempre la pretensión de haber decidido “lo justo” —lo que correspondía de acuerdo con los antecedentes con que “juzgó”—. De modo que el derecho es todo eso, pero fundamentalmente “lo que se ha de dar”, que es “lo justo” en el sentido clásico de la expresión: lo que corresponde en el caso concreto dar a cada uno, ni más ni menos, sino “lo justo”.6 Al parecer esta “justicia de los juicios en los tribunales” dista mucho de “la justicia” (con mayúscula) que se invoca en los foros políticos. Pueden llegar hasta a ser contradictorias: el juez no dará más allá de lo que corresponda dar de acuerdo con los antecedentes que obren en su poder, y siempre dará cosas reales y posibles. Él no crea derechos, sólo determina cuál es el derecho de cada uno y manda que sea dado por el deudor. En la perspectiva del juez, por tanto, nunca se disocian “derecho” y “deber”. Precisamente el “derecho” es, a la par que “lo suyo de cada uno”, “lo debido por alguien a otro”; consecuentemente, siempre ha de ser “lo justo”, porque algo más para uno sería “menos” para el otro, y viceversa, produciéndose la injusticia. En cambio, “la Justicia” (con mayúscula) de la política 6 La fundamentación del concepto de justicia y de los alcances de sus exigencias es una tarea que excede esta exposición, pero se ha estimado conveniente destacar la diferencia entre el concepto clásico de “lo justo” y las modernas acepciones abstractas e idealistas. Sobre el concepto clásico de justicia, cfr. también Santo Tomás de Aquino, S. Th., I-II, qq. 57 y ss.

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siempre es un clamor, siempre pide más, siempre choca con la realidad de la limitación humana; tiene una pretensión creadora, y de hecho los gobernantes muchas veces crean “derechos”. Mas en estos casos no siempre es patente la unión de “derechos” y “deberes”; por el contrario, se tiende a dar más de lo justo, dando “menos” a quienes deben aportar ese “más” para otros, lo cual no siempre es manifiesto porque se hace por la intermediación del gobernante que ejerce la justicia distributiva. Si el juez yerra y no da lo justo —ni más ni menos—, se comete una injusticia singular. Si el gobernante (legislador) se equivoca y no da lo justo al distribuir, se comete la Injusticia (así, con mayúscula, porque es de proporciones). Cuando hablamos del derecho entendemos el derecho de los juristas: lo debido, lo justo, una solución adecuada para el caso concreto. En síntesis, hay que desterrar de la imaginación —por lo menos si pensamos en Aristóteles— la idea de una justicia ideal. El derecho es lo justo concreto, real, posible, o no es derecho, porque lo imposible no se puede dar, ni deber, ni poseer. 2. Lo justo natural No hemos hablado del derecho natural. Muchas veces se ha sostenido que la noción de derecho adoptada determina la posición frente al tema del “derecho natural”. En Aristóteles y Tomás de Aquino el derecho es “lo justo” en el caso concreto, y también —aunque en un sentido analógico— “lo que se considera justo en general” (que puede estar expresado, por ejemplo, en una ley o norma). Pero lo justo no es más que la solución adecuada al caso concreto, lo que debe dar a cada uno el respectivo deudor. Lo justo no es un ideal, sino una realidad que está ahí y el juez debe determinar y el deudor debe dar. Este “derecho” es natural en parte y positivo en parte, pero el derecho es uno solo: lo que cambia es la causa de que algo sea debido a otro, o, hablando en términos genéricos, la causa de que se considere como “justo” o “debido” algo. Si se trata de algo que se debe a otro por la misma

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naturaleza de la cosa debida, y es así en todas partes, y no depende de una determinación voluntaria el que se deba aquello, ni de lo que piense cada uno, hablamos de derecho natural. Si se trata de algo que, en principio, nada nos indica que deba ser de una u otra forma, pero debe ser de una o de otra pues no son compatibles las dos, entonces qué sea lo justo depende del acuerdo entre los hombres, de una voluntad que decida —o de muchas— Y esto es lo justo positivo, legal, puesto por el hombre y su ley.7 En este sentido, las críticas contra el “derecho natural”8 frecuentemente se refieren a la doctrina clásica del derecho natural racionalista: una justicia ideal, una “esfera de valores”, una “moral del derecho”, una abstracción en definitiva impracticable. Estas críticas no rozan la tesis aristotélica, según la cual simplemente se trata de que a la hora de determinar qué es lo justo —cuál es la solución adecuada al caso— el juez ha de considerar todos los datos del problema, y entre esos datos está que hay soluciones adecuadas por naturaleza y otras que por naturaleza no solucionan el caso. Por ejemplo: si alguien ha sido víctima de un robo, y se encuentra el objeto robado, el juez ha de devolver lo robado a su dueño. Ésa es la solución para el caso —en uno de sus aspectos—, y si el juez hiciera algo diverso no solucionaría el caso de ninguna manera: sería injusto. Ciertamente, no basta con esa solución siempre, pues frecuen temente indica sólo una parte de lo justo y hay que resolver qué sea lo justo “en sus detalles”.9

7 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1981, pp. 79 y ss. 8 Cfr. una visión sintética en Hübner Gallo, Jorge Iván, Introducción al derecho, 4a. ed., Santiago, Ed. Jurídica, 1976, pp. 278 y ss. 9 Sobre la necesidad de determinación del derecho positivo en dependencia del derecho natural, si bien en una perspectiva normativista del derecho, cfr. Leclerq, Jacques, El derecho y la sociedad. Sus fundamentos, Barcelona, Herder, 1965, pp. 52 y ss.

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3. Derecho vigente Como se ve, no se dice que el derecho natural sea un ideal, sino que es un derecho vigente. Precisamente por eso, ni está vigente aisladamente ni suprapositivamente, sino en el único derecho vigente, que parte es natural y parte es positivo. En términos legales, una disposición cualquiera es en parte “ley positiva” y en parte “ley natural”. Si nuestro Código Penal establece, en el caso del homicidio simple, que “el que mate a otro... será penado ...con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”,10 nos encontramos, al analizar esta norma, algo que se repite en todas las legislaciones penales del mundo, e incluso en las culturas que sancionaban el delito sin ley escrita (por costumbre), algo que no puede dejar de existir en un orden jurídico sin peligro para la sociedad. Pero también hay algo que es propio del Código Penal chileno, y es ese “presidio mayor en sus grados mínimo a medio”: la medida de la pena. Si se nos permite el atrevimiento, queremos afirmar ahora con la mayor delicadeza algo que puede ofender los oídos de la pureza legalista: la vigencia del derecho natural se mantiene aun contra el texto de una ley o la determinación de una voluntad humana cuando hay contradicción. ¿Por qué? No por un “deber ser” moral, como si se dijera que “el derecho debe ser justo y bueno, incluso sacrificando el derecho a la moral”, o que si hay pugna entre el derecho y la justicia, la conciencia moral exige optar por la justicia contra el derecho. Ese planteamiento es falaz, porque el “derecho natural” es “derecho vigente de hecho en la historia”: muestra cuál es la solución al caso, y el juez debe dar la solución más adecuada tomando conocimiento de todos los elementos que el caso presenta, también aquellos que son una constante —por naturaleza— en todos los casos de la misma especie. El juez no “desconoce” o “desobedece” la ley positiva por exigencias morales y suprajurídicas, sino por exigencias es10

Código Penal (Chile), artículo 391.

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trictamente jurídicas: porque sólo así puede dar una solución adecuada, y esa solución adecuada no deja de serlo por un querer de hombre contrario a la naturaleza. 4. Derecho coactivo Distinguir este “derecho natural” de la moral, para afirmar que es precisamente “derecho” y no solamente “moral”, puede implicar un procedimiento falaz si no se considera que hay una conexión entre el derecho y la moral, porque no son órdenes normativos autónomos. Al contrario, “lo justo” es objeto de una virtud moral, la justicia. Sin embargo, cuando hablamos del derecho no hablamos de moral, por muy íntima que sea su relación. Más aún: cabe decir que la primacía la tiene el derecho, no en cuanto a legalidad sino en cuanto a objeto concreto: porque existe el deber de justicia sólo en cuanto existe algo debido, y no al revés. El derecho se constituye como un prius, y así lo trata Tomás de Aquino, según explica Pieper al tratar sobre la virtud de la justicia.11 Pues bien, cabe decir que el derecho natural se diferencia de la moral no por su referencia a los otros (la alteridad del derecho), que también es propia de la moral (precisamente en la virtud de la justicia). El derecho natural se diferencia de la moral porque es objetivo-externo y exige su realización coercitiva;12 si no se realiza el derecho natural, ha de haber una sanción externa —objetiva— para que se realice. Ello es así porque el derecho natural es derecho sin más. Así, la coactividad del derecho natural se realiza —en la situación normal— “por”, “en” y “a través” de la única coactividad del único derecho; es decir, con los medios de coacción que el hombre ha puesto y que —por ende— forman parte de éste como “derecho positivo”. Que haya coacción es na11 Cfr. Pieper, Joseph, Las virtudes fundamentales. La justicia, 3a. ed., Madrid, Rialp, 1988, pp. 83 y ss. 12 Cfr., sobre la relación derecho natural-coactividad, Graneris, Giuseppe, La filosofía del derecho a través de su historia y de sus problemas, Santiago, Ed. Jurídica, 1979, pp. 53 y ss.

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tural, porque existe en todas partes y no depende de lo que piensen los hombres; que sea ésta y no aquélla, por tales medios y formas, es positivo. Mas ahora hay que decir que el derecho natural sigue siendo derecho vigente y, por tanto, coactivo, aun “sin” y “contra” la voluntad de las leyes humanas cuando éstas, por ser contrarias al derecho natural, no son derecho: no dan la solución al caso, no dicen lo justo en general, no son adecuadas. Pero en tal hipótesis “lo justo” no puede ser dicho ateniéndose al texto positivo; por lo mismo, si el juez deja de hacer justicia por atenerse a ese texto, la solución para el caso (ya que el juez no lo solucionó) no puede ser “coactivamente impuesta” por los medios que la ley positiva ha establecido, medios que están en manos del mismo juez. ¿Cómo puede ser coactivo este “derecho natural” entonces? Evidentemente no es positiva, actual, determinada e inmediatamente coactivo: eso sólo es posible con el ejercicio del poder, que en la hipótesis suponemos contrario al derecho. Sin embargo, se trata de una coacción “natural”: aquella que —parafraseando a Aristóteles— se da en todas partes “con la misma fuerza” y no depende de lo que piense este o aquel hombre (ni siquiera el que detenta el poder). Esta “fuerza” del derecho natural se da en todas partes; en primer lugar, porque esa exigencia de su “consagración” con los medios de coacción y su vigencia “en” el mismo derecho humano como “parte suya” es un hecho que no sufre excepciones en los puntos más fun da men tales (ho mi ci dio, robo, et cé tera); en segundo lugar porque allí donde la fuerza de una voluntad (poder estatal) se opone a la fuerza —igual en todas partes— de lo que es justo por na tu ra le za, his tó ri ca men te y a la lar ga ve mos que “lo justo” por naturaleza vence de hecho o, al menos, hay una sanción “no organizada” pero real contra su violación. Existe una diferencia entre la fuerza y el derecho, entre el hecho y lo debido, entre ser y deber ser. La fuerza puede imponerse al derecho. Pero mientras mayor sea la violación del derecho, más necesaria se demuestra la vigencia del derecho natural. El antisemitismo de Hitler no podía subsistir. Tampoco

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el odio clasista del marxismo leninismo ni la tiranía de los socialismos reales que comenzaron a derrumbarse en 1989, los métodos masivos de control de la natalidad, la propagación del asesinato de los niños no nacidos, el cáncer del divorcio. Pueden encontrar amparo legal, mas su fuerza de destrucción del orden social terminará por ceder a la fuerza natural —no violenta— de lo que es justo con independencia de las opiniones de los hombres. 5. Juez, derecho, ideología Otro criterio diferenciador del derecho (tanto natural como positivo) es la necesidad al menos eventual de una presencia del juez para decir el derecho y ordenar que se dé a cada uno lo suyo. Si no es po sible este “acu dir al juez”, no estamos ante una situación jurídica propiamente dicha. Por ejemplo, cuando obtener lo que se considera justo no depende de una decisión jurisdiccional que ordene a alguien dar algo a otro, porque no puede señalarse el deudor o la medida de su deuda, se hace necesario recurrir al poder político para que haga justicia. Pero este hacer justicia no es “dar a cada uno lo que ya es suyo”, sino hacer que sea “suyo de alguien” algo que antes no le pertenece: eso es crear derecho, y puede hacerlo el poder público cuando se trata de un “derecho positivo” (por ejemplo, al distribuir bienes comunes). Pero si este “hacer justicia” de la política implicara quitar a otro lo que le pertenece, sin título para ello o con un título positivo excesivo (contrario a la justa medida natural), entonces no se haría lo justo en el caso concreto y el juez que fallase conforme a la voluntad del poder público no diría el derecho y no daría solución al caso. Lo agravaría, y sin duda se producirían —de un modo u otro— las sanciones que exige el derecho natural. Lamentablemente, las sanciones a que me refiero no son otras que las consecuencias nefastas para la sociedad y el bien común que acarrea todo comportamiento contrario a la recta razón. En Chile lo hemos experimentado con la pérdida de la paz social y los profundos odios generados por procesos como la reforma agraria, la tiranía

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marxista del gobierno de la Unidad Popular y las violaciones a los derechos humanos cometidas durante el pasado régimen militar. De modo que el juez, al decir el derecho, debe examinar tanto esos elementos que determinan una solución adecuada porque “así lo determinó una voluntad humana” (el derecho positivo) como aquellos que postulan una determinada solución o al menos “el núcleo de la solución” con independencia de la voluntad de los hombres, por la misma naturaleza de las cosas y de los hombres.13 Cabe observar que no hay una frontera precisa entre uno y otro elemento, pues el derecho no se deduce: se descubre. Y es lícito preguntarse: ¿cómo asegurar que el juez diga lo justo, natural y positivo, sin incurrir en “positivismo” (desconocer una exigencia de la naturaleza por apego al texto legal expreso) ni en “naturalismo” (desconocer una exigencia de la voluntad humana que verdaderamente “estatuye” lo justo donde no lo ha hecho el derecho natural, so pretexto de ser fiel a la moral o al “derecho natural” mal interpretado)? Cualquiera de esos errores, que no sea decir lo justo, sería precisamente eso y nada más: un error judicial. No se habría conocido verdaderamente el derecho, lo justo. Eso ocurre cuando el juez no conoce pura y simplemente lo real, sino que desfigura la realidad por algún prejuicio ideológico (también podría ocurrir que objetivamente no tuviese los medios de conocer los hechos y el derecho por otras circunstancias históricas). De modo que la clave parece estar en la formación del juez en una filosofía realista que ignore, o desprecie incluso, toda forma de pensar ideologizada (es decir, racionalista, reductiva, a priori, maniquea)14 por muy difundida que esté en el medio social. Ahora bien, el conocimiento verdadero del derecho positivo, el derecho natural, y el subjetivo sustentamiento de ideolo13 Sobre el papel de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas en la determinación de los justo natural, cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 7, pp. 89 y ss. 14 Cfr., sobre el concepto y descripción de las ideologías, Massini, Carlos Ignacio, El renacer de las ideologías, Mendoza, Ed. Idearium, 1984, especialmente pp. 32 y ss.

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gías, se realizan unitariamente en la subjetividad singular del juez, y son indiscernibles en la decisión jurisdiccional. De modo que en el concreto “decir el derecho” el ideal de un juez no ideologizado es difícil o imposible en una sociedad y contexto cultural ideologizados, pero es una meta a alcanzar. Meta que desde el positivismo legalista y la teoría mecanicista de separación de poderes se logra mediante un juez “aplicador de la ley” sin más, hipótesis irrealizable y que sólo consigue dirimir la controversia a favor de una ideología (la positivista) y, en definitiva, a favor de cualquiera que logre dominar a través de las reglas del juego legalista.15 La respuesta, demasiado compleja para abordarla brevemente, está en el campo de la política. Asegurar que el juez haga justicia (la de los juristas) es igualmente fácil o difícil en la hipótesis de que se haya de garantizar “solamente” su fidelidad al texto legal como en el supuesto de que se haya de asegurar su fidelidad al derecho, que es en parte natural y en parte positivo. A ello tiende la organización de los tribunales, el sistema de recursos, etcétera. Sólo habría que añadir que se trata de insertar el problema del juez y su función en el problema mayor de la política y la organización social. Cuando el juez aplica la ley, la utiliza sólo como un instrumento en el ejercicio de su potestad jurisdiccional de decir el derecho, porque la ley contiene, declara o estatuye el derecho. Pero el juez en el Estado moderno es órgano de potestad y, por ende, político. Manda y exige obediencia al deudor de cada derecho concreto, incluso a los otros poderes estatales. En su aplicación del derecho, y en su interpretación de las fuentes para conocer lo justo, el juez cumple una función pública. Si su 15 Al hablar de “positivismo” nos referimos al que tradicionalmente se ha caracterizado como “positivista legalista”. Ciertamente, se trata de una posición sobre teoría del derecho que ningún autor de renombre sustenta en la actualidad, pero ha llegado a ser la posición “socialmente vigente” y es quizás la más difundida en la cultura legal. Sobre este tema y la interpretación del derecho, puede verse a Ollero, Andrés, Interpretación del derecho y positivismo legalista, Madrid, Ed. Edersa, 1982.

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ideologización le impide respetar lo justo —también lo natural—, caben en su contra sanciones o correctivos jurídicos y también políticos (como los que contempla la institucionalidad democrática en todas partes), incluida la desobediencia pasiva o activa y el derecho de rebelión en circunstancias extremas. Más largo sería debatir si tal o cual postura sobre el derecho es la “verdadera” y cuál es la “ideológica”, pues todas reclaman para sí el privilegio de la verdad. En la perspectiva que aquí se adopta —sin ceder al relativismo— la verdad del derecho natural se ha de alcanzar con el estudio desapasionado de aquello que “tiene la misma fuerza” en todas partes y tiende a imponerse por sobre las opiniones de los hombres.16 Todos nos podemos equivocar y nos equivocamos de hecho; los “errores históricos” (los horrores contrarios al derecho) han podido justificarse por los motivos más elevados (desde la “voluntad de Dios” hasta los imperativos de la ciencia). No hay duda sobre esto. Sin embargo, tales hechos no desmienten la necesidad de buscar la verdad en la materia, ni falsean —sino más bien traicionan— esos ideales sublimes de la fe y la razón. 6. Existencia y objeto recurrente y necesario de la ciencia y teoría del derecho Según ha sugerido Juan de Dios Vial Larraín, en la filosofía “resurge” la metafísica por más que se intente desterrarla, porque la metafísica es una “teoría de la inteligencia”, de modo que cualquier ejercicio sobre el ser con el que la inteligencia se identifica en el acto de conocer —sea la Metafísica de Aristóteles, la Crítica de Kant o la Lógica de Hegel—, incluso cuando se niega “la 16 Este “tener la misma fuerza” se refiere, en primer lugar, a la fuerza de hacerse patente a la razón práctica, y no a la fuerza para imponerse por la coacción (que es una fuerza necesaria al derecho, y vinculada a él, pero que también puede ir unida a la iniquidad contra el derecho, y en ese sentido no es elemento suficiente para diferenciar lo jurídico de lo fáctico).

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metafísica”, está recayendo en una misma estructura: la de un saber sobre sí mismo, una teoría de la inteligencia.17 La metafísica en el orden de la existencia total y de una teoría de la inteligencia especulativa, encuentra un analogatum en la ética por lo que se refiere al ámbito de la razón práctica. Un papel semejante parece desempeñar el derecho natural respecto de la ciencia y praxis del derecho. En efecto, las diversas posiciones sobre lo operable (ya se refieran a la técnica, la política, la economía, el derecho, etcétera), encuentran en la ética o ciencia moral un saber sobre el sentido último del obrar humano, que se permite juzgar sobre sí mismo y sobre otros saberes prácticos (lo cual, por otra parte, no siempre es comprendido desde la perspectiva de estas mismas disciplinas particulares, en cuanto se pretenden más o menos autónomas). Al mismo tiempo, el derecho considerado como arte de buscar lo justo concreto encuentra fundamentos o “información sobre lo justo” que no vienen determinados por una voluntad humana, y que se reiteran en tiempos y lugares muy diversos. De ahí que la práctica, la ciencia y la filosofía del derecho retornan, inevitablemente y bajo diversos nombres, al tema del “derecho natural” y, por cierto, también a sus exigencias.18 Toda “teoría del derecho” es inevitablemente, con mayor o menor acierto, a la vez teoría del derecho natural y positivo, porque no puede desembarazarse de su objeto. Kant, en su investigación sobre las posibilidades de la razón pura concluyó que no era posible la metafísica, pero toda su especulación es metafísica de la inteligencia (aunque supusiera cerrarle posibilidades a la misma). Del mismo modo, Kelsen en su intento de una Teoría pura del derecho, hubo de abordar el tema del derecho natural (ineludible). Elaboró una teoría del derecho como norma, que es teoría 17 Vial Larraín, Juan de Dios, “Una teoría de la inteligencia” (clase magistral de inauguración del año académico 1990 en la Universidad de los Andes de Chile), Estudios públicos, Santiago, Centro de Estudios Públicos, 40, 1990, pp. 67 a 84. 18 Sobre el tópico del retorno del derecho natural, cfr. Reale, Miguel, Introducción al derecho, Madrid, Ed. Pirámide, 1979, p.145, y Hübner Gallo, Jorge Iván, Introducción al derecho, cit., nota 8, p. 270.

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del derecho natu ral y posi tivo a la vez. Ciertamente, rechazó el primero como ideológico e identificó el derecho positivo con la norma creada por el hombre (desde la primera Constitución hasta la sentencia del juez, norma particular —como ya había sostenido Tomás de Aquino muchos siglos antes—).19 Aristóteles, como hemos visto, estima que en el derecho —incluso en el derecho escrito— hay un elemento natural y otro positivo; las corrientes sociológicas del derecho han mostrado que no es pura creación humana, si bien no alcanzan a diferenciar lo que es derecho propiamente tal de lo que son los hechos (y en verdad hay un punto en que no es posible tal diferenciación: en el hecho justo, el ius, lo que el juez ha de declarar y mandar se dé a cada uno). III. LUGAR DEL DERECHO NATURAL EN EL SISTEMA JURÍDICO Y EN SUS FUENTES

1. Carácter unitario del sistema jurídico natural-positivo20 ¿Cómo es posible hablar de una vigencia actual, inmediata, real, y no meramente “posible”, “abstracta”, “deseable”, e “ideal” del derecho natural, sin incurrir en una simple tautología dogmática? Precisamente ése es el problema del fundamento del derecho natural. Ahora bien, a menos que se reduzca el derecho al hecho y la razón a la fuerza (cuestiones que muchas veces están disociadas, porque un hecho contraviene el orden jurídico —se roba, se mata, se difama— o la fuerza violenta a la razón), habrá que convenir en que el problema del fundamento del derecho 19 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 2a. ed., Buenos Aires, Eudeba, 1960, pp. 101 y ss. Errázuriz, Carlos José, muestra el persistente interés de Kelsen, hasta el final de su vida, por el tema del derecho natural: cfr. Errázuriz, Carlos José, La teoría pura del derecho de Hans Kelsen. Visión crítica, Pamplona, Eunsa, 1986, pp. 329 y ss. 20 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 7, pp. 176 y ss.

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natural y su vigencia no es otro que el problema del fundamento de la vigencia del derecho a secas. Me parece que ello es así por el carácter unitario del sistema jurídico natural-positivo: uno solo es el sistema jurídico y uno solo es el derecho, y lo justo concreto (lo tuyo, lo mío) es en parte natural y en parte positivo, pero es una sola cosa. De modo que puede variar la respuesta sobre cuál sea el fundamento de que se considere una u otra solución como adecuada al caso concreto, pero el resultado no puede sino ser unitario (el juez no podría decir: según este fundamento se acoge la demanda; según este otro fundamento, se rechaza la demanda. No: el juez ha de decidir, cualquiera sea el fundamento, una sola cosa). La respuesta de Aristóteles —según hemos leído— es que la causa de la vigencia del derecho (su “fuerza”), es aquello que hace que una solución se considere y sea adecuada o justa, y le da su fuerza precisamente por que es adecuada. Esa adecuación trae su origen de la naturaleza de la cosa, del caso, del hombre —de este hombre concreto— implicado en el caso, y entonces esa solución tiene la misma fuerza en todas partes y no depende de la opinión de los hombres. Otras veces, las más, lo adecuado podría ser una u otra cosa, indistintamente, pero como las cosas han de estar repartidas, los hombres con su voluntad deciden qué cosa ha de ser adecuada a quién. Esta decisión —privada, como en un contrato, o pública, como en una ley o decreto de la autoridad— crea derecho y hace que algo pase a ser justo, y Aristóteles lo llama “lo justo legal”. Pero no son dos derechos separados, sino dos fundamentos de que algo sea adecuado o debido a una persona. Y siendo dos fundamentos de vigencia del derecho (de que lo justo sea lo debido), ambos tienen fuerza, mas uno la tiene allí donde aparece la misma razón natural (la misma conveniencia independiente de la opinión humana) y en la medida en que aparezca (por lo cual lo justo natural podría cambiar en tanto en cuanto la naturaleza del hombre y de las cosas y situaciones puede cambiar); en cambio, el otro fundamento —que es la voluntad humana— tiene fuerza allí donde esa voluntad creadora de derecho se extiende y en la medida en que a ello se extienda y durante

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el tiempo que permanezca. Por eso tiene más fuerza (mayor extensión espacio-temporal) lo justo por naturaleza que lo justo por ley, y la decisión u opinión humana que intentase “hacer justo” lo que por una fuerza natural no lo es, sería ineficaz y no vigente. No digo que no pudiera de hecho hacerse —por los medios del poder político o privado— lo que no es justo, e incluso declararlo así el juez, mas ello sería tan erróneo —o más— como, por ejemplo, que el juez o cualquiera dejase de cumplir lo justo positivo por consideraciones ideológicas de cualquier especie. Si la mafia logra imponer a comerciantes o tu ristas una serie de reglas “vigentes” sobre pago de tributos, eso no es derecho tributario, aunque se le parezca externamente. 2. Las fuentes del derecho ¿Cómo dar solución al caso concreto?, ¿en qué argumentos basarse?, ¿quién dice al juez qué es lo más adecuado normalmente, para que él pueda decirlo en cada caso? El problema de las fuentes del derecho se plantea necesariamente en relación con el problema de los fun da mentos y orí ge nes de éste y en re la ción con la labor interpretativa y jurisdiccional del juez que ha de declararlo. ¿Cómo saber cuál es el derecho? En cada caso singular se ha de recurrir al juez, quien prudencialmente dirá de quién es cada cosa. El derecho es lo que dice el juez. El juez lo “inventa”, en el sentido de que lo encuentra dando solución prudencial al caso. Quien quiera saber el derecho ha de preguntar al juez, asumiendo que él puede equivocarse, pero que no hay otra respuesta posible que sea “ajustada”. Antes del juez todo es opinión. En él está la seguridad jurídica, el fin de la disputa por lo tuyo y lo mío. Llevado esto a su máxima generalización, hay que decir que el derecho es lo que aprueban los jueces,21 aunque ellos no lo creen (pues lo que sea justo depende de la naturaleza o de la 21

D’Ors, Álvaro, Una introducción al estudio del derecho, 2a. ed., Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, pp. 23 y ss.

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voluntad humana que determina un debitum positivo, y no del juez que investiga). En este sentido, la primera fuente del derecho es la jurisprudencia, que es fuente de las fuentes. Si se trata de saber qué es lo justo más en general el juez no puede remitirse a sí mismo. Ha de fundar su decisión en criterios que le vienen de otros lugares: otras fuentes del derecho. Estas otras fuentes son las que determinan que algo sea adecuado o debido a alguien, creando el derecho, o bien lo declaran así “descubriéndolo” en una fuente previa que se recoge, y de la cual se recibe la fuerza o vigencia. ¿Cuáles son estas fuentes? En principio, hablando con la máxima amplitud, son todos los medios a que el juez puede referirse para determinar prudencialmente cuál es la solución al caso, incluidos los me dios de co no cimien to de aquello que es igual en todas par tes y que depende de la natu rale za del hombre y de las co sas. Así, las fuen tes son las le yes (en sentido amplio: ordenamientos de la potestad política en su ámbito: decretos, leyes, decretos con fuerza de ley, decretos leyes, tratados internacio nales, etcétera), en cuanto creen o declaren el derecho; la doctrina; la costumbre; la jurisprudencia anterior; los principios generales del derecho; y también: el modo de ser de las cosas y del hombre, en general y en el caso concreto; la voluntad de los hombres implicados en el caso concreto (un contrato, por ejemplo); etcétera. Ahora bien, la jurisprudencia determina qué fuentes le son útiles para declarar el derecho y cuáles no. Por eso, también puede decirse que conocemos cuáles son las fuentes del derecho en tanto los jueces las aprueban, aunque no sean ellos quienes las creen. Desde una perspectiva cognoscitiva y práctica, la jurisprudencia tiene la primacía entre las fuentes: las selecciona, las interpreta, las aplica, en vista del caso concreto. Si el juez yerra en su labor —no dice lo justo—, una causa importante habrá que buscarla en el desconocimiento de las fuentes, incluida la propia jurisprudencia anterior. Por ello, la crítica a la judicatura o a un juez determinado sólo puede fundarse en una diversa apreciación de las fuentes, supuesto que los hechos han sido adecuadamente probados.

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Mientras más “vigencia” o fuerza tiene una fuente, mayor es la injusticia de su inadecuada consideración en el caso concreto. Y si se reprocha al juez no proteger aquello que es justo con independencia del texto de la ley, se le está diciendo que ha realizado una consideración reductivista de las fuentes del derecho, recurriendo a una que no debió considerar y olvidando aquellas que le daban a entender lo justo. 3. La ley De lo que se ha dicho se desprende que la ley estatal no es ni la única ni la principal fuente del derecho.22 No afirmo que no deba serlo, sino que de hecho no lo es. A decir verdad, la ley estatal es fuente única sólo en la perspectiva de una definición a priori del derecho, que puede llegar a ser verdadera en cuanto el Estado imponga coactivamente esa definición y —en definitiva— en cuanto la acaten e impongan los jueces (los jueces que pueden verse movidos a acatar una tal “soberanía de la ley” por la misma coacción del poder político, o bien —y esto es lo normal, ya que no podría imponerse una coacción a toda la judicatura en una sociedad libre— por una verdadera convicción de que “lo justo” en el caso concreto depende exclusivamente de un sistema legal positivamente definido). Se trataría de una tesis que llega a ser verdadera por su aceptación a priori o ideológica (“profecía autocumplida”: si todos nos convencemos de que la única fuente es la ley —y todo lo demás en ella— y la jurisprudencia así lo declara, entonces así termina siendo, porque el derecho es lo que aprueban los jueces). Mas lo cierto es que ello no depende ni de la naturaleza del derecho ni de las necesidades del Estado, sino de 22 No pretendo enarbolar un estandarte anti ley, pues le concedo la máxima importancia: facilita el conocimiento de lo justo natural y crea lo justo positivo en general, obligando verdaderamente al juez, que es súbdito de la ley. Sin embargo, la ley no es el derecho, sino sólo cierta medida o razón del derecho. Y la ley positiva no es toda la ley.

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una determinada ideología que se ha asumido como convicción consensual: el positivismo legalista.23 4. Resurgimiento del derecho natural en las fuentes: dentro del derecho estatal y fuera de él Si este apri sio na miento en los tex tos le ga les lle ga a ser o a parecer “el derecho”, ¿en qué queda la tesis de que “el derecho natural es derecho vigente” y aquella de que “el derecho natural resurge como el ave Fénix de sus cenizas”?, ¿no es más retórica moralista y justiciera? A mi juicio, sostener que el derecho natural “tiene la misma fuerza en todas partes” significa que sus exigencias, cualesquiera sean las formas de concreción del derecho positivo, tienden a surgir en ellas y por ellas. Aristóteles simplemente constató la presencia de un derecho igual en todas las naciones, igualdad que no provenía de un acuerdo entre los hombres. Ciertamente, el error en el conocimiento del derecho natural conlleva su no-práctica, mas esto es cierto para todo el derecho, natural o positivo, y nada tiene que ver con su vigencia. Cuando las consideraciones religiosas son preponderantes, la princi pal fuen te de co no cimien to de lo jus to por na tu rale za es la revelación divina, y la voluntad de Dios es el fundamento firme de la vigencia del derecho tanto como de la moral. Cuando el ideal del conocimiento es racional e incluso matemático, las exigencias de lo justo natural emergen more geometrico, o en forma de deducciones absolutas, ahistóricas e inclusive “detalladas”. Ahora, cuando el ideal del conocimiento es el de la certeza del dato positivo —que, llevado al derecho, se traduce dogmáticamente como la certeza del dato legislativo—, lo justo natural resurge como si fuera puesto por el mismo derecho estatal, dentro 23 De donde se colige la importancia de la doctrina jurídica como fuente del derecho, ya que la misma doctrina influye en lo que los jueces acogen como fuente. Hay una retroalimentación de las fuentes del derecho en torno a la labor de los jueces.

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de él. El Estado reconoce sus limitaciones frente al individuo: declaraciones de derechos, separaciones de poderes, mecanismos de control, etcétera. Más aún, las exigencias del derecho natural, si no son incluidas en el derecho estatal, aparecen “fuera” de él como derecho internacional —y hay una con ti nua lu cha para que sean reconocidas por los Estados— o como reivindicaciones internas dirigidas hacia el poder político. Una vez más, la cuestión se desplaza insensiblemente al campo de la política. Desde el derecho basta con decir que lo justo natural, en un marco de sistema cultural positivista, tiende a surgir —precisamente— positivizado. ¿Es indiferente el modo como surjan o se reconozcan estas exigencias que estimamos permanentes? De ninguna manera, pues no todo método de conocimiento de lo justo alcanza a abarcar con igual amplitud su objeto, y aunque se llegue a un acuerdo en puntos fundamentales (no robar y no matar), uno u otro punto de partida puede facilitar o entorpecer el conocimiento de lo justo. A decir verdad, en el pensamiento de Aristóteles lo justo por naturaleza se reconoce en la naturaleza (en la vida de los hombres), buscándose un equilibrio entre los extremos defectuosos, y atendiendo al caso concreto. Pero en el racionalismo hay que buscar lo justo en complicadas abstracciones que muchas veces no tienen nada que ver con la justicia posible, la del caso concreto, que es la que interesa al juez. Y el positivismo legalista ha llegado a su desprestigio precisamente porque sólo permite conocer el derecho natural en cuanto se positiviza, se expresa en el texto legal, de modo que se ha podido disociar impunemente el derecho de la justicia, y en nombre de aquél se han permitido o cometido las peores aberraciones, y en nombre de la justicia se han cometido otras tantas contra el legítimo derecho.

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IV. LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL SIGLO XX: UN LUGAR PARA EL DERECHO NATURAL

1. Las fuentes del derecho en el siglo XX ¿Cuál ha sido la situación en el siglo XX? En el sistema jurídico occidental, principalmente romano-germánico, y específicamente en la teoría y praxis en América Latina, desde México a Chile, cabe afirmar que la fuente del derecho por antonomasia ha sido la ley estatal. Todo lo demás (costumbre, jurisprudencia, doctrina, principios generales del derecho y conceptos abiertos como “equidad”, “buena fe”, etcétera), tiene un valor a partir de la ley y gracias a la fuerza de la ley. En este contexto, la interpretación normativista del derecho y el análisis kelseniano del ordenamiento jurídico encuentran —por decirlo así— una demostración empírica. Mas no resulta claro qué ha sido primero, si una praxis legalista o una interpretación jurídica que a tal praxis conduce. Sin duda hay una retroalimentación de ambos fenómenos. Con todo, este siglo presenta quizás una peculiaridad: ha visto una expansión de los “textos legales” del derecho internacional, que es como una extensión de los criterios legalistas a ámbitos en los que no hay un poder coactivo unitario y en los que, por lo mismo, puede apreciarse la desvinculación entre lo que es derecho —incluso “derecho puesto”, escrito— y lo que es “imposición coactiva del derecho”. Puede considerarse vigente un tratado que nadie cumple ni se hace cumplir. Y es precisamente ésa la situación del derecho natural cuando es desconocido, ya en el ámbito internacional ya en el ámbito estatal: un derecho vigente que se desconoce. Y un punto fundamental del contacto entre el derecho interno y el externo es precisamente el de las declaraciones de derechos humanos. El lugar para el derecho natural en el siglo XX “se construye” a partir, “en” y “desde” una concepción positivista del derecho. Es decir, hay una serie de exigencias de la naturaleza de las cosas que la razón humana no puede desconocer. No digo que no deba

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desconocerlas, sino que de hecho le es imposible desconocerlas. Esta afirmación es más estrictamente cierta cuanto más próxima a la raíz metafísica ineludible e inmutable de la naturaleza humana esté una determinada exigencia de derecho natural (por ejemplo: se ha de cas ti gar el ho mici dio, se ha de re pri mir el hurto). Podría no reconocerse un derecho natural menos evidente o no reconocerse en toda su amplitud de aplicación un derecho natural primario (como si se permite la poligamia o el divorcio con disolución de vínculo o el aborto o la eutanasia o la drogadicción o la esclavitud o el exterminio de un pueblo), ya por ignorancia sobre la naturaleza, ya porque abiertamente se la contraríe. Con todo —como ya se ha expuesto—, esa situación no proporcionaría al juez la posibilidad de decir “lo justo” o abiertamente se lo impediría; no sería derecho y tendría de un modo u otro la natural sanción. En el núcleo de las distintas fuentes indicadoras del derecho hay una exigencia natural. En ningún sistema jurídico predomina absolutamente la negación del derecho natural (la sociedad se autodestruiría, y a eso se acercan las que más lo con trarían: el totalitarismo marxista, que niega el derecho natural de adorar a Dios; el antinatalismo, que niega el derecho a nacer y está llevando a la extinción de la raza blanca y de toda una civilización que se tambalea). El desorden de la razón se da en el contexto de su ejercicio, de ahí su peligrosidad. Dadas estas exigencias naturales, por un lado, y el sistema cultural predominante legalista, por otro, la ecuación que intenta armonizar ambos extremos es la introducción en la ley de todo aquello que se considera justo. La crisis política del siglo XX hunde sus raíces en una crisis moral y jurídica precisamente porque la lucha por la justicia es una lucha por la ley, por la reforma de la ley, por la revolución en sus extremos. En esa lucha se ha olvidado el derecho sencillo de los juristas y de los jueces; no se considera que la justicia es dar a cada uno lo suyo, y que contentarse con lo justo es contentarse con lo propio y con lo que pueda llegar a ser propio por justos títulos (como el trabajo). Perdida la

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dimensión concreta del derecho, se pierde el correlativo sentido del deber. Mas sucede que la justicia se practica en el cumplimiento del deber o no se practica en absoluto. Así, perdida la justicia concreta y confiada su salvación a las abstracciones de los textos legales, no resulta extraño que en el siglo XX los derechos naturales tengan un lugar en las fuentes y a la vez hayan sido tan dura y legalmente conculcados. 2. Valor de la positivización del derecho natural Por eso cabe preguntarse: la “positivización” del derecho natural, ¿qué tiene de “derecho” y qué de “natural”? A mi juicio, el derecho natural ha resurgido dentro del encorsetamiento del positivismo porque las exigencias de la naturaleza son más fuertes que cualquier sistema ideológico. En este sentido, es “natural” la positivización: en cuanto es natural que el derecho —que a la vez es positivo y natural— sea conocido íntegramente por el juez, y así lo exigen los hombres que defienden sus derechos. Mas también hay que decir que esta forma de salir a flote es bastante “artificial” y “voluntarista”, porque se finge que algo que se quiere imponer como derecho por consideraciones de justicia llega a serlo en cuanto se positiviza, mas no se renuncia a sostener que se trata de un “derecho anterior al Estado”, al mismo Estado que lo positiviza. La positivización del derecho es natural por cuanto tiene de exigencia de la razón, mas es voluntarista y artificial por cuanto tiene de exigencia de la ideología del positivismo legalista. ¿Y qué tiene de “derecho” esta positivización de los derechos naturales?, ¿son verdaderamente “derecho” los “derechos humanos”?, ¿son ideales de justicia o realidades exigibles?, ¿su vigencia se fundamenta en la moral, en la política o en el derecho mismo? Pienso que en esto hay que volver a Aristóteles: el derecho es primeramente lo justo —lo debido exactamente, ni más ni menos— en el caso sometido al juez (o que eventualmente podría someterse a él). Y la fuerza de él, su vigencia, depende de que esa

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adecuación, que es la solución jurisprudencial —y de la praxis de una sociedad—, tenga su origen en una decisión humana vinculante (es justo porque así se ha decidido) o en un estado de cosas que “es así” en todas partes con prescindencia de las opiniones de los hombres. En el caso de los textos legales, ya hemos dicho que recogen a la vez derecho natural y positivo. Se castiga el hurto con tantos años de cárcel según el monto del valor de lo hurtado: es natural que se castigue; es de derecho positivo cuántos años sean (y lo más “positivo” o “impuesto” será lo que imponga el juez en su sentencia). La exigencia de castigar el hurto no comienza a tener vigencia cuando se positiviza: más bien se positiviza porque tiene vigencia real, social. Por el contrario, la medida de la pena se hace vigente cuando se decide entre varias posibles, ya sea dando una medida abstracta en la ley, ya dando una medida concreta en la sentencia. Algo análogo ocurre con las declaraciones de derechos humanos:24 en ellas hay enorme complejidad, y habrá que distinguir sus elementos en conformidad con estos criterios: lo justo concreto, coactividad y juez. En la medida que una declaración de derechos humanos —o parte de ella— da a conocer un criterio general de justicia aplicable al caso concreto, en tanto es una ayuda para que el juez conozca la solución de un caso y la imponga coactivamente, en esa misma medida es verdaderamente “derecho”. Eso supone que hay “cosas concretas” que con arreglo a esos criterios de derechos humanos pueden atribuirse a un “hombre concreto” como propiamente suyas, y precisamente es 24 El cambio de perspectiva desde una conciencia del derecho como “lo justo” (la misma cosa justa), vinculado a la ley, a la primacía de la noción de “derechos subjetivos” desvinculados de una medida legal natural y positiva, tiene uno de sus hitos en el origen mismo de la noción de derechos subjetivos, a fines de la Edad Media, y otro en la concepción racionalista del derecho natural. Cfr. D’Entrèves, A. P. Natural Law. An Introduction to Legal Philosophy, 2a. ed., Londres, Hutchinson University Library, 1970, pp. 51 y ss.; y Villey, Michel, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Santiago, Edeval, 1976, pp. 25 y ss.

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la jurisprudencia —labor del juez— el arte de dar a cada uno lo suyo. Eso supone que habrá alguien concreto obligado —condenado por el juez— a dar o restituir algo a otro. Por el contrario, si no es posible dar algo concreto —porque no existe— esa declaración no es derecho: será una aspiración política o social, pero no derecho. Ahora bien, no hay que pensar que los enunciados generales y abstractos —referidos a todos los hombres— no constituyen derecho de ningún modo porque sean “en sí mismos” impracticables, pues pueden constituir la expresión abstracta de derechos naturales que en su forma concreta se dan con una medida positiva —acorde con la repartición de los bienes que todo derecho implica—, y que por tanto no pueden realizarse en todos los hombres de la misma manera concreta. Esos derechos humanos no son inmediatamente practicables, pero pueden ser una fuente de conocimiento de lo justo natural. El fundamento de la vigencia de los derechos humanos, en este planteamiento, puede estar tanto en la naturaleza cuanto en la voluntad que los declara, según se trate de derechos con la misma fuerza en todas partes o no (por ejemplo: es natural el derecho a la vida y es positivo el derecho a gozar de vacaciones pagadas —éste no ha existido sino desde hace muy poco, y no en todas partes, y otras formas de organización laboral son compatibles con el debido descanso—). Ahora bien, si consideramos el llamado “derecho de gentes” como derivado del derecho natural por conclusión, muchos derechos humanos de las declaraciones son efectivamente “derechos naturales” supuestas determinadas condiciones, y no lo son o no lo serían si esas condiciones variasen (por ejemplo, es un derecho natural el de sufragio para elegir a los gobernantes, supuesto que el régimen de gobierno sea la democracia). En cualquier caso, si algo es exigencia del derecho natural, no comienza a tener más fuerza porque así lo diga un texto legal, ni deja de tenerla en caso contrario. Dado el sistema en que se da el fenómeno, no se puede negar, por cierto, que esa positivización ayuda a su reconocimiento e incluso resulta indispensable para su aplicación.

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3. Volver a reconocer la vigencia del derecho natural Demos un paso más adelante. Creo que a partir del resurgimiento del derecho natural (motivado por desastres históricos a los que resulta superfluo referirse) y de la tendencia a superar el legalismo desde sí mismo, podría llegar a plantearse como doctrina y praxis jurídica, y como jurisprudencia —y ya con esto es derecho positivo—, que el derecho natural tiene vigencia por sí mismo, y el juez debe estudiarlo y conocerlo. Y si no lo hace, se le pueden aplicar sanciones. Y si yerra, caben los recursos. En efecto, así como la codificación fue consecuencia de los planteamientos iusnaturalistas racionalistas, y tuvo como efecto en breve plazo la implantación sin contrapesos del positivismo legalista, la “positivización” de las exigencias del derecho natural es consecuencia del iuspositivismo —por las insuficiencias prácticas, i.e., jurídicas— “en” y “desde” sí mismo, pero plantea de hecho un “iusnaturalismo” realista y, por tanto, no contrario (ni “paralelo”) a la historicidad del derecho ni a su positividad. El siguiente paso —a nivel de fundamentación de los derechos humanos— es el resurgimiento de la aceptación teórica del derecho natural. En cualquier caso, “desde” una “positivización” inicial de los derechos humanos se ha de tran sitar a la aceptación de su vigencia “pre”, “extra”, “ante”, “sin” y “contra” la positivización legal, abrien do el sistema de fuentes y rescatándolo de su confinamiento ideológico. Las fuentes declarativas de derechos humanos, “fuentes legales”, proclaman de hecho su apertura a ese fundamento “natural” del derecho, como se ve en expresiones como “dignidad inherente a la persona humana”, “derechos que el Estado reconoce, ampara, proclama” (pero no “crea” ni “establece”). Es cierto que sería contradictorio fundar el iusnaturalismo en que el Estado de hecho ha reconocido derechos anteriores a sí mismo, como si el contenido de las declaraciones del poder político fuera un criterio de verdad sobre el derecho. Tal tesis es más positivista-legalista que iusnaturalista, pero en verdad no es ni una ni otra cosa, pues

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los autores fundan sus convicciones acerca del derecho no en lo que diga o deje de decir tal o cual Estado u organismo internacional, sino en lo que su investigación racional de la verdad jurídica les muestra. Mas sí cabe proponer que el poder político —sin temores de inseguridad jurídica— reconozca que los jueces también tienen cerebro y capacidad para determinar lo justo del caso concreto atendiendo a todas las fuentes de información, entre las cuales las más permanentes son las que son iguales en todas partes y no dependen de las opiniones del Estado (aunque también en sus mandatos se origine el derecho). Hasta aquí mi exposición. Solamente he querido mostrar que, de hecho y cualquiera sea el nombre que se le asigne, el derecho natural del que hablaron Aristóteles y Santo Tomás de Aquino ha estado siempre vigente. Pero su mayor o menor grado de efectividad va a depender de una mejor fundamentación de la misma y de una mayor apertura en el sistema de fuentes. No me parece justo exigir a los jueces una actitud de “protección a los derechos humanos” cuando se les ha negado teórica y prácticamente la posi bi li dad de aban do nar el lastre de la ideo lo gía del po si tivis mo legalista. Tampoco me parece justo que un juez, so capa de “derechos humanos” y con una deformación ideológica, olvide los mandatos claros del poder público —de la ley positiva— que definen cuestiones no definidas por la naturaleza. Me parece justo que el juez pueda investigar en todas las fuentes —también en la naturaleza— cuál es la solución más ajustada al caso.

CAPÍTULO TERCERO LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO. KELSEN, HART, BOBBIO .

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I. ¿Qué es el positivismo jurídico? . . . . . . . . . . . . . . .

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II. El positivismo jurídico según Kelsen, Hart y Bobbio . . . .

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III. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO TERCERO LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO. KELSEN, HART, BOBBIO El positivismo jurídico, en sus múltiples formas, ha sido la visión dominante del derecho a partir del siglo XIX.1 Sin embargo, desde mediados del siglo XX ha sufrido una transformación tan radical que algunos autores dudan de la conveniencia de seguir utilizando esa denominación. De hecho, la mentalidad iuspositivista es una de las claves de comprensión de nuestra actual cultura jurídica, razón por la cual no conviene olvidar la historia de esta tradición intelectual. En este capítulo presentaremos los rasgos fundamentales del positivismo jurídico —de algunos positivismos jurídicos— y procuraremos mostrar tres intentos de superar la crisis del positivismo jurídico a principios de este siglo y, especialmente, a partir de 1945. I. ¿QUÉ ES EL POSITIVISMO JURÍDICO? Nadie está en condiciones de dar una sola definición de “positivismo jurídico”. De hecho, las definiciones de Hart y Bobbio —posteriores a la Segunda Guerra Mundial— buscan deslindar los postulados conflictivos —incluso inaceptables— de algunas posiciones denominadas iuspositivistas respecto de otras tesis más aceptables que permitan mantener en pie la tradición iuspositivista. En consecuencia, para comprender la historia del positivismo jurídico y de los múltiples conceptos forjados sobre esta tradición, vamos a describir primero el denominado “positivismo jurídico legalista” de la Escuela de la Exégesis. En los apartados 1

Cfr. Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1991, pp. 311 y ss. 83

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siguientes presentaremos una síntesis de los intentos de Kelsen, Hart y Bobbio, por superar el positivismo legalista sin una vuelta clara y neta a los postulados clásicos del iusnaturalismo premoderno. 1. El legalismo de la Escuela de la Exégesis El proceso de codificación fue impulsado por el iusracionalismo del siglo XVIII, que aceptaba de manera general la existencia de unos principios racionales como fuente y fundamento de todo derecho, principios universales cognoscibles por todos los seres humanos y capaces de proporcionar de manera deductiva las soluciones concretas a todos los problemas planteables en la vida social. Sólo faltaba poner por escrito, en una ley estatal clara y unificadora del derecho, los postulados del derecho natural. A eso venían los códigos. En el debate sobre la codificación se contrapusieron las teorías racionalistas, que confiaban en poder reducir el derecho disperso a la unidad de la ley y en limitar la arbitrariedad judicial mediante la claridad de un derecho nuevo, y las teorías de corte historicista más respetuosas del genio propio de cada pueblo y, sobre todo, más confiadas en una labor de clarificación científica del derecho y no de unificación “desde arriba” por obra de la ley. En definitiva, la corriente codificadora triunfó ampliamente en el ámbito francés, español e hispanoamericano. De ahí que nuestra cultura jurídica, tan apoyada en la francesa y, algo más tarde, en la española, heredara los rasgos de la posición dominante a partir de la codificación francesa. La Escuela de la Exégesis (1830-1880) concebía el estudio del derecho como un estricto comentario del código, interpretado “literalmente” y siguiendo la sistemática y los conceptos elaborados por el legislador. “Yo no conozco el derecho civil, yo enseño el código de Napoleón” (Juan José Bugnet, 1794-1886).2 Los primeros codificadores (v. gr. Portalis) creían en un “derecho natu2

Cfr. Fassò, Guido, Historia de la filosofía de derecho, vol. 3: Siglos XIX y XX, 5a. ed., Madrid, Ed. Pirámide, 1988, p. 25.

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ral” racional como trasfondo de todo derecho positivo. En cambio, una vez realizada la codificación, con su reducción de todo derecho a la ley estatal, con su ideal de “certeza” del derecho y de separación de poderes con un juez concebido como “la boca muerta que pronuncia las palabras de la ley” (Montesquieu), los juristas comenzaron a considerar que el fundamento de la validez de las normas es precisamente el hecho de emanar de la voluntad del legislador, i.e. que estén recogidas en el código. Los teóricos de la Escuela de la Exégesis, sin negar la existencia de un “derecho natural”, lo hacen en la práctica superfluo. La Escuela de la Exégesis dará origen, así, a un modo de pensar, corrientemente denominado “positivismo legalista”, que a) reduce todo el derecho a la ley; b) asimila el sistema jurídico a un sistema lógico formal (matemático) 1) completo —sin lagunas—, 2) coherente —sin antinomias— y 3) claro —sin oscuridades—; c) donde el juez, sometido a la ley, sólo aplica a los hechos conocidos las reglas positivas para obtener la sentencia (método de la subsunción); y d) donde el jurista dogmático (“la doctrina”) se ha de limitar a proporcionar los “conceptos” jurídicos fundamentales inducidos del sistema creado por el legislador. Si el texto de la ley no fuese claro, habría que interpretarlo, para lo cual se ha de buscar la voluntad histórica del legislador.3 Junto al legalismo de la Escuela de la Exégesis, y por la misma época e incluso antes, se plantea una forma de “positivismo jurídico” que tiene por objeto obtener la obediencia absoluta de los ciudadanos y de los jueces al legislador, bajo el pretexto de que la opinión subjetiva sobre su justicia o injusticia se ha de someter al criterio objetivo y determinable establecido en la ley. En síntesis, la incapacidad para determinar con certeza una solución basada en criterios de justicia, y la necesidad de conseguir esa certeza para una pacífica convivencia, obligan a tener como “derecho” lo establecido en la ley. “La ley es la ley”. 3

Cfr. Pe rel man, Chäim, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979, pp. 35-71.

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2. La crisis del legalismo El positivismo legalista entró en crisis ya a fines del siglo XIX en Europa. Entre 1890 y 1945 tuvieron su apogeo las escuelas funcionalistas, teleológicas y sociológicas del derecho. Las orientaciones mencionadas han abandonado los dogmas de la “plenitud”, “claridad” y “coherencia” del ordenamiento jurídico, para proponer medios de llegar a una solución jurídica que no se “deduce” de premisas generales claras. Entonces se recurre a la “voluntad del legislador”, real o presunta o ficticia. Las tesis funcionales y sociológicas sostienen que el derecho sólo se comprende a la luz de un fin buscado por el legislador y a la luz del contexto social en que existe la norma. Como el contexto social cambia, los juristas y los jueces acuden a presunciones y ficciones jurisprudenciales que dan a las normas un sentido nuevo adaptado a las necesidades o exigencias de la solución que se considera “justa”. De más está decir que estas formas de arribar a la justicia se oponen a los ideales de certeza jurídica y de sumisión de los jueces al poder legislativo; es decir, contravienen los dogmas de la racionalidad sistemática del derecho y de la separación de los poderes públicos.4 Por su parte, el legalismo que exigía la obediencia ciega a la ley —aun sacrificando la conciencia, como dice con fuerza Karl Bergbohm (1849-1927)—, que tenía tras de sí los fundamentos no despreciables del pensamiento hobbesiano, entró claramente en crisis a partir de 1945. El argumento conocido como reductio ad hitlerum vino a culpar al positivismo jurídico legalista —y al funesto eslogan “la ley es la ley”— de la facilidad con que el estamento jurídico, político y académico, se plegó a la ideología totalitaria del nacionalsocialismo. La situación, como ha mostrado lúcidamente Arendt, no puede explicarse tan cómodamente. Sin embargo, la llamativa conversión de Radbruch desde su positivismo jurídico fundado en el relativismo ético a una posi4

Cfr. ibidem, pp. 72-91.

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ción de objetivismo moral, que preconizaba un derecho por encima de las leyes estatales, junto con la necesidad de recurrir a argumentos “iusnaturalistas” para flexibilizar el principio de legalidad penal y castigar así los crímenes autorizados —y aun exigidos— por el Estado nacionalsocialista, llevaron a una efectiva crisis de prestigio del “positivismo jurídico”.5 A partir de 1945, los autores que pretendían sostener la tradición iuspositivista tuvieron que contar una historia nueva sobre el positivismo jurídico, una historia que lo limpiara del estigma de “totalitarismo”, en verdad injusto y simplista. Además, se vieron en la necesidad de proporcionar explicaciones más realistas del derecho, para superar la crisis interna de la mentalidad exegética y del conceptualismo de la teoría general del derecho decimonónica. Entre los autores que, en menos de medio siglo, dieron vuelta la imagen del positivismo jurídico —esa imagen académica tanto como la popular—, hasta ponerlo de nuevo en una posición dominante como tradición de pensamiento jurídico —vaciada de sus tesis sustanciales más fuertes—, destacan Hans Kelsen, H. L. A. Hart y Norberto Bobbio. II. EL POSITIVISMO JURÍDICO SEGÚN KELSEN, HART Y BOBBIO Hans Kelsen, Herbert L. A. Hart y Norberto Bobbio, tres de los más destacados filósofos o teóricos del derecho en el siglo XX, procuraron ofrecer sendas descripciones de la tradición del positivismo jurídico y, al mismo tiempo, una explicación de la realidad jurídica —cada uno la suya propia, diversa de la de los otros— compatible con esa definición previa del enfoque iuspositivista. Recordaremos sucintamente las principales tesis de estos autores sobre el tema propuesto. Los tres se caracterizan por 5 Cfr. la descripción de Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, O.U.P., 1983, pp. 72-74. Hart constató la crisis del positivismo jurídico y procuró —con bastante éxito— remontarla.

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defender alguna forma de iuspositivismo por razones, al menos en parte, de rigor científico en el estudio del derecho. Yo procuraré mostrar que, además de la preocupación por la cientificidad en el estudio del derecho, hay razones morales y políticas subyacentes a esa opción por una tradición que estaba en crisis y que necesitaba ser revitalizada. Sostendré, además, que esa revitalización del positivismo jurídico fue posible merced a una genuina transformación de la tradición, unida a un abandono de las tesis más opuestas a la teoría clásica del derecho natural (por “clásica” entiendo la que se inspira sobre todo en Aristóteles, no el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII). 1. Hans Kelsen (1881-1973) La tesis central del positivismo jurídico kelseniano es que la validez del derecho positivo no puede depender de su relación con la justicia (separación del derecho y la moral) porque a) no existe un ser trascendente capaz de originar con su voluntad normas absolutas y heterónomas respecto de los seres humanos (agnosticismo y ateísmo) y b) no existe, en consecuencia, ningún valor moral absoluto (relativismo ético). Kelsen defiende explícitamente un “positivismo jurídico relativista”, pues precisamente el carácter relativo y subjetivo de los principios morales, tan contrapuestos entre unos hombres y otros, hace necesario excluir tales juicios de valor de un estudio científico, objetivo y riguroso, del derecho como orden normativo coactivo generalmente eficaz en un determinado tiempo y lugar. Kelsen no niega la existencia de criterios de justicia que podrían servir a cada uno —incluido a quien, como él, defiende el iuspositivismo— para juzgar y criticar el derecho; simplemente sostiene que esos criterios son relativos, nunca absolutos, y que dependen de los sentimientos subjetivos de cada uno. Por eso, una ciencia compartida del derecho necesita excluir esas referencias valorativas. De la misma manera, una defensa coherente de la democracia como régimen político exige fundarla en el relativismo ético, que excluye

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toda imposición de un valor como si fuese absoluto. Se entiende que Kelsen vea en el escepticismo de Pilatos, al juzgar a Jesucristo, el modelo de decisión democrática, que rehúsa imponer su propia opinión sobre el caso para acoger la decisión del pueblo. En conformidad con esa concepción del positivismo jurídico, pero consciente de la crisis del legalismo y del formalismo, Kelsen elabora una explicación del derecho que al mismo tiempo supera algunas de las deficiencias del legalismo, suaviza el formalismo lógico —mediante la combinación de actos cognoscitivos del derecho y actos volitivos de creación jurídica dentro de un marco— y conserva la orientación avalorativa en la ciencia del derecho. Las tesis principales del pensamiento jurídico de Kelsen son a) la separación ser-deber como primer principio; b) la identificación y estudio del derecho positivo como único objeto de la ciencia jurídica (pureza metódica total); c) la explicación del sistema jurídico como orden normativo coactivo, donde la validez de las normas se funda en su creación conforme a una norma superior —cualquiera sea su contenido— hasta la afirmación de una norma fundamental hipotética o ficticia (“uno debe comportarse como la Constitución lo prescribe”), supuesta como condición —no como causa o fundamento— la general eficacia del sistema y de cada norma (teoría de la estructura jerárquica del ordenamiento: Grundnorm, Constitución, normas jurídicas generales —ley, costumbre y precedentes—, normas individuales —sentencias, negocios, actos administrativos— y ejecución del acto coactivo); d) la rígida separación entre el derecho y la moral como órdenes normativos positivos, donde el criterio de distinción es en último término el carácter coactivo del derecho (el derecho es la norma primaria que impone la sanción coactiva o un orden coactivo que impone sanciones); e) la negativa de la teoría anti-ideológica (pura) del derecho a juzgar axiológicamente el derecho (positivo), pues todo lo que va más allá del dominio de las ciencias positivas es “ideológico” y pertenece al reino de la irracionalidad (la justicia es un ideal irracional), de los intereses

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que provienen sólo de un querer subjetivo; f) el antilegalismo en la teoría de la interpretación y aplicación del derecho: la sentencia nun ca es meramente declarativa, sino que es siempre constitutiva del derecho (decisionismo judicial en el marco de las reglas generales: la función cognoscitiva determina el marco y la función exclusivamente volitiva selecciona la posibilidad); g) la identificación del Estado y el derecho, de modo que todo Estado es “Estado de derecho” (contra el prejuicio iusnaturalista); h) la concepción del derecho internacional junto con los derechos estatales como un sistema unitario de normas (con la tesis de que la primacía de uno u otro son dos hipótesis igualmente válidas para la ciencia del derecho, pero inclinado a preferir la primacía del derecho internacional por razones de unificación política de mundo).6 2. H. L. A. Hart (1907-1992) H. L. A. Hart caracterizó el positivismo jurídico y elaboró una teoría del derecho que superaba algunas de las tesis iuspositivistas, retornando a posiciones clásicas en el sentido ya precisado. A continuación veremos su caracterización del “positivismo jurídico” y, en seguida, los rasgos principales de su concepto de derecho renovado mediante algunas intuiciones de la filosofía analítica del lenguaje. Hart caracterizó el “positivismo jurídico” enumerando las tesis que en diversos periodos han sido calificadas como “positivistas”, es decir, dando una “definición en uso” de acuerdo con los significados que la expresión ha revestido para diferentes autores. De esas tesis, Hart acepta sólo las que considera esenciales 6 Sobre lo expuesto en relación con Kelsen, cfr. Errázuriz, Carlos José, Introducción crítica a la doctrina jurídica de Kelsen, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1987, passim, y Herrera, Hugo, “Democracia y relativismo en Hans Kelsen”, Ius Publicum 2, 1999, pp. 29-47, ahora en Verdad y práctica, Valparaíso, Edeval, 2000, pp. 69-96.

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para conservar la tradición iuspositivista. En otro lugar7 he identificado diez tesis positivistas: 1) la teoría imperativa del derecho (consiste en mandatos del soberano o en mandatos de seres humanos); 2) el voluntarismo jurídico, en un sentido más amplio que 1); 3) la tesis de las fuentes sociales del derecho; 4) la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, en el sentido de que, no obstante las muchas conexiones entre moral y derecho, las referencias a la justicia no entran en su definición y el derecho injusto sigue siendo válido; 5) la teoría positivista semántica; 6) la tesis del análisis conceptual no valorativo del derecho (separación de descripción y crítica de los sistemas y reglas de derecho); 7) el no cognitivismo ético (relativismo, subjetivismo y/o escepticismo moral); 8) la tesis logicista sobre la aplicación judicial del derecho (“jurisprudencia mecánica”), que deduce la única solución jurídica de las reglas pre-existentes aplicadas de manera lógica; 9) la tesis de la discrecionalidad judicial (el juez crea discrecionalmente el derecho en las áreas no definidas por las reglas generales), que se opone a 8); y 10) la tesis del deber moral absoluto de obedecer el derecho. Hart rechazó las tesis 1), 2), 8) y 10), y aceptó las tesis 3), 4), 5), 6) y 9). La tesis 7) no requiere de un pronunciamiento, pues es compatible tanto con el positivismo como con su negación; sin embargo, en el ámbito de sus opiniones morales —separadas de su ciencia jurídica— Hart se inclina por alguna forma de no cognitivismo ético, e incluso, hacia el final de su obra, por una suerte de teoría no cognitivista sobre el derecho mismo. Sólo son “esenciales” las tesis 3), 4) y 6). Según Hart, el positivismo jurídico se ha de adoptar, en su versión mínima, por razones de claridad científica, que exige considerar como válido también el derecho inicuo, y de honestidad moral, porque, incluso para resistir el derecho inicuo, antes habría que identificarlo “avalorativamente”.8 7 Véase Orrego, Cristóbal, H. L. A. Hart. Abogado del positivismo jurídico, Pamplona, Eunsa, 1997, pp. 16 y ss. 8 Cfr. Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, O.U.P., 1961, capítulo IX.

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El concepto de derecho elaborado por Hart concibe las reglas del derecho como razones para la acción, no vinculadas al mandato de un soberano, sino existentes como pautas de conducta con diversas funciones que forman un sistema unitario en virtud del reconocimiento de los funcionarios —especialmente los jueces— y de los ciudadanos, cuya práctica de reconocimiento, que es un hecho social complejo, constituye una regla para la identificación de las demás reglas válidas del sistema, incluidas las reglas de judicación y de cambio de las reglas. El sistema que así resulta está formado por reglas primarias —de obligación o de conducta— y por reglas secundarias —de reconocimiento, cambio y judicación, y las que confieren potestades públicas y privadas—, todas las cuales tienen el aspecto externo que puede observar un sociólogo, las regularidades de conducta, y el aspecto interno o “normativo” que sólo reconoce quien las ve funcionar como razones y justificaciones de la acción, de las sanciones, del reproche por el incumplimiento, etcétera.9 3. Norberto Bobbio (1909-2004) Hans Kelsen tiene una concepción clara del “positivismo jurídico” como esencialmente normativista —el derecho consiste en normas que establecen un deber ser separado de los hechos empíricos— y axiológicamente relativista. Todo su esfuerzo se dirigió a reformular los conceptos jurídicos y la sistemática jurídica de manera que fuese posible una exposición puramente científica del derecho, sin reducir la ciencia jurídica ni a ciencia empírica (v. gr., la sociología jurídica) ni a ideología (moral, religión, metafísica, etcétera). H. L. A. Hart, en cambio, definió de manera múltiple el positivismo jurídico, de modo que, en realidad, casi cualquier postura históricamente relevante en la teoría del dere9 Cfr. ibidem, capítulos IV, V y VI. Una visión sintética en Cristóbal Orrego, “El giro lingüístico en la filosofía y la jurisprudencia analítica de H. L. A. Hart”, Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte (Chile), 1996, pp. 55-59.

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cho puede hacerse compatible con alguna o algunas de las tesis positivistas. Norberto Bobbio, por último, fue quien caracterizó el positivismo jurídico con más detalle y con mayor conocimiento histórico, a la par que detectó las razones de su crisis y fue capaz de salvar la tradición renunciando a algunos de sus elementos tradicionales. A continuación veremos su caracterización del positivismo jurídico y algunas tesis sobre el derecho defendidas como compatibles con el iuspositivismo metodológico. “El positivismo ha muerto. ¡Viva el iusnaturalismo!”, decía Bobbio en una famosa mesa redonda sobre el positivismo jurídico (Pavía, 1966). Sin embargo, lo cierto es que Bobbio presenta una conceptualización compleja del positivismo jurídico y se mantiene dentro de esa tradición. Según Bobbio, hay tres maneras de entender el iuspositivismo: a) un modo de aproximación al estudio del derecho (positivismo metodológico); b) una teoría del derecho como producto del poder estatal (positivismo teórico estatalista), y c) una ideología de la obediencia debida al poder político (positivismo ideológico). El positivismo metodológico o conceptual sostiene que se ha de distinguir el concepto de derecho del concepto de moral, con el fin de poder aproximarse de manera científica al estudio y descripción del derecho positivo “tal como es”, prescindiendo de la opinión subjetiva de cada uno acerca de cómo “debe ser” el derecho. Bobbio se declara “positivista metodológico” porque ese método o aproximación al derecho es la única actitud científica: “Así como la ciencia o es avalorativa o no es ciencia, el método positivista es pura y simplemente el método científico, y por lo tanto es necesario adoptarlo si se quiere hacer ciencia jurídica o teoría de derecho”.10 Esta postura iuspositivista —salta a la vista su parecido con la tesis hartiana de la separación conceptual entre el derecho y la moral— sería compatible con cualquier teoría más amplia sobre el derecho en su 10 Bobbio, Norberto, Il positivismo giuridico, Torino, Giappichelli, 1979 [1961], p. 285, citado por María Ángeles Barrère Unzueta, La escuela de Bobbio, Madrid, Tecnos, 1990, p. 45.

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relación con el Estado y el poder y con cualquier ideología sobre los valores que deben reflejarse en el derecho. Así, Bobbio puede sentirse iuspositivista como científico y iusnaturalista como defensor de los valores sustantivos expresados en los derechos humanos (fundados de manera relativa en el consenso cultural). El positivismo como teoría del derecho agrupa seis tesis que, no obstante sus interconexiones, podrían sostenerse o refutarse por separado: 1) la tesis coactiva (el derecho procede del poder coactivo del Estado como fuente so cial, y no de una fuen te racional o divina); 2) la tesis imperativa (el derecho consiste en el man da to de una vo lun tad que es ta blece de be res); 3) la tesis legalista (el derecho se reduce, de una u otra manera, a la ley del Estado); 4) la tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico (los problemas jurídicos encuentran solución en las normas del ordenamiento positivo, de modo que no hay verdaderas lagunas en el derecho); 5) la tesis de la coherencia del ordenamiento jurídico (el sistema contiene normas no contradictorias o, dicho de otra manera, no puede haber normas simultáneamente válidas que se contrapongan), y 6) la tesis de la aplicación mecánica o logicista de las normas (el juez no crea derecho). El positivismo ideológico, por su parte, sostiene que el derecho positivo debe ser obedecido con independencia de su contenido, por el bien de la paz social, de la seguridad jurídica y del orden público. El positivismo ideológico extremo sostiene que todo contenido del derecho es justo, pues antes del establecimiento de la ley por el Estado no existen los criterios objetivos a la luz de los cuales puede afirmarse que una conducta es justa o injusta. El positivismo ideológico moderado sostiene que, aunque el derecho puede ser injusto según un criterio ético determinado, de todas formas existe en general la obligación moral de obedecerlo en aras de un bien superior (la convivencia pacífica, etcétera). Bobbio reconoce que las tesis de la plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico —tan caras a la Escuela de la Exégesis— han sido refutadas, como lo ha sido asimismo la concepción logi-

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cista de la aplicación de derecho. Además, desde 1945 nadie osa defender un positivismo ideológico como tesis de la obediencia debida a “la ley” por el solo hecho de ser “la ley”. En todo caso, se dice que la exigencia de obedecer sólo puede provenir de la moral y su consideración como exigencia jurídica ha sido precisamente el error de cierto tipo de iusnaturalismo. En definitiva, Bobbio logra despojar a la tradición iuspositivista de las tesis inaceptables de la teoría del derecho y de la ideología positivista; pero siguen siendo aceptables las tesis imperativa, coactiva y legalista. Ahora bien, el positivismo jurídico como tradición podría despojarse incluso de estas tres últimas tesis —rechazar el imperativismo, el legalismo y la tesis de las fuentes sociales coactivas del derecho— y conservar simplemente la afirmación metodológica de que la “ciencia jurídica” en cuanto tal ha de permanecer ajena a la valoración del derecho, valoración que será posible posteriormente en otra sede (moral, ideológica, etcétera). La matriz metodológica positivista o “positivismo jurídico conceptual” se hace compatible en Bobbio con una explicación del derecho positivo que ha evolucionado desde una etapa (década de los cincuenta-sesenta) en que defendió una teoría general del derecho formal y avalorativa, interesada en la estructura del derecho y bastante inspirada en los ideales de pureza metódica de Kelsen (separación del estudio normativo jurídico respecto de las valoraciones morales subjetivas y los análisis sociológicos), a otra etapa (fines de los sesenta y la década de los setenta hasta el presente) en que defiende un análisis funcional del derecho, que va más allá de la estructura para centrarse en las funciones y los “fines” del derecho. El análisis funcional del derecho vuelve a “contaminar” —según la perspectiva kelseniana— el estudio científico del derecho con las perspectivas sociológicas, antropológicas e ideológicas (Bobbio reconoce la influencia antiformalista de los muchos “marxismos” en las explicaciones sobre el derecho). Naturalmente, el análisis funcional del derecho lleva como de la mano hacia planteamientos —y aun los exige— acerca de los fines del derecho, de los valores que pueden ser servidos

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por el derecho y del carácter más o menos objetivo o subjetivo, absoluto o relativo, de esos fines y valores. En este contexto podemos enumerar algunas observaciones de Bobbio sobre las funciones del derecho, que parecen compatibles con el iuspositivismo metodológico a la vez que implican referencias superadoras de los demás aspectos del positivismo jurídico, precisamente por la recuperación de la visión teleológica del derecho. El análisis de Bobbio distingue las siguientes funciones del derecho (según los criterios de clasificación señalados entre paréntesis):11 1) función represiva-protectora y función promocional (modo de controlar comportamientos); 2) función indicadora para el ejercicio del poder coactivo: cuándo, cómo, cuánto y quién ejerce la fuerza coactiva (el derecho regula el uso de la fuerza); 3) función modeladora de la sociedad por el derecho, que puede ser autosuficiente o limitada; 4) función preventiva y función represiva (oportunidad en que actúa el ordenamiento jurídico); 5) función positiva, negativa y disfunción (si se alcanzan o no los fines propuestos por el derecho); 6) función privatista y función comunitaria (en cuanto el derecho contiene normas de conducta dirigidas a que cada uno obtenga sus fines privados y normas de organización que hacen posible la cooperación dirigida a un fin común); 7) función de control —mediante sanciones en sentido amplio— y función de dirección hacia fines, mediante normas técnicas que indican la vinculación entre determinados medios y los fines a que ellos llevan según el derecho; 8) función aseguradora y función distributiva (en cuanto se usa el derecho no sólo para garantizar posiciones sino también para cambiarlas mediante la asignación de recursos económicos y no económicos). Este análisis funcional del derecho viene a complementar el análisis estructural; pero, en la medida en que abre la ciencia jurídica a los fines, transgrede los límites de la pureza “científica” preconizada por el positivismo metodológico “puro”. Bobbio termina incluyendo 11

Véase esta síntesis en Vigo, Rodolfo Luis, Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, pp. 141-146.

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en la ciencia jurídica las temáticas morales y políticas, como, por ejemplo, el problema de la paz como fin del derecho. Sin embargo, su posición ética no cognitivista le lleva a defender el valor instrumental del derecho en servicio del orden y de la paz, que exigen obediencia por regla general con independencia del contenido de las normas (positivismo ideológico moderado, compatible con su iusnaturalismo ideológico y su adhesión a una teoría débil de los derechos humanos). III. CONCLUSIÓN Los autores posteriores a la Segunda Guerra Mundial abandonaron la mayor parte de las tesis iuspositivistas clásicas, que dependían de la filosofía política de la división de los poderes y la soberanía popular, para dejar fuera del positivismo jurídico las tesis morales sobre el deber de obedecer el derecho. Kelsen retiene el relativismo ético como pieza esencial de una posición iuspositivista “científica”; pero abandona los dogmas legalistas y reconoce la creatividad judicial. Hart, a su vez, abandona incluso el relativismo ético como parte esencial del positivismo jurídico, de manera que hace compatible su nuevo iuspositivismo incluso con las tesis más fuertes del objetivismo ético iusnaturalista. Bobbio, por último, también desmembra el “positivismo jurídico” de tal manera que puede aceptar las refutaciones de muchas tesis particulares —refutaciones académicas y/o políticas— sin abandonar por eso los pilares de la tradición iuspositivista. Desde el punto de vista clásico, la evolución contemporánea del positivismo jurídico equivale a un vaciamiento de sus tesis fuertes —precisamente las exigidas por la crisis violenta del consenso religioso y moral en Occidente— para retener la cáscara de una denominación que hace viable seguir en la trinchera opuesta a la tradición del derecho natural. A ésta se retorna en muchos puntos de fondo, que equivalen a reconocer que el criterio fenome-

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nológico del positivismo jurídico reclama un fundamento metafísico: pasar del fenómeno al fundamento.12 Este retorno de hecho a algunas tesis clásicas no es compatible con reconocerlo abiertamente, porque va unido a una negación del derecho natural, ya tradicional en el seno de cierto pensamiento tardomoderno.

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Cfr. Juan Pablo II, Litt. Enc. Fides et ratio, 14-IX-1998, n. 83.

CAPÍTULO CUARTO ¿PODRÍA NO HABLARSE DE DERECHO NATURAL ALGUNA VEZ? RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA La tradición anglosajona del debate académico es, quizás, uno de los elementos sustentadores de la vitalidad de sus comunidades universitarias. Son famosas las polémicas de los últimos años en torno a las obras de Rawls, Hart, Dworkin y Finnis, por mencionar sólo algunos ejemplos. En Chile y en otros países latinos no sucede lo mismo, pero sería bueno que sucediese: más vale la discusión abierta que la indiferencia pública unida a la crítica privada sin contrapesos (como la que se da en el aula, donde el profesor es dueño y señor del discurso). En este sentido fue meritoria la publicación de un artículo1 que critica el iusnaturalismo nada menos que en la revista editada por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Transcurrido un año, a la vista de que no se ha producido la polémica pública en un medio académico, intentaré refutar —con intención polémica y filosófica a la vez— las apreciaciones del profesor Agustín Squella sobre el iusnaturalismo, tal como aparecen expuestas en el artículo citado. Espero que el ejercicio de atenerme sobriamente a un solo texto de uno de los más destacados iusfilósofos chilenos actuales sirva para promover un diálogo académico —aunque polémico— que no deforme el pensamiento ajeno. 1. El profesor Squella comienza confidenciando su temor de que una exposición sobre el derecho natural pueda ser “poco atractiva” para los juristas. No comparto este miedo. De hecho, el mismo Squella ha dedicado buena parte de su producción acadé1

Squella, Agustín, “¿Por qué vuelve a hablarse de derecho natural?”, Revista Chilena de Derecho 22, 1, 1995, pp. 79-89. 99

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mica precisamente a este tema —desde la óptica del iuspositivismo—, y en Chile es reconocido como un jurista interesante. Por otra parte, los conocimientos que van más allá de las leyes positivas, especialmente si abordan las cuestiones valorativas (e.g., derechos humanos, justicia, ética profesional), no “escapan a las preocupaciones más inmediatas de los juristas” y sí les permiten “desenvolverse mejor en sus respectivas profesiones jurídicas”.2 Los grandes debates nacionales, pero también los pequeños debates judiciales, pasan en gran medida por estas valoraciones que trascienden el derecho positivo y que, más aún, determinan exactamente cuál será su sentido y alcance, como bien ha mostrado Chaïm Perelman.3 2.1. La distinción aristotélica entre lo justo natural y lo justo legal es trasladada —o traducida— por Squella “al lenguaje actual de los juristas” diciendo que “por una parte, estaría el derecho natural ... y, por otra, el derecho positivo”.4 Pero, ¿es verdad que cuando los juristas actualmente hablan de “derecho” están pensando en “lo que es justo”? El mismo Squella intenta mostrar más adelante que hay una neta distinción entre lo que llamamos “derecho” y lo que consideramos “justo”.5 Si “derecho” y “lo justo” se toman como sinónimos al inicio, no parece lógicamente válido dar por supuesto que no son sinónimos en toda la discusión posterior. Puede parecer que este pequeño salto lingüístico en un párrafo es poco importante, pero generalmente son pequeñas las alteraciones del discurso que introducen un argumento falso o aparente. 2.2. La caracterización de cada uno de estos tipos de “derecho” —si se entiende por “derecho” lo que es “justo”— puede malentenderse. En general, actualmente todos los juristas estamos de acuerdo con Aristóteles; por eso, hay que desfigurarlo para lograr 2 3

Ibidem, p. 79. Cfr., entre otras obras, Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979, 1988. 4 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 80. 5 Cfr. ibidem, pp. 85 y ss.

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hacerlo parecer, más que inaceptable, incomprensible. La tesis de Aristóteles es que lo que es justo en una sociedad depende a veces sólo de las leyes y convenciones (“lo justo legal”), pero otras veces no depende de las leyes y convenciones de los hombres, pues éstas pueden ser injustas por contradecir “lo justo por naturaleza” (i.e., racional, moral). Todos los que critican el derecho positivo como “injusto” admiten, en principio, algo que es “justo” independientemente de las convenciones que dieron origen a ese derecho positivo.6 La ley natural de la que habla Tomás de Aquino y los ejemplos que cita Squella (“debe evitarse el mal, a nadie debe dañarse injustamente, no debe hurtarse, y otros semejantes”)7 son una clara demostración de que la teoría clásica de la ley natural se refiere a lo que es “bueno y justo” por sí mismo, y no por lo que alguien decida. Creo que pocos estarían dispuestos a sostener que tales principios son justos porque los recoge alguna ley. No quiere esto decir que esas normas y principios procedan “directamente de la naturaleza”8 sin intervención humana (¿qué se entiende entonces por “naturaleza”? ¿Acaso lo biológico, lo físico...?), con un contenido “no discurrido por el hombre”,9 porque en el hombre lo natural es lo racional.10 6 Se trata de un “cierto criterio previo acerca de lo que consideramos que el derecho debe ser”: Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 86. 7 Cfr. ibidem, p. 80. 8 Cfr. idem. 9 Cfr. idem. Tomás de Aquino y Aristóteles sostienen que los primeros principios de la ley natural se conocen implícitamente de modo inmediato, y en este sentido no requieren discurso. Además no son objeto de producción voluntaria. Pero es impensable un derecho natural sin intervención de la razón. Por eso, la expresión “proceder directamente de la naturaleza” es admisible para los clásicos con un sentido contrario al que le da el profesor Squella. Una explicación actualizada sobre los primeros principios de la ley natural puede encontrarse en García-Huidobro, Joaquín, Razón práctica y derecho natural, Valparaíso, Edeval, 1993, especialmente —sobre el punto en comento— pp. 49 y ss. y 114-122. 10 Sobre el sentido de la inmutabilidad de lo justo natural y de la ley natural, cfr. Aristóteles, Ética a Nicómaco V, 7; Tomás de Aquino, Comentario a la Ética a Nicómaco ad loc., y S. Th. I-II, q.94.

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3.1. El profesor Squella, olvidando que acaba de hacer sinónimos “lo justo” y “el derecho”, prosigue con una alusión a los muchos filósofos (estoicos, Cicerón, Tomás de Aquino, Kant, Stammler, Radbruch, Hart, Dworkin) que “admiten que existe algún tipo de fundamento para mantener en pie el viejo dualismo derecho positivo-derecho natural, la vieja creencia de que el derecho no se agota en aquel que los hombres producen constantemente por medio de lo que hoy llamamos fuentes del derecho, sino que existiría, además, otro derecho, anterior y superior a aquél, de carácter natural, y que los hombres podrían conocer en uso de su razón”.11 Si “derecho” significa “lo justo”, el autor está hablando de la “vieja creencia” según la cual lo que es justo no se agota en lo que es justo según “lo que hoy llamamos fuentes del derecho” (éstas no son, según nuestro lenguaje actual, “fuentes de la justicia”). Y él mismo comparte esta creencia.12 Al parecer, en esta parte del artículo se ha consumado el error de asignar a la voz “derecho” un significado que haga la tesis iusnaturalista falsa por definición, y al positivismo jurídico absolutamente obvio. Indicio de que se ha caricaturizado al oponente. En efecto, ¿qué quiere decir Squella con “derecho” en este texto? Si no quiere decir “lo justo”, quiere decir quizás simplemente “unas normas positivas”. Lo cual haría que su posición fuese evidente por definición. 3.2. El núcleo del iusnaturalismo, según Squella, sería sostener un dualismo normativo. Habría unas normas puestas por actos de voluntad de los hombres y otras normas procedentes de Dios (“directamente”) o de la naturaleza racional del hombre o de la naturaleza de las cosas.13 Las normas positivas sólo pueden 11 12 13

Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 81. Cfr. ibidem, pp. 85 y 86. Cfr. ibidem, p. 81. Squella habla en general de un “derecho” positivo y un “derecho” natural. Si la palabra “derecho” posee el sentido predefinido de “normas positivas”, la po sición de Squella se convierte en una tautología, en una tesis verdadera por definición. Por eso, y a fin de poder seguir la deliberación,

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“reclamar legítimamente validez, esto es,... presentarse ante la gente con pretensión de obligatoriedad”14 si están en consonancia con las normas que constituyen “una realidad jurídica anterior y superior... que recibe el nombre de derecho natural”.15 Éste “debe incluso prevalecer a la hora de un posible conflicto”.16 La interpretación del iusnaturalismo como un dualismo es discutible, pero no es éste el lugar para entrar en el tema.17 Lo cierto es que si la posición iusnaturalista implica que existen otras normas además de las que imponen los poderes públicos, entonces Squella es sin duda un iusnaturalista: “todos suscribimos algún código ético”.18 Quizás estas normas morales no deberían llamarse “naturales”; pero no somos dueños del lenguaje del pasado: los clásicos llamaron “naturales” precisamente a las normas “morales”, porque en el hombre lo natural es lo moral (la acción racional y libre).19 De manera que de hecho sostiene el “dualismo iusnaturalista” quienquiera que sostenga que en la comunidad política están operando al mismo tiempo las normas puestas por el poder público y las normas que todos —incluso los jueces al dictar sentencia— siguen por convicción racional, no obstante las divergencias entre los hombres.20 expreso su pensamiento del modo más lógico posible sustituyendo “derecho” por “normas”. 14 Ibidem, p. 81. 15 Idem. 16 Idem. 17 Puede verse, entre otros, Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eunsa, 7a. ed., 1993, pp. 176 y ss., y Spaemann, Robert, Crítica de las utopías políticas, Pamplona, Eunsa, 1980, pp. 315-340. La distinción se refiere, más que a tipos de normas, al origen de la obligatoriedad moral de las normas por causa de la justicia. Los clásicos no creen en “sistemas normativos” separados (visión que puede encontrarse en el iusnaturalismo racionalista y, curiosamente, en el positivismo jurídico conceptual). 18 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 85. 19 Cfr. S. Th., I-II, q. 100, a. 1. 20 Así Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 86. Cfr. Raz, Joseph, The Authority of Law, Oxford, Clarendon press, 1979, pp. 48 y ss. Raz es —en mi opinión— el autor contemporáneo que, considerándose a sí mismo positivista y haciendo los

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Es verdad que el iusnaturalismo sostiene que el derecho positivo sólo obliga en conciencia si está conforme con la moral y la justicia. Mas el autor en comento describe esta tesis de un modo que parece ora verdadera ora evidentemente falsa por la sola definición de sus términos. En efecto, si al decir él que el derecho positivo sólo puede “reclamar legítimamente validez”21 por su conformidad con la moral-justicia, refiere el significado de la legitimidad y la validez de este reclamo al orden de la moral y de la justicia, su descripción del iusnaturalismo es correcta. Sólo puede ser moralmente válido, sólo puede ser moralmente legítimo reclamar la obediencia, si el derecho es justo. Si el derecho es injusto, el tirano que exige obedecerlo también es injusto. Lo mismo cabe decir del hecho de que el derecho pueda “presentarse ante la gente con pretensión de obligatoriedad”.22 Si por “obligatoriedad” se entiende “obligatoriedad en conciencia (moral)” el iusnaturalismo sostiene que ésta no depende del derecho positivo solo. Ahora bien, si en el texto citado se emplean las palabras “legítimamente”, “validez”, “obligatoriedad” en un sentido no-moral —v. gr., “legítimamente según el derecho positivo”, “validez en el sentido de pertenencia al orden positivo”, “obligatoriedad según la ley positiva”—, entonces la descripción que el autor hace del iusnaturalismo es falsa. Ningún iusnaturalista que yo conozca ha sostenido jamás que el derecho injusto no es obligatorio “según el mismo derecho injusto”. Ésta sería una tesis empírica acerca de si los tiranos tienen pretensión de ser justos o no la tienen, y los iusnaturalistas sostienen, más bien, que la injusticia siempre intenta pasar por “justa” (así es más fácil ser obedecido). El derecho positivo, juzgado desde sí mismo, siempre será válido por definición. Mas el iusnaturalismo es una tradición que plantea precisamente la tesis normativa de que el derecho positivo no debe ser juzgado sólo desde sí mismo. En resumen, si Squella usa las palabras normativas en cambios de vocabulario necesarios, más se acerca a restablecer la distinción entre derecho natural-derecho positivo en el ámbito analítico. 21 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 81. Énfasis añadido. 22 Idem. Énfasis añadido.

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sentido moral, describe bien el iusnaturalismo (y nos parece que él mismo concuerda con el iusnaturalismo al exigir un juicio moral ulterior para resolver el problema de la obediencia); si las emplea en sentido no-moral (positivista), no describe bien el iusnaturalismo, aunque dice algo trivial y tautológico acerca del derecho positivo, con lo que todos estamos de acuerdo. En fin, ¿qué quiere decir el autor con “una realidad jurídica anterior y superior [al derecho positivo] que recibe el nombre de derecho natural”?23 Si se refiere a “normas y principios de justicia anteriores y superiores a las normas positivas”, describe bien el iusnaturalismo;24 pero, entonces, nuevamente, estamos ante una tesis hoy corrientemente admitida, incluso por los positivistas, a saber, que para determinar si el derecho es justo o injusto hemos de recurrir a criterios que están fuera del sistema oficial (son anteriores) y que, en caso de conflicto, pueden llevar a desobedecer el derecho positivo (son superiores).25 Ahora bien, si por “realidad jurídica” se entiende una realidad normativa “positiva” —como una cuestión de significado lingüístico—, entonces Squella no ha entendido bien el iusnaturalismo. Ningún autor iusnaturalista ha sostenido jamás, hasta donde sé, que existe una “realidad de derecho positivo anterior y superior a los distintos derechos positivos dotados de realidad histórica” (contradicción a la que se llamaría “derecho natural”), salvo —naturalmente— como una tesis normativa acerca de las relaciones entre normas positivas de diverso origen (v. gr., podría alguien sostener que las leyes eclesiásticas positivas deben ser obedecidas antes y por encima de las leyes civiles: tal sería una tesis normativa sobre el valor moral normativo de dos tipos de normas positivas, pero no una tesis sobre la relación entre lo que es justo por naturaleza o racionalmente y lo que es justo por decisión voluntaria). 23 24

Idem. Énfasis añadido. Con la salvedad ya hecha de que esta anterioridad-superioridad no ha de entenderse como un dualismo de sistemas normativos. Cfr. nota 17. 25 Cfr., por todos, Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, p. 206.

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3.3. La conceptualización del positivismo jurídico por el profesor Squella muestra, como en un espejo, las mismas dificultades lógicas envueltas en la descripción de la teoría del derecho natural. El positivismo jurídico tiene este núcleo: sólo existe el derecho positivo y, en rigor, no puede demostrarse la existencia de ninguna realidad normativa superior que pudiéramos considerar natural. Es más: para un positivista no tiene sentido hablar siquiera de derecho positivo, sino de derecho a secas, puesto que el solo empleo de la expresión derecho positivo sugeriría que existe un derecho no positivo, esto es, un derecho natural. En otras palabras, la expresión “derecho positivo” es, a fin de cuentas, un invento no de los positivistas, sino del iusnaturalismo, fruto, en verdad, del esfuerzo de este último por establecer una distinción entre ese derecho y el que se considera natural.26

¿Qué quiere decir que “sólo existe el derecho positivo”? Si por “derecho positivo” se entiende “lo justo legal” de Aristóteles, es decir, lo que realmente es moralmente debido por justicia precisamente porque lo manda la ley, la tesis positivista es una tesis normativa ética acerca de qué es lo justo: sólo lo que manda la norma puesta por el poder político. Se trata de una tesis discutible, pero que tiene un sentido en la filosofía política y moral, y realmente ha sido sostenida por autores clásicos del iuspositivismo (v. gr., Hobbes o Bergbohm). Por el contrario, si por “derecho positivo” se entiende —así, al parecer, lo entiende el profesor Squella— “las normas establecidas por las fuentes formales”, entonces decir que “sólo existe el derecho positivo” es negar la existencia de otro tipo de normas, cosa que ni siquiera Kelsen, indudablemente iuspositivista, ha hecho.27 Squella reconoce la 26 27

Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 82. Recuérdese, por ejemplo, Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, capítulo II. Kelsen considera la moral como orden normativo positivo, en un sentido amplio de lo “positivo”, que va más allá de las fuentes del derecho de que habla Squella. En Kelsen esta positividad parece coincidir con la constatación de que las normas morales son intimadas por unos a otros voluntariamente; pero, ade-

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existencia de otro tipo de normas, que no son originadas en las fuentes formales del derecho.28 Sostener que “no puede demostrarse la existencia de ninguna realidad normativa superior que pudiéramos considerar natural” puede significar varias tesis distintas: (i) que no hay normas superiores al derecho positivo; (ii) que, si las hay, no puede demostrarse su existencia, y (iii) que, en cualquier caso, no podríamos considerarlas “naturales”. Sobre (iii) ya he dicho que los clásicos consideraban lo “natural”, en el hombre, como lo “racional” (o “razonable”) y lo “moral”.29 El profesor Squella puede preferir otro vocabulario, pero no puede atribuir sus propias estipulaciones lingüísticas a los predecesores, y mucho menos puede convertirlas en medida de la verdad iusfilosófica. Ahora bien, la discusión sobre si hay normas que puedan considerarse “morales” o “razonables” (naturales) tiene sentido y una larga historia, en la cual no podemos detenernos; pero la respuesta afirmativa está presupuesta en cualquiera que, como Squella y otros iusnaturalistas, posee convicciones “morales” y las defiende con razones (procura “argumentar a favor de ellas”),30 a menos que ese avanzar razones no sea sincero (pura retórica o uso estratégico de la razón). más, su tesis de que es “la voluntad” el origen último de la norma se inscribe dentro del voluntarismo ético o normativo, que es común a muchos iusnaturalistas y iuspositivistas. Cfr. Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, 2a. ed., Pamplona, Eunsa, 1991, pp. 175 y ss. 28 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, pp. 85 y ss. Véase también Sque lla, Agustín, “El positivismo jurídico y la tesis de la distinción entre derecho y moral”, Positivismo jurídico y democracia, Santiago, Instituto de Chile, 1989, pp. 13-29. 29 Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Cla rendon Press, 1980, 1992, pp. 35-36. Puede verse un enfoque contrastante, pero que coincide en mostrar que la noción clásica de “lo natural” exige un discernimiento racional de los fines, que va más allá del “hecho bruto”, en Villey, Michel, El pensamiento iusfilosófico de Aristóteles y de Santo Tomás, Buenos Aires, Ghersi, 1981, pp. 31 ss. y 71 y ss.; y Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho II. Los medios del derecho, Pamplona, Eunsa, 1981, pp. 141 y ss. 30 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, pp. 88.

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La cuestión (i) sólo puede ser una tesis normativa acerca de las relaciones entre el orden normativo denominado “derecho positivo” y todos los demás órdenes normativos, incluido el de las reglas morales. Un modo fuerte de entender esta tesis normativa consiste en afirmar que, aunque haya normas morales, éstas nunca prevalecen sobre el derecho positivo. Pero esta tesis es auto-contradictoria, pues sostener que siempre ha de preferirse obedecer el derecho antes que las propias convicciones morales es una tesis moral y quien la acepta hace una opción moral, así no sea más que para someter su conciencia en todo al poder político. Otro modo de entender (i), más débil por tautológico, consiste en afirmar que no existe ningún orden normativo superior al derecho positivo si juzgamos desde el punto de vista del mismo derecho positivo. Esto es verdad, porque restringe el juicio de superioridad a un punto de vista que se toma a priori como “el punto de vista último”; es decir, se ha incurrido en la petición de principio de tomar como punto de partida lo que se quiere probar, a saber, que el derecho es el sistema normativo superior o último. Mas, nuevamente, este punto de partida no es jurídico-positivo, sino “moral”. En definitiva, no hay ninguna forma de afirmar que sólo existe el derecho positivo como normatividad superior, pues esta misma tesis es al mismo tiempo normativa —no descriptiva, por la idea de superioridad implicada— y no jurídico-positiva. En cuanto a la posibilidad de la “demostración” (ii) basta decir que la existencia de normas morales es conocida antes que la de normas legales, y nunca ha sido negada por nadie (las divergencias surgen a la hora de determinar los contenidos verdaderos de la moral). Squella sostiene que la existencia del derecho positivo “resulta evidente para todos”; en cambio, la del derecho natural “no resulta igualmente evidente para todos”.31 Esto es falso y, en realidad, sucede a la inversa, si se entienden bien los términos. Por una parte, hay personas —niños, deficientes mentales, adultos ignorantes o incultos— que tienen una cierta noción de lo que 31

Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 81.

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es moralmente justo (a esto llamó Aristóteles “lo justo por naturaleza”), sin saber nada o muy poco de las leyes positivas de su comunidad política. En cambio, no hay nadie que, teniendo conocimiento de las leyes positivas de su país, no conozca también por lo menos las más básicas exigencias de la justicia. El derecho natural es más fácilmente conocido que el derecho positivo. Naturalmente, si por “derecho natural” no se entienden las normas morales de justicia, sino otra cosa misteriosa (v. gr., un “derecho positivo” separado del derecho positivo del país), puede afirmarse que no es evidente. Pero se trata de la inevidencia de un invento útil para “refutar”el iusnaturalismo,32 un “derecho natural” que efectivamente no puede encontrarse en ninguna parte. El problema principal de esta caracterización del iuspositivismo estriba, con todo, en el significado a priori que se atribuye a “derecho”. Si “para un positivista no tiene sentido hablar siquiera de derecho positivo, sino de derecho a secas”,33 hemos llegado a un punto en que “derecho” y “derecho positivo” son sinónimos. Mas entonces, puesto que los sinónimos son intercambiables, el positivismo pasa a ser la tesis de que “sólo existe el derecho”. Esto puede significar: (i) que sólo existe el derecho. Nadie lo sostiene. También existen los elefantes, los trenes, la moral social, el fútbol… El uso del “solamente” implica necesariamente un punto de referencia para la restricción. Si se quita la contraposición natural-positivo, el positivismo jurídico pierde su razón de ser, que es refutar el iusnaturalismo. O bien (ii) que existe el derecho. Todos de acuerdo: existe. Es verdad que “la expresión «derecho positivo» es, a fin de cuentas, un invento no de los positivistas, sino del iusnaturalismo, fruto, en verdad, del esfuerzo de este último por establecer una distinción entre ese derecho y el que se considera natural”.34 32 Sobre el sentido de la “evidencia” de la ley natural en el pensamiento iusnaturalista bien interpretado puede verse Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 29, pp. 29 y ss. y 59-133. 33 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 82. 34 Idem.

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Mas, en ese caso, si “derecho” significa “derecho positivo”, resulta ridículo atribuirle al iusnaturalismo la tesis de que existe un derecho positivo no positivo. Esta equiparación absoluta derecho-derecho positivo termina por hacer ridículos tanto al iusnaturalismo como al iuspositivismo. El iuspositivismo viene a decir: “sólo existe un derecho positivo positivo”. El iusnaturalismo viene a decir: “existe un derecho positivo positivo y un derecho positivo ¡no positivo!, llamado «natural»”. ¿Habrá sido tal la historia real?, ¿serían tan irracionales los autores desde Aristóteles hasta Tomás de Aquino y los posteriores? ¡He aquí una clara invitación, dirigida a todos los que no sepan discernir entre las interpretaciones divergentes, a leer a los clásicos! 4.1. Se da como “hecho cierto y bastante visible” que hoy “vuelve a hablarse de derecho natural”.35 Con más precisión habría que decir que se ha hablado —también en Chile— de “derecho natural” en una tradición ininterrumpida, desde Platón hasta Dworkin.36 Las alusiones a los hechos demostrativos de la tesis según la cual “vuelve” a hablarse de derecho natural demuestran más bien que nunca se ha dejado de hablar de derecho natural, y difícilmente podría dejarse de hablar de él alguna vez. Así en las discusiones políticas, como, por ejemplo, sobre el divorcio.37 Éste y otros temas (constitucionales, de familia, etcétera) han hecho aparecer una y otra vez las consideraciones de derecho natural. Si por derecho 35 36 37

Cfr. ibidem, pp. 82 y 83. Énfasis añadido. Cfr. ibidem, p. 81. Squella sostiene que un sector que se opone al divorcio “puesto a dar argumentos... apel[a] en último término a la afirmación de que el matrimonio indisoluble es una institución de derecho natural” (op. cit., nota 1, pp. 82-83, énfasis añadido). En este libro no nos interesa directamente este punto sobre el matrimonio, pero la afirmación del profesor Squella es rigurosamente falsa y desconoce que “la afirmación de que el matrimonio indisoluble es una institución de derecho natural” no es un argumento al que se “apele en último término”, sino la misma conclusión que ha de ser probada con argumentos racionales. Naturalmente, una vez probada hay que repetirla, acompañada de argumentos, para que no sea desconocida. Lo mismo cabe decir de cualquier otra institución de derecho natural, como el derecho a la vida o a la integridad corporal.

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natural se entiende lo que es justo con independencia de lo que deciden los legisladores, y antes de que decidan, parece evidente que toda discusión sobre la justicia de los proyectos de ley o de las leyes vigentes es una discusión sobre lo justo natural o moral (como quiera que se le llame). Si, en cambio, seguimos en la confusión lingüística explicitada precedentemente (véase 3), y entendemos por “derecho natural” una suerte de “derecho positivo no positivo llamado natural”, en mi opinión nadie en Chile habla de eso. 4.2. El artículo comentado dedica un párrafo a unos “derechos humanos” que se basan en valores (libertad, igualdad, solidaridad) y que aseguran “la dignidad” de la persona. Los considera “conquistas”.38 Ahora bien, esta caracterización posee, con otro lenguaje, la estructura dualista iusnaturalista39 de los fundamentos morales (“valores” y “dignidad” anteriores al derecho positivo) y las “conquistas” históricas” (o sea, contenidas en el derecho positivo). Por eso sorprende que al autor le llame la atención que “una cierta corriente de pensamiento venga sosteniendo con algún éxito, durante los últimos doscientos años, que los derechos humanos son derechos naturales”.40 En efecto, la idea de los derechos humanos es de raigambre claramente iusnaturalista (en el iusnaturalismo racionalista) y sólo en los últimos años —más o menos desde mediados del siglo XX— algunos iuspositivistas poco coherentes han intentado compatibilizar la idea de “derechos humanos” con un cierto positivismo jurídico y con la negación del derecho natural.41 Ahora bien, es materia de controversia y de estudio —también entre iusnaturalistas— el sentido y la medida en que los contenidos históricos de las declaraciones positivas de “derechos humanos” corresponden a “prerrogativas universales... anteriores y superiores”42 a las mismas declaraciones. 38 39 40 41

Ibidem, p. 83. Sobre el sentido en que cabe entender este “dualismo”, véase nota 17. Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83. Énfasis añadido. Véase la exposición y crítica de Serna, Pedro, Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos, Pamplona, Eunsa, 1990. 42 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83.

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Se trata de una discusión sobre el alcance del derecho positivo de los derechos humanos y sobre el valor filosófico de las mismas categorías intelectuales del iusnaturalismo racionalista.43 4.3. Algunos líderes de opinión apelan “a una pretendida ley natural, o a una moral de ese mismo carácter”.44 Reitero que, en la visión clásica, ley natural es lo mismo que ley moral fundada en la razón. Para estos autores, sostener que las personas tienen razones morales para obrar es lo mismo que sostener que poseen una “ley moral natural”. Asimismo, sostener que una persona ha obrado por motivos que no son verdaderas razones morales, incluso cuando de buena fe arguye razones morales aparentes, es lo mismo que decir que ha fallado en la práctica —y también en el conocimiento, si hay buena fe— de la ley natural o moral. Por tanto, es falso que el fin de hablar de la ley natural o de apelar a ella sea simplemente “procurar de ese modo poner algún límite a la objetiva pluralidad de concepciones que acerca del bien y la virtud existen de hecho entre los individuos y grupos que viven en sociedades cada vez más complejas”.45 La cuestión es mucho más compleja que una lucha de ciertos iluminados por conseguir que todos piensen como ellos. Se trata de determinar si efectivamente podemos tener mejores razones para pensar de una manera y no de otra en cuestiones morales. El hecho de que haya pluralidad de concepciones es una invitación a investigar cuál de ellas es la mejor (v. gr., ¿es mejor legalizar la droga, o el aborto, o la tortura?, ¿es mejor promover la igualdad racial o la supremacía aria?) o si efectivamente ninguna es absolutamente mejor y hasta dónde llega ese ámbito de lo indiferente (si acaso tiene límites). Sería sencillamente absurdo concluir, a partir del hecho bruto de que hay diversas con43 Cfr. Villey, Michel, “Crí ti ca de los de rechos del hombre”, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, pp. 241-248; y Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 29, pp. 198 y ss. Ni entre iuspositivistas (véase, v. gr., Bobbio y Kelsen) ni entre iusnaturalistas (véase, v. gr., Villey y Finnis) hay acuerdo respecto del valor de la categoría conceptual de los “derechos humanos”. 44 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83. 45 Idem.

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cepciones morales, que la concepción moral clásica sobre la ley natural es falsa o que es la única que se opone a la pluralidad (todas las que tienen pretensión de verdad, hasta las más relativistas o escépticas, intentan desbancar al adversario: el artículo que comentamos es una muestra). 4.4. Lo “más sorprendente” para el profesor Squella es “que en nuestro país uno pueda encontrar hoy personas que investigan y enseñan en alguna facultad de derecho y que se presentan a sí mismas como profesores de derecho natural”.46 Quizás pueden contarse con los dedos de una mano los profesores que, como yo, se presentan a sí mismos con este título; pero, si dejamos de lado las denominaciones y vamos al fondo del asunto, la sorpresa puede ser todavía mayor. En efecto, el profesor Squella, aunque no se presente a sí mismo como tal ¡es un profesor de derecho natural! Conoce y enseña a los autores clásicos y modernos del derecho natural, los problemas de justicia más debatidos e importantes para orientar —con criterios previos— la legislación (v. gr., sobre el divorcio o el deber de los legisladores).47 Argumenta en favor de la corrección de sus opiniones, como hago yo. En fin, no creo que haya nada de lo que yo hago como profesor de derecho natural que no haya hecho el profesor Squella. 5.1. El profesor Squella promete que “argumentaré a favor de la siguiente tesis”,48 y enuncia su comprensión acerca de “qué es el derecho natural”.49 Procuraré, en lo que sigue, identificar los argumentos esgrimidos; pero, antes, consideremos directamente la tesis propuesta. En realidad es una tesis doble: (i) “derecho natural no es más que la denominación algo inapropiada que algunos dan a sus propias convicciones acerca de la justicia, o sea, a sus ideas acerca de cómo el derecho debería ser”;50 y (ii) 46 47

Idem. Puede verse, al respecto, Squella, Agustín, ¿Qué he aprendido enseñando filosofía del derecho?, Valparaíso, Edeval, 1995, pp. 29 y 30. 48 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 83. 49 Idem. 50 Ibidem, pp. 83 y 84.

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...el llamado derecho natural [se configura] como una entre otras de las va rias ideo lo gías so bre la jus ticia que el hombre pre cisa y de las que echa mano, según sean sus preferencias y convicciones, cuando no sus puros intereses, cada vez que trata de enjuiciar el derecho vigente y de promover su cambio en alguna determinada dirección o sentido.51

5.1.1. Un requisito para poder estar en desacuerdo con alguien consiste, como mínimo, en estar de acuerdo acerca de qué se está hablando, o sea, acerca del sentido y la referencia de las palabras, proposiciones, etcétera. Por ejemplo, si Pedro y Juan discuten acerca de la tesis “los escarabajos son muy lentos y feos”, están en desacuerdo sólo si los dos entienden lo mismo por “escarabajo”; en cambio, si uno entiende que un “escarabajo” es un tipo de animal y el otro entiende que un “escarabajo” es un tipo de automóvil, no están realmente en desacuerdo. Por esta razón, si el profesor Squella define la expresión “derecho natural” de una forma que no comparten los iusnaturalistas clásicos, en realidad no está dando argumentos ni a favor del “positivismo jurídico” ni en contra de las tesis clásicas sobre el derecho natural. Simplemente está poniendo fin al desacuerdo por la vía definicional que consiste en comenzar a hablar de otra cosa. Así sucede con la tesis (i). En efecto, ningún iusnaturalista ha querido referirse con la expresión “derecho natural” a sus propias convicciones o a sus ideas acerca de la justicia o del deber-ser del derecho. Nosotros queremos referirnos con esta expresión a lo que realmente es justo, correcto, bueno para los seres humanos, etcétera. Esta diferencia no es de matiz, sino de rigurosa lógica, como puede verse por lo siguiente:52 a) Si sostengo que “el derecho natural (moral) prohíbe la tortura” no quiero decir que “yo estoy convencido de que el derecho 51 52

Ibidem, p. 84. Las cuestiones de lógica y filosofía lingüística implicadas en este apartado merecerían atención más detallada, que no puedo dedicarle en este escrito.

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natural prohíbe la tortura”. Así, para demostrar la primera afirmación necesito dar argumentos acerca de la tortura (de su bondad o malicia); en cambio, respecto de la segunda afirmación sólo tengo que demostrar que hablo en serio, soy sincero, etcétera, y ningún argumento acerca de la tortura puede servir para refutarme. Por eso, curiosamente, la tesis de Squella sobre lo que es el derecho natural haría irrefutables las tesis de algunos iusnaturalistas. Por ejemplo, nadie podría discutir ni argumentar contra la afirmación “la legislación del divorcio vincular es contraria al derecho natural” porque significaría simplemente “la legislación del divorcio vincular es contraria a mi convicción sobre lo que es justo”, cuestión que sería verdadera aunque otros tuviesen otras convicciones. En cambio, la verdadera teoría del derecho natural hace posibles los desacuerdos y la argumentación sobre la justicia misma de las leyes. b) Naturalmente, si sostengo con sinceridad que “el derecho natural (moral) prohíbe la tortura” estoy haciendo patente el hecho de que estoy convencido de que el derecho natural prohíbe la tortura. Pero no lo estoy diciendo, lo cual demuestra que la expresión “derecho natural” no se refiere a mi convicción subjetiva, sino a su referente objetivo. Sucede lo mismo respecto de las afirmaciones sobre un hecho no-moral. Si digo que “es un hecho que la Tierra es redonda” no quiero decir que estoy convencido de ese hecho —no hablo de mí mismo, sino de la Tierra—, aunque para decirlo con sinceridad tengo que estar convencido. En cambio, si digo “estoy convencido de que la Tierra es redonda” apunto, al mismo tiempo, al hecho de mi convicción y al hecho de que la Tierra es redonda. Por eso caben dos tipos de contraafirmaciones: alguien podría sostener “tú realmente no estás convencido” —se refiere a la sinceridad de mi afirmación— o bien “aunque tú estés convencido, la Tierra realmente no es redonda” —tendría que argumentar acerca de la Tierra—. Pues bien, la expresión “derecho natural” se refiere a las normas morales, aunque normalmente suponga la convicción interior de que ellas existen.

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c) Alguien podría sostener que no existe el supuesto “referente objetivo”, el derecho natural —no hay normas morales objetivas sobre lo justo, nada que “realmente sea en sí justo”—, para lo cual es necesario argumentar. No es lógico, en cambio, tomar esta tesis como un punto de partida —o declararla vencedora a priori—53 mediante el fácil expediente de asignar a la expresión “derecho natural” un referente no intentado por quienes usan dicha expresión. En esta materia, tanto la intencionalidad del conocimiento como la convencionalidad del lenguaje hacen que el pasado sea normativo lógica y lingüísticamente. En efecto, si el lenguaje es convencional, la única convención sobre los referentes lingüísticos que puede tomarse como punto de partida para comprender el lenguaje es la de los mismos hablantes (en este caso, Aristóteles, Tomás de Aquino, etcétera). Si no se respeta esta regla lógica, se comienza, como he dicho, a hablar de otra cosa. Si la denominación es o no “algo inapropiada”54 puede discutirse, y, en caso de serlo, cambiarse por otra. Los iusnaturalistas clásicos tienen gran flexibilidad lingüística. No obstante, durante siglos se ha utilizado la expresión para referirse a algo distinto de lo que el autor comentado cree; han hablado así muchísimos autores, y habría que encontrar buenas razones para abandonar ese lenguaje. Naturalmente, no tendría sentido cambiar el lenguaje y después atribuirle a las palabras de los clásicos el sentido que hayamos convenido nosotros después. 5.1.2. La tesis (ii) sostiene que “el llamado derecho natural [se configura] como una entre otras de las varias ideologías sobre la justicia”.55 El profesor Squella confunde, al parecer, “el llamado derecho natural” con “las teorías sobre el derecho natural”. En efecto, los teóricos del “derecho natural”, como hemos visto, querían referirse mediante esta expresión a lo que realmente es justo en sí mismo —a la justicia, si se quiere— y no a las opiniones acerca de lo justo (tampoco a las propias opiniones, aunque 53 54 55

Cfr. Squella, Agustín, op. cit., nota 1, pp. 85. Ibidem, p. 83. Ibidem, p. 84. Énfasis añadido.

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se las considerase verdaderas). Hecha esta precisión,56 ¿cabe sostener que la teoría del derecho natural es “una entre otras de las varias ideologías sobre la justicia”? Recordemos, con Squella, que Aristóteles está hablando precisamente sobre la justicia cuando reconoce que hay actos (etcétera) justos con independencia de lo que determinan las leyes. Luego, desde la perspectiva clásica todas las opiniones y juicios sobre lo que ha de considerarse “exigencia de la justicia” independiente del derecho positivo son diversas opiniones y juicios sobre el derecho natural. Si la palabra “ideología” se toma en un sentido meramente descriptivo, como “conjunto de proposiciones normativas” sobre la justicia, entonces no hay “una” teoría del derecho natural que sea una entre varias ideologías sobre la justicia, sino que todas las “ideologías sobre la justicia” son lisa y llanamente “teorías del derecho natural”. Por el contrario, si la palabra “ideología” se usa en el sentido de una “ocultación” de la verdad por una creencia irracional (mitológica), la tesis del artículo analizado se transforma en una profesión de fe en el carácter no-racional de los juicios éticos. Los juicios sobre lo justo serían algo “que el hombre precisa” (una necesidad humana) y de lo cual “echa mano” (un instrumento) para “enjuiciar el derecho vigente y... promover su cambio en alguna determinada dirección o sentido”. Pero, ¿cuál es el “instrumento” típicamente humano para “enjuiciar”? La razón. Sólo de la razón se puede echar mano para juzgar el derecho y cambiarlo (razón práctica). Los juicios sobre lo justo, si son mera ideología engañosa, no sirven para enjuiciar el derecho ni para cambiarlo, salvo en el sentido de que sean mero instrumento para engañar a los demás. En tal caso, quien llegue a esa convicción debería asumir la consecuencia de que sus propios argumentos para convencer a otros sobre la justicia no son más que medios para poner al servicio de “sus prefe56 Para una precisión mayor sobre esta diferencia de niveles en el discurso iusfilosófico, véase Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 29, pp. 23-25 y 50.

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rencias y convicciones, cuando no [de] sus puros intereses”,57 a los demás hombres y al derecho positivo. En cambio, el iusnaturalismo clásico sostiene que los argumentos racionales, aunque objetivamente pueden usarse para el mal, también pueden objetivamente orientarse al bien y la justicia. Más aún, las propias preferencias, convicciones e intereses, pueden ser justos o injustos; por eso, más que considerar todas las argumentaciones sobre lo justo como igualmente ideológicas, lo cual haría insensato proseguir la argumentación y el debate sobre la justicia, se debe continuar la discusión racional para deslindar lo ideológico de lo realmente justo.58 5.2. Veamos ahora los argumentos que el artículo promete presentar a favor de su tesis 5.2.1. Buena parte de la exposición ulterior del profesor Squella se basa en cierta imagen de la teoría del derecho natural. El iusnaturalismo sería una “teoría jurídica” y una “teoría ética”. En cuanto teoría ética, el iusnaturalismo (i) aspira a dar una respuesta acerca de lo bueno o correcto desde un punto de vista moral, y (ii) concluye que “bueno o correcto es lo que está de acuerdo con la naturaleza”.59 Esto es verdad. La primera afirmación (i), por cierto, simplemente nos dice qué es una teoría ética. Todas aspiran a dar una respuesta acerca de qué es lo moralmente correcto, incluso las que, por considerarse “relativistas” o “escépticas”, no tienen demasiada seguridad acerca del valor veritativo de la respuesta defendida. La segunda afirmación (ii) no es suficientemente informativa, pues según la ética clásica “estar de acuerdo con la naturaleza humana” es simplemente seguir el orden de la razón. Luego, esta tesis mal puede ser “la conclusión a 57 58

Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 84. La tesis de la intrínseca unidad entre la teoría de la justicia y la teoría de la racionalidad prác tica ha sido de fendida con profundidad por MacIntyre, Alasdair, Whose justice? Which rationality?, trad. cast. de Alejo J. G. Sison, Justicia y racionalidad. Conceptos y contextos, Barcelona, Eunsa, 1994. Cfr. especialmente capítulos 7 y 8. 59 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 84.

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este respecto”.60 Nada nos dice acerca de qué está conforme a la razón y qué no, ni acerca del grado de certidumbre de las respectivas conclusiones. El iusnaturalismo en cuanto teoría jurídica sostiene (i) “que además del derecho positivo existe un derecho que podemos considerar natural”,61 el cual contiene los principios que el iusnaturalismo propone como teoría ética,62 y (ii) que “el derecho positivo... alcanzaría el carácter de tal, con su consiguiente pretensión de obligatoriedad”63 o bien “que las normas e instituciones del derecho po si tivo po seen va li dez, esto es, existen y obligan como tales”64 siempre que “no vulneren los principios del derecho natural”65 (éticos o de justicia), los cuales, por ende, cumplen la función de “una fundamentación de la validez del derecho positivo”.66 Esta imagen de la doctrina del derecho natural no corresponde a la realidad, si se entienden los términos como los entiende el autor. Veamos: a) ¿Qué entiende Squella por “derecho” cuando afirma que según el iusnaturalismo “existe un derecho que podemos considerar natural”? Entiende por “derecho” sólo las normas originadas positivamente. Esto es inevitable, porque el profesor Squella ha dicho claramente que es lo mismo hablar de derecho a secas que de derecho positivo.67 Con tales presupuestos lingüísticos, la mera exposición de lo que los iusnaturalistas “quieren decir” los hace aparecer como trivialmente errados. Por el contrario, si se entendiera aquí por “derecho” lo que es realmente justo (exigencia de justicia), entonces el iusnaturalista aparece diciendo simplemente que existen exigencias de justicia “naturales”, o sea, in60

Idem. Idem. Cfr. idem. 63 Ibidem, p. 87. Énfasis añadido. 64 Ibidem, p. 84. Énfasis añadido. 65 Ibidem, pp. 84 y 87. 66 Cfr. ibidem, p. 85. Énfasis añadido. 67 Cfr. ibidem, p. 82: “para un positivista no tiene sentido hablar siquiera de derecho positivo”. 61 62

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dependientes de la legislación positiva, o sea, morales. Squella estaría de acuerdo con esto, pues sostiene que existen estos criterios sobre lo justo independientes del derecho positivo, y que son múltiples y necesarios. b) ¿Qué entiende Squella por “validez”? Al parecer, entiende solamente la “existencia” de la norma “en cuanto positiva” y su “obligatoriedad” juzgada desde el punto de vista sólo del derecho positivo (“pretensión de obligatoriedad”). Desde este punto de vista, la teoría clásica iusnaturalista jamás ha considerado que el derecho o la ley positiva llega a ser “positiva” sólo cuando está conforme a la ley natural. Ni tampoco afirma que “pierda su carácter de tal [de derecho positivo] en el evento de estimárselo injusto”.68 Por el contrario, la existencia de leyes positivas injustas es un presupuesto básico para que se plantee el dilema más fuerte sobre el deber moral de obedecerlas, tratado por todos los clásicos. Del mismo modo, el iusnaturalismo no sostiene que el derecho positivo deja de tener “pretensión de obligatoriedad” cuando es injusto —tal sería una cuestión de sociología jurídica: ¿deja de presentarse como justo y obligatorio el derecho realmente injusto?—; ni que deja de ser “obligatorio según el mismo derecho positivo”. Sostiene simplemente que el derecho injusto no obliga en conciencia, moralmente; es decir, no es “obligatorio desde el punto de vista de la moral”, que es, por lo demás, el punto de vista definitivo.69 c) Una observación del artículo analizado, basada en la lógica formal, debería dar motivos para replantearse esta visión del iusnaturalismo a cualquiera que conociera las obras lógicas de Aristóteles y de los escolásticos. Afirma el profesor Squella que para el iusnaturalismo “el criterio de justicia desempeña una función ... de tipo ontológico”,70 porque, al ser el criterio de lo justo “fun68 69

Cfr. ibidem, p. 87. Énfasis añadido. Esta imagen distorsionada de la doctrina del derecho natural ha sido claramente difuminada por la exposición de Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 29, pp. 25 y ss. y 351 y ss. 70 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 87.

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damento de la validez del derecho positivo”71 éste no existiría como tal derecho positivo si fuese injusto. Luego —he aquí la lógica consecuencia—, para el iusnaturalismo “resultaría la redundancia de la afirmación «este derecho positivo es justo»”.72 Cabría preguntarse, entonces, si los escolásticos y Aristóteles no habrán advertido tamaña dificultad lógica. Mas en realidad esa dificultad surge si se toma implícitamente como punto de partida que: (i) no existe la susodicha distinción entro lo justo natural y lo justo positivo; (ii) el iusnaturalismo efectivamente hace depender la positividad de las normas positivas —su “validez” en sentido no-moral— de su justicia (imagen falsa); y (iii) la palabra “derecho” significa “derecho positivo” (como cuestión definicional). Pero habría que probar (i), (ii) y (iii). No se puede probar (iii), porque es una mera estipulación lingüística: podemos aceptarla, y entonces —si la voz “derecho” connota la “positividad” o el “ser puesto” por el poder público— buscar otra palabra para lo que hasta ahora se ha llamado “derecho natural”. La estipulación lingüística trasladaría el problema solamente. Tampoco se puede probar (ii), aunque puede hacerse el intento de encontrar alguna cita, v. gr. de Aristóteles o Tomás de Aquino, que niegue que existan leyes positivas injustas. En cuanto a (i), es una petición de principio tomar como punto de partida para argumentar contra la distinción iusnaturalista precisamente la inexistencia de tal distinción. Puede hacerse el ejercicio de leer las proposiciones “redundantes” y “contradictorias” que propone el profesor Squella dando por cierta la distinción entre lo justo natural y lo justo positivo. Se verá que los iusnaturalistas no infringen la lógica: “este derecho positivo es justo” no es redundante, porque significa “esto que la norma positiva establece como justo [justo positivo] realmente está de acuerdo con la justicia natural [justo natural]”, y no es contradictorio sostener “este derecho positivo es injusto” porque significa simplemente “esto que la norma positiva establece como justo [justo positivo] 71 72

Idem. Idem.

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realmente no está de acuerdo con la justicia natural [es injusto moralmente]”. En tal esquema salta a la vista la conclusión normativa del iusnaturalismo: “el derecho positivo injusto no puede obligar en justicia moralmente”. En cualquier caso, si se compara esta imagen de las teorías del derecho natural con las tesis que el autor pretende probar (véase apartado 5.1) se advierte que ninguna de ellas queda probada ni siquiera con la imagen falsa. En efecto, la creencia de los iusnaturalistas en un “derecho natural” que existe más allá del derecho positivo prueba que con esa denominación no están refiriéndose a sus convicciones. Además, la creencia de que el derecho injusto deja de existir como “derecho positivo” (creencia que realmente nadie ha tenido jamás) nada implica respecto de la cuestión de si el criterio de justicia es objetivo o ideológico. 5.2.2. El profesor Squella sostiene que el iusnaturalismo, al invocar el derecho natural (entendido como hemos visto: véase apartado 5.2.1), apela “a una ética, o sea, a un conjunto de convicciones que los iusnaturalistas tienen acerca de lo bueno, de lo justo, de lo correcto”. Esto puede entenderse de dos maneras: a) Literalmente significa que el iusnaturalista posee convicciones éticas y que apela a ellas —las pone como fundamento— para criticar el derecho y cambiarlo; es decir, que considera que el derecho es justo o injusto por el hecho de, respectivamente, seguir o contravenir sus convicciones morales. Por ejemplo: “apelo a mi convicción de que el racismo es injusto para sostener que la ley nazi es injusta” o “la ley nazi es injusta porque contradice mis convicciones”. En este sentido, el iusnaturalista consideraría el hecho de tener una convicción como fundamento de la justicia o injusticia del derecho. En realidad, no sucede así, porque eso deja abierta la cuestión de qué razones se tienen para tener tal o cual convicción. Con otras palabras, el iusnaturalista no invoca sus propias convicciones al invocar el derecho natural, sino que, por el contrario, afirma que sus convicciones están de acuerdo con el derecho natural porque hay razones —distintas del mero hecho de tener la convicción A o B— en virtud de las cuales algo es justo

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o injusto en sí mismo (razones aceptables no sólo para uno mismo, sino también para los demás, aunque de hecho no todos las acepten). Luego, apelar al derecho natural no es apelar al hecho de mis convicciones, sino apelar a razones objetivas que uno tiene y los demás tienen para tener esas mismas convicciones. Lo contrario es el mero voluntarismo de pretender que algo pueda orientar la legislación sólo porque uno lo acepta, un hecho bruto que nada nos dice sobre la justicia o injusticia de lo que es así aceptado por uno. b) Interpretado más razonablemente, la apelación a la ética sería no el mero hacer presente que uno tiene tales y cuales convicciones, sino exponer las razones que, si se tienen en cuenta, han de llevar a cualquiera otro a tener las mismas convicciones y a orientar el derecho conforme a ellas. En tal caso, el iusnaturalista hace algo que el mismo profesor Squella hace: argumentar, dar razones. Si esto es lo que él quiere decir, importa todavía más entender qué puede objetar a semejante uso de la razón (véase apartados 5.2.3 y ss.). En cualquier caso (A y B), aquí no están probadas las tesis sobre el derecho natural (apartado 5.1). En efecto, sólo se repite la afirmación de que el derecho natural tiene por referente las convicciones —y no las razones objetivas—; pero nada se dice para probarlo. Y nada se dice acerca del carácter ideológico de las convicciones. 5.2.3. El artículo en estudio sostiene que, contra la apelación al derecho natural, su objeción “tiene que ver con [i] el hecho de llamar a esas convicciones derecho natural y [ii] atribuirles la función de servir de fundamento de validez del derecho positivo”.73 Sobre la segunda parte de la objeción (ii), ya hemos dicho lo suficiente: se basa en una imagen errada del iusnaturalismo (véase apartado 5.2.1). La primera parte de la objeción (i) parece ser meramente lingüística, y con tal de pasar a hablar sobre el fondo de los asuntos 73

Ibidem, p. 85. Énfasis añadido.

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podríamos acordar un cambio de vocabulario que fuese más cómodo para autores no-iusnaturalistas (el iusnaturalismo es más tolerante en materias lingüísticas); pero han de tenerse en cuenta las observaciones acerca del alcance sólo hacia el futuro de esta estipulación, sin atribuirla a los au to res clá si cos (véan se apar ta dos 5.1.1 y 5.2.1. c). La dificultad mayor del cambio lingüístico estriba en que po dría ser un obstácu lo para comprender a los clásicos, por simple falta de traducciones adecuadas, falta achacable a aquellos profesores de filosofía jurídica ansiosos de encontrar una vía clara, lógica y fácil, definicional, de refutar el iusnaturalismo clásico. Ahora bien, el profesor Squella da razones para objetar el uso de la expresión “derecho natural”, y estas razones merecen un análisis más cuidadoso, a ver si logran servir como argumentos a favor de las tesis que él desea probar (véase apartado 5.1). 5.2.4. “[S]iempre he creído que si los iusnaturalistas llaman derecho natural a sus convicciones acerca de lo bueno, lo justo, lo correcto, ello puede deberse a un intento no confesado, y posiblemente inconsciente, de procurar conferir un mayor poder o influencia a las argumentaciones que hacen a favor de esas mismas convicciones”.74 Sobre esta creencia del profesor Squella podemos argumentar lo siguiente: a) Los iusnaturalistas no llamamos “derecho natural” a nuestras convicciones. Ésta es una de las tesis (véase apartado 5.1) que el profesor Squella ha ofrecido probar; no puede darla por supuesta. Naturalmente, podríamos estar llamando “derecho natural” a algo que no existe, como un creyente en las brujas llama “bruja” a algo que no existe (sin duda él no quiere decir con “bruja” solamente “la idea de bruja”). Pero quienes determinan cuál es el referente de una palabra son los hablantes que la usan, y en esto son irrefutables; el referente depende sólo de la intencionalidad conceptual-lingüística de los hablantes. El hecho de que a la postre exista o no realmente aquello a lo que éstos se remiten in74

Idem.

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tencionalmente no cambia en nada el hecho de que ellos se remiten intencionalmente a algo diverso de sus meras ideas. Si las brujas o el derecho natural no existen, no por eso los que creen en esas entidades estaban pensando sólo en sus ideas cuando hablaban de aquéllos. Por esta razón, si el autor insiste en que el derecho natural es sólo el nombre de las convicciones de ciertas personas, ha de asumir las siguientes consecuencias: 1) admitir que el derecho natural existe, pues es un hecho que ciertas personas tienen convicciones éticas (quizás por eso la cuestión se reduce a solicitar un cambio de nombre); y 2) admitir que él está hablando de algo distinto de lo que hablaban los iusnaturalistas (él habla de las convicciones de los iusnaturalistas; éstos, de las razones objetivas para poseer dichas con vicciones), y así no hay realmente desacuerdo; o bien 3) demostrar históricamente que los iusnaturalistas hablan de sus propias “ideas” y no de lo que explícitamente dicen que hablan (tal es la tesis del apartado 5.1, aún no demostrada). b) La atribución de “un intento no confesado” supone juzgar las intenciones de los autores. No se aportan pruebas, y menos aún pruebas de una intención unitaria para todos los autores de una tradición de 2500 años. El carácter “no confesado” del intento le da una connotación de falta de sinceridad (los iusnaturalistas “dicen que A” pero “realmente B”), cuestión histórica o sociológica, aparte de moral, que no se ha probado. En cualquier caso, yo me considero iusnaturalista y confieso abiertamente que querría dar a mis argumentos toda la fuerza de la razón, pero ninguna fuerza adicional mágica derivada de usar las palabras “derecho” y “natural”. Por lo demás, solicito el beneficio de la duda acerca de la virtud de la sinceridad. c) La amable concesión de que quizás no somos insinceros, pues haríamos “un intento… posiblemente inconsciente”, es, a mi modo de ver, poco lógica, porque es difícil concebir una auténtica “intención” humana que sea “inconsciente”. Por cierto, los clásicos hablaron de algo parecido en los seres irracionales, que lleva a concluir que existe una suprema inteligencia que expli-

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ca esas “inten ciones inconscientes”. Pero los humanos tenemos una intención voluntaria que depende estrictamente del previo cono cimiento intelectual. Por otra parte, no es muy halagüeño que se nos diga que realmente queremos algo pero no tenemos inteligencia suficiente para darnos cuenta (cosa que pueden suplir otros al desenmascarar nuestras ocultas intenciones). En efecto, parece que el iusnaturalista ha de elegir entre ser insincero y ser inconsciente. 5.2.5. Los argumentos para probar que los iusnaturalistas intentan dar mayor poder o influencia a sus argumentos mediante este uso de las palabras “natural” y “derecho” son los siguientes: a) Si se usa la expresión “derecho natural”, entonces “ya no estaríamos en presencia sólo de las creencias o puntos de vista de una persona, ni los de cierto grupo que también las comparte, sino de [i] principios objetivos y evidentes que [ii] tendrían que ser aceptados por todos y que [iii] pretenderían tener incluso la fuerza de un auténtico derecho”.75 Esta afirmación demuestra inequívocamente que los iusnaturalistas, al hablar de derecho natural, no se refieren sólo a sus creencias, sino a los “principios objetivos” en que racionalmente fundan —o creen fundar— sus creencias. Por ende, Squella ha negado explícitamente la tesis que pretendía defender (véase apartado 5.1). Es verdad que los iusnaturalistas clásicos sostienen que hay algunos (no la mayoría) principios evidentes (i). Y todos los principios éticos verdaderos son objetivos. Lo cual no implica que deje de haber errores al conocer, formular o aplicar los principios éticos. Si la palabra “natural” tiene en el lenguaje corriente esta connotación tan fuerte, entonces es lógico que los que tienen estas convicciones éticas sigan usando esta palabra. Podría alguien decir ¡no existen tales principios éticos! Bien, podemos discutirlo; pero no es lógico imponer a una de las partes en la discusión —bajo la acusación de inconsciencia o de falta de sinceridad— 75

Idem.

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que omita usar las palabras que significan exactamente lo que esa parte quiere sostener. En cuanto a (ii) que estos principios “tendrían que ser aceptados por todos”, tal es la consecuencia de defender una conclusión moral mediante razones. Sostener que una proposición moral es verdadera y dar las razones que lo demuestran es lo mismo que dar las razones por las que uno mismo ha aceptado esa proposición, que a la vez son las razones que otros tendrían para aceptarla. Ésta es la tesis del fundamento racional de la aceptabilidad de la ética y de la universalidad de la razón entre los hombres. No es, en cambio, una tesis ni acerca de qué se debe hacer cuando alguien que “debería” aceptar una tesis moral no lo hace (v. gr., un terrorista por convicción), ni tampoco acerca de cuál es la posición antropológica y moral de quien desconoce algún principio ético objetivo. Por último, ¿qué significa que los principios de justicia, por llamarse “derecho natural” (iii) “pretenderían tener incluso la fuerza de un auténtico derecho”? Según el autor, “considerarlas [esas convicciones] derecho... escondería tal vez un cierto propósito de comunicar a esas convicciones la fuerza, el imperio del derecho, sobre todo en el caso de que un ordenamiento jurídico vigente, esto es, dotado de realidad histórica, no las reflejara cabalmente en un momento dado”.76 Ya he dicho lo suficiente sobre el “propósito escondido” en las palabras iusnaturalistas, pero, ¿cuál es la fuerza, el imperio, del auténtico derecho? Si se habla de la fuerza moral de obligar, entonces es verdad que el iusnaturalismo pretende que las normas de justicia tienen fuerza moral de obligar, la misma que tendría el derecho positivo si fuera justo; pero, entonces, la fuerza moral del mismo derecho no estriba en la palabra con que se le denomina, sino en el hecho de su conformidad con los principios de justicia. Por otra parte, si el imperio del auténtico derecho consiste en el hecho de que obtenga obediencia pública, también es verdad que los iusnaturalistas 76

Idem.

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pretenden que los principios de justicia obtengan obediencia pública: mas ésta es una tesis sobre las relaciones entre “derecho” (positivo) y “moral” (natural) según la cual los hombres deben obedecer los principios morales por encima incluso del derecho positivo (desobedecerlo activa o pasivamente, rebelarse, etcétera, según los casos y tipos de injusticia). Si la palabra “derecho” expresa esta conclusión ética, entonces es lógico que los autores que la sustentan hablen precisamente de derecho natural. En fin, si por “fuerza” e “imperio” se quiere aludir a la fuerza física o coactiva que ejercen quienes hacen cumplir las reglas dictadas por el poder público, hay que decir que los autores iusnaturalistas no tienen ninguna creencia en un poder mágico de la palabra “derecho” capaz de hacer que los funcionarios comiencen a actuar en el sentido del “derecho natural” sólo porque alguien le llama “derecho”; pero sí tienen la pretensión de que todos los que usan la fuerza física —incluidos los funcionarios públicos— la usen en conformidad con los principios de justicia, no por la magia de la palabra “derecho” sino por el atractivo del bien moral atestiguado por la conciencia. Nuevamente, si la palabra “derecho” connota esta fuerza de la conciencia, es lógico usarla para referirse a los principios de justicia. Naturalmente puede sostenerse —contra el iusnaturalismo— que el auténtico derecho (positivo) debe ser siempre obedecido, aunque sea injusto; eso sí sería atribuirle gran “fuerza” e “imperio”. Pero no cabe exigir a los iusnaturalistas un uso lingüístico que a priori asuma que el derecho positivo tiene tanta fuerza, y que la moral (justicia) no la tiene. Este último punto es importante, porque tras el temor de ocultas intenciones que denuncia el profesor Squella ha habido históricamente otra tesis acerca del derecho positivo (el auténtico), a saber, que este tiene por sí mismo una “fuerza”, “un poder” y “un imperio” del que carecen los principios morales. Se trata de un tema discutible. Nuevamente, si se atribuye una fuerza especial al auténtico derecho (meramente positivo), que no tendrían nuestros ideales de justicia, esta fuerza puede ser de dos tipos: a) una fuerza moral de obligar en conciencia, en cuyo caso el profesor

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Squella estaría sosteniendo simplemente que el derecho positivo tiene una obligatoriedad moral superior a la de cualesquiera ideales de justicia.77 O bien b) una fuerza física coactiva, en cuyo caso el profesor Squella estaría sosteniendo una tesis lingüístico-pragmática, a saber, que el uso de la palabra “derecho” tiende a dar “fuerza física” a las convicciones y principios a los que se aplica. Ése sería el sueño de un “mago iusnaturalista”, pero la verdad es que los principios morales sólo adquieren fuerza física cuando son asumidos en conciencia —o sea, por la fuerza moral de las razones— por quienes poseen, a su vez, el control de las armas y del derecho positivo. En todo caso, el iusnaturalista no cree que el uso de la palabra “derecho” tenga ese efecto mágico, y precisamente procura argumentar. En efecto, poder llamar “derecho natural” a una regla de justicia en la que se cree es el resultado —nunca el punto de partida— del proceso racional de conocimiento ético. Otra tesis subordinada, semántica, es la de que la sola palabra “derecho” connota una mayor fuerza “moral”, y de ahí que usarla para referirse a los ideales de justicia lleva a dotar de mayor fuerza a estos ideales. El iusnaturalismo actual estaría de acuerdo con esta tesis semántica, la cual, no obstante, es subordinada.78 Precisamente porque la palabra “derecho” tiene connotación moral, nada de inconveniente hay en usarla para referirse a los principios rectores del derecho positivo. Más aún, la palabra “derecho” tiene connotación moral precisamente porque su origen es claramente moral y presupone la teoría iusnaturalista; y el derecho positivo —la realidad normativa, no sólo las palabras— tiene tal connotación porque, como sostiene el iusnaturalismo, se explica por sus fines de justicia y habitualmente contribuye a realizarlos. 77

Entiendo que Agustín Squella no piensa así, por lo que dice en op. cit., nota 1, pp. 85 y 86. 78 Entre los iuspositivistas actuales hay una discusión sobre el significado moral de los términos normativos, en la cual no podemos entrar ahora. Cfr. Hart, H. L. A., Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford, Clarendon Press, 1982, p. 147; y Raz, Joseph, The Authority of Law, pp. 37-39.

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b) El argumento precedente era que el uso de la expresión “derecho natural” connota tanto a) objetividad ética como b) cierta “fuerza” o “imperio” que se trasladaría del auténtico derecho (positivo) a las convicciones sobre la justicia. A eso respondíamos que la objeción no vale respecto de a) porque eso mismo se quiere connotar —luego, el uso lingüístico es correcto— y habría que demostrar antes que, por ser falsa la tesis de que hay principios morales “objetivos”, sería incorrecto defenderla y por ende usar el lenguaje “engañoso” que incorpora ese supuesto ético. Mientras eso no se demuestre, el iusnaturalista no tiene nada de insincero por usar el lenguaje que mejor connota exactamente lo que quiere decir (¡eso es hablar con exacta sinceridad!); y ningún iusfilósofo puede pretender que el uso lingüístico de los demás asuma las connotaciones teóricas que él defiende. Respondíamos, además, que la objeción no vale respecto de b) porque supone malentender el tipo de fuerza que tiene el derecho positivo —no es per se moral, sin su conexión con la justicia—, o dar por supuesto que es falsa la tesis iusnaturalista según la cual la fuerza del auténtico derecho (positivo) deriva de su conexión con la justicia; o sea, no es que el iusnaturalista otorgue fuerza al derecho natural por asimilarlo, mediante la voz “derecho”, al derecho positivo, sino que otorga fuerza moral al derecho positivo al conectarlo con la ética: por eso denomina “derecho” o “lo justo” positivo a lo que podría llamar simplemente “mandato”. O, finalmente, implicaba atribuir al iusnaturalismo una creencia mágica y estratégica en el poder de la palabra “derecho” para producir fuerza física. Pero el profesor Squella presenta como otro modo de decir lo mismo algo que realmente es una nueva afirmación injustificada acerca del iusnaturalismo: “llamar naturales a esas convicciones sería sólo un recurso de que se valen quienes las profesan para declararlas a priori victoriosas en caso de cualquier confrontación y debate con convicciones distintas de las suyas”.79 Esta tesis es 79

Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 85.

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poco convincente por las siguientes razones. En primer lugar, el autor no da ninguna prueba empírica de que los iusnaturalistas, durante 2500 años, hayan buscado vencer a priori en sus disputas intelectuales. En segundo lugar, los clásicos de la doctrina iusnaturalista no pueden aplicar a priori la “etiqueta” de “derecho natural” a un principio ético que aprueban, porque dicha etiqueta es siempre y sólo una conclusión del proceso por el cual se descubre que algo es justo o injusto. En tercer lugar, mal podía ser éste un “recurso” para vencer en el debate sobre una cuestión ética difícil si se tiene en cuenta que, durante la mayor parte de la historia de occidente, todos los que disputaban lo hacían a fin de poder demostrar que algo era o no era exigencia del derecho natural. En cuarto lugar, es falso —empíricamente comprobable— que los defensores contemporáneos del iusnaturalismo en general, o de determinadas posturas asociadas al iusnaturalismo, pretendan declarar a priori victoriosas sus tesis en un debate, pues eso equivaldría a pretender la victoria sin dar argumentos. Pueden verse los miles de escritos con argumentos destinados a defender estas posiciones —en multitud de materias— para comprobar que en ninguna parte se pretende que la etiqueta “derecho natural” tenga efectos mágicos a priori. Ahora bien, es cierto que el uso de la expresión ayuda a entender de qué se está discutiendo y cuál será el alcance a posteriori del conocimiento de la solución justa: el deber de aceptarla. En quinto lugar, el iusnaturalismo clásico cree en la verdad moral: le repugnaría usar “un recurso” para obtener “una victoria” en un debate ético. La victoria es la verdad, y en nada perjudica reconocer que la tiene el oponente en un debate (querría decir tan sólo que él había conocido mejor el derecho natural que uno mismo, a juzgar por los argumentos). Naturalmente, una visión de la ética que no admitiese la idea de una verdad racionalmente cognoscible y compartible se vería ineludiblemente inclinada a encon trar, tras las divergencias éticas (“confrontación y debate”), pugnas irracionales irresolubles y un uso

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meramente retórico-estratégico de la argumentación racional. No es tal la visión iusnaturalista clásica.80 Un repaso de las objeciones al uso lingüístico “derecho natural” que hemos revisado (5.2.4 y 5.2.5) puede mostrar que ninguna de ellas tiene que ver con, ni sirve para, demostrar la tesis a favor de la cual se ha prometido argumentar, a saber, que el derecho natural es una denominación de convicciones sobre lo justo y que estas convicciones son una ideología entre otras (véase apartado 5.1). En efecto, en los argumentos que hemos seguido simplemente se da por supuesto que es verdad que los iusnaturalistas se refieren a sus meras ideas con la expresión “derecho natural”, salvo en el párrafo donde se reconoce que en realidad con tal expresión intentan referirse a algo más que a sus puras convicciones (y entonces se rechaza esta referencia extra a principios, sin argumentar para probar que ellos no existen). 5.2.6. El principal argumento relacionado tanto con la objeción contra el uso lingüístico “derecho natural” como con el carácter ideológico del iusnaturalismo, parece basarse en la constatación de la diversidad de opiniones sobre lo justo. Afirma el profesor Squella que necesitamos un “criterio previo” o “ideal de justicia” que sirva de “modelo o medida” para valorar moralmente el derecho. La historia de las ideas “enseña que los hombres han forjado siempre ideales de justicia”, “no sólo uno, sino múltiples”, a lo cual “se añade una evidente diversidad de los mismos, hasta el punto de que… muchos… resultan incompatibles entre sí”. De esta realidad histórica resulta el problema “de si es o no posible fundar racionalmente la verdad o preeminencia de uno determinado de esos criterios de justicia por sobre los restantes”.81 Hasta aquí estamos de acuerdo, porque ésta fue la realidad histórica que dio origen a la reflexión sobre el derecho natural 80 Sobre este tema, puede encontrarse una reflexión útil en García-Huidobro, Joaquín, Objetividad Ética, Valparaíso, Edeval, 1995, especialmente pp. 25-40 y 129-142. 81 Cfr. Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 86. Énfasis añadido.

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—más aún: que la exige en toda época—82 y que llevó a las conclusiones objetivistas de Sócrates, Platón, Aristóteles, etcétera. Squella presenta en seguida las posiciones sobre el problema planteado. Del Vecchio se inclina por la respuesta afirmativa; Kelsen, “situado en la trinchera opuesta”,83 sostiene “precisamente lo contrario”.84 Siguiendo una metáfora de Hart —sin sentido peyorativo—, el profesor Squella esquematiza “este mismo antagonismo” denominando a los partidarios del derecho natural “soñadores” y a los otros, como él mismo, “ciegos”.85 Nótese que, ante el planteamiento del problema en términos de contradicción lógica (“si es o no posible...”), es natural que sólo haya dos posiciones encontradas, cualesquiera puedan ser los matices dentro de cada una. Por eso, no resulta coherente que el autor presente, casi enseguida, una clasificación de siete posibilidades “acerca de cuáles pueden ser las posiciones que las personas adoptan a este respecto”.86 Su rechazo “de la siempre imperfecta y simplificadora lógica del blanco y negro”87 debería aplicarse primero —si tuviese razón— a las dos páginas precedentes donde, aludiendo a Hart, Kelsen y Del Vecchio, habla de “antagonismo”, “trinchera” y “ciegos y soñadores”.88 Ahora bien, aparte de presentar las posiciones, el profesor Squella no da ningún argumento para probar que su propia postura es la correcta. En cualquier caso, el análisis de su postura como “ciego” no carece de interés desde el punto de vista de una comparación con el iusnaturalismo clásico. Los ciegos poseen convicciones y preferencias acerca de la justicia, pero: 1) entienden “que nadie dispone de suficiente argumentación racional como 82 Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 29, capítulo II. 3, y Spaemann, Robert, Crítica de las utopías políticas, cit., nota 17, pp. 315 y 316. 83 Squella, Agustín, op. cit., nota 1, p. 87. 84 Ibidem, p. 86. 85 Cfr. ibidem, pp. 86-88. 86 Ibidem, p. 88. 87 Ibidem, p. 88. 88 Cfr. ibidem, p. 87.

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para demostrar de modo inequívoco [a] que sus convicciones y preferencias son las únicas correctas y [b] que deberían, por tanto, ser compartidas por todos sus semejantes”;89 2) procuran “argumentar en favor de ellas y convencer al resto de su bondad”; 3) no creen “que quienes no las comparten [a] viven simplemente en el error y, menos aún, [b] que deberían ser de alguna manera forzados a adherir a ellas”.90 Esa actitud recoge “la lección de humildad que nos dejan los invidentes: avanzar apoyados en el bastón de nuestras propias convicciones, pero también en el brazo del prójimo que se alarga hasta nosotros para ayudarnos a sortear los peligros y encontrar el camino”.91 ¿Por qué puede resultar tan atractiva esta posición, hasta el punto de que se considere aceptable exponerla simplemente sin argumentar? A mi parecer, su atractivo radica en que apunta a una serie de verdades objetivas sabiamente reconocidas por el profesor Squella y ya señaladas antes por el pensamiento clásico sobre el derecho natural, a saber, las siguientes: a) Todos los hombres poseen “convicciones y preferencias acerca de la justicia”, o “algún cuerpo de ideas y creencias acerca de lo bueno, lo justo, lo correcto”.92 La universalidad de las nociones de bien y mal, y del principio según el cual lo bueno ha de hacerse y perseguirse y lo malo evitarse, y de otros principios cercanos como el de que no ha de cometerse injusticia, etcétera, son un hecho que los clásicos tomaron como punto de referencia para elaborar su teoría de la ley natural. b) La argumentación racional especulativa nunca es suficiente por sí sola para demostrar de modo inequívoco que una determinada tesis ética es la correcta, porque se requieren otros presupuestos. En efecto, a veces la deliberación ética se halla desviada o impedida de alcanzar una verdad moral por causas diversas, 89 90 91 92

Ibidem, pp. 87 y 88. Ibidem, p. 88. Ibidem, p. 89. Ibidem, p. 85. Cfr. ibidem, p. 87.

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aparte de la dificultad intrínseca de la materia, como pueden ser el influjo de una cultura dominante, la educación recibida, las condiciones materiales de vida, el desarrollo intelectual, el equilibrio afectivo, los presupuestos ontológicos asumidos y la rectitud de las disposiciones de aquellos que investigan sobre un problema. Por eso, si “demostrar de modo inequívoco” significa que todos los participantes en una deliberación moral se verán necesariamente arrastrados a asentir al argumento a favor de la respuesta correcta (v. gr., que la mentira es injusta), entonces el iusnaturalismo clásico nunca ha reconocido este grado de “fuerza” a los argumentos abstractos. Además, en las cuestiones prácticas —especialmente las morales— el grado de certeza que cabe esperar y exigir de los argumentos es diverso del propio de las cuestiones teóricas; y, a medida que nos acercamos a lo más contingente, no sólo disminuye la certeza cognoscitiva, sino que incluso puede variar la respuesta correcta al caso concreto.93 Mi impresión es que, a veces, el no-cognitivismo ético de algunos contemporáneos se reduce a rechazar las pretensiones absolutistas del racionalismo. De modo que algunos escépticos no son más que —por emplear la expresión de Hart— “absolutistas desilusionados”.94 c) Sin embargo, supuestos los argumentos racionales y la ausencia de impedimentos subjetivos, es posible llegar a determinar para uno mismo que algunas tesis son correctas o incorrectas. Si una tesis es verdadera, puede no ser “la única”; pero sin duda no será verdadera su contradictoria. Y “demostrar” —con el grado de certeza posible (b)— una tesis ética es lo mismo que dar razones de su verdad y rectitud, lo cual es también demostrar que es aceptable y debe ser aceptada por todos los seres racionales (los semejantes), supuesto el principio de que los seres racionales 93 Cfr. Aristóteles, Ética a Nicómaco I, 3: 1094b; y Tomás de Aquino, Contra Gentiles, I, 3. 94 Cfr. Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 25, p. 135. Hart se refiere al “escepticismo ante las reglas” del denominado “realismo jurídico” norteamericano.

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deben seguir su razón porque lo bueno es lo que está conforme con la razón. d) Es lícito y bueno procurar argumentar a favor de las convicciones morales y convencer al resto de su bondad, como hace el profesor Squella. Ahora bien, “argumentar” no es otra cosa que “dar razones”, lo cual supone que se cree que esas razones existen —aunque de hecho no existan, si el argumentador está equivocado— y que son en alguna medida probatorias de la tesis ética. Del mismo modo, querer “convencer al resto de [la] bondad” de una tesis concreta implica creer que se tienen las razones que prueban la tesis, razones que son tan buenas para los demás como para uno mismo. En caso contrario, el uso de la argumentación es sólo un instrumento más para imponer a los demás algo que no es bueno ni razonable para ellos. e) Los clásicos iusnaturalistas tampoco creen “que quienes no las comparten [las verdades morales] viven simplemente en el error”, porque sostienen, al contrario, a) que todos los hombres comparten de hecho los juicios más básicos y evidentes (hacer el bien y evitar el mal, ser justos, etcétera); b) que, por ende, nadie puede vivir simplemente en el error, sin cualificaciones; c) que incluso los errores teóricos y prácticos contienen dosis mayores o menores de verdad, lo cual explica en parte su atractivo, y d) que los desacuerdos en determinadas tesis morales no equivalen necesariamente a una discrepancia completa respecto de toda la ética. Naturalmente, quien afirma como verdadera una tesis (v. gr., que es malo perseguir a los judíos) necesariamente ha de decir que es falsa la tesis contradictoria (v. gr., que es bueno perseguir a los judíos), independientemente de que quien sostiene la conclusión falsa sostenga otras tesis que sean verdaderas. f) Según el iusnaturalismo clásico, los hombres nunca “deberían ser de alguna manera forzados a adherir”95 a las verdades morales. La adhesión intelectual interior sólo puede ser libre. Ahora bien, es un hecho inevitable que las leyes públicas influ95

Ibidem, p. 88.

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yen en lo que la gente piensa que es bueno o malo. También es un hecho que “el derecho... es un orden que pretende regir nuestra conducta bajo la amenaza de castigos que es posible y legítimo aplicar por medio de la fuerza”,96 de modo que las convicciones morales que orienten el derecho serán las que, con exclusión de otras, determinen a quiénes se aplica la coacción y cómo. Y esta aplicación de la coacción —orientada por unas reglas morales y no por otras— será inevitablemente una presión sobre las conciencias morales de quienes se muevan con convicciones diversas. De aquí que sea tan importante reflexionar para que las reglas que dirigen la aplicación de la coacción sean en sí mismas “correctas” y “verdaderas”, más correctas y verdaderas que las reglas alternativas desechadas en el proceso legislativo. El profesor Squella no se opone a que los iusnaturalistas “posean convicciones fuertes acerca de lo bueno, de lo justo, y de lo correcto”.97 Pues bien, las convicciones “fuertes” son precisamente las que van acompañadas de la convicción de estar en la verdad. Del mismo modo, el autor reconoce a los iusnaturalistas “su legítimo llamado para que esas convicciones se vean reflejadas en lo que el derecho vigente establece en cada caso como debido”.98 Ahora bien, este llamado ¿es realmente legítimo? Lo será si hay razones que hagan correcto, bueno, y justo, imponer coactivamente, mediante el derecho vigente, una solución con exclusión de otras. Con otras palabras, el reconocimiento de legitimidad a los llamados a reformar el derecho y el reconocimiento de la legitimidad de que el derecho imponga coactivamente las convicciones de algunos presupone la posibilidad de razones válidas para todos, aunque de hecho no todos las reconozcan (v. gr., porque algunos son injustos o han tenido algún otro impedimento para conocer la verdad ética). g) La “lección de humildad que nos dejan los invidentes” es compartida por la tradición iusnaturalista. Naturalmente, eso su96 97 98

Ibidem, p. 86. Ibidem, p. 84. Idem.

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pone que la humildad es objetivamente una virtud, cosa que no está dentro de los primeros principios enumerados por Tomás de Aquino. De hecho, este reconocimiento de la propia limitación en el conocimiento moral —la debilidad del “bastón de nuestras propias convicciones”— llevó a los clásicos a tomar en cuenta las diversas opiniones, “aunque oyendo siempre los argumentos contrarios que pueden corregir y mejorar sus puntos de vista”.99 Como muy bien dice el profesor Squella, el ejercicio interior de la deliberación moral “no puede ser hecho por nadie en reemplazo de nosotros mismos”;100 pero son muchos los que pueden “ayudarnos a sortear los peligros y encontrar el camino”.101 Por eso, el conocimiento de la ley natural es tarea no sólo individual, sino colectiva; se da al interior de unas tradiciones y de unas comunidades éticas. La tradición y comunidad ética que más de acuerdo se mostraría con las creencias del profesor Squella acerca de la “ceguera” de la pura razón para conocer los principios morales y acerca de la necesidad de “el brazo del prójimo” para “encontrar el camino”, está representada nada menos que en la Iglesia católica, esa gran promotora de la humildad de la razón. Ninguno de los argumentos analizados precedentemente logró probar las tesis que el artículo dice intentar probar. Más aún, tengo la impresión de que a estas alturas se ha olvidado qué era lo que estaba en cuestión (véase apartado 5.1). Por cierto, la demostración del hecho histórico de la diversidad de opiniones éticas no prueba —ni el autor lo afirma— que alguna de ellas sea la correcta, ni que no lo sea, ni que ninguna pueda serlo, ni que haya o no haya razones más o menos valiosas que otras. Es un “hecho bruto” —por usar las palabras de Anscombe— que de por sí significa muy poco. Prueba, quizás, la debilidad de la razón humana 99 Ibidem, p. 89. Énfasis añadido. Las expresiones destacadas suponen la objetividad de la verdad y del bien, hacia los que cada ser humano procura acercarse mediante su razón especulativa y práctica. 100 Idem. 101 Idem.

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y la complejidad especulativa y práctica (por sus exigencias de rectitud moral) de las cuestiones morales. 6. Termina el artículo con una tipología de los temperamentos morales: los indiferentes (todo vale y no juzgan moralmente), los neutrales (juzgan pero no dan a conocer su juicio), los relativistas (juzgan, pero a la vez juzgan que todos los juicios valen igual), los escépticos (juzgan más valioso su propio juicio y dan razones, pero no creen en el valor probatorio con certeza de los argumentos propios o ajenos), los falibles (creen demostrar racionalmente sus juicios morales, pero reconocen que pueden equivocarse y por eso escuchan a los demás), los absolutistas (no admiten la posibilidad de estar equivocados, y sólo escuchan a los demás para convertirlos) y los fanáticos (los absolutistas cuando buscan a sus contradictores “no para convertirlos, sino para eliminarlos”).102 Se trata de una división inadecuada —en el sentido lógico formal de la expresión— de las posiciones sobre el problema del estatuto cognoscitivo de la ética, porque no logra representar a todas las posiciones (¿dónde cabe Tomás de Aquino?) y porque puede haber actitudes que correspondan a la vez a dos o más categorías (como si dividiéramos un grupo de gente en altos, morenos y rápidos). El análisis de cada una puede dejarse para otra ocasión, porque no dice relación con las tesis centrales indicadas (véase apartado 5.1). Sin embargo, hay un punto que puede señalarse de modo especial. Sostiene el profesor Squella que, ante todas esas actitudes éticas, sólo la posición de los indiferentes y la de los fanáticos “son realmente reprochables” y que, en cambio, “nadie tendría por qué sentirse moralmente disminuido por adoptar”103 el escepticismo. Me parece que, si se ha adoptado el escepticismo (no tiene razones concluyentes o absolutas contra el fanático), no es posible formular juicios tan absolutos, dictaminando sobre qué posición ética es realmente reprochable o amerita que alguien se sienta 102 103

Ibidem, pp. 88 y 89. Ibidem, p. 89. Énfasis añadido.

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moralmente disminuido. Por lo demás, los juicios éticos se formulan desde una previa posición ética, de manera que, en rigor, tras la clasificación del profesor Squella tendría que concluirse afirmando que ninguna posición ética —ni siquiera la fanática— es reprochable considerada desde sí misma (tesis obvia); serán reprochables todas las demás o algunas, quizás consideradas desde el absolutismo o el falibilismo o el fanatismo; y, desde la perspectiva del relativismo y del escepticismo, puede llegarse a concluir que cualquiera es reprochable, excepto la propia —el mínimo de absolutismo necesario—, o que ninguna lo es —esto sería los más relativista— o que no puede demostrarse que alguna lo sea —y esto sería lo más escéptico—.

CAPÍTULO QUINTO EL OFICIO DE JURISTA. CIENCIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO TAL COMO ES Y NO COMO DEBERÍA SER . . . . . . . . . . . . . . . 141 I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. La perspectiva adecuada según la visión clásica . . . . . . .

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III. La ciencia y arte del derecho tal como es . . . . . . . . . .

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IV. Los problemas de la noción “contemplativa” de ciencia del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO QUINTO EL OFICIO DE JURISTA. CIENCIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO TAL COMO ES Y NO COMO DEBERÍA SER I. INTRODUCCIÓN Una reflexión iusfilosófica sobre las relaciones entre la profesión jurídica y la ciencia del derecho debería tender a clarificar tanto la experiencia cotidiana de quienes ejercen la profesión como la autocomprensión de quienes cultivan alguna ciencia del derecho en cualquiera de sus especializaciones. Aquí se sostendrá una tesis antigua sobre la función propia de los juristas, pero no se procura clarificar nada; por el contrario, casi me atrevo a asegurar que todo quedará más confuso al final. La confusión es una característica tradicional de la teoría jurídica moderna, según confiesan sus representantes. Consideremos, por ejemplo, las siguientes afirmaciones. “La presente condición caótica y anárquica de la cien cia ética en este país pone al teórico del derecho o de la política en la más grande desventaja”1 (Sheldon Amos, siglo XIX). En derecho, como en otras cosas, podemos conocer y, con todo, no comprender. Las sombras que oscurecen a menudo nuestro conocimiento, no solamente cambian de intensidad, sino que son producidas por diversos obstáculos a la luz. Éstos no pueden ser eliminados todos por los mismos métodos, y mientras no determinemos el carácter preciso de nuestra perplejidad no podemos decir qué instrumentos necesitaremos... [L]as nociones jurídicas 1

Amos, S., The Science of Law, Londres, Henry S. King & Co., 1874, p. VI. Énfasis añadido. 141

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pueden ser elucidadas mediante métodos adecuadamente adaptados a su carácter específico. Tales métodos fueron entrevistos por nuestros predecesores, pero solamente han sido comprendidos y desarrollados plenamente en nuestros días2 (Herbert Hart, mediados del siglo XX). Alguien que aborda la filosofía jurídica por primera vez no puede evitar verse terriblemente confundido por todo esto. Aquéllos más familiarizados con la senda seguida por la teoría jurídica general durante los últimos años estarían forzados a admitir por lo menos un poquito de perplejidad y preocupación. [...] Uno de los objetivos de este libro es ayudar a disipar al menos algo del caos en el que la teoría jurídica parece haber caído en años recientes3 (Wilfried Waluchow, fines del siglo XX).

Resulta curioso, por decir lo menos, que se trate de la tradición de los autores más interesados en disipar las confusiones mediante una clara separación entre descripción y crítica del derecho. El ideal de una ciencia jurídica “objetiva” exigía, para esos autores —desde Austin a Hart—, distinguir el derecho “tal como es” del derecho “tal como debe ser”; separar la descripción de la crítica. Sin embargo, la descripción del derecho que es exige adoptar previamente una perspectiva determinada. Yo trato de mostrar el sentido del oficio de jurista como ciencia práctica que discierne lo justo de lo injusto. Para esto, sostengo que la perspectiva más adecuada para comprender el derecho tal como es es la perspectiva de la vida del foro, y muestro la confusión y la variedad de “ciencias jurídicas” a que llevó la separación iuspositivista entre el derecho que es y el derecho que debe ser.

2 Hart, H. L. A., Definition and Theory in Jurisprudence. An Inaugural Lecture delivered before the University of Oxford on 30 May 1953, Oxford, Clarendon Press, 1953, ahora en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, O.U.P., 1983, pp. 21 y ss., en p. 21. Énfasis añadido. 3 Waluchow, W. J., Inclusive Legal Positivism, Oxford, O.UP., 1994, pp. 1 y 2. Énfasis añadido.

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II. LA PERSPECTIVA ADECUADA SEGÚN LA VISIÓN CLÁSICA Según Javier Hervada, “la perspectiva desde la cual accedemos a la inteligibilidad de la realidad contemplada, condiciona todo el sistema científico”.4 Para todo conocimiento humano, la verdad alcanzada es parcial, de lo cual se sigue que no se deben absolutizar los resultados de una determinada indagación y que es necesario, para acceder a una verdad importante sobre un objeto, determinar bien la perspectiva más adecuada para elaborar una ciencia, la ciencia del derecho en nuestro caso. Según los clásicos de la filosofía del derecho esa perspectiva es la de la vida del foro, donde el jurista por antonomasia es el juez, quien dice el derecho (el ius suum de alguien): qué se ha de dar a quién. El derecho puede considerarse como ley o norma (derecho objetivo, en la terminología actual), como facultad moral de obrar o exigir (derecho subjetivo) o —según una acepción casi perdida en el lenguaje corriente—5 como “lo derecho”, lo debido o lo justo (el derecho en sentido realista clásico, el objeto de la justicia).6 Los clásicos comprenden el arte del derecho como iusti atque iniusti scientia, el arte o ciencia práctica de lo justo, que tiene la “finalidad no desmentida” de “decir lo justo”, a la vez que “lo justo” se entiende a la luz de “una noción precisa de justicia, invariada a lo largo de los siglos”, a saber, la virtud que inclina a dar a cada uno lo suyo.7 Desde tal punto de partida resulta sencillamente obvio que el derecho como arte, con una precisa función social, no se comprende desligado de la comprensión de la justi4

Hervada, Javier, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, Pamplona, Eunsa, 1992, p. 72. 5 La acepción parece casi ausente del lenguaje contemporáneo sobre todo porque, aunque el término “derecho” conserva la connotación de rectitud (moral) y derivadamente de justicia, no es en sí mismo una derivación del término latino “ius”, del cual sí derivan directamente la voz “justicia” y los términos castellanos como “jurídico”. Cfr. Hervada, Javier, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, citado en la nota anterior, p. 169. 6 Cfr. ibidem, pp. 179-191. 7 Cfr. ibidem, pp. 71-87.

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cia, tesis que pone en jaque desde el comienzo toda concepción de la ciencia del derecho como aséptica o no valorativa.8 La función social del jurista se comprende especialmente a la luz de la vida del foro cuando se repara en dos presupuestos fundamentales. En primer lugar, las cosas están repartidas o atribuidas —son suyas de alguien—, según un título y en una medida más o menos determinada. El hecho social aceptado de la atribución y del reparto de las cosas está al mismo tiempo en la base del derecho como arte y de la economía (de ahí que no deba extrañar al jurista práctico la posibilidad del análisis económico del derecho). En segundo lugar, hay relaciones de comunicación entre los hombres, por las cuales esas cosas pueden estar en poder de otros o ser atacadas y dañadas, de donde resulta necesario y bueno para la convivencia pacífica que se respeten esas cosas o que se restituyan.9 A partir de esta observación se comprende la fórmula del acto de la justicia como “dar a cada uno lo suyo”, un acto segundo que sigue a la constitución de lo suyo de alguien (acto primero), de modo que el arte de determinar “lo justo” se concreta en conocer el “título” del derecho —lo que atribuye algo a alguien— y la “medida” o delimitación exacta de la cosa debida, presupuesto su fundamento —lo que habilita para ser titular, que como mínimo es el ser persona.10 Las cosas pasan o pueden pasar a poder de otros, permaneciendo “suyas” del titular, y entonces es necesario dárselas a dicho titular. Aristóteles distinguió dos formas, en las relaciones de justicia entre particulares, en que algo puede pasar a poder de otro, o dicho de otra manera, dos formas en que se produce una comunicación entre personas que da origen a algo “debido” al otro y exigible por él. Hay intercambios voluntarios, en los cuales lo que una parte da es por convención —dentro de ciertos límites— 8 Cfr., en el mismo sentido, Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, O.U.P., 1980, 1992, pp. 3-22. 9 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1993, pp. 23-30. 10 Cfr. ibidem, pp. 23-50.

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equivalente aritméticamente a lo que da la otra. Pero también hay intercambios no voluntarios, en los cuales una parte daña lo suyo de otra contra la voluntad o sin la voluntad de la parte perjudicada. En este segundo caso, la justicia exige que se dé satisfacción al perjudicado mediante algo equivalente no sólo al daño padecido materialmente, sino también al agravio de la voluntad, lo cual se consigue mediante el castigo.11 Según James Gordley, la división clásica de la justicia explica de modo coherente las diversas formas de relaciones jurídicas —él se refiere específicamente a los con tra tos— sin in cu rrir en ex pli ca cio nes fun da das en con cep tos a priori de diversos tipos de intercambios (definiciones de los contratos).12 III. LA CIENCIA Y ARTE DEL DERECHO TAL COMO ES El oficio de jurista se traduce, por ende, en el ejercicio público de un saber prudente, un saber práctico que tiene por objeto decir qué es lo propio de cada uno para, como consecuencia de ese reconocimiento práctico, conseguir que sea respetado. El resultado del ejercicio de este arte es la paz social, porque la paz es fruto de que cada uno tenga lo suyo adecuadamente coordinado con lo que exige el derecho de todos. En consecuencia, el arte o ciencia del derecho “tal como es” implica, siempre que se asume la perspectiva práctica de la vida del foro y del ejercicio de la función social de los juristas, una unión indisoluble entre “decir lo debido” (no sólo lo justo legal) y cumplir el fin de ese acto (i.e., facilitar que se dé a cada uno lo suyo). Lo “justo real” no es, por ende, un ideal inalcanzable de “justicia” —lo que podría ser el objeto utópico de la acción política—, sino un objeto —la acción debida— posible, exigible, determinado por un título de atribución y según una medida deter11 12

Cfr. Aristóteles, Etica a Nicómaco, V, 4: 1131b-1132b. Cfr. Gordley, James, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, O.U.P., 1992.

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minada. Lo justo concreto es precisamente lo que los juristas delimitan en sus dictámenes. Esta conceptualización del derecho supone, respecto del razonamiento jurídico “tal como es”, que los esfuerzos de la razón práctica para “conocer” el derecho tienen como finalidad última, dentro de ese ámbito, no un conocimiento especulativo de normas, ni de hechos empíricos, sino un conocimiento práctico de un objeto operable, a saber, lo que debe darse a alguien en una situación concreta. Para arribar a la determinación de “lo que debe darse” el razonamiento jurídico recurre simultáneamente a consideraciones de dos clases inextricablemente unidas. Por una parte, acude a consideraciones técnicas sobre diversos títulos “positivos” de lo debido, i.e. derivados de fuentes sociales: leyes, contratos, costumbres, etcétera. Por otra parte, puesto que el fin de toda la indagación es práctico, dar a cada uno lo que realmente le corresponde en definitiva, el razonamiento jurídico no puede evitar —moralmente no debe eludir— una deliberación sustancialmente valorativa que apunta al fin del arte jurídico: decir lo justo. Curiosamente, coinciden con esta tesis clásica, a partir de investigaciones diversas en muchos aspectos, autores como Viewegh, Esser, Perelman, Dworkin, Villey y el mismo Joseph Raz.13 En definitiva, la acción de decir qué es lo debido a otro, sometida a las reglas del arte de la discusión en el foro, se apoya a la vez en fundamentos técnicos y “fuentes sociales” del derecho y en fundamentos morales, valorativos o —si se prefiere— “ideológicos”. Tal es la tesis clásica de que el derecho real, “tal como es”, es en parte “natural” (racional, moral) y en parte “positivo” (convencional, legal). Con otras palabras, la observación del de13 Cfr. Viewegh, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964, esp. pp. 47-64 y 125-143; Esser, Joseph, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Barcelona, Bosch, 1961, esp. pp. 1-36; Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979, esp. pp. 33-130; Dworkin, Ronald, “El modelo de las normas (I) y (II)”, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, pp. 61-145; y Raz, Joseph, The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, O.U.P., 1979, 1983, pp. 37-52 y 59-77.

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recho tal como es en la práctica —en la perspectiva del jurista que ejerce— lleva a la conclusión de que el derecho no puede contemplarse “especulativamente” con prescindencia de cómo debe ser incluso “moralmente”. IV. LOS PROBLEMAS DE LA NOCIÓN “CONTEMPLATIVA” DE CIENCIA DEL DERECHO

El problema de la distinción ser/deber es que, aun siendo válida, no es ni puede ser tratada como un primer principio. Kelsen, por ejemplo, considera que la distinción entre el mundo del ser y el mundo del deber es un punto de partida evidente por sí mismo. La noción de “deber” y de “lo debido” sería, como la de “lo bueno” en la ética de G. E. Moore, una noción primera no reductible a ninguna otra. Ahora bien, esta necesidad de arribar a una noción primera y a un principio práctico evidente e irreductible es uno de los componentes esenciales de la teoría clásica de la ley natural —componente que subsiste, de esta forma, en Kelsen—; sin embargo, la noción de lo bueno como noción primera de la razón práctica, que da origen a un principio práctico o “de deber”, no puede separarse de la comprensión del “ser” como si hubiese dos “mundos” distintos. De hecho, la “esencialización” del “deber ser” como opuesto al “ser”, en la que se basa la pretensión de alcanzar un conocimiento objetivo del “ser” del derecho, independiente del “deber” objeto de ideología o de valoración “subjetiva”, obliga al teórico del derecho a decidir voluntaristamente dónde situar el “ser puro” del derecho. Una ciencia del “derecho tal como es” implica una decisión voluntarista sobre qué es el derecho, como se ve en las obras —contrapuestas entre sí en cuanto a esa decisión voluntarista inicial— de Bentham, Austin, Kelsen, Hart, Ross, Olivecrona, Holmes y Dworkin. Veamos cómo aborda H. L. A. Hart esta contraposición y cómo, consciente de las ambigüedades y confusiones a que conduce, procura mantenerla y clarificarla.

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Hart consideró como una de las “tesis positivistas” la de la separación conceptual entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Hart comenzó su explicación de la tesis positivista con palabras de John Austin: La existencia del derecho es una cosa; su mérito o demérito, otra. Hay una investigación sobre si existe o no existe; otra investigación diferente, sobre si está o no está de acuerdo con una pauta asumida. Una ley que realmente existe es una ley, aunque suceda que no nos guste, o que no concuerde con el texto según el cual regulamos nuestra aprobación o desaprobación. Esta verdad, proclamada formalmente como una proposición abstracta, es tan simple y tan deslumbrante que parece inútil insistir en ella; pero, aun siendo simple y deslumbrante cuando se enuncia en expresiones abstractas, la enumeración de los casos en que ha sido olvidada llenaría un volumen.14

Hart nota que la protesta de Austin es bastante general, pues la confusión denunciada “es un error, cualquiera sea nuestra pauta de lo que debe ser”;15 pero, añade Hart, los ejemplos siempre se refieren a lo que la mo ral exi gi ría que debe ser, aun que la mo ral también pue de ser co sas di ver sas, como la ley de Dios o la moral positiva de la sociedad.16 En otro pasaje, repite la misma observación: Debemos, pienso, cuidarnos de pensar de modo demasiado simplista sobre la palabra ‘debe’. Esto es así no porque no haya de hacerse distinción entre el derecho como es y como debe ser. Lejos 14 Austin, John, The Province of Jurisprudence Determined, Library of Ideas edn. 1954, pp. 184-185, citado por Hart, H. L. A, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, O.U.P., 1983, 52. 15 Hart, H. L. A, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harvard Law Review, 71, 1958, pp. 593-629, ahora en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 1982, pp. 49-87, en pp. 52-53. Énfasis añadido. 16 Cfr. ibidem, p. 53.

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de eso. Es porque la distinción habría de ser entre lo que es y lo que desde muchos puntos de vista debe ser. La palabra ‘debe’ simplemente refleja la presencia de una pauta para la crítica; una de estas pautas es una pauta moral, pero no todas las pautas son morales.17

Además, el “derecho que es” también cambia según la previa elección de un concepto unívoco de derecho y según una suposición metafísica acerca del “ser” que es objeto posible de un conocimiento separado de la valoración. Según Hart (y Kelsen) ese “ser” del derecho es en sí mismo un “deber” según unas normas dadas; pero el “ser” del derecho, ese “deber” separado o distinto del “deber ser del derecho según la moral (o una moral cualquiera)”, no se reduce a otros “seres”, los hechos empíricos. Los enunciados sobre derechos y deberes no se reducen a enunciados empíricos de carácter sociológico o psicológico. El derecho hace que las conductas sean, en algún sentido, “obligatorias”. Kelsen concibió la idea de una “norma básica” —suposición o ficción de la ciencia jurídica— como fundamento último de la normatividad del derecho; es decir, de que el derecho pertenezca al ámbito del “deber ser”, objeto de una ciencia normativa y no de una ciencia empírica, aunque haya ciencias empíricas sobre los aspectos no normativos relacionados con el derecho. Pero, ¿cómo se justifica esta conceptualización del “derecho que es” como una especie de “deber”? Realmente, no se justifica: es un presupuesto “evidente”. Los realistas americanos y escandinavos tienen en común, con Kelsen y Hart, que aceptan la separación entre el “derecho que es” y el “derecho que debe ser”; pero lo hacen, contra Kelsen y Hart, precisamente porque niegan toda forma de “deber ser”. Por tanto, el “derecho que es” se identifica con determinados hechos objeto de descripción empírica y de predicción; pero nunca constituyen “deberes” u “obligaciones”, ideas “metafísicas” o “mágicas” cuya única contrapartida “real” son determinados hechos empíricos: sentimientos de compulsión, castigos, decisiones ju17

Ibidem, p. 69.

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diciales y, entre otros “hechos”, las leyes positivas —actos políticos concretos— que, siendo parte de lo que acaece en el ámbito jurídico, pueden explicar de algún modo o ayudar a predecir otros acontecimientos. De manera parecida, “la moral” y cualquier pauta usada para criticar el derecho no constituyen otros modos de “deber”, sino otros tipos de hechos psicológicos, irracionales, que influyen y operan junto al derecho. Hart piensa que el “realismo jurídico” es sólo una exageración que basta confinar dentro de unos límites, cuando en verdad consiste en sacar las consecuencias de la separación ser/deber. En la raíz de dicha separación estaba la idea de que el mundo de los hechos podía conocerse “objetivamente”, al paso que el mundo de los valores estaba plagado de debates interminables donde ninguna verdad podía ser determinada “objetivamente”.18 La idea fundamental era que el “derecho” podía ser conocido con certeza científica. Las reglas y su significado y alcance habían de ser objeto de determinación antes de ser aplicadas, porque la posibilidad de un conocimiento anticipado del derecho era esencial para la seguridad jurídica. Cuando el positivismo jurídico admitió que las reglas no pueden predeterminarlo todo, sino que hay un ámbito de discrecionalidad dejado a los órganos “aplicadores” del derecho, el mismo ideal de certeza científica y de seguridad jurídica exigió que la ciencia del derecho no fuese ya sólo ciencia de reglas. Al fin y al 18 La terminología de los “valores” es más reciente, pero expresa la misma contraposición naturaleza/libertad, ser/deber, etcétera. Cfr. Wright, G. H. von, “Is and Ought”, en Bulygin, E. y Gardies, J.-L. (eds.), Man, Law and modern Forms of Life, D. Dordrecht, Reidel Publishing, 1985, pp. 263-281. Von Wright ofrece un análisis de dicha dicotomía que niega la idea de los “dos mundos” (ser/deber) precisamente porque lo “normativo” no es cognoscible. Existe el “derecho” (positivo) porque no hay deberes en sentido real. “La imposibilidad de derivar un «debe» de un «es» es una consecuencia de la opinión no cognotivista sobre las normas” (ibidem, p. 277). A mi juicio, dicha conclusión se sigue lógicamente cuando no se tiene la visión clásica, en la cual se acepta la misma regla lógica de inderivabilidad, pero su contexto metafísico explica el fundamento de las reglas en el orden de los fines y los bienes (sin deducción de “imperativos”).

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cabo, las reglas no darán la respuesta última sobre qué será tenido por “derecho”. La forma de resolver esta nueva dicotomía fue, una vez más, distinguir entre el “derecho que debe ser” según un patrón normativo predeterminado —aunque sea la norma positiva legislada— y el “derecho que efectivamente es” según las concretas decisiones de los órganos judiciales —o según cualquier otro criterio empírico (uso de fuerza estatal, sentimientos de temor, etcétera)—. Desde el punto de vista de un conocimiento cierto que permitiera saber a qué atenerse, se requería un estudio empírico de todos los factores que permitiesen predecir una decisión discrecional. Los “realistas” no negaban que fuese posible un análisis general de conceptos jurídicos y de reglas, pero no consideraban que esas explicaciones fuesen de primera importancia para el propósito de conocer con certeza el derecho tal como es y saber a qué atenerse —peor aún, podrían ser una máscara—. Por supuesto, esta orientación realista mantuvo la tesis de que el derecho tal como es no puede ser identificado por referencia a cómo debería ser según un determinado sistema moral, sino por relación a los factores empíricos que lo determinan. En este sentido continuaba el ideal “positivista” de separación entre derecho y moral, sacando consecuencias que de hecho están ya presentes en Bentham y Kelsen —ambos consideran que la normatividad es “ficticia”—. Por otra parte, la tradición iuspositivista mantenía que “el derecho” es “el derecho positivo”. Si ésa era una tesis sobre qué debía considerarse realmente “lo debido”, implicaba que lo justo e injusto, los criterios morales, quedaban en manos del Estado —tal era el origen del positivismo como medio de acabar con guerras de religión y con la imposición política de criterios morales “subjetivos”—. Si, por el contrario, solamente se afirmaba a priori que ése era el significado de “derecho”, y que a partir de ahí había que estudiar el “derecho positivo” —o sea, “el derecho”—, entonces comenzaba el tremendo problema de identificar “el derecho que es” precisamente con “el ser del derecho”, o sea, con algún “hecho”. La tradición imperativista, que dio ori-

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gen a la cuestión, sostenía la identidad entre “derecho” y “mandato del soberano”, pero se veía obligada a dejar fuera la mayor parte del mismo derecho positivo, o a reducirla sofisticadamente a mandatos. Kelsen mantuvo separados el “ser” del derecho —el hecho de su efectividad— y su carácter normativo —que esos hechos dieran lugar a normas— mediante la ficción de una norma básica; pero tuvo que reducir el derecho a coacción y muchos tipos de normas a uno solo. Finalmente, el “realismo jurídico” sacó las consecuencias del imperativismo y del mismo normativismo —también del kelseniano—, al negar, como hemos visto, toda normatividad real, y al identificar el derecho con multitud de hechos diversos (psicológicos, decisiones judiciales futuras, actos de fuerza estatal, etcétera).19 En síntesis, la pretensión de conocer un derecho que “está ahí”, como un “ser” separado de la finalidad práctica de discernir lo justo de lo injusto en las relaciones sociales, so pretexto de “objetividad científica” llevó a tantas teorías “objetivas” del derecho cuantas preconcepciones o decisiones voluntaristas ha habido sobre el concepto de derecho o sobre qué hechos conviene “describir” con independencia de valoraciones morales. De paso, la actividad diaria del foro, una actividad de adjudicación de cosas y acciones a personas, quedaba inexplicada. Es decir, la ciencia objetiva del derecho, que pretendía dar una explicación de la 19 Lo dicho se aplica al empirismo escandinavo y, bien que de modo diverso, al realismo americano. La complejidad del movimiento realista americano hace imposible su reducción a una sola idea, porque su afán de predecir va unido a la defensa de la “legislación” judicial como medio de reforma política. He resaltado deliberadamente el punto de continuidad con el “positivismo clásico”. Cfr. Aichele, G. J., Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence, New York, Garland Publishing, 1990, capítulo 5 (críticas al realismo) y pp. 99-103 (orígenes del nuevo hábito mental). La compatibilidad de Hart con el realismo americano —que él malinterpreta— es defendida por Taylor Jr., E. H., “H. L. A. Hart’s Concept of Law in the Perspective of American Realism”, Modern Law Review 35, 1972, 606-620. Lo mismo respecto del “realismo escandinavo” (al menos su propia versión) sostiene Ross, Alf, “Review of The Concept of Law”, The Yale Law Journal 71, 1962, 1190: “no existe... virtualmente ningún desacuerdo entre Hart y yo... estamos siguiendo la misma senda”.

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realidad común a todos los juristas sin colapsar en una apelación a la variedad de sus concepciones morales del “deber”, termina presentando como “derecho que es” precisamente lo que ningún jurista reconoce en su experiencia del foro. Parece confuso. El precio de clarificar “el derecho que es” separándolo de su finalidad moral, del derecho “que debe ser”, terminó por confundirlo todo. Espero haber contribuido modestamente a dejar claro que estamos confundidos.

CAPÍTULO SEXTO ACIERTOS Y CERTIDUMBRES. EL IUSNATURALISMO DE JAVIER HERVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. La nueva ciencia del derecho natural. . . . . . . . . . . . .

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II. La crítica del positivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO SEXTO ACIERTOS Y CERTIDUMBRES. EL IUSNATURALISMO DE JAVIER HERVADA Uno de los aportes fundamentales del trabajo académico de Javier Hervada consiste en la revitalización de algunas tesis clásicas de la ciencia del derecho natural, junto con su certera presentación en un contexto cultural que las ignora o las deforma. Este capítulo procura mostrar la coherencia interna del pensamiento de Hervada poniendo énfasis en algunos de los aciertos y certidumbres que cabe destacar en la más coherente de sus obras dedicadas al derecho natural, su Introducción crítica al derecho natural.1 A mi modo de ver, este libro, no obstante su carácter introductorio y quizás precisamente por eso, es equiparable, en cuanto a la coherencia con sus puntos de partida y al intento de ir al fondo de las cuestiones planteadas, a la Teoría pura del derecho (Kelsen), El concepto de derecho (Hart) y Natural Law and Natural Rights (Finnis), entre otras obras de relieve en la filosofía jurídica de nuestra época. Siguiendo una línea de investigación sobre el pensamiento jurídico contemporáneo desde la perspectiva de la teoría clásica del derecho natural, merece destacarse la labor, llevada a cabo por Javier Hervada, de “rescatar” la ciencia del derecho natural y de criticar la mentalidad iuspositivista tan difundida desde el siglo XIX. Las dos secciones de este capítulo son, pues, como dos caras de una misma moneda. De la comprensión de la primera —la nueva ciencia del derecho natural— brota coherentemente la segunda —la crítica del positivismo jurídico—. 1

Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1a. ed., 1981; 7a. ed., 1993. 155

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La exposición invita a volver sobre el pensamiento hervadiano con una mirada atenta a la importancia capital de la profundidad y coherencia de su aporte precisamente en la obra mencionada; pero, oportunamente, remitimos a otras obras relevantes para las diversas cuestiones.2 I. LA NUEVA CIENCIA DEL DERECHO NATURAL El derecho puede considerarse como norma, como facultad moral de obrar o exigir (derecho subjetivo) o como “lo derecho”, lo debido o lo justo (el objeto de la justicia).3 La coherencia del pensamiento jurídico hervadiano reside en ajustar todas sus tesis singulares a un punto de partida: la comprensión clásica del arte del derecho como iusti atque iniusti scientia, el arte o ciencia práctica de lo justo, que tiene la “finalidad no desmentida” de “decir lo justo”, a la vez que “lo justo” se entiende a la luz de “una noción precisa de justicia, invariada a lo largo de los siglos”, a saber, la virtud que inclina a dar a cada uno lo suyo.4 Desde tal punto de partida resulta sencillamente obvio que el derecho como arte, con una precisa función social, no se comprende desligado de la comprensión de la justicia, tesis que pone en jaque desde el comienzo toda concepción de la ciencia del derecho como aséptica o no valorativa.5 El punto de partida de Hervada no es voluntarista ni arbitrario, sino que está sólidamente justificado tanto por la comprensión de la reflexión clásica acerca del arte del derecho —en la explicación 2

También acudo con frecuencia a sus obras Historia de la ciencia del derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1a. ed. 1987, 2a. ed. 1991, y Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, Pamplona, Eunsa, 1992. 3 Cfr. Hervada, Javier, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, cit., nota 2, pp. 179-191. 4 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 12 y Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, cit., nota 2, pp. 71-87. 5 Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, O.U.P., 1980, 1992, pp. 3-22.

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germinal de Aristóteles y en la visión práctica de los juristas romanos y, con algunas excepciones, de todos los juristas hasta el siglo XIX—6 como por la simple observación de una realidad obvia: las cosas están repartidas o atribuidas —son suyas de alguien— y hay relaciones de comunicación entre los hombres, por las cuales esas cosas pueden estar en poder de otros o ser atacadas y dañadas, de donde resulta necesario y bueno para la convivencia pacífica que se respeten esas cosas o que se restituyan.7 A partir de esta observación se comprende la fórmula del acto de la justicia como “dar a cada uno lo suyo”, un acto segundo que sigue a la constitución de lo suyo de alguien (acto primero), de modo que el arte de determinar “lo justo” se concreta en conocer el “título” del derecho —lo que atribuye algo a alguien— y la “medida” o delimitación exacta de la cosa debida, presupuesto su fundamento —lo que habilita para ser titular, que como mínimo es el ser persona—.8 En cierto sentido, el núcleo de lo expuesto puede resumirse en las siguientes palabras: Nuevamente debemos insistir en algo a lo que antes aludimos. Lo que acabamos de exponer no es sino la descripción de una realidad. Dar a cada uno lo suyo es una necesidad social y, en la medida en que se cumple, es un hecho social. Este hecho social es deseable y bueno, por lo cual la constante voluntad de realizarlo es una disposición o hábito bueno, que es lo que llamamos una virtud. Esta virtud recibe desde la antigüedad el nombre de justicia. Hay, pues, una virtud llamada justicia que consiste en la disposición de la voluntad de dar a cada cual lo que es suyo.9

6 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 18 e Historia de la ciencia del derecho natural, cit., nota 2, p. 314. 7 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, pp. 23-30. 8 Cfr. ibidem, pp. 23-50. 9 Ibidem, p. 21. Véase el tratamiento amplio en Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, cit., nota 2, pp. 89-163.

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La consistencia de Hervada con su penetración de estas realidades, le lleva a una lúcida explicación —cuasi-obvia, aunque con matices que no lo son— sobre las relaciones de justicia y sus clases (conmutativa, distributiva y legal) y a una explicación, a mi juicio irrefutable, sobre el fundamento del derecho “en la condición de persona propia del hombre”,10 en “la ontología de la persona humana, que comporta la capacidad de apropiación”,11 sin la cual no tendría sentido hablar de algo “suyo de cada uno” y por ende “justo” o “debido por los otros”, como no tiene sentido atribuir tales categorías a las relaciones instintivas de fuerza entre los animales.12 Lo más notable de este planteamiento, a mi modo de ver, es que arriba a la dignidad de la persona humana como fundamento del derecho, y consiguientemente de la justicia, precisamente a partir de la observación de algunos hechos obvios de las comunidades humanas —la existencia de bienes atribuidos a cada uno, que requieren ser respetados— que están esperando una fundamentación. No es extraño que, para Hervada, el concepto de persona —que implica una “peculiar intensidad de ser”, su libertad, su condición apropiadora y poseedora, su señorío incapaz de ser una pieza de la colectividad— “viene a ser así el concepto clave de la filosofía del derecho y de la ciencia jurídica”.13 En este planteamiento, la negación de la dignidad ontológica del ser humano como “persona” —no importa cuán rebuscados sean los argumentos que se utilicen— es ciertamente posible, pero tiene que pagar el alto precio de dejar sin explicación, como simples absurdos, los hechos obvios de los que parte el pensamiento hervadiano. En este sentido, el modo hervadiano de arribar a la constatación de la dignidad de la persona —i.e., como explicación de que 10 11 12

Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 64. Ibidem, p. 66. Cfr. ibidem, pp. 66 y 67. Todas las teorías sobre los “derechos de los animales” no hacen más que falsear la comprensión del derecho y evitan observar los hechos obvios de los que parte Hervada. 13 Ibidem, pp. 68 y 69.

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las comunidades humanas tengan un “arte del derecho”—, si bien exige ulteriores profundizaciones, siempre posibles y aun necesarias, tiene la ventaja de ir desde lo indiscutible hacia la única explicación consistente con ese punto de partida. Cosa diversa, por cierto, es explicar, a su vez, cuál es el fundamento último de que el hombre posea tan eminente dignidad.14 El hecho es que, si no la poseyera, no habría manera de dar sentido a aquello con lo que cotidianamente convivimos: la comunicación entre seres humanos que poseen cosas y, sobre todo, que son dueños de sus propias acciones.15 1. El derecho natural rescatado El sentido realista clásico del “derecho” como ipsa res iusta sitúa el pensamiento de Hervada, con toda naturalidad y sin posibilidad de plantear la cuestión en términos confusos ni de decidirla mediante definiciones arbitrarias —al estilo del positivismo conceptual—, en la perspectiva adecuada para comprender la pregunta sobre la existencia del “derecho natural”. Se trata de la pregunta sobre el origen de la atribución de los bienes a las personas. Que las cosas están repartidas es un hecho incontrovertible. Que los hombres se reparten las cosas voluntariamente, según diver14

Véase, sobre el tema, Serna, Pedro, “La vida como problema de justicia: la contribución de la Evangelium Vitae a la civilización del derecho”, en López Trujillo, A. et al. (eds.), “Evangelium Vitae” e Diritto. Acta Symposii Internationalis in Civitate Vaticana Celebrati 23-25 maii 1996, Libreria Editrice Vaticana, 1997, pp. 41-62, esp. 56-61; y Robert Spaemann, “Sobre el concepto de dignidad humana”, en Massini, C. I. y Serna, P. (eds.), El derecho a la vida, Pamplona, Eunsa, 1998, pp. 81-110. Hervada, a su vez, trata el tema de la persona desde la perspectiva filosófico-jurídica en Hervada, Javier, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, cit., nota 2, pp. 423-470, y aborda las cuestiones últimas sobre la trascendencia en el derecho en ibidem pp. 543-590. 15 Otro autor contemporáneo que toma algunos “hechos obvios” como punto de partida para admitir la existencia de un “derecho natural” es Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, O.U.P., 1961, 1993, pp. 189-195. Naturalmente, si Hart hubiese tenido en cuenta unos cuantos hechos obvios más, como los que señala Hervada, su “derecho natural” no tendría sólo un “contenido mínimo”.

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sos modos de reparto y de atribuciones que proceden de la voluntad de los hombres (v. gr., al contratar, al repartirse tierras ocupadas o botines de guerra, etcétera), es otro hecho evidente. Esto último se denomina “lo justo positivo”, lo debido a alguien precisamente en virtud de un título de atribución creado por la voluntad suya en conjunción con la de los otros. Ahora bien, la misma existencia de estos modos de reparto y la atribución a cada persona de su vida e integridad física, de su fama y de otros bienes semejantes, no tienen su origen en el mero acuerdo entre los hombres, sino que son reconocidos por la razón de todos como una atribución anterior a todo acuerdo (i. e., racional, “natural”) y sin cuyo respeto por todos no tendría sentido vivir respetando los acuerdos. Esto “suyo de cada uno”, debido a cada cual, justo, originado antes del acuerdo voluntario entre los hombres, reconocido por la razón humana, se dice por eso mismo “natural”. El título (o también la medida) está en la naturaleza del hombre y en la misma naturaleza de las cosas que se atribuyen e intercambian, y así lo justo se denomina “justo o derecho natural”. Ahora bien, “lo justo” en concreto se determina acudiendo a todas las causas confluyentes de esa atribución de algo a alguien, tanto naturales o preconsensuales como positivas, de manera que no hay dos ciencias paralelas y desconectadas acerca de lo justo o lo debido en el orden social y en las relaciones entre las personas. “En la solución de los casos concretos, no hay más que un arte, el arte del derecho, el cual en parte utiliza criterios naturales y en parte usa criterios positivos”;16 “el arte del derecho es, a la vez, arte del derecho natural y arte del derecho positivo”.17 Esta constatación constituye por sí misma una crítica del positivismo jurídico precisamente porque explica mejor qué hacen realmente los juristas en la práctica. Además, es plenamente coherente con la convicción virtualmente unánime de los juristas hasta el siglo XIX —como hemos dicho—18 y con las investiga16 17 18

Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 81. Idem. Cfr. ibidem, p. 82.

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ciones más recientes sobre el razonamiento jurídico verdadero —tal como es y no como la ideología positivista, especialmente el legalismo, creía que debe ser—, llevada a cabo por autores como Viewegh, Esser, Dworkin, Perelman o Finnis, no obstante las diferencias entre ellos.19 Por encima de las coincidencias parciales entre Hervada y estos y otros autores que han renovado la filosofía jurídica de la segunda mitad del siglo XX, no podemos dejar de mencionar la influencia del gran restaurador contemporáneo del realismo jurídico clásico, Michel Villey. Sin embargo, Hervada matiza las tesis de Villey para hacer compatible la perspectiva realista, que concibe el derecho como arte del reparto justo y el razonamiento jurídico como “dialéctica” (no “lógica”), con la evolución moderna del lenguaje jurídico sobre la ley y, especialmente, sobre los derechos subjetivos.20 La perspectiva hervadiana parte de la noción de derecho como “lo justo” en el sentido de lo atribuido a otro, un sentido que reduce las posibles confusiones en torno a la noción de “justicia” 19 Cfr. la exposición general de Perelman, Chaïm, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979, pp. 93 ss.; véase también Viewegh, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964, esp. pp. 125 y ss.; Esser, Joseph, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Barcelona, Bosch, 1961, pp. 1-36; Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Londres, Fontana Press, 1986, 1991, pp. 225 y ss., y Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5, pp. 266 y ss. y 363 y ss., y, del mismo autor, “Natural Law and Legal Reasoning”, en George, Robert P. (ed.), Natural Law Theory. Contemporary Essays, Oxford, O.U.P., 1992, 1996, pp. 134-157. 20 Cfr. Villey, Michel, Compendio de filosofía del derecho I, Pamplona, Eunsa, 1979, pp. 67 y ss. y 84 y ss. Sobre los derechos subjetivos y las leyes, cfr. ibidem, pp. 172 y ss. y Compendio de filosofía del derecho II, Pamplona, Eunsa, 1981, pp. 173 y ss. y 207-208; y, con los matices de Hervada, véa se Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, pp. 104 y 105; Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, cit., nota 2, pp. 237-244 y 303 y ss., y especialmente, del mismo autor, “Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la filosofía del derecho”, Escritos de derecho natural, Pamplona, Eunsa, 1986, pp. 427-446. Un análisis detallado de los diversos matices dentro de la orientación realista clásica renovada por Villey puede verse en Rabbi-Baldi, Renato, La filosofía jurídica de Michel Villey, Pamplona, Eunsa, 1990.

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—tantas veces entendida como un difuso “valor” o un “ideal” nunca alcanzado—21 a una noción prácticamente unívoca referida a un hecho admitido por todos, esa diferencia entre “lo tuyo” y “lo mío” que captan los niños a partir de los 2 ó 3 años. Entonces el dilema aparente sobre si existe o no algo “naturalmente justo” se reduce a la cuestión, si no sencilla al menos unívoca, de saber si hay algún criterio anterior a los consensos sociales que permita atribuir algo a alguien (v. gr., su vida o su fama) de tal modo que incluso un consenso social “contrario” podría coherentemente ser calificado como “injusto”. La existencia de derechos naturales reposa en que hay títulos y medidas naturales, cuya negación comporta negar la dignidad de la persona como algo anterior al sistema positivo de atribuciones.22 2. La nulidad de la ley injusta Otra certidumbre esencial en el rescate del derecho natural por Javier Hervada consiste en afirmar la tesis clásica de la invalidez o nulidad del derecho positivo contrario al derecho natural, lo que presupone, obviamente, no dar al concepto de “validez” el sentido puramente intrasistemático y casi tautológico propio de las diversas formas de positivismo conceptual.23 En efecto... 21 Cfr. el rechazo hervadiano de las nociones “ideales” de la justicia, así como de su expresión en términos de “valores” que llevan al subjetivismo o al relativismo o que, al menos, tienden a negar el carácter “jurídico” del objeto de la justicia (un cambio lingüístico nada irrelevante), en Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, cit., nota 2, pp. 14 y 15 y 18. 22 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, pp. 81-89. La tesis de Hervada exige profundizar en otros problemas, que aquí no tocamos, como el de la combinación de la naturaleza humana y la naturaleza de las cosas en la atribución de un derecho natural, los tipos de derechos naturales, la influencia de la historicidad humana en las diversas formas de combinarse lo natural y lo positivo en la determinación del derecho, y las relaciones entre lo justo natural y positivo. Cfr. ibidem, pp. 89-114. 23 Sobre esto, véase Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5, pp. 6 y ss., 21 y ss., 234-237 y 320. Sobre la incoherencia a que lleva un posi-

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...una atribución o medida positivas que vayan contra un derecho natural no dan vida a un verdadero derecho y, en consecuencia, carecen de validez. Es el viejo principio enunciado por Gayo: “Civilis ratio civilia quidem iura corrumpere potest, naturalia vero non potest” [...]. En este supuesto, dado que lo justo está determinado por naturaleza, lo establecido positivamente —al ir contra lo justo— es injusto; y si no es lo justo —más todavía, es lo injusto en el caso concreto— es evidente que no es, por definición, derecho, pues ya hemos dicho repetidamente que derecho es igual a lo justo. Lo justo en el caso concreto no será lo positivo, sino lo natural. Luego la justicia negará el pretendido derecho positivo y el arte de lo justo consistirá en rechazar lo establecido positivamente.24

Cuando un gobernante promulga la injusticia, puesto que él no crea la razón de justicia dentro del derecho como sistema racional de las relaciones humanas, se sitúa fuera del orden del derecho: su acción es antijurídica. “Aunque se revista con el nombre de derecho, el derecho positivo injusto es antijurídico, no está en el orden del sistema racional de relaciones humanas, y en consecuencia no es derecho”.25 El “derecho” positivo injusto —más allá de la cuestión meramente lingüística de que, por una analogía desde el punto de vista fenomenológico, se lo denomine con la misma palabra— no es propiamente derecho en la perspectiva clásica: no es lo debido; es algo deficiente como derecho.26

tivismo así, al admitir y tratar de fundamentar “relativamente” los derechos humanos, cfr. Serna, Pedro, Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos, Pamplona, Eunsa, 1990. 24 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, pp. 113 y 114. 25 Ibidem, p. 114. 26 Cfr., en el mismo sentido, aunque centrado en el derecho como norma o criterio de lo debido, Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5, pp. 351 y ss.

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3. El enfoque jurídico de la ley natural Hervada comprende el aspecto propiamente jurídico de las leyes considerándolas como reglas (causas y/o medidas) de “lo justo”, lo cual no significa que dejen de tener su aspecto propiamente político de “mandatos”, del que se ocupa la filosofía política. Simplemente no es necesario que haya mandato político (del superior) para que surja una obligación propiamente jurídica, es decir, de justicia. Cuando Hervada realiza estas observaciones no sólo vuelve a la filosofía práctica clásica, sino que lleva a cabo, en nuestro ámbito académico, el más claro abandono del voluntarismo jurídico como intento de explicar la obligatoriedad del derecho. Este abandono del voluntarismo, tan claro en Hervada, fue llevado a cabo en el ámbito analítico por H. L. A. Hart,27 y alcanza su máxima coherencia en ese ámbito por obra de un autor analítico conducido, a partir de Hart, hacia el iusnaturalismo clásico: John Finnis.28 No resulta extraño, por ende, que todos estos autores —Hervada, Hart, Finnis— rechacen las explicaciones artificiosas del positivismo jurídico clásico sobre el carácter jurídico —o, más bien, no jurídico o impropiamente jurídico— de la costumbre, de los actos procedentes de potestades privadas y del derecho internacional.29 En esta perspectiva se entiende mejor el acierto de Hervada al explicar los elementos básicos de la teoría clásica de la ley natural. Nuevamente, nuestro autor se remonta a un hecho de experiencia, a saber, que la razón “de todos los hombres de todas las épocas... no juzga como indiferentes todos los actos que el hombre pueda físicamente realizar..., sino que, con independencia de 27 Cfr. especialmente Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 15, capítulos II-VI. 28 Cfr. especial mente Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5, capítulo XI. 29 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., p. 136; Hart, H. L. A. The Concept of Law, cit., nota 15, capítulo X, y Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5, pp. 238-245.

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las leyes dadas por los hombres, por la sociedad, emite juicios de obligación”.30 Los juicios deónticos “son antecedentes a la decisión de obrar y no se confunden con el juicio personal del sujeto que le lleva a tomar esa decisión. La experiencia demuestra que tales juicios deónticos aparecen de suyo como norma objetiva del obrar, inconfundible con la norma subjetiva, esto es, con el juicio particular del sujeto sobre lo que ha decidido hacer”.31 Hervada explica también la existencia y contenido de la ley natural —de las prescripciones de la razón práctica— por referencia a los fines naturales del hombre, una explicación que evita incurrir en la llamada “falacia naturalista” de pasar de meros hechos a prescripciones; en efecto, los fines son algo que todavía no es, a la luz de lo cual sí cabe afirmar qué debe ser para hacer realidad esos fines.32 En el mismo sentido, al igual que otros autores que han rescatado la teoría clásica de la ley natural, Hervada distingue claramente entre las inclinaciones mismas y la ley natural (“regla racional de esas inclinaciones”);33 afirma la no derivación lógica de ésta a partir de aquéllas, pues la ley natural se conoce “por evidencia” —se trata de preceptos per se nota—, presupuesta la experiencia de la naturaleza humana tal como es.34 No obstante, fuera de los preceptos más básicos de la ley natural, hay preceptos sobre los que cabe el error porque no son evidentes para todos los hombres.35 La ley natural, así entendida, en cuanto se refiere a las relaciones de justicia constituye regla de derecho y se denomina, por 30 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, pp. 139 y 140. 31 Ibidem, p. 140. 32 Cfr. ibidem, pp. 147 y 148. 33 Ibidem, p. 146. 34 Cfr. ibidem, pp. 152-155. Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5, pp. 33-36, 50 y 81-85. 35 Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, pp. 153-155. Cfr. Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5, pp. 29-33 y 51.

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traslación, “derecho natural”.36 Hervada explica las relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo —considerados ahora como “reglas jurídicas”— con la misma coherencia de su punto de partida, a saber, que el derecho en su acepción primaria es “lo justo”. De modo que la norma jurídica positiva no puede abrogar un mandato o prohibición natural, porque “contraría lo justo natu ral, tenien do el carácter de vio lencia, nor ma injusta, lo cual no es derecho del poder, sino prepotencia del poder: es violencia institucional”.37 Hervada no se complica con juegos de palabras, ni tiene ningún interés en negar que la ley injusta pueda “llamarse ley” en un sentido empírico; él se atiene a su punto de partida ya fundamentado, que exige comprender los aspectos no-empíricos del derecho como vinculados a la noción clásica de lo justo: La ley injusta tiene los rasgos empíricos y fenoménicos de toda ley: aparece como un mandato del legislador, con todos los caracteres externos y formales de una ley. Pero esta ley carece de la esencia de la juridicidad: no engendra el deber de justicia y, por tanto, no engendra la vinculación del súbdito según su condición de persona (no es ley en sentido sustancial); solamente se impone por la coacción que pueda acompañarla. Más que ley es una apariencia de ley; tiene forma de ley, pero no sustancia de ley.38

En este sentido, Hervada coincide con Alf Ross y con todo empirismo jurídico coherente, al considerar que las nociones mismas de “obligato riedad”, “validez”, etcétera, escapan a todo intento de observación puramente fenoménico, y de hecho no pueden desvincularse de nociones como la de justicia. Sin embargo, Ross cree que en este terreno, el de la justicia, nada hay aguar-

36

Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, pp. 171 y 172. 37 Ibidem, p. 173. 38 Ibidem, p. 174.

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dando a ser conocido objetivamente.39 Hervada, en cambio, demuestra claramente que las tesis clásicas sobre la justicia y lo justo hacen referencia a hechos empíricos, como la atribución de cosas y el establecimiento de reglas, que sin esos referentes transempíricos son igualmente constatables, pero quedan sin explicación o sin sentido inteligible, precisamente por ser “hechos empíricos” que se originan en y tienen su sentido a partir del orden de la razón práctica “moral”.40 El enfoque jurídico de la ley natural conduce a Hervada a su explicación de cómo, contra la creencia del iusnaturalismo racionalista, no es posible un “sistema de derecho natural” considerado como una especie de ordenamiento jurídico “paralelo”, “anterior” y “superior”, al ordenamiento jurídico positivo. La verdad es que hay “un único sistema jurídico, el cual es en parte natural y en parte positivo”.41 Esta unidad exige que el derecho natural sea positivado, es decir, que pase a la vigencia histórica, mediante su mejor conocimiento y, en algunos casos, mediante su completamiento con actos de autoridad. A su vez, la positivación del derecho natural debe ser completada con la formalización —el establecimiento de mecanismos técnicos que dan seguridad y certeza respecto de los diversos factores del sistema jurídico— y con la existencia, como algo diverso del derecho pero unido a él, de un sistema de garantía de efectividad del derecho (tribunales, fuerzas de orden público, etcétera). Hay un solo sistema de garantía de efectividad del derecho tanto natural como positivo, porque simplemente hay un solo derecho. Esta unidad de los factores naturales y positivos en un solo derecho tiene consecuencias para la interpretación del derecho y para la unidad de la ciencia del derecho como saber práctico. 39 Cfr. Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 2a. ed., Buenos Aires, Eudeba,1970, pp. 221-288, esp. 267. 40 Sobre este orden de la realidad, dentro de una distinción de cuatro órdenes fundamentales, cfr. Tomás de Aquino, Comentario a la Ética a Nicómaco I, 1 (proemio), y Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 5, pp. 136-139, 157 y 380-381. 41 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 176.

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Todas las ramas del derecho consideran los dos aspectos del derecho. Por eso, la ciencia del derecho natural, que Hervada ha rescatado en nuestros días, no es una rama del derecho, sino una especialización que ayuda a perfeccionar todas las ramas del derecho.42 II. LA CRÍTICA DEL POSITIVISMO JURÍDICO Una de las principales dificultades que enfrenta el renacer de la teoría clásica del derecho natural, como intento de explicar el hecho de experiencia que al interior de la teoría iusnaturalista se denomina ley natural, consiste, por una parte, en deshacer los malentendidos y confusiones ampliamente difundidos por críticos poco conocedores de la tradición clásica, y, por otra parte, en criticar directamente el positivismo jurídico en sus diversas modalidades. Entre los malentendidos sobre el derecho natural se halla la calificación “política” del derecho natural como “conservador” o como “revolucionario”. A lo cual Hervada responde “que esta cuestión es sencillamente un bizantinismo”.43 Y explica: El derecho natural, en cuanto saber, es ciencia de un hecho objetivo: lo justo natural. Y los hechos no son revolucionarios ni conservadores; se limitan a ser. Que el hombre tenga derecho a la vida o derecho a casarse, no es revolucionario ni conservador: simplemente es. Por lo tanto, la cuestión carece de sentido. Una afirmación de derecho natural, tomada como reivindicación o slogan políticos puede parecer revolucionaria o conservadora, pero eso es una apreciación subjetiva, pues de por sí no es otra cosa que justa. Si a alguien le parece revolucionaria es que está instalado en un sistema injusto; si la aprecia como conservadora es que está intentando introducir la injusticia.44

42 43 44

Cfr. ibidem, pp. 176 y 195. Ibidem, p. 194. Ibidem, pp. 194 y 195.

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A su vez, la crítica del positivismo jurídico se enfrenta con el obstáculo imponente de que los autores que se califican de “iuspositivistas” van trasladando el significado de su propia tradición hasta hacerla prácticamente irreconocible, para así inmunizarla contra toda crítica. En otro lugar45 he sostenido que esta transformación del positivismo jurídico como tradición ha supuesto un vaciamiento sustancial de sus tesis, una deformación de la historia intelectual precedente, un abandono de las motivaciones filosófico-políticas del iuspositivismo clásico, una incoherencia interna del pensamiento jurídico y, finalmente, la virtual inutilidad de discutir en términos de la oposición iusnaturalismo-iuspositivismo.46 Sin embargo, diversos rasgos del positivismo jurídico en alguna de sus formas subsisten en la mentalidad jurídica de nuestros días, y, lo que es peor, aunque sean incoherentes cumplen bien su “función ideológica”, a saber: ridiculizar el pensamiento jurídico clásico como algo sin sentido. De ahí que la crítica hervadiana al positivismo jurídico sea uno de sus principales aciertos en esta época de confusión intelectual y de falseamiento —muchas veces no voluntario— de la historia de las ideas. Una caracterización sustancial del positivismo jurídico ¿Qué es el “positivismo jurídico”, que Hervada critica? Hervada, lejos de resolver la cuestión mediante definiciones, sencillamente constata: “El término «positivismo jurídico» admite diversas gradaciones y, además, dentro de él se pueden detectar distintas corrientes”.47 Así es como, hablando en términos muy

45 Véase Cristóbal Orrego, H. L. A. Hart. Abogado del positivismo jurídico, Pamplona, Eunsa, 1997. 46 Cfr. una manifestación de esta confusión en el debate, en el desconcierto de Waluchow, Wilfrid J., Inclusive Legal Positivism, Oxford, O.U.P., 1994, pp. 1 y 2. 47 Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, cit., nota 2, pp. 323 y 324.

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generales, distingue nuestro autor dos nociones de positivismo jurídico: En su sentido más extremoso, el positivismo jurídico es aquella postura para la cual la ley positiva no depende más que de su procedencia del legislador y de las condiciones procedimentales y formales de validez; toda ley dada siguiendo el procedimiento y la forma adecuados es verdadera ley, con independencia de que su contenido sea justo o injusto, moral o inmoral, prudente o absurdo, correcto o incorrecto. Y como ley válida que es, debe aplicarse pese a su posible injusticia.48

Hervada afirma que “este positivismo extremo ha sido objeto de numerosas correcciones, sobre todo a partir de 1945”.49 Se trata de una constatación de los intentos de la tradición iuspositivista por superar la crisis en que se hundió tras la Segunda Guerra Mundial, de la cual, hoy por hoy y merced a esa reconstrucción histórica llevada a cabo por autores como Hart, Ross y Bobbio, se ha recuperado en alguna medida. Según Hervada, “en nuestros días no lo sostiene ningún filósofo del derecho de gran talla, aunque todavía sigue teniendo seguidores de segunda fila”.50 En definitiva, los autores posteriores a 1945, conscientes no sólo de la experiencia histórica sino también de la evolución de las teorías sobre el razonamiento judicial en los últimos cincuenta años,51 han abandonado las tesis de un “positivismo jurídico” en sentido fuerte, es decir, las tesis morales y políticas sobre el alcance del deber de obediencia a la ley por parte de los ciudadanos y, especialmente, de los funcionarios y jueces. Sin embargo, en la “segunda fila” se halla el grueso de los profesionales del derecho —jueces, abogados, etcétera—, tantas veces dispuestos a saltarse el análisis de la justicia de una disposición so pretexto de que “ha sido jurídicamente establecida”. 48 49 50 51

Ibidem, 324. Idem. Idem. Cfr. Perelman, op. cit., nota 19, pp. 93 y ss.

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Mas hay otro sentido del positivismo jurídico, “muy genérico”, que incluye “toda teoría del derecho que no admita un verdadero derecho natural, e.d., conforme a la teoría clásica”.52 Al respecto, sostiene Hervada que es positivista cualquier teoría jurídica que no acepta considerar como “derecho” las exigencias éticas a las que sí “debe” subordinarse el derecho. Pero en este sentido constata Hervada “un curioso fenómeno de lenguaje”,53 por el cual unos mismos autores son considerados “iusnaturalistas” por otros y no por sí mismos. Es decir, las transformaciones del positivismo jurídico en sentido amplio han llevado a un difuminarse de las mismas expresiones “iuspositivismo” y “iusnaturalismo”.54 Hervada critica el positivismo jurídico por exigencia de coherencia interna con su propio punto de partida en el concepto de “derecho” como “lo justo”, un punto de partida —reitero— bien fundado en el hecho de la repartición de los bienes entre las personas. A con ti nuación voy a ex po ner es quemá ti ca men te los argumentos que, a mi juicio, resultan mejor logrados, inspirados todos ellos en la comprensión hervadiana del meollo del iusnaturalismo clásico y del alcance real del positivismo jurídico (más allá de las distracciones meramente lingüísticas del positivismo metodológico). Por eso, los argumentos aquí desglosados están íntimamente conectados entre sí.55 a) Hervada formula de modo particularmente duro y frecuente una crítica ético-política contra el positivismo jurídico, que se contrapone así a los intentos de defender esa tradición “por razones morales”.56 Según nuestro autor, en “la encrucijada cultural en la que nos ha tocado vivir” —recuérdese el horror de las gue52 53 54

Hervada, Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, cit., nota 2, p. 324. Idem. Este fenómeno curioso ha acontecido también en el ámbito angloamericano, con gran confusión para quienes se aproximan por primera vez a la filosofía jurídica, como puede verse en la obra citada de Waluchow. 55 Compárese, por ejemplo, la continuidad entre (a) y (f), (b) y (e) y (b) y (d). 56 Cfr. Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 15, pp. 205-207.

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rras mundiales, el holocausto y la bomba atómica, los millones de abortos procurados, etcétera— “el positivismo jurídico ha demostrado suficientemente su impotencia para alcanzar” el objetivo fundamental “de proteger al hombre frente al peligro de ver menoscabada su dignidad y su libertad ante la prepotencia de las fuerzas sociales y las potenciales arbitrariedades del poder”; todavía más: “ha colocado a la ciencia del derecho en la tesitura de dar plena validez jurídica a los atentados contra el hombre con tal de que se revistan del ropaje formal de la ley”.57 En efecto, si se olvida que el fin del arte del derecho es declarar “lo justo”, y se sustituye ese fin por cualquier otro, y especialmente por una neutral descripción de normas dictadas por el poder político, la ciencia del derecho —no importa cuán neutra pretenda ser— se convierte en instrumento del poder, para bien y para mal. En cambio, para los clásicos “la justicia en la sociedad depende en parte principal de la correcta orientación de la ciencia jurídica”,58 que es una ciencia práctica. b) Hervada sostiene que “la gran tragedia del positivismo jurídico” estriba en que “la negación del derecho natural comporta el vaciamiento de la cuestión de la ley injusta, pues la hipótesis de la ley injusta no puede, en rigor, darse”.59 De ahí concluye Hervada 57 58 59

Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 11. Ibidem, p. 20. Ibidem, p. 35. Hervada coincide en este aspecto con los autores iuspositivistas más coherentes, como Kelsen (véase su “Justicia y derecho natural”, citado por Hervada en ibidem, p. 35, n. 17) o Hobbes (Cfr. Historia de la ciencia del derecho natural, cit., nota 2, pp. 271-276). Por eso, Hervada, que está por lo menos en el nivel de coherencia de esos grandes autores, despacha en pocas líneas los “iuspositivismos incoherentes” de quienes quieren mantener su fe en que el derecho es sólo “positivo” y a la vez quieren decir que ese derecho puede ser “injusto”, por ejemplo, por ser contrario a “los derechos humanos” entendidos no como auténti cos “derechos” pre-positivos (naturales). Cfr. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 26, n. 13: “La invocación a la justicia frente al derecho positivo y la simultánea negación del derecho natural es una contradicción”. En el mismo sentido insiste en ibidem, pp. 83 y 84, una reducción al absurdo de la tesis de que sólo la ley positiva atribuye auténticos “derechos” (en el sentido clásico de la palabra).

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que el positivista sólo puede hablar de una “justicia” independiente del derecho positivo cambiando la noción clásica de justicia, que presuponía la existencia de “lo suyo” (el derecho) de otro; esto lleva a negar que la persona posea algo “naturalmente suyo” (por un título no positivo), es decir, a negar el carácter ontológicamente dominador de la persona humana. “El positivismo jurídico no es compatible con la índole personal del hombre”.60 c) Hervada afirma que “una de las consecuencias del positivismo ha sido el legalismo”.61 Quizás cabría decir más bien que ésa ha sido una de las formas más difundidas del positivismo jurídico, ya que los “matices” no legalistas se han quedado como objetos de lujo de algunos iuspositivistas teóricos. Contra el legalismo —positivismo legalista— hace ver Hervada que conduce a “la pérdida del sentido de la equidad, de manera que los jueces suelen ser remisos en la aplicación de la equidad”,62 que exige atemperar lo debido en el caso concreto para “mejorar la justicia y, por tanto, favorecer el bien común y la humanidad en las relaciones humanas”.63 De modo especial, sostiene nuestro autor que 60 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 36. Insiste en ibidem, p. 85. Hervada rechaza la negación del fundamento natural de la juridicidad humana, porque el hombre es por naturaleza persona en sentido ontológico y, como consecuencia, en sentido jurídico; si no fuese “dominador” no tendría nada suyo y no existiría el hecho básico que da origen al derecho, i.e. la atribución de bienes. A esta tesis se opone el positivismo jurídico, como muestra el autor, con más detalle, en Hervada, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, pp. 117-123, y Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, cit., nota 2, pp. 462 y ss. Hervada hace un pa ralelo con la concepción estamental de la persona en el antiguo régimen (cfr. Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, pp. 123-125), comparación que yo no comparto del todo por que, aun cuan do su crí ti ca apun ta a una ver da de ra in cohe ren cia en el iuspositivismo liberal de nuestros días, la organización estamental de la sociedad era una forma de concreción positiva de las relaciones humanas que no negaba la condición básica de persona —en el sentido actual de la palabra— de los seres humanos, sujetos de derecho y protegidos por el derecho. 61 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 71, n. 28. 62 Idem. 63 Ibidem, p. 70.

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los llamados a aplicar la equidad han de “aplicar el principio general de derecho de que las leyes no obligan en los casos en los que éstas se tornan nocivas o causan grave incómodo”.64 La actitud legalista, que desconoce este principio general, es “consecuencia también del dogmatismo conceptual”, y “es preciso... que sea reformada, pues impone una rigidez al derecho que de ninguna manera le es propia”.65 En este sentido, advertimos una vez más que la opinión de Hervada coincide con la evolución de las teorías antilegalistas del razonamiento jurídico, especialmente desde 1945. d) “La aporía positivista es insalvable”.66 El positivismo jurídico sostiene a) que “los derechos positivos son los verdaderos y propios derechos, los únicos derechos”,67 y, por ende, que b) todos los verdaderos derechos son creados por la voluntad humana. Ahora bien, que la voluntad humana pueda atribuir derechos presupone que el hombre puede poseerlos, es decir, que es capaz de ser titular; pero esto sólo es posible si el hombre es ontológicamente dueño de sí, dominador, i.e. “persona” (por eso los animales no pueden ser sujetos de derechos). Luego, si el derecho positivo es verdadero derecho, el hombre es persona, poseedor de su propio ser, y por ende titular de derechos naturales (los que posee por sólo ser persona); o al contrario, si el hombre no posee nada por sí mismo, no es persona, entonces las atribuciones de “derechos” por las leyes positivas son tan ficticias como si se le atribuyeran a animales, es decir, no serían verdaderos derechos, sino ficticios. La aporía es clara: si el derecho positivo es verdadero y propio derecho, hay derecho natural porque el hombre posee como suyas algunas cosas; si el hombre no posee nada por sí mismo, sino que todo es una atribución ficta de la ley, para la cual el hombre es tan incapaz como un animal, entonces los “derechos positivos” no son 64 65 66 67

Ibidem, pp. 70 y 71. Ibidem, p. 71, n. 28. Ibidem., p. 87. Ibidem, p. 86. Énfasis añadido.

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verdaderos y propios derechos. O son derechos tanto los positivos como los naturales o no lo es ninguno de ellos. e) Frente al denominado “positivismo jurídico conceptual” o “metodológico”, que pretende resolver la cuestión del derecho natural mediante una definición de los términos “ley”, “derecho” y sus afines, la respuesta de Hervada es breve. Se reduce a aclarar el sentido de los términos para hacer comprensible la tesis clásica de que la ley injusta no es ley: [H]oy día los juristas suelen hablar de ley, no en sentido filosófico, sino en sentido técnico. Los juristas actuales —en parte por necesidad de su propio oficio, en mayor parte todavía por influencia del positivismo— suelen llamar ley a aquel mandato que reúne los requisitos formales que son exigidos en un ordenamiento positivo concreto. Es un concepto meramente formal y fenomenológico de ley.68

En cambio, para los clásicos (v. gr., Tomás de Aquino), “es ley aquel mandato que vincula la responsabilidad personal del hombre, que le obliga en conciencia, lo que quiere decir que es norma de su obrar en cuanto persona; no es un problema de coacción o imperativo hipotético meramente externo, sino de un imperativo que pone en juego su condición de persona, en cuanto unida a los demás en sociedad”.69 En ese sentido, la invalidez de la “ley injusta” —dado el sentido moral de validez— sólo puede ser negada afirmando el deber de obedecer el derecho con independencia de su justicia, es decir, la tesis del positivismo ideológico.70 f) El positivismo jurídico escamotea la función crítica de la ciencia jurídica, porque despoja a los juristas del criterio de en68 Her va da, Ja vier, His to ria de la cien cia del de re cho na tu ral, cit., nota 2, p. 171. 69 Idem. Énfasis añadido. 70 La terminología es de Bobbio. Un buen tratamiento del tema se halla en Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1993.

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juiciamiento o crítica inherente a su función (el criterio de lo justo y de lo injusto), para dejarles tan sólo un criterio formal de lo legal o ilegal. En este sentido, “el derecho natural [...] es el baremo objetivo de enjuiciamiento”.71 Nótese que Hervada no se limita a distinguir las funciones de “describir” y de “criticar” para asignarlas a ciencias o ámbitos de acción diversos y separados o yuxtapuestos —al modo de la separación benthamiana entre “expositor” y “censor”—, sino que postula abiertamente una única ciencia jurídica a la vez expositora y crítica; más aún, una ciencia y arte del derecho que es esencialmente directora de la acción justa, especialmente de los jueces.72 En efecto, el gran aporte de Hervada a la renovación de las ciencias jurídicas tiene como uno de sus pilares el rechazo a separar una “ciencia del derecho natural” como rama autónoma del derecho respecto de las demás ramas del derecho ceñidas al estudio “exclusivo” del derecho positivo. Esto, en definitiva, no sería más que separar la función “censora” autónoma respecto de la función “expositora” de las ciencias jurídicas “puras”, como quería Benthan. Así nos quedamos, al final, con lo que Hervada critica: ciencias que, a fuerza de ser “objetivas” y “neutrales”, se constituyen en instrumentos técnicos del poder y dejan de cumplir su función social. Por el contrario, Hervada sostiene que todas las ramas del derecho “deben conocer, sintetizar y armonizar lo natural y lo positivo”,73 es decir, tanto lo que exige la dignidad de la persona humana con independencia de cualquier convención como lo que exigen las diversas convenciones establecidas por los hombres. Este imperativo de la ciencia del derecho está en línea —reiteramos una vez más— con la “revuelta antipositi71 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 188. Énfasis en el original. 72 Cfr. ibidem., pp. 189-195. En Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, cit., nota 2, pp. 591 y ss., Hervada vuelve atrás y da una visión menos “práctica” del conocimiento jurídico. Mas no es éste el momento de analizar la evolución en los escritos de nuestro autor. 73 Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 192.

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vista”,74 a partir de 1945, que Perelman no duda en considerar un regreso al “derecho natural” de Aristóteles,75 cualquiera sea la nomenclatura que se prefiera utilizar. “La necesaria renovación de la ciencia jurídica actual postula el abandono del positivismo y la recuperación de la función crítica por la recuperación del núcleo sustancial del derecho: el derecho natural”.76

74 75 76

Cfr. Perelman, op. cit., nota 19, p. 96. Ibidem, p. 104. Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, cit., nota 1, p. 188.

CAPÍTULO SÉPTIMO JOHN FINNIS. CONTROVERSIAS CONTEMPORÁNEAS SOBRE LA TEORÍA DE LA LEY NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. El autor y sus obras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Controversias en torno a la teoría de la ley natural . . . . .

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III. Evolución y obras principales . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Apéndice bibliográfico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO SÉPTIMO JOHN FINNIS. CONTROVERSIAS CONTEMPORÁNEAS SOBRE LA TEORÍA DE LA LEY NATURAL La obra de John Finnis —especialmente desde la publicación de su Natural Law and Natural Rights (1980)— ha tenido gran repercusión en el ámbito académico de la filosofía jurídica, especialmente en el área angloamericana. La mayoría de las controversias contemporáneas sobre la ley natural ha recibido alguna atención de parte de John Finnis y de los otros representantes de lo que algunos denominan Nueva teoría de la ley natural, y que sus cultivadores prefieren llamar Teoría neoclásica de la ley natural. En este capítulo procuramos presentar de modo sucinto al autor, John Finnis, que más se ha acercado a los temas jurídicos y políticos, apoyándose sobre todo en la obra teológica de Germain Grisez. I. EL AUTOR Y SUS OBRAS John Finnis nació en Adelaida, Australia, el año 1940. Actualmente es Professor of Law and Legal Philosophy en la Universidad de Oxford y Fellow de University College. Fue miembro de la Comisión Teológica Internacional de la Santa Sede desde 1986 hasta 1991, y es Fellow de la British Academy desde 1989. Además enseña en la Universidad de Notre Dame, donde es, desde 1995, el primer Biolchini Family Professor of Law. Su obra principal, Natural Law and Natural Rights1 —el título fue elegido por H. L. A. Hart, editor de la Clarendon Law Se1 Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Oxford University Press, 1980, trad. cast. de Orrego, Cristóbal, Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000.

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ries— fue publicada en 1980 y causó un gran impacto en el ámbito académico anglosajón, primero, y mundial, más tarde. Se ha reimpreso con regularidad desde entonces y ya se han vendido decenas de miles de ejemplares. Además, ha sido traducido al italiano y al español, y se preparan las traducciones a otros idiomas, comenzando por el polaco. La evolución intelectual de John Finnis puede calificarse como una conversión. Se había formado en la tradición de la filosofía analítica del derecho, bajo la influencia prominente de Herbert Hart y Hans Kelsen, pero también de Bentham y de Austin, de Stone y de Hohfeld. El estudio de los autores más representativos del positivismo jurídico analítico familiarizó a Finnis con las caricaturas de la teoría del derecho natural corrientemente aceptadas por entonces, y aún muy difundidas en América Latina. En este contexto se entiende mejor el tipo de argumentos y de problemas que Finnis aborda, y por qué los aborda de manera más o menos polémica. El primer antecedente del pensamiento de John Finnis se encuentra en la filosofía jurídica analítica, e incluso en la epistemología de Hume y Russell estudiada en su tercer año como estudiante en Oxford, y en el conocimiento práctico y teórico de las instituciones jurídicas y políticas más relevantes en el ámbito del common law. Sólo más tarde vino a darse cuenta —con tra la amplia aceptación, en su ambiente académico, de las imágenes y objeciones contra el derecho natural— de que el iusnaturalismo clásico contenía algo más que oscuridad y superstición. Puede decirse que la segunda fuente del pensamiento de John Finnis está en ese encuentro posterior con Tomás de Aquino, Platón y Aristóteles, y con las orientaciones renovadoras de la teología moral católica lideradas por Germain Grisez, así como en la intervención de Finnis en los debates doctrinales que desde los años sesenta enfrentaron a los católicos seguidores del magisterio de la Iglesia con los propugnadores del disenso teológico. La síntesis de esta andadura intelectual es como sigue.

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No obstante su adhesión al tomismo en general, Finnis halló que no eran buenos los fundamentos de la ética tomista generalmente aceptada por esos años. Desde que leyó por primera vez a Germain Grisez —especialmente su conocido análisis de la posición de Tomás de Aquino sobre el carácter inderivable y “evidente” de los primeros principios de la razón práctica—,2 Finnis asumió en sus rasgos fundamentales la teoría ética de Grisez. En síntesis, Grisez acepta la inderivabilidad del “deber” a partir del “ser” —la así llamada “ley de Hume”— y sostiene que esa tesis está presente en la distinción aristotélica entre razón especulativa y razón práctica y en la enseñanza de Tomás de Aquino sobre el carácter fundamental, evidente y no derivado, de los primeros principios de la ley natural. Además, Grisez intenta llenar un supuesto “vacío” en la teoría ética de Tomás de Aquino, a saber, la fundamentación del tránsito desde los primeros principios evidentes —correspondientes a la captación de los bienes humanos básicos—, todavía “pre-morales”, a las reglas morales concretas, que no son evidentes de suyo (v. gr., los diez mandamientos), mediante la aplicación de modos de razonamiento práctico denominados por Grisez “modos de responsabilidad”. En su desarrollo de los modos de responsabilidad —equivalentes, en líneas gruesas, a las “exigencias básicas de la razonabilidad práctica” de que trata Finnis en el capítulo V de Ley Natural y Derechos Naturales— y en sus múltiples aplicaciones a problemas éticos contemporáneos, Grisez —seguido luego por Joseph Boyle, John Finnis y otros destacados autores del ámbito anglosajón— conduce una defensa férrea de las tesis tradicionales en materias como el aborto, la contracepción y la ética matrimonial en general, la existencia de normas morales negativas que no admiten excepción (prohibición de actos intrínsecamente malos), la crítica del consecuencialismo o proporcionalismo, etcétera. Además, Gri2 Grisez, Germain, “The First Principle of Practical Reason. A Commentary on the Summa Theologiae 1-2, Question 94, Article 2”, Natural Law Forum, vol. 10, 1965, pp. 168-196.

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sez refuta el disenso teológico católico y, al mismo tiempo, renueva la teología moral católica, especialmente mediante un rescate de la filosofía tomista de sus deformaciones suarecianas y de otros fallos. Finnis comenzó su participación en el debate moral entre católicos y en la defensa de la moral tradicional defendiendo la Encíclica Humanae Vitae, de Pablo VI, procurando exponer sus argumentos de una manera entendible para personas con presupuestos intelectuales casi enteramente contrarios. En 1973 salió en defensa del derecho a la vida frente a la hoy conocida argumentación de Judith Jarvis Thomson. Después de Natural Law and Natural Rights, John Finnis ha publicado Fundamentals of Ethics; Nuclear Deterrence, Morality and Realism (con Grisez y Boyle); Moral Absolutes: Tradition, Revision and Truth y, recientemente, Aquinas: Moral, Political and Legal Theory, sin contar más de un centenar de artículos especializados. En esta vasta e importante realización posterior, el autor ha continuado con su defensa de los principios de la ley natural y de la doctrina iusnaturalista clásica sobre el derecho y la política, tanto contra las impugnaciones por parte del pensamiento agnóstico ilustrado como contra las desviaciones de los moralistas y teólogos cristianos —incluso católicos— opuestos al magisterio de la Iglesia católica. De este periodo posterior —son casi dos décadas— cabe destacar la amplia repercusión de su obra en el ámbito iusfilosófico analítico, su recepción —no exenta de incomprensiones y polémicas— en el campo de la filosofía y de la teo logía moral católica, y, también, los complementos y rectificaciones del autor. Los teóricos analíticos del derecho se han replanteado seriamente, sobre todo gracias a Finnis, la interpretación tradicional del iusnaturalismo. Puede decirse que la obra de Finnis sustituyó el modo de abordar el tema del derecho natural tal como había quedado establecido en la influyente defensa del positivismo jurídico por H. L. A. Hart. Este último había presentado el iusnaturalismo como algo ridículo, hasta el punto de que el positi-

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vismo jurídico entendido como “separación conceptual” entre el derecho y la moral venía a ser equivalente a la distinción clásica entre derecho positivo y derecho natural, aceptada hoy —cualquiera sea el lenguaje que se utilice— por casi todo el mundo. El planteamiento hartiano de la cuestión hacía perder sentido a la supuesta oposición iusnaturalismo versus iuspositivismo, como se encargaron de mostrar algunos autores analíticos después de Hart. En cambio, Finnis volvió a poner sobre la mesa cuestiones como la inextricable unión de las valoraciones —morales, en último término— y las descripciones en las ciencias sociales; la necesidad de explicar el derecho positivo en el contexto más amplio de la razonabilidad práctica y de los bienes humanos básicos fundantes del orden moral; la teoría de la justicia, de la obligatoriedad del derecho, del bien común, de la autoridad, de los derechos humanos naturales; el problema de la ley injusta, considerado a la vez desde el punto de vista jurídico, político y moral, sin excluirlo de la teoría analítica del derecho, e incluso la cuestión de Dios como fundamento último del orden moral. H. L. A. Hart, figura principal en el ámbito jurídico analítico, consciente de que la obra de Finnis hacía imposible continuar discutiendo los temas del derecho natural sobre la base de las imágenes y objeciones tradicionales refutadas en el capítulo segundo, afirmó: “La flexible interpretación de Finnis sobre el derecho natural es en muchos aspectos complementaria a la teoría jurídica positivista, más que un rival suyo”.3 Y en seguida: “El mérito principal, y muy grande, de esta aproximación iusnaturalista, es que muestra la necesidad de estudiar el derecho en el contexto de otras disciplinas, y favorece la percepción de la manera en que asunciones no expresadas, el sentido común y los propósitos morales influyen en el derecho e integran la judicación”.4 Naturalmente, Hart no llegó a recuperar para sí la tradición iusnaturalista, que siguió considerando confusa. Nosotros sólo quere3 Hart, H. L. A., Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 1983, p. 10. 4 Ibidem, p. 11.

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mos destacar que, después de Finnis, el iusnaturalismo dejó de ser, ante los ojos de los principales teóricos “iuspositivistas” liderados por Hart, una posición simplemente irracional y absurda que casi no valía la pena discutir. Pero hay más. John Finnis pasó a ser desde en ton ces un punto de re feren cia obli ga do en los es tu dios de Ju ris pru den ce, y, al igual que a Hart, Kelsen y otros conno tados auto res, se le de di ca un ca pítu lo o una sección impor tan te en los tra ta dos y manua les de teo ría y fi lo so fía ju rí di ca. 5 Su impacto en la fi lo sofía jurí dica analítica y su importan cia para el restableci mien to de la tradi ción iusnaturalista en ese con tex to —an tes, y aun hoy, tan hostil— se refleja en las siguientes palabras de Neil MacCor mick: Algunos libros causan una impresión radical en el lector por la audacia y la novedad de las tesis que enuncian; escribir un libro así es un logro raro y difícil. No es más fácil, con todo, ni menos raro, causar una impresión radical mediante el cuidadoso replanteamiento de una idea antigua, volviendo a la vida temas viejos merced al carácter vívido y vigoroso con que son traducidos a un lenguaje contemporáneo. Ése ha sido el logro de Natural Law and Natural Rights…, un libro que ha devuelto a la vida, para los estudiosos británicos, la teoría clásica, tomista y aristotélica, de la ley natural. Una teoría que más de una generación de pensadores ha desdeñado como una falacia anticuada y desacreditada, mantenida viva sólo como dogma teológico de una iglesia autoritaria, fue rescatada de un conjunto completo de malentendidos y de tergiversaciones. Al mismo tiempo, fue exhibida como una explicación del derecho por completo desafiante, plenamente capaz de resistir las teorías que, según se creía, la habían refutado y sustituido, tomando al mismo tiempo en cuenta y aceptando dentro de

5 Véa se, en tre mu chos, uno de los tex tos de teo ría del de re cho de más pres ti gio en el mun do an glo sajón: Free man, M. D. A., Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, Lon dres, Sweet and Max well, 1994, 6a. ed., pp. 122-129 y 163-184.

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su propio planteamiento algunas de las intuiciones o descubrimientos más importantes de estas teorías.6

MacCormick no se recata en confesar algo que también a mí me interpreta: Pocas veces he leído un trabajo de filosofía con una sensación de excitación y de descubrimiento más grande que la que experimenté en una primera lectura sin respiro de la versión previa a la primera edición de Natural Law… Sigue siendo para mí un hito intelectual; uno de esos pocos libros que provocan un cambio permanente en el propio pensamiento; un cambio en el propio paradigma personal.7

Sobre el impacto del libro en el mundo de habla inglesa, basta con esto, para no hablar de sus muchas reimpresiones, de su uso regular en la enseñanza de la teoría del derecho, de su difusión en el resto del mundo o de las decenas de recensiones —más o menos críticas, pero siempre laudatorias— publicadas en diversos idiomas. En el mundo de habla española, John Finnis es bien conocido entre los estudiosos de la filosofía práctica, la teología moral y la filosofía del derecho.8 6

MacCormick, Neil, “Natural Law and the Separation of Law and Morals”, en George, Robert P. (ed.), Natural Law Theory. Contemporary Essays, Oxford, Oxford University Press, 1992, pp. 105-133, en p. 105. 7 Idem. 8 Entre los libros de Finnis, han sido traducido al español Moral Absolutes: Tradition, Revision and Truth, Washington D. C., Catholic University of America Press, 1991, trad. cast. de Juan José García Norro, Absolutos morales. Tradición, revisión y verdad, Barcelona, Eiunsa, 1992, y Natural Law and Natural Rights, trad. cast. de Orrego, Cristóbal, Ley natural y derechos naturales, ya citados. Carlos Ignacio Massini ha traducido algunos artículos importantes, como “La fuerza racional de la moral cristiana”, Revista de la Universidad de Mendoza, núms. 8-9, 1980-90, pp. 17-33; “Aristóteles, santo Tomás y los absolutos morales”, Persona y Derecho, vol. 28, 1993, pp. 9-26; “Derecho natural y razonamiento jurídico”, Persona y Derecho, vol. 33, 1995, pp. 9-39, y “Derecho natural-derecho positivo. A propósito del derecho a la vida”, en Massini, C.

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A mi parecer, John Finnis es uno de los autores que han servido de puente entre una teoría moral de inspiración clásica —aunque renovada y no exenta de polémica— y las filosofías jurídicas y morales con trarias, vigentes hoy en la mayor parte de los ambientes intelectuales de Europa y América. El auditorio al que la obra se dirige, los tipos de argumentos que considera y el lenguaje que adopta, constituyen el contexto que permite comprenderla, y comprender también que haya sido incomprendida por algunos autores de relieve en el campo de la ética tradicional tomista y de la teología católica. Esta parte de la historia puede presentarse mediante una narración concisa de las polémicas más importantes suscitadas a su alrededor —y alrededor de la obra de Ger main Gri sez, su gran ins pi ra dor, como Fin nis se en car ga de dejar siempre en claro—. II. CONTROVERSIAS EN TORNO A LA TEORÍA DE LA LEY NATURAL

Las principales cuestiones debatidas a propósito de la teoría ética y jurídica defendida por Finnis son: a) la relación entre “ser” y “deber”, entre metafísica y ética, entre naturaleza humana I. y Serna, P. (eds.), El derecho a la vida, Pamplona, Eunsa, 1998, pp. 223-243. Véanse, además, sin pretensión de ser exhaustivo, entre las publicaciones en español que más consideran el pensamiento de Finnis, Soaje Ramos, Guido, “John Finnis y el derecho natural”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Argentina, núm. 7, 1987, pp. 77-101 y, del mismo autor, sendas recensiones —críticas y de alto nivel argumentativo— a Natural Law and Natural Rights (Revista de Filosofía Práctica Ethos, núms. 10-11, 1982-1983, pp. 344-370) y a Fundamentals of Ethics (Revista de Filosofía Práctica Ethos, núms. 14-15, 1986-1987, pp. 234-255); la recensión de Errázuriz, Carlos José a Natural Law and Natural Rights (Revista de Derecho Público, núms. 35-36, 1984, pp. 149-160); y los libros de Ansaldo, Aurelio, El primer principio del obrar moral y las normas morales específicas en el pensamiento de G. Grisez y J. Finnis (Pontificia Universidad Lateranense, Roma: 1990), García-Huidobro, Joaquín, Razón práctica y derecho natural, Valparaíso, Edeval, 1993, y Molina, Enrique, La moral entre la convicción y la utilidad, Pamplona, Ediciones Eunate, 1996.

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y razón prácti ca; b) el ca rácter evi den te de los bie nes hu manos básicos y de los primeros prin cipios de la razón práctica, y la no jerarquización objetiva entre ellos —debida a su inconmensurabilidad— en lo que respecta precisamente a su bondad intrínseca como valores; c) la distinción, dentro del ámbito de la razón práctica, entre el campo “pre-moral” de los bienes básicos y el campo “moral” de la razonabilidad práctica; d) la contraposición entre la teoría de Grisez, Finnis y Boyle, con su pluralidad de bienes básicos pre-morales inconmensurables, y las teorías morales “del fin dominante”, entre las cuales —según algunos autores, entre ellos Grisez, pero no Finnis—9 se contaría la tesis aristotélica —aceptada por Tomás de Aquino— de la existencia de un único “fin último” (la contemplación de la verdad y, para los cristianos, la “gloria de Dios”); e) el modo de comprender la relación entre el orden moral y el conocimiento humano de su fundamento último trascendente (Dios), y, por último, f) la controversia con el proporcionalismo ético y con los moralistas del disenso teológico, que condiciona en gran medida el lenguaje y los modos de razonamiento del autor cuando trata sobre los fundamentos de la moral y la teoría de la acción. A estos temas se refieren los apartados siguientes (con las oportunas referencias bibliográficas). 1. Ser y deber, naturaleza y razón práctica Finnis admite la llamada “ley de Hume” —muestra, de paso, que no es de Hume y que Hume la transgredió—,10 es decir, que no es lógicamente posible deducir el “deber” a partir del “ser” o pasar de premisas puramente fácticas o descriptivas a proposiciones valorativas o prescriptivas. Además, reconoce Finnis que algunos iusnaturalistas —parte de la escolástica supuestamente 9 Cfr. Grisez, Germain, The Way of the Lord Jesus I. Christian Moral Principles, Chicago, Franciscan Herald Press, 1983, c. 34, q. A, pp. 807-810. También lo sigue Joseph Boyle. Sobre Finnis, véase lo que sostenemos más adelante. 10 Cfr. Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, capítulo II.5, pp. 36-42.

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“tomista”, los racionalistas y el estoicismo— realmente pretendieron deducir la moral de una observación de la naturaleza humana y de una constatación especulativa de la “congruencia” entre esa naturaleza y las acciones libres. A eso se le llamaba “fundamentar” la ética en la antropología y en la metafísica. Finnis, en cambio, sostiene que los principales autores iusnaturalistas (v. gr., Platón, Aristóteles y Tomás de Aquino) reconocieron la distinción lógica entre “ser” y “deber” y la plasmaron en sus explicaciones sobre la diferencia entre la razón especulativa y la razón práctica con sus respectivos puntos de partida evidentes por sí mismos (los primeros principios especulativos y prácticos). No infringieron, por ende, la exigencia lógica de no deducir los preceptos a partir de los hechos de la naturaleza humana. El conocimiento práctico es práctico desde sus primeros principios evidentes, no deducidos de un conocimiento especulativo de la naturaleza humana. Algunos autores tomistas —singularmente Henry Veatch y Ralf McInerny—11 vieron esta postura como una traición a la tradición tomista sobre la ley natural, y la interpretaron como una completa separación o independencia entre la ética —saber práctico— y la antropología y la metafísica —saber especulativo—, es decir, como una negación de la fundamentación metafísica y antropológica de la ética y una negación de la relevancia del conocimiento especulativo de la naturaleza humana en las deliberaciones morales. Nosotros pensamos que Finnis12 sólo 11 Cfr. Veatch, Henry, “Natural Law and the «Is»-«Ought» Question”, Catholic Lawyer, núm. 26, 1980-81, pp. 251-265, y “Review of Natural Law and Natural Rights”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 26, 1981, pp. 247-259, y McInerny, Ralph, “The Principles of Natural Law”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 25, 1980, pp. 1-15. Finnis tuvo en cuenta estas obras al elaborar —y clarifi car— sus exposiciones posteriores; pero puede verse, adicionalmente, McInerny, Ralph, Ethica Thomistica. The Moral Philosophy of Thomas Aquinas, Washington, The Catholic University of America Press, 1982, especialmente pp. 36 y ss. 12 Véanse sus réplicas, con Grisez, especialmente en Finnis, John y Grisez, Germain, “The Basic Principles of Natural Law: A Reply to Ralph McInerny”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 26, 1981, pp. 21-31; Finnis, John,

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se ocupa de la tesis lógica de la inderivabilidad del deber a partir del ser, teniendo a la vista las críticas al derecho natural como la “ley de Hume” o la “falacia naturalista” (G. E. Moore); pero no niega la fundamentación metafísica y antropológica de la ética, ni la relevan cia del cono cimiento especulativo en y para el práctico. Finnis afirma clara y sucintamente “que «si la naturaleza del hombre fuese diferente, también lo serían sus deberes».13 Las formas básicas del bien captadas por el entendimiento práctico son lo que es bueno para los seres humanos con la naturaleza que tienen”.14 Sus tesis sobre la inderivabilidad de la ética a partir de la metafísica, e incluso sobre cierta precedencia del conocimiento práctico en la comprensión “desde adentro” de algunos aspectos de la naturaleza humana, está en la línea15 de afirmaciones como las siguientes: “La razón abstrae su formulación general del bien de aquellos bienes concretos, particulares, que el hombre encuentra en su acción”;16 “a la luz de la dignidad de la persona hu“Natural Law and the «Is»-«Ought» Question: An Invitation to Professor Veatch”, Catholic Lawyer, núm. 26, 1981, pp. 266-277; y Finnis, John, Fundamentals of Ethics, Oxford, Oxford University Press, 1983, pp. 14-25. Finnis, lejos de traicionarlo, ha escrito recientemente una obra que procura ser una demostración de lealtad al pensamiento de Tomás de Aquino, aunque discrepe de él en algunos puntos. Cfr. Finnis, John, Aquinas: Moral, Political and Legal Theory, Oxford-Nueva York, Oxford University Press, 1998. 13 O’Connor, Aquinas and Natural Law, p. 18 14 Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, cap. II.4, p. 34. 15 Decimos que está en la lí nea de las afirmaciones siguientes de Karol Wojtyla-Juan Pablo II como una valoración personal nuestra —por cierto discutible—, que apunta a una se mejanza sobre el punto concreto tratado y no a una identidad de teo ría general ni de fun damentación. Se tra ta de una coincidencia en dos te sis: la no deducción del de ber a par tir del mero he cho de la inclinación natural y el conocimiento del bien a partir del ámbito práctico. De más está decir que los autores difieren en su teoría de fondo —uno inserto en la tradición analítica; el otro, en la fenomenológica y personalista— y para nada está en jue go aquí, has ta don de nos es po sible ver, la au to ri dad del magisterio de la Iglesia católica. 16 Wojtyla, Carol, I fondamenti dell’ordine etico, Ciudad del Vaticano, Edizioni CSEO, 1980, p. 111. Énfasis añadido. Una traducción ligeramente diversa en Wojtyla, Carol, Mi Visión del Hombre, Madrid, Ed. Palabra, 1997, p. 260.

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mana… la razón descubre el valor moral específico de algunos bienes a los que la persona se siente naturalmente inclinada”17; “la exigencia moral originaria de amar y respetar a la persona como un fin y nunca como un simple medio, implica también, intrínsecamente, el respeto de algunos bienes fundamentales, sin el cual se caería en el relativismo y en el arbitrio”;18 “las inclinaciones naturales tienen una importancia moral sólo cuando se refieren a la persona humana y a su realización auténtica”;19 “el origen y el fundamento del deber de respetar absolutamente la vida humana están en la dignidad propia de la persona y no simplemente en el instinto natural de conservar la propia vida física”.20 En este contexto se sostiene que una conducta no es percibida por la razón como “natural” y por ende como razonable y buena, sino que, por el contrario, la razón práctica discierne qué acciones son conformes con la misma razonabilidad práctica, y por ende buenas y “naturales”. Porque para el ser humano lo “natural” en el obrar, aunque guarde una relación con todos los elementos que conforman la naturaleza humana tal como es —incluso con los aspectos físicos y biológicos—, consiste sobre todo en “obrar conforme a la razón”.21 2. Valores básicos evidentes y no jerarquizados Finnis sostiene que los primeros principios de la razón práctica —también el principio primerísimo en que todos los demás se fundan: bonum est faciendum et prosequendum et malum vitandum— y los correspondientes bienes humanos básicos son 17 18

Juan Pablo II, Lit. Enc. Veritatis Splendor, 6-VIII-1993, n. 48. Idem. Juan Pablo II, al enumerar algunos de esos bienes fundamentales en cuyo respeto se concreta el principio de realizar el bien y evitar el mal, se remite a Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-II, q. 94, a. 2. Cfr. Veritatis Splendor, cit., nota 17, n. 51. Véase también ibidem, n. 59. 19 Ibidem, n. 50. 20 Idem. 21 Cfr. Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, cap. II.4, pp. 35 y 36.

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evidentes de suyo (per se nota) y no requieren demostración, aunque sí experiencia pues no son innatos. Los bienes o valores básicos, a fuerza de evidentes, son igualmente primarios e inconmensurables entre sí, es decir, ninguno es más básico que los otros y no existe una escala uniforme que permita medir los valores básicos en términos de algún bien todavía más básico con el fin de subordinar o sacrificar unos valores en aras de los mayores. Por eso no es posible establecer una jerarquía objetiva de valor entre los bienes básicos, aunque sí caben jerarquizaciones y ordenaciones diversas de los bienes básicos según la pluralidad de formas de realizar en concreto el ideal de la vida buena o de la plena realización humana (eudaimonía). En torno a esta cuestión, la discusión de las últimas dos décadas pone en duda tanto la evidencia de los bienes básicos como la ausencia de jerarquía entre ellos y su inconmensurabilidad. Ningún autor clásico niega el carácter per se nota de los primeros principios, cuestión sobre la cual Finnis ha tenido que debatir con las diversas formas de no cognitivismo ético (escepticismo, emotivismo, etcétera). En rigor, la aceptación de la evidencia de los valores básicos pre-morales podría ir unida a una negación posterior de la posibilidad de arribar racionalmente a conclusiones propiamente morales sobre la bondad y malicia de las acciones; pero el escepticismo actualmente en boga, por más contradictorio que sea, se refiere a todo tipo de conocimiento del bien humano, sea moral o pre-moral. Finnis dedica páginas irrefutables a mostrar la absurdidad del escepticismo. La inconmensurabilidad entre los bienes básicos y la ausencia de jerarquía entre ellos —en el sentido de igual evidencia y principialidad como valores básicos— ha sido negada tanto desde el campo tradicional tomista como desde la perspectiva utilitarista, proporcionalista o consecuencialista (uso estos términos como sinónimos para los fines del presente análisis). Algún autor ha pretendido ver una jerarquía de valor en la ordenación triple de

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los preceptos de la ley natural, por Tomás de Aquino;22 pero no es claro, en este contexto, por dónde ha de comenzar la jerarquización: ¿la vida es un bien mayor que el conocimiento de la verdad o que la religión o al revés? Por el contrario, las éticas de corte consecuencialista afirman la conmensurabilidad de los bienes según un patrón uniforme de medida, y su posible jerarquización en una escala única desde el menor al mayor bien pre-moral, precisamente porque sólo así es posible el cálculo de consecuencias buenas versus consecuencias malas —o de costo y beneficio— que está en el centro de la racionalidad consecuencialista. Como se ve, difieren mucho las razones de unos y de otros —tomistas y consecuencialistas— para afirmar la jerarquización de los bienes. Mientras los tomistas procuran interpretar los textos de su maestro a la luz de un orden metafísico entre las in clinaciones naturales, los consecuencialistas necesitan encontrar un modo de contraponer y medir unos bienes con otros para poder sacrificar los bienes menores en aras de los mayores. A mi modo de ver, el pensamiento de Finnis no se opone a la ordenación tomista de los principios de la ley natural según el orden de las inclinaciones naturales;23 sólo la armoniza con el carácter “primero” e inderivado de todos los primeros principios de la ley natural, y le niega consecuencias morales en términos de sacrificar unos bienes por otros. De manera que el contexto que permite comprender el alcance del pensamiento de Finnis sobre este tema es su controversia con los proporcionalistas. 22 Cfr. Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-II, q. 94, a. 2 c. En este texto se basa McInerny para hablar de la jerarquía de principios primarios en la ley natural. Cfr. McInerny, Ralph, Ethica Thomistica, cit., nota 11, pp. 45 y 46. El punto no parece importante en la escolástica anterior al debate con el proporcionalismo. 23 En todo caso, Finnis no pretende, en general, presentarse como un “intérprete” de Tomás de Aquino (cfr. Natural Law and Natural Rights, pp. VI-VII) o sólo como un expositor no crítico (cfr. Aquinas, cit., nota 2, p. VIII). Pretende ser un intérprete fiel solamente en lo que explícitamente le atribuye, especialmente en Aquinas, donde también comenta críticamente a santo Tomás en algunos puntos (v. gr., sobre la pena de muerte y la libertad religiosa).

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La crítica del proporcionalismo se apoya, entre otros elementos, en que simplemente no es posible la medición, jerarquización y cálculo de bienes y males pre-morales, en el sentido preconizado por los defensores del proporcionalismo ético. Esto no significa que el agente moral no pueda o no deba establecer jerarquías entre los bienes a la hora de diseñar su plan de vida; por el contrario, algunos darán prioridad a la investigación de la verdad, otros a la religión o al juego, etcétera. Pero esas jerarquías no responden a diferencias entre valores básicos sino a diferentes elecciones de su combinación en una vida humana limitada, elecciones que no implican necesariamente la negación directa de uno de esos valores básicos. Además, pueden naturalmente establecerse diversos órdenes o jerarquizaciones entre los bienes humanos —básicos o no— según diversos criterios compatibles con la afirmación de que los bienes básicos son igualmente primarios y evidentes de suyo. Así, por ejemplo, puede decirse que la vida es una precondición de todos los demás bienes; que la amistad puede ser una razón para entregar la vida; que los bienes del espíritu son superiores a los bienes materiales; etcétera. Además, el bien básico de la razonabilidad práctica “manda” —ordena los demás en un plan de vida concreto— no porque sea más valioso, sino porque uno no puede participar en él en absoluto más que reconociendo su carácter directivo respecto de todos los otros valores básicos y su realización concreta. 3. Valores básicos “pre-morales” y moralidad de la razonabilidad práctica John Finnis distingue claramente entre el bien y el mal en sentido “pre-moral” y el bien y el mal en sentido “moral”. Esta distinción en el campo de la razón práctica y, por ende, en la ley natural, lleva a sostener que no todos los principios de la ley natural son “morales”. Los primeros principios de la “ley natural” —el primero (bonum faciendum...) y los correspondientes a los bienes básicos— no son “morales” sino “pre-morales”, porque

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apuntan a bienes humanos que son objeto tanto de las elecciones buenas como de las malas. En pocas palabras, la existencia de elecciones libres de conductas moralmente malas, pero de todos modos dirigidas por una cierta forma —disminuida, parcial y desordenada— de racionalidad práctica, exigen distinguir entre los primeros principios de la razón práctica en general y su correcta o razonable aplicación en la elección del bien moral. El bien moral es el bien propio de la acción libre cuando está conforme con todas las exigencias de la razonabilidad práctica. El mal moral se da en la acción libre cuando no se ordena según las exigencias de la razonabilidad práctica, aunque la acción mala de todas maneras apunta hacia algún bien humano (sólo el bien puede ser objeto del acto de la voluntad), básico o incluso meramente sensible o infrarracional.24 El lenguaje que utiliza Finnis está conforme con el del proporcionalismo, que se apoya en la distinción entre bienes pre-morales y bienes morales para sostener que la acción puede ser moralmente buena aunque dañe directamente un bien pre-moral —incluso un bien humano “básico”—, siempre que, al final, el resultado de la acción sea el mal menor o el bien mayor. No resulta extraño, entonces, que el lenguaje de Finnis haya provocado algo de perplejidad entre quienes han criticado las éticas teleológicas desde posiciones tradicionales. Sin embargo, Finnis no niega, sino que afirma, la importancia moral de los bienes humanos básicos pre-morales (en este sentido, todos los principios primeros de la razón práctica son principios “morales”). La razón práctica puede reconocer la bondad o malicia de los actos libres (morales) precisamente por referencia a estos bienes básicos que, 24 Cfr. Grisez, Germain et al., “Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 32, 1987, pp. 99-151, en pp. 147 y 148. Hacia el final de este artículo los autores admiten —algo dubitativamente— que puede haber acciones irracionales no motivadas por algún bien o valor básico, aunque la referencia a los valores básicos sirva, en esos casos, para racionalizar —para intentar justificar falazmente— la elección moralmente mala.

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como fines objetivos que constituyen en su conjunto el bien integral de la persona humana, pueden ser queridos según el recto orden de la razón —e.g., entre otras exigencias, sin dañar otros bienes básicos y promoviendo algunos o todos de alguna manera— y ser así moralmente buenos y causa del bien de la persona como persona, pero que también pueden ser queridos contrariando las exigencias de la recta razón (razonabilidad práctica) —i.e. con daño directo de algún bien básico— y ser así moralmente malos y causa del mal —de la degradación— de la persona en cuanto persona. En definitiva, Finnis hace uso de la distinción entre bien moral y bien pre-moral de una manera exactamente inversa a la del proporcionalismo ético, y refutándolo mediante el uso de un lenguaje común. Por cierto, puede ser tema de debate la modificación del lenguaje, con la consiguiente restricción de lo que se denomina “bien moral”; pero tal cambio —adaptación a los términos de un difícil debate en curso— no equivale sin más a negar la relevancia del bien ontológico o pre-moral para determinar la bondad moral de los actos humanos —al contrario, desde este punto de vista todos los principios prácticos pueden llamarse “morales”.25 4. La polémica sobre el fin último y la pluralidad de bienes/fines básicos La identificación de varios bienes básicos pre-morales, con sus correspondientes principios primeros de la razón práctica —de suyo evidentes—, lleva a Grisez y a Finnis a una posición crítica de las teorías éticas que sostienen la existencia de un único “fin dominante” por encima de los demás bienes y fines propios del ser humano. La crítica se entiende bien cuando se dirige contra teorías que, como el utilitarismo, reducen los variados bienes (y males) humanos a un único bien (y mal) capaz de medirlos a todos en un sentido cuantitativo, a saber, el placer (y el dolor). A mi modo de 25

Cfr. ibidem, p. 126.

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ver, la crítica de estos autores contra las teorías éticas del “fin dominante” tiene en cuenta sobre todo las opiniones que reducen la complejidad del bien humano a una sola de sus dimensiones, y especialmente el utilitarismo y otras éticas teleológicas (proporcionalismo, consecuencialismo). Sin embargo, aunque Grisez y Finnis rechazan la tesis —según Grisez, “aristotélica” y asumida de modo confuso por Tomás de Aquino— de que existe un único fin natural de la vida humana, consistente en un tipo de actividad distinto de otros y específicamente humano —i.e., la contemplación intelectual—, tanto Grisez como Finnis aceptan que el ideal de la plenitud humana integral en cierto sentido “puede ser considerado el fin último natural moralmente verdadero de las personas, tanto en cuanto individuos como en comunidad”.26 Además, aunque algunos escritos de Grisez-Boyle-Finnis —sobre todo los primeros de Grisez—27 parecen atribuir un error a Aristóteles y, en alguna medida, a Tomás de Aquino, Finnis, en concreto, no acepta sin más que la teoría de Aristóteles sea una teoría moral “del fin dominante”, sino que piensa que flota inciertamente entre la concepción de un fin último “dominante” y la de un fin último “incluyente”.28 Tampoco piensa Finnis que Tomás de Aquino simplemente aceptó la teoría de Aristóteles sobre el fin último, ni que su teoría del fin último, natural o sobrenatural, sea sencillamente una teoría “del fin dominante”. Por el contrario, las dos obras principales de John Finnis (Natural Law and Natural Rights y Aquinas) se limitan a dar una interpretación restrictiva de la posición de Tomás de Aquino, según la cual la contemplación de Dios sería 26 27

Ibidem, p. 133. Cfr. Grisez, Germain, “Man, Natural End of”, New Catholic Encyclopedia (1967), vol. 9, pp. 132-138 y Contraception and the Natural Law y “The First Principle of Practical Reason. A Commentary on the Summa Theologiae 1-2, Question 94, Article 2”, ya citados. 28 Finnis también refuta el así llamado “ergon argument” en Fundamentals of Ethics, cit., nota 12, pp. 13-15. Su opinión definitiva sobre Tomás de Aquino ha de considerarse, naturalmente, en Aquinas..., cit., nota 12, pp. 314 y 315.

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una parte —bien que la esencial— del estado de beatitudo a que están llamados los seres humanos, una beatitudo (plenitud humana integral) que en su estado perfecto incluiría toda la complejidad de los bienes humanos, desde la vida corporal hasta la comunidad de amistad con otras personas, además de la amistad con Dios. En este sentido, el fin último del hombre es “la gloria de Dios”, en la cual se participa mediante la semejanza con Dios, semejanza que es la plenitud humana integral. “Dios puede ser considerado el fin último de las personas y las comunidades humanas en la medida en que su plenitud [de ellos] en sus bienes propios es una participación en su bondad [de Él]”.29 Además, aunque los seres humanos no siempre eligen acciones ordenadas al fin último —i.e., a veces obran inmoralmente—, es verdad que todos deben elegir acciones unificadas por un solo fin último, el cual, a su vez, no puede ser perseguido sin un compromiso religioso.30 En este sentido, Finnis acepta tanto la posibilidad de un fin último natural complejo como la existencia de hecho —conocida por la fe— de un fin último sobrenatural gratuitamente ofrecido por Dios como don: la “íntima comunión en el gozo divino”.31 La “gloria de Dios” coincide con la plenitud integral de la persona humana, “porque la gloria de Dios es el hombre vivo, y la vida del hombre es la visión de Dios”.32 5. El fundamento del orden moral: Dios Finnis reconoce a Dios como “fundamento” del orden moral; pero no porque la verdad especulativa acerca de Dios esté en el origen de los primeros principios prácticos y de los preceptos morales, sino porque el sentido ulterior unitario al que apunta la 29 Grisez, Germain et al., “Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends”, The American Journal of Jurisprudence, cit., nota 23, p. 135. 30 Ibidem, p. 141. Cfr. también pp. 131-136 y 141-47. 31 Ibidem, p. 147. 32 Lyon, S. Ireneo de, Adversus Haereses, 4, 20, 7. Cfr. Catecismo de la Iglesia Católica, 11-X-1992, n. 294, y Veritatis Splendor, cit., nota 17, n. 10.

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persecución de los bienes humanos básicos —evidentes de suyo— es, como hemos dicho, la comunión con Dios como fin último. Así se entiende que Dios —cuya existencia no es evidente, sino demostrable— sea fundamento ontológico de un orden moral anterior para nosotros desde el punto de vista epistemológico, es decir, un orden moral conocido antes por la razón práctica que capta de manera evidente los primeros principios del orden práctico incluso cuando desconoce la existencia del fundamento trascendente de ese orden práctico. Finnis, además, sostiene que el desconocimiento especulativo de Dios —fundamento último del orden moral— no es irrelevante al conocer la ley moral natural, pues sin esa fundamentación última inmutable, sin el conocimiento de Dios, toda la estructura de las exigencias de la razonabilidad práctica se torna de alguna manera “subjetiva” y “discutible”.33 De manera que Finnis está lejos de sostener que el orden moral existiría “incluso si Dios no existiera”.34 Por el contrario, afirma que puede conocerse —en cuanto a sus principios primeros al menos— sin y antes de conocer la existencia de Dios, tesis que evidentemente se sigue del hecho de que los primeros principios prácticos son evidentes de suyo para todos los seres humanos con uso de razón y la experiencia relevante (per se nota omnibus) mientras que la existencia de Dios no es evidente para nosotros, sino demostrable. Sólo que sin Dios la normatividad moral no alcanza a ser explicada cabalmente, y, de hecho, si Dios no existiera no habría ni orden moral ni realidad ninguna. 33 Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, p. 405 y “Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends”, cit., nota 24, pp. 141-146. 34 La hipótesis “etiamsi daremus” (suponer la no existencia de Dios) era corriente entre los teólogos anteriores a Hugo Grocio. En Grocio se formula de un modo quizás ambiguo, pero Finnis no acepta la interpretación tradicional que le achaca haber inaugurado una nueva era, moderna y secular, en el pensamiento iusnaturalista. Cfr. Grocio, Hugo, De Jure Belli ac Pacis, Prolegomena, n. 11, y Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, c. II.6, pp. 43-4 y 54, y c. XIII.

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6. Proporcionalismo ético y disenso teológico Por último, la obra de Finnis —como la de Grisez— ha sido explícitamente crítica de las “nuevas” éticas teleológicas, el utilitarismo y las diversas formas de consecuencialismo y de proporcionalismo ético. Brevemente puede decirse —sin entrar en más distinciones— que estas “éticas teleológicas” se caracterizan por negar la existencia de reglas morales “absolutas” —en el sentido de que no admiten excepciones— y de actos intrínsecamente malos (v. gr., mentir o cometer adulterio), y afirman, en cambio, que sólo puede valorarse moralmente el acto después de sopesar, en la situación concreta, sus consecuencias buenas y malas —costos y beneficios— desde el punto de vista pre-moral o físico. De manera que, fuera de este cálculo de las consecuencias o de la pro porcionalidad entre efectos buenos y malos, no cabe evaluar moralmente la acción “en abstracto” según su “objeto moral”, precisamente porque ese “objeto moral” no puede determinarse con independencia de las consecuencias de la acción. Los consecuencialistas aceptan que el adulterio o la mentira son algo moralmente malo “por definición”; pero, precisamente por eso, sostienen que no podemos calificar de adulterio o de mentira un tipo de acción descrita abstractamente en términos no valorativos, sino sólo las acciones de ese tipo “pre-moral” o físico (v. gr., tener comercio carnal con persona distinta del cónyuge o afirmar una falsedad) que no se justifican en el caso concreto. Si tales acciones se justifican, su semejanza física no basta para aplicarles los nombres con connotaciones morales negativas (“adulterio”, “mentira”). Finnis presenta, en diversos lugares de su vasta producción, una crítica seria de las éticas “teleológicas” (en este sentido) y una defensa incondicional de los absolutos morales de la ética clásica —i.e., de la prohibición sin excepciones de actos intrínsecamente malos por su especie, con independencia de las consecuencias

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ulteriores intentadas o previstas—.35 Nosotros queremos destacar aquí que este aspecto polémico de la obra de Finnis no se debe, como los anteriores, a su novedosa presentación de la tradición moral, sino simplemente al hecho de defenderla contra quienes se han apartado de ella.36 Este contexto de sostenida polémica con posiciones consecuencialistas —a menudo a propósito de problemas como la contracepción y la ética sexual en general, o el recurso a la disuasión nuclear en las relaciones entre las superpotencias— ayuda sobremanera a comprender el lenguaje de Finnis y su modo de argumentar. III. EVOLUCIÓN Y OBRAS PRINCIPALES La evolución del pensamiento de Finnis puede sintetizarse de la siguiente manera. El cambio más importante, desde 1980, ha sido la concepción de un “principio maestro de la moral”, primero, único y arquitectónico, ausente en la mera yuxtaposición de las siete “exigencias de la razonabilidad práctica” que presenta el capítulo V de Natural Law and Natural Rights. Este principio 35 Cfr. Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, c. V.6-7, pp. 111-125, y, con muchas ampliaciones y desarrollos, Finnis, John, Moral Absolutes: Tradition, Revision and Truth, cit., nota 8, passim. Finnis no admite la división de las éticas en “deontológicas” (v. gr., Kant) y “teleológicas” (v. gr., Bentham), porque la ética clásica es al mismo tiempo, en cierto sentido, totalmente “deontológica” —defiende los absolutos morales inexcepcionables y contiene imperativos positivos de realización abierta, ilimitada— y totalmente “teleológica” —los principios y reglas del obrar moral vienen determinados por los bienes o fines humanos básicos y por el ideal unificante de la “realización humana integral” (el fin último del hombre que se identifica con la “gloria de Dios” rectamente entendida). Cfr. Finnis, John, Fundamentals of Ethics, cit., nota 2, p. 84, y Finnis, John et al., Nuclear Deterrence, Morality and Realism, Oxford, Oxford University Press, 1987, pp. 275-277. 36 La ética tradicional de los “absolutos morales” —exigencias éticas válidas con independencia de las circunstancias de tiempo y lugar— ha sido solemnemente reafirmada por el magisterio de la Iglesia católica. Cfr. Veritatis Splendor, cit., nota 17, passim.

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también es evidente y se identifica con el precepto de amar al prójimo como a uno mismo,37 que puede formularse también como la exigencia de que la voluntad apunte siempre, en toda elección, hacia la “plenitud humana integral” en uno mismo y en los demás.38 En segundo lugar, se identifica el matrimonio como un bien humano básico, no reducible a una combinación de los bienes básicos de la amistad y de la vida en su transmisión.39 En tercer lugar, el “juego”, visto como un bien básico autónomo en 1980, se considera ahora, junto con el “trabajo”, como uno de los aspectos de un bien humano más amplio, la “excelencia en la realización” (excellence in performance).40 Asimismo, la “experiencia estética” —uno de los bienes básicos en la lista de Ley natural y derechos naturales— se incluye, ahora, como una parte del bien básico que es el conocimiento. En cuarto lugar, tras la lectura de algunas obras de Karol Wojtyla, especialmente Persona y acción, Grisez y Finnis captaron la importancia de la tesis de los actos que perdu ran, y la usaron como argu mento en favor del libre al bedrío y como elemento en su crítica del propor cionalismo.41 En quinto lugar, Finnis da hoy menos importancia a la distinción entre justicia conmutativa y justicia distributiva, sin negarla.42 En sexto lugar, el autor ha añadido algo a su postura sobre el grado de “paternalismo” estatal admisible en defensa de la moralidad pública. Ya en 1980 rechazaba las formas excesivas de paternalismo, a la par que consideraba justificado el paterna37 38

Cfr. Finnis, John, Aquinas..., cit., nota 12, pp. 126-131. Cfr. Grisez, Germain et al., “Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends”, The American Journal of Jurisprudence, cit., nota 23, pp. 121, 127-129; Finnis, John et al., Nuclear Deterrence, Morality and Realism, cit., nota 34, pp. 281-284; Finnis, John, Fundamentals of Ethics, cit., nota 12, pp. 70, 72, 76, 120-124, 127, 151 y 152. 39 Cfr. Finnis, John, Aquinas..., cit., nota 12, pp. 82, 97 y 98, 143 y ss. 40 Cfr. Finnis, John et al., Nuclear Deterrence, Morality and Realism, cit., nota 34, pp. 278-281. 41 Cfr. Finnis, John, Fundamentals of Ethics, cit., nota 12, pp. 140 y 153, y Moral Absolutes: Tradition, Revision and Truth, cit., nota 8, pp. 73 y 20-23. 42 Cfr. Finnis, Aquinas..., cit., nota 12, pp. 215-217.

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lismo estatal por el bien de los niños. Ahora, sin desdecirse, piensa que el grado de paternalismo admisible es menor que el que Natural Law and Natural Rights insinúa, e introduce en el análisis de esta cuestión, interpretando los textos de Tomás de Aquino, la categoría de “gobierno limitado”, la tesis de que el poder estatal sólo puede restringir legítimamente la libre actuación de los ciudadanos cuando lo exija la justicia, i. e. el bien de los otros ciudadanos, lo cual parece acercarse mucho al “principio de daño” de J. S. Mill.43 En séptimo lugar, Finnis ha modificado su opinión sobre la pena de muerte. Antes pensaba que imponer la pena capital no equivalía a intentar directamente la muerte del reo, sino que esa acción tenía un objeto moral distinto —el castigo justo como retribución debida al delincuente— y no constituía una elección directamente contraria a la vida como bien básico.44 Ahora Finnis reconoce, por el contrario, interpretando a Tomás de Aquino, que el acto de aplicar esa pena equivale a elegir directamente la muerte del reo. En consecuencia, Finnis rechaza los argumentos de Tomás de Aquino en favor de la pena de muerte —cree que no logran salvar la prohibición de “no hacer el mal para que venga el bien”— y hace suya la opinión de Grisez y Boyle contraria a la pena capital.45 En octavo lugar, la posición de Finnis acerca del alcance de la razón especulativa en su conocimiento de Dios como ser personal es quizás demasiado “negativa” en Natural Law and Natural Rights en comparación con sus afirmaciones recientes, más optimistas.46 En fin, Finnis ha explicitado algunos aspectos de su pensamiento, como, por ejemplo, cuando expone una teoría del contrato que amplía sus explicaciones sobre la obligación derivada 43

Cfr. Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, pp. 220-223 y 229 y 230 en relación con Aquinas..., cit., nota 12, pp. 222 y ss. 44 Cfr. Finnis, John et al., Nuclear Deterrence, Morality and Realism, cit., nota 34, pp. 317-319; Finnis, John, Fundamentals of Ethics, cit., nota 12, pp. 127-135, y Moral Absolutes: Tradition, Revision and Truth, cit., nota 2, p. 56. 45 Cfr. Finnis, John, Aquinas..., cit., nota 12, pp. 279-284 y 293. 46 Compárese Natural Law and Natural Rights, c. XIII, con Aquinas, c. X.

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de la promesa;47 o cuando —en polémica con Smith y Raz48— sostiene que existe una obligación moral prima facie de obedecer el derecho, o, en fin, cuando afirma que Tomás de Aquino posee la noción de “derechos humanos”, aunque carezca del término, y usa los términos ius y iura en este sentido —contra la tesis de Strauss y de Villey—.49 Por último, más recientemente ha expuesto el núcleo de la tradición clásica sobre la ley natural, juzgando a la luz de esa sólida reflexión los debates contemporáneos al interior de la teoría analítica del derecho.50 IV. APÉNDICE BIBLIOGRÁFICO El lector interesado en profundizar en la obra de John Finnis ha de tener en cuenta, al menos, los siguientes títulos. FINNIS, John, “A Bill of Rights for Britain? The Moral of Contemporary Jurisprudence” (Maccabaean Lecture in Jurisprudence), Proceedings of the British Academy, vol. 71, 1985. ———, “A Philosophical Case against Euthanasia”, en Keown, John (ed.), Euthanasia: Ethical, Legal and Clinical Perspectives, Cambridge, Cambridge University Press, 1995. Véase también sus respuestas a las críticas de John Harris, en Keown, John (ed.), Euthanasia: Ethical, Legal and Clinical Perspectives, Cambridge, Cambridge University Press, 1995. 47

Compárese Natural Law and Natural Rights, cit., nota 1, c. XI, con Aquinas, pp. 196-199. 48 Cfr. Natural Law and Natural Rights, nota 1, c. XI.4, pp. 314-320 y 345. Finnis discute el tema mucho más a fondo en polémica con Rolf Sartorius en John Finnis, “Comment” [al artículo previo de Sartorius, “On Positivism and the Foundations of Legal Authority”], en Gavison, Ruth (ed.), Issues in Contemporary Legal Philosophy. The Influence of H. L. A. Hart, Oxford-Nueva York, Oxford University Press, 1987, pp. 62-75. 49 Cfr. Finnis, John, Aquinas..., cit., nota 12, pp 132-138 y 180. 50 Cfr. Finnis, John, “Natural Law: The Classical Tradition”, en Coleman, Jules y Shapiro, Scott (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford & Nueva York, Oxford University Press, 2002, pp. 1-60.

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———, “Abortion, Natural Law, and Public Reason”, en Wolfe, Christopher (ed.), Natural Law and Public Reason, Washington D. C., Georgetown University Press, 2000. ———, Aquinas: Moral, Political and Legal Theory, Oxford-Nueva York, , Oxford University Press, 1998. ———, “Aquinas on ius and Hart on Rights: A Response to Tierney”, Review of Politics 64, 2002. ———, “Commensuration and Public Reason”, en Chang, Ruth (ed.), Incommensurability, Incomparability, and Practical Reason, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1997. ———, “Comment” [a Sartorius, “On Positivism and the Foundations of Legal Authority”], en GAVISON, R. (ed.), Issues in Contemporary Legal Philosophy. The Influence of H. L. A. Hart, Oxford, Clarendon Press, 1987. ———, “Euthanasia, Morality, and Law”; Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 31, 1998. ———, Fundamentals of Ethics, Oxford, Oxford University Press, 1983. ———, “Intention and Side-effects”, en FREY, R. G. y MORRIS, C. W. (eds.), Liability and Responsibility: Essays in Law and Morals, Cambridge, Cambridge University Press, 1991. ———, “Is Natural Law Theory Compatible with Limited Government?”, en GEORGE, Robert P. (ed.), Natural Law, Liberalism, and Morality. Contemporary Essays, Oxford, Clarendon Press, 1996. ———, “Law as Coordination”, Ratio Iuris, vol. 2, 1989. ———, “Law, Morality and «Sexual Orientation»”, Notre Dame Journal of Law, Ethics and Public Policy, vol. 9, 1995. ———, “Loi naturelle”, en CANTO-SPERBER, Monique (ed.), Dictionnaire de Philosophie Morale, París, Presses Universitaires de France, 1996. ———, Moral Absolutes: Tradition, Revision and Truth, Washington D. C., Catholic University of America Press, 1991;

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trad. cast. de Juan José García Norro, Absolutos morales. Tradición, revisión y verdad, Barcelona, Eiunsa, 1992. ———, “Natural Inclinations and Natural Rights: deriving ‘Ought’ from ‘Is’ according to Aquinas”, en ELDERS y HEDWIG (eds.), Lex et Libertas: Freedom and Law according to St. Thomas Aquinas, Ciudad del Vaticano, Libreria Editrice Vaticana, 1987. ——— (ed.), Natural Law, Aldershot, Oxford University Press-Dartmouth Press, 1991, vols. I y II. ———, “Natural Law and Legal Reasoning”, en GEORGE, Robert P. (ed.), Natural Law Theory: Contemporary Essays, Oxford, Oxford University Press, 1992. ———, “Natural Law and the ‘Is’-‘Ought’ Question: an Invitation to Professor Veatch”, Catholic Lawyer, núm. 26, 1982. ———, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Oxford University Press, 1980. ———, “Natural Law and the Ethics of Discourse”, Ratio Iuris, vol. 12, 1999. ———, “Natural Law in Humanae Vitae”, Law Quarterly Review, vol. 84, 1968. ———, “Natural Law: The Classical Tradition”, en COLEMAN, Jules y SHAPIRO, Scott (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford y Nueva York, Oxford University Press, 2002. ———, “Object and Intention in Moral Judgments according to St. Thomas Aquinas”, The Tomist, vol. 55, 1991. ———, “On «Positivism» and «Legal Rational Authority»”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 3, 1985. ———, “On Reason and Authority in Law’s Empire”, Law and Philosophy, vol. 6, 1987. ———, “On the Critical Legal Studies Movement”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 30, 1985, pp. 21-42, y en BELL y EEKELAAR (eds.), Oxford Essays in Jurisprudence: Third Series, Oxford, Oxford University Press, 1987.

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———, “On the Incoherence of Legal Positivism”, en PATTERSON, Dennis (ed.), Philosophy of Law and Legal Theory: An Anthology, Oxford, Blackwell, 2003, y Notre Dame Law Review 75, 2000. ———, “Public Good: The Specifically Political Common Good in Aquinas”, en GEORGE, Robert P. (ed.), Natural Law and Moral Enquiry, Washington D. C., Georgetown University Press, 1998. ———, “Public Reason, Abortion, and Cloning”, Valparaiso University Law Review, vol. 32, núm. 3, 1998. ———, “Reason, Authority and Friendship in Law and Morals”, en KHANBAI, B. Y. et al. (eds.), Jowett Papers 1968-1969, Oxford, Basil Blackwell, 1970. ———, “Revolutions and Continuity of Law”, en SIMPSON (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence: Second Series, Oxford, Oxford University Press, 1971. ———, “Scepticism, Self-refutation and the Good of Truth”, en HACKER, P. M. S. y RAZ, J. (eds.), Law, Morality and Society. Essays in Honour of H. L. A. Hart, Oxford, Oxford University Press, 1977. ———, “Some Fundamental Evils in Generating Human Embryos by Cloning”, en MAZZONI, Cosimo Marco (ed.), Ethics and Law in Biological Research, The Hague, Nueva York, Londres, Kluwer Law International, Martinus Nijhoff, 2002. ———, “The Act of the Person”, en VARIOS AUTORES, Persona, Veritá e Morale. Atti del Congreso Internazionale di Teologia Morale, Roma, 1986, Roma, Città Nuova Editrice, 1987. ———, “The Authority of Law in the Predicament of Contemporary Social Theory”, Notre Dame Journal of Law, Ethics and Public Policy, vol. 1, 1984. ———, “The Ethics of War and Peace in the Catholic Natural Law Tradition”, en NARDIN, Terry (ed.), The Ethics of War and Peace, New Jersey, Princeton University Press, 1996.

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———, “The Fairy Tale’s Moral”, Law Quarterly Review, vol. 115, 1999. ———, “The Good of Marriage and the Morality of Sexual Relations: Some Philosophical and Historical Observations”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 42, 1997. ———, “The Identity of «Anthony Rivers»”, Recusant History 26, 2002. ———, “The Laws of God, the Laws of Man and Reverence for Human Life”, en HITTINGER R. (ed.), Linking the Human Life Issues, Chicago, Regnery Books, 1986. ———, “The Priority of Persons”, en HORDER, Jeremy (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence: Fourth Series, Oxford, Oxford University Press, 2000. ———, “The Restoration of Retribution”, Analysis, vol. 32, 1972. ———, “The Rights and Wrongs of Abortion: a Reply to Judith Jarvis Thomson”, Philosophy and Public Affairs, 1973, vol. 2; ahora en DWORKIN, Ronald (ed.), The Philosophy of Law, Oxford, Oxford University Press, 1977. ———, “The Truth in Legal Positivism”, en GEORGE, Robert P. (ed.), The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1996. ———, “The «Value of Human Life» and «The Right to Death»: Some Reflections on Cruzan and Ronald Dworkin”, Southern Illinois Law Journal, vol. 17, 1993. ———, BOYLE, Joseph y GRISEZ, Germain, Nuclear Deterrence, Morality and Realism, Oxford, Clarendon Press, 1987. ——— y GRISEZ, Germain, “The Basic Principles of Natural Law: a Reply to Ralph McInerny”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 26, 1981. ———, GRISEZ, Germain y BOYLE, Joseph, “Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 32, 1987.

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———, GRISEZ, BOYLE y MAY “«Every Marital Act Ought to Be Open to New Life»: Toward a Clearer Understanding”, The Tomist, vol. 52, 1988; y en Grisez, Boyle, Finnis y May, The Teaching of Humanae Vitae: A Defense, San Francisco, Ignatius Press, 1988.

ÍNDICE ANALÍTICO A Aarnio, A.: 1 Adame, J.: XVII agnosticismo: 4, 88, 182 Aichele, G. J.: 152 n. 19 Alexy, R.: XIV n. 15, 1 Amos, S.: 141 Ansaldo, A.: 186 n. 8 Aquino, T. de: 12, 16 ss., 25, 27, 28, 37 nn. 105-106, 38 nn. 107-108, 39, 40, 41 nn. 115-117, 42 nn. 119-120, 43, 44, 45, 46 nn. 142-146, 47, 48 n. 152, 49 nn. 153-154, 50, 51 n. 159, 51 nn. 162-163, 55-56, 58 n. 6, 59, 62, 69, 82, 101, 103 n. 19, 110, 121, 133, 135, 167 n. 40, 175, 180, 181, 187, 188, 189 n. 13, 192, 196, 202 Arendt, H.: 86 Aristóteles: 14, 28, 30 n. 88, 41 n. 118, 55, 59, 63, 67, 69, 70, 74, 75, 78, 82, 88, 100, 101, 110, 120, 121, 133, 135, 144-145, 177, 180, 188, 196 Artigas, M.: 8 n. 3, 10 n. 14 ateísmo: 88 Austin, J.: 14, 142, 147, 148, 180 B Ballesteros, J.: XI n. 5 Barbedette, D.: 11 n. 17, 14 n. 30 Bentham, J.: XII, 147, 151, 176, 180, 200 n.35 209

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Bergbohm, K.: 86, 106 Betti, E.: 1 Beuchot, M.: XVII Bobbio, N.: XIX, 3, 4, 83, 87, 92-97, 112 n. 43, 170, 175 n. 70 Bodenheimer, E.: 11 n. 17, 14 n. 30 Boyle, J.: 182, 187, 196, 202 Buligyn, E.: XII, 150 n. 18 C Calsamiglia, A.: 49 n. 156 Cea Egaña, J. L.: 22 n. 59 ciencia jurídica (arte del derecho): XIII, 3, 4, 7-54, 141-153, 172, 175-177 Clavel, L.: 19 costumbre: 72, 76 D D’Entrèves, A. P.: 79 n. 24 David, R.: 54 n. 170 Del Vecchio, G.: 11 n. 17, 133 democracia: 88-89 derecho a la información: 23-24 derecho de gentes: 56 derecho natural: 18, 55-56, 59, 70, 76 ss., 100, 146, 159 ss. derecho subjetivo: 11, 21-24, 57 n. 5, 79 n. 24, 161 derecho, objeto de la justicia: 17-21, 56-59, 79 n. 24, 143, 156, 159, 203 derechos humanos: XI-XIII, 21-23, 55, 78 ss., 94, 97, 111, 161-162 Dios: 183, 187, 196, 197-198 doctrina jurídica: 72, 74 n. 23, 76 Dworkin, R.: XII, XIV, 1, 146, 147, 161

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E Errázuriz, C. J.: 14 n. 32, 69 n. 19, 90 n. 6, 186 n. 8 escepticismo: 4, 7, 89, 91, 191 Esser, J.: XIV, 146, 161 éticas teleológicas (proporcionalismo, consecuencialismo): 187, 191, 192, 194, 196, 199-200, 201 F Fassò, G.: 84 n. 2 Finnis, J.: X n. 3, XXI, 4, 107 n. 29, 109 n. 32, 112 n. 43, 117 n. 56, 133 n. 82, 144 n. 8, 155, 156 n. 5, 161, 162 n. 23, 163 n. 26, 164, 167 n. 40, 179-208 Freeman, M. D. A.: 184 n. 5 Friedrich, C. J.: 16 n. 36 fuentes del derecho: 55 ss., 57, 71-82 G Gadamer, H. G.: 1 García Belaúnde, D.: 49 n. 156 García de Enterría, E.: XIV n. 15 García López, J.: 19 García Máynez, E.: XVI, 12, 14, 27 García-Huidobro, J.: 101 n. 9, 132 n. 82, 186 n. 8 Gardies, J. L.: 150 n. 18 Gavison, R.: 203 n. 48 Gilson, E.: 25 n. 70 Gómez Robledo, A.: XVII González Uribe, H.: XVI Gordley, J.: 145 Graneris, G.: 62 n. 12

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Grisez, G.: 180, 181, 186, 187, 188 n. 12, 194 n. 24, 195, 196, 199, 201, 202 Grocio, H.: 198 n. 34 H Hart. H. L. A.: XXI, XIX, 3, 4, 83, 87, 90-92, 105 n. 25, 129 n. 78, 133, 135, 142, 147, 148, 149, 150, 152 n. 19, 155, 159 n. 15, 164, 170, 171 n. 56, 180, 182-183, 184 Hassemer, W.: XIV n. 12 Hegel, G.: 67 Herrera, H.: 90 n. 6 Hervada, J.: XVI, 4, 12 n. 20, 13 n. 29, 15 n. 35, 21 n. 55, 23 n. 61, 50 n. 157, 51 n. 160, 56 n. 4, 60 n. 7, 65 n. 13, 69 n. 20, 83 n. 1, 103 n. 17, 107 n. 27, 143, 144 nn. 9-10, 155-177 Hobbes, T.: 106, 172 n. 59 Hoerster, N.: XI Hohfeld, W. N.: 180 Holmes, O. W.: 147 Hübner Gallo, J. I.: 13 n. 26, 60 n. 8, 68 n. 18 Hume, D.: 180, 181, 187 I Ihering, R. von: 13 inevitabilidad del derecho natural: 67-69, 183 iusnaturalismo: XVII ss., 1, 3, 8, 10, 13, 88, 97-98, 99-140, 155, 164, 179-208 J Jesucristo: 89 Jolivet, R.: 31 n. 93, 35 n. 100 Juan Pablo II: 55, 98, 189 n. 15, 190 n. 17, 197 n. 32

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juez: 1, 58, 64-67, 71-72, 73, 80, 82, 85, 86, 143, 176 jurisprudencia: 72, 76 justicia: 2, 17 ss., 57 ss., 157 K Kalinowski, G.: XIII n. 11 Kant, E.: 67, 68, 200 n. 35 Kaufmann, A.: X, XIII n. 12 Kelsen, H.: X, XIX, XXI, 3, 4, 11 n. 17, 14, 26, 68, 69 n. 19, 83, 87, 88-90, 106, 112 n. 43, 133, 147, 149, 151, 152, 155, 172 n. 59, 180, 184 L Leclerq, J.: 60 n. 9 legalismo (iuspositivismo legalista): 55-81, 83 ss., 173 Legaz Lacambra, L.: 11 n. 18 ley injusta: 162-163, 172-173 ley natural: 2, 4, 10 n. 10, 13, 101, 164-168, 192, 193 ley: 25-26, 57, 72, 73-74, 161 López Trujillo, A.: 159 n. 14 Lyon, san Ireneo de: 197 n. 32 Llano, A.: 36 n. 103 M MacCormick, N.: 184-5 MacIntyre, A.: 118 n. 58 Manson, M.: 8 n. 2 Maritain, J.: 7, 8 n. 1, 29 n. 82, 30 n. 89, 36 n. 102, 48 n. 150 Massini, C.: 65 n. 14, 159 n. 14, 185 n. 8 McInerny, R.: 188 Messner, J.: 19 n. 52

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Mill, J. S.: 202 Millán Puelles, A.: 32 n. 94 Molina, E.: 186 n. 8 Moore, G. E.: 147, 189 N neutralidad en el derecho: 2, 4, 144, 172, 176-177 normativismo: X-XI, 10 n. 16, 13, 15 O Olivecrona, K.: 147 Ollero Tassara, A.: XI n. 5, 66 n. 15 Orrego, C.: IX, X, 91 n. 7, 92 n. 9, 169 n. 45, 179 n. 1 Ors, A. d’: 14 n. 33, 71 n. 21 P Pablo VI: 182 Pacheco, M.: 12 n. 21, 15 n. 35 Pastor, J.: 14 n. 33, 25 n. 67 paternalismo: 201-202 Peña Vial, J.: 27 n. 79 Perelman, Ch.: 1, 85 n. 3, 100, 146, 161, 177 Pieper, J.: 20 n. 54, 62 Platón: 9, 180, 188 positivismo jurídico: XI, XIII, XVIII ss., 1, 3, 10, 13, 55-81, 83 ss., 94-140, 142, 148, 150, 159, 182, 183 positivización (positivación) del derecho natural: 78-80, 167 Pound, R.: XIV Preciado Hernández, R.: XVI pretensión de corrección (justicia): 58 Prieto Sanchís, L.: XI n. 5 principios: XV, 72, 76, 84, 101, 188, 191, 193, 195, 198

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R Rabbi-Baldi, R.: 161 n. 19 Radbruch, G.: 86 Ramírez, S.: 37 n. 106 Raz, J.: 103 n. 20, 129 n. 78, 146, 203 Reale, M.: 15 n. 35, 68 n. 18 realismo jurídico clásico: 10 n. 16, 13-14, 15, 17-21, 155 ss. Recaséns Siches, L.: XVI, 11 n. 17 relativismo: 2, 88, 95-96 Ross, A.: XIX, 4, 147, 152 n. 19, 166, 170 Royo Marín, A.: 21 n. 55 Russell, B.: 180 S Sancho Izquierdo, M.: 12 n. 20, 13 n. 29, 15 n. 35 Sanguineti, J. J.: 10 n. 14, 39 n. 91, 31 nn. 92-93, 32 n. 95, 33 nn. 96-98, 35 n. 100, 36 n. 102 Sartorius, R.: 203 n. 48 Serna, P.: XI n. 5, XIII n. 10, XV n. 16, 111 n. 41, 159 n. 14, 163 n. 23, 186 n. 8 Smith, M. B. E.: 203 Soaje Ramos, G.: 186 n. 8 Sócrates: 133 Spaemann, R.: 103 n. 17, 133 n. 82, 159 n. 14 Squella, A.: XIX, 3, 4, 99-140 Stone, J.: 180 Strauss, L.: 203 T Taylor Jr., E. H.: 152 n. 19 Thomson, J. J.: 182

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ÍNDICE ANALÍTICO

U Ulpiano: 14 Unidad derecho natural-derecho positivo: 67-69, 160, 167, 176, 183 V Veatch, H.: 188 Vernaux, R.: 30 n. 86, 31 n. 90 Vial Larraín, J.: 51 n. 164, 67, 68 n. 17 Viewegh, T.: 1, 161 Vigo, R.: 96 n. 11 Villar Borda, L.: X Villey, M.: 4, 11 n. 19, 12 n. 21, 22 n. 58, 42 nn. 121-122, 44 n. 133, 48 n. 151, 51 n. 161, 53 nn. 166-168, 79 n. 24, 107 n. 29, 112 n. 43, 146, 161, 203 Villoro Toranzo, M.: XVI W Walluchow, W.: 142, 169 n. 46, 171 n. 54 Wojtyla, K.: 201, 189 nn. 15-16 Wright, G. H.: 150 n. 18 Z Zagrebelski, G.: IX, XI n. 5, 1